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Braslia Volume 15 Nmero 106 Jun./Set. 2013
Presidenta da Repblica Dilma Vana Rousseff Ministra-Chefe da Casa Civil da Presidncia da Repblica Gleisi Helena Hoffmann Subchefe para Assuntos Jurdicos da Casa Civil e Presidente do Centro de Estudos Jurdicos da Presidncia Ivo da Motta Azevedo Corra Coordenadoras do Centro de Estudos Jurdicos da Presidncia Daienne Amaral Machado Paula Albuquerque Mello Leal
Revista Jurdica da Presidncia / Presidncia da Repblica Centro de Estudos Jurdicos da Presidncia Vol. 1, n. 1, maio de 1999. Braslia: Centro de Estudos Jurdicos da Presidncia, 1999-. Quadrimestral Ttulo anterior: Revista Jurdica Virtual Mensal: 1999 a 2005; bimestral: 2005 a 2008. ISSN (at fevereiro de 2011): 1808-2807 ISSN (a partir de maro de 2011): 2236-3645 1. Direito. Brasil. Presidncia da Repblica, Centro de Estudos Jurdicos da Presidncia. CDD 341 CDU 342(81) Centro de Estudos Jurdicos da Presidncia Praa dos Trs Poderes, Palcio do Planalto Anexo II superior - Sala 204 A CEP 70.150-900 - Braslia/DF Telefone: (61)3411-2047 E-mail: revista@presidencia.gov.br http://www.presidencia.gov.br/revistajuridica
Centro de Estudos Jurdicos da Presidncia 2013
Revista Jurdica da Presidncia

uma publicao quadrimestral do Centro de Estudos Jurdicos da Presidncia voltada divulgao de artigos cientficos inditos, resultantes de pesquisas e estudos independentes sobre a atuao do Poder Pblico em todas as reas do Direito, com o objetivo de fornecer subsdios para reflexes sobre a legislao nacional e as polticas pblicas desenvolvidas na esfera federal.
Equipe Tcnica
Coordenao de Editorao Daienne Amaral Machado Paula Albuquerque Mello Leal Raquel Aparecida Pereira Gesto de Artigos Raquel Aparecida Pereira Projeto Grfico e Capa Brbara Gomes de Lima Moreira Diagramao Brbara Gomes de Lima Moreira Vicente Gomes da Silva Neto Reviso Geral Daienne Amaral Machado Paula Albuquerque Mello Leal Raquel Aparecida Pereira Reviso de Idiomas Ana Paula Porto Yamakawa Daienne Amaral Machado Daniel Mendona Lage da Cruz Daniele Kleiner Fontes Joo Vitor Rodrigues Loureiro Juliana Thomazini Nader Simoes Manuela Oliveira Camargo Otvio Souza e Rocha Dias Maciel Yasmin Borba Mahmud Conselho Editorial Claudia Lima Marques Claudia Rosane Roesler Fredie Souza Didier Junior Gilmar Ferreira Mendes Joo Maurcio Leito Adeodato Joaquim Shiraishi Neto Jos Claudio Monteiro de Brito Filho Luis Roberto Barroso Maira Rocha Machado Misabel de Abreu Machado Derzi Vera Karam de Chueiri Fotografia da Capa Espao circular em cubo virtual, Franz Josef Weissmann, 1957 1978. Acervo do Palcio do Planalto. Fotgrafa Brbara Gomes de Lima Moreira Apropriate articles are abstracted/indexed in: BBD Bibliografia Brasileira de Direito LATINDEX Sistema Regional de Informacin en Linea para Revistas Cientficas de Amrica Latina, el Caribe, Espaa y Portugal ULRICHS WEB Global Serials Directory
Colaboradores da Edio 106

Pareceristas
Adalberto Simo Filho - Faculdades Metropolitanas Unidas Adauto de Almeida Tomaszewski - Universidade Estadual de Londrina Alessandra Marchioni - Universidade Federal de Alagoas Alexandre Arajo Costa - Universidade de Braslia Alexandre Bernardino Costa - Universidade de Braslia Alexandre Garrido da Silva - Universidade de So Paulo Alfredo de Jesus Dal Molin Flores - Universidade Federal do Rio Grande do Sul Ana Maria de Oliveira Nusdeo - Universidade de So Paulo Andityas Soares de Moura Costa Matos - Universidade Federal de Minas Gerais Antonio Gomes Moreira Maus - Universidade Federal do Par Antonio Rulli Neto - Faculdades Metropolitanas Unidas Carlos Frederico Mars de Souza Filho - Pontifcia Universidade Catlica do Paran Egon Bockmann Moreira - Universidade Federal do Paran Ela Wiecko Volkmer de Castilho - Universidade de Braslia Eliane Cristina Pinto Moreira - Universidade Federal do Par Ene de Stutz e Almeida - Universidade de Braslia Enoque Feitosa Sobreira Filho - Universidade Federal da Paraba Fernando Basto Ferraz - Universidade Federal do Cear Fernando Gonzaga Jayme - Universidade Federal de Minas Gerais Fernando Horta Tavares - Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais Flavia Cristina Piovesan - Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo Francisco Emlio Baleotti - Universidade Estadual de Londrina Gabriela Maia Rebouas - Universidade Tiradentes Giovanne Henrique Bressan Schiavon - Universidade Estadual de Londrina Girolamo Domenico Treccani - Universidade Federal do Par Gisele Mazzoni Welsch - Universidade Federal do Rio Grande do Sul Guilherme Assis de Almeida - Universidade de So Paulo Guilherme Guimares Feliciano - Universidade de So Paulo Jane Felipe Beltro - Universidade Federal do Par Jorge Luiz Souto Maior - Universidade de So Paulo Jos Ernesto Pimentel Filho - Universidade Federal da Paraba
Jos Heder Benatti - Universidade Federal do Par Jos Levi Mello do Amaral Junior - Universidade de So Paulo Joyceane Bezerra de Menezes - Universidade de Fortaleza Katya Kozicki - Universidade Federal do Paran Leonardo Nemer Caldeira Brant - Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais Marcelo Andrade Cattoni Oliveira - Universidade Federal de Minas Gerais Mrcia Correia Chagas - Universidade Federal do Cear Mrcio Augusto de Vasconcelos Diniz - Universidade Federal do Cear Marcus Alan de Melo Gomes - Universidade Federal do Par Marcus Orione Gonalves Correia - Universidade de So Paulo Nestor Eduardo Araruna Santiago - Universidade Federal do Cear Otvio Pinto e Silva - Universidade de So Paulo Paulo Hamilton Siqueira Junior - Faculdades Metropolitanas Unidas Paulo Srgio Weyl Albuquerque Costa - Universidade Federal do Par Reginaldo Melhado - Universidade Estadual de Londrina Roberto Baptista Dias da Silva - Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo Robson Anto de Medeiros - Universidade Federal da Paraba Silma Mendes Berti - Universidade Federal de Minas Gerais Tnia Lobo Muniz - Universidade Estadual de Londrina Tereza Cristina Sorice Baracho Thibau - Universidade Federal de Minas Gerais Valrio de Oliveira Mazzuoli - Universidade Federal de Mato Grosso Vera Maria Jacob de Fradera - Universidade Federal do Rio Grande do Sul
Autor Convidado
Joo Maurcio Leito Adeodato BRASIL Recife/PE Ps-doutor pela Universidade de Mainz Alemanha, pela Fundao Alexander von Humboldt. Doutor e Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo (USP). Professor titular da Faculdade de Direito do Recife da Universidade Federal de Pernambuco (UFPE). Livre-Docente da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo (USP). Pesquisador 1-A do CNPq.
Autores
Alfredo Canellas Guilherme da Silva BRASIL Rio de Janeiro/RJ Mestre em Direito pela Universidade Gama Filho (UGF). Extenso universitria em Direito Europeu pela Universidad de Burgos Espanha. Professor de Cincia Poltica e de Direito Constitucional na Universidade Estcio de S (UNESA/RJ). Professor Tutor da Fundao Getlio Vargas (FGV/RJ). professoralfredo@canellas.com.br. Anderson Santos da Silva BRASIL Ilhus/BA Ps-graduado em Direito Material e Processual do Trabalho pela Faculdade de Tecnologia e Cincias (FTC). Graduado em Direito pela Universidade Estadual de Santa Cruz (UESC). Juiz Federal do Tribunal Regional Federal da 2 Regio. andersons85@yahoo.com.br Fernanda da Silva Vieira Rosa BRASIL Ituiutaba/MG Mestre em Psicologia da Sade pela Universidade Federal de Uberlndia (UFU). Professora da Fundao de Ensino de Ituiutaba Universidade Estadual de Minas Gerais (FEIT/UEMG). nandavrosa@yahoo.com.br Guilherme Scotti Rodrigues BRASIL Braslia/DF Doutor e mestre em Direito pela Universidade de Braslia (UnB). Graduado em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG). Professor Adjunto da Faculdade de Direito da Universidade de Braslia (UnB). gscotti@gmail.com Jos Anijar Fragoso Rei BRASIL Belm/PA Mestre em Direito pela Universidade Federal do Par (UFPA). Defensor Pblico do Estado do Par. jose_rei@hotmail.com
Ligia Ribeiro Vieira BRASIL Florianpolis/SC Doutoranda em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC). Mestre em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC). ligiaribeirov@gmail.com Luiz Carlos Goiabeira Rosa BRASIL Uberlndia/MG Doutor em Direito Privado pela Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais (PUC/MG). Mestre em Direito Civil pela Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG). Professor da Universidade Federal de Uberlndia (UFU). lgoiabeira@yahoo.com.br Marcele Camargo DOliveira BRASIL Cruz Alta/RS Graduanda em Direito pela Universidade de Cruz Alta (Unicruz). marcelecamargod@gmail.com Maria Aparecida Santana Camargo BRASIL Cruz Alta/RS Doutora em Educao pela Universidade do Vale do Rio dos Sinos (Unisinos). Professora da Universidade de Cruz Alta (Unicruz). Lder do Grupo de Pesquisa em Estudos Humanos e Pedaggicos da Unicruz. cidascamargo@gmail.com Maria Helena Silveira Vaz Souza BRASIL Uberlndia/MG Graduada em Direito pela Universidade de Uberaba (Uniube). Advogada. silveirasouza2004@hotmail.com
Mariane Camargo DOliveira BRASIL Santa Cruz do Sul/RS Mestranda em Direito da Universidade de Santa Cruz do Sul (UNISC). Graduada em Direito pela Universidade de Cruz Alta (Unicruz). Advogada. maricamargod@gmail.com Rosalina Moitta Pinto da Costa BRASIL Belm/PA Doutora em Direito das Relaes Sociais pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo (PUC/SP). Mestre em Direito Agrrio pela Universidade Federal do Par (UFPA). Especialista em Direito Ambiental pela Universidade Federal do Par (UFPA) e em Direito Civil e Processo Civil pela Escola Superior da Magistratura do Estado do Par (ESMPA). Professora de graduao e ps-graduao da Universidade Federal do Par (UFPA). rosalina.costa@hotmail.com Rudinei Baumbach BRASIL Braslia/DF Mestre em Direito pela Universidade de Braslia (UnB). Especialista em Direito Constitucional pelo Instituto Brasiliense de Direito Pblico (IDP). rudinei_baumbach@yahoo.com
Sumrio
Editorial ________________________________________________________________ 303 Autor Convidado ____________________________________________________
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Norma jurdica como deciso dotada de efetividade Joo Maurcio Leito Adeodato __________________________________________ 307
Artigos _________________________________________________________________ 337
O amicus curiae como instrumento de participao democrtica e de realizao dos direitos fundamentais Rosalina Moitta Pinto da Costa ___________________________________________ 339 Apontamentos sobre a reforma do Poder Judicirio: balano, desafios e perspectivas Rudinei Bumbach ________________________________________________________ 373 As novas acepes de processo e procedimento: importncia da Defensoria Pblica para a legitimidade Jos Anijar Fragoso Rei ___________________________________________________ 395 Constitucionalismo contemporneo: transio democrtica e transformao da sociedade. Diferenas e identidades no Mundo Ps-Moderno Alfredo Canellas Guilherme da Silva _____________________________________ 419 O contedo constitucional do princpio federativo Anderson Santos da Silva _________________________________________________ 447 O feminino politizado: viabilizando a concreta cidadania Maria Aparecida Santana Camargo Mariane Camargo DOliveira Marcele Camargo DOliveira ______________________________________________ 467
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Direitos Humanos e multiculturalismo: o debate sobre o infanticdio indgena no Brasil Guilherme Scotti Rodrigues ____________________________________________
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A necessidade do reconhecimento jurdico dos refugiados ambientais: uma anlise sob a perspectiva crtica dos Direitos Humanos Ligia Ribeiro Vieira _______________________________________________________ 517 A guarda compartilhada enquanto instituto assecuratrio dos direitos de pais e filhos Luiz Carlos Goiabeira Rosa Fernanda da Silva Vieira Rosa Maria Helena Silveira Vaz Souza _________________________________________ 539
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Normas de submisso _____________________________________________ 559
Editorial
Cara leitora, caro leitor, Cheios de contentamento, apresentamos mais uma edio da Revista Jurdica da Presidncia RJP. O nmero 106 resultado do esforo colaborativo de toda a equipe da Subchefia para Assuntos Jurdicos da Casa Civil, do Centro de Estudos Jurdicos da Presidncia, do Conselho Editorial da RJP e das nossas parceiras essenciais: 31 instituies de ensino superior de reconhecida competncia acadmica, que garantem a avaliao imparcial cega dos artigos cientficos (blind peer review) e a qualidade do contedo disponibilizado ao pblico pela RJP. Abrimos a edio 106 com um artigo do autor convidado Joo Maurcio Leito Adeodato, Professor titular da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Pernambuco (UFPE); Livre-Docente da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo (USP); e membro do nosso Conselho Editorial. Por meio de um amplo exerccio intelectual pela filosofia jurdica e pela teoria do Direito, e partindo de meios da etnometodologia e de uma crtica realista ao normativismo e ao decisionismo judicial, o autor discute a sobrecarga do Direito como o nico ambiente tico comum em pocas de fragmentao tica da sociedade da informao. Assim, descortina elemento-chave contra a ideia de que h uma nica deciso correta, sem recair num positivismo demasiadamente restritivo. Em seguida, Rosalina Moitta Pinto da Costa reflete sobre o instituto do amicus curiae, demonstrando sua importncia como instrumento democrtico viabilizador do processo justo e concretizador de direitos fundamentais. Rudinei Baumbach, atento dinmica das reformas na Justia brasileira e propalada politizao do Judicirio, analisa criticamente os institutos introduzidos pela Emenda Constitucional no 45/2004, em especial a constituio do Conselho Nacional de Justia, e os avanos institucionais alcanados. Jos Anijar Fragoso Rei elucida as novas acepes de processo e procedimento, demonstrando o papel fundamental da Defensoria Pblica na legitimidade da realizao da justia. Alfredo Canellas desvela a dualidade: constitucionalismo de transio / constitucionalismo de transformao. Para atingir seus objetivos, o autor explora a ideia de fluxo, j presente entre os gregos, para compreender a ps-modernidade como mundo das possibilidades. Na sequncia, Anderson Santos da Silva, discute o con-
tedo constitucional da forma bsica da Federao brasileira e os limites que o princpio federativo deveria impor alterao normativa. Alm, as autoras Maria Aparecida Santana Camargo, Mariane Camargo DOliveira e Marcele Camargo DOliveira destrincham as condies de participao poltica da mulher, traando um histrico das lutas feministas para a conquista do direito ao voto. Alm disso, problematizam a questo da efetiva politizao do feminino, que ultrapassa a conquista do sufrgio, pois o direito ao voto no significou uma igualdade poltica de fato. Guilherme Scotti Rodrigues, por sua vez, aponta os atritos entre a pretensa universalidade dos princpios de Direitos Humanos e as especificidades do multiculturalismo. A partir de experincias transformadoras em diversas culturas, reflete sobre o chamado infanticdio indgena no Brasil. Ainda no campo dos Direitos Humanos, Ligia Ribeiro Vieira, expe o contexto de delimitao do conceito jurdico de refugiado. A autora revela o surgimento de diferentes causas de deslocamento forado, como as agudas mudanas ambientais recentes, que acarretam em nova espcie jurdica de refugiados. Por fim, Luiz Carlos Goiabeira Rosa em parceria com Fernanda da Silva Vieira Rosa e Maria Helena Silveira Vaz Souza trazem um panorama da evoluo do conceito de famlia e das consequentes mudanas ocorridas no direito positivo brasileiro. Os autores abordam, principalmente, a guarda compartilhada dos filhos, apresentando argumentos que a apontam como a espcie mais eficaz para democratizar o exerccio do poder familiar, assegurando direitos de pais e filhos. Mais uma vez, agradecemos s autoras e aos autores que confiaram a este veculo a publicao de seus trabalhos. Esperamos que voc, leitor(a), experimente e aproveite, tanto quanto ns, a qualidade da abordagem e a diversidade dos temas apresentados nessa edio de no 106. tima leitura!
Convidado
Autor
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Norma jurdica como deciso dotada de efetividade

JOO MAURCIO LEITO ADEODATO
Ps-doutor pela Universidade de Mainz (Alemanha). Doutor e Mestre em Direito (USP). Professor titular do curso de Direito (UFPE). Livre-Docente do curso de Direito (USP). Pesquisador 1-A do CNPq.
SUMRIO: 1 A tese de que s na deciso se constitui a norma jurdica 2 Os meios da etnometodologia: persuaso, engodo, autoridade e ameaa de violncia 3 Sobrecarga do Direito como principal ambiente tico comum para o controle da pulverizao tica 4 Sobrecarga da deciso e do Judicirio no Direito estatal moderno 5 A encruzilhada do ativismo judicial dos tribunais superiores e o enfraquecimento do decisionismo estatal do dia-a-dia 6 Referncias.
RESUMO: Este artigo trata da deciso como norma jurdica. Para abordar o tema, percorrem-se os meios de etnometodologia; apura-se a sobrecarga do Direito como principal ambiente tico comum para o controle da pulverizao tica, bem como a sobrecarga da deciso e do Judicirio no direito estatal moderno; e, por fim, alcana-se a encruzilhada do ativismo judicial dos tribunais superiores e o enfraquecimento do decisionismo estatal do dia-a-dia. PALAVRAS-CHAVE: Norma jurdica Etnometodologia tica. Teoria da Deciso Dogmtica jurdica
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Juridical norm as an effectiveness-endowed decision

CONTENTS: 1 The thesis that only in the decision is the juridical norm constituted 2 The ways of ethno-methodology: persuasion, balderdash, authority and violence threat 3 Overloading law as the main common ethical environment to controlling ethical fragmentation 4 The decision and Judiciarys overloading at modern state law 5 Superior courts judicial activism at a crossroad and the weakening of states decisionism of the everyday 6 References.
ABSTRACT: This paper states that it is only in the decision that the juridical norm is constituted. To approach this theme, we shall use ways from the ethno-methodology to hone laws overloading as the main common ethical environment to controlling ethical fragmentation, as well as the decision and Judiciarys overloading at modern state law; and, finally, reach the superior courts judicial activism crossroad and the weakening of states decisionism of everyday. KEYWORDS: Juridical norm Ethno-methodology Ethics. Decision theory Juridical dogmatic structure
La norma jurdica en la condicin de decisin proveda de efectividad

CONTENIDO: 1 La tsis de que nicamente en la decisin constituyese la norma jurdica 2 Los medios de la etnometodologa: persuasin, cebo, autoridad y amenaza de violencia 3 Sobrecarga del Derecho en la condicin de principal ambiente tico comn para controlar la pulverizacin tica 4 La sobrecarga de la decisin y del Poder Judicial en el Derecho estatal moderno 5 La trama del activismo judicial de los tribunales superiores y la debilitacin del decisionismo estatal cotidiano 6 Referencias.
RESUMEN: En este artculo se analiza la decisin como una norma jurdica. Para abordar el problema, se utilizan los medios de la etnometodologa, investigase la sobrecarga del derecho como el principal ambiente tico comn para controlar la tica de pulverizacin, as como la sobrecarga de la decisin y del Poder Judicial en el derecho del estado moderno, y, finalmente, alcanzase la trama del activismo judicial de los tribunales y la debilitacin del decisionismo estatal cotidiano. PALABRAS CLAVE: Norma jurdica Etnometodologa tica. Teora de la decisin Dogmatica jurdica.
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1 A tese de que s na deciso se constitui a norma jurdica

ste texto trata de um dos sentidos de norma jurdica que venho observando em meus estudos, do qual a sentena um exemplo caracterstico, mas s um exemplo. Ressalto que quando, aqui, falo em juiz e sentena refiro apenas a dois paradigmas, os quais devem ser estendidos a todo decididor de casos concretos e a toda deciso jurdica, respectivamente. Falar em uma teoria da deciso parece contraditrio, posto que toda teoria geral e toda deciso individual. Logo no comeo de sua Retrica, Aristteles (1990, p. 593) afirma que, devido a seu carter necessariamente casustico, s se deve apelar a uma deciso concreta, e, logo, a um juiz, quando isso for inevitvel. O prprio Roscoe Pound (1945, p. 185-222), representante importante do chamado realismo norte-americano, de carter notadamente decisionista, cuidadoso:
Pois embora admitamos que o legislador e o juiz, ambos fazem e conformam e desenvolvem e estendem ou restringem preceitos jurdicos, h uma diferena desde o primeiro momento na feitura legislativa e na feitura judicial do direito. O legislador est construindo uma regra para o futuro. Da a segurana geral no requer que ele proceda a partir de premissas predeterminadas ou seguindo linhas predeterminadas. Ele pode tomar essas premissas de quaisquer expedientes que sua sabedoria ditar e proceder seguindo as linhas que lhe parecerem melhores. Do outro lado, aquele que faz o direito judicialmente no est apenas fazendo uma regra para o futuro. Ele est construindo um preceito jurdico que vai se aplicar s transaes do passado, assim como do futuro, e est fazendo isso de forma imediata, com referncia a uma controvrsia surgida no passado. Da que o interesse social na segurana geral requer que ele no tenha a mesma liberdade que o legislador. (traduo nossa)1
Mas no h sentido em descries de dados concretos sem teoria, e esse um dos problemas enfrentados pela pesquisa sociolgica. preciso explicar os dados, e isso
1 Do original: For although we admit that legislator and judge each make and shape and develop and extend or restrict legal precepts, there is a difference of the first moment between legislative lawmaking and judicial lawmaking. The legislative lawmaker is laying down a rule for the future. Hence the general security does not require him to proceed on predetermined premises or along predetermined lines. He can take his premises from whencesoever expediency of his wisdom dictates and proceed along the lines that seem best to him. On the other hand the judicial lawmaker is not merely making a rule for the future. He is laying down a legal precept which will apply to the transactions of the past as well as to the future, and he is doing so immediately with reference to a controversy arising in the past. Hence the social interest in the general security requires that he should not have the same freedom as the legislative lawmaker.
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s a teoria pode fazer, organizando-os, posto que, ao lado da seleo e da observao, so necessrias metodologias para catalog-los, problematiz-los e explic-los. Conforme apontado em trabalhos anteriores, o dever dirige-se ao futuro, e o mundo dos eventos sempre passado, pois, mesmo sendo presente, seu relato necessariamente refere-se ao passado. Recorde-se que a primeira acepo de norma como ideia, unidade de razo, dever ser que se projeta para o futuro e controla agora a conduta por meio dessas promessas. A segunda acepo norma como fonte, expresso simblica do significado ideal prometido. A terceira acepo a tratada neste texto, qual seja, norma como deciso, comando concreto de retorno ao mundo dos eventos. Aqui se pode dizer, literalmente, que a norma se realiza, torna-se real. Mas, para se falar coerentemente de uma teoria da deciso, preciso entend-la como deciso efetiva e no apenas tomada. Isso porque a deciso apenas tomada norma no sentido de ideia, fica como promessa, de que o Direito brasileiro to pleno de exemplos. Concretizada significa que a deciso se tornou um evento, voltou ao mundo dos eventos como um deles e vai constituir a retrica material. Aqui, aparece o problema de em que momento pode-se dizer que a norma jurdica se concretiza, quando exatamente ela deixa o sentido de norma-ideia e passa ao sentido de norma como deciso efetiva: se quando o juiz decide, quando o condenado comea a cumprir a pena ou o inadimplente tem seus bens levados a leilo. Como na deciso, o mais crucial a efetividade, a norma como deciso precisa penetrar no mundo dos eventos, ser cumprida no plano da retrica material, ou seja, h efetividade s quando o condenado posto na cadeia, quando o devedor forado a pagar a dvida ou quando a paga espontaneamente. Assim, a tese retrica no se confunde com o que tradicionalmente se tem denominado teoria da deciso, fruto de uma concepo que, paradoxalmente, aparta o Direito do ambiente social. Com efeito, muitos tericos da deciso entendem-na como causalmente determinada por fatores sociais, econmicos, e ideologias que parecem ignorar a diferenciao funcional (autopoiese) a que a civilizao ocidental submeteu o direito positivo. Certamente que, alm dos legalistas mais ferrenhos, hoje praticamente desaparecidos do doutrinrio jurdico, e alguns ps-positivistas inspirados em Ronald Dworkin, quase ningum acredita nas teses da nica resposta correta e da possibilidade de verdade no Direito.
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Talvez no seja apropriado falar em quase ningum, posto que nesse iderio ainda se encontram filsofos ontolgicos, amigos da verdade, inimigos do ativismo judicial, admiradores e desafetos de ministros do Poder Judicirio, em suma, todos os tipos humanos. Uma viso retrica do Direito, exatamente por ser jurdica, precisa de um grau de especificidade que, ainda que no seja cientfico, exija conhecimento das formas de tratamento de conflitos que, inegavelmente, a dogmtica jurdica desempenha com razovel competncia. A ateno para com o Direito e os procedimentos dogmticos por parte de segmentos cientficos leigos tem sido ora louvada, ora lamentada pelos juristas. Mas parece certo que o sociologismo jurdico brasileiro em geral, alm de padecer de uma nevrlgica ignorncia dos meandros da argumentao dogmtica, v o Direito apenas do ponto de vista da retrica estratgica do poder e procura uma analtica (obviamente externa) que no pode ser encontrada sem uma reduo prvia de complexidade, levada a efeito na retrica da dogmtica jurdica, que no deve ser ignorada. Em outros termos, concentrar-se sobre descries das disfunes do sistema dogmtico e sobre peroraes ao redor da necessidade de concretizao de cada vez mais direitos parece esquecer que a dogmtica jurdica no foi trazida de culturas estranhas, mas parte e um produto do ambiente. Friedrich Mller, cuja hermenutica, que chama de metdica jurdica estruturante, vai dividir em onze fases o processo decisrio da dogmtica jurdica no Estado Democrtico de Direito, defende a tese de que s na norma decisria que efetivamente se constitui a norma jurdica, isto , no cabe falar em norma jurdica em abstrato. Esse processo Mller denominou concretizao da norma jurdica, o qual se insere em um fenmeno mais amplo da linguagem humana, podendoa sua ser considerada uma teoria lingustica do direito. Ressalte-se que a forma didtica pode fazer parecer dedutiva a descrio da concretizao normativa; nada mais inexato, pois pretende partir do caso concreto e da prxis efetiva dos profissionais do direito, uma teoria sobre a prxis, descritiva, analtica, como Mller a coloca. Seguindo a ordem expositiva sugerida pelo autor, em primeiro lugar a deciso est constrangida pelos dados reais (Realdaten), os impedimentos e percepes do ambiente comum, tais como a impossibilidade de se estar em dois lugares ao mesmo tempo ou observaes de causa e efeito. E tambm pelos dados lingusticos (Sprachdaten), uma direo pr-estabelecida entre significantes e significados,
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que a comunicao jurdica no pode ignorar, tais como a relao entre sujeito e predicado, a combinao das palavras, os constrangimentos da lngua, enfim. Dos dados lingusticos tambm fazem parte a assim denominada pr-compreenso dos participantes e os constrangimentose atribuies da linguagem especfica da instituio na qual os encarregados da deciso se encontram, tais como tribunal, promotoria, rgo executivo, advocacia privada, etc. O terceiro parmetro, j construdo a partir da positivao do Direito em textos, consiste no conjunto de textos de norma, os textos do ordenamento jurdico, proposies lingusticas, frases que no podem ser ignoradas no processo de concretizao, tais como o texto das leis, dos artigos da Constituio, das portarias, dos decretos do Executivo, das smulas dos tribunais (Normtextmenge). Nessa fase, o ordenamento jurdico levado em considerao como um todo, um sistema de textos interconectados que constituem um lxico particular dentro da linguagem social comum. No se observa ainda nenhum texto especfico, como um artigo ou pargrafo de lei, porque ainda no se est diante de caso concreto. O quarto passo o relato do caso, a via discursiva pela qual um caso comunicado para ser tratado pela dogmtica jurdica (Fallerzhlung). Os agentes pblicos e profissionais do Direito so provocados a se manifestar por relatos advindos de testemunhas, queixosos, agentes policiais, etc., isto , relatos leigos de pessoas cujo conhecimento do ordenamento jurdico j lhes permitiu intuir que se trata de um problema dogmaticamente relevante, porm, elas no possuem a formao profissional cuja interferncia vir a seguir. O quinto passo denominado conjunto de matrias (Sachverhalt), significando a transformao a que o profissionaldo Direito vai submeter os relatos da fase anterior. Com seu conhecimento dos conceitos e procedimentos tcnicos da dogmtica jurdica, ele seleciona as matrias ou dados fticos que considera juridicamente relevantes dentre aqueles levantados pelo relato que o leigo fez do caso, pleno de dados irrelevantes. O sexto passo na descrio da metdica estruturante o mbito da matria (Sachbereich), que resulta da interseco entre o relato do caso e o conjunto de matrias, um filtro que o agente dogmtico produz a partir do conhecimento tcnico que tem do ordenamento jurdico (entendido como seus significantes, o conjunto de textos que o compem Normtextmenge). O stimo passo o mbito do caso (Fallbereich), que consiste no conjunto de fatos selecionados a partir do mbito da matria para servir de referncia emprica
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especfica para a deciso que se quer construir. No mbito dos fatos juridicamente relevantes, faz-se agora mais uma especificao (concretizao): os fatos escolhidos por aquele determinado profissional para um entendimento especfico do problema. O oitavo passo ocorre quando o jurista precisa interpretar os textos escolhidos, diante dos fatos tambm selecionados, e, assim, construir o programa da norma (Normprogramm), as doutrinas dos juristas, as tcnicas dogmticas, as abordagens hermenuticas mais bem sucedidas, elementos que no esto necessariamente na lei e na jurisprudncia, mas contribuem para sua concretizao, tais como teorias, exposies de motivos nos prembulos dos diplomas legais ou anais de discusses legislativas. Note-se que, quando esses dados lingusticos se contradizem por exemplo, o mtodo gentico leva a um resultado diferente daquele a que conduz o mtodo literal Mller procura estabelecer uma lista, na qual devem ser preferidos os elementos que mais perto esto do texto da norma, por ser este um imperativo do Estado Democrtico de Direito, que deve diminuir ao mximo a arbitrariedade (discricionariedade) do decididor no caso concreto. O nono passo o mbito da norma (Normbereich), o resultado da aplicao do programa da norma (Normprogramm) ao conjunto de matrias (Sachverhalt) obtido no quinto passo, ou seja, o mbito da norma refere-se a dados empricos, aos elementos do mbito do caso que foram por sua vez selecionados pelo programa da norma. O mbito da norma se compe dos fatos que, diante de um caso a ser resolvido e dos textos normativos a ele correspondentes, luz de toda experincia jurdica acumulada, precisam ser considerados e no podem ser aleatoriamente escolhidos. Com o dcimo passo, o penltimo, chega-se ao que Mller vai denominar a norma jurdica propriamente dita (Rechtsnorm), a qual ser ainda transformada em norma (jurdica) decisria (Entscheidungsnorm). Para bem compreender esses passos finais, cabe novamente ressaltar a importncia dada pelo autor diferenciao entre significante e significado. O texto da norma (Normtext) o que est no Cdigo Penal, por exemplo, no art. 155: Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia mvel. Pena recluso de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa. A constituio da norma jurdica est sempre vinculada a um caso concreto especfico, como, por exemplo, no relato de que um cidado utilizou o sinal de uma empresa de televiso a cabo sem autorizao contratual. A norma jurdica pode, aqui, ser expressa como A respeito do texto do art. 155 do Cdigo Penal, enquadra-se no conceito de coisa o sinal de televiso por satlite ou a cabo, definindo o caso como furto e no estelionato (art. 171 do mesmo Cdigo).
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A norma de deciso (Entscheidungsnorm), o ltimo passo da concretizao, depois de construda a norma jurdica, determina que aquele indivduo concreto fulano, no contexto dos eventos especficos relatados, seja condenado a tanto tempo de recluso. Ressalte-se tambm que, para Mller, a distino entretexto de norma (como no caso de Normtextmenge) e texto normativo importante e no apenas formal. Em primeiro lugar, textos normativos, com contedos normativos, so apenas a norma jurdica e a norma de deciso, o dcimo e o dcimo-primeiro passos, pois s neles a normatividade aparece; em segundo lugar, ao atribuir os qualificativos de norma e normativo a textos, o autor quer ressaltar que ambos so linguisticamente constitudos, os ltimos a partir dos primeiros.
2 Os meios da etnometodologia: persuaso, engodo, autoridade e ameaa de violncia

Os meios de comunicao que buscam a efetividade dos comandos normativos podem ser aqui resumidos nesses quatro, cuja funo transformar as normas, no sentido de ideias e desgnios, em normas-evento, em decises efetivas. Chega-se persuaso, ao engodo, autoridade e ameaa de violncia como meios decisrios em virtude de uma perspectiva etnometodolgica. A etnometodologia procura evitar grandes generalizaes, reduzindo-se a descries casusticas sempre que possvel. Como o mundo real composto de uma sucesso de eventos nicos e que nunca se repetem, a etnometodologia desconfia de afirmaes generalizadas, que assumem como verdadeiras determinadas suposies especficas, como dizer que todo gordo bem humorado ou que o povo aprecia televiso(PATZELT, 1987). A perspectiva etnometodolgica assume trabalhar com entimemas, afirmaes apenas provveis e tpicas, obtidas indutivamente a partir dos fatos concretos. Essa atitude, na observao da realidade, aqui adotada em combinao com a metodologia weberiana dos tipos ideais, ou seja: uma deciso efetiva pode mesclar duas ou mais dessas estratgias. Uma deciso conseguida por persuaso quando se acredita sinceramente em sua adequao. Em termos mais gerais, na persuaso, o comando normativo aceito pelo seu prprio contedo, por aquilo que transmitido pelo emissor e compreendido pelo receptor da mensagem. Diz mais respeito ao logos do discurso. Uma deciso obtida por autoridade se a mensagem obedecida devido pessoa daquele que a emite. O comando no se torna efetivo pelo seu contedo, mas, principalmente, pelo ethos do emissor e pelo respeito que o receptor ou os receptores tm por ele naquele contexto.
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Mas aqui neste artigo, ao contrrio do que sugerem pensadores to divergentes como Hannah Arendt e Robert Alexy, a retrica no se reduz autoridade ou persuaso. Quem engana tambm obtm adeso a suas decises. O engodo viabilizado pelo silogismo erstico no se confunde com a persuaso, com a sinceridade da convico nas regras procedimentais de Alexy. Mas um dos meios retricos de obter poder, tambm diversamente do que afirma Arendt. Aqui, ao fazer distino entre violncia efetiva e ameaa de violncia, dizendo que s a segunda faz parte da atitude retrica, faz-se, necessariamente, a distino entre evento (violncia efetiva) e linguagem (ameaa de violncia). A ameaa comunicao, tem que ser compreendida pelo emissor e pelo receptor. A coercitividade do Direito consiste justamente nessa ameaa de violncia. E esses quatro meios metodolgicos fazem parte ainda da esfera da comunicao, no se confundem com o constrangimento ftico da violncia irresistvel. Claro que h limites nessa coercitividade, e a persuaso constitui uma comunicao mais efetiva. Todo direito quer ter ao lado da coero a persuaso, o que Alexy chama a pretenso correo, justia. O Direito pode, por exemplo, obrigar o pai a pagar a penso alimentcia, mas jamais a amar o filho. Assim, ao lado da persuaso e da autoridade, a ameaade violncia e o engodo tambm so formas de comunicao, de retrica, para controlar expectativas atuais sobre as incertezas do futuro. Pode-se dizer que so contedos do dever normativo. Ameaa de violncia implica um sentido de fora, como uma capacidade de provocar uma consequncia desejvel ou indesejvel para algum, uma possibilidadede violncia que de modo algum tem carter necessariamente fsico. Ou seja, a fora introduz, para o cdigo do poder, outro esquematismo binrio que j ocorre no incio da relao: o forte e o fraco. No h, obviamente, uma relao automtica e direta entre os dois esquematismos: direito/no-direito, fora/fraqueza, ainda que a identificao seja sempre tentadora (o direito do mais forte...). Uma teoria do poder e do Direito, com essa base, demasiadamente simplista (FERRAZ JNIOR, 2009, p. 60). Claro que poder no deve ser confundido com violncia, pois uma forma de comunicao, assim como o Direito. Por isso mesmo, porm, no se deve confundir a violncia com a ameaa de violncia, essa, sim, um componente do poder e do Direito. No Direito, a violncia precisa ser racionalizada pela comunicao clara da fora, saber quem a detm e de onde aviolncia pode vir a emanar. Isso porque a violncia um componente ineludvel da natureza humana, seu estado bruto sequer
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conhece limites, como se pode observar nos arroubos sdicos que a histria exibe a todo tempo e lugar. E a complexidade social crescente, ao contrrio do que otimismos progressistas e escatolgicos possam fazer pensar, s torna seu controle uma questo ainda mais crucial para a metodologia estratgica do Direito. Em todas as sociedades humanas, a violncia um dado. Historicamente, inclusive, quanto mais complexa a comunidade, maior a importncia e a independncia da violncia como base do poder constitudo. O poder, verdade, no se apoia apenas na violncia, mas tambm no prestgio, no conhecimento e na lealdade. Um dado, porm, no pode ser ignorado: medida que a complexidade social aumenta, a violncia tende a sobrepor-se aos outros componentes do poder (FERRAZ JNIOR, 2009, p. 81)2. Mas aqui o controle da violncia acarreta sua ameaa potencial, e no seu emprego efetivo. Sem essa ameaa, contudo, o prestgio (ethos), o conhecimento (logos) e a lealdade (pathos) no so suficientes para garantir o Direito e suas decises na sociedade moderna. Nas teorias da deciso recorrente a tese de que ela pode ser vista como atividade cientfica. Procura-se emprestar racionalidade deciso jurdica em submetendo-a aos cnones da cincia, enfatizando o logos e a persuaso. Note-se que no se fala, agora, do debate sobre se o Direito pode ser estudado cientificamente, o que passa por uma discusso sobre o que cincia, mas, sim, de saber se o constrangimento a decidir trazido pela dogmtica jurdica resulta num ato de conhecimento que se pode qualificar de cientfico. H vrios meios etnometodolgicos da retrica, que no sero considerados aqui, tais como a mentira, a seduo, a autoridade e a ironia. Seguidas geraes de juristas tm afirmado que a cincia do Direito tem que decidir, pois normativa (PFORDTEN, 2008; COSSIO, 1964). Essa posio doutrinria se aproxima da deciso dogmtica do decididor do caso concreto, confundindo os nveis epistemolgico (descritivo) e constitutivo (prescritivo). Aqui, o conjunto de conhecimentos sobre o Direito (a cincia) pode tambm ser utilizado numa postura descritiva, como qualquer cincia, essa a posioda retrica analtica. Quem decide a retrica material, aqui est a deciso; e, finalmente, quem ensina a decidir a retrica estratgica, nesse ponto est a teoria da deciso.
2 T ambm consideram a violncia um componente que no pode ser eliminado das relaes humanas: SOREL (1919, p. 81 s.); VILLAFAE (1973, p. 75-105); FINER (1975, p. 48-67). De uma perspectiva psicolgica, a mesma tese defendida por STOHL; MELO (1976, p. 25-59).
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Quando um evento previsto em um texto tido pelos circunstantes como ocorrido, ele ganha um sentido normativo, ao mesmo tempo em que o texto de norma se transforma em realidade, transpe o abismo entre o significante, o significado e o prprio evento. Pode-se dizer que ele deixa o mundo do dever ser e penetra no ser, ou que sai do mbito da validade normativa para o da efetividade ou eficcia social. Para a retrica, isso conseguido por intermdio da linguagem. Nem todas as pessoas tm as mesmas condies de vida, algumas no desfrutam de confortos mnimos, e apenas um nmero muito pequeno delas influi nas decises polticas e jurdicas, ainda que essas decises sejam crucias para a maioria, o que se pode chamar de desigualdade social. Essas frases so trusmos. Quando um animal, como um rato ou um leo, tem uma necessidade como comida ou abrigo, luta e at morre tentando conseguir satisfaz-la; ora, o ser humano no deixa de estar submetido a essas mesmas leis ditadas pelo instinto de conservao. Como explicar, ento, que uma grande maioria de pessoas submeta-se passivamente s decises de uma minoria, aceitando desigualdades que lhes so prejudiciais, um problema no estudo do poder (EDELMAN, 1977). Desenvolvem-se, na sociedade, mecanismos que reagem a esse estado de arte, sem dvida, e o crime um bom exemplo disso, mormente em pases como o Brasil. Mas ao refletir sobre as desigualdades, o carter predatrio das elites, a incompetncia e a corrupo desenfreadas, alm de outros fatores que mais cabem Sociologia analisar, percebe-se que a criminalidade brasileira se apresenta de alguma forma controlada por um poder que perpassa camadas e organizaes sociais supostamente alm do crime, tais como a polcia e a poltica oficiais. S assim pode difundir-se como no Brasil de hoje. O foco aqui, porm, ressaltar o papel que tem a linguagem no controle do exerccio desse poder, mormente a linguagem da deciso jurdica dos conflitos concretos, a qual, como aventado antes, tem grande influncia na constituio da retrica material, isto , da realidade. Da a estreita relao entre linguagem e poder. esse, propriamente, o poder exercido juridicamente, ao qual, em circunstncias especiais, tende a contrapor-se o poder exercido pela fora. Por outro lado, as sociedades mais adiantadas funcionam de forma tal, que esse domnio da fora sobre os efeitos das comunicaes se limita, no tempo e no interesse, a apenas alguns conjuntos de eventos. O poder jurdico, porm, visa a persistir e a interessar a um nmero cada vez maior de eventos e de fenmenos (SEMAMA, 1984, p. 91).
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Isso conseguido, hodiernamente, na configurao a que a dogmtica jurdica submete os fatos, selecionando certos aspectos dos eventos em detrimento de outros, alis, como o faz qualquer linguagem. O segredo da eficincia dissimular que essa seleo levada a termo e faz-la parecer universal, como acontece com os relatos histricos tradicionais, que se concentram em pontos escolhidos, mas se pretendem omnicompreensivos, ainda que deixem de lado aspectos decisivos dos relatos. A linguagem tcnica, dominada pelos profissionais de uma rea de conhecimento qualquer, tem papel importante no amoldar as pessoas leigas a interpretaes de uma realidade, que devem levar a decises de interesse desses mesmos profissionais, e mostra claramente a relao entre linguagem e poder. Isso porque eles so tidos como autoridades naqueles problemas que as pessoas precisam resolver, definindo o pobre, o rico, o doente, o so, o certo, o errado, o lcito, o ilcito. Por definir e no descrever a realidade (retrica material) das pessoas, inclusive dos prprios profissionais, a linguagem tcnica ajuda a manter as hierarquias do poder; e a a linguagem cientfica ocupa a posio privilegiada que um dia a religio ocupou no Ocidente desenvolvido e ainda o faz em muitas regies do planeta. Dentro da linguagem cientfica situa-se a linguagem do Direito contemporneo, construindo decises de conflitos concretos por meio da organizao dogmtica dos procedimentos jurdicos; em que pesem suas ambiguidade e vagueza, a linguagem jurdica vista pelos leigos como justa e precisa, pelo menos na forma difusa em que aparecem como terceiros no interessados. Uma das grandes armas utilizadas pela linguagem decisria em sua funo como instrumento de dominao assim a generalizao, a ampliao consciente da ambiguidade e da vagueza, sempre deixando margem para controle e incidncia sobre novos eventos inusitados e imprevistos. Algumas dessas palavras sequer se referem a possveis eventos, vez que somente pretendem ter, mas no tm, referncia ao mundo real; so as palavras ocas (ROSS, 1976). A expresso no se dirige a palavras que designam eventos imaginrios, sem correspondncia a algum objeto da experincia, como quimera, mas, sim, palavras que so usadas sem qualquer significado no discurso, apesar de preencherem funes importantes, e, essas, sim, bastante reais, constitutivas do mundo dos eventos. Assim que muitas e muitas decises so tomadas a partir de textos que renem palavras como propriedade e crdito, que servem para diluir imprecises e conectar outras palavras, mas, elas mesmas, nada querem dizer.
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Um exemplo esclarecedor de palavra oca, colocado por Karl Olivecrona (1995, p. 34-35), a unidade monetria, como a libra esterlina da Inglaterra. Nos tempos do padro-ouro, concebia-se que uma libra equivaleria a determinada quantidade de ouro, que seria seu objeto, seu referente ontolgico; mas hoje, o que se percebe na nota de uma libra que o Banco da Inglaterra se compromete a pagar por ela a soma de uma libra. Ora, se a nota for apresentada ao Banco, receber-se- outra nota por ela, e jamais ser encontrado o objeto a que ela corresponderia. O que , pois, uma libra? Ocorre que esse substantivo parece utilizado para denotar um objeto, s que no existe objeto algum.
excesso de disponibilidade tica
3 Sobrecarga do Direito como principal ambiente tico comum para o controle do
A Comunicao e a informao que produz tornaram-se elementos cruciais na sociedade contempornea. E o Direito dessa chamada sociedade da informao pauta-se por uma perspectiva holstica e interdisciplinar, e no se reduz a um Direito informtico ou a uma aplicao de tecnologias computacionais a este ou aquele ramo do Direito. Mais do que isso, a sociedade da informao precisa ser entendida no contexto dessa organizao ps-industrial, no que ele apresenta de qualitativamente inusitado. Isso significa que no engloba toda a sociedade contempornea, na medida em que muitas regies e populaes esto hoje excludas do ambiente informacional, mas, sim, aquele setor dominante do mundo globalizado, o qual se caracteriza pela comunicao e pelo domnio da tecnologia de ponta. Portanto fica mais ntida a diferena entre a expresso Direito da sociedade da informao e Direito na sociedade da informao, tendo em vista o carter especfico desse novo Direito, o qual no apenas existe e se processa nessa sociedade, mas adquire contornos prprios, pertence a ela. Alm disso, a expresso j se encontra consagrada, seja na literatura portuguesa, seja na brasileira, seja nos outros ambientes de fala lusitana. Esse direito, tambm chamado direito informacional, surge da influncia da sociedade da informao, ou seja, a sociedade em que a informao, o conhecimento e a comunicao se tornaram aspectos centrais do desenvolvimento social e das relaes pblicas e privadas. A sociedade da informao construiu novos direitos, como o direito sobre o contedo de bases de dados, informtico, e ampliou e modificou o alcance de ramos j estabelecidos, como o direito do autor ou mesmo o processual.
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O direito informacional, por exemplo, surge com a finalidadede regular esse novo setor da realidade social, da necessidade de regular a informao, isto , de definir direitos e deveres sobre esses novos recursos, de delimitar o seu exerccio, de defender a sociedade e o indivduo contra eventuais maus usos dessa informao. Esse no apenas o Direito adaptado ao servio dos meios eletrnicos, mas toda uma realidade jurdica afetada pelas mudanas sociais da atualidade, provocadas pela revoluo tecnolgica. A tecnologia eletrnica uma parte, sim, desse universo jurdico, reorganizado por imposies econmicas, filosficas, polticas e de toda ordem, sempre cedentes na histria da humanidade. uma parte fundamental, mas no a nica. Essa compreenso mais ampla de sociedade da informao, para a qual se quer chamar ateno aqui, est presente em todo esse novo mundo, por prismas de anlise os mais diferentes. Na filosofia do Direito esse fenmeno acompanhado da ideia de que a norma jurdica s se constitui no caso concreto e traz a sobrecarga do Judicirio no meio da organizao dogmtica do direito positivo. E a teoria da deciso no pode ficar imune a esse novo estado de coisas. Claro que isso no implica deixar de lado os campos de estudo especificamente tecnolgicos, na medida em que interessam a esse direito e constituem a novidade no meio ambiente em que se processam essas relaes jurdicas especficas. O lcus da informtica, dessarte, no se constitui somente da tecnologia computacional e sua capacidade de armazenamento e de processamento de informao, mas, sobretudo, de suas conexes na rede mundial de computadores, a internet. Essa sociedade da informao corresponde tambm, pois, era da revoluo que se constitui essencialmente de tecnologias intelectuais, as quais passam a fornecer as bases da economia do conhecimento em geral. De uma perspectiva mais concreta, a sociedade da informao aqui compreendida a partir de certas caractersticas centrais que vm se desenvolvendo desde os anos 1980, gerando um ambiente marcado por globalizao econmica, livre mercado, hegemonia de um novo tipo de liberalismo, desregulamentao, Estado mnimo, privatizaes, um direito-adeso em lugar do direito-sano, delegao de funes estatais a agncias reguladoras e outras instituies estruturadas no modelo empresarial, poder difuso compartilhado por poderes locais, regionais e estruturas continentais em rede, dentre outros pontos importantes. A globalizao provoca uma maior homogeneidade econmica que tem reflexos sobre o Direito e torna cada vez mais obsoleta a compreenso das relaes interna-
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cionais em termos de centro e periferia como em diversas teorias jurdicas do final do sculo XX (ADEODATO, 1991, p. 108-128). Pensando no direito positivo, um desses pontos nevrlgicos a tendncia de enfraquecimento do poder centralizador do Estado, cuja pretenso de monoplio na produo das ltimas instncias decisrias jurdicas foi exatamente uma das caractersticas mais marcantes da modernidade, desde o Leviat de Hobbes at a autopoiese da teoria dos sistemas. Hoje passa a ser a capacidade de liderana tecnolgica que define quem vence na competio entre Estados e empresas, pois por sua atividade que so impostas as regras (jurdicas) para reproduo e multiplicao da acumulao. O grande problema que tal tecnologia contempornea parece libertar-se de suas amarras ticas, antes controladas pelo Estado territorial e soberano. Esse capitalismo da sociedade da informao passa a alimentar-se da contradio entre incluso e excluso, e as redes comeam a constituir uma nova morfologia social na teia das interaes humanas. assim que o papel dos Estados nacionais na definio das direes que devem tomar a pesquisa e a evoluo tecnolgicas diminudo e cresce o papel do setor privado, que mais e mais as define. Isso oferece novos desafios, que vo tornar a concepo legalista de estabelecimento de regras gerais prvias tambm obsoleta, minando a doutrina da separao de poderes. Deve-se ressaltar ainda que a sociedade da informao no se confunde com a chamada sociedade do conhecimento. Isso porque a sociedade da informao desigual, pois a informao hoje privilgio de zonas geogrficas especficas e degrupos sociais definidos: ela corresponde a esse momento presente, em que a informao no equanimente compartilhada. J a sociedade do conhecimento colocada como um ideal a ser alcanado, para o qual a sociedade da informao pode cooperar, dependendo da satisfao de condies para construo de um conhecimento compartilhado, pluralista e participativo. De um ponto de vista mais filosfico, esse direito da sociedade da informao assenta-se na procura de uma tica para os novos tempos de autonomia arrogante da cincia. A ideia de dever tambm colocada como fundamental, em lugar de ater-se, exclusivamente, ideia de poder, pois a tcnica no pode permanecer autnoma, sem tica. Do outro lado, posturas crticas em relao a alimentos transgnicos, manipulao gentica, desemprego gerado pela automao radical, tudo isso hoje, por muitos, identificado como posio reacionria de quem no quer o progresso. A irresponsabilidade dos aprendizesde feiticeiro se transforma na regra do
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progresso a todo custo. H uma ausncia quase total de reflexo sobre as eventuais consequncias negativas dessas opes, as quais podem colocar em colapso o prprio capitalismo global, hoje hegemnico, seja por impossibilitar o emprego, seja por total restrio de demanda. Com o olhar sobre as relaes privadas, a solido e a crisede identidade, trazidas pela falta de referncias ticas, foram o indivduo a tornar-se seu prprio produtor de significado, em uma pulverizao tica que sobrecarrega o Direito como nico ambiente tico comum, conforme j mencionado. E as amizades virtuais substituem as relaes interpessoais convencionais, criando uma socializao ldica, virtual, simulada (como no programa e jogo juvenil The Sims, de simulation). Um novo problema para a cincia, por seu turno, que boa parte da comunidade cientfica internacional est hoje atrelada a projetos privados de grandes corporaes globalizadas, submetidas lgica do lucro e s rgidas regras de sigilo e patentes, proteo propriedade intelectual, direito do autor e conexos. Todas prticas que dificultam a difuso da informao. por essas razes que essa nova realidade reveste-se de toda relevncia, no apenas no estudo do direito aplicado informtica, que, ainda, hoje muito excludente (a dita excluso digital), mas, sobretudo, na anlise e superao dos desafios impostos no caminho para um mundo jurdico de mais equidade, baseado substancialmente na tica, na educao, no rompimento das assimetrias norte-sul do planeta, portanto, consubstanciado na ideia de um direito prospectivo, de ordem negociada e no imposta, de discriminao positiva, de respeito diversidade de identidade e cultura no espao pblico. Essa a busca da sociedade do conhecimento ideal, cujas bases e problemas j se encontram estabelecidas na atual sociedadeda informao. A crescente complexidade da sociedade contempornea vem acompanhada de fenmenos especficos no que concerne ao direito. Um deles o progressivo esvaziamento de contedo axiolgico nos fundamentos do direito positivo, descrito em meus trabalhos anteriores. O Direito se formaliza, se procedimentaliza, se democratiza. Da, aparece o excesso de disponibilidades ticas. Qualquer contedo tico pode vir a ser positivado. Isso se refere, sobretudo, ao poder constituinte, ele que tem a disponibilidade tica inicial, mas o fenmeno perpassa toda construo de decises. Claro que, se a regra superior estatui que todos os cidados so iguais perante a lei, h uma determinao de contedo tico que as regras inferiores devem respeitar. Mas o poder constituinte
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em sua origem tem total disponibilidade tica. Isso no significa que o poder constituinte seja livre; ele sofre determinaes geopolticas, econmicas, histricas, etc. Mas, eticamente, ele no est previamente condicionado. Como o Direito moderno se torna, assim, autorreferente, desaparece o papel pblico e poltico exercido pela moral e pela religio em sociedades mais tradicionais. Essas outras ordens ticas se tornam pulverizadas, nenhuma escolha tica mais forte o suficiente para impor-se ao Direito, o qual faz suas prprias escolhas por meio de seus prprios mecanismos. Assim, torna-se o ambiente tico comum, pois do Direito ningum escapa, haja vista suas pretenses de validade racionalizada e sua coercitividade. Cada grupo tem sua moral, sua religio, mas o Direito precisa ser nico na comunidade, suas regras valem para todos. Isso o deixa praticamente sozinho no controle da esfera pblica. Nas sociedades tradicionais, as regras morais e religiosas comuns servem de anteparo amortecedor, e s os conflitos mais agudos chegam ao Direito. Nas sociedades modernas, principal ambiente tico comum, o Direito se v sobrecarregado de demandas que no consegue controlar. Em sociedades menos complexas, a maior parte das divergncias tratada por outros sistemas normativos, os quais auxiliam na pacificao social e deixam ao Direito somente os conflitos de maior potencial ofensivo. Na sociedade ocidental contempornea, tambm globalizada, a complexidade atinge grau nunca visto. E o arsenal dogmtico para tratamento de conflitos mostra-se inoperante. O significante e o significado dos termos usados na comunicao ficam mais distantes um do outro, pois os contextos em que ela ocorre enfrentam mais e mais variveis, os interesses, opinies, valores em geral so mais e mais pulverizados pela complexidade. A partir disso, detectam-se diversas caractersticas reunidas sob a denominao de crises. Exemplos: nas democracias mais evoludas do Ocidente, nas quais o voto no obrigatrio, o problema da absteno torna-se mais e mais preocupante; demandas simples e conflitos corriqueiros abarrotam as prateleiras do Judicirio, sem condies de atend-las; partidos antidemocrticos participam do jogo poltico da democracia, pregando paradoxalmente sua extino; h um contingente significativo de excludos da sociedade, etc. O fulcro de todas essas crises a chamada crise do Estado, por vezes travestida em crise do Direito. O Estado e o Direito dogmtico no funcionam mais como guias das modificaes sociais, esvaziando a pouco e pouco o monoplio estatal
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na produo do Direito e diminuindo a importncia de ambos. No que o Direito, propriamente dito, diminua sua importncia, muito pelo contrrio, isso ocorre com o direito dogmtico estatal, pois ubi societas ibi jus. Subsistemas sociais como as mdias, os sindicatos, empresas privadas e agncias reguladoras comeam a produzir suas prprias regras jurdicas. Essa crise gerou pelo menos duas direes diametralmente opostas na teoria do Direito atual. De um lado, aqueles que buscam ligar o Direito a contedos morais definidos, seja por serem considerados intrinsecamente justos, seja por resultarem de uma evoluo histrica e social definida. Assim, qualquer sistema jurdico positivo que vai de encontro igualdade entre os seres humanos, que legaliza a tortura ou o comrcio de seres humanos seria ilegtimo, independentemente de seu grau de aceitao social, pois esses contedos morais so tidos como superiores a todo poder constituinte, por mais originrio (ALEXY, 1986, p. 159). A observao emprica mostra o idealismo dessas concepes que pretendem universalizar contedos ticos para o direito positivo. Os ambientes sociais, os interesses e, da, a maneira de interpretar os fatos so de tal maneira divergentes que parece impossvel persuadir dos males da guerra ou do terrorismo, da nudez ou da televiso, para aqueles que nisso acreditam, que a construram suas retricas materiais. Claro que as geraes futuras podem ser educadas nesse sentido, da, a novidade radical dos recm-nascidos, mencionada por Hannah Arendt, mas abismos axiolgicos atuais no parecem compatveis com tais idealizaes universalistas. Conforme observaram os marxistas, as infraestruturas desses diferentes ambientes dificultam ou mesmo impossibilitam uma universalizao tica, pois no se deve esperar que seres humanos ocupados em conseguir o alimento dirio ou sem um teto para repousar possam atentar para valores comoa solidariedade, a proteo ambiental ou a necessidade de uma paz perptua no plano internacional. Fica, dessarte, difcil determinar quais seriam os contedos ticos que precisariam estar necessariamente presentes para que se caracterizasse um comando como direito ou se exclusse uma deciso por seu insuportvel grau de injustia, diante desses desacordos dos seres humanos sobre o mundo e sobre seus direitos subjetivos (ALEXY, 1992, 71)3. Certamente, a infraestrutura econmica, militar e tecnolgica vai influir de modo decisivo no entendimento desse insuportvel grau de injustia, nas escolhas ticas corretas e incorretas, e nada indica que um melhor nvel
3 O carter jurdico (de uma norma) perde-se quando a injustia alcana um grau insuportvel.
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de eficincias nesses trs campos, mais facilmente detectveis, implique de per si superioridade tica. De outro lado esto os chamados ps-modernos, defensores de microssistemas jurdicos dentro de um mesmo ambiente social, numa espcie de autopoiese reflexiva, na qual o papel do Estado e de seu direito dogmtico diminudo, mas no na direo de uma universalidade ou internacionalizao. Alm desse problema aparentemente insolvel da universalizao de contedos ticos, os conflitos concretos ampliam-se e sobrecarregam o direito dogmtico e seus rgos judicirios, encarregados de dirimi-los. Isso leva ao prximo item.
4 Sobrecarga da deciso e do Judicirio no Direitoestatal moderno

No se deve supor que se trata da mesma sobrecarga. Uma coisa a sobrecarga do Direito diante dos demais sistemas sociais, sobretudo aqueles mais prximos, quais sejam, as outras ordens ticas, conforme acaba de ser mencionado. A segunda sobrecarga, agora referida, est estritamente vinculada questo hermenutica sobre em que medida uma regra geral prvia, expressa por smbolos e dirigida a controlar conflitos futuros no momento presente, pode produzir e garantir a deciso de um caso concreto nico e irrepetvel. Com o maior distanciamento entre significantes e significados jurdicos na sociedade complexa, cresce a importncia do Poder Judicirio e demais decididores de casos concretos (do Poder Executivo, de simples agncias reguladoras, etc.), a quem compete determinar o significado das regras gerais prvias. Esse crescimento d-se em detrimento do Poder Legislativo, antes o nico poder legtimo para estabelecer regras gerais, e atinge claramente o princpio outrora intocvel da separao de poderes. A complexidade traz, ento, mais distanciamento entre texto genrico e deciso concreta e, da, crescimento do poder daquele que decide (no paradigma aqui escolhido, o juiz). Isso leva discusso sobre em que medida um texto genrico pode controlar e legitimar uma deciso concreta. Numa escala entre dois tipos ideais antagnicos, como de 0% (a lei nada controla da deciso, que criada ao arbtrio do decididor) a 100% (a lei controla completamente a deciso), a teoria do Direito responde de todas as formas, com as mais diferentes propores. A pulverizao das ordens ticas, a diferenciao do Direito e a crescente judicializao dos conflitos sociais, que por sinal so fenmenos contemporneos estreitamente ligados, fazem com que o decididor do caso concreto, quem quer que seja,
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torne-se mais e mais importante para a efetivao da deciso. E, no Direito dogmtico, esse decididor , em ltima instncia, o Poder Judicirio. Mas esses fenmenos tambm fazem com que fique mais difcil controlar essa deciso concreta, ou seja, o Judicirio cresce em importncia, mas no se mostra altura para esse incremento em suas funes, em um Estado Democrtico de Direito. A dogmtica desenvolveu mecanismos hermenuticos complexos para controlar esse procedimento, mas o Judicirio parece cada vez mais incontrolado, como aponta Ingeborg Maus (2000) (e ainda falando da Alemanha!). No Brasil, o problema a que a autora se refere aparece muito mais claramente, sobretudo diante de um Poder Legislativo inoperante e de uma legislao inadequada sobre os processos de escolha poltica. Da que juzes singulares, e no apenas tribunais superiores, criam literalmente comandos gerais, que s o purismo da tcnica dogmtica impede de chamar de leis, dado seu carter genrico e erga omnes. O caso da proibio de prtica do tabagismo a bordo de avies a partir de deciso de um juiz federal do Rio Grande do Sul, independentemente de seus mritos ou demritos, tornou-se paradigmtica a respeito. por isso que Maus (2000) diz que o Judicirio o superego da sociedade rf. Ao decretar a inseparabilidade entre Direito e moral, autores como Ronald Dworkin e Robert Alexy dominantes na filosofia do Direito favorecem um decisionismo judicial que transforma a moral deste ou daquele juiz (j que, s muito metaforicamente, pode-se falar em uma moral do Poder Judicirio como um todo) na legtima intrprete e concretizadora de uma moral social cujo portador, se que existe, no pode ser uma pessoa, mas s pode resultar de um embate hermenutico submetido a regras jurdicas. A incluso da moral no Direito, segundo este modelo, imuniza a atividade jurisprudencial perante a crtica qual, originariamente, deveria ter acesso garantido. Ela dispe sempre de um conceito de Direito que produto da extenso de suas ponderaes morais. Quando a Justia ascende, ela prpria, condio de mais alta instncia moral da sociedade, passa a escapar de qualquer mecanismo de controlesocial; controle ao qual normalmente se deve subordinar toda instituio do Estado em uma forma de organizao poltica democrtica. No domnio de uma Justia que contrape um Direito superior, dotado de atributos morais, ao simples direito dos outros poderes do Estado e sociedade notria a regresso a valores pr-democrticos de parmetros de integrao social (MAUS, 2000, p. 129). A chamada jurisdio constitucional, impensvel nos tempos de Montesquieu, e mesmo de Savigny, para os quais toda fonte do Direito precisa ser dotada de generalidade, e de sua justificada desconfiana dos magistrados, estende-se aos contor-
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nos lingusticos de todos os textos legislativos; e no apenas o Judicirio, mas tambm o Executivo, aambarcam seu quinho diante das ainda maiores inoperncia, lentido e corrupo do Legislativo. O sistema jurdico descarrega seus problemas no Judicirio e vai muito alm de suas alegadas bases normativas textuais, pois interpretaes, argumentaes e decises literalmente constituem a lei. J se percorreu um longo caminho desde que Kelsen afirmou que o juiz cria direito e enterrou de vez o sonho iluminista da Escola da Exegese. Mas tampouco a Rahmentheorie, a viso de que a lei fornece os limites (moldura) da criao do Direito pelo juiz, parece explicar devidamente a realidade contempornea, sobretudo no Brasil. Se a deciso concreta no se processa pela via de silogismos apodticos, no que assiste razo a Kelsen, tampouco a moldura parece enquadrar o juiz dos dias de hoje. Fala-se no princpio da salvabilidade do crdito tributrio, por exemplo, para fundamentar decises no mnimo controversas no que concerne aos princpios da estrita legalidade e do devido processo legal no direito tributrio. A criatividade e a liberdade do Judicirio parecem no ter limites. A doutrina tem procurado no apenas explicar essa evoluo do direito positivo, mas tambm, em sua importante funo pragmtica, controlar o poder criador do juiz e evitar decisionismos. Isso no apenas nos casos de antinomias e lacunas, nos quais falha claramente a concepo silogstica, mas tambm no dia a dia do Direito. Mas permanece dedutivista. A, vem o realismo indutivista. At Dworkin, com sua concepo iluminista da nica deciso correta, procura parecer indutivista e privilegiar o caso concreto. Tudo isso aqui tido como reflexo desses fenmenos contemporneos, quais sejam, a pulverizao tica e o distanciamento entre significantes e significados por conta da maior complexidade. A tpica de Theodor Viehweg, a primeira das filosofias do Direito do ps-guerra, assim acusada por Alexy de privilegiar em demasia o caso concreto e deixar o juiz sem parmetros, abandonado ao seu prprio arbtrio. Isso porque Viehweg recusa qualquer conexo necessria entre a deciso e a regra prvia, pondo, assim, por terra o que parecia ser um dos baluartes do Estado Democrtico de Direito, por meio de sua tese de tomar o problema o caso concreto como ponto de partida. Para Alexy, assim, Viehweg seria por demais decisionista. Nos termos da teoria da argumentao jurdica sugerida por Alexy, perfeitamente possvel partir da capacidade de discernimento do ser humano, em sua racionalidade. Revelam-se assim determinadas regras bsicas, e delas a deciso concreta vai ser retirada por meio de uma subsuno que, se no lgica como queriam
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positivistas mais radicais, no deixa de ter carter dedutivo. De forma semelhante a Kelsen, Alexy crem uma espcie de teoria da moldura. S que essa moldura, diferentemente de Kelsen, no fornecida por regras elaboradas pelo legislador positivo, mas, sim, por normas intrinsecamente racionais, tais como as exigncias de coerncia e de sinceridade. No existe uma s deciso correta, mas o decididor do caso concreto no se move sua vontade dentro da moldura, sua deciso rigorosamente deduzida do sistema de regras da razo. No sentido de Alexy, a moldura da deciso est constrangida por normas racionais acima do poder constituinte. De maneira semelhante ao normativismo, o autor concorda que a deciso jurdica dedutiva e que no possvel uma s resposta correta, vale dizer, distinguir qual o mais adequado entre os trs ou quatro resultados a que se chegou aps aplicar o procedimento. Mas difere radicalmente do positivismo normativista porque considera que as regras desse procedimento no so positivadas na luta pelo Direito da retrica material, mas valem por si mesmas, como decorrncia de uma natureza racional do ser humano, de sua capacidade de discernimento. Quem se utiliza de uma ao estratgica como o engodo, por exemplo, no age racionalmente, assim como no so de Direito os ordenamentos positivos que consagrem desigualdades (ALEXY, 1978, p. 238; 1992, p. 40). Mais uma vez, aplicando a metodologia weberiana dos tipos ideais, pode-se ver claramente como o pensamento filosfico sobre a deciso jurdica evolui do legalismo dedutivo da Escola da Exegese, passa pela moldura positivada de Kelsen, pela moldura racional de Alexy e vai da tpica at o decisionismo ctico, para o qual a deciso concreta tem carter indutivo e a regra geral , no mximo, mais uma maneira de justificar do que de encontrar ou produzir a deciso. O problema saber se essas alegadas regras gerais fixam mesmo limites deciso. Ao entendimento do decisionismo subjaz uma filosofia irracionalista no sentido de que no admite generalizaes para a qual o decididor quem constitui o Direito. Se se pensa no Supremo Tribunal Federal brasileiro, por exemplo, isso equivale a dizer que uma deciso definitiva desse rgo literalmente no pode contradizer a Constituio, j que ele tem competncia para dizer o que ela diz, ele quem fala por ela. Esse estado da arte em nada se modifica se a ateno voltada para procedimentos como conciliao, arbitragem, composio ou mediao, os quais no esto necessariamente a cargo do juiz, mas procuram inclusive aliviar o Poder Judicirio
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e a prpria dogmtica do direito, na medida em que outras ordens ticas como a poltica e a moral supostamente passam a interferir na deciso. A questo dos limites deciso do caso concreto deixa de ser controlada apenas pelo direito positivo, pelo menos no sentido dogmtico de um Direito posto e monopolizado pelo Estado. Nos termos do positivismo dogmtico, repita-se, uma deciso definitiva do Poder Judicirio jamais ir de encontro lei, pois ele quem vai determinar seu contedo lingustico, no caso, essa a retrica material. No apenas do Supremo Tribunal: se fez coisa julgada mesmo, qualquer instncia decisria pode fixar a verdade jurdica em definitivo. Essa perspectiva sobre a autonomia da norma que decide rejeita, de tal modo, os posicionamentos ticos apriorsticos defendidos pela teoria da argumentao racionalista. Isso no significa que o positivismo seja eticamente antidemocrtico, como se ver no ltimo captulo, mas justamente o contrrio. Se o positivismo no aceita normas que valham por si mesmas, acima de qualquer poder constituinte originrio, normas impostas pela razo, por Deus ou outra entidade superior s prprias escolhas humanas, isso no significa que a deciso concreta possa afastar-se de todo contedo tico, pois o Direito parte da tica. O esvaziamento de contedo axiolgico levado a efeito pelo direito positivo de contedo axiolgico prvio, no de todo contedo axiolgico. Pode-se assim reconhecer uma tica da norma decisria sem aceitar um sistema normativo deduzido a partir de comandos vlidos em si mesmos, reconhecer a possibilidade de consensos casusticos, incertos, variveis, numa tica concreta e guiada, por isso mesmo, pela tolerncia. Como instncia decisria da dogmtica por excelncia, o Poder Judicirio desenvolveu uma retrica material que inclui, dentre outras, trs qualidades importantes: objetividade, neutralidade e imparcialidade; e a origem dessa estratgia pode ser rastreada. Em seu nascedouro, a atividade cientfica na cultura ocidental no era socializada como hoje, mas, sim, pelo contrrio, marcadamente individual; da a necessidade de apresentar essas caractersticas, ligadas aos primrdios da cincia contemplativa e especulativa, praticada por uns poucos homens que tinham condies de se alhear e observar a natureza imparcialmente. Essa concepo clssica de cincia, nascida na Grcia e renovada na Renascena, perdura at hoje e estende-se at as jovens cincias humanas, as quais, por razes bvias, oferecem mais dificuldade a esse alheamento.
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Mas enquanto os gregos concebiam o conhecimento como contemplao de algo que j estava no mundo e que o sujeito poderia observar sem que participasse de sua constituio, a partir do Renascimento comea a se formar a ideia de que o ser humano pode conhecer melhor aquilo que seja capaz de imitar, de reconstruir. A cincia deixa de tentar apenas descrever para buscar reproduzir a natureza e seus fenmenos. A, a deciso do sujeito cognoscente passa a ter um papel fundamental, pois ela que uniria a generalidade da teoria prticada observao emprica. O Direito no fica infenso a essa mentalidadee passa a ser encarado como instrumento para modificao da realidade e efetivao da verdadeira ordem jurdica racional. Assim, em lugar de a objetividade e a justia estarem na natureza mesma, elas passam a pertencer ao modo, ao mtodo por meio do qual o conhecimento aborda a realidade. Na linguagem adotada neste artigo, passam a ser constitudas na metodologia que conforma os mtodos de escolha para a ao. Assim vo se firmando a concepo de Direito como processo e a importncia da deciso dentro do Direito.
do decisionismo estatal do dia a dia
5 A encruzilhada do ativismo judicial dos tribunais superiores e o enfraquecimento
Se o Direito no mais consiste na lei prvia, mas sim na deciso, a filosofia do Direito precisa investigar o contedo de tal deciso. E aqui retorna a questo de se a deciso um processo cognoscitivo racional, ou seja, na linguagem de Cossio, se exarar sentenas um ato de conhecimento. Se se combinam exigncias de imparcialidade e neutralidade, a deciso pretende objetividade e at universalidade, em uma palavra, cientificidade. Toda mudana desagrada aos que querem conservar a ordem anterior, o status quo ante. por isso que autores e profissionais do Direito tm reclamado contra a crescente importncia do que chamam de uma excessiva formalizao em seu mister, de decadncia do direito material, dentre outras expresses. O fato que o direito outrora dito adjetivo, mero auxiliar do direito substantivo, passa a desempenhar papel primordial na distribuio da justia, pois a efetividade do Direito, na era contempornea, passa a depender da efetividade do processo. O reconhecimento do direito se pode dar no decorrer do processo, por exemplo, como ocorre com a antecipao de tutela, ou no seu final, como o caso da sentena, mas o fato que, na dogmtica jurdica da modernidade, em ltima instncia, no h direito fora do processo. Isso coopera para a referida sobrecarga nas funes do Poder Judicirio, tornando o pa-
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radigma da deciso concreta mais decisivo do que os primeiros positivistas jamais poderiam prever. A retrica clssica pode ajudar numa viso sobre o problema. Aristteles sugere a classificao do discurso em trs tipos. Aos juzes e profissionais do Direito em geral caberia o discurso forense, um desses trs, dentro da retrica aristotlica, ao lado do epidtico ou laudatrio e do deliberativo. Mas ele apenas compila informaes sobre o surgimento da retrica e de seus trs gneros na Siclia, e essa classificao no se pretende exaustiva. A deciso jurdica no se deve entender concentrada exclusivamente na retrica forense, que originou toda a retrica, assim como no se constitui em monoplio do Poder Judicirio, estando desde sempre ligada a um discurso poltico, isto , deliberativo. Admite-se que a retrica nasceu na Grcia antiga, por volta do ano 485, mais precisamente na cidade siciliana de Siracusa, como uma consequncia indireta da tirania de Gelone seu sucessor Hieron I, os quais expropriaram terras de diversos cidados para conced-las a membros de sua guarda pessoal. Com a queda dos tiranos e o retorno da aristocracia, os expropriados colocaram uma srie de pleitos perante o novo governo, com o objetivo de recuperar suas possesses. Verifica-se que a origem da retrica no Ocidente judicial e sem qualquer vnculo com a literatura ou a poesia, estando politicamente ligada ao espao pblico da palavra livre e aos efeitos do discurso sobre as relaes sociais. Atento aos efeitos prticos de uma argumentao eficiente, Crax de Siracusa elabora um sistema de estratgias e teorias destinado a influir sobre os tribunais e assembleias e garantira eficincia persuasiva do discurso. Para uma parte dos historiadores, um de seus discpulos, Tsias, divulga esse tratado pela Grcia e acrescenta suas prprias contribuies; para outros, Crax seria apenas um apelido de Tsias, pois koraxou korakoc significava o corvo em grego antigo, ou seja, o criador da retrica teria sido Tsias, o corvo (RUIZ DE LA CIERVA, 2007). Alm de no ser monoplio da retrica judicial nem do Poder Judicirio, a fundamentao retrica da deciso jurdica deve tampouco ser compreendida exclusivamente como ornamento, reduo criada posteriormente e utilizada para desacreditar a retrica: a ideia de eficcia esteve desde sempre ligada natureza retrica da deciso. Com efeito, s se pode falar de persuaso quando a estratgia funciona, produz o efeito desejado. Ornamento e eficcia, o agradvel e o til, a forma e o fundo. E, quando os antigos dizem que a retrica a arte de falar bem, fazem-no na conscincia de que, para falar bem necessrio pensar bem, e de que o pensar bem pressupe no s ter ideias, ideias nobres, ideias lgicas, estruturadas e estetica-
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mente bem arrumadas, mas ter tambm um estilo de vida, um viver em conformidade com o que se pensa e cr (ALEXANDRE JNIOR, 2008, p. 4). J em Aristteles, a retrica considerada uma (dynamis), vale dizer, uma competncia terica e prtica para perceber os meios mais adequados a obter os efeitos desejados, fazer a comunicao conformar a retrica material, tornar ideias reais. A deciso precisa ser eficaz para ser deciso, e o objetivo final de todo processo de construo da realidade fazer com que determinada interpretao prevalea, ou seja, torne-se retrica material. Assim, desde o tempo de Aristteles, a retrica no se reduz a esses trs gneros de oratria, pois seu objetivo habilitar a falar com eficcia e deleite sobre qualquer assunto. O crescimento de importncia da retrica forense, contudo, em detrimento da retrica deliberativa classicamente caracterstica do Poder Legislativo, pode ser observado, no Brasil, no caso da autorizao para aborto (antecipao teraputicado parto) de nascituros meroenceflicos, ou no caso do mandado de injuno sobre a greve de funcionrios pblicos, importantes questes de direito material decididas por juzes diante de um caso concreto no decorrer de um processo, afastando-se da tipologia de que a retrica deliberativa caracterizaria somente o discurso legislativo. Magistrados, cuja retrica forense dirigir-se-ia ao passado, passam a deter tambma retrica deliberativa, orientada para o futuro, mesclando e confundindo a classificao sugerida por Aristteles. No se pode prever o fim do Estado e de seu Direito dogmaticamente organizado, construir escatologias. no mnimo arriscado dizer que o Direito dogmtico da modernidade, embora enfrente disfunes graves, esteja beira da extino por conta de uma ordem jurdica internacional, apoiada em empresas trans e multinacionais, ou, nos mbitos externo e interno, de procedimentos de conciliao e mediao que salvariam a dogmtica de suas sobrecargas e falhas funcionais ao preo de dividir sua pretenso de monoplio da jurisdio. Ressalte-se que enxergar a realidade humana como um fenmeno retrico, em cuja constituio o Direito em geral e a deciso jurdica em particular tm um peso notvel, no implica defender que o decididor do caso livre de constrangimentos e afirmar um ativismo judicirio nos termos de seguir a obviamente prpria conscincia. Nesse ponto enftico Lenio Streck (2010, p. 95), que chama o tipo ideal do casusmo judicial de solipsismo terico da filosofia da conscincia, no qual imperaria uma discricionariedade ou arbitrariedade positivista.
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O autor critica o que chama filosofia da conscincia como uma filosofia defensora da separao entre sujeito e objeto, a qual ele afirma ter superado com sua hermenutica filosfica. Critica, no mesmo sentido, o solipsismo cartesiano, parecendo considerar Descartes tambm um filsofo da conscincia. Mas o que a historiografia filosfica comumente chama de filosofia da conscincia justamente a fenomenologia de Husserl, que tambm pretende ter superado o dualismo entre sujeito e objeto presente na filosofia cartesiana. Com a volta coisa mesma (zurckzur Sacheselbst), Husserl entende ter transformado a prpria conscincia em objeto, superando os psicologistas que haviam transformado a conscincia em fenmenos fisiolgicos (ADEODATO, 2013, p. 115). Mas tampouco se deve cair na ingenuidade do tipo ideal oposto e acreditar na possibilidade de uma s deciso correta para cada conflito concreto, como se os relatos sobre os eventos fossem unssonos e a discricionariedade dos atores pudesse ser eliminada (STRECK, 2009, p. 159).
6 Referncias
ADEODATO, Joo Maurcio. Brasilien. Vorstudien zu einer emanzipatorischen Legitima tionstheorie fr unterentwickelte Lnder. Rechtstheorie. Berlin: Duncker & Humblot, n. 22. Band, Heft 1, 1991, p. 108-128. ________. Filosofia do Direito uma crtica verdade na tica e na cincia (em contraposio ontologia de Nicolai Hartmann). So Paulo: Saraiva, 2013. ALEXANDRE JNIOR, Manuel. Eficcia retrica a palavra e a imagem. Revista Rhtorik, s/n., 2008, p. 1-26. ALEXY, Robert. Theorie der juristischen Argumentation die Theorie des rationalen Diskurses als Theorie der juristischen Begrndung. Frankfurt a.M.: Suhrkamp, 1978. ________. Theorie der Grundrechte. Frankfurt. a. M.: Suhrkamp, 1986. ________. Begriff und Geltung des Rechts. Freiburg-Mnchen: Alber, 1992. BRASIL. Decreto-Lei no 2.848, de 07 de dezembro de 1940. Cdigo Penal. Dirio Oficial da Unio. Rio de Janeiro, 1940. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ ccivil_03/decreto-lei/del2848compilado.htm>. Acesso em: 12 de agosto de 2013. ARISTOTLE. Rhetoric.I, 1, 1354b. The works of Aristotle.Trad. W. Rhys Roberts, Col. Great Books of the Western World, vol. 8. Chicago: Encyclopaedia Britannica, 1990. COSSIO, Carlos. La teora egolgica del derecho y el concepto jurdico de libertad. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1964.
334
EDELMAN, Murray. Political language words that succeed and policies that fail. Chicago: University of Illinois Press, 1977. FERRAZ JNIOR, Tercio Sampaio. Estudos de filosofia do Direito reflexes sobre o poder, a liberdade, a justia e o direito. So Paulo: Atlas, 2009. FINER, Sam E.; SELINGER, Martin.O papel poltico da violncia. Trad. Angela Arieira. Revista de Cincia Poltica. Rio de Janeiro, n. 18 (2), 1975, p. 48-67. MLLER, Friedrich. Strukturierende Rechtslehre. Berlin: Duncker & Humblot, 1994. ________. Juristische Methodik. Berlin: Duncker & Humblot, 1997. ________. Mtodos de trabalho em Direito Constitucional. Trad. Peter Naumann. Rio de Janeiro: Renovar, 2009a. ________. Teoria estruturante do direito. Revista dos Tribunais, So Paulo, vol. 1, 2009b. OLIVECRONA, Karl. Linguaje jurdica y realidade. Trad. Ernesto Garzn Valds. Mxico: Fontamara, 1995. PATZELT, Werner. Grundlagen der Ethnomethodologie Theorie, Empirie und politikwissenschaftlicher Nutzen einer Soziologie des Alltags. Mnchen: W. Fink, 1987. PFORDTEN, Dietmar von der. Was ist Recht? Eine philosophische Perspektive. In: BRUGGER, Winfried; NEUMANN, Ulfried; KIRSTE, Stephan. Rechtsphilosophie im 21. Jahrhundert. Frankfurt a. M.: Suhrkamp, 2008, p. 261-285. POUND, Roscoe. Law and morals jurisprudence and ethics. North Carolina Law Review, vol. 23, 1945. ROSS, Alf. T-T.Trad. Genaro R. Carri. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1976. RUIZ DE LA CIERVA, Mara del Carmen. Los gneros retricos desde sus orgenes hasta la actualidad. Revista Rhtoriks, 2007, p. 1-40. SEMAMA, Paolo. Linguagem e poder. Trad. Wamberto Hudson Ferreira. Braslia: Universidade de Braslia, 1984. SOREL, Georges. Rflexions sur la violence. Paris: Marcel Rivire, 1919. STOHL, Michael; MELO, Jos Luiz. Teoria e mtodo em estudos sobre a relao entre conflito e violncia domstica e externa. Trad. Pedro Maligo e Eli de Ftima de Lima. Revista de Cincia Poltica. Rio de Janeiro, n. 19 (1), 1976, p. 25-59. STRECK, Lenio. Verdade e consenso constituio, hermenutica e teorias discursivas da possibilidade necessidade de respostas corretas em direito. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009.
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335
________. O que isto Decido conforme minha conscincia? Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010. VILLAFAE, Emilio Serrano. La violencia y el odio y su papel en la politica del mundo actual. In: HSLER, Alfred A. (Coord.) El odio en el mundo actual. Madrid: Alianza Editorial, 1973.
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Artigos
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O amicus curiae como instrumento de participao democrtica e de realizao dos direitos fundamentais
ROSALINA MOITTA PINTO DA COSTA
Doutora em Direito das Relaes Sociais (PUC/SP). Mestre em Direito Agrrio (UFPA). Especialista em Direito Ambiental (UFPA). Especialista em Direito Civil e Processo Civil (ESMPA). Professora de graduao e ps-graduao (UFPA). Artigo recebido em 23/12/2011 e aprovado em 08/06/2013.
SUMRIO: 1 Introduo 2 Da sociedade aberta e da abertura procedimental 3 Do direito fundamental e do processo justo 4 Do amicus curiae como instrumento de participao democrtica e realizao dos direitos fundamentais 5 Concluso 6 Referncias.
RESUMO: O trabalho visa demonstrar que o instituto do amicus curiae instrumento de realizao do princpio democrtico e dos direitos fundamentais, permitindo a concretizao do processo justo, isto , um processo capaz de realizar a entrega da tutela jurisdicional justa e adequada. Viabilizando a participao de interessados que, embora no tenham legitimidade para deflagrar o processo, so destinatrios diretos ou mediatos da deciso a ser proferida, o amicus curiae pluraliza os debates e amplia a discusso da Corte, possibilitando julgamentos mais atentos aos diversos setores sociais e permitindo a realizao dos direitos e garantias fundamentais. Assim, ao mesmo tempo em que exerce funo de integrao, extremamente relevante no Estado de Direito, a abertura procedimental propiciada por esse instituto, permitindo que os instrumentos de informao aos juzes sejam ampliados, contribui para a realizao de uma prestao jurisdicional mais segura e mais completa possvel, garantindo a realizao do processo justo. PALAVRAS-CHAVE: Amicus curiae Estado Democrtico de Direito Princpio democrtico Direitos fundamentais Processo justo.
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O amicus curiae como instrumento de participao democrtica
The amicus curiae as an instrument of democratic participation and realization of fundamental rights
CONTENTS: 1 Introduction 2 The open society and the procedural opening 3 The fundamental right and the fair trial 4 The amicus curiae as an instrument of democratic participation and realization of fundamental rights 5 Conclusion 6 References.
ABSTRACT: This paper aims to demonstrate that the amicus curiae is an instrument to fulfill democratic principle and fundamental rights, allowing for the realization of a fair trial. In other words, it is a way of achievement fair and appropriate jurisdictional protection. In this sense, amicus curiae enables the participation of an interested third party who, although is not entitled to initiate the litigation, can be directly or indirectly affected by the decision that will be issued. Amicus curiae also pluralizes the debates and expands the discussion in Court, as well as allows a judgment that is more attentive to the many social sectors. Thus, amicus curiae contributes to the preservation of fundamental rights and guarantees. While pursuing an integrating function, which is extremely relevant to rule of law, amicus curiae also allows procedural expansion and enables the enlargement of information tools for judges, who will be able to provide a safer and complete jurisdictional protection, in order to ensure the implementation of a fair trial. KEYWORDS: Amicus curiae Democratic State based on the rule of law The democratic principle The fundamental rights Fair trial.
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El amicus curiae como instrumento de participacin democrtica y de la vigencia de los derechos fundamentales
CONTENIDO: 1 Introduccin 2 La sociedad abierta y la apertura del procedimiento 3 El derecho fundamental y el proceso correcto y justo 4 El amicus curiae como instrumento de participacin democrtica y de la vigencia de los derechos fundamentales 5 Conclusin 6 Referencias.
RESUMEN: El documento demuestra que la institucin del amicus curiae es un instrumento de realizacin de los principios democrticos y de los derechos fundamentales, lo que permite la realizacin de un juicio justo, es decir, un proceso capaz de realizar la entrega de la tutela judicial justa y adecuada. Al permitir la participacin de las partes interesadas que, aunque no tengan derecho a iniciar el juicio, son destinatarios de la decisin a tomar, el amicus curiae pluraliza debates y expande la discusin de la Corte, lo que permite juicios ms atentos a los diversos sectores sociales y la realizacin de los derechos y garantas fundamentales. Por lo tanto, el ejercicio de integracin de funciones, muy relevante en el Estado de Derecho, la apertura del procedimiento, la ampliacin de las herramientas de informacin a los jueces, contribuye a la garanta de un juicio justo. PALABRAS CLAVE: Amicus curiae Estado Democrtico de Derecho democrtico Derechos fundamentales Juicio justo. Principio
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1 Introduo
objeto deste trabalho demonstrar que o instituto do amicus curiae instrumento de realizao do princpio democrtico e dos direitos fundamentais, permitindo a concretizao do processo justo, isto , um processo capaz de realizar a entrega da tutela jurisdicional justa e adequada. Para tanto, inicialmente, ser abordada a tese da sociedade aberta ou pluralista proposta por Peter Hrbele, enfocando que a abertura do processo judicial nsita ao panorama da ps-modernidade, sendo parte do direito de participao no Estado Democrtico de Direito. A seguir, passa-se anlise do conceito de direito fundamental, visando-se demonstrar que os direitos fundamentais no so apenas aqueles que esto expressamente positivados na ordem jurdica constitucional, mas todos aqueles que a eles so equiparados, por fora da prpria Constituio. A partir da, identifica-se um direito fundamental ao processo justo. Aps, parte-se para a anlise do instituto do amicus curiae, abordando seu conceito e sua natureza jurdica, enfrentando sua evoluo no Direito brasileiro, constatando-se que essa figura tem sua noo cada vez mais ampliada, porque a participao de interessados no debate judicial resultado do prprio princpio democrtico, da necessidade que os cidados tm de expressar seus anseios e pontos de vista, que converge com a utilidade da Corte em conhecer a realidade social. Ao final, procurar-se- demonstrar, com base nas premissas levantadas, que o amicus curiae, ao mesmo tempo em que exerce funo de integrao, extremamente relevante no Estado de Direito, como instrumento da democracia e da realizao dos direitos fundamentais, contribui para a realizao de uma prestao jurisdicional mais segura e mais completa possvel, garantindo a realizao de um processo justo.
2 Da sociedade aberta e da abertura procedimental

