LA CRIMINOLOGA Conceptualizacin: el vocablo criminologa fue utilizado por primera vez por Pablo TROPINARD aproximadamente en 1883.

. Sin embargo el vocablo se ha hecho popular a partir de la obra de GARFALO, emblema del positivismo italiano del siglo XIX. Etimolgicamente, la palabra proviene del griego kriminos (delito) y logos (tratado). La cuestin criminal ya se encuentra en PLATN y ARISTTELES en la Antigua Grecia, en las observaciones crticas acerca de la correlacin entre las situaciones socioeconmicas y la delincuencia individual o colectiva. Posteriormente, la cultura romana sostuvo con SNECA la bondad del perdn de la primera ofensa por motivos psicolgicos y correctivos. Los glosadores, posglosadores y padres de la Iglesia tambin se refirieron a la cuestin criminal, relacionndola con el orden social y destacando su vinculacin con la pobreza, en especial referencia a SANTO TOMS DE AQUINO en el siglo XIII. En un principio, la criminologa positivista busc la causa de la delincuencia en el hecho material, transformando la criminologa en una ciencia naturalista. Hoy ha ampliado su objeto de estudio y se ha transformado en una herramienta til para la proteccin de los derechos humanos y en una garanta respecto del poder del Estado en relacin a los ciudadanos. En este sentido, la criminologa ha dejado de ser la ciencia auxiliar del derecho penal, es independiente, autnoma y crtica del derecho penal, perdiendo su relacin directa con la criminalstica (que se ocupa del descubrimiento y verificacin cientfica del delito y del delincuente). Se aspira a la transformacin de la sociedad en una comunidad ms justa y pacfica. La criminologa es hoy da parte de la sociologa, y as se nutre como disciplina sintetizadora de la filosofa, el derecho, la psicologa, la psiquiatra, la poltica, la antropologa, la economa y la historia. En sntesis, podra sostenerse que la criminologa es la disciplina cientfica que tiene por objeto el estudio del control social, el sistema coercitivo y las reacciones ante el fenmeno criminal con relacin a un tiempo y espacio histricamente determinado a travs del mtodo multidisciplinario. Su finalidad es la comprensin, operacin y reformulacin del orden social a la luz de la proteccin de los derechos humanos. El carcter cientfico de la criminologa: la ciencia es el conocimiento verificado y apoyado en razonamientos lgicos, segn mtodos previamente acordados y aceptados, para justificar y fundamentar las investigaciones en un campo de estudio, formulando resultados pretendidos como verdaderos hasta tanto no se puedan refutar falsos. Si se sostiene que la criminologa tiene entidad cientfica, no ser una ciencia causal-explicativa sino una ciencia humana, histrica, social, cultural y contingente. La discusin sobre el punto de partida de la criminologa trae aparejada una posicin sobre la funcin y finalidad de la criminologa. En el modelo tradicional causal-explicativo, prevaleci la criminologa cientfica apoyada en la medicina y delimitando como objeto al delincuente. En cambio, en la criminologa cientfico-social, tanto la medicina como la antropologa y hasta lo jurdico deben ser observados como puntos de partida para la explicacin del hecho social, tanto del hombre como integrante de la comunidad, tanto de la comunidad hacia el individuo. En virtud de la pluralidad de disciplinas que integran la criminologa, los diversos mtodos de los que se vale y la especial funcin que se le asigna, cabe catalogarla como una disciplina cientfica, sin que ello implique desconocer su carcter autnomo. La disciplina cientfica criminolgica es parte de las ciencias sociales, aun cuando el objeto y el mtodo no son nicos o no se encuentran completamente delimitados. En este sentido, podra decirse que es parte integrante de la sociologa jurdica y especficamente de la sociologa jurdico-penal. Objeto: la criminologa tradicional haba fijado su objeto en el delincuente, la criminologa clsica en el delito y la criminologa de la reaccin social en el proceso de definicin social de la criminalidad. Resulta entonces difcil precisar el objeto de la 1

criminologa contempornea, en razn de su ubicacin dentro de las denominadas ciencias sociales, cuyo objeto es generalmente difuso. En un primer perodo, para el Iluminismo, la criminologa unida al derecho penal y abarcativa de la cuestin filosfica y poltica, como una unidad de conocimiento, entenda que el objeto de la criminologa se encontraba en el delito. Posteriormente, el racionalismo filosfico, el asentamiento del capitalismo, el ascenso social de la burguesa y la consagracin del mtodo experimental en la ciencia que introdujo el positivismo (en su vertiente materialista y en su vertiente jurdica) creara un carcter cientfico para la criminologa utilizando el mtodo de las ciencias naturales, consagrando como su objeto exclusivo al delincuente, su conducta anormal y antisocial. Se buscaban las causas de la delincuencia a los efectos de su erradicacin. El modelo del estructuralismo de DURKHEIM y MERTON no introduce modificaciones al esquema positivista, y conservarn la cuestin causal como base filosfica, aunque tratando de poner el nfasis en lo cuantitativo antes que en lo cualitativo. Las correcciones posteriores del estructuralismo no variaron la concepcin sobre el objeto criminolgico. As, el foco ser el delincuente para las teoras psicoanalticas, las teoras ecolgicas norteamericanas, las teoras de la asociacin diferencial o las teoras de las subculturas criminales. Ser el modelo de la reaccin social el que transformar definitivamente el objeto de la criminologa para situarlo en el poder definitorio social de la criminalidad y la subsuncin de este rtulo (criminal) en los individuos concretos alcanzados por el aparato punitivo institucional. La reaccin social, el conflicto y la criminologa de izquierda, neocapitalista o simplemente crtica , han transformado la criminologa desde las proposiciones normativas, mdicas y psicolgicas hacia las proposiciones sociales. As, la criminologa podra categorizarse como una disciplina sui generis, que comparte elementos con el derecho, la sociologa, la poltica, las ciencias fsicas, la economa y la filosofa. Entonces, podra sostenerse que el objeto de la criminologa puede situarse en el estudio de la realidad del sistema penal, del control social del castigo y del orden, con especial inters en el anlisis crtico y definitorio de la criminalidad. En otras palabras, la criminologa tiene por objeto el estudio de la criminalidad, de las personas vinculadas a ella y de la reaccin social que pueda suscitar. En sntesis, tendr por objeto de estudio el control social y el orden en su realidad histrica, con la finalidad de buscar la paz social en el marco del respeto de los derechos humanos. Mtodo: el mtodo ser entendido como la bsqueda de proposiciones sobre el conocimiento del objeto de estudio propuesto o como la bsqueda de las verificaciones y constataciones de las hiptesis formuladas. La criminologa positivista de tinte materialista pretendi aplicar al estudio de la criminalidad el mtodo de las ciencias naturales, basado en la comprobacin y en la estadstica. En la realidad contempornea, la criminologa, bajo el rgimen de las ciencias sociales concibe insuficiente el mtodo positivista para cubrir el abanico que integra su objeto de estudio. El mtodo criminolgico ser interdisciplinario y emprico. El investigador emplear, entre los mtodos conocidos, aquel o aquellos que mejor se acomoden a la naturaleza de la investigacin que pretende realizar. La criminologa deber tener un mtodo cientfico emprico, prctico o fctico. Se nutre de un mtodo inductivo, consecuente con la afirmacin de su calidad de disciplina emprica o fctica. Sin embargo, en determinadas oportunidades la criminologa se vale tambin del mtodo deductivo y del anlisis filosfico. Funciones: la funcin esencial de la criminologa actual consiste en analizar el fenmeno del crimen en interaccin social, propendiendo ser una herramienta para la preservacin de los derechos humanos y las garantas fundamentales para los ciudadanos. 2

Se abandona la criminologa de corte tradicionalista (causal-explicativa) de tinte estadstico, para transformarse en una verdadera herramienta de polticas sociales, que tienda a proporcionar un campo de discusin y solucin de los conflictos sociales y culturales en su realidad histrica. La funcin de la criminologa no es la lucha contra el delito y el delincuente, sino un estudio de los mecanismos de control de la criminalidad en la estructura social, en vista de buscar una efectiva convivencia y solucin de los conflictos entre intereses antagnicos, ensayando una respuesta crtica al poder. El condicionamiento estructural: la respuesta y discurso de la criminologa no puede universalizarse. En nuestra disciplina contempornea marginal, una respuesta al nio pobre, hambriento o enfermo, al preso sin condena, al analfabeto o al desocupado es muy distinta de la preocupacin por un conflicto social postindustrial como el norteamericano o el europeo. El estudio de la criminologa est relacionado con el conocimiento y el poder. Estos dos elementos se relacionan tambin con la capacidad de transmitir saber a las masas, siendo una de estas diferencias radicales entre pases centrales y perifricos. En los pases centrales, la criminologa es una actividad rentada y con fuerte inversin tecnolgica; en cambio, en la periferia, se circunscribe a los mbitos acadmicos, con desinters oficial y atendiendo a una visin institucional negativa por la posicin eminentemente crtica de la disciplina.

LA ESCUELA CLSICA Introduccin: la transicin de la sociedad feudal al modelo contractual de la revolucin industrial abarca un perodo amplio que comienza en el siglo XVI y se consolida en el siglo XVIII. El rgimen anterior al modelo clsico, denominado Antiguo Rgimen, abarca las monarquas teocrticas y castas sacerdotales del Antiguo Egipto y Mesopotamia Asitica, pasando por Grecia, Roma y las corporaciones del Medioevo, hasta las monarquas absolutistas anteriores a las tres grandes revoluciones (Revolucin Norteamericana de 1776, Revolucin Gloriosa de 1668 y Revolucin Francesa de 1789). En el Antiguo Rgimen, la potestad pblica de castigar era entendida como un derecho divino de carcter hereditario y exista un binomio o alianza entre el trono y el altar. Los monarcas y la jerarqua eclesistica se alternaron para mantener y consolidar su hegemona poltica, econmica y social. La pena tena una funcin de prevencin general y era destinada a la contencin social de la disconformidad: con los delitos seculares se pretenda restituir la soberana del monarca; con los delitos eclesisticos, se pretenda restituir la potestad terrenal del Papa. La medida de la pena era la publicidad y el escarnio corporal. La pena de muerte se agravaba mediante diversas maneras de ejecucin: el empleo de la tortura para la obtencin de la confesin; el empleo de penas de mutilacin; la represin penal de ciertos pecados; el empleo intimidatorio de la ejecucin penal. Ejemplo de ello puede ser el juicio de Damiens que relata FOUCAULT en Vigilar y castigar: Damiens fue castigado en 1757 a pblica retraccin ante la puerta principal de la Iglesia de Pars, a donde deba ser llevado desnudo en una carreta, con un hacha encendida en la mano, despus de dicha carreta, a la plaza de Grve, donde se le deban atenazar las tetillas, los brazos, los muslos y pantorrillas, y su mano derecha, asido en esta el cuchillo con el que cometi el parricidio, quemada con fuego, y sobre las partes atenazadas se le deba verter plomo derretido, aceite hirviendo, resina ardiente, cera y azufre fundidos juntamente, y a continuacin su cuerpo deba ser estirado y desmembrado por cuatro caballos y sus miembros y tronco consumidos en el fuego, reducidos a cenizas, y sus cenizas deban ser arrojadas al viento. La ejecucin de la pena deba impresionar los sentidos del pblico, con la finalidad de procurar que los observadores se abstuvieran de realizar las mismas conductas. El modelo clsico tratar de reivindicar al hombre y sus derechos. La gran transformacin social y econmica busc ubicar a la burguesa como una nueva clase social hegemnica. Para ello, fue necesario construir una teora poltica que brindara la seguridad jurdica necesaria para el proceso de acumulacin originaria producto de la Revolucin Industrial. Las tres corrientes fundamentales de la Ilustracin, la racionalista de Montesquieu, la iusnaturalista de Puffendorf y la utilitarista de Bentham, encarnan una reaccin contra el derecho del Antiguo Rgimen, vigente hasta finales del siglo XVIII. Para el proceso de ascenso burgus era necesario crear un nuevo modelo de Estado y punicin que fuera funcional con la premisa de acotar el poder discrecional monrquico, noble, terrateniente y eclesistico, ponindolo en manos de la burguesa. La idea de transformar al hombre del sistema feudal en el proletariado del modelo capitalista importaba la necesidad de un proceso de crecimiento y acumulacin originaria del capital., con una gran plusvala que pudiera genera una nueva inversin productiva y fuese el motor del crecimiento del modelo. El Estado capitalista debe cumplir dos funciones bsicas: la acumulacin y la legitimacin. El Estado debe tratar de mantener o crear las condiciones en que es posible la acumulacin rentable del capital. Sin embargo, tambin debe tratar de mantener o crear las condiciones para la anomia social. Las grandes extensiones de tierra de los seores feudales se parcelaron, transformando al siervo de la gleba en campesino. El trabajo de la tierra ya no era el ncleo del nuevo modelo econmico. Los hombres abandonan el campo y se trasladan a los burgos, generando as el capital y la mano de obra asalariada. Surgen masas de trabajadores en torno a las ciudades de los pases en proceso de industrializacin. 4

El avance de la acumulacin originaria se tradujo en una fuerte injusticia social, a principios del siglo XVIII. Se enfrent al Estado con la necesidad de controlar el delito, para lo cual el sistema penal fue utilizado como la principal herramienta de control social institucional. El proceso de emigracin del campo a la ciudad trajo aparejada la necesidad de educar y compenetrar al campesino con las tareas de la fbrica. La crcel correccional se torn un instrumento y til y un lugar adecuado para contener al disconforme o al inadaptado con la finalidad de reinsertarlo al proceso productivo. Surge una gran masa de marginales, potenciales atentadores contra la propiedad, que se transforman en objeto de control y represin porque no se encuentran inmersos en el nuevo orden. Posteriormente, la brutalidad del castigo marginal fue progresivamente suplantada por la internacin. La crcel sirvi para transformar al campesino para su nueva funcin en la fbrica, en su nuevo rol de obrero asalariado. En este sentido, puede hablarse de la criminologa clsica o contractualista como una manifestacin de la unin de la ciencia penal y la teora poltico-filosfica del capitalismo. El pensamiento clsico se bas en elevar el concepto de la razn como medida de todas las cosas y tom como base el pensamiento iluminista, caracterizado por la adopcin de un mtodo cientfico deductivo y por la adopcin de una explicacin filosfica y poltica del origen social y del origen del delito. Para el Iluminismo, todos los hombres eran libres e iguales, racionales y por ello, responsables por su accionar. El control social que pretende instalar el clasicismo tiende a cimentar un estado de legitimacin para poder aplicar castigo e imponer cohesin social en caso de violacin de las pautas impuestas. Tiene como base un derecho penal protector de la propiedad y de las libertades civiles, todo lo cual sirvi como marco de ascenso y consolidacin de la burguesa naciente. El modelo clsico se asienta sobre la base de un concepto jurdico del delito y de la pena , que reformula el concepto de ciudadano como ser libre, pensante y responsable, sobre el pilar del libre albedro. El hombre puede elegir entre el bien que representa el derecho y el mal que significa el delito, generando, como consecuencia de su responsabilidad personal y jurdica, una pena justa y til para la reintegracin al contexto social. En esta lnea, el centro del anlisis terico no estar en el delincuente, sino en el acto. El delincuente no es considerado como un ser diverso al ciudadano comn. Se enfoca en el delito como concepto violador del ente jurdico, como contraposicin del derecho que surge del pacto social o del consenso societario que da lugar a la conformacin del cuerpo social. El derecho penal y la pena son considerados como un instrumento legal para defender a la sociedad del crimen, creando un disuasivo, una contramotivacin frente al delito. Los lmites de la conminacin penal estn sealados por la necesidad o utilidad de la pena y por el principio de legalidad. La pena es entendida como modelo de adaptacin del campesino al nuevo status de proletario. Se crea la pena de prisin como nueva forma de punibilidad para imponer el principio de igualdad y desterrar los horrores y arbitrariedades de la Antigedad, tales como la tortura, el desmembramiento, la mutilacin y la muerte. En cuanto a la concepcin social, se destierra e derecho divino de la soberana para reemplazarlo por la idea del contrato o pacto social como modelo organizacional. Este contrato justifica el desprendimiento de partes de libertad en miras del afianzamiento de los derechos de libertad civil y propiedad. Los rasgos del Iluminismo, base de la transformacin clsica, pueden delinearse en tres grandes ejes, a saber: crtico-negativo, utpico-prctico y racional-cientfico: a). Crtico-negativo: en cuanto se opone al orden existente y la ideologa tradicional entonces dominante; b). Utpico-prctico: en cuanto al derrumbamiento del poder tradicional; c). Racional-cientfico: en cuanto agrega la lgica cientfica. Principios fundamentales de la Escuela clsica: 5

a). Delito: el delito es un ente jurdico, cuya violacin atenta contra el orden social al cual el hombre ha adherido libremente. El delito es la contradiccin con la ley, violacin al derecho. b). Delincuente: es un ser normal e igual al ciudadano respetuoso de la ley. Los hombres son iguales cualitativamente. Sin embargo, hay un cambio radical en el tratamiento de los pobres, mendigos, locos, hurfanos y viudas, que durante la Edad Media haban gozado de un status de dignidad y consideracin social como hijos predilectos de Cristo. Ahora, representarn la anttesis de un sistema que se asienta sobre la reproduccin de la fuerza del trabajo; sern considerados un elemento disociador que es necesario resocializar. c). Objeto de estudio: lo relevante es el estudio del hecho y se prescinde casi completamente del autor como objeto de investigacin. d). Libre albedro: todas las personas gozan de libre albedro para elegir entre la conducta legal o el delito. Se genera, por tanto, una responsabilidad personal y jurdica por la violacin al derecho. La responsabilidad por la comisin del delito es jurdica, moral y personal. e). Pena estatal: la pena debe ser til para estar justificada. f). Reglas: deben imponerse las reglas de legalidad para los delitos, proveyendo un marco mnimo de seguridad jurdica. Existir un rgimen procesal, cientfico y humanista (debido proceso sustantivo). Racionalismo: la escuela clsica simboliza el trnsito del pensamiento metafsico, mgico y sobrenatural, al pensamiento abstracto basado en la razn, motor del progreso de la sociedad. Se pretende retornar al pensamiento griego de PLATN y ARISTTELES en sus versiones originales, prescindiendo de las interpretaciones medievales. El racionalismo se caracteriza por brindar una justificacin poltica y filosfica al derecho del Estado para imponer castigo, reivindica los derechos humanos de los ciudadanos como un desprendimiento del derecho natural. Se coloca al hombre en el centro de la escena cientfica. Si la razn es un atributo humano y, por ende, discutible y verificable, se contrapone al modelo anterior, derivado de una tradicin hereditaria y metafsica de clases privilegiadas. Igualdad y utilidad: el principio de utilidad de la pena es otro de los ejes del pensamiento clsico, segn el cual la pena deba ser til para estar justificada. La igualdad propugnada por el clasicismo no era sustancial sino formal, en cuanto todos concurran tericamente en la formulacin de un pacto o contrato social en condiciones de paridad, pero esto no eliminaba la existencia de diversidad y dominacin de determinadas clases sociales sobre otras. El principio de igualdad es incongruente con la distribucin de la propiedad y la acrrima necesidad de la burguesa de proteger sus bienes. La criminologa contractualista prescinde de analizar la motivacin delictiva denominada estructural o derivada de la igualdad sustancial, y se concentra en el motivo de eleccin libre y racional, al que se concurre en un pie de igualdad formal. En este modelo, la igualdad deber estar limitada al concepto de utilidad, entendida como felicidad de la mayora de los asociados. La justificacin del Estado, del delito y de la pena se fundamenta en la idea utilitarista de la mxima felicidad para el mayor nmero. Esto se deriva del pensamiento de BECCARIA, quien sostiene que la justicia y la equidad de la pena deben atender al mnimo sacrificio individual que ser medido por la cuota del dao social causado por el delito. El patrn de utilidad en este sistema recaer sobre los conocimientos, la capacidad y la energa de las personas que le posibilitan su logro individual. La utilidad de los hombres deba determinar la posicin que deban ocupar o el trabajo o autoridad que deban tener en la sociedad. El castigo estatal: la pena estatal es una forma de control social indispensable para afincar el capitalismo y el ascenso social de la burguesa en un contexto de disciplina y seguridad jurdica. La pena en el Antiguo Rgimen era desproporcionada, retributiva y brbara. Estaba destinada a impresionar los sentidos de los observadores y transformaba al delincuente en un objeto, con la finalidad de demostrar en el cuerpo la inmensidad del poder monrquico, con miras retributivas y preventivas. En la Escuela clsica, el derecho penal y la pena eran considerados instrumentos legales para defender a la sociedad del crimen, creando un disuasivo o una contramotivacin. El concebir al delito como un ente violador del contrato social implica que la pena tendr tres estadios diferentes: primero, en la conminacin penal, la pena deber tener un quantum adicional al dao social a producir, como una medida prevencional; segundo, en la aplicacin de la pena, la pena deber ser idntica al dao social para ser respetuosa del principio de igualdad y de proporcionalidad de las penas que impone el modelo racional; tercero, en la ejecucin de la pena, se deber reducir la pena en un quantum mnimo a consecuencia del principio de utilidad, pues toda pena que no fuese til se transformara en injusta.

La pena estatal se instrumentaliza a travs de una institucin que procura socializar al delincuente a la disciplina y a la tica de la fbrica. El dolor del cuerpo del Antiguo Rgimen ser reemplazado por el dolor moral que importa la privacin de la libertad: ya no sufrir primordialmente el cuerpo sino el alma. El nacimiento de la prisin: durante el Antiguo Rgimen, la crcel no tena carcter punitivo, sino restrictivo para la imposicin de otras sanciones penales, como la pena de muerte, el destierro, la mutilacin y la tortura. La necesidad disciplinaria del modelo contractualista llev a la adaptacin de la prisin al nuevo modelo social, debido a la necesidad de disciplinar a las masas. As nace la pena privativa de la libertad como castigo , perdiendo completamente la nocin de guarda que hasta entonces se le asignaba. La crcel, en este nuevo contexto, serva para disciplinar a los campesinos en su proceso migratorio a las grandes ciudades y para adaptarlos a los nuevos procesos de produccin. La crcel se asienta en todos los pases en proceso de industrializacin, apoyada en la idea de igualdad de todos los asociados, pues todos los que violaban la ley eran castigados de la misma forma y especie con la privacin del tiempo, generando un cercenamiento de la libertad de locomocin. Con la aparicin del nuevo sistema de produccin, la libertad adquiri un valor econmico: la riqueza tena como denominador el trabajo humano medido en tiempo (trabajo asalariado), entonces la pena se conceba como privacin de un quantum de libertad, es decir, un quantum de trabajo asalariado. La crcel correccional encuentra su antecedente ms remoto en los establecimientos ingleses y holandeses, denominados rasphuys (para reclusin masculina) y spinkes (para reclusin femenina), y eran destinados a albergar indigentes, mendigos y prostitutas, con el objeto de proveer a su correccin. En estas casas de reclusin exista obligacin de trabajo, como una herramienta de domesticacin para disciplinar al nuevo proletario. El contractualismo. La justificacin de la existencia del Estado con facultades punitivas: el modelo clsico adhiri a la teora del contrato social. El contractualismo parte del concepto de la existencia de un estado de naturaleza previo, que es superado con el hecho fundacional de la convergencia social por medio del pacto o contrato cuya finalidad es proteger la libertad. El hombre en estado de naturaleza gozaba de una libertad absoluta e incondicionada. Pero esa libertad se vea constantemente amenazada por el egosmo de los otros hombres, cuyo afn era apropiarse de lo ajeno. En este sentido, las personas conciertan la suscripcin de un contrato que los priva de parte de su libertad y les otorga como contraprestacin de tal disminucin la seguridad de la proteccin de la libertad no delegada en su amplitud (especialmente la libertad civil y la propiedad). El Estado se legitima solo en tanto Estado guardin, cuya actividad est dirigida a proteger la libertad y la igualdad en la competencia del mercado. En esta hiptesis, se legitima la imposicin de castigo estatal, pero la acota al beneficio de la mayora de los contratantes. La barrera infranqueable es que el castigo no puede llegar a la destruccin de la persona, ya que sera una contradiccin insalvable que la entidad creada para defender la libertad terminara por destruir al individuo que contribuy a su origen y sustento. Actualmente, la tesis del contrato social es insostenible, ya que deja a un lado al hombre y se torna en una abstraccin. As, la teora del contrato social consolida el statu quo. Teora de Cesare BECCARIA (1735-1794): Su obra: su obra cumbre es De los delitos y de las penas Su pensamiento: tiene origen contractualista y es partidario de ROUSSEAU, aunque tambin se ve fuertemente influido por MONTESQUIEU. Pretendi con su obra destruir la herencia del derecho penal del Antiguo Rgimen, caracterizado por acusaciones secretas, confesiones, torturas, condenas sin apelacin, perdones arbitrarios y castigos tirnicos, en donde la pena principal era la pena de muerte que se aplicaba en nombre de la soberana del prncipe. Sostuvo que para que el castigo no fuera un acto de violencia ejercido por uno solo o por muchos contra un ciudadano, deba ser: especialmente pblico, pronto, necesario en el marco legal y el menos riguroso en el momento de la ejecucin. El proceso penal se reformula desde lo inquisitivo a lo acusatorio , de la preeminencia de los delitos religiosos a los delitos de carcter legal y normativos, como entes jurdicos. El proceso penal inquisitivo, secreto, caracterizado por el sistema de pruebas legales, y por la bsqueda de la confesin a travs de la tortura, fue reemplazado por la observancia del debido proceso penal con los principios fundacionales de legalidad, igualdad, debida defensa y ne bis in idem. El autor propone un derecho penal basado en principios fundamentales del humanismo y respeto de la dignidad humana, como: a). Racionalidad: eliminacin del culto al derecho romano, prescindiendo del reconocimiento del argumento de autoridad y las citas magistrales; formacin de un nuevo centro de pensamiento jurdico sobre la base de la razn y no de la metafsica. 7

b). Legalidad del derecho penal: la ley debe contener en forma clara y concreta las conductas prohibidas y las consecuencias de la violacin de la ley signadas por la pena. c). Proceso acusatorio: carcter pblico del derecho penal y prohibicin de tortura. d). Igualdad: igualdad de nobles, burgueses y plebeyos ante la ley penal; las penas deben ser las mismas para todos. e). Proporcionalidad: la pena debe ser proporcional al dao social causado por la comisin del delito. f). Utilidad: la pena debe ser til para el reo y para la sociedad; caso contrario, se torna injusta. g). Penologa: pretende eliminar la pena de muerte, pero justifica el mantenimiento de la pena capital por razones polticas contra el Estado. Propone cambiar las penas fsicas e infamantes por las penas del alma, representadas en la crcel, las cuales privaban a todos de lo mismo: el dinero medido en el tiempo necesario para producirlo. As expresaba el autor, partiendo de la teora de la fundacin de la sociedad por medio del contrato social , que: Las leyes son las condiciones con que los hombres aislados e independientes se unieron en sociedad, fatigados de vivir en un continuo estado de guerra y de gozar una libertad que les era intil en la incertidumbre de conservarla. Sacrificaron, por eso, una parte de ella para gozar la restante en segura tranquilidad. La suma de todas estas porciones de libertades sacrificadas constituye la soberana de una nacin, y el soberano es el legtimo depositario y administrador de ellas. Ms era necesario defender ese depsito de las usurpaciones privadas de cada hombre en particular. Se requeran motivos sensibles que bastaran para desviar el nimo desptico de cada hombre de su intencin de volver a sumergir las leyes en el antiguo caos. Estos motivos sensibles son las penas establecidas contra las infracciones de la ley. Manuel de LARDIZABAL y URIBE: fue partcipe de la Ilustracin espaola, siendo sus principales obras Discurso preliminar del fuero juzgo y Discurso sobre las penas. Su pensamiento: rechazaba el contractualismo como hecho fundacional de la sociedad, afirmando que el hombre naci para vivir en sociedad. No obstante, afirma que las penas se fundan en el contrato social. Se puede decir que acepta slo restrictivamente la teora del contractualismo , pero matizndola con la tesis del origen divino del poder; de all que la va de acceso de la razn se encuentre complementada por la fe religiosa. Rechaza la idea de visin de poderes que propone Montesquieu. El mayor aporte del autor reside en la teora de la pena por su utilitarismo moderado: la pena sirve a un fin general, que es la seguridad de todos los ciudadanos y la salud de la Repblica opera un papel importante, la prevencin general, aunque no lleva las cosas hasta el lmite de la intimidacin. La funcin de la pena, segn el autor, es la correccin del delincuente para hacerlo mejor, si se puede, y para que no vuelva a perjudicar a la sociedad; despus, la ejemplaridad, es decir, el escarmiento y el ejemplo para que los que no han pecado se abstengan de hacerlo. Cayetano FILANGIERI: Su pensamiento: sostuvo un punto de vista intermedio entre las doctrinas fisiocrticas y mercantilistas, siendo acrrimo partidario del librecambio y del impuesto nico. Sostuvo la necesidad del progreso cientfico en miras a procurar el bien para el gnero humano. Sigue, en general, los lineamientos de BECCARIA, difiriendo en lo relativo a la pena de muerte y defendido la necesidad de su aplicacin en los crmenes atroces. Es partidario de la teora del pacto social, pero sostiene que antes de la celebracin del contrato, el hombre no estaba aislado, es decir, el individuo aislado no existe. En el estado de naturaleza, no existan jerarquas, ni leyes, ni patrones; era una sociedad donde slo imperaba la ley de la naturaleza, es decir, la ley del ms fuerte. Despus del contrato social, se habilita la aplicacin de pena de muerte, ya que los individuos han delegado en depsito comn la legtima defensa que le permite la eliminacin fsica del delincuente ante un crimen espantoso. La pena cumple una funcin utilitaria, pero no simplemente para proteger derechos de los individuos, sino que abre un camino de pensamiento hacia la idea de defensa de la sociedad creada por los propios individuos. Inmanuel KANT (1724-1804): Sus obras: Sistema de la pura filosofa trascendental en sus supremos conceptos; La razn prctica.

