O Supremo Na Constituinte

O SUPREMO NA CONSTITUINTE E A CONSTITUINTE NO SUPREMO* Andrei Koerner Lgia Barros de Freitas
O presente artigo analisa as relaes entre ministros do Supremo Tribunal Federal (STF) e outros agentes polticos durante o processo constituinte em duas perspectivas. A primeira delas considera o STF objeto da deliberao constitucional. Nesta, se enfocam projetos, embates e negociaes polticas ao longo do processo constituinte e se determinam as posies e alianas com as quais foram denidas as caractersticas desse tribunal na nova Constituio. O STF tomado, nesse sentido, como produto da deliberao constituinte e os ministros como agentes no processo no qual atuam com o intuito de alcanar determinadas regras constitucionais acerca dos tribunais enquanto representantes institucionais do Poder Judicirio
O presente artigo apresenta os resultados das pesquisas Em busca do processo constituinte, coordenada por Ccero Arajo e Antnio Srgio Carvalho Rocha, realizada no Cedec, com nanciamento do CNPq, e Pensamento jurdico, deciso judicial e processo poltico: uma anlise poltica do controle da constitucionalidade nos anos de 1990, coordenada por Andrei Koerner, realizada no Ceipoc/ IFCH/Unicamp, com nanciamento da Fapesp, CNPq e Faepex/Unicamp. Agradecemos a Celly Cook Inatomi, Carlos Eduardo Giungi Galvo, Ana Paula Brito Prata e Catarina Eichenberger pelo apoio no levantamento de dados.
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O Supremo na Constituinte e a Constituinte no Supremo
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junto a outros agentes. A segunda perspectiva considera o STF como produtor da nova Constituio, pois, como jurisdio constitucional, tinha a capacidade de decidir sobre a forma, a dinmica e os limites do processo constituinte. O STF incide sobre o processo de trs modos: como recurso estratgico mobilizado pelos agentes para sustentar suas posies nos momentos crticos; como arena decisria que, ao decidir litgios, atua como instncia normativa que xa o signicado jurdico dos conitos polticos e, por m, como instncia legitimadora da atuao dos ministros como opinantes constitucionais. Em nome da instituio, eles enunciam juzos informais sem qualquer processo judicial acerca das controvrsias polticas, procurando determinar seu sentido jurdico-constitucional e assim orientar a direo do processo poltico. Combinadas, essas perspectivas permitem vericar como o STF foi investido e projetado no processo constituinte e como seus ministros, em aliana com outros agentes, atuaram durante as deliberaes, contribuindo desse modo para a orientao dos debates e das decises na Constituinte. Assim, o artigo tem o objetivo de colaborar no s para a compreenso do sentido poltico dessa atuao dos ministros no processo constituinte, mas tambm do prprio resultado desse processo em termos do formato institucional da jurisdio constitucional na Constituio de 1988 e dos pressupostos implcitos compreenso normativa que eles possuam da Constituio de 1988. Para realizar esse propsito, a anlise relaciona as posies dos ministros do STF s dos principais agentes polticos, procurando determinar suas alianas e conitos ao longo do processo. Foi elaborada a cronologia do processo constituinte e foram selecionados eventos crticos, tanto para a dinmica interna da Constituinte como para as interaes desta com outros agentes. Esses eventos foram pesquisados em bancos
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de notcias de jornais1, peridicos jurdicos2 e outras fontes secundrias3. Para determinar a conuncia entre as posies dos ministros e juristas com as dos partidos e constituintes, foi feito o levantamento de suas manifestaes (como discursos dos ministros e entrevistas) sobre os poderes da Constituinte e a organizao das instituies judiciais4. As decises da Assembleia Nacional Constituinte (ANC) sobre os poderes do STF tiveram como base os Anais da Constituinte e a documentao disponvel nos sites da Cmara dos Deputados e Senado Federal5. As decises sobre a Constituinte foram buscadas na pgina eletrnica do STF. Por m, foi feito o levantamento das decises sobre o STF nas principais etapas do processo constituinte, identicando-se as posies adotadas pelos partidos e relacionando-as com as posies destes a respeito do tema em outros momentos. O artigo segue os momentos do processo constituinte, apresentando as duas perspectivas de anlise em cada um
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As notcias de jornal citadas ao longo deste artigo foram levantadas em Sallum Jnior e Graeff (2004) e no Banco de Notcias do Senado Federal sobre a Constituinte (disponvel em www2.senado.gov.br/bdsf/item/id/103421). 2 Foram consultados: volume 28, nmero 4, da revista Convivium; o nmero 60-1 da Revista Brasileira de Estudos Polticos; o volume 24 da Revista da Procuradoria Geral do Estado de So Paulo; o nmero 21 da Revista do Advogado com exceo deste ltimo, que foi publicado em 1986, todos lanados em 1985. 3 Tais como anais do IX Congresso Brasileiro dos Magistrados, realizado no Rio de Janeiro em 1982; do X Congresso Brasileiro dos Magistrados, realizado em Recife em 1986; do 6 Congresso Nacional do Ministrio Pblico, realizado em So Paulo em 1985; do I Encontro dos Presidentes de Tribunais de Justia, realizado em Recife em 1985; do I Congresso Nacional de Advogados Pr-Constituinte, realizado em So Paulo em 1983 e do II Congresso Nacional de Advogados Pr-Constituinte, realizado em Braslia em 1985. Alm destes, foram consultadas coletneas tais como Chiarelli et al. (1985); Ministrio da Justia (1988); Machado e Torres Jnior (1997); Grinover et al., (1988) e Ribeiro (1985). 4 Os discursos, entrevistas e artigos dos ministros do STF citados ao longo deste artigo esto disponveis na seo Pasta dos Ministros, na pgina eletrnica www.stf. jus.br/portal/cms/verTexto.asp?servico=bibliotecaConsultaProdutoBibliotecaPas taMinistro 5 As atas das reunies das comisses esto disponveis em <www.congresso.gov.br/ anc88/> e as atas das reunies da Comisso de Sistematizao de 09 de abril a 24 de novembro de 1987, em <www.senado.gov.br/publicacoes/anais/constituinte/ sistema.pdf>.
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deles. Nesses momentos, o STF e os ministros aparecem de maneiras distintas, em funo das questes sobre as quais eles procuraram incidir.
O perodo pr-Constituinte
No perodo que vai, grosso modo, de 1984 instalao da Constituinte em 1987, o foco do conito poltico est no sentido e no alcance das mudanas polticas a serem impressas pela Constituinte. Havia consenso entre os principais agentes polticos sobre os princpios gerais, as bases da organizao poltica e o cerne dos direitos fundamentais na nova Constituio. Fazia parte desse consenso o fortalecimento das instituies judiciais6, com contedos precisos a respeito da independncia nanceira e administrativa do Poder Judicirio7, das garantias para o Ministrio Pblico e da ampliao do acesso Justia. Quanto s diferenas em relao Constituinte, a polarizao se dava a respeito da natureza e poderes do Poder Constituinte: direita falava-se em emendas ou reviso da Carta vigente e esquerda defendia-se a Constituinte como assembleia soberana e exclusiva, em ruptura com a ordem existente. Acerca do Judicirio, a polarizao se dava sobre as bases do constitucionalismo: as atribuies de controle da constitucionalidade e a participao popular nesse Poder. direita, buscava-se preservar o STF, tribunal supremo com poderes concentrados de controle da constitucionalidade, e o Judicirio composto por uma magistratura prossio-
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Compreendidas num sentido amplo, que incluem no s o Poder Judicirio, mas tambm as demais organizaes e agentes no processo judicial, assim como direitos e garantias constitucionais. 7 A autonomia nanceira seria a reserva de uma parcela do oramento anual para o Judicirio, com a garantia de sua execuo uniforme ao longo do ano ou, ao menos, a reserva ao Judicirio da iniciativa legislativa em matria oramentria; para a segunda, a excluso do Executivo das nomeaes e promoes dos juzes e o reconhecimento para que o Judicirio organizasse seus servios, selecionasse e contratasse os demais funcionrios.
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nal (Ferreira Filho, 1985a, 1985b; Reale, 1985a, 1985b). esquerda, a proposio era de que as controvrsias sobre as leis fossem resolvidas pelo Legislativo, uma delegao deste ou um tribunal, e que houvesse ampla participao popular no Judicirio (Bisol, 1988; Castro, 1985; Comparato, 1986; Dallari, 1984; Grau, 1985)8. margem do debate constituinte, denia-se a mobilizao corporativa dos juzes, liderada pelos dirigentes dos tribunais e que ultrapassava a direo institucional do STF na formulao de proposta para o Judicirio. No incio dos anos de 1980, eles viam com reservas mudanas constitucionais mais profundas, mas a Constituinte apareceu como uma oportunidade para promoverem o fortalecimento do Judicirio, na qual reivindicavam voz e voto para os magistrados. Essa perspectiva se diferenciou, pois os dirigentes dos tribunais limitaram-se s questes corporativas, enquanto as associaes de juzes ligaram-se s de outras prosses jurdicas e associaes populares, e incorporaram demandas de centro-esquerda pela ampliao dos direitos e garantias9. Os ministros do STF adotavam posies de centro s de direita ao encarar com reservas a Constituinte. Visavam preservar o STF de mudanas mais profundas e retomar a liderana que eles tinham perante os demais juzes ao promover as prprias demandas. Em fevereiro de 1985, falavam em possveis reformas constitucionais, com as quais os juzes deveriam colaborar junto s autoridades polticas, num momento de reencontro do pas com a plenitude
Conforme depoimento de Dalmo Dallari em entrevista concedida em 09 de maio de 2008 e de Eros Roberto Grau em entrevista concedida em 12 de dezembro de 2008. 9 A esse respeito ver as resolues do 2. Encontro dos Presidentes dos Tribunais de Justia em Ribeiro (1985, pp. 59-63, 23-4). Ver tambm Chiarelli et al. (1985, pp. 19-20), Velloso (1985), a edio de 6 de outubro de 1985 de Folha de S. Paulo e os anais do IX Congresso Brasileiro dos Magistrados e do X Congresso Brasileiro dos Magistrados, j mencionados.