O Estado Democrtico de Direito deve propiciar a todos os cidados condies de igualdade econmica, poltica e social. fundamental que se permita a atuao efetiva e concreta de todos seus jurisdicionados, oferecendo-lhes a possibilidade de desenvolvimento integral, liberdade de participao crtica no processo poltico e atuao nos processos decisrios em todas as searas (CANOTILHO, 1999, p. 283).
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Como processo dinmico, a democracia existe onde h a participao na ordem estatal, ou seja, onde h a codeciso, deliberao comum, pelo povo ou por pessoas por ele escolhidas (PONTES DE MIRANDA, 1945, p. 158). nsita, portanto, no panorama democrtico, a ideia de que os diferentes e os plurais interesses da sociedade precisam se fazer presentes junto ao Estado no processo de tomada de decises. E se esse, somente atravs dos seus poderes oficiais, no capaz de atender a todos os reclamos da sociedade, bem como de realizar os direitos fundamentais, deve-se abrir espao para uma representao ou participao no oficial. Nesse sentido, Hberle (1997, p. 36), em sua obra Hermenutica Constitucional, desenvolve a ideia de uma sociedade aberta1, na qual seria possvel a realizao da democracia e dos direitos fundamentais. Segundo o autor, a sociedade pluralista enseja uma participao igualmente aberta da sua Constituio, dando legitimidade s decises porque possibilita um debate amplo das controvrsias. Para Hberle (1997, p. 42-43), toda a sociedade potencialmente apta a participar do processo de interpretao constitucional e, quanto mais pluralista ela for, tanto mais abertos devem ser os critrios hermenuticos. So inmeras as possibilidades de interpretao de uma norma, pois, quanto mais pessoas e grupos sociais afetados, maior a necessidade de se permitir a diversidade de vises para que se possa alcanar a cognio plena acerca de um tema. Somente uma participao ampla de todas as pessoas, as potncias pblicas e todos os grupos permitiria maior legitimidade s decises, porquanto possibilitaria um debate plural acerca das controvrsias (HRBELE, 1997, p. 43). Para tanto, necessrio que se viabilize a ampliao do debate, permitindo que as minorias tenham espaos para defender seus direitos. Somente dessa forma, se evita a ditadura da maioria ideolgica do parlamento. Cidados, rgos estatais, opinio pblica e grupos de interesses seriam todos foras produtivas de interpretao do complexo normativo constitucional. Por isso mesmo, os instrumentos de informao dos juzes constitucionais devem ser ampliados e aperfeioados, especialmente no que se refere s formas
1 Na referida obra, o autor prope uma virada hermenutica na Carta Magna, defendendo que, ao contrrio da sociedade fechada, em que somente quem detinha a poder interpretativo da constituio eram os juzes, na chamada sociedade aberta, que propugna, esse poder caberia a todos aqueles que vivem a Constituio: cidados, rgos estatais e grupos de interesses. Todos so foras produtivas no processo de interpretao da Magna Carta (Hrbele, 1997, p. 43-47).
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gradativas de interpretao da norma, a fim de que possa ser estabelecida uma comunicao efetiva entre os participantes desse processo de interpretao2. O direito processual constitucional deve receber alteraes para permitir a participao mais ampla e aperfeioada da sociedade. Urge, assim, que sejam viabilizados procedimentos e ampliados institutos a fim de que os grupos sociais no fiquem margem do processo de revelao da vontade constitucional. que embora intrpretes no oficiais da Lei Fundamental, nem por isso os chamados grupos intermedirios e o prprio cidado deixam de ser legtimos interessados na sua aplicao (COELHO, 1998, p. 129). Faz-se necessrio, portanto, uma ampliao nos instrumentos processuais para que, permitindo os debates e diversidades de vises, atinja-se uma cognio plena. Conforme j concluiu Guerra Filho (1999, p. 5), a abertura procedimental se faz imprescindvel no panorama atual. Com efeito, deve-se permitir que todas as pessoas, as potncias pblicas e todos os grupos, isto , todas as foras produtivas de interpretao, participem do processo de revelao constitucional, possibilitando a realizao da democracia e dos direitos fundamentais.
3 Do direito fundamental3 e do processo justo 3.1 Da fundamentalidade formal e material

Com o fim da Segunda Guerra Mundial, deu-se incio reflexo sobre a necessidade de implementar meios mais eficazes de proteo do ser humano contra o Estado. Os povos passaram a questionar o arbtrio da vontade dos governantes, abandonando o positivismo legalista bem como a crena na onipotncia
2 Hberle (1997, p. 47) elenca algumas consequncias dessa hermenutica aberta, a saber: (i) o juiz constitucional no est sozinho no processo de interpretao constitucional (ampliao das formas de participao); (ii) todas as foras pluralistas pblicas so intrpretes em potencial da Constituio e devem ser consideradas como engendradoras de uma fora normatizadora necessria atualizao pblica da matria por parte da Corte Constitucional; (iii) o processo constitucional formal no a nica via de acesso ao processo de interpretao constitucional. H questes materiais previstas na Constituio que no chegam Corte e, assim, os intrpretes desenvolvem esses direitos materiais autonomamente. 3 A expresso direitos fundamentais a utilizada pela Constituio Federal de 1988, mas no a nica usada para designar a ideia. H vrios os termos existentes no direito constitucional brasileiro e estrangeiro: liberdades pblicas, liberdades fundamentais, direitos humanos, direitos constitucionais, direitos pblicos subjetivos, direitos da pessoa humana, direitos naturais, direitos subjetivos (DIMITRI; MARTINS, 2009, p. 410 e segs.).
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do legislador estatal, e os direitos fundamentais4 voltaram condio de direitos naturais das pessoas5. Foi assim que os horrores do regime nazifascista provocaram a necessidade de se consagrar direitos inerentes dignidade do ser humano, levando construo de uma nova realidade constitucional onde a tutela dos direitos fundamentais passou a constituir objeto de efetiva implantao por parte do Estado Democrtico de Direito. Os Direitos Humanos, ento, passaram a ser positivados nas ordens jurdicas constitucionais, mas no basta que estejam consagrados nas Constituies para que sejam tidos como fundamentais. Devem eles, ainda, trazer uma caracterstica que os diferencie dentro da prpria Carta, por isso a doutrina entende que a fundamentalidade se estabelece a partir de dois pilares: formal e material6. A fundamentalidade formal permite que se d a esses bens jurdicos, que so considerados relevantes e essenciais proteo da pessoa humana, uma situao diferenciada, isto , uma proteo jurdica privilegiada em relao s demais normas constitucionais no tidas como fundamentais. Trata-se de garantias que a prpria Constituio formal j estabelece e vai depender de cada uma das constituies. A nossa Carta, por exemplo, prev que as normas de direitos fundamentais (e no quaisquer outras) tm aplicabilidade imediata (art. 5o, 1o, CF), e as protege no apenas do legislador ordinrio, mas do poder constituinte reformador por integrarem as clusulas ptreas (art. 60, CF).
4 Bobbio (2004, p. 28-30), identifica trs fases da evoluo dos Direitos Humanos. O primeiro momento, segundo o autor, deve ser buscado na obra dos filsofos e remonta a John Locke, para o qual os homens nascem livres e iguais. Os direitos do homem, ento, so universais em relao ao contedo, mas extremamente limitados quanto sua eficcia, pois existem apenas como recomendaes ao legislador. A segunda fase d-se na passagem da teoria prtica, do direito somente pensado para o direito realizado. H o acolhimento dessas teorias pelo legislador que as coloca como base de uma nova concepo de Estado, como nas revolues americana e francesa. Mas o que se ganha em concreticidade, perde-se em universalidade, pois embora os direitos sejam protegidos, eles s tem valor nos lindes do Estado que os reconhece. Com a Declarao de 1948, tem incio uma terceira e ltima fase, na qual a afirmao dos Direitos Humanos , a um s tempo, universal e positiva. Universal no sentido de que os destinatrios dos princpios nela contidos so todos os homens, e positiva porque tais direitos no so apenas proclamados, mas reconhecidos e protegidos at mesmo contra o Estado que os tenha violado. 5 Segundo Acosta Sanchez (1998, p. 177-178), os direitos fundamentais se converteram em base de legitimidade e validade, junto soberania popular, dos poderes pblicos e do direito, produzindo efeitos irradiantes em todos os terrenos do ordenamento jurdico. 6 A caracterstica da fundamentalidade (formal e material), de acordo com a lio de Robert Alexy, foi recepcionada pela doutrina lusitana por Canotilho (1991, p. 509);Miranda (2000, p. 137 e segs). No Brasil, por Sarlet (2009, p. 74 e segs).
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Por sua vez, a fundamentalidade em sentido material est vinculada importncia, essencialidade e, portanto, relevncia de proteo de determinados bens jurdicos para uma dada ordem constitucional; diz respeito ao contedo dos direitos, aos seus valores subjacentes. Quem primeiro diz o que fundamental o constituinte. Assim, como elementos constitutivos da Constituio material, versam sobre a estrutura bsica do Estado e da sociedade, e, principalmente, sobre a posio ocupada pela pessoa humana (SARLET, 2009, p. 75). Trata-se, portanto, de direitos essenciais proteo da pessoa humana. O artigo 5o, 2o, da nossa Constituio Federal, por exemplo, consagra a expansividade dos direitos fundamentais7, permitindo, por meio da aceitao da ideia de fundamentalidade material, que outros direitos, ainda que no expressamente previstos na Constituio sejam considerados fundamentais. Referido dispositivo institui um sistema constitucional aberto fundamentalidade material, deixando claro que o elenco dos direitos fundamentais do Ttulo II da Constituio Federal no taxativo, no exaustivo. Observa-se, portanto, que insuficiente uma conceituao meramente formal, no sentido de serem direitos fundamentais aqueles reconhecidos na Constituio, sendo imprescindvel a anlise do seu contedo fundamentalidade material - que verificar se a matria propriamente dita constitutiva das estruturas bsicas do Estado e da sociedade. Afinal, s a idia de fundamentalidade material pode fornecer suporte para: (1) a abertura da Constituio a outros direitos, tambm fundamentais, mas no constitucionalizados, isto , direitos materialmente fundamentais, mas no formalmente fundamentais; (2) a aplicao de alguns aspectos do regime jurdico, inerente fundamentalidade formal, a esses direitos s materialmente constitucionais; (3) a abertura a novos direitos fundamentais (CANOTILHO, 1991, p. 509). Em suma, direitos fundamentais so todos os que esto, expressa e implicitamente, positivados na ordem jurdica constitucional, alm daqueles que a esses so equiparados, por fora da prpria Constituio, porque so dotados de fundamentalidade formal e material.
7 Partindo dessa abertura material prevista no art. 5o, 1o, da CF, Ingo Sarlet (2009, p. 75), classifica os direitos fundamentais em dois grandes grupos de direitos: a) direitos expressamente positivados: que so os direitos positivados no Ttulo II da CF, direitos positivados na CF, mas fora do Ttulo II e Direitos positivados nos tratados internacionais; e, b) direitos implicitamente positivados, que so os direitos no-escritos. No so novos direitos, mas direitos j existentes que esto implcitos. Os direitos implcitos esto explcitos nos expressos. Ex: o princpio do duplo grau de jurisdio, embora tal entendimento seja controverso.
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3.2 Do processo justo

A partir da segunda metade do sculo XX, os direitos fundamentais passaram a ser recepcionados pelas Constituies. Mas, de nada valeria a definio dos direitos individuais do ser humano, se essa respectiva declarao no se fizesse acompanhar de meios aptos sua realizao (TUCCI; TUCCI, 1989, p. 7). Conforme afirmou Moraes (2007, p. 3):
[...] a constitucionalizao dos Direitos Humanos no significou mera enunciao formal de princpios, mas a plena positivao de direitos, a partir dos quais qualquer indivduo poder exigir sua tutela perante o Poder Judicirio para a concretizao da democracia.
Era necessrio, portanto, um instrumento de concretizao desses direitos, e, essa tarefa coube ao processo. Como meio tcnico de realizao e efetivao da tutela jurisdicional, caberia a esse garantir a atuao prtica dos direitos fundamentais do homem. O processo, ento, comeou a ser relido luz da Constituio. Seu contedo passou a ser definido pelos Direitos Humanos, ocorrendo o fenmeno conhecido como constitucionalizao do processo8: cujas garantias9 so previstas entre os direitos fundamentais no Estado Democrtico de Direito (COMOGLIO, 1998, p. 103). Surge o processo justo: um instrumento das garantias dos direitos individuais, devendo assegurar a todos no apenas o acesso justia, mas uma tutela efetiva, adequada e justa, isto , o processo deve se revelar capaz de realizar uma justia verdadeiramente imparcial, fundada na natureza e na razo. Releva notar que o processo efetivo no apenas meio de implementao dos direitos fundamentais a ele atinentes, mas tambm de outros direitos fundamentais contidos na Constituio, porque visa realizar os direitos fundamentais efetivamente do ponto de vista material. A fundamentalidade formal e material imprescind-
8Designa-se constitucionalizao a incorporao de direitos subjetivos do homem em normas formalmente bsicas, subtraindo-se, assim, o seu reconhecimento e garantia disponibilidade do legislador ordinrio (CANOTILHO, 1991, p. 508). 9O termo garantia, segundo Comoglio, exprime a diferena entre um direito reconhecido, ou atribudo em abstrato pelas normas, e um direito realmente protegido, ou atuvel em concreto. So as palavras do autor: In generale, si intende per garanzia ogni strumento o presidio tecnico-giuridico, il quale sia in grado di far convertire un diritto puramente riconosciuto, o attribuito in astratto dalle norme, in un diritto effettivamente protetto in concreto, e quindi suscettibile di piena attuazione o reintegrazione ogni qual volta risulti violato (1998, p. 100). Para Bonavides (2009, p. 481), por sua vez, garantia a posio que afirma a segurana e pe cobro incerteza e fragilidade.
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vel para a obteno da efetiva prestao jurisdicional. o que diz Alberto Alvaro de Oliveira (2008, p. 22):
O conceito de processo justo decorre, em primeiro lugar, da compreenso concreta de certos direitos fundamentais expressos, a exemplo a proibio de juzos de exceo e do princpio do juiz natural (art. 5o, XXXVII e LII), do contraditrio e da ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes (art. 5o, LVI) e do direito fundamental deciso fundamentada (art. 94, IX). Alm disso, a viso principiolgica, ao contrrio da puramente esttica e garantstica, no se limita aos direitos fundamentais expressos e pode elaborar normas a partir de outros direitos fundamentais principiolgicos, contidos na Constituio, com vistas concretizao de um processo justo e uma tutela jurisdicional efetiva.
As regras e os princpios constitucionais desfrutam de uma supremacia dentro de todo o ordenamento jurdico e, por isso, devem ser levados em conta sempre que houver de se interpretar e aplicar as leis processuais. De incio, portanto, pode-se dizer que o conceito de processo justo decorre da aplicao dos direitos fundamentais expressos na Carta, como a garantia do juiz natural e a proibio do tribunal de exceo (art. 5o, XXXVII e LIII), o contraditrio e a ampla defesa (art. 5o, LV), a inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilcitos (art. 5o, LVI), a motivao obrigatria das decises judiciais, a igualdade e a publicidade. nsita na noo do Estado Democrtico de Direito a participao ativa de todos os sujeitos do processo, por isso, o princpio do contraditrio, inicialmente entendido como mero direito bilateralidade da audincia, evoluiu para ser a possibilidade de influncia das partes no contedo das decises judiciais, diante da necessidade de se dar, aos atores da relao processual, a possibilidade de discutirem previamente todas as questes que surgem no processo (FREITAS, 1996, p. 96). Com efeito, o juiz no pode decidir sem que antes seja dada oportunidade s partes de se manifestarem sobre a questo que pretenda decidir. Assim, todas as questes sobre as quais o juiz deva emitir um pronunciamento judicial devem ser antes debatidas pelas partes, a fim de que elas no se surpreendam com a deciso do julgador. Exercem elas, portanto, influncia sobre o resultado da prestao jurisdicional porque ser sobre seus debates e motivaes que o julgador ir decidir. No h dvida de que, no novo processo, a atividade do juiz assume grande relevncia. Alm de independncia, autonomia e imparcialidade do julgador, como valores essenciais ao exerccio da atividade jurisdicional em um Estado Democrtico de Direito, dever o Estado-juiz dar efetiva proteo aos direitos fundamentais.
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Tem ele no apenas a funo de resolver litgios, mas de zelar pela idoneidade da prestao jurisdicional e, para isso, deve aplicar a tcnica processual que entende efetiva (adequada) ao caso concreto. Tambm h de se destacar o princpio da fundamentao dos julgados. A atividade do julgador deve ser fundamentada. A fundamentao pode ser sucinta, resumida, mas deve ser clara e precisa, revelando a construo racional do provimento jurisdicional. Deve o julgador explicar as razes que o levaram a admitir ou a preferir determinada deciso, pois a justificativa que permite controle crtico sobre o poder do juiz (ALMADA, 2005, p. 18). Se o juiz tem poder para a determinao da melhor maneira de efetivao da tutela, exige-se dele, por consequncia, a justificao das suas escolhas. No basta que o juiz faa conhecer a concluso de seus provimentos, indispensvel revelar como os formou para solucionar a situao do caso concreto. Tampouco se pode descurar a relao de interdependncia entre o direito processual e o direito material. A autonomia da ao e da relao processual, que teve seu papel em determinado momento histrico, acabou obscurecendo a influncia que o direito material exerce sobre os institutos de direito processual. No h como o direito processual ficar neutro em relao ao direito material e realidade social, se ele o instrumento desse mesmo direito. Assim, evidente que, para a prestao de uma tutela de qualidade, concorrem primeiramente as garantias processuais esculpidas na Carta Magna, mas necessrio que as tcnicas processuais sejam adequadas s diferentes situaes de direito substancial (MARINONI, 2008, p. 144). A efetividade da tutela requer a criao de mecanismos e procedimentos que estejam em conformidade com as tcnicas que melhor possam realizar os direitos. Logo, a abertura procedimental nsita ao processo justo, devendo-se permitir instrumentos de pluralizao do debate para a obteno de uma prestao jurisdicional mais segura e efetiva. Ora, a norma jurdica uma regra geral e abstrata, sendo concretizada quando houver a aplicao ao caso concreto, o que ocorrer mediante uma deciso judicial (CANOTILHO, 1999, p. 229). Para a realizao da efetiva tutela e da concretizao dos direitos fundamentais, necessrio um instrumento mais flexvel e menos rgido, porque o ideal de justia , ao final, a garantia do direito fundamental. Conforme j visto, o processo justo deve se amoldar ao modelo constitucional. Logo, o legislador ordinrio, ao criar os procedimentos comuns, deve observar os direitos fundamentais contidos na Constituio e deve admitir a criao de garan-
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tias e mecanismos novos que no tenham sido previstos na lei maior, desde que se afinem com os propsitos do modelo constitucional. Nada impede, assim, que se criem novas e melhores garantias na lei processual comum, diante, principalmente, das necessidades prticas e concretas. Enfim, a posio primria das normas constitucionais sugere um modelo de processo ao qual o legislador ordinrio no pode se furtar, mas no impede a elaborao de normas que atendam a outros direitos fundamentais principiolgicos, porque o processo justo visa realizar os direitos fundamentais efetivamente do ponto de vista material. a lio de Theodoro Jnior (2009, p. 238):
O justo processo no pode ser formalizado pelo legislador ordinrio, nem aplicado pelos rgos jurisdicionais, sem amoldar-se ao modelo constitucional. Pode, entretanto, enriquecer a preciso das garantias demandadas pela constituio, criando garantias e mecanismos novos que no tenham sido previstos na lei maior, mas que se afinem com os seus propsitos e aprimorem o prprio modelo constitucional. Nessa tica, o processo modelado pela constituio retrata um mnimo do qual o legislador ordinrio e os juzes no podem se furtar. Nada impede, todavia, que se criem novas e melhores garantias por engenho da lei processual comum, diante principalmente das exigncias da vida em suas feies prticas e concretas.
Com efeito, as situaes de direito substancial exigem instrumentos e procedimentos diferenciados. De acordo com o bem juridicamente envolvido ou as partes litigantes, pode-se admitir que terceiros intervenham no processo para, levando informaes, documentos, etc., contribuir para uma deciso mais consentnea com a realidade e, consequentemente, mais justa. Em suma, incumbindo ao Estado o dever geral de efetivao dos Direitos Humanos, coube-lhe colocar disposio dos indivduos instrumentos que possibilitassem o efetivo exerccio desses direitos. O processo que ento surge funda-se nas normas de direito fundamental, visando assegurar ao indivduo a realizao de uma tutela jurisdicional efetiva e adequada. Trata-se, enfim, de um processo justo, isto , um processo voltado para os valores tico-morais e as garantias prprias de cada sociedade, que se revele capaz de realizar uma justia verdadeiramente imparcial, fundada na natureza e na razo, com o emprego de tcnicas que visem a realizao do direito mais apropriado ao caso concreto. Para tal mister, esse instrumento no se limita apenas a executar os direitos fundamentais expressos na Constituio, mas tambm outros nela contidos. Por isso, ao
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mnimo assegurado pela Constituio, deve-se admitir uma abertura procedimental ainda que no prevista na norma com a insero de terceiros capazes de ajudar o rgo julgador a realizar a efetiva tutela jurisdicional do ponto de vista material.
4 Do amicus curiae como instrumento de efetivao de um processo justo 4.1 Conceito

A origem do amicus curiae apontada no Direito romano, em que atuava como colaborador do juzo em casos cuja resoluo no dependia de questes exclusivamente jurdicas. Harris (2000, p. 4-5) afirma que, na sociedade romana, o amicus curiae agia para evitar o cometimento de erros nos julgamentos, tendo assim um dever de lealdade, da a expresso amicus curiae, termo latino que significa amigo da corte. Mas h quem identifique a sua origem no Direito ingls10. De fato, foi na Inglaterra que o referido instituto se consolidou, participando do processo de forma informativa e supletiva e apontando precedentes jurisprudenciais ignorados pelo julgador. Atualmente, aplicado com grande nfase nos Estados Unidos, tendo alcanado projeo, inclusive, no cenrio mundial. Sua funo histrica chamar a ateno do Tribunal para fatos ou circunstncias que poderiam no ser notados, visando fomentar o Judicirio em assuntos complicados, controversos ou incomuns, e suas provveis ramificaes, desenvolvendo uma discusso por parte dos juzes antes que estes venham a tomar uma deciso (OVERSTREET, 2001, p. 17). Tem, portanto, como fito oferecer corte informaes tcnicas acerca de questes complexas cujo domnio ultrapasse o campo legal (MEDIDA, 2010, p. 17). Com efeito, o amicus curiae intervm em um processo para servir como fonte de conhecimento em assuntos inusitados, inditos, difceis ou controversos, ampliando a discusso antes da deciso dos juzes da corte. Como amigo da corte, e no das partes, ele movido por um interesse maior do que o dos litigantes envolvidos, no tendo o intuito de favorec-los, mas de discutir, objetivamente, teses jurdicas que vo afetar a sociedade como um todo.
10Para Silvestri (1993, p. 679-680), a origem do instituto estaria no Direito ingls (direito penal ingls medieval), de onde teria sido lanado para os demais pases, especialmente para os Estados Unidos, onde amplamente desenvolvido.
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Assim, o amicus curiae integra a demanda para discutir, objetivamente, um assunto de relevante interesse social, visando dar suporte ftico e jurdico, enfatizando os efeitos de uma determinada matria na sociedade, na economia, na indstria, no meio ambiente, ou em quaisquer outras reas em que essa discusso possa influenciar. Enfim, ele ingressa em um processo do qual no parte para oferecer ao juzo informaes tcnicas acerca de questes complexas cujo domnio ultrapasse o discurso jurdico. Ademais, a participao formal de entidades e de instituies nos processos pluraliza o debate, conferindo-lhe contorno mais democrtico.
4.2 Natureza jurdica

A natureza jurdica do amicus curiae ainda no se encontra delimitada pela doutrina ou pela jurisprudncia. Com efeito, trata-se de um instituto hbrido, pois integra a lide, mas no atingido pela deciso desta; participa do processo, mas no tem interesse processual, e, ainda que ajude as partes, no visa favorec-las. Logo, a relevncia de uma caracterstica sobre a(s) outra(s), aos olhos do doutrinador, que ir determinar sua natureza jurdica. Desse modo, preponderando o fato de que atua na lide sem ser atingido pela deciso desta, Bueno Filho (2002, p. 85-89) afirma que o amicus curiae uma forma de assistncia qualificada por um requisito de admissibilidade especfico, qual seja a representatividade do rgo ou entidade. Por sua vez, ao dar relevncia ao interesse que o move servir como fonte de conhecimento em assuntos inusitados, inditos, difceis ou controversos e, dessa forma, ajudar o judicirio na soluo da controvrsia, afirma-se ser o amicus curiae um auxiliar do juzo (DIDIER JNIOR, 2005, p. 186). A maioria da doutrina, no entanto, afirma que o amicus curiae terceiro. Ainda assim, no h consenso, pois, tambm, dependendo do critrio de preponderncia, so atribudas ao instituto vrias nomenclaturas. Para Carneiro (2003, p. 219), a atuao do amicus curiae seria uma espcie de interveno de terceiros atpica, porque no precisa demonstrar interesse jurdico, mas representatividade adequada e suficiente. Cunha (2004, p. 622-625) afirma tratar-se de interveno de terceiro anmala. Cabral (2004, p. 17) admite ser um terceiro sui generis. Cunha Jnior (2004, p. 153), defende ser um terceiro especial, que pode intervir no feito para auxiliar a corte, desde que demonstre um interesse objetivo relativamente questo jurdico-constitucional em discusso. Bueno (2008, p. 423) entende que o amicus curiae terceiro enigmtico, que se encontra mais prximo de trs figuras processuais: o
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Ministrio Pblico, quando atua como fiscal da lei, o perito e o assistente. H, ainda, quem lhe atribua uma natureza excepcional (PEREIRA, 2003, p. 44). Tambm no h consenso na jurisprudncia. No Supremo Tribunal Federal, o Ministro Gilmar Mendes (BRASIL, 2001)11, admitiu a interveno do amicus curiae como espcie de terceiro. Em seu voto, entendeu que a regra inovadora constante do art. 7o, 2o, da Lei no 9.868, de 10 de novembro de 1999, excepcionalmente, admite a possibilidade de ingresso formal de terceiros no processo de controle normativo abstrato. Nessa mesma linha de entendimento, j se manifestaram os Ministros Carlos Britto12, Marco Aurlio13 e Joaquim Barbosa14. No entanto, tambm na Excelsa Corte, encontram-se posicionamentos dspares, havendo quem defenda se tratar de auxiliar de juzo. Foi como afirmou o Ministro Ricardo Lewandowski, em deciso monocrtica:
11 No julgamento proferido na ADI 2130 (BRASIL, 2001), o Ministro Gilmar Ferreira Mendes afirmou que somente terceiros com representatividade adequada poderiam ser admitidos como amicus curiae . Lembrou, em seu voto, que o pedido de interveno assistencial, ordinariamente, no tem cabimento em sede de ao direta de inconstitucionalidade, eis que terceiros no dispem, em nosso sistema de direito positivo, de legitimidade para intervir no processo de controle normativo abstrato (RDA 155/155 - RDA 157/266 - ADI 575-PI (AgRg), Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.). Ratificou que a Lei no 9.868/99, ao regular o processo de controle abstrato de constitucionalidade, prescreve que No se admitir interveno de terceiros no processo de ao direta de inconstitucionalidade (art. 7o, caput). Acentuou ainda que a razo de ser dessa vedao legal, conforme adverte o magistrio da doutrina (OSWALDO LUIZ PALU, Controle de Constitucionalidade, p. 216-217, 1999, RT; ZENO VELOSO, Controle Jurisdicional de Constitucionalidade, p. 88, item n. 96, 1999, Cejup; ALEXANDRE DE MORAES, Direito Constitucional, p. 571, 6 ed., 1999, Atlas, v.g.), repousa na circunstncia de o processo de fiscalizao normativa abstrata qualificar-se como processo de carter objetivo (RTJ 113/22 - RTJ 131/1001 - RTJ 136/467 - RTJ 164/506-507). Contudo, no obstante todas essas consideraes, entendeu que cabe ter presente a regra inovadora constante do art. 7o, 2o, da Lei no 9.868/99, que, em carter excepcional, abrandou o sentido absoluto da vedao pertinente interveno assistencial, passando, agora, a permitir o ingresso de entidade dotada de representatividade adequada no processo de controle abstrato de constitucionalidade. Segundo o referido Ministro, a norma legal em questo, excepcionalmente, admite a possibilidade de ingresso formal de terceiros no processo de controle normativo abstrato, quando dispe: O relator, considerando a relevncia da matria e a representatividade dos postulantes, poder, por despacho irrecorrvel, admitir, observado o prazo fixado no pargrafo anterior, a manifestao de outros rgos ou entidades. 12 Foi como se posicionou o Ministro Carlos Britto na ADI 4071 (BRASIL, 2009), admitindo a interveno do amicus curiae enquanto terceiro. 13 O Ministro Marco Aurlio, em deciso monocrtica, j se manifestou entendendo tratar-se de terceiro, ao admitir o Instituto Brasileiro de Direito de Famlia IBDFAM na ADC 19 na qualidade de terceiro interveniente (BRASIL, 2009). 14 O Ministro Joaquim Barbosa admitiu a Federao das Associaes de Municpios do Rio Grande do Sul - Famurs como terceiro, na condio de amicus curiae na ADI 1504 (BRASIL, 2009).
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[...] conquanto considerado fenmeno de uma interveno atpica, porque o amigo da corte no pretende que a ao seja julgada a favor de ou contra uma das partes, mas sim colabora para uma deciso justa do Poder Judicirio, por meio de uma participao meramente informativa. O STF j apreciou a questo da natureza jurdica do amicus curiae, afirmando, em voto do relator, Min. Celso de Mello, na ADIn no 748 AgR/RS, em 18 de novembro de 1994, que no se trata de uma interveno de terceiros, e sim de um fato de admisso informal de um colaborador da corte [...]. (BRASIL, 2008)
Vale ressaltar que, embora o voto do Ministro Ricardo Lewandowski respalde-se na deciso do Ministro Celso de Mello (BRASIL, 1994)15, em outro momento, esse mesmo Ministro classificou o amicus curiae como terceiro, o que s acentua a controvertida natureza do referido instituto16. Ora, o amicus curiae, sem receber honorrios ou exercer munus pblico, intervm no processo e colabora com o juzo, levando informaes para uma melhor cognio do caso porque tem um forte interesse que a deciso judicial favorea um determinado ponto de vista. Logo, no pode ser identificado com nenhuma das modalidades
15 Trata-se do voto proferido pelo Min. Celso de Mello na ADI 748 (BRASIL, 1994), quando admitiu que o amicus curiae tratava-se de colaborador da corte porque no fazia parte originalmente do feito, mas somente procurava uma deciso justa para o caso, remetendo informaes relevantes ao julgador. 16 Na ADI 2130 (BRASIL, 2001) , o Min. Celso de Mello admitiu que a regra inovadora constante do art. 7o, 2o, da Lei no 9.868/99, em carter excepcional, abrandou o sentido absoluto da vedao pertinente interveno assistencial, passando a permitir o ingresso de entidade dotada de representatividade adequada no processo de controle abstrato de constitucionalidade. Afirmou, na ocasio, que a norma legal em questo, excepcionalmente, admite a possibilidade de ingresso formal de terceiros no processo de controle normativo abstrato. Assentou que, no estatuto que rege o sistema de controle normativo abstrato de constitucionalidade, o ordenamento positivo brasileiro processualizou, na regra inscrita no art. 7o, 2o, da Lei no 9.868/99, a figura do amicus curiae, permitindo, em consequncia, que terceiros, investidos de representatividade adequada, sejam admitidos na relao processual, para efeito de manifestao sobre a questo de direito subjacente prpria controvrsia constitucional. Enfatizou que a referida regra contm a base normativa legitimadora da interveno processsual do amicus curiae, a qual tem por objetivo pluralizar o debate constitucional, permitindo que o Supremo Tribunal Federal venha a dispor de todos os elementos informativos possveis e necessrios resoluo da controvrsia. Lembrou, ainda, que, embora inovadora em tema de controle abstrato de constitucionalidade, a disciplina legal pertinente ao ingresso formal do amicus curiae j se achava contemplada, desde 1976, no art. 31 da Lei no 6.385, de 07/12/76, que permite a interveno da Comisso de Valores Mobilirios em processos judiciais de carter meramente subjetivo, nos quais se discutam questes de direito societrio, sujeitas, no plano administrativo, competncia dessa entidade autrquica federal. Concluiu, ao final, que a interveno do amicus curiae, para legitimar-se, deve apoiar-se em razes que tornem, desejvel e til, a sua atuao processual na causa, em ordem a proporcionar meios que viabilizem uma adequada resoluo do litgio.
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interventivas previstas no nosso Cdigo de Processo Civil, porque tem caractersticas que lhe so peculiares e inexistem nas figuras previstas no nosso sistema atual. Tambm no pode ser qualificado como auxiliar do juzo porque, embora ele seja um amigo da corte, servindo como fonte de conhecimento em assuntos controversos e visando ajudar a soluo da controvrsia, no recebe honorrios, pois no exerce funo pblica. O amicus curiae , na realidade, terceiro. No nosso sistema processual, o conceito de terceiro definido por excluso: terceiro quem no parte. Se tal instituto no atingido pela coisa julgada, logo no parte. Contudo, no se pode equiparar o amicus curiae a nenhuma das formas de terceiro previstas no nosso sistema processual porque, em todas elas,17 esse ingressa na lide movido por um interesse jurdico: a deciso dever lhe atingir, ainda que reflexamente. Por sua vez, ainda que possa ser apontado como figura prxima da assistncia, tambm dela no se trata, pois esse ingressa no processo defendendo o interesse de uma das partes, buscando uma deciso favorvel a essa. Tal no ocorre com o amicus curiae, o qual no visa favorecer as partes, mas discutir objetivamente teses jurdicas que vo afetar a sociedade como um todo. Como se v, o amicus curiae movido por um interesse diferente daquele previsto para as aes individuais, seja econmico, social, institucional ou pblico (CABRAL, 2004, p. 23). Quando ingressa em processo alheio, visa, sem dvida, a tutela de interesses que iro afetar a sociedade como um todo. O que prepondera nesse instituto sua funo social, informativa e plural no sistema processual, comprometida com uma prestao jurisdicional mais efetiva e justa. Enfim, amicus curiae a insero de terceiro em um processo, movido por um interesse maior que o dos litigantes envolvidos, para discutir objetivamente teses jurdicas que vo afetar a sociedade como um todo, ampliando a discusso antes da deciso dos juzes da corte.
17 Na realidade, salvo na assistncia, mantm a condio de terceiro. Quando o terceiro ingressa no processo ele perde essa qualidade, pois se a deciso far coisa julgada em relao a ele, de terceiro no mais se trata.
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4.3 A evoluo do instituto no direito positivo brasileiro

O instituto do amicus curiae foi introduzido, paulatinamente, no Direito brasileiro. Embora no exista meno expressa ao termo em normas legais18, a doutrina sempre identificou a existncia dessa modalidade diferenciada, prpria, de interveno de terceiro. Segundo Athos Gusmo Carneiro (2003, p. 200), o instituto do amicus curiae passou a ser previsto no direito positivo brasileiro pela Lei no. 6.385, de 7 de dezembro de 1976, artigo 31, que veio a permitir a interveno, nessa qualidade, da Comisso de Valores Mobilirio (CVM) em processos judiciais, de carter individual, nos quais devam ser apreciadas questes de direito societrio sujeitas, no plano administrativo, competncia fiscalizadora dessa autarquia federal.
Art. 31 - Nos processos judicirios que tenham por objetivo matria includa na competncia da Comisso de Valores Mobilirios, ser esta sempre intimada para, querendo, oferecer parecer ou prestar esclarecimentos, no prazo de quinze dias a contar da intimao. (BRASIL, 1976)
Pode-se dizer, ento, que o instituto do amicus curiae foi apresentado como uma inovao legislativa pela Lei no 6.616, de 16 de dezembro de 1978, que, ao acrescentar artigos Lei no 6.385/1976, que dispe sobre o mercado de valores mobilirios e cria a CVM, visava legitimar essa Comisso a intervir em processos que tenham por objeto assuntos que possam refletir no mercado de capitais, a fim de permitir que essa alertasse o Poder Judicirio dos possveis reflexos que suas decises causariam na bolsa de valores mobilirios. A partir da, outras sociedades criaram entidades semelhantes CVM, com o objetivo de fiscalizar e evitar novos abalos s suas economias. exemplo o mesmo privilgio que foi dado ao Conselho Administrativo de Defesa Econmica (CADE), quando transformado em autarquia. A Lei Antitruste, no seu artigo 89, afirma que o CADE dever intervir na qualidade de assistente19. Contudo, no obstante a ex18 Identifica-se um texto de direito positivo recente que traz o termo amicus curiae. Trata-se da Resoluo no 390, de 17 de setembro de 2004, do Conselho da Justia Federal, que dispe sobre o regimento interno da Turma Nacional de Uniformizao de Jurisprudncia dos Juizados Especiais Federais. Seu artigo 23, 1o, permite que eventuais interessados, entidades de classe, associaes, organizaes no governamentais apresentem memoriais e faam sustentao oral nos julgamentos perante aquele rgo na funo de amicus curiae. 19 O artigo 89 da Lei no 8.884/1994 afirma que, nos processos judiciais em que se discuta a aplicao dessa Lei, o CADE dever ser intimado para intervir no feito, na qualidade de assistente.
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pressa previso da lei, a doutrina diz tratar-se a de uma espcie de amicus curiae (LAZZARINI, 2002, p. 241-248). A Lei no 9.469, de 10 de julho de 1997, instituiu o que tambm pode ser identificado como uma nova forma de atuao do amicus curiae, quando afirma, no seu artigo 5o, pargrafo nico20, que pessoas jurdicas de direito pblico podem intervir para esclarecer questes de fato e de direito, juntando documentos e memoriais reputados teis ao exame da matria, independentemente da demonstrao de interesse jurdico. Observa-se que, at esse momento, admitia-se apenas a interveno de pessoas jurdicas de direito pblico e, ainda assim, somente em causas em que a deciso pudesse gerar reflexos na economia. No entanto, um grande passo foi dado por essa ltima Lei ao admitir que o ingresso de terceiro dar-se-ia independentemente do interesse jurdico. A expressa meno legal denota que essa nova forma interventiva no se assemelha quelas at ento conhecidas pelo sistema processual. Delineiam-se, assim, os primeiros contornos de uma nova figura de terceiro, a qual, diferentemente daquelas previstas no direito individual, no precisa demonstrar interesse jurdico, isto , vnculo com as partes. Mas foi nas aes de controle concentrado de constitucionalidade, com a entrada em vigor da Lei no 9.868/1999, que dispe sobre o processo e julgamento da ao direta de inconstitucionalidade e da ao declaratria de constitucionalidade perante o STF, que o instituto do amicus curiae passou a ser discutido com mais nfase. O pargrafo 2o do artigo 7o da referida Lei21 permite a manifestao de rgos e entidades, em razo da relevncia da matria e da representatividade dos postulantes, no procedimento da Ao Direta de Inconstitucionalidade. A referida norma legal positivou, pela primeira vez, entre ns, o instituto, permitindo que o Tribunal tomasse conhecimento das razes constitucionais daqueles que, embora sem legitimidade para deflagrar o processo, sejam destinatrios diretos ou mediatos da deciso a ser proferida (BINENBOJM, 2004).
20 O artigo 5o da Lei no 9.469/1997 estatui que a Unio poder intervir nas causas em que figurarem, como autoras ou rs, autarquias, fundaes pblicas, sociedades de economia mista e empresas pblicas federais, e no seu pargrafo nico preconiza que as pessoas jurdicas de direito pblico podero, nas causas cuja deciso possa ter reflexos, ainda que indiretos, de natureza econmica, intervir, independentemente da demonstrao de interesse jurdico, para esclarecer questes de fato e de direito, podendo juntar documentos e memoriais reputados teis ao exame da matria e, se for o caso, recorrer, hiptese em que, para fins de deslocamento de competncia, sero consideradas partes. 21 Referido dispositivo afirma que o relator, considerando a relevncia da matria e a representatividade dos postulantes, poder admitir a manifestao de outros rgos ou entidades.
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No demais ressaltar que o prprio STF, muito antes da edio da referida Lei, j vinha admitindo a juntada de memoriais por amicus curiae nas aes diretas de inconstitucionalidade (BRASIL, 1994), nas quais esse instituto foi emergindo paulatinamente. No julgamento da ADI 2130, o Ministro Celso de Mello fixou a perspectiva a partir da qual a interveno do amicus curiae passou a ser interpretada no mbito do STF, assentando a importncia do instituto como instrumento democrtico e fator de legitimao social:
[...] A admisso de terceiro, na condio de amicus curiae, no processo objetivo de controle normativo abstrato, qualifica-se como fator de legitimao social das decises da Suprema Corte, enquanto Tribunal Constitucional, pois viabiliza, em obsquio ao postulado democrtico, a abertura do processo de fiscalizao concentrada de constitucionalidade, em ordem a permitir que nele se realize, sempre sob uma perspectiva eminentemente pluralstica, a possibilidade de participao formal de entidades e de instituies que efetivamente representem os interesses gerais da coletividade ou que expressem os valores essenciais e relevantes de grupos, classes ou estratos sociais. [...] (BRASIL, 2001)
O instituto do amicus curiae, como medida concretizadora do princpio do pluralismo democrtico, passou a ser decantado em diversas ocasies pelo STF. No julgamento da ADI 2321, antes da alterao regimental22, o referido Ministro Celso de Mello fixou o fim teleolgico da norma que fundamenta a adoo da referida figura:
A possibilidade de interveno do amicus curiae como um fator de pluralizao e legitimao do debate constitucional (grifos do autor e nossos), entendendo que o ordenamento positivo brasileiro processualizou, na regra inscrita no art. 7o, 2o, da Lei 9868/99, a figura do amicus curiae, permitindo, em conseqncia que terceiros, desde que investidos de representatividade adequada, sejam admitidos na relao processual, para efeito de manifestao sobre a questo de direito subjacente prpria controvrsia constitucional. [...] A idia nuclear que anima os propsitos teleolgicos que motivaram a formulao da norma legal em causa, viabilizadora da interveno do amicus curiae no processo de fiscalizao normativa abstrata, tem por objetivo essencial pluralizar o debate constitucional, permitindo, desse modo, que o STF venha a dispor de todos os elementos informativos possveis necessrios resoluo da controvrsia, visando-se, ainda, com
22 A ADI 2321 foi julgada em 2000, antes, portanto, da edio da Emenda Constitucional no 15/2004 que atualizou o artigo 131 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal RISTF, com a seguinte redao: art. 131, 3o, admitida a interveno de terceiros no processo de controle concentrado de constitucionalidade, fica-lhes facultado produzir sustentao oral, aplicando-se, quando for o caso, a regra do 2o do artigo 132 deste Regimento.
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tal abertura procedimental, superar a grave questo pertinente legitimidade democrtica das decises emanadas desta Suprema Corte (grifo nosso) quando no desempenho de seu extraordinrio poder de efetuar, em abstrato, o controle concentrado de constitucionalidade. (BRASIL, 2005)23
Diante desse cenrio que se formava, propcio abertura procedimental, a Lei no 9.882, de 3 de dezembro de 1999, que dispe sobre o processo e o julgamento da arguio de descumprimento de preceito fundamental, no seu artigo 6o, 1o e 2o24, concedeu ao relator da causa a possibilidade de colher informaes que lhe paream importantes para instruir o feito. Embora a Lei no tenha trazido disposio similar constante para a ao direta de inconstitucionalidade, a doutrina (CUNHA JNIOR., 2004, p. 165-166) e o STF25 entendem que o referido artigo 7o, 2o, da Lei no 9.868/99 deve ser aplicado por analogia, para admitir a manifestao de rgos e entidades no papel de amicus curiae. A referida Lei no 9.868/99, em suas disposies gerais e finais, ainda fez introduzir, no Cdigo de Processo Civil (CPC), trs novos pargrafos26, transportando para o controle difuso e concreto de constitucionalidade da lei adjetiva as mesmas caractersticas daquele diploma, permitindo a participao de outros rgos ou entidades no que se admite ser o papel de amicus curiae (PEREIRA, 2003, p. 188).
23 Embora julgada em 2000, a referida ADI 2321 MC s foi publicada em 2005, mais precisamente no dia 10 de junho de 2005 24 Afirmam os 1o e 2o do artigo 6o que, se entender necessrio, o relator poder ouvir as partes nos processos que ensejaram a arguio, requisitar informaes adicionais, designar perito ou comisso de peritos, ou ainda, fixar data para declaraes, em audincia pblica, de pessoas com experincia e autoridade na matria, bem como autorizar a sustentao oral e juntada de memoriais, por requerimento dos interessados no processo. 25 Nesse sentido, foi a deciso monocrtica dada pelo Ministro Carlos Britto na ADPF no 132, publicada em 2011. A Associao Brasileira de Gays, Lsbicas, Bissexuais, Travestis e Transexuais (ABGLT) requereu seu ingresso no feito, na condio de amicus curiae. A deciso, embora enfatizando que a Lei no 9.882 no trouxesse dispositivo explcito acerca da figura do amicus curiae, permitiu seu ingresso nessa condio, sob o argumento de que o Supremo Tribunal Federal j vinha entendendo cabvel a aplicao analgica do art. 7o da Lei no 9.868/ 1999, conforme vrios precedentes: ADPF 33, Rel. Min. Gilmar Mendes; ADPF 46, Rel. Min. Marco Aurlio e ADPF 73, Rel. Min. Eros Grau. 26 Trata-se do artigo 482, do CPC, cujos pargrafos 1o , 2o e 3o admitem que o Ministrio Pblico e as pessoas jurdicas de direito pblico possam se manifestar no incidente de inconstitucionalidade, bem como os titulares do direito de propositura referidos no artigo 103 da Constituio, aos quais tambm lhes ser assegurado o direito de apresentar memoriais ou de pedir a juntada de documentos. Prev, ainda, que o despacho do relator que admitir a manifestao de rgos ou entidades irrecorrvel.
interessante notar que, embora a manifestao de terceiros ficasse ainda restrita aos incidentes de inconstitucionalidade, a Lei trouxe um importante movimento ao admitir a interveno do amicus curiae no controle difuso. A partir da, no apenas o ministro do STF em controle concentrado, mas tambm o relator, em segundo grau de jurisdio, no julgamento da arguio de inconstitucionalidade, pode admitir o ingresso de terceiros para melhor instruir o feito. Outra inovao importante no ordenamento jurdico brasileiro veio com a Lei dos Juizados Especiais Federais. No 7o do seu artigo 14, est prevista a participao de interessados no processo em caso de instaurao de pedido de uniformizao de interpretao de lei federal quando houver divergncia entre decises sobre questes de direito material proferidas por turmas recursais27. Embora sem o rtulo, a doutrina identifica caso tpico de amicus curiae (BUENO, 2008, p. 205). Trata-se de relevante alterao porque comea a se admitir o ingresso dessa figura no controle difuso em questes atinentes uniformizao da lei federal nas turmas julgadoras, e no apenas nas matrias afetas Constituio, mas tambm s leis federais. interessante ressaltar que, embora estivesse tratando do tema em controle concentrado de constitucionalidade, o Ministro Gilmar Mendes (2002, p. 47), em trabalho publicado sobre o controle de constitucionalidade, anotou a abertura procedimental propiciada por tal instrumento democrtico:
O instituto em questo, de longa tradio no direito americano, visa a um objetivo dos mais relevantes: viabilizar a participao no processo de interessados e afetados pelas decises tomadas no mbito do controle de constitucionalidade. Como h facilmente de se perceber, trata-se de medida concretizadora do princpio do pluralismo democrtico que rege a ordem constitucional brasileira. Para alm disso, o dispositivo em questo acaba por ensejar a possibilidade de o Tribunal decidir as causas com pleno conhecimento de todas as suas implicaes. (grifos do autor)
O STF proclama que o instituto do amicus curiae era medida concretizadora do princpio do pluralismo democrtico e legitimadora das decises da mais alta Corte pois, pluralizando os debates e viabilizando a participao de interessados, atua no sentido de universalizao e realizao do direito e do princpio democrtico. Em 19 de dezembro de 2006, a Lei no 11.417, que regulamenta o artigo 103-A da Constituio Federal, disciplinando a edio, a reviso e o cancelamento
27 O referido 7o do artigo 14 da Lei no 10.259/2001 prev que eventuais interessados, ainda que no sejam partes no processo, possam se manifestar, no prazo de trinta dias.
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de enunciado de smula vinculante pelo STF, prev em seu artigo 3o, 2o, a possibilidade de o relator admitir, por deciso irrecorrvel, a manifestao de terceiros durante o procedimento da edio, da reviso ou do cancelamento de seu enunciado. Est a, pois, novamente, a figura do amicus curiae. Ainda no mesmo dia e ano, foi editada a Lei no 11.418, que acrescentou um pressuposto especfico de admissibilidade dos recursos extraordinrios. Na anlise da repercusso geral desses recursos, conforme dico do 6o do artigo 543-A do CPC28, ao prever a possibilidade do relator admitir a manifestao de terceiros nos termos do Regimento Interno do STF, identifica-se o instituto do amicus curiae. Em maio de 2008, a Lei no 11.672, de 8 de maio de 2008, acrescentou o artigo 543-C Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - CPC, estabelecendo o procedimento para o julgamento de recursos repetitivos no mbito do Superior Tribunal de Justia. No novo rito dos recursos repetitivos, o relator, conforme dispuser o regimento interno do Superior Tribunal de Justia e considerando a relevncia da matria, poder admitir manifestao de pessoas, rgos ou entidades com interesse na controvrsia. Nessas novas normas que acrescentaram a repercusso geral nos recursos extraordinrios e o rito dos recursos repetitivos na fase de recurso especial v-se consolidada uma abertura procedimental admitindo a interveno do amicus curiae em controle difuso de constitucionalidade nos rgos de superposio. Acentua-se e assegura-se a participao no processo de interessados e afetados pelas decises no apenas em controle concentrado e no apenas em matrias de mbito constitucional. Em suma, o instituto do amicus curiae29 tem tido uma evoluo em nosso sistema processual, adquirindo cada vez mais contornos de um terceiro interveniente com relevante funo de integrao no Estado Democrtico de Direito. Embora ainda tenha atuao limitada aos rgos de superposio ou a questes que se situam
28 O referido artigo 543-A do CPC foi introduzido pela Lei 11.418, de 19 de dezembro de 2006. O seu 6oprev que o relator poder admitir, na anlise da repercusso geral, a manifestao de terceiros, subscrita por procurador habilitado. 29 Encontra-se, ainda, o instituto do amicus curiae na Lei 9.279/96 (Cdigo de Propriedade Industrial), cujos artigos 57, 118 e 175 obrigam a interveno do Instituto Nacional de Propriedade Industrial (INPI) em aes de nulidade de patente, registro de desenho industrial e registro de marca quando ele no for o autor; e na Lei 8.906/94, artigo 49, pargrafo nico, que admite a interveno da Ordem dos Advogados do Brasil como assistente em aes ou inquritos em que advogados figurem como indiciados, acusados ou ofendidos. J foi observado que a previso do instituto da assistncia no afasta a concluso de que se trata da figura ora estudada, uma vez que a interveno se d para a defesa de interesse institucional (proteo das prerrogativas profissionais do advogado) e no jurdico (BUENO, 2008. p. 340-343).
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no mbito de constitucionalidade, seu papel, como importante instrumento democrtico, permite que se admita ou propugne sua expanso s mais diversas searas de atuao do processo decisrio.
4.4
A funo do amicus curiae como fator de legitimao da democracia, de realizao dos direitos fundamentais e de concretizao de um processo justo
A importncia do amicus curiae evidente no contexto democrtico de uma sociedade, pois forma de afirmao do pluralismo social. Embora a figura do referido instituto j se encontre contemplada, no Brasil, desde 1976 (BUENO, 2008, p. 340-343), sua participao se intensifica no controle concentrado de constitucionalidade porque, mais do que uma prestao jurisdicional pura e simples, trata-se de um verdadeiro controle poltico (RGO, 2003). O instituto, enquanto pluraliza o debate constitucional, confere legitimidade s deliberaes do Tribunal Constitucional, que passa, formalmente, a ter o dever de apreciar as interpretaes constitucionais que emanam dos diversos setores da sociedade (HRBELE , 1997). No julgamento da ADI 2.548-PR, o Ministro Gilmar Mendes enfatizou sua funo de integrao, extremamente relevante, no Estado de Direito:
[...] Evidente, assim, que essa frmula procedimental constitui um excelente instrumento de informao para a Corte Suprema. No h dvida, outrossim, de que a participao de diferentes grupos em processos judiciais de grande significado para toda a sociedade cumpre uma funo de integrao extremamente relevante no Estado de Direito [...]. Ao ter acesso a essa pluralidade de vises em permanente dilogo, este STF passa a contar com os benefcios decorrentes dos subsdios tcnicos, implicaes poltico-jurdicas e elementos de repercusso econmica que possam vir a ser apresentados pelos amigos da Corte. Essa inovao institucional, alm de contribuir para a qualidade da prestao jurisdicional, garante novas possibilidades de legitimao dos julgamentos do Tribunal no mbito de sua tarefa precpua de guarda da Constituio. [...] (BRASIL, 2007)30
Conforme observou o referido Ministro, em compatibilidade com a orientao de Hberle, a insero da Corte no espao pluralista evita distores que poderiam advir da independncia do juiz e de sua estrita vinculao lei:
V-se, assim, que, enquanto rgo de composio de conflitos polticos, passa a Corte Constitucional a constituir-se em elemento fundamental de
30 Tambm no mesmo sentido foi o julgamento da ADI 3842, da relatoria do referido Ministro Gilmar Mendes, julgado em 3 de dezembro de 2009, e publicado em 10 de dezembro de 2009.
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uma sociedade pluralista, atuando como fator de estabilizao indispensvel ao prprio sistema democrtico. claro que a Corte Constitucional no pode olvidar a sua ambivalncia democrtica. Ainda que se deva reconhecer a legitimao democrtica dos juzes, decorrente do complexo processo de escolha e de nomeao, e que a sua independncia constitui requisito indispensvel para o exerccio de seu mister, no se pode deixar de enfatizar que aqui tambm reside aquilo que Grimm denominou de risco democrtico [...]. Essas singularidades demonstram que a Corte Constitucional no est livre do perigo de converter uma vantagem democrtica num eventual risco para a democracia. Assim como a atuao da jurisdio constitucional pode contribuir para reforar a legitimidade do sistema, permitindo a renovao do processo poltico com o reconhecimento dos direitos de novos ou pequenos grupos e com a inaugurao de reformas sociais, pode ela tambm bloquear o desenvolvimento constitucional do Pas. [...] O equilbrio instvel que se verifica e que parece constituir o autntico problema da jurisdio constitucional na democracia afigura-se necessrio e inevitvel. Todo o esforo que se h de fazer , pois, no sentido de preservar o equilbrio e evitar disfunes. (BRASIL, 2007)
Com efeito, a dvida sobre a constitucionalidade exige no apenas a soluo do conflito, mas tambm que essa soluo seja feita exaustivamente, espancando toda e qualquer questo suscitada, a fim de se obter a deciso mais segura e completa possvel. Para tanto, a mais alta Corte do Pas no poderia ficar acima do debate pblico, e o instituto do amicus curiae, alm de se constituir num eficaz instrumento de informao da Corte, contribuindo para a qualidade da prestao jurisdicional, pode garantir a legitimao dos julgamentos do STF na sua funo de guarda da Constituio. Esse desiderado, portanto, no pode ficar restrito ao processo hermenutico institucional da Carta Magna. A abertura procedimental propiciada por tal instrumento democrtico deve ser expandida a fim de permitir a participao de terceiros em processos judiciais de grande significado para toda a sociedade. Somente a pluralidade de vises em permanente dilogo nos processos de grande relevncia, seja em controle concentrado, seja difuso, seja em tutelas coletivas assegurando novas formas de participao e assim permitindo que os rgos julgadores possam contar com os benefcios decorrentes dos subsdios tcnicos viabilizar a concretizao de um processo justo. Conforme j visto, com o fenmeno conhecido como constitucionalizao do processo, este passa a ser um instrumento das garantias dos direitos fundamentais, visando assegurar no apenas o acesso justia, mas a realizao de uma tutela adequada
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e efetiva. Logo, no basta a soluo do conflito, mas preciso que a prestao jurisdicional seja a mais segura e completa possvel, e, para isso, preciso que seja afastada toda e qualquer dvida, dirimindo-se, exaustivamente, as questes suscitadas. A figura do amicus curiae emerge, assim, como instrumento de abertura procedimental, que permite a realizao da prestao jurisdicional segura, porque permite que o rgo julgador disponha de todos os elementos informativos possveis e necessrios para a soluo da controvrsia. D, assim, expresso real e efetiva ao princpio democrtico, viabilizando a participao no processo de interessados e afetados pelas decises tomadas. Sem dvida, a insero do amicus curiae evita distores que poderiam advir da independncia do juiz e de sua estrita vinculao lei. Em um mundo globalizado, com um fluxo constante de situaes novas, quase impossvel o juiz ter o conhecimento e as experincias necessrios s mais diversas questes. Situaes h em que a segurana de um julgamento no pode ficar adstrita pura aplicao da lei pelo julgador. A interveno de um terceiro, dando subsdios tcnicos, permitindo o acesso de informaes ao julgador contribui para a qualidade da prestao jurisdicional. Pode-se dizer que o amicus curiae reflexo das prprias deficincias do sistema pois, em uma sociedade moderna, os juzes no tm acesso a todas as informaes. Assim, no apenas democrtico, mas necessrio permitir a participao social como instrumento de informao dos magistrados. Por isso mesmo, como instrumento da democracia que , a falta de previso legal no obstculo intransponvel para que o instituto se espraie para outras searas. Nesse sentido j decidiu o Superior Tribunal de Justia (BRASIL, 2009)31 que,
31 N o referido julgamento (AgRg nos EREsp 827194/SC), no obstante a agravante sustentasse que a legislao processual civil brasileira prev a admisso do amicus curiae em situaes especficas e taxativas, no havendo qualquer embasamento ou autorizao legal para a aplicao do instituto em outras hipteses, de forma livre e aberta, a critrio do relator, o Rel. Ministro Humberto Martins deferiu o pedido admitindo o ingresso do sindicado na condies de amicus curiae por considerar a relevncia da matria, e por ser prtica aceita no mbito desta Corte. Na referida ementa, foi deferido o ingresso de Sindicado como amicus curiae em face da relevncia da matria e diante da ausncia de prejuzo para as partes. Ficou tambm assentado que o STF tem reiteradamente aceito o ingresso do amicus curiae nos feitos em que haja relevncia da matria, visto que tal figura, de to conhecida no direito norte-americano, chegou ao ordenamento positivo brasileiro por meio da Lei no 9.868, de XXXX, inaugurando importante inovao em nosso Direito. Reiterou tambm que o escopo da edio da norma legal viabilizadora da interveno do amicus curiae o de permitir ao julgador maiores elementos para a soluo do conflito, que envolve, de regra, a defesa de matria considerada de relevante interesse social, bem como que esta interveno especial de terceiros no processo diz respeito ao prprio exerccio da cidadania e preservao dos princpios e, muito particularmente, ordem constitucional. No mesmo sentido foi o julgamento dos EDcl no AgRg no MS 12459/DF, da relatoria do Ministro convocado do TRF 1. Regio: Carlos Fernando Mathias, julgado em 27 de fevereiro de 2008.
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a despeito da ausncia de previso legal expressa, admissvel o ingresso de amicus curiae em feitos nos quais haja relevncia da matria a ser apreciada, j sendo, inclusive, considerado prtica aceita no mbito daquela Corte. Em suma, partindo da premissa proposta por Hrbele (1997, p. 36-43), segundo a qual a sociedade aberta dos intrpretes da Constituio declina no sentido de que toda sociedade , potencialmente, apta a interpretar a Constituio, o amicus curiae representa uma forma dessa abertura procedimental, pois permite a insero de novos instrumentos de pluralizao do debate, conferindo legitimidade a um terceiro em contribuir para a construo de uma deciso a ser proferida que ir afetar toda a sociedade. A perspectiva pluralista, no obstante construda para a interpretao da Constituio, pode ser aplicada alm dela, quando houver patente interesse geral da coletividade, valores essenciais e relevantes de grupos, classes ou estratos sociais. H de se permitir, portanto, mecanismos para a participao de terceiros, pluralizando o debate em todas as searas processuais, como fruto da consolidao do pensamento democrtico. Sem dvida, o instituto do amicus curiae - viabilizando a participao de interessados, que, embora no tenham legitimidade para deflagrar o processo, so destinatrios diretos ou mediatos da deciso a ser proferida - atua no sentido de universalizao e de realizao dos direitos fundamentais e do princpio democrtico, permitindo a entrega da efetiva tutela jurisdicional, isto , a atuao de um processo justo.
5 Concluso
A tcnica de participao do amicus curiae permite que terceiros interessados passem a integrar a demanda para discutir objetivamente teses jurdicas que vo afetar a sociedade como um todo. Esse terceiro, sem ser parte, ingressa no processo movido por um interesse maior do que o dos litigantes envolvidos, para servir como fonte de conhecimento de assuntos inusitados, inditos, difceis ou controversos. H referncias ao referido instituto no nosso Pas desde 1976, mas sua atuao desenvolveu-se no processo de controle abstrato das normas. As ideias de Hrbele, partindo do pressuposto de que todo aquele que vive a Constituio seu legtimo intrprete, foram prestigiadas no STF, e o instituto do amicus curiae representou uma forma dessa abertura procedimental porque, enquanto pluraliza o debate consti-
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tucional, conferindo legitimidade s decises do Tribunal, permite a realizao de garantias fundamentais e do princpio democrtico. Seguindo a lgica de Hrbele, o amicus curiae concretiza o princpio do pluralismo democrtico, que rege a ordem constitucional brasileira, pois possibilita a interveno de terceiros no processo hermenutico constitucional, conferindo legitimidade a estes, que passam a contribuir para a construo de uma deciso a ser proferida e que ir afetar toda a sociedade, permitindo que a Corte disponha de todos os elementos informativos, possveis e necessrios soluo da controvrsia. Ao viabilizar a participao de interessados, que podem ser destinatrios diretos ou mediatos da deciso a ser proferida, o instituto do amicus curiae possibilita julgamentos mais atentos aos diversos setores sociais, dando expresso real e efetiva ao princpio democrtico e permitindo a realizao dos direitos e das garantias fundamentais Embora a tese do pluralismo social tenha se desenvolvido no mbito da hermenutica constitucional, pode ser aplicada em todos os processos judiciais de grande significado para toda a sociedade, porque consentnea realizao dos direitos fundamentais e, principalmente, de um processo justo, isto , um processo que permite a efetiva entrega da tutela jurisdicional. A tragdia de duas grandes guerras mundiais provocou a necessidade de se consagrar direitos inerentes dignidade do ser humano, levando construo de uma nova realidade constitucional, na qual a tutela dos direitos fundamentais constituiu objeto de efetiva implantao por parte do Estado Democrtico de Direito. A partir da, os direitos fundamentais foram recepcionados nas Constituies e o processo passou a ser o instrumento de operao dessa garantia, surgindo o fenmeno conhecido como constitucionalizao do processo. A atuao prtica dos Direitos Humanos cabe a esse instrumento que, tendo seu contedo por eles definido, deve se revelar capaz de realizar uma justia, verdadeiramente imparcial, fundada na natureza e na razo, com o emprego de tcnicas que visem realizao do direito mais apropriado ao caso concreto. Esse novo processo que surge como instrumento das garantias dos direitos fundamentais, visa assegurar no apenas o acesso justia, mas tambm a realizao de uma tutela adequada e efetiva. No se limita, portanto, soluo do conflito, mas busca a mais segura e mais completa possvel prestao jurisdicional. Para que isso ocorra, deve-se afastar toda e qualquer dvida, dirimindo-se exaustivamente as questes suscitadas.
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O instituto do amicus curiae apresenta-se, ento, como instrumento de abertura procedimental, que permite a realizao da prestao jurisdicional segura, porque viabiliza, ao rgo julgador, todos os elementos informativos possveis e necessrios para a soluo da controvrsia. Ao mesmo tempo em que exerce funo de integrao, extremamente relevante no Estado de Direito, a insero desse terceiro, ampliando os instrumentos de informao dos juzes, contribui para a realizao de uma prestao jurisdicional segura, garantido a realizao do processo justo. Com efeito, o amicus curiae, levando subsdios tcnicos e experincias ao julgador, evita distores que poderiam advir da independncia do juiz e de sua estrita vinculao lei, pois quase impossvel que algum disponha de conhecimento necessrio para julgar todas as situaes. Questes h que exigem o acesso s informaes que muitas vezes no esto ao alcance do julgador. O amicus curiae contribui, assim, para a qualidade da prestao jurisdicional, assegurando o direito fundamental a um processo justo, razo pela qual a falta de previso legal no pode ser obstculo intransponvel para que o referido instituto se espraie para outras searas. Enfim, o direito fundamental a um processo justo no se limita apenas a executar os direitos fundamentais expressos na Constituio, mas tambm outros nela contidos. Logo, alm do mnimo assegurado pela Constituio, nada impede que haja, tambm, uma abertura procedimental - ainda que no prevista na norma - com a insero de terceiros para ajudar o rgo julgador a realizar a efetiva tutela jurisdicional do ponto de vista material. Em suma, a ideia de uma sociedade aberta ou pluralista desenvolvida por Peter Hberle (1997, p. 36-43), permitindo a participao de todos os membros da sociedade no processo de interpretao da Constituio, nsita ao panorama da ps-modernidade e ao Estado Democrtico de Direito. Deve-se, assim, receber alteraes para permitir a participao mais ampla e aperfeioada da sociedade, e o amicus curiae representa uma forma dessa abertura procedimental, pois permite a insero de novos instrumentos de pluralizao do debate, conferindo legitimidade a um terceiro em contribuir para a construo de uma deciso a ser proferida que ir afetar toda a sociedade. Se o instituto do amicus curiae um instrumento da democracia, permitindo que a Corte tome conhecimento de elementos informativos, para que possa decidir, com plena segurana, uma matria que ir afetar a toda a coletividade, a abertura
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procedimental no pode ficar restrita interpretao da Constituio, mas deve se espraiar para todas as searas em que houver interesse geral da coletividade, valores essenciais e relevantes de grupos, classes ou estratos sociais. H de se permitir, portanto, mecanismos para a participao de terceiros, para alm da interpretao constitucional, como fruto da consolidao do pensamento democrtico e da realizao de um processo justo. Assim, a abertura procedimental propiciada pela insero desse terceiro, permitindo que os instrumentos de informao aos juzes sejam ampliados, contribui para a realizao de uma prestao jurisdicional mais segura e completa possvel, garantindo a realizao do processo justo, e atua, sem dvida sem dvida, no sentido de universalizao e de realizao dos direitos fundamentais e do princpio democrtico, permitindo a entrega da efetiva tutela jurisdicional.
6 Referncias
ACOSTA SANCHEZ, Jos. Formacin de La Constitucin y Jurisdicin Constitucional: Fundamentos de La Democracia Constitucional. Madri: Tecnos, 1998. ALMADA, Jos Roberto Ferreira de Almada. A garantia processual da publicidade. So Paulo: RT, 2005. BINENBOJM, Gustavo. A dimenso do Amicus curiae no Processo Constitucional Brasileiro: requisitos, poderes processuais e aplicabilidade no mbito estadual. Revista Eletrnica de Direito do Estado. Instituto de Direito Pblico da Bahia, n. 1. Salvador, jan 2004. Disponvel em: <http://www.direitodoestado.com.br>. Acesso em: 25 de fevereiro de 2009. BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. 7. ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004. BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 24. ed. So Paulo: Malheiros, 2009. BRASIL. Lei no 6.385, de 07 de dezembro de 1976. Dirio Oficial da Unio. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l6385.htm>. Acesso em: 13 de maro de 2013 _________. Superior Tribunal de Justia. Edcl-AgRg-MS 12459/DF. Relator: Carlos Fernando Mathias. Braslia, 27 de fevereiro de 2008. Dirio de Justia Eletrnico. Braslia, 2008. Disponvel em: <http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp? livre=MS+12459&&b=ACOR&p=true&t=&l=10&i=4#=>. Acesso em: 16 de janeiro de 2011. _________. Superior Tribunal de Justia. AgRg-EREsp 827194/SC. Relator: Humberto Martins. Braslia, 18 set. 2009. Dirio de Justia Eletrnico. Braslia, 2009. Disponvel em: <http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=827194&&b=AC
369
OR&p=true&t=&l=10&i=4#=>. Acesso em: 16 de janeiro de 2011. ________. Supremo Tribunal Federal. ADPF 132, Relator: Ayres Britto. Braslia, 05 de maio de 2011. Dirio de Justia Eletrnico. Braslia, 2011. Disponvel em: <http:// www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=adpf+132&base= baseAcordaos=>. Acesso em: 16 de janeiro de 2011. ________. Supremo Tribunal Federal. ADPF 134, Relator: Ricardo Lewandowski. Braslia, 01 de agosto de 2008. Dirio de Justia Eletrnico. Braslia, 2008. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/portal/peticaoInicial/verPeticaoInicial.asp?base=ADPF& s1=134&processo=134=>. Acesso em: 16 de janeiro de 2011. ________. Supremo Tribunal Federal. ADC 19, Relator: Marco Aurlio. Braslia, 02 de novembro de 2009. Dirio de Justia Eletrnico. Braslia, 2009. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/portal/peticaoInicial/verPeticaoInicial.asp?base=ADIN& s1=4071&processo=4071=>. Acesso em: 16 de janeiro de 2011. ________. Supremo Tribunal Federal. ADI 748-AgR, Relator: Celso de Mello. Braslia, 01 de agosto de 1994. Dirio de Justia Eletrnico. Braslia, 1994. Disponvel em: <http:// www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=ADI+748+AgR%2C+ %2E+CELSO+DE+MELLO&base=baseAcordaos=>. Acesso em: 16 de janeiro de 2011. ________. Supremo Tribunal Federal. ADI 1504, Relator: Joaquim Barbosa. Braslia, 15 de junho de 2009. Dirio de Justia Eletrnico. Braslia, 2009. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/portal/peticaoInicial/verPeticaoInicial.asp?base=ADIN&s1=1 504&processo=1504=>. Acesso em: 16 de janeiro de 2011. ________. Supremo Tribunal Federal. ADI 4071-AgR. Relator: Menezes Direito. Braslia, 22 de abril de 2009. Dirio de Justia Eletrnico. Braslia, 2009. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=ADI+4071& base=baseAcordaos>. Acesso em: 16 de janeiro de 2011. ________. Supremo Tribunal Federal. ADI 3842. Relator: Gilmar Mendes. Braslia, 03 de dezembro de 2009. Dirio de Justia Eletrnico. Braslia, 2009. Disponvel em: <http:// www.stf.jus.br/portal/geral/verPdfPaginado.asp?id=453282&tipo=TP&descricao=ADI %2F3842>. Acesso em: 16 de janeiro de 2011. ________. Supremo Tribunal Federal. ADI 2321. Relator: Celso de Mello. Braslia, 25 de outubro de 2000. Dirio de Justia Eletrnico. Braslia, 2000. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=ADI+2321+CE LSO+DE+MELLO&pagina=2&base=baseAcordaos=>. Acesso em: 16 de janeiro de 2011. ________. Supremo Tribunal Federal. ADI 2130. Relator: Celso de Mello. Braslia, 20 de dezembro de 2000. Dirio de Justia Eletrnico. Braslia, 2000. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=ADI+2130 ++CELSO+DE+MELLO&base=baseAcordaos=>. Acesso em: 16 de janeiro de 2011.
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________. Supremo Tribunal Federal. ADI 2548. Relator: Gilmar Mendes. Braslia, 10 de novembro de 2006. Dirio de Justia Eletrnico. Braslia, 2006. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=ADI+2 548&base=baseAcordaos>. Acesso em: 16 de janeiro de 2011. BUENO FILHO, Edgard Silveira. Amicus curiae A democratizao do debate nos processos de controle de constitucionalidade. Revista Dilogo Jurdico, n. 14, jun./ago., Salvador, 2002. BUENO, Cassio Scarpinella. Amicus Curiae no Processo Civil Brasileiro: um terceiro enigmtico. So Paulo: Saraiva, 2008. CABRAL, Antnio do Passo Cabral. Pelas Asas de Hermes: a interveno do amicus curiae, um terceiro especial. Repro, n. 117. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 17. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 3. ed. Coimbra: Almedina, 1999. ________. Direito constitucional. 5. ed. Coimbra: Almedina, 1991. CARNEIRO, Athos Gusmo. Mandado de segurana: assistncia e amicus curiae. Repro, n. 112. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 213-219. COELHO, Inocncio Mrtires. As ideias de Peter Hrbele e a abertura da interpretao constitucional no direito brasileiro. Revista de Direito Administrativo, n. 211. Rio de Janeiro: Atlas, 2009, p. 125-134. COMOGLIO, Luigi Paolo. Garanzie costituzionali e giusto processo (modelli a confronto). Repro, n. 90. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 95-150. CUNHA JNIOR, Dirley. A interveno de terceiros no processo de controle abstrato de constitucionalidade a interveno do particular, do co-legitimado e do amicus curiae na ADIN, ADC e ADPF. In: DIDIER JNIOR., Fredie; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (coord.). Aspectos Polmicos e Atuais sobre os terceiros no processo civil e assuntos afins. So Paulo: RT, 2004, p. 149-168. CUNHA, Leonardo Jos Carneiro da. Interveno anmala: a interveno de terceiro pelas pessoas jurdicas de direito pblico prevista no pargrafo nico do art. 5o da Lei 9.469/1997, In: DIDIER JNIOR, Fredie; Wambier, Teresa Arruda Alvim (Coord.). Aspectos polmicos e atuais sobre terceiros no processo civil e assuntos afins. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 581-640. DIDIER JNIOR. Fredie. Recurso de terceiro. 2. ed. So Paulo: RT, 2005. DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. Definio e caractersticas dos direitos fundamentais. In: LEITE, George Salomo; SARLET, Ingo Wolfgang (Coord.). Direitos fundamentais e estado constitucional. Estudos em homenagem a J.J. Gomes Canotilho.
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371
So Paulo: RT; Coimbra: Coimbra Editora, 2009. FREITAS, Jos Lebre de. Introduo do Processo Civil, Conceitos e Princpios gerais luz do Cdigo Revisto. Coimbra: Coimbra Editora, 1996. GUERRA FILHO, Willis Santiago. Processo Constitucional e Direitos Fundamentais. So Paulo: Celso Bastos e Instituto Brasileiro de Direito Constitucional, 1999. HABERLE, Peter. Hermenutica Constitucional. A Sociedade Aberta dos Intrpretes da Constituio: contribuio para a interpretao pluralista e procedimental da Constituio. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antnio Fabris, 1997. LAZZARINI, Alexandre Alves. A interveno do CADE no processo judicial. Repro, n. 105. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 247-248. HARRIS, Michael J. Amicus curiae: friend or for the limits os friendship in American jurisrudence. Suffolk jornal of trial & applellate advocacy, v. 5, 2000. MARINONI, Luiz Guilherme. Tcnica processual e tutela dos direitos. 2. ed. So Paulo: RT, 2008. MEDIDA, Damares. Amicus curiae: amigo da corte ou amigo da parte? So Paulo: Saraiva, 2010. MENDES, Gilmar Ferreira. Controle de constitucionalidade: aspectos jurdicos e polticos. So Paulo: Saraiva, 1990. ________. Controle de Constitucionalidade: uma anlise das Leis 9.868/99 e 9.882/99. Revista Dilogo Jurdico. Salvador, CAJ Centro de Atualizao Jurdica, n. 11, fevereiro, 2002. Disponvel em:<http://www.direitopublico.com.br>. Acesso em: 02 de fevereiro 2010. PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcante. Democracia, liberdade, igualdade: os trs caminhos. So Paulo: J. Olympo, 1945. MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. Coimbra: Coimbra Editora, 2000. MORAES, Alexandre de. Direitos humanos fundamentais: teoria geral, comentrios aos artigos 1o a 5o da Constituio da Repblica Federativa do Brasil, doutrina e jurisprudncia. 8. ed. So Paulo: Atlas, 2007. OLIVEIRA, Carlos Alberto lvaro. Os direitos fundamentais efetividade e segurana em perspectiva dinmica. Repro, n. 155. So Paulo: RT, 2008. OVERSTREET, Greg. Amicus Curiae Briefs in Washington. Disponvel em: <http:// www.wsba.org/media/publications/barnews/archives/2001/nov-01-amicus.htm>. Acesso em: 16 de janeiro de 2011.
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372
PEREIRA, Milton Luis. Amicus curiae interveno de terceiro. Repro, n. 109. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 39-44. RGO, Bruno Noura de Moraes. Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2003. SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 10. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. SILVESTRI, Elisabetta. Lamicus curiae: uno strumento per La tutela degli interessi non rappresentati. Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, 51-53. Milano: Griuffr, 1973, p. 679-680. TAVARES, Andr Ramos. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Saraiva, 2006. THEODORO JNIOR, Humberto. Constituio e Processo - desafios constitucionais da reforma do processo civil no Brasil. In: MACHADO, Felipe Daniel Amorim; OLIVEIRA e Marcelo Andrade Cattoni (Coord.). Constituio e Processo: A contribuio do processo ao constitucionalismo democrtico brasileiro. Belo Horizonte: Del Rey, 2009, p. 233-264. TUCCI, Rogrio Lauria; TUCCI, Jos Rogrio Cruz e. Constituio de 1988 e Processo. Regramentos e Garantias Constitucionais do Processo. So Paulo: Saraiva, 1989.
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Apontamentos sobre a reforma do Poder Judicirio: balano, desafios e perspectivas