Su pensamiento: se pueden distinguir en la produccin filosfica de Kant un perodo dogmtico-racionalista (que llega hasta 1760); otro emprico-escptico, y ltimamente el crtico-eclctico (que empieza en 1760).

En el mtodo que propone Kant es necesario retroceder a las fuentes del conocimiento. Se sita en el punto de vista del sujeto, para intentar salir de l y llegar a las realidades extra-mentales. Pero su reforma ofrece un carcter inconfundible: su crtica va dirigida a la facultad misma de conocer. Sostiene que el conocimiento no debe regirse por los objetos, sino que los objetos deben regirse por el conocimiento. Su idealismo trascendental se dirige al modo de comprender cientficamente la existencia de las cosas. Identifica dos clasificaciones de conocimiento, a priori y a posteriori, analtico y sinttico, y se separa de este punto de vista. Admite que todo juicio de la experiencia es sinttico, porque sera absurdo fundar un juicio analtico en la experiencia, ya que para formarlo no es necesario salir del concepto. En La razn prctica el autor sostiene que la razn no alcanza para el conocimiento de lo real , pues siempre existe en lo humano un condicionamiento en relacin con su historia contempornea que se expresa en tiempo y espacio. A esta razn la denomin pura, reconociendo as la pluralidad ideolgica, pero por ello la razn debe indicar el camino para conducirse en forma que los seres humanos coexistan, posibilitando a cada uno esa va: esta es la razn prctica. La razn pura es todo lo universal, lo inmutable y lo eterno. El sujeto intenta acercarse a la razn pura pero rara vez la alcanza, pues siempre existe en lo humano un condicionamiento en relacin con su historia contempornea que se expresa en tiempo y espacio. Las dos maneras de acercarse (aunque imperfectas) son la religin y la filosofa. La razn prctica es la razn con que nos manejamos los individuos, y est dada por la suma de los mandatos de conciencia moral no condicionados. La razn prctica es la que pretende entroncar la tica con el imperativo categrico, entendido como un mandato moralmente valioso de la conciencia individual sin ningn tipo de condicionamiento. As, se diferencia del imperativo hipottico, que es aquel que se encuentra condicionado, por tener en cuenta los beneficios y las prdidas que puede acarrear. De lo expuesto surge su inmediata contradiccin, pues si los imperativos categricos son individuales y se desarrollan en la conciencia de los individuos, deberan ser todos respetados en la misma medida, atento el carcter pluralista propugnado. Sin embargo, el autor dir que requiere una exteriorizacin objetiva, que estar constituida por el derecho. Con esto, se avala que el derecho (como manifestacin exteriorizada de la mayora de los mandatos morales), no considera los mandatos morales de las minoras. Kant enuncia dos frmulas, que constituyen su regla de oro: lo que quiero para m en tales circunstancias, tambin lo quiero para todos los hombres en las mismas circunstancias ; o bien, nunca debe tratarse a s mismo o a los dems como un simple medio, sino como un fin en s mismo. El derecho aparece como una garanta del imperativo categrico, y el delito como la violacin del derecho, con lo cual confunde moral y derecho (habida cuenta que el imperativo categrico es un mandato moralmente valioso). En este esquema, la pena deber ser exactamente igual al mandato moral violado (retribucin). Se funda en la ley del talin: la pena es condicin inescindible al derecho (el delito no puede ser perdonado). La excepcin en este esquema est dada para los casos en que es el Estado el que violaba el imperativo categrico. En estos casos, no exista derecho a revolucin u oposicin de los sbditos, porque ello acarreaba la anarqua y la vuelta al estado anterior del Antiguo Rgimen, deduciendo su ideologa legitimante del statu quo dominante. Para el autor, penar el Estado o a quien detenta el poder estatal puede llevar a la anarqua. La amnista es preferible antes que la anarqua, lo cual consagra la irresponsabilidad moral del Estado. As, esta teora es afn a los modelos despticos y a regmenes autoritarios. Jorge HEGEL: Su pensamiento: la doctrina del autor debe ser interpretada en el contexto de la necesidad de unificar el pueblo alemn, de modo que pudiera entrar en el sistema de acumulacin originaria de capitales. De all, que postule que la razn no es algo pasivo, sino que es algo creador, una fuerza que hace avanzar un organismo , es el espritu de la humanidad que se basa en la costumbre y en la tradicin (el geist). Adopta una visin organicista de la sociedad, en que el geist o espritu del pueblo hace avanzar al organismo (integrado por todos los hombres), mediante un avance tridico fundado en el mtodo dialctico: en un primer momento subjetivo los hombres adquieren la libertad (tesis); luego, ya libre, pasa por un momento objetivo (anttesis) en el cual el hombre libre se relaciona con otro hombre libre (todas las subjetividades se renen para vivir en sociedad y surge la moral, el derecho, la religin); finalmente, como producto de esa dialctica, se llega al momento del espritu absoluto (sntesis). El derecho, la moral y la religin pertenecen al segundo momento, es decir, al momento objetivo. Esto significa que en ese organismo que es la humanidad, hay hombres por los que ya pas el espritu y no queda nada (porque no tiene capacidad de comprensin), o sea que no son libres; otros por los que el espritu no ha llegado y, en consecuencia, tampoco son libres; y por ltimo, un pequeo nmero de clulas privilegiadas que alcanzaron el espritu subjetivo, que son libres, y cuya expresin ms acabada es la burguesa europea nrdica. Sostiene que la persona es la voluntad individual reconocida como libre. Su afirmacin se consigue mediante la propiedad. La facultad que deriva del reconocimiento de poseer y enajenar se tiene mediante el contrato. El contrato es un acuerdo que tiene su fuente en el libre albedro y que descansa sobre una cosa contingente. Cuando existe un conflicto entre la voluntad individual y la legal, hay una negociacin momentnea del derecho. 9

Cuando esta voluntad entra en colisin con el derecho en s y niega no solo este derecho, sino su reconocimiento o su apariencia, la voluntad se llama criminal. As, la pena presupone un acto de ejercicio de libre voluntad. La pena es la forma natural de reaccin contra el derecho negado; es un juicio en que no interviene el inters. La pena no es un castigo, sino una justa remuneracin; no es un medio, sino un fin en s mismo. Su objeto no es la correccin del individuo, sino la afirmacin de un principio de justicia negado por el delito. La violencia slo es justa cuando tiene por objeto hacer desaparecer otra violencia primera, lo cual justifica plenamente la pena de muerte. El delito en el burgus nrdico (sujeto capaz de motivarse en la norma) lo haca acreedor de una pena talional: el delito es la negacin del derecho, la pena es la negacin del delito, como la negacin de la negacin es la afirmacin, la pena es la afirmacin del derecho. Para el resto de los individuos incapaces de entender el espritu de la ley (los marginados, segregados, vagos, prostitutas, colonizados, entre otros) la respuesta penal es diferente, ya que ellos no han alcanzado el espritu subjetivo, con lo que no forman parte del derecho ni de la comunidad. No ser pena sino simplemente control y dominacin (medida de seguridad), con lo cual las garantas penales y la proporcionalidad desaparecen, facultndose el castigo necesario para mantener el sometimiento (derecho penal tutelar o de seguridad). Pablo FEUERBACH: Su pensamiento: el delito es una sancin contraria al derecho de otro comunicada por una ley penal. En su contexto era necesario un discurso que: a). fuese contractualista, para cuestionar la hegemona seorial; b). admitiese el derecho de resistencia a la opresin, para amenazar a la clase seorial; c). concibiese al delito como la accin libre del hombre, para eliminar todo atenuante que dificultase el control social de los marginados; pero que, al mismo tiempo, d). permitiese disciplinar a los pobres. Feuerbach dividi a la razn prctica en dos: 1). Razn prctica moral: el hombre puede conocer su deber moral, conforme al imperativo categrico; 2). Razn prctica jurdica: el hombre puede conocer sus derechos, que incluyen el derecho a realizar una accin inmoral. Con esto, separ ms ntidamente que Kant moral y derecho, al tiempo que esta distincin le permita reconocer el derecho de resistencia a la opresin. Para que exista un delito se debe violar la razn prctica jurdica, y es all donde debe aplicarse la pena. En cambio, si el accionar del hombre violenta la razn prctica moral, el derecho no intervendr porque se ha configurado un pecado o una falta tica. En caso de que se viole la razn prctica jurdica, la pena debe ser sufrida como coaccin psicolgica, tanto para el individuo como para la comunidad, con miras de prevencin general negativa. Contrariamente a la teora de KANT, se mostraba partidario del castigo ejemplar. Jean Paul MARAT: Su obra: idelogo revolucionario francs de izquierda (jacobino). Su pensamiento: parte de la idea de que la sociedad tiene origen en el contrato social, sosteniendo que los hombres se renen en sociedad para garantizarse sus propios derechos y en pos del beneficio que les representa. Pero la igualdad con que concurren a la formulacin del pacto es ficticia, atento a que pronto algunos hombres se apropiaron de los derechos de otros y se colocaron en mejor posicin por imperio de la fuerza. De all que sostenga que, quienes se encontraban totalmente desfavorecidos por la sociedad, tenan derecho a desligarse del pacto firmado, porque nada les haba trado por beneficio. Si la sociedad los abandona, vuelven al estado de naturaleza y recobran por la fuerza los derechos que haban enajenado para obtener ventajas mayores. Toda autoridad que se les oponga es tirnica y el juez que los condena a muerte ser un simple asesino. Sostiene que el nico ttulo de propiedad lo tena el cultivador y negaba los dems ttulos de propiedad, sobre la base de que nada superfluo puede pertenecer legtimamente a una persona, mientras que al otro le falta lo necesario. Si en una sociedad se hubiera llegado a tener justicia e igualdad entre sus miembros, se admite que el delito puede ser penado a travs del talin. En caso contrario, existira un derecho natural a oponerse al Estado y al contrato social, en miras a volver al estado de naturaleza primigenio, que era ms beneficioso. Surgen, entonces, dos nuevos derechos en cabeza de los asociados: el derecho de resistencia a la opresin y el derecho a la revolucin. Consensualismo 10

 Giandomnico ROMAGNOSI: Sus obras: Gnesis del derecho penal. Su pensamiento: instaura la idea del delito como ofensa a la sociedad. El autor vincula el derecho con la idea de derecho natural, porque sostiene que la razn es un medio para bajar al derecho penal el derecho natural. El principio esencial del derecho natural es la conservacin de la esencia humana y la obtencin de la mxima utilidad. De este principio descienden tres relaciones tico-jurdicas fundamentales: el derecho y deber de cada cual de conservar su propia existencia, el deber recproco de los hombres de no atentar contra su existencia, el derecho de cada cual de no ser ofendido por el otro. El fin de la pena se justifica en la defensa de la sociedad, pues si despus del primer delito existiese la certeza moral de que no sucedera ningn otro, la sociedad no tendra derecho alguno a castigarlo. Su concepcin de la pena responde al utilitarismo ilustrado de la poca. La pena no busca atormentar al delincuente por un hecho ya pasado, sino infundir temor a todo delincuente para que, en el futuro, no ofenda a la sociedad. Sin admitir la teora del contrato social, cree que las relaciones sociales se rigen por las leyes naturales grabadas en la conciencia del hombre. Parte de la base de la naturaleza gregaria del hombre y rechaza por absurda la teora contractualista, afirmando que el hombre no pierde ni restringe su libertad con el derecho, sino que es el nico marco en que la adquiere. El hombre tiene derecho a la conservacin pero, sobre todo, tiene derecho a la sociabilidad. El derecho de defensa social surge de la sociedad misma y no de la suma de los derechos de defensa social de los hombres. El derecho de defensa se funda en la necesidad. Frente al agresor hay dos reacciones: una de defensa del agredido y una de defensa de la sociedad, o sea, a favor de sus miembros y de la sociedad misma. El derecho de defensa social es propio de la sociedad. La medida de la pena ser la necesidad o el principio de utilidad. As, el impulso criminal que lleva al delito tendr por medida de la pena la neutralizacin, que es el contra-impulso que el Estado le impone al espritu criminoso. En la definicin del delito, parecieran existir tintes positivistas (impulso criminal). El delito es una tendencia, cuya concrecin puede prevenirse en forma pre-delictual, legitimando la punicin de contravenciones y de faltas. Con esto, provoca una hiperinflacin del derecho penal y un traspaso de cuestiones administrativas a la rbita del derecho penal. ROMAGNOSI es el fundador de las escuelas de la defensa social, cuyo bien jurdico ltimo y superior es la sociedad, planteando que la conservacin de los hombres y de sus bienes tienen un valor mediato respecto del valor de conservacin social. Con su teora se legitima la expropiacin del conflicto por parte del Estado, que tendr un inters autnomo en la punicin del delito. De este modo, el derecho penal adquiere nuevas funciones: proteccin del inters comunitario, surgimiento de bienes jurdicos comunitarios (seguridad pblica, tranquilidad pblica, salud pblica, orden pblico, etc.). Franceso CARRARA: Su pensamiento: propone el retorno a la filosofa aristotlico-tomista, afirmando la condicin social del hombre, pero sin convertirla en una posicin de garante de un sistema poltico en particular. Retoma el iusnaturalismo aristotlico pero atendiendo a la sociedad civil como una simple creacin humana, en miras al fin ltimo de la sociedad, que es el bien comn. Funda un derecho penal que tiene por base: 1). Normas universalmente vlidas sobre la base de los principios de la razn, entendiendo que la razn y la fe son los dos caminos que posee el hombre para comprender los principios inmutables y eternos del derecho natural, anterior y preexistente al derecho positivo; 2). Un delito como ente jurdico, entendiendo que la accin criminal no es ontolgica, sino que deriva de la comisin de un acto por el libre albedro. As luego relaciona el delito y la pena. El delito es la accin u omisin moralmente imputable y polticamente daosa , diseada por el poder legislativo de un Estado, cuya consecuencia es una pena. Delito es la violacin del derecho, pero el derecho positivo es reflejo racional de un derecho superior, preexistente y divino, que es el derecho natural. Si el derecho positivo es injusto porque contrara el derecho natural, se generan dos derechos polticos: derecho a la resistencia y a la revolucin. La base aristotlica se enriquece con el respeto a la persona, generando una oposicin a la pena de muerte fundada en principios filosfico-polticos. El derecho penal es un ente al servicio del hombre que contribuye a resguardar la libertad. As, el delito es la infraccin a la ley del Estado promulgada para proteger la seguridad de los ciudadanos, resultante de un acto externo del hombre, positivo o negativo, moralmente imputable y polticamente daoso. a). Moralmente imputable: la visin jurdica del delito se empieza a preocupar de la imputabilidad y la culpabilidad, como reglas de exclusin de la punibilidad. De all que estableciera tres elementos para la imputabilidad: 1). Imputacin fsica (realizacin penal del hecho, que requiere capacidad de comprender y dirigir la conducta); 2). Imputacin moral (voluntad de la ejecucin, fundada en el libre arbitrio); 3). Imputacin legal/jurdica (acto previsto en la ley penal). 11

b). Polticamente daoso: es partidario de la doctrina de la defensa social. La pena se realiza como tutela jurdica. El fin de la pena no es la retribucin ni la enmienda, sino la eliminacin del peligro social que sobrevendra de la impunidad del delito. La enmienda, la reeducacin del condenado, pude ser un resultado accesorio y deseable de la pena, mas no es su funcin esencial ni el criterio para su medida.

12

ESCUELA POSITIVA Introduccin: el afianzamiento de la burguesa como clase hegemnica y la Revolucin Industrial cambiaron radicalmente el mapa social del clasicismo y la concepcin del poder. La industrializacin provoc migraciones internas y un contexto en el que la opulencia de unos pocos se enfrentaba con la miseria de grandes masas, a las resultas de lo cual la ley penal presentaba una funcin puramente represiva. El discurso positivista se fue asentando en la realidad social del siglo XIX, dejando a un lado las concepciones contractuales que sirvieron de ncleo ideolgico a la burguesa para el asenso al poder, mostrndose bajo nuevas formas que necesitaban justificar la continuidad de la dominacin e impedir el cambio del statu quo alcanzado. BARATTA refiere que la concepcin positivista de la ciencia como estudio de las causas ha apadrinado a la criminologa. Para el Iluminismo el problema social y criminolgico es una cuestin poltica, ligado a la concepcin del Estado que se tenga; por el contrario, para el positivismo, hay un grupo social y un Estado a consolidar. Los problemas sociales y criminolgicos son slo datos dentro de ese contexto, y simplemente se tratar de acomodarlos a l, buscando la eliminacin de los factores que los causan. El pensamiento positivista se encuentra unido al pensamiento clsico en el elemento utilidad que integra su pensamiento fundante y la finalidad de la pena; todo ello unido a la tesis de la defensa social. Sin embargo, se contrapone al pensamiento iluminista en tanto lo despoja del elemento crtico-negativo, de lo utpico, y se queda exclusivamente con una filosofa racional, cientfica y prctica. La doctrina de la defensa social pretendi la legitimacin del carcter cientfico de la criminologa , muida de un ropaje supuestamente objetivo, verificable y experimental. El concepto de defensa social tiene subyacente una ideologa cuya funcin es justificar y racionalizar el sistema de control social en general y el represivo en particular. La escuela clsica consideraba al delito como ente jurdico abstracto, vinculado con el libre albedro, y en consecuencia, con la responsabilidad moral por la comisin del acto prohibido. El modelo positivista, en cambio, pasar a considerar el delito como un ente natural, vinculado con la predeterminacin, e implica un correlato en la responsabilidad social negadora del libre albedro y en la culpabilidad. La imputabilidad y la responsabilidad moral son reemplazadas por la peligrosidad social, por la probabilidad de que el sujeto en virtud de determinadas causas, sea impulsado a hechos criminosos. Por lo cual, el libre albedro que generaba responsabilidad moral, ser reemplazado por el determinismo que genera responsabilidad social. El positivismo se dirige a encontrar todo el complejo de causas en la totalidad biolgica o psicolgica del individuo. La escuela positiva fue dominada por la finalidad causal del delito. La finalidad que persegua era la erradicacin del delito y, en tal sentido, prescindi de la explicacin filosfica, tica o poltica (crea que su papel era eliminar sistemticamente de la metafsica el libre albedro de la escuela clsica). La criminologa adquiere carcter presuntamente cientfico, destinado a la averiguacin de las causas de la criminalidad, apelando al mtodo de las ciencias de la naturaleza y a elementos de la biologa. Confluyen tambin la sociologa, antropologa, psicologa y psiquiatra. Es en este contexto que la criminologa adquiere autonoma y carcter cientfico, transformndose en una rama del saber destinada a la averiguacin de las causas de la criminalidad. Esta ciencia positiva fundamentaba el orden, la disciplina lo organizado; que el control se lograba y legitimaba a travs de la ciencia, y en particular de la sociologa. Cientificismo como aval de un nuevo status poltico: en el Antiguo Rgimen o antes del modelo clsico, la justificacin del poder era de orden natural. Con el clasicismo, el origen contractual de la sociedad y la justificacin de la punicin en trminos de un 13

fundante control social, cambi el panorama del poder. Ahora se justifica en la utilidad y disfrute de los derechos de los contratantes y transform al delito, que llev a contraponer al poder poltico dominante los derechos primeros y anteriores al pacto, lo que se tradujo especialmente en el derecho de resistencia a la opresin y a la revolucin. El positivismo representa la vuelta a la explicacin natural del delito basada en el carcter cientfico y verificable de la realidad. No ya una naturalidad metafsica como pudo ser el origen divino del poder monrquico. La base terica aqu son SPENCER y COMTE, que tienen en comn la fe en la ciencia como instrumento capaz de mejorar a la humanidad y la pretensin de generar una nueva forma de convivencia social Esta pretensin de status cientfico del positivismo lleva a estudiar al hombre como si fuera un objeto, determinado por una serie de leyes causales. La criminologa se convierte en una ciencia basada en el biologismo y, ms precisamente, en una ciencia que se ocupa de buena parte de la rama de la zoologa. Se parte del supuesto de que el mundo exterior es algo objetivo, diverso estado independiente del sujeto cognoscente, que puede y debe ser estudiado neutralmente. El procedimiento era el siguiente: se parte de una hiptesis a verificar referida a la relacin entre dos variables dentro de la dependencia causal unilateral. En la etapa de la observacin se contrasta con la realidad esta relacin entre variables a travs de las tcnicas experimentables. Las variables son el dato biolgico y el comportamiento social (esta ltima es escindida en dos dimensiones, comportamiento delincuente y comportamiento no delincuente). La conducta humana pasa a ser verificada en forma experimental por el mtodo positivo de la ciencia natural. Es decir la experimentacin buscar ir de lo particular a las conclusiones generales, contrastando con el mtodo de la escuela clsica que buscaba derivar de lo general, lo particular. Se impone el mtodo inductivo o emprico sobre el deductivo tpico del rgimen preexistente. Atributo primordial del positivismo es la unidad del mtodo cientfico, es decir, las premisas e instrumentos de estudio del mundo fsico tienen igual validez y utilidad para el estudio de la sociedad y el hombre: se han propuesto el uso de mtodos para cuantificar el comportamiento. El objeto de estudio es el delincuente encarcelado y as reproduca un estereotipo de criminal que era la analoga del preso, el loco, el feo, el marginal, el colonizado, manteniendo las relaciones de dominacin existentes. Es decir, que el mtodo cientfico parte de 3 premisas iniciales: medicin (cuantificacin), objetividad (neutralidad) y causalidad (determinismo). De estas premisas se derivan varios postulados: una visin consensual del mundo, la doctrina de la falta de responsabilidad por los actos, la inaplicabilidad del castigo y por ltimo, la fe en la capacidad cognitiva superior del experto cientfico. Para esta escuela, la criminologa tiene como principal funcin y finalidad especfica la individualizacin concreta de las causas de la delincuencia y, por ende, de la diversidad de la normalidad. Encontrados los factores aglutinantes de la criminalidad, que lo determinan al comportamiento anormal, la criminologa debe brindar las medidas necesarias para modificar o, en su defecto, neutralizar al delincuente. La estadstica1 como ciencia auxiliar de la criminologa: ciencia que aparece indisolublemente ligada al estudio y desarrollo de la sociologa criminal (en particular, y de la sociologa criminal en general a partir del anlisis positivista), puntualmente por uno de sus postulados: cuantificacin del comportamiento criminal, as, conocido el quantum de crimen en tiempo y espacio , se habilita el ensayo de tcnicas para intentar la correccin o proceder a la eliminacin. Fue la herramienta recogida por la necesidad de diferenciar la conducta criminal de la conducta normal y cuantificar la primera de ellas (comportamientos criminales). El problema que tena que superar era diferenciar el delito y la conducta desviada del comportamiento normal sobre una base cuantificable; la solucin inmediata y obvia era recurrir a las estadsticas de criminalidad.

Origen ubicado en la obra de QUTELET (1796-1874), en Fsica social.

14

Las estadsticas del positivismo deban nutrirse solamente sobre la base del estudio de los casos detectados por las agencias de control social, por lo tanto, se obviaba un gran nmero que no ingresaba al aparato punitivo. As, la crtica ms importante es esa cifra o nmero oscuro de la criminalidad. Predisposicin biolgica a la criminalidad: el origen de este pensamiento puede observarse en la tesis planteada por DARWIN, quien concluy en que los mismos impulsos biolgicos que influyen sobre los animales, tambin influyen en el hombre. El tipo criminal es producto hereditario de remotos antepasados; transformndolo en anormal; es patolgico. La interpretacin casual del obrar humano (determinismo) permiti que el paradigma epistemolgico de la criminologa positivista fuese de tipo etiolgico, esto es el de una ciencia que explica la criminalidad examinando las causas y los factores. Para poder ejercer una tarea correctiva sobre del delincuente fue necesario definir el delito como una enfermedad, producto de una anormalidad reconocible por reglas y mtodos cientficos aportados por las ciencias naturales con la finalidad de su correccin o eliminacin. Esta visin de la criminalidad refuta completamente la nocin del ser racional y libre del modelo clsico para transformarlo en un individuo predispuesto. COHEN deca la escuela positiva le opuso a la libre voluntad de la escuela clsica un rgido determinismo: los hombres acuados de una determinada manera por la biologa y su medio social son impulsados sin resistencia a sus acciones; no se parecen, sino que caen bajo distintos tipos, de los cuales uno revela tendencia hacia la virtud o hacia el vicio. El positivismo basa la anormalidad en la predisposicin biolgica determinada del individuo (causa-efecto). El determinismo niega el libre albedro, se apoya en la causalidad, que tiene leyes universales, fsicas biolgicas y psicolgicas. Adopta la teora del atavismo, en la que el delincuente en un estado de evolucin anterior e inferior al ser humano; aparicin de estigmas presentes en todo criminal nato. Entre los estigmas de anormalidad se seal que tenan la capacidad craneal menor que las personas normales, o no delincuentes, que sus mandbulas eran ms grandes, sus caras torcidas, las frentes huidizas, arcos superficiales pronunciados, protuberancia occipital. Adems similitud con los salvajes: cabellos espesos y rizados, infrasensibildiad para el dolor, precocidad sexual, pereza, inclinacin para el juego, alcoholismo, etc. El criminal positivista es cuasi-humano, demuestra su anormalidad por signos visibles externos o fisiolgicos, que lo determinan inexorablemente a la comisin de determinadas acciones sociales delictivas prescindiendo de su voluntad y de su conciencia. El determinismo positivista pidi abolicin al rgimen de jurados y su reemplazo por un equipo de expertos en la ciencia de la conducta humana, para investigar las causas que llevaban al criminal a delinquir, hacer un diagnstico de l y sealar el rgimen teraputico apropiado. Delincuente como sujeto anormal: Se abandona el concepto del criminal por eleccin y libre albedro de la libertad innata que plante el clasicismo, para pasar a entender al delincuente como un individuo diverso, y en tal sentido un nuevo objeto de observacin, tratamiento y ensayo, para precisamente eliminar la diversidad. El delito cedi su protagonismo, para estudiar la causalidad del crimen: el por qu del delito. Para ello, slo se estudiar el delito que crea y describe la ley penal, otro tipo de comportamiento antisocial que exceder a su preocupacin. El delincuente fue asociado con la anormalidad y se lo comparaba con el sujeto adaptado; por ello, lo que ha de estudiarse son los fenmenos que hacen posible ese comportamiento anormal, que eran de 3 categoras: individuales (orgnico y psquicos), fsicos (ambiente telrico) y sociales (familiares, polticos y econmicos). El postulado determinista ve al delincuente como un ser distinto del resto de los ciudadanos convencionales, como el inadaptado, el feo, etc. No era un distanciamiento social y psicolgico, sino fundamentalmente ideolgico. Todo lo distinto genera miedo, rechazo y aprensin

15

Esta enfermedad2 que representa el delito debi extenderse hacia otras formas, asimilndola con la falta de contencin material o social (prostitutas, pobres, vagabundos y nios). La crcel, el manicomio y el reformatorio se convierten en el lugar de estudio de la anormalidad. Debido a que la poblacin reclusa se identificaba con deficiencias estructurales de carcter reiteradamente constitutivo, es que los criminlogos buscan primero en caracteres antropolgicos, luego fisiolgicos y posteriormente psicolgicos las causas de sus males. Peligro social: el concepto de temibilidad acuado por GAROFALO se perfeccionar hasta delinear la actual peligrosidad que profundiza GRISPIGNI, convirtindose en uno de los hitos fundamentales de la poltica penal positivista. La peligrosidad social es el estado, la aptitud, la inclinacin de una persona a cometer con gran probabilidad, con casi certidumbre, delitos. Este concepto demuestra la faceta ms autoritaria del positivismo. El derecho no slo debe prever la violacin de la norma, sino que debe observar las conductas que indican o muestran que el delito puede cometerse prximamente en virtud de su existencia en estado latente. La justificacin de la pena fue la reforma de la causa del delito para restablecer la normalidad, o sea, en su funcin teraputica. Por ello, la peligrosidad fue la justificacin ante el sujeto que demostraba inclinacin a la accin criminal, que no dio lugar a la pena, sino a la medida de seguridad. El consenso de la sociedad y la nueva funcin de la pena pblica: la sociedad deba entender que los valores, acciones y percepciones tambin tenan un nico patrn, para as sepultar la diversidad y pluralidad bajo el rtulo de la anormalidad : el delito era slo una nueva tcnica de aplicacin de la defensa social. Si el delincuente no era libre para actuar, careca de sentido castigarle por su hecho. Lo correcto era corregir estas fuerzas que lo propulsaban al delito. La pena vuelve a reforzar sus fundamentos en la defensa social: la pena pblica, que en el modelo clsico tena una funcin de prevencin general, pasa a tener una funcin de prevencin especial positiva o negativa: corrige, cura o neutraliza, procurando que el criminal no reincida. La PENA pasa a ser el remedio teraputico impuesto por el experto criminlogo para tratar de curar la enfermedad que representa el delito, lo que necesariamente llev a la imposicin de penas privativas de libertad INDETERMINADAS, pues renecesitaba todo el tratamiento necesario para la erradicacin de las causas que llevaban a la comisin del delito. La medida de la pena se relaciona con las circunstancias personales del delincuente y dependa de su rehabilitacin. El principio de proporcionalidad entre delito y pena, al igual que el dao social son completamente descuidados por este esquema; el hincapi se centra en la mejora y resocializacin del sometido al tratamiento. La defensa social: al igual que el clasicismo, se argumentaba la utilizacin de este concepto; el positivismo como forma de legitimacin del derecho penal y de la poltica criminal , con un paralelismo con la legtima defensa individual , de all que sera vista como una reaccin justificada y racional contra el crimen. Esta ideologa es capaz de enriquecer al sistema represivo con los atributos de la necesidad de la legitimidad y de la cientificidad, por eso mismo es que justificndose en las teoras de la defensa social y seguridad nacional, las sociedades han realizado los genocidios ms tremendos. La nueva teorizacin del poder interno y mundial: la idea de la naturalidad del delito y el hecho de encuadrar el proceso criminal como una malformacin, una deficiencia, una enfermedad o una anormalidad, llev en dos caminos a reprimir, por un lado, a la masa disconforme en el interior de los Estados dominantes y, principalmente, a tomar otra poltica respecto de los pases colonizados.
2

HOOTON sostena que los criminales son naturalezas biolgicamente subdesarrolladas, destinadas al crimen por taras hereditarias, llevando en su cuerpo los signos de su deficiencia. Se deduce que como degenerados gentica y morfolgicamente, el crimen solo poda ser combatido a travs de la eugenesia y el control de la reproduccin.