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do direito e com as aspiraes democrticas10. O novo presidente do STF, Moreira Alves, considerava o momento delicado, pois o pas ingressava em nova fase poltica, na qual se apresentavam todo tipo de diculdades, aspiraes, expectativas. Ressaltava a excelncia do STF e rearmava a agenda das ltimas dcadas: o problema era a crise do STF causada pelo nmero excessivo de processos, contra o qual as reformas adotadas teriam resultado positivo. O STF tinha a viso integral do Judicirio, cujos problemas no se enfrentam com diletantismos, muito menos com experimentaes, jamais com os olhos postos no aplauso imediato11. Em maio de 1985, o ministro Oscar Corra considerava injusticada a Constituinte, pois no havia ruptura da ordem jurdica. Seria justicada apenas a reforma da Constituio, pois o problema central no era o texto, mas sim sua inexecuo. A proposta de constituinte deveria ser desmisticada, como um slogan com ns ideolgicos e demaggicos (Corra, 1985, pp. 33, 49-56)12. O ministro Nri da Silveira adotava a perspectiva da continuidade ao lembrar que o STF poderia ser provocado para julgar a legitimidade jurdica da convocao da Constituinte. O Estado existente poderia se opor elaborao de Constituio nova at esta que fosse promulgada, quando seria a completa desconstituio de todos os poderes constitudos (Ramos, 1985). Os dirigentes polticos j mobilizavam o STF como recurso estratgico. No momento da promulgao da Emenda Constitucional n. 26 de 1985, convocatria da Assembleia Nacional Constituinte, Carlos Chiarelli, lder do PFL no
Discurso proferido por Sydney Sanches em fevereiro de 1985. Discurso proferido por Moreira Alves em fevereiro de 1985. 12 Naqueles meses de abril a julho de 1985, em diversas solenidades, ele proferiu discursos sobre a mudana do direito, a crise da Constituio, o STF e a Constituinte, que foram reunidos em volume (Corra, 1986).
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Senado, armava que recorreria ao STF se o Congresso no funcionasse junto com a ANC. O presidente Sarney entendia a questo da mesma forma13. Nas sugestes que os ministros do STF enviaram Comisso Afonso Arinos, estes defenderam a continuidade da forma de organizao e atribuies do STF, mas tambm incorporaram as propostas dos magistrados pelo fortalecimento institucional do Poder Judicirio e outras alteraes menos relevantes (Corra, 1987, pp. 149 e ss.). O Anteprojeto Constitucional da Comisso Provisria de Estudos Constitucionais, a Comisso Afonso Arinos, publicado no Dirio Ocial em 26 de setembro de 1986 adotava uma concepo comunitria de Constituio, com regime semipresidencialista e ampliao dos mecanismos de participao popular direta. A respeito das instituies judiciais, os dispositivos propostos por esse anteprojeto eram mais prximos da posio de centro, pois eram contrrios ampliao da legitimidade ativa para as aes de controle direto da constitucionalidade, avanavam limitadamente no controle das omisses constitucionais e no ampliavam a participao popular no Judicirio. A respeito do STF, o anteprojeto mantinha tanto a posio institucional j ocupada pelo tribunal, quanto a forma de organizao e as atribuies mltiplas deste, que detinha o controle concentrado e difuso de normas. Foi cogitada a criao de um tribunal constitucional, proposto de Jos Afonso da Silva, mas a Comisso anal atendeu s demandas e presses dos ministros do STF1415.
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13 Sobre o episdio, ver o relato de Flvio Bierrembach (1986), a anlise de Rocha (2009) e a edio de 25 de novembro de 1985 de O Globo. 14 Entrevista concedida por Gisele Citadino em 22 de agosto de 2008. 15 O anteprojeto foi apelidado de anteprojeto dos notveis. A direita no criticou a organizao da cpula do Poder Judicirio, mas a regra da aplicao imediata dos direitos e garantias constitucionais e a inconstitucionalidade por omisso (artigo 10 e 1), considerando-a confusas e contrrias aos princpios da legalidade e da separao dos poderes (Ferreira Filho, 1987, pp. 11-2; Prado, 1987, pp. 16-7). Para comentrios mais favorveis, Pereira (1987).
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A Constituinte no STF
Em apreciao geral sobre o processo constituinte, Adriano Pilatti arma que os conservadores foram capazes de preservar suas posies intransigentes contra inovaes, quando as decises da ANC foram tensionadas por fortes agentes externos (Pilatti, 2008, p. 315). Ele exemplica sua tese com a reforma agrria e a durao de cinco anos do mandato do presidente Sarney, aos quais podem ser acrescentados o papel das Foras Armadas e do STF. As presses externas tambm foram importantes para a denio dos poderes e normas de funcionamento da ANC. Nos momentos crticos, os conservadores mobilizaram o STF como recurso estratgico, o qual foi invocado nos principais conitos: a respeito das relaes entre a Constituinte e os poderes constitudos; das regras internas da ANC e da durao do mandato do presidente Sarney.
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A Constituinte e os poderes constitudos: o debate na instalao

Na sesso de instalao da ANC, o presidente do STF, Moreira Alves, adotou a perspectiva da continuidade, que vinculava juridicamente a Constituinte ordem vigente. Aquele momento signicaria o termo nal do perodo de transio com que, sem ruptura constitucional, e por via de conciliao, se encerra o ciclo revolucionrio (apud Paixo, 2012, p. 21)16. Instalada a ANC, ocorreu o impasse sobre o Regimento Interno (Rianc), em que se punha a questo dos poderes da Constituinte em relao ordem vigente. Em 4 de feve-
16 A esse respeito, ver ainda a edio de 1o. de fevereiro de 1987 de O Estado de S. Paulo. Octavio Gallotti, em discurso proferido em maro de 1987, referiu-se ao discurso de seu colega como admirvel orao, fadada a gurar, na histria e nos anais do Parlamento, como notvel contribuio do Poder Judicirio, conduzindo, no dia imediato, com segurana exemplar, os trabalhos da eleio da mesma augusta Assembleia, ora reunida.
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reiro de 1987, o deputado Maurlio Ferreira Lima (PMDB/ CE) apresentou o Projeto de Resoluo n.1 de 1987 que previa a adoo pela Constituinte de resolues constitucionais para alterar as normas vigentes, inclusive a durao do mandato do presidente Sarney, os decretos-lei, as medidas de emergncia e o decurso de prazo. Contra a proposta, armava-se que os trabalhos constituintes eram limitados, pois a Constituinte fora convocada por emenda, sem ruptura na ordem constitucional, com a misso especca de elaborar a nova Constituio (Lopes, 2008, pp. 29-31). Para o Planalto, a proposta era absolutamente ilegal, pois entendia que era necessrio respeitar o qurum qualicado e a votao para emendar a Constituio vigente17. O STF foi mobilizado na controvrsia pela bancada do PL que, em 5 de fevereiro, encaminhou consulta ao STF para denir se os procedimentos vigentes de elaborao e reforma constitucional deveriam ser observados at a promulgao da nova Constituio. Segundo o deputado lvaro Valle, a consulta visava obter a interpretao do STF dos limites da soberania da ANC. Por ser um procedimento inadequado, a consulta deveria ter sido arquivada pelo presidente do STF, Moreira Alves, mas ele a enviou para parecer da Procuradoria-Geral da Repblica (PGR) com a recomendao de que fosse devolvida com urgncia para a matria ser examinada por aquele tribunal. O PL solicitou ao presidente da Repblica que a PGR deveria encaminhar apreciao judicial, com parecer favorvel ou contrrio, qualquer arguio de inconstitucionalidade. O procurador-geral j armara que a ANC teria poderes para interpretar a Constituio vigente, mas no para modicar seu texto18.
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A esse respeito, ver a edio de 5 de fevereiro de 1987 de O Jornal do Brasil. A esse respeito, ver as edies de 05 de fevereiro de 1987 de Jornal do Brasil e de Correio Braziliense; de 06 de fevereiro de 1987 de Folha de S. Paulo e do Jornal de Braslia e de 7 de fevereiro de 1987 de Correio Braziliense.
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O impasse foi contornado com a retirada do projeto por seu autor e a incorporao parcial de sua proposta ao prembulo do Rianc. A soberania da Constituinte foi armada, e ela poderia criar projetos de deciso para sobrestar medidas que pudessem ameaar seus trabalhos, decises. A soberania da ANC era defensiva; ela decidiria sem interferncias externas, mas os projetos de deciso teriam carter meramente reativo (Pilatti, 2008, pp. 41, 50-1; Lopes, 2008, pp. 33-4).
A reforma do regimento
A partir de agosto de 1987, os conservadores se unicaram em torno do Centro para promover seus interesses. Apresentado o Projeto de Constituio A da Comisso de Sistematizao (CS), atuaram para desqualic-lo, provocar a reforma do regimento e apresentar um projeto de Constituio alternativo (Dreifuss, 1989; Zaverucha, 1994). Sarney procurou aprofundar a crise, ameaando propor eleies gerais porque no aceitava a reduo do seu mandato e a mudana do sistema de governo (Noblat, 1990, pp. 111-2). O consultor-geral, Saulo Ramos, armou no programa Crtica e Autocrtica da TV Bandeirantes que o poder constituinte da ANC era derivado e poderia ser controlado pelo STF19. O Projeto de Constituio A da CS foi aprovado em 24 de novembro de 1987, mas at 27 de janeiro de 1988 as votaes estiveram paralisadas pelas negociaes sobre a reforma do Rianc, contra o qual o Centro insuara o ressentimento dos parlamentares ao tax-lo como antidemocrtico, porque eram necessrios 280 votos para alterar o texto aprovado por 47 membros da CS. Ulysses Guimares pretendia fazer a tramitao paralela dos ttulos do Projeto A de Constituio na CS e em plenrio, mas o in19
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Conforme noticiado na edio de 16 de outubro de 1987 de Folha de S. Paulo.
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cio das votaes inviabilizaria a alterao do Rianc. Com o apoio do presidente Sarney, os porta-vozes do Centro ameaaram recorrer ao STF contra a tramitao paralela, ou seja, caberia a esse tribunal decidir a controvrsia acerca dos trabalhos internos da ANC. Em 4 de novembro de 1987, Ulysses anunciou a desistncia de seu intento e repeliu qualquer relao com a ameaa, pois esta no teria qualquer fundamento jurdico, qualquer juiz de roa julgaria preliminarmente como inepta a pretenso (apud Pilatti, 2008, p. 205)20.
