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FILIAO JURDICA, BIOLGICA E SOCIOAFETIVA Dilvanir Jos da Costa, Cadeira n. 30* SUMRIO 1. Supremo Tribunal Federal. 2. Tribunais estaduais. 3. O Superior Tribunal de Justia na primeira dcada de sua existncia. 4. Evoluo do STJ e suas influncias. 5. O respeito ao direito adquirido e ao ato jurdico perfeito. 6. A nova era da socioafetividade: A) Introduo; B) Doutrina; C) Jurisprudncia: I Tribunais estaduais; II Consagrao pelo STJ. 7. Concluses: a) filiao jurdica e filiao biolgica; b) filiao socioafetiva. 8. Referncias. 1. O Supremo Tribunal Federal Na poca que precedeu criao do Superior Tribunal de Justia, o Supremo Tribunal Federal, no exerccio da competncia para julgamento de matria infraconstitucional, proferiu reiteradas decises reconhecendo a decadncia do direito exclusivo do marido de contestar a paternidade do filho de sua mulher. Reconheceu o carter exclusivo do marido e a decadncia desse direito em curtssimo prazo, nos termos dos artigos 344 e 178, 3 e 4 do Cdigo Civil de 1916. Tudo em homenagem ao instituto do casamento civil e em defesa da honra da mulher casada, que no poderia sofrer tal constrangimento seno por iniciativa do prprio marido. A nica abertura admitida pela Suprema Corte, tese da decadncia, foi a ocorrncia de separao de fato do casal, durante o tempo que tornasse notria a impossibilidade de o filho ser do marido. O STF consagrou, pois, a prevalncia da filiao jurdica, legtima ou presumida, na esteira do Cdigo Civil referido.

Eis alguns exemplares desses julgados, nas dcadas de 1950 a 1980: Deixa de ser investigvel pelo filho a paternidade ainda em frente ao DL 4.737, conforme decidiu este Tribunal em vrios arestos. A presuno pater est cessa se o marido lograr xito na negatria de paternidade, nos termos dos artigos 344, 345 e 178, 3 e 4 do CCB. O artigo 1 da Lei 883 no revogou o Cdigo e no podia contrariar a sistemtica consagrada, dadas as concepes em torno do conceito legal de famlia. A presuno homenagem constitucional constituio do casamento (Josserand) (RE 36.814, de 8.05.55, 1 Turma). Muitas vezes sentenciou o STF que continua em vigor o artigo 344 do Cdigo Civil (s o marido pode contestar a legitimidade do filho de sua mulher) (Repert. Jurispr CC, Max Limonad, 2a Turma, 27.06.58, art. 344). O artigo 6 da Lei 883 disps: Esta lei no altera os Caps II, III e IV do Livro I, parte especial, do CC (337 a 367), salvo o art. 358. Logo, no alterou o artigo 344. Jamais se pensou em tamanho abalo instituio da famlia e que a honra das mulheres casadas ficasse exposta ao aventureirismo e ganncia dos inescrupulosos, empenhados em arrebanhar uma herana polpuda. A famlia legtima o centro tico da sociedade (Caio Mrio, com remisso doutrina de grandes civilistas). A tese da imprescritibilidade da ao de contestao de paternidade vigorou no tempo de Lafayete, porque no tnhamos lei a respeito; no aps o CC (art. 178, 3). No se confunde a ao de investigao de paternidade, realmente imprescritvel, com a ao negatria, tpica do pai que se insurge contra a

paternidade que lhe atribuda. A ao foi proposta em agosto de 1973, enquanto a filha cuja paternidade contestada nasceu em 1946. Caso tpico de decadncia, que tem por fim limitar no tempo o exerccio de um direito, diante de um interesse superior. No conheo do recurso. (RE 88.370-3, 2 a T., unnime, em 23.04.79. RT 527/244). O Sr. Min. Moreira Alves: Pelo Cdigo Civil, nem o pai, se deixar escoar o prazo de decadncia, poder contestar a paternidade. O STF tem admitido tal tese, quando fica demonstrado que houve separao absoluta de fato durante todo o perodo que vai da concepo ao nascimento. (RE 80.805-PR, RTJ 78/534). O STF tem admitido a investigao, quando o pai presumido, embora sem propor a ao especfica, repudia a paternidade por forma inequvoca; e, ainda, quando a concepo teve lugar durante a efetiva separao do casal. ( RE 80.751-RJ, 1a T. 2.12.75, RTJ 80/565). A jurisprudncia se consolidou neste STF, no sentido de que, em casos excepcionais, de admitir investigao de paternidade de filho de concubina que, conquanto casada, estava separada de fato do marido havia muitos anos. (RE 46.135, 51.269, 55.696, Agr. 29.411, AR 608). 2. Os Tribunais estaduais No mesmo perodo e at posteriormente, os tribunais estaduais decidiram conforme os ditames do STF, resguardando os interesses superiores do casamento civil, da famlia legtima e da mulher casada.

Preservaram o que consideraram os fundamentos ticos do artigo 344 do Cdigo Civil at mesmo contra a verdade biolgica, nos primeiros tempos desta. Vejamos essa jurisprudncia: TJSP: Na espcie a lei ordinria est em inteira consonncia com a regra constitucional, que coloca a famlia constituda pelo casamento sob a proteo dos Poderes Pblicos(art. 167 CF). Como observa Clvis, contestar a legitimidade do filho envolve a acusao de adultrio por parte da mulher, e no permite a tica jurdica que algum atire essa ndoa honra da mulher casada, seno o seu prprio consorte. (CCRR., Rec. Revista 143.816, RJCC, Max Limonad, n. 1583). Mulher separada do marido por muitos anos. Filhos havidos em concubinato com outro homem. Situaes que conduzem convico de que os filhos nascidos da mulher separada no so evidentemente do marido. (4a CC, Ap. 197.795, RT 436/87). Negatria de paternidade. Ilegitimidade ad causam. Ao privativa do marido. Hiptese em que este no contestou a legitimidade do filho em vida. Carncia decretada. ato privativo do marido a contestao da legitimidade do filho em vida. Aplicao do art. 344 e inteligncia do art. 348 do CC. ato privativo do marido a contestao da legitimidade dos filhos havidos por sua mulher. (4 a C., Ap. 101.166-1, 25.08.88, RT 637/63).

Ilegitimidade de parte. Investigao de paternidade. Contestao de filiao legtima por quem no marido. Inadmissibilidade. Aplicao do art. 344 do CC. (5a C., Ap. 177.512-1, 22.10.92, RTJESP 140/66). Ao de investigao de paternidade Filho legtimo de outro casal. Reconhecimento de outra filiao paterna, baseada em nulidade de registro civil. Necess idade de prvia impugnao desse registro at quatro anos aps a maioridade ou emancipao. Art. 348 do CC c/c o art. 362 do mesmo diploma. Prescrio ocorrente. Carncia da ao investigatria. Processo extinto. Recurso provido para esse fim. ( AI 90.051-1, 3 a C., rel. des. Toledo Csar, RJ 141/180). TJMG: Sendo induvidosa a separao de fato dos cnjuges poca da concepo, vivel a ao investigatria de paternidade a matre. ( 1a CC, Ap. 42.735, 16.02.76, RF 258/275) Investigao de paternidade - Filiao adulterina a matre Precedentes jurisprudenciais Hermenutica Deve-se admitir a investigao da paternidade mesmo em se tratando de mulher casada, com dispensa de prvia ao negatria de paternidade, desde que o pai presumido tenha repudiado de forma inequvoca a paternidade, ou quando o esteja efetivamente separado. Ao julgador incumbe dar lei interpretao valorativa e construtiva, ajustada multifria realidade da vida. ( Ap. 68.829, rel. des. Slvio Figueiredo, RJM 31/87).