RUDINEI BAUMBACH
Mestre em Direito (UnB). Especialista em Direito Constitucional (IDP). Artigo recebido em 23/12/2011 e aprovado em 24/06/2013.
SUMRIO: 1 Introduo 2 Um mundo de crises e reformas 3 Breve balano da reforma da Justia 4 Alguns pontos na agenda de reformas 5 Concluso 6 Referncias.
RESUMO: Este artigo examina o processo de reformas por que vem passando o Poder Judicirio brasileiro nos ltimos anos, esboando um breve balano a respeito e refletindo acerca dos desafios pendentes. Focaliza a Emenda Constitucional no 45, de 30 de dezembro de 2004, especialmente o Conselho Nacional de Justia, a smula vinculante e a repercusso geral no recurso extraordinrio. Na agenda de reformas, destaca-se a necessidade de atacar a morosidade processual, caracterstica distintiva da Justia brasileira na atualidade. PALAVRAS-CHAVE: Crise no 45/2004 Morosidade. Reforma Poder Judicirio Emenda Constitucional
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Apontamentos sobre a reforma do Poder Judicirio
Remarks on the judicial reform: evaluation, challenges and prospects

CONTENTS: 1 Introduction 2 A world of crises and reforms 3 A brief evaluation of the judicial reform 4 Some points in the reform agenda 5 Conclusion 6 References.
ABSTRACT: This article analyses the ongoing reform process in the Brazilian Judiciary. It appraises some of the recent developments while pondering unsettled challenges, focusing on the changes introduced by the 45th Amendment to the Constitution, particularly on the National Council of Justice, the binding summula (restatement of case law), and the demonstration of general repercussion as an requisite to the acceptance of extraordinary appeals. On the reform agenda, it is highlighted the need to address to court delays, currently the distinctive feature of the Brazilian justice system. KEYWORDS: Crisis Reform Judiciary 45th Amendment to the Brazilian Constitution Court Delay.
Apuntes sobre la reforma del Poder Judicial: balance, desafos y perspectivas

CONTENIDO: 1 Introduccin 2 Un mundo de crisis y reformas 3 Breve balance de la reforma del Poder Judicial 4 Algunos puntos de la agenda de reformas 5 Conclusin 6 Referencias.
RESUMEN: Este artculo examina el proceso de reforma por el que pasa el Poder Judicial brasileo en los ltimos anos, y hace un esbozo de un balance sobre el tema y una reflexin sobre los desafos pendientes. Se pone el foco en la Enmienda Constitucional no 45, del 30 de diciembre de 2004, especialmente en el Consejo Nacional de Justicia, en la interpretacin vinculante y en el instituto de la repercusin general en el recurso extraordinario. En la agenda de reformas, se destaca la necesidad de combatir la morosidad procesal, una caracterstica distintiva de la Justicia brasilea en la actualidad. PALABRAS CLAVE: Crisis no 45/2004 Morosidad. Reforma Poder Judicial Enmienda Constitucional
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1 Introduo
Poder Judicirio, a partir da redemocratizao, vem galgando um papel cada vez mais destacado. A Constituio de 1988 (CRFB/88) declarou um amplo conjunto de direitos. A conscincia cidad, aguada no contexto democrtico, trata de cobrar a concretizao das promessas constitucionais, frequentemente batendo s portas da Justia. A proeminncia do Judicirio acabou lanando luzes sobre as suas mazelas. Constatou-se que corrupo, nepotismo, m gesto e ineficincia permeavam a mquina judicial com mais intensidade do que se poderia imaginar. A prestao jurisdicional morosa e deficiente, reflexo, em parte, daquele estado de coisas, compunha o cenrio de crise da Justia. Verificada a crise, eis que surge, como natural, o movimento reformista, que frutifica sobretudo na Emenda Constitucional no 45/2004, de 30 de dezembro de 2004, aprovada depois de mais de uma dcada de tramitao. So introduzidas mudanas bastante amplas, capazes de mudar a face da Justia brasileira, aproximando-a do ideal democrtico. Neste trabalho, far-se- um balano, sucinto e fragmentrio, acerca do processo de reforma do Poder Judicirio, assim como uma sondagem de alguns dos problemas que persistem. Inicialmente, sero consignadas breves reflexes sobre o contexto ps-moderno, caracterizado pela ubiquidade das crises e por correlatas reformas. No captulo seguinte, ter lugar uma anlise da dinmica das reformas na Justia brasileira, sendo focados, no aspecto processual, a smula vinculante e a repercusso geral, e, na dimenso institucional, o Conselho Nacional de Justia. Em seguida, sero avaliados alguns obstculos ainda postos ao aperfeioamento da Justia, com destaque para a notria morosidade na tramitao dos processos, situao absolutamente insustentvel. A reforma do Poder Judicirio mais bem compreendida como um processo em desenvolvimento. Para efetivarem o seu potencial, as mudanas normativas dependem de traduo ao plano dos fatos, procedimento que sempre corre o risco de falhar, frustrando expectativas, donde a necessidade de manter um olhar atento sobre o que foi feito, o que vem sendo feito e o que ainda falta fazer. o que se colima, posto que sem ambies exaustivas de qualquer natureza, levar a efeito neste estudo.
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2 Um mundo de crises e reformas

Embora se esforcem bastante, os analistas no conseguem definir a contemporaneidade ps-moderna. Quer dizer, no faltam opinies assertivas a respeito, mas nenhuma delas consegue reconhecimento suficiente para adquirir primazia. No exatamente unnime, alis, sequer o parecer que coloca a modernidade como experincia j ultrapassada, pertencente histria. Para Eduardo Bittar (2009, p. 100-106), a ps-modernidade nasceu no contexto histrico de 1968. A princpio de carter estudantil, o movimento contestatrio veio a tomar amplas propores, simbolizando uma transformao radical nos modos de vida e conformao social. A sensao de crise, em dimenses profundas, assombrava os anos 1960. Sob tal panorama, nascia a transio paradigmtica para o indefinido mundo ps-moderno. Nossa poca aparenta ser transicional, deveras. Ou, talvez, o ps-moderno seja justamente caracterizado pelo sentimento de mudana, doravante para sempre incorporado ao devenir da humanidade. De um jeito ou outro, se h algo que define a inapreensvel contemporaneidade, a noo de crise. Tudo pode se mostrar incoerente, perecvel, fugaz. A crise, entretanto, surge onipresente, constante e inelutvel. Com efeito, a crise est em todo lugar. Nisso, se pode confiar. Crise da modernidade, para comear. Depois, crise econmica, crise financeira, crise internacional, crise de governabilidade. Crise da sade, crise da segurana, crise area, crise do setor eltrico. Crise fiscal, crise da previdncia, crise poltica, crise do Estado. Crise da Universidade, crise da Cincia, crise da Filosofia, etc. Cada crise se vincula, quando possvel e tanto quanto possvel, a uma agenda de reformas. A reforma acaba suscitando outros problemas, segue-se ento outra crise, da mais uma reforma, e segue-se dessa forma. Talvez a nica crise seja a do conceito de crise, pois o regular funcionamento das coisas, o curso normal da vida, no deve corresponder denotao mais tradicional da voz crise. Como quer que seja, o Direito no destoa do cenrio geral. Est em crise, em todos os aspectos, tudo indica. H crise da Justia, crise da Filosofia do Direito, crise da Hermenutica Jurdica, crise da Dogmtica, crise do Direito Processual, crise do Judicirio, crise da jurisdio constitucional, crise do ensino jurdico, etc. Na avaliao de Eduardo Bittar (2009, p. 184), a crise do Direito na ps-modernidade uma crise de eficcia. A transio paradigmtica fragiliza o sistema, criando distrbios crnicos, que afetam amplos captulos do Direito. A amplitude do problema, de carter sistmico realmente, pe em questo a prpria validade do ordenamento jurdico.
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Um fator decisivo na crise de eficcia do Direito est, sem dvida, na crise do Poder Judicirio. Com a constatao da crise, entra em cena, previsivelmente, o processo de reformas, que examinado no captulo seguinte.
3 Breve balano da reforma da Justia

H algumas dcadas, j se fala em crise e reforma da Justia no Brasil. Pode-se afirmar, com Maria Sadek (2010), que a Constituio de 1988 e a Emenda Constitucional no 45/2004 constituem marcos fundamentais no processo reformador, delineando potencialidades para um amplo avano de democratizao no nosso sistema de administrao da Justia, em parte j concretizado. O Poder Judicirio, o Ministrio Pblico e a Defensoria Pblica foram fortalecidos pela Constituio de 1988. Alm disso, uma generosa gama de direitos foi alada s alturas constitucionais, movimento acompanhado pelo estabelecimento de um amplo sistema de controle de constitucionalidade. A conscincia cidad, sobremodo incrementada no contexto democrtico, abrangeu a percepo da necessidade de vindicar a efetivao dos direitos previstos na legislao. Bateram s portas da Justia. Mesmo questes outrora reservadas exclusivamente discricionariedade do Poder Executivo passaram a ser postas perante o Judicirio, que avanou sobre reas tradicionalmente ocupadas pela Poltica. Enfim, nas duas ltimas dcadas, ocorreu, como constata Lus Roberto Barroso (2009), uma judicializao da vida, sendo trs os grandes fatores responsveis pelo fenmeno: a redemocratizao, a constitucionalizao abrangente e a amplitude do sistema de controle de constitucionalidade. A par da judicializao, sobreveio uma tendncia de ativismo judicirio, evidenciada, por exemplo, na aplicao direta da Constituio a situaes no tratadas na legislao ordinria e na interferncia judicial em polticas pblicas. O Judicirio nacional adquiriu contornos de um verdadeiro Poder, superando a condio mais ou menos subalterna que historicamente lhe era reservada, mormente no perodo ditatorial. A expanso do sistema judicial, de resto, constitui tendncia mundial desde o fim dos anos 1980, manifestando-se, conforme apurado por Boaventura de Souza Santos (2007, p. 12), no apenas em pases latino-americanos, mas tambm em pases europeus, africanos e asiticos. Fazendo parte do grupo, o Brasil viveu a ascenso do Judicirio, viravolta cujo desenrolar patenteou as deficincias da Justia, a que correspondeu um afluxo de reformas.
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3.1 A Emenda Constitucional no 45/2004

Aps a promulgao da Carta Cidad, no demorou muito para a conscincia geral perceber que as mudanas introduzidas no foram bastantes para colocar o Judicirio no melhor itinerrio. A morosidade na prestao jurisdicional e a corrupo encravada no bojo da Justia logo se mostraram, entre outros pontos, como problemas cuja soluo no seria encontrada no arcabouo normativo debuxado na Constituio de 1988. Sob tal pano de fundo, aps treze anos de tramitao, foi aprovada a Emenda Constitucional no 45, de 30 de dezembro de 2004, contendo um vastssimo conjunto de reformas, processuais e institucionais, no sistema de justia brasileiro. Entre tantas e to variadas inovaes, constam as seguintes: - Positivao da possibilidade de se conferir status de emenda constitucional a tratados internacionais de direitos humanos, disposio alojada no art. 5o, 3o, da Constituio; submisso do Brasil jurisdio de tribunal penal internacional a cuja criao tenha manifestado adeso (art. 5o, 4o); regra sobre o deslocamento de competncia criminal para a Justia Federal nas hipteses de grave violao de direitos humanos, com a finalidade de assegurar o cumprimento de obrigaes decorrentes de tratados internacionais (art. 109, 5o); - disposies sobre organizao judiciria e formao dos magistrados, prevendo, por exemplo, a exigncia de proporcionalidade entre o nmero de juzes na unidade jurisdicional e a efetiva demanda e a respectiva populao (art. 93, XIII), a previso de cursos oficiais de preparao, aperfeioamento e promoo de magistrados (art. 93, IV), e a instalao de escola nacional de formao e aperfeioamento de magistrados (art. 105, pargrafo nico, I); - discriminao do princpio da celeridade processual, acomodado, como direito fundamental, no art. 5o, LXXVIII, da Carta: a todos, no mbito judicial e administrativo, so assegurados a razovel durao do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao; - normas tratando da instalao de justia itinerante nos tribunais federais, trabalhistas e estaduais (arts. 107, 2o; 115, 1o; e 125, 7o), do funcionamento descentralizado da Justia (art. 107, 3o; 115, 2o; e 125, 6o) e do carter ininterrupto da atividade jurisdicional (art. 93, XII);
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- estipulao da repercusso geral como pressuposto de admissibilidade do recurso extraordinrio (art. 102, 3o), autorizao a que o Supremo Tribunal Federal edite smulas com efeito vinculante em relao aos demais rgos do Poder Judicirio e Administrao Pblica direta e indireta (art. 103-A); - criao do Conselho Nacional de Justia (art. 92, I-A), para o controle da atuao administrativa e financeira do Poder Judicirio e do cumprimento dos deveres funcionais dos juzes, competindo-lhe um vasto conjunto de atribuies, de natureza estratgica, administrativa, correcional e disciplinar (art. 103-B, 4o). Diante de semelhante espectro de reformas, est com toda razo Maria Sadek (2010, p. 15) ao vislumbrar, na Emenda Constitucional no 45/2004, um ponto de inflexo na histria do Judicirio nacional, como um impulso de aprofundamento e acelerao das transformaes iniciadas com a Constituio de 1988. No seria possvel estabelecer uma classificao, pelo nvel de importncia, das inovaes trazidas pela Emenda no 45/2004. seguro afirmar, entretanto, que a criao do Conselho Nacional de Justia, por um lado, e os mecanismos da repercusso geral e da smula vinculante, por outro, figuram entre as mudanas mais relevantes.
3.2 Smula vinculante e repercusso geral

O observador atento notar que o Direito Processual brasileiro est, para assim dizer, em constante reforma. Antes da Emenda Constitucional no 45/2004, o Cdigo de Processo Civil j havia acolhido transformaes paradigmticas como a antecipao de tutela e a proteo especfica nas obrigaes de fazer ou no fazer (Lei no 8.952, de 13 de dezembro de 1994) e o sincretismo entre as fases de conhecimento e execuo (Lei no 11.232, de 22 de dezembro de 2005). O Cdigo de Processo Penal recentemente passou por profundas alteraes, determinadas pelas Leis no 11.689, de 9 de junho de 2008, 11.690, tambm de 9 de junho de 2008, 11.719, de 20 de junho de 2008, 11.900, de 8 de janeiro de 2009, e 12.403, de 4 de maio de 2011. No que tange reforma processual, a smula vinculante e a repercusso geral no recurso extraordinrio constituem, sob certo aspecto, os dois inventos mais importantes da Emenda Constitucional no 45/2004. Foram mecanismos concebidos, tambm, para atacar, a partir da cpula, a morosidade crnica da Justia. Impuseram uma transformao no perfil do Supremo Tribunal Federal, que deixou de ser uma
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espcie de coinstncia de terceiro grau, compartilhada com o Superior Tribunal de Justia, para assumir uma silhueta mais prxima de uma Corte Constitucional. O Supremo Tribunal Federal ficou autorizado a,
[...] de ofcio ou por provocao, mediante deciso de dois teros dos seus membros, aps reiteradas decises sobre matria constitucional, aprovar smula que, a partir de sua publicao na imprensa oficial, ter efeito vinculante em relao aos demais rgos do Poder Judicirio e administrao pblica direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder sua reviso ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. (BRASIL, 1988, art. 103-A).
E a admisso do recurso extraordinrio passou a ser condicionada demonstrao, pelo recorrente, da repercusso geral das questes constitucionais discutidas no caso, nos termos da lei, a fim de que o Tribunal examine a admisso do recurso, somente podendo recus-lo pela manifestao de dois teros de seus membros (BRASIL, 1988, art. 102, 3o). A repercusso geral foi regulamentada pela Lei no 11.418, de 19 de dezembro de 2006, que introduziu os arts. 543-A e 543-B no Cdigo de Processo Civil. Pouco depois, a Lei no 11.672, de 8 de maio de 2008, adicionou o art. 543-C ao Cdigo, estabelecendo regras para o maneio de recursos especiais repetitivos, anlogas quelas existentes para os extraordinrios. A primeira smula vinculante foi aprovada em maio de 2007. At novembro de 2011, haviam sido editadas 32 smulas, a ltima delas, em fevereiro do mesmo ano, cobrindo uma larga variedade de assuntos, distribudos por diversos ramos do Direito. Muitas delas eliminaram discusses antigas, que geravam insegurana jurdica e multiplicao de processos. Mencione-se, como exemplo, o enunciado no 5, segundo o qual, a falta de defesa tcnica no processo administrativo disciplinar no ofende a Constituio. A satisfao da preliminar de repercusso geral passou a ser exigida nos recursos extraordinrios a partir de 03 de maio de 2007, com a entrada em vigor da Emenda Regimental no 21/2007 ao Regimento Interno do Supremo (BRASIL, 2007a), nos termos decididos na Questo de Ordem no Agravo de Instrumento no 664.567 (BRASIL, 2007b). At setembro de 2011, 482 temas haviam sido examinados, sendo reconhecida a repercusso geral em 339 casos (BRASIL, 2011e). Questes pertinentes a Direito Tributrio e Direito Administrativo, que muito comumente se apresentam de modo ou com potencial repetitivo, parecem ser as mais comuns entre as que tm a repercusso geral reconhecida.
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A julgar pelos nmeros alusivos distribuio de recursos extraordinrios e de agravos de instrumentos (BRASIL, 2011d), as smulas vinculantes e, especialmente, a repercusso geral lograram algum nvel de xito. Em 2007, foram distribudos 49.708 recursos extraordinrios e 56.909 agravos. Os quantitativos caram bruscamente em 2008, com um total de 21.531 recursos extraordinrios e 37.783 agravos. Em 2010, os nmeros haviam se reduzido para 6.735 recursos extraordinrios e 24.801 agravos. A distribuio de processos em 2011, considerando os nmeros at 31 de outubro (5.741 recursos extraordinrios e 12.981 agravos), sinaliza uma nova queda na quantidade de recursos. Como contraponto, nota-se um acentuado aumento no nmero de reclamaes. Em 2008, atingiu-se o recorde de 2.208 reclamaes distribudas. Houve, de qualquer forma, uma reduo significativa no quantitativo total de processos distribudos.
3.3 O Conselho Nacional de Justia

No aspecto institucional, a grande conquista alcanada por meio da Emenda Constitucional no 45/2004 foi, induvidosamente, a criao do Conselho Nacional de Justia. Tinha-se em mira o combate notria ineficincia gerencial da Justia, com seus gastos abusivos e obras faranicas, e impunidade entre os magistrados, merc da conhecida inoperncia das corregedorias, sobretudo em relao a irregularidades cometidas por desembargadores e ministros. Coerentemente, o novel rgo ficou responsvel pelo controle da atuao administrativa e financeira do Poder Judicirio e pelo cumprimento dos deveres funcionais dos juzes, cabendo-lhe uma srie de atribuies, entre as quais avultam as seguintes (BRASIL, 1988, art. 103-B, 4o): - Apreciar, de ofcio ou mediante provocao, a legalidade dos atos administrativos praticados por membros ou rgos do Poder Judicirio, podendo desconstitu-los, rev-los ou fixar prazo para que se adotem as providncias necessrias ao exato cumprimento da lei, sem prejuzo da competncia do Tribunal de Contas da Unio; - processar reclamaes contra membros ou rgos do Poder Judicirio, sem prejuzo da competncia disciplinar e correicional dos tribunais, podendo avocar processos disciplinares em curso e determinar a remoo, a disponibilidade ou a aposentadoria e aplicar outras sanes administrativas, assegurada ampla defesa;
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- elaborar relatrio anual, propondo as providncias que julgar necessrias, sobre a situao do Poder Judicirio no Pas e as atividades do Conselho. O funcionamento do CNJ no decorrer dos anos fez jus, em geral, s esperanas depositadas na nova instituio. Ainda h vrias arestas a aparar no tocante ao seu definitivo enquadramento no desenho institucional brasileiro. J possvel constatar, de qualquer modo, muitas mudanas positivas produzidas pelo rgo, que, aos poucos, vai efetivando o seu potencial de transformar, para melhor, o panorama da Justia no Brasil. Maria Sadek (2010, p. 16-19), fazendo um balano preliminar das iniciativas do Conselho, dado o pouco tempo de existncia do rgo, destaca quatro pontos. De incio, o avano na produo de estatsticas, essencial ao planejamento e gesto. A realizao de inspees em tribunais, em segundo lugar, tanto no aspecto administrativo quanto no correicional. Os mutires de execues penais, em terceiro lugar, com a revelao de irregularidades gravssimas e o relaxamento de milhares de prises ilegais. Por fim, a edio de resolues sobre matrias diversas, algumas com grande impacto, como a que proibiu o nepotismo no Poder Judicirio.
4 Alguns pontos na agenda de reformas

No h sinais de que tenha cessado o movimento de reformas na Justia brasileira. Ao contrrio, tramita no Congresso Nacional projeto de lei visando promulgao de um novo Cdigo de Processo Civil (PLS no 166/2010, atualmente sob apreciao da Cmara dos Deputados, renumerado como PL no 8.046/2010). comum o sentimento de que muito ainda h de ser realizado. As inovaes recentes, embora ainda no tenham atingido todo o seu potencial, j se anunciam insuficientes. A reforma da Justia est em curso, e deve ser concebida como um processo.
4.1 Evitar retrocessos

A mera mudana da legislao no constitui providncia que, por si prpria, seja capaz de tornar concretas as medidas perseguidas. O trusmo torna-se especialmente evidente quando se cuida de alteraes de larga envergadura, que usualmente cobram firme esforo para sarem do papel, ainda mais na hiptese de aborrecerem interesses poderosos. o caso da reforma do Poder Judicirio, principalmente no que se refere ao Conselho Nacional de Justia.
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O Conselho ainda est em fase de afirmao e estabilizao institucional. A legislao que lhe d suporte, prescrevendo suas competncias, confere ao rgo um grande potencial para avanar a democratizao da Justia brasileira. Nas palavras de Maria Sadek (2010, p. 16), a dimenso, a profundidade e o ritmo das mudanas dependero, contudo, do grau de ativismo de seus componentes e das reaes encontradas. Por isso, a pauta das reformas do judicirio deve conter uma preocupao em aproveitar ao mximo as virtualidades presentes nas alteraes legislativas recentes. Convm insistir que se faa a melhor interpretao possvel das normas constitucionais alusivas ao CNJ, permitindo que o rgo realmente tenha condies de fazer frente aos problemas que lhe motivaram a criao. A importncia dessa conscincia atinge rara nitidez diante da constatao de que, ao invs de avanar, pode-se andar para trs no processo reformador. Refere-se desastrosa tese, claramente contrria ao texto constitucional emendado, ao esprito e aos objetivos da reforma, de que de natureza subsidiria o poder correicional e disciplinar do Conselho Nacional de Justia. Semelhante diretriz anima algumas decises adotadas no Supremo Tribunal Federal e embasa a Ao Direta de Inconstitucionalidade no 4.638, proposta pela Associao dos Magistrados Brasileiros (BRASIL, 2011d), que colima a declarao de inconstitucionalidade da Resoluo no 135/2011 do CNJ, pela qual foram uniformizadas as normas relativas ao procedimento administrativo disciplinar aplicvel aos magistrados. Essa interpretao da matria, que oxal vai acabar sendo repelida, constitui um evidente retrocesso. Tem pleno potencial, a depender dos exatos termos da tal subsidiariedade, de jogar por terra a capacidade do Conselho de apurar e punir os desvios e desmandos verificados na administrao do Poder Judicirio, talvez a principal finalidade visada com a criao do rgo. No se pode aceitar que a corrupo e a impunidade voltem a ser caractere destacado na face da Justia brasileira. A preservao, na ntegra, da competncia disciplinar do Conselho Nacional de Justia constitui tpico prioritrio na agenda de reformas. Ningum deve ser to esquecido ao ponto de ter dvidas acerca de que o Conselho Nacional de Justia foi criado, porventura precipuamente, para fiscalizar os tribunais e apurar irregularidades ocorridas na intimidade da mquina judiciria. No h razes para rememorar quejanda circunstncia, de todos conhecida. Mas no custa, a propsito, aludir substanciosa dissertao de Osvaldo Agripino de Castro Jnior (1998), elaborada ao final da dcada de 1990. Certamente, exprimindo o esprito da
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poca, logo depois cristalizado na Emenda Constitucional no 45/2004, o estudioso constatava a crise de legitimidade do Poder Judicirio e propugnava pela sua democratizao por intermdio, entre outras medidas, da imposio de um mecanismo de controle externo, para combater o nepotismo, a corrupo e a ineficincia.
4.2 Morosidade: o grande problema a ser enfrentado

Todos sabem que um dos principais problemas da Justia brasileira, se no o principal, diz respeito morosidade no processamento das demandas. No nada incomum verificar que mesmo os casos mais simples cobram cinco ou dez anos de tramitao para chegarem ao fim. O quadro to anmalo que um desfecho em dois ou trs anos, no mximo razovel, muitas vezes motivo de comemorao. Houve uma espcie de naturalizao do absurdo. No se tinha o hbito, ao menos at a explicitao constitucional do princpio da celeridade, de levar na devida conta o fator tempo na hora de definir polticas e de interpretar regras processuais. Defendia-se um acesso justia ilimitado, mas se desconsiderava que a oferta no supre a demanda. Pugnava-se por um regime recursal tendente ao infinito, porm sem ponderar a consequente demora no desfecho das causas. Nessas condies, tudo acabava se resolvendo na dilao do tempo do processo. Mais acesso, mais espera. Mais recursos, mais delongas. Querendo ou no, o acesso, inicial e recursal, cobra um preo, que pode ser pesado demais, no protraimento das lides. A se toca, de resto, numa faceta fundamental na crise de eficcia do sistema jurdico brasileiro. Com a conscincia do elemento temporal, qui no conviesse raciocinar seguindo o caminho inverso do tradicional. Determinar, antes de tudo, qual seria o prazo razovel para o curso de um processo. Um parmetro decente estipularia, como tempo mximo, seis meses para casos simples, um ano para demandas de mdia complexidade, e dois anos para causas complexas. Feito isso, ento seriam definidos, considerando a capacidade de trabalho da Justia, filtros de acesso ao judicirio e ao sistema recursal. Uma avaliao completa levaria em conta, ainda, as possibilidades de ampliao da mquina judiciria, haja vista os constrangimentos oramentrios e, no limite, a disposio em canalizar naquela direo recursos que poderiam ser despendidos, por exemplo, em educao, sade, moradia, etc. Em 2010, as despesas totais da Justia Estadual, Federal e Trabalhista, crescentes nos ltimos anos, j atingiam o respeitoso montante de R$ 41 bilhes, o equivalente a 1,12% do PIB ou a R$ 212,37 por habitante. O gasto por processo no exataRevista Jurdica da Presidncia Braslia v. 15 n. 106 Jun./Set. 2013 p. 373 a 394
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mente baixo: R$ 1,69 mil, na mdia geral. Na Justia do Trabalho, o preo chega a R$ 3,2 mil por caso novo (BRASIL, 2011c). Semelhante maneira de lidar com o problema, bastante heterodoxa, no muito promissora, na verdade. Alm de extrapolar as capacidades ordinrias de planejamento, ainda mais em eras to movedias como as atuais, encontra dificuldades de sustentao em termos propriamente jurdicos, embora parea vivel e desejvel promover uma leitura reconstrutiva, com pretenses funcionais, do princpio da inafastabilidade da jurisdio (BRASIL,1988, art. 5o, XXXV), atualmente entendido, erroneamente, como monoplio-obrigatoriedade da jurisdio. Como quer que seja, a abertura do horizonte analtico serve, ao menos, para divisar elementos capazes de, eventualmente, articular uma alternativa s solues convencionais, que at agora vm se mostrando insuficientes. Fazer a mesma coisa e pretender resultados diferentes, Einstein teria dito, a maior evidncia de insanidade. So variadas, de toda sorte, as estratgias com aptido para o enfrentamento do desafio. O diagnstico da morosidade revela causas mltiplas para a doena, o que sugere diferentes abordagens de tratamento, por vezes complementares. Uma soluo definitiva mal e mal aparece no horizonte. Passa por mais investimentos no sistema de administrao da Justia, requer um desbaste srio no cipoal recursal, recomenda rever o papel da jurisprudncia, sugere repensar o sentido de acesso justia, etc. Em obra recente, Rodolfo de Camargo Mancuso (2010) critica veementemente a leitura irrealista e ufanista que se vem dando ao art. 5o, XXXV, da Constituio, que acaba por incentivar uma cultura demandista e judiciarista, desprestigiando os meios alternativos de soluo de controvrsias. Com toda a razo, o processualista argumenta que o acesso justia deve ser entendido como acesso a meios para a soluo do conflito, e no como acesso ao Judicirio, visto que monoplio da jurisdio no equivale a obrigatoriedade da jurisdio, via sentena de mrito. Para o estudioso, a soluo para a sobrecarga do Judicirio est no incentivo aos meios alternativos de soluo de litgios, com o envolvimento de toda a mquina pblica. via jurisdicional seria reservado um papel residual, concernente s demandas necessrias e aos conflitos especialmente relevantes e complexos. Curiosamente, a terceira onda de acesso justia, como representada por Mauro Cappelletti (2002) em obra do final da dcada de 1970, caracterizava-se pelo enfoque de acesso que compreendia a imaginao de meios de soluo de controvrsias alternativos via jurisdicional. Apesar da grande influncia do estudioso italiano no Brasil, essa dimenso da reforma da Justia acabou no recebendo a ateno
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que merecia. Houve diversas tentativas de promover os mecanismos autocompositivos, como exemplificado pela Lei de Arbitragem (Lei no 9.307, de 23 de setembro de 1996). A participao dos meios alternativos no quadro geral da resoluo de conflitos manteve-se, entretanto, prxima da irrelevncia. Nos ltimos anos, com o congestionamento geral do Judicirio, tem-se presenciado um forte ressurgimento do interesse nos meios alternativos, o que tem motivado iniciativas progressivamente importantes, como as semanas nacionais de conciliao, patrocinadas pelo Conselho Nacional de Justia. Noutra excelente monografia h pouco publicada, Luiz Guilherme Marinoni (2011) defende, com fundamentos bastante convincentes, a necessidade de respeito, em carter obrigatrio, aos precedentes jurisprudenciais, moda da sistemtica do stare decisis et non quieta movere, seguida nos pases da common law. O professor demonstra que a igualdade, a certeza e a segurana jurdicas no so asseguradas pela lei como produto do Legislativo, suposio errnea fixada no arcabouo ideolgico subjacente tradio romano-germnica do Direito. A partir do momento em que a legislao deixou de ser interpretada de modo uniforme pelos tribunais, pretenso na verdade nunca realizada e irrealizvel, a segurana jurdica deveria ser buscada no apenas na criao, mas tambm na aplicao da lei, no apenas no parlamento, mas tambm no foro. Essa mudana de orientao, entretanto, no chegou a acontecer. O resultado um sistema judicirio que convive, sem questionamentos, com decises divergentes sobre casos idnticos, vale dizer, com a injustia em sentido formal. A propsito, o conceito de justia formal pode ser resgatado em Hart (2009, p. 204-207), que caracterizava a justia como um segmento especfico da moral composto por duas partes. Uma constante, referente necessidade de tratar igualmente os casos parecidos, e outra varivel, pertinente ao critrio para se afirmar a semelhana ou a diferena em vista de certa finalidade. Por entre as contribuies jusfilosficas ps-psitivistas, encontra-se proposio semelhante na teoria da argumentao, seja na verso de Robert Alexy seja na concepo de Neil MacCormick, maiores expoentes na rea. Ambos destacam a importncia da justia em sentido formal, definindo-a de modo anlogo. O ltimo afirma, por exemplo, no volume Argumentao jurdica e teoria do direito, publicado originalmente em 1978, que a exigncia de justia formal consiste em tratarmos casos semelhantes de modo semelhante, e casos diferentes de modo diferente; e dar a cada um o que lhe devido (MACCORMICK, 2006, p. 93). Em obra mais recente,
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o jusfilsofo revisita a sua teoria, mantendo, com algumas mudanas de nfase, a tese vinculada justia formal, pela necessidade de os tribunais universalizarem as razes decisrias (MACCORMICK, 2008, cap. 5). Voltando ao estudo de Marinoni, avalia-se que a anlise do processualista, no que toca insustentabilidade de uma prtica jurisdicional que no leva exatamente a srio os seus prprios resultados passados, irrepreensvel. Tal como sucedeu com a durao dos processos, aqui tambm parece ter havido uma espcie de naturalizao do absurdo. No passa por qualquer teste da razo a nossa atual conjuntura, em que so admitidas decises em sentidos diversos para casos iguais, sob todos os aspectos juridicamente relevantes. A jurisprudncia lotrica, alm dos males que causa diretamente, como a promoo da insegurana e da desigualdade, acaba tendo efeitos deletrios mediatos, a exemplo do desestmulo a solues autocompositivas. Sempre vale a pena recorrer, afinal, pensa-se que os tribunais podem mudar de opinio e, como nunca se sabe, melhor no arriscar. Existem, todavia, diversas possibilidades institucionais para incrementar a deferncia pelas decises pretritas, algo que, alis, falta especialmente aos prprios rgos jurisdicionais. O stare decisis no a nica sada. A smula vinculante e a tcnica aplicvel aos recursos extraordinrios e especiais repetitivos constituem mecanismos que valorizam a jurisprudncia. O incidente de resoluo de demandas repetitivas, previsto no projetado Cdigo de Processo Civil, segue lgica semelhante. Uma alternativa seria reforar esses instrumentos, prevendo multas para a interposio de recursos contra decises afinadas com a orientao consolidada, salvo se visassem, expressamente, com argumentos novos e plausveis, modificar a jurisprudncia. Outra opo pode estar no estabelecimento de um sistema de consulta sobre questes controversas capazes de gerar uma multiplicao de demandas, atribuindo carter vinculante ao desfecho atingido. No mbito eleitoral, embora sem carter vinculante, existe instituto com essas caractersticas (BRASIL, 1965, arts. 23, XII, e 30, VIII). Conviria averiguar, ainda, por que a tutela coletiva no toma uma dimenso realmente proeminente, removendo-se os obstculos a que semelhante desiderato seja atingido. Feito isso, pode-se esperar alguma reduo no nmero de causas e, conseguintemente, uma acelerao no servio jurisdicional. A questo das demandas repetitivas, de resto, parece ser o componente principal do problema da morosidade. Transbordando acintosamente as raias da racionalidade, sob um custo terrvel, o sistema judicial admite o processamento concomitante de centenas, s vezes de milhares ou dezenas de milhares, de demandas cujo
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desfecho depende, exclusivamente, de uma soluo sobre problema estritamente jurdico. A rigor, bastava uma s tramitar, pois o destino que alcanasse teria de valer, pela lgica, tambm para todas as outras. A problemtica relacionada com a cultura que admite cmbios jurisprudncias imotivados e com a ineficcia da tutela coletiva no Brasil, que ainda suscita muitas resistncias, inclusive dos tribunais. No nada incomum detectar que boa parte dos processos, ou mesmo a maioria deles, de certas unidades jurisdicionais trata de assunto idntico. Houve um aperfeioamento apenas no topo do sistema, com o mecanismo aplicvel aos recursos repetitivos. Sob os auspcios do Conselho Nacional de Justia, pesquisas recentes da Fundao Getlio Vargas, da Pontifcia Universidade Catlica do Paran e da Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul trataram de rastrear as causas da grande litigiosidade no Brasil, enfocando as demandas repetitivas. Como era de se esperar, a jurisprudncia volvel foi identificada, pelas trs investigaes, como um fator responsvel pela multiplicao de processos. A etiologia do fenmeno, entretanto, mostrou-se bastante complexa, donde a formulao de mltiplas propostas para o enfrentamento do problema, como a adoo de medidas que desestimulem a litigncia abusiva, a pacificao da jurisprudncia sobre questes previdencirias, o aperfeioamento das normas sobre emprstimos e a criao de varas especializadas em demandas repetitivas (BRASIL, 2011b). Convm registrar que, neste tpico, nos passos de perfil ensastico, fomos inspirados por Mangabeira Unger (2004), para quem o avano do projeto emancipatrio lanado na modernidade passa pela imaginao de alternativas institucionais aos modelos prevalentes. No que se refere ao sistema judicial brasileiro, urgente, sem dvida, empregar mais criatividade e consagrar menos deferncia s prticas estabelecidas. Ser preciso romper com certos dogmas caso realmente se ambicione a um sistema que no seja estruturalmente injusto porque demasiadamente moroso. Justia tardia justia falha, mal que tem de ser debelado.
4.3 Da crise poltica crise da Justia

A autonomia do Direito em relao Poltica relativa. Especialmente nos casos difceis, em que no h um norte claramente predisposto nas normas positivadas, a ideologia do julgador acaba influindo decisivamente na soluo enfim adotada. Querendo ou no, as complexidades da interpretao jurdica foram um encontro entre os dois campos de ao humana. Essa circunstncia, e outras mais, evidencia que os
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vnculos entre Direito e Poltica so inevitveis e muito mais reforados do que suposto na concepo tradicional acerca do assunto (BARROSO, 2010, p. 18). A articulao recproca tambm visualizada na anlise da reforma da Justia. Ela passa, tambm, pela reforma poltica, esta que j foi pertinentemente chamada de a me de todas as reformas. Isso , certas dificuldades do Judicirio nada so exceto projees sintomticas de patologias instaladas, na verdade, no sistema poltico. Os dficits funcionais da Poltica engendram problemas que so trasladados para a Justia, que nem sempre consegue resolv-los, seja porque simplesmente no tem capacidade de manej-los, seja porque no possvel a perfeita traduo da matria para a linguagem jurdica. O ativismo judicial se alimenta dos vcuos deixados pela inrcia de um Poder Legislativo em persistente crise de representatividade, consequncia de um sistema eleitoral inadequado. Como constata Weffort (2009, p. 44), no Brasil contemporneo h uma enorme distncia entre os eleitores e os representantes, caracterizando aquilo que Guillermo ODonnell chamou de democracia delegativa. Com carncia de legitimidade e, muitas vezes, submisso ao Poder Executivo, o Parlamento se desvia de questes importantes, que deveria resolver, correspondendo a anseios emanados da sociedade. Demandas sociais negligenciadas pelo Legislativo acabam sendo atendidas no Judicirio, havendo, assim, na constatao de Lus Roberto Barroso (2009, p. 9-17), um aspecto positivo no protagonismo dos tribunais. O ativismo, entretanto, suscita objees ligadas legitimidade democrtica das cortes, ao risco de politizao da Justia e aos limites da capacidade institucional do Judicirio. Barroso (2009, p. 19) avalia que o protagonismo judicial tem sido, at o momento, uma parte da soluo e no do problema, advertindo, contudo, em precisa sntese, que ativismo em excesso pode causar danos, convindo que a expanso do Judicirio no desvie a ateno da real disfuno que aflige a democracia brasileira: a crise de representatividade, legitimidade e funcionalidade do Poder Legislativo. Precisamos de reforma poltica. E essa no pode ser feita por juzes. Ao Supremo Tribunal Federal, em especial, so remanejadas as questes no resolvidas ou mal resolvidas no mbito legislativo. o que se tem observado, por exemplo, com relao greve nos servios pblicos, ao nepotismo e regulamentao do aviso prvio. medida que destrincha impasses cujo desenlace competia, preferencialmente, ao Parlamento, cresce o dficit de legitimidade da Corte, que
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entra em crise. No por acaso que Paulo Bonavides (2004) chegue a concluir que a crise do Judicirio tem sido, em grande parte, a crise do Supremo.
5 Concluso
Muito j se avanou na reforma do Poder Judicirio. Com a Constituio de 1988 e, especialmente, a partir da Emenda Constitucional no 45/2004, a Justia se democratizou, aproximou-se do cidado, adotou prticas afinadas com a cincia da Administrao, passou a apurar com certa eficcia os deslizes cometidos pelos seus membros, baniu o nepotismo. O mais importante de tudo, tornou-se consciente das prprias deficincias e se disps a arrostar os desafios, que continuam numerosos. Efetivamente, a comemorao deve ser breve, pois ainda h muito que avanar. A atuao do Conselho Nacional de Justia, nas dimenses estratgica, administrativa, fiscalizatria, correicional e disciplinar, deve ser expandida e aprofundada. Nestas alturas, com os notveis resultados atingidos pela instituio, no se pode andar na direo errada, admitindo a indevida compresso de suas competncias. A inaceitvel morosidade no desfecho dos processos, caracterstica mais distintiva da Justia brasileira na atualidade, provavelmente constitua o maior n a ser deslindado. Antes de tudo, urge desnaturalizar a noo de tempo que por agora orienta o olhar sobre o assunto. No possvel que se tenha por normal que uma causa tramite por cinco ou dez anos at ser finalmente resolvida. Deveria ser motivo de inquietao, no de festejo, o processamento de uma demanda em dois anos. Algumas iniciativas, como a smula vinculante e a repercusso geral, j colaboraram para amainar a enfermidade, que, no entanto, continua terrvel. O leque de possveis tratamentos, que podem ser combinados a fim de se lograr melhores resultados, bastante amplo. O reforo do carter vinculante da jurisprudncia deve ser estudado. A oportunidade da imposio de filtros de acesso e recursais tem de ser levada a srio. Os meios alternativos de soluo de controvrsias devem assumir uma posio de maior relevo. Tudo considerado, h que se exprimir certo otimismo acerca da reforma da Justia que, com certeza, segue no rumo correto. Foroso permanecer de p atrs, entretanto, visto que ainda so vrias as deficincias a serem superadas, o que tem de ser feito, ainda por cima, sob a ominosa sombra da possibilidade de retrocessos, sempre real. Espera-se que o curso seja mantido, para o bem da eficcia do Estado de Direito, maiormente no que se refere concretizao dos direitos fundamentais declarados na Constituio.
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6 Referncias
BARROSO, Lus Roberto. Judicializao, ativismo judicial e legitimidade democrtica. Atualidades Jurdicas. Braslia, n. 4, jan./fev. 2009, p. 1-29. Disponvel em: <http:// www.oab.org.br/editora/revista/users/revista/1235066670174218181901.pdf>. Acesso em: 16 de maio de 2010. ________. Constituio, democracia e supremacia judicial: direito e poltica no Brasil contemporneo. Revista Jurdica da Presidncia. Braslia, v. 12, n. 96, fev./mai. 2010, p. 3-41. Disponvel em: <https://www4.planalto.gov.br/revistajuridica/vol12-n-96-fev-mai-2010/menu-vertical/artigos/artigos.2010-06-09.1628631230>. Acesso em: 1o de novembro de 2011. BITTAR, Eduardo Carlos Bianca. O direito na ps-modernidade e reflexes frankfurtianas. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2009. BONAVIDES, Paulo. Jurisdio constitucional e legitimidade (algumas observaes sobre o Brasil). Revista Estudos Avanados. So Paulo, v. 18, n. 51, p. 127-150, ago. 2004. BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil, de 05 de outubro de 1988. Dirio Oficial da Unio. Braslia, 1988. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em: 15 de novembro de 2011. ________. Emenda constitucional no 45, de 30 de dezembro de 2004. Dirio Oficial da Unio. Braslia, 2004. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/emendas/emc/emc45.htm>. Acesso em: 15 de novembro de 2011. ________. Decreto-Lei no 3.689, de 3 de outubro de 1941. Cdigo de Processo Penal. Dirio Oficial da Unio. Rio de Janeiro, 1941. Disponvel em: <http://www.planalto. gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del3689Compilado.htm>. Acesso em: 15 de novembro de 2011. ________. Lei no 4.737, de 15 de julho de 1965. Cdigo Eleitoral. Dirio Oficial da Unio. Braslia, 1965. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/ L4737compilado.htm>. Acesso em: 15 de novembro de 2011. ________. Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Cdigo de Processo Civil. Dirio Oficial da Unio. Braslia, 1973. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/ leis/L5869compilada.htm>. Acesso em: 15 de novembro de 2011. ________. Lei no 8.952, de 13 de dezembro de 1994. Dirio Oficial da Unio. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8952.htm>. Acesso em: 15 de novembro de 2011. ________. Lei no 9.307, de 23 de setembro de 1996. Lei de Arbitragem. Dirio Oficial da Unio. Braslia, 1996. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/ L9307.htm>. Acesso em: 15 de novembro de 2011.
392
________. Lei no 11.232, de 22 de dezembro de 2005. Dirio Oficial da Unio. Braslia, 2005. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2005/ Lei/L11232.htm>. Acesso em: 15 de novembro de 2011. ________. Lei no 11.418, de 19 de dezembro de 2006. Dirio Oficial da Unio. Braslia, 2006. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2006/ Lei/L11418.htm>. Acesso em: 15 de novembro de 2011. ________. Lei no 11.672, de 8 de maio de 2008. Dirio Oficial da Unio. Braslia, 2008a. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/ L11672.htm>. Acesso em: 15 de novembro de 2011. ________. Lei no 11.689, de 9 de junho de 2008. Dirio Oficial da Unio. Braslia, 2008b. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/ L11689.htm>. Acesso em: 15 de novembro de 2011. ________. Lei no 11.690, de 9 de junho de 2008. Dirio Oficial da Unio. Braslia, 2008c. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/ L11690.htm>. Acesso em: 15 de novembro de 2011. ________. Lei no 11.719, de 20 de junho de 2008. Dirio Oficial da Unio. Braslia, 2008d. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato20072010/2008/Lei/L11719.htm>. Acesso em: 15 de novembro de 2011. ________. Lei no 11.900, de 8 de janeiro de 2009. Dirio Oficial da Unio. Braslia, 2009a. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato20072010/2009/Lei/L11900.htm>. Acesso em: 15 de novembro de 2011. ________. Lei no 12.403, de 4 de maio de 2011. Dirio Oficial da Unio. Braslia, 2011a. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2011/Lei/ L12403.htm>. Acesso em: 15 de novembro de 2011.. ________. Cmara dos Deputados. Projeto de Lei da Cmara dos Deputados no 8.046, de 2010. Braslia, 2010. Disponvel em: <http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fich adetramitacao?idProposicao=490267>. Acesso em: 15 de novembro de 2011. ________. Conselho Nacional de Justia. Demandas repetitivas e a morosidade na justia cvel brasileira. Braslia, 2011b. Disponvel em: <http://www.cnj.jus.br/programas-de-a-a-z/sistemas/renajud/576-rodape/acoes-e-programas/programas-de-a-a-z/pesquisas-judiciarias/publicacoes>. Acesso em: 3 de novembro de 2011. ________. Conselho Nacional de Justia. Justia em nmeros (2010). Braslia, 2011c. Disponvel em: <http://www.cnj.jus.br/programas-de-a-a-z/eficiencia-modernizacao-e-transparencia/pj-justica-em-numeros/relatorios>. Acesso em: 3 de novembro de 2011.
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p. 373 a 394
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393
________. Conselho Nacional de Justia. Resoluo no 135, de 13 de julho de 2009. Dirio da Justia. Braslia, 2009b. Disponvel em: <http://www.cnj.jus.br/atos-administrativos/atos-da-presidencia/resolucoespresidencia/15087-resolucao-n-135-de-13-de-julho-de-2011>. Acesso em: 15 de novembro de 2011. ________. Senado Federal. Projeto de Lei do Senado no 166, de 2010. Braslia, 2010. Disponvel em: <http://www.senado.gov.br/atividade/materia/detalhes.asp?p_cod_ mate=97249>. Acesso em: 15 de novembro de 2011. ________. Supremo Tribunal Federal. Ao Direta de Inconstitucionalidade no 4.638. Braslia, 2011d. Requerente: Associao dos Magistrados Brasileiros. Relator: Ministro Marco Aurlio (pendente de julgamento). Disponvel em: <http://www.stf.jus. br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=4125637>. Acesso em: 15 de novembro de 2011. ________. Supremo Tribunal Federal. Emenda Regimental no 21, de 30 de abril de 2007. Dirio de Justia. Braslia, 2007a. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/ arquivo/cms/legislacaoRegimentoInterno/anexo/RISTF_Novembro_2011.pdf>. Acesso em: 25 de novembro de 2011. ________. Supremo Tribunal Federal. Estatsticas do STF. Braslia, 2011e. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/portal/cms/verTexto.asp?servico=estatistica>. Acesso em: 25 de novembro de 2011. ________. Supremo Tribunal Federal. Questo de Ordem no Agravo de Instrumento n. 664.567. Relator: Ministro Seplveda Pertence. Dirio de Justia Eletrnico. Braslia, 2007b. ________. Supremo Tribunal Federal. Regimento Interno: [atualizado at novembro de 2011]. Braslia, 2011f. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/legislacaoRegimentoInterno/anexo/RISTF_Novembro_2011.pdf>. Acesso em: 25 de novembro de 2011. ________. Supremo Tribunal Federal. Repercusso geral - base de dados. Braslia, 2011f. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/portal/cms/verTexto.asp?servico=jurisprudenci aRepercussaoGeralInicial&pagina=telainicial>. Acesso em: 25 de novembro de 2011. ________. Supremo Tribunal Federal. Smula Vinculante n. 5. Dirio da Justia Eletrnico. Braslia, 2008e. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/portal/cms/verTexto.asp?serv ico=jurisprudenciaSumulaVinculante&pagina=sumula_001_032>. Acesso em: 15 de novembro de 2011. BUZAGLO, Samuel Auday. A crise no Judicirio. Carta Mensal, Rio de Janeiro, v. 55, n. 651, p. 3-23, jun. 2009. CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso justia. Trad. de Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: SAFE, 2002.
394
CASTRO JNIOR, Osvaldo Agripino de. A democratizao do Poder Judicirio. Porto Alegre: SAFE, 1998. HART, H. L. A. O conceito de direito. Trad. Antnio de Oliveira Sette-Cmara. So Paulo: WMF Martins Fontes, 2009. MacCORMICK, Neil. Argumentao jurdica e teoria do direito. Trad. Walda Barcellos. So Paulo: Martins Fontes, 2006. ________. Retrica e Estado de Direito. Trad. Conrado Hbner Mendes. Rio de Janeiro: Elsevier, 2008. MANCUSO, Rodolfo de Camargo. A resoluo dos conflitos e a funo judicial no contemporneo Estado de Direito. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes obrigatrios. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. PASSOS, J. J. Calmon de. A crise do poder judicirio e as reformas instrumentais: avanos e retrocessos. Revista Eletrnica sobre a Reforma do Estado, Salvador, n. 5, mar./mai. 2006. Disponvel em: <http://www.direitodoestado.com.br>. Acesso em: 25 de outubro de 2011. SADEK, Maria Tereza Aina. Acesso justia: viso da sociedade. Revista Justitia, So Paulo, v. 65, n. 198, jan./jun. 2008, p. 271-279. ________. Poder Judicirio: uma nova instituio. Cadernos Adenauer, So Paulo, v. XI, n. 1, 2010, p. 27-45. SANTOS, Boaventura de Souza. Para uma revoluo democrtica da justia. So Paulo: Cortez, 2007. TAVARES, Andr Ramos. A reforma do Poder Judicirio: reflexes gerais e sntese do caso brasileiro. Revista Brasileira de Estudos Constitucionais. Belo Horizonte, v. 4, n. 14, abr./jun. 2010, p. 15-35. UNGER, Roberto Mangabeira. O direito e o futuro da democracia. Trad. Caio Farah Rodriguez e Marcio Soares Grandchamp. So Paulo: Boitempo, 2004. WEFFORT, Francisco Correia. Qual reforma poltica? Revista Estudos Avanados, So Paulo, v. 23, n. 67, 2009, p. 37-45.
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As novas acepes de processo e procedimento: importncia da Defensoria Pblica para a legitimidade

