INDICE PAG.

INTRODUCCIN OBJETIVO GENERAL

Documentos de la Unidad 1 El hombre como creador de la cultura ARISTTELES, La poltica (Documento 1.A) GARCA Garca, Fernando A. ,Fundamentos ticos de la Seguridad (Documento 1.B) RAMREZ Snchez, Jacobo, Introduccin al Estudio del Derecho y Naciones de Derecho Civil (Documento 1.C) SANTIAGO Nino, Carlos, Introduccin al Anlisis del Derecho (Documento 1.D) RECASNS Siches, Luis Introduccin al Estudio del Derecho (Documento 1.E)

1 3 5 8 12 17

Documento de la unidad 2 Concepto de ciencia PRECIADO Hernndez, Rafael ,Lecciones De Filosofa Del Derecho (Documento 2.A) NAGEL, Ernest,La Estructura De La Ciencia (Documento 2.B) NICOL, Eduardo,Los Principios De La Ciencia (Documento 2.C) GORTARI El de, Lgica General (Documento 2.D) BUNGE, Mario, La Ciencia, Su Mtodo Y Su Filosofa (Documento 2.E) FELIX Zamudio, Hctor, Metodologa, Docencia E Investigacin Jurdicas (Documento 2.F)

21

24 26 35 41 45 50

Documentos de la unidad 3 Definicin del derecho ROMO Michaud, Javier, Reflexiones En Torno Al Concepto Del Derecho (Documento 3.A) PREZ Nieto Leonel y LEDESMA Mondragn, Abel Introduccin Al Estudio Del Derecho (Documento 3.B)

56

59 64

GARCA, Trinidad , Apuntes De Introduccin Al Estudio Del Derecho (Documento 3.C) GARCA Mynes, Eduardo , La Definicin Del Derecho (Documento 3.D) BONNECASE, Julien , Introduccin Al Estudio Del Derecho (Documento 3.E)

66 69 74

Documento de la unidad 4 Complejos normativos de la conducta humana PREZ Nieto Leonel y Ledesma Mondragn, Abel Introduccin Al Estudio Del Derecho (Documento 4.A) KELSEN, Hans , Teora Pura Del Derecho (Documento 4.B) TAMAYO y Salmorn, Rolando , Elementos Para Una Teora General Del Derecho (Documento 4.C) OVILLA Mandujano, Manuel , Teora Del Derecho (Documento 4.D)

81

84 88 96 101

Documento de la unidad 5 Clasificacin del derecho PENICHE Bolio, Francisco J., Introduccin Al Estudio Del Derecho (Documento 5.A) RAMREZ Snchez, Jacobo , Introduccin Al Estudio Del Derecho Y Nociones De Derecho Civil (Documento 5.B) RECASNS Sinches, Luis, Introduccin Al Estudio Del Derecho (Documento 5.C) TAMAYO Dorantes, Luis, Qu es el derecho? (Documento 5.D) PENICHE Bolio, Francisco J., Introduccin Al Estudio Del Derecho (Documento 5.E) ROMO Michaud, Javier, Los Criterios De Distincin Entre Derecho Pblico Y Privado (Documento 5.F) PREZ Nieto Leonel y Mondragn Ledesma, Abel Introduccin Al Estudio Del Derecho (Documento 5.G)

111

114 116 118 121 130 132 135

Documentos de la unidad 6 Formas de creacin del derecho RAMREZ Snchez, Jacobo, Introduccin Al Estudio Del

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Derecho Y Nociones De Derecho Civil (Documento 6.A) PREZ Nieto Leonel y Ledesma Mondragn, Abel Introduccin Al Estudio Del Derecho (Documento 6.B)

146

157

Documentos de la unidad 7 Tcnica Jurdica GARCIA Mynez, Eduardo, Introduccin al Estudio del Derecho, (Documento 7.A) PENICHE Bolio, Francisco, Introduccin al Estudio del Derecho, (Documento 7.B)