Negatria de paternidade. Coabitao do casal poca da concepo. Presuno da paternidade do marido. Adultrio da mulher. No eliso. O adultrio da mulher no elide a presuno da paternidade, se, poca da concepo do filho, o casal vivia sob o mesmo teto. ( Ap. 37.7036, 3a CC, rel. des. Lcio Urbano, 30.03.95, JM 134/153). Paternidade Desconstituio de registro civil. Impossibilidade jurdica do pedido. A legitimidade do filho havido na constncia do casamento torna-se incontestvel, ainda que no o seja na realidade, se poca do casamento o marido tinha conhecimento do estado de gravidez da mulher e se, pessoalmente, assistiu lavratura do termo de nascimento da criana, pois o contrrio significaria revogar a declarao de paternidade efetuada quando do nascimento e lavratura do respectivo termo. A paternidade jurdica imposta independentemente da biolgica, no importando, para o direito, se o marido o responsvel pela gerao do filho, desprezando-se a verdade real para que se atenda necessidade de estabilizao da sociedade e segurana das relaes jurdicas. (AI 22.172-1, rel. des. Bady Curi, 13.08.91, JM 115/119). TJRJ: A verdade legal, informada por superiores propsitos de proteo famlia, sobrepe-se verdade real. O fundamento tico do art. 344 do CC. (1 Gr. CC, Embargos Infrings na Ap. 1.658, RT 509/239). 3. O Superior Tribunal de Justia na primeira dcada de sua existncia

Sobreveio o Superior Tribunal de Justia, com a competncia soberana infraconstitucional, como Tribunal da Federao. Para comemorar sua primeira dcada de existncia (1989/1999), essa Corte Superior publicou uma seleo de julgados sob o ttulo 10 anos a servio da Justia,v. IV, Jurisprudncia, com referncia a quatro decises sobre filiao e investigao de paternidade. No acrdo publicado nessa seleo, s fls. 234/244 do v. IV, no REsp 83.685/MG, constam as seguintes partes que mais interessam ao tema em debate: Ementa: No regime anterior Constituio de 1988 e Lei n 8.069/90, o filho que no impugnasse, no prazo de quatro anos, o reconhecimento da paternidade, - legitimado que fora quando do casamento de sua me, - no poderia promover ao de investigao de paternidade contra outrem. Precedentes do STJ. Voto: o Sr. Min. Ruy Rosado de Aguiar (Relator): O Superior Tribunal de Justia j em trs oportunidades manifestou-se, atravs das duas Turmas da egrgia Segunda Seo, a respeito da prescritibilidade da ao de impugnao de reconhecimento de filho menor, sempre exigindo a propositura da ao no prazo de quatro anos, a contar da maioridade do perfilhado: A ao para impugnar o reconhecimento filial prescritvel, ex vi do disposto nos artigos 178, 9, inciso IV, e 362 do Cdigo Civil, exceo legal ao princpio da imprescritibilidade das aes pertinentes ao estado das pessoas (REsp n 1.380/RJ, 3a T., Rel. Min. Gueiros Leite, j. em 6.03.90). A norma do artigo 178, 9, VI do Cdigo Civil implicou exceo ao princpio da imprescritibilidade das aes relativas ao estado das pessoas. (REsp n. 19.244/PR, 4a T., Rel. Min. Athos Carneiro, j. em 3.03.93).

O reconhecimento voluntrio da paternidade, realizado quando ainda menor o perfilhado, somente pode ser por este impugnado dentro de quatro anos que se seguirem sua maioridade ou emancipao. Mesmo a impugnao fundada na inveracidade da declarao do perfilhante (falso ideolgico) se sujeita ao referido prazo decadencial, cujo transcurso in albis - sem manifestao de insurgncia de qualquer espcie conduz inviabilidade de desconstituio do ato de reconhecimento, tornando definitiva a relao de parentesco entre reconhecente e reconhecido. A investigatria de paternidade, em tais circunstncias, proposta quando j expirado o quadrinio legal, de ser havida por inadmissvel, cumprindo ao juiz declarar o autor carecedor da ao por impossibilidade jurdica do pedido. (REsp n. 38.856/RS, 4a T., Rel. Min. Slvio de Figueiredo, j. em 21.06.94). A ementa do acrdo supra fala em regime anterior Constituio de 1988 e Lei 8.069/90 (ECA). Quid juris, se se considera que o art. 362 do Cdigo de 1916 veio a ser repetido, literalmente, pelo art. 1614 do Cdigo de 2.002 ? No mesmo ano de 1997, o STJ reconheceu outro tipo de decadncia do direito de contestar a paternidade, nestes termos: Ementa: Ao negatria de paternidade cumulada com cancelamento de registro civil prazo de decadncia. I Prescreve em dois meses, contados do nascimento, se era presente o marido, a ao para este contestar a legitimidade do filho de sua mulher (art. 178, 3, do Cdigo Civil). Consoante a melhor doutrina, se o marido, antes de se casar, tinha cincia da gravidez da mulher e, apesar disso, contraiu casamento, o seu ato deve ser interpretado como uma tcita confisso de que o filho seu e,

portanto, legtimo para todos os efeitos. II Recurso no conhecido. Acrdo: Por unanimidade, no conhecer do Recurso Especial. ( REsp 89606/SP, 3a T., Rel. Min. Waldemar Zveiter, j. 14.04.97 e publ. DJ 09.06.97 p. 25534). A ao referida s veio a ser considerada imprescritvel pelo artigo 1601 do novo Cdigo Civil, em 2002, com crticas gerais. 4. EVOLUO DO STJ : A influncia do DNA, a flexibilizao do art. 178, 3 e 9 do CC, a nova Constituio, o Estatuto da Criana e do Adolescente, art. 27 e o art. 1601 do novo Cdigo Civil Em 1998, no REsp 140579, o STJ evoluiu para admitir a ao declaratria de inexistncia de filiao legtima (subterfgio encontrado para acolher a negatria de paternidade por via inversa), por comprovada falsidade ideolgica, atravs do DNA. A presuno de filiao legtima seria relativa. J em 1999, no REsp 194.866/RS, a egrgia 3a Turma, sob o relatrio e voto condutor do Min. Eduardo Ribeiro, proferiu deciso unnime com a seguinte ementa: Paternidade. Contestao. As normas jurdicas ho de ser entendidas tendo em vista o contexto legal em que inseridas e considerando os valores tidos como vlidos em determinado momento histrico. No h como interpretar-se uma disposio, ignorando as profundas modificaes por que passou a sociedade, desprezando os avanos da cincia e deixando de ter em conta as alteraes de outras normas, pertinentes aos mesmos institutos jurdicos. Nos tempos atuais, no se justifica que a contestao da paternidade, pelo marido, dos filhos nascidos de sua mulher, se restrinja s

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hipteses do artigo 340 do Cdigo Civil, quando a cincia fornece mtodos notavelmente seguros para verificar a existncia do vnculo de filiao. Decadncia. Cdigo Civil, artigo 178, 3.Admitindo-se a contestao da paternidade, ainda quando o marido coabite com a mulher, o prazo de decadncia haver de ter, como termo inicial, a data em que disponha ele de elementos seguros para supor no ser o pai de filho de sua esposa. Em 2002, no REsp 139.590, a mesma Corte Superior decidiu que o marido pode propor a ao negatria de paternidade, ainda que ultrapassado o prazo do art. 178, 3 do CC, se, realizado o exame de DNA, a inexistncia do vnculo gentico restou comprovada. Ainda em 2002, no REsp 435.868, sendo relatora a Min. Nancy Andrighi, a mesma Corte proclamou, com suporte em precedentes, ser imprescritvel o direito ao reconhecimento do estado filial exercido com fundamento em falsidade do registro. Acrescentou, em seu voto, que: antes da promulgao do Estatuto da Criana e do Adolescente, entretanto, vigorava em nosso ordenamento jurdico exceo regra da imprescritibilidade desse direito, positivada nos arts. 178, 9, VI, e 362 do CC. Ressalva, porm, com suporte em precedentes, que os textos se aplicam to somente ao filho natural, no exerccio de seu direito impugnao por mero ato de vontade. No alcana as aes intentadas pelo filho legtimo ou natural com fulcro na falsidade do registro. No mesmo sentido foi a deciso proferida no REsp 440.119, relator o Min. Castro Filho. Tambm em 2002, no REsp 440.394, houve deciso afastando a decadncia, com duas novidades que merecem registro: a) tratava-se de ao negatria movida pelo companheiro em unio estvel; b) a negatria

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somente foi acolhida diante da inexistncia de pressupostos aflorando na jurisprudncia do STJ, como carter essencial da filiao.

