NULIDADES NO PROCESSO PENAL

ROGRIO TADEU ROMANO Procurador Regional da Repblica aposentado e advogado

I DAS NULIDADES

Ensinam GRINOVER, GOMES FILHO e FERNANDES1 que a declarao de nulidade do processo consequncia jurdica da prtica irregular de ato processual, seja pela no-observncia da forma prescrita em lei, seja pelo desvio de finalidade surgido com a sua prtica. Fala-se em nulidades com relao a forma ou fundo. Quanto a forma, haver nulidades relativas no previstas em lei e se previstas, absolutas. Quanto ao fundo, h nulidade por vcio quanto as condies da ao, pressupostos processuais positivos de existncia e de validade e pressupostos processuais negativos, que so nulidades absolutas. A nulidade vcio ou sob outro enfoque uma sano, uma inobservncia das exigncias legais ou uma falha ou imperfeio jurdica que invalida ou pode invalidar o ato processual ou todo o processo. Preside no processo penal, no campo das nulidades, o principio da instrumentalidade das formas, pas de nullit sans grief, segundo o qual para o reconhecimento e a declarao de nulidade do ato processual, haver de ser aferida a sua capacidade para a produo de prejuzos aos interesses das partes e ou irregular exerccio da jurisdio.

II ATOS INEXISTENTES, NULIDADE RELATIVA E NULIDADE ABSOLUTA

A inexistncia encontra-se ligada a questo de pressupostos processuais de existncia do processo.

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GRINOVER, ADA PELLEGRINI, e outros, As nulidades no processo penal, So Paulo, Malheiros, 1997, pg. 18.

So pressupostos processuais de existncia do processo: a) b) c) d) Jurisdio; Capacidade postulatria; Petio inicial; Citao inicial

A nulidades dizem respeito aos requisitos de validade. So eles: a) b) c) d) e) Juzo competncia (absoluta); Juiz imparcialidade(impedimento); Capacidade e legitimidade processual; Petio inicial valida; Citao vlida.

Haver de se fazer distino entre os atos inexistentes e os atos nulos. Os primeiros no produzem efeito algum. Ao contrrio, os atos nulos, produzem efeito at serem anulados como implicam consequncias jurdicas mesmo aps o reconhecimento de sua nulidade. Se no produzem efeitos os atos inexistentes no podem ser convalidados. De outra parte, quando se trata de ilegitimidade ativa no ajuizamento da pea acusatria, a nulidade absoluta, como o caso do oferecimento de denncia, se o caso de ao penal privada, mediante queixa. Nesse caso o processo deve ser anulado.

III NULIDADE ABSOUTA E NULIDADE RELATIVA

A nulidade processual, luz do princpio da instrumentalidade das formas, est ligada a questo do prejuzo. Necessrio distinguir entre nulidade absoluta e nulidade relativa. A nulidade relativa diz respeito ao interesse da parte e determinado processo. As nulidades relativas dependem de valorao das partes quanto existncia e a consequncia de eventual prejuzo, estando sujeitas a prazo preclusivo quando no alegadas a tempo e a modo. Fala ainda a doutrina em prejuzo presumido em sede de nulidade absoluta. Na verdade, na nulidade absoluta, h uma verdadeira afirmao do sistema jurdico da existncia de prejuzo.

 claro que a arguio de nulidade relativa diz respeito a interesse da parte. No entanto, h nulidades relativas que podem ser arguidas pelo juiz, de ofcio, como o caso da incompetncia relativa(artigo 109 do Cdigo Penal). Aqui se ver a aplicao do principio do aproveitamento dos atos processuais que s pode ser aceito na hiptese de incompetncia relativa, rationi loci, causa de nulidade relativa. Se a nulidade relativa diz respeito a interesse das partes em determinado e especfico processo, os vcios processuais que resultam em nulidade absoluta referemse ao processo enquanto funo jurisdicional. Correta a observao de OLIVEIRA2 de que configuram vcios passveis de nulidades absolutas as violaes aos princpios fundamentais do processo penal como, por exemplo: a) b) c) d) e) Contraditrio; Juiz natural; Ampla defesa; Imparcialidade do juiz; A existncia de motivao dos atos judiciais.