O mandato do presidente Sarney

A disputa a respeito da durao do mandato do presidente Sarney atravessa o processo constituinte e determina a aprovao do presidencialismo com mandato de cinco anos. Atores externos e internos ANC, regras presentes e futuras so inseparveis no processo de deciso poltica. O STF est pareado s Foras Armadas, ministros e militares se completam como os braos legal e armado da manuteno da ordem e sustentao ao presidente, para bloquear avanos na elaborao da nova Constituio e projetar para o futuro a situao existente. Apresenta-se a seguir apenas o principal momento crtico: a votao em primeiro turno do sistema de governo e o mandato presidencial. Em janeiro de 1988, comearam as votaes em plenrio em primeiro turno, com presses externas intensas. Saulo Ramos reiterava que a ANC tinha poder constituinte derivado e no poderia desconstituir os poderes constitudos (Pilatti, 2008, pp. 233-5)21. Bernardo Cabral respondeu com um ensaio em que armava que a ruptura da ordem legal ocorreria com a promulgao da nova Constituio,
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A esse respeito, ver tambm edio de 1o. de dezembro de O Globo. As teses foram publicadas em Ramos (1987).
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que superaria o vcuo de legitimidade popular criado pelo Golpe de 1964 (apud Paixo, 2012, pp. 26-7)22. O presidente e seus aliados invocaram novamente o STF como parte das ameaas ANC. Em 26 de fevereiro de 1988, no programa semanal Conversa ao P do Rdio, transmitido em cadeia nacional, ele advertiu contra supostas minorias radicais e era cogitada a possibilidade de ele defender seu mandato constitucional de seis anos junto ao STF. Para os analistas, as crticas Constituinte compunham a vertente psicolgica de um golpe jurdico em preparao. Depois da votao, o presidente recorreria ao STF com o argumento de que o Congresso Constituinte no tinha poderes para cortar seu mandato e os militares atuariam para proteger a deciso da mais alta instncia judicial do pas23. Ainda em 26 de fevereiro, Sarney solicitou sua certido de posse ao Senado, a qual poderia instruir seu pedido junto ao STF. Em 1o. de maro, Jutahy Magalhes, primeiro-secretrio do Senado, encaminhou a certido ao Planalto que atestava que o presidente Jose Sarney tomou posse no dia 15 de janeiro de 1985 como vice-presidente de Tancredo Neves, ex-presidente da Repblica, para um mandato de seis anos, amparado no artigo 77, pargrafo 1o. da Constituio. Para o senador, a certido seria documento suciente para Sarney ingressar com ao no STF24. Noutro movimento, o governo fortalecia seus apoios. Paulo Brossard, ministro da Justia, buscou o apoio dos demais ministros; os quatro ministros militares apoiaram publicamente o presidencialismo com cinco anos. Outros ministros atuaram para fazer os governadores pressiona22 Paixo sublinha o carter inovador dessa nfase na ruptura pelo resultado do processo constituinte: o termo constituio [...] passou a signicar, de forma mais forte, o incio de uma ordem constitucional, a partir da ruptura com o ordenamento at ento vigente, ao invs de manter-se no quadro semntico da transio, que parecia ser dominante no incio dos trabalhos constituintes (Paixo, 2012, p. 30). 23 A esse respeito, ver a edio de 27 de fevereiro de 1988 de Folha de S. Paulo. 24 Ver edio de 02 de maro de 1988 de Jornal do Brasil.
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rem suas bancadas no Congresso (Dreifuss, 1989, p. 205)25. Cardoso Alves, depois de reunio com o presidente, declarava que este estava disposto a ir at as ltimas consequncias para garantir seu mandato de seis anos e que preparava o contra-ataque, inclusive com o recurso ao STF26. Antnio Carlos Magalhes alertava que as consequncias de uma ao judicial convenceriam os descontentes com o mandato de cinco anos. Para o senador Jarbas Passarinho (PDS/PA), a disposio do presidente Sarney de recorrer ao STF revelava a falta de uma soluo negociada, mas lembrava que quando houver uma deciso do Supremo, as Foras Armadas sero obrigadas a mant-la, j que tm responsabilidade pela ordem interna do pas27. Manoel G. Ferreira Filho armava que a Constituinte poderia mudar o mandato dos futuros presidentes, pois seus poderes no haviam sido restringidos pela Emenda Constitucional n. 26 de 1985, mas o STF poderia, at car pronta a nova Constituio, avaliar qualquer ato jurdico segundo a Constituio em vigor. Saulo Ramos tinha a mesma opinio e informava que o presidente Jose Sarney entendia que no era da competncia da Constituinte denir a durao de seu mandato (Carvalho Filho, 1988)28. Os constituintes reagiram s ameaas, considerando-as como parte de uma escalada golpista da Presidncia. Ulysses Guimares descartava a interferncia do Judicirio sobre os trabalhos constitucionais e defendia a atuao dos constituintes, cujas decises eram tomadas por maioria
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A esse respeito, ver as edies de 1o. a 4 de maro de 1988 de Folha de S. Paulo e de Gazeta Mercantil. 26 Conforme noticiado na edio de 27 de fevereiro de 1988 de Folha de S. Paulo. 27 Os comentrios de Antnio Carlos Magalhes e Jarbas Passarinho podem ser encontrados nas edies de Folha de S. Paulo e Gazeta Mercantil de 27 de fevereiro de 1988. 28 Outras menes declarao de Saulo Ramos podem ser encontradas nas edies de 27 e 29 de fevereiro de 1988 de Folha de S. Paulo e de 28 do mesmo ms de Jornal do Brasil.
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absoluta. Ressaltava que todos tm que respeitar a Constituinte, que estava acima de todos os poderes, do Executivo e do Judicirio. [...] Ela [a Constituinte] est sob a guarda do Supremo, que existe para guard-la, e no para estupr-la. Ele procurou o apoio dos governadores Waldir Pires (BA), Wellington Moreira Franco (RJ) e Pedro Ivo Campos (SC), lideranas da ANC, juristas e entidades da sociedade civil. Estes armavam que o recurso ao STF partia de uma hiptese golpista, pois se supunha que uma eventual deciso favorvel seria respaldada pelas Foras Armadas, com o argumento de que uma deciso da Justia tem que ser respeitada29. No plenrio da ANC, circularam cpias de uma deciso unnime do STF, que teria decidido que o Congresso Constituinte tinha o carter de rgo institudo e que poderia legislar apenas para o futuro. O deputado Amaral Netto (PDS/RJ) exibia a cpia da deciso no plenrio gritando est aqui a garantia do mandato de seis anos para o presidente Sarney, enquanto o deputado Cardoso Alves, em discurso armava que o Poder Judicirio deniu que a Constituinte rgo institudo. Conforme noticia o jornal Folha de S. Paulo em 29 de fevereiro, o ministro do STF Djaci Falco, relator do processo, desmentiu que o STF tivesse decidido sobre o carter originrio ou derivado da ANC, ou que ele tivesse se manifestado sobre o assunto. s vsperas da votao, as ameaas de golpe tornaram-se explcitas. Elas foram feitas por auxiliares do presidente Sarney a parlamentares e empresrios. Os ministros militares tomaram a iniciativa e advertiram o presidente da Repblica e um elenco selecionado de lideranas polticas de
29 A esse respeito, ver as edies de 27 e 29 de fevereiro, 1o. e 12 de maro de 1988 da Folha de S. Paulo, as edies de 3 e 4 de maro de O Estado de S. Paulo, a edio de 27 de fevereiro de Gazeta Mercantil e as edies de 27 a 29 de maro de Jornal do Brasil.
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suas intenes se o mandato de quatro anos fosse aprovado (Dreifuss, 1989, pp. 205-6; Noblat, 1990, pp. 137-46)30. Em 22 de maro, a ANC, pela primeira vez com seus 559 membros presentes, aprova o presidencialismo com mandato de cinco anos, com 344 votos a favor, 212 contra e 3 abstenes (em junho, na votao dos Atos das Disposies Transitrias, o mandato de Sarney convalidado com 328 a favor, 22 contra e 3 abstenes) (Pilatti, 2008, pp. 250-4). Enquanto Sarney elogiava as Foras Armadas, tornava-se evidente que os militares exerciam por conta prpria a tutela sobre o processo poltico (Dreifuss, 1989, pp. 205-6; Noblat, 1990, pp. 143-4, 145-6; Zaverucha, 1994, p. 188)31. Com a votao em primeiro turno, o problema da durao dos mandatos presidenciais estava encerrado, pois em segundo turno s caberiam emendas supressivas e a matria no poderia car fora da futura Constituio. Em 2 de junho, na votao dos Atos das Disposies Transitrias, foi aprovada por 328 votos a 222, a durao de cinco anos para o mandato do presidente Sarney com expirao prevista para 15 de maro de 1990, e com eleies diretas Presidncia da Repblica em 15 de novembro de 1989 (Pilatti, 2008, p. 253). Em toda essa movimentao, poucos consideravam que a crise era falsa. Ricardo Noblat previa que Sarney [n]o renunciar, no se suicidar e no ser deposto e assim ir s ltimas consequncias signica apelar ao Exrcito. Para ele, Sarney no iria Justia por seu mandato, se fosse, no teria xito e, se o tivesse, prevaleceria a deciso da Constituinte (Noblat, 1990, p. 136). Seguramente, uma sentena do STF no seria condio necessria para um golpe militar, mas conferiria legitimidade constitucional interveno. Com a ameaa de uma ao no
30 Esses acontecimentos foram noticiados em 26 de maro de 1988 em Jornal do Brasil e em 05 do ms seguinte em O Estado de S. Paulo. 31 Sobre esse ponto, ver tambm a edio de 26 de maro de 1988 de Jornal do Brasil.
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STF contra uma deciso da Constituinte, o governo antecipou sua inteno de extrapolar o conito das negociaes com as lideranas polticas. Independentemente do uso efetivo e do resultado que seria obtido, a provocao ao STF foi utilizada pelo presidente para armar sua pretenso de legitimidade constitucional e obter sustentao poltica. Seria exagerado falar em tutela judicial exercida pelo STF sobre a ANC, mas o tribunal deu sinais favorveis s teses conservadoras. Com exceo da resposta do ministro Djaci Falco, os demais ministros mantiveram postura discreta ao longo da controvrsia e no se manifestaram como opinantes constitucionais, diferentemente do que zeram a respeito de outras questes. De modo geral, a pesquisa em jornais no encontrou declaraes pblicas ou em off de ministros do STF que pusessem em questo a viabilidade ou a probabilidade de sucesso de um recurso ao tribunal contra deciso da Constituinte. Essa discrio dos ministros do STF deixou em aberto as possibilidades de mobilizao estratgica do tribunal, nas quais ele aparecia como uma arena decisria favorvel a Sarney e aos conservadores. Como se ver a seguir, o STF no admitiu pedidos que se antecipavam deciso da Constituinte, mas examinou o Rianc e limitou parcialmente seu campo de aplicao32. Durante o processo constituinte as ameaas de recurso ao STF apareceram em outras ocasies33. Porm, no alcanaram a mesma intensidade do que durante a votao no primeiro turno.