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justificassem a preservao dos laos afetivos. Foi a socioafetividade As decises posteriores seguiram a mesma trilha : em 2003, no REsp.139.118 e no REsp 208.788; em 2005, no REsp 485.511; em 2006, no REsp 765.479; e em 2007, no REsp 878.954 - nos quais se liberou a negatria, a contestatria ou a investigatria de paternidade por vcio do consentimento ou falsidade ideolgica, sob as influncias progressivas das separaes de fato do casal, das comprovaes pelo exame de DNA, dos princpios da dignidade e da igualdade consagrados pela Constituio cidad de 1988 e do Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei 8.069/90, art. 27), que passou a considerar o reconhecimento do estado de filiao direito imprescritvel, podendo ser exercitado sem qualquer restrio. Finalmente, o art. 1.601 do novo Cdigo Civil considerou imprescritvel a ao do marido para contestar a paternidade dos filhos nascidos de sua mulher, de forma ampla e sem ressalva, pondo em conflito, tantas vezes, filhos biolgicos e socioafetivos e gerando debates, at nas novelas, sobre a filiao real, diante das circunstncias da vida familiar. O novo texto fez renascer a polmica, na doutrina e na jurisprudncia, sobre o carter essencial da filiao, que resulta da convivncia e dos laos afetivos e sentimentais impostergveis. 5. O direito adquirido e o ato jurdico perfeito No obstante a evoluo legal e jurisprudencial ocorridas no mbito da filiao e seus efeitos, no podem passar despercebidas as consequncias do conflito de leis no tempo. O efeito imediato das leis no se confunde

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com a retroatividade das mesmas. As leis novas no podem regular o passado. Devem respeitar as situaes jurdicas constitudas e estabilizadas sob o imprio das leis vigentes ao tempo de sua constituio, sob pena de ofensa ao artigo 5, inciso XXXVI da Constituio federal e ao artigo 6 e da LICC. O direitos decados no podem renascer, como cadveres ressuscitados. A propsito, decidiu o TJSP: Direito adquirido, decorrente de ato jurdico praticado sob lei anterior Irretroatividade da lei nova. O ato de registro de nascimento datava de 1934, quando a ningum era lcito vindicar estado contrrio ao resultante do registro. E, posteriormente, com a alterao do texto do art. 348 CC, no se reabria o ensejo de faz-lo aos j registrados, que gozavam, nesse tempo, da posse de estado de filho, como observa o Des. Prado Fraga, em acrdo do egr 2 Grupo de Cmaras Civis deste Tribunal (RT 205/146), tendo em conta o direito adquirido, resguardado pelo dispositivo anterior. No seria admissvel alter-lo por lei subsequente, sem que haja retroatividade (ROUBIER, Les conflits des lois, v 1, p. 453) (Ac da 3a CC TJSP, Ap. 79.058, RT 262/268). 6. A NOVA ERA DA SOCIOAFETIVIDADE A) Introduo A filiao passou por trs fases ou etapas: filiao jurdica, legal ou presumida do Cdigo Civil de 1916; filiao biolgica, cientfica ou instrumental decorrente da evoluo tecnolgica; e filiao socioafetiva, cultural e finalstica moderna. Esta ltima que abriga a verdade real ou psico-scio-afetiva. Filiao sem cultivo, convivncia e assistncia, sem afeto e amor como casamento formal ou registral sem unio estvel. A

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afetividade to substancial filiao que a adoo ou filiao civil tem nela seu fundamento, suporte e objetivo. Pode ocorrer, eventualmente, que a filiao biolgica identifique uma criana arrebatada criminosamente de seus pais, inclusive na maternidade, causando-lhes sofrimento e angstia, como no rumoroso caso Pedrinho, em que o prprio filho, j adolescente, reconheceu o ato insano de sua me registral(condenada pelo sequestro) e optou pela paternidade biolgica, com a cobertura legal. Pode ocorrer ainda, como na hiptese julgada pelo STJ em 17.05.2007, no REsp 833.712/RS, em que o investigado, de tradicional famlia da regio, manteve relaes sexuais com a investigada, que trabalhava para os pais dele, do que resultou a gravidez e o nascimento do investigante. Para evitar boatos a respeito do ocorrido, foi a investigada obrigada a se afastar da famlia do investigado, sendo levada a entregar a criana para o casal que a acolheu e a registrou como se filha fosse. E prossegue o julgado: O vnculo scioafetivo deve advir de ato voluntrio dos pais que registraram a criana. Na espcie houve um arranjo ao ser a investigante enviada aos pais registrais, para que no fosse maculada a imagem de bom moo do investigado, pertencente a famlia de relevo na sociedade local, tendo sido a me acuada e obrigada a entregar a filha. O caso semelhante famosa novela o direito de nascer, que emocionou a todos ns e provocou reao generalizada. E concluiu o colendo STJ: Dessa forma, conquanto tenha a investigante sido acolhida em lar adotivoe usufrudo de uma relao socioafetiva, nada lhe retira o direito, em havendo sua insurgncia ao tomar conhecimento de sua real histria, de

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ter acesso sua verdade biolgica que lhe foi usurpada, desde o nascimento at a idade madura. E ainda lanou uma regra de hermenutica: Nas questes em que presente a dissociao entre os vnculos familiares biolgico e scio-afetivo, nas quais seja o Poder Judicirio chamado a se posicionar, deve o julgador, ao decidir, atentar de forma acurada para as peculiaridades do processo, cujos desdobramentos devem pautar as decises. (REsp 833712/RS, ac. un. da 3a T., Rel. Min Nancy Andrighi, DJ 04.06.2007). No menor o choque e a dor moral dos pais e irmos afetivos que, aps longa convivncia com um filho e irmo, este, sem ter sido vtima de ato ilcito como o de Pedrinho, ou de orgulho e usurpao como na novela e no precedente supra, se arrisque na aventura de procurar outro pai fora do lar, discriminando e repudiando seus pais e irmos, com desprezo do afeto e da gratido e somente por ambio de herana, desde que j nem carea de alimentos... B) DOUTRINA A filiao socioafetiva ou desbiologizao da paternidade tem por defensores eminentes juristas e filsofos do direito, como se pode conferir. ROSANA FACHIN, desembargadora e doutora em Direito de Famlia no Paran, adverte: A paternidade dos laudos. Inicialmente ressalto a importncia da engenharia gentica no auxlio das investigaes de paternidade por meio do exame de DNA. Sem embargo dessa importante contribuio, preciso equilibrar a verdade scio-afetiva com a verdade de sangue, pois o filho