Outro caso de nulidade absoluta ser o no reconhecimento de outro que no o Ministrio Pblico como titular de ao penal pblica incondicionada. Diz-se que nenhum processo ser declarado nulo, se da nulidade no resultar prejuzo para a acusao ou para a defesa, como se l do artigo 563 do Cdigo de Processo Penal. Pode inclusive o Parquet, na funo que tem de zelar pela correta aplicao da lei, trazer baila, nos autos, a existncia de nulidade a ser objeto de saneamento no processo independente do fato de ser considerado parte processual. As nulidades absolutas dizem respeito a vcios gravssimos, que afetam o processo como um todo uma vez que no respeitados princpios constitucionais. As nulidades relativas, em regra, dependem da iniciativa e do interesse da parte que foi prejudicada, como se l do artigo 565 do Cdigo de Processo Penal, uma vez que nenhuma das partes poder arguir nulidade a que no haja dado causa, ou para que tenha concorrido. Tratando-se de nulidade relativa e no sendo ela arguida oportunamente pela parte, em sua defesa, a competncia do juiz fica prorrogada, no sendo declarado o vcio. Tal no impede que o juiz, antes de iniciar a audincia de instruo de julgamento, em prol do principio da identidade fsica do juiz, de ofcio, reconhea a sua incompetncia, remetendo os autos ao juzo competente.

OLIVEIRA, Eugnio Pacelli, Curso de Processo Penal, 10 edio, Rio de Janeiro, Lumen Juris, pg. 669.

No caso de suspeio, ocorrer a nulidade absoluta. Isso , reconhecida ou comprovada a suspeio, h nulidade absoluta, no incidindo os artigos 566 e 567 do Cdigo de Processo Penal por haver uma presuno absoluta de que o interesse do juiz ou das partes a ele ligadas influiu na deciso da causa. Tal ser o caso de nulidade em relao aos casos de impedimento ou de incompatibilidade. Alis, MARQUES3 vai alm: diz que tais atos so inexistentes e no nulos. Para ns, so nulos, data vnia. H nulidade absoluta na ausncia de corpo de delito nos crimes que deixam vestgios. Ainda para OLIVEIRA4, em correta abordagem, na hiptese de sentena absolutria, havendo recurso do Parquet, no se v hiptese de permitir a anulao do julgamento, unicamente em razo da inexistncia de corpo de delito. Para o caso o que haveria seria insuficincia da atividade probatria da acusao. H nulidade radical nos processos penais, pasmem, em que h falta de denncia, de queixa, nas aes penais privadas. H nulidade absoluta na hiptese de ao penal pblica por particular. H nulidade absoluta na falta de interveno do Ministrio Pblico em todos os termos da ao por ele intentada. H nulidade absoluta na hiptese em que a atribuio para oferecer denncia do Ministrio Pblico Federal e quem oferece o Ministrio Pblico Estadual. Acarreta nulidade a falta de citao do ru para se ver processar. Porm, a falta ou nulidade citao pode ser sanada, desde que o interessado comparea, antes de o ato consumar-se embora declare para o nico fim de argui-la, como se l do artigo 570 do Cdigo de Processo Penal. A falta de intimao ou ainda a supresso de prazos para as partes sero causas de nulidade absoluta sobretudo em relao a defesa, onde desponta o principio da ampla defesa. H nulidade absoluta se h falta de interrogatrio, ato bivalente, pelo qual h meio de prova e ainda de defesa. H nulidade absoluta na falta de concesso de prazos acusao e a defesa que no podem ser suprimidos nem diminudos no intuito de no haver cerceamento defesa ou a acusao. A falta de oportunidade para a acusao ou a defesa falar gera nulidade absoluta, portanto. H nulidade do processo na ausncia de sentena. Equipara-se a ausncia de sentena a deciso no assinada pelo juiz. caso de sentena inexistente para alguns, como MIRABETE.5 A falta de concesso para a defesa de prazo para as alegaes finais causa de nulidade absoluta. Julga-se necessrio separar as hipteses em que no h
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MARQUES, Jos Frederico Marques, Elementos de Direito Processual Penal, So Paulo, Forense, 1961, volume III, pg. 407. 4 OLIVEIRA, Eugnio Pacceli, obra citada, pg. 684. 5 MIRABETE, Jlio Fabbrini, obra citada, pg. 569.

concesso de prazo para a produo das alegaes finais e os casos em que, apesar de ter sido regular a abertura do prazo a parte se omite em oferec-las; nas primeiras, a nulidade absoluta. No caso da omisso do defensor constitudo ou dativo para o qual foi regularmente aberta vista dos autos para apresentao do arrazoado, a nulidade ainda absoluta face a violao do princpio da ampla defesa. A ausncia de alegaes finais pelo Parquet alm de implicar falta de cumprimento de dever funcional leva a nulidade relativa. Com relao a mudana de competncia face a assuno do ru a cargo ou funo que determine o foro privilegiado, OLIVEIRA6 quem diz que nessa hiptese de modificao de competncia absoluta no haver de se falar na necessidade de ratificao de qualquer dos atos at ento praticados. Isso porque os aludidos atos teriam sido praticados por autoridades constitucionalmente a tanto legitimadas seja pela competncia(juiz) seja pela atribuio(Ministrio Pblico), ao tempo e espao das respectivas prticas. Assim o novo foro privativo limitar-se- a dar prosseguimento ao processo no estado em que ele se encontrar. Alis, ningum ser processado, seno pela autoridade competente, artigo 5, LIII, da Constituio Federal. A prova colhida na ausncia das partes ou do juiz caso tpico de anulao, nulidade absoluta. Tal o que se l, inclusive, do Cdigo de Processo Penal Alemo, 357 e 359, onde se expressa que s partes se assiste o direito de participar da produo da prova. Tem-se entendido que a falta de nomeao de defensor ao ru presente que no a tiver representa nulidade absoluta, pois representa ausncia de defesa tcnica. So ainda casos de nulidade absoluta: a ausncia de 15 jurados para a constituio do jri; a ausncia de quesitos e respostas dos jurados, nos julgamentos de crimes dolosos contra a vida de competncia do Tribunal do Jri; a eliminao no processo do reexame necessrio quando determinado em lei.