JOS ANIJAR FRAGOSO REI
Mestre em Direito (UFPA). Defensor Pblico do Estado do Par. Artigo recebido em 19/03/2012 e aprovado em 28/08/2013.
SUMRIO: 1 Introduo 2 O Processo nas concepes privatsticas, na doutrina clssica e o novo conceito de processo: o praxismo, o processualismo e o formalismo 3 A Legitimidade no processo e no procedimento 4 A Atuao da Defensoria Pblica em favor da legitimidade processual 5 Concluso 6 Referncias.
RESUMO: As novas concepes de processo e procedimento no os vem mais como conceitos abstratos e neutros, resultantes do tecnicismo, mas, sim, como instrumentos aptos efetivao dos direito fundamentais e a garantir a justia para a deciso jurisdicional, em consonncia com as diretrizes das doutrinas ps-positivistas. Nesse sentido, h nfase na necessidade da legitimidade para o processo e para o procedimento, sendo uma das exteriorizaes a oportunidade das partes se manifestarem de forma plural e adequada, a fim de influenciar o resultado. Um dos institutos que possibilitam essa legitimidade o acesso justia, especialmente dos setores da sociedade em estado de vulnerabilidade, seja econmica, seja jurdica. Tendo a Defensoria Pblica a misso de possibilitar o acesso justia, individual e coletivo, desses segmentos da sociedade, revela-se sua fundamental importncia na busca dessa legitimidade e no realinhamento das noes de processo e procedimento em favor da realizao dos direitos fundamentais. PALAVRAS-CHAVE: Processo Procedimento Legitimidade Defensoria Pblica.
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As novas acepes de processo e procedimento
The new meanings of process and procedure: the importance of the Public Defense for the legitimacy
CONTENTS: 1 Introduction 2 The Process in private concepts, in the classical doctrine and the new concept of process: praxism, procedure and formalism 3 Legitimacy in process and procedure 4 The Performance of the Public Defense in favor of procedural legitimacy 5 Conclusion 6 References.
ABSTRACT: Process and procedure are no longer understood as abstract and neutral concepts, resulting from an excessive use of technicality. They are seen as an apt instrument for the effectiveness of fundamental rights and for justice of judicial decisions, in harmony with post-positivist precepts. Accordingly, the necessity of legitimacy for process and procedure are emphasized, demonstrated by the possibility of the simultaneous and adequate manifestation by the parties, in order to influence the result. One of the institutes that allows this legitimacy is the access to justice, mainly for those social sectors which are most economically and judicially vulnerable. Since the mission of the Public Defense office is to enable individual and collective access to justice it is also of fundamental importance the pursuit of this legitimacy and the realignment of the notions of process and procedure in favor of the achievement of fundamental rights. KEYWORDS: Process Procedure Legitimacy Public Defense Office.
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Las nuevas acepciones de proceso y procedimiento: la importancia de la Defensora Pblica para la legitimidad
CONTENIDO: 1 Introduccin 2 El proceso en las concepciones privatistas, en la doctrina clsica y el nuevo concepto de proceso: el praxismo, el procesalismo y el formalismo 3 La legitimidad en el proceso y en el procedimiento 4 La actuacin de la Defensora Pblica a favor de la legitimidad procesal 5 Conclusin 6 Referencias.
RESUMEN: Proceso y procedimiento, segn sus nuevas acepciones, no son ms conceptos abstractos y neutros que resultan de tecnicismos. Son vistos como instrumentos aptos para la realizacin de los derechos fundamentales y la justicia de transicin, de acuerdo a las directivas de las doctrinas post-positivistas. As, se enfatiza la necesidad de legitimidad para el proceso y el procedimiento y en las oportunidades de manifestacin de las partes y de influenciar el resultado del juicio como una forma de realizacin de esta legitimidad. Uno de los institutos que posibilitan esa legitimidad es el acceso a la justicia, especialmente de los sectores de la sociedad en vulnerabilidad econmica o jurdica. La Defensora Pblica, teniendo la misin de posibilitar el acceso individual o colectivo a la justicia de esos sectores, tiene importancia fundamental en la bsqueda por legitimidad y en el alineamiento entre proceso y procedimiento y la realizacin de los derechos fundamentales. PALABRAS CLAVE: Proceso Procedimiento Legitimidad Defensora Pblica.
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1 Introduo
s noes de processo e procedimento experimentaram sensveis modificaes ao longo do tempo, especialmente representadas pelas fases da subordinao ao direito privado, da concepo clssica e do realinhamento ps-positivista desses institutos. Concentrando-se nessas duas ltimas acepes, os institutos do processo e do procedimento passam de meros conceitos abstratos e neutros, que primam pela tcnica, para algo alm, sendo vistos como instrumentos de concretizao dos direitos fundamentais e de realizao da justia. Para isso, imprescindvel permitir a livre manifestao das partes, para que possam influir no resultado de forma adequada, por meio da participao, trazendo, assim, legitimidade a esses institutos. Nesse sentido, surgem as teorias que denotam a necessidade de se buscar a legitimidade por meio da participao no procedimento, no qual a justia atendida quando se permite a manifestao livre e plural das partes, no havendo maior preocupao com o contedo do resultado, mas sim com a observncia da participao efetiva. Nesse contexto, no presente trabalho, far-se- um panorama de algumas dessas doutrinas que primam pela legitimao por meio do procedimento, traando o esboo de alguns dos institutos que militam nessa direo, como o acesso justia para os setores social, econmica e juridicamente mais frgeis, apontando o papel exercido pela Defensoria Pblica para a implementao desse objetivo. Vale ressaltar que a nfase dada para as teorias que pugnam pela legitimao com base na participao nos procedimentos no implica no reconhecimento de sua suficincia no cenrio do realinhamento das noes de processo e procedimento como instrumentos de efetivao dos direitos fundamentais e de uma deciso justa. Isso porque existem outras concepes, como a legitimidade do procedimento em si e a legitimidade do contedo da deciso, cujas relevncias tambm se reconhece, mas que no sero objeto de aprofundamento no presente trabalho.
2 O processo nas concepes privatsticas, na doutrina clssica e o novo conceito

de processo: o praxismo, o processualismo e o formalismo
Antes de o processo ter reconhecida sua autonomia como instituto jurdico, era considerado como apndice do direito material. Nessa fase, que apresenta grande receptividade no direito romano com a litis contestatio, prevalecia a noo de processo como contrato, posto que as partes aceitavam, por meio de um compromisso, se submeter deciso dos rbitros para a composio dos conflitos. No entanto, parte
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da doutrina enxerga diferenas desse modelo com a relao contratual, pelo que o processo entendido como quase-contrato, o que no capaz de afastar o processo das categorias de direito privado, posto que a iniciativa dos particulares prevalecia em detrimento da autoridade estatal na resoluo dos conflitos. Por isso, o processo de ento era uma sequncia de atos, ou seja, mero procedimento em consequncia da litigiosidade da relao de direito privado (MARINONI, 2008, p. 387-389). Tal fase do desenvolvimento do processo denominada por Mitidiero (2004, p. 487) como praxismo, em que aquele era meramente adjetivo e s ostentava sua razo de ser em funo do direito substantivo, apresentando caracterizao de mera sucesso de atos procedimentos sem ater-se relao jurdica entre os sujeitos, as partes e o juiz. Havia, no entanto, o sentido tico jurdico, com apelo a valores, a partir da viso de que o Direito apenas poderia visar ao justo. Em um segundo momento, o processo passou a ter sua autonomia reconhecida, quando o poder de julgar foi tomado para alm do interesse das partes para um poder do Estado, como servio jurisdio, embora ainda instaurado por provocao e interesse dos particulares. Embora o processo seja instaurado em funo do litgio, decorrente da relao de direito material, no se confunde com ele. Desse modo, o processo teve sua feio pblica reconhecida, restando superada a noo privatstica de antes. Nesse aspecto, o processo passa a ser entendido como relao jurdica autnoma em face do direito material, o que ganha corpo principalmente com a teoria de Oskar Von Bulow (apud GES, 2006, p. 102), que rotula o processo como relao jurdica autnoma, intersubjetiva, dinmica, de direito pblico, com sujeitos as partes e o juiz e requisitos prprios. Calamandrei (apud THEODORO JNIOR, 2003, p. 41) entendia que o processo tinha como objeto a relao jurdica de direito material controvertida. No entanto, com a autonomia do direito de ao, o objeto do processo passa a no ser apenas a relao jurdica litigiosa, sendo a vontade concreta da lei. Portanto, o processo prescinde da existncia do direito material para existir, sendo o pronunciamento judicial concedido sem prejuzo das razes de mrito, o que s reafirma a independncia do processo em relao ao direito de ao. Com isso, o processo passa a se distinguir do procedimento justamente por conta de impor uma relao jurdica de direito pblico, ficando o segundo como algo formal ou uma mera sequncia de atos, sem qualquer fim, ao contrrio do que se observa com o processo.
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A concepo clssica de processo, como relao jurdica autnoma de direito pblico, foi concebida com maior fora na segunda metade do sculo XIX, quando predominava a viso materialista do Direito e do homem, sendo privilegiada uma forma processual neutra, sem maiores preocupaes com valores no patrimoniais, a partir de vises individualistas e liberais, predominantes naquela poca. Nesse sentido, surgiu a pandectstica alem como um sistema de conceitos gerais que primava pela pureza e abstrao desses conceitos, isolando-os dos problemas reais. Esses conceitos gerais e abstratos tambm influenciaram a definio de relao jurdica processual (MARINONI, 2008, p. 384). O referido marco terico do processo como relao jurdica processual corresponde fase do processualismo, na qual havia a imposio e a predominncia de tcnicas do Direito e a despolitizao dos operadores, tornando o processo civil, nos dizeres de Ovdio Batista da Silva (apud MITIDIERO, 2004, p. 487), um instrumento puramente tcnico, totalmente alheio a valores em sua intencionalidade operacional. Tal momento histrico coincide tambm com o fortalecimento do positivismo jurdico, que teve Hans Kelsen como maior cone naquela poca, cujas bases tericas repousavam num Direito puro, de acordo com as normas jurdicas postas pela autoridade, no podendo o intrprete realizar exerccios de valorao para alm do estatudo no documento normativo. O paradigma de uma relao processual neutra afina-se, fortemente, com a separao entre Direito e moral constante da teoria pura do Direito de Kelsen. Para este terico do Direito, a Cincia do Direito deve descrever o direito positivo da forma como ele se apresenta, ou seja, o direito real possvel, sem fazer qualquer relao com o que chama de direito ideal ou direito justo. A teoria pura do Direito recusa-se, portanto, a valorar o direito positivo, ocupando-se de descrev-lo e compreend-lo por meio da anlise de sua estrutura. No mais, o Direito no serviria ou no deveria servir a qualquer ideologia ou interesse poltico (KELSEN, 1998, p. 118). No havia, tambm, maiores preocupaes com a efetivao dos direitos fundamentais por meio do processo, especialmente aqueles de ndole social, econmica e coletiva, uma vez que o enfoque liberal e individual favorecia a proteo de direitos civis e polticos, nos quais predominam obrigaes negativas ao Estado, como aquelas relacionadas ao no cometimento de arbitrariedades na persecuo criminal, no realizao de prises desprovidas de fundamentos legais, garantia ao direito de reunio e expresso poltica, proteo livre iniciativa e s atividades empresariais, dentre outras.
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Acompanhando a crise do positivismo, o conceito de relao jurdica processual entra em fase de esgotamento, justamente por conta do cientificismo neutro e da no preocupao com os valores e com a realidade material da vida, enquanto a real inteno do Estado e da classe dominante era mascarada a partir dessa pretensa neutralidade. Na realidade, nenhum Estado neutro, pois sempre tem fins e projetos que so definidos ou atendidos com base nos valores. A neutralidade e a pureza, ento dominantes, assim como seu afastamento das diferenas materiais faziam com que o legislador e o aplicador da lei no se preocupassem em garantir a participao das partes no processo, desatendendo as noes de legitimidade e de igualdade material. Em um sistema que prima pela neutralidade, a ideia de legitimidade a partir dos direitos fundamentais amplamente desprestigiada. Nesse sentido, Mitidiero (2005, p. 143) ataca o que chama de pouca preciso ideolgica no conceito de relao jurdica processual, o que sujeita o direito processual aos sabores dos detentores do poder, deixando-os pouco comprometidos com o sentido participativo e paritrio do Estado Democrtico de Direito. Com a crise do processualismo, desenham-se novos modelos de processo e procedimento. Em princpio, o procedimento passa tambm a ser visto no apenas como uma mera sequncia de atos, mas tendo tambm compromisso com os fins da jurisdio e com os direitos fundamentais. Dessa maneira, Marinoni (2008, p. 402) esclarece que a jurisdio e o processo devem proteger todas as espcies de direito, sendo que o juiz, muito alm de aplicar a lei, deve compreend-la a partir dos direitos fundamentais, de acordo com as especificidades do caso concreto e analisada a dinmica social em sua completude. Assim, abandona-se a concepo de relao jurdica neutra ao processo, prpria do Estado liberal, para uma concepo mais voltada realizao dos direitos fundamentais, posto que agora o juiz ir tambm outorgar valor ao caso, extrapolando a aplicao com base na subsuno e na lgica dedutiva. Nessa direo, surge o formalismo processual como doutrina capaz de proporcionar um processo justo, para atender realizao dos direitos fundamentais. Ao contrrio do que a denominao pode sugerir, o formalismo no se prende estritamente tcnica, indo muito alm disso, como fator cultural e influenciado por valores, aproximando, portanto o processo da ideia de justia. Nesse aspecto, os valores humanos apresentam-se como inerentes ao mundo jurdico, pelo que o processo, apesar de ser formal, no pode ser visto como ordenamento de atividades dotado de cunho meramente tcnico, estabelecido de forma arbitrria pela lei, mas, sim, deve
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ser influenciado pelos valores elegidos pela ordem jurdica, pelo Estado, pela cultura e pela sociedade. Assim, o direito processual atua no sentido de vincular a relao entre o Estado e o cidado a um plo de interesse determinado, motivado pelos valores substanciais, no podendo ser uma simples tcnica (OLIVEIRA, 2009, p. 73). Portanto, no formalismo valorativo, a tcnica, embora relevante, passa ao segundo plano em relao ao valor, sendo a primeira um meio para atingir o segundo. Aqui, no se tem o processo como mero apndice do direito material, como ocorria nas concepes privatsticas, estando no centro, na realidade, a realizao da justia, principalmente sob o ponto de vista dos direitos fundamentais. Nesse sentido, Alvaro de Oliveira (2009, p. 91) ressalta a pacificao como um dos escopos do processo, indo alm do direito material para sua consecuo, pois utiliza no apenas tcnicas que pugnam diretamente pela realizao do direito substancial, mas tambm institutos tpicos do processo, como a precluso, a eventualidade e a exigncia de prazos peremptrios, que militam em favor da rpida soluo da lide. O realinhamento dos institutos do processo e do procedimento em favor dos direitos fundamentais, acompanha os movimentos do neo-constitucionalismo, tambm denominado de ps-positivismo, o qual pressupe a aproximao entre Direito e tica em que os princpios se tornam a porta de entrada dos valores dentro do universo jurdico. Nesse cenrio, os princpios ocupam grande importncia, pois passam de regras subsidirias, como previsto na Lei de Introduo s normas do Direito Brasileiro, Decreto-Lei no 4.657, de 4 de setembro de 1942, no que toca aos chamados princpios gerais de Direito, ao centro do sistema jurdico. Barroso (2009, p. 316) ensina que a Constituio deve ser compreendida como um sistema aberto de princpios e regras, permevel a valores jurdicos supra-positivos, no qual as ideias de justia e de realizao dos direitos fundamentais desempenham um papel central. Dessa forma, com o formalismo valorativo, na esteira das doutrinas ps-positivistas do Direito, mitiga-se a noo clssica de processo, que, entendendo o processo como instituto de tutela de direitos subjetivos privados, prestigia a ideologia liberal, em que se ressaltam o jogo livre de foras, a competitividade e, em muitos casos, a vantagem daquele que sabe manejar de forma melhor os instrumentos do processo. Nessa nova acepo, devem ser considerados, no processo, seus escopos social e poltico, bem como o resultado social dele advindo, em prestgio ao Estado social, tendo em vista uma deciso justa e verdadeira, para restabelecer a paz jurdica entre as partes e atender os interesses da coletividade.
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Com isso, prestigia-se a tutela jurisdicional efetiva e adequada ao caso concreto, luz dos direitos fundamentais. Por isso, o procedimento deve observar aspectos de direitos e garantias fundamentais, como a ampla defesa e o contraditrio, que visam a atender a participao no exerccio do poder, da mesma forma que o processo deve ter em conta a proteo aos direitos fundamentais, devendo ser legtimo, em nome dos valores do Estado Democrtico de Direito. A legitimidade no processo, pela importncia que o tema requer na concretizao dos direitos fundamentais e pela sua imprescindibilidade para esse novo ponto de vista sobre o processo, merece anlise mais detida, o que ser feito no item seguinte.
3 A legitimidade no processo e nos procedimentos 3.1 Noes gerais sobre a legitimidade no processo
A partir da nova concepo de processo, para alm da noo de relao jurdica de direito pblico, e com enfoque na realizao dos direitos fundamentais, da justia e dos valores do Estado constitucional, passa-se a analisar um elemento que ocupa fundamental importncia nesse aspecto, qual seja, a legitimidade no processo e no procedimento. Passa-se a contrapor, a partir daqui, a viso do processo como relao jurdica, em face dele no realizar a legitimidade, pois os conceitos abstratos e gerais por ela preconizados no se voltam aos direitos fundamentais. A ideia de legitimidade do poder jurisdicional, que exercido por meio do processo, pressupe a participao das partes, a qual se liga, por sua vez, aos aspectos da realidade circundante aos litigantes. Nesse cenrio, o acesso justia mostra-se essencial, pois demanda preocupao com os obstculos sociais que podem comprometer a legitimidade. A legitimidade preconizada pela nova orientao apresenta aspectos como: a participao no procedimento, o procedimento em si e a legitimidade da deciso (MARINONI, 2008, p. 399-400). A segunda acepo de legitimidade volta-se ao procedimento adequado tutela do direito material, sendo, seus instrumentos, o estabelecimento de procedimentos adequados realizao do direito material e o estabelecimento de normas processuais abertas, assim como sua adequao aos direitos fundamentais. A terceira concepo doutrina que a legitimidade deve ser observada tambm pela deciso, especialmente quanto ao atendimento dos direitos fundamentais, embora existam entendimentos, no sentido de que apenas deve ser
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observada a legitimidade no procedimento, no se podendo exigi-la da deciso. Tal aspecto ser objeto de anlise mais depurada no subitem que segue.
3.2 A legitimao pela participao no processo e no procedimento

Passa-se, agora, a explorar a legitimao pela participao no procedimento, como integrante do eixo principal do corte metodolgico do presente trabalho, sem que isso represente qualquer tipo de desprestgio s demais concepes, tampouco importando no reconhecimento de sua suficincia para a legitimidade a ser observada no processo. Inicialmente, cabe utilizar a distino que Marinoni (2008, p. 431-432) faz entre legitimidade e legitimao, sendo a primeira relacionada ao atendimento da deciso a um padro de justia ou correo, representando um juzo normativo, ao passo que a segunda refere-se deciso tomada pelos seus destinatrios como dotada de autoridade. Cabe frisar, desde j, que aqueles que se contentam com a legitimidade como garantida por meio da participao no procedimento apenas admitem a discusso sobre a legitimao. Justamente por entenderem que no h objetividade em questes normativas, a legitimidade no poderia ser perquirida, sendo a questo absorvida pela legitimao, passando-se o foco da discusso para o procedimento, em detrimento do contedo. Um dos pensadores dessa corrente Elio Fazzalari, (apud CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO, 2002, p. 284-285) que defende, como elemento do processo, a abertura participao no contraditrio. Nesse contexto, revela-se essencial a efetiva participao das partes, em contraditrio, na formao da deciso judicial. Ou seja, a observncia do procedimento previsto revela-se como mecanismo de efetivao do contraditrio no processo, devendo ser assegurados s partes meios para participar e exigir a devida participao. No h, aqui, a preocupao em afirmar os direitos fundamentais no contedo da deciso, bastando a participao em contraditrio para legitimar a deciso. Aquele considerado como o maior expoente da legitimao pelo procedimento Niklas Luhmann (1980; 1985). Em sntese, o referido doutrinador entende que a legitimidade das normas jurdicas e, em consequncia, das decises judiciais, legislativas e administrativas deve-se observncia ao procedimento e no ao contedo, sendo a legitimidade conceituada como disposio generalizada para aceitar decises de contedo ainda no definido, dentro de certos limites de tolerncia (SIQUEIRA).
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Assim, leis, atos administrativos e sentenas so considerados legtimos quando obrigatoriamente vlidos e aptos a fundamentar o comportamento, sendo que a aceitao depende da observncia das regras e decises prprias do sistema. Ou seja, a legitimidade das leis, atos administrativos e sentenas depende de sua produo ter obedecido s regras do procedimento (LUHMANN, 1980, p. 30). Assim como para Fazzalari, no entendimento de Luhmann (1985), a legitimidade se d pela participao no procedimento. No entanto, para Fazzalari, o procedimento mostra-se como garantidor da participao em contraditrio, enquanto para Luhmann, alm de ser a participao efetiva elementar para a legitimidade, h a preocupao com a aceitao das decises. No h a preocupao com a justia das decises e a observncia dos direitos fundamentais quanto ao contedo, mas com suas legitimidade e aceitabilidade, que seriam garantidas suficientemente pela participao no procedimento. Em outras palavras, Luhmann (1985, p. 64-66) entende que a legitimidade da deciso reside no na derivao valorativa, nem na disseminao fatual do consenso consciente, mas, sim, na possibilidade de supor-se a aceitao. Tal aceitao se d perante terceiros, que devem se ajustar s expectativas da deciso, e presumida com base na eficcia simblica generalizante da fora fsica e da participao em processos. Os processos, como a eleio poltica, o processo legislativo e o processo judicial, tm a funo de proporcionar a aceitao das decises vinculativas em face das expectativas de terceiros. Nos processos, os participantes so dotados de papis especiais, devendo eles se comportar segundo as regras do sistema processual respectivo, sendo que os primeiros contribuem comunicativamente para o estabelecimento da deciso por meio de comportamentos livremente escolhidos e demonstraes de suas posies quanto aos possveis resultados. No entanto, os participantes so submetidos s regras e necessidades do sistema processual. Os processos, portanto, apresentam-se com objetivo de especificar os temas conflitantes, por meio da participao das partes, antes da utilizao da fora fsica, representando esses dois elementos mecanismos que sustm a generalidade da deciso jurdica. Ainda sobre a teoria de legitimao pelo procedimento de Luhmann, Marcelo Neves (2008, p. 143) esclarece que, na perspectiva sistmica, no Direito, devem prevalecer os cdigos lcito/ilcito, sem que possam sobressair-se os cdigos da economia e do poder, atuando os cdigos do direito como segundos no sistema poltico, ao mesmo tempo que surge a Constituio como mecanismo de autonomia operacional do Direito. No mais, infere que, com o abandono da moral de contedo hierrquico,
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o pluralismo democrtico, que atua no sistema poltico, torna-se pressuposto da positivao do Direito. Esclarece ainda que, para Luhmann, o consenso deve ser em relao ao procedimento, e no em face do contedo, consenso aqui entendido como ftico, legitimador dos procedimentos em uma sociedade hipercomplexa. Assim, a legitimidade pelo procedimento envolve certas condies como a igualdade dos participantes no incio do procedimento e a incerteza dos resultados, j que no h consenso quanto ao contedo. Alm disso, os procedimentos, embora normativamente fechados, devem ficar abertos para a diversidade de valores, expectativas e interesses, mesmo que sejam derrotados. Os procedimentos, portanto, tm fora seletiva, mas, para serem legtimos, no podem ignorar o dissenso conteudstico, devendo os canais de comunicao ficar abertos para o fluxo de informao que advm do mundo da vida e dos diversos subsistemas sociais autnomos. Ou seja, o consenso no procedimento indispensvel para que os valores, os interesses e as expectativas diversos venham se manifestar e possam influir no resultado. Assim, no Estado Democrtico de Direito, deve prevalecer o consenso quanto s regras procedimentais, como fator de legitimao das decises, diante de uma esfera pblica pluralista e da heterogeneidade social (NEVES, 2008, p. 148-149). A legitimidade, portanto, decorre da efetividade da participao das partes, no se contentando apenas em conferir a participao, mas tambm de garantir as condies necessrias para que as partes possam participar de forma adequada. Portanto, h foco na efetividade da participao. A noo de participao decorre da prpria democracia, sendo essencial aqui o atendimento ao contraditrio (art. 5o, LV, CF/88) como garantidor dessa participao da parte para influir na deciso judicial. No entanto, no Estado democrtico, a participao no se contenta apenas na concesso do contraditrio como na viso clssica, quando predominava o carter meramente formal, mas deve buscar sempre a efetivao dos direitos fundamentais, inclusive para, quando necessrio, afastar a norma exarada diretamente pelo texto legal. A participao, portanto, no pode permitir que, apenas, seja concedido de maneira formal o contraditrio, quando uma das partes fica alijada de realmente exercer seu papel no processo em decorrncia de limitaes econmicas ou sociais. Ou seja, a legitimidade importa em participao efetiva, real das partes, e no apenas formal. Nesse sentido, a acepo de paridade de armas, essencial no entendimento do contraditrio, no pode sempre conceder os mesmos poderes s partes, pois elas podem
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ter diferentes necessidades, sendo necessrio que os poderes concedidos atendam s diferentes necessidades materiais que surgirem (MARINONI, 2008, p. 413). Por fim, vale destacar que a participao efetiva das partes nos procedimentos visa a garantir a legitimidade da deciso judicial, devendo ser disponibilizados meios adequados para tal, especialmente frente ao princpio do contraditrio. Cabe destacar que a legitimao pelo procedimento aqui exposta deve ser conjugada com direitos fundamentais relacionados a esses procedimentos, especialmente aqueles relacionados manifestao efetiva das partes, apresentando-se como regras preliminares realizao do jogo, em nome de uma esfera pblica pluralista e pela livre manifestao do dissenso conteudstico.
4 A atuao da defensoria pblica em favor da legitimidade processual

A Defensoria Pblica a instituio responsvel por garantir o acesso justia queles que no podem constituir advogado particular por hipossuficincia econmica ou por se encontrarem em situao de vulnerabilidade, na forma do art. 134 c/c art. 5o, LXXIV, ambos da Constituio Federal de 1988. O acesso justia consiste em uma garantia aos demais direitos fundamentais, pois representa o meio pelo qual o indivduo pode efetivar e reparar seus direitos, alm de se contrapor s pretenses alheias. Para Santos (2007, p. 24), de nada adiantariam os direitos, que as leis e a Constituio estabelecem, se ao cidado no for possibilitada a capacidade de resgat-los judicialmente de modo rpido e eficaz. Nessa mesma direo, Sadek (2001, p. 7) infere que os direitos sero letra morta na ausncia de instncias que garantam o seu cumprimento, pelo que entende que o Judicirio tem papel central nesse aspecto, pois a ele cabe aplicar a lei e, em consequncia, garantir a efetividade dos direitos individuais e coletivos, da mesma forma que este Poder tem a funo de distribuir justia. Vale ressaltar, com Pereira (2010, p. 32), que o acesso justia um direito fundamental no meramente formal, mas material, at mesmo por se encontrar inserto no ttulo dos direitos e garantias fundamentais. Constitui, o acesso justia, em razo do tratamento constitucional que lhe dado, verdadeiro direito subjetivo pblico para seus destinatrios, no podendo mais ser considerado como uma benevolncia ou caridade do Estado em face do jurisdicionado. Por conta disso, o acesso justia pode ser classificado como direito fundamental prestao, pois demanda uma ao positiva do Estado no sentido de sua implementao, da mesma forma que visa atenuao das desigualdades materiais
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existentes no Brasil, libertando os indivduos das suas necessidades. Em outros termos, os direitos de defesa asseguram liberdades ao cidado, consagradas no dever negativo do Estado de no agir em determinadas situaes. J os direitos prestacionais, como o aqui tratado, procuram trazer as condies materiais indispensveis para que essas liberdades sejam usufrudas. Os direitos prestacionais podem exigir prestaes materiais ou jurdicas. O acesso justia demanda prestaes jurdicas, segundo Mendes, Coelho e Branco (2008, p. 259), pois reclama a produo de normas infraconstitucionais para que seja implementado e ganhe pleno sentido, como a criao, por lei, de estruturas organizacionais, alm de medidas normativas que possam proporcionar a participao efetiva na organizao e nos procedimentos adotados. Especificamente, o acesso justia no dispensa legislao que fixe estrutura dos rgos prestadores dos servios respectivos, especialmente a Defensoria, e que estabelea normas processuais que viabilizem o pedido de soluo de conflitos pelo Estado. O acesso justia enquadra-se como direito fundamental prestao jurdica, demandando prestaes jurdicas do Estado, como a edio de normas que regulamentam a assistncia jurdica no processo e a criao de estrutura na Defensoria Pblica. Esse direito exige prestaes materiais por parte do Poder Pblico. Isso porque, alm de criar estrutura para os rgos que proporcionam o acesso justia, deve o Estado dot-los de meios necessrios para que os agentes pblicos envolvidos possam realizar a contento seus misteres constitucionais e proporcionar ao cidado carente de recursos materiais a busca pelo seu direito perante o Poder Judicirio. Danielle Annoni (apud ROCHA; BESSA, 2009, p. 28) caracteriza o acesso justia como direito instrumental, o qual entende como um dos elementos centrais para o processo de democratizao das sociedades contemporneas. Em outras palavras, a Constituio Federal de 1988, ao ampliar de forma significativa o rol de direitos fundamentais do cidado brasileiro, tanto direitos civis, polticos e sociais, quanto individuais e coletivos, tambm trouxe um conjunto de instrumentos legais e alargou a possibilidade de resoluo dos conflitos sociais por meio do Poder Judicirio. Nesse sentido, o acesso justia ganha status de direito fundamental, pois se mostra como essencial para a viabilizao dos demais direitos. Para que o acesso justia possa ser exercido por todos os cidados, a Constituio Federal assegurou tambm o direito assistncia integral e gratuita, no art. 5o, LXXIV. Ainda sobre o acesso justia, este deve ser entendido de maneira integral, ganhando destaque as ondas renovatrias, descritas por Cappelletti e Garth (1998).
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Em resumo, na primeira onda, procura-se dar assistncia jurdica aos pobres, especialmente por meio de mecanismos que possam garantir seus acessos ao Poder Judicirio. A segunda onda se destina a ampliar o nmero de questes que possam ser apreciadas pelo Poder Judicirio, dentre as quais aquelas consideradas metaindividuais, como a proteo ambiental e a do consumidor. J a terceira onda consiste no novo enfoque do acesso justia, no sentido de dar mais efetividade e adequao tutela jurisdicional, por meio da adoo de mecanismos processuais apropriados, como a antecipao de tutela e as tutelas especficas da obrigao de fazer, no fazer e entregar coisa. terceira onda, Cappelletti e Garth (1988, p. 31) simplesmente denominam enfoque de acesso justia, uma vez que inclui os posicionamentos das demais ondas renovatrias, mas vai alm. Isso porque aqui se tem como meta a eliminao das barreiras ao acesso de maneira mais articulada e ampla, impondo solues como as formas de resolues extrajudiciais de conflitos e a criao de novas medidas processuais aptas a dar efetividade a direitos. Vista de forma mais detalhada, a denominada primeira onda, que busca prover a assistncia judiciria aos pobres, noticiada historicamente por Cappelletti e Garth (1988, p. 32), no sentido de, inicialmente, ser baseada em servios prestados pelos advogados particulares sem contraprestao. Embora tivesse garantido, em certo modo, acesso justia aos mais pobres, tal prtica no importava em ao positiva por parte do Estado, pelo que os sistemas respectivos se mostraram ineficientes. Um dos motivos alegados de que os advogados particulares, em economia de mercado, tendem a devotar maior tempo e dedicao ao trabalho remunerado do que assistncia judiciria gratuita. Mas, a partir da dcada de 60, a assistncia judiciria passou a ocupar o topo das reformas judicirias, especialmente mediante a identificao da contradio entre o ideal terico do acesso efetivo e os sistemas inadequados, baseados no exerccio do patrocnio judicial dos necessitados por advogados que no recebiam remunerao para tal. Aps, e ainda nessa primeira fase, surge o Sistema Judicare, que tem como pressuposto o patrocnio, por advogados particulares, das causas daqueles que no podem pagar, sendo os honorrios custeados pelo Estado, e no pelo cliente. Para Cappelletti e Garth (1988, p. 38), a tentativa de tratar os pobres como clientes regulares apresenta srias dificuldades, embora afaste, em princpio, a barreira do custo. As causas apontadas para essa dificuldade so: a imposio da tarefa de identificar direitos e de procurar auxlio; o no encorajamento do profissional individual, que normalmente pode estar envolvido com outras causas, a patrocinar as demandas
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envolvendo pessoas necessitadas; e a intimidao que a pessoa necessitada pode ter a comparecer a um escritrio de advocacia particular e discutir a causa com seu advogado particular, especialmente pelas barreiras sociais, econmicas e culturais entre as pessoas em uma sociedade desigual. Nessa primeira onda renovatria, surge tambm a figura dos advogados remunerados pelos cofres pblicos, agindo como agentes pblicos e tendo sua atividade profissional diretamente voltada a essa finalidade, objetivando evitar que outras ocupaes os tomem e que o interesse por causas mais rentveis desviem o foco de sua ateno. Na segunda onda, procura-se efetivar os direitos coletivos em sentido amplo, nos quais, como inferem Cappelletti e Garth (1988, p. 50), nem todos os titulares de um direito podem comparecer em juzo. Por exemplo, no podem estar presentes em uma sala de audincia ou assinarem procuraes a advogados todos os interessados em manter a qualidade do ar numa determinada cidade, demandando que haja um representante adequado para agir em benefcio da coletividade. Da mesma forma, todos os membros de determinado grupo, que tenham interesses em comum, devem ter seus direitos reconhecidos e serem, eventualmente, obrigados a tomarem algumas medidas em virtude de decises judiciais, em favor do que militam tambm as aes coletivas. J a terceira onda de acesso justia visa uma acepo mais ampla, propondo um novo conceito para acesso justia, incluindo a advocacia e as formas de resolues de conflitos por meio judicial ou extrajudicial, atingindo instituies e mecanismos, pessoas e procedimentos utilizados para processar e, at mesmo, prevenir disputas na sociedade moderna. Trata-se de um enfoque de acesso justia por sua abrangncia. H aqui um movimento para alm daqueles preocupados com representaes legais de indivduos e grupos inicialmente alijados do acesso justia, embora reconhea a valia das duas primeiras ondas. Busca-se reforma dos procedimentos, da estrutura de tribunais ou criao de novos tribunais; uso de pessoas legais ou paraprofissionais (como juzes ou defensores); modificaes no direito substantivo para evitar litgios ou facilitar sua soluo; e utilizao de mecanismos privados ou informais para a soluo das controvrsias. Trata-se da busca por inovaes radicais e amplas, que ultrapassam a esfera de representao judicial (CAPPELLETTI; GARTH, 1988, p. 68-71). Por todo o exposto, urge concluir que o direito ao acesso justia caminha ao lado da efetividade de direitos, o que se coaduna com as noes de legitimidade pela participao adequada e eficiente no processo e no procedimento, de forma
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a influenciar a deciso e possibilitar as manifestaes pluralsticas das partes de forma equilibrada. A partir do momento em que se traa a nova concepo de processo, para alm da relao jurdica de direito pblico e com formas determinadas por conceitos abstratos, passa-se a perquirir a respeito da legitimidade, sendo uma das formas a participao adequada das partes no procedimento. Com isso, se pretende respaldar o resultado, qual seja a deciso judicial. Constatada a importncia do acesso justia para garantir a participao no processo e contribuir para a efetivao dos direitos fundamentais, devem ser garantidos meios para oportunizar esse direito do cidado. Como no possvel adentrar as portas do Poder Judicirio sem o cumprimento de ritos e a obedincia a procedimentos, alm da necessidade de exerccio adequado da capacidade postulatria, urge a defesa dos cidados por meios de profissionais especializados, quais sejam os advogados. Como grande parte da populao no pode pagar por advogados particulares, Sadek (2001, p. 9) infere a importncia da Defensoria Pblica para garantir o acesso justia daqueles que se encontrem nessa situao e para no permitir que as desigualdades sociais possuam efeitos desastrosos sobre a titularidade de direitos. Para Cunha (2001, p. 197), o Estado assume, como seu dever, a prestao da assistncia jurdica gratuita aos legalmente necessitados, por meio da Defensoria Pblica, a qual se apresenta como instituio essencial ao funcionamento da Justia, nos termos do art. 134 do Texto Maior. Ou seja, a atuao da Defensoria Pblica, na qualidade de instituio responsvel por garantir o acesso para a justia, de forma individual e coletiva, de grande parte da populao brasileira que se encontra em situao de hipossuficincia jurdica e econmica justamente no sentido de dar legitimidade ao processo, por meio da participao adequada. Aqueles que no podem constituir advogados particulares para ajuizar uma ao, contestar, interpor recursos, ou praticar qualquer outro ato processual em juzo se veriam, caso no existisse a Defensoria Pblica, alijados da participao efetiva no processo, de forma apta a expressar adequadamente seus pontos de vista e suas pretenses. Nesse sentido, cabe destacar o entendimento de Marinoni (2008, p. 416) no sentido de que um dos elementos que propiciam a legitimao do processo o acesso a ele das camadas mais pobres da populao. Tal acesso se d por meio da iseno de custas, taxas e emolumentos judiciais ou por meio da disponibilizao de profissionais que estejam em condies de representar, adequadamente, os in-
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teresses das partes em juzo, de modo a no permitir desequilbrio material entre elas e de modo a que o contraditrio possa fluir regularmente. Esse profissional justamente o Defensor Pblico, que, por meio dos mecanismos processuais adequados, dentre aqueles elencados exemplificadamente no art. 4o da Lei Complementar (LCp) no 80, de 12 de janeiro de 1994, permite parte a participao adequada no procedimento, tanto de forma individual quanto coletiva. Deve-se destacar que a Lei Orgnica da Defensoria Pblica, qual seja, a Lei Complementar federal no 80/94 foi reformada pela Lei Complementar no 132/09. O art. 4o da referida Lei, em sua redao atual, elenca as funes institucionais da Defensoria Pblica, dentre as quais destacamos as previstas nos incisos a seguir citados:
Art. 4o So funes institucionais da Defensoria Pblica, dentre outras: [...] II promover, prioritariamente, a soluo extrajudicial dos litgios, visando composio entre as pessoas em conflito de interesses, por meio de mediao, conciliao, arbitragem e demais tcnicas de composio e administrao de conflitos; III promover a difuso e a conscientizao dos direitos humanos, da cidadania e do ordenamento jurdico; IV prestar atendimento interdisciplinar, por meio de rgos ou de servidores de suas Carreiras de apoio para o exerccio de suas atribuies; [...] VIII exercer a defesa dos direitos e interesses individuais, difusos, coletivos e individuais homogneos e dos direitos do consumidor, na forma do inciso LXXIV do art. 5o da Constituio Federal;
Segundo Vitto (2011, p. 219), os citados dispositivos legais, quando visam promoo de direitos individuais, aos direitos difusos, coletivos e metaindividuais, alm de primar pela assistncia jurdica no mbito extrajudicial, atende positivamente s trs ondas renovatrias de acesso justia, na forma pensada por Cappelletti e Garth. As inovaes trazidas pela Lei Complementar no 132/09 trazem, ainda, uma mudana de paradigma da prestao da assistncia meramente judiciria para o conceito de assistncia jurdica integral, em consonncia com o previsto na Constituio Federal de 1988. Vale destacar, com um pouco mais de nfase, a legitimidade da Defensoria Pblica para o ajuizamento de aes coletivas, prevista inicialmente na Lei no 11.448, de 15 de janeiro de 2007, e consagrada no art. 4o, VII da LCp no 80/94, na redao dada pela LCp no 132/09. O acesso justia por meio de aes coletivas relaciona-se diretamente segunda onda renovatria, de Cappelletti e Garth, aqui qualificada pelo acesso daque-
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les grupos legalmente necessitados por intermdio da Defensoria Pblica, atendendo tambm aos reclamos da primeira onda. Por isso, o acesso justia deve levar em conta, para ser mais efetivo, o carter coletivo, o que deve influenciar tanto a produo de dispositivos legais pelo ordenamento coletivo quanto a interpretao daqueles dispositivos j existentes, a fim de assegurar a maior igualdade possvel entre os litigantes do processo e evitar que fatores extrajurdicos, como a pobreza e as desigualdades econmicas, geogrficas, culturais, raciais, de sexo, dentre outras, no coloquem um dos lados da demanda em situao desvantajosa em relao outra (ORDACGY, 2011, p. 242). Portanto, a legitimao conferida Defensoria Pblica para figurar no plo ativo de aes civis pblicas vem no sentido de democratizar o processo em favor do cidado hipossuficiente e da sociedade em geral, alm de ser mais um fator em favor de um amplo acesso justia. No mais, a legitimidade ativa da Defensoria Pblica para ajuizar ao coletiva, agora amplamente reconhecida pela Lei no 11.448/2007, vai ao encontro da, aqui j referida, participao democrtica e da legitimao pelo procedimento, em favor de uma coletividade em vista de direitos metaindividuais. (DIDIER JNIOR; ZANETTI JNIOR, 2008, p. 239). No mais, a legitimidade ativa da Defensoria Pblica para ajuizamento de aes coletivas milita em favor do pluralismo no processo e na prpria ordem jurdica, assim como da instrumentalidade do processo na efetivao dos direitos fundamentais. Alm disso, nessa direo, os defensores se aproximam dos grupos vulnerveis, cujos interesses ficam normalmente marginalizados em esferas decisrias, consistindo tal legitimidade ativa um mecanismo de contra-poder, de grande valia em uma democracia pluralista (SOUSA, 2008, p. 250-251; 256). Cabe ressaltar que a Defensoria Pblica, quando no plo ativo de aes coletivas, permite a representatividade, pela instituio, de interesses dos legalmente necessitados e em situao de vulnerabilidade, contribui para a efetiva participao no processo em busca de uma deciso legtima e que corresponda s expectativas de aceitabilidade dos atingidos, atendendo noo de legitimao pelo procedimento, nos termos ensinados por Luhmann. Por fim, cabe ressaltar que, nos dias 5 a 7 de junho de 2011, a Assemblia Geral da Organizao dos Estados Americanos (OEA) editou a Resoluo AG/RES no 2.656, pela qual ficou reconhecido o acesso justia como direito humano fundamental e como o meio que pode restabelecer os direitos desconhecidos
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ou vulnerados, devendo ser apoiado como forma de consolidao da democracia, especialmente para pessoas que estejam em situao de vulnerabilidade. No mais, essa resoluo recomendou aos Estados americanos que procurem implantar e fortalecer suas Defensorias Pblicas, como instrumentos capazes de garantir esse acesso justia s pessoas que estejam em situao de vulnerabilidade, devendo os Defensores Pblicos gozarem de autonomia e independncia funcional (ORGANIZAO DOS ESTADOS AMERICANOS, 2011). O referido texto normativo internacional vem, mais uma vez, coroar o reconhecimento da Defensoria Pblica como instituio capaz de promover o acesso justia das pessoas em estado de vulnerabilidade, ao passo que, quando recomenda sua implantao e seu fortalecimento, assim como a independncia funcional e a autonomia de seus membros, est buscando efetivar a participao das partes no processo de forma efetiva. Contribui, dessa forma, para a legitimidade do processo.
5 Concluso
Est-se diante, hodiernamente, de uma viso de processo no apenas como relao jurdica de direito pblico, como era assente na concepo clssica, em que se utilizavam conceitos abstratos e gerais, sem se preocupar com a realidade material das partes e os objetos da lide, o que muitas vezes levava a negligenciar a participao das partes no procedimento. Pelo contrrio, deve-se buscar um conceito de processo que o aproxime dos direitos fundamentais e da realizao da justia, servindo para tal a concepo do formalismo valorativo, em que o processo no mais visto como mero procedimento, mas, sim, como um meio para garantia dos direitos materiais fundamentais e da realizao da justia. Nesses aspectos, a busca pela legitimao no processo e no procedimento essencial, tendo em vista que se pretende, alm de um resultado adequado, a participao efetiva das partes, para que possam manifestar de forma satisfatria suas pretenses e seus pontos de vista sobre o objeto em discusso e influenciar, de maneira satisfatria, no convencimento do juiz e na deciso. A participao efetiva das partes no processo, portanto, consiste numa das maneiras de conferir legitimidade ao processo, embora no seja a nica, e nem sempre seja suficiente, pois, muitas vezes, deve-se buscar a justia da prpria deciso em si. No entanto, no cabe negar que a participao adequada dos litigantes de suma importncia para a legitimao do processo, devendo ser fornecidos meios que possam proporcion-la de maneira satisfatria.
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Um desses meios, especialmente no que tange ao acesso justia, a disponibilizao de profissionais que possam representar os interesses daqueles que normalmente, por condies econmicas, sociais, culturais ou de vulnerabilidade jurdica, estariam alijados do processo e de expor, de forma plural, seus pontos de vista e suas pretenses sobre a lide. Tal misso cabe Defensoria Pblica, que tem como uma das funes constitucionais representar, em juzo, os interesses dos legalmente necessitados, possibilitando-lhes o acesso justia, tanto no aspecto individual, quanto no coletivo. Sem dvida, ao patrocinar as causas daqueles em situaes de hipossuficincia, a Defensoria Pblica proporciona sua participao efetiva no processo, contribuindo para a realizao adequada do contraditrio e para a legitimao pelo procedimento, permitindo que a deciso seja tomada aps a manifestao plural e democrtica de todos os litigantes. Constitui a, portanto, a relevncia da Defensoria Pblica no sentido de tornar o processo e o procedimento mais justos e legtimos, de acordo com o realinhamento das noes de processo, o que ser observado tanto quanto seja essa instituio fortalecida, inclusive por meio da independncia funcional e da autonomia de seus membros, o que foi objeto de reconhecimento pela Organizao dos Estados Americanos na Resoluo AG/RES no 2.656, de 7 de julho de 2011.
6 Referncias
BARROSO, Luis Roberto. Curso de direito constitucional contemporneo. So Paulo: Saraiva, 2009. BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil, de 05 de outubro de 1988. Dirio Oficial da Unio. Braslia, 1988. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ ccivil_03/constituicao/constituiao.htm>. Acesso em: 19 de maio de 2012. ________. Decreto-Lei no 4657, de 04 de setembro de 1942: Lei de Introduo s normas do direito brasileiro. Dirio Oficial da Unio. Rio de Janeiro, 1942. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del4657compilado.htm>. Acesso em: 22 de setembro de 2013. ________. Lei no 11.448, de 15 de janeiro de 2007. Dirio Oficial da Unio. Braslia, 2007. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2007/ lei/l11448.htm >. Acesso em: 22 de setembro de 2013. ________. Lei Complementar no 80, de 12 de janeiro de 1994. Dirio Oficial da Unio. Braslia, 1994. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/LCP/ Lcp80.htm>. Acesso em: 19 de maro de 2012.
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CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso justia. Trad. Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Srgio Fabris Editora, 1988. CINTRA, Antonio Carlos de Araujo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cndido Rangel. Teoria geral do processo. 18. ed. So Paulo: Malheiros, 2002. CUNHA, Luciana Gross Siqueira. Acesso justia e assistncia jurdica em So Paulo. Introduo: experincias de acesso justia. In: SADEK, Maria Tereza (Org.). Acesso justia. Srie pesquisas, 23. So Paulo: Fundaao Konrad Adenauer, 2001. DIDIER JNIOR, Fredie; ZANETI JNIOR, Hermes. Curso de direito processual civil: processo coletivo. 3. ed. Salvador: Juspodivm, 2008. GES, Gisele Santos Fernandes. Direito processual civil: processo de conhecimento. Srie Manuais para concursos e graduao, Vol.. 9. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. So Paulo: Martins Fontes, 1998. LUHMANN, Niklas. Legitimao pelo procedimento. Braslia: Universidade de Braslia, 1980. ________. Sociologia do Direito - Vol. II. Trad. Gustavo Bayer. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1985. MARINONI, Luiz Guilherme. Curso de direito processual civil - Vol. 1: Teoria geral do processo. 3. ed, rev. atualizada. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2008. MITIDIERO, Daniel Francisco. Elementos para uma teoria contempornea do processo civil brasileiro. Porto Alegre: Livraria do advogado, 2005. ________. Processo e cultura: praxismo, processualismo e formalismo em direito processual civil. Genesis: Revista de Direito Processual Civil, Curitiba, n. 33, 2004, p. 484-510. NEVES, Marcelo. Entre Thmis e Leviat: uma relao difcil: o estado democrtico de direito a partir e alm de Luhmann e Habermas. So Paulo: Martins Fontes, 2008. OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. Do formalismo no processo civil: proposta de um formalismo valorativo. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2009. ORDACGY, Andr da Silva. As aes coletivas pela Defensoria Pblica na novel reforma da lei complementar 80/94. In: SOUSA, Jos Augusto Garcia de (Coord). Uma nova defensoria pblica pede passagem: reflexes sobre a lei complementar 132/09. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011.
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ORGANIZAO DOS ESTADOS AMERICANOS. Resoluo AG/RES 2656, de 07 de junho de 2011. Disponvel em: <http://www.anadep.org.br/wtksite/cms/conteudo/11698/AG_RES_2656_pt.pdf>. Acesso em: 18 de julho de 2011. PEREIRA, Andr Martins. Defensoria pblica: concretizao de direitos fundamentais, estado democrtico de direito e constitucionalizao simblica no Brasil. Belm: Paka-Tatu, 2010. ROCHA, Amlia Soares da; BESSA, Francilene Gomes de Brito. Defensoria Pblica Brasileira: realidades e perspectivas. In: ORDACGY, Andr da Silva; FIGUEIREDO, Guilherme Jos Purvin (Org.). Advocacia de Estado e Defensoria Pblica: funes pblicas essenciais a justia. Curitiba: Letra da Lei, 2009. SADEK, Maria Tereza. Introduo: experincias de acesso justia. In: SADEK, Maria Tereza (Org.). Acesso justia. Srie pesquisas, 23. So Paulo: Fundao Konrad Adenauer, 2001. SANTOS, Marialva de Sena. Acesso justia: dever do Estado e garantia de cidadania. Belm: Paka-Tatu, 2007. SIQUEIRA, Gustavo Silveira. Direito, democracia e legitimidade. Disponvel em: <http://www.almg.gov.br/opencms/export/sites/default/acompanhe/eventos/hotsites/legistica/docs/direito_democracia.pdf >. Acesso em: 19 de maro de 2012. SOUSA, Jos Augusto Garcia de. A nova lei 11.448/07, os escopos extrajurdicos do processo e a velha legitimao da defensoria pblica para aes coletivas. IN: SOUSA, Jos Augusto Garcia de (Org.). A Defensoria Pblica e os processos coletivos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. THEODORO JNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil - Vol. 1. 39. ed. Rio de Janeiro: 2003. VITTO, Renato Campos de. O uso dos meios alternativos de resoluo de conflitos e a atuao interprofissional da Defensoria Pblica: o novo enfoque do acesso justia na LC 132/2009. In: SOUSA, Jos Augusto Garcia de (Coord.). Uma nova defensoria pblica pede passagem: reflexes sobre a lei complementar 132/09. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011.
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Constitucionalismo contemporneo: transio democrtica e transformao da sociedade. Diferenas e identidades no Mundo Ps-Moderno
ALFREDO CANELLAS GUILHERME DA SILVA
Mestre em Direito (UGF). Professor de Cincia Poltica e de Direito Constitucional (UNESA). Professor Tutor (FGV/RJ). Artigo recebido em 09/07/2012 e aprovado em 13/07/2013.
SUMRIO: 1 Introduo 2 Do constitucionalismo ps-moderno ao pr-socrtico: no fluxo da poltica tudo certo como dois e dois so cinco 3 Distines e similitudes entre o constitucionalismo de transio e o constitucionalismo de transformao 4 Transio constitucional enquanto modelo poltico de (re)criao de um regime democrtico 5 Constitucionalismo de transformao e a estabilidade dinmica de ajustes que esquadrinham a realidade democrtica 6 Concluso 7 Referncias.
RESUMO: Regimes polticos e sistemas constitucionais democrticos contemporneos no reservam espao para conceitos absolutos. A criao do Estado na ps-modernidade decorre de um processo transicional, e no de um ato fundacional imediato. O Constitucionalismo democrtico coevo tambm se informa na constante modificao da sociedade, essa transformao influi na ordem estatal, que procura aperfeioar a democracia e ampliar os valores de liberdade. O Poder Judicirio, pela jurisdio tpica, participa do percurso transicional e presta jurisdio em um contexto ativista pragmtico-consequencialista. Alm disso, h semelhana entre esse modelo ps-moderno de Estado e aquele da antiguidade grega, justificando-se parcial retorno s lies helnicas, posto que, em ambos os perodos, prevalece a possibilidade, sentido que auxilia a compreenso dos direitos sociais enquanto normas de expectativa para uma vida feliz. PALAVRAS-CHAVE: Democracia Constitucionalismo de transio e de transformao Nova jurisdio tpica Ps-modernidade.
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Constitucionalismo contemporneo
Contemporary Constitutionalism: democratic transition and transformation of society. Differences and identities in the Post-modern World
CONTENTS: 1 Introduction 2 From post-modern to pre-socratic constitutionalism. Politics: where two and two makes five 3 Distinctions and Similarities between transitional and transformative constitutionalism 4 Transitional constitutionalism as a model of political (re)creation of a democratic regime 5 Transformative constitutionalism and dynamic stability settings that scan the democratic reality 6 Conclusion 7 References.
ABSTRACT: Political regimes and contemporary democratic constitutional systems do not give room for absolute concepts. The creation of the state in Post-modernity stems from a transitional process, not from a founding act. Contemporary democratic constitutionalism is also reshaped by social changes which affects the state. The latter seeks to improve democracy and increase the values related to freedom. By focusing on the practical and political consequences of its decisions, Justice participates in the transitional path and provides jurisdiction in an activist, pragmatic and consequentialist context. There are similarities between this post-modern model of the state and that of the Ancient Greece, which justifies a partial reestablishment of the Hellenic lessons. In both periods prevails the idea of contingency, which helps in understanding social rights as norms backing expectations for a happy life. KEYWORDS: Democracy Transitional and transformative Constitutionalism New pragmatic jurisdiction Post-modernity.
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El Constitucionalismo Contemporneo: transicin democrtica y la transformacin de la sociedad. Las diferencias e identidades en el mundo posmoderno
CONTENIDOS: 1 Introduccin 2 Desde el constitucionalismo posmoderno hasta el pre-socrtico: en el flujo de la poltica todo es exacto como dos y dos son cinco 3 Las distinciones y similitudes entre el constitucionalismo de transicin y el constitucionalismo transformador 4 Constitucionalismo de Transicin como un modelo de (re)creacin poltica de un rgimen democrtico 5 El constitucionalismo transformador y la estabilidad dinmica de ajustes que exploran la realidad democrtica 6 Conclusin 7 Referencias.
RESUMEN: Los regmenes polticos contemporneos y los sistemas constitucionales democrticos no dejan espacio para conceptos absolutos. La creacin de un Estado en la posmodernidad surge de un proceso de transicin en lugar de un acto fundacional inmediato. El constitucionalismo democrtico contemporneo tambin informase desde la sociedad en constante cambio, transformacin que afecta la orden del Estado que busca mejorar la democracia y expandir los valores de la libertad. El Poder Judicial, a travs de la jurisdiccin tpica participa del camino de transicin, presta la jurisdiccin en un contexto activista y pragmtico-consecuencialista. Igualmente, hay similitudes entre este modelo posmoderno de Estado con el modelo de la antiguedad griega a, lo que justifica el retorno parcial a la Repblica Helnica, ya que en ambos perodos prevalecen posibilidad, que ayuda a la comprensin de los derechos sociales como normas de expectativa de una vida feliz. PALABRAS CLAVE: Democracia Constitucionalismo de transicin y de transformacin Nueva jurisdiccin tpica Posmodernidad.
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1 Introduo
Todo o conjunto - de ideias e conceitos - que vigorou at agora, as prprias relaes do mundo, se dissolvem e desmoronam... 1806. HEGEL apud KOJVE , 2002, p. 5
argumentao hipottica ps-moderna reconhece, contemporaneamente, um modelo de concepo estatal diferenciado, incluso na noo de mobilidade e continuum do Estado, no lugar da imagem clssica de criao da sociedade poltica mediante um ato fundacional, atestado por um poder constituinte originrio. A partir dessa conjectura, pretende-se investigar, analiticamente, dois temas associados mobilidade do regime estatal: o constitucionalismo transitivo (de transio) no que se agrega ao movimento poltico de passagem de um regime de arbtrio que se dissolve para outro de uma sociedade democrtica; e o constitucionalismo transformativo (de transformao ou intransitivo), assim entendido como aquele que, a partir de um regime jurdico-democrtico, modifica a sociedade, permanentemente, sem fraturas com os pressupostos de liberdade. Em ambos os casos se acolhe, desde logo, a forte influncia da Poltica sobre a esfera do Direito, mormente pela diluio de suas categorias, bastante flexibilizadas nos tempos atuais. Comporta dizer que esses objetivos sero alcanados com o recurso dos ensinamentos da antiguidade, posto que essa se pe forte na ideia de fluxo, em tudo semelhante aos fenmenos que se quer investigar. Dentro dessa nova perspectiva, entende-se como plausvel a existncia de um fio condutor entre o passado vivenciado pelo mundo pr-socrtico e o mundo ps-moderno, uma vez que ambos concebem a dinamicidade e preocupam-se, fragmentadamente, com o agir humano e democrtico. Tendo em conta a informao disponvel, a metodologia empregada seguir o mtodo indutivo ou regressivo e a fonte de pesquisa adotar as referncias como seu principal farol. Outrossim, para esses escopos, a investigao utilizar a dialtica ao reconhecer diferentes nveis de liberdade, bem como estabelecer verdades parciais, seja quanto formao da democracia na sociedade poltica, concretizao de direitos scio-polticos, seja para a refutao ou o desenvolvimento de conceitos que marcaro o percurso.
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Do constitucionalismo ps-moderno ao pr-socrtico: no fluxo da Poltica, tudo certo como como dois e dois so cinco
Inicialmente, denuncia-se a inconsistncia do Estado Moderno pela experincia de transpor o modelo das Cincias Exatas para o Direito, desconsiderando que as previses no Direito e na Poltica consubstanciam-se na possibilidade e em relaes incessantemente mutveis (GOYARD-FABRE, 2002, p. 399). O enjeitamento do Estado Moderno foi acompanhado de sua natureza dogmtica, ento amparada na clareza e na distino cartesianas, bem como em graus de evidncia emprica que serviam de limites intransponveis s demais espcies de entendimento. Por conseguinte, aps percurso no qual foram aventadas diversas teses que rematam paradigmas tradicionais, tais como a morte de Deus (NIETZSCHE apud ZATERKA, 1996, p. 83), a chegada ao fim da arte (DANTON, 2005, p. 3-18), a morte do mtodo (STRECK, 2012, p. 39) e o fim da histria (KOJEVE apud ROTH, 1985, p. 295), enfatiza-se o advento da ps-modernidade, fase histrico-contempornea na qual nothing can be known for certain1 (MASSEY, 2007, p. 166). O ponto de curvatura marcante do fim da modernidade rodeia, no Pacfico asitico, os eventos conclusivos da II Guerra Mundial. O Estado Moderno foi, factualmente, demolido por dois ruidosos artefatos nucleares cujos clares revelaram ao mundo a entrada na nova-modernidade, inaugurando fase de relativizao e mobilidade, seja social, seja poltica, seja jurdica. Assim sendo, no mundo contemporneo da ps-modernidade, aqueles conceitos do Estado Moderno, tais como soberania, cidadania, contrato social, constituio e legalidade, representao, parlamentarismo e magistraturas etc. so esvaziados de sua substncia (GOYARD-FABRE, 2002, p. 435). No poderia ser de outra forma: o modelo normativo sistemtico, encimado por Poderes Constituintes originrio e derivado organizados, bem definidos no espao e no tempo, sofreu o impulso dessas mudanas. luz dessas reflexes, assevera-se que o constitucionalismo de base norte-americana se mostra em vias de ser ultrapassado ao se destinar consolidao de um projeto de Estado no qual o povo, we the people no altera o regime poltico, salvo pela violncia, ou seja, nesse perfil o regime poltico decai somente por uma revoluo, um golpe ou uma ao de fora externa. Assim acontece porque no perfil constitucional estadunidense as mudanas estatais se apoiam nas emendas ou na jurisprudncia (mutao constitucional), no
1 Nada se pode assumir com certeza (traduo nossa).
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admitindo a transio exigida, atualmente, em pases que almejam a criao do novo a partir do existente. Diferentemente do padro norte-americano, o modelo do constitucionalismo desenvolvido aps o trmino da II Guerra Mundial no pressupe uma ruptura fundacional, nem se escora com vigor na mutao constitucional, mas numa transio poltica continuada, tempo cronolgico da terceira onda do constitucionalismo (TEITEL, 2011, p. 57) na qual h simultnea convivncia da ordem que desaparece e daquela que toma o seu lugar. Nesse contexto, no caminho da democratizao, o concertado convvio normativo de duas ordens constitucionais busca repelir tanto formalmente quanto materialmente o totalitarismo, as ditaduras de esquerda e de direita, as monarquias absolutistas e regimes despticos, alhures e na Amrica Latina. O arqutipo da nova-modernidade nega vigncia s palavras de fora que denotam imutabilidade. A grosso modo, a ps-modernidade se relaciona com a democracia, pois acontece com a proposta da diferena, da aceitao de oscilaes em todos os campos do conhecimento, assumindo a contingncia dos valores, a multiplicidade e o movimento, inclusive sob a tica dinmico-fundacional da criao do Estado e de seu desenvolvimento. Disso resulta que a estrutura sobre a qual se encontra o Direito no mais consiste de um paradigma rgido, deforma-se a hermenutica constitucional cujo empenho na direo da justia custeia-se pela perda da segurana e da verdade, devido interpretao discricionria de normas abertas que, somadas a outros expedientes, inclusive sofsticos, aproximam o Direito da Poltica. Por essas razes, aceita-se, na contemporaneidade, a justaposio da ideia de mudana do Estado expresso plstica, pois o perfil do ps exige o convvio com o mundo no qual prevalecem conceitos dobrveis, a dvida e o antagonismo, caractersticas inseridas no Direito pela politizao levada a efeito pelos agentes estatais, mormente aqueles que fazem parte do Poder Judicirio. Vista dessa forma, a ps-modernidade admite, no lugar da certeza, um mundo de possibilidades (KOJVE, 2002, p. 344) e, por tudo isso, preciso percorrer o caminho em direo inversa no sentido dos antigos, uma volta s fontes (GOYARD-FABRE, 2002, p. 470), para que seja construda a sntese do conhecimento atual com o dos gregos que inspiram a relativizao, a ponderao e os princpios. Acerca dos princpios, bastante em voga atualmente, tiveram seu primeiro uso ainda no mundo pr-socrtico. Para Anaximandro de Mileto (547 a 610 a.C.), o primeiro a empregar a palavra princpio, seu uso mirava no auxlio e na compreenso
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das coisas, pois deveria haver em tudo um princpio que lhes fosse anterior. Anaximandro ao utilizar a palavra ark (origem, princpio) tentava compreender o mundo onde tudo princpio ou procede de um princpio (BORNHEIM, 1977, p. 24-25). No ensinamento grego, a chave da leitura contempornea tem seu alicerce, pormenorizadamente, na medida em que suas vigas mestras no se edificam com a certeza do procedimento ou da estabilidade to caros ultrapassada era moderna, mas sim pelo presente e atual fluxo heraclitiano ou panta rhei, tudo est em movimento na obscuridade da linguagem e no domnio do duplo sentido das palavras (BLANCHOT, 2007, p. 12), movimento atualizado na Poltica e no Direito Constitucional sob a nomenclatura do que se costuma chamar de textura aberta das normas principiolgicas, cujo entendimento irrefletido se abre s prticas da injustia. Na ps-modernidade, a soma de dois e dois pode totalizar quatro, mas o adequado pode ser cinco, pois no h mais conhecimento definitivo, nem interpretaes factuais ou normativas verdadeiras, quase tudo se submete valorao do momento histrico, no qual a subjetividade sai vitoriosa frente ao ideal da objetividade, ou seja, h enorme fora para a subjetivao na Poltica e no Direito, fazendo surgir a ambiguidade, a dvida e as contradies. Apesar do resultado da equao ps-moderna conduzir a um desvio no modo de pensar o mundo, e a despeito da generalizada agitao compartilhada pela falta de segurana jurdica, a sociedade poltica, tendencialmente, se torna lentamente mais livre, primeiro pela constituio de uma comunidade de pessoas livres, seguida pela edificao de um mercado global participativo, e, segundo, pela (re)construo do gora que, sobre os epitfios da modernidade, faz erigir a nova compreenso da vida poltica-jurdica. Nessa trilha, o homem hodierno deixa de ser algum e passa a ser pessoa, constri seu discurso, argumenta, faz poltica em escala global, e o valor democracia se propaga pelos cinco continentes, consolidando o direito democracia sobre os escombros de paradigmas desconstrudos ou mesmo sobre aqueles que tiveram seus eixos deslocados. No se deve ignorar que a ps-modernidade, em galopante avano tecnolgico, torna plausvel o advento do homem cosmopolita que, como o viajante imvel criado por Luciano Trigo (2001, p. 1), est aberto informao e ansioso pelo alargamento do conhecimento, trocando informaes e realizando mudanas.
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3 Distines e similitudes entre o constitucionalismo de transio (transitivo) e o

constitucionalismo de transformao (transformativo)
Inicialmente, adverte-se, com Habermas (2007, p. 154), que as terminologias esto longe de ser inocentes, elas sugerem determinado modo de ver. Soma-se essa questo habermasiana o problema da interpretao das palavras, bem como o contexto da exegese e a prpria instabilidade da escrita. Assim, no fcil determinar o que se prope, pois sem convenes haver muitos e abalizados argumentos contrrios. No se isenta de dificuldade a conceituao dos constitucionalismos de transformao e de transio. Delimitar cada um desses modelos de retificao conforma uma tarefa complexa. Se, por um lado, os limites cronolgicos e as manifestaes generalizantes podem levar s simplificaes, noutra face, o detalhamento exagerado de cada uma das figuras pode ser prejudicial ao entendimento. Deve-se atentar para no se aproximar o que possvel diferenciar, nem distinguir, nos traos semelhantes. Embora se possa tratar com identidade ambas as figuras, pretende-se perquirir algumas discriminaes, mesmo que provisrias, entre transformao e transio, tudo pela necessidade de compreenso de fenmenos que corrigem continuamente a vida na sociedade contempornea. Por conta da aproximao conceitual, alude-se ideia de que os fenmenos em estudo comportam-se como semelhanas de famlia que se sobrepem uma s outras e se entrecruzam (WITTGENSTEIN, 2005, p. 52), formando uma complicada rede. O significado prprio da palavra transio denota movimentar de um lugar para outro, variar substancialmente. Transio leva a outro estgio, altera-se deixando marca ou rastro, implica em um caminho cujo percurso final ter modificado o original, efetiva-se em um corte poltico cujo processo tem incio no passado histrico e, sem descuid-lo, considera o presente para a construo de um futuro regime democrtico. Desigualmente, a transformao de algo, condiz com permanecendo no mesmo com outra roupagem, sem ruptura na essncia. A transformao menos pujante que a transio, satisfaz-se com a adequao contnua do presente, com a atualizao do modelo, amolda-se, progressivamente, sem negar a obra jurdico-poltica construda. Assim, configura um fenmeno de mudana persistente, pela qual prevalece a existncia de uma ordem poltico-constitucional. O ciclo de transformao contnuo e indefinido, no h abertura para um corte no regime poltico, ou seja, nesse entendimento a transformao intransitiva.
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A par disso, reconhece-se as distines entre transio e transformao: na transio h preponderncia da prxis poltica, enquanto que na transformao, diferentemente, o monculo se volta para a interpretao jurdica que habilita o ciclo social e econmico. Dessa convico decorre o entendimento no sentido de que ambas, quanto ao aspecto poltico-constitucional, conformam quididades distintas que almejam, imbricadamente ou no, a realizao do ser humano pela mudana, a partir de um regime ditatorial, para ou numa sociedade democrtica: a transformao pelo Direito e a transio pela Poltica. Com efeito, o constitucionalismo intransitivo adorna respeito ao deontologismo e, por essa razo, na atualidade, granjeia-se importncia Constituio e a sua interpretao. Dessa constatao dimana o apego hermenutica transformativa, segundo a exegese dos valores constitucionais e as normas dirigentes que almejam prever o futuro. Por outro lado, no constitucionalismo de transio, mitiga-se essa face deontolgica, suplantada pela fora do fato social impulsionado pelo telos poltico que busca romper com a ordem em vigor e estabelecer a democracia, smbolo que no carece de interpretao ao representar o pilar que edifica por si mesma a transio. Portanto, a democracia consiste de elemento suficiente para motivar a ideologia de mudana transicional e direcionar comportamentos ao arrepio da ordem vigente. Por assim dizer, na transio constitucional, h desvitalizao do Direito, ultrapassado pela marcha do tempo, uma vez que inadequado para resolver os problemas polticos do momento. Nesse caminho, aspira-se a transio para a vivncia de uma experincia de liberdade e, ao seu lado, realiza-se a transformao para uma experincia de mudana social. Mesmo que s vezes gerando antagonismo, ambas determinam-se pelo movimento e aspirao de harmonia na Poltica, no Direito e na vida social. O constitucionalismo de transio expira com a constituio de ndole democrtica e, ao final do percurso poltico, assegura a dinmica estabilidade. A metfora da ponte (LANGA, 2006, p. 2) toa com a sociedade em transio para esta zona de conforto e estabilidade. Sentido distinto, na transformao, opera-se em zona de razovel equilbrio, atmosfera necessria ao prprio desenvolvimento e avano social. Dessa feita, diferentemente da transio, a transformao constitucional consagra uma categoria estruturada em uma sequncia de acontecimentos fundados num esquema normativo razoavelmente ordenado e numa constituio em vigor que sofre modificaes e pleiteia o desenvolvimento social. Portanto, o constitucionalis-
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mo transformador relaciona-se menos com a noo de societas e bastante com a de societas generis humanus condio humana (ARENDT, 2011, p. 27-28). A despeito das diferenas, h semelhana entre tais modelos, posto pugnarem por mudanas, atravs da dialtica. Mesmo que em nveis diferentes, ambos se situam em dimenses de liberdade que conformam o ambiente imprescindvel para o funcionamento dessas modificaes, ou seja, a transio e a transformao consistem de alteraes que se suportam em bases legtimas de justificao e que, porventura, podero se apresentar como semelhantes pelo fato de terem aparecido juntas num certo contexto (ECO, 2012, p. 55). Nessa seta, as hipteses que identificam o constitucionalismo de transio e de transformao no impedem que provenham de gnese comum e se assemelhem pelo contexto, mas difiram pelo movimento, no modelo de transformao pela manuteno do regime e pelo desenvolvimento social, ao passo que na silhueta da transio pelo giro para outra substncia de regime (construo de outro regime poltico). Da desponta a importncia do constitucionalismo de transio para a transformao, a gnese da transio pode coincidir, inicialmente, com a transformao e com ela conviver sub-repticiamente. Na marca da diferena entre os conceitos, uma vez acordada a existncia da transformao e da transio na mesma comunidade poltica, ambas incidiro sobre a mesma sociedade que ir transitar e se autotransformar, simultaneamente. Nesse passo, no seio da transio haver o modelo de transformao e, nesta, a possibilidade de quebradura do regime poltico, paulatinamente. Evidencia-se, na transformao, a substituio do protagonismo poltico pelo coadjuvante jurdico, podendo, no percurso dos interesses humanos, surgir novo rompimento e a inverso de papis. Por tudo isso, transio e transformao esto sujeitos s alteraes, no so atemporais, nem verdades absolutas, existem no tempo e se submetem ao transcurso da histria. A clivagem entre transformao social e transio poltica alcana apenas o plano funcional e teleolgico dos conceitos, no havendo distines cronolgicas absolutas entre esses. Ainda nessa aproximao, h pontos de contacto eventuais que, com sinergia democrtica, podero alterar a realidade. Seus movimentos no so paralelos, as oscilaes histricas no impedem que se atravessem, para logo em seguida se diferenciarem. Diante dessas constataes, tambm se pode afirmar que h traos de aproximao no mundo sensvel, deve-se mesmo considerar que o constitucionalismo de transio e o constitucionalismo de transformao no do conta, individualmente,
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de todos os aspectos de mudana poltica e econmica contemporneas em uma sociedade. De qualquer modo, a vivacidade, e no o repouso social ou poltico, faz parte dessas espcies de constitucionalismo que corroboram a lio de que uma sociedade que no se modifica uma sociedade morta(CHABROT, 2002, p. 8). Por certo, o Constitucionalismo de transio visa (re)construo de um Estado democrtico mediante a diluio poltica de um regime ditatorial. O constitucionalismo de transformao se movimenta na manuteno do Estado democrtico dinamicamente estvel, segundo um projeto, preponderantemente, deontolgico de desenvolvimento social.
4 Transio constitucional enquanto modelo poltico de (re)criao de um

regime democrtico
Tendo em conta que o constitucionalismo de transio visa (re)construo de um Estado mediante a diluio poltica de um regime, deve-se ter como premissa a possibilidade de edificao de uma nova ordem e, nesse detalhe, menos dvida h acerca dessa viabilidade, posto que esse objeto se pe ao alcance do entendimento e das mos humanas, tanto para erigir um Estado ditatorial, quanto, como se trata nesta investigao, para a construo de um Estado democrtico de liberdade e igualdade. Pela aparncia confinada da lingustica, a transio significa medias res (KHATIWADA, 2008, p. 3), ou seja, algo no meio das coisas, entre um regime poltico de fora que se presume em caimento e o novo que se quer estabelecido, porque democrtico. Acrescenta-se, nessa fronteira curta, que a definio de transio versa sobre um intervalo entre regimes polticos (ODONNELL & SCHMITTER apud TEITEL, 1997, p. 2013). Ademais, o regime em degenerao carece de adeso social e, logo, de legitimidade, mas o novo regime granjeia o apoio popular e desse apoio nasce a justificativa social para a alterao. A transio do latim transitio: significa passagem, nesse sentido Christophe Chabrot pretende dizer que a transio constitucional se analisa como a passagem de um texto constitucional a outro, dentro de um contexto histrico (2003, p. 1), o que por si s afasta a determinao de um ato fundacional do Estado, em seu lugar surge a ideia de caminho e tempo percorrido. Nessa colorao, o Poder Constituinte clssico de natureza fundacional, sem utilidade, cede lugar para o Poder Constituinte transicional que ao final ter vergado a ordem vigente. Assim, a criao do regime democrtico supe a negao do regime ditatorial em vigor, aniquilado paulatinamente na sua essencialidade.
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Por conta disso, o entendimento prevalecente de ordem constitucional que governa a doutrina e jurisprudncia brasileiras de matiz kelseniana e/ou de ndole norte-americana se mostra desatualizado, posto que se reconhece, dogmaticamente, a existncia de um nico fundamento de validade para a ordem jurdica, entendida como um sistema de normas cuja unidade constituda pelo fato de todas elas terem o mesmo fundamento de validade (KELSEN, 2000, p. 33). Diferentemente desse feitio, na fase transicional convivem duas ordens jurdicas, acontecimento assinalado pelo clculo das consequncias em face do risco de convulso que a transio quer evitar pela ao poltica, levando-se capacidade de tensionamento prescritivo (SCHAUER, 2002, p. 2) nova ordem que, com vagar, se torna apta para alterar e orientar o comportamento das pessoas e direcionar a tomada de decises, regulando e constituindo a transio. A fase de transio recebe influncias fticas, jurisdicionais e de atos sociais, resultando na construo do bloco material de constitucionalidade do nominado constitucionalismo de transio, curiosamente inacabado na medida em que se coloca como uma charneira (CHABROT, 2002, p. 1) entre dois regimes polticos. Uma acepo do constitucionalismo de transio, a partir da prospeco de Jiunn-Rong Yeh e Wen-Chen Chang (2009, p. 145-183), pode ser proposta nos seguintes termos:
o concerto poltico-jurdico temporrio firmado em perodo de tenso poltica que entre dois regimes evita ou substitui a deflagrao de movimento social violento, sua finalidade consiste no (re)estabelecimento da democracia com razovel estabilidade, para gerir uma agenda de mudana e facilitar a integrao social.
Dentro desses estreitos, o cerne do modelo de transio constitucional por transao fixa-se em duas causas legitimadoras: no acordo poltico-jurdico que evita a deflagrao ou substitui a atuao de um movimento impetuoso; e no seu requisito teleolgico, ao visar ao (re)estabelecimento da democracia em nvel de razovel estabilidade promovendo uma agenda de mudana da sociedade. Com efeito, forte na esfera poltica, durante a transio, a sociedade e seus atores propendem romper com um regime autoritrio com vistas a viabilizar a mudana na direo da democracia e, consequentemente, organizar instituies legtimas para o exerccio do poder estatal, sem prejuzo de serem estabelecidas, subsidiariamente, as primeiras estruturas da futura ordem a ser operada segundo distinta diviso de bens e de poder.
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Frente a tudo isso, pode-se inferir que, uma vez estabelecido o regime democrtico e cessado o vortex poltico de criao do novo regime, no haveria que se falar mais em transio poltica, pois exaurida uma de suas causas especficas, necessria para a conceituao que se adota: o impedimento deflagrao de movimento social violento. Afasta-se, igualmente, a designao transicional proposta na falta do segundo fator, o teleolgico, qual seja, a inteno de estabelecer um regime democrtico, razoavelmente estvel. A partir da satisfao da transio constitucional, o fim perseguido ser aquele conveniente s mudanas de uma sociedade democrtica. Desse modo, o constitucionalismo de transio de perfil poltico se exaure, dando ensejo s transformaes, como, e.g., a informativa, a econmica, a cultural e a social que se caracterizam por sua natureza de permanente mutabilidade. Noutro ngulo, no aspecto da concepo normativa, a transio pode se iniciar por meio: de processos de emenda que estreiam a fragilizao da Carta autoritria em vigor; da promulgao de uma Constituio Provisria, perfil seguido pela frica do Sul na sada do regime de apartheid (TEITEL, 1997, p. 2059), at a elaborao de outra democrtica; de Atos Constitucionais; e/ou de Pactos Polticos. Em todas as hipteses, a legalidade e a constitucionalidade cedem lugar legitimidade, o poltico e o social se expandem brotando o constitucionalismo transicional. So muitos os exemplos de transies constitucionais, marcas histricas, a partir da dcada de quarenta do sculo XX, assinalam a experincia Francesa (WACHOWICZ, 2004, p. 86-93), a experincia Italiana, e a sada da ditadura Espanhola. Na Espanha o processo de democratizao reconheceu o Pacto de Moncloa como espcie de legislao produzida fora do Parlamento, peculiar meio de preencher o vazio jurdico pela ao poltica. Cabe evidenciar que, no percurso transicional, a supremacia da vontade poltica, consensualmente estabelecida, se sobrepe ao direito legislado para evitar crises ou evitar retrocessos polticos.
4.1 Transio poltico-constitucional no Brasil: a partida do Regime Militar e a

chegada na Constituio de 1988
No que revela o processo de redemocratizao brasileiro, fomentou-se a transio a partir do fim da dcada de sessenta do sculo passado. A sociedade civil, mobilizada pelo desejo de mudanas, levou edificao do regime de liberdade poltica atual. Entretanto, a transio brasileira no foi determinada apenas pela
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vontade de modificao, mas tambm pela negao retrica do regime ditatorial e pelo convencimento ideolgico de um futuro democrtico que, acoplados ao social, fizeram girar a roda da histria. A redemocratizao brasileira vivenciou um poder constituinte de transio cujo momento inicial ocorre com a edio do Decreto no 82.960, de 29 de dezembro de 1978, que, ao revogar os atos de banimento de brasileiros, deu incio lenta mudana de regime ditatorial para o democrtico. Esse decreto anuncia a firme inteno do regime ditatorial de encetar uma transio por transao ou conciliada ao avalizar o entendimento de que a permanncia de brasileiros em situao de banidos deixaria de corresponder ao propsito da Emenda Constitucional no 11, de 13 de outubro de 1978. Nesse contexto, no se pode descuidar que o motivo que impulsionou a elaborao da referida Emenda se sustentava no processo de retorno democracia que no seria alcanado com a persistncia de brasileiros na situao de banidos. Vale consignar, o Decreto no 82.960 de 1978, no a Lei no 6.683, de 28 de agosto de 1979, (Lei de Anistia) editada no ano seguinte, foi o primeiro Ato de transio expedido pelo Regime Militar, exatamente por sua aptido de desviar-se na direo da redemocratizao com a extino do banimento e o retorno de brasileiros ao territrio nacional, e, por consequncia, alavancando o jogo poltico democrtico. Por outro lado, o Pleno do Supremo Tribunal Federal brasileiro, distintamente, marca o lapso de migrao da ditadura para a democracia pelo advento da Lei da Anistia, deste modo, in expressis:
A chamada Lei de anistia diz com uma conexo sui generis, prpria ao momento histrico da transio para a democracia. [...] a realidade histrico-social da migrao da ditadura para a democracia poltica, da transio conciliada de 1979, que h de ser ponderada para que possamos discernir o significado da expresso crimes conexos na Lei n. 6.683. A chamada Lei da anistia veicula uma deciso poltica assumida naquele momento - o momento da transio conciliada de 1979. (BRASIL, 2010)
Essa deciso do Supremo Tribunal Federal brasileiro auxilia a compreenso de que, nessa poca, o regime autoritrio brasileiro vivenciava uma fase na qual se mostrava claudicante e estimulado negociar a abertura com o corpo poltico civil, inclusive composto por ex-banidos. Noutro vis, alm do marco inicial da fase transicional brasileira, necessrio se faz identificar o momento de ponto de no retorno no returning point, a partir do qual prevalece o novo e as decises caminham, inarredavelmente, para a
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legitimao democrtica. Opta-se por afastar a data da promulgao da Emenda no 26, de 27 de novembro de 1985, Constituio de 1967/69 como significante para balizar a inflexo de regime ditatorial para o democrtico. No Brasil, esta curvatura sobreveio com a posse de Presidente civil, eleito, ainda, sob a gide do constitucionalismo de transio. No aspecto normativo, a transio brasileira conviveu com inmeros atos constitucionais de transio no percurso do tempo, erigindo-se o que se denominou de bloco constitucional de transio brasileiro e no uma nica norma transicional ou uma singela constituio temporria. Particularmente, a transio brasileira, fincou alicerces na fase final, no acmulo de funes legislativas e constituintes nos mesmos membros do Congresso Nacional. Esta configurao de Congresso Constituinte, em lugar de uma Assembleia Constituinte, reduziu os espaos de atrito entre o poder militar em liquefao e o novo poder democrtico em solidificao, o que auxiliou o acordo poltico para a transio constitucional brasileira. Questo acicata versa sobre a natureza da Constituio brasileira em vigor. Teitel (1997, p. 2061-2071) sustenta seu carter provisrio, provisional - e o afirma reunindo-a s demais constituies transicionais da Amrica Latina que serviram para a mediao do regime militar para o civil. Essa interpretao advm da inteligncia da clusula de reviso constitucional brasileira inscrita no Art. 3o do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias, que, segundo a autora citada, se trata de disposio representativa da falta de consolidao do regime poltico, no fazendo sentido insistir na permanncia constitucional, mas, ao contrrio, na sua transitoriedade. Essa linha argumentativa no contradiz com sua opo doutrinria quando adere a amplo conceito de transitoriedade, inclusive, alcanando o limite das afinidades, tudo ao ponto de identificar trao de transio na fase de elaborao da Constituio norte-americana, elo de passagem entre a Revoluo norte-americana e a promulgao de sua Constituio A partir dessa anlise, poder-se-a atinar que todas as constituies conformam com o constitucionalismo de transio, basta que se filiem espcie genrica de transio teiteliana, ou seja, que se considere, no contexto de transio, a fase de elaborao da constituio, mesmo que fundacional. Noutra fenda, alm do conceito de transio, anota-se que sua definio de constitucionalismo bastante dilatada, a propsito, o seu parmetro de investigao consiste na politia aristotlica (TEITEL, 2011, p. 57), contribuindo para a cognio de que a autora opta por um
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constitucionalismo unicamente material, sem apego forma. Em suma, suas conjecturas caminham em duas direes: a primeira para o largo conceito de transio e a segunda para um amplo conceito de constitucionalismo. Teitel (1997, p. 2061) descreve outros dois fundamentos na identificao do constitucionalismo brasileiro transicional: os limites do Estado de Stio e do Estado de Defesa, encontrados no artigo 136 (Estado de Defesa) e no artigo 137 (Estado de Stio) da Constituio, bem como no poder do Presidente da Repblica para editar medidas provisrias - provisional measures, conforme o artigo 62, todos da Constituio da Repblica Federativa do Brasil em vigor. Sobre esses argumentos, adverte-se que suas duas fundamentaes no se alinham com as possibilidades de alterao de regime poltico: no caso da medida de Defesa e das medidas de Stio, comportam clusulas que, inversamente ao pretendido pela autora, aspiram manter o regime democrtico e no atravessar a ponte para democracia, pois o manejo do Direito excepcional no vigora durante regime ditatorial. Por seu turno, a medida provisria se aproxima a um veculo normativo infraconstitucional equipotente a uma lei ordinria, inbil para modificar o regime poltico ou faz-lo decair. Como se v, a especificao do modelo transicional ao constitucionalismo brasileiro, em vigor, converge a uma leitura fundada em viso larga de constitucionalismo, somada ao no menos dilatado conceito de transio.
4.2 Poder Judicirio de transio: o pensamento tpico problemtico encontra seu

espao na jurisdio constitucional
No contexto transicional, a norma constitucional do regime totalitrio se torna juridicamente rarefeita, seu espao normativo cede prevalncia de decises polticas e, no lugar da vocao de durabilidade, se aposta no Direito temporrio e na especulao do que ser constitudo quando advier a estabilidade democrtica. Nesse plano, o papel do Poder Judicirio determinante ao encerrar parte do acordo poltico de construo do caminho por onde passaro as questes de uma sociedade em movimento, mormente aqueles litgios jurdico-polticos que no encontram soluo poltica e normativa por meio do bloco de constitucionalidade transicional. Esses conflitos polticos, eventualmente, insolveis podem ser solucionados pelo Poder Judicirio, com olhar no apaziguamento de relaes polticas aporticas. Nesse particular surge o Poder Judicirio atuando topicamente para fornecer
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indicaes aos agentes polticos de como no interromper um processo que visa a caminhar para a democratizao do regime. Deve-se anotar que, para Calvin Massey (2007, p. 230-231), na ps-modernidade, se reconhece a deciso judicial como um julgamento poltico e esta caracterstica se tornar cada vez mais pronunciada quanto mais ps-moderno o mundo se tornar. Na transio, os polticos dirigem o processo de mudana do regime, e o Poder Judicirio tpico presta jurisdio de acompanhamento. O relevante papel do Poder Judicirio se deve a essa singular aptido para solucionar aporias polticas, exercer a jurisdio tpica com autoridade legitimada nos fatos, enquanto no sobrevier a nova ordem que confirmar ou no suas decises. Dessa feita, a jurisdio tpica se autentica pela soluo de problemas, pois governada pelo sentido prtico dos acontecimentos da realidade social. O Poder Judicirio se alinha corrente emprica e se afasta, cautelarmente, da ordem normativa totalitria em vigor, colaborando com sua desconstruo. Essa conduta de afastamento, levada a efeito pelo Poder Judicirio com opo pelo empirismo, acede ao apreendido pela professora Vanice Regina Lrio do Valle (2009, p. 99-101) ao assentar que no mundo emprico h prevalncia conferida dimenso normativa fundada na realidade social, normatividade dos fatos e s consequncias da deciso. Com efeito, nesse contexto, o Poder Judicirio tpico empirista, sem ateno normatividade vigente, conforma o caminho democrtico, fundando suas decises na realidade social, resolvendo questes de difcil soluo pela esfera poltica. No se pode desconhecer que, nsito transio constitucional, o argumento pragmtico valida a mudana de ordem, ao possibilitar o deslocamento de uma realidade para outra (PERELMAN, 1999, p. 11-14). A importncia do Poder Judicirio transicional se faz presente pelo exerccio desse mnus tpico-constitucional, onde a jurisdio tpica evita o aparecimento de hiato decisional, regulamenta comportamentos e, ao mesmo tempo, contribui para a construo da nova ordem democrtica. Por tudo isso, o ativismo tpico pode ser compreendido como aquela jurisdio que se volta soluo de problemas em desapreo ordem normativa totalitria e, tendo em conta as consequncias de suas decises, visa democratizao do regime. Nesse sentido, o ativismo tpico se harmoniza com a transio de regime ao facilitar o processo de retorno democracia.
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Na rbita temporal, o empanamento da constituio vigente e a falta de sua juridicidade so compensados pela deciso judicial. Cumpre atentar que a transio configura uma revoluo acordada na qual o Poder Judicial exerce a ltima funo retificadora para o caminho democrtico. Destarte, a jurisdio ativista tpica aufere natureza, preponderantemente, poltica, perdendo seu grau de imparcialidade. Ainda sobre o ativismo judicial tpico, afirma-se sua utilidade durante o perodo de crise poltica transicional e, por vezes, seu nico mecanismo de segurana e controle. Precisa-se ter em conta que se trata de uma jurisdio constitucional que catapulta o Poder Judicirio (Suprema Corte) momentaneamente posio de supremo poder poltico do Estado e, se empregada, ordinariamente, durante o perodo de estabilidade democrtica, compromete o princpio democrtico. Isso porque o ativismo tpico factual e consequencialista, pois reduz a importncia da norma legislada, inclusive do prprio texto constitucional. Nesse sentido, sem accountability ou controle popular, bem como sem o incremento do poder dos Poderes eleitos, o ativismo tpico tende a servir ideologia de grupos com acesso formao da deciso judicial, e no democracia, enquanto governo da maioria. Por conta dessa preocupao, a jurisdio tpica serve exclusivamente ao excepcional perodo de transio, dando-lhe mobilidade onde as negociaes polticas fracassarem e emperrarem o processo poltico de democratizao. Desse modo, h uma aliana de foras polticas que se convenciona com a participao inclusiva do Poder Judicirio, somando-se suas decises ao conjunto de balizas que regulam, juntamente com os acordos polticos, a transio para a democracia. Releva grifar, as respostas polticas e/ou normativas s decises judiciais tpicas, confirmando-as ou negando-as, ocorrero durante a edificao da nova ordem pelos demais Poderes polticos.
5 Constitucionalismo de transformao e a estabilidade dinmica de ajustes que

esquadrinham a realidade democrtica
Considerando-se que, para Amartya Sen (2009, p. 10), o desenvolvimento consiste na eliminao de privaes de liberdade que limitam as escolhas, tem-se que o constitucionalismo de transformao somente gerar mudanas sociais na hiptese de movimentar-se para ampliar o leque de escolhas das pessoas. Essa cobia ser possvel se for mantido o Estado Democrtico em um nvel dinamicamente estvel de tranquilidade, bem como se for seguido um projeto deontolgico de desenvolvimento estabelecido por um Poder legitimado pelas urnas. Esse desenho configura a
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pretenso de um constitucionalismo de transformao, sempre desafiado pela composio do eixo da mudana versus a estabilidade. Assim sendo, desconstrudas as principais bases do regime autoritrio ou alcanada suficiente estabilidade, entendida como falta de inclinao ao rompimento do regime poltico-democrtico, capacitam-se na sociedade inmeras extenses de transformao que nascem para aperfeioar a ordem econmica e social. Com efeito, distintos atores, e com eles o homo economicus, assumem o protagonismo na transformao, almejando a concretizao de direitos econmicos e sociais, segundo necessidades ditadas pela sociedade. Para o desenvolvimento do constitucionalismo de transformao cuja dimenso se localiza na esfera de liberdade ou mesmo numa ilha de democracia aberta no seio do regime de fora, exige-se que o gnero humano tenha razovel autonomia para que seja desperto no corpo social suficiente presso para criar nas pessoas o desejo de desenvolvimento. Essa viso de mudana encontra seu apoio na lio de Kojve (2002, p. 12), para quem ao contrrio do conhecimento que mantm o homem em quietude passiva, o desejo torna-o inquieto e leva-o ao. Dessa forma, a atmosfera democrtica com ampla liberdade de informao contamina a sociedade, criando condies de possibilidade para desejar mudanas de toda ordem, pois o espao da gora no se contrape esfera do mercado, mas se complementam sob uma constituio que a sociedade presume dinmica e durvel. No que concerne transformao normativa, o mpeto poltico se rende ordem jurdica. Assim, fatos e normas se mesclam em importncia e impem um processo de aprofundamento da integrao social, inicialmente segundo as bases fundadas ainda durante o constitucionalismo de transio, sucedidas pela poltica ordinria e, por fim, pela prpria ordem constitucional de transformao. Na transformao, o debate ocupa novos espaos para o enfrentamento de temas ligados promoo de direitos fundamentais e potencialidade do Estado como agente dessas transformaes (BARROSO, 2010, p. 87). Observa-se, na transformao, um conjunto de tenses que facilitam o desenvolvimento da sociedade, marcada pelas aes planejadas, e no pela ascendncia do instinto pragmtico da poca transicional. Desse modo, na transformao, abrolham oportunidades de democratizao para alm dos Poderes Pblicos, alcanando os partidos polticos, sindicatos e outras associaes civis. Todas as relaes se alteram para praticar a dialtica e cultivar a liberdade, reluzindo nessa nova fase a evidente importncia do registro e pu-
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blicidade das decises que, doravante, concorrem para a facilitao da participao do cidado nos destinos sociais, nascendo um processo circular de alimentao da liberdade e da cidadania. Todavia, segundo Bckenfrde (2000, p. 78), a liberdade no se potencializa de modo imediato, sua interveno na sociedade desenvolve-se em passos sucessivos, produzindo-se uma espcie de metamorfose na liberdade individual at a liberdade democrtica. Infere-se que a liberdade poltica exercida no seio da sociedade dimensiona a grandeza da mudana a ser alcanada, ou seja, atravs da Poltica e do Direito vincula-se o agir estatal no vis de promoo da igualdade com dignidade dignigualdade. Nesse plano ps-moderno, iniciam-se transformaes sociais que repercutem diretamente nos esquemas de pensamento e, por conseguinte, nas polticas pblicas, alterando os perfis e provocando mudanas no modo de agir estatal, advindo, assim, a presuno do cidado amistoso que merece ser acolhido como pessoa dotada de necessidades materiais imprescindveis para a vida boa. Na transformao, desponta a importncia da interveno legtima do Estado na rea econmica e social, sendo essa ingerncia a causa necessria para a operao do desenvolvimento.
5.1 Transformao no Brasil