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mais que um descendente gentico, devendo revelar uma relao construda no afeto cotidiano. Em determinados casos, a verdade biolgica deve dar lugar verdade do corao; na construo de uma nova famlia, deve-se procurar equilibrar estas duas vertentes: a relao biolgica e a relao scio-afetiva. (Em busca da famlia no novo milnio, Anais do III Congresso Brasileilro de Direito de Famlia, BH, 2002, pg. 63). PAULO LUIZ NETTO LBO, da Universidade de So Paulo, pontifica: Projetou-se, no campo jurdico-constitucional, a afirmao da natureza da famlia como grupo social fundado essencialmente nos laos de afetividade. ...A filiao biolgica era nitidamente recortada entre filhos legtimos e ilegtimos, a demonstrar que a origem gentica nunca foi, rigorosamente, a essncia das relaes familiares. ... A igualdade entre filhos biolgicos e adotivos implodiu o fundamento da filiao na origem gentica. ... O que h de comum nessa concepo plural de famlia e filiao a relao entre eles fundada no afeto. ... O princpio da afetividade especializa, no campo das relaes familiares, o macroprincpio da dignidade da pessoa humana (art. 1, III, da CF). ... O princpio jurdico da afetividade faz despontar a igualdade entre irmos biolgicos e adotivos e o respeito a seus direitos fundamentais, alm do forte sentimento de solidariedade recproca, que no pode ser perturbada pelo prevalecimento de interesses patrimoniais. o salto frente da pessoa humana nas relaes familiares. (Princpio jurdico da afetividade na filiao, Anais do II Congresso Brasileiro de Direito de Famlia, BH, 2000, pgs. 245-253).

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LUIZ EDSON FACHIN, professor titular de Direito Civil da UFPr, em seus Comentrios ao novo Cdigo Civil, Forense, 2004, com a autoridade e experincia de civilista, proclama: ...como bem se reconhece, a paternidade, mais do que ato de procriao, fato cultural. A procura pelo vnculo biolgico um meio de melhor alcanar a dignidade humana do filho, uma vez que no existam vnculos socioafetivos suficientes para superar o dado gentico em razo do amor. No h, a rigor, frmula geral e abstrata capaz de compreender a gama de situaes humanas que se vertem em demandas sobre a paternidade e litgios concernentes aos filhos na separao e no divrcio. O Direito administra possibilidades num campo recheado de complexidade.(Pg. 74).

E prossegue: A aplicao do art. 1.604 sofre correta adequao jurisprudencial, do que se toma como exemplo o seguinte pronunciamento: Se a autora e seu companheiro resolveram criar a r como filha, desde alguns meses de nascida, e o varo a registrou, depois de 12 anos, atribuindo a paternidade a si mesmo e a maternidade autora, no tipo de procedimento conhecido como adoo brasileira, no admissvel que, passados mais de 50 anos, venha a autora propor esta ao de anulao do ato ao argumento de que no anuiu com o mesmo, tanto que o desconhecia. Se a declarao foi, como se alega, inverdica em relao ao fato da gerao, no o foi quanto manifestao da vontade de criar com a pessoa registrada um vnculo de

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parentesco, que , no caso, o parentesco civil de fato, cuja natureza nem mesmo a inobservncia dos ritos legais poderia descaracterizar. (TJRJ 14a C. Cv. Rel. Des. Mauro Fonseca Pinto Nogueira). Eis ai exemplar correto e elogivel dessa nova direo, comenta o professor, na pgina 95 de seu livro citado. E ns acrescentamos que, no caso, no houve crime de sequestro de criana, nem arranjo para preservar a honra de um filho que engravidou a empregada. O registro foi ato voluntrio, sem prejuzo para qualquer das partes ou de terceiro. Antes beneficiou a todos. E completa o douto professor FACHIN: A paternidade deve, portanto, ser vista como algo que construdo, como a relao que se estabelece entre dois seres humanos que aos poucos vo se conhecendo, criando liames de identidade, admirao e reconhecimento. este, pois, o vnculo que deve ser prestigiado para se estabelecer a verdadeira paternidade. (Juza da 1a Vara de Famlia de Petrpolis) (Obra citada, pg. 97). E que reconhecimento esse, de uma filha adotada, que procura outro pai, depois de conviver com um por meio sculo !... Deve ter sido procura de herana de pais biolgicos, como se fora um prmio de loteria... Poderamos prolongar nas citaes. Mas vamos encerrar com MARIA CHRISTINA DE ALMEIDA, professora e autora de Direito Civil no Paran, em duas eloquentes passagens de sua publicao: A Constituio Federal de 1988 foi, efetivamente, um divisor de guas no que concerne aos valores da famlia contempornea brasileira. A iniciar pelo art. 1, III, que traduz o princpio da dignidade da pessoa humana como fundamento do Estado Democrtico de Direito, somado ao art. 3, I, do mesmo diploma legal, que consagra o princpio da solidariedade, parte-se rumo ao fenmeno da repersonalizao das relaes

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entre pais e filhos, deixando para trs o rano da patrimonializao que sempre os ligou para dar espao a uma nova ordem axiolgica, a um novo sujeito de direito nas relaes familiares e, at mesmo, a uma nova face da paternidade: o vnculo socioafetivo que une pais e filhos, independentemente de vnculos biolgicos. E conclui: fato que o elo biolgico entre pais e filhos no suficiente para construir uma verdadeira relao afetiva paterno-filial. Basta verificar nas demandas de paternidade que, muitas vezes, o filho conhece seu pai por meio do DNA, mas no reconhecido por ele por meio do afeto. Em outras palavras, a filiao no um dado ou um determinismo biolgico, ainda que seja da natureza do homem o ato de procriar. Em geral, a filiao e a paternidade sociais ou afetivas derivam de uma ligao gentica, mas esta no suficiente para a formao e afirmao do vnculo; preciso muito mais. necessrio construir o elo, cultural e afetivo, de forma permanente, convivendo e tornando-se, cada qual, responsvel sentimentos, dia aps dia. Tais reflexes demonstram que se vive hoje, no Direito de Famlia contemporneo, um momento em que h duas vozes soando alto: a voz do sangue(DNA) e a voz do corao (AFETO). Isto demonstra a existncia de vrios modelos de paternidade, no significando, contudo, a admisso de mais de um modelo deste elo a excluso de que a paternidade no seja, antes de tudo, biolgica. No entanto, o elo entre pais e filhos , principalmente, socioafetivo, moldado pelos laos de amor e solidariedade, cujo significado muito mais profundo do que o elo biolgico. pelo cultivo dos

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Disso resulta que, neste terceiro Milnio, quando a famlia assume o perfil de ncleo de afetividade e realizao pessoal de todos os seus membros, paralelamente paternidade biolgica sem afeto, a posio de pai assumida mesmo na ausncia de filhos biolgicos. (Paternidade biolgica, socioafetiva, investigao de paternidade e DNA, in Anais do III Congresso Brasileiro de Direito de Famlia, IBDFAM). A doutrina aponta trs requisitos da paternidade socioafetiva: o nome, o trato e a fama. O filho que usa o nome do seu pai socioafetivo por longo tempo j tem no seu registro a marca da sua identidade familiar. O tratamento recproco entre pai e filho socioafetivos, dando e recebendo afeto, assistncia, convivncia prolongada e exclusiva, com transmisso de valores, constituem a exteriorizao dessa paternidade real e efetiva. E a fama consiste na aparncia e notoriedade desse estado de filiaopaternidade perante os familiares, amigos, vizinhos e a comunidade. C) JURISPRUDNCIA I Tribunais estaduais TJRS A verdade biolgica no se sobrepe relao paterno-filial havida por 28 anos, entre o investigante e seu pai registral. A paternidade deve ser vista como um ato de amor e desapego material, e no simplesmente como um fato biolgico. Reconhecimento da filiao socioafetiva. (Apel. 70008792087, 8a CC, rel. Catarina Rita Kriegear Martins, j. em 23/09/2004).