IV DA DEVOLUTIVIDADE DOS RECURSOS E DA REFORMATIO IN PEJUS INDIRETA

No que concerne a devolutividade do recurso, mxime no que concerne ao recurso de apelao, tem-se o problema da proibio da reformatio in pejus, em prejuzo do acusado. A Smula 160 do Supremo Tribunal Federal diz que nula a deciso do Tribunal que acolhe, contra o ru, nulidade no arguida no recurso da acusao,
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OLIVEIRA, Eugnio Pacceli, obra citada, pg. 681.

ressalvados os casos de recurso de ofcio. Assim mesmo que a nulidade seja absoluta, no poder ser arguida contra o ru se no houver recurso da acusao, no sendo permitida a sua declarao ex officio. Tem-se que a proibio da reforma para pior, que um principio dos recursos, um desdobramento do principio da devolutividade, isto , do princpio do tantum devolutum quantum appellatum. Tal princpio significa que o recurso devolve ao tribunal somente a matria objeto da impugnao, e como desdobramento, a proibio da reformatio in pejus impede que se agrave a situao do ru em recurso exclusivo da defesa, pois no foi devolvida ao rgo jurisdicional a matria que permitiria tal agravamento. Fala-se que a vedao da reformatio in pejus outra coisa no seria que uma das manifestaes da ampla defesa. Para OLIVEIRA7 a clusula do devido processo legal tem por escopo essencial a realizao das garantias individuais do acusado em face do Estado, de modo a promover o necessrio equilbrio das foras entre a acusao e a defesa na ao penal. Deve-se impedir que a atividade jurisdicional funcione como acrscimo ou corretivo da m atuao do rgo estatal responsvel pela funo acusatria. Assim permitir-se o reconhecimento da nulidade quando no alegada pela acusao poderia gerar uma situao de desigualdade entre os litigantes, em prejuzo da instrumentalidade do processo, dentro da perspectiva de um Estado Democrtico de Direito, enquanto garantia do ru perante o Estado. Fala-se numa reformatio in pejus indireta, ainda dentro do que chamamos de efeito devolutivo. realmente controvertido na doutrina e na jurisprudncia a possibilidade de haver reformatio in pejus indireta, isto , havendo recurso exclusivo da defesa, o julgamento sendo anulado, se poderia ou no nova sentena prolatada pelo juzo a quo ter uma pena majorada. Reformatio in pejus indireta seria a imposio de pena superior quela que havia sido imposta na sentena condenatria anteriormente proferida no mesmo processo, e que fora anulada a pedido do ru. O entendimento majoritrio de que tambm proibido. Sendo assim, a sentena anulada, ou seja, incapaz de produzir efeitos, ganharia eficcia para limitar o livre convencimento do juiz, o que seria censurvel. A corrente majoritria entende que o juiz deve ficar proibido de prolatar uma sentena com condenao superior quela proferida no primeiro julgamento, pois em tal caso, estaria ocorrendo uma reformatio in pejus indireta, o que seria vedado em

OLIVEIRA, Eugnio Pacceli, Curso de Processo Penal, 4 edio, Belo Horizonte, Del Rey, 2005.

