GEAGU Subjetiva

http://www.ebeji.com.br

GEAGU Subjetiva
01 de Fevereiro de 2012

Rodada 2012.03
Prezado Participante Voc est recebendo a publicao das melhores respostas da rodada. Trata-se de material extremamente valioso, pois rene informaes provenientes das mais variadas doutrinas e pensamentos, decorrente de vrias formas de pensar o Direito, permitindo, com isso, a construo de uma viso ampla, altamente necessria para uma preparao com excelncia. As opinies manifestadas neste frum de debates no refletem, necessariamente, o posicionamento dos mediadores e colaboradores do GEAGU A transcrio das respostas se d na ntegra, da forma como repassada pelos autores. Equipe GEAGU "Tudo o que um sonho precisa para ser realizado algum que acredite que ele possa ser realizado." Roberto Shinyashiki

Questo 01 (elaborada pelo Advogado da Unio Dr. Leonardo de Oliveira Sirotheau) A anuidade paga pelos Advogados OAB tem natureza tributria? Responda justificadamente.

Diana Castelo (Belm/PA) respondeu: Acirrada a discusso doutrinria e jurisprudencial acerca da natureza jurdica das anuidades pagas pelos advogados a Ordem dos Advogados do Brasil OAB. Tal discusso corre paralelamente quela quanto ao rito aplicvel s aes propostas para sua cobrana (CPC ou LEF), bem como quanto natureza jurdica da Ordem dos Advogados do Brasil. H quem entenda que as anuidades so contribuies previstas no art. 149 da CFRB, especificamente, as institudas pela Unio no interesse das categorias profissionais, isto ,no interesse das categorias profissionais ou econmicas, como instrumento de sua atuao. Trataria-se, portanto, de tributo federal, institudo pela
Preparao de qualidade para concursos? http://www.ebeji.com.br

GEAGU Subjetiva

http://www.ebeji.com.br

Unio visando angariar recursos aos orgos fiscalizadores das profisses (onde se incluiria a OAB, CREA, CRM e outros), os quais deteriam a capacidade triburria ativa. O Superior Tribunal de Justia mostrava-se reticente, ora reconhecendo a natureza tributria, ora negando-a. Em 2006, em deciso no-unnime proferida pelo Supremo Tribunal Federal em de Ao Direta de Inconstitucionalidade,o Egrgio Tribunal manifestou-se no sentido que a Ordem dos Advogados do Brasil no pode ser considerada autarquia, no integrando a Administrao Direta ou Indireta. Trataria-se de pessoa jurdica sui generis com finalidade institucional diferenciando-se daqueles conselhos que possuem finalidade exclusivamente corporativa (CREA, CRM, por exemplo). Assim, destarte a ausncia de pronunciamento especfico do STF quanto a natureza jurdica da anuidade na deciso mencionada, difcil se tornar-se-ia defender sua natureza jurdica tributria vez que a natureza jurdica da Ordem dos Advogados (no integrante da administrao direta ou indireta) e voltada para fins institucionais (no corporativos/profissionais) distanciariam dos dos contornos constitucionais estabelecidos pela CFRB para instituio das contribuies profissionais, que exige finalidade corporativa dos tributos sob este rtulo. Assim, trata-se de receita notributria, que compe a receita da prpria instituio para que cumpra seus fins e no da Administrao Pblica. Neste sentido pacificam-se as decises do Superior Tribunal de Justia sobre o assunto. Fernanda Maria Veloso Monteiro (Recife/PE) respondeu: A natureza jurdica dos conselhos profissionais sempre foi alvo de controvrsias. Nasceram no ordenamento jurdico brasileiro com natureza de autarquia, tendo, inclusive, cada um, sua lei especfica. Posteriormente, com o advento da lei de n 9.649, os Conselhos de Classe passaram a ter natureza jurdica de direito privado, o que ocasionou em uma enorme celeuma acerca da possibilidade de entidades privadas exercerem atividades tpicas do Estado. A lei supramencionada, contudo, foi impugnada pela Ao Direta de Inconstitucionalidade 1717, que foi decidida no sentido da indelegabilidade, a uma entidade privada, de atividade tpica de Estado, que abrange o poder de polcia, o poder de tributar e o poder de punir, no que concerne ao exerccio de atividades profissionais regulamentadas. Com a deciso do STF, pacificou-se, ento, a natureza autrquica dos conselhos de classe, que devero ser criados por lei, tendo, cada um deles, personalidade jurdica de direito pblico, com autonomia administrativa e financeira. Como consectrio, passaram a ser obrigados a ter um sistema de contabilidade Pblica,
Preparao de qualidade para concursos? http:/www.ebeji.com.br

GEAGU Subjetiva

http://www.ebeji.com.br

a efetuar concurso pblico e a sofrer controle pelo Tribunal de Contas. Ademais, suas anuidades assumiram natureza tributria, cuja falta de pagamento passou a acarretar em uma execuo fiscal. Posteriormente, foi interposta uma nova ao de inconstitucionalidade (ADI 3026) com o fito de impugnar alguns dispositivos do Estatuto da Ordem dos Advogados (lei n 8.906). Nesta ao, o STF estabeleceu que a OAB no uma entidade da Administrao Indireta da Unio, mas um servio pblico independente, no estando sujeita a controle da Administrao. Afirmou a Suprema Corte que, por ocupar-se com atividades atinentes aos advogados, que exercem funo constitucionalmente privilegiada, a Ordem dos Advogados do Brasil no pode ser tida como congnere dos demais rgos de fiscalizao profissional, j que tem funo institucional, e no meramente representativa. Em funo disso, entendeu ser incabvel a exigncia de concurso pblico para admisso dos contratados sob o regime trabalhista pela OAB. Alm do mais, restou decidido que as contribuies pagas pelos inscritos no possuem natureza tributria, no lhes sendo aplicvel o regime da execuo fiscal, mas o processo de execuo comum, previsto no CPC. Germano Andrade Marques (Fortaleza/CE) respondeu: Para se chegar a uma concluso a respeito da natureza jurdica da anuidade paga pelos advogados OAB, torna-se imperioso para o deslinde da questo analisar os aspectos mais relevantes que envolvem o tema. Dessa forma, cumpre destacar a respeito da natureza jurdica da OAB. A Administrao Pblica tem como balizas de atuao os princpios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia, dentre os outros. Assim, buscando atender uma melhor prestao de servio pblico sociedade, foi-se instituda a chamada administrao pblica indireta. Cria-se, assim, as autarquias, em cuja definio a doutrina assim estabelece: So pessoas jurdicas de direito pblico, prestadoras de servio pblico, sujeitas ao controle das entidades das quais a criaram. O exerccio do poder de polcia pelo Estado somente se aperfeioa atravs de entidades dotadas de personalidade jurdica de direito pblico, haja vista que as entidades da Administrao Pblica indireita dotadas de personalidade jurdica de direito privado so equiparadas no exerccio de suas atividades iniciativa privada. Assim, os conselhos de classe de um modo em geral so pessoas jurdicas de direito pblico sob a qualificao de autarquias, gozando de todos os privilgios extensveis aos demais entes dotados de personalidade jurdica de direito pblico, dessa
Preparao de qualidade para concursos? http:/www.ebeji.com.br

GEAGU Subjetiva

http://www.ebeji.com.br

forma a natureza jurdica das contribuies dos conselhos de classe assume feio de tributo na modalidade de contribuio de fiscalizao das entidades de classe. Com relao OAB, o STF teve a oportunidade em ADI de definir sua natureza jurdica. Na ocasio, definiram a ordem como uma espcie de autarquia "sui generis", que apesar de gozar dos privilgios extensveis aos entes da administrao com personalidade jurdica de direito pblico, aduziram que ela no integrava a administrao indireta, sendo uma entidade independente, cuja funo institucional tem natureza constitucional. Com efeito, no sendo a OAB uma entidade da administrao, verifica-se que sua contribuio cobrada de seus filiados no tributo, pois no cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada, cuja renda auferida vestida aos interesses da entidade, no se sujeitando ao controle de fiscalizao do Tribunal de Contas da Unio. Destaque-se que o Superior Tribunal de Justia j apreciou a matria e entendeu no mesmo sentido do STF a respeito da natureza jurdica da OAB, afirmando expressamente que sua anuidade no tem natureza jurdica de tributo.

Questo 02 (elaborada pelo Advogado da Unio Dr. Leonardo de Oliveira Sirotheau) Quanto ao tema arbitragem, discorra sobre a autonomia da clusula compromissria e o princpio da kompetenz-kompetenz.