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Se a parte j contava mais de trinta anos de idade ao ajuizar a ao e sempre soube da inexistncia do liame biolgico com os pais registrais, mas manteve com eles e com o irmo proveniente dessa relao, estreito liame social e afetivo, descabe buscar a desconstituio do vnculo, tendo ocorrido de forma indelvel a decadncia do seu direito. Inteligncia do art. 362 do Cdigo Civil de 1916. (Apel. 70011110327, 7 a CC, rel. Srgio Fernando de Vasconcelos Chaves, j. em 04.05.2005). Caso em que, ao registrarem a investigante, os pais registrais fizeram uma adoo brasileira. Ao depois, os pais registrais foram os pais socioafetivos da investigante. Verdade socioafetiva que prevalece sobre a verdade gentica. (Apel. 70010973402, 8a CC, rel. Rui Portanova, j. em 04.08.2005). No restou demonstrada a alegao de erro substancial no momento em que a paternidade foi registrada. Ademais, com o tempo, restou configurada a paternidade socioafetiva, que prevalece mesmo na ausncia de vnculo biolgico. (Apel. 70012504874, 8a CC, rel. Rui Portanova, j. em 20.10.2005). Sendo a filiao um estado social, comprovado estado de filho afetivo, no se justifica a anulao de registro de nascimento por nele no constar o nome do pai biolgico. Reconhecimento da paternidade que se deu de forma regular, livre e consciente, mostrando-se a revogao juridicamente impossvel. (Apel. 70012613139, 7a CC, rel. Maria Berenice Dias, j. em 16.11.2005).

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EMENTA: NEGATRIA DE PATERNIDADE. ANULAO DE REGISTRO. CARACTERIZAO DA FILIAO SOCIOAFETIVA. PEDIDO JURIDICAMENTE IMPOSSVEL. Entre a data do nascimento da criana e o ajuizamento da ao transcorreu mais de onze anos. Narrativa da petio inicial demonstra a existncia de relao parental. Sendo a filiao um estado social, comprovada a posse do estado de filho, no se justifica a anulao de registro de nascimento. Reconhecimento da paternidade que se deu de forma regular, livre e consciente, mostrando-se a revogao juridicamente impossvel. ( Apel. 70012665444, 7 a CC, rel. Maria Berenice Dias, j. em 14/12/2005). EMENTA. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AO DE INVESTIGAO PRELIMINAR DE DE PATERNIDADE. DO PAI REGISTRAL. ACOLHIDA. EXTINO PROCESSO

HIPTESE DE DECADNCIA. de ser acolhida a preliminar de extino do processo em face da decadncia. Decaiu o requerente do direito que possuia de impugnar a paternidade registral e ver reconhecida a paternidade biolgica em 28.03.1988, quatro anos aps atingir a maioridade. Assim, o ajuizamento da ao vinte anos depois de decorrido o prazo legal previsto para impugnar a paternidade registral, no pode ser admitida. ( Agravo de Instrumento 70015624828, 7a CC, rel. Ricardo Raupp Ruschel, j. em 06/09/2006). EMENTA: APELAO CVEL. INVESTIGAO DE

PATERNIDADE. PAI REGISTRAL QUE MARIDO DA ME.

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PRESUNO DE PATERNIDADE.

Cuida-se de parentalidade ficta,

estabelecida a partir da presuno de paternidade do marido da me ( pater is est), hiptese prevista no art. 1.597 do CCB. 2. No h falar em erro como vcio de consentimento se a relao de parentesco se forja por fora de imperativo legal e ao longo de 25 anos houve a convivncia da autora com o pai registral, encontrando-se o marido e mulher ainda casados. No caso concreto, coincidem a filiao noticiada no registro civil e aquela que se firmou na posse do estado de filho. (Apel. 70015797301, 7a CC, rel. Luiz Felipe Brasil Santos, j. em 13.09.2006). EMENTA: APELAO DA CVEL. FILIAO INVESTIGAO DE

PATERNIDADE CUMULADA COM ANULAO DE REGISTRO. PREPONDERNCIA SOCIOAFETIVA ESTABELECIDA ENTRE A MENOR E O PAI REGISTRAL. 1. A moderna noo de famlia, fundada no afeto, no admite a preponderncia absoluta da verdade biolgica sobre a situao socioafetiva consolidada entre a investigante e o pai registral, o nico que ela conhece e que muito a ama, que tem a sua guarda e responsvel exclusivo por todos os cuidados dispensados menina desde os oito meses de vida. 2. No h nenhuma vantagem em alterar o registro civil da menor para desconstituir a filiao socioafetiva, tirando dela um pai que mesmo sabendo no possuir vnculo biolgico, segue lhe amando, cuidando e protegendo, para atribu-la ao pai biolgico, que, mesmo ciente do vnculo gentico, j manifestou que no a quer como filha, tampouco desejando assumir as obrigaes inerentes paternidade. ( Apel.

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70016894719, 7a CC, rel. Luiz Felipe Brasil Santos, j. em 29/11/2006). EMENTA. PEDIDOS DE DESCONSTITUIO DA RELAO DE FILIAO CUMULATIVAMENTE COM INVESTIGAO DE PATERNIDADE. OPOSIO DO PAI REGISTRAL. VNCULO SOCIOAFETIVO. 1. Cabe apenas ao marido o direito de contestar a paternidade dos filhos nascidos de sua mulher. Inteligncia do art. 1601 do CCB. 2. O filho maior pode impugnar o reconhecimento da sua filiao apenas dentro de quatro anos que se seguirem maioridade civil, sendo totalmente descabida a ao se proposta quando o filho j contava 38 anos, casado e inclusive j possui filho. Art. 1.614, CCB. 3. A anulao do registro, para ser admitida, deve ser sobejamente demonstrada como decorrente de vcio do ato jurdico, ou seja, coao, erro, dolo, simulao ou fraude, o que no se verifica, quando se trata de uma declarao de paternidade feita pelo marido da me em relao a filho que foi concebido e nasceu na constncia do casamento. 4. Mesmo que esteja ausente o liame biolgico, pelo fato da me do autor ter sido infiel ao pai registral, induzindo-o a erro, descabe desconstituir a relao jurdica de paternidade quando resta incontroversa a existncia da filiao socioafetiva, e o pai registral (e socioafetivo) no concorda com a desconstituio do registro civil. (Apel. 70018883215, 7a CC, rel. Srgio Fernando de Vasconcelos Chaves, j. em 27/06/2007). EMENTA: INVESTIGAO DE PATERNIDADE.

DESCABIMENTO. FILIAO SOCIOAFETIVA CONSOLIDADA. 1. Embora a lei aponte o prazo decadencial no quadrinio, existe macia

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orientao jurisprudencial afastando tal limitao temporal, motivo pelo qual, tendo sido enfrentado o mrito, cabia a extino do processo com julgamento do mrito, superando-se a prefacial. 2. Mostra-se flagrantemente descabida a investigao de paternidade com o propsito manifesto de obter herana do pai biolgico, quando resta consolidada a relao jurdica de paternidade socioafetiva com o pai registral h mais de 50 anos e que ainda persiste.(destaque nosso). VOTOS: DES. SRGIO FERNANDO DE VASCONCELOS CHAVES(Relator): ...Assim, o efetivo exerccio da posse de estado de filho resulta, primeiro da declarao de paternidade e, segundo, do exerccio dessa paternidade, o que conduz indelvel confirmao desse estado de famlia, que, como estado de famlia, tende estabilidade e universalidade. Ou seja, a relao parental estabelecida entre a autora e VIVALDINO, que perdura h cinquenta anos, e se estendeu aos prprios descendentes da autora, deve se perpetuar. preciso ter em mira que a famlia protegida de forma especial pelo Estado por ser a prpria base da sociedade, cuidando o Estado para que, dentro dela, as pessoas se mantenham protegidas na sua dignidade, recebendo as primeiras e mais importantes noes de vida social e tambm os preceitos morais que devem nortear as suas vidas. E admitir, nesse contexto, a investigao de paternidade pretendida implica valorizar mais do que o fato social, mais do que a afetividade, o tnue liame biolgico, que de nada valeu durante toda a vida, para se justificar na troca de uma mera vantagem econmica, resultante da herana. Para a autora, parece claro que, se o seu pai biolgico de nada valeu enquanto vivo, talvez lhe sirva depois de morto, nem que, para isso, precise desconsiderar a figura