No havendo como estratificar as relaes sociais de pessoas que desejam alcanar melhor nvel de vida e felicidade, no processo de transformao, a liberdade emancipa o fluxo social implicando em demanda constante por mudanas. Em outras palavras, o enlaamento social se consolida e se agua para a disputa da felicidade a ser construda pela transformao, disposta atravs da concretizao dos direitos sociais. Nesse plano de ideias, o campo do constitucionalismo de transformao jurdico-constitucional, econmico, social e circularmente poltico na medida em que a democracia incrementa a democracia (PILDES, 2011, p. 254). No caso brasileiro, marca-se o incio do processo de transformao pela promulgao da Constituio Democrtica de 1988, a partir de ento, agora sob a gide do Estado Cidado no ambiente da nova-modernidade, inicia-se uma fase de mudana legtima da sociedade, mormente segundo interminvel reforma imposta ordem constitucional.
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Nesse exerccio, confinante ao entendimento lapidar de Pius Langa (2006, p. 3), excogita-se que transformar a sociedade consiste de uma revoluo social e econmica, consequentemente, a transformao impe ateno aos direitos sociais e econmicos. No feitio do desenvolvimento social, o constitucionalismo de transformao se aproxima da ideia de bloco constitucional dirigente no qual cabe ao Estado servir de agente promotor dos direitos de igualdade. Nesse contexto, a constituio de transformao pressupe uma filosofia de ao de superao da imobilidade constitucional, sem se fazer substituta da Poltica, pois esta mesma se posiciona como sua premissa (CANOTILHO, 2001, p. 457-466). Deve-se afirmar que o constitucionalismo dirigente, associado tese substancialista somada acentuao principialista dos direitos desloca para os tribunais a garantia do direito que deveria ser obtida logo no nvel da mediao concretizadora do legislador democrtico (CANOTILHO, 2008, p. 214), implicando na imposio, pelo Poder Judicirio, de tarefas, objetivos e finalidades ao legislador democrtico, fortificando a juridicidade dos direitos sociais e as transformaes da sociedade.
5.2
Poder Judicirio de transformao: ativismo social ou jurisdio de estado de necessidade

Na origem do movimento de materializao dos direitos sociais, deve-se relembrar, se encontra a potncia administrativa estatal voltada ao acolhimento daquelas pessoas que no gozam plenamente da faculdade de argumentao junto aos Poderes. Carentes dessas capacidades, esvai-se o direito de cada qual participao efetiva na seara poltica e disso decorre a perda das vantagens alojadas na esfera econmica, dando-se causa contundente assimetria nos nveis de reconhecimento social. Por essa razo, a concretizao dos direitos sociais pela Administrao tem como alvo aqueles que ainda no gozam de amplo acesso ao gora (politicamente fracos) nem praa do mercado (economicamente excludos). Urge provocar, a quebra do ciclo assimtrico pela materializao de direitos que valem na modalidade depende de, ou seja, direitos discriminados pela baixa tessitura dos modais denticos de proibio e de obrigao, dependem da atuao de uma esfera pblica compensadora das carncias denticas. Assim sendo, os direitos sociais so dependentes de polticas pblicas, sendo direitos sob probabilidade, submetidos ao planejamento administrativo. Tudo indica e, o discernimento admite, o enorme privilgio do Poder Executivo para a consecuo dos objetivos que visam a favorecer pessoas necessitadas, outra
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viso que designasse essa competncia a outro Poder implicaria: no risco de aumentar-se o abismo social pela falta de informao tcnico-administrativa; esgotar-se o volume oramentrio destinado realizao social; e criar-se o problema de interferncia de um poder sobre os demais. Assim, nessa provncia, a atuao do Poder Executivo transformativo e a suplementar coordenao entre os poderes parecem ser a sada frutfera. O que ora se trata confirma a ideia de que no constitucionalismo de transformao os juzes esto sob uma constituio e fundamentam suas decises, no apenas referenciando-as autoridade, mas s ideias e aos valores (LANGA, 2006, p. 4). Porm, excepcionalmente, deve-se considerar o Poder Judicirio como poder determinante para transformar a realidade social, at e inclusive, exercendo o ativismo judicial para transformar a sociedade. Nessa hiptese, a legitimao da deciso do Poder Judicirio encontra seu fundamento no estado de necessidade das pessoas e no na omisso de um ou dos demais poderes polticos eleitos. Essa viso se afasta do que se admite primeira vista, ou seja, o argumento da omisso do Poder Executivo e/ou do Legislativo, teses que justificam o ativismo judicial segundo contextos que no evitam a exploso do ativismo experimentado, particularmente, no Brasil. De forma oposta, por ser mais prxima da dignidade, a argumentao apoiada no estado de necessidade da pessoa, por conter base factual e no jurdica, dificulta o ativismo judicial transformativo.
6 Concluso
Assinalar, sob o aspecto poltico, a passagem controlada de um regime de fora para uma sociedade democrtica consiste de objeto afeto ao constitucionalismo de transio, comprometido de antemo com a mudana de regime, enquanto que a atualizao poltica, social e econmica no regime democrtico se reveste de questo do constitucionalismo de transformao. Durante fase ditatorial, a conturbao social pela liberalizao do regime sugere transio para o modelo (poltico) democrtico. Nessa alterao, ao se evitar o descomedimento de uma revoluo, ter-se- uma transio transacional. Dessa forma, o constitucionalismo de transio tem partida na instabilidade poltica em um regime ditatorial, prossegue em um regime poltico questionado e pusilmine, e tem chegada na estabilidade poltica em um regime democrtico. Enquanto que seu congnere, o constitucionalismo transformativo, diferentemente, somente tem partida na estabilidade poltica dinmica em um regime deRevista Jurdica da Presidncia Braslia v. 15 n. 106 Jun./Set. 2013 p. 419 a 445
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mocrtico ou numa ilha democrtica aberta pelo regime de fora, pois se trata de um modelo de retificao, no qual outros caminhos estaro constantemente sendo abertos pelos atores polticos, econmicos e sociais. De um ponto de vista ligeiro, o legado da transio consiste no alcance da estabilidade poltica que permite a continuidade na transformao. Adotando-se esse entendimento, no h ligao imperativa entre o constitucionalismo de transio e a concretizao de direitos fundamentais de natureza social e econmica, posto que esses encontram maior possibilidade de concretizao atravs de um ordenamento que tenha razovel estabilidade, como no constitucionalismo de transformao. A esse respeito, a associao imediata da transio se perfaz, preponderantemente, com os direitos polticos. No ocioso dizer que a concretizao dos demais direitos no constitucionalismo de transio cobre-se de acidentalidade. Deve ser anunciado que essa proposta no contradiz com o reconhecimento de direitos sociais e outras matrias constantes da agenda de democratizao estabelecida durante a transio de um regime ditatorial para o democrtico. Por fim, atualmente, na proximidade do quarto quinqunio deste sculo XXI, no se vivencia o constitucionalismo de transio no Brasil, mas um intenso movimento transformador, pois inexistem no presente os elementos da transio, quais sejam, a turbao de um regime ditatorial e a finalidade redemocratizante. Por tudo, apesar de abalizadas posies no sentido contrrio, a transio poltica, nos moldes que se desenhou, no consiste de classificao que tenha similitude com a fase histrica atual. Por seu turno, a generalizao do conceito de transio pode dissipar sua utilidade, levando ao tratamento uniforme onde h quase imperceptvel possibilidade de distino entre os modelos ps-modernos do constitucionalismo de retificao. Acerca da participao do Poder Judicirio como rgo do constitucionalismo de transio, seu papel marca o que se pode chamar de ativismo tpico, no qual sua legitimidade provm da habilidade para solucionar aporias polticas, exercendo, assim, papel relevante ao desenhar o consenso para o corpo poltico e social, impedindo a perda de controle na transio e impelindo o processo de democratizao. No se despreza o alerta, na paulatina aproximao do fim do processo transicional, o Poder Judicirio tende a se posicionar em equilbrio dinmico com os demais poderes. Na hiptese de uma transio que caminha para a promoo da transformao com justia social, o Poder Judicirio se legitima no exerccio do ativismo
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social que no mais deflui das aporias polticas e sim do estado de necessidade de pessoas que buscam dignigualdade. Ao ensejo de concluso, foroso ressaltar, h uma clivagem conceitual entre transformao e transio, mesmo que no terreno sensvel ocorram, eventualmente, ao mesmo tempo. Portanto, no so conceitos incompatveis ou excludentes, porquanto no se refiram a mesma matria, nem compartilhem do mesmo fim. O constitucionalismo de transformao na ps-modernidade, sucedneo do constitucionalismo clssico da modernidade, apresenta as melhores condies para a compreenso dos direitos sociais, posto que no opera com as certezas dogmticas, diga-se que Herclito, na ps-modernidade, representa a constante perspectiva de mudana que leva em conta a ideia de alterao e movimento, sentidos que comportam a possibilidade de retificao. Portanto, no contexto contemporneo de um mundo que se quer ps-moderno, atravs da transio e da transformao constitucionais, dois e dois pode somar quatro, mas o adequado pode ser cinco e, amanh, antes pelo contrrio, h possibilidade de se mudar de ideia, refutando-se todos os resultados.
7 Referncias
ARENDT, Hannah. A condio humana. Trad. Roberto Raposo. 11. ed. So Paulo: Forense Universitria, 2011. BARROSO, Luis Roberto; Curso de direito constitucional contemporneo. Os conceitos fundamentais e a construo do novo modelo. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2010. BLANCHOT, Maurice. A conversa infinita 2: A experincia limite. Trad. Joo Moura Jr. So Paulo: Escuta, 2007. BCKENFRDE, Ernst-Wolfgang. Estudios sobre el Estado de Derecho y la democracia. Trad. Rafael de Agapito Serrano. Madrid: Editorial Trotta, 2000. BORNHEIM, Gerd A. (Org.). Os filsofos pr-socrticos. 3 ed. So Paulo: Editora Cultrix, 1977. BRASIL, Constituio da Repblica Federativa do Brasil, de 05 de outubro de 1988. Dirio Oficial da Unio. Braslia, 1988. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em: 20 de junho de 2012. ________. Supremo Tribunal Federal. ADPF 153 / DF - DF. Dirio da Justia Eletrnico no 145 Divulgao 05/08/2010, Publicao em 06/08/2010. Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental. Relator(a): Min. Eros Grau. rgo Julgador: Tribunal Pleno. J. 29/04/2010. Disponvel em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/
443
paginador.jsp?docTP=AC&docID=612960 >. Acesso em: 4 de setembro de 2013. ________. Emenda Constitucional no 11, de 13 de outubro de 1978. Dirio Oficial da Unio. Braslia, 1978. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/emendas/emc_anterior1988/emc11-78.htm>. Acesso em: 4 de setembro de 2013. ________. Decreto no 82.960, de 29 de dezembro de 1978. Dirio Oficial da Unio. Braslia, 1978. Disponvel em: <http://www2.camara.leg.br/legin/fed/decret/1970-1979/decreto-82960-29-dezembro-1978-432175-publicacaooriginal-1-pe.html>. Acesso em: 4 de setembro de 2013. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Estudos sobre Direitos Fundamentais. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. ________. Constituio dirigente e vinculao do legislador. 2. ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2001. CHABROT, Christophe. Matre de confrences de Droit public Universit Lumire Lyon 2, Facult des Sciences Juridiques Vme Sminaire franco-japonais de Droit public, Colmar-Lyon, 4-10 septembre 2002. In: La Constitution et le Temps. Ed. LHerms, Lyon 2003, pp.95-110. Disponvel em: <http://fdsp.univ-lyon2.fr/sites/fdsp/IMG/ pdf_Transition_constitutionnelle_2002.pdf>. Acesso em: 08 de junho de 2012. CHANG,Wen-Chen; YEH, Jiunn-Rong. The Changing Landscape of Modern Constitutionalism: Transitional Perspective (March 31, 2009). National Taiwan University Law Review, Vol. 4, No. 1, pp.145-183, 2009. Disponvel em: <http://ssrn.com/abstract=1482863>. Acesso em: 14 de junho de 2012. DANTON, Arthur. Unnatural wonders. Farrar, Straus, Giroux. Trad. Claudio Miklos. New York, 2005, 3/18. DIXON, Rosalind; GINSBURG, Tom. Comparative Constitutional Law. Massachusetts: Edward Elgar Publishing, 2011. ECO, Humberto. Interpretao e superinterpretao. Trad. Monica Stahel. 3 ed. So Paulo: Martins Fontes, 2012. SCHAUER, Frederick. Playing by the rules. New York: Oxford University Press, 2002. GINSBURG, Tom. Comparative Constitutional Law. Research Handbooks in Comparative Law. Massachusetts: Edward Elgar Publishing, 2011. GOYARD-FABRE, Simone. Os princpios filosficos do direito poltico moderno. So Paulo: Martins Fontes, 2002. HABERMAS, Jurgen. A incluso do outro. Trad. George Sperber, Paulo Astor Soethe e
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p. 419 a 445
444
Milton Camargo Mota. 3. ed. So Paulo: Edies Loyola, 2007. KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Trad. Joo Baptista Machado. 6. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2000. KHATIWADA, Apurba. Constitutionalism of Transition. Disponvel em: <http://ssrn. com/abstract=1500826>. Acesso em: 22 de maio de 2012. KLOURI, Cesar Marcos. A Liberdade de expresso, o jornalismo cvico e os direitos de personalidade ante a inconstitucionalidade da lei de impresna. Lost in Translation: Civic Journalisms Applicability to Newspaper Coverage of the U.S. Supreme Court. 1998, 1ss, esp. 3 ss. Disponvel em: <http://www.klouri.com.br/artigos.php?n=9>. Acesso em: 02 de julho de 2012. KOJVE, Alexandre. Introduo leitura de Hegel. Trad. Estela dos Santos Abreu. Rio de Janeiro: UERJ, 2002. LANGA. Pius. Transformative Constitutionalism. Prestige Lecture delivered at Stellenbosch University on 9 October 2006. Disponvel em: <http://sun025.sun.ac.za/ portal/page/portal/law/index.afrikaans/nuus/2006/Pius%20Langa%20Speech. pdf>. Acesso em: 28 de maio de 2012. MASSEY, Calvin. The Constitution in a Postmodern Age. 64 WASH. &LEE L. REF 165 (2007). Disponvel em:<http://law.wlu.edu/deptimages/Law%20Review/64-1%20 Massey%20Article.pdf>. Acesso em: 19 junho de 2012. MIRANDA, Jorge. Revista de Direito do Estado. Ano 3 n. 9, jan/mar 2008. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. PERELMAN, Cham. Retricas. Trad. Maria Ermantina Galvo Pereira. So Paulo: Martins Fontes, 1999. PILDES, Richard H. Political parties and constitutionalism. In: DIXON, Rosalind. GINSBURG, Tom. Comparative Constitutional Law. Research Handbooks in Comparative Law. Massachusetts: Edward Elgar Publishing, 2011. FERRARA, Ricardo. A crise da verdade na ps-modernidade. Disponvel em: <http:// capacidadereflexivaoperante.wordpress.com/2010/05/01/a-crise-da-verdade-na -pos-modernidade/>. Acesso em: 03 de junho de 2012. ROTH, Michael S. A Problem of Recognition: Alexandre Kojve and the End of History. History and Theory, Vol. 24, No. 3. (Oct., 1985), pp. 293-306. Disponvel em: <http://www.wesleyan.edu/wsa/mroth/a-problem-of-recognition.pdf>. Acesso em: 19 de maio de 2012.
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445
STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso. Constituio, hermenutica e teorias discursivas. 4. ed. Porto Alegre: Saraiva, 2012. TEITEL, Ruti. Transitional Jurisprudence: The Role of Law in Political Transformation. Disponvel em: <http://www.nyls.edu/user_files/1/3/4/15/102/106%20Yale.pdf>. Acesso em: 04 de junho de 2012. ________. Ruti. Transitional justice and the transformation of constitutionalism. In: DIXON, Rosalind. GINSBURG, Tom. Comparative Constitutional Law. Research Handbooks in Comparative Law. Massachusetts: Edward Elgar Publishing, 2011. TRIGO, Luciano. O viajante imvel - Machado de Assis e o Rio de Janeiro. Rio de Janeiro: Record, 2001. SEN, Amartya. Desenvolvimento como liberdade. Trad. Laura Teixeira Motta. So Paulo: Companhia das Letras, 2009. VALLE, Vanice Regina Lrio do (Org.) et alii. Ativismo Jurisdicional e o Supremo Tribunal Federal. Laboratrio de anlise jurisprudencial do STF. Curitiba: Juru, 2009. VELOSO, Caetano. Como dois e dois. Disponvel em:<http://letras.mus.br/caetano-veloso/44712/>. Acesso em: 4 de setembro de 2013. WACHOWICZ. Marcos. Poder constituinte & Transio Constitucional. Perspectiva Histrico - Constitucional. 2. ed. Curitiba: Juru, 2004. WITTGENSTEIN, Ludwig. Investigaes filosficas. Trad. Marcos G. Montagnoli. 4. ed. Petrpolis: Vozes Ltda, 2005. ZATERKA, Luciana. Nietzsche: a verdade como fico. Cadernos Nietzsche 1, 1996, p. 83-92. Disponvel em: <http://www.fflch.usp.br/df/gen/pdf/cn_01_05.pdf>. Acesso em: 9 de junho de 2012.
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O contedo constitucional do princpio federativo

ANDERSON SANTOS DA SILVA
Graduado em Direito (UESC). Ps-graduado em Direito Material e Processual do Trabalho (FTC). Juiz Federal (TRF/2a regio). Artigo recebido em 19/11/2012 e aprovado em 20/08/2013.
SUMRIO: 1 Introduo 2 O princpio federativo 3 Inalterabilidade da forma bsica da federao 4 Irrestringibilidade da autonomia 5 Distribuio subsidiria de competncias 6 Igualdade jurdica dos entes federativos 7 Concluso 8 Referncias.
RESUMO: Este trabalho discute o contedo constitucional do princpio federativo. Aborda, em primeiro lugar, a deficincia da literatura jurdica sobre o tema. Em seguida, sugere a existncia de quatro mximas que informam o contedo do citado princpio: a inalterabilidade da forma bsica da federao, a irrestringibilidade da autonomia, a subsidiariedade na repartio das competncias e a igualdade dos entes federativos. PALAVRAS-CHAVE: Federao Contedo Autonomia Subsidiariedade Igualdade.
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The constitutional content of the federative principle

CONTENTS: 1 Introduction 2 The federal principle 3 Inalterability of the basic form of the federation 4 Impossibility to restrict the autonomy 5 Subsidiary distribution of powers 6 Legal equality of the federated entities 7 Conclusion 8 References.
ABSTRACT: This article discusses the constitutional content of the federative principle. First, it broaches the deficiency of the legal literature about the subject. Then it proposes the existence of four maxims that inform the content of that principle: the inalterability of the basic form of the federation, the impossibility of restriction of the autonomy, the subsidiarity in the division of powers and the equality of the federated entities. KEYWORDS: Federation Content Autonomy Subsidiarity Equality.
El contenido constitucional del principio federativo

CONTENIDO: 1 Introduccin 2 El principio federativo 3 La inalterabilidad de la forma bsica de la federacin 4 La imposibilidad de reducir la autonoma 5 La subsidiariedad en la distribucin de atribuciones 6 La igualdad de los entes federativos 7 Conclusin 8 Referencias.
RESUMEN: Este trabajo presenta el contenido constitucional del principio federativo. Inicialmente, se menciona el dficit de literatura jurdica entorno a ese tema. Despus, se proponen cuatro mximas informativas sobre el principio federativo: la inalterabilidad de la forma bsica de la federacin, la imposibilidad de reducir la autonoma, la subsidiariedad en la distribucin de atribuciones y la igualdad entre entes federados. PALABRAS CLAVES: Federacin Contenido Autonoma Subsidiariedad Igualdad.
Le contenu constitutionnel du principe fdratif

CONTENU: 1 Introduction 2 Le principe fdratif 3 Linalterabilit de la forme basique de la fdration 4 Limpossibilit de rduire lautonomie 5 La subsidiarit dans la rpartition des comptences 6 Legalit des entits de la fdration 7 Conclusion 8 Rfrences.
RSUM: Ce travail porte sur le contenu constitutionnel du principe fdratif. II aborde, initialement, linsuffisance de littrature juridique sur le sujet. Puis, il prsente quatre facteurs faisant partie dudit principe: linaltrabilit de la forme basique de la fdration, limpossibilit de rduire lautonomie, la subsidiarit dans la rpartition des comptences et legalit des entits de la fdration. MOTS-CLS: Fdration Contenu Autonomie Subsidiarit Egalit.
Anderson Santos da Silva
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Introduo
princpio federativo consagrado no primeiro artigo da Constituio da Repblica, de 05 de outubro de 1988, juntamente com os princpios democrtico e republicano. O referido princpio mereceu, ainda, da parte do constituinte, a sua incluso no rol das matrias imodificveis pelo poder constituinte reformador. No entanto, a literatura jurdica brasileira sobre o tema restringe-se, no raro, a expor aspectos histricos do federalismo e a repetir noes excessivamente vagas e ambguas, o que pouco ajuda na anlise sobre a compatibilidade de certas normas com o princpio federativo. Os autores no respondem rigorosamente questes como: quando se pode considerar que uma emenda constitucional tendente a abolir a forma federativa de Estado? A simples alterao de pormenores constitucionais relativos federao, como a distribuio de competncias, viola essa clusula ptrea? constitucional o estabelecimento, por lei infraconstitucional, de privilgios da Unio em detrimento dos demais entes federativos? possvel delimitar objetivamente o contedo do princpio federativo ou este no passa de mera retrica jurdica? As respostas a essas indagaes exigem certa segurana na definio do contedo constitucional do princpio federativo, e ultrapassam o mero interesse acadmico, porquanto o Supremo Tribunal Federal STF frequentemente se v diante de casos que impem respostas a essas perquiries. No se pode olvidar que a federao traduz uma ideia central da organizao poltica da Repblica Federativa do Brasil. Encontra-se em posio de destaque no meio das normas constitucionais, pois, como j dito, alm de se inserir entre os princpios fundamentais do Estado, tambm uma clusula ptrea. O constituinte originrio admitiu a alterao de grande parte de sua obra por meio de emenda Constituio, mas rejeitou a possibilidade de deliberao legislativa a respeito de proposta de emenda constitucional tendente a abolir o princpio federativo. O prestgio que o princpio federativo logrou encontrar na Assembleia Nacional Constituinte, contudo, parece no ser partilhado pelo chamado constituinte derivado e pelo legislador ordinrio. Tal afirmao respaldada pela sucesso de emendas constitucionais e de leis centralizadoras que foram editadas desde a promulgao da Constituio da Repblica de 1988, que, de resto, tm sido interpretadas sob a influncia do histrico autoritrio e centralizador dos regimes constitucionais anteriores. Dentre as vrias alteraes legislativas que evidenciam o exposto esto: a Emenda de Reviso no 1, de 1 de maro de 1994, que criou o fundo social de emergncia,
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retirando algumas parcelas de transferncias intergovernamentais dos entes federados; a Emenda Constitucional no 3, de 17 de maro de 1993, que possibilitou a reteno de transferncia de recursos, outrora transferidos compulsoriamente; a Emenda Constitucional no 19, de 4 de junho de 1998, que previu a suspenso de repasse de verbas federais ou estaduais aos Estados-membros, ao Distrito Federal e aos Municpios que descumprirem as regras limitadoras de despesa com pessoal; a Lei Complementar no 101, de 4 de maio de 2000 (Lei de Responsabilidade Fiscal), repleta de dispositivos centralizadores, inclusive autorizadores de sanes institucionais; a Emenda Constitucional no 42, de 19 de dezembro de 2003, que desonerou o Imposto sobre Circulao de Mercadorias e Servios sobre a exportao; entre outras1. O mtodo adotado para extrair o significado constitucional do princpio federativo foi o de identificar e analisar as normas constitucionais que com ele mantenham conexo, bem como a interpretao dada a esse princpio pelos Tribunais, notadamente pelo STF. Com esse caminho, pretende-se estabelecer a abrangncia da referida norma. Busca-se, aqui, demonstrar que o contedo positivo do princpio federativo composto pelas seguintes mximas: (a) inalterabilidade da forma bsica da Federao brasileira, segundo a qual so intangveis os mecanismos que viabilizam a federao, como a indissolubilidade do pacto federativo, a repartio de competncias, a interveno federal e estadual, a organizao bicameral do Poder Legislativo Federal, o controle de constitucionalidade, entre outros; (b) irrestringibilidade da autonomia; (c) subsidiariedade na repartio de competncias; e (d) igualdade jurdica dos entes federativos. Cada uma dessas mximas, como se ver, serve como um filtro, pelo qual todas as emendas constitucionais e outros tipos legislativos que contenham normas relacionadas federao devem passar sucessivamente, a fim de se apreciar a sua constitucionalidade.
1 No julgamento da Ao Direta de Inconstitucionalidade - ADI no 3645-9/PR, o Ministro Enrique Ricardo Lewandowsky notou o referido processo de concentrao do poder na Unio fazendo a seguinte observao: Dentro desse movimento pendular que caracteriza o federalismo brasileiro, com momentos de grande concentrao de poder ao nvel da Unio, e outros, de grande desconcentrao em favor dos demais entes federativos, verifica-se que, paulatinamente, estamos caminhando, na verdade, para um Estado unitrio descentralizado, haja vista as recentes reformas administrativa, previdenciria, judiciria, tributria.
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2 O princpio federativo
No uma tarefa fcil definir o que forma federativa de Estado. O federalismo tem adotado, desde sua apario no ordenamento jurdico norte-americano, diversos modelos. Na verdade, o que se entende por federalismo encontra-se na rbita subjetiva de cada Estado (MIRANDA, 1967, p. 300), pois cada um se reconhece unitrio ou federal de acordo com diversos fatores, como, por exemplo, sua experincia histrica. No obstante, o que se coloca como elemento caracterizador indispensvel da forma federativa a atribuio de soberania ao Estado (ordem jurdica total) e de autonomia aos entes federados (ordens jurdicas parciais). Todas as demais caractersticas de um Estado federal decorrem, principalmente, do sentido que se d autonomia dos entes federados. Como se trata de aspecto importante para o atingimento do objetivo deste estudo, mais frente, o conceito de autonomia no direito positivo brasileiro ser retomado. Neste momento, oportuno registrar que, da expresso Repblica Federativa do Brasil, contida no art. 1o da Constituio da Repblica, extrai-se mais que uma mera promessa de organizao da forma de Estado e da forma de governo, mas o que Jos Afonso da Silva (1992, p. 85), na esteira de Gomes Canotilho, chama de norma-sntese ou norma-matriz. Isto , embora no haja, na espcie, uma relao explcita de imputao, h um mandamento de grande relevncia: uma norma-princpio da categoria dos princpios poltico-constitucionais. Com efeito, dentre as vrias tipologias dos princpios constitucionais encontradas na literatura jurdica, destaca-se a que os distingue em duas categorias: (a) princpios poltico-constitucionais, que tambm so chamados de constitucionais fundamentais por Lus Roberto Barroso (2003, p. 154), e de polticos constitucionalmente conformadores, por Gomes Canotilho2 (1993, p. 172), que representam as decises polticas fundamentais do Estado; e (b) princpios jurdico-constitucionais, que, por sua vez, po-
2 Canotilho assim disseca os princpios constitucionalmente conformadores: Designam-se por princpios politicamente conformadores os princpios constitucionais que explicitam as valoraes polticas fundamentais do legislador constituinte. Nestes princpios se condensam as opes polticas nucleares e se reflecte a ideologia inspiradora da constituio. Expressando as concepes polticas triunfantes ou dominantes numa assembleia constituinte, os princpios poltico-constitucionais so o cerne poltico de uma constituio poltica, no admirando que: (1) sejam reconhecidos como limites ao poder de reviso; (2) se revelem os princpios mais directamente visados no caso de alterao profunda no regime poltico. Nesta sede situar-se-o os princpios definidores da forma de Estado [...]; os princpios definidores da estrutura do Estado [...]; os princpios estruturantes do regime poltico [...]; e os princpios caracterizadores da forma de governo e da organizao poltica em geral (1993, p. 172).
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dem ser gerais (os que traam uma linha limitadora do poder do Estado, como os que definem os direitos fundamentais), ou especiais (aqueles atinentes a um tema, captulo ou ttulo da Constituio, como os que informam a ordem tributria). importante enfatizar que os princpios poltico-constitucionais no possuem frmula apriorstica, mas devem ser entendidos consoante a regulao que recebem de cada ordenamento jurdico. Esse entendimento j foi respaldado pelo Supremo Tribunal Federal em diversas ocasies. No julgamento da medida cautelar referente ADI no 1967, por exemplo, o Ministro Seplveda Pertence afirmou que tais princpios constitucionais no so conceitos abstratos, mas seu contedo positivo deve ser extrado da verso concreta acolhida na Constituio3. Desse modo, o sentido do princpio federativo deve ser colhido a partir de uma anlise das normas constitucionais que com ele tenham algum nexo. Adota-se aqui o mtodo proposto por Humberto vila, que aponta um caminho para determinar os limites em que devem ser compreendidos os princpios, a fim de superar a excessiva generalidade que resulta de sua simples associao a valores. As diretrizes para a investigao do verdadeiro sentido e alcance dos princpios so: (a) especificao ao mximo dos fins; (b) pesquisa de casos paradigmticos; (c) verificao das semelhanas, nesses casos, capazes de possibilitar a constituio de grupos de casos que girem em torno da soluo de um mesmo problema; (d) extrao de critrios capazes de possibilitar a delimitao de quais so os bens jurdicos que compem o estado ideal de coisas e de quais so os comportamentos considerados necessrios sua realizao; e (e) realizao do percurso inverso: aps descobertos o estado de coisas e os comportamentos necessrios sua promoo, verifica-se a existncia de outros casos que deveriam ter sido decididos com base no princpio em anlise (2006, p. 91-94). Partindo-se, assim, da premissa de que os princpios sinalizam para um estado ideal de coisas, o primeiro passo ser o de delimitar qual esse estado de coisas. No caso do princpio federativo, a partir das normas constitucionais que com ele guardam relao, sero apontados quais elementos compem o objetivo desejado pela
3 Em outra ocasio, no julgamento da Arguio de Descumprimento Preceito Fundamental - ADPF no 33-5/PA, o Ministro Gilmar Mendes asseverou: O que significa, efetivamente, separao de Poderes ou forma federativa? O que um Estado de Direito Democrtico? Qual o significado da proteo da dignidade humana? Qual a dimenso do princpio federativo? Essas indagaes somente podem ser respondidas, adequadamente, no contexto de determinado sistema constitucional. o exame sistemtico das disposies constitucionais integrantes do modelo constitucional que permitir explicitar o contedo de determinado princpio.
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Constituio da Repblica de 1988. Durante a exposio desses elementos, sero indicados os dispositivos que lhes do fundamento, bem como os casos em que o princpio foi aplicado, ou no o foi, mas deveria ter sido.
3 Inalterabilidade da forma bsica da federao

As limitaes materiais ao poder constituinte reformador constituem um tema verdadeiramente tormentoso na cincia do direito constitucional, mormente porque se situa na tenso entre a necessidade de estabilidade constitucional e a dinmica da realidade, que est sempre a impor mudanas. A maior dificuldade deve-se indefinio do contedo das chamadas clusulas ptreas. Por exemplo, j foi objeto de debate no Supremo Tribunal Federal a questo da imutabilidade do princpio da anterioridade geral tributria, que foi considerado, no julgamento da ADI no 939-7/DF, uma garantia individual e, como tal, uma clusula ptrea. De igual modo, discutiu-se a abrangncia do princpio da separao dos poderes na apreciao da ADI no 98-5/MT. Quanto apreenso dos limites de reforma do princpio federativo, e como este deve ser compreendido, podem ser citados dois casos paradigmticos julgados pela Corte Mxima. O primeiro caso o da Emenda Constitucional no 3/1993, que autorizou a Unio a instituir o Imposto Provisrio sobre a Movimentao ou a Transmisso de Valores e de Crditos e Direitos de Natureza Financeira - IPMF e, em seu art. 2o, 2o, afastou a incidncia das regras da anterioridade geral tributria e das imunidades. Foi ento ajuizada a ADI no 939-7/DF, em cujo julgamento foram feitas muitas consideraes sobre a abrangncia das clusulas ptreas, em especial, a da forma federativa e a dos direitos e garantias individuais4. O Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional o art. 2o, 2o, da Emenda Constitucional no 3/1993. Na ocasio, a Corte entendeu que a imunidade tribu-
4 O ento Subprocurador-Geral da Repblica Paulo de Tarso Braz Lucas colocou o problema dos limites materiais reforma da Constituio nos seguintes termos: Como interpretar a norma do 4o do art. 60 da Carta Magna em vigor? Qual o sentido, alcance e extenso de cada um dos limites materiais postos em seus quatro incisos? Como atingir o ponto de equilbrio no qual a Constituio nem fique to engessada, ao ponto de servir de argumento para rupturas to do agrado dos radicais, nem fique merc de maioria ocasional ou sujeita a pseudo-razes fundadas na suposta gravidade de problemas meramente circunstanciais, que muitas vezes estimulam e provocam pruridos no sentido de mudanas injustificadas e irrefletidas, que nem do oportunidade s normas constitucionais modificadas de serem postas a prova? Eis a questo fundamental.
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tria recproca constitui uma projeo concretizadora do princpio federativo, de modo que no poderia ser derrogada sem que houvesse uma violao ao cerne imodificvel da Constituio. O segundo caso o da Emenda Constitucional no 14, de setembro de 1996, que alterou o pargrafo primeiro do art. 211 da Constituio da Repblica, para dar Unio a atribuio de exercer, em matria educacional, funo redistributiva e supletiva, mediante assistncia tcnica e financeira aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios. Alterou tambm o art. 60 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias ADCT para determinar a aplicao mnima de sessenta por cento da receita prevista no caput do art. 212 (para a Unio, dezoito, e para os Estados, Distrito Federal e Municpios, vinte e cinco por cento da receita resultante de impostos) na manuteno e no desenvolvimento do ensino fundamental, com o objetivo de assegurar a universalizao de seu atendimento e a remunerao condigna do magistrio. No mesmo ano, foi editada a Lei no 9.424, que criou o o Fundo de Manuteno e Desenvolvimento do Ensino Fundamental e de Valorizao do Magistrio Fundef. Foram movidas duas aes diretas (ADI no 1967-8/DF e ADI no 1749, julgadas na mesma ocasio), entretanto, o Tribunal Pleno no as conheceu por terem impugnado somente a alterao no art. 60 do ADCT e a lei que criou o Fundef, quando deveriam, segundo a maioria dos ministros, combater a alterao que lhes deu razo de ser, a do art. 211, 1o. Todavia, pode-se extrair do voto do relator originrio (que julgava improcedente o pedido formulado na ADI) e dos votos de alguns ministros que se manifestaram a respeito do mrito, o entendimento de que nem a Emenda nem a Lei impugnadas extinguiram a repartio de receitas, pilar bsico da Federao, e, por isso, no eram hostis ao princpio federativo. Os dois precedentes citados trazem subjacente a ideia de que o princpio federativo resguarda algumas tcnicas, mecanismos ou instrumentos que no podem ser atingidos por alteraes legislativas, sob pena de afronta prpria norma constitucional que os abriga (HORTA, 1996, p. 9). essa a ideia que ressai da primeira mxima do princpio federativo proposta, a inalterabilidade da forma bsica da Federao brasileira. H, de fato, no sentido que o texto constitucional d Federao, a impossibilidade de abolio dos traos bsicos dessa forma de Estado. No poderiam, portanto, ser simplesmente retirados do texto constitucional, por exemplo, a imunidade tributria recproca ou a tcnica de repartio de receitas, nem a organizao legislativa
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bicameral ou os institutos da interveno federal e da interveno estadual, pois constituem pilares do modelo de federao que a Constituio adotou. Desse modo, a primeira medida diante de uma norma que modifica algum aspecto relativo Federao justamente verificar a presena de alguma violao frontal a um elemento estrutural da forma de Estado. Saliente-se, porm, e com vigor, que essa mxima sozinha insuficiente para definir o princpio federativo, o que se demonstrar mais adiante. O que importa ter claramente neste momento que a forma bsica da federao no pode ser alterada por nenhuma emenda constitucional, muito menos por algum diploma normativo de grau inferior.
4 Irrestringibilidade da autonomia dos entes federados

Nos primrdios da elaborao poltica do federalismo, houve bastante controvrsia sobre qual seria a natureza jurdica dos Estados-membros, existindo, inclusive, quem defendesse a tese de que os entes da federao eram tambm soberanos, e que, por isso, havia um duplo grau de soberania. Posteriormente, firmou-se o entendimento de que os Estados-membros so dotados de autonomia, e no de soberania. O conceito de soberania no apresenta muitas dificuldades na sua apreenso. A soberania entendida tradicionalmente como o poder exclusivo e absoluto do Estado de se organizar e se dirigir de acordo com sua vontade (MEIRELLES, 2001, p. 90). , ao lado das dimenses pessoal e territorial, um dos elementos configuradores do Estado. O governo do Estado no se subordina a qualquer autoridade que lhe seja superior, nem reconhece nenhum poder maior de que dependa (REZEK, 1994, p. 229). Registre-se, todavia, que esse conceito tradicional de soberania tem sido relativizado ante a premissa de que o Estado de Direito deve atuar dentro dos limites impostos pela sua ordem jurdica interna e pelo Direito Internacional (PORTELA, 2011, p. 167). A mesma clareza, entretanto, no paira sobre a noo de autonomia, que apresenta um grau de impreciso muito elevado. H de seguro no seu conceito apenas a sua ntima ligao com a criao de normas, o que pode ser extrado at mesmo de sua etimologia. Atualmente, no h muita polmica na sua atribuio aos Estados-membros e aos Municpios; o problema reside em seus significado e alcance. certo, tambm, que o conceito de autonomia jurdico, sendo necessrio busc-lo dentro do ordenamento positivo. Jos Afonso da Silva denomina autonomia o governo prprio dentro do crculo de competncias traadas pela ConstiRevista Jurdica da Presidncia Braslia v. 15 n. 106 Jun./Set. 2013 p. 447 a 466
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tuio Federal (1992, p. 92). Com efeito, autonomia o poder exercido pelo ente nos limites delineados pela Constituio da Repblica. A autonomia , por assim dizer, formada por dois campos distintos: um campo inviolvel de autodeterminao, que exprime verdadeiramente a autonomia, em contraposio a um campo heternomo, formado pelo conjunto de limitaes advindas da Constituio. Ainda, segundo a literatura jurdica nacional, a autonomia funda-se na trplice capacidade de auto-organizao e normatizao prpria, de autogoverno e de autoadministrao. A capacidade de auto-organizao e normatizao prpria consiste na atribuio de competncia aos entes federativos para exercitarem seu poder constituinte decorrente e editar sua prpria legislao. A capacidade de autogoverno o poder de escolher diretamente seus governantes sem que haja intromisses de outro ente. A capacidade de autoadministrao, por fim, a previso constitucional do exerccio de suas competncias materiais. Firmadas essas premissas conceituais, pode-se avanar afirmando que a clusula limitadora de emenda constitucional, alm de vedar as alteraes drsticas do modelo federativo, como as que atingem a forma bsica do modelo federativo da Constituio da Repblica de 1988, pode obstar tambm algumas modificaes discretas e sutis. o que se extrai do texto constitucional em seu art. 60, 4o: No ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir: I a forma federativa de Estado; (BRASIL, 1988, grifos nossos). No necessrio, por conseguinte, que a emenda proclame solenemente que est abolindo o princpio federativo ou outra clusula ptrea, mas basta que a proposta de emenda caminhe na direo de sua abolio, ainda que remotamente (MARTINS; BASTOS, 2002, p. 400)5. Como ensina Raul Machado Horta (1995, p. 126), proibida a abolio direta e ostensiva, como a abolio dissimulada, indireta e disfarada. Pode-se, destarte, extrair do vocbulo tendente, do 4o do art. 60 da Constituio da Repblica, que a emenda constitucional que venha a diminuir, ainda que levemente, a autonomia do Estado-membro ou do Municpio, inconstitucional. Do ponto de vista prtico, na linha do que tem acontecido nas recentes alteraes cons5 Nas palavras de Ives Gandra da Silva Martins: Tenho para mim que a melhor interpretao aquela pela qual qualquer alterao implica abolio do dispositivo alterando, o que vale dizer, no s cuidou o legislador supremo em abolio completa de qualquer das clusulas, mas tambm da abolio parcial por alteraes tpicas dos referidos privilgios. Desta forma, qualquer alterao implicaria uma abolio parcial.
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titucionais, nas quais se observa uma emenda aps outra restringindo a autonomia dos entes federados, bastante evidente que se est, dessa forma, abolindo a forma federativa de Estado. Veja-se a pertinente lio de Jos Afonso da Silva (1992, p. 61):
Assim, p. ex., a autonomia dos Estados federados assenta na capacidade de auto-organizao, de autogoverno e de auto-administrao. Emenda que retire deles parcela dessas capacidades, por mnima que seja, indica tendncia a abolir a forma federativa de Estado. (grifos no original)
Parte da literatura jurdica, porm, legitima as leis e as emendas centralizadoras com base numa interpretao mais flexvel do princpio federativo. O fato de haver sempre um bom motivo fundamentando essas alteraes faz com que se defenda sua constitucionalidade, como acontece com a Lei Complementar no 101/2000 - Lei de Responsabilidade Fiscal, que tem por fim a extino da corrupo e da chamada baguna financeira dos Estados-membros e dos Municpios, mas possui diversos dispositivos que violam claramente o princpio federativo. Andr Elali (2005, p. 49-66), por sua vez, busca no postulado da razoabilidade e nos objetivos fundamentais da Repblica justificativa para a reduo da autonomia dos entes federados. Ora, nenhum fato econmico ou social pode ser priorizado quando algum ato normativo questionado perante a Constituio. A ideia de que esta deve ser interpretada de acordo com as necessidades sociais e econmicas pode resultar em interpretaes pautadas em interesses meramente ocasionais, resultando consequncias nefastas para o regime democrtico e para a proteo dos direitos fundamentais. A resoluo dos problemas sociais e econmicos deve ser buscada por meio de instrumentos compatveis com a Constituio, sob pena de se subverter o prprio Estado Democrtico de Direito. O parmetro que deve ser seguido para entender o modelo de federao adotado pela Constituio o do constituinte originrio. Este foi quem delineou a Federao brasileira e instituiu as limitaes autonomia dos entes federados, de modo que nenhuma outra pode ser criada pelo denominado poder constituinte derivado que, para melhor dizer, sequer constituinte, mas constitudo. Em outras palavras, as restries autonomia dos entes federados so as que j esto na Constituio, e no dado ao poder constitudo criar outras por dois motivos: o primeiro a sensibilidade das clusulas ptreas, que, para serem violadas, pode bastar uma mera alterao sutil; o segundo que as restries autonomia federativa devem ser vistas como excepcionais diante da forma de Estado adotada pela Constituio da Repblica de 1988.
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Chega-se, assim, segunda mxima que compe o contedo constitucional do princpio federativo: a irrestringibilidade da autonomia dos entes federados, segundo a qual a autonomia dos Estados-membros, do Distrito Federal e dos Municpios, corolrio do prprio princpio federativo, no pode ser diminuda via emenda constitucional, por violar o disposto no pargrafo quarto do art. 60 da Constituio da Repblica.
5 Distribuio subsidiria de competncias

O federalismo apresenta, no plano geogrfico, o mesmo significado da separao dos poderes no plano poltico. Tanto um quanto outro seguem a lgica de que um poder repartido muito mais difcil de se tornar arbitrrio (BASTOS, 2001, p. 293). A descentralizao favorece sobremaneira o regime democrtico, e por isso tambm que hoje se enxerga o federalismo como a principal forma de organizao dos Estados democrticos. No por outro motivo ademais que os regimes autoritrios tendem a tomar medidas centralizadoras. Quanto mais prximo estiver o cidado da esfera de poder, mais lhe ser facilitado o exerccio de seus direitos. Via de consequncia, haver uma maior e mais eficiente fiscalizao da Administrao Pblica pela sociedade civil. Alm disso, certo que parte considervel dos problemas sociais desenvolve-se na comunidade local. Tal fato indica que esta quem tem maiores condies de identificar e de criar meios de resolver seus problemas. Todos esses motivos apontam as vantagens de uma distribuio subsidiria das competncias, consubstanciada no postulado da subsidiariedade6, que proposto por Celso Ribeiro Bastos (2001, p. 293) como sendo uma verdadeira regra de ouro, segundo a qual nenhuma tarefa deve ser exercida por uma esfera maior de poder desde que possa ser cumprida pela menor. Nessa lgica, o Municpio prefere ao Estado-membro e Unio e o Estado-membro, por sua vez, prefere Unio. A doutrina tem ensinado que a subsidiariedade pode ser compreendida de duas formas: na primeira, oferece um critrio de atuao da sociedade civil e do Estado, sendo que este deve atuar somente quando a atividade no estiver mais ao alcance
6 Apesar de toda a doutrina chamar de princpio a subsidiariedade, esta enquadra-se mais no conceito de postulado normativo trazido por Humberto vila: [...] os postulados, de um lado, no impem a promoo de um fim, mas, em vez disso, estruturam a aplicao do dever de promover um fim; de outro, no prescrevem indiretamente comportamentos, mas modos de raciocnio e de argumentao relativamente a normas que indiretamente prescrevem comportamentos (2006, p. 123).
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daquela. Na segunda, a que interessa ao tema em estudo, uma maneira sofisticada de se repartir as competncias dentro do Estado, ao dividir as atribuies numa escala de possibilidade de realizao em cada esfera (TANCREDO, 2007, p. 172). Embora no haja regra expressa na Constituio da Repblica consagrando o postulado da subsidiariedade, este pode ser facilmente extrado do sistema, sobretudo a partir da anlise das normas constitucionais relativas organizao do Estado. Em verdade, trata-se de exigncia prpria do modelo de organizao federal. Observe-se que, na repartio constitucional de competncias, cabe Unio exercer as prerrogativas de representao da Repblica no plano internacional, bem como de outros poderes que tm um alcance nacional. Aos Estados compete realizar atribuies que transcendem um pouco o interesse local, mas que no chega a ser nacional: o interesse regional. E, aos Municpios, o interesse local. Para Hely Lopes Meirelles (2001, p. 110), interesse local conceito que abarca tudo que repercuta direta e imediatamente na vida municipal, ainda que diga respeito indireta e mediatamente ao Estado-membro ou Unio. Nesse sentido, quando a Constituio d ao legislador municipal competncia para tratar dos assuntos de interesse local, permite a concluso de que o Municpio que deve cuidar dos assuntos que podem ser por ele tratados. Alis, a prpria ascenso do Municpio ao status de ente federado pode ser entendida como reflexo do objetivo constitucional de privilegiar as esferas menores de deciso poltica. A discusso a respeito da competncia para fixar horrio para o funcionamento do comrcio, considerado o conceito de interesse local, levou o STF a editar a smula no 645, cujo teor competente o municpio para fixar o horrio de funcionamento de estabelecimento comercial. O STF (AI no 614.510-AgR) tambm decidiu que o Municpio dispe de competncia para exigir, mediante lei formal, a instalao, em estabelecimentos bancrios, de sanitrios ou a colocao de bebedouros, sem que o exerccio dessa atribuio institucional, fundada em ttulo constitucional especfico (art. 30, I, da Constituio da Repblica), importe em conflito com as prerrogativas fiscalizadoras do Banco Central do Brasil. Mas se, por acaso, chegar-se concluso de que determinada competncia no pode ser includa no conceito de interesse local, ou, mais ainda, de que impossvel que tal competncia seja exercida pelo Municpio, deve-se buscar saber se o Estado pode exerc-la. O fundamento positivo da subsidiariedade da Unio em relao ao Estado encontra-se exatamente na regra segundo a qual este detm poderes remanescentes, ou seja, todos os que no lhe so vedados pela Constituio (art. 25, 1o).
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O postulado da subsidiariedade tambm possui ampla aplicao nos casos de conflito de competncia material entre os entes federativos. Assim, revela-se extremamente til para a soluo de problemas sobre a competncia comum, como no caso da competncia municipal para delimitar rea de preservao permanente em rea urbana (CABRAL, 2007, p. 12)7. A mesma lgica pode ser verificada no pronunciamento do STF sobre o problema da competncia estadual para legislar sobre normas de trnsito e transporte intermunicipal. O art. 30, V, da Constituio da Repblica, d ao Municpio competncia para organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concesso ou permisso, os servios pblicos de interesse local, includo o de transporte coletivo, que tem carter essencial. Por sua vez, o art. 21, XII, e, diz que competem Unio os servios de transporte rodovirio interestadual e internacional de passageiros, bem como enuncia o art. 22, XI, que trnsito e transporte fazem parte da competncia privativa da Unio. O STF assentou no julgamento da ADI-MC no 1191-0/PI que, com base na competncia remanescente, no se pode negar ao Estado-membro a competncia para administrar e legislar sobre transporte coletivo intermunicipal. Enfim, conforme a mxima da repartio subsidiria das competncias aqui sugerida, caso uma emenda constitucional altere a distribuio de poderes, ou ainda se vier a atribuir uma competncia a algum ente, dever observar o postulado da subsidiariedade, sob pena de afronta ao princpio federativo. Desse modo, somente ser atribuda ao Estado-membro se o Municpio no puder exerc-la, e Unio se o Estado-membro no puder. Da mesma maneira, a interpretao constitucionalmente adequada das normas envolvidas na soluo de conflitos de competncia material entre as pessoas polticas dever ter presente o postulado da subsidiariedade.
6 Igualdade jurdica dos entes federativos

A ideia de igualdade dos entes federativos pode parecer bastante bvia. Mas no . Pelo menos o que evidencia a prtica do Poder Legislativo brasileiro. O fato de que no existe hierarquia entre os entes que compem a federao sistematicamente desprezado nas muitas emendas constitucionais e leis editadas no Brasil. Por isso, mesmo parecendo uma concepo muito clara, no custa falar rapidamente sobre o seu fundamento terico.
7 Registre-se que a Lei Complementar no 140, de 8 de dezembro de 2011, solucionou diversos problemas relativos repartio da competncia ambiental.
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Sob uma tica formal, a Repblica Federativa do Brasil o Estado nacional e, como j se disse neste trabalho, detm o poder tido tradicionalmente como incondicional e ilimitado que a soberania. O Estado Nacional representa a ordem jurdica total, fundando-se no documento jurdico da Constituio. Como esta desenhou um Estado com forma federal, existem dentro deste Estado outros entes que se submetem Constituio e no so dotados de soberania, e sim de autonomia. A Unio formada pela juno dos Estados-membros e no se confunde com a Repblica Federativa do Brasil, pois autnoma, no soberana. Tambm no forma a ordem jurdica nacional, mas uma ordem jurdica parcial: a federal, ou central. So tambm componentes do Estado Federal os Estados-membros, autnomos e formadores de uma ordem jurdica parcial regional. Os Municpios, do mesmo modo, so autnomos e tm uma ordem jurdica parcial local (KELSEN, 1998, p. 452). Inexiste hierarquia entre a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios. H, na verdade, dentro de cada ordem jurdica, um feixe de competncias determinado pela Constituio da Repblica. A Unio, os Estados-membros, o Distrito Federal e os Municpios so juridicamente iguais, embora haja na prpria Constituio originria certa concentrao de poderes na Unio. No se admite qualquer ingerncia no mbito de competncia das pessoas polticas de Direito Pblico interno, cuja repartio foi rigidamente feita pela Constituio. por isso que so inadmissveis emendas constitucionais e leis que estabeleam tratamento jurdico desigual entre Unio, Estados-membros, Distrito Federal e Municpios. Exemplo de tratamento desigual o estabelecimento de sanes institucionais. No texto originrio da Constituio da Repblica, havia alguns limites percentuais de gastos das pessoas polticas com pessoal, mas no havia, no entanto, qualquer espcie de sano ao ente que descumprisse tal preceito. Posteriormente, a Emenda Constitucional no 19/1998 modificou o texto do art. 169 para impor uma sano institucional no caso de descumprimento das regras limitadoras de despesa com pessoal: a suspenso do repasse de verbas federais ou estaduais aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios. A Lei Complementar no 101/2000 (Lei de Responsabilidade Fiscal) no apenas confirmou a referida sano, como tambm ampliou as hipteses de sua aplicao aos entes federados que descumprirem outras regras (DERZI, 2002, p. 232). A Emenda Constitucional no 19/1998 inconstitucional, pois reduziu o mbito constitucional de autonomia dos entes federados. Mas no s por esse motivo. Como a Unio no recebe transferncias voluntrias, a referida emenda constitucional
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acabou por coloc-la numa posio hierrquica superior dos Estados-membros e Municpios, tornando-a sancionadora dessas entidades federadas mal-comportadas. O mesmo se aplica Lei de Responsabilidade Fiscal, que ampliou as possibilidades de aplicao da sano institucional. No caso que foi citado, mais conveniente seria se a emenda constitucional estabelecesse uma sano sobre o agente poltico responsvel pela infrao (como j cominada pela Lei no 8.429, de 2 de junho de 1992, pelo Decreto-Lei no 201, de 27 de fevereiro de 1967 e pela Lei no 1.079, de 10 de abril de 1950). No molde da sano institucional estabelecida, quem padece no final no somente a pessoa poltica que fica privada das verbas, mas o cidado, que no poder mais se beneficiar dos servios pblicos que poderiam ser realizados. Punindo o agente poltico, alcanar-se-ia com mais preciso a mesma finalidade sem que fosse ferido o princpio federativo. Pode-se vislumbrar tambm uma violao explcita ao princpio federativo no concurso de preferncia do crdito tributrio entre as pessoas jurdicas de direito pblico, previsto nos incisos do pargrafo nico do art. 187 do Cdigo Tributrio Nacional - CTN: primeiro a Unio, depois os Estados, Distrito Federal e Territrios, e por fim, os Municpios. Essa ordem tambm prevista na Lei no 6.830, de 22 de setembro de 1980 Lei de Execuo Fiscal (art. 29, pargrafo nico). Na dcada de 70, o Estado de So Paulo interps um Recurso Extraordinrio num processo falimentar a fim de ver declarada, incidenter tantum, a inconstitucionalidade deste dispositivo. Na ocasio, o Ministro Relator Aliomar Baleeiro (REx n 80045/SP) votou pela inconstitucionalidade da preferncia entre as pessoas polticas de Direito Pblico, por entender que violava o art. 9o da ento vigente Emenda Constitucional no 1/1969, cujo teor era semelhante ao do atual art. 19. O relator foi vencido, pelo que o STF acolheu a tese de que o concurso preferencial no viola o princpio federativo. As constantes controvrsias em torno do assunto levaram o STF a editar a smula no 563, com a seguinte redao: O concurso de preferncia a que se refere o pargrafo nico do art. 187 do Cdigo Tributrio Nacional compatvel com o disposto no art. 9o, I, da Constituio Federal. Ora, diante do que j foi aqui exposto sobre a igualdade jurdica dos entes federados, no devem pairar dvidas sobre a inconstitucionalidade dessas disposies. A soluo adequada para o caso seria a concorrncia paritria entre as pessoas polticas, mas, se houvesse que se estabelecer alguma preferncia, deveria se
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seguir a lgica contrria, isto , que os Municpios ocupassem a primeira classe, os Estados-membros, a segunda e a Unio, a terceira. Essa concluso pode ser alcanada por meio do argumento da j excessiva concentrao de rendas e de competncias tributrias na Unio. Por fim, como mais um exemplo do desprezo sofrido pelo princpio federativo no ordenamento jurdico brasileiro, destaca-se o instituto da moratria heternoma. Admite o CTN que a Unio, desde que tambm conceda moratria quanto aos tributos federais e s obrigaes de direito privado, estabelea moratria sobre tributos da competncia tributria dos outros entes federados, em dispositivo que se choca frontalmente com o que est traado na Constituio da Repblica. Trata-se, evidentemente, de violao ao princpio da isonomia entre as entidades da federao. Visto que a federao princpio fundamental da Repblica Federativa do Brasil, somente podem ser aceitas as excees autonomia dos entes federados que j esto previstas na Constituio da Repblica, no se admitindo a criao de outras. No pode faz-lo nem o chamado constituinte derivado e, muito menos, o legislador infraconstitucional, como o caso do legislador do CTN que criou o instituto da moratria heternoma. Destarte, como se tentou demonstrar, dentro do contedo constitucional do princpio federativo, encontra-se a mxima da igualdade jurdica das entidades da federao. Sendo assim, a clusula ptrea da forma federativa de Estado impede que emendas constitucionais estabeleam tratamento discriminatrio entre a Unio, os Estados-membros, o Distrito Federal e os Municpios.
7 Concluso
Este trabalho partiu da constatao de uma deficincia na doutrina publicstica, qual seja, a da impreciso no estabelecimento dos limites ptreos do princpio federativo. E essa impreciso no marca somente o trabalho dos juristas, mas tambm dos juzes, pois estes, muitas vezes, ao serem chamados a estabelecer um critrio objetivo, relegam a soluo a cada caso concreto. Ora, dizer que a resposta deve ser buscada em cada caso concreto o mesmo que nada dizer. Toda essa indefinio fez com que o princpio federativo passasse da alta conta que o constituinte lhe teve dimenso meramente retrica. Resultou disso uma sucesso de emendas constitucionais e de leis que tornaram a clusula ptrea da forma federativa de Estado totalmente incua, desprovida de qualquer imposio sobre o legislador.
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As argumentaes desenvolvidas neste trabalho resultam na concluso de que, diante de qualquer norma que verse sobre a federao, devero ser feitas quatro verificaes sucessivas. Primeiramente, cabe investigar a presena de violao frontal a algum elemento da forma bsica da federao. Se ocorrer tal violao, a norma indubitavelmente inconstitucional. Caso no tenha ocorrido essa afronta, deve-se verificar se h restrio autonomia dos Estados-membros ou dos Municpios. Superada essa fase, o terceiro passo avaliar se a norma obedeceu ao postulado da subsidiariedade. E, por fim, se a citada norma sobreviveu s trs provas anteriores, dever ser feita a ltima filtragem: a da submisso mxima da igualdade dos entes federativos. Para concluir, importante ter em mente que o federalismo deve ser defendido principalmente por sua capacidade de realar a democracia. Assim, a concluso inevitvel que um processo de centralizao s pode resultar no total esvaziamento da autonomia dos entes federados, e, via de conseqncia, a concentrao de poderes na Unio s pode conformar um Estado totalitrio. Mas esse argumento, o da preservao da democracia, apesar de sua grandeza, no mais importante que o outro argumento, o de que a Constituio, dentre os vrios caminhos que poderia trilhar, escolheu o federalismo. E no s isso, o cercou de todos os cuidados, incluindo-o em seu ncleo imodificvel, como se previsse o que hoje est a acontecer.
8 Referncias
VILA, Humberto Bergmann. Teoria dos princpios. 5. ed. rev. e ampl. So Paulo: Malheiros, 2006. BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e Aplicao da Constituio. 5. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo, 2003. BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. 22. ed. atual. So Paulo: Saraiva, 2001. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADI no 939-7/DF. Relator: Ministro Sydney Sanches. Braslia, 15 dez. 1993. Dirio de Justia. Disponvel em: <http://redir. stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=266590>. Acesso em: 19 de novembro de 2012. ________. Supremo Tribunal Federal. ADI 1191-0/PI. Relator: Ministro Ilmar Galvo. Braslia, 15 abr. 2005. Dirio de Justia. Disponvel em: <http://redir.stf. jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=346883>. Acesso em: 19 de novembro de 2012.
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________. Supremo Tribunal Federal. ADI 1967-8/DF. Relator: Ministro Octvio Gallotti. Braslia, 15 abr. 2005. Dirio de Justia. Disponvel em: <http://redir.stf. jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=266814>. Acesso em: 19 de novembro de 2012. ________. Supremo Tribunal Federal. ADI 3645-9/PR. Relator: Ministra Ellen Gracie. Braslia, 31 mai. 2006. Dirio de Justia. Disponvel em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=363395>. Acesso em: 19 de novembro de 2012. ________. Supremo Tribunal Federal. ADPF 33-5/PA. Relator: Ministro Gilmar Mendes. Braslia, 07 dez. 2005. Dirio de Justia. Disponvel em: <http://redir.stf.jus.br/ paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=388700>. Acesso em: 19 de novembro de 2012. ________. Supremo Tribunal Federal. AI 614.510-AgR. Relator: Ministro Celso de Mello. Braslia, 23 mar. 2007. Dirio de Justia. Disponvel em: <http:// redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=466958>. Acesso em: 19 de novembro de 2012. ________. Supremo Tribunal Federal. REx 80045/SP, Relator para o acrdo: Ministro Rodrigues Alckmin. Dirio de Justia. Disponvel em:< http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=175405> . Acesso em: 19 de novembro de 2012. CABRAL, Lucola Maria de Aquino. Competncia Municipal para delimitar rea de preservao permanente em rea urbana. Disponvel em: <www.conpedi.org>. Acesso em: 21 de outubro de 2007. CANOTILHO, Joaquim Jos Gomes. Direito Constitucional. 6. ed. rev. Coimbra: Almedina, 1993. DERZI, Misabel Abreu Machado. Da inconstitucionalidade das sanes institucionais impostas pela Lei de Responsabilidade Fiscal. In: NASCIMENTO, Carlos Valder do (Org.). Lei de Responsabilidade Fiscal: Teoria e Prtica. Rio de Janeiro: Amrica Jurdica, 2002. ELALI, Andr. O federalismo Fiscal Brasileiro e o Sistema Tributrio Nacional. So Paulo: MP, 2005. HORTA, Raul Machado. Estudos de Direito Constitucional. Belo Horizonte: Del Rey, 1995. ________. Tendncias atuais da federao brasileira. Cadernos de Direito Constitucional e Cincia Poltica, So Paulo, n. 16, p. 7-19, jul./ ago. 1996. KELSEN, Hans. Teoria Geral do Direito e do Estado. 3. ed. So Paulo: Martins Fontes, 1998.
466
MARTINS, Ives Gandra da Silva; BASTOS, Celso Ribeiro. Comentrios Constituio do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988. Vol. 4. Tomo I. 3. ed. atual. So Paulo: Saraiva, 2002. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Municipal Brasileiro. 12. ed. So Paulo: Malheiros, 2001. MIRANDA, Pontes de. Comentrios Constituio de 1967. Tomo I. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1967. v.1. PORTELA, Paulo Henrique Gonalves. Direito Internacional Pblico e Privado. 3. ed. ver. ampl. e atual. Salvador: JusPodivm, 2011. REZEK, Jos Francisco. Direito Internacional Pblico: Curso Elementar. 4. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 1994. SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 8.ed. rev. So Paulo: Malheiros, 1992. TANCREDO, Fabrizio Grandi Monteiro de. O princpio da subsidiariedade: as origens e algumas manifestaes. Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, Lisboa, n. 46, p. 169-214, 2005. Disponvel em: <gi.fd.ul.pt/biblioteca/revista_fdl/XLVI-1-P.%20169%20a%20214.pdf>. Acesso em: 15 de outubro de 2007.
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O feminino politizado: viabilizando a concreta cidadania

MARIA APARECIDA SANTANA CAMARGO
Doutora em Educao (Unisinos). Professora (Unicruz). Lder do Grupo de Pesquisa em Estudos Humanos e Pedaggicos (Unicruz).
MARIANE CAMARGO DOLIVEIRA

Mestranda em Direito (Unisc). Graduada em Direito (Unicruz). Advogada.
MARCELE CAMARGO DOLIVEIRA

Graduanda em Direito (Unicruz). Artigo recebido em 31/07/2012 e aprovado em 21/08/2013.
SUMRIO: 1 Introduo 2 Os conceitos-chave como suportes para a reivindicao 3 A luta sufragista feminina 4 A insero poltica enquanto instrumento para a concretizao da cidadania 5 Concluso 6 Referncias.
RESUMO: Configura-se em complexa tarefa a de discutir acerca da politizao feminina. Isto porque, em decorrncia dos modelos patriarcais calcados sobre estruturas hegemonicamente construdas pelo poder masculino, os quais ainda encerram potenciais desigualdades, inmeros foram os embates engendrados para a conquista do voto universal. Logo, a presente pesquisa possui carter bibliogrfico e cunho qualitativo, procurando, com base nesses pressupostos, investigar a influncia da politizao feminina na desconstruo da assimetria que permeia as relaes de poder entre os pares. O estudo parte de uma breve caracterizao de conceitos-chave, tais como gnero, poder, patriarcado, dominao masculina, poltica e cidadania, a partir dos quais se analisa a luta sufragista feminina por lugar, vez e voz em todas as ambincias. PALAVRAS-CHAVE: Reivindicao Sufrgio Cultura Gnero Poder.
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O feminino politizado
The politicized female: enabling the concrete citizenship