Cristiane Vieira Batista de Nazar (Macei/AL) respondeu: A arbitragem, regulamentada pela Lei n 9.307/96, constituda por meio de um negcio jurdico denominado conveno de arbitragem, que compreendida pela clasula compromissria e pelo compromisso arbitral. A clasula compromissria a conveno em que as partes resolvem que as divergncias oriundas de um certo negcio jurdico sero resolvidas pela arbitragem. Ou seja, fixa-se a competncia do juzo arbitral, antes de o ltigio ocorrer. J, o compromisso arbitral o acordo de vontade para submeter uma comtrovrsia concreta, j existente, arbitragem. O artigo 8 da Lei n 9.307/96 prescreve que a clusula compromissria autnoma em relao ao contrato em que estiver inserta, de tal sorte que a nulidade do contrato principal no implica, necessariamente, a nulidade da clusula compromissria. Esse artigo incorpora ao ordenamento jurdico o princpio da autonomia da clusula compromissria.
Preparao de qualidade para concursos? http:/www.ebeji.com.br

GEAGU Subjetiva

http://www.ebeji.com.br

De acordo com esse princpio, o reconhecimento da invalidade do contrato principal no atingir a clasula comprimissria, de modo que a competncia do juzo arbitral permanecer inclume, pois no ser contagiada por vcios de nulidade, por invalidade ou mesmo inexistncia do prprio contrato. Como corolrio natural do princpio da autonomia da clusula compromissria desponta o preceito legal da Kompetenz-Kompetenz, ou CompetnciaCompetncia, segundo o qual determina que compete ao Tribunal Arbitral pronunciarse sobre a sua prpria competncia para conhecer de determinado litgio submetido sua apreciao. O pargrafo nico daquele mesmo artigo consagra tal princpio ao estabelecer que caber ao rbitro decidir de ofcio, ou por provocao das partes, as questes acerca da existncia, validade e eficcia da conveno de arbitragem e do contrato que contenha a clusula compromissria. Nesse contexto, existindo dvida quanto validade da clusula compromissria, ter o rbitro competncia para decidir sobre sua prpria competncia. O princpio da Kompetenz-Kompetenz, ento, evita que, ao ser invocada a incompetncia do Tribunal Arbitral, haja a remessa da questo ao tribunal judicial para que se decida sobre a competncia ou no do juzo arbitral fato que prolongaria a soluo do conflito. Nos termos do artigo 20, 1, da Lei n. 9.307/96, as partes somente sero remetidas ao rgo do Poder Judicirio competente para julgar a causa, quando o rbitro julgue invlida a clusula compromissria, situao em que proferir sentena terminativa, pondo fim ao processo sem julgamento do mrito. Paulo Henrique Figueredo de Arajo (Natal/RN) respondeu: De acordo com a Lei de Arbitragem, a clusula compromissria autnoma em relao ao contrato em que estiver inserida e, dessa forma, pode permanecer vlida mesmo diante de vcio presente no contrato em que est inserida. o que estabelece o artigo 8 da Lei 9.307/96: A clusula compromissria autnoma em relao ao contrato em que estiver inserta, de tal sorte que a nulidade deste no implica, necessariamente, a nulidade da clusula compromissria. A Kompetenz-Kompetenz, por sua vez, a competncia do rbitro para dirimir questes acerca da existncia, validade e eficcia da conveno de arbitragem e do contrato que contenha a clusula compromissria. Nesses termos redigido o pargrafo nico do artigo 8 da mesma Lei: Caber ao rbitro decidir de ofcio, ou por provocao das partes, as questes acerca da existncia, validade e eficcia da conveno de arbitragem e do contrato que contenha a clusula compromissria. A autonomia da clusula compromissria e a Kompetenz-Kompetenz esto
Preparao de qualidade para concursos? http:/www.ebeji.com.br

GEAGU Subjetiva

http://www.ebeji.com.br

interligados de tal forma que se o rbitro decidir que a clusula compromissria(autnoma) vlida, o rbitro detem a competncia para julgar e solucionar o conflito. Em outro vis, se o rbitro, ao analisar a clusula compromissria, constatar sua nulidade, invalidade ou ineficcia, remeter as partes ao juiz competente para o julgamento da causa, conforme determina o pargrafo 1 do artigo 20 da lei 9.307/96. Portanto, os institutos esto relacionados entre si e buscam evitar ingerncias do Poder Judicirio na soluo do conflito decorrente de um contrato em que est inserida a clusula compromissria.

Questo 03 (elaborada pelo Advogado da Unio Dr. Ubirajara Casado) Antnio foi contratado por Joo para, dirigindo carro prprio, transportar a famlia do segundo para o trabalho e a escola, nos dias da semana. Joo recolhera durante um ano o FGTS de Antnio, deixando de faz-lo sob o argumento de que tal recolhimento facultativo para o empregado domstico. Com base nessa situao hipottica, responda: a) Antnio pode ser considerado empregado domstico (defina esta espcie de relao de trabalho ao responder)? b) correto o argumento utilizado por Joo para deixar de recolher o FGTS de Antnio?

NOTA GEAGU: a questo da semana foi fcil, a simples leitura das respostas selecionadas suficiente para afastar qualquer eventual dvida sobre o questionamento jurdico levantado. Ihuru Fonsca de Assuno (Recife/PE) respondeu: a) No caso em tela, Antnio se enquadra na categoria de empregado domstico, uma vez que presta servio para empregador domstico (Joo) - pessoa fsica que explora a mo-de-obra do empregado sem finalidade lucrativa. A prpria CLT agasalha essa ideia, ao considerar empregados domsticos "os que prestam servios de natureza no econmica pessoa ou famlia, no mbito residencial destas." De acordo com as lies de Vlia Bonfim, que encontra eco na doutrina amplamente majoritria, o essencial que o prestador de servio trabalhe para uma pessoa fsica que no explore a mo-de-obra do domstico com intuito de lucro, mesmo que os servios no se limitem ao mbito residencial do empregador.

Preparao de qualidade para concursos? http:/www.ebeji.com.br

GEAGU Subjetiva

http://www.ebeji.com.br

b) O argumento utilizado por Joo para deixar de recolher o FGTS de Antnio incorreto, tendo em vista que o art. 2 do Decreto n. 3361/00 dispe expressamente que a incluso do empregado domstico no FGTS irretratvel com relao ao respectivo vnculo contratual e sujeita o empregador s obrigaes e penalidades previstas na Lei n. 8.036, de 1990. Assim, considerando que Joo recolhera o FGTS de Antnio durante um ano, a incluso do empregado no FGTS j havia sido realizada, sendo irretratvel para Joo - tal concluso no impediria que, por exemplo, um empregador domstico posterior se desvinculasse de tal opo, visto que a irretratabilidade diz respeito apenas ao vnculo contratual em que foi realizada a incluso. Marcio Cesar Lass (Braslia/DF) respondeu: Considera-se empregado domstico aquele que presta servios de natureza contnua e de finalidade no lucrativa pessoa ou famlia no mbito residencial desta, nos termos do artigo 1 da Lei n. 5.859/1972. No conceito de atividade de natureza contnua no se enquadra aquela exercida em carter intermitente ou eventual, como ocorre com a diarista. Porm, se o empregado possui dias certos e jornada de trabalho definida, cumprindo as ordens do empregador, mediante remunerao, ainda que haja prestao em apenas alguns dias da semana, trata-se de atividade de natureza contnua. Por finalidade no lucrativa entende-se aquele trabalho prestado fora daatividade econmica, que no se busca a gerao de riqueza. Na terceira condicionante, deve-se compreender mbito residencial depessoa ou famlia no apenas o local de moradia, mas a casa de praia, ostio, ou outro ambiente de lazer. Igualmente, o motorista tambm ser considerado trabalhador domstico,mesmo que preste servio fora do ambiente residencial, pois seu trabalho no interesse da pessoa ou da famlia. Em relao ao FGTS, o artigo 15, 3, da Lei n. 8036/1990, assegurou ao empregado domstico a possibilidade de ter acesso ao Fundo de Garantiado Tempo de Servio (FGTS), com base em lei que viesse a tratar do tema. A Lei n. 10.208/2001, alterando a Lei n. 5859/1972, tornou facultativa a incluso do empregado domstico no FGTS e no o recolhimento. Assim, uma vez iniciado o depsito na conta do Fundo, a sua continuidade imperativa.

Preparao de qualidade para concursos? http:/www.ebeji.com.br

GEAGU Subjetiva

http://www.ebeji.com.br

Maria Cristina Castro Diniz (Belo Horizonte/MG) respondeu: No presente caso, Antnio pode ser considerado empregado domstico. Isso porque, nos termos do art. 5 da Lei 5.859/72, considera-se empregado domstico aquele que presta servio de natureza contnua e de finalidade no lucrativa pessoa ou famlia, no mbito residencial dessas. Dessa forma, devido a continuidade e a inexistncia de atividade lucrativa pode-se afirmar que h relao de emprego domstico. Ressalta-se que o mbito residencial no requisito que deve ser interpretado com excessivo rigor, apenas registrando a lei a vedao para que tais servios sejam estendidos ao mbito de escritrios ou consultrios do empregador. No que tange ao recolhimento do FGTS, a Constituio Federal, apesar de ampliar significativamente os direitos do empregado domstico, no assegurou o direito ao FGTS categoria. Porm, somente no ano 2000, atravs da Lei n 10.208/01 , foi que tornou-se possvel ao empregado domstico ter Fundo de Garantia do Tempo de Servio, por ato voluntrio do empregador. Contudo, a partir do momento que o empregador opta pelo depsito do FGTS, o mesmo deixa de ser facultativo e passa a ser obrigatrio. Dessa forma, sendo efetivado o primeiro depsito, ser o mesmo irretratvel com relao ao respectivo vnculo contratual, sujeitando o empregador s obrigaes e penalidades previstas na Lei 8.036/90. Desse modo, no assiste razo para o argumento utilizado por Joo, uma vez que o mesmo iniciou o recolhimento por vontade prpria, no podendo haver a interrupo do pagamento na presente relao contratual. Pedro Ivo Conceio Gonalves (So Lus/MA) respondeu: Segundo o art. 1 da Lei 5859/72, a relao de trabalho domstico se caracteriza pela prestao de servios de natureza contnua e de finalidade no lucrativa pessoa ou famlia no mbito residencial destas. O empregado domstico, portanto, aquele que, continuamente, presta servios de natureza no econmica pessoa fsica ou famlia, no mbito residencial, sendo que o respectivo empregador no uma empresa, no exercendo atividades econmicas ou lucrativas. Nesse sentido, Antnio empregado domstico, pois presta servios (transportar a famlia) de natureza contnua (nos dias da semana) e de finalidade no lucrativa famlia de Joo. Nessa relao de trabalho esto presentes todos os elementos especiais caracterizadores do empregado domstico: continuidade, natureza
Preparao de qualidade para concursos? http:/www.ebeji.com.br