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daquele que foi sempre o seu verdadeiro pai, que lhe deu o amparo material e moral, bem como o suporte afetivo ao longo de mais de cinquenta anos... Se, enfim, so esses os valores cultuados pela autora, no podem ser os valores que a sociedade e o Estado devem tutelar. (Apel. 70018890285, 7 a CC, rel. Srgio Fernando de Vasconcellos Chaves, j. em 07/11/2007). TJMG Talvez mais importante do que esclarecer a verdade biolgica da paternidade seja manter a legitimidade da pessoa que exerce a funo social de pai. (Apel. Cvel 1.0512.04.023554-5/001, ac. un. da 7 CC, de 06.03.2007, rel. Heloisa Combat, com suporte no REsp 440394, j. em 25.11.2002, rel. Min Ruy Rosado de Aguiar). Ementa: Ao de investigao de paternidade Exame de DNA Paternidade socioafetiva. Apesar do resultado do exame de DNA, deve ser mantido o assento de paternidade no registro de nascimento, tendo em vista o carter socioafetivo da relao que perdurou por aproximadamente vinte anos, como se pai e filha fossem.(Ac. un. na Apel 1.0105.02.0606684/001, j. em 26.04.07, rel. Teresa Cristina da Cunha Peixoto). II Consagrao pelo STJ RECURSO ESPECIAL N 878.941 DF RELATORA: MINISTRA NANCY ANDRIGHI

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EMENTA: RECONHECIMENTO

DE

FILIAO.

AO

DECLARATRIA DE NULIDADE. INEXISTNCIA DE RELAO SANGUNEA ENTRE AS PARTES. IRRELEVNCIA DIANTE DO VNCULO SCIO-AFETIVO. Merece reforma........ duradoura do vnculo scio-afetivo entre pais e filhos. A ausncia do vnculo biolgico fato que por si s no revela a falsidade da declarao de vontade consubstanciada no ato do reconhecimento. A relao scio-afetiva fato que no pode ser, e no , desconhecido pelo Direito. Inexistncia de nulidade do assento lanado em registro civil. O STJ vem dando prioridade ao critrio biolgico para o reconhecimento da filiao naquelas circunstncias em que h dissenso familiar, onde a relao scio-afetiva desapareceu ou nunca existiu. No se pode impor os deveres de cuidado, de carinho e de sustento a algum que, no sendo o pai biolgico, tambm no deseja ser pai scio-afetivo. A contrario sensu, se o afeto persiste de forma que pais e filhos constroem uma relao de mtuo auxlio, respeito e amparo, acertado desconsiderar o vnculo meramente sanguneo, para reconhecer a existncia de filiao jurdica. Recurso conhecido e provido. (Acrdo unnime da 3 Turma, por deciso de 21/08/2007). DO VOTO DA MINISTRA NANCY ANDRIGHI (Relatora): ... Buscando amparo em jurisprudncia dissonante, a recorrente pretende que a relao scio-afetiva mantida com aquele que acreditava ser O reconhecimento de paternidade vlido se reflete a existncia

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seu pai, ou, em outras palavras, a posse do estado de filha produza efeitos jurdicos. ... Assim como ocorreu na hiptese sub judice, a paternidade scioafetiva pode estar, hoje, presente em milhares de lares brasileiros. O julgador no pode fechar os olhos a esta realidade que se impe e o direito no deve deixar de lhe atribuir efeitos. importante observar que o prprio ordenamento reconhece, em algumas hipteses, a existncia de vnculo jurdico de filiao mesmo quando ausentes quaisquer laos biolgicos ou sangneos. Tome-se, por exemplo, a hiptese do art. 1.597, V, CC/2002. Foi estabelecido ali que se presumem concebidos na constncia do casamento os filhos havidos por inseminao artificial heterloga, desde que tal fato tenha contado com a expressa anuncia do marido. ... A doutrina de Luiz Edson Fachin com muita acuidade observa, nesse sentido, que a verdadeira paternidade pode tambm no se explicar apenas na autoria gentica da descendncia. Pai tambm aquele que se revela no comportamento cotidiano, de forma slida e duradoura, capaz de estreitar os laos de paternidade numa relao psico-afetiva, aquele, enfim, que alm de poder lhe emprestar seu nome de famlia, o trata verdadeiramente como seu filho perante o ambiente social (FACHIN, Luiz Edson. Estabelecimento da Filiao e Paternidade Presumida. Porto Alegre: Srgio A. Fabris Editor, 1992, p. 169). Onde h dissociao entre as verdades biolgica e scio-afetiva, o direito haver de optar por uma ou outra. Como visto, o STJ vem dando prioridade ao critrio biolgico naquelas circunstncias em que a paternidade scio-afetiva desapareceu ou nunca existiu. No se pode impor

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os deveres de cuidado, de carinho e de sustento a algum que, no sendo o pai biolgico, tambm no deseja ser pai scio-afetivo.A contrario sensu, se o afeto persiste de forma que pais e filhos constroem uma relao de mtuo auxlio, respeito e amparo, acertado desconsiderar o vnculo meramente sangneo, para reconhecer a existncia de filiao jurdica. Essa, me parece, foi a concluso a que chegou o Min. Ruy Rosado de Aguiar, ao relatar o REsp 440.394/RS, 4 T, DJ 10.02.2003: Talvez mais importante do que esclarecer a verdade biolgica da paternidade seja manter a legitimidade da pessoa que exerce a funo social de pai.... No se pode olvidar que a relao construda ao longo dos anos entre pais e filhos permanece na psique individual, perpetuando valores compartilhados por aquele ncleo familiar. Na esfera social, so os amores, dissabores e experincias diariamente compartilhados que constroem a famlia e a filiao. Na famlia scio-afetiva o homem realiza-se com dignidade e plenamente. Por isso, se a existncia da filiao scio-afetiva trazida ao mundo jurdico por declarao de vontades, cumpre ao julgador reconhecer validade e eficcia nesse ato. Tomar como falsa a declarao de paternidade que no coincide com testes biolgicos, sem maiores ponderaes, ver a realidade sob o prisma estritamente tecnicista, voltando-se as costas ao que interessa de fato para que as pessoas existam dignamente.... O reconhecimento da filiao scio-afetiva pressupe a ausncia de vnculo biolgico entre as partes que constroem uma relao familiar e se reconhecem como pais e filhos. Nesse sentido, os efeitos da deciso que

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reconhece a ausncia de paternidade biolgica no joga uma p de cal sobre a questo da filiao scio-afetiva. CONCLUSO DO VOTO-VISTA DO MINISTRO CASTRO FILHO: De fato, o estado de filiao reconhecido merece prevalecer no caso concreto, uma vez que a relao como se de paternidade fosse existiu e se consolidou durante os vrios anos de convvio entre o declarante e a declarada. Tanto que falta de qualquer impedimento, poderia t-la adotado. Com essas consideraes, acompanho integralmente o votocondutor e, para os fins nele consignados, dou provimento ao recurso especial. (REsp 878941/DF, 3 T., rel. Min Nancy Andrighi, j. em 21.08.2007). Os Srs. Ministros Castro Filho, Humberto Gomes de Barros, Ari Pargendler e Carlos Alberto Menezes Direito votaram com a Relatora. RECURSO ESPECIAL N 234.833-MG RELATOR: MIN. HLIO QUAGLIA BARBOSA EMENTA: RECURSO ESPECIAL. RECONHECIMENTO DE PATERNIDADE. CANCELAMENTO PELO PRPRIO DECLARANTE. FALSIDADE IDEOLGICA. IMPOSSIBILIDADE. ASSUNO DA DEMANDA PELO MINISTRIO PBLICO ESTADUAL. DEFESA DA ORDEM JURDICA OBJETIVA. ATUAO QUE, IN CASU, NO TEM O CONDO DE CONFERIR LEGITIMIDADE PRETENSO. RECURSO NO CONHECIDO. 1.... 2....