16

Bajo falsos rtulos de humanismo y civilizacin se encubri el verdadero basamento ideolgico de las potencias coloniales que observaban a los pases perifricos como inferiores naturales. Su valor de verdad no requera demostracin, puesto que esto se la proporcionada el propio poder: el dominio, la creciente acumulacin capitalista, el aumento de la produccin, el avance tecnolgico, el potencial blico, eran la fuente de certeza de la verdad cientfica. La burguesa centronrdica europea haba logrado el progreso, lo cual evidenciaba que su poder era natural. Justamente, la ciencia le probaba la naturalidad de su poder. La peligrosidad y la temibilidad de las acciones de descontentos, vagos, maleantes, revolucionarios y minoras y la posibilidad de ruptura del pacfico eje dominante-dominado del orden mundial, transform a las masas y a los colonos en su objeto de punicin y control a efectos de someterlos y demostrar su inferioridad natural. La interpretacin de que los colonizados eran inferiores llev a estimar la necesidad de no educarlos o someterlos a polticas infrahumanas; como solamente por al teora de la evolucin de las especies sobreviven los mas aptos, es intil invertir tiempos y esfuerzos en mejorar la situacin del colonizado, pues estaba inexorablemente predestinado a una supresin biolgica, a la inferioridad o al sometimiento natural. Crticas al positivismo: 1) Por servidor terico o legitimizador del statu quo y el poder dominante. La criminologa se transformaba as en la legitimidad cientfica de la represin del inadaptado, mendigo, vagabundo, delincuente o revolucionario; 2) que sus conclusiones derivan de planteamientos falsos, y por ende, dichas conclusiones comparten el mismo rtulo. En este sentido, el universo de estudio del criminlogo se circunscribe a la poblacin de las instituciones cerradas (crcel, manicomio, reformatorio), lo que sin duda generar un falso concepto general sobre la cuestin criminal 3) la generalizacin de conclusiones causales apresuradas, solamente destinadas a segregar individuos baja el falso discurso del tratamiento teraputico rehabilitante de la pena: el caso de los pobres e inadaptados; 4) la reduccin del objeto de estudio al delincuente institucionalizado , desconociendo que la criminalidad abarca un espectro mucho ms amplio; 5) que su objeto de estudio se centra nicamente en el delincuente, prescinde del delito, y del mbito filosfico-poltico del derecho penal y de la cuestin criminal (estudio parcial); 6) eminentemente racista, entendiendo que ciertas razas eran directamente inferiores a otras, por cuestiones evolutivas y grados de civilizacin; 7) carcter reaccionario y autoritario, que desconoci absolutamente el carcter social y poltico del crimen. ANTECEDENTES DEL POSITIVISMO: Se ha entendido que la escuela de los frenlogos, fisonomistas y los estadsticos morales son los antecedentes inmediatos de la aparicin del positivismo antropolgico lombrosiano; para otros el antecedente fue FERRARESE el que aclar por primera vez las relaciones entre crimen y locura. El positivismo se apoya sobre el materialismo: al conocimiento se accede a travs de los sentidos. De all que todos estos antecedentes compartan la filosofa del materialismo, en contraposicin a los clsicos, que se apoyaban sobre la filosofa del espiritualismo, que determina que al conocimiento se accede por una construccin abstracta racional. As, la antropologa criminal es la suma de todos estos antecedentes que se hilvanan por el materialismo.

17

1). FISIOLOGA: LAVATER (1741-1801) y DELLA PORTA (1545-1616) son los principales expositores de esta corriente que asocia la belleza fsica a la bondad y la fealdad a la maldad criminal . El feo fue siempre sospechoso, porque siempre se busc en el cuerpo la marca visible del alma ; relacin entre el rostro y su carcter. Esta idea de que la deformidad fsica se una a la deformidad psquica y mental, o sea la asociacin de la fealdad o deformidad con la enfermedad y crimen tiene su origen en el postulado del Antiguo rgimen sobre la unin entre cuerpo y alma. Se pretendi la existencia de un correlato entre la faz externa del individuo y su faz interna, el delito se encuentra en el rostro del sujeto3. La descripcin de LAVATER del que denomina hombre de maldad natural, constituye un verdadero anticipo del delincuente nato lombrosiano. 2). FRENOLOGA: GALL (1758-1828) es el principal cultor de la corriente que toma como objeto de estudio el crneo: determina la causalidad de la delincuencia en una patologa de origen cerebral. Para esta teora todos los actos de las personas se encuentran gobernados por el cerebro y por el estudio del crneo se debe determinar la organizacin normal o anormal de las funciones cerebrales del individuo. Sostiene que el crimen parte de las malformaciones o defectos constitucionales del cerebro del criminal, anomalas que aunque internas, tienen inequvocos signos externos. Utilizando la investigacin emprica en instituciones cerradas como prisiones y manicomios , estudi a condenados a muerte, presos y cadveres; extrajo as consideraciones que transform en generales sobre las deformaciones y disfunciones cerebrales y cre el mapa cerebral de Gall, provisto de 38 regiones, en las que residan las facultades anmicas del individuo, y 27 rganos u organizaciones cerebrales, concretamente, crey haber podido localizar un instinto de acometividad, un instinto homicida, exterminador, un sentido del patrimonio, un sentido moral, etc, en zonas exactas del cerebro. Propone sustitucin completa de la pena, pues si la persona se encontraba completamente determinada por su carcter orgnico, era imposible hablar de culpabilidad del acto. Se la debera someter entonces a una medida de seguridad. 3). LA ESTADSTICA MORAL O FSICA SOCIAL: QUTELET (1796-1874), principal expositor de esta corriente que ve el delito como un fenmeno social y no individual y sujeto a leyes de la naturaleza. As, el crimen debe ser analizado en el aspecto social para encontrar sus causas, para lo cual, la estadstica es la herramienta que aportar los medios tcnicos necesarios y suficientes. Para l exista una relacin entre diversos factores geogrficos, sociales y culturales. Sin embargo, en toda sociedad hay un nmero de delitos que se reproduce, prescindiendo de cualquier factor. Sostena, por ejemplo, que los delitos sexuales se cometen con mayor frecuencia en primavera. 4). PENITENCIARISMO: entre los Clsicos se estudiaba al delito y no al delincuente. El penitenciarismo estudia al delincuente. Cambia el objeto de estudio y se busca el tratamiento para el sujeto encarcelado. 5). PSIQUIATRA ELEMENTAL: PINELL pretendi separar a los locos de los criminales, pero afirmando que todo criminal es un loco; el criminal es un manitico. Su discpulo SQUIROL dice que la mana es irrecuperable y hereditaria. Aportar la idea de enfermedad mental como base hereditaria del delito. 6). ANTROPOLOGA RUDIMENTARIA: se apoya en la idea de la evolucin de las especies de darwin y de la supervivencia del ms apto. El criminal es un sujeto sub-humano, no evolucionado. Se destaca en esta corriente la teora de la degeneracin (THOMPSON), segn la cual los hombres degenerados slo engendran degenerados y, adems, la degeneracin va in crescendo de generacin en generacin. LOMBROSSO adoptara la teora de la degeneracin moral. Teora de Cesare LOMBROSO. ANTROPOLOGA CRIMINAL: El hombre. Naci en Verona (1835-1909), judo. Considerado el ms celebre antroplogo italiano. Se educ con los jesuitas, licencindose en medicina en la Universidad de Pavia en 1858 y en ciruga en la universidad de Gnova de 1859. En 1863 presenta su obra Medicina legal de las alienaciones mentales, adelantando las ideas que van a culminar con El hombre delincuente. En diversas pocas y como medico militar tuvo a su cargo el cuidado de los enfermos mentales en distintos hospitales. A la par de su carrera docente, en 1871 estuvo a cargo del manicomio de Pessaro y fue mdico de crceles en 1906. Posteriormente, fund los Archivos de Psiquiatra y Antropologa Criminal, que dirigi hasta su muerte. Su pensamiento. Realiz abundantes investigaciones tanto en Pessaro como en Pavia, donde tena acceso al manicomio y la morgue, y donde ciment la creencia de una involucin gentica del criminal, que develaba la existencia de rasgos atvicos en la criminalidad, recordndose la autopsia de Vilella. All perfecciona la teora criminal basada en que el delincuente es producto de su nacimiento y herencia.
3

VALERIO deca que en caso de duda se condene al ms feo.

18

Primeramente adhiere a concepciones emanadas de la craneologa y de la fisonoma, para fincar despus el concepto den la naturalidad del delito. Para el autor los hechos eran los delincuentes, que al analizar sus anomalas fsicas y morales pueden establecerse los hechos de la nueva ciencia penal. En la autopsia de Vilella es que descubre en el crneo una tercera foseta occipital media, en lugar de la cresta occipital, lo que pudo verificarse en ciertos mamferos menores y roedores. Entonces concluye en la degeneracin o detencin del proceso evolutivo como causal de la criminalidad. Al realizar posteriormente el peritaje de Verzeni, crey confirmar su hiptesis atvica. Al ver el crneo de Villela pudo comprender el problema de la naturaleza criminal, un ser atvico que reproduce en su persona los instintos feroces de la humanidad primitiva y de los animales inferiores. Las manifestaciones anatmicas eran las mandbulas enormes, los pmulos altos, los arcos superciliares prominentes, las lneas aisladas de las palmas de las manos, el tamao excesivo de las rbitas, las orejas en forma de asa que se encuentran es los animales, la insensibilidad al dolor, la visin extremadamente aguda, tatuajes, aficin a las orgas, y la bsqueda irresistible del mal por el mal mismo , el deseo no solo de quitar la vida de la vctima sino de mutilar el cadver, rasgar la carne y beber la sangre. La fosetta occipital media, corresponda a un particular aumento del volumen de la porcin media del cerebro, de escaso desarrollo en el hombre y muy voluminoso en cambio en los roedores y antropoides. Por ello consider que testimoniaba una caracterstica atvica o de regresin en la escala zoolgica por los humanos que la presentaban. Agreg luego el tercer cndilo occipital destinado a articularse con la extremidad superior de la apfisis lemrica, prolongamiento del ngulo del maxilar inferior, propia de los crneos de los simios. Al reafirmar4 la correlacin de casos criminales y deformaciones craneolgicas y faciales, expone que no slo debe ponerse a prueba el aspecto craneal, sino todo el cuerpo y funciones. Su obra gener una serie de estudios o disciplinas vinculadas con la criminologa etiolgica como son la antropometra (BERTILLON5) y la antropologa (HOOTON6). Su obra ms importante fue El hombre delincuente7 de 1876. La regresin se hara patente en la criminalidad a travs de rasgos o deformaciones fsicas propias de especies vivas inferiores que an perviven en razas salvajes. Esto ya lo haba postulado DARWIN en su teora del atavismo o regresin de las especies a un nivel de desarrollo filogentico anterior. Criminales y no criminales se distinguen entre s en virtud de una rica gama de anomalas y estigmas de origen atvico o degenerativo. El delincuente es un ser atvico: producto de la regresin a estadios primitivos de la humanidad, un sub-hombre o especie distinta e inferior al homo sapiens, hipoevolucionada. Su atencin principal se dirigi al estudio del criminal atvico: crea que este tipo de criminal responda a un retroceso biolgico, un estado primitivo de la evolucin, ya que la delincuencia innata no era natural a la humanidad contempornea, sino caracterstica de las razas primitivas. El criminal atvico poda ser identificado poda ser identificado por diversos estigmas anatmicos, fisiolgicos y psquicos: los homicidas se caracterizaban por una mirada fija y penetrante, narz aguilea, mandbulas grandes, colmillos desarrollados y barbilla sobresaliente. La clasificacin criminal de Lombroso puede fundarse en el trptico de delincuente nato, delincuente moral y delincuente epilptico:

La teora la formul despus de practicar ms de 400 necropcias de delincuentes, habiendo observado personalmente a ms de 6.000 criminales vivos. Para verificar la naturaleza atvica del delincuente, llev a cabo una investigacin sobre 25.000 reclusos. 5 Ideo un complejo sistema de medidas corporales que unidas a las fotografas de los delincuentes pretenda servir como instrumento de identificacin. 6 Sostiene que el criminal es un ser inferior y que solo puede suprimirse el delito extirpando el sustrato fsico, psquico o moral de dicha inferioridad, o mediante su total segregacin. 7 Experiment influencias de: Comte, Darwin, Morel, Panizza y Ferri.

19

1). Delincuentes natos: determinados por el atavismo, con una falta total de remordimiento, sentimiento de culpa y sentido tico. Es una subespecie o subtipo humano (sin alcanzar el nivel superior de homo sapiens), degenerado, atvico, marcado por una serie de estigmas que delatan o identifican y se transmiten por va hereditaria. 2). Delincuente loco moral: la caracterstica principal es la falta de sentido moral. Caracteres: corpulencia fsica, astucia, precocidad sexual, perversin, vanidad morbosa, inteligencia natural intacta, desfachatez en la comisin arrogante de hechos criminales. Una especie de idiota moral, que no puede elevarse a comprender el sentimiento moral que si por la educacin lo tuviera no lo pueden llevar a la prctica, son ciegos morales. 3). Delincuente epilptico: individuos agresivos y violentos, que no padecen ninguna enfermedad mental declarada. Cometen delitos gravsimos sin sentir despus ningn remordimiento, acompaando el acto criminal con un estado de vrtigo, temblor y prdida de control. La epilepsia est larvada porque no se puede derivar de la fisonoma del sujeto; no muestra en el exterior la maldad que esconde en su cuerpo. Caracteres: son destructivos, precoces sexualmente, obscenos, sonmbulos. Ejemplo del soldado Misdea, joven de inteligencia baja pero no vicioso que haba asesinado a ocho personas en Npoles por motivos tribales y padeca epilepsia hereditaria como otros miembros de su familia. 4). Delincuente ocasional: agrega esta categora a instancias de FERRI. El delincuente ocasional no es de maldad natural. No es completamente normal pero con un medio favorable lo hubiera sido. En un medio desfavorable termina siendo delincuente. Es el que con ms frecuencia y sobre el que mejor se puede trabajar en el mbito carcelario. Abarca: a) delincuente asociado; b) delincuente latente (ricos, usureros, prostitutas); c) delincuente criminaloide (por sugestin, vagabundo); d) delincuente pseudocriminal (involuntarios, falsificadores) y e) delincuente epiloptoide. En posteriores ediciones ampli el campo de sus investigaciones , aadiendo la degeneracin como causa de criminalidad y considerando al atavismo como una forma de degeneracin. Aunque crea que no toda conducta criminal tiene un origen orgnico, no hay duda alguna de que nunca renunci a sus opiniones acerca de la existencia del tipo criminal nato. En atencin a las crticas, concedi mayor atencin a los factores materiales, por ejemplo, examin las circunstancias sociales que pudieran favorecer parcialmente al desarrollo de diversas anomalas biolgicas transmisibles. No se opuso de manera rotunda a la pena de muerte (slo en ltima instancia). Prest todo su apoyo a todo intento dirigido a la readaptacin del delincuente. La pena que propiciaba para el delincuente nato pretenda su neutralizacin por medio de la reclusin indeterminada con miras a procurar la defensa social. Distingua a la mujer delincuente del hombre delincuente expresando que la forma natural de regresin en la mujer es la prostitucin, no el crimen. Como la mujer es un ser inferior al hombre, no puede ser criminal nato. La mujer normal se dedicaba al desarrollo de la cra y de la prole, y se encargaba de las tareas del hogar. La prostitucin sera un fenmeno atvico especfico de la mujer. Los estigmas defigurativos del delincuente nato se encontraban con mayor facilidad en las prostitutas que en el resto de la poblacin femenina. Hay unas pocas mujeres con gran inteligencia racional que nacen delincuentes natas y cometen crmenes de sangre. Por ello la mujer delinque menos. Pero, por ello, la mujer delincuente nato es mucho ms peligrosa que el hombre, se las debe encerrar de por vida e, inclusive, plantea a su respecto la pena de muerte. Enrico FERRI. TEORA DE LA COMPLEXIN DE LAS CIENCIAS PENALES: El hombre. Naci en San Benedetto (provincia de Mantua) en 1856 y muri en Roma en 1929. Fue profesor universitario, abogado, poltico, publicista y criminlogo. Sus maestros fueron Roberto ARDIG y Francisco CARRARA. Su pensamiento. En su tesis doctoral rechaza el libre albedro, y sostiene que se trata de una mera ficcin, entendiendo que el delito es el resultado de la accin de factores diversos: individuales, fsicos y sociales.

20

Disuelve al derecho en la sociologa, pero hace de esta una ciencia valorativa. La pena para l sera, por s sola, ineficaz, si no va precedida y acompaada de las oportunas reformas econmicas y sociales, orientadas por un anlisis cientfico y etiolgico del crimen. De ah que propugne como instrumento de lucha contra el delito, no al derecho penal convencional, sino una sociologa criminal integrada, cuyos pilares seran la psicologa positiva, la antropologa criminal y la estadstica social. El hombre tiene responsabilidad social por el nico hecho de vivir en la sociedad , y sin ms responde por ello. No existe una responsabilidad moral, porque el libre albedro no es ms que una ficcin de los clsicos, slo existe sometimiento a la sociedad; as las responsabilidades legales y sociales se dan por el solo hecho de la pertenencia a la comunidad. El sujeto no es responsable de ser enfermo, pero s es responsable por vivir en sociedad. Tiene una responsabilidad objetiva por vivir en sociedad y por ello se lo pena. El delito ya no es violacin a la ley, sino un ente natural y objetivo, una cuestin fsica derivada de una enfermedad. La pena es una instancia tcnica, neutral y biolgica, no poltica. Tiene un fin profilctico, de tratamiento y de neutralizacin. Se introduce el concepto de criminal, que deriva de malhechor (el que est mal hecho, el involucionado). Complementa el pensamiento de Lombroso y el postulado de la antropologa criminal con factores cosmotelricos (edad, religin, etnia, clima, etc.).Explicaba que la criminalidad consista en 3 elementos de la causalidad criminal: 1. Factores antropolgicos: -aspecto orgnico: disfunciones del sustrato material del cerebro, vsceras, sensibilidad; -aspecto psquico: disfunciones del sustrato psquico de la inteligencia y sentimientos; -aspecto cultural: profesin, instruccin, etc. 2. Factores fsicos o cosmotelricos: causas del medio fsico, como la naturaleza, clima, suelo y configuracin geogrfica; 3. Factores sociales: ambiente social. En este sentido clasifica a los delincuentes: 1). Nato: determinado al crimen, indiferentes a las razones morales elementales: un hombre que por mala organizacin fsica y psquica, nace, vive y muere delincuente. Los caracteriza como salvajes, brutales, prfidos, perezosos, que deambulan por varios delitos, reincidentes, no sufren la influencia de la condena. 2). Loco: individuos patolgicos con procesos morbosos que manifiestan la enfermedad constitucional o adquirida que padecen. 3). Pasional: individuos de exagerada sensibilidad y reaccin. Reaccin desmedida por algn hecho y seguidamente se constituye en crimen. 4). Habitual: luego de incursionar en el delito, el medio los influencia (psiquis dbil al igual que las barreras morales). 5). Ocasional: motivados por el medio en que se encuentran y superado el mismo raramente delinquen reincidentemente. Existe una falla de resistencia o debilidad a los estmulos exteriores que constituyen la principal fuente determinante del delito La finalidad de la pena no es el castigo del delincuente (pena castigo), sino de defensa de la sociedad (pena- difesa) de acuerdo con el grado de peligrosidad del autor y el de reprochabilidad de su motivacin. Es partidario de la indeterminacin de la pena y de la sentencia que individualice el tratamiento para el criminal. Rafael GAROFALO: El hombre. Naci en Napoles en 1852 y muri en 1934; jurisconsulto y descendiente de espaoles establecidos en Sicilia hacia el siglo XIV. Se percat de la disconformidad que existe entre los principios de la penalidad, declarados y latentes, incursionando as en la fundamentacin y finalidad del castigo. 21

Su primer obra importante fue Di un criterio positivo di punibilit (1880) y las 2 ms caractersticas de su personalidad son Criminologa (1885) y Riparazione alli vittine del delitto (1887). Su pensamiento. Establece una distincin entre delito natural y delito poltico. El delito natural es la violacin de dos sentimientos bsicos del altruismo, que denomin piedad y probidad, que eran los promedios sociales de los sentimientos bsicos superlativos de benevolencia y justicia. La piedad es el rechazo a hacer sufrir voluntariamente al prjimo, y la probidad es el respeto del derecho de propiedad ajeno. El estado de puro de piedad es la benevolencia y el estado puro de probidad es la justicia. As, el elemento de inmoralidad necesario para que la opinin pblica pueda considerar criminal un acto nocivo es que perjudique tanto al sentido moral como para atentar contra uno o ambos de los sentimientos altruistas elementales de piedad y probidad. Adems esos sentimientos deben verse perjudicados, no slo en sus manifestaciones superiores y ms puras (justicia y benevolencia), sino en el promedio en que existen en una comunidad, promedio que es indispensable para la adaptacin del individuo a la sociedad. Si se produce una violacin de uno cualquiera de esos sentimientos, tendremos lo que puede denominarse correctamente como delito natural. El comportamiento y el tipo criminal son una supuesta anomala, no patolgica, psquica o moral, se tratar, a su juicio, de un dficit en la esfera moral de la personalidad del individuo, de base orgnica, endgena, de una mutacin psquica (no enfermedad mental), transmisible por va hereditaria y con connotaciones atvicas y degenerativas. El delincuente no se adapta al estndar moral mnimo del grupo social al que pertenece (la referencia moral est dada por la sociedad burguesa, catlica y clasista). Su teora es determinista porque encuentra en la condicin hereditaria la caracterstica constitucional del sujeto. El bien y el mal se convirtieron en conceptos relativos segn tiempo y lugar; y lo relativo tambin aparece, por tanto, el concepto de delito, que as se escapa a toda determinacin cientfica y a toda clasificacin jurdica. Poltica criminal: para infractores de delitos legales (cdigos, reglamentos) simple amonestacin y obligacin de reparar el dao causado; para los que cometen delitos naturales (propios del criminal nato) pena de muerte o abandono total del sujeto. Aunque el fin de la pena sea la venganza pblica por el delito , lo que realmente se busca es la exclusin de los criminales irremediables y reparar el mal por crimen. Por ello, propici un cuadro de punibilidad conteste con su clasificacin del delito natural, proponiendo: a). Insuficiencia de probidad: privacin de libertad por tiempo indeterminado. b). Inexistencia de probidad: segregacin interna (por aislamiento) o externa (por deportacin). c). Insuficiencia de piedad: segregacin interna (por aislamiento) o externa (por deportacin). d). Inexistencia de piedad: pena de muerte. Tiene fe ciega en el mtodo inductivo y en la radical superioridad de la sociedad por sobre el individuo; se enrola absolutamente en la peligrosidad, siendo receptado como medio de cuantificacin de la pena, la libertad condicional y la extincin del proceso de resocializacin. POSITIVISMO JURDICO: 22

1). PEDRO GARCA DORADO MONTERO: naci en Navacorros (Salamanca) en 1861 y muri en 1919. Fue excomulgado por el obispo de Salamanca, quien le imput ideas lombrosianas, que en realidad combata. Concilia los postulados del positivismo y la filosofa correccionalista , propugnando un derecho penal protector de los criminales, bajo la forma de un nuevo derecho tutelar, no represivo y s dedicado a corregir la voluntad del delincuente. Para l no hay delito natural, sino que son todos de creacin poltica, adelantndose a su poca y desmitificando los postulados positivistas de considerar al delincuente como diferente ; de all que su pensamiento sea opuesto al de GAROFALO o del positivismo jurdico8. De raigambre determinista, sostuvo coherentemente que la responsabilidad no exista, simplemente que se dilua, y que al no haber responsabilidad posible, el individuo est determinado naturalmente al delito: si el criminal est determinado antolgicamente, no es responsable del delito. Por ello el autor parte de la autonoma de la conciencia y, por ende, si los hombres estaban determinados a la realizacin de ciertas acciones, la sociedad, al transformarlas en delito, es la que en definitiva lo crea; por ende, la sociedad no tiene derecho de eliminar a los delincuentes como propona GAROFALO con su delito natural, sino lo nico que tiene derecho a hacer es educar al delincuente, o mejor, el delincuente tiene derecho a exigirle a la sociedad que lo eduque y lo proteja: la responsabilidad por el delito no es del delincuente ni de la sociedad, sino que se disuelve. Refuta las teoras del delincuente nato, no porque descrea que el hombre est determinado, sino porque niega aquello para lo que est determinado sea o no sea delito natural; tambin rechaza la clasificacin de los reos basada en la individualidad humana. La meta a conseguir era una sola: no el castigo del delito, sino la correccin efectiva del delincuente. En consecuencia, el tratamiento individualizado sustituye la pena, no segn gravedad del delito, sino exigencias pedaggicas de cada delincuente. La funcin penal ha de tornarse de represiva en preventiva, de punitiva en correccional, educativa y protectora, al servicio de un utilitarismo rectamente entendido. 2). FRANCISCO VON LISZT: naci en Viena en 1851, se especializ en derecho. En su obra cumbre Programa de Marburgo, sugiere una comprensin pluridimensional del crimen, que tenga en cuenta como factores crimingenos, la predisposicin natural y el medio o entorno. En su teora se explicita el fundamento de la responsabilidad penal en la accin y en el bien jurdico. Propuso una ciencia totalizadora del derecho penal, que deba abarcar la antropologa criminal, la psicologa criminal y la estadstica criminal (antecedentes del positivismo). Postula como fines de la pena la prevencin general positiva (revitalizar la vigencia de la norma) y prevencin especial positiva (resocializacin). El mejor modo para resocializar al individuo es el tratamiento penitenciario. Considera al crimen como un caso de enfermedad social; hace consistir el remedio del mismo en el tratamiento penitenciario por va de la especulacin filosfica. El delito es un acto voluntario producido por una accin personal que resulta daosa y la cual ha sido normalmente motivada. La pena es necesaria y saludable para mantener el control social (poniendo el mayor acento sobre la prevencin especial positiva de la pena, rechazando abiertamente la retribucin); debe ser individualizada. La pena intimida, cura e inocuiza.
8

O sea que son delincuentes aquellos que hayan sido declarados as oficialmente por medio de una sentencia.