GEAGU Subjetiva

http://www.ebeji.com.br

no econmica do servio, empregador pessoa fsica e mbito residencial da prestao dos servios. incorreto o argumento utilizado por Joo para deixar de recolher o FGTS de Antnio. certo que o art. 3-A da Lei 5859 estabelece ser uma faculdade do empregador a incluso do empregado domstico no FGTS. No entanto, uma vez feita a escolha por recolher o FGTS, ou seja, uma vez pactuada a incluso do empregado no FGTS, esse recolhimento passa a integrar o contrato de trabalho, de modo que no poderia ter sido suprimido unilateralmente pelo empregador. Nem mesmo com o consentimento do empregado o empregador poderia ter cessado o recolhimento, uma vez que essa alterao lhe causa prejuzo. Esse impedimento decorre do princpio da proteo, na vertente da condio mais benfica, segundo o qual se assegura ao empregado a manuteno, durante o contrato de trabalho, de direitos mais vantajosos, de forma que as vantagens adquiridas no podem ser retiradas nem modificadas para pior. Esse princpio tem previso expressa na Consolidao das Leis do Trabalho, cujo art. 468 determina que nos contratos individuais de trabalho s lcita a alterao das respectivas condies por mtuo consentimento, e ainda assim desde que no resultem, direta ou indiretamente, prejuzos ao empregado, sob pena de nulidade da clusula infringente desta garantia. Assim, tendo em vista que o recolhimento de FGTS para o empregado domstico uma condio mais vantajosa, e uma vez feita a escolha por recolh-lo, conforme o art. 3-A da Lei 5859, essa vantagem passa a integrar o contrato de trabalho do empregado domstico e no pode o empregador suprimi-la, por fora do princpio da proteo (condio mais benfica), previsto no art. 468 da CLT. Renata Moreira (So Paulo/SP) respondeu: Empregado domstico todo trabalhador que presta servios para pessoa fsica ou para uma famlia, desde que estas pessoas no tenham finalidade econmica relativamente aos servios prestados por aquele. Os servios devem ser realizados no mesmo mbito residencial, o que no significa dentro de casa, mas sim em funes relativas famlia. Caso o trabalhador domstico saa do mbito familiar, ajudando em tarefas relativas a atividade empresarial/econmica/profissional do empregador, por exemplo, fazendo transporte de clientes ou de mercadorias do estabelecimento empresarial, estar descaracterizada a atividade domstica, pois presente o fim lucrativo ao qual a mo de obra foi empregada.

Preparao de qualidade para concursos? http:/www.ebeji.com.br

GEAGU Subjetiva

http://www.ebeji.com.br

O trabalhador domstico tambm no pode exercer suas atividades em mbitos residenciais diversos, como, por exemplo prestando servios segunda, quarta e sexta na residncia dos pais; e tera, quinta e sbado na casa da filha casada, restando caracterizado mais de um vnculo empregatcio. Embora, desde que pertencente mesma famlia, possa trabalhar em locais diferentes, como na casa de campo, na casa de praia etc. Verificada os pressupostos do trabalho domstico, Antnio pode ser considerado empregado domstico. A distino entre empregado comum e empregado domstico torna-se relevante em razo da distino entre os direitos que so assegurados a essas categorias. O segundo possui menos direitos que o primeiro. Assim, no tem os trabalhadores domsticos direito a hora extra; intervalos; adicional noturno; adicional de insalubridade; adicional de periculosidade; e salrio famlia. No caso do FGTS, o recolhimento facultativo. Todavia, sendo recolhido uma vez, passar a ser obrigatrio em relao ao respectivo vnculo empregatcio. Ademais, o recolhimento gera alguns direitos para o trabalhador domstico, como a multa 40% do FGTS, a ser pago pelo empregador, no caso de despedida arbitrria; e, aps 15 meses de recolhimento, seguro desemprego, no valor de um salrio mnimo, por at 3 (trs) meses. Larissa Morais de Freitas (Joo Pessoa/PB) respondeu: a) Sim, Antnio pode ser considerado empregado domstico, tendo em vista que sua relao de trabalho ostenta as caractersticas de relao de emprego domstico, quais sejam: trabalho prestado por pessoa fsica, de natureza no eventual a empregador, sob a dependncia deste e mediante salrio, conforme o art. 3 da Consolidao das Leis do Trabalho; prestao de servios de natureza contnua e de finalidade no lucrativa pessoa ou famlia no mbito residencial destas, nos termos do art. 1 da Lei 5.859/1972. Assim, uma vez que as funes de Antnio - de transportar a famlia de Joo do trabalho e da escola para casa -, so diretamente relacionadas com o mbito residencial e familiar do contratante, e que essas funes no envolvem atividades com finalidade lucrativa, constata-se o vnculo de emprego domstico. b) O argumento utilizado por Joo no correto, tendo em vista que facultativa a inscrio do empregado domstico no Fundo de Garantia do Tempo de Servio - FGTS, sendo o recolhimento, por sua vez, obrigatrio no respectivo vnculo empregatcio, aps a realizao dessa inscrio.

Preparao de qualidade para concursos? http:/www.ebeji.com.br

10

GEAGU Subjetiva

http://www.ebeji.com.br

O art. 15, 3, da Lei 8.068/1990 facultou aos trabalhadores domsticos o acesso ao regime do FGTS, na forma que viesse a ser prevista em lei. A Lei 10.208/2001, por sua vez, acrescentou o art. 3-A Lei 5.859/1972 para permitir a incluso do empregado domstico no FGTS, mediante requerimento do empregador, na forma do regulamento. Assim, os termos dos mencionados diplomas legislativos deixam claro que a incluso do trabalhador domstico no FGTS opcional, cabendo ao empregador solicit-la. Contudo, case efetue o primeiro recolhimento, o empregador dever permanecer realizando o recolhimento mensal, porque no se pode transformar a facultatividade de inscrio legalmente admitida em instituto sujeito aos caprichos do empregador. Admitir a desistncia quanto ao recolhimento seria sujeitar as expectativas (de direito e de fato) do empregado volubilidade do empregador, bem como transmudar a atividade da autarquia previdenciria em prestao de servios disposio do bel-prazer desse eventual recolhedor. Thamine Natlia de Figueiredo Leite (Recife/PE) respondeu: O empregado domstico, conforme consta no artigo 1 da Lei n 5.859/72, aquele que presta servios de natureza contnua e de finalidade no lucrativa pessoa ou famlia, no mbito residencial destas. Cabe analisar, portanto, se o trabalho efetuado por Antnio para Joo e famlia enquadra-se nesse conceito. Por natureza contnua, entende-se aquele servio prestado de forma constante, frequente. Afastam-se dessa definio, portanto, aqueles servios prestados de forma eventual, apenas por um perodo ou atividade especficos. No significa, entretanto, que o empregado deva trabalhar todos os dias da semana. O trabalho de Antnio, h mais de um ano, durante os dias da semana, caracteriza trabalho contnuo. Ademais, os servios dos empregados domsticos so realizados com finalidade no lucrativa. Assim, a atividade do empregado domstico no se destina ao aferimento de riquezas pelo empregador e no interfere diretamente no desempenho profissional do empregador. Levar o empregador para o trabalho, como parte de suas tarefas, no descaracteriza a relao domstica. Pelo descrito no enunciado, o trabalho de Antnio para Joo no possui finalidade lucrativa. Por fim, os servios devem se destinar pessoa ou famlia, no mbito residencial destas. Com efeito, o empregado domstico no est vinculado a uma empresa ou pessoa jurdica. Ao contrrio, presta seus servios diretamente a pessoas fsicas, para auxili-las nas suas atividades domsticas. Mais uma vez, os servios desempenhados por Antnio, consistente em transportar a famlia de Joo, encaixa-se perfeitamente no conceito legal de empregado domstico.
Preparao de qualidade para concursos? http:/www.ebeji.com.br