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162 207

Documentos de la unidad 8 El estado VALLADO Berrn, Fausto E., Introduccin Al Estudio Del Derecho (Documento 8.A) RUIZ Ponce, Esteban , Teora General Del Estado (Documento 8.B) Gonzlez Uribe, Hctor , Teora Poltica (Documento 8.C) Gonzlez Uribe, Hctor , Teora Poltica (Documento 8.D) Bodenheimer, Edgar, Teora Del Derecho (Documento 8.D)

222

225 227 230 233 236

INTRODUCCIN
La presente antologa ha sido realizada con la finalidad de facilitar el estudio de la asignatura de Introduccin al Estudio del Derecho, fundamentalmente para los alumnos del Sistema No Escolarizado de la Facultad de Derecho de la Universidad de la Sierra. En su elaboracin, se han tomado en cuenta los principales textos, seleccionando de ellos, las pginas que se refieren a cada punto en cuestin y en donde se estim que estn mejor explicados los temas. Todas las materias que integran el Plan de Estudios de la carrera de Licenciado en Derecho, revisten sin duda una gran importancia en la formacin profesional de los estudiantes de la Ciencia Jurdica y sera muy aventurado asegurar que alguna asignatura pudiera ser ms importante que otra, sin embargo, el curso de introduccin al Estudio del Derecho cuenta con ciertas peculiaridades que lo distingue de las dems asignaturas, y que si bien no lo hacen ms importante, s logran que merezca un inters especial, debido a la estrecha interrelacin que su contenido guarda con las dems materias, ya que dicho curso se refiere a los conocimientos fundamentales, que son aplicables a todas las ramas del derecho ( o sistemtica jurdica). Estas ramas son objeto de estudio detallado en las diversas materias que se cursan , a lo largo de los diez semestres que dura la carrera, por ejemplo, derecho civil, penal, del trabajo, mercantil, internacional, constitucional, etctera. Nuestra materia se ubica en el primer semestre con la finalidad de proporcionar a los alumnos los elementos conceptuales bsicos, que les permitan conformar el sustento terico general, que es indispensable para analizar y asimilar los contenidos de las diversas asignaturas jurdicas a las que hicimos alusin. Adems, una pretensin fundamental de esta materia, es la de encauzar a los alumnos hacia la comprensin de la lgica del derecho, de modo que desde el inicio de su carrera vayan conformando un criterio jurdico profesional, que les permita entender la manera en la que opera el derecho dentro de la sociedad.

OBJETIVO GENERAL

Al trmino del curso, el alumno: Identificar y observar el lugar que en la cultura ocupa el derecho, a travs del conocimiento de la ciencia que lo estudia, sus caractersticas frente a otros ordenes normativos y enriquecer su lenguaje, conforme a las diversas acepciones de la palabra derecho. As mismo expresar una definicin convencional del mismo, las forman de creacin del derecho y su relacin con el Estado.

Documentos de la unidad 1

El hombre como creador de cultura

OBJETIVO PARTICULAR: Al concluir esta parte del curso, el alumno:

Explicar al hombre como creador del derecho y la cultura; as mismo describir el alcance y la importancia del derecho en las relaciones humanas.

CONTENIDO

1.1 Sociedad y Cultura.

1.2

El derecho en la vida social.

Fichas bibliogrficas de los documentos que componen la unidad 1

DOCUMENTO

1.A

l.B

1.C

1.D

1.E

FICHA ARISTTELES La Poltica. Austral, No. 239. 21 ed. Mxico.1991. pp. 23 y 24. GARCA Garca, Fernando Augusto. Fundamentos ticos de la Seguridad Social. S.E. Mxico. 1977. pp. 1 51 16, 45 y 46. RAMREZ Snchez, Jacobo. Introduccin al Estudio del Derecho y Nociones de Derecho Civil. UNAM. Mxico. 1967. pp.14 a 17. SANTIAGO Nino, Carlos. Introduccin al Anlisis del Derecho. Edit. Astrea. Buenos Aires. 1 988. pp-1 a 9. RECASENS Siches, Luis. Introduccin al Estudio del Derecho. Porra. Mxico. 7a. ed. 1 985. pp. 5 a 28.