23

Establece una diferencia entre normalidad y enfermedad para dar una base cientfica a la imputabilidad penal , as puede excluir al delincuente loco de la esfera del derecho penal. El Estado tiene que contar con una poltica criminal, que se ocupe del delincuente en particular y de que la pena, como pena-fin, se adaptase en su especie y en su medida, a la naturaleza propia del delincuente procurando impedir, por tal privacin de libertad, la comisin de otros crmenes en el futuro. Si bien se opone a LOMBROSO por su materialismo acrrimo, se denota en su teora un cierto tinte organicista, as la poltica criminal estatal deber ser contenida por la ciencia jurdica penal. 3). KARL BINDING: naci en Frankfurt en 1841 y muri en 1920. Penalista y tratadista de derecho penal en Alemania. Enunciaba su teora de las normas, segn la cual la conducta delictiva no chocaba contra la ley penal (conforme a la cual debe ser penado), sino contra la norma penal que permaneca ajena a la misma (prohibiciones o mandatos de acciones). Cada delito lesiona un precepto jurdico que es fundamentalmente distinto a la ley penal y que hoy se designa como norma. La norma jurdica es un mandato o prohibicin que se deduce el tipo penal , pero para hacerlo hay que acudir al resto del ordenamiento jurdico (visin fraccionaria del tipo penal). El Estado tiene un derecho y un deber en la aplicacin de la pena, el mismo se funda en la necesidad de preservar el orden y mantener el derecho, lo cual peligrosamente acerca la funcin y finalidad de la pena a la intimidacin preventiva. Considera que no puede haber ley penal sin pena, pues la ley sin pena es como una campana sin badajo, lo que no puede sostenerse respecto de la norma penal. La pena es la privacin de un bien jurdico impuesto para restablecer el derecho violado con miras a mantener el orden social y la autoridad constituida por la ley. DESARROLLO POSTERIOR AL POSITIVISMO: 1). TEORA DE LA IMITACIN CRIMINAL O DE LA SEGREGACIN (FRANCIA, TARDE, 1971): el crimen es un proceso de imitacin, una reproduccin que se da a travs de dos vas: a). Racional: por medio del proceso educativo; b). Irracional: por modas criminales. El proceso de imitacin es un proceso natural, dado que la mayora de los hombres copian conductas de otros. Las reglas de la imitacin natural son: a). Proximidad: solo se imita lo que est prximo (con esto, explica la criminalidad urbana); b). Jerarqua: slo se imita a quien est por encima en la escala social (sociedad burguesa, la imitacin se da en una sociedad dividida en clases); c). Prioridad: no todo puede ser imitado (en algn momento hay que dejar de imitar una conducta para imitar otra). Es proceso finito de conductas. De ah que se infiere que se puedan cambiar conductas y que el sujeto puede evolucionar. Esta teora sirve de antecedente a la teora de la asociacin diferencial de Sutherland en tanto recalca la importancia del contacto y de la frecuencia. Pero la diferencia con SUTHERLAND est dada porque para este ltimo la importancia est en el medio y no en el sujeto. Sin embargo, el individuo tiene cierto margen de autonoma y de libertad (aunque condicionada). En cambio, en la teora de TARDE la imitacin niega la libertad. COHEN y SUTHERLAND son mucho menos causalistas porque reconocen cierto margen de libertad. 2). TEORA DE LA ENDOCRINOLOGA (ITALIA, BENIGNO DI TULLIO): el crimen es pura qumica social, dada por la disfuncin de las hormonas en el cuerpo. Retoma la teora de los humores de los griegos . Las hormonas determinan la relacin qumica del cuerpo y la reaccin del cuerpo. Propona un tratamiento qumico en las crceles: el sueo como tratamiento para compensarlos qumicamente. 24

3). ANTROPOLOGA CRIMINAL NORTEAMERICANA. TEORA DE LA INFERIORIDAD CRIMINAL (HOOTON, 1970): esta teora representa un intento por retornar a la teora de Lombroso. El criminal denota una inferioridad orgnica. Hay un arquetipo de cuerpo humano (medidas perfectas) cuyos modelos son la Venus de Milo y el hombre de Velvedaire. Marc 33 rasgos fundamentales del sujeto para determinar si era criminal antropolgicamente constituido. Si 19 de esos 33 rasgos tenan una medida inferior a la del arquetipo, entonces estamos ante un criminal nato. La inferioridad era hipoevolutiva y llevaba a la segregacin en la crcel. 4). TEORAS BIOTIPOLGICAS (FRANCIA 1920, ALEMANIA HASTA 1960): estas teoras enlazan la forma antropolgica y la disposicin psicolgica. La herencia de la antropologa son los tipos constitucionales y la herencia de la psicologa est en la clasificacin del sujeto como normal, anormal o patolgico. a). Escuela francesa (SIGAUD): el sujeto es la preponderancia del sistema que domina su cuerpo. Existen 4 tipos de personas: cerebrotnicas, digestivas, musculares, respiratorias, segn cul sea la conformacin principal del sujeto. b). Escuela italiana (PENDE y VIOLA): el sujeto es longuneo o brevilneo. PENDE describe las formas del cuerpo y VIOLA sostiene que esas formas se combinan con lo endocrinolgico (segn haya preponderancia de las glndulas tiroides o de las glndulas suprarrenales). Combina la forma del cuerpo con la disposicin qumica del cuerpo. c). Escuela Alemana (KRESCHMER): la biotipologa se constituye por un tipo constitucional ms un carcter. Se cambia la teora binaria que caracterizaba a las anteriores escuelas por una concepcin tridica, en la que el concepto esencial es la personalidad del sujeto. 1). Personalidad normal: incluye dos esferas: la normalidad de la conducta y la anormalidad de la conducta. Son imputables. De ellos se ocupar la Psicologa criminal. 2). Personalidad anormal: es una conducta enferma o patolgica. Son inimputables. De ellos se ocupar la Psiquiatra criminal. Cada tipo de cuerpo tiene una forma de carcter. Entonces, primero hay que determinar el tipo de cuerpo (tipos constitucionales) para luego establecer la normalidad o la anormalidad de su conducta. a). Leptosomticos: flacos, dbiles. La conducta normal es esquizotmico (retrado, introvertido, irascible); la anormal es esquizoide; el comportamiento patolgico es la esquizofrenia b). Pcnicos: achaparrados, bajos. El comportamiento normal es ciclotmico; anormal es cicloide; patolgico es manaco-depresivo/ ciclofrenia. c). Atlticos: fuertes, de estructura media. El comportamiento normal es viscoso; el anormal es viscoso; el patolgico est dado por el resto de las enfermedades desde la neurosis. d). Displsticos: enanos, gigantes, deformes. Son anormales por constitucin fsica. La conformacin del carcter psicolgico estaba dada por la caracterstica del cuerpo (tipo constitucional). No se poda ser esquizofrnico si no se era liposomtico. El juez individualiza las caractersticas antropomrficas del sujeto, y despus, asesorado por un tcnico (perito psiclogo) se determinan las caractersticas de su conducta como normal, anormal o patolgica.

5). TEORAS PSICOLGICAS DEL CRIMEN: VER CAPTULO CORRESPONDIENTE.

25

ESCUELA SOCIOLGICA Introduccin: tiene su desarrollo a fines del siglo XIX y principios del siglo XX, Histricamente, est inmersa en la problemtica que enfrenta el capitalismo ingls y continental europeo en la ltima dcada del siglo, y su extensin a las consecuencias de la Primera Guerra Mundial (1914-1917). La Guerra debilit a Europa en provecho de Estados Unidos. La concentracin industrial genera un aumento de los ndices de desocupacin y un aumento de la conflictividad obrera. A la par, la revolucin tecnolgica provocaba un acelerado proceso de divisin del trabajo. Este contexto sociopoltico puso en tela de juicio el sistema de colonizacin como medio de progreso continuo de los pases centrales y la superioridad biolgica de las culturas europeas. El funcionalismo se va a convertir en el siglo XX en el intento ms serio de establecer una sociologa nica y universalmente vlida; una superciencia de la sociedad burguesa. El delincuente forma parte, en cuanto elemento funcional, de la fisiologa y no de la patologa de la vida social. Slo las formas anmalas pueden considerarse como patolgicas (por ejemplo, su excesivo aumento). El aporte fundamental de estas teoras ser erradicar el concepto patolgico del crimen. Sin embargo, se las ha acusado de conservadoras porque omiten la explicacin sobre la justificacin y origen del poder. Se critica que son teoras de la burguesa industrial desarrollada, que fortalecen el statu quo y que son falsamente consensuales. El delincuente y el delito como normales y agentes reguladores: en el modelo positivista, el delincuente era un ser inferior de carcter patolgico por deficiencias estructurales de origen antropolgico, fisiolgico o psicolgico. En el estructuralismo, el delincuente ser considerado como un ser normal y no patolgico. Dentro de sus lmites funcionales, el comportamiento desviado es un factor necesario y til para el equilibrio y desarrollo sociocultural. El delito es una parte integrante de toda sociedad sana y una sociedad sin delitos sera imposible. El crimen cumple con una funcin integradora e innovadora, que es producto del normal funcionamiento de la sociedad. El delito provocando y estimulando la reaccin social, estabiliza y mantiene vivo el sentimiento colectivo de conformidad con las normas. El delincuente no puede ser considerado ya como un elemento negativo o extrao de la sociedad, y se transforma al criminal en desviado. El crimen es una nocin eminentemente relativa y social; un acto podr ser o no calificado de criminal segn el tiempo y el lugar. Con esto, la teora devela que el disvalor jurdico no es algo verificable a nivel sociolgico, tal como lo pretendi el positivismo. Estas teoras cambian el objeto de estudio: se trata de dilucidar las contradicciones entre el comportamiento cultural y la estructura social. Se abandon la bsqueda causal relacionada con lo material para explicarlo por medio de la macrosociologa. El consenso en la sociedad: el delincuente no es disfuncional en la sociedad, sino que es un elemento necesario para el Estado y la comunidad, indispensable para cohesionar los valores sociales y reforzar en forma indirecta la obediencia a las normas y el sentimiento tico que ellas representan. El delito y el delincuente estabilizan y mantienen vivo el sentimiento colectivo que mantiene entre los asociados la conformidad con las normas. La teora propugna la existencia de una sociedad consensual, donde los valores bsicos son compartidos por la generalidad de la comunidad que la integra, a pesar de las diferentes posiciones en la estructura social. Los axiomas de una sociedad basada en el consenso son: 1). Los valores esenciales de la sociedad (por ejemplo, sus metas y fines) son compartidos por todos los ciudadanos; 2). La ley es igual para todos los miembros prescindiendo de su posicin social; 3). La ley representa y protege los valores esenciales de toda comunidad; 26

4). Los violadores de la ley son una minora muy pequea merecedora de contencin. Esta visin consensual merece algunas crticas, toda vez que ignora que la sociedad est estructurada en forma desigual y que los diversos grupos sociales tienen intereses distintos. Adems de la multiplicidad de valores entre los diferentes grupos, es frecuente que existan conflictos en torno de los valores e intereses que cada uno de ellos defienden. Esta teora ignora el poder que unos grupos ejercen sobre otros para imponer sus propios valores. La pena tendr por finalidad proponer al delincuente volver a la adhesin de los valores axiomticos de la sociedad. Sostiene DURKHEIM que si el crimen es una enfermedad social, entonces el castigo es el remedio. La pena debe ser una reaccin pasional aunque de intensidad graduada. No basta el mero restablecimiento del equilibrio, sino que se requiere una satisfaccin ms violenta. La pena consiste en imponer un dolor, pero su fin es el de mantener la cohesin social para sostener la vigencia de la conciencia comn. Se busca el consenso social en la comunidad y se controla travs del poder punitivo, para lograr disciplinar el disenso y transformarlo en consenso positivo. El progreso social y el delito: el delito es un elemento funcional de la vida social. Solo sus formas anmalas (por ejemplo, su excesivo incremento) pueden considerarse como patolgicas. De ningn modo la afirmacin de que el delito es funcional implica que no ser perseguido y castigado, sino que demuestra que la accin individual puede generar transformaciones generales de la sociedad. Por la accin directa del delito se permite la transformacin o progreso social; es agente del cambio social ya que suele anticipar la futura moral. En realidad, bajo el rtulo progresista, el estructuralismo esconda un espritu conservador. Se diriga a la criminalizacin de las clases bajas y marginales. El concepto de anomia (en general): el concepto de anomia surge del pensamiento de DURKHEIM en su obra El suicidio. La anomia es ausencia de cohesin social, confusin valorativa y confusin normativa. Es un estado social caracterizado por un debilitamiento general de la conciencia colectiva. En forma ampliada, la anomia es el fracaso o la falta de un sistema de comunicaciones morales arraigadas colectivamente (Merton). La anomia es la relacin de contradiccin entre la individualidad y la conciencia colectiva. En su concepcin original, la anomia es la falta de normas. En una concepcin ms reciente (Merton) es la incapacidad de la estructura social para proveer a ciertos individuos de los medios institucionales para acceder a las metas de la sociedad; se produce por el desequilibrio entre los fines que propugna la sociedad (como metas deseables para todos sus miembros) y los medios que provee a sus integrantes para alcanzar tales fines. Se parte del supuesto de que las metas a fines son compartidas por todas las clases sociales, pero existen diferencias respecto del acceso a los medios lcitos para conseguirlo. Se habla de anomia valorativa y de anomia normativa, segn se ponga en tela de juicio el sistema de bienes jurdicos protegidos o las normas legales destinadas a la proteccin de esos bienes. El estado anmico se produce cuando la sociedad no puede ejercer su poder mediador de las conductas individuales, lo que quiebra la paz y convivencia armnica de la sociedad. El concepto de anomia es presentado como el polo contrario de la solidaridad orgnica, porque es el estado de desintegracin social originado por el hecho de que la creciente divisin de trabajo obstaculiza cada vez ms el contacto entre los obreros y, por lo tanto, impide una relacin social satisfactoria. Una de las crticas que puede formularse al estructuralismo es que el concepto de anomia es ahistrico entiende la naturaleza humana como exclusivamente competitiva, egosta y falta de solidaridad.

27

La teora de la anomia propone la absolutizacin de la ideologa de la clase media. En efecto, por una parte, la propuesta central de la hiptesis anmica es la del modelo utilitario en el que el hombre, centro de la sociedad, persigue sus propios fines, su exclusiva utilidad. Segn esta ptica es evidente que el sistema de valores pone mximo nfasis en una meta final constituida por el xito y riqueza. Este modelo benefici el statu quo, atento que prescinde del anlisis del posicionamiento estructural del individuo, sosteniendo ilusoriamente que todos tienen las mismas posibilidades de acceder al fin ltimo, el xito econmico. Teora sociolgica. Emile DURKHEIM: Sus obras: Las reglas del mtodo sociolgico, El suicidio, Elementos de la sociologa, De la divisin del trabajo social. Su pensamiento: 1). Normalidad del delito: el principal aporte del autor se asienta en el concepto de normalidad del delito. Slo es disfuncional a la sociedad la produccin de crmenes en niveles anmalos, ms all del nmero mximo que aquella comunidad tolera sin trastocar sus pilares y valores fundamentales. El delito es una parte integrante de toda sociedad sana, es parte fisiolgica de la sociedad y existe una tasa constante de criminalidad en toda sociedad y en cualquier momento histrico. 2). El orden social y el delito: el delito es un acto que ofende sentimientos colectivos imbuidos de una energa y perfil particulares. As, concluye que para que una sociedad dada tuviera la posibilidad de dejar de cometer delitos, sera necesario que los sentimientos que esos actos hieren apareciesen en todas las conciencias sin excepcin, con el grado de fuerza necesario para oponerse a los sentimientos contrarios. Suponiendo que esto fuera posible, no desaparecera el delito, solo cambiara su forma. La teora de Durkheim intenta imponer una explicacin de la conducta criminal basada en un criterio social en desmedro del individualismo promovido por los positivistas. Para el autor, el orden jurdico, el moral y el religioso no tienen nada de personal, sino que son creados por la colectividad y pasan al individuo, que de este modo queda ceido a determinadas relaciones jurdicas, aprende las normas de moralidad, adquiere ideas religiosas, entra en posesin de su propio conocimiento. En este sentido, la obra de Durkheim debe ser interpretada en su contexto: es una respuesta al temor a la desorganizacin social engendrada por la industrializacin, en particular, a su aversin hacia las turbas revolucionarias de 1789 y 1870. 3). La divisin del trabajo: la sociedad moderna genera una divisin del trabajo, una especializacin con concentracin de fuerzas y de capital. A ttulo de ejemplo, Durkheim describe lo que sucede en el interior de las fbricas: en ellas se han separado y especializado las ocupaciones. Adems, cada industria es una especialidad, en la que las funciones polticas, administrativas, judiciales, artsticas y cientficas se distinguen. El autor rescata la especializacin de las tareas como fuente principal de la solidaridad social, en la que cada persona busca las cualidades y aportes de los otros actores sociales para sentirse menos incompleto, ya sea formando asociaciones o grupos. Una persona necesita de la otra y se siente atrada por sus semejanzas y diferencias. Esa divisin del trabajo genera un sentimiento de solidaridad en las sociedades modernas y aparece como una fuente de civilizacin que evita las tensiones, los conflictos y el hecho que los hombres permanezcan ignorantes. Durkheim sostuvo que las sociedades se dividan en aquellas en las que existe la solidaridad mecnica y en las que existe solidaridad orgnica: a). Solidaridad mecnica: sociedades con valores, sentimientos y creencias comunes, que generan una fuerte conciencia colectiva. Este tipo de solidaridad es caracterstica de las sociedades primitivas. La divisin del trabajo es mecnica y no existe gran oportunidad para la individualidad ; los individuos son fungibles, pueden reemplazarse. El individuo no se distingue del grupo porque existe una escasa diferenciacin entre los actores sociales, prevaleciendo las relaciones por semejanza. En estas sociedades, la funcin del derecho se agota en la represin de toda conducta que se desve de las normas. Las sanciones represivas producen un dolor en el agente que transgrede la norma y tiene por objeto perjudicarle en su fortuna, su honor, su libertad o su vida. El derecho consagra los grandes intereses sociales; las normas enuncian las condiciones fundamentales de la vida colectiva para evitar la desorganizacin social. Existe cohesin social porque se produce una conformidad de todas las conciencias particulares hacia un determinado tipo de sociedad, compartiendo los valores y subordinando los intereses particulares frente a los generales. Aunque exista segmentacin social, como consecuencia de la existencia de grupos localmente situados y relativamente aislados, se est en presencia de la solidaridad mecnica, ya que estos grupos se bastan a s mismos y tienen una escasa comunicacin con el exterior. Si se produce una ruptura en los lazos de la solidaridad, se origina un crimen: el acto afecta a la conciencia colectiva, las emociones y las tendencias fuertemente arraigadas en el agrupamiento. El crimen da origen a una pena, ya que se busca proteger las creencias y sentimientos comunes al trmino medio de la sociedad. El crimen determina la pena, que es una reaccin pasional de intensidad graduada, ejercida por un cuerpo constituido y aplicada a aquellos que violan las reglas de conducta.

28

Los elementos de la pena son: a). reaccin pasional de una sociedad, sea para vengarse o conservarse ante el peligro, pero sobretodo, para satisfacer la conciencia colectiva; b). de intensidad graduada, debido a la existencia de lmites en las sanciones; c). ejercida por un cuerpo constituido y organizado que representa a la sociedad; d). aplicado a miembros que han violado ciertas reglas de conducta. En este sistema normativo, el Derecho y la religin operan conjuntamente y se confunden entre s, en aras a proteger la conciencia colectiva (forma de actuar, pensar y sentir, al trmino medio en una sociedad). b). Solidaridad orgnica: la conciencia colectiva se diluye y se deja lugar a una mayor individualidad. En consecuencia, el trabajo se especializa. Este tipo de solidaridad es caracterstica de las sociedades avanzadas. La funcin del derecho consiste en regular la necesaria interaccin de los grupos, arbitrando mecanismos restitutorios ante eventuales sucesos intolerables. Las reglas jurdicas se caracterizan por poner las cosas en su sitio, en el restablecimiento de las relaciones perturbadas bajo su forma normal, sea volviendo por fuerza las cosas a su estado anterior, sea anulndolo, es decir, privndolo de todo valor social. En estas sociedades, el Derecho represivo es desplazado (sin desaparecer) por el Derecho restitutivo o cooperativo: la conciencia colectiva es ms vaga y se integra de sentimientos cada vez ms endebles, permitiendo la divergencia, la tolerancia y la creatividad individual. En este tipo de sociedad, existen dos grupos de derechos: 1). Los que se adjudican a las relaciones de las personas con las cosas (propiedad, prenda, hipoteca, etc.) 2). Los que se refieren a las relaciones entre las personas entre s, y entre stas y el Estado (derecho de familia, derecho contractual, derecho constitucional, derecho procesal, derecho administrativo). 4). La propuesta revolucionaria y conservadora: puede suceder que la sociedad moderna (con solidaridad orgnica) no pueda satisfacer las necesidades y los intereses de todos los actores sociales que la componen ; hay casos en los que la divisin del trabajo no genera solidaridad social por distintas razones: 1). La crisis industrial o comercial, que trae aparejado un aumento en la diferenciacin social; 2). La divisin coactiva del trabajo por reglamentacin, sin tener en cuenta las costumbres, restndole espontaneidad y privando a los actores sociales de la posibilidad de satisfacer sus deseos; 3). La desorganizacin, producto de la falta o excesiva coordinacin de funciones, que desplazan las acciones reguladoras; 4). La preocupacin por las pasiones humanas, que provocan desrdenes y conflictos sociales. Estos hechos pueden generar una situacin de anomia, es decir, una ausencia de normas sociales, producto de la ruptura de las obligaciones tradicionales que no han sido debidamente reemplazadas por nuevas regulaciones que se correspondan con la nueva situacin. Una de las propuestas de DURKHEIM para solucionar la anomia de las sociedades modernas es la abolicin de la herencia que obsta la divisin orgnica del trabajo, y otra de las propuestas es la formacin de agrupaciones o sindicatos de trabajadores. Las corporaciones se instituyen como grupos de poder moral, capaces de contener los egosmos individuales, de mantener en vilo la solidaridad comn y de impedir que se aplique brutalmente la ley del ms fuerte en las relaciones industriales y comerciales. Estas corporaciones sirven de intermediarios entre el Estado y el individuo, y contribuyen a la integracin de los agrupamientos entre s y de stos con la sociedad.As, el individuo, angustiado frente a la falta de influencias reguladores, lograr sobrellevar las situaciones de tensin y conflicto constantes a las que se enfrenta. 5). Conciencia colectiva y conciencia pblica: es el conjunto de sentimientos promedio de una comunidad en un tiempo y espacio histricamente determinados, sujetas a constante fluctuacin. Un acto es definido como criminal cuando ofende los estados definidos de la conciencia colectiva. DURKHEIM identifica tres tipos de desviados: a). Desviado biolgico: la desviacin es un fenmeno normal, aun considerndola en las sociedades primitivas, donde la divisin del trabajo era mecnica. En una sociedad perfecta, la desviacin sera atribuible en todos los casos a deficiencias genticas y psicolgicas. El inadaptado biopsquico sera el nico ejemplo de conciencia individual en conflicto con la conciencia colectiva. b). Rebelde funcional: es el tpico revolucionario del perodo de transformacin de una comunidad con divisin del trabajo impuesta, para lograr el avance de la individualidad. c). Desviado distorsionado: mientras que el rebelde es una persona normal que reacciona ante una sociedad patolgica, el desviado distorsionado es un individuo mal socializado en una sociedad enferma.

29

6). Progreso social y punibilidad: con reminiscencias de COMPTE, el autor expresa la existencia de una evolucin continua del gnero humano, que consiste en una realizacin cada vez ms completa de la naturaleza humana. El delito contribuye al progreso social, directa e indirectamente. No solo deja la va libre a las transformaciones necesarias, sino que en ciertos casos las prepara directamente. Esto quiere decir que el criminal no solo permite que el sentimiento colectivo se mantenga en una situacin susceptible de cambio, sino que anticipa el contenido mismo de la futura transformacin. As, una sociedad de una moralidad baja se puede constituir e una de moralidad superior, siendo preciso para ello buscar una conciencia superior a la del individuo, o sea, buscarla en la sociedad. El cuerpo social va educando las conciencias individuales para que aprecien las ideas y los principios morales colectivos. La pena no tiene carcter resocializador ; no puede ser considerada un remedio, ya que el delito no es una enfermedad. La pena es la reaccin social necesaria frente al comportamiento desviado; actualiza los sentimientos colectivos que corren riesgo de entumecerse y recuerda la vigencia y la conviccin colectiva sobre el sentimiento transgredido. Teora estructural-funcionalista. Robert MERTON: parte del anlisis que hace Durkheim en su monografa sobre el suicidio, donde explica los factores de la estructura social que produca la anomia. Mantiene el concepto de normalidad del delito e interpreta la desviacin como un producto de la estructura social. El modelo de explicacin criminal de Merton parte de una contradiccin entre la estructura social y la estructura cultural. Sostiene que la estructura social acta obstaculizando o fomentando la satisfaccin de las expectativas culturales. Dentro de la estructura cultural, se distinguen las metas o fines culturales, que son las aspiraciones u objetivos culturales (en la sociedad norteamericana contempornea de Merton, identificada con el xito econmico) y medios institucionales o legtimos para alcanzarlos. Con esto, parte del supuesto de que existen valores axiomticos comunes que permiten entender a la sociedad como consensualmente constituida (todos los hombres comparten el sueo norteamericano). La estructura social ofrece a los integrantes de la sociedad un posicionamiento dentro de diversos grupos sociales y, en consecuencia, diversidad de posibilidades de acceso a los medios institucionalizados para acceder a las metas o fines culturales. El delito deber buscarse en el conflicto entre la meta cultural y el medio legtimo de acceso a la misma. El concepto de anomia elaborado por Durkheim fue reelaborado por Merton en su obra Teora social y estructura social: la anomia se produce cuando la cultura prescribe determinados valores (que los individuos internalizan) y la ubicacin social de las personas se los impide alcanzar porque encuentran que los medios para lograrlos estn bloqueados como consecuencia de la estratificacin social. La anomia para Merton es aquella crisis de la estructura social que se verifica cuando existe una fuerte discrepancia entre las normas y fines culturales, por una parte, y las posibilidades estructuradas socialmente para actuar en conformidad a ellos, por otra. La anomia surge de la contradiccin entre las aspiraciones socialmente condicionadas y los medios (ilcitos) que estn disponibles para su satisfaccin. Una sociedad perfecta, sobre la base de una meta comn, debe fomentar la congruencia entre los medios institucionales y los fines que integran el objetivo general axiolgico (el deseo de hacer dinero, sin tener en cuenta los medios que se emplean para ello, es sintomtico de la deficiente integracin que se observa en el corazn de la sociedad norteamericana). Esta simplificacin lleva a Merton a crear una estructura de base inicial igualitaria, donde todas las personas se encontraban en igualdades de posibilidad. Se iniciaba as la carrera para conseguir el xito econmico, estando imbuidos de la idea de que la nica forma de acceso sera la legtima e institucional. Este razonamiento desconoce la desigualdad de posicionamiento social inicial de los ciudadanos. El comportamiento desviado encuentra su origen en la incongruencia entre los fines culturalmente reconocidos como vlidos y los medios legtimos a disposicin del individuo para alcanzarlos. Merton elabora una tipologa de respuesta a los modos de adaptacin individual, pretendiendo ejemplificar las decisiones de las personas que diferentemente posicionadas en la estructura social, toman diversas opciones para el acceso a los medios legtimos con la finalidad de alcanzar las metas o fines culturalmente aceptados: 30