CONTENTS: 1 Introduction 2 The key concepts as claim upholders 3 The female suffrage fight 4 The political inclusion as instrument to the concretization of citizenship 5 Conclusion 6 References.
ABSTRACT: It is a complex task to discuss the politicization of women. This because, due to the patriarchal models established on structures built by the hegemonic male power, which still hold potential inequalities, many were the conflicts engendered for the achievement of universal suffrage. Therefore, this research has primarily bibliographic and qualitative character, looking, on that basis, to investigate the influence of womens politicization in the deconstruction of the asymmetry that permeates the power relations between the pairs. The study starts with a brief description of key concepts such as gender, power, patriarchy, male domination, politics and citizenship, from which one analyses the female suffrage fight for place, time and voice in all environments. KEYWORDS: Claim Suffrage Culture Gender Power.
El femenino politizado: viabilizando una ciudadana concreta

CONTENIDO: 1 Introduccin 2 Los conceptos clave como soporte de las reivindicaciones 3 La lucha femenina por el sufragio 4 La insercin poltica como instrumento para la concretizacin de la ciudadana 5 Conclusin 6 Referencias.
RESUMEN: Es compleja la tarea de discutir acerca de la politizacin de la mujer. Debido a los modelos patriarcales basados en las estructuras construidas por el poder hegemnico masculino, que todava mantienen las desigualdades potenciales, muchos fueron los conflictos para lograr el sufragio universal. Por lo tanto, esta investigacin es de carcter principalmente bibliogrfico y cualitativo, buscando, sobre esa base, investigar la influencia de la politizacin de las mujeres en la deconstruccin de la asimetra que prevalece en las relaciones de poder entre pares. El estudio parte de una breve descripcin de los conceptos clave tales como el sexo, el poder, el patriarcado, la dominacin masculina, la poltica y la ciudadana, a partir de los cuales se analiza la lucha femenina por adquirir lugar, tiempo y voz en todos los ambientes. PALABRAS CLAVE: Reivindicacin Sufragio Cultura Gnero Poder.
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1 Introduo
erpassar a politizao do feminino demanda que sejam revisitados conceitos-chave como o de gnero, o de poltica, o de poder, o de patriarcado, o de dominao masculina e, especialmente, o de cidadania. Isso porque inmeros foram os embates engendrados para que a mulher conquistasse lugar, vez e voz ativa na conjuntura social. Em decorrncia dos modelos patriarcais calcados sobre estruturas hegemonicamente construdas pelo poder masculino, foi essencial a reivindicao por um espao igualitrio a partir da conscientizao de que os indivduos possuem as mesmas capacidades. A ruptura desses esquemas correlacionou-se, e ainda o est, busca pela plena e concreta cidadania, que deve ocorrer em todos os segmentos. notrio que as relaes assimtricas de gnero encerram potenciais desigualdades, notadamente ao considerar-se que as diferenas sexuais ainda servem de parmetros para que no se promova, efetivamente, a equidade. Dessa forma, essa questo de gnero merece especial ateno, uma vez que a partir dela que se estruturam as identidades e, consequentemente, se pode galgar uma paridade tal na poltica e no poder. Partindo da ideia de que as mulheres foram historicamente alijadas dos processos participativo e decisrio, pretende-se compreender como a cultura poltica pode se transformar em alternativa frente a essa problemtica. Isso porque, medida que as mulheres alcanam o poder, pode-se, ento, viabilizar, concretamente, a cidadania. Logo, a presente pesquisa possui carter bibliogrfico e cunho qualitativo, procurando, com base nesses pressupostos, investigar a influncia da politizao feminina na desconstruo da assimetria que permeia as relaes de poder entre os pares. Haja vista, portanto, tratar-se de temtica ampla e multifacetada, de se questionar se as prticas cotidianas tendem a revigorar os discursos dominantes e hegemnicos ou, ao revs, se se constituem em importante lcus a favor da igualdade substancial em todos os mbitos. Pretende-se, assim, sob um prisma terico consistente, analisar as condies que esto moldando as tendncias sociais, polticas e econmicas; como a mulher influencia nesses contextos; e, por conseguinte, conquista poder. Ilaes tais demonstram, j de antemo, que a complexidade da politizao feminina exige a concatenao de esquemas histricos, sociais e culturais para que se possa entender as mudanas paradigmticas que ocorrem na contemporaneidade.
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2 Os conceitos-chave como suportes para a reivindicao

Ao se propor discutir e, principalmente, refletir acerca da politizao do feminino, indispensvel levar-se em considerao que no basta apenas compreender o transcurso histrico, mostra-se crucial ir alm e entender o emaranhado complexo de interconexes entre Histria, Antropologia, Sociologia, Filosofia, Psicologia e Poltica, dentre outras importantes reas que permeiam a temtica. Isso requer, para tanto, o entrelaamento de esquemas sociais, culturais, polticos e econmicos, tendo como aporte terico tais cincias e a hierarquizao das relaes estabelecidas entre homens e mulheres. indispensvel compreender que as mulheres foram excludas do poder, no s pelo ideal de domesticidade que perpassou durante longo lapso temporal, mas tambm por argumentos sobre a compleio fsica frgil e a diferenciao no que tange s capacidades psicolgicas e intelectuais. A diviso com base, precipuamente, no sexo configurou-se como um elemento poderoso na assimetria das relaes. de esclarecer, por oportuno, que o sexo um dado biolgico e o gnero uma construo social. Assim, as identidades constroem-se na interrelao com o outro, ou seja, nas prticas culturais cotidianas. Conforme Scott (2010, p. 91-92), a separao conceitual entre gnero (cultural) e sexo (natural) permitiu a compreenso de que as relaes sociais baseadas na diferena sexual eram sociais e no naturais. Gnero, sexualidade e identidade so elementos do discurso da heterossexualidade, e em discursos que se constitui poder. A nica forma de desafiar ou resistir a tal poder desorganizar os elementos do discurso, construindo o gnero de maneira a desafiar o pretenso elo entre corpos biolgicos e gnero social. Isso se traduz em complexidade tal que no pode ser reduzida a frmulas simplistas. Nesse vis, adverte Touraine (2010, p. 18) que a ideia de gnero efetivamente carregava consigo um determinismo social, e, at mesmo, ideolgico, das condutas femininas. As mulheres eram obrigadas a agir em funo de seu lugar na sociedade, sua subjetividade nada mais era do que um conjunto de reflexos e de iluses, que as tornavam incapazes de uma ao autnoma. Ora, a partir do momento em que se substitui esse determinismo vago e genrico pela tese mais aguada da dominao masculina, preciso tomar conscincia do que foi rechaado: a histria pessoal, os sentimentos, as relaes interpessoais, enfim, tudo aquilo que intervm na formao da personalidade. por isso que no se pode escolher entre um determinismo social e uma subjetividade de ordem psicolgica: tudo se mistura na criao das identidades singulares.
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J para Scott (1989, p. 21-22), o ncleo essencial da definio de gnero baseia-se na conexo integral entre duas proposies: o gnero um elemento constitutivo de relaes sociais baseado nas diferenas percebidas entre os sexos, e o gnero uma forma primeira de significar as relaes de poder. As mudanas na organizao das relaes sociais correspondem sempre mudana nas representaes de poder, mas a direo da mudana no segue necessariamente um sentido nico. O objetivo da nova pesquisa histrica explodir a noo de fixidade, descobrir a natureza do debate ou da represso que leva aparncia de uma permanncia eterna na representao binria dos gneros. Nesse vis, do poder como da potncia, as mulheres so excludas pelo princpio de sujeio que as liga a seus maridos. A liberdade, a independncia, privilgios masculinos, condies de acesso ao poder, so igualmente obstculos para proibir s mulheres o direito de desfrutar naturalmente das virtudes essenciais do homem. Como a potncia supe a posse, as mulheres, sob o poder de seus maridos, no podem desfrutar naturalmente de um direito igual ao dos homens, conforme assevera Riot-Sarcey (2009, p. 184). De igual modo, salienta Perrot (2010, p. 167) que as relaes das mulheres com o poder inscrevem-se primeiramente no jogo de palavras. Poder, como muitos outros, um termo polissmico. No singular, ele tem uma conotao poltica e designa basicamente a figura central, cardeal do Estado, que comumente se supe masculina. No plural, ele se estilhaa em fragmentos mltiplos, equivale a influncias difusas e perifricas, onde as mulheres tm sua grande parcela. Dessa maneira, o poder dos homens sobre as mulheres foi a base sobre a qual o patriarcado perpassou a esfera pblico-privada de dominao. As tericas do patriarcado, como afirma Scott (1989, p. 09), concentraram sua ateno na subordinao das mulheres e encontraram a explicao na necessidade de o macho dominar as mulheres. Na adaptao engenhosa de Hegel, Mary OBrien (1981, p. 46), define a dominao masculina como um efeito do desejo dos homens de transcenderem a sua privao dos meios de reproduo da espcie. O princpio da continuidade de gerao restitui a primazia da paternidade e obscurece o labor real e a realidade social do trabalho das mulheres no parto. A fonte da libertao das mulheres se encontra numa compreenso adequada do processo de reproduo, numa avaliao das contradies entre a natureza do trabalho reprodutivo das mulheres e a mistificao ideolgica (masculina) deste.
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Sob esse enfoque, Bourdieu (2007, p. 41) elucida que as divises constitutivas da ordem social e, mais precisamente, as relaes sociais de dominao e de explorao que esto institudas entre os gneros se inscrevem, progressivamente, em duas classes de habitus diferentes. Assim, sob a forma de hexis corporais opostos e complementares e de princpios de viso e de diviso, todas as coisas do mundo e todas as prticas so classificadas segundo distines redutveis oposio entre o masculino e o feminino. Ao complementar esse entendimento, Apfelbaum (2009, p. 78) refere que a posio estrutural distinta dos homens e das mulheres e, mais amplamente, dos dominantes e dos dominados introduz, alm disso, uma dissimetria radical no conhecimento e na apreenso da situao. Tal dominao determina o modo segundo o qual os homens e as mulheres se representam, constroem e administram as relaes que mantm entre si e suas relaes com o espao social, pblico e privado. Nessa tica, ressalta Scott (2010, p. 155-156) que o conceito de patriarcado capta o carter inter-relacionado de diferentes aspectos da desigualdade de gnero com a qual h conexes causais em diversas reas. Por exemplo, no caso da representao poltica, est ligada s desigualdades no mercado de trabalho. Quando a desigualdade de gnero no poder poltico se reduz, ou seja, quando as mulheres ampliam sua representao em parlamentos e ministrios, a tendncia um aumento das leis que defendem as mulheres no emprego, o que, por sua vez, diminuiria o fosso salarial de gnero. Os diferentes aspectos, dimenses e domnios do patriarcado so conectados entre si. Essa conectividade significa que existe todo um sistema de desigualdade, no apenas um conjunto de ocorrncias distintas e sem relao entre si. A Poltica, em uma de suas muitas caracterizaes, a maneira de agir e dirigir as relaes entre os Estados e, de igual modo, entre os cidados. Com base nisso, relevante apreender que, de acordo com Schmidt (2008, p. 2310), as trs dimenses da poltica, polity, politics e policy, designam respectivamente, a dimenso institucional da poltica, a processual e a material. Em termos gerais, a polity abarca o sistema poltico e as instituies que o compem, examinando, inclusive, as questes administrativas. Por sua vez, a politics trata da dimenso dos processos que envolvem a dinmica poltica e a competio pelo poder. J a policy diz respeito materializao das polticas pblicas, mediante diretrizes, programas e projetos. Tendo como suporte uma breve caracterizao de conceitos-chave que so necessrios para a integralidade da temtica proposta neste debate, pode-se perceber
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que o gnero, o poder, o patriarcado, a dominao masculina e a Poltica, concomitantemente, se configuram como elementos fundamentais no processo de construo da cidadania e da busca pela politizao do feminino. A politizao, portanto, no s a compreenso histrica da vindicao pelo direito ao voto, mas tambm a conscientizao de que a transposio da disparidade perpassa pela sinergia entre os referidos elementos. partindo dessas premissas que se pode analisar a luta sufragista feminina por lugar, vez e voz em todas as ambincias.
3 A luta sufragista feminina

notrio que, na luta sufragista feminina, subjaz um processo de conscientizao, de emancipao e de reivindicao que at hoje perdura. Isso se deve ao fato de que as mulheres foram sendo, diuturnamente, subjugadas por seus pares, o que era, inclusive, corroborado pelo Estado, pela Igreja, pela sociedade e pela prpria famlia. Consoante assegura Beauvoir (1986, p. 189), a histria mostrou-nos que os homens sempre detiveram todos os poderes concretos. Desde os primeiros tempos do patriarcado, julgaram til manter a mulher em estado de dependncia; seus cdigos estabeleceram-se no favorveis a ela; e assim foi que ela se constituiu concretamente como o Outro. Essa condio servia aos interesses dos homens, mas convinha tambm a suas pretenses ontolgicas e morais. O ideal de domesticidade permeou constantemente a dicotomia pblico-privada. Entretanto, foi atravs do movimento feminista que muitas das idiossincrasias das mulheres puderam ser (re)pensadas. Segundo Pinsky e Pedro (2003, p. 287), os grupos feministas que reivindicavam que as mulheres tivessem os mesmos direitos polticos e civis que os homens ficaram conhecidos em seu prprio tempo como movimentos pelos direitos iguais. As feministas que primeiro exigiram tais direitos para as mulheres, no final do sculo XVIII, incio do sculo XIX, agiram isoladas e foram marginalizadas. Quando o liberalismo ganhou fora e a democracia tornou-se um ideal poltico de muitos grupos, ficou mais fcil para o feminismo conquistar simpatizantes e aliados e organizar movimentos pelos direitos das mulheres. Muitas mulheres e alguns homens, associados a grupos liberais ou radicais, envolvidos em causas da abolio da escravido ao socialismo utpico, da filantropia revoluo poltica, tornaram-se feministas. necessrio realar, nesse plano, que no foram todas as mulheres que se engajaram nesse movimento, em decorrncia da conjugao de muitos fatores, especialmente o da dependncia econmica. Desse modo, somente algumas mulheres decidiram deixar de lado a passividade e se lanaram em busca de direitos igualitrios.
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Ento, os movimentos eram compostos, predominantemente, por mulheres dos estratos mdios da sociedade, as quais sentiam com mais intensidade a dependncia e a privao dos direitos polticos, econmicos e educacionais que os homens de seu grupo social. Nesse sentido, o feminismo ingls tomou grandes propores e acumulou conquistas a partir dos anos 1870, como o direito de frequentar cursos universitrios, o de casadas poderem controlar seus ganhos (1878) e o de administrar suas propriedades (1882), como mencionam Pinsky e Pedro (2003, p. 288). A demora em obter o voto feminino, em eleies nacionais, era causada, entre outros motivos, por um impasse poltico que bloqueava o avano, no s das inglesas, mas de todos os movimentos pelos direitos das mulheres na poca. Sob esse ponto de vista, explana Perrot (2010, p. 177) que essa excluso das mulheres pouco condiz com a Declarao dos Direitos do Homem, que proclama a igualdade entre todos os indivduos. As mulheres no seriam indivduos? A questo embaraosa. Muitos pensadores como Condorcet, por exemplo, pressentiram-na. nica justificativa: argumentar sobre a diferena dos sexos. por isso que esse velho discurso retoma no sculo XIX um novo vigor, apoiando-se nas descobertas da Medicina e da Biologia. um discurso naturalista, que insiste na existncia de duas espcies com qualidades e aptides particulares. Aos homens, o crebro (muito mais importante do que o falo), a inteligncia, a razo ldica, a capacidade de deciso. s mulheres, o corao, a sensibilidade, os sentimentos. Ocorre que os aliados polticos naturais das feministas, diga-se, os liberais, os socialistas e os radicais, temiam que o voto feminino em mbito nacional favorecesse os partidos conservadores, uma vez que as mulheres eram vistas como mais religiosas e reacionrias que os homens. Em lugares como Frana, Alemanha, Rssia, Itlia e ustria, as disparidades polticas e econmicas conduziram ao desenvolvimento de movimentos de mulheres separados e, em alguns casos, adversrios, sendo um composto, principalmente, por mulheres de classe mdia, liberal e focado no sufrgio e nos direitos civis, e o outro por mulheres socialistas, das classes trabalhadoras e simpatizantes, que privilegiava a luta econmica contra o capitalismo. Em consonncia com o que expem Pinsky e Pedro (2003, p. 290), nos Estados Unidos, as duas tendncias coexistiram: enquanto algumas lderes dos movimentos de trabalhadoras acreditavam que o sufrgio melhoraria as condies de trabalho e, por isso mesmo, lutavam ao lado das ativistas dos movimentos pelos direitos iguais, outras, como as anarquistas, defendiam que a mudana econmica,
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e no o voto, era a chave para melhorar as condies de vida das mulheres do povo, desprezando as ricas inconsequentes que lutavam pela moda passageira do sufrgio feminino. Distintas organizaes trabalhistas adotavam diferentes abordagens: a aliana de movimentos baseada no gnero atravessando fronteiras de classe ou o destaque do conflito de classe. O fato que, quando feministas de classe mdia e socialistas uniam-se nos piquetes de trabalhadoras grevistas, esses ganhavam muita publicidade. Na Alemanha, o feminismo teve sua primeira maior expresso durante as revolues de 1848, embora o conservadorismo posterior o tenha enfraquecido. Ocorre que os homens proletrios, depois de 1848, de bom grado retomam por conta prpria a postura excludente burguesa contra a capacidade poltica das mulheres, como faz meno Perrot (2010, p. 177). Entretanto, a partir de meados da dcada de 1860, as alems desenvolveram um grande leque de organizaes locais, cujos objetivos iam da promoo da profissionalizao de mulheres luta sufragista, inclusive passando por bandeiras como a reforma do vesturio e o direito de se manifestarem publicamente. Seguindo essa compreenso, oportuno frisar que a Primeira Guerra Mundial foi um divisor de guas na luta feminina pelos direitos polticos: por um lado, interrompeu as lutas das organizaes feministas, que, na ocasio, comprometeram-se com as mobilizaes nacionais para a guerra. Por outro, o fato de as mulheres terem sido convocadas para substituir a mo de obra masculina no esforo de produo das indstrias, principalmente a de armamentos, desfragmentou muitos dos argumentos centrados na natureza que definiam, para as mulheres, a domesticidade e a maternidade como suas nicas virtudes. O que se observa, de maneira flagrante, que, durante a Primeira Guerra, e logo aps o final desta, vrios outros pases concederam o direito de voto s mulheres. Esse foi o caso da Dinamarca, da Islndia, da Holanda, da ustria, da Alemanha, do Canad, da Rssia e da Inglaterra. J nos Estados Unidos, o feminismo surgiu na esteira das tendncias que pregavam a reconstruo da vida institucional segundo princpios racionalistas e igualitrios. Com a indignao causada pela recusa (por discriminao sexual) de sua participao na Conveno Anti-Escravido, em Londres, em 1840, as mulheres resolveram organizar a Primeira Conveno pelos Direitos das Mulheres, em Seneca Falls (Nova York), em 1848. Nessa poca, desenvolveram associaes pela igualdade de direitos e promoveram vrios outros encontros e manifestaes. Sua luta surtiu efeito: os Estados Unidos foram um dos pioneiros em atender s reivindicaes
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feministas. A partir de 1848, as norte-americanas casadas conquistaram (bem antes das inglesas) o direito a administrar livremente seus bens. Em 1869, o Estado de Wyoming o primeiro da Federao a tomar a iniciativa concedeu s mulheres o direito de voto, conforme destacam Pinsky e Pedro (2003, p. 289). Nessa direo, refere Roure (2002, p. 46) que, at 1914, as mulheres americanas j tinham direito de voto completo em nove Estados: Wyoming, Colorado, Utah, Idaho, Washington, Califrnia, Arizona, Kansas e Oregon. Tal concesso do voto feminino foi resultado da entrada dos Estados Unidos na Primeira Guerra, o que levou as sufragistas a auxiliar o governo nos esforos da guerra, como mencionam Pinsky e Pedro (2003, p. 294-295). Essa estratgia apresentou resultados, pois o governo, em reconhecimento, atendeu reivindicao das mulheres: em junho de 1919, o Senado dos Estados Unidos aprovou a 19a emenda, reconhecendo como cidads todas as mulheres com mais de 21 anos. Em 1920, o direito de voto para as mulheres j era garantido por lei em todos os Estados. Foi, portanto, na virada do sculo XIX para o XX, que as sufragistas intensificaram seu embate. Coube, porm, Nova Zelndia ser o primeiro pas a conferir s mulheres esse direito poltico em termos nacionais, ainda no sculo XIX, em 1893. Por sua vez, na Finlndia, a atividade de mulheres no movimento nacionalista, no sculo XIX, foi recompensada com o reconhecimento de direitos polticos. Assim, a Finlndia adotou o sufrgio universal em 1906. E a Noruega concedeu o direito ao voto s mulheres em 1913. A Inglaterra, apesar de no ser a pioneira na concesso do direito de voto s mulheres em nvel nacional, tornou-se referncia, em vista da atuao agressiva das associaes feministas que se concentraram na luta sufragista e, no incio do sculo XX, utilizaram tticas extremistas (quebra de vidros, uso de bombas incendirias, invaso de reunies parlamentares, greves de fome e mesmo suicdios polticos) para atingir seu objetivo. Feministas inglesas, em consonncia com o que referem Pinsky e Pedro (2004, p. 295-296), fizeram passeatas e articulaes no Parlamento, enfrentaram a polcia, foram presas. Suas atuaes provocaram estardalhao suficiente para ganhar destaque nas manchetes e deixar o governo sem saber o que fazer diante dessas mulheres que no cumpriam o que delas se esperava. Aps o final da Primeira Guerra, em 1918, o sufrgio feminino foi aprovado na Inglaterra, todavia com muitas restries. S poderiam votar as mulheres casadas, as chefes de famlia com nvel universitrio
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e as maiores de trinta anos. Foi somente em agosto de 1928 que o Parlamento ingls permitiu o voto para as mulheres em igual condio a dos homens. Na Rssia, o feminismo j existia como movimento desde antes da Primeira Guerra Mundial, entretanto, o direito de voto das mulheres s foi alcanado em 20 de julho de 1917, quando da instalao do governo provisrio, aps a abdicao do czar. A Revoluo de Outubro de 1917 instituiu, j em dezembro daquele ano, uma srie de leis que promoveram uma transformao profunda nas relaes familiares e possibilitaram a cidadania e autonomia para as mulheres de uma maneira como at aquela data no havia ocorrido. Percebe-se que, como elucida Mesenhller (2010, p. 32), a partir de 1918, seguiram-se muitos pases do Leste Europeu e a Rssia. A Itlia concedeu o voto feminino em 1925, a Espanha fez o mesmo em 1931, a Bulgria, em 1944, a Crocia, em 1945 e a Grcia, em 1949. Em outras partes do mundo, as mulheres tambm so aceitas como eleitoras: na Turquia, em 1930, no Brasil, em 1932, na ndia, em 1950. No Brasil, segundo Alves (1980, p. 181), o voto feminino concedido paralelamente s medidas trabalhistas com que se cobem os movimentos sindicais autnomos. A fora eleitoral feminina representou efetivamente um elemento conservador, ligado s posies da Igreja. O sufragismo tinha sua dinmica traada pelo sistema capitalista. O voto feminino foi recusado enquanto suprfluo como fora poltica conservadora e concedido quando assim interessou classe dominante, em seu confronto com as massas urbanas que ameaavam o equilbrio do jogo poltico liberal. Por outro lado, explicita Marques-Pereira (2009, p. 35) que a Revoluo Francesa confirmou, durante muito tempo, a excluso poltica das mulheres, e, em vrios casos, as antigas mobilizaes feministas em favor da igualdade poltica somente tiveram impacto muito tempo depois. As francesas tiveram de aguardar at 1944 para alcanar esse direito, visto que a modernidade exigia o acesso ao voto para as mulheres, e isso tambm constava de outras discusses da poca. Esse atraso guarda relao com o Cdigo de Napoleo (1804), que afirma a incapacidade jurdica das mulheres casadas. A esse respeito, nota-se que sua capacidade civil e o direito ao trabalho foram, em geral, adquiridos antes do direito ao voto. Esse foi, em especial, o caso da Frana (1938) e da Sua (1912). Nesse aspecto, explica Perrot (2010, p. 184) que se pode interrogar sobre a atitude das prprias mulheres, principalmente em relao ao poder poltico: este que constitui o verdadeiro problema. Na Frana, ela no traz a marca de uma certa inibio e aceitao de fato da sociedade patriarcal? A maioria dos comentadores
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anglo-saxes ressalta esse fato que lhes parece ligar a Frana s sociedades latinas. Logo, causa espanto a demora na concesso do direito ao voto s mulheres, visto que o exemplo de outros pases no foi suficiente para garantir-lhes esse direito. Vrias tentativas nesse sentido haviam sido feitas, sem sucesso. Argumentos misginos e que evocavam o medo de que a Igreja Catlica influenciasse os assuntos de Estado por meio do voto das mulheres foram arrolados para negar-lhes esse direito poltico. A Segunda Guerra Mundial foi outro marco na trajetria dos direitos polticos. Novamente, a fora de trabalho feminina foi chamada a participar de inmeras atividades produtivas, especialmente das indstrias de guerra. Alm disso, nos territrios ocupados pelos nazistas, a resistncia contou com a participao ativa das mulheres. Ainda antes de terminar a guerra ou logo depois, alguns pases apressaram-se em reformular suas constituies e conceder o direito ao voto s mulheres. Foi o que ocorreu na Itlia, na Frana e na Blgica, de acordo com Pinsky e Pedro (2003, p. 297). Na Itlia, uma tradio antifeminista, conservadora e misgina foi explorada pelo fascismo. As prprias feministas burguesas italianas no haviam sido grandes defensoras do voto para as mulheres, preferindo dedicar-se a atividades filantrpicas. O voto para as italianas veio somente em 1945, aps a derrubada do regime fascista. Em contrapartida, Mesenhller (2010, p. 36) traz tona que, nas primeiras sete dcadas do sculo XX, as mulheres s tm uma chance de conquistar democraticamente o poder poltico naqueles pases onde o antigo princpio dinstico ainda perdura. Sirimavo Bandaranaike, no Sri Lanka, Indira Gandhi, na ndia, e Isabel Pern, na Argentina: todas eram filhas ou vivas de estadistas lendrios. E apesar de necessrias para a satisfao de seus povos, elas, em parte, s dispunham de um poder simblico. o modelo feudal em trajes democrticos. Na Sua e em Portugal, o sufrgio feminino seria garantido por lei somente em 1971 e 1976, respectivamente. No caso de Portugal, foi necessrio o fim da ditadura e a diminuio do poder da Igreja Catlica para que isso ocorresse. Os argumentos de que o exerccio do direito de voto por parte das mulheres traria conflitos para os lares, desviando-as de suas funes naturais, ou de que a natureza feminina as tornaria incapazes de escolher racionalmente, por exemplo, foram constantemente utilizados e, hodiernamente, muitas vezes, so retomados com outras roupagens, com o intuito de afast-las do mundo da Poltica.
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O direito ao voto no significou, contudo, uma igualdade poltica imediata: as mulheres no alcanam o poder em paridade com os homens. No entanto, pertinente trazer o pensamento de Pinsky e Pedro (2003, p. 298) quando aduzem que, no final do sculo XX e incio do XXI, se constata o aumento da participao feminina em todos os nveis de governo (ainda que numericamente sub-representadas, encontram-se exemplos de mulheres ocupando cargos legislativos, executivos, de primeira-ministra e de presidente em diversos pases ocidentais). Seguindo essa linha de pensamento, da mesma forma Mesenhller (2010, p. 34-36) alude que, embora as mulheres agora possam votar em massa, o equilbrio do poder s se altera lentamente. Isso apresenta vrias causas: agremiaes masculinas, a fragmentao social do eleitorado, reflexos conservadores. Porm, uma outra razo flagrante que a moderna ideologia dos sexos estrangula qualquer pretenso feminina ao poder. Tambm Perrot (2010, p. 184) d relevo ao fato de que o feminismo entre ns continuaria a ser um fato social, no poltico. A ideia de que a Poltica no assunto das mulheres, que a elas no esto em seu lugar, permanece ainda enraizada, mesmo hodiernamente, em muitas das opinies dos dois gneros. Alm disso, as mulheres tendem a depreciar a Poltica, a valorizar o social e o informal, assim, interiorizando as normas tradicionais. , uma vez mais, todo o problema do consentimento que a se coloca. No passado e no presente, a questo do poder est no centro das relaes entre homens e mulheres. O direito de votar e de ser eleita tem sido conquistado a duras penas. Mesmo nos dias de hoje, h pases que no reconhecem as mulheres como cidads com direito participao poltica. Nos pases onde as mulheres tm reconhecido o direito ao sufrgio, as instituies polticas, as formas de ascenso aos quadros diretivos e os preconceitos arraigados tm impedido as mulheres de ocupar postos de direo governamental na mesma proporo de sua presena como eleitoras. Assim sendo, a luta sufragista feminina permanente e constante.
4 A insero poltica enquanto instrumento para a concretizao da cidadania

Face ao exposto, verificou-se que a vindicao pelo voto feminino foi, ao redor do mundo, um embate rduo, penoso e longo, e mesmo em pleno sculo XXI ele permanece, j que, no caso brasileiro, somente nesse perodo uma mulher almejou o cargo mais alto do poder: o de Presidenta. Nesse contexto, pode-se confirmar, de um modo geral, que as mulheres so beneficirias dos avanos e conquistas da cidadania.
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Em contrapartida, durante determinados momentos de ampliao de direitos e progressos democrticos, as mulheres, em sua maioria, no foram favorecidas do mesmo modo que os homens. Alm disso, fatos frequentemente ignorados na narrativa histrica, como a contracepo ou a evoluo das roupas, mostraram ser essenciais para a melhoria da qualidade de vida das mulheres e importantes em suas lutas por valorizao social, igualdade de oportunidades e reconhecimento de demandas especficas, conforme elucidam Pinsky e Pedro (2003, p. 265). mister, ento, que se faa uma abordagem histrica da luta engendrada para a formao da cidadania. Nesse contexto, tanto a Revoluo Francesa quanto a Revoluo Americana foram essenciais nesse processo. Embora o sculo XVIII tenha sido considerado o sculo das mulheres, mormente porque marcante sua presena na vida social e econmica dessa poca, essas estavam totalmente excludas do domnio poltico, no tendo qualquer acesso ao poder. As mulheres participaram intensamente, estiveram frente de marchas, manifestaes de rua. A influncia dessas foi forte nos primeiros tempos, inclusive nos debates tericos e movimentos coletivos. Contudo, apesar dessa participao, quando da institucionalizao da nova ordem, foram eliminadas da cidadania poltica e social. Deveriam retornar ao seu papel de esposas e mes, vivenciando uma cidadania restrita ao lar. Inicia-se, ento, um processo de estreita vigilncia, em que a participao das mulheres estimulada, desde que sejam dceis e submissas. Em que pese estivessem preteridas da cidadania, reclamavam o direito participao poltica, porquanto era difundido o pensamento de que, enquanto no frussem da integralidade dos direitos do cidado, seriam escravas. O alijamento das mulheres dos direitos polticos no perodo da Revoluo Francesa foi tratado tanto pelo Marqus de Condorcet, quanto por Olympe de Gouges e Mary Wollstonecraft. Os textos produzidos, embora com preocupaes distintas, convergem na sua comum invocao dos princpios da liberdade e da igualdade, bem como comungam da noo de que tambm a relao entre os sexos que a Revoluo Francesa deve revolucionar, de acordo com o que relata Rodrigues (2003, p. 13). Por sua vez, Condorcet (1790) afirmava que a questo da excluso das mulheres dos direitos polticos, privando a metade do gnero humano do direito de participar na formulao das leis, era uma violao aos princpios de 1789, especialmente ao princpio da igualdade de direitos. Em seus ensaios, defendeu que, por uma questo de justia, as mulheres no poderiam ser excludas do direito
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de cidadania. Se o direito dos homens resultava do fato de serem seres sensveis, suscetveis de adquirir ideias morais e de raciocinar sobre elas, ento as mulheres tambm deveriam ter os mesmos direitos, pois tinham as mesmas qualidades. Para ele, ou nenhum indivduo do gnero humano tinha autnticos direitos, ou todos tinham os mesmos. Desse modo, Condorcet afastou os argumentos sempre invocados para sustentar a incapacidade das mulheres, tais como sua fragilidade fsica; sua inferioridade intelectual e sua ausncia de talento; sua tendncia a deixar-se levar por sentimentos, paixes, e no pela razo, ideia defendida pelo popular filsofo Rousseau. Em contrapartida, argumentava uma excluso indireta das mulheres da elegibilidade, mesmo discordando da excluso de direito, aceitava e justificava a excluso de fato, ao dizer que o direito ao sufrgio ativo e passivo levaria as mulheres a abandonarem suas obrigaes familiares e domsticas. Indo ao encontro do que pensava Condorcet, Olympe de Gouges sustentava que a tirania exercida sobre as mulheres era a verdadeira matriz de todas as formas de desigualdade. A Declarao dos Direitos da Mulher e da Cidad, publicada em 1791, configurou-se como o documento mais importante em defesa dos direitos das mulheres na poca da Revoluo Francesa. Em sua proposta, no apenas formulou a oposio contra o ordenamento social e os privilgios de classe, como atacou o domnio e o poder tambm no privado, nas relaes entre homens e mulheres. Defendia, inclusive, o direito ao sufrgio, tanto ativo como passivo, para todas as mulheres. Alm disso, em seus textos, alertava que somente a vigilncia poltica das mulheres poderia impedir que os homens usurpassem as conquistas da Revoluo, cabendo s mulheres desvendar o seu sentido libertador. Olympe de Gouges foi condenada morte durante a Revoluo Francesa, sob a acusao de subverter a ordem natural. Inspirada no Iluminismo, Mary Wollstonecraft vista como a pioneira do feminismo britnico, em razo de sua obra A Vindication of the Rights of the Woman, publicada em Londres, no incio de 1792. Com fundamento na igualdade de homens e mulheres, especialmente em suas capacidades intelectuais, ela combateu a discriminao das mulheres nas esferas poltica, econmica e educativa. Sua principal contribuio foi o pensamento de que a emancipao do sexo feminino no deveria acontecer com a negao de sua identidade. Em suas compilaes, tratou da tirania masculina, mas abriu tambm o horizonte novo de uma razo feminina, de uma maneira feminina de julgar. Em resumo, de uma alternativa
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racionalista lgica masculina que at ento dominou a civilizao, como sublinha Rodrigues (2003, p. 17). No contexto latino-americano do sculo XIX, momento de formao dos Estados nacionais na regio, pouqussimos eram os cidados. O Estado nacional brasileiro durante o Imprio, por exemplo, excluiu escravos libertos, mulheres e pobres em geral do exerccio da cidadania. Na Primeira Repblica, a realidade no mudou muito, apesar de j se intensificar a presso de diversos grupos. Alguns afirmam ter sido esse perodo o ponto mais baixo dos poderes e das oportunidades das mulheres, e outros se recusam a promover a imagem de um sculo sombrio e triste, austero e opressivo para elas. verdade que esse sculo popularizou o ideal da mulher restrita esfera domstica, limitada ao cuidado do lar e da famlia, maximizou o imaginrio da segregao sexual dos espaos pbico e privado, reforou concepes tradicionais da inferioridade feminina, negou s mulheres muitos direitos e imps muitos obstculos sua independncia, em consonncia com o que referem Pinsky e Pedro (2003, p. 265-266). No incio do sculo XX, destaca-se a Revoluo Russa, da qual as mulheres, tambm, participaram de forma significativa. Inicialmente as mulheres tinham absoluta igualdade em relao aos homens. O poder marital foi suprimido; os filhos, advindos ou no do casamento, passaram a ter os mesmos direitos; o aborto foi autorizado sem restries; e as unies de fato foram reconhecidas tanto como o casamento. Mas a vitria da contra-revoluo burocrtica, em 1920, suprimiu esses progressos, uma vez que a burocracia stalinista procurou fortalecer o sistema familiar, restabelecendo os antigos valores e, por consequncia, a submisso da mulher. J o pensamento marxista sobre a famlia e a posio da mulher encontra-se no Manifesto Comunista de 1848, sendo que o tema foi posteriormente abordado por Friedrich Engels em A Origem da Famlia, da Propriedade Privada e do Estado, em 1884. Defendiam, os marxistas, que, com a supresso da estrutura econmica capitalista, a famlia burguesa, bem como a prostituio desapareceriam. Desse modo, a mulher teria a igualdade total dos direitos civis, e a organizao comum das tarefas domsticas permitiria que trabalhassem e fossem economicamente independentes, j que o Estado ficaria encarregado da sade e da educao dos filhos. No entanto, a Revoluo Russa no promoveu um verdadeiro debate sobre a questo feminina. Nos anos 1920, a cidadania social restringe-se aos homens, e a emancipao limita-se s paredes das grandes empresas. De qualquer maneira, h ganhos de natu-
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reza simblica que, na viso popular, proporcionam ao trabalho produtivo masculino uma substantiva valorao social reforada pelos projetos socialistas, anarquistas e comunistas da poca. Uma nova tica passa ento a substituir a antiga imagem desprestigiada e desqualificada do trabalho escravo. A projeo, em primeiro plano, do homem trabalhador acaba deixando na sombra, quase invisveis, as pssimas condies de trabalho impostas s mulheres. Muitas vezes, as trabalhadoras nem eram reconhecidas como parte da populao economicamente ativa, sua contribuio social reduzia-se ao papel de mantenedoras do equilbrio domstico familiar. Sob esse prisma, explica Alves (1980, p. 127-128) que a ideologia da classe dominante penetra na sociedade como um todo, legitimando e mantendo as relaes de produo. O mesmo pode ser dito sobre a ideologia do sexo dominante: a mulher internalizou a imagem de si mesma feita pelo homem, tornando-se incapaz de criar sua prpria autoconscincia, que a levaria a questionar as razes de sua inferiorizao as relaes de poder dentro da famlia. A ideologia do sexo dominante, pela mitificao dessas relaes de poder, impediu-a de compreender as contradies implcitas na diviso de papis por sexo. Por essa razo, as sufragistas em geral, apesar de seu desejo de romper com certos preconceitos e conquistar sua parte do mundo externo, no perceberam a conexo existente entre a mstica da misso natural da mulher e sua inferiorizao como mo-de-obra desvalorizada. A dcada de 1930, por sua vez, foi palco de remodelaes no Estado brasileiro, levando este a forjar uma legislao previdenciria e trabalhista para os trabalhadores urbanos e um cdigo eleitoral que inclusse o direito de voto s mulheres. Dias (2004, p. 22) assevera que, h pouco tempo, muito pouco, no se podia falar em cidadania feminina. S em 1932 passou a existir o voto feminino. At 1962, as mulheres, ao casarem, tornavam-se relativamente capazes, sendo assistidas pelo marido para os atos da vida civil e necessitando de sua autorizao para trabalhar. Entretanto, esse ordenamento jurdico no decorreu do exerccio dos direitos civis e polticos, como na Inglaterra, mas da concesso desses direitos por um Estado centralizador e autoritrio. Por outro lado, o direito de voto alcanado pelas mulheres no significou a aquisio de direitos sociais para a grande parte das desfavorecidas economicamente, que sequer participaram da luta que resultou no sufrgio feminino. O Estado passa, depois de 1930, a definir os direitos e os deveres relativos organizao das prticas produtivas; aceita as associaes profissionais como interlocutoras; reconhece como oficiais as organizaes dos sindicatos. Com a cria-
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o do Ministrio do Trabalho, a legislao trabalhista promulgada como corpo jurdico vlido nacionalmente. Esses atos inauguram, no Brasil, as constituies da cidadania social. Tal modelo se mantm por trs dcadas. At o golpe militar de 1964, a noo de cidadania permanece vinculada ao emprego estvel, assalariado e urbano, priorizando o espao fabril de produo e mantendo como interlocutores privilegiados os trabalhadores e os empresrios das grandes empresas. Se, por um lado, essas aes representaram um avano nas relaes de trabalho, antes despojado de mediaes, por outro lado, acabaram excluindo a maioria dos trabalhadores, consoante afirma Giulani (2010, p. 641). Os governos militares que se sucederam a partir do golpe de 1964 enfraqueceram os canais de integrao social dos trabalhadores e reduziram drasticamente o acesso cidadania social, impondo o que pode ser chamado de cidadania em recesso. Represso aos sindicatos e a seus dirigentes, supresso do salrio profissional, esvaziamento da Justia do Trabalho, excluso dos representantes dos empregados e dos empregadores do controle pblico da administrao e da gesto do Instituto Nacional da Previdncia Social so algumas das medidas desse perodo. Buscando legitimidade junto populao, os governos militares ensaiaram algumas polticas voltadas s condies de vida das camadas populares: programas de alfabetizao, de assistncia mdico-hospitalar e de habitao, os quais corroboram a assimetria dicotomizada de homem-mulher. Vislumbra-se, assim, que, desde a Colnia, houve vozes femininas que preconizavam a abolio dos escravos, a instaurao da Repblica, a introduo do sufrgio universal. Por um elo de solidariedade feminina, pode-se vincular a inglesa Mary Wollstonecraft francesa Flora Tristan e brasileira Nsia Floresta. O direito cidadania poltica o direito ao voto alcanado pelas brasileiras em 1932, antes de vrios pases da Europa, como Frana e Itlia. No entanto, no se pode deixar de reconhecer que as aspiraes cidadania no mundo do trabalho, as que buscam proporcionar iguais oportunidades entre homens e mulheres, passam por um demorado silncio, interrompido entre 1979 e 1985, como ressalta Giulani (2010, p. 644). Em outro sentido, ao investigar as sociedades liberais-democrticas, denota-se que, na problemtica da cidadania, subjaz a discriminao. Isso porque o reconhecimento nas democracias liberais de que as diferenas sexuais eram publicamente irrelevantes permitiu o acesso das mulheres cidadania, no enquanto mulheres, mas como simples indivduos declarados iguais aos cidados masculinos. O universalismo, de maneira velada, ocultava a diferena de gnero e tinha o efeito de
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excluir tudo aquilo que no correspondesse aos requisitos chamados universais, na verdade masculinos, da cidadania. Perscrutando a partir de um recorte histrico, pode-se compreender o lugar, a condio e o papel da mulher, notadamente no que concerne ao contexto relacional com seus pares. A abordagem partiu do pressuposto de que a mulher, em uma conjuntura patriarcal, acaba tendo seus direitos mitigados, eis que a dominao masculina sobrepuja igualdade. Constatou-se que as mulheres participaram de todos os importantes processos revolucionrios da humanidade. Entretanto, como suas questes especficas foram, na maioria dos casos, consideradas irrelevantes, os avanos no representaram a superao das desigualdades no espao pblico e, tampouco, no privado. Para tanto, em decorrncia das idiossincrasias femininas, imprescindvel que se utilize, hodiernamente, a cidadania como uma alternativa eficaz para a ruptura paradigmtica, e, como resultado, a mulher tambm seja protagonista.
5 Concluso
Depreende-se, a partir da perspectiva histrica realizada, que as transformaes ocorridas no modelo de cidadania perpassaram por difceis embates, e ainda permanecem com uma ampla e complexa tarefa, a qual exige a conjugao de diversos esquemas culturais, polticos e econmicos pelos atores sociais. Nesse caminho, entende-se relevante transcrever o que revelam Pinsky e Pedro (2003, p. 272), ao refletir que as mulheres, porm, constituem um caso especial entre os desfavorecidos pela cidadania, pois no colhem na mesma medida que os homens do povo os avanos na legislao, sendo que, algumas vezes, esses prprios avanos significaram para elas discriminaes ainda mais evidentes. Em vrios momentos, os prprios proletrios que de maneira mais eficaz, gradativamente, conseguem obter direitos polticos abraam as ideias contrrias capacidade poltica das mulheres e ampliao das conquistas cidads para o sexo feminino. Nesse contexto, a cidadania apresentada como um processo de incluso total, em que todos so cidados com direitos polticos, sociais e civis. Assim, todos esses grupos empreenderam lutas para assegurar seus direitos, o que demonstra que a cidadania no apenas um conjunto formal de direitos e deveres, mas a prtica cotidiana para garantir e vivenciar esses princpios. No se pode olvidar, de outra banda, que as prticas cotidianas se constituem como relevante lcus para que se promova
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a igualdade substancial, especialmente a partir da tendncia de desfragmentao de discursos dominantes e hegemnicos. Infere-se, assim, que so essenciais, portanto, vigilncia e persistncia na luta para assegurar as conquistas at aqui obtidas via cidadania. Considerando, inclusive, que a luta sufragista feminina engendrada pela vindicao de direitos mostrou-se imprescindvel para se galgar a paridade poltica. Logo, permanece necessria e constante a transposio dos cnones patriarcais calcados sobre estruturas construdas pelo poder masculino. A politizao do feminino se configura, portanto, como um instrumento potencializador de igualdade, a ser viabilizada concretamente pela cidadania, mediante a conscientizao de que as mulheres podem, assim como seus pares, alcanar o poder.
6 Referncias
ALVES, Branca Moreira. Ideologia e Feminismo: a luta da mulher pelo voto no Brasil. Petrpolis: Vozes, 1980. APFELBAUM, Erika. Dominao. In: HIRATA, Helena; LABORIE, Francoise et. al. (Orgs.). Dicionrio Crtico do Feminismo. So Paulo: Editora UNESP, 2009. BEAUVOIR, Simone de. O Segundo Sexo. Fatos e Mitos. Trad. Srgio Milliet. v. 1. So Paulo: Crculo do Livro, 1986. BOURDIEU, Pierre. A Dominao Masculina. 5. ed. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2007. CONDORCET, Marqus de. Sobre La Admisin de Las Mujeres a Los Derechos de Ciudadana. Trad. Colectivo Libertades Laicas. Journal de la Socit. n. 5. Publicado el 3 de julio de 1790. DIAS, Maria Berenice. Conversando sobre a Mulher e seus Direitos. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. GIULANI, Paola Cappellin. Os Movimentos de Trabalhadoras e a Sociedade Brasileira. In: PRIORE, Mary Del (Org.). Histria das Mulheres no Brasil. 9. ed. So Paulo: Contexto, 2010. MARQUES-PEREIRA, Brengre. Cidadania. In: HIRATA, Helena; LABORIE, Francoise et. al. (Orgs.). Dicionrio Crtico do Feminismo. So Paulo: Editora UNESP, 2009. MESENHLLER, Mathias. O Poder nas mos delas. Revista Geo. Mulheres no Poder. n. 12. Escala, 2010. OBRIEN, Mary. The Politics of Reproduction. London: Routledge & Kegan Paul, 1981.
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PERROT, Michelle. Os Excludos da Histria: operrios, mulheres e prisioneiros. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 2010. PINSKY, Carla Bassanezi; PEDRO, Joana Maria. Igualdade e Especificidade. In: PINSKY, Jaime; PINSKY, Carla Bassanezi (Orgs.). Histria da Cidadania. So Paulo: Contexto, 2003. RIOT-SARCEY. Michle. Poder(es). In: HIRATA, Helena; LABORIE, Francoise et. al. (Orgs.). Dicionrio Crtico do Feminismo. So Paulo: Editora UNESP, 2009. RODRIGUES, Maria Alice. A Mulher no espao privado: da incapacidade igualdade de direitos. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. ROURE, Agenor de. A Mulher e o Voto em 1891. In: PORTO, Walter Costa (Ed.). A Cidadania no Brasil: o voto. 2. ed. Braslia: CEE, 2002. SCHMIDT, Joo Pedro. Para Entender as Polticas Pblicas: aspectos conceituais e metodolgicos. In: REIS, J. R.; LEAL, R. G. (Orgs.). Direitos Sociais e Polticas Pblicas: desafios contemporneos. Tomo 8. Santa Cruz do Sul: Edunisc, 2008. SCOTT, Joan. Gnero: uma categoria til para anlise histrica. Trad. Christine Rufino Dabat e Maria Betnia vila. New York: Columbia University Press, 1989. SCOTT, John (Org). Sociologia: conceitos-chave. Rio de Janeiro: Zahar, 2010. TOURAINE, Alain. O Mundo das Mulheres. 2. ed. Petrpolis: Vozes, 2010.
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Direitos Humanos e multiculturalismo: o debate sobre o infanticdio indgena no Brasil

GUILHERME SCOTTI RODRIGUES
Doutor e mestre em Direito (UnB). Graduado em Direito (UFMG). Professor Adjunto (UnB).
Artigo recebido em 16/07/2012 e aprovado em 20/03/2013.
SUMRIO: 1 Introduo 2 O debate sobre o infanticdio na esfera pblica brasileira 3 Mutilao genital feminina e a experincia da Organizao No Governamental Tostan 4 Concluso 5 Referncias.
RESUMO: O artigo busca apresentar e discutir sinteticamente os argumentos centrais do debate sobre o chamado infanticdio indgena no Brasil, objeto de propostas legislativas em tramitao no Congresso Nacional. A experincia internacional no tratamento de prticas tradicionais que conflitem com os Direitos Humanos, em especial a mutilao genital feminina, explorada como exemplo da possibilidade de efetivao dos Direitos Humanos em comunidades tradicionais, de forma dialgica, democrtica e no impositiva, procurando-se resguardar, ao mesmo tempo, os direitos individuais e o valor coletivo das identidades ticas. Busca-se, assim, desfazer, terica e praticamente, o suposto impasse entre Direitos Humanos universais e relativismo cultural, comumente suscitado na esfera pblica. PALAVRAS-CHAVE: Direitos Humanos Multiculturalismo Infanticdio.
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Direitos Humanos e multiculturalismo
Human rights and multiculturalism: the debate on indigenous infanticide in Brazil

CONTENTS: 1 Introduction 2 The debate on infanticide in the Brazilian public sphere 3 Female genital mutilation and the experience of the NGO Tostan 4 Conclusion 5 References.
ABSTRACT: The article shortly presents and discusses the main arguments of the debate on indigenous infanticide in Brazil, an issue that has become the subject of several bills in the Brazilian Congress. The international experience in the treatment of traditional practices that conflict with human rights, such as the female genital mutilation, is explored as an example of possible effectiveness of human rights in traditional communities in a dialogical, democratic and unconstrained way, pretending to protect, at the same time, both individual rights and the collective value of ethical identities. Therefore, the intent is to undo, on theoretical and practical terms, the alleged impasse between universal human rights and cultural relativism so commonly raised in the public sphere. KEYWORDS: Human Rights Multiculturalism Infanticide.
Derechos humanos y multiculturalismo: el debate sobre el infanticidio indgena en Brasil

CONTENIDO: 1 Introduccin 2 El debate sobre el infanticidio en la esfera pblica brasilea 3 Mutilacin genital femenina y la experiencia de la ONG Tostan 4 Conclusin 5 Referencias.
RESUMEN: Este artculo busca presentar y discutir brevemente los argumentos centrales del debate sobre el llamado infanticidio indgena en Brasil, objeto de propuestas legislativas pendientes en el Congreso. La experiencia internacional en el tratamiento de las prcticas tradicionales que entran en conflicto con los derechos humanos, en particular la mutilacin genital femenina, se examina como un ejemplo de la posibilidad de realizacin de los derechos humanos en las comunidades tradicionales de forma dialgica, democrtica y no impositiva, procurando proteger, simultneamente, los derechos individuales y el valor colectivo de las identidades ticas. En definitiva, se trata de superar, en la teora y en la prctica, el presunto impasse entre los derechos humanos universales y el relativismo cultural, comnmente discutido en la esfera pblica. PALABRAS CLAVE: Derechos Humanos Multiculturalismo Infanticidio.
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1 Introduo
tualmente, o debate sobre o chamado infanticdio indgena o que mais evidencia, na esfera pblica brasileira da sociedade civil ao parlamento, passando pela academia a questo da relao entre direitos fundamentais e tradies culturais, em uma j conflituosa conjuntura de luta crescente pelos direitos dos povos indgenas. A tenso entre o substrato tico de um contexto social especfico e as pretenses universalizantes de justia torna-se especialmente relevante em sociedades cada vez mais complexas, nas quais o multiculturalismo estabelece problemas-limite, exigindo, das pautas polticas, a discusso e a elaborao de formas de convvio no excludentes. Em vrias regies do planeta, tanto no velho como no novo mundo, o tema vem se mostrando mais atual. A reao conservadora, hoje, percebida na convivncia ou mesmo na mera tolerncia multicultural, demonstrada explcita e violentamente com os atentados em Oslo, mas percebida, tambm, nos discursos polticos hegemnicos na Europa, apenas reatesta a importncia e a urgncia do tema. Se, na literatura acadmica, o multiculturalismo parecia, desde os anos 1990, quase um lugar-comum, o presente nos mostra que retrocessos so sempre possveis, e as lutas por reconhecimento, um movimento incessante. A pluralidade tnica e tica est na raiz da sociedade brasileira1. A convivncia multicultural ocorreu historicamente em um processo pautado por mltiplas modalidades de violncia. Aculturao e extermnio de sociedades indgenas, desumanizao reificante de negros e polticas de branqueamento da populao so talvez os exemplos mais bvios em nossa tradio (LACERDA, 2007; AZEVEDO, 2007). At recentemente, o paradigma poltico e jurdico no tratamento das questes indgenas era o da integrao ou aculturao. Somente com a Constituio de 19882, o patrimnio cultural passou a ser considerado um direito das populaes indgenas
1 O conceito de tica est sendo utilizado no significado da teoria discursiva de Habermas (2000): uso da razo prtica destinado reflexo sobre aquilo que bom para ns, como grupo, no todo, e a longo prazo. Distingue-se do uso moral, destinado reflexo sobre o que universalmente justo. 2 Art. 216. Constituem patrimnio cultural brasileiro os bens de natureza material e imaterial, tomados individualmente ou em conjunto, portadores de referncia identidade, ao, memria dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira, nos quais se incluem: I - as formas de expresso; II - os modos de criar, fazer e viver; [...] Art. 231. So reconhecidos aos ndios sua organizao social, costumes, lnguas, crenas e tradies, e os direitos originrios sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo Unio demarc-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens. (BRASIL, 1988, grifos nossos)
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e de toda a sociedade brasileira, no uma situao transitria, vestgio do passado a exigir superao pela modernizao, mas uma garantia do multiculturalismo e um elemento central para a autocompreenso tica nacional. O compromisso da Constituio com a efetividade dos Direitos Humanos, positivados como direitos fundamentais, impe, todavia, um desafio: a interpretao de seus princpios universalistas em face de prticas tradicionais que possam implicar sua violao. O constitucionalismo, hoje o sabemos, requer a articulao complexa dos sentidos abstratos e universalistas de normas de contedo moral com sua densificao em realidades sempre permeadas por particularidades nicas e irrepetveis. A aplicao dos princpios jurdicos deve buscar justia em ordenamentos estruturalmente indeterminados sem, contudo, recair na mera escolha, ao cabo arbitrria, entre valores preferenciais. Assim, os desafios multiculturais sempre parecem nos conduzir a situaes-limite, que pe prova nossa capacidade de alcanar decises corretas diante de uma intensa diversidade de vises de mundo. Acreditamos ser preciso, mais do que nunca, explorar ao mximo os potenciais emancipatrios ainda presentes no horizonte de uma modernidade tardia. O enfrentamento dos problemas debatidos insere-se, para sermos precisos, no amplo processo de lutas por reconhecimento dos direitos das minorias no caso, antes de tudo, o direito s condies de possibilidade de autoestima, de orgulho pelo pertencimento a uma identidade digna de valor. Partimos da retomada e da reviso do carter emancipatrio de princpios polticos e jurdicos enunciados na modernidade. De incio, calcados em uma releitura da ideia de direitos naturais, entendidos, ento, como evidncias racionais, esses princpios cristalizaram-se, com tal fora, que foram capazes de promover a dissoluo das bases imveis e absolutizadas da sociedade. Desde ento, com uma complexidade crescente, nossos usos, costumes e tradies passaram a requerer um exame cotidiano luz de uma eticidade que se tornou reflexiva, ou seja, apta a permanentemente se voltar com criticidade sobre si mesma (CARVALHO NETTO, SCOTTI; 2011). Julgamos, portanto, que a abertura constitucional pluralista favorece, ao mesmo tempo, a conexo interna entre os direitos fundamentais e a reflexividade tica das formas de vida. Se, por um lado, os direitos fundamentais podem ser vistos como limitaes a prticas tradicionais, por outro, operam simultaneamente como condio de possibilidade para a existncia e a preservao como autocompreenso tica da
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prpria histria e da identidade como memria das formas de vida tradicionais, em um mundo globalizante que tende a nivelar e assimilar alteridades. Atuam como elementos capazes de fomentar, democraticamente, a reflexividade tica, em um entendimento antropolgico no-esttico da cultura (CARDOSO DE OLIVEIRA, 2001). Este artigo tem como objetivos a apresentao e a discusso sinttica dos argumentos centrais do debate sobre o chamado infanticdio indgena no Brasil, objeto de propostas legislativas em tramitao no Congresso Nacional. Por meio de uma argumentao comparativa e problematizante, buscaremos, ainda, apontar caminhos para o desfazimento, terico e prtico, do suposto impasse entre Direitos Humanos universais e relativismo cultural, comumente suscitado na esfera pblica.
2 O debate sobre o infanticdio na esfera pblica brasileira

Na linha adotada pela Constituio de 1988, os instrumentos jurdicos internacionais tambm passaram a rechaar a velha concepo paternalista e evolucionista de integrao3. O art. 8o da Conveno 169 da Organizao Internacional do Trabalho (OIT), de 1989, promulgada entre ns pelo Decreto no 5.051, de 19 de abril de 2004, prev:
1. Ao aplicar a legislao nacional aos povos interessados devero ser levados na devida considerao seus costumes ou seu direito consuetudinrio. 2. Esses povos devero ter o direito de conservar seus costumes e instituies prprias, desde que eles no sejam incompatveis com os direitos fundamentais definidos pelo sistema jurdico nacional nem com os Direitos Humanos internacionalmente reconhecidos. Sempre que for necessrio, devero ser estabelecidos procedimentos para se solucionar os conflitos que possam surgir na aplicao deste principio. 3. A aplicao dos pargrafos 1 e 2 deste Artigo no dever impedir que os membros desses povos exeram os direitos reconhecidos para todos os cidados do pas e assumam as obrigaes correspondentes. (BRASIL, 2004, grifos nossos)
A discusso em torno do infanticdio indgena,4 no mbito da problemtica da compatibilidade entre prticas tradicionais e Direitos Humanos, conforme os termos desse dispositivo, passou a receber maior destaque na esfera pblica brasileira a
3 Ainda presente, por exemplo, na Conveno 107 da Organizao Internacional do Trabalho (OIT), de 1957. 4 O termo no est sendo utilizado em seu significado jurdico tcnico, pois, nos termos do art. 123 do Cdigo Penal, o tipo infanticdio consiste exclusivamente em matar, sob a influncia do estado puerperal, o prprio filho, durante o parto ou logo aps (BRASIL, 1940).
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partir de 2005, com a veiculao de reportagens em diversos rgos da imprensa, abordando casos de crianas retiradas de aldeias por missionrios, para que recebessem tratamento mdico (PINEZI, SUZUKI, 2008; FEITOSA, 2010). O debate instaurou-se entre as organizaes indigenistas, infiltrando-se com rapidez na esfera pblica, especificamente poltica, tendo como foro central a Cmara dos Deputados, e dando azo a propostas legislativas.
2.1 O Projeto de Lei no 1.057/2007

Em 2007, foi apresentado, na Cmara dos Deputados, o Projeto de Lei (PL) no 1.057/2007, de autoria do Deputado Henrique Afonso (filiado, poca, ao PT/AC e, atualmente, ao PV/AC), objetivando coibir prticas incompatveis com os Direitos Humanos e possuindo como foco principal o infanticdio supostamente praticado por alguns povos indgenas, como os Suruwah, os Yanomami e os Tapirap (INFANTICDIO, 2005; CARDOSO DE OLIVEIRA, 2001)5. O infanticdio seria realizado por motivaes tradicionais, que impediriam o reconhecimento de alguns recm-nascidos como capacitados a integrar a comunidade a maior parte dos relatos faz referncia ao nascimento de gmeos, de filhos de mes solteiras, a ms-formaes aparentes ou a doenas que dificultam o desenvolvimento da criana (HOLANDA, 2008). Na redao original, o PL faz meno expressa ao infanticdio, dentre outras prticas tradicionais, e prope, como medida extrema, a responsabilizao penal de todo aquele que tenha conhecimento de situaes de risco, nos seguintes termos:
Art. 4o. dever de todos que tenham conhecimento das situaes de risco, em funo de tradies nocivas, notificar imediatamente as autoridades acima mencionadas, sob pena de responsabilizao por crime de omisso de socorro, em conformidade com a lei penal vigente, a qual estabelece, em caso de descumprimento: Pena - deteno, de 1 (um) a 6 (seis) meses, ou multa. Art. 5o. As autoridades descritas no art. 3o respondem, igualmente, por crime de omisso de socorro, quando no adotem, de maneira imediata, as medidas cabveis. (BRASIL, 2007, grifos nossos)
A proposio adicionou um elemento discusso pblica sobre o papel do Estado e do Direito no tocante a prticas tradicionais que seriam violadoras dos direitos
5 Em 2008, foi apresentada uma Proposta de Emenda Constituio (PEC 303/08), de autoria do Deputado Pompeo de Mattos (PDT/RS), visando alterao do art. 231. Como teve menos impacto no debate pblico e devido s restries de espao deste texto, no a discutiremos.
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fundamentais. Como se depreende da justificao do projeto, a proposta deriva da presso de grupos religiosos, com destaque para a organizao missionria Jovens com uma Misso (Jocum) e para a Organizao No Governamental (ONG) Atini - Voz pela Vida, e foi apresentada por um deputado membro da bancada evanglica. Em maio de 2011, um substitutivo foi submetido apreciao pela Relatora do projeto na Comisso de Direitos Humanos e Minorias (CDHM), Deputada Janete Piet (PT/SP), com um teor significativamente diverso refutando o discurso de criminalizao em prol de uma perspectiva pedaggica:
Art. 54-A. Reafirma-se o respeito e o fomento s prticas tradicionais indgenas, sempre que as mesmas estejam em conformidade com os direitos fundamentais estabelecidos na Constituio Federal e com os tratados e convenes internacionais sobre Direitos Humanos de que a Repblica Federativa do Brasil seja parte. Pargrafo nico. Cabe aos rgos responsveis pela poltica indigenista oferecerem oportunidades adequadas aos povos indgenas de adquirir conhecimentos sobre a sociedade em seu conjunto quando forem verificadas, mediante estudos antropolgicos, as seguintes prticas: I - infanticdio; II - atentado violento ao pudor ou estupro; III - maus tratos; IV - agresses integridade fsica e psquica de crianas e seus genitores. (BRASIL, 2011, grifos nossos)
Em seu parecer, favorvel aprovao do projeto na forma do substitutivo, a Relatora rechaa a via criminalizante, que avalia como inviabilizadora da construo das condies de dilogo, bem como do prprio trabalho indigenista. Manifesta, tambm, a preocupao com a atribuio implcita da pecha de cruis aos povos indgenas, o que acarretaria ainda mais prejuzos imagem, geralmente estereotipada, dos ndios, predominante na sociedade. No substitutivo, as alteraes na legislao inserem-se no prprio Estatuto do ndio, ao invs de constiturem uma legislao autnoma, como no projeto de lei original. Alm de mais correta, em termos de tcnica legislativa, uma vez que existe uma legislao especfica relevante, apesar de defasada, a mudana pode ser vista como uma tentativa de inserir a discusso em um contexto mais amplo. H um desvio do foco poltico dado pela bancada evanglica, que sustenta o combate ao infanticdio como sua principal bandeira na questo indgena. Para a Deputada, so cabveis polticas pblicas conscientizadoras:
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[] so necessrias, sim, iniciativas de carter conscientizador. Garantir o direito vida das crianas, mulheres e famlias indgenas deve ser conseqncia da criao e implantao de polticas pblicas. Paralelamente valorizao do direito vida, tais iniciativas devem privilegiar o protagonismo da mulher indgena. Ademais, sero um princpio balizador fundamental os conceitos preconizados no art. 231 da Constituio Federal, que determina a proteo e respeito aos bens materiais e culturais dos indgenas. [] entendemos que devem ser criados um Conselho Nacional Indgena e um Conselho Tutelar Indgena. Tais rgos teriam as atribuies de tratar, respectivamente, da discusso de questes culturais prprias dos grupos indgenas, elaborando campanhas de conscientizao destinadas a promover mudanas entre esses grupos, e a promoo de medidas voltadas para o bem-estar das crianas e adolescentes indgenas. Nesse sentido, estaremos encaminhando a indicao de criao desses rgos atravs dos mecanismos adequados. (BRASIL, 2011, grifos nossos)
A proposta da relatora aproxima-se, acreditamos, das posies que pugnam pela valorizao do protagonismo dos prprios ndios, respeitando o pluralismo histrico, e confere ateno aos direitos individuais, que defendemos como essenciais a um tratamento constitucionalmente adequado da questo. Se, por um lado, as propostas legislativas decorrem da presso de grupos religiosos, com pautas muitas vezes questionveis para um constitucionalismo democrtico laico, por outro, inegvel que o tema j se inseriu na esfera pblica, atingindo um ponto de difcil retorno ao status quo ante, o que passa a exigir das instituies polticas uma resposta. Ademais, a relevncia constitucional da questo patenteia-se tambm nas demandas, mesmo se isoladas, de ndios que requerem algum suporte para enfrentar normas tradicionais de suas comunidades. Asseverar a irrelevncia estatstica ou moral do problema, em seu estado atual de visibilidade, implicaria o desrespeito aos direitos daqueles que ousam divergir de prticas comunitrias, em ampla medida, prevalecentes. Essas prticas, como a prpria dissidncia confirma, passam a ser objeto de disputa, no sendo possvel falar, nesses casos, de uma comunidade cuja naturalizao das normas sociais seja absoluta, o que, por si s, revela haver-se instalado uma eticidade reflexiva. Desde 2005, a Cmara dos Deputados tem promovido o debate sobre o tema, em audincias pblicas. A mais recente ocorreu em julho de 2009. Capitaneadas pela bancada evanglica, contaram com a presena de representantes da Fundao Nacional do ndio (FUNAI), da Fundao Nacional de Sade (FUNASA), de lideranas indgenas, de missionrios da Jocum e de integrantes da Atini, de antroplogos e de
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pesquisadores de outras reas. Nelas encontramos relatos valiosos para a discusso do problema aqui analisado, bem como reflexes que, embora no reproduzidas em detalhe, se articulam com as discusses acadmicas que abordaremos a seguir.
2.2 O debate acadmico

Alguns acadmicos brasileiros6, ligados comumente a entidades envolvidas no debate, tm-se dedicado ao estudo do infanticdio indgena e a suas implicaes polticas, ticas e jurdicas. Passemos a ver, sinteticamente, as principais posies atuais acerca do tema. Para fins analticos, os argumentos podem ser classificados de acordo com a taxonomia proposta por Amy Gutmann (1993) para as posies acadmicas concernentes ao multiculturalismo: universalismo abrangente, relativismo cultural e relativismo poltico7.
2.2.1 Universalismo abrangente

Na definio de Gutmann (1993), o universalismo abrangente (comprehensive universalism) , em linhas gerais, a corrente para a qual existem princpios morais universais, aplicveis indistintamente a todas as sociedades, independentemente de suas peculiaridades culturais. A advogada e pesquisadora Mara Barreto, conselheira da Atini, defende argumentos que podemos considerar representativos do universalismo abrangente. Para alm da manifestao em uma audincia pblica na Cmara dos Deputados, em 2007, Barreto explicita mais detidamente seus argumentos em artigos acadmicos. Conquanto ressalte o aspecto mutvel da cultura e a possibilidade de dilogo entre culturas, ela defende a relao hierrquica entre direitos universais e prticas culturais: a cultura no o bem maior a ser tutelado, mas sim o ser humano, no intento de minimizar seu sofrimento (BARRETO, 2007, p. 75-76). A autora critica o argumento, que atribui ao relativismo cultural, de que os Direitos Humanos comportariam interpretaes diferentes em tradies culturais e religiosas distintas
6 Tais como Barreto (2006); Feitosa (2010); Pinezi e Suzuki (2008). 7 A essas trs categorias a autora contrape sua prpria posio, que denomina universalismo deliberativo, a qual no abordaremos. O universalismo deliberativo pode ser definido, resumidamente, como a atribuio de um status universal a um contedo moral mnimo, paralelamente ao entendimento de que h um vasto leque de questes polticas e ticas sujeitas a deliberao nas diversas sociedades.
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(BARRETO, 2006)8. Em sua leitura, a universalidade dos direitos previstos nos instrumentos internacionais no comportaria, por conseguinte, abertura interpretativa s especificidades locais, o que corrobora sua afirmao de que no h divergncia jurdica relevante no debate sobre o infanticdio9.
2.2.2 Relativismo cultural

Continuando a seguir a taxonomia de Gutmann (1993), no outro extremo situam-se os posicionamentos do relativismo cultural. Marianna Holanda (2008) procura, em seus prprios termos, contrastar as concepes de vida e de humanidade das cosmologias indgenas e as do discurso poltico-jurdico do Ocidente cristo, defendendo a superao do pensamento jurdico moderno. Para ela, a perspectiva liberal o fundamento da Constituio brasileira, que vincula o Estado a um sistema jurdico que compreende os direitos fundamentais como individuais (HOLANDA, 2008, p. 10). A ideia moderna de igualdade presume homogeneidade, no havendo espao para a afirmao de direitos de sujeitos coletivos. A igualdade negaria as especificidades. Alm disso, os projetos de modernidade e de democracia implicariam a imposio de inumanidade s alteridades, passveis, pois, de intervenes humanitrias, as quais so um dos sustentculos da concepo de Direitos Humanos. Desse ponto de vista, as representaes indgenas de vida, humanidade, direitos e deveres, bem como as prticas de interdito da vida no poderiam ser legitimamente apreendidos sob uma lgica ocidental, sendo justificveis em seu contexto social. Saulo Feitosa e outros (2010), embora assinalem a possibilidade do dilogo intercultural, defendem o carter meramente convencional do infanticdio entre os ndios. Adotam o argumento de Peter Singer (1993) de que no h diferena moral entre o aborto, amplamente legalizado na maior parte do mundo, e a morte de neonatos. Sem embargo, reconhecem que h casos de morte de crianas indgenas que acontecem em idade mais avanada, como aos cinco anos. De acordo com eles:
Abortion and infanticide end up being equivalent to each other, since they are results from a decision by the community not to give the right to life, either to a fetus or to a newborn, for a wide diversity of ethical reasons within the society
8 A possibilidade de diferentes interpretaes de boa-f dos Direitos Humanos, em contextos distintos, defendida por Ronald Dworkin (2006). 9 Posio convergente defendida por Pinezi e Suzuki (2008).
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in question. The right to life, in relation to both abortion and infanticide, is a social right10. (FEITOSA et al., 2010, p. 861)
2.2.3 Relativismo poltico