nosso sistema constitucional, por violar o princpio da ampla defesa, ao contraditrio e causar insegurana jurdica ao ru. Correto e essa a posio de Tourinho Filho, Jlio Fabbrini Mirabete, Frederico Marques, Guilherme de Souza Nucci, Fernando Capez e ainda Eugnio Pacelli de Oliveira. Para MIRABETE8 tambm vedada a denominada reformatio in pejus indireta. Anulada uma deciso em face do recurso exclusivo da defesa, no possvel, em novo julgamento, agravar a sua situao. Como o Ministrio Pblico se conformara com a primeira deciso, no apelando dela, no pode o juiz, aps anulao daquela, proferir uma deciso mais severa contra o ru. Sendo assim o principio do contraditrio significa o direito de reao, que no seria respeitado, tal como o da ampla defesa. Por outro lado, discute-se a incidncia da reformatio in pejus indireta diante de deciso que anulando a sentena por incompetncia absoluta do juiz pode aumentar a pena do ru. Para uma corrente a sentena anterior promovida pelo juiz incompetente no pode produzir efeitos. Fala-se na incompetncia absoluta do juiz, que no pode ser prorrogada ao contrrio da incompetncia relativa. O principio da proibio da reformatio in pejus indireta no seria aplicado no caso do tribunal anular o processo em razo de violao da norma de competncia prevista na Constituio Federal. Disse MIRABETE9 que tambm no h proibio para o agravamento quando for declarado nulo o processo por incompetncia absoluta do julgador, j que a deciso foi proferida por um rgo desvestido, naquele processo, do poder de julgar. Importante lembrar a lio de OLIVEIRA10 quando disse que a discusso haver de contemplar um dado novo, de origem constitucional, no contido no primeiro problema, a saber: o principio do juiz natural, a ser examinado no s como garantia do indivduo perante o Estado, mas ainda como exigncia da qualidade da jurisdio, sob a perspectiva do interesse pblico. No parece razovel que o juiz natural, cuja competncia decorre da Constituio, possa estar subordinado aos limites da pena fixados em deciso absolutamente nula, ainda que tal nulidade somente tenha sido reconhecida a partir de um recurso da defesa. No se pode olvidar que a limitao imposta ao juiz, por ocasio da competncia relativa, decorre de norma infraconstitucional exposta no artigo 617 do Cdigo de Processo Penal. No caso, em havendo deciso de juiz absolutamente incompetente, estar-se- ofendendo os limites do artigo 5, LIII, da Constituio Federal.
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MIRABETE, Jlio Fabbrini, Processo Penal, 16 edio, So Paulo, Atlas, 2004. MIRABETE, Jlio Fabbrini, obra citada. 10 OLIVEIRA, Eugnio Pacceli, obra citada.

Nessa linha de pensar, a proibio da reformatio indireta no deve ser aplicada em caso de nulidade em decorrncia de incompetncia absoluta. Para NUCCI11, a deciso proferida por juiz incompetente, tratando-se de incompetncia absoluta(material e funcional) gera nulidade absoluta, passvel de reconhecimento a qualquer tempo mesmo aps o trnsito em julgado. Para ele, porm, se a deciso for favorvel ao ru, mormente cuidando-se de deciso absolutria, com trnsito em julgado, no se pode, posteriormente, reconhecer a nulidade em prejuzo do acusado. Isso porque nenhum recurso ou ao de impugnao pode romper o trnsito em julgado da deciso favorvel ao ru. Para tanto, aqueles que so favorveis a essa corrente trazem colao posio do Superior Tribunal de Justia, no HC 114.729 RJ, Relator Ministro Jorge Mussi, 21 de outubro de 2010, quando enfrentou a questo do reconhecimento da proibio da reformatio in pejus indireta em julgamento de apelao interposta pela defesa do paciente perante o Tribunal Regional Federal da 2 Regio. Partiu-se da concluso de que prevalece o entendimento de que a sentena proferida por juiz incompetente nula e no inexistente. O Superior Tribunal de Justia, no julgamento do RHC 20.337/PB, Relatora Ministra Laurita Vaz, DJe de 4 de maio de 2009, entendeu que o juiz absolutamente incompetente para decidir determinada causa, at que sua incompetncia seja declarada, no profere sentena inexistente, mas nula, que depende de pronunciamento judicial para ser desconstituda. E se essa declarao de nulidade for alcanada por meio de recurso exclusivo da defesa, ou por impetrao de habeas corpus, no h como o juiz competente impor ao ru uma nova sentena mais gravosa do que a anteriormente anulada, sob pena de reformatio in pejus indireta. de plena razoabilidade entendimento no sentido de que ao se admitir que em recurso exclusivo da defesa o processo seja anulado e, em nova sentena, seja possvel impor pena maior ao acusado, se estar limitando sobremaneira o seu direito ampla defesa, j que nele se provocaria enorme dvida quando da possibilidade de se insurgir ou no contra a deciso, pois ao invs de conseguir modificado o julgado para melhorar a sua situao ou, ao menos, mant-la como esto, ele poderia ser prejudicado. O entendimento assim exposto no sentido de que o artigo 617 do Cdigo de Processo Penal no faz qualquer ressalva referente ao caso de anulao do processo, ainda que por incompetncia absoluta e no poderia ser diferente. Cito ainda outras posies do Superior Tribunal de Justia, como, por exemplo, no HC 105.384/SP, Relator Ministro Haroldo Rodrigues, Desembargador Convocado do Tribunal de Justia do Cear, DJe de 3 de novembro de 2009, quando diz que o principio ne reformatio in pejus, apesar de no possuir carter constitucional, faz parte do ordenamento jurdico complementando o rol dos direitos e garantias individuais j previstos na Constituio Federal, onde se impe a preponderncia do
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NUCCI, Guilherme de Souza, Cdigo de Processo Penal Comentado, So Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 10 edio, pag. 1053.