32 Clio Borja, em entrevista concedida em 11 de dezembro de 2009, assegurou que o STF no acolhia as teses das limitaes soberania da Constituinte. 33 No nal das votaes de primeiro turno, o crculo prximo a Sarney cogitava zerar os trabalhos da ANC ou suspender as votaes por um ms (Dreifuss, 1989, p. 243). Conforme noticiou a edio de 19 de julho de 1988 do jornal O Estado de S. Paulo, Saulo Ramos sugeria suspender os trabalhos por uma ao no STF para declarar a inconstitucionalidade da Constituio como um todo, por ter a ANC desrespeitado as regras da Emenda Constitucional n. 26.
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O STF como arena decisria: processos contra a ANC e seus membros

Apesar das ameaas, as aes ingressadas e as decises do STF foram pouco numerosas. No entanto elas trazem indicaes importantes sobre a orientao normativa dos ministros, que poderiam ser elementos para a predio, pelos sujeitos, das decises do tribunal. Os vnculos dos ministros com as lideranas polticas permitem algumas conjecturas a respeito da orientao deles em questes-chave como a do mandato do presidente Sarney. A pesquisa na pgina eletrnica do STF gerou doze decises relevantes34. Por um lado, aes contra decises da mesa da Assembleia quatro Mandados de Segurana (MS) e uma Petio (PET) e, por outro, aes penais movidas contra ANCs por crimes contra a honra cinco inquritos (INQ) e uma ao penal (AP). Apresentam-se a seguir apenas as decises relevantes para a anlise.
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Aes judiciais contra decises da mesa da ANC Nessas aes, os pedidos no foram acolhidos, pois o STF foi provocado antes da votao denitiva da ANC, ou da promulgao da Constituio. O MS 20.718 (relator Oscar Corra, deciso de 5 de agosto de 1987) foi proposto pelo prefeito de Nova Iguau, Paulo Antonio Leone Neto, con34 Foi feita pesquisa na pgina de busca de jurisprudncia do STF, com a palavra Constituinte, para todos os tipos de processo e deciso no perodo de 01 de fevereiro de 1985 a 05 de outubro de 1988. A busca gerou 25 resultados, dos quais: 6 em que constituinte era sinnimo de advogado; 2 recursos extraordinrios referiam-se Constituio de 1967 e 4 representaes, Constituies estaduais. H um habeas corpus preventivo (HC 65.343/SP) da deputada Dirce Tutu Quadros ameaada de internamento em estabelecimento psiquitrico. A base de dados do STF inclui apenas decises selecionadas e no retornou decises monocrticas. Ento, no se trata das decises em todas as aes impetradas no STF contra a Constituinte. A Folha de S. Paulo refere-se a outros casos em 27 de fevereiro e em 12 de maio de 1988. As decises do STF esto disponveis na seo Jurisprudncia da pgina eletrnica do STF:
<www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/pesquisarJurisprudencia.asp>.
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tra a mesa da ANC para evitar a reduo do seu mandato de seis anos. Para o autor, como a comisso de poderes da ANC xou em cinco anos o mandato de Sarney, ele temia que a deciso se estendesse aos prefeitos. O relator negou seguimento ao e o pedido de reconsiderao foi negado pelo plenrio por unanimidade, porque se fundava em pressupostos de fato e de direito inexistentes, que era o caso de uma norma do Projeto de Constituio. O MS 20.828 (relator Sydney Sanches, dec. de 21 de setembro de 1988) foi proposto por Oswaldo Teixeira Luz contra o presidente da ANC, para obstar a discusso e votao do artigo 37 das disposies transitrias, sobre o pagamento de precatrios, com a alegao de que resultou de inadequada fuso de emendas, o que implicava prejuzo ao precatrio a que tinha direito. A ao no foi conhecida porque o STF considerava que o autor no tinha direito lquido e certo a que a ANC interpretasse o regimento do mesmo modo que ele. Alm disso, como no caso do MS 20.718, a ANC ainda no havia aprovado o texto nal. Porm, se ela efetivamente o zesse, o autor poderia vir a invocar o fato no processo especco do precatrio. As decises do STF nessas aes foram no sentido de no intervir nas decises da ANC35. O STF armou que as votaes da ANC no eram denitivas e que no existia ato da autoridade, pressuposto para conhecer o MS. Enm, havia a jurisprudncia antiga do STF de que no se admite a oposio de direito adquirido contra texto constitucional, fosse do Poder Constituinte originrio ou derivado (por exemplo, o Recurso Extraordinrio n. 94.414/SP).
Licena prvia para processar membros da Constituinte Os INQs de n. 273 e 307 so relevantes para a determinao, pelo STF, do alcance das normas regimentais da ANC.
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Os outros casos foram: o MS 20.692, o MS 20.811 e a PET 254.
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Foi colocada a questo do alcance em face da Emenda Constitucional n. 1 de 17 de outubro de 1969, dos dispositivos do Rianc (Resoluo n. 2 de 1987) referentes inviolabilidade e imunidade dos membros da ANC. O artigo 32 da EC n. 1/1969 estabelecia a inviolabilidade para os atos praticados no exerccio de seus mandatos, com exceo dos crimes contra a honra. Sobre a imunidade processual, se o parlamentar fosse processado por crime comum, o processo poderia ser sustado por deciso da Casa do Congresso. O artigo 1., pargrafo 2. do Rianc estabelecia a inviolabilidade dos constituintes no exerccio de suas funes, sem excepcionar os crimes contra a honra. A imunidade processual era a de que eles s poderiam ser processados criminalmente em qualquer tipo de acusao criminal ou presos com a licena da ANC, excetuadas as prises em agrante por crime inaanvel. Nos INQ de n. 273 DF e 307 DF, constituintes foram denunciados no STF por atos praticados fora do exerccio de suas funes e conguravam crimes contra a honra. O INQ de n. 273 DF foi iniciado por representao de um funcionrio do Detran/RJ contra o deputado Brando Monteiro (PDT) por este ter atribudo quele atos de corrupo. O fato ocorreu em 3 de novembro de 1985, quando Monteiro era secretrio de Transportes do estado e deputado federal afastado, eleito em legislatura anterior36. O INQ n. 307 DF foi iniciado por representao do ministro da Fazenda, Dilson Funaro, contra o deputado Amaral Netto, por este ter, em discurso na Cmara, feito declaraes injuriosas atribuindo-lhe atos criminosos. O PGR, Seplveda Pertence, suscitou nos dois casos a preliminar de que seria necessria a autorizao da ANC para
36 O INQ 273 DF contra o deputado Brando Monteiro tornou-se Ao Penal (AP) n. 294, e a Cmara dos Deputados decidiu em 25 de fevereiro de 1988 sustar o processo, interrompendo a ao no STF (ver AP 294-QO RJ, relator Sydney Sanches, dec. de 09 de maro de 1988).
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que fosse iniciado o processo. Seu parecer distinguia o carter originrio ou institudo da Constituinte da questo das franquias e extenso dos seus poderes. Segundo o PGR em parecer anexo ao inqurito, a ANC no era originria, pois no houvera ruptura na ordem jurdica vigente e foi convocada por emenda constitucional. A ANC, porm, era livre e soberana para elaborar a Constituio futura, era organizada num corpo unicameral, distinto e independente em relao ao Congresso, e tinha sua prpria nalidade, com liberdade em relao aos rgos constitudos; os representantes eleitos em 1986 receberam dois mandatos: o de parlamentares, membros do Congresso, para exercer suas funes legislativas ordinrias e o de constituintes, membros da ANC, para elaborar a nova Constituio. Ao elaborar o Rianc, prossegue o PGR, a ANC exerceu um poder distinto e necessrio para atuar de modo livre e soberano, o que no era compreendido pelas normas da EC n. 1/1969, que no previra um rgo desse tipo para realizar a completa reviso da Constituio, ou seja, o Rianc no modicava as normas da Constituio, pois seu domnio no era compreendido por ela. Para o PGR, se os constituintes acusados no eram protegidos pela inviolabilidade tal como denida pela norma do Rianc, pois seus atos foram praticados fora do exerccio de suas funes de constituintes e eram tipicveis como crimes contra a honra, porm, eles eram protegidos pela imunidade processual, uma vez que o Rianc estabelecia a licena prvia para que os seus membros pudessem ser processados por crimes comuns, ao contrrio do artigo 32. Por m, conclua pela suspenso do processo e a demanda de autorizao da ANC para processar os constituintes. O parecer fazia o paralelo com a regra dos projetos de deciso do pargrafo 7o. do artigo 59 do Rianc, segundo o qual a ANC poderia votar projetos de deciso, destinados a sobrestar medidas que possam ameaar seus trabalhos e decises soberanas. A EC n. 26/1985 atribuiu ANC os atriLua Nova, So Paulo, 88: 141-184, 2013
butos de liberdade nas suas relaes com os outros poderes do Estado e soberania na criao da futura Constituio. A liberdade da ANC inseriu-se no sistema constitucional em vigor e ela compreendia o prprio poder de criar instrumentos para garantir sua efetividade. O funcionamento concomitante do Congresso no subtraia da ANC o poder de se outorgar salvaguardas para sua liberdade, sendo que o exerccio livre do mandato constituinte era protegido pela prpria regra constitucional da EC n. 26/1985. Assim, reconhecia o carter constitudo e no originrio da ANC, bem como sua soberania e liberdade, sem que suas decises fossem subordinadas reviso alguma. Porm, os ministros do STF decidiram unanimemente em sentido oposto, rejeitando a preliminar suscitada pela PGR. O relator, Sydney Sanches, considerou que o Rianc no poderia eliminar a exceo dos crimes contra a honra estabelecida pela EC n. 1/1969 para a inviolabilidade dos parlamentares. Seno, a norma regimental (interna corporis) estaria exorbitando de sua estrita e eventual esfera de incidncia e operando em rea, que se rege pela Constituio em vigor. Esta estabelecia a exceo inviolabilidade nos casos de crime contra a honra e no conferia imunidade processual aos deputados. Nos crimes contra a honra no era exigida licena prvia das casas do Congresso e [m]enos ainda da Assembleia Nacional Constituinte, cujo dispositivo regimental s procura proteger o Constituinte no mbito e no exerccio do respectivo mandato. O INQ n. 273 DF que fora devolvido pela PGR no dia 28 de outubro entrou em pauta e foi julgado no dia seguinte, na vspera da votao dos destaques sobre o sistema de governo e mandato presidencial pela comisso de sistematizao37.