Para Amy Gutmann (1993), o relativismo poltico aposta em mecanismos procedimentais institucionais para lidar com dissensos internos a respeito dos significados culturais atribudos aos bens sociais. Ao invs de focar o sentido naturalizado das prticas sociais em uma comunidade, recorre aos critrios deliberativos socialmente compartilhados. Saulo Feitosa (2010), que adota argumentos que se aproximam do relativismo poltico, compreende os povos indgenas como sujeitos coletivos de direito, defendendo uma interveno biotica extracultural, ou seja, um dilogo entre as coletividades, um exerccio de interculturalidade. A atuao intracultural est restrita aos indivduos de uma cultura, que seriam os nicos detentores de legitimidade para a promoo interna de mudanas. O autor no descarta a possibilidade de interveno por meio de polticas pblicas, mas somente para garantir as condies procedimentais de deliberao:
[...] qualquer perspectiva de interveno biotica na discusso sobre o infanticdio indgena dever reconhecer a possibilidade de haver lugar entre o topos dos Direitos Humanos e os topoi das culturas amerndias. Mas somente ser possvel se houver por parte do agente externo (indivduo ou instituio) o convencimento de que a deliberao sobre o que fazer cabe exclusivamente ao povo, devendo os de fora apenas assegurar-lhe as condies para poder deliberar. (FEITOSA, 2010, p. 101, grifos no original)
Feitosa reitera a defesa, feita anteriormente em uma audincia pblica, de uma nova legislao indigenista, que possibilite uma interveno dialgica e informativa:
[...] somente se admite uma interveno que venha dialogar, colaborar e aprimorar os sistemas prprios de proteo da criana e adolescente indgenas, jamais se admitir a substituio desses por mecanismos externos, instrumentos de perseguio jurdica ou qualquer forma arbitrria de pretensa regulao. Portanto, estamos de acordo com o tratamento dado a essa questo na proposta de Novo Estatuto dos Povos Indgenas
10 Aborto e infanticdio terminam por se equivaler, j que ambos resultam de uma deciso da comunidade no sentido de no atribuir direito vida, seja ao feto ou ao recm-nascido, por uma srie de razes ticas diversas no interior da sociedade em questo. O direito vida, tanto em relao ao aborto como ao infanticdio, um direito social (traduo nossa).
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apresentada ao Congresso Nacional pela Comisso Nacional de Poltica Indigenista em junho de 2009. Essa proposta foi construda com a participao dos povos e organizaes indgenas do pas. Nela h um captulo especfico sobre os direitos da criana e do adolescente indgenas. O texto reconhece a importncia da colaborao de organizaes governamentais e no-governamentais para a promoo desses direitos atravs de dilogos permanentes com as comunidades, mesmo naquelas onde possa haver a prtica de interditos de vida, desde que respeitadas suas autonomias. (FEITOSA, 2010, p. 104)
Em vrios textos, Rita Laura Segato aprofunda os argumentos que apresentou em sua arguio na Cmara dos Deputados, os quais entendemos que tambm revelam uma modalidade de relativismo poltico, porm com aberturas para uma reviso do papel do Direito. Ela salienta que a tenso entre costumes tradicionais e Direitos Humanos no se restringe aos povos simples ou originrios, mas ocorre tambm no seio das sociedades ocidentais, como nos casos de costumes patriarcais e de opresso racial. Ao se referir a um encontro com mulheres indgenas, a autora relata a preocupao que elas exprimiram com a possibilidade de modificao dos costumes que as prejudicavam concernentes s relaes de gnero , mas sem que se pusesse em risco a cultura como um todo:
[...] o que se apresentou como o grande desafio para as culturas fragilizadas pelo contato com o Ocidente foi a necessidade de implementar estratgias de transformao de alguns costumes, preservando o contexto de continuidade cultural. Isto no tarefa simples, sobretudo se levarmos em conta que, em sociedades nas quais a economia domstica central para a sobrevivncia, a estreita complementao entre os papis e posies dos dois gneros no s se confunde com a prpria cultura e se torna inseparvel da auto-imagem pela qual a identidade se solidifica, como tambm tem um papel crucial na reproduo material do grupo. Nesse caso, difcil alterar os direitos de um dos gneros sem conseqncias para a sobrevivncia e a continuidade de todo o grupo como unidade poltica e econmica. (SEGATO, 2006, p. 210)
Segato expe o que avalia ser uma contradio inerente universalidade dos Direitos Humanos, particularmente no tocante mulher. A atribuio de valor de lei ao costume reconheceria plena autonomia aos povos originrios; entretanto, iria afastar-nos das garantias internacionalmente reconhecidas s mulheres, bem como s crianas. Em contraposio, a negao de valor de lei ao costume iria manter-nos confinados ao paradigma jurdico do Estado democrtico (SEGATO, 2006, p. 211).
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Ao discorrer sobre a importncia da diferena entre moral compreendida como valores compartilhados por comunidades morais e direito, especialmente quando a lei contrape-se ou deveria contrapor-se a costumes opressores arraigados na vida social dos povos, tanto os tradicionais como os ocidentais, a autora pondera o sentido do impedimento da equiparao entre os costumes nativos e a lei:
De fato, no Ocidente, a lei tambm se volta contra os hbitos e o costume porque o status a estratificao fixa de grupos sociais com marcas indelveis que determinam sua excluso deveria ser estranho ao idioma legal moderno e igualitrio, para ser tratado como uma infiltrao de um regime prvio, muito resistente, decerto, s tentativas de mudana e modernizao. (SEGATO, 2006, p. 211)
Com um posicionamento crtico s concepes primordialistas de nao, Segato ressalta a diferenciao entre identidade tnica e desgnio nacional, requerida pela racionalidade da lei. Uma viso contratualista de nao, em que a lei tivesse um papel mediador entre as diversas comunidades morais, seria a mais adequada. Com uma perspectiva dotada de complexidade hermenutica face aos problemas de legitimao do Direito moderno, a autora analisa a relao entre vontade originria e construo de sentidos na lei:
Apesar de se originar em um ato de fora por meio do qual a etnia dominante impe seu cdigo s etnias dominadas, a lei assim imposta passa a se comportar, a partir do momento de sua promulgao, como uma arena de contendas mltiplas e tensas interlocues. [] sua legitimidade e o capital simblico que ela representa para a classe que a ratifica e a administra dependem de sua capacidade de, uma vez instaurada, passar a contemplar, de sua plataforma, uma paisagem diversa, em cujo contexto preserve a capacidade de mediao. [] o texto da lei uma narrativa mestra da nao, e disso deriva a luta para inscrever uma posio na lei e obter legitimidade e audibilidade dentro dessa narrativa. Tratam-se de verdadeiras e importantes lutas simblicas. (2006, p. 212)
As lutas por posies interpretativas que Segato denomina lutas simblicas pela inscrio de posies na lei no interior do sistema jurdico mostram-se claramente visveis nas reivindicaes dos movimentos sociais representantes das minorias polticas. Segato (2006) enuncia um grande desafio imposto antropologia contempornea: lidar com a diversidade de culturas e de conceitos de bem, em um momento histrico no qual as sociedades precisam dialogar e negociar seus direitos nos foros
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institucionais o que torna necessria uma mediao, no domnio da prpria disciplina, entre os princpios relativista e universalista. Ela sugere aos antroplogos que revisem a maneira pela qual entendem o relativismo, muitas vezes definido de modo simplista, recordando que as vises de mundo dos povos no devem ser apreendidas como totalidades unitrias, pois existem fissuras no interior dos supostos consensos de valores. Por menor que seja a aldeia, nela sempre haver conflitos de perspectiva e de interesse. nesses espaos que os Direitos Humanos podem adquirir sentido, fazendo eco s aspiraes de um determinado grupo. Uma ideia equivalente ao que entendemos por eticidade reflexiva tambm est presente na reflexo de Segato (2006, p. 221-222), sob o conceito de pulso tica ou impulso tico:
Refiro-me aqui ao impulso ou desejo que nos possibilita, habitemos aldeias ou metrpoles, contestarmos a lei e nos voltarmos reflexivamente sobre os cdigos morais que nos regem para os estranharmos e os considerarmos inadequados e inaceitveis. O impulso tico o que nos permite abordar criticamente a lei e a moral e consider-las inadequadas. A pulso tica nos possibilita no somente contestar e modificar as leis que regulam o contrato impositivo em que se funda a nao, mas tambm distanciarmo-nos do leito cultural que nos viu nascer e transformar os costumes das comunidades morais de que fazemos parte.
O impulso tico de insatisfao crtica seria um fenmeno comum, em maior ou menor medida, a todas as sociedades, atuando como um mobilizador de desdobramentos e transformaes histricas dos direitos. Como atitude, seria, portanto, universal. Seu objeto, porm, varivel, no possui contedos listveis. A contribuio da Antropologia e da Etnografia para o Direito consistiria no desafio tico s pressuposies morais e jurdicas, interpelando-nos e desafiando-nos mediante representaes plrimas e mutveis do outro:
No por outra razo que viajantes ou etngrafos se depararam, uma e outra vez, desde sempre, com relatos de normas e prticas j em desuso nas culturas chamadas primitivas ou nos povos sem histria, como alguns autores os consideram. Muitos so os costumes dos quais os primeiros etngrafos ouviram falar, sem terem podido observ-los. Ou seja, os povos sem histria nunca existiram, e a suposta inrcia das outras culturas no mais do que um produto da episteme culturalista de uma antropologia hoje inaceitvel. Nem a insatisfao, nem a dissidncia tica so patrimnio de um povo em particular, mas atitudes minoritrias na maioria das sociedades. (SEGATO, 2006, p. 225)
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Com base nessa reflexo, a relatividade tipicamente trabalhada pela Antropologia no deve ser tomada como antagnica ao processo de expanso dos Direitos Humanos. As diferenas no interior das comunidades morais, descritas pelas pesquisas etnogrficas, movimentam historicamente os valores e amparam o impulso tico de desnaturalizao de regras costumeiras (SEGATO, 2006). Na sequncia dessa argumentao, Segato defende a garantia de autonomia deliberativa coletiva s comunidades indgenas e observa que o Estado tem o dever de assegurar a deliberao, inclusive contra foras internas opressoras, sem aplicar, contudo, a noo de direito individual, mas adotando a concepo de pluralismo histrico:
[...] frente a la dominacin estatal y a la construccin del discurso universal de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, se torna estratgicamente inviable defender una autonoma en trminos de relativismo cultural. Para defender la autonoma, ser, por lo tanto, preciso abandonar los argumentos relativistas y del derecho a la diferencia y substituirlos por un argumento que se apoye en lo que suger definir como pluralismo histrico. Los sujetos colectivos de esa pluralidad de historias son los pueblos, con autonoma deliberativa para producir su proceso histrico. (SEGATO, 2010, p. 6, grifos no original)11
Cada povo deve ser percebido como um projeto de ser uma histria (SEGATO, 2010, p. 7), ou seja, como um vetor histrico em permanente mudana a partir de seus prprios mecanismos, no como portador de um patrimnio substantivo estvel. Por conseguinte, Segato (2010) prope que o Estado desempenhe o papel de garante da deliberao interna, reinstituindo o foro comunitrio e devolvendo aos povos a capacidade de desenvolver seus prprios projetos histricos. Ao propor o pluralismo histrico, em detrimento do relativismo cultural, a autora busca expurgar o que julga ser a tendncia fundamentalista de todo culturalismo. No dialogismo intercultural, o discurso moderno da igualdade pode desempenhar uma funo na restituio daquilo que foi tomado por um Estado colonizador, em processos que inclusive agravaram hierarquias de gnero onde antes havia uma desigualdade relativamente harmnica:
11 [...] frente dominao estatal e construo do discurso universal de Direitos Humanos das Naes Unidas, torna-se estrategicamente invivel defender uma autonomia em termos de relativismo cultural. Para defender a autonomia ser necessrio, portanto, abandonar os argumentos relativistas e do direito diferena e substitu-los por um argumento que se apoie no que sugeri definir como pluralismo histrico. Os sujeitos coletivos dessa pluralidade de histrias so os povos, com autonomia deliberativa para produzir seu processo histrico. (traduo nossa)
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Un papel para el Estado sera entonces, como dijimos, el de restituir a los pueblos su fuero interno y la trama de su historia, expropiada por el proceso colonial y por el orden de la colonial/modernidad, promoviendo al mismo tiempo la circulacin del discurso igualitario de la modernidad en la vida comunitaria. Contribuira, as, a la sanacin del tejido comunitario rasgado por la colonialidad, y al restablecimiento de formas colectivistas con jerarquas y poderes menos autoritarios y perversos que los que resultaron de la hibridacin con el orden primero colonial y despus republicano. (SEGATO, 2010, p. 10-11)12
3 Mutilao genital feminina e a experincia da Organizao No Governamental Tostan

A mutilao genital feminina (MGF) oferece-nos um paralelo relevante para a reflexo a respeito do infanticdio indgena no Brasil. Um dos exemplos recorrentes na literatura acerca da relao entre multiculturalismo e Direitos Humanos, a MGF frequentemente citada como um caso tpico de prtica tradicional violadora de direitos, gerando inmeras discusses, as quais nos permitem analisar os mecanismos empregados em seu enfrentamento13. Gerry Mackie (1996) constata que a MGF se expandiu com a modernizao, chegando a afetar 100 milhes de mulheres, especialmente, mas no exclusivamente, no nordeste islmico. No entanto, embora disseminada em dezenas de pases africanos, no uma prtica diretamente relacionada ao islamismo, no estando descrita no Alcoro e nem sequer sendo encontrada na maioria dos pases muulmanos. No obstante, a adoo da MGF intensificou-se devido influncia dos cdigos islmicos de honra familiar, castidade, fidelidade e recluso. Mackie (1996) aborda a MGF como uma conveno tcita autopromovida (self-enforcing), baseada em crenas tambm autopromovidas. Uma crena autopromovida no pode ser revista pelo indivduo afetado, pois o custo subjetivo de se testar
12 Um papel para o Estado seria ento, como dissemos, o de restituir aos povos seu foro interno e a trama de sua histria, expropriada pelo processo colonial e pela ordem da colonial/modernidade, promovendo ao mesmo tempo a circulao do discurso igualitrio da modernidade na vida comunitria. Contribuiria, assim, para a recuperao do tecido comunitrio rasgado pela colonialidade e para o restabelecimento de formas coletivistas, com hierarquias e poderes menos autoritrios e perversos do que aqueles resultantes da hibridao com a ordem primeiro colonial e depois republicana (traduo nossa). 13 A possibilidade de transformao da MGF em uma prtica ritual meramente simblica explorada por Galeotti (2007).
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a reviso, decorrente da estigmatizao social, demasiado alto14. Consequentemente, mesmo aquele que dela discorda tende a continuar observando o costume. A transformao dessa modalidade de crena requer uma tomada de deciso coletiva, que elimine ou atenue o risco individual a ser assumido ao se abandonar um costume autopromovido. Um exemplo o que aconteceu com a prtica de se atar os ps das meninas (footbinding), na China imperial. A despeito da proibio oficial vigente desde o sculo XVII, o footbinding, iniciado durante a dinastia Sung (960-1279), persistiu at o incio do sculo XX. Estima-se que, em 1835, a prtica afetava entre 50% e 80% das mulheres chinesas, dependendo da regio. Por volta de 1874, surgiram as primeiras associaes de combate ao footbinding, que buscavam promover o abandono coletivo da prtica, por meio do compromisso das famlias de no aceitar casamentos com mulheres de ps atados. Revertia-se, assim, o sentido do costume, pois aquilo que o perpetuava era exatamente o valor dos ps atados no mercado matrimonial. A estratgia de compromissos coletivos surtiu rpidos efeitos, extinguindo em poucas dcadas uma tradio quase milenar (MACKIE, 1996). O trabalho contra o footbinding envolvia trs aspectos: primeiro, uma campanha pedaggica demonstrando a ausncia da prtica em outras regies do mundo; segundo, a discusso sobre as vantagens dos ps naturais e os problemas advindos dos ps atados; e, finalmente, a formao de associaes cujos membros comprometiam-se a no atar os ps das filhas e a no permitir que seus filhos se casassem com mulheres de ps atados. Mackie (1996) sugere que os mesmos procedimentos poderiam ser adotados com sucesso contra a MGF, ressaltando que o aspecto informativo indispensvel, mas no suficiente, devido possibilidade de conveno autopromovida, sendo necessrio, tambm, um momento de compromisso coletivo coordenado. Diane Gillespie e Molly Melching (2010) descrevem como, por meio da modificao participativa de seu currculo pedaggico, o trabalho da ONG Tostan, voltado para a capacitao de mulheres camponesas do Senegal, foi-se transformando em uma ao de eficcia sem precedentes na eliminao da MGF. Com uma abordagem inspirada pela pedagogia de Paulo Freire (1987), a Tostan ampliou, com a participao das mulheres, que tinham menos acesso s escolas do que os homens, o currculo bsico de alfabetizao e de sade que aplicara na dca-
14 No caso em questo, o estigma acarreta para as dissidentes a impossibilidade de contrair um matrimnio, fato muito significativo em comunidades patriarcais onde o status social da mulher depende do casamento.
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da de 1980, passando a incluir, a partir de 1995, mdulos sobre Direitos Humanos e democracia. As equipes interculturais perceberam que esses temas provocavam sensveis impactos nas discusses acerca da sade da mulher, agindo como, na terminologia de Freire, temas geradores, surgidos da prxis cotidiana. As prticas pedaggicas empregadas pela Tostan foram planejadas em oposio ao autoritrio modelo educativo francs, dominante nas ex-colnias. Chamados facilitadores, os professores geralmente pertencem mesma etnia dos alunos (participantes). Vivem no e compartilham dos recursos do vilarejo, sendo vrios deles ex-participantes que receberam treinamento especfico, destinado desconstruo dos esteretipos educacionais hierrquicos (GILLESPIE, MELCHING, 2010). As equipes procuravam incentivar as participantes a expressar suas prprias leituras das suas situaes de vida, em uma abordagem pedaggica envolvendo narrativas, aproximao e interdependncia. Tratava-se de promover o engajamento ativo das mulheres no debate sobre o futuro de suas comunidades. Com o gradual surgimento dos temas de Direitos Humanos e democracia, termos muito ouvidos nas rdios, mdia popular nos vilarejos,15 foi-se abrindo cada vez mais a possibilidade de que elas articulassem suas vozes nos foros pblicos. Todavia, as posies das mulheres geraram resistncia por parte de alguns homens bem como de algumas famlias, no tocante aos direitos das crianas , o que conduziu a Tostan ao reexame de sua estratgia, com o intuito de ampliar os temas discutidos e a participao dos membros das comunidades. O envolvimento dos homens reforou o processo de abandono de prticas nocivas e tornou patente a necessidade de um espao especfico de discusso para eles, tantos os jovens como os adultos, onde pudessem debater seus novos papis nas relaes sociais modificadas pelas noes de Direitos Humanos e democracia. A participao dos homens nos workshops fortaleceu o processo de empatia, pois puderam discutir a multiplicidade de papis assumidos nas relaes de poder e de opresso. Como vtimas de discriminao por pertencerem a uma minoria tnica, exercitaram o ato de se colocar no lugar do outro, percebendo a opresso de gnero que exerciam e as frustraes vivenciadas pelas mulheres. O exerccio trazia tona discusses sobre a complexidade dos papis sociais. Um fato pertinente nos trabalhos da Tostan o desvelamento de prticas democrticas j existentes nas comunidades. Em muitas, por exemplo, era costume os
15 A relao entre as rdios e as mudanas de costumes em vilarejos africanos bem retratada no filme Moolaad (2004), do cineasta senegals Ousmane Sembene.
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chefes ouvirem a opinio de todos os membros e buscarem a construo de um consenso. Em geral, as reunies pblicas eram restritas aos homens, mas a consulta privada s mulheres tambm era indispensvel na formao das decises polticas16. Ao mesmo tempo, relaes de poder problemticas tornaram-se visveis e passaram a ser desnaturalizadas do ponto de vista das participantes, graas ao alargamento de horizontes promovido pelos cursos. A percepo de que os desafios enfrentados pelas comunidades encontravam paralelos em outras lutas ao redor do mundo gerou nos participantes a ideia de no isolamento passaram a se sentir interlocutores em um dilogo muito mais amplo , dando-lhes mais entusiasmo para perseguir o aprimoramento da vida nos vilarejos. Do nexo entre estudo dos Direitos Humanos e da democracia, participao, higiene e sade emergia a mobilizao social pelo fim da MGF. O movimento mais relevante ocorreu em 1997, em uma vila onde 35 mes que tinham estudado o novo currculo decidiram por fim prtica, para espanto e revolta de muitas comunidades vizinhas. Gerry Mackie (1996), que poca estudava o tema da MGF, entrou em contato com a Tostan e descreveu a similitude entre a atividade da ONG e o processo de eliminao do footbinding na China, contribuindo para que as equipes percebessem a importncia das declaraes coletivas na extino de prticas nocivas. A difuso do abandono coletivo da MGF contou ainda com o trabalho de linguistas africanos, traduzindo e refinando o vocabulrio de Direitos Humanos, para que fizesse sentido em diferentes grupos tnicos. Em todas as comunidades participantes, incentivavam-se os membros a expressar suas concepes de Direitos Humanos, durante os exerccios de elaborao de aspiraes para o futuro dos vilarejos, o que possibilitava que estas fossem articuladas com concepes e temas mais amplos de Direitos Humanos. A abertura de um espao entre aquilo que e aquilo que pode ser permitiu que as discusses empreendidas pelos participantes se movessem de questes concretas como os problemas de sade das crianas , passando por questes intermedirias meios imediatos para a soluo de um problema , para chegar a uma perspectiva geral e abstrata dos problemas morais como a questo da universalidade do direito sade:
As a dimension of discursive practice, then, human rights served not as a set of disembodied abstractions imposed from without but as ideas and practices
16 Segato (2006) tambm menciona a prtica da consulta privada s mulheres em comunidades indgenas, alertando, porm, para a deteriorao do costume, por fora do recrudescimento da assimetria das relaes de gnero no perodo ps-colonial.
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that were connected to thinking about local circumstances. The availability of a larger discourse community, however, emboldened community members to share their new understandings with friends, family members, and neighbors. Learning about human rights and democratic processes reinforced the importance of a cohesive community, an underlying African value, and helped participants recognize that they have the right to engage meaningfully in private and public dialogues as they make decisions about their future17. (GILLESPIE, MELCHING, 2010, p. 17, grifos nossos)
A abordagem de prticas inaceitveis como a MGF sob a tica dos Direitos Humanos oferece caminhos promissores, mas tambm riscos a serem enfrentados, adverte Shell-Duncan (2008). Inicialmente encarada pelos organismos internacionais como um problema de sade, a MGF foi alvo de campanhas educativas sobre os riscos e os efeitos colaterais. Presumia-se que o costume seria abandonado, com base no conhecimento. Contudo, essas campanhas foram inefetivas para a consecuo de mudanas comportamentais em larga escala. Shell-Duncan argumenta que, nas comunidades onde prevalece a MGF, as pessoas, muitas vezes, tm conscincia dos riscos e dos efeitos colaterais, mas acreditam que devem ser assumidos, em razo do valor cultural atribudo prtica. A MGF passou a ser percebida sob um novo enfoque com a alterao geral na abordagem do problema da violncia contra a mulher, sobrevinda no cenrio internacional a partir da dcada de 1990. Essa nova percepo ocorreu tanto por o problema ter deixado de ser uma questo meramente privada e domstica, tornando-se uma questo pblica e um objeto dos Direitos Humanos, como pelo reconhecimento, havia muito pleiteado pelos ativistas, de que as violaes contra os Direitos Humanos, includas as violaes aos direitos das mulheres, podem ser causadas tambm pela ao de agentes privados, no somente pelo poder dos Estados. Ademais, compreendida a MGF como uma forma de violncia contra a mulher, nos termos da Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao contra a Mulher (CEDAW), de 1981, caberia aos Estados modify the social and cultural patterns of conduct of men and women, with a view to achieving the elimination
17 Assim, como uma dimenso da prtica discursiva, os Direitos Humanos serviram no como um conjunto de abstraes desencarnadas impostas de fora, mas como ideias e prticas que se conectavam ao processo de se pensar as circunstncias locais. A disponibilidade de uma comunidade discursiva mais ampla encorajou os membros da comunidade a compartilhar seus novos entendimentos com amigos, familiares e vizinhos. O aprendizado sobre Direitos Humanos e processos democrticos reforou a importncia de uma comunidade coesa, um fundamental valor africano subjacente, e ajudou os participantes a reconhecerem o direito de participar de significativos dilogos pblicos e privados que envolvam decises sobre seu futuro (traduo nossa).
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of prejudices and customary and all other practices which are based on the idea of [gender inequality] (SHELL-DUNCAN, 2008, p. 228)18. Um tratamento da questo com nfase nos Direitos Humanos no implica necessariamente o emprego de sanes legais e de mecanismos jurisdicionais pelos Estados. Como o trabalho da Tostan demonstra, estratgias educativas podem ser ferramentas eficazes na implantao dos Direitos Humanos. Uma cautela especial imprescindvel quando se pretende coibir prticas tradicionais com medidas legislativas. Contrapondo-se confiana excessiva na legislao, Shell-Duncan (2008) questiona sua efetividade, pois um risco sempre presente o de que as prticas sejam ocultadas, ao invs de eliminadas ou reduzidas, ou de que sejam transformadas em smbolos de resistncia cultural. Esse excesso de confiana pode tambm inviabilizar estratgias pedaggicas mais elaboradas. Levando-se a srio iniciativas participativas como a empreendida pela Tostan, possvel afastar o estigma simplista que reputa a agenda dos Direitos Humanos como ocidental, o qual, associado normalmente a uma leitura esttica dos movimentos de luta por direitos, desconsidera sua evoluo histrica e a flexibilizao cada vez maior de seu rol. A estratgia da Tostan tem, ainda, o mrito, pondera Shell-Duncan, de afastar das mulheres uma imagem vulgar de vtimas sem poder um risco presente na agenda internacional de combate violncia contra a mulher , na medida em que promove justamente seu empoderamento, habilitando-as a atuar pela promoo de melhorias em suas comunidades. Shell-Duncan conclui que, conquanto seja problemtico negar s mulheres africanas a autonomia sobre o prprio corpo garantida s mulheres ocidentais como no caso de cirurgias cosmticas , existem situaes graves em que adotar uma ttica de no-interferncia seria to antitico quanto uma abordagem de imperialismo cultural. Para William Talbott (2005, p. 110), os mdulos de aprendizado da Tostan contm uma viso de Direitos Humanos epistemicamente modesta, na medida em que buscam empoderar as mulheres para que elaborem e exeram seus prprios juzos a respeito de como melhorar a vida das comunidades, ao invs de simplesmente impor uma compreenso fechada sobre os significados de tais direitos.
18 [...] modificar os padres culturais de conduta dos homens e das mulheres, com vistas a alcanar a eliminao dos preconceitos, costumes e todas as demais prticas baseadas na ideia de [desigualdade entre os gneros] (traduo nossa).
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4 Concluso
A trajetria argumentativa percorrida permite-nos traar algumas concluses acerca das alternativas para o enfrentamento do problema do infanticdio indgena. Defendemos que o Estado tem o dever de atuar para promover e resguardar os direitos individuais no interior das aldeias, sobretudo no caso das mulheres, como possveis dissidentes em posio de vulnerabilidade, e das crianas. Essa postura, necessariamente, configurar, em algum grau, numa interveno, que dever ser pautada pelo dilogo e pela disseminao horizontal de informaes. A omisso estatal deixa um vazio de polticas pblicas laicas, abrindo espao para aes potencialmente proselitistas. A via dialgica no elimina, entretanto, o dever de apoio queles que reivindiquem, em situaes extremas, protees especficas contra presses intragrupos19. A autonomia poltica coletiva, mesmo se relativa, precisa ser assegurada, como corolrio das exigncias normativas internacionais e constitucionais. Todavia, tanto a representatividade consultiva em decises legislativas e administrativas, como o fomento a foros deliberativos internos no excluem pelo contrrio, requerem mecanismos de garantia da autonomia individual, condio recproca de possibilidade da plena autonomia pblica. A rejeio da verso original do PL no 1.057 foi um passo importante no esforo por um tratamento adequado do problema, que possa fazer jus tanto proteo dos direitos fundamentais individuais, como ao respeito s diferenas culturais constitucionalmente resguardadas. A via criminalizadora, ainda que no atingisse diretamente os membros das comunidades, tenderia a inviabilizar a tarefa daqueles que, em circunstncias j normalmente precrias, trabalham com os povos indgenas. O backlash europeu quanto ao multiculturalismo oferece-nos um vivo exemplo de como polticas e leis intolerantes podem aumentar a marginalizao social das minorias, negando-lhes o direito s condies de possibilidade de autoestima. Alm disso, podem promover um efeito oposto ao almejado: a transformao, por parte dos membros mais conservadores de grupos minoritrios, de prticas opressoras em smbolos de identidade cultural. A discusso internacional aponta para a ineficincia de mecanismos coercitivos e criminalizadores, sugerindo a adoo de medidas que promovam a busca interna de solues, por meio do dilogo e da deliberao. No estado em que se encontrava
19 Como os direitos realistas de sada, nos termos de Okin (2002, p. 205).
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at o fechamento deste texto, o PL no 1.057, na forma do substitutivo aprovado pela Comisso de Direitos Humanos e Minorias da Cmara dos Deputados e, em julho de 2013, tambm pela Comisso de Constituio e Justia e de Cidadania -, abre possibilidades de regulamentao das atividades de dilogo pedaggico, previstas por nosso ordenamento no espao de competncias do Estado para a promoo da educao nas comunidades indgenas.20 O trabalho laico e horizontalizado da Tostan fornece-nos um referencial positivo que combina efetividade na promoo dos Direitos Humanos com respeito s especificidades e s diferenas locais. Seu uso produtivo da pedagogia de Paulo Freire em uma realidade to distante da brasileira pode ser um lembrete para repensarmos problemas que nos so prximos.
20 O dever de assistncia educacional, se depurado da perspectiva assimilacionista, permanece em nosso ordenamento nos termos do Estatuto do ndio (BRASIL, 1973).
5 Referncias
AZEVEDO, Damio Alves de. A justia e as cores: a adequao constitucional das polticas pblicas afirmativas voltadas para negros e indgenas no ensino superior a partir da teoria discursiva do direito. Dissertao (Mestrado), Faculdade de Direito, Universidade de Braslia, 2007. BARRETO, Mara de Paula. Universalidade dos direitos humanos e da personalidade versus relativismo cultural. In: Anais eletrnicos do 15 Congresso Nacional do CONPEDI. Florianpolis: Fundao Jos Arthur Boiteux, 2006. Disponvel em: <http://www.conpedi.org.br/manaus/arquivos/anais/manaus/estado_dir_povos_ maira_de_paula_barreto.pdf>. Acesso em: 26 de junho de 2012. ________. Os direitos humanos e a liberdade cultural. Antropos. Braslia, v. 1, n. 1, 2007, p. 75-88. BRASIL. Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Cdigo Penal. Dirio Oficial da Unio. Rio de Janeiro, 1940. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ ccivil_03/decreto-lei/del2848.htm>. Acesso em: 26 de junho de 2012. ________. Lei no 6.001, de 19 de dezembro de 1973. Estatuto do ndio. Dirio Oficial da Unio. Braslia, 1973. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/ l6001.htm>. Acesso em: 26 de junho de 2012. ________. Constituio da Repblica Federativa do Brasil, de 05 de outubro de 1988. Dirio Oficial da Unio. Braslia, 1988. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ ccivil_03/constituicao/constituiao.htm>. Acesso em: 26 de junho de 2012. ________. Decreto no 5.051, de 19 de abril de 2004. Dirio Oficial da Unio. Braslia, 2004. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2004/ decreto/d5051.htm>. Acesso em: 26 de junho de 2012. ________. Cmara dos Deputados. Projeto de Lei no 1.057/2007. Disponvel em: <http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=459157 &filename=PL+1057/2007>. Acesso em: 26 de junho de 2012. ________. Cmara dos Deputados. Substitutivo ao Projeto de Lei no 1.057/2007, de 16 de maio de 2011. Disponvel em: <http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/ prop_mostrarintegra?codteor=872647&filename=Tramitacao-PL+1057/2007>. Acesso em: 26 de junho de 2012. CARDOSO DE OLIVEIRA, Roberto. A questo tnica: qual a possibilidade de uma tica global? In: ARIZPE, Lourdes (Org.). As dimenses culturais da transformao global: uma abordagem antropolgica. Braslia: UNESCO, 2001. p. 51-71.
513
CARVALHO NETTO, Menelick de; SCOTTI, Guilherme. Os direitos fundamentais e a (in)certeza do direito: a produtividade das tenses principiolgicas e a superao do sistema de regras. Belo Horizonte: Frum, 2011. DWORKIN, Ronald. Is democracy possible here? Principles for a new political debate. Princeton, NJ: Princeton University, 2006. FEITOSA, Saulo Ferreira. Pluralismo moral e direito vida: apontamentos bioticos sobre a prtica do infanticdio em comunidades indgenas no Brasil. Dissertao (Mestrado) Faculdade de Cincias da Sade, Universidade de Braslia, 2010. FEITOSA, Saulo Ferreira et al. Bioethics, culture and infanticide in Brazilian indigenous communities: the Zuruah case. Cadernos de Sade Pblica. Rio de Janeiro, v. 26, n. 5, maio 2010, p. 853-865. FREIRE, Paulo. Pedagogia do oprimido. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1987. GALEOTTI, Anna Elisabetta. Relativism, universalism, and applied ethics: the case of female circumcision. Constellations. New York, v. 14, n. 1, Mar. 2007, p. 91-111. GILLESPIE, Diante; MELCHING Molly. The transformative power of democracy and human rights in nonformal education: the case of Tostan. Adult Education Quarterly. Thousand Oaks, CA, v. 60, n. 5, Nov. 2010, p. 477-498. GUTMANN, Amy. The challenge of multiculturalism in political ethics. Philosophy and Public Affairs. Princeton, NJ, v. 22, n. 3, July 1993, p. 171-206. HABERMAS, Jrgen. Aclaraciones a la tica del discurso. Madrid: Trotta, 2000. HOLANDA, Marianna Assuno Figueiredo. Quem so os humanos dos direitos? Sobre a criminalizao do infanticdio indgena. Dissertao (Mestrado) Departamento de Antropologia, Universidade de Braslia, 2008. INFANTICDIO uma tradio milenar dos Yanomami. Folha de Boa Vista, Boa Vista, 10 mar. 2005. Disponvel em: <http://www.proyanomami.org.br/v0904/index. asp?pag=noticia&id=3980>. Acesso em: 26 de junho de 2012. KOKAY, Erika et al. Discusso sobre questes relativas a abrigo e a atendimento de diversos problemas indgenas. Braslia, 01 jul. 2009. Cmara dos Deputados, Comisso de Direitos Humanos e Minorias. Disponvel em: <http://www2.camara.gov. br/atividade-legislativa/comissoes/comissoes-permanentes/cdhm/notas-taquigraficas/nt01072009.pdf>. Acesso em: 26 de junho de 2012.
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514
LACERDA, Rosane Freire. Diferena no incapacidade: gnese e trajetria histrica da concepo da incapacidade indgena e sua insustentabilidade nos marcos do protagonismo dos povos indgenas e do texto constitucional de 1988. Dissertao (Mestrado) Faculdade de Direito, Universidade de Braslia, 2007. LOBEL, Orly. The paradox of extralegal activism: critical legal consciousness and transformative politics. Harvard Law Review. Cambridge, MA, v. 120, n. 4, Feb. 2007, p. 937-988. MACKIE, Gerry. Ending footbinding and infibulation: a convention account. American Sociological Review. Washington, DC, v. 61, n. 6, Dec. 1996, p. 999-1017. MOOLAAD. Direo: Ousmane Sembene. Produo: Ousmane Sembne, Thierry Lenouvel. Burkina Faso, Camares, Frana, Marrocos, Senegal, Tunsia: Direction de la Cinematographie Nationale, Les Films Terre Africain, Cin Sud Promotion, Centre Cinmatographique Marocain, Filmi Domireew, Cintlfilms, 2004. 1 DVD (124 min), son., color. OKIN, Susan Moller. Mistresses of their own destiny: group rights, gender, and realistic rights of exit. Ethics. Chicago, v. 112, n. 2, Jan. 2002, p. 205-230. PINEZI, Ana Keila Mosca; SUZUKI, Mrcia. Infanticdio e direito de viver: um debate sobre infanticidio Suruwaha, recentes mudancas culturais e direitos humanos. In: REUNIAO BRASILEIRA DE ANTROPOLOGIA, 26., 2008, Porto Seguro. Anais eletrnicos... Braslia: ABA, 2008. Disponvel em: <http://www.abant.org.br/conteudo/ANAIS/CD_Virtual_26_RBA/grupos_de_trabalho/trabalhos/GT%2012/Ana%20 Keila%20Pinezi.pdf>. Acesso em: 26 de junho de 2012. SEGATO, Rita Laura. Antropologia e direitos humanos: alteridade e tica no movimento de expanso dos direitos universais. Mana. Rio de Janeiro, abr. 2006, v. 12, n. 1, p. 207-236. ________. Que cada povo trame os fios da sua histria: em defesa de um estado restituidor e garantista da deliberao no foro tnico. In: REUNIO DE AUDINCIA PBLICA DA COMISSO DE DIREITOS HUMANOS E MINORIAS DA CMARA DOS DEPUTADOS, 5 set. 2007, Braslia. Disponvel em: <http://www.cimi.org.br/pub/publicacoes/1190056936_Rita%20Segato%20-%20INFANTICIDIO.pdf>. Acesso em: 26 de junho de 2012. ________. Que cada pueblo teja los hilos de su historia: el pluralismo juridico en dialogo didactico con legisladores. Disponvel em: <http://cimi.org.br/site/pt-br/?sy stem=news&action=read&id=3594>. Acesso em: 28 de novembro de 2010.
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p. 489 a 515
515
________. Genero y colonialidad: en busca de claves de lectura y de un vocabulario estrategico descolonial. In: QUIJANO, Anibal; NAVARRETE, Julio Mejia (Ed.). La cuestion descolonial. Lima: Universidad Ricardo Palma, Ctedra Amrica Latina y la Colonialidad del Poder, 2010. No prelo. SHELL-DUNCAN, Bettina. From health to human rights: female genital cutting and the politics of intervention. American Anthropologist. Arlington, VA, v. 110, n. 2, 2008, p. 225-236. SINGER, Peter. Practical ethics. 2. ed. New York: Cambridge University, 1993. TALBOTT, William J. Which rights should be universal? New York: Oxford University, 2005.
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A necessidade do reconhecimento jurdico dos refugiados ambientais: uma anlise sob a perspectiva crtica dos Direitos Humanos
LIGIA RIBEIRO VIEIRA
Doutoranda em Direito (UFSC). Mestre em Direito (UFSC). Artigo recebido em 31/07/2012 e aprovado em 13/06/2013.
SUMRIO: 1 Introduo 2 Os refugiados ambientais sob a perspectiva crtica dos Direitos Humanos 3 Teoria tradicional e teoria crtica dos Direitos Humanos 4 A problemtica dos refugiados ambientais em sua complexidade 5 O meio ambiente como um direito humano fundamental 6 Concluso 7 Referncias.
RESUMO: O surgimento de uma nova categoria de refugiados no mbito dos deslocamentos forados figura como a problemtica principal deste estudo. Ainda que a movimentao em razo de adversidades ambientais no seja deveras recente, a preocupao com o seu reconhecimento jurdico se faz premente nas discusses internacionais hodiernas. Desse modo, o objetivo central que permeia o trabalho consiste na anlise das possibilidades de aceitao dos refugiados ambientais pelo Direito Internacional, como forma de garantir-lhes os meios necessrios a uma vida digna. Para tanto, utiliza-se a teoria crtica dos Direitos Humanos, formulada por Joaqun Herrera Flores, a qual prioriza a adequao do discurso terico realidade, ao estudar o problema dos refugiados ambientais a partir de um prisma multifacetado. PALAVRAS CHAVE: Refugiados ambientais Teoria crtica Direitos Humanos Meio ambiente Reconhecimento
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A necessidade do reconhecimento jurdico dos refugiados ambientais
The need for legal recognition of environmental refugees: an analysis from the critical perspective of human rights
CONTENTS: 1 Introduction 2 The environmental refugees from the critical perspective of human rights 3 Traditional and critical theory of human rights 4 The issue of environmental refugees in their complexity 5 The environment as a fundamental human right 6 Conclusion 7 References.
ABSTRACT: The emergence of a new refugees category, in the context of forced displacement, it is a central issue of this study. Although the movement, due to environmental adversity, it is not recent, the concern about their legal recognition becomes urgent in todays international debates. Thus, the central goal, that permeates the work, consists in analyze the possibilities of environmental refugees acceptance by international law, in order to guarantee the needs to a dignified life. For this purpose, we use the critical theory of Human Rights, formulated by Joaqun Herrera Flores, which prioritizes the adequacy of theoretical discourse to reality, when studying the problem of environmental refugees from a multifaceted prism. KEYWORDS: Environmental Refugees Environment Recognition Critical Theory Human Rights.
La necesidad del reconocimiento jurdico de los refugiados ambientales: un anlisis bajo la perspectiva crtica de los Derechos Humanos
CONTENIDO: 1 Introduccin 2 Los refugiados ambientales bajo la perspectiva crtica de los Derechos Humanos 3 Teora tradicional y teora crtica de los Derechos Humanos 4 El problema de los refugiados ambientales en su complejidad 5 El medio ambiente como un derecho humano fundamental 7 Conclusin 8 Referencias
RESUMEN: El surgimiento de una nueva categora de refugiados en el mbito de los desplazamientos forzados es la problemtica central de este estudio. Aunque los desplazamientos no sean tan recientes, la preocupacin con su reconocimiento jurdico est presente en las discusiones internacionales actuales. De ese modo, el objetivo de este trabajo es analizar las posibilidades de aceptacin de los refugiados ambientales por el Derecho Internacional para garantizarles los medios para una vida digna. Para ello , se utiliza la teora crtica de los Derechos Humanos que prioriza la adecuacin del discurso terico a la realidad al estudiar el problema de los refugiados ambientales desde un prisma mltiplo. PALABRAS CLAVE: Refugiados ambientales Teora crtica Derechos Humanos.
Revista Jurdica da Presidncia Braslia
Medio ambiente
Reconocimiento
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Le besoin dune reconnaissance juridique des rfugis environnmentaux: une analyse du point de vue critique des droits de lhomme
CONTENU: 1 Introduction 2 Les rfugis de lenvironment du poin de vue critique des droits de lhomme 3 Thorie traditionnelle et thorie critique des droits de lhomme 4 La question des rfugis environmentaux dans leur complexit 5 Lenvironnement en tant que droit fondamental 6 Conclusion 7 Rfrences.
RSUM: Lmergence dune nouvelle catgorie de rfugis dans le contexte des dplacements forcs est la question centrale de cette tude. Bien que les mouvements ds aux adversits environnementales ne sont pas nouveaux, de nos jours leur reconnaissance lgale est un sujet de dbat international. Ainsi, lobjectif central de ce travail consiste analyser les possibilits dacceptation des rfugis environnementaux par le Droit International, afin de garantir les moyens ncessaires une vie digne pour les rfugis. Pour ce faire, nous utilisons la thorie critique des droits de lhomme, formule par Joaqun Herrera Flores, privilgiant ladquation du discours thorique la ralit, pour analyser les multiples facettes du problme des rfugis environnementaux travers un prisme. MOTS-CLS: Les Rfugis Environnementaux Environnement Reconnaissance Thorie critique Droits de lhomme.
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1 Introduo
complexidade das variveis que se encontram envoltas no deslocamento forado de indivduos movidos por problemas ambientais e em busca de uma sobrevivncia digna, ocasiona o desamparo legal de um contingente a merc de uma proteo internacional almejada e no concretizada. A dificuldade proveniente dessa contenda, como assevera Jacobson (1988, p. 6), reflete no fato de que a maioria dos governos no reconhece o declnio ambiental como uma causa legtima do movimento de refugiados, optando, ao invs disso, por ignorar a questo. A ausncia do reconhecimento jurdico e, consequentemente, da proteo internacional provm, em grande parte, da falta de consenso quanto definio exata desse grupo de indivduos, que se encontra em um limbo conceitual. Apesar da dificuldade em se chegar a uma significao precisa, e da restrio por uma parte dos doutrinadores com relao utilizao do termo refugiado ambiental, a intensidade e a gravidade das causas apontadas como razo da existncia dessas pessoas justifica o seu reconhecimento legal como refugiados. Sendo assim, explicita-se que o deslocamento derivado de razes ambientais possui motivos variados que permitem a construo de uma categoria de refugiados especficos. Os pretensos refugiados ambientais tm a possibilidade de se encaixar nas consideraes gerais acerca do que se entende por um refugiado que se movimenta pelos motivos tradicionais. Contudo, esta nova figura possui um aspecto diferenciado quando se trata da sua motivao para a fuga (RAIOL, 2010, p. 159). Dessa maneira, observa-se que a utilizao da definio clssica de refugiado, elaborada pela Conveno Relativa ao Estatuto dos Refugiados de 1951, no se mostra mais suficiente para atender s necessidades e s demandas que a movimentao populacional tem suscitado perante a comunidade internacional hodierna. Isso porque, o engessamento do conceito, calcado em bases do ps-Segunda Guerra Mundial, acaba por somente reproduzir as preocupaes humanitrias daquele perodo, em que as questes ambientais no se encontravam em voga. Intrinsecamente aliada a esse debate atual, a crise ambiental, ocasionada pela gesto precria dos recursos naturais pelo homem, intensifica as consequncias jurdicas, sociais e econmicas a que esses indivduos esto expostos. Defronta-se, hodiernamente, com uma srie de problemas globais que esto danificando a biosfera e a vida humana de uma maneira alarmante, e que logo pode se tornar irreversvel (CAPRA, 1996, p. 23). O meio ambiente aparece desta forma: como o maior desafio que alguma vez a humanidade enfrentou (MAGALHES, 2007, p. 9).
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Desafio esse demonstrado pela realidade dos desastres ambientais, causadores de insegurana jurdica tanto na esfera nacional como na internacional, e incitadores de massivos fluxos de deslocamento humano. Isso fez com que o instituto jurdico do refgio adquirisse uma relevante faceta ambiental, que atualmente figura como uma das maiores crises humanas a ser solucionada. A deficincia do Direito Internacional no tratamento dessa problemtica faz surgir um crescente sentimento de insegurana jurdica, social, poltica e econmica, o qual afeta as mais variadas esferas da sociedade. Diante dessa inquietao, busca-se a compreenso do reconhecimento dos refugiados ambientais em toda a sua complexidade e evidencia-se a urgncia em delimitar, por meio de um aparato jurdico, os caminhos que podero sanar a invisibilidade dessa nova categoria de deslocamento humano forado.
2 Os refugiados ambientais sob a perspectiva crtica dos Direitos Humanos

O aprofundamento do estudo dos principais problemas da nossa atualidade pressupe a percepo de que eles no podem ser entendidos isoladamente. So questes que apresentam nuances complexas1, ou seja, que esto interligadas e so interdependentes. Dessa forma, Capra (1996, p. 23) afirma que h necessidade de enxerg-los como:
[...] diferentes facetas de uma mesma crise, que , em grande medida, uma crise de percepo. Ela deriva do fato de que a maioria de ns, e em especial, nossas grandes instituies sociais, concordam com os conceitos de
1 A um primeiro olhar, a complexidade um tecido de constituintes heterogneas inseparavelmente associadas: ela coloca o paradoxo do uno e do mltiplo. Num segundo momento, a complexidade efetivamente o tecido de acontecimentos, aes, interaes, retroaes, determinaes, acasos, que constituem nosso mundo fenomnico. Mas ento a complexidade se apresenta com os traos inquietantes do emaranhado, do inextricvel, da desordem, da ambiguidade, da incerteza... Por isso o conhecimento necessita ordenar os fenmenos rechaando a desordem, afastar o incerto, isto , selecionar os elementos da ordem e da certeza, precisar, clarificar, distinguir, hierarquizar... A dificuldade do pensamento complexo que ele deve enfrentar o emaranhado, a solidariedade dos fenmenos, entre eles, a bruma, a incerteza, a contradio. Mas podemos elaborar algumas das ferramentas conceituais, alguns dos princpios para essa aventura, e podemos entrever o semblante do novo paradigma de complexidade que deveria emergir. [...] A antiga patologia do pensamento dava uma vida independente aos mitos e deuses que criava. A patologia moderna da mente est na hipersimplificao que no deixa ver a complexidade do real. A patologia da idia est no idealismo, onde a idia oculta a realidade que ela tem por misso traduzir e assumir como a nica real. A doena da teoria est no doutrinarismo e no dogmatismo, que fecham a teoria nela mesma e a enrijecem. A patologia da razo a racionalizao que encerra o real num sistema de idias coerente, mas parcial e unilateral, e que no sabe que uma parte do real irracionalizvel, nem que a racionalidade tem por misso dialogar com o irracionalizvel. (MORIN, 2011, p. 13-15).
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uma viso de mundo obsoleta, uma percepo da realidade inadequada para lidarmos com nosso mundo superpovoado e globalmente interligado.
O problema do deslocamento por razes ambientais, como explanado ao longo do segundo captulo deste trabalho, no possui uma causa nica, pelo contrrio, reveste-se de um amontoado de fatores que faz com que a dissociao do quesito ambiental como varivel isolada seja pouco provvel. Com base nessa lgica, Enrique Leff (2001, p. 161) ressalta que o ambiente pode ser considerado uma categoria sociolgica, relativa a uma racionalidade social, configurada por comportamentos, valores e saberes. Demonstra-se importante, ento, localizar os refugiados ambientais dentro dessa realidade multifacetada, ou seja, analisar e embasar o seu reconhecimento jurdico internacional pela tica de uma complexidade ambiental que almeja uma mudana de paradigma2 para que um dos principais problemas do nosso tempo seja solucionado. Requer-se, dessa forma, a transformao das percepes, dos pensamentos e dos valores dentro de uma ordem contempornea que se mostra aberta, diversa e plural (HERRERA FLORES, 2009, p. 19). Necessrio se faz repensar os motivos que fazem com que um ser humano se torne um refugiado nos moldes tradicionais, os quais no se encaixam nos fatos vivenciados pela realidade do deslocamento populacional forado. O arcabouo jurdico internacional, no que tange proteo dos refugiados, no se adapta s situaes de indivduos que fogem da degradao e das catstrofes ambientais em busca de uma sobrevivncia digna, de modo que permanecem marginalizados dentro de um sistema que s privilegia uma parcela restrita de deslocados. Nesse nterim, cabe analisar essa problemtica luz da teoria crtica dos Direitos Humanos, que tem como maior expoente o autor Joaqun Herrera Flores
2 Para Morin (1996. p. 287) um paradigma comporta um certo nmero de relaes lgicas, bem precisas, entre conceitos; noes bsicas que governam todo o discurso. Em seguida o autor d um exemplo: h um paradigma que identifica, que integra o homem e a natureza. Esse paradigma impede de ver o que significa o homem aquilo que faz sua diferena. H outro paradigma, que infelizmente reina ainda em nossas universidades, que separa por completo o homem natural do homem cultural. A disjuno entre essas duas noes governa todos os discursos. E, com efeito, tudo o que natural se torna cego ao olhar cultural e, vice-versa, tudo o que cultural se torna cego ao olhar natural. A relao disjuntiva controla o discurso. Um paradigma invisvel, no est formulado em lugar nenhum. O que ocorre que, quando se aplica o pensamento que obedece a um paradigma, no nos damos conta do que fazemos, o pensamento que obedece a um paradigma est cego ao paradigma. Quando o pensamento j no tem xito em explicar suas observaes que se pode interrogar e remontar at o paradigma.
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(2009, p. 31), o qual pretende, a todo momento, mudar a perspectiva ao adequar a teoria dos Direitos Humanos realidade em que devem estar inseridos:
A deteriorao do meio ambiente, as injustias propiciadas por um comrcio e por um consumo indiscriminado e desigual, a continuidade de uma cultura de violncia e de guerras, a realidade das relaes transculturais e das deficincias em matria de sade e de convivncia individual e social que sofrem quatro quintos da humanidade obrigam-nos a pensar e, consequentemente, a apresentar os direitos desde uma perspectiva nova, integradora, crtica e contextualizada em prticas sociais emancipadoras.
Para tanto, defende que esses direitos devem ser processos abertos de luta para que se alcance a dignidade humana. No caso em tela, o reconhecimento dos refugiados ambientais deve fazer parte de uma prtica emancipatria para que o empoderamento humano desses indivduos possa lhes fazer alcanar uma sobrevivncia digna. Dessa feita, para iniciar a referida anlise por meio desse contexto, mostra-se relevante a apresentao mais detalhada do que seja a teoria tradicional e a teoria crtica dos Direitos Humanos.
3 Teoria tradicional e teoria crtica dos Direitos Humanos

Como ponto de partida para se analisar a teoria tradicional e a teoria crtica dos Direitos Humanos de suma importncia que se tenha em mente o que vem a ser uma teoria. Nas palavras de Max Horkheimer (1989, p. 31):
Na pesquisa corrente, a teoria equivale a uma sinopse de proposies de um campo especializado, ligadas de tal modo entre si que se poderiam deduzir de algumas dessas teorias todas as demais. Quanto menor for o nmero dos princpios mais elevados, em relao s concluses, tanto mais perfeita ser a teoria.
A teoria se caracteriza pela acumulao do saber, de modo que este se torne utilizvel para caracterizar os fatos da maneira mais precisa possvel. Sempre vai haver de um lado a formulao conceitual do saber e do outro uma situao objetiva, que deve ser includa naquele saber. E esse ato de subsuno, de estabelecimento da comprovao do fato e da estrutura conceitual do saber caracterizado pela sua explicao terica (HORKHEIMER, 1989). Dessarte, teorias so hipteses, suposies bsicas que norteiam uma verdade, a qual apresentada por meio de procedimentos operacionais que se determinam dentro destas prprias hipteses. Contudo, as teorias no so consideradas
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verdadeiras no sentido de que as coisas so como a teoria as apresenta. Isso faz parte da interpretao que lhes dada desde uma perspectiva humana fundada, determinada e disciplinar. Assim, cada teoria procura demonstrar uma verdade no momento em que formulada, e a teoria tradicional dos Direitos Humanos surgiu com o intento de classificar esses direitos como pertencentes a mais de uma gerao, e como universais, indivisveis, inalienveis, ou seja, como abstraes. O autor David Snches (2009) coloca que:
Geralmente, quando se fala em direitos humanos tem-se a ideia dos mesmos baseados nas normas jurdicas, nas instituies encabeadas pelo Estado e em certos valores que lhes do fundamento (como a liberdade, a igualdade e a solidariedade) e que podem ter como base a prpria condio humana ou a reflexo nas suas produes normativas e institucionais. Direitos humanos so aqueles direitos reconhecidos tanto em mbito internacional como nacional, pelas constituies, normas fundamentais, cartas magnas, tratados e declaraes baseadas em valores.
O tradicionalismo presente na teoria de Direitos Humanos passa pela histria das propostas do liberalismo poltico e econmico. A globalizao da racionalidade capitalista supe a generalizao de uma ideologia baseada no individualismo, na competitividade e na explorao. Sob essa tica, pode-se afirmar que a teoria tradicional dos Direitos Humanos os reduz a normas3, o que gera uma falsa concepo da natureza do jurdico e uma tautologia lgica de perigosas consequncias sociais, econmicas, culturais e polticas (HERRERA FLORES, 2009, p. 23). De acordo com a teoria tradicional, haveria um conjunto de mnimos ticos herdados por todos os seres humanos simplesmente pelo fato de serem humanos. Essas prerrogativas ultrapassariam as divergncias culturais e deveriam funcionar como o norte magntico na elaborao das leis sobre Direitos Humanos. Essas regras dariam diretrizes que deveriam ser atendidas para que se efetivasse a proteo dos indivduos. Assim, deveriam resultar da existncia dessas normas bsicas, cria3 O prprio autor Joaqun Herrera Flores (2009) coloca que uma norma, e isso tem de ser reconhecido desde o princpio, no mais que um meio, um instrumento a partir do qual se estabelecem caminhos, procedimentos e tempos para satisfazer, de modo normativo, as necessidades e demandas da sociedade. Uma norma nada mais pode fazer por si s, j que sempre depende do conjunto de valores que impera em uma sociedade concreta. Dos sistemas de valores dominantes e dos processos de diviso do fazer humano que surgem as pautas gerais para construir as normas, e assim mesmo, dos quais surgem os critrios mais importantes para sua justificao, interpretao ou legitimao perante os cidados e cidads que esto obrigados a cumpri-las.
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das para garantir a dignidade da pessoa humana, no s a sua larga aceitao, como tambm a sua aplicabilidade universal (NETO, 2001). Nessa senda, Herrera (2009, p. 33) tece uma crtica teoria dominante:
Para a reflexo terica dominante, os direitos so os direitos; quer dizer, os direitos humanos se satisfazem tendo direitos. Os direitos ento, no seriam mais que uma plataforma para se obter mais direitos. Nessa perspectiva tradicional, a idia do qu so os direitos se reduz extenso e generalizao dos direitos. A ideia que inunda todo o discurso tradicional reside na seguinte frmula: o contedo bsico dos direitos o direito a ter direitos.
Em contrapartida, no que tange teoria crtica esta se caracteriza pela dimenso intelectual do processo histrico de emancipao, e por uma mudana da perspectiva terica que traga os Direitos Humanos para mais perto das situaes reais. Nos dizeres de Joaqun Herrera Flores (2005, p. 177-178):
[] a teoria crtica da sociedade e por conseguinte, dos direitos humanos, somente encontrar justificao se for capaz de colocar em questo os pressupostos tericos e ideolgicos genricos do sistema de relaes dominantes e, com ele iluminar os passos necessrios para a emancipao daqueles que sofrem os efeitos mais perversos e exploradores do sistema. (traduo nossa; grifos no original)4
A teoria crtica leva a um exerccio do pensar realizado de maneira diferenciada, leva a problematizar a realidade, identificar os problemas que nela existem. Por isso, essa teoria tem como objetivo favorecer uma tomada de conscincia que estimule o carter emancipatrio dos processos, e, ao mesmo tempo, denunciar o esgotamento do pensamento moderno fundado na racionalidade lgico-instrumental. Pode-se dizer que a verdade por trs de uma teoria crtica est na sua capacidade de indignao, contra uma estatizao das abstraes hegemnicas, e em uma inteno de gerar mobilizao e de sustentar uma busca por diferentes alternativas. Dessa maneira, a teoria crtica dos Direitos Humanos os enxerga como produtos culturais que refletem e incentivam a luta pela dignidade humana. Joaqun Herrera Flores (2000, p. 19) coloca:
4 Do original: [] la teora crtica de la sociedad y, por supuesto, de los derechos humanos, slo encontrar justificacin si es capaz de sacar a luz, y poner en cuestin, los presupuestos tericos e ideolgicos genricos del sistema de relaciones dominante y, con ello, iluminar los pasos necesarios para la emancipacin de aquellos que sufren los efectos ms perversos y explotadores de dicho sistema.
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(Dado que) a norma resulta necessariamente de um processo dinmico de confrontao de interesses, que, a partir de diferentes posies de poder, lutam para elevar suas aspiraes e seus valores, ou seja, seu entendimento das relaes sociais, da lei nossa definio opta por uma delimitao dos direitos em funo de uma escolha tica, axiolgica e poltica: a da dignidade humana de todos os que so vtimas de violaes ou que so excludos sistematicamente dos processos e dos espaos de positivao e reconhecimento de seus anseios, de seus valores e de suas concepes acerca de como deveriam ser entendidas as relaes humanas em sociedade. (traduo nossa)5
Entende-se por dignidade o conjunto de atitudes e aptides necessrias aos indivduos para luta contra os processos que os impedem de alcanar os bens materiais e imateriais necessrios, de um modo igualitrio e no hierarquizado. Assim, os direitos devem ser analisados e postos em prtica como o produto de lutas culturais, sociais, econmicas e polticas que contextualizam a realidade em funo dos interesses mais gerais da sociedade, ou seja, so os esforos realizados para buscar a dignidade humana. Os Direitos Humanos, hodiernamente, devem ser compreendidos de uma maneira distinta daquela que foi estabelecida pela Declarao Universal h mais de 60 anos. preciso que haja uma nova perspectiva, pois o contexto novo. No se vive mais aquela realidade em que os direitos tidos como universais e indivisveis foram proclamados. No momento atual faz-se necessrio que surjam ideias e conceitos que permitam o avano na luta pela dignidade humana.
4 A problemtica dos refugiados ambientais em sua complexidade

Pensar criticamente a crise humana que se instaura com o aparecimento dos refugiados ambientais fazer o exerccio de examinar o problema por meio de uma confluncia de prismas distintos. Ideia essa preconizada pelo autor Joaqun Herrera (2009, p. 61), ao pretender que uma das condies para se ter uma teoria crtica assegurar uma viso realista do mundo em que se vive e em que se deseja atuar.
5 Do original: (Dado que) la norma resulta necesariamente de un proceso dinmico de confrontacin de intereses que, desde diferentes posiciones de poder, luchan por elevar sus anhelos y valores, o sea, su entendimiento de las relaciones sociales, a ley, nuestra definicin opta por una delimitacin de los derechos en funcin de una eleccin tica, axiolgica y poltica: la de la dignidad humana de todos los que son vctimas de violaciones o de los que son excluidos sistemticamente de los procesos y los espacios de positivacin y reconocimiento de sus anhelos, de sus valores y de sus concepciones acerca de cmo deberan entenderse las relaciones humanas en sociedad.
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Aprofundar o entendimento sobre a realidade tem o condo de gerar a orientao racional da atividade humana. A realidade demonstra, dessa feita, que os problemas ambientais analisados at ento tm obrigado um nmero crescente de seres humanos a se deslocarem foradamente por no mais conseguirem habitar o seu local natural. Contudo, por mais que essa situao se apresente alarmante, ainda perdura a ausncia de reconhecimento jurdico e de proteo internacional para com essa categoria de deslocados. Os Estados ainda no assumiram oficialmente a responsabilidade pelo acolhimento dessas pessoas e as principais organizaes internacionais, que lidam com este tema, somente tangenciam a sua efetiva proteo. Assim, o aparato jurdico internacional existente, que se pretende universal para conceder direitos aos refugiados, no consegue abarcar a evoluo da situao ftica que se apresenta cada vez mais evidente. Nesse sentido, a teoria crtica dos Direitos Humanos vem, justamente, se opor a essa ideia de universalidade abstrata, a qual acaba se tornando fictcia pela impossibilidade de se conectar totalmente com a realidade. Ou seja, so direitos que no esto situados, que no so diferentes, que no so histricos, so abstratos (HERRERA FLORES, 2000, p. 25).
Apesar da enorme importncia das normas que buscam garantir a efetividade dos direitos no mbito internacional, os direitos no podem reduzir-se s normas. Tal reduo supe, em primeiro lugar, uma falsa concepo da natureza do jurdico e, em segundo lugar, uma tautologia lgica de graves consequncias sociais, econmicas, culturais e polticas. O direito nacional e internacional no mais que uma tcnica procedimental que estabelece formas para ter acesso aos bens por parte da sociedade. (HERRERA FLORES, 2009, p. 23-24)
O direito no surge, nem funciona por si s, as normas jurdicas podero cumprir uma funo mais em concordncia com o que ocorre em nossas realidades se as colocarmos em funcionamento assumindo desde o princpio uma perspectiva contextual e crtica, quer dizer, emancipadora (HERRERA FLORES, 2009, p. 24). Os direitos atribudos aos refugiados pela Conveno Relativa ao Estatuto dos Refugiados, principalmente aps a retirada da reserva temporal e geogrfica do seu texto pelo Protocolo Adicional de 1967, pretenderam-se universais no que tangia ao tratamento das pessoas em situao de refgio. Todavia, referida pretenso, mesmo fazendo uma ressalva transitoriedade conceitual da figura do refugiado, quedou-se abstrada do contexto e da finalidade que, em teoria, deveria assumir, qual seja, dar assistncia a todos que se encontrassem nesta situao adversa (HERRERA FLORES, 2000, p. 23):
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Os direitos humanos, como, em geral, todo fenmeno jurdico e poltico, esto penetrados por interesses ideolgicos e no podem ser entendidos margem de sua origem cultural. Contudo, como ocorre quando um fenmeno reconhecido juridicamente, se comea a negar o seu carter ideolgico, sua estreita vinculao com interesses concretos, e o seu carter cultural; dizer que, fora do contexto, se torna universal, e, portanto, sua capacidade de mudar e transformar o mundo a partir de uma posio que no seja hegemnica subtrada. Esta tendncia a que permite que o direito possa ser objeto, exclusivamente, de anlises lgico-formais e submetido a encerramentos epistemolgicos, como se as normas jurdicas estivessem separadas e isoladas dos contextos e dos interesses que necessariamente subjazem toda a produo jurdica. (traduo nossa)6
Dessa forma, vislumbra-se que a atribuio do conceito de refugiado contida no principal instrumento jurdico do sistema de Direito Internacional dos Refugiados permanece apresentando um carter individualista e eurocntrico, caractersticos da poca e do local em que foi concebido. Desde ento, os tempos mudaram, as exigncias so diversas daquelas em que os alicerces do sistema de proteo fora construdo. Vive-se uma crise ambiental acarretada pela utilizao desmedida dos recursos naturais pelo homem, a qual capaz de trazer consigo uma crise humanitria de propores ainda desconhecidas em sua totalidade. Enquanto isso, cresce o nmero de indivduos que tm os seus direitos humanos violados e que, em razo disso, so obrigados a abandonarem as suas residncias em busca de dignidade humana. A dignidade humana a pedra angular da teoria crtica dos Direitos Humanos. Esse o princpio pelo qual os Direitos Humanos e as lutas sociais devem se pautar. Assim, a esses direitos cabe o revestimento das dinmicas sociais que buscam construir as condies materiais e imateriais necessrias para atingir alguns objetivos genricos. Condies que nos forneam meios e instrumentos, sejam polticos, sociais, econmicos, jurdicos ou culturais, que nos levem a pensar os direitos humanos
6 Do original: Los derechos humanos, como, por lo general, todo fenmeno jurdico y poltico, estn penetrados por intereses ideolgicos y no pueden ser entendidos al margen de su trasfondo cultural. Sin embargo, como ocurre cuando un fenmeno se reconoce jurdicamente, se comienza a negar su carcter ideolgico, su estrecha vinculacin con intereses concretos y su carcter cultural; es decir, se le saca del contexto, se universaliza y, por ello, se le sustrae su capacidad y su posibilidad de transformarse y transformar el mundo desde una posicin que no sea la hegemnica. Esta tendencia es la que permite que el derecho pueda ser obyecto exclusivamente de anlisis lgico-formales y sometidos a cierres epistemolgicos, como si las normas jurdicas estuvieran separadas y aisladas de los contextos y los intereses que necesariamente subyacen a toda produccin normativa.
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a partir de uma teoria em que as verdades sejam conquistadas por meio das prticas sociais (HERRERA FLORES, 2005, p. 3, traduo nossa)7. Delineiam-se, dessa forma, os pontos diretivos que essas lutas devem tomar para garantir o acesso aos bens necessrios: a sobrevivncia ou a dignidade. Os Direitos Humanos, ento, pela perspectiva crtica, podem ser considerados os resultados das lutas sociais que devem culminar na dignidade, a qual deve ser entendida no como o simples acesso aos bens, mas que tal acesso seja igualitrio e no esteja hierarquizado - a priori - por processos de diviso do fazer que coloquem alguns, na hora de ter acesso aos bens em posies privilegiadas, e outros em situao de opresso e subordinao (HERRERA FLORES, 2009, p. 37). Ao analisar pela tica crtica a problemtica dos refugiados ambientais, evidencia-se que o seu reconhecimento e a sua consequente proteo devem ser pautados pelo princpio da dignidade humana. Os indivduos, cujo ecossistema est em constante devastao e destruio, e que, por conta disso, perdem as suas vidas e os seus meios de subsistncia deveriam ter o direito de terem a sua dignidade humana garantida, ao serem protegidos pelos responsveis internacionais e de terem acesso aos bens materiais e imateriais necessrios para a sua sobrevivncia (SIMMS; CONISBEE, 2003, p. 29). Assim, rechaa-se a neutralidade das pretenses intelectuais que ignoram as precrias condies reais vivenciadas por aqueles deslocados pelos graves problemas ambientais, objetivando evitar as propostas ideolgicas, fices, que se reificam e se convertem em processos naturais irreversveis. A ao vira ontologia e se separa dos contextos concretos nos quais as vidas das pessoas se desenvolvem (HERRERA FLORES, 2000, p. 25). A fim de realizar referidas pretenses, a teoria enfrenta trs aes distintas: visualizar, desestabilizar e confrontar. Por isso, a teoria crtica dos Direitos Humanos pretende visualizar a situao ftica, desestabilizar os discursos e confrontar as consequncias dessas prticas neutras, para ento, transformar a realidade. Dessa forma, possvel compreend-la como uma teoria que pressupe o inconformismo e a indignao com as desigualdades postas no mundo:
A questo em jogo adverte Oscar Negt sempre: onde o conhecimento se cruza com a realidade de modo que a torna acessvel para os fins prticos de sua transformao? Cruze a reflexo terica com os contextos em que surge e aos quais deve se dirigir, sempre com o objetivo bsico de
7 Do original: dotarnos de medios e instrumentos, sean polticos, sociales, econmicos, jurdicos o culturales, que nos induzcan a pensar los derechos humanos desde una teora en la que las verdades las ponen las prcticas sociales.
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fornecer argumentos e meios adequados para a transformao da realidade. Deste modo, uma teoria crtica dos direitos humanos pode pugnar pela construo de um mundo melhor caso se cruze com a realidade para a qual deve servir de estmulo (HERRERA FLORES, 2000, p. 25, traduo nossa).8
Como se faz necessria a contextualizao da teoria para que haja a transformao da realidade, o reconhecimento jurdico dos refugiados ambientais tem, igualmente, a mesma necessidade de tornar-se contextualizado. A evoluo histrica do instituto do refgio, apresentada no primeiro captulo do trabalho, apontou para duas fases distintas de classificao dos refugiados polticos: a fase de classificao coletiva, e a fase de classificao individual das pessoas deslocadas. Na primeira fase, os refugiados eram reconhecidos a partir do grupo ao qual pertenciam, ou seja, o refgio era obtido por uma coletividade que se apresentava em um quadro de desamparo pelo prprio Estado nacional, o qual culminava no deslocamento forado. Importante ressalvar que nesta poca (anterior ao sculo XX) a recepo de refugiados pelos Estados (principalmente Europeus) no era vista especificamente como um fardo, e sim como uma oportunidade poltica de manuteno de poder. J a segunda fase, traz uma forte caracterstica do individualismo, da necessidade de que determinado indivduo, acometido pela inevitabilidade do deslocamento forado, comprove todas as condies objetivas e subjetivas previstas nas Convenes internacionais para que possa obter assistncia do pas que lhe conceder o refgio. Essa a representao de um perodo em que as polticas imigratrias europias se mostravam rgidas e fechadas e, em que a responsabilidade protetiva que deveria ser levada a cabo pelos Estados pretendia-se, a todo custo, mitigada. No caso do reconhecimento da categoria de refugiados ambientais assume-se relevante a quebra da normativa atual para que haja um retorno classificao coletiva desses seres humanos deslocados. Razo essa que se mostra pertinente por tratar-se de uma fuga devido a srios danos ambientais, os quais afetam sobremaneira o seu habitat natural, dentro de uma lgica que compreende esses danos
8 Do original: La cuestin en juego nos advierte Oskar Negt es siempre: dnde se cruza el conocimiento con la realidad de modo que la haga accesible para los fines prcticos de su transformacin? Cruce entre la reflexin terica y los contextos en los que surge y a los que debe dirigirse, siempre con el objetivo bsico de aportar argumentos y formas de accin adecuadas a la transformacin de la realidad. De este modo, una teora crtica de los derechos humanos como forma occidental de lucha y prctica social puede, si se cruza con la realidad para la cual debe servir como acicate para la construccin de un mundo mejor.
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como transfronteirios9. Esse entendimento advm do fato de que os problemas ambientais decorrem de processos antrpicos e naturais, tendo um alcance que transborda os limites territoriais dos pases (RIBEIRO, 2010, p. 19). Nesse sentido, Dorothe Lobry (2008) coloca:
Os refugiados ambientais aparecem como vtimas de uma violao coletiva e grave ao meio ambiente. Em primeiro lugar, eles so vtimas de uma violao coletiva: com efeito, os estudiosos no falam em refugiado ambiental no singular, e sim, no plural, posto que todo dano ambiental atinge a comunidade como um todo, tanto no nvel local, regional ou internacional. O dano ambiental no afetar somente um homem em particular, pois o pressuposto de um meio ambiente saudvel torna-se pr-requisito para a sobrevivncia de todos. (traduo nossa)10
A coletividade que se impe ao reconhecimento jurdico em questo advm da indissociao do meio ambiente com o ser humano. A temtica do meio ambiente no tem como finalidade a designao de um objeto especfico, e sim, de uma relao de interdependncia. Essa interdependncia se verifica pela relao incontestvel existente entre homem e natureza, posto que no h como separ-los pelo simples fato da impossibilidade de existncia material, isto , o homem depende da natureza para sobreviver (MORATO LEITE, 2003, p. 70). Acerca desta relao Murgel Branco (1995, p. 231) aponta:
O homem pertence natureza tanto quanto numa imagem que me parece apropriada o embrio pertence ao ventre materno: originou-se dela e canaliza todos os seus recursos para as prprias funes e desenvol9 Jos Rubens Morato Leite (2003) assevera que o dano ambiental constitui uma expresso ambivalente, que designa, certas vezes, alteraes nocivas ao meio ambiente e outras, os efeitos que tal alterao provoca na sade das pessoas e em seus interesses. Dano ambiental significa, em uma primeira acepo, uma alterao indesejvel ao conjunto de elementos chamados meio ambiente, seria, assim, a leso ao direito fundamental que todos tm de gozar e aproveitar do meio ambiente apropriado. Contudo, em sua segunda conceituao, dano ambiental engloba os efeitos que essa modificao gera na sade das pessoas e em seus interesses. Alm disso, o autor ressalva que no se pode ignorar que a degradao do meio ambiente no tem fronteiras, e os efeitos provenientes da leso ao meio ambiente no ficam restritos a um Estado. O meio ambiente um bem difuso e complexo e no tem fronteiras. 10 Do original: Les rfugis cologiques apparaissent comme les victimes dune atteinte collective et grave lenvironnement. En premier lieu, ils sont les victimes dune atteinte collective : en effet, les experts ne parlent pas de rfugi cologique ou singulier mais au pluriel, car toute atteinte environnementale touche la communaut dans son ensemble que ce soit au niveau local rgional ou international. Une atteinte lenvironnement ne saurait toucher un seul homme en particulier, un environnement sain tant un lment indispensable la survie de tous.
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vimento, no lhe dando nada em troca. seu dependente, mas no participa (pelo contrrio interfere) de sua estrutura e funo normais. Ser um simples embrio se conseguir sugar a natureza, permanentemente, de forma compatvel, isto , sem produzir desgastes significativos e irreversveis; caso contrrio, ser um cncer, o qual se extinguir com a extino do hospedeiro.
Tem-se, ento, que o contexto no qual esto envoltas as situaes de refgio outro, com perspectiva diversa daquela almejada, outrora, para os refugiados eminentemente polticos prevalecentes na Conveno de Genebra. Para os redatores desse instrumento internacional, o ponto de relevncia era a administrao do excedente humano, que se encontrava fora dos seus Estados de origem, na alcova de um perodo ps-guerra. Pensou-se que o problema seria temporrio, razo pela qual a Conveno no projetou alternativas variadas para as mudanas conceituais que seriam passveis de surgir. Para a atualidade, contudo, a temtica no apresenta contornos simplistas j que, alm das relaes civis e polticas, pressupe a intrnseca relao homem-natureza inserida em uma conjuntura de deslocao forada. Alm disso, h a possibilidade do nmero de refugiados ambientais ultrapassar, em grande escala, a quantidade de refugiados por motivos polticos11. A situao, portanto, no padece de temporalidade, j que a ausncia de ferramentas jurdicas que deem conta dos refugiados ambientais tende a postergar a resoluo da questo desses grandes fluxos migratrios, enquanto seus direitos continuam sendo violados. Cumpre salientar que o prprio Alto Comissariado das Naes Unidas para os Refugiados ACNUR comea a reconhecer a importncia da proteo das categorias especficas de refugiados, que no aquelas tradicionalmente aceitas pelos instrumentos jurdicos, de modo que defende uma mudana no critrio de qualificao destas pessoas, deslocando o foco para as necessidades de proteo e no mais para a qualificao individual (RAMOS, 2010, p. 97). Nesse sentido, Canado Trindade (1997, p.320) assevera:
Nesta linha de evoluo, vem-se passando gradualmente de um critrio subjetivo de qualificao dos indivduos, segundo as razes que as teriam levado a abandonar seus lares a um critrio objetivo concentrado nas necessidades de proteo. As qualificaes individuais de perseguio
11 Em 1995 o nmero de refugiados ambientais totalizava, pelo menos, 25 milhes de pessoas, em comparao aos 27 milhes de refugiados tradicionais (pessoas que fogem da opresso poltica, perseguio religiosa, e problemas tnicos). O nmero total de refugiados ambientais pode, muito bem, duplicar at o ano de 2010, e aumentar de forma constante por um bom tempo devido quantidade de pessoas em situao de pobreza que habitam ambientes sobrecarregados (MYERS, 2005, p. 23).
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mostram-se anacrnicas e impraticveis ante o fenmeno dos movimentos em massa das pessoas, situados em um contexto mais amplo de direitos humanos. A ateno passa a voltar-se elaborao e desenvolvimento do conceito de responsabilidade do Estado de remediar as prprias causas que levam a fluxos macios de pessoas.
Nesse nterim, clarifica-se a complexidade da problemtica dos refugiados ambientais por meio da indissociabilidade dos fatores ambientais e humanos em suas mltiplas conexes com o deslocamento populacional. Da a real necessidade de tratar a contenda em uma esfera contextualizada e que propugna pela garantia da dignidade humana dessas pessoas, posto que um problema de carter global como esse no pode encontrar-se separado, isolado. As interconexes so imprescindveis:
O problema no reside, ento, em decifrar teoricamente quais direitos so os mais importantes, mas em entender que, desde as suas origens, a luta pela dignidade possui um carter global, no parcelado. A luta pela dignidade o componente universal que ns propomos. Se existe um elemento tico e poltico universal ele se reduz, para ns, luta pela dignidade, de que podem e devem se considerar beneficirios todos os grupos e todas as pessoas que habitam nosso mundo. (HERRERA FLORES, 2005, p. 36, traduo nossa)12
Para tanto, a teoria crtica dos Direitos Humanos constri alternativas para que essa nova perspectiva almejada possa se fazer valer. A primeira delas a recuperao da ao poltica de seres humanos com expectativas e necessidades reais e que almejam satisfao. Recuperar o poltico13 proceder ao rompimento das posies naturalistas que concebem o direito como uma esfera separada e prvia ao social, ou seja, ao poltica democrtica. No se pode conceber os Direitos Humanos como anteriores ao social, pois ao proceder dessa maneira estar-se- fazendo uma oposio absoluta entre os ideais, que compem um mundo transcendente, separado das realidades cotidianas e os fatos, obstculos objetivos que bloqueiam a realizao dos ideais abstratos (HERRERA FLORES, 2005).
12 Do original: El problema no reside, pues, en descifrar tericamente qu derechos son los ms importantes, sino en ir entendiendo que desde sus orgenes la lucha por la dignidad ha tenido un carcter global, no parcelado. Esta lucha por la dignidad es el componente universal que nosotros proponemos. Si existe algo as como un elemento tico y poltico universal, ste se reduce, para nosotros, a la lucha por la dignidad, de la cual pueden y deben reclamarse beneficiarios todos los grupos y todas las personas que habitan nuestro mundo. 13 O poltico nada mais do que uma atividade compartilhada com outros na hora de criar mundos alternativos ao existente. A dignidade do poltico no reside unicamente na gesto, mas verdadeiramente, na criao de condies para o desenvolvimento das potencialidades humanas.
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A segunda alternativa pugna pela construo de uma filosofia impura dos direitos, de modo que estejam sempre contaminados de contexto. Dessa forma, rejeita a abstrao dos Direitos Humanos, que pode levar a uma naturalizao da realidade. O que se pretende a construo de uma teoria que esteja despida das idealizaes e que aposte em uma concepo materialista da realidade (HERRERA FLORES, 2009, p. 86). Concepo essa que enxergue o mundo real, com suas imperfeies e desigualdades, sabendo que os contextos e as posies que os indivduos ocupam no meio social diferem culturalmente. Por ltimo, a terceira alternativa prope a realizao de uma metodologia relacional, que vincule os Diretos Humanos aos demais campos da realidade social. Os Direitos Humanos, assim como os problemas globais que decorrem da sua violao, no devem ser compreendidos de maneira isolada. Faz-se necessrio situ-los no conjunto de fenmenos que sucedem no meio social para que sejam considerados como parte de um processo amplo de relaes sociais, polticas, tericas e produtivas (HERRERA FLORES, 2005). Assim, a referida metodologia pode ter a capacidade de reputar e reconhecer a complexidade presente nos Direitos Humanos inseridos em seus contextos. Pensar a natureza dos problemas que acometem aqueles deslocados por razes ambientais remeter-se ausncia de dignidade que prevalece dentro de um emaranhado de incertezas e inseguranas jurdicas, sociais e polticas acerca de uma situao que se mostra cada vez mais alarmante. Situar a questo dos refugiados ambientais no mbito das alternativas em questo possibilita que estes grupos, que de algum modo restaram margem do processo de positivao e reconhecimento institucional dos seus anseios, possam fazer-se enxergar para que as lutas em prol de sua dignidade sejam reconhecidas tanto pelo Direito Internacional como pelos Estados e Organizaes Internacionais responsveis pela proteo desse contingente humano. De acordo com essa proposio, coloca-se que ao reconhecer os refugiados ambientais se reconhece o problema. Ao reconhecer o problema voc comea o caminho para aceitar a responsabilidade e a implementao de solues (FRIENDS OF THE EARTH, 2007).
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5 Concluso
A natureza est em guerra contra a populao. A partir desta frase recai-se na anlise de um dos problemas mais alarmantes da atualidade: a propagao exponencial dos refugiados ambientais. Busca-se incutir uma nova categoria de deslocamento forado essa populao que sofre por ter que abandonar o seu habitat em razo de adversidades ambientais. Essa a guerra do agora. E esse o contingente humano com o qual a comunidade internacional est defronte. Os limites ambientais transbordaram as medidas razoveis, a ponto de expulsarem as pessoas para alm das fronteiras dos seus Estados. Os fatores ligados ao meio ambiente transformaram-se, ento, em reais ameaas manuteno da civilizao. A relao intensa entre homem e natureza, modificada pelos padres sociais e econmicos da ps-modernidade, contribui, igualmente, para o agravamento dessa situao. Contudo, as respostas atuais so inadequadas para lidar com esse insurgente grupo de refugiados, tendo em vista a ausncia do seu reconhecimento oficial em mbito internacional. Parte desta invisibilidade internacional advm da falta de consenso conceitual com relao a esses indivduos. A multiplicidade de fatores sociais, polticos e econmicos que tambm esto envoltos no deslocamento ambiental faz surgir o questionamento quanto sua classificao nominal. Dentre tantas proposies definitrias, no h como no consider-los verdadeiros refugiados. O desgaste fsico e psicolgico daqueles que deixam a sua moradia para trs em uma tentativa de sobrevivncia o mesmo para todos, independentemente do que os motivou a abandon-la. Todavia, os remdios jurdicos vigentes j no se encaixam na globalidade da migrao forada, pois continuam atrelados a conceitos formulados em um contexto bem distinto do que a realidade est a exigir. O Direito Internacional dos Refugiados se consolidou em meio a uma urgncia humanitria do ps Segunda Guerra Mundial. O cenrio era: uma Europa arrasada pelos conflitos blicos; o problema: o realojamento de milhares de pessoas que se movimentaram para tentar fugir da situao catica que se postava. Havia uma iluso de temporariedade por trs da soluo imaginada. Ao resolver essa contenda europia, a questo do refgio estaria solucionada. Assim, a pedra angular desse ramo do Direito Internacional foi edificada sobre propostas limitadas, tanto temporalmente, como geograficamente. Alm disso, a individualidade aparece como caracterstica principal da classificao dos refugiados
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sob esse mandato. Para que se entenda uma situao como um apelo de refgio faz-se necessrio que as questes subjetivas do requerente sejam analisadas, a fim de que lhe concedam asilo em um pas estrangeiro. O temor de ser perseguido por sua raa, religio, nacionalidade, opinio poltica, torna-se pea chave para que seja dado o aval na definio de refugiado. Entretanto, o cenrio hodierno do deslocamento ambiental no d conta puramente da subjetividade. Os fatos so objetivos: terremotos, enchentes, elevao do nvel dos mares, desertificao dos solos, escassez de recursos naturais bsicos. Alm disso, a necessidade de sair de um ambiente inspito real e impretervel. Por muitas vezes a rapidez e a imprevisibilidade da catstrofe ambiental, que assola determinada comunidade, no deixa um lapso temporal para a deliberao, fazendo com que a alternativa derradeira seja a deslocao. E essa movimentao, via de regra, coletiva, pois o dano ambiental, imbudo de seu carter transfronteirio, capaz de atingir a totalidade de uma populao. Dessa forma surge o anseio pela adequao dos instrumentos normativos realidade circunstancial. A constante violao de Direitos Humanos a que esto expostas essas pessoas deve ser observada por um prisma multifacetado, composto pela historicidade, pela posio e pelo espao que ocupam nas relaes sociais, pelos valores, pelas teorias, dentro do qual o horizonte seja a garantia de suas lutas pela dignidade humana. Inserido nessa luta est premente a disponibilizao dos bens materiais e imateriais aos refugiados ambientais como forma de assegurar-lhes a vida digna que lhes ceifada. Assim, aduz-se que esse um problema com contornos especficos, o qual necessita de anlises e de solues que se harmonizem com as suas particularidades.
6 Referncias
BRANCO, Murgel. Conflitos Conceituais nos Estudos sobre Meio Ambiente. Estudos Avanados. So Paulo, v. 9, n. 23, 1995, p. 217-233. CAPRA, Fritjof. A Teia da Vida: Uma nova compreenso cientfica dos sistemas vivos. So Paulo: Editora Cultrix, 1996. FRIENDS OF THE EARTH. A Citizens Guide to Climate Refugees. Austrlia: Climate Justice, 2007. Disponvel em: <www.safecom.org.au>. Acesso em: 18 de maro de 2012. JACOBSON, Jodi. Environmental Refugees: a yardstick of habitability. Worldwatch Paper 86. Washington DC: Worldwatch Institute, 1988.
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HERRERA FLORES, Joaqun. Los derechos humanos como productos culturales: critica del humanismo abstracto. Madrid: Catarata, 2005. ________. A (re)inveno dos direitos humanos. Florianpolis: Fundao Boiteux, 2009. ________. Hacia una visin compleja de los derechos humanos. In: El Vuelo de Anteo. Coleccin Palimpsesto 9. Derechos Humanos y Desarrollo. Bilbao: Descle De Brouwer, 2000. ________. La Complejidad de los Derechos Humanos: bases tericas para una definicin crtica. 2005. Disponvel em: <http://red.pucp.edu.pe>. Acesso em: 14 de maro de 2012. HORKHEIMER, Max; ADORNO; Theodor W. Textos Escolhidos. 3. ed. So Paulo: Nova Cultural, 1989. LEFF, Enrique. Epistemologia Ambiental. So Paulo: Cortez, 2001. LOBRY, Dorothe. Pour une Dfinition Juridique des Rfugis cologiques: rflexion autour de la qualification juridique de latteinte a lenvironnment. Revue Asylon(s), n. 6, nov. 2008. Disponvel em: <http://www.reseau-terra.eu/article846.html>. Acesso em: 14 de maro de 2012. MAGALHES, Paulo. Condomnio da Terra: Das alteraes climticas a uma nova concepo jurdica do planeta. Coimbra: Edies Almedina S.A., 2007. MORATO LEITE, Jos Rubens. Dano Ambiental: do individual ao coletivo extrapatrimonial. 2. ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003. MORIN, Edgar. Introduo ao Pensamento Complexo. Porto Alegre: Sulina, 2011. ________. Epistemologia da Complexidade. In: SCHNITMAN, Dora Fried (Org.). Novos Paradigmas, Cultura e Subjetividade. Porto Alegre: Artes Mdicas, 1996. NETTO, Srgio de Oliveira. Relativismo ou Universalismo das leis de Direitos Humanos. 2001. Disponvel em <http://www.buscalegis.ccj.ufsc.br>. Acesso em: 24 de fevereiro de 2012. RAIOL, Ivanilson Paulo Corra. Ultrapassando Fronteiras: a proteo jurdica dos refugiados ambientais. Porto Alegre: Nria Fabris Ed, 2010. RAMOS, Erika Pires. A Fora Expansiva dos Direitos Humanos no Contexto da Crise Ambiental Global: o Fenmeno dos Refugiados Ambientais. In: MENEZES, Wagner (Coord.). Estudos de Direito Internacional. Vol. XIX. Curitiba: Juru Editora, 2010. RIBEIRO, Wagner Costa. A Ordem Ambiental Internacional. So Paulo: Contexto, 2010.
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SNCHES, David. Contra una cultura esttica de derechos humanos. 2009. Disponvel em: <www.pensamientocritico.info>. Acesso em: 10 de maro de 2012. SIMMS, Andrew; CONISBEE, Molly. Environmental Refugees: the case for recognition. London: New Economics Foundation, 2003. TRINDADE, Antnio Augusto Canado. Tratado de Direito Internacional dos Direitos Humanos. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1997.
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A guarda compartilhada enquanto instituto assecuratrio dos direitos de pais e filhos