11

GEAGU Subjetiva

http://www.ebeji.com.br

Observe-se que o fato de Antnio trabalhar com carro prprio em nada interfere para seu regime de trabalho. Presentes as caractersticas do trabalho domstico (motorista subordinado ao seu empregador e que exera servios contnuos, com finalidade no lucrativa, pessoa ou famlia, no mbito residencial destas), a propriedade do carro no descaracteriza a relao domstica. Em relao ao FGTS, cumpre lembrar tratar-se de pagamento facultativo ao empregador. No entanto, tal facultatividade limita-se a escolher comear ou no a recolher o FGTS. Uma vez iniciado o recolhimento, entretanto, o empregador no pode encerr-lo sob o argumento de se tratar de pagamento facultativo. Assim, a conduta de Joo de parar de recolher o FGTS incorreta, pois foge legalidade. Suelen Botelho de A A Notaro (Recife/PE) respondeu: Considera-se empregado domstico aquele que presta servios de natureza contnua e sem finalidade lucrativa a pessoa ou famlia, no mbito residencial destas, consoante art. 1 da lei 5958/96. Ficam excludos deste conceito os empregados que trabalham em carter descontnuo e, normalmente, para mais de um empregador, como diaristas, faxineiras, baby-sitters, considerados autnomos, devendo como tais estarem inscritos perante a Previdncia Social. Isto porque, a continuidade um requisito do contrato de trabalho do empregado domstico. Esto alcanados por este tipo de contrato de trabalho as cozinheiras, arrumadeiras, babs, enfermeiras, os motoristas particulares, caseiros de stios de recreio, observando-se que a caracterstica do trabalho a finalidade no lucrativa e no o tipo de trabalho executado. No entanto, a esta classe de trabalhadores no se aplicam os preceitos contidos na Consolidao das Leis do Trabalho (CLT), mas sim os da Lei n 5.859, de 11.12.72. No caso em questo, Antnio, o motorista particular considerado empregado domstico, por ter funes diretamente relacionadas com o mbito residencial do empregador, como a de levar as crianas escola. Embora o empregado domstico venha sendo gradualmente includo no ordenamento jurdico, no goza ainda de todos os direitos trabalhistas previstos no art. 7 da Constituio Federal, tendo garantidos apenas os direitos de: salrio mnimo, irredutibilidade de salrio, aviso prvio, frias anuais, repouso semanal remunerado, licena maternidade, licena paternidade, aviso prvio e aposentadoria. O direito ao FGTS foi consagrado para os empregados domsticos pela lei 10208/01, ao acrescentar o art. 3-A lei 5859/72. No entanto, o direito de
Preparao de qualidade para concursos? http:/www.ebeji.com.br

12

GEAGU Subjetiva

http://www.ebeji.com.br

recolhimento ao fundo de garantia no obrigatrio, mas apenas uma opo do empregador que pode, recolher ou no, os valores determinados por lei. No entanto, uma vez feita a opo de recolhimento, o empregador no pode deixar de depositar os valores no percentual determinado por lei, considerando que o art. 2 do Decreto 3.361/00 considera tal opo como irretratvel. Ento, a conduta de Joo de deixar de recolher os valores do FGTS, sob a alegao de que se trata de ao facultativa, no se coaduna com as normas que regem a matria, ficando submetido s penalidades previstas na Lei 8036/90.

Questo 04 (elaborada pelo Procurador da Fazenda Dr. Arthur Moura) Considere o seguinte caso: Contribuinte servidor pblico federal de autarquia vinculada ao Ministrio da Educao ajuizou, ano passado, ao ordinria em juizado especial federal com vistas a reconhecer a no incidncia de contribuio previdenciria sobre o tero constitucional de frias . Desde o incio da ao, o juiz insistiu em citar e intimar o Advogado da Unio que oficiava perante aquele juizado. O representante da AGU respondeu a todas as intimaes informando ao magistrado que a Procuradoria da Fazenda Nacional era o rgo a representar os interesses da Unio na causa, pelo que pugnava por sua imediata citao, com consequente anulao de todos os atos realizados at o momento. Ocorre que a Procuradoria da Fazenda Nacional apenas foi intimada, pela primeira vez, quando do trnsito em julgado da sentena. A intimao continha determinao para cumprir o julgado, fazendo cessar a incidncia do tributo e repetindo o indbito relativamente aos ltimos dez anos. Com base no caso acima, a) distinga atribuio e competncia; b) trace um paralelo entre as atribuies da Procuradoria da Unio e da Procuradoria da Fazenda Nacional, enfatizando os limites de atuao de cada uma delas; c) aponte qual rgo deve representar a Unio naquele feito e apresente, com o respectivo fundamento jurdico, o(s) remdio(s) processual(ais) adequado(s) para o estgio atual do processo.

NOTA GEAGU: Foram objetivos da questo proposta:

Preparao de qualidade para concursos? http:/www.ebeji.com.br

13

GEAGU Subjetiva

http://www.ebeji.com.br

a) Revisar as formalidades que envolvem o recurso de apelao; b) Tomar contato com o regime aplicvel s Cooperativas; c) Revisar a CSLL. Observem que a redao da apelao comea com uma petio que se dirige ao juiz singular. Na pgina seguinte, devem ser encetadas as Razes de Apelao, direcionadas ao TRF, Turma, ao Relator. Continua importante, aqui, dividir sua pea em tpicos. No se joga tudo de qualquer jeito, no texto. Impende mostrar organizao e facilitar o trabalho de correo do seu examinador: traga-o para o seu lado, no o importune com textos corridos, desconexos e, o pior, com pargrafos e frases interminveis. Lembre-se: os examinadores, no concurso, j corrigiram centenas de provas. Se a sua prova for boa de corrigir, depois de tanto trabalho, tanto melhor. Outro ponto em que insisto sempre: PREQUESTIONE! A defesa da Unio, pela AGU (PFN, PU, PF) comea na primeira instncia e vai at o STF. Mas a ao s atinge o STF se houver prequestionamento. A ao foi proposta contra a Unio porque ela o ente federativo constitucionalmente responsvel pela tributao por meio da CSLL. Logo, a Unio quem apela, a PFN a representa. No use a expresso Ministrio da Fazenda, pois tambm no o caso. Prefira Unio (Fazenda Nacional), pois a ao contra a Unio, em sua dimenso de Ministrio. Em provas de redao forense, muito se observa a forma. Afinal, se o candidato chegou at esse ponto do certame, porque tem bastante contedo. A banca examinadora agora quer saber se o candidato: 1. conhece a forma de cada petio, recurso, sentena etc; 2. escreve corretamente; 3. claro, objetivo e simples (no simplrio) em sua argumentao. Portanto, ateno com a forma: cabealho bem feito, qualificao das partes, epgrafe completa, diviso em tpicos, etc. etc.... E, por favor, se o treino, agora, para o concurso da Procuradoria da Fazenda Nacional, assine Procurador da Fazenda Nacional.

Preparao de qualidade para concursos? http:/www.ebeji.com.br

14

GEAGU Subjetiva

http://www.ebeji.com.br

Segue um modelo de resposta: EXCELENTSSIMO SR. JUIZ FEDERAL DA __ VARA DA SEO JUDICIRIA DE Processo n.: Autor: COOPERATIVA . Ru:UNIO/FAZENDANACIONAL A UNIO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, por seu Procurador ao final assinado, nos autos do processo em epgrafe, vem, perante V. Exa., com fulcro nos arts. 513 e seguintes do Cdigo de Processo Civil, interpor RECURSO DE APELAO em face da sentena de fls. __. Requer que, aps recebido o presente recurso, nos efeitos legais, e intimada a parte apelada, para, querendo, apresentar suas contra-razes, sejam os presentes autos encaminhados ao Eg. Tribunal Regional Federal, para apreciao e julgamento das RAZES que seguem em anexo. Nestes termos, pede deferimento. Local e data. Procurador da Fazenda Nacional. RAZES DE APELAO EGRGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 5 REGIO: PROCESSO N APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: COOPERATIVA . Colenda Turma, Emritos Julgadores 1) DOS FATOS A Cooperativa , ajuizou ao ordinria visando a declarao de inexistncia de relao jurdica tributria que a obrigue a recolher Contribuio Social
Preparao de qualidade para concursos? http:/www.ebeji.com.br