direito a liberdade sobre o juiz natural. Sob a esse ponto de vista, ainda que a nulidade seja de ordem absoluta, eventual reapreciao da matria, no poder de modo algum ser prejudicial ao ru, pois est em discusso sua liberdade. Na mesma linha, trago colao julgamento do Superior Tribunal de Justia, no HC 90.472/RS, Relator Ministro Napoleo Nunes Maia Filho, julgado em 29 de setembro de 2009, DJe de 3 de novembro de 2009 e ainda RHC 20.337/PB, Relatora Ministra Laurita Vaz, DJe de 4 de maio de 2009. O Supremo Tribunal Federal reconhece que mesmo em caso de anulao do processo em virtude de incompetncia absoluta, aplica-se o princpio da ne reformatio in pejus, no podendo o juiz natural fixar pena superior estipulada pelo juiz incompetente. o que se l do julgamento do HC 75.907, Relator Ministro Seplveda Pertence, DJ de 9 de abril de 1999. Quanto a reformatio in pejus indireta e o Tribunal do Jri, norteia a soluo do problema a aplicao do principio da soberania do Jri(artigo 5, XXXVIII, da Constituio Federal). No caso de julgamento proferido pelo Tribunal Popular ser anulado na segunda instncia, deve-se ter em vista a soberania dos veredictos em contraposio proibio da reformatio in pejus indireta, podendo, perfeitamente, caso o Conselho de Sentena reconhea situao menos favorvel, ser aplicada pena maior. Contudo, caso os jurados profiram deciso idntica, o Juiz Presidente deve ficar adstrito pena aplicada no primeiro julgamento, pois a ele aplica-se a proibio da reformatio para pior indireta. Em resumo, luz do principio da soberania do jri, anulada a deciso do mesmo, no novo julgamento, possvel que os jurados reconheam crime mais grave e consequentemente a pena seja maior do que aquela que constava na deciso anterior, pois soberana no a pena aplicada pelo juiz presidente, e, portanto, se no novo julgamento a deciso dos jurados for idntica do primeiro julgamento o juiz presidente no poder impor pena mais grave. Por fim, dentro do efeito devolutivo, tem-se a reformatio in mellius. A corrente majoritria, com apoio em decises do Superior Tribunal de Justia, como se v no Recurso Especial 17.271/RS, Relator Ministro Edson Vidigal, DJ de 8 de abril de 2002, e ainda no HC 35.580/PR, DJ de 13de dezembro de 2004, e no HC 9.633/MG, Relator Ministro Jos Arnaldo da Fonseca, DJ de 22 de novembro de 1999, entende ser possvel a melhora da situao do ru em recurso exclusivo da acusao, fundamentando tal posicionamento no fato de que se o tribunal verificou erro na condenao ou na dosimetria da pena, no pode estar impedido de corrigi-la em favor do ru, vez que o artigo 617 do Cdigo de Processo Penal apenas veda a reformatio in pejus e no a reformatio in mellius

Em posio diversa, temos entendimento no Supremo Tribunal Federal12 que no admite a possibilidade de reforma de situao do acusado para melhor quando somente a acusao tenha recorrido, alegando violao ao princpio tantum devolutum quantum appellatum.

V A INSTRUMENTALIDADE DAS FORMAS

Para tal fundamental a leitura do artigo 566 do Cdigo de Processo Penal, como se l: no ser declarada a nulidade do ato processual que no houver infludo na apurao da verdade substancial ou na deciso da causa. Deve ser analisada a capacidade do ato nulo influir na deciso da causa. Se influir ser caso de discusso da nulidade, o principio da instrumentalidade das formas. Se o ato nulo no tiver concorrido qualquer prejuzo para a atuao das partes ou da jurisdio, no h razo para o reconhecimento de declarao da nulidade como se l do artigo 563 do Cdigo de Processo Penal. o princpio da instrumentalidade das formas processuais que fundamenta o artigo 566 do Cdigo de Processo Penal, no sentido de que no ser declarada a nulidade do ato processual que no houver infludo na apurao da verdade substancial ou na deciso da causa. Bem explicita MIRABETE13 que se os atos processuais tm como fim a realizao da justia e esta conseguida apesar da irregularidade daqueles, no h razo para renov-lo. O processo um instrumento, um meio para formulao da verdade, e no um fim.