1.A

ARISTTELES La Poltica. Austral, No. 239. 21 ed. Mxico. 1991. pp. 23 y 24.

Estado Procede siempre de la naturaleza, lo mismo que las primeras asociaciones, cuyo fin ltimo es aqul; porque la naturaleza de una cosa es precisamente su fin, y lo que es cada uno de los seres cuando ha alcanzado su completo desenvolvimiento se dice que es naturaleza propia, ya se trate de un hombre, de un caballo o de una familia. Puede aadirse que este destino y este fin de los seres es para los mismos el primero de los bienes, y bastarse a s mismos es, a la vez, un fin y una felicidad. De donde se concluye evidentemente que el Estado es un hecho natural, que el hombre es un ser naturalmente sociable y que el que vive fuera de la sociedad por organizacin y no por efecto del azar es, ciertamente un ser degradado, o un ser superior a la especie humana y a el pueden aplicarse aquellas palabras de Homero (2) : Sin familia, sin leyes, sin hogar... El hombre que fuese por naturaleza tal como lo pinta el poeta, slo respirara guerra, porque sera incapaz de unirse con nadie, como sucede a las aves de rapia. Si el hombre es infinitamente ms sociable que las abejas y que todos los dems animales que viven en grey, es evidentemente, como he dicho muchas veces, porque la naturaleza no hace nada en vano. Pues bien, ella concede la palabra al hombre exclusivamente. Es verdad que la voz puede realmente expresar la alegra y el dolor, y as no les falta a los dems animales, porque su organizacin les permite sentir estas dos

__________________ (1) Odiseo, IX, 104, 115. (2) Ilada. IX, 68

afecciones y comunicrselas entre s; pero la palabra ha sido concedida para expresar el bien y el mal y, por consiguiente, lo justo y lo injusto, y el hombre tiene esto de especial entre todos los animales: que slo l percibe el bien y el mal, lo justo y lo injusto y todos los sentimientos del mismo orden cuya asociacin constituye precisamente la familia y el Estado. No puede ponerse en duda que el Estado est naturalmente sobre la familia y sobre cada individuo, porque el todo es necesariamente superior a la parte, puesto que una vez destruido del todo, ya no hay partes, no hay pies, no hay manos, a no ser que por una pura analoga de palabras se diga una mano de piedra, porque la mano separada del cuerpo no es una mano real. Las cosas se definen en general por los actos que realizan y pueden realizar, y tan pronto como cesa su aptitud anterior no se puede decirse ya que sean las mismas; lo nico que hay es que estn cornprendidas bajo un mismo hombre. Lo que Prueba claramente la necesidad natural del Estado y su superioridad sobre el individuo es que, si no se admitiera, resultara que puede el individuo entonces basarse a s mismo aislado as del todo como del resto de las partes; pero aquel que no puede vivir en sociedad y que en medio de su independencia no tiene necesidades, no puede ser nunca miembro del Estado es un bruto de dios. La naturaleza arrastra, pues, indistintivamente a todos los hombres a la asociacin poltica. El primero que la instituy hizo un inmenso servicio, porque el hombre que, cuando ha alcanzado toda perfeccin posible es el primero de los animales, es el ltimo cuando vive sin leyes y sin justicia. En efecto, nada hay ms monstruoso que la injusticia armada. El hombre ha recibido de la naturaleza as armas de la sabidura y de la virtud, que debe emplear sobre todo para combatir las malas pasiones. Sin la virtud es el ser ms perverso y ms feroz, porque slo tiene los arrebatos brutales del amor y del hambre, La justicia es una necesidad social, porque el derecho es la regla de vida para la asociacin poltica, y la decisin de lo justo es lo que constituye el derecho.