37 Os demais inquritos foram julgados somente em 28 e 29 de setembro de 1988, depois da aprovao do texto nal da Constituio (que ocorrera em 22 de setembro). So eles os INQ n. 284, n. 327, n. 350 e n. 353.
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A preliminar da PGR representava uma tentativa de fazer o STF se manifestar em sentido favorvel aos poderes da ANC em face da EC n. 1/1969, mas a deciso do tribunal foi no sentido oposto. A PGR no defendia o carter originrio da ANC, mas sua soberania e liberdade. Porm, o STF considerou que esses atributos da ANC limitavam-se ao estabelecimento de suas prprias regras internas, medida que, embora a ANC pudesse determin-las, estas eram, por sua vez, enquadradas pelas normas da ordem constitucional vigente. Embora o STF no declarasse explicitamente, deixava aberto o campo para examinar e controlar os trabalhos da ANC e para determinar o alcance das mudanas criadas por esta em face dos poderes constitudos. A reduo do mandato do presidente Sarney poderia vir a ser declarada pelo STF como uma extrapolao dos poderes da ANC. Talvez fosse difcil o STF conceder liminar contra uma votao da ANC antes do encerramento do processo. Mas a maioria dos ministros tinha orientao conservadora ou vnculos com o presidente Sarney. Oscar Corra, Clio Borja e Carlos Madeira tinham ligaes pessoais e polticas com o presidente. Moreira Alves, Octavio Gallotti e Djaci Falco expressaram teses de direita e contrariedade com os rumos da Constituinte. Sydney Sanches, liderana histrica dos magistrados, expressava reservas a respeito do processo. O presidente Rafael Mayer, Aldir Passarinho e Nri da Silveira, pareciam apostar no sucesso da Constituinte, embora os dois ltimos fossem bastante reservados. Francisco Rezek, que tambm parecia apostar no sucesso, tinha vnculos com o ministro Leito de Abreu38.
O STF como objeto da deliberao constitucional

Os ministros do STF foram importantes atores na Constituinte, construindo alianas com os parlamentares de cen-
38 A esse respeito, ver a edio de 27 de fevereiro de 1988 de Folha de S. Paulo e de 4 de setembro de 1988 de Jornal do Brasil.
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tro e centro-direita, para que apoiassem a preservao do tribunal. A seguir, apresentam-se as decises nas diversas fases de deliberao da ANC a respeito da estrutura do STF e os instrumentos para o controle da constitucionalidade de normas, especialmente os legitimados para proporem ao direta de inconstitucionalidade (por ao ou omisso) de norma legal ou Ato Normativo em Tese (ADI)39. Sobre a estrutura do STF, foram formuladas trs propostas. Primeiro, a criao do tribunal constitucional ou tribunal das garantias constitucionais, que foi apresentada, discutida e aprovada em subcomisses diferentes com as mesmas linhas gerais: um tribunal autnomo com atribuies exclusivas sobre questes constitucionais, com ministros temporrios, ou escolhidos pelo Congresso Nacional, ou pelos trs poderes da Repblica. Na subcomisso do Poder Judicirio e do Ministrio Pblico, o tribunal constitucional foi defendido por Vivaldo Barbosa (PDT/RJ)40, com base na proposta da OAB41. Na subcomisso dos direitos polticos, dos direitos coletivos e das garantias, o tribunal das garantias constitucionais foi proposto pelo relator Lysneas Maciel (PDT/RJ) com base na ideia de Jos Paulo Bisol, relator da comisso da soberania e dos direitos e garantias do homem. Uma segunda proposta era a criao no STF de uma seo especializada para conhecer as questes constitucionais, composta por ministros temporrios. O STF manteria
39 As informaes desta seo so baseadas nas atas das comisses disponveis na pgina eletrnica <www.congresso.gov.br/anc88/> e nas atas das reunies da CS de 09 de abril a 24 de novembro de 1987 disponveis na pgina eletrnica <www.senado.gov.br/publicacoes/anais/constituinte/sistema.pdf>, acesso em ago/2012. 40 O constituinte Vivaldo Barbosa no integrava a subcomisso do Poder Judicirio e do Ministrio Pblico, mas sim a subcomisso do Poder Executivo e foi o primeiro vice-presidente da comisso da organizao e sistema de governo. Entretanto, esteve presente na subcomisso estudada desde o incio das atividades desta e apresentou emenda ao anteprojeto do relator, como ser visto mais adiante. 41 Jos Lamartine Crrea de Oliveira, alm de conselheiro federal da OAB, era professor titular de direito civil na Universidade Federal do Paran.
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sua funo unicadora da legislao federal, com ministros vitalcios. A proposta foi formulada pelos juzes paulistas da Apamagis e defendida na subcomisso por Michel Temer (PMDB/SP) e apoiada pelo presidente Jos Costa (PMDB/AL). A terceira proposta era a continuidade do STF, que permaneceria como tribunal constitucional, federal e de cassao, com ministros vitalcios. A tese, defendida por Maurcio Corra (PDT/DF), apoiava os posicionamentos do prprio STF, da AMB e do governo, expostos em audincia pblica pelo ministro Sydney Sanches, pelo jurista Milton dos Santos Martins e pelo ministro da Justia, Paulo Bossard. Nas subcomisses e comisses da ANC, os resultados foram distintos. Na subcomisso dos direitos polticos, dos direitos coletivos e das garantias e na comisso da soberania e dos direitos e garantias do homem, a criao do tribunal das garantias constitucionais e a ampliao das garantias constitucionais notadamente o mandado de injuno prevaleceram em todas as fases. Por sua vez, na subcomisso do Poder Judicirio e do Ministrio Pblico, as disputas polticas provocaram mudanas no curso das votaes. O primeiro relatrio e anteprojeto do relator, Plnio de Arruda Sampaio (PT/ SP), adotou o tribunal constitucional, conforme a orientao de seu partido e da OAB42. Para ele, a ampliao dos direitos e garantias pela nova Constituio implicaria na criao de um tribunal constitucional cujos membros tivessem maior insero poltica. O STF seria transformado em Tribunal Superior de Justia e manteria suas outras
42 A subcomisso era assessorada por um grupo de promotores e juzes de So Paulo, participantes de movimentos associativos (Maciel, 2002). Plnio de Arruda Sampaio, na entrevista que nos concedeu em 26 de setembro de 2008, relata os encontros promovidos por ministros do STF com membros da subcomisso. Eros Grau, na entrevista que nos concedeu em 12 de dezembro de 2008, analisou o signicado poltico do insulamento institucional do Judicirio.
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atribuies. A proposta tambm era apoiada pelo lder do PMDB, Mrio Covas (PMDB/SP). Mas os outros membros da subcomisso no receberam bem a proposta. Apresentaram 28 emendas e as negociaes levaram adoo da formulao de Michel Temer (PMDB/SP): a criao de uma seo constitucional dentro do STF43. A seo seria formada por oito ministros, indicados em igual nmero pelo Executivo e Legislativo Federal. Haveria outros onze ministros vitalcios, indicados pelo presidente da Repblica, dos quais ao menos quatro seriam magistrados. A subcomisso aprovou a proposta, derrotando as emendas pela manuteno do STF (14 votos a 5) ou a criao do tribunal constitucional (18 votos a 1). O segundo tema polmico na subcomisso foi o dos legitimados ativos para propor ADI perante o STF. O governo e o STF entendiam que deveria ser mantida a exclusividade do PGR. Em audincia pblica, o ministro da Justia, Paulo Bossard, alertou para os perigos de sobrecarregar o STF com o fcil acesso a uma ao sem custo. A OAB e a AMB defenderam a legitimidade para qualquer cidado, bastando referir-se que era titular do direito. Mesmo constituintes favorveis ao continusmo do STF apoiaram a ampliao parcial da legitimidade ativa. O relator Plnio de Arruda Sampaio incorporou a ampliao da legitimidade ativa para ADI nos seus anteprojetos. O primeiro anteprojeto elencou como legitimados o presidente da Repblica, as mesas do Senado, da Cmara Federal, as assembleias legislativas, as cmaras municipais, os tribunais superiores e de justia, os parti-
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43 Para Michel Temer, o acordo entre os que defendiam a permanncia do STF e os que propunham o tribunal constitucional, manifestou-se no aumento do nmero dos ministros vitalcios. Dessa maneira, a seo seria formada por oito ministros, indicados em igual nmero pelo Executivo e Legislativo Federal. Haveria outros onze ministros vitalcios, indicados pelo presidente da Repblica, dos quais ao menos quatro seriam magistrados (Brasil, 1987a).
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dos polticos registrados, o conselho federal da OAB e os promotores-gerais. No segundo, foi incorporada a emenda de Plnio Martins (PMDB/MS), que inclua os conselhos seccionais da OAB. Outro importante instrumento para a e ccia dos direitos, o mandado de injuno, no entrou na pauta dessa subcomisso. A arguio de relevncia nos recursos extraordinrios, por meio do qual o STF exerce o controle de constitucionalidade difuso, foi criticada pela OAB pelo fato do exame desse pressuposto recursal ocorrer em sesses secretas. Mas no foi includa no anteprojeto da subcomisso, por se entender que era matria regimental do STF44. Na comisso da organizao dos poderes e sistema de governo foram aprovadas mudanas importantes no anteprojeto que consolidaram a combinao da continuidade quanto estrutura do STF e a ampliao do acesso ao controle direto da constitucionalidade de normas, proposta pela centro-esquerda. No primeiro anteprojeto do relator Egdio Ferreira Lima (PMDB/SE), o STF voltou a ter a estrutura ento vigente, sem seo especializada constitucional, composto por dezesseis ministros com mandato de doze anos, sem reconduo. Tambm foram modicados os legitimados a proporem ADI, com o acrscimo do primeiro-ministro45 e governadores, e com a excluso da competncia dos conselhos seccionais da OAB. O segundo anteprojeto do relator acrescentou as confederaes sindicais. Com as votaes dos destaques de emendas, o anteprojeto nal da comisso rece-
44 A discusso voltaria em pauta na reforma do judicirio, quando foi institudo, obrigatoriamente em sesses pblicas e com julgamento motivado, o instituto de repercusso geral. 45 A gura do primeiro-ministro foi acrescida pelo fato de ter o anteprojeto escolhido o parlamentarismo como forma de governo. Essa comisso era a competente para tal matria.