1). Conformidad (fin cultural +, medio legtimo +, NO desviado): es la correspondencia afirmativa respecto de acceder al fin cultural por el medio legal que propone la sociedad (adhiere a la meta cultural y quiere acceder a ella por medios legtimos). Es el modelo de ciudadano respetuoso de la norma. El modo de adaptacin es funcional al sistema. 2). Innovacin (fin cultural +, medio legtimo -, SI desviado): es la adhesin a la meta cultural, pero ante la imposibilidad de conseguirla por medios legtimos, se recurre a medios no institucionales; es la desviacin propiamente dicha. Explica generalmente la criminalidad de las clases bajas o de quienes no pueden acceder a los medios legtimos debido a su posicionamiento social. La forma de desviacin principal del modelo mertoniano se encuentra en la innovacin, que est casi siempre asociada con las clases bajas o marginales. El consenso social en la consecucin del xito econmico como fin cultural, en una sociedad como la norteamericana u otra capitalista, choca con una desigual distribucin de oportunidades, lo que inevitablemente generar un nmero de individuos que busquen medios alternativos para acceder al objetivo cultural. 3). Ritualismo (fin cultural -, medio legtimo +, SI desviado): es el respeto de los medios para conseguir el fin cultural, pero no interesa la obtencin real del objetivo. Es desviado porque acepta el medio social pero repele su finalidad. Est casi siempre asociado con clases medias bajas y burcratas de bajo linaje con regular posicionamiento social. Es un modelo de adaptacin disfuncional para el sistema. 4). Apata (fin cultural -, medio legtimo -, SI desviado): es la negativa absoluta al seguimiento de los medios institucionales, pero en razn de la negativa de obtener los fines propuestos en la estructura social. Es el paradigma de quienes estn en la sociedad, pero no son de ella ( outsider social). Es la manera de adaptacin menos comn; slo se pueden encontrar en este estadio a los psicticos y/o alienados. Es un modelo de adaptacin que no influye ni en la sociedad ni en el sistema. 5). Revolucin (fin cultural +/-, medio legtimo +/-, SI desviado): es la negativa a medios y fines, pero simultneamente, la propuesta de nuevos medios institucionales y nuevos fines culturales para suplantarlos. Su ideal es una sociedad en que las normas culturales del xito sean radicalmente modificadas y se disponga lo necesario para una correspondencia ms estrecha entre mrito, esfuerzo y recompensa. Es un modelo adaptacin de transicin: si la revolucin social triunfa, entonces el revolucionario pasa a ser conformista; si la revolucin fracasa, el revolucionario pasa a ser innovador. Una crtica acertada de parte de la doctrina es que Merton no explic cabalmente la adaptacin conformista, pues habra observado que unos pocos individuos se conforman totalmente con los medios legtimos para acceder a sus metas culturales y, en tal sentido, debera haber explicado la legitimidad del ejercicio del poder en una sociedad con estructura social desigual y falta de oportunidades igualitarias para todos. En este contexto, se puede interpretar al innovador como el producto de la desigualdad objetiva que existe en la distribucin de oportunidades. Se parece al rebelde funcional de Durkheim. Segn Merton los individuos pueden pasar de una a otra de estas posibilidades segn el sector social en que se encuentren. En parte, esta ideologa del mrito personal y de la competencia como vehculo para lograr las metas sociales puede haber generado un ocultamiento de las desigualdades sociales de la poca. La escuela mertoniana da una explicacin cabal a la delincuencia de las clases bajas, que particularmente se encuentran enroladas en el modelo de adaptacin innovador; mas no puede explicar con su teora, de raz eminentemente objetiva, la criminalidad de los estratos sociales privilegiados, o sea, de aquellos que teniendo acceso a los medios institucionales para perseguir el fin cultural, optan por el canal ilegtimo. Frente a esta crtica, Merton intenta explicar los delitos de las clases privilegiadas reforzando infructuosamente su tesis respecto del innovador. Observa entonces que las personas de clase alta, que en realidad personifican el valor fundamental del xito econmico de la sociedad, precisamente eligen el camino de la desviacin a mrito de no haber internalizado las normas sociales fijadas para acceder a las metas por medios conformistas. 31

Sin embargo, con esto, no hace ms que introducir un elemento subjetivo (internalizacin de las normas sociales) respecto de un modelo eminentemente objetivo, con lo que la criminalidad de cuello blanco se transforma en una explicacin inacabada y desconectada del modelo funcionalista. La criminalidad de cuello blanco es un cuerpo extrao en la elaboracin original de Merton, que hace caer su metodologa objetivista y experimental. Por otra parte, se prescinde de la explicacin de la reaccin social o de explayarse sobre la causa de la desviacin, la cual es implcitamente fijada casi de modo inexorable en la pobreza. La ideologa estructuralista no hace ms que responder a una legitimacin terica del poder hegemnico de su tiempo y recluta la criminalidad en las clases menos privilegiadas. Teora ecolgica. Robert PARK, Clifford SHAW, Henry MACKAY y Robert MCKENZI: la crisis o Gran depresin econmica de los aos 30 provoc perodos de fuertes migraciones internas y luego extranjeras. El proceso migratorio es producto de las grandes oleadas europeas (en especial irlandesa, polaca, italiana y alemana) simultneamente con las expulsiones de las reas rurales hacia las grandes ciudades. Las ciudades se convierten entonces en el escenario principal donde se presentan los efectos sociales del proceso de transformacin econmica de la poca. Se asienta una nueva moral urbana modificada por los rgidos principios morales provenientes del campo y de las culturas extranjeras. Se verifica una fuerte desorganizacin social, un crecimiento progresivo de los ndices de miseria, de criminalidad organizada, de prostitucin, de locura. Estos nuevos fenmenos sociales son vistos como una patologa social y, en tal sentido, el criminlogo procurar encarar con su estudio una tarea correctiva y curativa. Los fenmenos de la criminalidad pasaron a ser parte de una patologa no de carcter individual sino social y objeto de terapias comunitarias correctivas. Se resalt la importancia etiolgica del factor ambiental y su estrecha relacin con los ndices de delincuencia. La temtica preferida de la escuela de Chicago (o escuela ecolgica) fue la sociologa de la gran ciudad y la morfologa de la criminalidad en ese nuevo medio (industrializacin, inmigracin y conflictos culturales). El objeto de la investigacin est dado por una comunidad determinada y por las relaciones que se crean entre los seres humanos y su medio ambiente, como as tambin las reacciones de los individuos frente a ese medio. Los criminlogos de esta escuela buscaron datos sobre la ciudad y sus conflictos sociales bajo un mtodo que dieron en llamar ecologa social. As, estudiaron las diferentes zonas geogrficas en las que se divide la estructura de la ciudad industrializada. El ncleo de la teora est centrado en la lucha por el espacio urbano, donde rige la ley del ms fuerte. Surge entonces el estudio de la distribucin de las zonas de trabajo y residencia, los lugares de interaccin pblica, la magnitud de las enfermedades y la salud, las concentraciones urbanas de la conformidad y de la conducta desviada. Se desarrolla la investigacin de estos factores sobre la base de la investigacin emprica, referenciada a los grupos ms vulnerables de la sociedad y en las clases peligrosas (por ejemplo, el estudio en los Estados Unidos de la inmigracin italiana o juda, las comunidades mafiosas o las de los prestamistas). Adhieren a los conceptos de las ciencias naturales, aplicando a la ciudad las caracterizaciones que sirven al medio ambiente, principalmente hacen referencia al concepto de simbiosis (en griego "vivir con", que hace referencia a la relacin estrecha y persistente entre organismos de distintas especies). El equilibrio debe darse entre la comunidad y el medio ambiente. En su grado mximo el equilibrio est representado por la simbiosis, que es la situacin en que varias personas viven juntas en un mismo territorio (equilibrio bitico). Cuando el equilibrio se rompe y aparecen nuevos factores que la alteran, el desequilibrio resultante genera nuevos procesos de adaptacin y de defensa. 32

Por ejemplo, en la ciudad que produce delincuencia y reas de criminalidad se observaban: 1). Primer crculo: rea poltica, econmica y cultural. Sede del gobierno, las oficinas pblicas, los bancos, entidades financieras y comercios de lujo. Es la cabeza del cuerpo. 2). Segundo crculo: rea ocupada por la burguesa, que ser desplazada a partir del ingreso de inmigrantes, tanto internos como extranjeros. 3). Tercer crculo: reas perifricas diferenciadas para la clase media y alta. La invasin de los inmigrantes respecto del segundo crculo representa un proceso de smosis social, mas lo que se busca es obtener un estado de simbiosis, en el que coexistan individuos de diversas especies en un mismo hbitat. Los criminlogos describen un modelo en que existe un distrito comercial central rodeado de viviendas en mal estado, seguidas de casas de obreros y una zona en que se encuentran departamentos y hoteles. En el permetro de la ciudad estn los suburbios de los sectores favorecidos. Es la zona prxima al distrito comercial central la que ms preocup a los eclogos porque, a su juicio, en esa zona de transicin o intermedia haba una especial concentracin de desviados. La sociedad es entendida como un gran organismo, en cuyo centro se ubica el primer crculo, al que se identifica con la cabeza de la sociedad, y en cuyo cuerpo se dan las relaciones biticas generales que, para el buen orden natural, deben buscar el proceso de simbiosis (sociedad simbitica sana como meta de trabajo). Sostienen que ciertos ambientes estn desorganizados patolgicamente a causa de su parasitismo respecto del organismo social dominante y del aislamiento de su cultura integradora. El criminlogo, transformado ahora en patlogo social, deber estudiar los procesos de relacin entre el poder y las diversas reas en que se divide la ciudad, as como las relaciones inter-rea e intra-rea. Deber estudiar adems los contagios inevitables entre una otra rea y determinar los efectos que ello genera. Esta teora conlleva a que la investigacin se sectorice y se encare una investigacin de campo de los grupos sociales en concreto a travs del mtodo de la observacin participativa. El centro estar dado por los guetos o zonas de transicin de la ciudad (el segundo crculo). Esta concepcin pretende olvidar la discusin sobre las desigualdades sociales y la falta de acceso a la cobertura de necesidades, dejando en el delito el elemento del libre albedro, como una nica decisin de voluntariedad idntica para cualquier sujeto integrante de la sociedad. Segn Bujn, existe una innegable correlacin entre las teoras ecolgicas y las de la estadstica moral diseadas por QUTELET y GUERRY: el fenmeno social empieza a ser cuantificable y modificable en trminos de tiempo, forma y lugar. Las teoras de la ecologa urbana descuidaron conscientemente la explicacin de los problemas sociales en las zonas rurales y/o pequeas comunidades, pues necesariamente se circunscriben a teorizar sobre el fenmeno criminal urbano en las sociedades capitalistas en perodos de expansin econmica. Teora de la oportunidad diferencial. Richard CLOWARD y Lloyd OHLIN: esta teora puede representarse como una bisagra terica entre el desarrollo estructural funcionalista de la anomia y las teoras de las subculturas criminales. Mientras MERTON mantiene que la clase baja tiene un acceso muy limitado a la consecucin del xito econmico por vas institucionales ilcitas, CLOWARD y OHLIN matizan la eficacia de este factor estructural con una referencia a los procesos de aprendizaje y oportunidades diferenciales unidos a la pertenencia de un miembro de las clases bajas a un barrio o vecindad determinados. Con ello, se produce una clara aproximacin a los enfoques ecolgicos de las reas criminales de Shaw y MacKay, y a la propia teora del aprendizaje de Sutherland. Se estudia el delito en cuanto conducta desviada inseparable y aun deseable en la sociedad, analizando la individualidad del ciudadano solamente dentro de la estructura social. Solo se impone pena con una funcin de prevencin general para la subsistencia de la estructura social del sistema, esto es, como reaccin necesaria de la sociedad que asegura la vigencia efectiva de sus normas y establece la confianza institucional en el sistema. 33

De este modo, estas teoras se transforman en una coartada legitimadora de cualquier sistema. Teora de las subculturas criminales. Stanley COHEN: estas teoras se desprendieron de la bsqueda de una explicacin general de la criminalidad para intentar dar respuesta a la desviacin de ciertos grupos, que en un inicio eran identificados con la juventud insatisfecha. Si bien parte de la doctrina ha entendido que el reconocimiento de la subcultura criminal implic romper con el esquema consensual y admitir la existencia de una sociedad plural, esta afirmacin es incorrecta, toda vez que la subcultura presupone la existencia de una sociedad de base consensual derivada del estructuralismo. El estudio de la minora no pretende un cambio conceptual del basamento social, sino una oposicin al statu quo, cualquiera sea el mismo sin una pretensin superadora. La subcultura es entendida como un sistema social, para el que rigen valores, normas y smbolos propios, que pueden coincidir parcialmente con la cultura superior y dominante, pero que, en parte, se diferencian claramente de ella. Por lo tanto, los miembros de la subcultura adoptaron e internalizaron valores y normas de la cultura dominante (el dinero como valor nico). En este sentido, se debe hablar de subcultura y no de contracultura, en tanto los nuevos valores o legitimaciones de prcticas ilegales no tienen fuerza poltica de colocarse en trminos de alternatividad en relacin con la cultura dominante, sino que se desarrollan como respuesta necesaria, minoritaria y de simple supervivencia en relacin a ella. Por consiguiente, puede afirmarse que las teoras de las subculturas criminales surgen como un ataque al posicionamiento en la estructura social, pero sin cuestionar la estructura social en s misma. Los jvenes de las clases bajas adhieren a valores de las clases medias y altas, pero pronto chocan con la realidad de una imposibilidad concreta de conseguirlos. En este proceso de asimilacin de los valores de las clases medias, se dan tres tipos de modelos de adaptacin: 1). College boy: intenta asumir los valores culturales a pesar de su posicin de desventaja. Se adapta al sistema educativo que impone la cultura madre y respeta la ley. 2). Corner boy: no se opone frente a la sociedad, sino que se adapta, se acomoda y sobrevive. Incurre en pequeas transgresiones a la ley (ejemplo, robos menores) pero no van en contra de la cultura madre. 3). Delinquent boy: es aquel cuya frustracin de expectativas lo llevan al abierto enfrentamiento con la sociedad. Pretende un cambio radical; de no ser reconducido puede llegar a derivan en una contracultura. Se critic la obra de Cohen por centrarse precisamente en la criminalidad juvenil. Ello podra obedecer a su condicin de director de un reformatorio; donde responde ms a una experiencia de campo que a una teora general. Existe una importante diferencia entre el concepto de subcultura criminal y el concepto de contracultura . La subcultura es aquella parte de la cultura dominante (cultura madre) integrada por un subgrupo social que profesa algunos valores, creencias, costumbres o normas de conducta comunes, diversos de los que imperan en aquella y que en ocasiones entran en conflicto con la cultura dominante. La cultura madre domina y tolera a la subcultura. En cambio, la contracultura es la representacin de la anttesis de la cultura dominante y, en tal sentido, se opone a ella. Por lo tanto, no es tolerada por el orden impuesto. De lo expuesto, se extraen dos conclusiones: 1). La cultura dominante tolera a la subcultura y rechaza y persigue a la contracultura; 2). La delincuencia juvenil subcultural no busca oposicin y es una mera contraposicin a un sistema sin alternativas, lo que le adiciona los adjetivos de inutilidad, maliciosidad y negatividad a esta criminalidad (por ejemplo, robos seguidos de lesiones, violacin o muerte). Una de las crticas ms importantes a esta teora es que parte de una base consensual de la sociedad , siendo que las subculturas criminales raramente exhiben la cohesin y el consenso normativo sugerido por Cohen. Esta imagen de la sociedad es simplista e ideal, pues desconoce la complejidad del fenmeno cultural juvenil y adulto en las sociedades capitalistas modernas. Se le reprocha a esta formulacin que se circunscribe a la descripcin de la realidad preeminentemente econmica de la subcultura, prescindiendo de toda connotacin poltica y sociolgica del fenmeno subcultural. En este orden de ideas, las teoras de las subculturas criminales han servido para estigmatizar y controlar a los marginados de las sociedades que han llevado el rtulo de gueto, slum, la mala compaa, etc., como oportunamente le fueron impuestos a los hippies, drogadictos, negros, homosexuales, orientales, latinos, etc. 34

 Teora de la asociacin diferencial. Edwin SUTHERLAND: histricamente se ha utilizado este modelo terico como explicacin racional de la criminalidad de los grupos de prostitutas, gngsters, matones y especialmente a la criminalidad de cuello blanco o de las altas esferas. Por criminalidad de cuello blanco entendemos a aquella que realizan personas de elevada posicin social en ejercicio de un poder econmico o poltico que les garantiza impunidad (sea porque son delitos de difcil deteccin, sea porque no generan tan fuerte rechazo en la sociedad). El delito no es algo anormal, ni signo de una personalidad inmadura, sino un comportamiento o hbito adquirido, una respuesta a situaciones reales que el sujeto aprende. Puesto que es aprendido, no es algo que se hereda, ni tampoco algo que se genera por s solo. El delito se aprende por va de los procesos comunicacionales y las relaciones interpersonales que entabla el individuo (producto de las circunstancias propias y de las circunstancias ambientales). La interaccin del individuo es parte vital de los mecanismos de aprendizaje. En este sentido, una persona se convierte en criminal cuando las definiciones favorables al crimen superan a las definiciones desfavorables. Su proceso de aprendizaje se caracteriza por internalizar conductas de carcter criminal en mayor proporcin que las conductas conformistas. El aprendizaje de la conducta criminal se ver influido por el nivel de contacto con las definiciones favorables al crimen en cuanto a frecuencia, duracin, intensidad y prioridad de la comunicacin. De este modo, la criminalidad no es resultado de un insuficiente proceso de socializacin, toda vez que es un comportamiento aprendido, del mismo modo que se aprende el comportamiento conformista. La teora de Sutherland ha sido observada como una correccin para explicar la criminalidad de las clases altas del estructuralismo en relacin a la criminalidad de cuello blanco. Si bien se debe reconocer a esta teora el mrito de desvirtuar la faz consensual de la sociedad, no se puede negar su carcter etiolgico y determinista, pues reconoce su pilar en la predisposicin ambiental a la criminalidad y, con esto, limita severamente el libre albedro (no toda persona rodeada de delincuentes ser delincuente; no todos los delincuentes se rodean slo de delincuentes). En este sentido, es una teora causalista, toda vez que se define que la causa del delito est en el entorno. Si bien el individuo tiene posibilidad de eleccin, esta capacidad est disminuida porque el medio condiciona fuertemente al individuo en su proceso de aprendizaje. La libertad individual queda seriamente afectada, porque el hombre es un objeto de imputacin de lenguaje, cdigos, smbolos, pautas y valores criminales, que asimila sin consideracin alguna de su parte. Adems, se le critica a la teora que no permite abarcar la incursin en todos los tipos penales (permite abarcar slo un espectro de casos). Tambin que no necesariamente la conducta criminal es siempre aprendida: a veces, el individuo realiza un aporte creativo personal ms all de su entorno (caso de individuos que no estn condicionados por el ambiente y que incurren en algn delito). Entre los aportes de la teora, se destaca la introduccin de la teora de autora de personas ideales y el intento por explicar el fenmeno de la delincuencia en las clases sociales altas. Teora de la neutralizacin. SYKES y David MATZA: el delincuente juvenil que comparte los mismos valores que la clase media, desarrolla una variada gama de mecanismos de auto-justificacin de la conducta criminal que le permite apartarse temporalmente de aquellos y participar en los valores subterrneos de la misma sociedad. Segn esto, la conducta delictiva procede de la neutralizacin de los valores y modelos socialmente aceptados, que tiene lugar mediante el empleo de un conjunto de racionalizaciones estereotipadas del comportamiento ilegal. El delincuente busca cualquier forma de justificar su actuacin, neutralizando su propio comportamiento, con miras, por un lado, a salvaguardar su propia conciencia y, por el otro, a omitir la recriminacin social de su proceder.

35

Las tcnicas de neutralizacin ideadas por MATZA no son solo formas de justificacin del hecho delictivo, sino motivos que permiten la comisin del crimen. Actan a modo de motivacin y contrapeso de la norma penal que conlleva la prohibicin , y de all que pueda decirse que combinan las teoras de la ecologa social, la asociacin diferencial y la anomia. De la obra de estos autores se desprenden las siguientes tcnicas de neutralizacin: 1). Presentar al acto criminal como un acto lcito: el robo en un supermercado presentado como hurto famlico. 2). Presentar el acto como condicionante: mostrar el acto criminal como algo no deseado, pero condicionado por las circunstancias externas del sujeto (por ejemplo, su situacin social, estructura econmica, enfermedad sobreviniente, etc.). 3). Presentar una deslegitimacin hacia la autoridad constituida: se recurre a la crtica del aprehensor o juzgador (por ejemplo, no tienen autoridad moral para juzgarme porque ellos son los que ms roban; la polica es corrupta). 4). Presentar una negacin del dao para la vctima: se recurre a la insignificancia del hecho en funcin del perjuicio real a la vctima (por ejemplo, el robo a un millonario, que no merma su fortuna). 5). Presentar el acto como una lealtad superior al grupo de pertenencia: se recurre a la lealtad al grupo de pertenencia (por ejemplo, no poda dejar que mis compaeros del sindicato murieran de hambre). Las tcnicas de neutralizacin hacen que el delito sea viable desde el punto de vista moral y la adquisicin de los conocimientos necesarios completa el proceso de preparacin. Esta teora le critica a la teora de las subculturas criminales el no confrontar el binomio de valores conformistassubculturales, evitando as demostrar que en verdad no difieren y que las subculturas adhieren a valores que son iguales o parecidos a los de los primeros. Estos autores parten de un presupuesto comn con las dems teoras sociolgicas que suponen la unificacin cultural y de las metas sociales frente a las cuales algunos grupos se separan (desorganizacin, organizacin diferencial, subculturas). Esta idea de unidad cultural es un postulado que los autores no intentan verificar y que de negarse hara caer la teora que ellos desarrollan.

36

ESCUELAS PSIQUITRICAS Y PSICOLGICAS INTRODUCCIN: Divisin doctrinal de componentes: Psiquiatra: rama de la medicina, que se ocupa del hecho psquico morboso, del hombre psquicamente enfermo. Considera el crimen como un producto de trastornos de la personalidad o incluso como patologas de diverso orden (enfermedades mentales); Psicologa: estudia el comportamiento humano de la conducta, por tanto, el comportamiento criminal se analiza como cualquier otro comportamiento y trata de explicar por qu se adoptan unos u otros; Psicoanlisis: observa en el crimen el comportamiento funcional y simblico como expresin de conflictos psquicos profundos. Los 3 enfoques han fundamentado la etiologa de la personalidad criminal en las patologas individuales del hombre, en su cuerpo, en su mente y en su psiquismo profundo. El estudio de la personalidad represent, para el modelo causal, del cual forman parte el psicoanlisis y la psiquiatra, una reduccin de la criminalidad a la anormalidad mental, constitucional o adquirida. Estas escuelas no se diferencian del positivismo clsico en su raz ideolgica, pues reiteran como objeto de estudio al delincuente (explicacin de la personalidad criminal) y lo excluyen de la normalidad como consecuencia de su inadaptabilidad al modelo promedio. La diferencia est en la enfermedad y cmo ella transforma al individuo en un objeto de represin y custodia, en un peligro para la sociedad. Son escuelas post-positivistas de origen causal. ESCUELAS PSIQUITRICAS DE LA CRIMINALIDAD: a) La anormalidad del delincuente: se ha entendido que la normalidad es la conformidad con el sistema normativo y social, por ende, la criminalidad es la negacin de las normas y del orden social . Se la asocia con la enfermedad, por no comprender que un ser normal puede libremente elegir violar las normas. Es una posicin que entronca con las antiguas formas de locura y posesin demonacas de la antigedad y en las nuevas formas de anlisis de la enfermedad mental. Cabra citar como ejemplo la caza de brujas de la localidad de Salem, en los Estados Unidos, donde las acusadas de realizar hechiceras eran condenadas a muerte bajo el rtulo de anormalidad cuando, en realidad, lo que denotaban eran sntomas histricos. Esta estrecha relacin entre delito y enfermedad puede encontrarse en el positivismo materialista, por ejemplo, en la clasificacin lombrosianas que incluye al loco moral. MAUDSLEY, pionero de la teora de la insanity, estableci una correlacin directa entre enfermedad mental y delito, afirmando el carcter hereditario de los rasgos psicolgicos que determinarn la degeneracin mental causante del crimen. El positivismo criminolgico sustituir la teora de la locura mental por la personalidad criminal, es decir, por la hiptesis de que existe un conjunto de rasgos (una personalidad) especficamente criminal , una estructura psicolgica delictiva per se. Dicha suposicin destacaba la insuficiencia de las teoras biolgicas y sociolgicas en el momento de explicar la etiologa del crimen. Pero el xito de esta teora reside en su plena coherencia con dos de los postulados del positivismo criminolgico: el principio de la diversidad del delincuente (desde lo cualitativo, sera distinto, diferente de los dems ciudadanos normales que cumplen con las leyes) y la necesidad de aislar, mensurar y cuantificar aquellos factores patolgicos que inciden de modo causal en el individuo y le determinan al delito. La personalidad criminal, y por tanto anormal, se juzgar teniendo por parmetro las normas jurdicas y las instituciones de la sociedad, incluyendo esta ltima a la familia. La familia como referente primero del individuo respecto de la sociedad toda, ya que es el primer agente de socializacin de un nio, por los valores, lmites y normas que le son enseados al infante por este agente.

Aunque estas teoras de la insanity con respecto a la personalidad criminal han sido desechadas por inconsistencia, dejaron como legado a las escuelas causalistas posteriores el hecho de la diversidad o anormalidad del delincuente : en este pensamiento no se delinque porque se quiere, sino porque se es anormal, distinto, diferente y reconocible. 37

B) LA ENFERMEDAD: no puede afirmarse que toda anormalidad sea patolgica, o sea que toda personalidad anormal pueda ser considerada una enfermedad mental o una morbosidad. Bajo esta premisa, ser la psiquiatra la rama que se ocupar del estudio de la anormalidad, dejando el campo del estudio de la conducta anormal a la psicologa criminal.

Se intent tambin encontrar la causa de la anormalidad del delincuente en anomalas o deficiencias de su comportamiento individual, lo que llev en el campo del fenmeno criminal a la revisin del concepto de psicpata.

En la psiquiatra moderna se reserva el trmino de psicpata para los individuos que bsicamente se encuentran faltos de sociabilizacin y, en consecuencia, se enfrentan completamente contra la sociedad. Su principal caracterstica es su falta de culpabilidad frente al ilcito, lo que usualmente se acompaa con un extremado egosmo, insensibilidad y violencia.

ESCUELAS PSICOANALTICAS DE LA CRIMINALIDAD: El psicoanlisis no pretendi nunca ser una teora de la criminalidad, pero pese a ello y a sus limitaciones, posee un gran atractivo. Se ha pretendido encontrar, en el modelo del psicoanlisis, un puente de unin entre la psiquiatra y la psicologa , pero se ha ido transformando hasta mostrarse como una verdadera teora general del comportamiento. Los primeros psicoanalistas intentaron demostrar el juego de la neurosis (proceso psquico del inconciente del individuo producido por un acontecimiento, sea normal o traumtico, vivido muy profundamente, de modo que le produce un choque de tal fuerza que se fija en el mundo inconciente en el momento que sucede; a partir de all el inconciente no evoluciona, fijndose en este hecho pasado y generando una regresin al pasado) respecto del comportamiento anormal y antisocial que significaba el delito9. En la interpretacin psicoanaltica, el delito se comete para satisfacer los instintos antisociales y para justificar y libertar el sentimiento de culpabilidad; el delincuente comete el delito para confesarlo. El pensamiento psicoanalista sigue siendo causalista y determinista, se presenta generalmente, igual que las teoras de orientacin positivista (tanto sociolgicas como biolgicas) como etiologa del comportamiento. El psicoanlisis se caracteriza por brindar una desmedida importancia al instinto sexual por sobre los otros temas: entiende que el desarrollo de la personalidad normal se relaciona con la interrupcin del desarrollo de la libido, situacin que afectar la constitucin de la personalidad psquica del individuo. Los conflictos en tempranas edades, momentos de desarrollo de la libido, se vern reflejados en la juventud y en la edad madura en procesos de ndole inconsciente que no son ms que la respuesta del inconsciente a los conflictos pretritos irresueltos. Esta concepcin (determinista materialista) entiende el crimen como resultado de un proceso neurtico con raz intrapsquica: la divisin topogrfica del psiquismo en tres partes (consciente, preconsciente e inconsciente) acenta las trascendencia etiolgica e interpretativa de esta ltima. La conducta humana consciente tiene un significado simblico y profundo, como reflejo del inconsciente. Los impulsos criminales, que son tendencias y complejos en el desarrollo de la libido, se reprimen en el inconsciente. Son refrenados por un sentimiento de culpa o de censura que los reprime. Cuando afloran al consciente, liberan la culpa y se expresan simblicamente, de all que se entienda que el criminal delinque precisamente, en parte, por la necesidad que posee de ser castigado.

A travs del paralelismo establecido por el psicoanlisis entre el crimen y la neurosis, se pudo construir un entramado terico capaz de explicar el comportamiento antisocial.