15

GEAGU Subjetiva

http://www.ebeji.com.br

sobre o Lucro Lquido incidente sobre o resultado das vendas de seus produtos. Aduziu, na ocasio, que a venda configura ato cooperado, no sujeito a pagamento de nenhum tributo. O juiz julgou procedente o pedido do autor, acrescentando que lei ordinria que determine a imposio de qualquer exao sobre a cooperativa inconstitucional, face ao art. 146, III, c, da Constituio Federal. Determinou Unio que restitusse o indevidamente pago nos ltimos 10 anos, condenando-a ao pagamento de honorrios base de 20% sobre o valor de causa, fixado em 500.000,00 Reais. A deciso merece imediata reforma. 2) DO DIREITO CONSTITUCIONALIDADE DA LEI ORDINRIA IMPOSITIVA No h bice constitucional a que lei ordinria determine imposio de exao sobre a cooperativa. Cabvel, pois, a incidncia de Contribuio Social sobre o Lucro Lquido sobre o resultado das vendas de produtos de cooperativa s lojas de departamento e decorao, como ocorreu no caso em questo. Vejamos por que. A CSLL foi instituda pela Lei 7.689/1988, lei formalmente ordinria. No h reserva de lei complementar para a instituio deste tributo, conforme se depreende pela leitura do art. 195, I, da CF/88. Primeiramente, cumpre argumentar que, como no foi editada a lei complementar a que se refere o artigo 146, III, c, da Constituio Federal, as sociedades cooperativas esto submetidas aos ditames previstos em leis ordinrias. Enquanto no for editada a lei complementar prevista no art. 146, III, c, da CF de 1988, as sociedades cooperativas permanecem na situao de qualquer sociedade quanto imposio de CSLL. A no-incidncia da CSLL restringe-se a atos cooperados praticados exclusivamente entre a cooperativa e seus associados. O ato cooperativo, assim definido, no implica operao de mercado, conforme determina o art. 79 da Lei 5.764/1971. As cooperativas podem realizar negcios com terceiros no-cooperados, desde que observados seus objetivos sociais e disposies legais. Nessa hiptese, contudo, a prpria Lei 5.764/1971 dispe expressamente que os negcios praticados pela cooperativa com terceiros no so considerados atos cooperativos e devem ser tributados (arts. 86 e 87). Assim, a operao de venda de bens a terceiros por sociedade cooperativa de consumo se reveste de natureza mercantilista. O resultado positivo advindo dessa atividade, por conseguinte, submete-se incidncia da CSLL.
Preparao de qualidade para concursos? http:/www.ebeji.com.br

16

GEAGU Subjetiva

http://www.ebeji.com.br

O tratamento diferenciado a que se refere a Carta Maior, para as cooperativas, diz respeito aos atos cooperados, como acime definidos; jamais aos atos meramente comerciais entre a cooperativa e terceiros. Portanto, absolutamente constitucional a tributao realizada. PRESCRIO QUINQUENAL Caso no se entenda pela constitucionalidade de lei ordinria, o que apena sse adminite por hiptese, urge observar a prescrio qinqenal dos valores pagos indevidamente. O direito restituio dos valores recolhidos a ttulo de CSLL no perodo anterior aos ltimos cinco anos est prescrito, porque alcanado pela regra contida no art. 168, caput, do CTN, c/c o art. 3 da LC 118/05. J decidiu a Corte Constitucional que a referida regra se aplica s aes propostas aps o prazo de 120 dias de vacatio legis da referida lei, como ocorre no caso dos autos. REDUO DA VERBA HONORRIA Por fim, caso no sejam reconhecidos os pleitos da Unio, requer a diminuio da verba honorria, arbitrada em 20% sobre o valor da causa, quantia esta extremamente elevada para a realidade dos autos. Com efeito, o valor da condenao atingiria meio milho de Reais, em flagrante desproporo com a singeleza do direito debatido. Necessrio sejam levados em considerao os critrios previstos no art. 20, 4, do CPC, entendimento consagrado nos Pretrios Superiores. Devem, pois, os honorrios serfixados em 5% sobre o valor da condenao. PREQUESTIONAMENTO D-se por prequestionados todos os dispositivos aludidos nas razes acima lanadas, sobretudo: i. Lei Complementar 118, art. 3o, c/c art. 168 do CTN, sobre o lustro prescricional; ii. Leis 5764 e 7689, ambas c/c art. 146, III, `c`e 195, I, da CF, sobre a imponibilidade tributria aos atos no cooperados. DOS PEDIDOS

Preparao de qualidade para concursos? http:/www.ebeji.com.br

17

GEAGU Subjetiva

http://www.ebeji.com.br

Diante de todo o exposto, requer a Fazenda Nacional: a) a REFORMA DA DECISO A QUO, haja vista a constitucionalidade da instituio por lei ordinria de exao sobre cooperativas e da possibilidade de incidncia de tributos sobre atos das cooperativas de carter mercantil, praticado com terceiros no cooperados; b)subsidiariamente, a decretao da prescrio qinqenal dos valores pagos indevidamente, e a reduo da verba honorria fixada na sentena para 5% sobre o valor da condenao; c) a CONDENAO do Autor no pagamento de custas e honorrios advocatcios. Nestes termos, Pede deferimento. Local e data. Procurador da Fazenda Nacional NOTA GEAGU: Outra boa resposta: Adriano Justi Martinelli (So Bernardo do Campo/SP) respondeu: EXCELENTSSIMO SENHOR JUIZ FEDERAL DA __ VARA DA __ SUBSEO JUDICIRIA DE __, (10 linhas, aproximadamente) UNIO, pessoa jurdica de direito pblico interno, por seu procurador que a esta subscreve (mandato ex vi lege), vem, respeitosamente, presena de Vossa Excelncia, irresignada com a deciso de fls. __, proferida nos autos do processo de n __, que lhe move __, interpor recurso de APELAO, o que faz com fundamento, em especial, no art. 513, e seguintes, do Cdigo de Processo Civil, e, sobretudo, pelas demais razes de fato e de direito abaixo expendidas. Neste sentido, recebido e processado o presente recurso, em seu duplo efeito, na forma da lei, requer sua regular remessa ao egrgio Tribunal Regional Federal da __ Regio para correspondente apreciao e ulterior julgamento. Termos em que pede deferimento.

Preparao de qualidade para concursos? http:/www.ebeji.com.br

18

GEAGU Subjetiva

http://www.ebeji.com.br

Localidade, data. Procurador da Fazenda Nacional Processo: __ / Apelante: Unio / Apelado: __ Razes de Apelao Egrgio Tribunal, Colenda Turma, Insignes Senhores Desembargadores, Trata-se de ao que, proposta por Cooperativa de Crdito voltada promoo de crdito facilitado para determinada categoria de produtores, objetivou a declarao de inexistncia de relao jurdica tributria que a obrigue a recolher Contribuio Social sobre o Lucro Lquido. Sustentou a Apelada a no incidncia da aludida contribuio sobre o resultado das vendas de seus produtos, uma vez que tal resultado, por configurar consequncia de ato cooperado, no se sujeita incidncia de tributo algum. O pedido fora julgado procedente, justificando o juzo a quoque lei ordinria que determine a imposio de qualquer exao sobre a cooperativa inconstitucional, face ao que disposto no art. 146, III, c, da Constituio Federal. a sntese do processado. DO DIREITO DO ABUSO DA PERSONALIDADE JURDICA: ATOS NO COOPERADOS E CONFIGURAO DE RELAO JURDICA TRIBUTRIA A Apelada, como sobredito, argumenta inexistir, in casu, relao jurdica tributria a configurar obrigao de pagar CSLL, na medida em que o resultado obtido no seria lucro, mas resultado de ato cooperado, distribudo entre sues associados e fomentado pela Constituio. Entretanto, no o que se observa dos fatos. Com efeito, os resultados que a Unio pretende tributar, em verdade, so frutos de atos que escapam ao objeto estatutrio da Apelada. Esta concluso, ademais, no gratuita; ao contrrio, incontroversa, posto reconhecida pela prpria Apelada, ao assumir a origem dos resultados obtidos: a venda de produtos a grandes redes varejistas sediadas pelo territrio nacional.

Preparao de qualidade para concursos? http:/www.ebeji.com.br

19

GEAGU Subjetiva

http://www.ebeji.com.br

Com efeito, estabelece o art. 86, da Lei n 5.764/71 queas cooperativas podero fornecer bens e servios a no associados, desde que tal faculdade atenda aos objetivos sociais e estejam de conformidade com a presente lei. Neste mesmo contexto, complementa o art. 87, do mesmo diploma, que os resultados das operaes das cooperativas com no associados, mencionados nos artigos 85 e 86, sero levados conta do Fundo de Assistncia Tcnica, Educacional e Social e sero contabilizados em separado, de molde a permitir clculo para incidncia de tributos. A Apelada, como se observa, desempenhando atividades estranhas ao seu mister social de instituio financeira (LC 105/01, art. 1, IX), exerce empresa e, desgarrada de obrigaes tributrias comuns, compete no mercado, em desigualdade de condies, ostentando privilgios odiosos no extensveis sua concorrncia. Portanto, induzido em erro, laborou com equvoco o juzo a quoao considerar que as atividades cujos resultados se pretende tributar compe aquilo o ncleo bem definido de atos cooperados; as atividades, com demonstrado, escapam ao objeto social da sociedade, motivo pelo qual deve incidir a CSLL. DA REPETIO DO INDBITO: FIXAO INCORRETA DO MARCO PRESCRICIONAL Como conseqncia da declarao da inexistncia da relao jurdica tributria, o juzo a quo determinou Unio que restitusse os valores indevidamente recolhidos a ttulo de CSLL pela Apelada nos ltimos 10 (dez) anos. Entretanto, a CSLL, como cedio, espcie de tributo direto e, consectariamente, a repetio de valores indevidamente recolhidos, sujeita-se ao prazo prescricional de 5 (cinco) anos, com termo inicial na data da extino do crdito tributrio pelo pagamento, consoante disposio inserta no art. 168 do CTN. Desta feita, sobre este aspecto, tambm merece reparos a r. sentena. DO EXCESSO NA CONDENAO EM HONORRIOS ADVOCATCIOS A condenao em honorrios, data maxima venia, excedeu os limites do razovel, ultrapassando, de maneira patente, os confins estabelecidos pelo Cdigo de Processo Civil (art. 20, 4), s condenaes impostas Fazenda Pblica. Com efeito, dispe o 4 daquele dispositivo legal, que nas causas em que for vencida a Fazenda Pblica os honorrios devem ser fixados consoante apreciao equitativa do juiz, observado diz a doutrina (dada afetao do errio), os limites do atendimento ao interesse pblico.
Preparao de qualidade para concursos? http:/www.ebeji.com.br