LUIZ CARLOS GOIABEIRA ROSA
Doutor em Direito Privado (PUC/MG). Mestre em Direito Civil (UFMG). Professor (UFU).
FERNANDA DA SILVA VIEIRA ROSA

Mestre em Psicologia da Sade (UFU). Professora (FEIT/UEMG).
MARIA HELENA SILVEIRA VAZ SOUZA

Graduada em Direito (Uniube). Advogada. Artigo recebido em 25/04/2012 e aprovado em 25/08/2013.
SUMRIO: 1 Introduo 2 Noes histrico-introdutrias sobre a famlia 3 Da guarda compartilhada enquanto instituto assecuratrio de pais e filhos 4 Concluso 5 Referncias.
RESUMO: O objetivo do presente trabalho analisar e discutir a guarda compartilhada, inovao do Cdigo Civil de 2002 e fruto do renovado Direito de Famlia luz da Constituio Federal de 1988. Por meio do mtodo dedutivo, demonstrar-se- tal mister a partir da evoluo do conceito de famlia em relao ao ento previsto no Cdigo Civil de 1916, constatando-se, nesse nterim, ser a famlia o alicerce para o desenvolvimento do ser humano. Ao final, sero analisadas a guarda compartilhada, sua importncia na vida de pais e filhos, bem como a aplicao desse modelo de guarda pelo Judicirio brasileiro, demonstrando-se que a guarda compartilhada um meio eficaz para evitar a alienao parental, e a que melhor atende aos interesses dos filhos por possibilitar o convvio harmnico com ambos os genitores aps a separao. PALAVRAS-CHAVE: Famlia Afeto Guarda compartilhada Igualdade parental.
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Joint custody as a guarantee of rights between parents and sons

CONTENTS: 1 Introduction 2 Historical and introductory notions about the family 3 The joint custody as a guarantee of rights between parents and sons 4 Conclusion 5 References.
ABSTRACT: The aim of this study is to analyze and discuss the joint custody as an innovation of the 2002 Civil Code and as a result of renewed Family Law under the influence of the Federal Constitution of 1988. Through the deductive reasoning, the concept of family will be analyzed as an evolution in relation to the concept under the Civil Code of 1916, considering in the meantime be the family the institution for human development. In addition, it will also consider the importance of joint custody to parents and children lives, as well as the application of this model of custody by Brazilian courts, demonstrating that joint custody is an effective mean to prevent Parental Alienation, and that best serves the interests of the children by allowing the harmonic living with parents after separation. KEYWORDS: Family Affection Joint custody Parental equality.
Custodia compartida como instituto de garantia de derechos entre padres e hijos

CONTENIDO: 1 Introduccin 2 Entendimiento histrico y de introduccin sobre la familia 3 La custodia del Instituto assecuratrio como entre padres e hijos 4 Conclusin 5 Referencias.
RESUMEN: El propsito de este trabajo es analizar y discutir la custodia compartida, la innovacin del Cdigo Civil de 2002 y el resultado del derecho de familia renovada a la luz de la Constitucin Federal de 1988. Por el mtodo deductivo, llegar a ser como una tarea de la evolucin del concepto de familia en relacin con la continuacin, bajo el Cdigo Civil de 1916, hemos observado mientras tanto, la familia es la base para el desarrollo humano. Al final, se considerar la custodia compartida, su importancia en la vida de padres e hijos, as como la aplicacin de este modelo de proteccin por los tribunales brasileos, lo que demuestra que la custodia compartida es un medio eficaz para prevenir la Alienacin Parental, y que mejor sirve a los intereses de los nios al permitir la convivencia armnica con ambos padres tras la separacin. PALABRAS CLAVE: Familia Afecto La custodia compartida Igualdad de los padres.
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Luiz Carlos Goiabeira Rosa Fernanda da Silva Vieira Rosa Maria Helena Silveira Vaz Souza
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1 Introduo
odiernamente, a sociedade passa por velozes e profundas transformaes: conceitos at ento aceitos deixam de s-lo, em razo de no mais suprirem os anseios sociais. Uma das principais alteraes no contexto jurdico-social brasileiro correspondeu elevao da dignidade humana ao status de princpio norteador do ordenamento jurdico (BRASIL, 1988, art. 1o, inciso III) e, corolrio lgico, da proteo aos direitos da criana e do adolescente, sinteticamente previstos no art. 227 da Magna Carta e ramificados na legislao infraconstitucional (Estatuto da Criana e do Adolescente ECA, Cdigo Civil CC, entre outros). Por decorrncia, a primeira parte do art. 229 da Constituio Federal infere ser dever dos pais a assistncia, a criao e a educao dos filhos menores, pelo que, consequentemente, se deve proceder aos respectivos modos mais eficazes o que se convencionou dizer, por outras palavras, atender o mais eficazmente possvel ao interesse do menor. Nesse sentido, e especificamente quanto questo da guarda de menores, observa-se ser, em princpio, a compartilhada a menos traumtica e mais consentnea s diretrizes constitucionais aludidas, posto atender no s aos mencionados deveres de assistncia, criao e educao dos filhos menores, como tambm privilegiar o elemento afetivo, caracterstica decisiva e justificadora da constituio e subsistncia da relao entre pais e filhos. Dessarte, por meio do mtodo dedutivo, o presente trabalho tenciona demonstrar ser a guarda compartilhada um instrumento que garante o melhor interesse do menor, em face das inmeras vantagens desse instituto que o tornam amplamente recomendvel. Inicialmente, far-se- uma reflexo sobre a influncia da Constituio Federal de 1988 sobre o Direito de Famlia, a evoluo desse instituto nas ltimas dcadas e a importncia da famlia para a sociedade. Em seguida, tecer-se-o breves esclarecimentos sobre os tipos de guarda, a origem e o conceito da guarda compartilhada, e sobre a aplicao desse modelo nos sistemas internacionais e no Brasil, para, ao final, demonstrar-se ser a guarda compartilhada instrumento que melhor privilegia o afeto entre pais e filhos e, principalmente, a dignidade da pessoa humana.
2 Noes histrico-introdutrias sobre a famlia

Desde os tempos imemoriais, o ser humano vive em grupos. De acordo com Aristteles (2001, p. 14), o homem um animal poltico por natureza, que deve viver em sociedade; consequentemente, no convvio social, o comportamento individual
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interfere na vida dos outros, necessitando-se, portanto, de organizao para se estabelecer e manter a paz, tornando-se a obteno destas organizao e paz - mais complexas medida que assim se torna a sociedade. Nesse mister, os instintos herdados do reino animal fizeram com que o homem se reunisse com seus iguais, primordialmente para o fim de reproduo e perpetuao da espcie. Inicialmente, portanto, considerava-se famlia o grupo em que os membros possuam laos biolgicos, unidos para os fins de autopreservao e reproduo da espcie. Com o evoluir da humanidade e a estruturao das sociedades, a famlia passou a ser considerada alm do mero vis biolgico, adquirindo assim feies mais sociolgicas. Por exemplo, na Grcia e na Roma Antiga, beros da concepo de famlia para as culturas ocidentais, a religio constitua-se de crenas particulares e ancestrais, fundamentadas na crena da vida aps a morte fsica, conquanto o esprito ainda se mantivesse unido ao corpo. Por isso, para honrar os antepassados e velar pelo descanso eterno, os vivos precisavam, no s dar aos mortos um enterro digno e com funerais apropriados, mas tambm recitar determinadas frmulas e rituais pois, do contrrio, a alma do falecido partiria para a erraticidade ao invs de repousar no tmulo. Citado por Nogueira (2010, p. 117), Coulanges bem observa que nas cidades antigas punia-se os grandes culpados com um castigo considerado terrvel: a privao da sepultura. Punia-se-lhe assim a sua prpria alma, inflingindo-lhe um suplcio quase eterno. V-se, ento, que a unio dos membros familiares tinha por sustentculo, no mais somente os laos consanguneos e, muito menos, a reproduo, mas principalmente a necessidade de se perpetuar o culto aos antepassados. Nogueira (2010, p. 119-120) bem alude a respeito:
Essa religio domstica tinha como ncleo o culto aos mortos, que eram os deuses lares protetores da famlia e s por ela poderiam ser adorados, sendo representados pelo fogo sagrado, que existia em todas as casas. O fogo sagrado era a providncia da famlia, protegendo somente os seus. Esse culto no era pblico, todas as cerimnias eram celebradas apenas entre os familiares e possua um carter obrigatrio alm de secreto. Ningum que no fosse da famlia podia presenciar tais ritos, nem tampouco avistar o fogo sagrado. O primeiro filho era encarregado de continuar o culto aos ancestrais; se deixasse de faz-lo, traria, com sua conduta, infelicidade e morte para a famlia. Estabelecia-se, assim, um poderoso lao, unindo todas as geraes de uma mesma famlia. [...] A religio domstica
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baseada no culto aos mortos ao determinar a existncia, em cada casa, de um lar com o fogo sagrado sempre aceso, e a reunio diria da famlia em torno dele para a adorao aos seus deuses, demonstra que o que caracteriza a famlia a possibilidade de cultuar e adorar os mesmos deuses, sob o princpio da autoridade paterna.
Alargou-se e juridicizou-se a definio de famlia romana: essa passou a ser corpo que ia muito alm dos pais e dos filhos. Sob a liderana do pai, a famlia era o conglomerado composto da esposa, dos filhos, das filhas solteiras, das noras, dos netos e demais descendentes, alm dos escravos e clientes (FIZA, 2006, p. 939). Nogueira (2010, p. 121) completa:
O critrio predominante na determinao do parentesco no era, portanto, a consanginidade, mas a sujeio ao mesmo culto, a adorao aos mesmos deuses-lares, a submisso ao mesmo pater familias. Dessa feita, a famlia ou gens era um grupo mais ou menos numeroso subordinado a um chefe nico: o pater famlias, cujo poder ilimitado era concedido pela religio.
J na Idade Mdia, a concepo de famlia sofreu forte influncia da Igreja Catlica e das classes mais abastadas ento no poder: a entidade familiar s seria assim considerada se proveniente de um casamento celebrado por autoridade eclesistica regularmente investida de poderes pela Igreja, e consubstanciado no consenso entre as partes, precedido da autorizao das respectivas famlias dada a repercusso econmica que o matrimnio acarretava. No Brasil, essa ideia patriarcal e patrimonialista de famlia perdurou at o advento da Constituio Federal de 1988, a qual destituiu o paradigma patrimonial e patriarcal e instituiu o paradigma da dignidade da pessoa humana enquanto norteador do sistema jurdico, gerando assim toda uma revoluo nos conceitos atinentes. Com efeito, o art. 1o, III da Magna Carta fez com que o ser humano enquanto eixo norteador impusesse personalidade um significado bem mais abrangente que o tcnico-formal: a ideia de pessoa vinculada ao ser humano em si considerado, enquanto valor juridicamente tutelado no que se observa ser a personalidade uma decorrncia da prpria dignidade da pessoa humana. Enquanto instituio, a famlia surgiu submetida ideia do patriarcado, em que o homem era o chefe. Conforme assevera Leite (2010, p. 76):
Ideia se tem de que com o passar do tempo e o incio da chamada civilizao, homens e mulheres comearam a ter o sentimento de posse a partir do advento da propriedade, como retrata Friedrich Engels na obra A Origem da Famlia, da Propriedade Privada e do Estado. A mulher iniciou seu trabalho na agricultura
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e da, defendem alguns socilogos, houve a necessidade de se mudar de um lugar para outro. O homem, dotado de fora, comeou a trabalhar com rebanhos, os quais eram tangidos para acompanh-los para outro lugar no muito frio e, assim, este poder de fora e coragem ensejou o patriarcado.
Em linguagem religiosa, a expresso pater poder aplicava-se a todos os deuses; j na linguagem do foro, o pater poder se referia a todo homem que no dependia de outro, que tivesse autoridade sobre uma famlia e sobre um domnio (COULANGES, 1975, p. 71). Tendo-se a ltima acepo por referncia, o modelo patriarcal perdurou ao longo da evoluo social; no Brasil, o Cdigo Civil de 1916, sob inspirao liberalista e de cunho eminentemente patrimonialista e patriarcal, normatizou o Direto de Famlia norteado pelo paradigma do pater poder: ao homem, cabiam as prerrogativas advindas do casamento, inclusive a chefia da famlia, status que lhe conferia praticar atos segundo sua nica vontade e ao alvedrio da esposa e dos filhos tais quais a eleio de bem de famlia (art. 70), a administrao dos bens comuns e dos particulares da mulher (art. 233, II), entre outros. Lado outro, mulher, suprimiam-se em grande parte seus direitos, fazendo-a uma espcie de servial dependente do homem a ponto de ter que pedir a este permisso para o exerccio de vrios direitos dentre eles, por exemplo, exercer profisso (art. 242, VII). Ainda, a famlia qual o Estado dava proteo era apenas a formada pelo casamento: os demais grupos compostos por parentes ficavam merc da sorte, sem amparo legal. Em outras palavras, sem o reconhecimento legal, as famlias que se constituam fora do mbito do casamento eram discriminadas social e legalmente: nesse sentido, o art. 229, do revogado diploma civilista de 1916, preconizava que, criando a famlia legtima, o casamento legitima os filhos comuns, antes dele nascidos ou concebidos, pelo que a situao dos filhos era condicionada ao estado civil dos pais, somente considerados legtimos os resultantes do casamento vlido, negando-se aos demais (naturais e esprios) os direitos advindos da filiao. Posto de outra forma, nos dizeres de Colcerniani (2008, p. 227):
A famlia, patriarcal e hierarquizada, exibia um homem como chefe da famlia e a mulher e filhos ocupando posies inferiores na comunidade familiar. Era matrimonializada, ou seja, a nica forma de se constituir famlia era atravs do casamento e se os membros desta famlia quisessem pr fim ao vnculo matrimonial, s poderia ser feito por meio de desquite, que punha fim comunho de vida sem atingir o vnculo jurdico. Famlia era vista no como um ncleo de amor e sim como um ncleo de produo econmica.
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Com o advento do Estado Social, o intervencionismo estatal influenciou diretamente o sistema jurdico: o Direito Privado passou a ser permeado por elementos de Direito Pblico, e os preceitos constitucionais passaram a regrar e influenciar as relaes jurdicas privadas, posto o laissez-faire no mais ser o referencial numa sociedade que passou a exigir a proteo estatal de seus direitos. Somem-se a isso as trgicas experincias advindas dos horrores das duas Grandes Guerras e, em especial, da Segunda Guerra Mundial, as quais fizeram com que a humanidade despertasse efetivamente para a necessidade de tutela do ser humano quanto aos seus valores e individualidade. Erigiu-se ento a pessoa humana ao centro do sistema social e normativo: o processo de fundamentalizao, constitucionalizao e positivao dos direitos fundamentais colocou o indivduo, a pessoa, o homem, como centro da titularidade de direitos (CANOTILHO, 1999, p. 380). Houve uma mudana radical nos elementos bsicos e estruturantes do sistema: mudou-se do patrimnio para a pessoa humana enquanto pedra angular do sistema jurdico; a Constituio passou a se alicerar em princpios e valores humanitrios, notadamente o da dignidade da pessoa humana, acerca do qual prudentemente observou Sarmento (2010, p. 90-91):
[...] o reconhecimento de que tal princpio situa-se no vrtice axiolgico da ordem jurdica vai acarretar a consagrao da primazia dos valores existenciais da pessoa humana sobre os patrimoniais do Direito Privado. [...] nesse sentido que se fala na despatrimonializao do Direito Privado [...] A despatrimonializao implica, isto sim, o reconhecimento de que os bens e direitos patrimoniais no constituem fins em si mesmos, devendo ser tratados pela ordem jurdica como meios para a realizao da pessoa humana. Antes, prevalecia o ter sobre o ser, mas agora vai operar-se uma inverso, e o ser converter-se- no elemento mais importante do binmio.
Nessa nova concepo, o ser humano passa a ser sujeito das relaes privadas, e no mais um ser preterido em relao aos bens patrimoniais: a dignidade da pessoa humana torna-se um valor moral basilar ao Estado e sociedade. Ato contnuo, diferentemente do que ocorria na legislao civil de 1916, a Constituio Federal de 1988 humanizou a famlia: as entidades familiares formadas fora do casamento passaram a ser reconhecidas e amparadas; os filhos passaram a ter direitos iguais entre si; os pais passaram a ter direitos e obrigaes iguais, no tocante criao, proteo e ao sustento dos filhos.
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Deixa-se de priorizar a vontade do outrora chefe de famlia para proteger o interesse dos filhos, e surge o afeto enquanto pedra-de-toque da estruturao da famlia, ideia que at ento era inimaginvel. Nos dizeres de Sarmento (2010, p. 97):
A famlia se democratiza, com o reconhecimento da igualdade entre os cnjuges e do direito dos filhos de serem consultados nas decises que lhes afetarem. Destaca-se a preocupao com o afeto nas relaes familiares e com a tutela prioritria do interesse da criana.
O interesse da criana envolver sempre o afeto a esta dedicado por seus pais entenda-se, o amor dispendido. Tal ser a tnica da guarda e, notadamente, da compartilhada o que se discutir a seguir.
Da guarda compartilhada enquanto instituto assecuratrio dos direitos de pais e filhos
3.1 Da guarda compartilhada

Por guarda compartilhada, entende-se a oriunda da cooperao entre pais separados em que ambos se responsabilizam pela assistncia, pela criao e pela educao conjunta dos filhos, sempre no melhor interesse destes, mediante maiores convvio e presena. o que explica Quintas (2009, p. 31):
Guarda compartilhada um arranjo legal em que os pais exercem plenamente o poder familiar, promovendo uma convivncia maior entre eles e os filhos e gerando um ambiente saudvel para o crescimento da criana. , por isso, o arranjo de guarda mais propenso a assegurar o interesse dos filhos e dos pais, tanto na ruptura do casal como quando os pais nunca viveram juntos.
Srgio Eduardo Nick, citado por Grisard Filho (2009, p. 131), complementa:
O termo guarda compartilhada ou guarda conjunta de menores (joint custody, em ingls) refere-se a possibilidade dos filhos de pais separados serem assistidos por ambos os pais. Nela, os pais tm efetiva e equivalente autoridade legal para tomar decises importantes quanto ao bem estar de seus filhos e frequentemente tm uma paridade maior no cuidado a eles do que os pais com guarda nica.
Conforme aponta Silva (2008, p. 61), a noo de guarda conjunta ou compartilhada surgiu no direito ingls na dcada de sessenta, quando houve a primeira deciso sobre guarda compartilhada (joint custody). A seu turno, nos Estados Unidos (EUA),
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a guarda compartilhada surgiu no incio da dcada de 1970, em razo de um movimento conduzido por pais que objetivavam a continuao da relao presencial com seus filhos, ainda que divorciados, que culminou na extino da ento vigente presuno material de atribuio de guarda, igualando-se homem e mulher em tal mister e no tocante aos direitos e obrigaes, migrando-se assim o foco para a busca do melhor interesse da criana (QUINTAS, 2009, p. 108). Tambm necessrio apontar a importncia da Frana, pas em que surgiu a primeira lei sobre guarda compartilhada. Nos dizeres de Silva (2008, p. 80-81):
Foi na Frana que surgiu a primeira lei, sobre guarda compartilhada que harmonizou o Cdigo Civil francs com a jurisprudncia existente desde 1976. Chamada de Lei Malhuert. Na Frana, se o casal se separa, o exerccio da guarda tanto pode ser exclusivo a um dos pais, concedendo-se ao outro o direito de visita, ou compartilhado por ambos. Sobre essa modalidade (guarda conjunta), a nova lei veio para confirmar a jurisprudncia, fazendo da guarda compartilhada uma referncia legal.
No Brasil, a partir da segunda metade da dcada de sessenta, os tribunais comearam a construir entendimento que resultaria na adoo da guarda compartilhada. Exemplo disso deciso do Supremo Tribunal Federal, no Recurso Extraordinrio no 60.265/RJ, onde j se manifestava orientao no sentido de superao do sistema guarda/visita:
RECURSO EXTRAORDINRIO DESQUITE E MANUTENO DE RELAES COM O FILHO DO CASAL - O juiz, ao dirimir divergncia entre pai e me, no deve se restringir a regular visitas, estabelecendo limitados horrios em dia determinado da semana, o que representa medida mnima. Preocupao do juiz, nesta ordenao, ser propiciar a manuteno das relaes dos pais com os filhos. preciso fixar regras que no permitam que se desfaa a relao afetiva entre pai e filho, entre me e filho. O que prepondera o interesse dos filhos, e no a pretenso do pai ou da me. (BRASIL, 1967, grifos nossos)
Entretanto, a aplicao da guarda compartilhada no Brasil era mitigada em decorrncia da inexistncia de uma lei especfica que regulasse tal instituto, diversamente do que ocorria nos pases europeus, onde o instituto era adotado amplamente, apesar da ausncia de lei. Mesmo com o advento do Cdigo Civil de 2002 e seus artigos 1.583 e 1.584, e ainda que ambas as partes propugnassem pela guarda compartilhada, havia juzes que no a deferiam ao prosaico argumento de falta de previso legal especfica ao instituto. De acordo com Silva (2008, p. 94), as partes eram obrigadas a disfarar o exerccio da guarda compartilhada por meio da expres-
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so visitao ampla, constando na ata da separao consensual a guarda nica, materna, e cabendo ao pai visitao quinzenal. Tal lacuna fora sanada por ocasio da Lei no 11.698, de 13 de junho de 2008, a qual alterou os artigos 1.583 e 1.584 do Cdigo Civil e conferiu, guarda compartilhada, expressa previso legal, possibilitando assim maior frequncia na adoo de tal modalidade pelos magistrados. As alteraes dos referidos artigos permitem ao juiz, nas audincias de conciliao, informar aos genitores sobre a importncia da guarda compartilhada, os direitos e as obrigaes que cada um deve assumir, incentivando os genitores a adotar esse tipo de guarda e, quando no houver acordo entre a me e o pai sobre a guarda dos filhos, sempre que possvel, aplicar-se tal modalidade de guarda com as devidas ponderaes. A guarda compartilhada propicia uma melhor convivncia entre pais e filhos, como se no houvesse a ruptura da relao conjugal ou, no caso de pais solteiros, como se, entre estes, sempre houvesse existido a convivncia comum. Por meio da garantia de maior presena dos genitores e da igualdade de direitos e deveres nas decises relacionadas vida social dos filhos, tal instituto protege de modo mais eficaz os vnculos afetivos que a criana ou o adolescente deve ter no meio de qualquer ncleo familiar. Posto de outra forma, na guarda compartilhada o menor mora com um dos genitores, mas tem o outro presente, pois este tem maior liberdade para assisti-lo pessoal e fisicamente: h maior maleabilidade no tocante s visitas, custdia, assistncia, criao, entre outros. A guarda planejada entre os pais, de modo a que se distribuam de forma equnime os respectivos direitos e obrigaes. Ressalte-se que as sanes previstas nos pargrafos do artigo 1.584 do Cdigo Civil, as quais inicialmente do a impresso de mera e exclusiva punio ao genitor ou ambos que descumprirem as clusulas atinentes guarda compartilhada, tm, em verdade, natureza pedaggica que serve conscientizao da manuteno dos vnculos paterno/materno-filiais como direito da criana (GRISARD FILHO, 2009, p. 204): impem-se tais sanes no para prejudicar os direitos da prole, mas para alertar os pais de sua negligncia quanto ao compromisso feito em sede de deciso judicial. Exemplo disso o 4o do referido artigo, quando prev reduo quanto ao nmero de horas de convivncia com o filho por descumprimento imotivado de clusula da guarda compartilhada: entendemos que, a partir do momento em que o juiz toma essa drstica medida de reduzir o tempo de convvio com o filho, seu intuito no desvirtuar os fins da guarda compartilhada, e sim evitar um iminente fracasso
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da adoo pelos pais desse modelo de guarda. A reduo do convvio de pais e filhos feita pelo juiz no para prejudicar a aplicao e o objetivo da guarda, mas com o intuito de chamar a ateno dos pais, posto no estarem conseguindo concretizar os verdadeiros objetivos perseguidos pela guarda compartilhada. Com efeito, situaes de grave negligncia emocional praticada por alguns pais, ocorridas voluntria ou involuntariamente contra seus filhos eis que um dos pais pode envidar esforos para impedir a presena do outro na vida dos menores - , traro desastrosas consequncias para a vida dos infantes. Destaca-se a Sndrome de Alienao Parental (SAP), processo identificado pelo psiquiatra norte-americano Richard Gardner, em que o ex-cnjuge detentor da guarda, no satisfeito com a separao, usa os filhos como arma para atingir o ex-parceiro: a criana condicionada a ter dio do genitor que no detm a guarda, sem nenhuma justificativa alm da to-s malquerena do genitor guardio que assim programa a criana. Colcerniani (2008, p. 230) bem aponta:
Em algumas dessas ocasies, h um manancial de problemas emocionais, tais como a raiva, o cime, o medo, o dio, a retaliao ou a vingana de um cnjuge contra o outro e a chamada Sndrome de Alienao Parental (SAP) ou implantao de falsas memrias um exemplo, segundo Dias (2006). A autora, referindo-se ao psiquiatra americano Richard Gardner, relata que, muitas vezes, a ruptura da vida conjugal gera sentimento de abandono em um dos pais, o que pode causar uma tendncia vingativa e, em razo disso, criar uma srie de situaes visando dificultar ou impedir a visitao, objetivando levar o filho a rejeitar o outro.
Perissini da Silva (2010) complementa:

A sndrome age sobre duas frentes: por um lado, demonstra a psicopatologia gravssima do genitor alienador que, como ser visto adiante, utiliza-se de todos os meios, at mesmo ilcitos e inescrupulosos, para atingir seu intento; por outro, o ciclo se fecha quando essa influncia emocional comea a fazer com que a criana modifique seu comportamento, sentimentos e opinies acerca do outro pai (alienado). Nesse processo, ocorrem graus de ambivalncia de sentimentos; a criana sente que precisa afastar-se do pai porque a me tem opinies ruins a respeito dele, mas tambm se sente culpada por isso. Aos poucos, porm, essa ambivalncia vai diminuindo, e a prpria criana contribui para o afastamento. Ela tambm responsvel por estabelecer os diferentes graus de intensidade da SAP, necessitando, portanto, de diferentes recursos de interveno profissional para deter sua ao e reverter seus efeitos. O genitor alienador no se importa com as decises judiciais que o obrigam a permitir as visitas da criana com o genitor
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alienado, e descumpre-as com freqncia, sob a gide da impunidade: acredita que as leis, as ordens, as obrigaes e as decises judiciais existem apenas para os outros, no para ele. Por outro lado, quando h uma norma ou sentena que o beneficie, ele procura todos os meios para imp-la aos demais.
Como se v, a alienao parental pode levar a criana a odiar para sempre um dos seus genitores, algumas vezes de forma irreversvel. As consequncias da SAP na vida de uma criana envolvem incapacidade de adaptao em ambiente psicossocial normal, transtornos de identidade e de imagem, sentimento de culpa (quando adultos) e, no raras vezes, suicdio. Objetivando reprimir tal conduta, a Lei no 12.318, de 26 de agosto de 2010, conceituou em seu art. 2o a alienao parental1, considerando indevida qualquer interferncia na formao psicolgica da criana ou adolescente no sentido de coloc-lo contra seu genitor. D-se destaque ao rol do mencionado artigo, de carter meramente exemplificativo: quem quer que exera qualquer tipo de autoridade sobre a criana ou adolescente portanto, no s pai e me - e que se valha de tal para tentar colocar o filho contra um dos genitores, ter a conduta caracterizada como alienao parental e sofrer as respectivas sanes legais, desde a advertncia (art. 6o, I) at a declarao de suspenso da autoridade parental (art. 6o, VII), sem prejuzo de outras sanes civis ou criminais. V-se, portanto, que a guarda compartilhada um instrumento que poder impedir ou reduzir o risco do surgimento da Sndrome da Alienao Parental, vez que o papel dessa modalidade de guarda justamente o de atribuir igualitria e equanimemente os direitos e obrigaes aos pais, ensejando assim maior intensidade na presena e no convvio com os filhos. A democratizao das responsabilidades e prerrogativas parentais em que se constitui a guarda compartilhada proporciona a manuteno dos laos de afetividade entre pais e filhos, diminuindo sobremaneira os efeitos negativos que a separao dos pais causa aos filhos. Assim, a guarda compartilhada consubstancia-se num eficaz meio de, o Estado, a famlia e a sociedade, protegerem e assegurarem os direitos dos menores em idade tenra. No demais lembrar que a guarda no um direito dos pais, mas um conjunto de atribuies a serem exercidas sempre no interesse do menor, conforme
1Art. 2o: Considera-se ato de alienao parental a interferncia na formao psicolgica da criana ou do adolescente promovida ou induzida por um dos genitores, pelos avs ou pelos que tenham a criana ou adolescente sob a sua autoridade, guarda ou vigilncia para que repudie genitor ou que cause prejuzo ao estabelecimento ou manuteno de vnculos com este.
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sabiamente o Ministro Cndido Motta Filho asseverou, no j mencionado Recurso Extraordinrio no 60.265/RJ:
A guarda dos filhos, mais do que direito dos pais, dever. O Cdigo Civil enumera, entre os deveres de ambos os cnjuges, a guarda e educao dos filhos. A guarda dever, enquanto ela significa no s a presena fsica dos pais, mas a presena na educao, na formao dos filhos. Isso importa, evidentemente, para a soluo dos problemas concernentes aos filhos. (BRASIL, 1967)
Acresa-se que s se conceder e se conservar a guarda compartilhada se os pais mantiverem entre si um bom ou, pelo menos, cordial relacionamento, sem refletir nenhuma de suas desavenas aos filhos, e cooperao e consenso quanto criao, assistncia e educao dos menores, devendo sempre prevalecer o melhor para a criana. Esse o entendimento jurisprudencial:
CIVIL. AO DE SEPARAO LITIGIOSA. GUARDA COMPARTILHADA. IMPOSSIBILIDADE. INEXISTNCIA DE BOA CONVIVNCIA E DILOGO ENTRE OS PAIS. NO-ATENDIMENTO AOS INTERESSES DA CRIANA. 1 - A guarda compartilhada somente pode ser concedida na medida em que os pais, mesmo separados, mantm uma boa convivncia e dilogo a permitir a preservao dos interesses da criana. 2 - Recurso no provido. (BRASIL, 2008) APELAO CVEL - MODIFICAO DE GUARDA DE MENOR - Procedente a ao em primeira instncia para outorga da guarda ao genitor - Apelao interposta pela me postulando a fixao de guarda compartilhada - Prova a demonstrar que melhor assistncia ao menor provida pelo pai - Dispensa da realizao de prova testemunhal e de depoimentos pessoais no caracterizadora de cerceamento de defesa - Inviabilidade da guarda compartilhada, diante da relao conflituosa entre os pais - Negado provimento ao recurso. (BRASIL, 2008).
Dessa forma, o filho beneficiado, h a conservao da responsabilidade parental e a possibilidade de maiores convvio, proximidade e participao ativa dos pais na vida dos filhos. A convivncia permanece a mesma (como se os pais ainda vivessem juntos), fato esse que privilegia o afeto entre pais e filhos.
3.2 Guarda unilateral

Em contraposio compartilhada, na guarda unilateral somente um dos genitores possui a guarda do filho menor. Conforme explica Akel (2008, p. 91):
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Tradicionalmente, a guarda dos filhos, nos casos de separao e divrcio, sempre coube a apenas um dos genitores, ou seja, sempre se reconheceu como certa a utilizao da guarda nica, exclusiva, ou, ainda, uniparental, na qual a criana colocada sob a guarda de um dos pais, que exercer uma relao contnua com o filho, enquanto o outro, adstrito apenas a visitas, mantm o afastamento entre eles. Percebe-se, assim, que no regime tradicional de guarda, ocorre a efetiva quebra dos vnculos de intimidade, bem como a continuidade na relao entre pai e filho.
Tal espcie tem a desvantagem de minorar o direito da criana convivncia saudvel e harmoniosa com um dos seus genitores o que no dispe da guarda. Isso prejudicial para o desenvolvimento intelectual, moral e psicolgico do ser humano em formao, na medida em que no tem presente o elemento masculino ou feminino para a construo de seu carter, conforme seja quem detenha a guarda. Bem explana a respeito Canezin, citada por Dias (2007, p. 395):
A guarda unilateral afasta, sem dvida, o lao de paternidade da criana com o pai no guardio, pois a este estipulado o dia de visita, sendo que nem sempre esse dia um bom dia, isso porque previamente marcado, e o guardio normalmente impe regras.
Consoante o 3o do artigo 1.583 do Cdigo Civil, a guarda unilateral obriga o pai ou a me que no a detenha a supervisionar o interesse dos filhos. Entretanto, o cotidiano ftico destoa da teoria legal: infelizmente e com certa frequncia, em razo das desavenas entre os pais, quem possui a guarda dificulta as visitas e a presena do que no a detm, quando do encontro com os filhos menores. Consequentemente, o genitor no detentor da guarda fica consideravelmente tolhido na superviso, nem sempre podendo participar ou observar eficazmente o que os filhos necessitam para seu progresso. Essa modalidade de guarda impede uma aproximao efetiva e afetiva entre pais e filhos, no atendendo portanto ao melhor interesse do menor. A respeito, bem obtempera Canezin (2009):
Neste modelo no se exige sequer que o guardio consulte o outro (pai ou me) no guardio sobre as decises importantes a tomar relativamente ao menor. O no-guardio no pode nem direta e nem indiretamente participar da educao dos filhos, nem goza de um direito a ser ouvido pelo seu ex-cnjuge em relao s questes importantes da educao do menor.
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3.3 Guarda alternada

Na guarda alternada, ambos os pais gozam da companhia dos filhos, sendo atribudo alternadamente o poder familiar a um dos genitores por determinado espao de tempo. Conforme a prpria denominao de tal modelo, alternam-se entre os pais as guardas jurdica e material, de forma a que o menor more ora com um genitor, ora com outro. A guarda alternada em muito tem sido confundida com a compartilhada. Naquela, h uma diviso de tempo e tarefas: cada um dos genitores, no tempo estipulado, exerce sozinho todas as atribuies relacionadas ao filho; quando um dos pais est com a guarda, o outro no detentor no tem nenhuma responsabilidade para com a criana. Na guarda compartilhada, sempre sero ambos os genitores os responsveis pelo filho, ensejando-se, dessarte, a cooperao entre os pais em busca do melhor interesse do menor. Em verdade, a guarda alternada nada mais do que uma espcie modificada de guarda unilateral: ainda que os pais revezem-se na guarda, sempre haver um genitor com direito guarda e outro desprovido desta, porm com o direito s visitas e superviso. A guarda alternada vedada no ordenamento jurdico ptrio, e inmeras crticas so feitas a esse modelo de guarda. A principal delas aquela segundo a qual tal modalidade atende apenas ao interesse dos pais, relegando a segundo plano o dos filhos no que Dias (2007, p. 397) bem afirma que, ao se proceder prioritariamente ao interesse dos pais em detrimento ao dos filhos, procede-se praticamente diviso da criana . Grisard Filho (2009, p. 125) aponta representar, tal diviso, claro obstculo consolidao dos hbitos, dos valores, dos padres e das ideias na mente do menor e formao de sua personalidade, o que resultaria em prejuzos e traumas psique da criana. Segundo o mencionado autor, se por um lado h a vantagem de se permitir aos filhos manter relaes com os dois pais evitando-se a preocupao do genitor que no est com a guarda, por outro lado, as desvantagens so o elevado nmero de mudanas e as repetidas separaes na vida cotidiana dos filhos, o que torna esse modelo um verdadeiro inconveniente para a criana. Em outras palavras, nesse tipo de guarda, a criana no tem residncia fixa: ora est com um, ora est com o outro, perdendo por completo seu referencial e gerando-se, assim, uma instabilidade emocional no menor. Quando a criana comea a se acostumar com os hbitos de um lar, vem a troca, comeando tudo novamente.
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Tal instituto no atende aos interesses do menor, que se torna um verdadeiro mochileiro conforme esclarecem Tartuce e Simo (2008, p. 214):
Alguns a denominam como a guarda do mochileiro, pois o filho sempre deve arrumar a sua malinha ou mochila para ir para a outra casa altamente inconveniente, pois a criana perde seu referencial, j que recebe tratamentos diferentes quando na casa paterna e materna.
4 Concluso
cedio que o Direito de Famlia trata de laos afetivos e emocionais, de cujo desfecho depender o destino das pessoas. Nessa rea, revestida por aspectos subjetivos, o operador do Direito deve ter sensibilidade, despir-se do excesso de formalidades, buscar conceitos e colaborao nas demais reas do conhecimento. Tal profissional deve incentivar e orientar os pais, visando melhor soluo para manter os laos parentais. Por isso, o operador do universo jurdico, em especial o atuante na seara do Direito de Famlia, deve conhecer e buscar compreender o real alcance e a dimenso do instituto da guarda compartilhada. necessrio que entenda o verdadeiro esprito da lei instituidora desse modelo de guarda, o qual, conforme explanado, busca democratizar entre os pais separados o exerccio do poder familiar, distribuindo, entre ambos equanimemente, os direitos e obrigaes advindos dos misteres de assistncia, criao e educao dos filhos menores. Dessarte, a guarda compartilhada tem objetivos contrrios aos demais modelos de guarda: nesse modelo, apesar da ruptura da sociedade conjugal, o poder familiar continua sendo exercido por ambos os pais. Esse tipo de guarda tem se mostrado uma inovao benfica, pois obedece a todos os princpios do Direito de Famlia, bem como aos mandamentos constitucionais, do Estatuto da Criana e do Adolescente e das convenes e tratados internacionais sobre o direito da criana. O advento da guarda compartilhada significou um avano, por atender s rpidas transformaes nas relaes sociais. No se deve esquecer, contudo, que, apesar de a finalidade do modelo de guarda compartilhada ser incentivar e auxiliar os pais a manterem inalterada a relao parental com seus filhos promovendo-se assim a igualdade parental na criao e educao dos filhos , deve-se sopesar as circunstncias do caso concreto, pois ha-
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ver situaes em que a guarda compartilhada poder no ser o modelo ideal. Conforme ressabido, o que se deve priorizar o interesse do menor, e no o dos pais.
5 Referncias
AKEL, Ana Carolina Silveira. Guarda Compartilhada: um avano para a famlia. So Paulo: Atlas, 2008. ARISTTELES. Poltica. So Paulo: Martin Claret, 2001. ARRUDA NETO, Pedro Thom de. A despenalizao do direito das famlias. In: BASTOS, Eliene Ferreira; SOUSA, Asiel Henrique de. (Orgs.). Famlia e jurisdio. Belo Horizonte: Del Rey, 2006. BARROSO, Luis Roberto. Interpretao e Aplicao da Constituio: Fundamentos e uma Constituio Transformadora. 7. ed. So Paulo: Saraiva, 2009. BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Trad. Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004. BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil, de 05 de outubro de 1988. Dirio Oficial da Unio. Braslia, 1988. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/ConstituicaoCompilado.htm>. Acesso em: 1 de fevereiro de 2012. ________. Lei no 3.071, de 01 de janeiro de 1916. Cdigo Civil. Dirio Oficial da Unio. Rio de Janeiro, 1916. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/ L3071.htm>. Acesso em: 15 de maro de 2012. ________. Lei no 8.069, de 13 de julho de 1990. Estatuto da Criana e do Adolescente. Dirio Oficial da Unio. Braslia, 1990. Disponvel em: < http://www.planalto.gov.br/ ccivil_03/leis/L8069Compilado.htm>. Acesso em: 30 de maro de 2012. ________. Lei no 10.406, de 11 de janeiro de 2002. Cdigo Civil. Dirio oficial da unio. Braslia, 2002. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/ L10406.htm>. Acesso em: 03 de abril de 2012. ________. Lei no 11.698, de 13 de junho de 2008. Dirio Oficial da Unio. Braslia, 2008. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/ Lei/L11698.htm>. Acesso em: 10 de maro de 2012. ________. Lei no 12.318, de 26 de agosto de 2010. Dirio Oficial da Unio. Braslia, 2010. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2010/ Lei/L12318.htm>. Acesso em: 31 de maro de 2012. ________. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinrio n. 60.265/RJ. Edda Scortegagna versus Nathanael Amaral de Medeiros. Relator Ministro Cndido Motta Filho.
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Acrdo de 12 de maio de 1967. Dirio Oficial da Unio. Braslia, 1967. Disponvel em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=157902>. Acesso em: 04 de abril de 2012. ________. Tribunal de Justia de So Paulo. Apelao Cvel n. 5971624300. C. F. S. versus J. D. R. (segredo de justia). Relatora Desembargadora Viviani Nicolau. Acrdo de 04 de dezembro de 2008. Dirio Oficial da Unio. So Paulo, 2008. Disponvel em <http://esaj.tjsp.jus.br/cjsg/getArquivo.do?cdAcordao=3369759&vlCaptcha =bnYjs>. Acesso em: 05 de abril de 2012. ________. Tribunal de Justia do Distrito Federal e Territrios. Apelao Cvel n. 556878, 20070110943988. C. F. S. versus J. D. R. (segredo de justia). Relator Desembargador Flvio Rostirola. Acrdo de 14 de dezembro de 2011. Dirio Oficial da Unio. Braslia, 2012. Disponvel em <http://tjdf19.tjdft.jus.br/cgi-bin/tjcgi1?D OCNUM=1&PGATU=1&l=20&ID=62554,46783,3854&MGWLPN=SERVIDOR1&NX TPGM=jrhtm03&OPT=&ORIGEM=INTER&pq1=>. Acesso em: 05 de abril de 2012. ________. Tribunal de Justia do Distrito Federal e Territrios. Quarta Turma. Apelao Cvel n. 2007.06.1.002463-5. R. S. A. versus M. T. R. A. (segredo de justia). Relator Desembargador Cruz Macedo. Acrdo de 10 de dezembro de 2008. Dirio Oficial da Unio. Braslia, 2009. Disponvel em <http://tjdf19.tjdft.jus.br/cgi-bin/tjcgi1?D OCNUM=1&PGATU=1&l=20&ID=62554,43655,16153&MGWLPN=SERVIDOR1&N XTPGM=jrhtm03&OPT=&ORIGEM=INTER&pq1=>. Acesso em: 05 de abril de 2012. CANEZIN, Carvalho Claudete. Da Guarda Compartilhada em Oposio a Guarda Alternada. Disponvel em: <http://www.flaviotartuce.adv.br/secoes/artigosc/Claudete_guarda.doc>. Acesso em: 06 de fevereiro de 2012. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 3. ed. Coimbra: Livraria Almedina, 1999. COCURUTTO, Ailton. Princpio da dignidade da pessoa humana e da incluso social. So Paulo: Malheiros editores, 2009. COLCERNIANI, Cludia Borges. Direito de famlia: um novo rumo ao lado da psicologia jurdica e da afetividade. Vox forensis, Esprito Santo do Pinhal, v. 1, n. 1, p. 224-233, jan./jun. 2008. COMAZZI, Vicente Ferrari. A Constitucionalizao do Direito Civil. Disponvel em: <http://jusvi.com/artigos/25913>. Acesso em: 06 de junho de 2011. COULANGES, Fustel de. A cidade antiga: estudos sobre o culto, o direito, as instituies da Grcia e de Roma. Trad. Jonas Camargo Leite e Eduardo Fonseca. So Paulo: Humes, 1975. CUNHA PEREIRA, Rodrigo da. Princpios fundamentais norteadores para o direito de famlia. Belo Horizonte: Del Rey, 2005.
557
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famlias. 4. ed. rev.. atual. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro - Direito de Famlia. 17. ed. atual. So Paulo: Saraiva, 2006, Vol. V. FIZA, Csar. Direito civil: curso completo. 9. ed. 2. tiragem. Belo Horizonte: Del Rey, 2006. FREIRE, Paulo. Pedagogia da Autonomia: Saberes Necessrios Pratica Educativa. So Paulo: Paz e Terra, 1996. GRISARD FILHO, Waldir. Guarda Compartilhada. 2. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. LEITE, Shirley Maria Viana Crispino. A origem da famlia e seus aspectos principiolgicos constitucionais. Themis: Revista da ESMEC, Fortaleza, v. 8, n. 1, jan. 2010. NOGUEIRA, J. M. O. A instituio da famlia em A Cidade Antiga. In WOLKMER, A. C. (Org.). Fundamentos de Histria do Direito. 5. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2010 PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Princpios fundamentais norteadores do direito de famlia. Belo Horizonte: Del Rey, 2006. PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Org.). Afeto, tica, Famlia e Novo Cdigo Civil: anais do IV Congresso Brasileiro de Direito de Famlia. Belo Horizonte: Del Rey, 2004. PERISSINI DA SILVA, Denise Maria. Por uma tica da Psicologia Jurdica aplicada ao Direito de Famlia. Disponvel em <http://psicologiajuridica.org/archives/187>. Acesso em: 02 de abril de 2012. QUINTAS, Maria Manoela Rocha de Albuquerque. Guarda Compartilhada. Rio de Janeiro: Forense, 2009. ROSENVALD, Nelson. Dignidade humana e boa-f no Cdigo Civil. So Paulo: Saraiva, 2005. SO PAULO. Tribunal de Justia de So Paulo. Apelao Cvel n. 5971624300. V. C. U. versus A. R. S. (segredo de justia). Relatora: Desembargadora Viviani Nicolau. Dirio Oficial do Estado de So Paulo. So Paulo, 2008. Disponvel em <https://esaj.tjsp. jus.br/cjsg/getArquivo.do?cdAcordao=3369759>. Acesso em: 05 de abril de 2012. SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relaes privadas. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. SEREJO, Lourival. Direito Constitucional da Famlia. 2. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2004. SILVA, Ana Maria Milano. A lei sobre guarda compartilhada. Leme: J. H. Mizuno, 2008.
558
TARTUCE, Flvio; SIMO, Jos Fernando. Direito Civil Direito de Famlia. So Paulo: GEN/Mtodo, 2008, vol. 5. VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil - Famlia. 3. ed. So Paulo: Atlas, 2003, vol. VI.
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1 Submisso
Normas de submisso de trabalhos Revista Jurdica da Presidncia
1.1 Ineditismo: a Revista Jurdica da Presidncia publica apenas artigos inditos, que nunca tenham sido divulgados em outros meios (blogs, sites ou outras publicaes); 1.2 Encaminhamento dos artigos: devem ser encaminhados Coordenao de Editorao da Revista Jurdica da Presidncia, pelo formulrio disponvel no stio eletrnico: https://www.presidencia.gov.br/revistajuridica. 1.3 Tipo de arquivo: so admitidos arquivos com extenses .DOC, .RTF ou .ODT, observando-se as normas de publicao e os parmetros de editorao adiante estabelecidos. 1.4 Composio dos artigos: alm do texto, os artigos devem conter os seguintes itens: 1.4.1 Ttulo 1.4.2 Sumrio 1.4.3 Resumo 1.4.4 Palavras-chave 1.4.5 Referncias 1.5 Nmero de Palavras: mnimo de 7.000 (sete mil) e mximo de 9.000 (nove mil) no artigo completo. 1.6 Idiomas: os autores podem encaminhar artigos redigidos em Portugus, Ingls, Francs e Espanhol. 1.7 Requisitos para o(s) autor(es): a Revista Jurdica da Presidncia s admite artigos de autores graduados (qualquer curso superior); graduandos podem submeter artigos em co-autoria com graduados.
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2 Tradues obrigatrias para outros idiomas

Os artigos enviados devem ter os seguintes itens obrigatoriamente traduzidos para outros idiomas nas variaes especificadas: 2.1 Ttulo 2.1.1 No idioma predominante do artigo (obrigatrio); 2.1.2 Em mais dois idiomas: 2.1.2.1 Ingls (obrigatrio); e 2.1.2.2 Portugus, Espanhol ou Francs (obrigatrio); 2.1.3 Quando o idioma predominante for o Ingls, o autor dever escolher dois outros idiomas dentre os especificados no item 2.1.2.2 (obrigatrio). 2.2 Sumrio 2.2.1 No idioma predominante do artigo (obrigatrio); 2.2.2 Em mais dois idiomas: 2.2.2.1 Ingls (obrigatrio); e 2.2.2.2 Portugus, Espanhol ou Francs (obrigatrio); 2.2.3 Quando o idioma predominante for o Ingls, o autor dever escolher dois outros idiomas dentre os especificados no item 2.2.2.2 (obrigatrio). 2.3 Resumo 2.3.1 No idioma predominante do artigo (obrigatrio); 2.3.2 Em mais dois idiomas: 2.3.2.1 Ingls (obrigatrio); e 2.3.2.2 Portugus, Espanhol ou Francs (obrigatrio); 2.3.3 Quando o idioma predominante for o Ingls, o autor dever escolher dois outros idiomas dentre os especificados no item 2.3.2.2 (obrigatrio). 2.4 Palavras-chave 2.4.1 No idioma predominante do artigo (obrigatrio); 2.4.2 Em mais dois idiomas: 2.4.2.1 Ingls (obrigatrio); e 2.4.2.2 Portugus, Espanhol ou Francs (obrigatrio); 2.4.3 Quando o idioma predominante for o Ingls, o autor dever escolher dois outros idiomas dentre os especificados no item 2.4.2.2 (obrigatrio).
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3 Formatao do artigo
Com exceo de quando seja especificado, o artigo dever ter a seguinte formatao geral: 3.1 Tamanho da pgina: folha A4 (210 mm x297 mm). 3.2 Margens: 3.2.1 Superior: 3 cm 3.2.2 Inferior: 2 cm 3.2.3 Esquerda: 3 cm 3.2.4 Direita: 2 cm 3.3 Fonte: Arial ou Times New Roman 3.3.1 Tamanho: 12 pontos 3.3.2 Estilo: Regular 3.4 Espaamento entre linhas: 1,5 linha 3.5 Alinhamento: texto justificado
4 Especificao dos itens do artigo

4.1 Ttulo 4.1.1 Posicionamento: Deve estar centralizado no topo da pgina. 4.1.2 Nmero de palavras: Deve conter no mximo 15 (quinze) palavras. 4.1.3 Fonte: Arial ou Times New Roman 4.1.3.1 Tamanho: 16 pontos 4.1.3.2 Estilo: Negrito 4.1.4 Espaamento entre linhas: 1,5 linha 4.1.5 Ttulo e subttulo do artigo devem ter apenas a primeira letra de cada frase em maiscula, salvo nos casos em que o uso desta seja obrigatrio. Exemplos:
A suposta permisso do Cdigo Civil para emisso eletrnica dos ttulos de crdito A cultura do controle penal na contemporaneidade
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562 4.1.6 O ttulo nas duas lnguas estrangeiras deve obedecer s mesmas regras do ttulo na lngua predominante do artigo. Exemplos:
Argumentao jurdica e direito antitruste: anlise de casos Legal argument and antitrust law: case studies La argumentacin jurdica y el derecho antitrust: un anlisis de caso
4.2 Sumrio 4.2.1 Contedo: deve reproduzir somente nmero e nome das sees principais que compem o artigo. 4.2.2 Configurao: os itens de sumrio devem ser antecedidos pelo ttulo Sumrio. 4.2.2.1 Para incio e fim do sumrio, adotam-se apenas os termos Introduo, Concluso e Referncias. 4.2.3 Posicionamento: deve figurar abaixo do ttulo. Exemplo:
SUMRIO: 1 Introduo - 2 (In)Justia transicional e Democracia: paralelismo entre a Espanha e o Brasil - 3 Concluso - 4 Referncias. CONTENTS: 1 Introduction - 2 Transitional (In)Justice and Democracy: parallelism between Spain and Brazil - 3 Conclusion - 4 References. CONTENIDO: 1 Introduccin - 2 (In)Justicia Transicional y Democracia: paralelismo entre Espaa y Brasil - 3 Conclusin - 4 Referencias.
4.3 Resumo 4.3.1 Contedo: deve ser um texto conciso que ressalte o objetivo e o assunto principal do artigo. 4.3.1.1 O resumo no deve ser composto de enumerao de tpicos. 4.3.1.2 Deve-se evitar uso de smbolos e contraes cujo uso no seja corrente, bem como frmulas, equaes e diagramas, a menos que extremamente necessrios. 4.3.2 Nmero de palavras: at 150 (cento e cinquenta).
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4.4 Palavras-chave 4.4.1 Nmero de palavras: devem ser indicados at 5 (cinco) termos. 4.4.2 Configurao: os termos devem ser antecedidos pelo ttulo Palavras-chave e ser separados entre si por travesso. Exemplo:
PALAVRAS-CHAVE: Justia Transicional Comisso da Verdade Anistia Memria Reparao. KEYWORDS: Transitional Justice Truth Commission Amnesty Memory Repair. PALABRAS CLAVE: Justicia Transicional Comisin de la Verdad Amnista Memoria Reparacin.
4.5 Texto 4.5.1 4.5.2 4.5.3 4.5.4 4.5.5 4.5.6 No deve haver recuo ou espaamento entre os pargrafos. Ttulos e subttulos das sees: Fonte: Arial ou Times New Roman 4.5.3.1 Tamanho: 14 pontos 4.5.3.2 Estilo: Negrito Espaamento entre linhas: 1,5 linha Alinhamento: texto alinhado esquerda Numerao: uso de algarismos arbicos. Exemplo:
2 A evoluo da disciplina sobre os juros no Direito brasileiro 2.1 O Direito colonial e a vedao inicial cobrana de juros 2.2 A liberalizao da cobrana de juros e sua consagrao
5 Citaes
Sempre que feita uma citao, deve-se utilizar o sistema autor-data (item 5.1) e inserir a referncia completa ao final do artigo (item 7). As citaes obedecem Norma 10.520 da ABNT.
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564 5.1 Sistema de chamada das citaes: utiliza-se o sistema autor-data, segundo o qual se emprega o sobrenome do autor ou o nome da entidade, a data e a(s) pgina(s) da publicao de onde se retirou o trecho transcrito. 5.1.1 Citao indireta sem o nome do autor expresso no texto: deve apresentar, entre parnteses, a referncia autor-data completa. Exemplo:
A criana passa a ocupar as atenes da famlia, tornando-se dolorosa a sua perda e, em razo da necessidade de cuidar bem da prole, invivel a grande quantidade de filhos (ARIS, 1973, p. 7-8).
5.1.2 Citao indireta com o nome do autor expresso no texto: deve apresentar, entre parnteses, o ano e a(s) pgina(s) da publicao. Exemplo:
Duarte e Pozzolo (2006, p. 25) pontuam que a ideologia constitucionalista adota o modelo axiolgico de Constituio como norma, estabelecendo uma defesa radical de interpretao constitucional diferenciada da interpretao da lei.
5.1.3 Citao direta sem o nome do autor expresso no texto: deve conter o trecho citado entre aspas e apresentar, entre parnteses, a referncia autor-data completa. Exemplo:
Mas esse prestgio contemporneo do Poder Judicirio decorre menos de uma escolha deliberada do que de uma reao de defesa em face de um qudruplo desabamento: poltico, simblico, psquico e normativo (GARAPON, 2001, p. 26).
5.1.4 Citao direta com o nome do autor expresso no texto: deve apresentar, entre parnteses e junto ao nome do autor, o ano e a(s) pgina(s) da publicao. Exemplo:
Pensando no realce condio brasileira, interessante notar, nos termos propostos por Anthony Pereira (2010, p. 184), que o golpe de 1966 na Argentina foi:
[...] estreitamente associado ao golpe brasileiro. Ambas as intervenes foram descritas como revolues pelas foras armadas dos dois pases.
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5.2 Recuo das citaes 5.2.1 Citaes com at trs linhas: devem permanecer no corpo do texto, sem recuo ou realce. Exemplo:
O autor registra ainda que, segundo o artigo 138 do Cdigo Comercial Alemo, no basta que os juros sejam excessivos, nem tambm a mera desproporo entre prestao e contraprestao, pois preciso que o contrato em seu todo [...] seja atentatrio aos bons costumes, ou seja, imoral (WEDY, 2006, p. 12).
5.2.2 Citaes com mais de trs linhas: devem ser separadas do texto nas seguintes configuraes: 5.2.2.1 Recuo de pargrafo: 4 cm da margem esquerda. 5.2.2.2 Fonte: Arial ou Times New Roman 5.2.2.2.1 Tamanho: 11 pontos 5.2.2.2.2 Estilo: Regular 5.2.2.3 Espaamento entre linhas: simples 5.2.2.4 Alinhamento: texto justificado 5.2.2.5 A citao no deve conter aspas. Exemplo:
De fato, na consulta organizada por Jacques Maritain a uma srie de pensadores e escritores de naes membros da UNESCO, que formaram a Comisso da UNESCO para as Bases Filosficas dos Direitos do Homem, em 1947, possvel observar que Mahatma Gandhi destacou justamente a dimenso do dever para a preservao do direito de todos:
Os direitos que se possa merecer e conservar procedem do dever bem cumprido. De tal modo que s somos credores do direito vida quando cumprimos o dever de cidados do mundo. Com essa declarao fundamental, talvez seja fcil definir os deveres do homem e da mulher e relacionar todos os direitos com algum dever correspondente que deve ser cumprido. (MARITAIN, 1976, p. 33)
Em segundo lugar, essa aceitao se deu porque tanto o esboo chileno [...].
566 5.3 Destaques nas citaes Os destaques devem ser reproduzidos de forma idntica constante do original ou podem ser inseridos nas citaes pelo autor. 5.3.1 Destaques no original: aps a transcrio da citao, empregar a expresso grifo(s) no original, entre parnteses. Exemplo:
A escola ocupa o lugar central na educao, enclausurando a criana em contato apenas com seus pares e longe do convvio adulto. A famlia tornou-se um espao de afeio necessria entre os cnjuges e entre pais e filhos (ARIS, 1973, p. 8, grifos no original).
5.3.2 Destaques do autor do artigo: aps a transcrio da citao, empregar a expresso grifo(s) nosso(s), entre parnteses. Exemplo:
Em suma, o ambiente de trabalho constitui-se em esfera circundante do trabalho, espao transformado pela ao antrpica. Por exemplo, uma lavoura,por mais que seja realizada em permanente contato com a terra, caracteriza-se como um meio ambiente do trabalho pela atuao humana. Em outras palavras, apesar de a natureza emprestar as condies para que o trabalho seja realizado, a mo semeia, cuida da planta e colhe os frutos da terra, implantando o elemento humano na rea de produo. (ROCHA, 2002, p. 131, grifos nossos)
5.4 Traduo de citao em lngua estrangeira: as citaes em lngua estrangeira devem ser sempre traduzidas para o idioma predominante do artigo nas notas de rodap, acompanhadas do termo traduo nossa, entre parnteses.
6 Realces
Destaques em trechos do texto devem ocorrer apenas no estilo de fonte itlico e somente nos seguintes casos: 6.1 Expresses em lngua estrangeira. Exemplo:
[...] Contudo, a Lei de Represso Usura, de 23 de julho de 1908, mais conhecida por l como Ley Azcrate, prev a nulidade de contrato de
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mtuo que estipule juros muito acima do normal e manifestamente desproporcional com as circunstncias do caso (ESPANHA, 1908).
6.2 Realce de expresses. Exemplo:
A terceira parte introduz uma questo relativamente nova no debate jurdico brasileiro: o modelo real das relaes entre Direito e Poltica.
7 Referncias
Todos os documentos mencionados no texto devem constar nas referncias, de acordo com o disposto na NBR 6023 da ABNT. 7.1 Configurao: 7.1.1 Espaamento entre linhas: simples 7.1.2 Alinhamento: texto alinhado a esquerda 7.1.3 Destaque: o nome do documento ou do evento no qual o documento foi apresentado deve ser destacado em negrito. 7.1.4 Eletrnicos: devem ser informados o local de disponibilidade do documento, apresentado entre os sinais <>; e a data do acesso a esse. Exemplo:
AMARAL, Augusto Jobim do. A Cultura do Controle Penal na Contemporaneidade. Revista Jurdica da Presidncia, Braslia, v. 12, n. 98, out. 2010/jan. 2011, p. 385-411. Disponvel em: https://www4.planalto.gov. br/revistajuridica/vol-12-n-98-out-2010-jan-2011/menu-vertical/artigos/ artigos. 2011-02-18.8883524375>. Acesso em: 02 de maio de 2011.
7.2 Livros (manual, guia, catlogo, enciclopdia, dicionrio, trabalhos acadmicos): 7.2.1 Publicados. Exemplos:
ARENDT, Hannah. A condio humana. 11. ed. Trad. Roberto Raposo, rev. Adriano Correria. Rio de Janeiro: Forense, 2010. BESSA, Fabiane Lopes Bueno Netto. Responsabilidade social: prticas sociais e regulao jurdica. 1. ed. Rio de Janeiro: Lmen Juris, 2006.
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568 7.2.2 Eletrnicos. Exemplos:
CAMES, Luis de. Os Lusadas. Biblioteca Nacional Digital de Portugal. 2. ed. 1572. Disponvel em: <http://purl.pt/1/3/#/0>. Acesso em: 13 de junho de 2012. BRASIL. Combate a Cartis na Revenda de Combustveis. Secretaria de Direito Econmico, Ministrio da Justia, 1. ed. 2009. Disponvel em: <http://portal.mj.gov.br/main.asp?Team=%7BDA2BE05D-37BA-4EF38B55-1EBF0EB9E143%7D>. Acesso em: 16 de novembro de 2011.
7.3 Coletneas: 7.3.1 Publicadas. Exemplos:
TOVIL, Joel. A lei dos crimes hediondos reformulada: Aspectos processuais penais. In: LIMA, Marcellus Polastri; SANTIAGO, Nestor Eduardo Araruna (Coord.). A renovao processual penal aps a constituio de 1988: estudos em homenagem ao professor Jos Barcelos de Souza. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. AVRITZER, Leonardo. Reforma Poltica e Participao no Brasil. In: AVRITZER, Leonardo; ANASTASIA, Ftima (Org.). Reforma Poltica no Brasil. Belo Horizonte: UFMG, 2006.
7.4 Peridicos: 7.4.1 Publicados. Exemplo:
MENDES, Gilmar Ferreira. O Mandado de Injuno e a necessidade de sua regulao legislativa. Revista Jurdica da Presidncia. Braslia, v. 13, n. 100, jul./set. 2011, p. 165-192. SARLET, Ingo Wolfgang. Os Direitos Fundamentais Sociais na Constituio de 1988. Revista Dilogo Jurdico. Salvador: Centro de Atualizao Jurdica, ano I, v. 1, n. 1, abril de 2001.
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7.4.2 Eletrnicos. Exemplos:
BARROSO, Lus Roberto. Constituio, Democracia e Supremacia Judicial: Direito e Poltica no Brasil contemporneo. Revista Jurdica da Presidncia. Braslia, v. 12, n. 96, fev./mai. 2010, p. 3-41. Disponvel em: <https://www4.planalto.gov.br/revistajuridica/vol-12-n-96fev-mai-2010/menu-vertical/artigos/artigos.2010-06-09.1628631230>. Acesso em: 14 de junho de 2012. MORAES, Maurcio. Anticoncepcional falhou, diz me de suposto filho de Lugo. In: Folha de So Paulo, 27 abr. 2009. Disponvel em: <http:// www1.folha.uol.com.br/fsp/mundo/ft2704200910.htm>. Acesso em: 22 de outubro de 2010.
7.5 Atos normativos. Exemplos:
BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil, de 05 de outubro de 1988. Braslia, 1988. Dirio Oficial da Unio. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao. htm>. Acesso em: 31 de julho de 2011. ________. Decreto-Lei n 3.689, de 3 de outubro de 1941. Braslia, 1941. Cdigo de Processo Penal. Dirio Oficial da Unio. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Decreto-Lei/Del3689Compilado. htm>. Acesso em: 13 de abril de 2012.
7.6 Projetos de lei. Exemplos:
BRASIL. Congresso Nacional. Projeto de Lei n 6.793/2006, verso final. Disponvel em: <http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_most3 82965&filename=PL+6793/2006 >. Acesso em: 13 de abril de 2012. ________. Cmara dos Deputados. Projeto de Lei da Cmara dos Deputados n 41/2010. Disponvel em: <http://www.senado.gov.br/atividade/materia/detalhes.asp?p_cod_mate=96674>.Acesso em: 11 de julho de 2011.
570 7.7 Jurisprudncia: 7.7.1 Publicada. Exemplos:
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Smula no 14. In: ______. Smulas. So Paulo: Associao dos Advogados do Brasil, 1994, p.16.
7.7.2 Eletrnica. Exemplos:
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus no 97.976 MC/MG. Relator: Ministro Celso de Mello. Braslia, 12 mar. 2009. Dirio de Justia Eletrnico. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=((97976.NUME.%20OU%2097976. DMS.))%20 NAO%20S.PRES.&base=baseMonocraticas>. Acesso em: 13 de setembro de 2009.
7.8 Notcias eletrnicas. Exemplos:
RABELO, Luiz Gustavo. Posio do STJ quanto paternidade progressista, diz pesquisadora da UnB. In: Portal do Superior Tribunal de Justia. Disponvel em: <http://stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine. wsp?tmp.area=368&tmp.texto=77404&tmp.area_anterior=44&tmp. argumento_pesquisa=PosiodoSTJquantopaternidadeprogressista>. Acesso em: 22 de junho de 2011. PORTAL UOL. Neymar ser pai de um menino. Disponvel em: <http:// celebridades.uol.com.br/ultnot/2011/05/25/neymar-sera-pai-de-um-menino.jhtm>. Acesso em: 12 de julho de 2011.
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8 Avaliao:
Os artigos recebidos pela Revista Jurdica da Presidncia so submetidos ao crivo da Coordenao de Editorao, que avalia a adequao linha editorial da Revista e s exigncias de submisso. Os artigos que no cumprirem essas regras sero devolvidos aos seus autores, que podero reenvi-los, desde que efetuadas as modificaes necessrias. Aprovados nessa primeira etapa, os artigos so encaminhados para anlise dos pareceristas do Conselho de Consultores, formado por professores doutores das respectivas reas temticas. A deciso final quanto publicao da Coordenao de Editorao e do Conselho Editorial da Revista Jurdica da Presidncia.
9 Direitos Autorais:
Ao submeterem artigos Revista Jurdica da Presidncia, os autores declaram serem titulares dos direitos autorais, respondendo exclusivamente por quaisquer reclamaes relacionadas a tais direitos, bem como autorizam a Revista, sem nus, a publicar os referidos textos em qualquer meio, sem limitaes quanto ao prazo, ao territrio, ou qualquer outra. A Revista fica tambm autorizada a adequar os textos a seus formatos de publicao e a modific-los para garantir o respeito norma culta da lngua portuguesa.
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Consideraes finais:
Qualquer dvida a respeito das normas de submisso poder ser dirimida por meio de mensagem encaminhada ao endereo eletrnico: revista@presidencia.gov.br
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Centro de Estudos Jurdicos da Presidncia 2013

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Colaboradores da Edio 106

Artigos _________________________________________________________________ 337

Normas de submisso _____________________________________________ 559

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2 Os meios da etnometodologia: persuaso, engodo, autoridade e ameaa de violncia

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excesso de disponibilidade tica

3 Sobrecarga do Direito como principal ambiente tico comum para o controle do

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