38

La teora psicoanaltica parte de la conclusin de que el fenmeno primario, la fuerza que impulsa al criminal neurtico hacia el crimen, es ese sentimiento complejo de culpabilidad que nace con el complejo de Edipo. Ese sentimiento de culpabilidad no es consecuencia del delito, sino su causa.

FREUD define el complejo de Edipo como el deseo inconsciente de mantener una relacin sexual (incestuosa) con el progenitor del sexo opuesto y de eliminar al padre del mismo sexo (padricidio). Modelo de explicacin del sentimiento de culpa y como detonante de la neurosis, generando una repulsin por sobre la autoridad representada en el padre y la necesidad de acceder carnalmente a la madre, generando los dos delitos penados desde los tiempos primitivos, como parricidio e incesto.
El delincuente pretende liberarse de la culpa que le produce la represin de su libido , esta es la causa de la comisin del delito, pues esa culpa se encontraba refrenada en el inconsciente. Por lo tanto, ms que evitar la pena por el crimen, la desea como un modo de compensacin de la culpabilidad que pas del inconsciente al consciente. La tcnica de la terapia del psicoanlisis pretende realizar el afloramiento del inconsciente al consciente por intermedio de diversas tcnicas, como la libre asociacin o la interpretacin de sueos y recuerdos. Trae a la consciencia del paciente emociones y motivaciones de las cuales no tena conocimiento.

TEORA DE SIGMUND FREUD (1856-1939): El hombre. Naci en Moravia. Mdico psiquiatra. Se doctor en medicina en Viena. Creador junto a Breuer de la tcnica psicoanaltica basada en un rgimen teraputico de hipnosis, que prontamente se ve complementado por la libre asociacin de sueos y recuerdos. Su pensamiento. Se ha dedicado a explicar la criminalidad, solamente haciendo referencia respecto del sentimiento de culpa alojado en el inconsciente, que tiene su causa en el complejo de Edipo. El mtodo utilizado es de exploracin y tratamiento de la psiconeurosis , basado en el estudio de los fenmenos subconscientes. Para l todo acto humano (el delictivo tambin) tiene un sustrato y connotacin sexual profunda. La libido constituye la energa vital primaria del hombre, motor y referencia obligada de su comportamiento (pansexualismo). Desde la obra Totem y tab el autor intenta explicar la prohibicin del parricidio y del incesto, entendiendo que aun cuando el acto est prohibido individualmente, se justifica por tomar parte todos los integrantes del clan primitivo, y de all que tal justificacin permite el surgimiento del sentimiento de culpa y el remordimiento. Los dos fundamentos del pensamiento freudiano los encontramos en la idea de ttem (autoridad paterna) y tab (acceso carnal incestuoso). La autoridad paterna impone reglas que no deben ser cuestionadas, que deben ser sagradas como un ttem en la construccin psicolgica. La idea de tab est relacionada con el incesto, con la imposibilidad del acceso carnal endogmico. Potencia significativamente el papel de los instintos. A su juicio pugnan en los individuos dos instintos contrapuestos: uno la fuerza positiva, bsicamente sexual (el eros) y una fuerza negativa, de destruccin (tnatos o instinto de muerte). Dicha teora de la destruccin o agresividad innata del individuo (instinto primario de agresin) ofrece una sugestiva hiptesis explicativa de determinadas manifestaciones delictivas (violentas).

39

Se observa una incesante bsqueda de explicacin de la superacin del sentimiento de culpa que, alojado en el inconsciente, reprime las tendencias conflictuales creadas en etapas pretritas por conflictos de eminente origen sexual10. Analiza a las pulsiones al comentar que su destino es sucumbir a la represin, otro, la mocin pulsional (que la pulsin es actuada), un tercero es la sublimacin de las pulsiones (que cambie el fin hacia algo socialmente aceptado). Entonces en algn momento dado, con alguna situacin interna o externa importante, las pulsiones agresivas que estaban reprimidas o sublimadas, pueden actualizarse como en el caso de la guerra11. Su concepcin sobre la criminalidad entiende que una crisis o conflicto en el normal desarrollo de la libido del individuo conlleva a que aquel se fije en al etapa inmediatamente anterior y, en consecuencia, refleje en su vida adulta una conducta psicopatolgica. Este conflicto puede darse en negacin o sobreabundancia, o sea, por falta o por exceso. La aceptacin de tales afirmaciones llevar a suponer que aquellos que fijaron la etapa oral sern propensos a los delitos de calumnias, injurias o apologa; los que fijaron la etapa anal seran propensos a los delitos patrimoniales, y los que tuvieron fijacin en la etapa flica, con una marcada propensin a los delitos de violacin, estupro y abuso deshonesto. Habla del delincuente de tipo neurtico, ocasionado por desajustes en la superacin del conflicto edpico. La superacin defectuosa del conflicto edpico ocasiona neurosis generadoras de un tipo de delincuencia de autopunicin , de autocastigo, caracterizado porque en el nio y en el adolescente persisten oscuros sentimientos de culpabilidad, la que se descarga en actos delictivos con los que el menor busca inconscientemente ser punido para aliviar su tensin emocional culpable (culpa como necesidad de castigo). La pena es una necesidad para mitigar la culpa que siente el agresor. La constitucin del sujeto est dada por el desarrollo de su psiquis. Freud desarrolla una subdivisin de la psiquis humana, dividindola en consciente, preconsciente e inconsciente y le otorga al inconsciente el lugar fundamental de su teora, y lo transforma en el espacio psquico donde se sedimentan los complejos y traumas que, superadas las barreras del refrenamiento de la culpabilidad, conllevan a la comisin de los delitos. Mientras que el preconsciente es algo que puede ser trado a la conciencia, aun cuando no hay plena conciencia, el inconsciente son los complejos, impulsos y conflictos reprimidos en las etapas de la infancia. El inconsciente es la parte trascendental del psiquismo humano: la parte sumergida, que configura el sector ms vasto y en muchos sentidos poderoso de nuestra mente. As, el psicoanlisis pretende transformar en consciente el inconsciente a travs de un proceso progresivo e introspectivo. El inconciente contiene pulsiones animales contenidas por una barrera intra-psquica que es la culpa, que evita que esas pulsiones brbaras se traspolen al consciente y se ejecuten en el acto. Segn FREUD, la represin de los instintos delictivos a travs de la accin del super-yo no destruye estos instintos, sino que deja que sedimenten en el inconsciente, siendo acompaados por un sentimiento de culpa, una tendencia a confesar. Precisamente con el comportamiento delictivo, el individuo supera el sentimiento de culpa y realiza la tendencia a confesar. Desde este punto de vista, la teora psicoanaltica del comportamiento criminal representa una radical negacin del tradicional concepto de culpabilidad y, por tanto, tambin, de todo derecho penal basado sobre el principio de culpabilidad. El ensalzamiento de lo inconciente ha logrado presentar el crimen con una causa profunda, inaccesible y fuertemente teida de una necesidad teraputica para traspolarla a la conciencia, acercando la posicin freudiana al materialismo antropolgico lombrossiano. La conducta humana consciente tiene un significado simblico y profundo, como reflejo del inconsciente. En este convencimiento, la personalidad psquica de un individuo est estructurada de la siguiente manera: Un yo, parte de lo consciente o lo real. Se forma con el contacto con la realidad;

10

Deca: Por paradjico que parezca, el sentimiento de culpabilidad exista antes del delito y no proceda de l (como sera el caso del remordimiento), sino por el contrario, el delito era el que proceda del sentimiento de culpabilidad. 11 El tema de la guerra fue largamente tratado por l, al decir que: la guerra demuestra que las pulsiones, en este caso las destructivas, no pueden ser anuladas, o en otras palabras la transformacin de las pulsiones sobre las cuales reposa la capacidad de civilizacin, puede quedar anulada de un modo temporal o permanente, por lo cual no es lcito negar a todos aquellos que hoy se conducen como seres incivilizados (por la guerra) la capacidad de civilizacin y podemos esperar que sus pulsiones volvern a ennoblecerse en tiempos ms serenos.

40

 Un super-yo, parte del ser social, de a adaptacin del individuo a la comunidad. Est representado por las normas, los lmites. Se forma, en principio, en el proceso de socializacin primario. Primero se lo ensea y luego es internalizado. Es la barrera que, cuando se supera, permite que la conducta se torne delictiva; Un ello, donde predomina lo primitivo, el impulso, la naturaleza personal. Son los deseos. Al nacer somos puro ello, y al cometer un delito, tambin. Una compensacin armoniosa y correcta de los 3 estamentos nos brindara una personalidad normal. La generalidad de los individuos se adapta a esa descripcin; en cambio, la ausencia, la falta o las irregularidades de los mismos generarn una patologa, una enfermedad psquica. Es lgico por ello que la doctrina psicoanaltica utilice como hiptesis explicativa del delito la ausencia de superyo, o que conceda vital importancia al concepto de neurosis. El crimen ser consecuencia o bien del fracaso en la interiorizacin de las normas y valores convencionales (triunfo del ello, del principio del placer), bien de una mala estructuracin del yo, incapaz de controlar las fuerzas instintivas del ello y las exigencias sociales del superyo. El pensamiento freudiano no difiere del pensamiento lombrossiano en punto al determinismo en la constitucin del sujeto. Sin embargo, LOMBROSSO determina a partir de la observacin; en cambio, FREUD apoya su determinismo en la introspeccin, a travs de la hipnosis y la interpretacin de los sueos. El intrprete de la anormalidad constitucional del sujeto, ser el psiclogo. Se pasa de la observacin comn a la observacin tcnica. OTROS PENSADORES DE LA ESCUELA: a) ALEXANDER y STAUB: en su obra El delincuente y sus jueces desde el punto de vista psicoanaltico, han pretendido encontrar tres de los cuestionamientos fundamentales de la criminologa causalista, como han sido: 1). la predeterminacin causal del delincuente, 2). la clasificacin de stos y 3). los mtodos teraputicos que se deben desarrollar de acuerdo con la disciplina psicoanaltica. Entienden que la delincuencia no tiene raz biolgica, sino que las mismas personas en circunstancias dismiles de una vida distinta, podran haber sido consideradas como normales, ya que los instintos negativos (muerte, destruccin) se encuentran en todos los individuos y es el desarrollo psquico en la familia y en la comunidad lo que conlleva a refrenarlos o no: los delincuentes, habiendo llevado otro gnero de vida, hubieran podido ser hombres normales. Interpretan a la postura lombrosiana como el deseo narcisista de sentirse diferente de los criminales en una tesis racista. La pena infligida a quien delinque viene a contrabalancear la presin de los impulsos reprimidos, los cuales con el ejemplo de su liberacin en el delincuente se fortalecen. La punicin representa una defensa y un reforzamiento del supery. La pena no es ms que un chivo expiatorio de un sentimiento de culpa social. b) ADLER: el comportamiento psicolgico de los individuos se encuentra centrado en tres pilares fundamentales: el sentimiento de inferioridad, la codicia por el poder para mitigar el sentimiento de inferioridad , y el sentimiento de la comunidad que tiende a moderar los dos primeros. Estudi en especial la situacin de posguerra (1914-1918). Se distingue en primer lugar un marcado abandono del pansexualismo freudiano y la adhesin a un sistema de valores que responden al contexto social, cuya preeminencia se ratifica en el sentimiento de inferioridad. Utiliza a la psicologa y a la biologa. Formula as, el concepto de inferioridad del rgano: la inferioridad somtica se manifiesta psquicamente en el sentimiento de inferioridad que puede tenerse ante lo orgnico, la debilidad y ante la falta de hermosura. Esta inferioridad busca su compensacin social en el sentimiento de sociabilidad. Si esta compensacin se da fuera o ms all del contexto social, se llega al ncleo neurtico.

41

Los elementos fundamentales de su pensamiento son el modo de relacionarse de: a) medio ambiente, b) contexto social, y c) proceso de educacin aprendizaje. As como FREUD vea al sexo como motor del hombre, en el modelo de ADLER la inferioridad sentida por los individuos lleva a que la bsqueda del poder para superarla sea el motor de los individuos. Desde un punto de vista criminolgico, la originalidad del pensamiento de Adler reside en el significado que atribuye el complejo de inferioridad base de reacciones neurticas, que, segn el autor, genera conductas delictivas a travs de conocidos mecanismos compensatorios. El delincuente es un acomplejado. El crimen le permite llamar la atencin de los dems, afirmar su imagen de s mismo ante los otros. La consecuencia de su pensamiento sobre el crimen es propender al reemplazo de la pena por una terapia especfica al caso individual. La misma trata de neutralizar la hostilidad del individuo hacia la sociedad. c) JUNG: habla del legado cultural de los ancestros, lo que se revive en cada uno de los hombres por va de transmisin de la herencia. A eso lo llama inconciente colectivo. Fue el primero en reconocer que la neurosis es el sufrimiento del alma que no ha encontrado su sentido. Indica un acento innato por el cual la persona reconoce predisposiciones y las conserva en las formas llamadas arquetpicas. El hombre, por lo tanto, sera la consecuencia de un proceso hereditario donde este es la suma y la representacin de la colectividad. Permite esta teora plantearse si existe un inconsciente colectivo criminal y si dicha hiptesis coincide con la nocin de atavismo esgrimida por la escuela positiva. Se aparta del pansexualismo de FREUD y de la teora de la inferioridad orgnica de ADLER. Se preocupa por destacar la importancia del factor hereditario en el contexto individual psicolgico. d) EYSENCK: su pensamiento se basa en la existencia de un grado de condicionalidad del individuo, que para este autor se halla en el cdigo gentico. Los hombres desde tempranas edades observan que el castigo desarrolla una conciencia que se halla condicionada. Esta no es ms que la reaccin a un estmulo condicionado que es el delito. El nio va asociando el castigo (estmulo incondicionado) a las conductas prohibidas (estimulo condicionado) y, de este modo, poco a poco, forma y desarrolla una conciencia o reaccin condicionada de miedo y ansiedad ante comportamientos semejantes en el futuro: esto es, una instancia de control interno, autnoma, que actuar en lo sucesivo como factor disuasivo. En esta lnea de pensamiento, los individuos pueden ser extrovertidos o introvertidos. La criminalidad se encuentra en los primeros, pues aquellos son ms refractarios que los introvertidos respecto de los procesos de educacin, que son fundamentales para el comportamiento normal. Entiende que debe operarse sobre el condicionamiento desde la ms temprana edad y que la prevencin del delito debe, precisamente, encontrarse en el segmento educativo don de la disciplina ser una herramienta til para socializar al individuo. Genera una tendencia terica contraria a la permisividad postulada por la corriente psicoanaltica dominante. La finalidad de la pena (intervencin directa) vuelve a tornarse de prevencin especial de carcter positivo o negativo. e) REIK: habla de que en el hombre habra dos tendencias: por un lado, un ngulo conciente que impulsa al criminal a borrar los indicios y pruebas de la accin delictiva y, por otro lado, una tendencia inconsciente para confesar su acto para poder recibir la pena. Este deseo de ser castigado induce inconscientemente al criminal a actuar de manera tal que su crimen no sea jams totalmente perfecto, de manera que las autoridades lo puedan descubrir y castigar. En esto se entronca con el concepto de culpa freudiano. 42

Funda una teora psicoanaltica del derecho penal basada en la doble funcin de la pena: a) sirve a la satisfaccin de la necesidad inconsciente de castigo que impulsa a una accin prohibida; b) la pena satisface tambin la necesidad de castigo de la sociedad mediante su inconsciente identificacin con el delincuente. BUJAN dice que la reformulacin psicoanaltica de REIK pretende transformar el pensamiento freudiano en un sentimiento motivador para el acto criminal.

43

LABELLING APPROACH O REACCIN SOCIAL INTRODUCCIN: la doctrina tradicional se ha interesado en la bsqueda de las causas de la delincuencia, en tanto que el labelling approach se encamina a la ruptura del paradigma causal y se dirige hacia el comportamiento social para con el delito , poniendo en crisis los conceptos de la ideologa penal tradicional y provocando una verdadera reorientacin del mtodo de explicacin de la criminalidad. Son autores destacados en estos postulados BECKER, LEMERT, ERIKSON, KITSUSE y SCHUR. A pesar de que no rene los requisitos para ser considerada una teora criminolgica autnoma , la reaccin social sirvi de base para todos los desarrollos sociolgicos posteriores y marc el quiebre del paradigma causal en la explicacin de la conducta criminal. Gener un viraje en el objeto de estudio: de estudiar al delincuente y las causas de su comportamiento (paradigma etiolgico) se estudian los rganos de control social que tienen por funcin controlar y reprimir la desviacin (paradigma de reaccin social). Los movimientos sociales de los aos 70 a favor de los derechos civiles y polticos y los conflictos de nuevos actores sociales, en especial de estudiantes universitarios (mayo francs de 1968), marcaron el contexto histrico en que se desarroll este nuevo modelo. Se empieza a romper con el modelo del consenso que asuma que el derecho serva para resolver conflictos y se delinea la existencia de una sociedad de disenso, basada en la pluralidad y en la diversidad. En este contexto aparece el modelo de la reaccin social, fundada en una teora de psicologa social/ teora del espejo/ teora de la asuncin simblica del yo: se reformula mi yo en base al yo social. Mientras que las teoras sociolgicas erradicaron el concepto de anormalidad de la delincuencia, el modelo del etiquetamiento se desinteresar de la bsqueda causal para tratar de explicar la criminalidad a partir de la imputacin social, tanto del delito como de la identidad criminal. El estudio del delito no deba concentrarse en la accin sino en la reaccin social. El problema no era el sujeto (que actuaba), sino los agentes sociales (que controlaban). La criminalidad no existe, sino que se hace. Esta construccin de la criminalidad est determinada por los sujetos que tienen el poder de definir el comportamiento criminal. La desviacin no tiene naturaleza ontolgica y no existe ms all de un proceso de reaccin social. La criminalidad, como cualquier otro acto desviado, no tiene nada de objetivo y natural sino ms bien es una definicin que est implcita en el juicio que reciben determinados comportamientos. El criminal no es ms que quien es definido como tal. Pero ms all de esta definicin, el encasillado como criminal es completamente similar a los otros, a los no criminales. La tesis central de esta corriente es que cada uno de nosotros va hacindose del modo que los dems nos van viendo y, conforme a esta mecnica, la prisin cumple su funcin reproductora, y la persona a la cual se etiqueta como delincuente asume finalmente el rol que se le asigna y se comporta conforme al mismo. Todo el aparato del sistema penal est preparado para este etiquetamiento y para el reforzamiento de esos roles. El delito y el ser criminal tienen naturaleza social y definitoria, no ontolgica. Integran una realidad que se construye a partir de definiciones. La criminalidad es el resultado de un proceso social de interaccin (definicin y seleccin); responde inexorablemente a la forma en que el acto es definido por la mentalidad pblica. Estas teoras han discutido el elemento de la ideologa de la defensa social , porque han demostrado que la criminalidad, segn su definicin legal, no es el comportamiento de una minora sino de una mayora de los miembros de la sociedad y que no constituye una cualidad ontolgica del comportamiento sino un estado atribuido a ciertos individuos por parte de aquellos que poseen el poder de aplicar la ley penal, segn mecanismos de seleccin sobre los que inciden la estratificacin y el antagonismo de grupos sociales. El delito ser lo que la sociedad expresa que es delito. El desviado es una persona a quien se ha podido aplicar con xito dicha calificacin. La conducta desviada es la que as es llamada por la gente. 44

Esta corriente introduce el concepto de desviacin, mediante el cual se ampli el mbito de estudio a comportamientos no incluidos en las leyes penales (conductas desviadas). Como desviada se califica no solamente la conducta socialmente reprochable, sino aquella que el propio grupo seala como tal en razn de la posicin social de su autor o de su vctima, o simplemente como pretexto para crear una norma punitiva. De esta manera, la desviacin es un juicio social ms o menos arbitrario. El desviado es un individuo que, por su comportamiento, sus opiniones, sus actitudes se aparta a la mayora del grupo social que es conformista, pero no por ello es criminal. Cada grupo tiene un margen de tolerancia y solo cuando se rebasan ciertos lmites variables, el grupo rechazar al desviado, quien entonces puede volverse criminal. Como el delito deja de ser malo per se (toda vez que no posee basamento natural o material y depende exclusivamente de los procesos sociales de definicin) cobra relevancia el estudio de quines ejercen realmente el poder de definicin social del delito (agencias de control social) y a quines se aplica esa definicin o se etiqueta o encasilla como desviado. El objeto de estudio se traspola del delincuente a los procesos de definicin de la desviacin, ampliando el anlisis criminolgico a los mecanismos y funcionamiento del control social, sus agencias y poderes de definicin (procesos de criminalizacin). En igual sentido, se ampla el estudio de la llamada cifra negra del delito, o sea, al origen de la causa de la no-investigacin de muchas personas que cometen delitos y que no aparecen estigmatizados o etiquetados como delincuentes. La teora del labelling approach se ocupa de: a). El anlisis de los procesos de rotulacin y estigmatizacin del delincuente, a la par del proceso de asimilacin del status criminal (asuncin del rol). Las investigaciones se centran en el estudio del poder de definicin de la desviacin (determinacin de las caractersticas que tiene la conducta criminal, quin la define y cules son los efectos de tales conductas) y en el estudio de las consecuencias de la calificacin de desviado a un sujeto en particular (consecuencias que trae aparejado el rtulo, etiqueta o asuncin de la identidad criminal). b). El estudio de las tasas de criminalidad que surgen del funcionamiento diario de las agencias de control social (esto es fundamentalmente estudiado por los tericos de la etnometodologa, sobre la que se apoya la reaccin social). Este modelo representa un cambio notable respecto de la sociologa anterior, que tenda a basarse fundamentalmente en la idea de que la desviacin provoca control social, y se asienta sobre la premisa opuesta: el control social provoca la conducta desviada. En este paradigma, el delito y el delincuente son entes relativos a circunstancias de tiempo, espacio y definicin social. Se insiste en que lo que es desviado para una persona no tiene que serlo para otra, y en que lo que se considera desviado en un momento y contexto determinado, quiz no sea siempre considerado as. Esta relatividad demuestran su desarrollo terico tendiente a una sociedad de tinte pluralista. No se puede hablar de sociedad plural en las anteriores teoras. La rotulacin o etiquetamiento es una etapa fundamental en un proceso posterior, que puede implicar la asuncin de la identidad criminal. Sostienen que lo que uno es se ve influido por lo que la gente piensa sobre el individuo (ejemplo del alumno bueno y del alumno malo de Rosenthal). ETIQUETAMIENTO Y ROTULACIN: la sociedad define las acciones humanas que sern criminalizadas. Paralelamente, asigna a las personas concretas el rtulo, estigma o etiqueta de criminal. El rtulo delincuente no es aplicado a todos lo que transgredieron las normas penales. Algunos delincuentes pasaron desapercibidos, se confunden con el hombre comn y conviven con l. A otros, en cambio, se les asignan caractersticas distintivas que los separan del resto de la sociedad. La diferencia radica entonces en la percepcin de la conducta delictiva. La asignacin social del rtulo criminal puede implicar un proceso psicolgico del individuo, adhiera o no a esa definicin. Si alguien ha sido sorprendido e identificado pblicamente como desviado, la rotulacin de que es objeto puede comenzar a afectar su imagen de s (su yo social). Su identidad personal puede sufrir transformaciones y, como resultado de ello, puede llegar a considerase desviado para siempre. Una cosa es cometer un acto desviado (por ejemplo, mentir, mantener relaciones homosexuales, tomar narcticos, beber en exceso o competir deslealmente) y otra cosa muy distinta es ser acusado y calificado de desviado, es decir, ser definido socialmente 45

como mentiroso, ladrn, homosexual, drogadicto, borracho, embaucador, estafador, etc. Esto importa ser equiparado a un tipo de categora especial de personas, tener asignado un rol. El rtulo (nombre de ese rol) hace algo ms que indicar que uno ha cometido un acto desviado; hace pensar en alguien que, normalmente o habitualmente, practica cierto tipo de desviacin, en alguien de quien se puede esperar que acte de determinada forma. Activa sentimientos y provoca respuestas de los dems: el rechazo, desprecio, sospecha, retraimiento, temor, odio. La rotulacin implica una forma de reaccin social hacia el portador de la etiqueta y su identificacin criminal. Este status desviado unido al rtulo es colocado por el aparato institucional de las agencias de control social que dispone la sociedad (polica, poder judicial, ministerio pblico, opinin pblica, medios masivos de comunicacin). La rotulacin es diferencial y vara segn el estrato social de la vctima y el victimario, la forma del delito y el compromiso social con el mismo. La etiqueta de criminal es un bien negativo que los mecanismos de control social reparten con el mismo criterio de distribucin de otros bienes positivos (riqueza, fama, etc.): el status y el rol de las personas. El etiquetamiento del individuo con la adhesin del rtulo siempre genera consecuencias negativas. El status de delincuente es un status principal que sobrepasa todas las otras posiciones sociales que ocupa el individuo. Se lo califica como diferente y esto tie todos los otros staus. Al mismo tiempo, se le asocian los rasgos accesorios indeseables supuestamente vinculados al rasgo principal. El individuo puede obviamente resistirse a aceptar este nuevo rol que se le intenta asignar, pero puede asimismo encontrar determinadas ventajas en su asuncin. Ejemplos de estas ventajas que representa asumir la etiqueta son varios: a los homosexuales la etiqueta de gay les puede servir para proclamar orgullosamente su diferencia y reclamar el reconocimiento de sus derechos; tambin el enfermo mental etiquetado de loco puede encontrar ventajas en aceptar su etiqueta de loco, lo cual le puede permitir el acceso a la seguridad social. En tal sentido, el estigmatizado es tratado diferencialmente de aquellos que han cometido el mismo acto pero no han sido rotulados. El proceso de etiquetamiento o rotulacin encuentra significado por el proceder y selectividad de las agencias de control social. Su punto culminante se encuentra en la prisionizacin, como cspide del proceso degradante y deshumanizante. El proceso puede ser acentuado cuando el individuo sometido a la rotulacin adopta ese rol desviado, por hacer sido impelido a ello por el aparato punitivo, cambiando su status en forma permanente y modificando su identidad social. Es decir que, una vez identificada, categorizada o rotulada una persona como delincuente, por ejemplo, quedar impactada y reaccionar en modo y en el sentido del estigma y todos sus actos y conductas sern de ah en ms juzgados a la luz del perjuicio inicial. El estigmatizado se ver compulsado a actuar en consecuencia y a identificarse con prototipos de delincuentes simblicamente representativos del estigma. Pareciera que, antes de actuar como delincuente, el individuo rotulado como tal ya se percibe como criminal o desviado, como depsito de lo malo, como culpable. DESVIACIN, SOCIEDAD Y SIGNIFICACIN SOCIAL DEL DELITO: la sociedad ejerce su poder de definicin social sobre la desviacin creando reglas denominadas normas jurdicas, cuya violacin constituye un acto de desviacin, aplicndolas despus solamente a determinadas personas mediante el proceso de selectividad de las agencias de control institucional. Sin perjuicio de ello, la significacin social implica que la accin fsica casi siempre se encuentra inmersa en un significado social, sobre todo si es desviada. El acto fsico de quitar la vida ser reputado socialmente como homicidio; el acto fsico de apoderarse de lo ajeno ser reputado socialmente como robo; y el acto fsico de acceso carnal forzoso ser reputado socialmente como violacin. Lo expuesto implica, al contrario de lo que exponen algunos tericos, entender que los individuos que realizan permanentemente actos fsicos en el mbito social no son rotulados por ellos en forma individual y tendenciosa como criminales, sino que pueden ingresar en ese status cuando su accin est inmersa en un significado social desviado. As se destruye el mito de la conducta desviada como diferente, y se le resta importancia al enfoque causalista. Los desviados no forman una categora homognea, y lo nico que comparten es el rtulo. 46

En sntesis, BECKER y ERIKSON sostuvieron que la conducta desviada (la homosexualidad, enfermedad mental, etc.) son fundamentalmente problemas de sancin. Es decir, no hay nada intrnseco en la conducta que legitime o determine la sancin excepto las reacciones colectivas. BECKER propone la clasificacin de la conducta desviada en: 1). Acusado injustamente: tiene un comportamiento conforme a la ley pero es etiquetado como desviado. 2). Desviado puro: tiene un comportamiento infractor de la ley y es etiquetado como desviado. 3). Conformista: tiene un comportamiento conforme a la ley y es percibido como conformista. 4). Desviado secreto: tiene un comportamiento infractor a la ley y es percibido como conformista. En el sentido propuesto, solo el modelo conformista, que es percibido socialmente como tal se excepta de la categorizacin de desviado. No puede explicarse cmo la desviacin, si es producto de la rotulacin social, permite la existencia de una categora de desviado secreto, que en ciernes no tendra la carga social negativa del rtulo, pues no es percibido como desviado social. EFECTO CRIMINGENO DE LA PENA: la imposicin de la pena como castigo no es ms que iniciar un crculo de violencia que ir in crescendo y cimentando al individuo penalizado en una identificacin con el status criminal. La pena no solucionar el conflicto social y, por ende, es una respuesta irracional, que no aportar a la comunidad utilidad alguna y solamente crear un nuevo conflicto actual y futuro. La pena generar solamente ms pena y un crculo vicioso sin fin, y sin mayor utilidad que la del sufrimiento. El penado asume una nueva imagen de s mismo y redefine su personalidad en torno al rol desviado, desencadenndose la denominada desviacin secundaria. DESVIACIN PRIMARIA Y SECUNDARIA: estos conceptos conllevan una de las ms importantes crticas que se realizan al modelo de la reaccin social, por entender que el postulado de la asuncin de la identidad criminal y la denominada carrera criminal son el germen de un concepto determinista, que condiciona el libre albedro , o que, en el mejor de los casos, es tan generalizador como para tornar la teora en un mero enunciado. LEMERT diferenciaba dos conceptos de desviacin: 1). Desviacin primaria: es el producto de una cantidad considerable de variables provenientes de la cultura, lo social, lo temporal y lo psicolgico. No ejerce una afeccin ms que remota sobre la psiquis del individuo, no modifica su rol, ni su concepcin de s mismo. 2). Desviacin secundaria: es precisamente producto de un comportamiento desviado o disconforme concreto, consecuencia del etiquetamiento o asuncin del rol. Se convierte en un medio de conformidad o revolucin al etiquetamiento socialmente impuesto. El hecho de basar el proceso de rotulacin en la reaccin social que deviene del proceso de desviacin secundaria crea, en estas teoras, el grave conflicto de tener que desprenderse del anlisis de la desviacin social inicial que puede darse solamente en la desviacin primaria. As, omite profundizar en la importancia de cuestiones sociales, de injusticia o en desigualdades estructurales. Con esta distincin se excluye toda explicacin plenamente social de cmo se origina el comportamiento desviado. Lo que los tericos de la reaccin social dicen es que el desviado secundario acepta su desviacin por motivos diferentes a los de su accin original. Esta afirmacin est cargada de supuestos psicolgicos injustificables.