20

GEAGU Subjetiva

http://www.ebeji.com.br

Desta feita, considerando o grave e desnecessrio abalo ao errio gerados por uma fixao excessiva de 20% sobre R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais), requer a Unio, respeitosamente, uma reviso equitativa deste valor. DO PREQUESTIONAMENTO Para o fim de eventuais recursos a instncias superiores, requer a Unio sejam enfrentadas, de forma expressa, as mencionadas violaes aos seguintes preceptivos legais: art. 146, III, c, da Constituio Federal; art. 20, 4, do Cdigo de Processo Civil, arts. 85, 86 e 87, todos da Lei n 5.764/71; e art. 168 do Cdigo Tributrio Nacional. DO PEDIDO Com base no exposto, requer a Unio seja recebido e conhecido o presente recurso; no mrito pede seu integral proviment para que, reformada a r. sentena,seja reconhecidaexistncia da relao jurdica tributria em tela sobre os atos no cooperados em questo; subsidiariamente, outrossim, caso no seja este o entendimento desta e. Corte de Justia o que se admite apenas em ateno ao princpio da eventualidade , que seja, de outro lado, pois, corrigido o marco prescricional, nos termos da fundamentao bem como fixados honorrios, consoante aduzido, em patamares condizentes ao atendimento da finalidade pblica. Localidade, data. Procurador da Fazenda Nacional

Pea (elaborada pelo Advogado da Unio Dr. Leonardo Sirotheau) Em 2012, o governo federal planeja criar 141 mil cargos pblicos O Ministrio do Planejamento divulgou um nmero que contradiz a promessa de arrocho fiscal que a presidente Dilma Rousseff promete colocar em prtica em 2012. A proposta do Oramento da Unio enviada ao Congresso Nacional ontem revela que, no prximo ano, o governo federal planeja criar 141.142 cargos por meio de concursos pblicos, funes e cargos comissionados o dado representa um aumento de 457% em relao ao previsto para este ano (25.334) e joga por terra o discurso repetido diariamente por Dilma de que o pas precisa de musculatura para enfrentar a crise internacional. (...) (Fonte: correiobraziliense.com.br - Publicao: 01/09/2011 07:05) Elabore dissertao abordando os principais aspectos sobre as Despesas Pblicas.

Preparao de qualidade para concursos? http:/www.ebeji.com.br

21

GEAGU Subjetiva

http://www.ebeji.com.br

NOTA GEAGU: Algumas provas de concursos no apontam, diretamente, o tema para dissertao, mas colocam algum texto ou notcia solicitando do candidato que elabore a respectiva dissertao, no especificando a relao do texto com tema ou fazendo qualquer questionamento. Cabe ao candidato, diante de tal situao, elaborar sua resposta partindo do genrico para o especfico, ou seja, no pode o candidato deixar de abordar aspectos relacionados ao texto apresentado que tenham relao com o tema proposto. Mais uma vez, lembro que no se deve escrever a dissertao com se fosse uma apostila, com tpicos e subtpicos. Como uma dica que pode ajudar na hora da prova, recomendo, dentro das possibilidades de cada participante, que tentem elaborar suas respostas, inicialmente, em uma folha de papel com pauta e, em seguida, transcrevam para o computador, com a finalidade de, alm de criar o hbito da escrita, que ser muito importante na execuo da prova, coordenar o tamanho da letra, as ideias a serem colocadas no texto e o nmero de linhas disponibilizadas. Seguem abaixo algumas das melhores respostas. Cristiane Vieira Batista de Nazar (Macei/AL) respondeu: Despesa Pblica a aplicao de certa quantia em dinheiro, devidamente autorizada em lei, por parte do administrador para a execuo de fim a cargo do Governo. Vrias so as classificaes doutrinrias da despesa pblica. Mas, a Lei n 4.320/64, em seu artigo 12, restringe-se em distinguir as despesas correntes das de capital. As primeiras no implicam, via de regra, acrscimo ao patrimnio pblico e constituem-se em despesas de custeio que so os gastos para manuteno e funcionamento de servios, bens e obras pblicas e em transferncias correntes, que so as dotaes destinadas a atender manifestao de outras entidades de direito pblico ou privado. J, as despesas de capital so gastos realizados pela Administrao em investimentos, inverses financeiras e transferncia de capital, e ensejam, em regra, acrscimo do patrimnio pblico. Os investimentos so as dotaes para o planejamento e a execuo de obras. As inverses financeiras consistem na aquisio de imveis ou de bens de capital j em utilizao. E as transferncias de capital so as dotaes destinadas a custear os investimentos ou as inverses financeiras de outras pessoas de direito pblico ou privado.

Preparao de qualidade para concursos? http:/www.ebeji.com.br

22

GEAGU Subjetiva

http://www.ebeji.com.br

A realizao da despesa pblica passa obrigatoriamente por estgios, nos termos dos artigos 58 a 65 da Lei n 4.320/64. Primeiramente, necessrio que as despesas estejam devidamente autorizadas em lei. Havendo autorizao legislativa, a Administrao deve observncia aos artigos 15 e 16 da Lei Complementar n 101/200 (LRF), que estabelecem condies para a gerao da despesa. Por fora desses dispositivos, a criao, expanso ou aperfeioamento de ao governamental que acarrete aumento da despesa dever ser acompanhado de: a) estimativa do impacto oramentrio-financeiro no exerccio em que deva entrar em vigor e nos dois subseqentes; b) e declarao do ordenador da despesa de que o aumento tem adequao oramentria e financeira com as leis oramentrias. A inobservncia desses requisitos tornar o gasto no autorizado, irregular e lesivo ao patrimnio pblico. Em caso de despesa obrigatria de carter continuado que consiste na despesa corrente que se prolonga por, no mnimo, dois anos - o artigo 17, da LRF, alm de exigir estimativa do impacto oramentrio-financeiro no exerccio em que deva entrar em vigor e nos dois subseqentes, impe o cumprimento de outras condies, quais sejam: demonstrao da origem dos recursos para seu custeio; comprovao de que a despesa criada ou aumentada no afetar as metas de resultados fiscais previstas na LDO; e estabelecimento de plano de compensao, mediante aumento permanente de receita ou pela reduo permanente de despesa. Aps a observncia dos artigos 15 a 17, da LRF, em se tratando de contratao de obras, servios e compras, imprescindvel que o Estado realize procedimento licitatrio, nos termos do artigo 37, XXI, da Constituio Federal de 1988, ressalvadas, no entanto, as hipteses de dispensa e de inexigibilidade de licitao. Cumpridas essas trs etapas, deve a despesa ser documentada, pois vedada a sua realizao sem prvio empenho. O empenho, segundo definio legal, o ato emanado de autoridade competente que cria para o Estado a obrigao de pagamento. Mas, a doutrina entende que o empenho no impe ao Estado o dever de pagar, pois existiro hipteses em que, muito embora a despesa esteja empenhada, o pagamento no se realizar, haja vista o credor no ter cumprido com a sua contraprestao. Na verdade, o empenho tem apenas o efeito de reservar um determinado montante de uma dotao oramentria para fazer frente a uma despesa especfica. O pagamento da despesa s ser efetuado aps sua regular liquidao, que tem como objetivo apurar se o credor cumpriu ou no a sua parte, verificando a origem e o objeto do que se deve pagar; a importncia exata a pagar; e a quem se deve pagar a importncia. Aps a liquidao, ser dada, ento, a ordem de pagamento pela autoridade competente.