I.B

GARCA Garca, Fernando Augusto. Fundamentos ticos de la Seguridad Social. S.E. Mxico. 1977. pp. 15, 16, 45 y 46.

Captulo Primero OBJETO Y TEMAS DE LA TICA.

Sumario: 1.- Los territorios de la Cultura. 2.-Los valores culturales. La bondad, 3.-Los problemas de la tica. 4.-Moralidad, voluntad y libertad. 5.-Moralidad y Ciencia, Moralidad y Arte, Moralidad y Vida Amorosa, -Moralidad y Religin,

1.-Los territorios de la Cultura. La palabra Cultura, como se sabe deriva del latn: cultura, culturae, que significa, cultivo, cuidado. El hombre desde sus orgenes ha cultivado, usos y costumbres, cuidando de s mismo, de los animales y plantas. El cuidado o cultivo del propio individuo, del propio hombre se ha llamado cultura humana. Cultura por lo mismo ha venido a ser con el tiempo, el conjunto de todas las obras de la humanidad, por ejemplo; la ciencia y el arte, la religin y la moralidad, la poltica y el derecho... Los filsofos de la cultura suelen dividir a sta para su estudio, en sectores o territorios, comprendiendo por territorio cultural un sector de la existencia donde los hombres laboran con cierta semejanza. Se llaman productos culturales al resultado de la accin humana. En este sentido la ciencia y el arte, la moral y la religin son productos culturales. Los productos culturales tambin se llaman bienes culturales, aunque su naturaleza ontolgica no siempre sea material, concreta, fsica, por ejemplo: una cosa, un libro, etc., sino que su naturaleza ontolgica puede ser ideal, fuera del espacio y del tiempo, como los conceptos cientficos, etc. Todava se distingue entre bienes y valores culturales. Estos son dignidades, que hacen preferibles a los bienes como lo dice el maestro Francisco Larroyo: "El valor es ante todo un concepto de relacin, es decir, una manera de enlazar los objetos de medio a fin. Todo valor, adems, supone una polaridad (es positivo o negativo, bello o feo, bueno o malo, til o intil, etc.); una gradacin (ms o menos malo, menos injusto); una materia (tico o artstico, til o agradable), y una jerarqua, es decir, una relacin de categora o rango respecto a las dems especies de valor (vale ms la belleza que la verdad; la justicia que el placer?). (1) Los bienes son generalmente creaciones particulares en donde encarnan los valores cuyas caractersticas principales son la universalidad, la polaridad, la materialidad, la gradacin y la jerarqua. "Hay ciertos ncleos axiolgicos que se realizan en bienes culturales que son personas; otros, se llevan a efecto en cosas. Los primeros, por otra parte, encarnan en una pluralidad de hombres: son personas sociales; los segundos constituyen, por no implicar la interaccin humana, verdaderos objetos asociases. La felicidad amorosa, lo bueno de una accin y lo santo de una actitud humana no pueden realizarse sino en personas. En cambio, la belleza se consuma de preferencia en cosas (arquitectura, escultura, etc.)" (2) En definitiva y por todo lo anterior cuando se habla del derecho se hace, referencia tanto al aspecto objetivo (regla o conjunto de reglas jurdicas), como al aspecto subjetivo, poder o Posibilidad de actuar (respaldada por dichas reglas jurdicas). Por lo que en resumen el derecho debe ser considerado como un sistema de reglas sociales de conducta declaradas obligatorias (de cumplimiento coercitivo, impuestas con el empleo de la fuerza en caso necesario) por la autoridad, por considerarlas soluciones justas a los problemas surgidos de la realidad histrica (22), que tiende a hacer posible la armnica convivencia social de los hombres, y garantizar el fomento de la cultura, salvaguardando y tendiendo a la realizacin de los bienes y valores vitales, hednicos,

eudemnicos, econmicos, del conocimiento cientfico, morales, jurdicos (en sentido estricto), estticos, erticos y religiosos. _______________________
(1)