47

Con estos criterios, los interaccionistas del labelling approach no pueden explicar la existencia de un grupo de personas que cometen actos desviados y que no son rotulados como tales . Afirmando que la desviacin inicial no puede ser condicionada, y que responde a un impulso interno, estas teoras niegan la existencia de la desviacin estructural. Se explica difcilmente que la desviacin pueda ser producto de la indigencia, la insalubridad o la falta de acceso a medios y bienes, donde el delito ha sido adoptado no por impulso, sino como una eleccin que lo torna en una forma de actuar permanente. El rtulo no crea comportamiento. El individuo puede cometer y de hecho comete, actos desviados a causa de acontecimientos y circunstancias particulares de su vida, independientemente de los rtulos que los dems le pongan. Es necesario estudiar la estructura social, los conflictos sociales, el poder y los intereses y la forma en que los procesos sociales determinan las caractersticas de la ley y las reacciones de la gente. Si bien las teoras de la reaccin social intentaron destacar el libre albedro para seleccionar entre actos desviados y conformistas, la excesiva diferenciacin entre desviacin primaria y secundaria los llev, en parte, a negar esa libertad de eleccin y a concentrarse en razones psicolgicas para la asuncin del status criminal o la carrera delictiva, de imposible o improbable corroboracin cientfica.

APORTES Y CRTICAS A LAS CORRIENTES DEL LABELLING APPROACH: APORTES: a). Introduce el factor del etiquetamiento en la explicacin criminal, lo cual impide el anlisis meramente etiolgico tpico de las escuelas precedentes (pero no puede decirse que hayan extirpado la etiologa de la explicacin del fenmeno criminal). b). Introduce la idea de que las conductas desviadas son practicadas por la mayora, siendo penalizadas solo aquellas que han sido rotuladas como tales, contribuyendo al germen terico que luego ser recogido por las escuelas del conflicto para una sociedad antagnica, sin consenso generalizado sobre los valores (ruptura de la ilusin de la sociedad consensual). c). Contribuye especialmente a deslegitimar el uso de la pena, por irracional y generadora de un verdadero crculo vicioso de violencia, que reproduce el conflicto. CRTICAS: a). El inters desmedido en el etiquetamiento producto de la desviacin secundaria ha generado a la par del abandono del determinismo, la falta de reconocimiento de ciertas realidades naturales, como la locura o la insuficiencia de facultades. Asimismo, ha omitido el estudio de la realidad estructural de la sociedad (economa, posicionamiento social, cultura, poder) para permitirse explicar el comportamiento desviado. Diciendo que el loco es tal porque socialmente ha sido considerado as, se olvida que el sufrimiento mental desgraciadamente existe, prescindiendo tambin de la reaccin social que suscita; afirmando que el criminal es solo quien ha sufrido un proceso de criminalizacin se termina por perder de vista que la accin desviada es en primer lugar expresin de un conflicto social. Con esto, el interaccionismo se mantiene exclusivamente en el plano del estudio concreto de los procesos interactivos, hace un anlisis microsocial, sin ponerlo en relacin con el sistema en su totalidad y elude as el planteo poltico concreto. Hace que los procesos de rotulacin tengan preeminencia sobre las verdades del modelo estructural, omitiendo el anlisis del contexto general, poltico, econmico y social del entorno. b). Al omitir el anlisis de la estructura social, sus tericos no se comprometen en actividad alguna para cambiar la situacin del desviado. Su actitud es similar a la de los guardianes de los zoos, quieren resguardar el fenmeno, mostrarlo, pero no estn dispuestos para eliminar las rejas. c). El prescindir del anlisis estructural del delito y el abandono de cualquier elemento objetivo, para centrarse en la reaccin social subjetiva implica, necesariamente, universalizar los procesos de rotulacin en tiempo y espacio. d). Se ha criticado que hayan unido el etiquetamiento a la creacin de una carrera de la criminalidad, sobre todo cuando la desviacin secundaria es eminentemente asignada a factores psicolgicos de difcil comprobacin. As, existen desviados con verdaderas carreras criminales, cuyo ejemplo contemporneo ms importante puede fijarse en los delitos de corrupcin que jams han sido rotulados como criminales y, a la par, se dan permanentemente casos en que los inmersos en el aparto institucional punitivo, luego del cumplimiento de la pena, no vuelven a cometer delitos. 48

e). Se critica que se ha limitado al estudio de la criminalizacin de los marginales eminentemente en los radios urbanos de las sociedades industrializadas. Explican as las desviaciones de las bandas juveniles y de los grupos minoritarios tnicos, raciales, religiosos o sexuales, abandonando cualquier intento de anlisis de los delitos contra la vida, la propiedad, el poder o la sociedad. f). Por ltimo, la reaccin social no puede desprenderse absolutamente del tinte etiolgico por su falta de explicacin sobre la desviacin primaria. As nace una nueva teora causal del comportamiento criminal y desviado, toda vez que la reaccin social no es analizada en s, sino en funcin de la explicacin causal del paso al acto. La causa de la desviacin es el etiquetamiento, la desviacin resulta determinad por las agencias de control.

49

TEORAS CONFLICTIVAS (reformulacin de las teoras funcionalistas que se queda a mitad de camino) Entienden que la sociedad es una comunidad fraccionada en diversos grupos con intereses contrapuestos que desvirtan apriorsticamente la base consensual de la sociologa estructuralista anterior. El conflicto es colocado en el centro de la dinmica social a travs de una perspectiva macrosociolgica. El presupuesto bsico de esta teora es la escisin de la sociedad en clases antagnicas y la dependencia del orden jurdico respecto de esta situacin. Esta corriente afirma que, en las sociedades, todos los grupos luchan por acceder al poder y mantenerlo , por lo cual, las clases desfavorecidas se vern sojuzgadas por las dominantes , y aqu, el derecho penal actuar como vehculo eficiente y permanente de sometimiento y segregacin. El modelo del consenso del estructural-funcionalismo para la explicacin y descripcin del sistema social, no es posible. El paradigma del conflicto es el paradigma opuesto a la concepcin consensual originada en Emile DURKHEIM y ampliada por Talcott PARSON. Los postulados bsicos de la teora sostienen que el orden social es producto del conflicto de entidad no patolgico y tendiente a la bsqueda del cambio social. La sociedad se basa en el disenso y no en el consenso, por lo que la ley y el aparato punitivo fomentan el mantenimiento del statu quo. El orden social es, entonces, resultado ms de la coercin que del consentimiento , y as la historia de las sociedades se ha convertido en una coleccin de triunfos y derrotas de facciones particulares. La ley penal de la sociedad se representa en su carcter coercitivo: no es vista como un instrumento neutral para la solucin de conflictos, sino como un instrumento a travs del cual los grupos dominantes en la sociedad consiguen imponer sus propios intereses por sobre los dems. La ley representa solo los intereses de quienes tienen el poder de producirla , sin ninguna consideracin para quien no tiene ese poder y para los intereses generales; los intereses del derecho penal no son, por tanto, intereses comunes a todos los ciudadanos. El derecho (como voluntad del Estado) es interpretado como voluntad del ms fuerte, o sea, el derecho penal como voluntad de quien manda. De este modo, niegan el principio del inters social y del delito natural. La criminalidad tendr, entonces, una naturaleza vinculada estrechamente al poder: ser el poder, poltico, tnico, econmico o cultural la referencia obligada de la construccin social del crimen. Ineludiblemente, los cambios sociales, para buena parte de los tericos del conflicto, devienen de la revolucin (al igual que para DURKHEIM): el cambio social de DAHRENDORF, al igual que en DURKHEIM, es el producto de la lucha de grupos empeados en producir una revolucin en las normas y valores para lograr que el sistema de estratificacin y el sistema de evaluacin moral vuelvan a estar a tono con la realidad de una sociedad industrial cambiante. Esta escuela desconfa de la solidaridad social del estructuralismo para reemplazarla por un escepticismo pesimista que interpreta que el nico modelo de superacin es la lucha por el ejercicio del poder y la dominacin de la sociedad. En los trminos del modelo conflictivo, el conflicto es un hecho inescindible de la sociedad contempornea. La sociedad no se encuentra enferma o en crisis por el hecho de contener un conflicto social en su seno, sino que ellos es precisamente lo que la hace ser tal. Se coloca al conflicto en el centro de la dinmica social, y se encuentra en l la causa determinante del fenmeno criminal. El conflicto social es la relacin de fuerza, poder y sumisin existente entre quienes ejercen la dominacin en la comunidad y quienes la soportan.

50

El cambio y el conflicto deben dejar de ser entendidos como desviaciones de un sistema normal y equilibrado, y deben, al contrario, ser vistos como caractersticas normales y universales de la sociedad. El orden conflictivo de la sociedad implica: a). Sociedad dividida en clases sociales antagnicas, con intereses econmicos, sociales, culturales y religiosos diversos que entran en permanente choque; b). La ley es una herramienta de la clase poltica dominante; c). No existen principios bsicos que sean compartidos por todos los grupos.

BUJAN explica que la criminalidad debe ser vista desde una nueva perspectiva social y poltica: si la coercin del sistema penal responde a una reaccin de las clases dominantes para mantener su hegemona y, por ende, el proceso de criminalizacin tiene origen en la existencia de una tensin o conflicto social, sin duda el crimen tiene una naturaleza poltica, enraizada en el poder de definicin de la criminalidad en manos de los actores sociales privilegiados.
Para el estructuralismo el delito era el motor de la transformacin social; en cambio, el conflicto para esta escuela es motivo del cambio y condicin sine qua non para la supervivencia misma del cuerpo comunitario . Su fin ltimo no es modificar al delincuente, sino a la ley, o al sistema total del cual la ley es su instrumento ms poderoso y efectivo. En este sentido, el dominio genera un conflicto, y el conflicto produce un cambio . Ser, pues, esta la universalidad del sistema conflictivo, pero deber entenderse como positivo el conflicto que crea cambios dentro del propio sistema y, por ende, negativo aquel que pretende la sustitucin del mismo, generando en tal sentido un reduccionismo del conflicto social. El conflicto es funcional, no solo porque asegura el cambio, sino porque contribuye a la integracin y a la conservacin del grupo social. La gran crtica que hace BUJAN a la interpretacin conflictiva, es que trata de explicar el conflicto en el seno institucional y a partir del disenso poltico, dejando completamente al margen la discusin de los conflictos que no puedan adquirir la entidad o el canal orgnico-institucional. Otra crtica puede radicar en la imposibilidad de estudio de las causas de la distribucin del poder. El afirmar que el poder es el generador de todas las polticas de criminalizacin de conductas nada aporta a la investigacin de quienes accedieron al dominio actual, sus connotaciones y sus contribuciones. La institucionalizacin del conflicto es uno de los elementos esenciales del modelo: el concepto de la institucionalizacin del conflicto abarca todos los canales capaces de absorber y disciplinar la lucha, desde la huelga legal hasta la contratacin administrativa y sindical, llegando hasta las ms vastas y programticas acciones concertadas. Cuando los conflictos sociales se logran enconsertar en el proceso orgnico-institucional pueden ser considerados como generadores de cambios sociales. En tal caso, los otros conflictos no institucionalizados, graves y seriamente arraigados en las sociedades capitalistas tardas, no encontraron cabida en el modelo conflictivo de explicacin criminal. Esta posicin de una criminologa conflictiva, sujeta a una etapa del neocapitalismo, ha cambiado radicalmente el enfoque de la reaccin social, entendiendo definitivamente que el crimen es parte de una construccin social de clases y no individual. Esta transpolacin de la criminologa hacia lo macrosociolgico ser definitivamente para superar el modelo de la defensa social. TAFT: la criminalidad es consecuencia de los cambios en la estructura social. En las pocas de cambio se cuestionan estructuras y modelos de conducta, y estas transformaciones devienen en criminalidad. La sociedad pasa a ser ms competitiva y se genera una doble moral: aumentan los ndices de criminalidad porque se desmoronan las estructuras tradicionales (relacionado con el concepto de anomia). SELLIN: no tiene una visin tan moralista del crimen. Sostiene que son los conflictos entre grupos y subgrupos en una sociedad, que se rigen por reglas distintas, lo cual genera conflictos entre diferentes grupos culturales. Una situacin determinada podra admitir reglas encontradas segn las reglas de cada grupo. Clasifica los conflictos en: a). Primarios: se da entre dos grupos culturales divergentes, que son linderos geogrficamente. b). Secundarios: se da entre grupos culturales dentro de la sociedad. Por ejemplo, casos de colonizacin e inmigracin. Hay una traspolacin geogrfica. Explicaba la criminalidad de los hijos de inmigrantes (inmigrantes de segunda generacin) que se nutran con la cultura local. 51

Habla de culturas que se imponen unas sobre otras, y generan un conflicto. El conflicto natural no es conflicto, porque se acepta que el derecho es el medio para alcanzar consenso. Con esto, no escapa del modelo precedente. TEORAS DEL CONFLICTO SOCIAL Teora de Ralph DAHRENDORF El hombre. Naci en Hamburgo en 1929, reconocido filsofo y socilogo. Arrestado por la Gestapo en 1944 y liberado al final de la guerra. Obtuvo su doctorado, tambin dedicndose a la actividad docente en el campo de la sociologa. Su pensamiento. Tributario del pensamiento de LOCKE, KANT y POPPER, aunque reniegue del excesivo formalismo de estos ltimos y de MARX; crtico de PLATN y HEGEL; y se aparta de ROUSSEAU. En 1958 polemiz con PARSONS y entabl una excelente relacin con MERTON. Contrario de las revoluciones violentas y concepciones inmovilistas de la sociedad. Su obra est encaminada a explicar el cambio social superando los errores e insuficiencias de los esquemas cerrados, como la teora marxista-leninista y el modelo estructural-funcionalista. Los elementos bsicos de su pensamiento pueden ser circunscriptos en el dominio, el conflicto y el cambio. Afirmaba que la relacin de dominio crea el conflicto, este crea el cambio, y en un sentido altamente formal, es siempre la base de dominio la que se encuentra en juego en el conflicto social. Sostiene que el conflicto social es el tema medular de la teora sociolgica, pretendiendo la conservacin de la cohesin social, por lo que entiende que el marxismo es una simplificacin excesiva y empricamente injustificable, pues la historia de todas las sociedades ha sido hasta ahora la historia de la lucha de clases. El estructural funcionalismo es un modelo en donde la sociedad es una entidad integrada y persistente de elementos que contribuyen a su funcionamiento y que se apoyan en el consenso de sus miembros. La idea del equilibrio y los conceptos de sistema y estructura hablan a las claras de la visin de la sociedad como un todo estable. Reconoce el autor que este modelo ofrece una descripcin de la entidad estructural que experimenta el cambio, o dentro del cual tienen lugar los conflictos. Ha de entenderse que la sociedad se encuentra sujeta a cambios constantemente . El cambio, al igual que el conflicto social, es un elemento relacionado con el tiempo y el espacio histrico en que se desarrolla. Dice que: Las sociedades y las organizaciones sociales existen y se mantienen no merced a un consenso o un acuerdo universal, sino a causa de la coaccin y la presin de unas sobre otras. De hecho, toda sociedad, para ser tal, requiere cierto nivel de estabilidad ; el conflicto est siempre presente: puede adoptar formas violentas o pacficas, puede ser manifiesto o latente, encauzado o desbordante, pero nunca puede ser suprimido. As como el propsito ltimo de la teora social es explicar el cambio, el de la teora del conflicto es encontrar el lugar y las formas que adoptan las fuerzas impulsoras de ese proceso. El conflicto social que le interesa es el de naturaleza poltica, y en consecuencia se transforma en accin poltica. El punto de partida para la aplicacin del modelo de conflicto es, entonces, no la esfera social y econmica sino la esfera poltica. DAHRENDORF se abstrae del conflicto meramente clasista para adentrarse en la idea de un conflicto sobre la base del poder y de la autoridad. Sntesis (clase): el conflicto es permanente en toda sociedad. El conflicto no puede ser eliminado sino que debe ser reconducido. Surgen formas alternativas de resolucin del conflicto (mediacin y negociacin). El primer elemento de la negociacin es la empata (dejar de lado el sentimiento de venganza) y permite la reconduccin del conflicto. El conflicto genera en la sociedad una posicin de dominio: las clases dominantes utilizan el derecho para imponer su forma de dominio. Entonces, el autor deslegitima el derecho penal y la pena, que hablan de utilidad e inters. La pena tiene carcter instrumental (mantener la dominacin). Destaca la finalidad poltica del derecho y del conflicto. 52

Toda relacin de dominio produce un cambio y esto produce un nuevo conflicto, generndose un espiral de violencia cada vez mayor. El conflicto tiende a extenderse. Se dice que el conflicto est marcado en la ley, y que el conflicto que hace al progreso social es el que est marcado en la ley. El conflicto extra-legal no hace al progreso. La revolucin es un conflicto extra-legal y entonces es antifuncional. El autor legitima el statu quo, porque la ley surge del dominio y del que logr imponer su poder. Con esto, la teora se muestra circular y, en definitiva, no admite el cambio. Otros pensadores: a) George VOLD: interesado en explicar los actos delictivos que se producen en situacin de guerra y en disputas laborales y fundamentalmente como consecuencia de los actos de protesta, sobre todo en el caso de la segregacin racial. Para este autor, el conflicto es parte de la dinmica social y uno de sus procesos bsicos e inescindibles, siendo el carcter de normalidad una importante observacin del poder de definicin. El crimen es un comportamiento poltico, y el criminal llega a ser en realidad un miembro de un grupo minoritario, sin la base pblicamente suficiente para dominar y controlar el poder policial del Estado. b) Ralph QUINNEY: parte de la normalidad del conflicto y tiende a subrayar la desigualdad del poder, pues la distribucin diferencial del poder produce conflictos; conflictos que tienen races en la pugna de los diversos grupos en busca del poder. Los intereses se representan en el poder. c) Lewis COSER: el conflicto es una autntica vlvula de seguridad, del orden social, mantiene las divisiones sociales y los sistemas de estratificacin y estimula el necesario cambio normativo, siempre que la hostilidad y el antagonismo se mantengan dentro de ciertos lmites bien definidos y no cuestionen la legitimacin del sistema mismo. El conflicto, ante todo, canaliza la agresividad y frustraciones reprimidas impidiendo que dicha carga pasional alcance un nivel peligroso y destructor. En este sentido, el conflicto ser el motor de un cambio de legislacin basado en las nuevas realidades sociales , cumpliendo la profeca de que el conflicto es eterno y propende a reflejar la realidad social histrica. d) Austin TURK: sostiene que el orden social descansa sobre el equilibrio de consenso-coercin, que mantienen y garantizan las autoridades constituidas. Resalta la importancia del aparato estatal como representacin de la voluntad poltica dentro del modelo conflictivo de sociedad. El concepto de institucionalizacin del conflicto abarca todos los canales capaces de absorber y disciplinar la lucha, desde la huelga hasta la contratacin administrativa y sindical. Todo aquello que no se encuentra normado por el mbito institucional, que no se halla regulado por la mediacin estatal en el mbito poltico, no entra dentro del modelo conflictivo de sociedad. Todo orden social descansa en este mecanismo de condicionamiento. Las relaciones de autoridad se consolidan no porque los individuos de forma consciente o inconsciente crean en la justicia y legitimacin del orden social establecido, sino en tanto han sido condicionados para aceptar como un hecho ms de la vida que dicho orden es el que existe y con el que cuenta la autoridad. El propsito del autor es construir una teora general de la criminalizacin , que especifique condiciones en las que las personas sometidas a una relacin de autoridad-sometimiento sern definidas como delincuentes y que adems sea aplicable a cualquier sociedad. TURK necesita especificar no solo las condiciones en que los hombres aceptan la autoridad, sino tambin cules son los motivos por lo que lo hacen.

53

UNA APROXIMACIN A LA NUEVA CRIMINOLOGA INTRODUCCIN: La criminologa moderna se ha caracterizado por poner nfasis en el proceso de reaccin social del delito, el poder definitorio de la criminalidad y la legitimacin filosfico-poltica del aparato punitivo institucional. BARATTA dice que La criminologa crtica se transforma de ese modo ms y ms en una crtica del derecho penal. Unnime es la postura de que la moderna criminologa puede tener por inicio terico la obra The new criminology, de Ian TAYLOR, Paul WALTON y Jock YOUNG. En lneas generales estas teoras parten del concepto poltico de la desviacin , que implica a priori considerar al desviado como ser normal, racional e integrante del cuerpo social. En tanto la crtica se dirige al derecho penal como derecho igualitario, justo e imparcial. El control social es estigmatizante y generador de un crculo vicioso de criminalidad , pues crea nuevas y ms conflictivas actitudes desviadas. En este contexto, el aparato institucional de la justicia y el derecho penal son selectivos y segregatorios , por ser herramientas del poder para mantener la cohesin y el statu quo. TEORAS DEL REALISMO: 1). Realismo de izquierda o neorrealismo: Hay que volver al Derecho como garanta a favor del sujeto; no como prohibicin en s, sino como la garanta que surge frente al poder represivo del Estado. El sistema penal es estigmatizador y selectivo: la criminalizacin secundaria est dotada de selectividad, marginacin y estigmatizacin. Para los neorrealistas, la pobreza no es factor nico en la comisin del delito, sino que a ella hay que agregarle otros valores existentes en la sociedad: individualismo, la competitividad, el deseo de bienes materiales y el machismo. El labelling approach (reaccin social) dice que desviado es lo que la sociedad dice que es. Estos tericos dicen que es un poco utpica esta teora, porque la sociedad no participa realmente en la creacin del delito (tipificacin de conductas). En verdad, a travs de los aparatos del poder tipifican conductas. Los representantes legislativos representan grupos de poder. Critica la idea resocializadora de la pena. El delito responde a una lucha de clases. Constituye un reclamo ante la marginacin en el marco de una sociedad determinada. Se toma la idea de delincuente como ser libre, dotado de conciencia (Escuela Clsica), para asegurar que la aplicacin de una pena sea consecuencia de una accin libre y voluntaria del sujeto. Se critica a los neorrealistas que han sostenido el mantenimiento de la crcel humanitaria para los peligrosos. Con esto, formulan una relegitimacin de la crcel aceptando, en definitiva, que sea este el lugar donde la clase trabajadora y los sectores marginales se eduquen para organizarse. 2). Realismo de derecha (fines 70 principios de los 80): se encontr en la poltica conservadora o de derecha un argumento entroncado con la lucha contra la criminalidad en campaas de ley y orden interno, y las disputas de supremaca mundial, ejemplos de los cuales Thatcher en Inglaterra y Reagan en Estados Unidos son paradigmticos. Tiene su germen en la dcada de los 40 y 50, cuando Estados Unidos asume un nuevo rol en el contexto internacional, luego de la Segunda Guerra Mundial, en el marco del New Deal. Se funda el Estado benefactor: el Estado deba hacerse presente como proveedor de bienestar ante el crecimiento del mercado a fin de atenuar las fallas del mercado (a travs de subsidios, educacin gratuita, salud pblica, etc.). Sin embargo, luego de la cada de la URSS se abandona este modelo de Estado. Ya no era necesario el Estado benefactor, porque no haba competidor a nivel internacional. Surge, en este contexto, la idea de que el criminal es vago, porque elige voluntariamente y especulativamente ir por el camino ms rpido. El criminal es una persona especuladora; el delincuente es un desviado que realiza un anlisis especulativo de costo-beneficio al momento de actuar. En este marco surge la teora de las ventanas rotas (Kelling y Wilson): toda infraccin a la ley, por ms mnima que fuera, deba ser severamente sancionada; sino, se da va libre para transgresiones mayores. La teora fue aplicada por Giuliani, Alcalde de Nueva York en 1993, otorgndole grandes facultades a las autoridades policiales (racias, ms patrulleros, requisas policiales, allanamientos sin orden judicial, inflacin legislativa, crceles privadas, empresas de seguridad privada, etc.). Esta poltica de tolerancia cero slo gener inflacin legislativa y sobrepoblacin en las crceles.

DERECHO PENAL MNIMO O MINIMALISMO12: Corriente de poltica criminal, que reconoce la inutilidad del actual esquema de represin penal de la criminalidad, incluyendo la lentitud judicial, el proceso de estigmatizacin del delincuente, la selectividad del aparato penal, la cifra negra de criminalidad, entre otros factores.