VI DO PRINCIPIO DA CAUSALIDADE

Como se l do artigo 573, 1, do Cdigo de Processo Penal, se a consequncia jurdica do ato nulo, que vicia o processo, a declarao de sua nulidade, nada mais lgico que a nulidade estenda-se aos atos que sejam subsequentes queles e que lhe sejam dependentes. Se houver nulidade em relao ao ato de escolha dos jurados, estar viciado o processo.
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RTJ 103/398-9 895, 105/745, 108/418, entre outros. MIRABETE, Jlio Fabbrini, Processo Penal, So Paulo, Atlas, 1991, pg. 565.

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Outro exemplo se d com a aplicao da teoria dos frutos da rvore envenenada, em matria de prova, artigo 157, 1, do Cdigo de Processo Penal, viciando a deciso que se apega a tal prova para soluo da lide. O tribunal deve desconsiderar as provas ilcitas que tiverem sido irregularmente admitidas. Tais provas devem ser desentranhadas dos autos. A causa ser julgada como se tais provas no existissem. A doutrina, com GRINOVER14, faz meno a deciso da Quarta Cmara do Tribunal de Justia de So Paulo, relator Dante Busana, em 3 de dezembro de 1990, que desconsiderou a prova ilcita resultante da busca e apreenso realizada sem mandado judicial com invaso do domiclio, absolvendo o ru. A hiptese de clara nulidade absoluta. Mesmo na busca da verdade real, no devem ser admitidas no processo as chamadas provas ilcitas, ou as ilcitas por derivao, que so aquelas provas, em si mesmas lcitas, mas a que se chegou por intermdio de informao obtida pela prova licitamente colhida, como o caso da confisso extorquida mediante tortura, em que o acusado indica onde se encontra o produto do crime, que vem a ser regularmente apreendido. Ser ainda o fato da interceptao telefnica clandestina, por intermdio do qual o rgo policial descobre uma testemunha do fato, que em depoimento, que foi regularmente prestado, incrimina o acusado. Sabe-se que a jurisprudncia distingue a interceptao telefnica da gravao da conversa prpria com terceiro, tendendo a admiti-la no processo.15 Quanto ao principio da identidade fsica do juiz entende-se que se d nulidade relativa em sua no observncia, a teor do artigo 399, 2, do Cdigo de Processo Penal. Para OLIVEIRA16, a incompetncia, para o caso, quando relativa, somente poderia ser objeto de ser suscitada pelo juiz, at o incio da audincia de instruo e julgamento, pois o juiz que instrui o processo ser quem decide. A relativizao do principio da identidade fsica do juiz tem aplicao ainda no processo penal, j que vige o princpio da pas de nullit sans grief, traduzido nos termos do artigo 563 do Cdigo de Processo Penal. Tudo isso sem esquecer que o Cdigo de Processo Civil se aplica de maneira subsidiria, como se l dos artigos 3, 139 e 362 do Cdigo de Processo Penal. Sendo assim, na hiptese de no aplicao do principio da identidade fsica do juiz ser necessrio que a parte demonstre que h prejuzo. o que se l de deciso do Superior Tribunal de Justia, no julgamento do HC 163.806/DF, Relator Ministro Celso Limongi(Desembargador Convocado do Tribunal de Justia de So Paulo), DJe de 11 de outubro de 2010.

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GRINOVER, Ada Pellegrini, obra citada, So Paulo, Malheiros, 1992, pg. 116. RJTJESP, 122/466. 16 OLIVEIRA, Eugnio Paccelli, obra citada, pg. 678.

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No juzo competente os atos decisrios so cassados obrigatoriamente, no podendo ser ratificados.17 A incompetncia do juzo anula os demais atos decisrios(artigo 567 do Cdigo de Processo Penal). A Sumula 709 do Superior Tribunal de Justia no sentido de que salvo quando nula a deciso de primeiro grau, o acrdo que prov o recurso contra a rejeio da denncia vale, desde logo, pelo recebimento dela. tradio da jurisprudncia e da doutrina o entendimento de que o recebimento da denncia, apesar de ato que tm carga decisria, juzo de prelibao sobre a existncia de uma fumaa de bom direito na ao penal, considerado ratificvel pelo juzo competente.18 Sabe-se que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 74.297, DJ de 27 de maro de 1974, discutiu se o ato judicial de recebimento da denncia ato decisrio. Durante a sustentao de voto do Ministro Bilac Pinto, foi trazida a colao lio do Professor J. Canuto Mendes de Almeida, catedrtico da cadeira de Processo Penal da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, quando disse: Tratando-se de dualidade de ato processual, na mesma ao penal, bem de se entender indubitvel circunstncia de que tal reiterao acusatria careceu do carter de denncia, pretendido pelo digno promotor pblico daquela comarca fluminense. Inobstante a cota que a acompanhou, sua natureza jurdico-processual poderia ter sido a de mero aditamento denncia(se a houvesse efetivamente aditado), baseado no art. 569 do Cdigo de Processo Penal, tal como a do aditamento queixa, previsto no art. 29 desse Cdigo. Mas nem mesmo aditamento denncia foi tal ato de reiterao. A segunda denncia, reiterando a anterior, no mais fez do que ratificla. E, como diz o prof. Tornaghi, a ratificao de ato anterior no o invalida nem convalida; limita-se a reconhec-lo como bom e valioso. Tem carter puramente declaratrio, jamais constitutivo e seus efeitos se produzem ex tunc, isto , desde a data do ato ratificado. Ainda foi o Ministro Bilac Pinto, em seu voto, que informa que Florncio de Abreu aduziu que a antiga jurisprudncia ptria uniformemente entendia que se no anulam os atos ordinrios e probatrios do processo organizado por juiz incompetente,