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3. Se o reconhecimento da paternidade no constitui o verdadeiro status familiae, na medida em que, o declarante, ao faz-lo, simplesmente lhe reconhece a existncia, no se poderia admitir sua desconstituio por declarao singular do pai registral. Ao assumir o MP sua funo precpua de guardio da legalidade, essa atuao no poderia vir a beneficiar, ao fim e ao cabo, justamente aquele a quem essa mesma ordem jurdica probe romper, de forma unilateral, o vnculo construdo ao longo de vrios anos de convivncia, mxime por se tratar de mera questo de convenincia do pai registral, como anotado na sentena primeva. 4. O estado de filiao no est necessariamente ligado origem biolgica e pode, portanto, assumir feies originadas de qualquer outra relao que no exclusivamente gentica. Em outras palavras, o estado de filiao gnero do qual so espcies a filiao biolgica e a no biolgica (...). Na realidade da vida, o estado de filiao de cada pessoa nico e de natureza socioafetiva, desenvolvido na convivncia familiar, ainda que derive biologicamente dos pais, na maioria dos casos CONCLUSES DO VOTO DO RELATOR: 4. Por fim, ainda que os argumentos at aqui apresentados digam, to-somente, com a validade, ou no, do ato de reconhecimento de paternidade, no se desconhece, por bvio, a precedncia dos princpios constitucionais da personalidade e da dignidade da pessoa humana, alm da proteo conferida, pela Carta Maior da Repblica, famlia, criana e ao adolescente, especialmente no que tange s questes ligadas identidade

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afetiva entre pais e filhos, mesmo que no originada de descendncia biolgica. Apenas para ilustrar o atual estdio da doutrina nacional, traz-se a lume o magistrio de Mauro Nicolau Jnior, que, em monografia voltada ao estudo do direito ao reconhecimento da paternidade em confronto com o instituto processual da coisa julgada, revela as profundas modificaes, pelas quais vem passando a Cincia Jurdica, em face de novos paradigmas; in ipsis verbis: Numa sensvel progresso, vem o Direito, um tanto a reboque de outras cincias que lhe so afins, como a Sociologia e a Psicologia, resgatar o valor da relao afetiva entre as pessoas e, no que interessa a esta pesquisa, de pessoas que se caracterizem como pais e filhos. Para isso, h necessidade de se renunciar a uma situao at ento considerada como necessria em prol da propalada segurana jurdica e da estabilidade das relaes pessoais, consubstanciadas na certeza (ainda que no condizente com a realidade, por mais paradoxal que possa parecer) resultante do vnculo gentico que conduz afirmao da existncia da filiao e da paternidade. Esse desenvolvimento vem tambm sendo experimentado pelo incremento do estudo dos direitos da personalidade, propiciando a reviso do prprio Direito de Famlia, por tanto tempo relegado condio de subdireito, agora voltado tutela de cada pessoa humana que de mais seu, como atributos inatos e inerentes, alcanando-se o que Pontes de Miranda (1971, p. 6) denominou um dos cimos da

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dimenso jurdica. So dois universos distintos, pois o Direito de Famlia volta-se aos direitos e deveres das pessoas, hauridos do grupo familiar, e aos direitos da personalidade aos que dizem com a pessoa em si, sem relao originria com qualquer outra pessoa ou com grupo. A origem gentica da pessoa, tendo perdido seu papel legitimador da filiao, mxime na Constituio, migrou para os direitos da personalidade, com finalidades distintas. O estado de filiao no est necessariamente ligado origem biolgica e pode, portanto, assumir feies originadas de qualquer outra relao que no exclusivamente gentica. Em outras palavras, o estado de filiao gnero do qual so espcies a filiao biolgica e a no biolgica(...). Da de se repetir o entendimento que toma corpo nos tribunais brasileiros de se confundir estado de filiao com origem biolgica, em grande medida em virtude do fascnio exercido pelos avanos cientficos em torno do DNA. No h qualquer fundamento jurdico para tal desvio hermenutico restritivo, pois a Constituio estabelece exatamente o contrrio, abrigando generosamente o estado de filiao de qualquer natureza, sem primazia de um sobre outro, sem que com isso se pretende minimizar ou retirar o enorme avano que representou, para o Direito de Famlia, a possibilidade de se perquirir, com relativa certeza, sobre vnculos genticos e biolgicos, mas, de qualquer forma, sem que tambm possa ser elevado o exame de DNA ao status de determinante ou mesmo preponderante no estabelecimento e reconhecimento da prpria existncia de tais relacionamentos. Na realidade da vida,

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o estado de filiao de cada pessoa nico e de natureza socioafetiva, desenvolvido na convivncia familiar, ainda que derive biologicamente dos pais, na maioria dos casos ( in Paternidade e Coisa Julgada. Limites e Possibilidade Luz dos Direitos Fundamentais e dos Princpios Constitucionais. Curitiba: Juru Editora, 2006, pgs 118/119.) (grifos do Relator) (REsp 234833/MG, 4a Turma, deciso unnime de 25/09/2007. Os Srs. Ministros Massami Uyeda, Fernando Gonalves e Aldir Passarinho Junior votaram com o Relator).
7. CONCLUSES

A) Filiao Jurdica e Filiao Biolgica

Pelo Cdigo Civil de 1916 os filhos eram legtimos (havidos sob o casamento civil e dentro dos prazos estabelecidos), legitimados (resultantes do casamento dos pais, aps concebidos ou nascidos), ilegtimos (havidos fora do casamento), simplesmente naturais (havidos de pais solteiros ou equiparados), adulterinos ( resultantes de adultrio de um dos pais ou de ambos) e adotivos (filiao civil, no consangunea ou socioafetiva). Em funo dessa variedade de relaes de filiao, os problemas e conflitos da resultantes foram variados e complexos: a) o reconhecimento voluntrio e litigioso de filiao, suas restries e consequncias ; b) as contestaes de paternidade, suas causas, requisitos e efeitos; c) as adoes formais, informais ou registrais apenas. A evoluo cientfica abriu duas vertentes novas na filiao. Por um lado, ampliou as fontes da filiao e da prpria vida humana, atravs da