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beu mudanas importantes: os ministros do STF passaram a ser vitalcios e os tribunais superiores e tribunais de justia foram excludos dentre os legitimados ativos para a ADI. Em audincia pblica, participaram nessa comisso Mrcio Thomaz Bastos, representando a OAB, e Sydney Sanches, representando o STF. Bastos mencionou o consenso entre os advogados a favor da criao da corte constitucional, do controle externo do Poder Judicirio e da motivao obrigatria das decises judiciais, particularmente nas decises do STF acerca da arguio de relevncia nos recursos extraordinrios46. Como noticiou a Folha de S. Paulo em 15 de maio de 1987, Sydney Sanches defendeu a preservao das atribuies do tribunal, com a exclusividade do PGR para propor ADI47 entre outros pontos. Essas posies eram sustentadas publicamente por ministros e juristas, como Nri da Silveira e Leito de Abreu48. Na comisso de sistematizao49, os dispositivos polmicos do STF comearam a sofrer modicaes, com negociaes entre a direo da Constituinte e o STF50. O ministro Oscar Corra publica O supremo tribunal federal, corte constitucional do Brasil, no qual atribuiu a proposta de criao da corte constitucional a crticas injustas ao STF. Fez tambm uma ameaa velada ao armar que os ministros eram discretos porque o STF poderia vir a ter que dirimir a controvrsia (Corra, 1987, p. VIII). Em 1. de setembro de 1987, o Jornal do Brasil noticiou que Antonio Marimoto pediu o aproveitamento de emenda com 39 mil assinaturas
46 Essas manifestaes de Bastos foram noticiadas na edio de 7 de maio de 1987 de Gazeta Mercantil e de 19 do mesmo ms de Folha de S. Paulo. 47 Sydney Sanches relatou que o tema foi muito polmico no STF e sua opinio particular era pela ampliao da legitimidade ativa para a ADI (Brasil, 1987b). 48 Para essas posies, ver as edies de 16 de maio de 1987 de Gazeta Mercantil e as de 19 do mesmo ms de Folha de S. Paulo e O Globo. 49 O presidente desta comisso era Afonso Arinos (PFL/RJ) e o relator Bernardo Cabral (PMDB/AM). 50 Essas negociaes foram noticiadas em 10 de julho e 12 de agosto de 1987 em Folha de S. Paulo e em 24 de junho do mesmo ano em Correio Braziliense.
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para que entidades, assembleias legislativas e partidos polticos pudessem arguir inconstitucionalidade junto ao STF. No primeiro substitutivo do relator (Cabral 1), o nmero de ministros do STF foi reduzido de 16 para 11, nmero mantido no segundo substitutivo (Cabral 2). O projeto Cabral 1 incluiu a avocatria, tema polmico desde a Emenda Constitucional n. 7 de 13 de abril de 1977. Nelson Jobim (PMDB/RS) apresentou destaque para a eliminao do dispositivo, com o argumento de que se tratava de uma herana do regime militar que servira para que os ministros do STF, estes escolhidos pelos presidentes militares, controlassem a magistratura concursada. Michel Temer (PMDB/SP) acrescentou que a avocatria feria os princpios federativo e de autonomia do Judicirio, pois, por meio dela, o STF exercia um controle direto sobre os tribunais de justia dos estados. O constituinte Paes Landim (PFL/PI) defendeu a avocatria, porque o PGR, de cuja provocao ela dependeria, ganharia a posio de defensor da sociedade na nova Constituio. A emenda de eliminao da avocatria foi aprovada por 51 votos a 38. No projeto Cabral 2, constaram pela primeira vez dispositivos acerca do mandado de injuno postos nos captulos das garantias individuais e do Poder Judicirio. Foi reservada ao STF a competncia originria nas matrias que competem ao presidente da Repblica, a ambas as Casas do Congresso Nacional e outras autoridades federais. A partir da vitria a respeito da organizao do STF, os polticos e juristas conservadores passaram a combater outras propostas, como a de criao do STJ e do Conselho da Magistratura51. Nas votaes da comisso de sistematizao tornaram-se mais claros os enfrentamentos polticos acerca da estrutu-
51 A esse respeito, ver as edies de 9 de setembro e de 10 de outubro de 1987 de Jornal do Brasil e as de 06 e 17 de outubro de 1987 de Gazeta Mercantil.
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ra do STF. Os constituintes de centro-esquerda levantaram dois destaques de emendas. O primeiro, de Nelson Jobim (PMDB/RS), tinha o tribunal constitucional como modelo e propunha alterar a composio do STF para 16 membros, com mandato de oito anos: 5 indicados pelo presidente da Repblica; 6 pela Cmara Federal e 5 pelo STF. Essas ltimas vagas seriam reservadas aos magistrados de carreira52. O autor considerava necessrios ministros temporrios dado que o tribunal era responsvel pelo controle concentrado e pelo controle difuso de constitucionalidade, enquanto os juzes vitalcios s o exerciam nos pases, como os EUA, em que havia apenas o segundo tipo de controle. Jos Igncio Ferreira (PMDB/ES) apontou o problema de recolocar os ministros aps o m do mandato, pois no seria razovel que voltassem a instncias inferiores ou fossem postos em disponibilidade. A emenda foi rejeitada por 60 votos contra 35354. O segundo destaque, de Egdio Ferreira Lima (PMDB/PE), props o aumento do nmero de ministros para dezesseis. Paes Landim (PFL/PI) armou que no seriam necessrios novos ministros, pois a criao do STJ reduziria as atribuies do STF. O nmero de ministros fora aumentado pelos militares com o propsito de manipular as decises do STF. A emenda foi rejeitada por 56 votos contra 28 e 1 absteno. Sobre a competncia do STF, houve mais trs propostas. Apenas uma delas, a de Bonifcio de Andrada (PDS/
52 Os projetos da comisso de sistematizao dispunham que a escolha caberia ao presidente da Repblica. 53 Sobre esse ponto, ver as edies de 04 de novembro de 1987 de Folha de S. Paulo, Gazeta Mercantil, Jornal do Brasil e de O Estado de S. Paulo (deste ltimo, ver ainda a edio do dia seguinte, 5 de novembro). 54 O constituinte Aluzio Campos (PMDB/PB) props emenda para a criao de um tribunal constitucional e a ampliao da legitimidade em ADI para associaes comunitrias e pessoas individual ou coletivamente lesadas ou ameaadas de leso por ato ou omisso inconstitucional e por ADI preventiva. Mas a emenda no foi posta em votao porque a Presidncia no admitiu a desistncia parcial da proposta, solicitada por seu autor.
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MG), teve votao consensual. O destaque visava suprimir o pargrafo que atribua ao STF a possibilidade de determinar o momento de perda de eccia da norma em tese declarada inconstitucional, o que implicaria um retorno ao sistema vigente. A justicao era a separao dos Poderes e que a segurana jurdica seria ofendida se a declarao de nulidade fosse retroativa. Nelson Jobim (PMDB/ RS) e o relator apoiaram a emenda, que foi aprovada por 74 votos a 2. Dos destaques com votao polarizada, um deles foi de Nelson Jobim pela supresso da competncia do STF para julgar recurso extraordinrio de decises do STJ, justicando-o pela necessidade de celeridade processual e porque, se fosse o caso, poderia ser usado o recurso extraordinrio contra deciso que ofendesse a Constituio Federal. Egdio Ferreira Lima (PMDB/SE) e Paes Landim (PFL/PI) opuseram-se emenda, por entenderem que ela afastaria do STF as questes da federao. O destaque foi aprovado por 72 votos contra 19, contra o encaminhamento do relator. O outro destaque, proposto por Bonifcio de Andrada (PDS/ MG), xava prazo para, nos casos reconhecidos pelo STF de inconstitucionalidade por omisso, a autoridade competente editar a norma necessria55. A emenda foi aprovada por 56 votos a 21. Os resultados das votaes a respeito do Judicirio foram postos como exemplo pelo editor de O Estado de S. Paulo, para quem a presso da comunicao de massa sobre os parlamentares, veiculando grande nmero de doutas opinies favorveis manuteno do status quo vigente, foi
55 O projeto Cabral 2 dispunha: Declarada a inconstitucionalidade por omisso de medida para tornar efetiva a norma constitucional, ser assinado prazo ao rgo do Poder competente para a adoo das providncias necessrias. A emenda propunha: Declarada a inconstitucionalidade por omisso de medida para tornar efetiva a norma constitucional, ser dada cincia Mesa do Poder competente para a adoo das providncias necessrias e, em se tratando de rgo administrativo, para faz-lo em 30 dias.
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a razo da vitria do STF na comisso de sistematizao. O exemplo deveria ser copiado para outros temas: pressionar os representantes para mostrar-lhes que a opinio pblica espera deles a elaborao e a promulgao de uma Carta moderna, voltada ao futuro, mas afeioada ndole e s tradies do povo a que se destina. Ou seja, deveria implantar um regime que consagre a liberdade sem prejuzo da ordem56. Em plenrio, aps acordo de lideranas57, foi aprovada a emenda substitutiva do Centro sobre o Poder Judicirio, com 359 votos contra 10 e quatro abstenes. Essa emenda trouxe algumas mudanas em relao ao Projeto de Constituio A. Uma delas foi a necessidade de aprovao por maioria absoluta, no Senado Federal, do nome indicado para ministro do STF pelo presidente da Repblica. A outra alterao foi o acrscimo das entidades de classe de mbito federal como parte legitimada para a ADI. A emenda tambm trouxe de volta ao STF a avocatria. Aps a aprovao da emenda do Centro, passou-se votao, em primeiro turno, dos destaques de emendas e dos Destaques para Votao em Separado (DVS)58. Os destaques sobre o STF trataram de sua estrutura, da nomeao de seus ministros e de sua competncia. Poucas dessas emendas tiveram acordo de lideranas para votao, diferentemente de outros temas (Pilatti, 2008; Freitas, 2012). Sobre a estrutura do STF, foi votado o destaque proposto por Jorge Hage (PMDB/BA), Nelson Friedrich (PMDB/PR) e Anna Maria Rattes (PMDB/RJ) emenda de Uldorico Pinto (PMDB/BA), que propunha um tri56 As citaes deste pargrafo foram retiradas do editorial da edio de 5 de novembro de 1987 de O Estado de S. Paulo. 57 Manifestaram-se nesse sentido: pelo PFL, Inocncio Oliveira (PFL/PE); pelo PDT, Vivaldo Barbosa (PDT/RJ); pelo PMDB, Robson Marinho (PMDB/SP); pelo PTB, Gastone Righi (PTB/SP). 58 Segundo o DVS, a matria destacada, para permanecer no texto do projeto constitucional, deveria receber ao menos 280 votos.