12

BUJAN entiende que la teora filosficamente parte del labelling approach, que sobre la base de un pensamiento marxista permite reducir el derecho penal a una expresin mnima

54

Propicia la reduccin del derecho penal a la mnima expresin que pueda ser tolerada por la sociedad . Hasta tanto se pueda abolir el mismo, se deber reconocer su existencia y perversidad, transformndolo para garantizar los derechos humanos. FERRAJOLI: sostiene que en la ley penal, an con los defectos generales del sistema de castigo estatal, puede rescatarse la posicin de garante del Estado. Esta norma, en sntesis, servir para contener los atropellos a los derechos y salvaguardar las garantas de los ciudadanos frente al rgano estatal. La defensa de los derechos humanos representa para estos autores un principio de limitacin del sistema. La presencia de situaciones problemticas y conflictivas que ponen en juego los derechos humanos sera entonces solo una condicin necesaria, mas no suficiente para la intervencin del sistema de justicia penal. El minimalismo propone generar un nuevo derecho penal, sobre la base de un ncleo de garantas inalienables que preservan los derechos humanos y entre las cuales se encuentran la legalidad, proporcionalidad, la tipicidad, el debido proceso, la victimologa y la lucha contra el genocidio. Este garantismo minimalista intenta rescatar, en la medida de lo posible, los principios legalistas y garantas del liberalismo de la escuela clsica. Los minimalistas proponen descriminalizar un sinnmero de comportamientos como delitos contra la familia, contra la moralidad pblica, etc., pero al mismo tiempo extender y reforzar la tutela penal a los intereses colectivos , tales como la salud, la seguridad en el trabajo, invirtiendo la actual jerarqua de los bienes tutelados de tal manera que permita identificar las verdaderas necesidades de los trabajadores y sectores marginales. Por otra parte, un grupo de cultores del garantismo pretende que el nuevo modelo de poltica criminal sirva para una reorganizacin general y completa del aparato de justicia criminal, con miras a su definitiva suplantacin por un nuevo modelo institucional protector de los derechos humanos. En este sentido, se pretende proteger al Estado como garanta del ms dbil. BUJAN AC ADVIERTE LA CONTRADICCIN: he aqu expuesta la ms patente contradiccin del minimalismo; por un lado, reconoce los defectos del sistema penal y se alza en su crtica en pos de la reforma, en algunos casos total y garantizadora de los derechos humanos, pero por el otro lado, se transforma en un agente legitimador de ese derecho penal. El minimalismo rechaz completamente la funcin resocializadora de la crcel , desconociendo la eficacia de cualquier tratamiento penitenciario y de all que propone redefinir el concepto de tratamiento como servicio, en el sentido de que la estada del detenido en la crcel debe transformarse en compensaciones de las situaciones de carencia padecidas antes de su ingreso: recibir instruccin general y profesional, servicio sanitario y psicolgico, etc. La mayor parte de los tericos del minimalismo sostienen que el derecho penal debe cumplir una funcin simblica de proteccin de los derechos de la mayora (ecologa, genocidio, delitos econmicos) y de garanta del individuo frente al Estado (principio fundante del liberalismo clsico), denominando esta postura como funcin simblica del derecho penal. Para FERRAJOLI un derecho penal mnimo se legitima nicamente por razones utilitarias 13, que son la prevencin de una reaccin formal o informal ms violenta contra el delito, es decir, que para ese derecho penal mnimo, el fin de la pena sera la minimizacin de la reaccin violenta contra el delito. Ese derecho penal se justificara como un instrumento que impide la venganza privada. Cmo castigar? El principio de necesidad y de humanidad de las penas: Qu pena? Las penas feroces: la pena de muerte y penas corporales. Histricamente, ms despiadadas y numerosas que las violencias producidas por los delitos han sido las violencias producidas por las penas: mientras que el delito suele ser una violencia ocasional y a veces impulsiva, la violencia inflingida con la pena es siempre programada, consciente y organizada por muchos contra uno. A las penas legales sealadas por las cifras oficiales, debe aadirse la cifra negra de vejaciones y violencias extra-legales que acompaan a la ejecucin penal y al ejercicio de las funciones policiales y judiciales. A la falta de utilidad de la pena de muerte debe aadirse una objecin fundamental que es el principio moral de la inviolabilidad incondicional de la vida humana. En la poca premoderna estas penas consistan en aflicciones, no taxativamente predeterminables por la ley, desiguales segn la sensibilidad de quien las padece y de la ferocidad de quien las inflinge y no graduables segn la gravedad del delito: ningn dolor o suplicio fsico es en efecto igual que otro, y tampoco cabe preestablecer, medir o delimitar la aflictividad de ninguno. Las penas modernas como privaciones: penas privativas de libertad y penas pecuniarias: la tipificacin y formalizacin legal de las penas modernas ha hecho posible su configuracin ya no como aflicciones sino como privaciones de derechos, concretamente, de los tres derechos para cuya tutela se instituye el estado moderno: la vida, la libertad y la propiedad. La pena de muerte priva de vida, las penas privativas de libertad privan de libertad personal y las penas patrimoniales privan de bienes o potestades econmicas.
13

55

La pena de muerte es la ms antigua, que constituye un residuo de las penas corporales. La pena privativa de la libertad, es en cambio una pena burguesa. En la poca romana la prisin no tena una funcin punitiva. Y durante la edad media su funcin sigui siendo principalmente la cautelar: retener a los imputados durante el tiempo necesario para el proceso, a fin de asegurarlos a la justicia e impedir su fuga. La crcel como pena en sentido propio naci en el seno de las corporaciones monsticas de la Alta Edad Media, con el objeto de servir a las funciones penitenciales y correccionales. Y se reafirm como pena solamente en los siglos XVII y XVIII. Pero slo hace dos siglos la pena carcelaria lleg a convertirse en la principal de las penas, desplazando progresivamente a todas las dems. En cuanto a las penas patrimoniales, tanto las pecuniarias (multa) como las privativas de derechos (inhibiciones), recin en la modernidad se constituy a las primeras como penas principales y a las segundas como penas accesorias. En sus distintas versiones, la pena moderna se configura como tcnica de privacin de bienes, partiendo del presupuesto de la valorizacin cuantitativa y cualitativa de los bienes: de la libertad, tomada como tiempo de libertad y sustrada por las penas privativas de libertad; de la propiedad, tomada como dinero y sustrada por las penas pecuniarias; de la potestad de cambio, tomada en abstracto como capacidad de obrar o derecho de ciudadana y sustrada por las penas privativas de derechos.

Estos tres bienes y las privaciones penales correspondientes son mensurables y cuantificables. Esta es la circunstancia que confiere a la pena moderna el carcter de sancin abstracta adems de igual, legalmente predeterminable como privacin de un quantum de valor (de un mnimo a un mximo). As resulta asegurada la proporcionalidad de las penas a la gravedad de los delitos. El principio de pena mnima necesaria y el respeto por la persona humana: el desarrollo histrico de las penas supone 3 fases superadoras: 1). Penas informales: carcter causal, espontneo, no regulado y privado de intervencin punitiva; 2). Penas naturales: caracterizada por la bsqueda de un nexo natural o sustancial entre pena y delito; 3). Penas convencionales: basada en el reconocimiento del carcter exclusivamente jurdico entre el tipo y grado de las penas y el tipo y grado de delito. Las penas naturales suponen respecto de las informales, la aceptacin del principio de retribucin (nulla poena sine crimene). Las penas convencionales suponen respecto de las naturales la aceptacin del principio de legalidad de las penas (nulla poena sine lege), indispensable para la estipulacin y graduacin normativa de la calidad y cantidad de las penas. Finalmente, la formalizacin legal de la pena constituye un presupuesto esencial tambin para su minimizacin conforme al criterio humanitario expresado por la mxima nulla poena sine necessitate. La pena debe ser necesaria y la mnima de las posibles respecto al fin de prevencin de nuevos delitos. La ley no debe establecer ms que penas estricta y evidentemente necesarias. Los argumentos de prevencin de los delitos slo sirven para sugerir un lmite mnimo de pena (por debajo del cual no se cumpliran los fines preventivos o disuasorios), pero no logran fundar el lmite mximo. Un argumento decisivo contra la inhumanidad de las penas es el principio moral kantiano del respeto por la dignidad humana: prohibicin de tratar al hombre como medio. Este fundamento impone la exigencia de limitar la calidad y la cantidad de la pena: rechazo de la pena de muerte, de las penas corporales, de las penas infamantes, de la cadena perpetua, de las penas privativas de la libertad excesivamente largas. Por otra parte, un Estado que incurre en la imposicin de este tipo de penas no slo pierde su legitimidad como custodio de derechos fundamentales, sino que contradice su razn de ser. Por eso, toda pena cuantitativa y cualitativamente mayor que la suficiente para frenar reacciones informales ms aflictivas para el reo es lesiva de la dignidad de la persona. Esta medida determina el lmite mximo no superable sin que el reo sea reducido a la condicin de cosa. Las penas privativas de la libertad excesivamente altas debieran de ser suprimidas mediante la fijacin de un lmite mximo ms bajo. De la vigencia de estos principios se sigue la ilegitimidad de cualquier forma de diferenciacin en la ejecucin penal, la inadmisibilidad de cualquier forma de flexibilidad o de incertidumbre en la duracin de la pena y la inadmisibilidad de cualquier intento por corregir o reeducar al reo. Lo nico que se puede o que se debe pretender de la pena es que no pervierta al reo, es decir, que no reeduque, pero que tampoco deseduque; que sean lo ms humanitarias y lo menos aflictivas posible; que haya mayor nmero de actividades 56

colectivas, recreativas y culturales; que se desarrollen espacios de sociabilidad y libertad; que se promueva la apertura de la crcel no mediante la distribucin de premios y privilegios durante la ejecucin, sino con la previsin de derechos iguales para todos. Es posible que todas estas medidas resulten insuficientes para impedir la funcin pervertidora de la crcel; por eso Ferrajoli apoya a largo plazo la abolicin de la pena privativa de libertad. Cunta pena? Los principios de proporcionalidad, equidad y certeza de penas: el hecho de que entre la pena y el delito no exista ninguna relacin natural no excluye que la pena deba ser adecuada al delito. El carcter convencional y legal del delito exige que la eleccin de la calidad y cantidad de la pena sea determinada de acuerdo a la gravedad del delito, por vigencia del principio de proporcionalidad. El problema del establecimiento de la calidad y de la cantidad de pena correspondiente a cada delito, se divide en tres sub-estratos: a). Predeterminacin por el legislador del tipo y de la medida mxima y mnima de la pena para cada tipo de delito; b). Determinacin por parte del juez de la naturaleza y medida de la pena para cada delito en concreto; c). Post-determinacin en fase ejecutiva de la duracin de la pena efectivamente sufrida: Una alternativa a las penas privativas de libertad y a las penas pecuniarias: ni las penas privativas de la libertad, ni las penas pecuniarias parecen estar en condiciones de satisfacer los fines que justifican el derecho penal: las primeras, por demasiado aflictivas, las segundas, por ineficaces o contraproducentes. La misma suerte corren las denominadas medidas alternativas y sanciones sustitutivas que no han sustituido a la pena de crcel como sanciones o penas autnomas, sino que se han sumado a ella, dando lugar a enormes espacios de discrecionalidad judicial y ejecutiva. Para poner fin a este crculo vicioso, es necesario disear un nuevo sistema de penas alternativas a las actualmente vigentes, aptas para satisfacer como penas principales, el doble fin de racionalizacin y de minimizacin del sistema sancionador: A). Abolicin de la pena carcelaria: la crcel ha sido siempre mucho ms que la privacin de un tiempo abstracto de libertad, pues ha conservado elementos de afliccin fsica y psicolgica , impartidos de modo arbitrario y desigual (segn el tipo de preso, la autoridad carcelaria a cargo, el establecimiento carcelario de que se trate). Por tanto, la crcel es lesiva para la dignidad de las personas, penosa e intilmente aflictiva. Produce un costo de sufrimientos que no es compensado por ventajas apreciables para nadie. El proyecto de abolicin de las crceles en nada tiene que ver con el proyecto de abolicin de la pena que proponen otras doctrinas: la abolicin de la pena conlleva, necesariamente, a sistemas de derecho penal mximo, salvaje y/o disciplinario; por el contrario, la abolicin de la crcel responde a un sistema de derecho penal mnimo, orientado a la mitigacin y humanizacin de la sancin punitiva. Como este objetivo es slo realizable a largo plazo, a corto plazo se deben restringir las hiptesis de aplicacin y se debe acortar su duracin: sustitucin por otros tipos de penas ms leves para los delitos menores y la reduccin de la pena legalmente establecida para los delitos ms severos. B). Abolicin de las penas pecuniarias: la pena pecuniaria es aberrante por varios motivos: 1). Porque es impersonal (la puede pagar cualquiera), de modo que resulta doblemente injusta: para el reo, porque no la paga y se sustrae de la pena, y para quien la paga y queda sometido a una pena por un hecho ajeno. 2). Porque es desigual, porque golpea de manera diversamente aflictiva segn el patrimonio del condenado. 3). Porque es desproporcionada respecto de cualquier delito, al estar debajo del lmite mnimo que justifica la irrogacin de una pena. 4). Porque contribuye a la inflacin del derecho penal, que lo desacredita disminuyendo su importancia. 5). Porque dada la escasa relevancia de las infracciones y la ligereza de las penas, se ha favorecido el desarrollo de formas de justicia sumaria, que descalifican el proceso penal y la funcin judicial. Frente a estos inconvenientes hay dos caminos posibles: 1). O la pena pecuniaria se considera suficiente y entonces da lo mismo transformarla en una sancin administrativa y despenalizar el delito; 2). O bien se estima insuficiente y entonces deber ser sustituida por una pena ms severa. C). Reforma de las penas privativas de derechos: si las penas pecuniarias son desproporcionadas por defecto, las privativas de derechos son a veces desproporcionadas por exceso. Es absurdo que las penas privativas de derechos sean penas accesorias que siguen automticamente a la condena, cuando restringen la capacidad para llevar adelante condiciones elementales de trabajo y supervivencia. En consecuencia, su privacin resulta en la mayor parte de los casos bastante ms gravosa que la propia pena privativa de libertad. Es claro que en muchos casos (corrupciones, fraudes, etc.) estas penas son pertinentes y sin duda mucho ms adecuadas que las penas impuestas como principales. Pero es esencial que sean elevadas a la calidad de penas principales, de modo que puedan ser impuestas tambin de forma exclusiva para aquellos tipos de delito en que sean necesarias. Crticas al Minimalismo o garantismo penal:

57

1). Segn Zaffaroni es una teora utpica, pues ignora el funcionamiento real de nuestras sociedades. En tanto utpica, concluye en un dilogo estril con el abolicionismo y por ende, no propone ninguna teora de la pena apta para el presente. Una y otra teora minimizan la gran importancia del poder punitivo estatal en los sistemas penales actuales. Ingenuamente, sostiene que el ejercicio del poder punitivo estatal se podr domar. Por eso, considera que el minimalismo no es una teora de la pena sino una propuesta poltica para futuro. 2). Si bien existen hechos de venganza, no se puede presumir que existan en todos los casos (por caso, la impunidad de los genocidas en la Argentina y en Chile). 3). An cuando se considerara cierta la premisa anterior, no puede afirmarse deliberadamente que al delincuente le convenga la pena antes que los castigos informales de las vctimas. ZAFFARONI: basndose en datos empricos, Zaffaroni muestra cmo es el funcionamiento real de todo sistema penal (selectivo, violento, discriminador, etc.). Concluye entonces negando la posibilidad de que pueda demostrarse que la pena tenga un fin legitimador de ese sistema penal. Ante este cuadro de situacin, Zaffaroni busca un concepto de pena para delimitar el universo del Derecho Penal por un camino diferente de sus funciones. Incorporando las referencias nticas del sistema, define a la pena como: a). una coercin, b). que impone una privacin de derechos o un dolor, c). que no repara ni restituye y d). ni tampoco detiene las lesiones en curso ni neutraliza los peligros inminentes. La pena es un ejercicio de poder que no tiene funcin reparadora o restitutiva, ni es coaccin administrativa directa. Se trata de un concepto negativo de pena, porque: a). No le asigna ninguna funcin positiva a la pena; b). Se obtiene por exclusin. Es agnstico en cuanto a su funcin, porque parte de su desconocimiento. Este concepto de pena es entendido en sentido amplio: existen penas lcitas como ilcitas (torturas, fusilamiento o ejecuciones sin proceso, agravamientos ilcitos de las penas lcitas, riesgos de contagio, de suicidio, de enfermedad mental, de violaciones, etc.). Toda pena es un acto de poder, un hecho poltico. Legitimar la pena es como quien procura encontrarle algn fin positivo a la guerra. Frente a este cuadro de situacin, existiran dos caminos posibles: a). El desmantelamiento del sistema penal (abolicionismo); b). Sostener que el sistema penal y el poder punitivo estatal siempre existieron y seguirn existiendo y que, por lo tanto, es necesario reducir los costos del derecho penal sin legitimarlo (es el camino que sigue Zaffaroni): El derecho penal es al poder punitivo, lo que la Cruz Roja es a la guerra.

Crticas: 1). Zaffaroni se hace cargo de la selectividad del sistema penal, pero no obstante ello, admite que slo un mnimo porcentaje de autores de delito sean penados, aunque sin ningn fin social. Con esto, termina mediatizando al individuo. Como desde su ptica es posible que el sistema penal siga funcionando sin un fin positivo para la sociedad, la propuesta de Zaffaroni es que se debe intentar reducir el ejercicio del poder punitivo: en aquellos casos en que est dotado del menor contenido de irracionalidad, se debe dejar avanzar al poder punitivo; pero cuando los casos presentados por las agencias policiales estn dotados de altos ndices de irracionalidad, el derecho penal debe intervenir para ponerle coto al ejercicio de poder punitivo. 2). Compara el ser de las agencias policiales con el deber ser de las agencias judiciales, para poder ensayar su teora agnstica. Si advertimos que, en realidad, las agencias judiciales legitiman los parmetros de irracionalidad con que se manejan las agencias policiales, no podra sostenerse la teora de la pena de Zaffaroni. En definitiva, cae en la misma falacia normativista que critica a las dems teoras porque su teora tampoco parte del funcionamiento real del sistema penal (del verdadero ser). 3). Se presenta pesimista frente a la posibilidad de reducir la brecha entre ser y deber ser del sistema penal, pero no adopta una tesis abolicionista. Se queda en el medio: ni legitima, ni deslegitima el derecho penal. Por eso, su teora es endeble y la concluye sin asignar lmites a las penas que se imponen al mnimo sector seleccionado por el poder punitivo, en el entendimiento de que se debe dejar fluir al poder punitivo en aquellos casos en que est dotado de menor irracionalidad.

ABOLICIONISMO PENAL: Comenz como una tendencia a la abolicin, primero, de la pena de muerte y, posteriormente, de la crcel, hasta concluir en la propuesta de la supresin de todo el sistema penal, para implantar un sistema de solucin de los conflictos sobre la base de la pequea sociedad o comunidad circundante. Consideran que en una sociedad con profundas desigualdades en las relaciones del poder, el sistema penal contribuira solo a reforzarlas; por el contrario, dichas desigualdades podran disminuir si se recurriera sobre todo a prcticas informales y comunitarias de autogestin y resolucin de los conflictos y problemas sociales. 58

Se han buscado diversos fundamentos tericos y polticos: MATHIESEN, exponente de la teora de la abolicin poltica, que en sntesis propone la abolicin del sistema penal en el mbito de las acciones polticas, de las clases no privilegiadas; HULSMAN, expositor de la teora de la personalidad usurpadora del Estado , entiende que la intervencin del Estado es una tercerizacin annima e interesada, que impide la participacin de las partes de acuerdo con el derecho primitivo. CHRISTIE, exponente de la teora negadora del castigo, hace hincapi en la deslegitimacin del Estado para la imposicin de la pena pblica y desenmascara las verdaderas funciones y finalidades de las legislaciones penales contemporneas.

Entre las crticas, FERRAJOLI expres: engendra el peligro de alternativas peores que el derecho penal: la reaccin vindicativa descontrolada, sea en manos individuales o estatales; el disciplinarismo social mediante la internalizacin de rgidos controles que operen bajo formas de auto-censura o como expresiones de poltica moral o colectiva, o bien en manos estatales, mediante tcnicas de vigilancia total en forma policial o control tecnolgico. Se pueden mencionar como precedentes del actual abolicionismo, en primer lugar, el movimiento para la abolicin de la esclavitud en los Estados Unidos, que se inicia en el ltimo tercio del siglo XVIII, momento en el que con la introduccin de la idea del individuo como sujeto de la historia es entendido como movimiento moral. En segundo lugar, tenemos el movimiento de abolicin de la pena de muerte, y tambin desde el siglo XIX la corriente para la abolicin de la prostitucin. Asimismo no hay que olvidar el movimiento abolicionista de los castigos corporales, cuyo xito trajo como consecuencia el nacimiento de la institucin carcelaria, que es precisamente el blanco fundamental de los movimientos abolicionistas actuales. KAISER hace alusin a dos modelos de pensamiento abolicionista, el denominado abolicionismo extremo de MATHIESEN y el abolicionismo moderado de CHRISTIE y HULSMAN. El abolicionismo de MATHIESEN no pretende slo la abolicin de las crceles, sino que, con la lucha contra la pena privativa de libertad, quiere demostrar el carcter autoritario de la sociedad. Por lo tanto las condiciones que debe reunir el abolicionismo segn Mathiesen, para su consideracin como tal, son su permanente relacin de oposicin y de competencia con el sistema. El fundamento metodolgico del abolicionismo de Mathiesen es el esquema marxista de anlisis de la realidad, es decir, hace uso de una fundamentacin metodolgica materialista. CHRISTIE formula su teora abolicionista partiendo de tres constataciones bsicas: la pena es un mal con intencin de ser eso; las teoras penales modernas son el reflejo de los intereses del Estado y de la visin del mismo, y poseen una imagen del hombre adecuada al sistema que lo castiga; las estructuras dominantes tienen subcorrientes alternativas que pueden representar bien remanentes histricos, bien potencialidades de cambio. El autor constata el carcter dicotmico del derecho penal, que divide a las personas en criminales o no criminales, por lo que genera un cuadro simplista del hombre y de sus actos. El sistema penal, dice, se fija ms en los actos que en las interacciones, ms en los sistemas biolgicos o de la personalidad que en los sistemas sociales. Con todo ello pretende destacar expresamente la condicin destructora de las relaciones comunitarias del sistema penal, su carcter disolvente de las relaciones de horizontalidad y los consiguientes peligros y daos de la verticalizacin corporativa. HULSMAN para l debe ser la abolicin del sistema penal en su totalidad, lo cual se plantea, no como utopa, sino como una necesidad lgica, una gestin realista y una demanda de justicia. Dicho reclamo viene marcado por la vivencia de cuatro tipos de solidaridad: con las personas condenadas, con las vctimas, con la sociedad en su conjunto, y especficamente con las personas que aseguran el funcionamiento del sistema penal. En cualquier caso, la propuesta abolicionista de Hulsman no implica el rechazo de toda medida coercitiva, como tampoco de la nocin de responsabilidad personal. El abolicionismo de Hulsman halla su fundamento metodolgico en una actitud antireduccionista frente a las situaciones problemticas, ya que para l la criminalizacin no es ms que una de las opciones posibles, y no precisamente la mejor, para afrontar una situacin problemtica. Este fundamento metodolgico le lleva a postular la necesidad de defender una visin anascpica, es decir, una visin de abajo a arriba. Segn nuestro autor se tiene una visin catastpica (de arriba a abajo) de la sociedad, sobre la base de una informacin (tanto de los hechos como de sus interpretaciones) que depende fundamentalmente del marco institucional de la justicia penal, cuando no se cuestiona ni rechaza el concepto de delito. 1). Hulsman: el sistema penal es un problema en s mismo. Ante su creciente daosidad y su paralela inutilidad para alcanzar sus fines manifiestos, concluye conveniente su abolicin total como sistema represivo: a). Causa sufrimientos innecesarios que se reparten socialmente de modo injusto; b). no tiene efectos positivos sobre las personas involucradas en los conflictos; c). su control es sumamente difcil. Propone su reemplazo por instancias intermedias individualizadas de solucin de conflictos , que atiendan a las necesidades reales de las personas involucradas y no al macronivel estatal.

59

Postula el reemplazo de las nociones de crimen y criminalidad por la de situaciones problemticas que permitan soluciones efectivas cara a cara entre las partes involucradas, conforme a modelos diferentes del punitivo (compensatorio, teraputico, conciliatorio, etc.). Este modelo lo imagina en una sociedad conforme al modelo verde (pequeos estados). 2). Mathiesen: propone un esquema vinculado al marxismo que defenda. Dada la vinculacin del poder punitivo con el modo de produccin capitalista, parece aspirar a la abolicin de todas las estructuras represivas de la sociedad y no slo a la del sistema penal. Sostiene que el poder siempre establece el mbito de lo que tiene dentro y de lo que tiene fuera, procurando devorar lo que deja fuera. Frente a esto, propone una tctica inversa que le impida al poder cerrarse: frenar cualquier contratctica de normalizacin ensayada mediante un camino progresivo siempre abierto a la abolicin. Para minar el sistema el abolicionismo debe conservar su vitalidad con su permanente relacin de oposicin y competencia con el sistema penal. 3). Christie: parte de la negacin de las afirmaciones de Durkheim , quien sostena que el proceso de modernizacin hace progresar a la sociedad, pasando de una sociedad de solidaridad mecnica a una de solidaridad orgnica y disminuyendo el componente punitivo. Christie afirma que Durkheim, como producto de la cultura burguesa, pretenda justificar el mantenimiento del statu quo. Christie afirma que el mejor ejemplo de solidaridad orgnica es el que proporcionan las sociedades limitadas, cuyos miembros no pueden ser sustituidos, a diferencia de los grandes grupos, donde se limitan las condiciones de solidaridad y donde los papeles obligatorios pueden ser sustituidos con facilidad, a travs del mercado de trabajo, del cual los excluidos se vuelven candidatos ideales para el sistema punitivo. 4). Foucault: su pensamiento excede en mucho el planteamiento del abolicionismo penal, pues su lectura de todas las instituciones de encierro modernas es un dato para repensar todas las estructuras represivas y no slo la crcel. ALGUNAS CONSECUENCIAS TERICAS DE LA CRIMINOLOGA CRTICA 1). EL DESCRDITO DE LA TEORA DEL CONSENSO SOCIAL: buena parte de la criminologa baso su fundamento terico en la idea de la existencia de un consenso social referente a los valores que daban lugar a la sociedad, generando as una verdadera segregacin o marginalidad de los que disentan con esos valores axiomticos generales. La CRIMINOLOGA CRTICA ha aportado la idea de que las sociedades no se basan sobre el consenso, sino sobre le disenso y el conflicto social: en el seno social, solo existen posiciones encontradas que pretenden sobreponerse y el consenso no es ms que la imposicin de la clase dominante por sobre las culturas o subculturas dominadas. No existe siquiera consenso sobre los valores fundamentales, pues si es casi unnime el hecho de que la vida y la integridad fsica son ejes de los derechos inalienables, no es entendible como el Estado puede disponer de ambos. 2). LA AFIRMACIN DE LA NORMALIDAD DEL DELINCUENTE: se desecha totalmente la idea del materialismo sobre la anormalidad del delincuente, sin importar si se fincaba en el hecho antropolgico, psicolgico o social: el delincuente es un ser normal que libremente opta por la violacin de la normal social, casi siempre a consecuencia del sistema poltico y econmico en el que se encuentra inmerso. 3). EL ETIQUETAMIENTO Y LA REACCIN SOCIAL COEXISTEN CON LA MANIPULACIN DEL PODER: delito no es ms de lo que se etiqueta como tal (para determinar el sujeto activo se da el establishment poltico, religioso o econmico). La reaccin social existe y se hace presente como fenmeno, pero no puede ser escindida de la realidad comunitaria y poltica (sin dudas influenciada por los grupos dominadores econmicos, polticos y sociales que prefieren una sociedad esttica sin los cambios que producira un nuevo reparto del poder). La CRIMINOLOGA CRTICA ha llegado al punto sin retorno de entender que la reaccin social no es un proceso simplificado como estim en una primera etapa el labelling approach, sino un elemento ms dentro del complejo problema de la convivencia social. 4). LA COMPRENSIN DE LA INUTILIDAD DE LA PENA: anteriormente era observada como una manera de intervencin para volver a la normalidad, o como una forma de sociabilizar al individuo, de all que el tratamiento buscaba una nueva personalidad del delincuente. Aparecen: la re-socializacin, la re-habilitacin, la re-insercin y la re-conversin del mismo (no son ms que encubridores de un tratamiento coercitivo, sin justificacin filosfica, poltica o social). La resocializacin no podr ni terica ni prcticamente- destruir la brecha existente entre una real sociedad excluyente y la pretendida sociedad incluyente que delinea la legislacin penal: no se puede segregar personas y al mismo tiempo pretender reintegrarlas (no solo fcticamente imposible, sino hipcrita). 4). UNA POLTICA PRESCINDENTE DE LA INTERVENCIN ESTATAL: se ha sostenido que el correccionalismo y la anormalidad del delincuente han permitido que el Estado cree un verdadero aparato institucional para el control de determinados actos. As, surgen la crcel, el reformatorio, el manicomio, etc. Se propone desde la criminologa crtica una posicin no intervencionista, que permita a los sujetos resolver o no sus propios problemas. 5). LA NUEVA CRIMINOLOGA (REFORMA O RETORNO): pretende volver los pasos y prestar atencin al delincuente comn, sosteniendo que la criminalidad es un fenmeno intra-clase, y no inter-clase (nuevo modelo en el que el pobre roba al pobre, el rico al rico). Dicen que el consenso social existe con determinadas pautas que fundan la existencia misma de la sociedad. En cuanto a la pena, hay una especie de retorno al clasicismo, se aboga por un poltica penal que protegiese las garantas y limite al castigo () segua latente la idea de que el tratamiento, con el ideal de la recuperacin, resocializacin, reintegracin, permite la elaboracin de una poltica penal ms benevolente. Se rechazan las antiguas posiciones que preconizan la alternativa de una sociedad donde no exista necesidad de criminalizacin; se admite el uso del derecho penal para castigar vulneraciones de los derechos humanos fundamentales. Se trastoca 60

nuevamente la funcin y finalidad del derecho penal. Aquel deja de ser un instrumento inservible y clasista para reivindicarse en su funcin de protector de los derechos humanos. Los grupos de minora, y sobre todo los movimientos feministas y de homosexuales reclaman la introduccin de nuevos tipos penales que protejan sus posiciones de desigualdad social, transformndolas en bienes jurdicos tutelados por el derecho penal. All surgir la denominada funcin simblica del derecho penal. A la par de la funcin simblica, se impuso el pensamiento acerca de que el derecho penal era la forma de limitar al Estado en el castigo que impona. En este sentido, pareca que el derecho penal volva a ser un derecho protector, no del criminal, sino del ciudadano comn.

61