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RT 575/367. RTJ 79/436, RT 616/374 ,dentre outras decises.

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mas to-somente os atos decisrios. Essa ainda a lio de Espinola Filho19, FRANCO20, NORONHA21, TORNAGHI22, dentre outros. O Ministro Bilac Pinto, naquele leading case, trouxe a colao a lio de MARQUES para quem o ajuizamento da denncia processa-se atravs de despacho, que possui contedo ordinrio ou de expediente, no qual se encerra somente um juzo de admissibilidade quanto regularidade formal da denncia, viabilidade da relao processual e viabilidade do direito de ao. Essa a lio oriunda de J. Canuto Mendes de Almeida e Hlio Tornaghi, que foram ali citados.
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Deve-se ir mais adiante, pois ESPNOLA FILHO24 diz que se trata de interlocutria simples, por ser meramente ordinatria do processo que no se anula pela incompetncia do juiz que as proferiu. A ementa daquele acrdo tinha o seguinte teor: Ao penal interrupo da prescrio pelo despacho que recebeu a denncia Denncia oferecida e recebida em juzo incompetente, com o oferecimento de nova denncia no juzo competente Alegao de validade do recebimento da primeira denncia, por se no tratar de ato decisrio, devendo considerar-se o seu recebimento, no o da ulterior denncia, como causa interruptiva da prescrio Improcedncia da alegao O despacho que recebe a denncia, embora contenha carga decisria, no ato decisrio mencionado no art. 567 do Cdigo de Processo Penal, mas ato renovvel e ratificvel(Cdigo de Processo Penal, art. 108, 1). Legalidade do oferecimento de nova denncia. Interrupo do prazo prescricional pelo despacho que a recebeu e determinou a instaurao da ao penal com base nela Recurso Extraordinrio conhecido e provido. No julgamento do RHC 5.871 , Relator Ministro Fernando Gonalves, DJ de 28 de abril de 1997, se l que o despacho de recebimento da denncia, tem cunho decisrio, porquanto acolhe ou no a pretenso deduzida pela acusao, e quando proferido por juiz incompetente ineficaz para interromper a prescrio. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 68.269, em que foi Relator o Ministro Seplveda Pertence, DJ de 9 de agosto de 1991, entendeu que declarada em apelao a incompetncia da Justia Federal, por ser o caso de esfera da Justia Estadual, no se circunscreve a nulidade sentena, cuidando-se da chamada competncia de atribuies, de matriz constitucional, na medida em que sua falha acarreta a nulidade ex radice do processo, seja por carncia absoluta de jurisdio do
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Espnola Filho, Eduardo, Cdigo de Processo Penal Brasileiro, volume II, pg. 291. FRANCO, Ary Azevedo, Cdigo de Processo Penal, volume III, pg. 104 e 105. 21 NORONHA, E.Magalhes, Curso de Direito Processual Penal, pg. 366. 22 TORNAGHI, Hlio, Comentrios ao Cdigo de Processo Penal, volume I, tomo II, pg. 309. 23 MARQUES, Jos Frederico, Elementos de Direito Processual Penal, volume II, pg. 160 a 161. 24 ESPNOLA FILHO, Eduardo, obra citada,. Volume I, pg. 04, 45 e 195.