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bunal constitucional, com 16 ministros, com mandato de oito anos: 2 indicados pelo Senado, 2 pela Cmara dos Deputados, 4 pelo Conselho Nacional da Magistratura, 2 pela OAB, 2 pelo Ministrio Pblico e 4 pelo chefe do Executivo. A emenda tambm propunha a suspenso de lei inconstitucional a partir de sua decretao pelo STF, mas foi rejeitada por 130 a 263 votos59. Sobre os requisitos para a nomeao dos ministros, foram votados dois destaques de emendas, ambos rejeitados. O primeiro, proposto por Nelson Jobim (PMDB/RS) e Artur da Tvora (PMDB/RJ), emenda proposta pelo primeiro, dispunha sobre a aprovao por dois teros do Senado Federal das indicaes dos ministros do STF, no vitalcios, feitas pelo presidente da Repblica, pela Cmara dos Deputados e pelo STF. A emenda foi rejeitada por 232 votos a 196 e trs abstenes. A respeito dos critrios de nomeao, o outro destaque de emenda proposto por Miro Teixeira (PMDB/RJ) emenda de Plnio de Arruda Sampaio (PT/SP), propunha mandatos de doze anos para os ministros do STF, excluindo, pois, a vitaliciedade. Para Aloysio Chaves (PFL/ PA), que encaminhou contrariamente ao destaque, havia direta relao entre o sistema de governo e a vitaliciedade dos ministros da mais alta corte: em regimes presidencialistas havia a necessidade de um Poder Judicirio forte e com juzes vitalcios, garantia essencial da magistratura. A emenda, rejeitada, recebeu 229 votos contrrios, 162 favorveis e trs abstenes. Os destaques de emenda acerca da competncia do STF foram em maior nmero: dos 5 destaques propostos, 2 tratavam de DVS: os de Plnio de Arruda Sampaio (PT/ SP), sobre a avocatria do STF, e o de Oscar Corra (PFL/
59 Votao noticiada nas edies de 7 de abril de 1988 dos jornais Folha de S. Paulo, Gazeta Mercantil, Jornal do Brasil e O Estado de S. Paulo.
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MG), que transferia a avocatria do STF para o STJ60, aps ter sido derrubada a avocatria do STF. O DVS de Plnio Arruda Sampaio no obteve os 280 votos necessrios para permanecer no texto, recebendo 249 votos a favor e 176 votos contrrios e 5 abstenes. O DVS proposto por Oscar Crrea, o qual teve encaminhamento contrrio do relator, ou seja, no sentido de no passar a competncia da avocatria do STJ para o STF, tambm foi rejeitado (por no alcanar 280 votos) com 255 votos contrrios, 179 favorveis e 12 abstenes. Dos trs destaques de emendas acerca da competncia do STF, um deles era a fuso de emendas de Mrio Lima (PMDB/BA), Paulo Pimentel (PFL/PR), Messias Gis (PF/SE), Ricardo Fiza (PFL/PE), Walmor de Luca (PMDB/SC) e Paulo Ramos (PMDB/RJ). A fuso propunha suprimir o inciso que atribua competncia originria ao STF para a interpretao de lei ou ato federal e inclu-lo na competncia originria do STJ. O destaque foi rejeitado. Outro, proposto por Maurcio Corra, previa que o STF xaria o momento que a lei declarada inconstitucional perderia eccia. Foi rejeitado por 249 votos a 182. Somente o destaque de Jovanni Masini (PMDB/PR), para voltar inciso sobre a competncia do STF, inserido no Projeto de Constituio A e ausente na emenda do Centro, foi negociado entre as lideranas e aprovado por 338 votos contra 1 e 3 abstenes61. No segundo turno, o Projeto de Constituio B foi aprovado por consenso, ressalvados os destaques. S seriam
60 O artigo dizia: Compete ao Superior Tribunal de Justia: I - processar e julgar, originalmente: [...] g) as causas sujeitas a sua jurisdio, cuja avocao deferir, a pedido do Procurador-Geral da Repblica, quando ocorrer imediato perigo de grave leso ordem, sade, segurana ou s nanas pblicas, para que sejam suspensos os efeitos da deciso proferida. 61 O inciso dispunha sobre a competncia originria do STF para As causas e os conitos entre a Unio e os Estados, a Unio e o Distrito Federal ou entre esses e outros inclusive as respectivas entidades da Administrao direta.
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admitidas emendas supressivas ou corretivas, e a aprovao destas deveria contar com 280 votos. Mas os destaques foram previamente acordados, o que tornou as votaes muito pouco polarizadas. Como noticiou o jornal Folha de S. Paulo em 26 de agosto, a avocatria foi suprimida, por consenso, com 350 votos a favor. O Projeto de Constituio C foi enviado para a comisso de redao e o texto nal da Constituio foi aprovado em 22 de setembro de 1988, em turno nico e votao global. Desse modo, o substitutivo do Centro aprovado em primeiro turno foi mantido pela rejeio das emendas de centro-esquerda que procuravam modicar a composio e as atribuies do STF. A supresso da avocatria foi a nica modicao relevante introduzida pelas votaes em plenrio.
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s vsperas da promulgao, eram grandes as incertezas sobre a nalizao dos trabalhos, os impactos das novas normas e a delidade dos dirigentes s inovaes da nova Constituio. Os ministros do STF estavam no centro dessa incerteza, agentes da ordem constituda que participaram dos esforos para frear a Constituinte e que agora interpretariam o texto constitucional. Eles voltam a atuar como opinantes constitucionais, ao assumir o ponto de vista de juzes que examinam as diculdades da aplicao do texto. Antes da aprovao do texto nal, expressam suas opinies em declaraes imprensa, seminrios62 e eventos promovidos pelo prprio STF63.
62 O II. Frum Jurdico A Constituio Brasileira, foi realizado entre 19 e 21 de setembro de 1988 e organizado pela Federao do Comrcio Minas Gerais, a Fundao Dom Cabral e a Academia Internacional de Direito e Economia (VVAA, 1988). Outro frum jurdico foi organizado pelas mesmas entidades em 1989-1990 e publicado em [S.D.] (1990). 63 Sesso de comemorao dos 160 anos do STF em 20 de setembro de 1988, publicada em Ministrio da Justia (1988).
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Polticos e juristas assumem duas atitudes contrapostas com relao nova Constituio: de crtica, por conta dos efeitos desta sobre a governabilidade do pas, ou de otimismo moderado quanto aos potenciais de sua aplicao. Pela tnica nos direitos sociais, nas regras a respeito da ordem econmica e nas novas garantias constitucionais, os crticos consideravam a nova Constituio invivel. Os constituintes teriam sido marcados pelo voluntarismo inconsciente ou mal-intencionado , ao tentar promover mudanas legais que produziriam inevitveis efeitos perversos: a ineccia do texto, conitos sociais e a crise do Judicirio. A entrada em vigor da nova Constituio traria riscos para a segurana jurdica, devido ao vcuo jurdico criado pela revogao imediata das normas vigentes; sem as leis necessrias para dar eccia s normas constitucionais, estas imporiam efeitos decitrios para oramento pblico e custos econmicos para as empresas, o que trataria risco de queda dos investimentos e de conito social, decorrente da frustrao das expectativas da populao alimentadas demagogicamente pelos constituintes (VVAA, 1988)64. Para Moreira Alves, a aplicao da Constituio traria grandes problemas ao pas por ser muito inovadora e exigiria muito esforo do Judicirio para tornar o texto constitucional vivel65. Esses juristas conservadores exploravam as inconsistncias do texto constitucional at que estas se tornassem contradies normativas, idealizaes conceituais irrealistas ou problemas prticos insolveis. Concluam com prognsticos pessimistas sobre a nova ordem constitucional e, dada a descrena que tinham no Congresso, apostavam no trabalho dos juristas para resolver as diculdades de interpretao ou aparar as arestas do texto, estimulando uma espcie de
64 A esse respeito, ver as edies de 9 de agosto de 1988 dos jornais Folha de S. Paulo, Gazeta Mercantil, Jornal do Brasil e O Estado de S. Paulo. 65 Conforme noticiado em 20 de setembro de 1988 pelas edies dos jornais Gazeta Mercantil e O Estado de S. Paulo.
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revanche da razo jurdica contra o voluntarismo dos constituintes. Outra aposta era na remoo dos obstculos pela reviso constitucional de 1993. Essas eram as anlises de Ives Gandra, Celso Bastos, Oscar Corra e Moreira Alves no II. Frum Jurdico de Belo Horizonte (VVAA, 1988)66. A respeito do STF, Moreira Alves, Oscar Dias Corra e Djaci Falco, adotando uma perspectiva de continuidade, retomavam a agenda anterior Constituinte, a partir da qual viam como negativas as inovaes, tanto no que foi criado quanto eliminado pela Constituio, e prognosticavam o aprofundamento da crise do tribunal (Ministrio da Justia, 1988). Outros assumiam uma postura mais otimista. Para Rafael Mayer, presidente do STF, o trabalho dos constituintes tinha legitimidade e no havia nada de to exagerado que possa pr em perigo um pas; o STF estava preparado para o aumento no volume de trabalho numa fase de reordenamento jurdico, na qual toda a legislao contrria nova Constituio seria revogada. Segundo ele, tratava-se de um fenmeno comum em todo o ordenamento que se inicia e, pois, no haveria propriamente um vcuo67. A apreciao era compartilhada por Aldir Passarinho, Nri da Silveira e Francisco Rezek. Outros ministros eram menos claros. Clio Borja adotava a perspectiva da continuidade das duas ordens constitucionais. Esperava que, na apreciao das aes de inconstitucionalidade, o STF viesse a fazer uma interpretao mais constante e mais dinmica da Constituio. A ampliao do acesso ao direta de inconstitucionalidade permitiria isso, pois no se dependia mais da iniciativa do PGR. Haveria, ento, maior presena poltico-constitucional do STF. Em seminrios, Sydney Sanches apenas expunha os artigos da nova Constituio, sem
66 A esse respeito, ver as edies de 9 de agosto de 1988 dos jornais, Folha de S. Paulo, Gazeta Mercantil, Jornal do Brasil e O Estado de S. Paulo. 67 Declaraes noticiadas nas edies de 16 de agosto, 2 e 10 de setembro de 1988 de Gazeta Mercantil e de 13 de agosto de 1988 de Folha de S. Paulo.