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fecundao artificial homloga e heterloga, inclusive a criao de embries humanos in vitro nos laboratrios, com aproveitamento imediato ou futuro, gerando grave polmica filosfico-religiosa sobre a sua natureza, dignidade e proteo. A outra vertente foi a descoberta do DNA ou do cdigo gentico dos filhos, possibilitando o acesso identidade cientfica de seus pais. Evolumos da filiao jurdica ou presumida para a filiao biolgica ou comprovada. O conflito entre ambas tem gerado muitas disputas nas famlias e nos tribunais. O Cdigo Civil de 1916, em defesa da honra e da paz familiar, consagrou a presuno absoluta de filiao legtima do filho concebido na constncia do casamento(art 338), atribuindo ao marido, privativamente, o direito de contestar essa legitimidade(art. 344), no prazo decadencial de 2 a 3 meses, contados do nascimento(art. 178, 3 e 4). O STF sempre reconheceu a decadncia desse direito, se no exercido pelo pai no prazo fatal. O STJ, nos primeiros 10 anos de sua existncia, confirmou essa interpretao e s foi admitindo, gradativamente, o carter relativo da presuno de filiao legtima, diante de novos fatos e circunstncias familiares, sociais, legais e at constitucionais, como foram : a) as separaes de fato de casais e as novas unies da resultantes, gerando filhos notoriamente no legtimos do casamento civil apenas formal; b) a igualdade dos filhos de qualquer condio, proclamada pela Constituio de 1988 (art. 227, 6); c) a nova legislao que liberou a ao investigatria de paternidade, com carter imprescritvel(ECA, 1990, art. 27); d) o prprio Cdigo Civil de 2002 que, numa mudana de 180 graus, veio permitir ao marido contestar a paternidade dos filhos de sua mulher, em qualquer tempo (art. 1601). Deve ser ressalvada, contudo, a tese do ato jurdico

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perfeito ou consumado, decorrente dos filhos nascidos e no contestados na plena vigncia do Cdigo de 1916, sem a presena de qualquer das circunstncias supra, a qual tem suporte no artigo 6, 1 da Lei de Introduo e no artigo 5, inciso XXXVI da Constituio, com vrios precedentes judiciais. Mas sobretudo devem ser destacados, em matria de negatria e investigatria de paternidade, os novos recursos do DNA ou prova gentica de filiao, quando disponveis. Apesar de sua extraordinria valia na pesquisa da verdade cientfica da filiao, o DNA no tem valor absoluto e decisivo em todas as circunstncias, na determinao da verdade real e cultural da filiao, diante de determinadas circunstncias e dos novos rumos e valores emergentes da filiao socioafetiva na vida moderna. a nova virada da doutrina e da jurisprudncia, inclusive do Superior Tribunal de Justia. Como disse o filsofo: a verdade depende do homem e de sua circunstncia.(Ortega y Gasset). B) Filiao socioafetiva A filiao compreende as espcies jurdica, biolgica e socioafetiva, cada qual com o seu conceito e efeitos, em funo de variadas circunstncias que iro ditar o predomnio de uma sobre as outras. O Cdigo Civil de 1916 valorizava a filiao jurdica ou presumida, que compreendia a legtima e a legitimada, com presuno absoluta de paternidade do marido que no a contestasse logo aps o nascimento do filho; havia ainda a ilegtima ou reconhecida por uma das formas legais (voluntria ou litigiosa); e a adotiva ou civil ou no biolgica, criadora de um vnculo cultural e socioafetivo.

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A doutrina, a jurisprudncia e a prpria legislao posterior ao cdigo facilitaram as aes negatrias da paternidade presumida e ensejaram as investigaes de paternidade, diante de evidncias de erros e falsidades ideolgicas de registros civis e de provas evidentes de outras identidades biolgicas. A evoluo cientfica descobriu o cdigo gentico e trouxe a certeza da filiao biolgica. Mas a identidade real, embora parta do cdigo gentico e da filiao jurdica, no se resume nesses dois aspectos. Predomina hoje a identidade cultural ou socioafetiva, como componente maior da identidade real das pessoas, que no so objetos, mas seres humanos dotados de razo, vontade livre, sentimento, personalidade e dignidade. A identidade fruto da convivncia pessoal, familiar e social, desde que no contrarie, de forma criminosa ou fraudulenta, a identidade jurdica nem a biolgica, frustrando legtimos sentimentos, anseios e esperanas. Bem por isso que a identidade biolgica ou gentica deixou de constituir panacia para se tornar instrumento valioso na pesquisa da identidade real da pessoa, como fator de realizao e no de desagregao da famlia. O exemplo maior de predomnio da filiao socioafetiva est na adoo, forma de filiao jurdica, civil, artificial, no biolgica, produzida, cultivada, construda, valorizada pelos laos de convivncia e afetividade. A tendncia hoje dos tribunais, com apoio da doutrina, supervalorizar a filiao socioafetiva, a ponto de faz-la predominar no conflito com a biolgica. Exemplo clssico de prevalncia da biolgica a filiao resultante de crime ou de fraude, sobretudo o sequestro de criana em maternidade e o seu registro por estranho; ou ainda o produto de concepo indesejada no seio de famlia orgulhosa, que doa a criana como

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objeto, para evitar escndalo envolvendo o filho ou a filha geradores, como na novela famosa e em caso recente julgado pelo STJ (REsp 833712-RS, de 17.05.07), em que se recomendou ao julgador, em caso de conflito entre os vnculos biolgico e socioafetivo, atentar, de forma acurada, para as peculiaridades do processo, cujos desdobramentos devem pautar as decises. O mesmo STJ assim julgou mais recentemente : Como ocorreu na hiptese sub judice, a paternidade socioafetiva pode estar, hoje, presente em milhares de lares brasileiros. O julgador no pode fechar os olhos a esta realidade que se impe e o direito no deve deixar de lhe atribuir efeitos; ... se o afeto persiste de forma que pais e filhos constroem uma relao de mtuo auxlio, respeito e amparo, acertado desconsiderar o vnculo meramente sanguneo, para reconhecer a existncia de filiao jurdica. Essa foi a concluso a que chegou o Min. Ruy Rosado de Aguiar, ao relatar o REsp 440394-RS, 4a T, 10.02.2003): Talvez mais importante do que esclarecer a verdade biolgica da paternidade seja manter a legitimidade da pessoa que exerce a funo social de pai. E conclui a Min. Nancy Andrighi: No se pode olvidar que a relao construda ao longo dos anos, entre pais e filhos, permanece na psique individual, perpetuando valores compartilhados por aquele ncleo familiar. Na esfera social, so os amores, dissabores e experincias diariamente compartilhados que constroem a famlia e a filiao. Na famlia socioafetiva o homem realiza-se com dignidade e plenamente. (REsp 878941-DF, j. em 21.08.2007). Como na frase lapidar e tantas vezes repetida de Saint Exupry no imortal O pequeno prncipe: Tu te tornas eternamente responsvel por aquilo que cativas.

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8. REFERNCIAS: ALMEIDA, Maria Cristina de. Paternidade biolgica, socioafetiva, investigao de paternidade e DNA. Anais do III Congresso Brasileiro de Direito de Famlia IBDFAM, 2002. FACHIN, Luiz Edson. Comentrios ao novo Cdigo Civil, v. XVIII. Rio: Forense, 2004. -----------, Luiz Edson. Estabelecimento da Filiao e Paternidade Presumida. Porto Alegre: Srgio Fabris, 1992. -----------, Rosana. Em busca da famlia no novo milnio. Anais do III Congr. Bras. de Dir. de Famlia- IBDFAM. LBO, Paulo Luiz Netto. Princpio jurdico da afetividade na filiao. Anais do II Congr. Bras Dir. Fam-IBDFAM. NICOLAU JNIOR, Mauro. Paternidade e coisa julgada. Limites e possibilidade luz dos direitos fundamentais e dos princpios constitucionais. Curitiba: Juru Editora, 2006. Repertrio de Jurisprudncia do Cdigo Civil. So Paulo: Max Limonad. Revista dos Tribunais. So Paulo. Revista Trimestral de Jurisprudncia do STF. Revista Forense. Rio de Janeiro. STJ 10 anos a servio da Justia Jurisprudncia. STJ Pesquisa de Jurisprudncia. Internet TRIBUNAIS ESTADUAIS Pesquisa de Jurisprudncia. Internet. (*) Dilvanir Jos da Costa professor e doutor em Direito Civil (UFMG)