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rgo judicirio que presidiu aos atos instrutrios, seja pela decorrente ilegitimidade ad causam do Ministrio Pblico estadual. Foram GRINOVER, FERNANDES e MAGALHES25 que advertiram que em face da Constituio de 1988, que erige em garantia do juiz natural a competncia para processar e julgar, a teor do artigo 5, LIII, da Constituio Federal, no h como aplicar-se a regra do artigo 567 do Cdigo de Processo Penal aos casos de incompetncia constitucional, no podendo haver aproveitamento dos atos nodecisorios, quando se tratar de competncia de jurisdio, como ainda competncia funcional, hierrquica ou recursal, ou de qualquer outra que venha a ser estabelecida pela Constituio. Com a nulidade ex radice do processo, poderia, se for o caso, ser pronunciada a prescrio. conhecida a posio do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 74.297 RJ, Relator Ministro Rodrigues Alckmin, RTJ 69/758, quando se disse que o ato judicial do recebimento da denncia ato decisrio. Ficaram vencidos os Ministros Bilac e Baleeiro que entendiam no se tratar de ato decisrio. Disse ali o Ministro Bilac Pinto que o recebimento da pea inicial penal nada decide em definitivo, apurando-se o seu carter irrecorrvel. Cabendo recurso da deciso que no recebe a denncia ou a queixa, concluindo que o despacho que acolhe a denncia, na linha do Ministro Lafayette Guimares, possui a mesma roupagem de citese no Processo Civil, sem que aqui jamais se tenha afirmado que este ato seja decisrio. Divergiu desse entendimento, no RE 74.297/RJ, o Ministro Rodrigues Alckmin, ao dizer que no dava adeso tese de que o recebimento da denncia simples despacho de expediente. Entendeu que se tratava de deciso aps cognio liminar e necessariamente incompleta, para afirmar existentes pressupostos e justa causa para ao penal, pois mero despacho no . Considerava, pois, que o despacho que recebe a denncia se h de entender como ato decisrio, a que se refere o artigo 567 do Cdigo de Processo Penal. Entendia que da, conjugao do disposto no artigo 567 e no artigo 108 do Cdigo de Processo Penal, em sendo incompetente o juzo, os atos decisrios so nulos. Para o Ministro Xavier de Albuquerque, isoladamente considerado, o despacho de recebimento da denncia , sem dvida, ato decisrio, pois envolve juzo de delibao da demanda penal. No se desconhece outra deciso, j pelo Superior Tribunal de Justia, esta no Recurso Especial 2.378 SC, Relator Ministro Carlos Thibau, no sentido de que sendo decisrio o despacho de recebimento da denncia a incompetncia superveniente declarada de quem o proferiu anula-o, pelo que o respectivo efeito interruptivo do prazo prescricional deixa de existir. Mesmo tratando-se de incompetncia relativa, de
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GRINOVER, Ada Pellegrini e outros, obra citada, 8 edio, RT, 2004, pg. 57 e 58.

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denncia recebida por juiz relativamente incompetente, o reconhecimento da nulidade impedir a interrupo do prazo prescricional, como se v da jurisprudncia. Por sua vez, o Ministro Costa Leite, no julgamento do j citado Recurso Especial 2.378, aduziu que ainda que se entenda que o despacho de recebimento da denncia no ato decisrio, certo que a interrupo da prescrio somente se opera com a ratificao no Juzo competente, a teor do que j fora decidido pela Corte Especial do Superior Tribunal de Justia, no julgamento da Ao Penal 12 SP. No anulado o recebimento da denncia, em caso de incompetncia relativa, o processo seguiria seu curso normal, com o aproveitamento de todos os atos no decisrios. A ratificao, que mencionada no artigo 108, 1, do Cdigo de Processo Penal, seria automtica. Colho, a propsito, a deciso do Superior Tribunal de Justia, no Recurso Especial 719.421/RJ, Relator para o acrdo o Ministro Nilson Naves, DJ de 25 de setembro de 2006, quando se entendeu que a incompetncia do juzo anula os atos decisrios, a teor do artigo 567 do Cdigo de Processo Penal e que decisrio o ato de recebimento da denncia. Assim, tratando-se de caso de competncia da Justia Estadual, a declarao, em casos que tais, de incompetncia da Justia Federal provoca nulidade radical nulidade ex radice do processo. Para melhor entender a matria, necessrio observar a explcita observao de OLIVEIRA26 ao dizer que o entendimento no sentido de o recebimento da denncia no configurar um ato decisrio seria mais confortvel. Quanto a prescrio, lano a colao os termos do HC 76.748/MT, Relator Ministro Seplveda Pertence, deciso unnime, DJ de 17 de maro de 1998, quando se disse que a interrupo pela deciso condenatria em processos de competncia originria dos tribunais ocorre na data do julgamento e no da data da publicao do acrdo. De outra parte, quando se trata de ilegitimidade ativa no ajuizamento da pea acusatria, a nulidade absoluta, como o caso do oferecimento de denncia, se o caso de ao penal privada, mediante queixa. Nesse caso o processo deve ser anulado ab initio. Em se tratando de ao de iniciativa privada os defeitos da procurao outorgada pelo querelante devem ser sanados dentro do prazo decadencial previsto no artigo 38 do Cdigo de Processo Penal.

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OLIVEIRA, Eugnio Paccelli, obra citada, pg. 679.

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