Preparao de qualidade para concursos? http:/www.ebeji.com.br

23

GEAGU Subjetiva

http://www.ebeji.com.br

A LRF estabelece vedaes quanto gerao de despesa no ltimo do mandato dos titulares dos poderes. No artigo 42, veda a contrao, nos ltimos dois quadrimestres do mandato, de obrigao de despesa que no possa ser cumprida integralmente dentro dele, ou que tenha parcelas a serem pagas no exerccio seguinte sem que haja suficiente disponibilidade de caixa para este efeito. E, no artigo 21, pargrafo nico, considera nulo de pleno direito o ato de que resulte aumento da despesa com pessoal expedido nos cento e oitenta dias anteriores ao final do mandato. Em relao ao gasto com pessoal, a LRF, regulamentando o artigo 169, da CRFB, trouxe limites globais e especficos para os entes federativos, de modo que a Unio no poder exceder 50% da sua receita corrente lquida (RCL) com despesa total com pessoal. Para os Estados e Municpios, esse limite de 60% da RCL. A verificao do cumprimento desses limites ser realizada ao final de cada quadrimestre. Havendo excesso na despesa com pessoal, dever haver a reduo a esses limites nos dois quadrimestres seguintes, sendo pelo menos um tero no primeiro, podendo-se adotar, entre outras, as providncias previstas nos 3 e 4 do artigo 169 da CRFB. Mas, se a despesa exceder a 95% do limite (limite prudencial), ficam automaticamente vedadas todas e quaisquer medidas que acarretem aumento de despesa com pessoal, tais como as previstas no artigo 22, pargrafo nico, LRF. Caso no seja alcanada a reduo naquele prazo estabelecido, e, enquanto perdurar o excesso, o ente sofrer algumas restries, pois estar proibido de obter garantia de outro ente, no poder receber transferncias voluntrias, salvo as destinadas sade, educao e assistncia social, nem poder contratar operaes de crdito, ressalvadas as destinadas ao refinanciamento da dvida mobiliria e as que visem reduo das despesas com pessoal. Ante o exposto, verifica-se que, conquanto a deciso de gastar seja, fundamentalmente, uma deciso poltica, no pode o Administrador gerar despesas aleatoriamente, pois sua atividade est condicionada aos ditames legais, que impem limites e exigncias gerao de despesa. Clara Meira Costa Sampaio (Salvador/BA) respondeu: As despesas pblicas configuram os gastos, os dispndios realizados pelo Estado com o objetivo de gerir a mquina pblica. Podem ser classificadas, de acordo com a Lei 4320/1964 (classificao econmica das despesas pblicas) em despesas correntes e despesas de capital. As despesas correntes configuram os gastos improdutivos, utilizados na manuteno do Estado; so as despesas de custeio e transferncias correntes. J as despesas de capital consubstanciam as despesas produtivas, utilizadas na expanso do Estado; so os investimentos, as inverses financeiras e as transferncias de capital.
Preparao de qualidade para concursos? http:/www.ebeji.com.br

24

GEAGU Subjetiva

http://www.ebeji.com.br

As fases de criao de uma despesa pblica so: o empenho, a liquidao, a ordem de pagamento e o pagamento. O empenho o ato pelo qual se reserva do total da dotao oramentria a quantia necessria ao pagamento. materializado em uma nota de empenho, que para algumas despesas prescindvel. Os empenhos podem ser limitados pelo decreto de contigenciamento. Trata-se medida com a qual se arbitra uma mdia e se contigencia todas as despesas no obrigatrias que ultrapassem esta mdia. uma materializao do princpio do equilbriooramentrio. A liquidao o momento em que se verifica se o credor cumpriu a obrigao contratual possuindo direito subjetivo ao pagamento. Caso negativo, o empenho ser anulado. O pagamento, precedido pela ordem de pagamento- despacho proferido pelo ordenador da despesa para que se efetive o adimplemento- encerra a criao de uma despesa pblica. Conforme preceitua o art. 15 da LC 101/2000 ( Lei de Responsabilidade Fiscal), as despesas que forem executadas em desconformidade com os arts 16 e 17 da Lei sero consideradas no autorizadas e irregulares. A expanso, aperfeioamento e criao de ao governamental que acarrete em aumento de despesa de capital deve seguir os requisitos listados no art 16 da LC 101/2000: estimativa de impacto oramentrio financeiro no exerccio em que deva entrar em vigor e nos dois seguintes e compatibilidade com o plano plurianual, a lei oramentria anual e a lei de diretrizes oramentrias. J a criao ou aumento de despesas correntes de carter continuadoaquelas derivadas de lei, medida provisria ou ato normativo que ultrapasse um perodo de execuo superior a dois exerccios financeiros- devem preencher os requisitos do art. 17 da LC 101/2000:estimativa de impacto oramentrio financeiro, comprovao de que a despesa criada ou aumentada respeita o anexo de metas fiscais da LDO e utilizao das medidas de compensao consistente no aumento ou reduo de gastos. A Lc 101/2000 disciplina tambm os limites com as chamadas despesas com pessoal, isto , o limite dos gastos com ativos e inativos. O art. 18 estabelece o que deve ser compreendido como despesas com o pessoal, atentando-se para o fato de que a terceirizao da mo-de-obra tambm despesa com pessoal classificada como Outras despesas de pessoal.

Preparao de qualidade para concursos? http:/www.ebeji.com.br

25

GEAGU Subjetiva

http://www.ebeji.com.br

Existem limites globais para a despesa com pessoal e limites setoriais. Os limites globais se referem a 50% da receita corrente liquida em se tratando da Unio e 60% da receita corrente lquida em se tratando de Estado e Municpios. Os limites setoriais,na esfera federal, correspondem aos 50% da receita corrente lquida distribudos entre as esferas de poderes e Ministrio Pblico , sendo que 2,5% ser para o Poder Legislativo, 6% para o Poder Judicirio, 40.9% para o Poder Executivo e 0,6 para o MPU. No que tange as despesas com pessoal, a LC 101/2000 ainda estabelece gradaes de limites. Quando se aproximar ao gasto de 90% do limite previsto, conforme dispe o art 59,1, inc II da LRF,os poderes sero alertados pelo Tribunal de Contas. Quando alcanar 95% do limite previsto, algumas vedaes sero impostas , como a proibio de criar cargo, emprego ou funo, entre outras arroladas no pargrafo nico do art. 22 da LRF. J quando efetivamente o limite for ultrapassado, deve-se retomar em dois quadrimestres e, no primeiro quadrimestre, deve reduzir 1/3 do execesso. Caso contrrio, incidiro as conseqncias listadas no art 1693 da CF e do art. 23 da LRF. Deve-se, sucessivamente, reduzir em 20% as despesas com cargos em comisso e funes de confiana, exonerar os servidores no estveis e, por ltimo, exonerar o servidor estvel. Neste caso, o servidor far jus a uma indenizao correspondente a um ms de remunerao por ano de servio e o cargo objeto de reduo ser extinto, no podendo ser criado cargo com atribuies semelhantes por um perodo de quatro anos. Importa destacar que tanto a reduo de vencimentos, quanto a reduo da carga horria para se adequar ao vencimento,trazidas pelos 1 e 2 como medidas a serem tomadas para retornar aos limites, foram suspensas em medida cautelar em ADI, tendo em vista o Princpio da Irredutibilidade de vencimentos. Caso o ente no alcance o limite no prazo estipulado dois quadrimestresser proibido de receber transferncias voluntrias, obter garantia, direta ou indireta de outro ente, e contratar operaes de crdito, ressalvadas s destinadas ao refinanciamento da dvida mobiliria e as que visem reduo das despesas com pessoal. Por fim, vale ressaltar que a exigncia de observncia dos limites aplicada imediatamente, caso haja excesso no 1 quadrimestre do ltimo ano de mandato. Bruno Ferreira (Recife/PE) respondeu: As despesas pblicas constituem a aplicao em dinheiro efetuada pelo Poder Pblico, referentes aos servios e demais encargos assumidos pelo Estado para consecuo de seus fins. A matria atinente s despesas pblicas regulada pela lei n
Preparao de qualidade para concursos? http:/www.ebeji.com.br

26

GEAGU Subjetiva

http://www.ebeji.com.br

4.320/64, e pela lei complementar n 101/00, conhecida como Lei de Responsabilidade Fiscal (LRF). Esta ltima prev normas concernentes responsabilidade da gesto fiscal, delimitando a atuao do administrador na realizao de despesas, e em outros aspectos. Toda despesa tem como pressupostos a indicao da fonte financeira e a autorizao do Poder Legislativo, que geralmente se d atravs da Lei Oramentria Anual (LOA). As despesas podem decorrer da lei oramentria e dos crditos adicionais, caso em que devem obedecer a um procedimento complexo, que pode englobar licitao, empenho, liquidao e pagamento; ou podem representar outros valores desembolsados de forma transitria e menos burocrtico, como restos a pagar, depsitos, caues, consignaes, entre outros. A doutrina classifica as despesas das mais variadas formas, entre as quais se destacam a que se relaciona competncia do ente poltico e regularidade. Na primeira, dividem-se as despesas em federal, estadual (ou distrital),e municipal, a depender da competncia de cada ente federativo. No que se refere regularidade, h as ordinrias, que se referem a gastos constantes como os referentes a pessoal e material de consumo , e as extraordinrias, que ocorrem de maneira espordica, a exemplo das decorrentes de calamidade e guerra. O art. 12 da Lei 4.320/64 trata da classificao das despesas quanto sua categoria econmica, diferenciando as despesas correntes das de capital. As despesas correntes constituem gastos de natureza operacional e se destinam manuteno e ao funcionamento dos servios pblicos, subdividindo-se em despesas de custeio e transferncia correntes. As primeiras so aplicadas para manuteno de servios anteriormente criados, inclusive as destinadas a atender a obras de conservao e adaptao de bens imveis, como pagamento de pessoal, material de consumo e obras de conservao. J as transferncias correntes so realizadas quanto no houver contraprestao direta de bens ou servios. Nesse tipo de despesa, incluem-se contribuies e subvenes destinadas a atender manifestao de outras entidades de direito pblico ou privado, distinguindo, a prpria lei, as subvenes sociais das econmicas. Nas despesas de capital, em geral, h acrscimo de patrimnio pblico, decorrente dos gastos em investimentos, inverses financeiras e transferncias de capital. Investimentos so despesas referentes ao planejamento e execuo de obras, aquisio de instalaes, materiais permanentes e equipamentos, bem como relacionadas constituio ou aumento de capital de empresas, excludas as de carter comercial e financeiro, resultando em efetivo aumento do PIB. J as inverses financeiras so dotaes para: compra de imveis e bens de capital j em uso; aquisio de ttulos representativos do capital de empresas ou outras entidades, j constitudas, quando da operao no decorra aumento do capital; e constituio ou aumento do capital de entidades ou empresas, de objetivos comerciais ou financeiros. Da aplicao
Preparao de qualidade para concursos? http:/www.ebeji.com.br