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comentrios alm da responsabilidade acrescida aos juzes68 (Carneiro, 1988; VVAA, 1988; Ministrio da Justia, 1988). O otimismo moderado era compartilhado entre progressistas e liberais conservadores. Afonso Arinos (PFL/ RJ) refutava o argumento de que seriam necessrias leis ordinrias para a aplicao dos direitos individuais previstos na Constituio. Os ministros do STF saberiam retirar da Constituio os elementos necessrios eccia desta (Carneiro, 1988)69. Ministros do STF e juristas, conservadores ou progressistas, passavam a armar que dispositivos da Constituio no poderiam ter aplicao imediata, a depender de lei. Em primeiro lugar, estavam a xao da taxa de juros em 12% e do valor do salrio mnimo; o mandado de injuno; o habeas data e os instrumentos coletivos70. Os ministros do STF zeram reunies reservadas com os dirigentes de outros tribunais para denir como aplicariam os dispositivos controvertidos71. Temiam uma avalanche de processos e as implicaes de suas decises. Em 6 de outubro, o STF decidiu que os mandados de injuno enviados corte seriam aceitos, protocolados e distribudos, mas cariam parados espera de lei do Congresso Nacional. Para os pedidos de habeas data, teriam como requisito a prova de que a informao foi solicitada e no foi fornecida pelo rgo competente. Em 19 de outubro, o STF indeferiu por
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68 Comentrios noticiados na edio de 4 de outubro de 1988 de Jornal de Braslia. No foram encontradas publicaes de outros ministros, como Octavio Gallotti e Carlos Madeira, no perodo. 69 Ver tambm a edio de 21 de setembro de 1988 de O Estado de S. Paulo. 70 Conforme noticiado pelas edies de 20 de setembro de 1988 de Gazeta Mercantil e de O Estado de S. Paulo. 71 Um importante consenso dos ministros para a aplicao seletiva da Constituio era a propugnada interpretao exvel da competncia do Senado para suspender a execuo de normas declaradas inconstitucionais pelo STF, de modo a no compreender as decises em ADI. Apesar de as proposies nesse sentido terem sido derrotadas na ANC, os ministros ressuscitavam deciso do STF no Processo Administrativo n. 4477, de 1972 (AMJ, 1988, pp. 28-9, 53-4).
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unanimidade a medida cautelar pedida pelo PDT contra o despacho presidencial, que aprovou parecer do consultor-geral da Repblica, Saulo Ramos72. Em aliana com os conservadores, ministros do STF e juzes foram bem-sucedidos em preservar o STF com muitos poderes concentrados e papis institucionais acumulados, e em fortalecer o Poder Judicirio, acentuando seu insulamento institucional, sem controles ou participao externos. No ps-constituinte, os juzes passariam a inocular em seus julgamentos as inovaes polticas e sociais trazidas pela nova Constituio. Julgavam segundo suas convices, ao mesmo tempo que retribuam os apoios recebidos, no momento que se iniciavam novas batalhas pela expanso e efetividade dos direitos. ***
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Foram analisadas as relaes entre ministros do STF e outros agentes polticos durante o processo constituinte em duas perspectivas: o STF como objeto das deliberaes constitucionais e como instncia normativa da ordem vigente, produtora do signicado jurdico dos conitos polticos sobre o processo constituinte. No perodo anterior instalao da ANC, o STF comeou a ser utilizado como recurso estratgico por polticos de direita e centro-direita de modo a limitar as bases e o escopo da futura Constituinte. Os ministros do STF manifestaram suas opinies sobre o tema em conuncia com os polticos de centro direita, ao apresentarem reservas ou crticas mudana constitucional, enquanto cerravam
72 A esse respeito, ver edies de 29 de setembro e 7 de outubro de 1988 de Gazeta Mercantil; de 28 de setembro de 1988 de Correio Braziliense; de 4 de outubro de 1988 de O Estado de S. Paulo; de 29 de setembro e 9 de outubro de 1988 de O Globo; de 8 de outubro de 1988 de Jornal do Brasil e de 10 de outubro de 1988 de Folha de S. Paulo.
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suas leiras para a manuteno do STF e o fortalecimento institucional do Judicirio. Durante os trabalhos da ANC, o STF foi mobilizado pelos conservadores nos principais conitos: a respeito das relaes entre a Constituinte e os poderes constitudos; das regras internas da ANC e da durao do mandato do presidente Sarney. Os ministros do STF por vezes manifestaram-se como opinantes constitucionais a respeito de temas em discusso na ANC e tiveram intensa atuao junto aos constituintes como representantes institucionais do Poder Judicirio para evitar decises desfavorveis. Essa atuao foi em grande parte bem-sucedida, pois foi mantida a posio institucional do STF como cpula do Poder Judicirio e como representante de um dos poderes da Repblica, a forma de organizao do tribunal, com ministros vitalcios, nomeados pelo presidente da Repblica com aprovao do Senado e sem vagas reservadas aos juzes de carreira. Sobre suas atribuies, os ministros do STF tiveram sucesso parcial, por um lado, ao se manter a combinao de instrumentos de controle concentrado e de controle difuso da constitucionalidade de normas, com acesso parcialmente ampliado, e, ainda, a no previso do controle concentrado da legalidade de atos do Executivo. Porm, contrariando a posio desses ministros e acolhendo as demandas de entidades e associaes de juristas, a Constituinte decidiu pela criao do STJ com poderes de garantir leis federais e de uniformizao da jurisprudncia e pela eliminao dos principais instrumentos de concentrao de poderes no tribunal, criados pelo regime militar: a avocatria, a interpretao de lei em tese, a arguio de relevncia e o Conselho da Magistratura. Enm, contrariando posies mais gerais entre os conservadores, ampliou a gama de direitos fundamentais e criou novas garantias para sua eccia. Nesse perodo, o STF foi provocado como arena decisria para se manifestar sobre os fundamentos constitucioLua Nova, So Paulo, 88: 141-184, 2013
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nais da Constituinte, em processos que tiveram os temas polmicos como objeto e em aes contra decises da Mesa da ANC. Outros casos foram dirigidos a temas correlatos, para cuja resoluo o STF teria de se posicionar sobre as questes constitucionais fundamentais, como ocorreu em alguns casos contra a Mesa e nos processos movidos contra os membros da Constituinte. O STF se manteve unido nesses casos, pois, em decises unnimes, evitou intervir nas decises da Mesa da ANC, mantendo-se distncia das deliberaes constitucionais. Porm, em processos contra constituintes, num caso de abertura de processo por crime contra a honra, o STF decidiu sobre o carter derivado da Constituinte e armou seu poder de examinar as decises da ANC. Essa deciso foi tomada num momento signicativo, em que se iniciavam os embates na Comisso de Sistematizao sobre o sistema de governo e a durao do mandato do presidente. No nal do processo constituinte, os ministros atuaram como opinantes constitucionais, uma parte deles aliada a conservadores que faziam prognsticos apocalpticos sobre os efeitos da nova Constituio e que estariam na linha de frente das reformas neoliberais nos anos seguintes. Outros ministros adotaram um otimismo moderado e os demais, uma atitude discreta. Mas concordavam com os conservadores sobre a no aplicao de algumas disposies constitucionais substantivas. No momento que antecede a promulgao da Constituio, o STF coordena sua ao com os dirigentes dos tribunais sobre a forma de interpretar os dispositivos polmicos, como o mandado de injuno e o habeas data, limitando a sua eccia imediata. Assim, sua pr-compreenso da Constituio de 1988 caracteriza-se pela perspectiva da continuidade poltica com o regime anterior, bem como a preocupao com a estabilidade social e a governabilidade diante dos novos direitos e garantias e da redenio dos poderes governamentais.
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Enfim, a mobilizao dos ministros para manter o STF tal como existia e para bloquear outras inovaes na Constituinte pode ser entendida, por um lado, como parte da estratgia geral dos conservadores em manter intacta a estrutura institucional existente e, assim, assegurar que a ANC no ultrapassaria os limites de uma reviso constitucional. medida que no houvesse a reorganizao poltica fundamental dos poderes constitudos, o carter derivado e limitado da Constituinte seria implicitamente conrmado. A preservao do STF era a da prpria ordem constitucional moribunda de que era o intrprete supremo. Assim, a prpria insistncia dos ministros na manuteno institucional do STF expressava sua aliana com os conservadores. Por outro lado, o apoio dos conservadores demanda dos ministros pela preservao do STF resultava da inteno destes de frear as mudanas na Constituinte e era a contrapartida ao apoio dos ministros agenda que defendiam, especialmente no que concernia ao reiterado uso estratgico que faziam do STF para bloquear decises que consideravam indesejveis por parte da ANC. A transio brasileira marcada pela capacidade dos dirigentes do regime e os militares de limitarem o andamento e o alcance da redemocratizao; pela permanncia dos quadros do regime em instncias decisrias cruciais do Estado e pela renovao da aliana entre aqueles, polticos conservadores e empresariado ao longo do processo. A Constituinte um momento crucial na transio, no que se faz a ruptura simblica ao se inaugurar uma nova ordem e ser inovadora em matria de direitos e organizao democrtica do Estado, mas tambm carrega as marcas do conservadorismo e do autoritarismo poltico. Essa combinao est presente nas instituies judiciais, para a qual os juristas atuaram em aliana com todas as correntes polticas, enquanto os ministros do STF e dirigentes de tribunais aliaram-se com polticos de direita aos de centro.
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Andrei Koerner professor de cincia poltica na Unicamp, coordenador do GPD/Ceipoc e pesquisador do Cedec e do INCT/Ineu. Lgia Barros de Freitas doutora em cincia poltica e pesquisadora do GPD/Ceipoc e do Datapol-UFSCar.
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A Constituinte e os poderes constitudos: o debate na instalao

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Conforme noticiado na edio de 16 de outubro de 1987 de Folha de S. Paulo.

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O mandato do presidente Sarney

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O STF como arena decisria: processos contra a ANC e seus membros

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Os outros casos foram: o MS 20.692, o MS 20.811 e a PET 254.

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O STF como objeto da deliberao constitucional

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