27

GEAGU Subjetiva

http://www.ebeji.com.br

dessas despesas, podem resultar a compra de um imvel, j em uso, para servir de sede de rgo pblico, bem como a criao de um banco estatal, mas no haver aumento do PIB. H ainda as transferncias de capital, que constituem auxlios derivados da Lei Oramentria Anual , ou contribuies derivadas de lei especial anterior e correspondem a investimentos ou inverses financeiras que outras pessoas de direito pblico ou privado devam realizar, independentemente de contraprestao direta em bens ou servios, ou a dotaes para amortizao da dvida pblica. Afora os casos de despesas extraoramentrias, necessria a observncia de um procedimento legal para realizao da despesa pblica, incluindo-se a licitao ou sua dispensa ou inexigibilidade, conforme regras da Lei n 8.666/93. Aps o encerramento dessas etapas, chega-se ao processamento especfico das despesas, dividido em trs estgios: empenho, liquidao e pagamento. O empenho o ato emanado da autoridade competente que destaca determinado montante de uma dotao oramentria para realizao de uma despesa pblica. Constitui-se como uma garantia do credor em receber os valores devidos, caso cumpra suas obrigaes perante a Administrao, servido tambm como controle para o Estado, quanto aos compromissos assumidos. Concretiza-se atravs da nota de empenho, documento que deve contar informaes especficas, como valores, nome do credor e especificao da despesa. vlido salientar que, enquanto o prvio empenho imprescindvel, a nota de empenho poder ser dispensada, em casos autorizados por lei especfica, efetuando-se a reserva atravs de outro meio. Com base na lei, a doutrina prev trs tipos de empenho: ordinrio, usado em despesas comuns, cujos valores so definidos e pagos em prestao nica; por estimativa, utilizado quando no se pode determinar o montante da despesa, sendo necessria a nota de subempenho; e global. Este ltimo serve para as despesas contratuais e outras, sujeitas a parcelamento. Encontra-se em consonncia com o princpio da eficincia, permitindo que se deduza o valor correspondente a cada ms, ou outro perodo em que se devam realizar as despesas, evitando-se que se realize um empenho para cada parcela do contrato. Note-se, todavia, que o empenho no poder ultrapassar o exerccio financeiro, sendo necessrio novo empenho no ano seguinte, se for o caso. Depois da etapa do empenho, tem-se a liquidao, na qual se apuram a origem, o objeto, o valor do pagamento, bem como o implemento da condio pelo credor, isto , se este cumpriu com sua obrigao perante o Estado. A anlise realizada com base nos ttulos e documentos comprobatrios do crdito, sem afastar a possvel verificao in loco da Administrao. Cumprida essa etapa, o Poder Pblico realiza, por ordem da autoridade competente, o pagamento ao credor, recebendo a quitao.

Preparao de qualidade para concursos? http:/www.ebeji.com.br

28

GEAGU Subjetiva

http://www.ebeji.com.br

A Lei n 4.320/64, em seu art. 35, adota o regime de competncia, tambm chamado regime de exerccio, no que tange contabilidade das despesas pblicas. Desse modo, as despesas empenhadas em um exerccio financeiro pertencem a este, ainda que os valores sejam efetivamente pagos em exerccio financeiro posterior. Com isso, evita-se que o novo exerccio financeiro perodo que coincide com o ano civil tenha que arcar com despesas programadas com base em recursos do oramento do exerccio anterior. As despesas empenhadas que no forem pagas no mesmo exerccio financeiro constituem restos a pagar e devem, em regra, ser pagas no exerccio seguinte, fora da previso deste oramento. Nesse caso, distinguem-se os restos a pagar processados montantes empenhados e liquidados dos no processados, os quais ainda no foram devidamente liquidados. Considerando que, com a liquidao resta demonstrado o direito do credor, os restos a pagar processados devem ser pagos preferencialmente aos no processados, no exerccio financeiro posterior. A despeito de a Lei n 4.320/64 silenciar quanto ao prazo de pagamento, leis estaduais e municipais, em regra, prevem que a inscrio dos restos a pagar s ter validade at 31 de dezembro do ano subseqente, ao fim do qual os saldos sero cancelados, permanecendo o direito do credor, cuja pretenso prescreve em 5 anos, contados do dia da inscrio. Conforme previso constitucional, os oramentos de cada ente poltico devem conter as despesas relacionadas aos precatrios. Essas verbas decorrem de sentena judicial transitada em julgado, em que foi condenada a Fazenda Pblica. Caso os precatrios sejam inscritos at 1 de julho, devem ser efetivamente pagos at o final do exerccio subseqente. As dotaes oramentrias e os crditos abertos sero consignados diretamente ao Judicirio, devendo o respectivo presidente do tribunal determinar o pagamento. Ressalte-se ainda que a CF impe aos entes um gasto mnimo obrigatrio em sade e educao, a ser previsto na elaborao de cada oramento. A Lei 4.320/64 prev ainda a possibilidade de anulao da despesa, no mesmo exerccio financeiro em que foi empenhada, ou em posterior. Caso a anulao se faa no prprio exerccio, o valor ser estornado e revertido dotao de onde proveio. No entanto, na hiptese de a anulao ocorrer em exerccio futuro,a verba ser classificada como receita oramentria, mesmo que no tenha sido paga. sabido que compete ao administrador pblico o acompanhamento da arrecadao e das metas fiscais previstas na Lei de Diretrizes Oramentrias (LDO), a fim de controlar as despesas, no permitindo um desequilbrio oramentrio e financeiro do Estado. Por essa razo, dispe a LRF que, ao fim de cada bimestre, podero dos Poderes Executivo, Legislativo e Judicirio, alm do Ministrio Pblico, promover, em trinta dias, a limitao de empenho, caso seja observado que a realizao da receita poder ser insuficiente para o cumprimento das metas. A prpria lei trata das despesas que no podero sofrer limitao de empenho.
Preparao de qualidade para concursos? http:/www.ebeji.com.br

29

GEAGU Subjetiva

http://www.ebeji.com.br

Outrossim, o art. 16 da LRF traz os requisitos que devem ser preenchidos pelo ordenador de despesas, a fim de que possa haver a contratao ou expanso de servios, obras ou fornecimento de bens bem como para pagamento de indenizaes referentes desapropriao de imveis urbanos , sob pena de tais despesas serem consideradas no autorizadas, irregulares e lesivas ao patrimnio pblico. importante salientar que as despesas de pequeno valor, disciplinadas pela LDO, no se subordinam a tais exigncias. A referida lei estabelece ainda os limites de gasto com o pessoal de cada ente da federao, levando-se em considerao o perodo de doze meses, prevendo ainda o modo de eliminao dos gastos que ultrapassem tais limites. O STF, no entanto declarou inconstitucional a parte final do 1 do art. 23 e todo o 2, vedando a possibilidade de reduo dos valores atribudos aos cargos em comisso e funes de confiana, bem como proibindo temporariamente a reduo de jornada de trabalho com adequao dos vencimentos. H diversas sanes para o ente federativo que descumprir tais disposies, entre as quais a suspenso de repasses das transferncias voluntrias. Os casos de nulidade do ato que resulte em aumento de despesa com pessoal esto previstos na Lei de Responsabilidade Fiscal. So os que: violarem os arts. 16 e 17, referentes gerao de despesas e despesas obrigatrias de carter continuado; realizarem vinculao ou equiparao de remunerao pessoal do servio pblico vedao com previso constitucional; no contenham dotao oramentria suficiente ou sejam procedidos sem que haja autorizao especfica da LDO (art. 169, CF); que no atendam ao limite legal de comprometimento aplicado s despesas com pessoal inativo (12% segundo lei 9.717/98) e expedidos nos 180 dias anteriores ao final do mandato dos titulares dos trs poderes, do Ministrio Pblico e Tribunais de Conta s. A estes membros tambm vedado contrair, nos ltimos quadrimestres do seu mandato, obrigao de despesa que no possa ser cumprida integralmente dentro deste, ou que tenha parcelas a serem pagas no exerccio seguinte sem que haja suficiente disponibilidade de caixa para este efeito

Preparao de qualidade para concursos? http:/www.ebeji.com.br

30