Puede consultarse la obra de: Francisco Larroyo. Los principios de la tica social. Editorial Porra, S. A. Dcima segunda edicin, Mxico, 1965, p. 117. Vid, Francisco Larroyo y Miguel ngel Ceballos. La Lgica de las ciencias. Ed. Porra, S, A. Dcima tercera edicin, Mxico, 1964, p. 30.

(2.)

(22

) Cfr. De Miguel Villoro Toranzo. Introduccin al Estudio del Derecho. Ed. Porra, S.A., Mxico, 1996, p. 63, 201, 207 y siguientes.

En cuanto a la estructura del derecho, Puede decirse que se manifiesta por medio de las diversas dimensiones posibles de lo jurdico. Es decir, lo "jurdico" o derecho en general, puede ser considerado como hecho sensible, material, psicolgico-sociolgico, cultural, histrico-espiritual, como hecho lgico-objetivo e ideal, o como hecho axiolgico, valor o conjunto de valores. Dichas consideraciones acerca del derecho, pueden presentarse sucesiva o alternativamente, o en conjunto, segn se encuentre el observador desde un ngulo particular, general, lgico-abstracto o ms dialctico, cientfico o por ltimo desde un punto de vista filosfico. La aplicacin de dichos puntos de vista nos permiten obtener al "derecho": corno un hecho material (dentro del orden de los hechos sociales que integran la vida del hombre en sociedad) por ejemplo: creacin de las leyes, actos de polica, etctera. Como hecho cultural el derecho se equipar a las, relaciones sociales, institucionales o histricas de los pueblos; como hecho psicolgico, el derecho es una determinacin de la voluntad y sentimientos de los hombres; considerado el derecho como hecho lgico, es una construccin abstracta y formal de los juristas; el derecho es considerado como hecho axiolgico cuando es entendido como un valor o conjunto de valores; el derecho positivo, es una manifestacin histrico cultural de lo jurdico en un pueblo o pueblos determinados; y se llama derecho natural, a una idea dominante, o sentimiento comn, existente por encima de los fenmenos jurdicos, y que les proporciona validez.

Los estudios acerca de la estructura del derecho proporcionan los siguientes esquemas:

a). Derecho objetivo y Derecho subjetivo. El derecho subjetivo. Es una funcin del derecho objetivo. Este es la norma que permito o prohibe; aqul, el permiso derivado de la norma.

b).--Derecho Vigente y Derecho Positivo. Derecho Vigente es el conjunto de normas imperativo atributivas que en una cierta poca y un pas determinado la autoridad poltica declara obligatorias. Derecho Positivo, ser el derecho eficaz o lo que es lo que es lo mismo, derecho que es cumplido o aplicado, y que se vive en una sociedad determinada.

C). Derecho Positivo y Derecho Natural. Derecho Natural como un orden intrnsecamente justo, que, existe al lado o por encima del positivo.

1.C.

RAMREZ Snchez, Jacobo. Introduccin al Estudio del Derecho y Nociones de Derecho Civil. UNAM. Mxico. 1967 pp. 14 a 17.

En ocasiones se piensa que el derecho acta y se manifiesta cuando la autoridad interviene para imponer la obediencia a los mandatos de una Ley, pero tal pensamiento es errneo, porque el derecho es una fuerza viva y constante que regula, como ya expresamos, gran parte de la actividad humana, inclusive en aquellos casos en los que la autoridad no interviene. Cuando se recurre a la autoridad y sta interviene, es porque la norma jurdica se ha violado y por lo tanto no ha tenido aplicacin, en ocasiones, por causas ajenas a la voluntad de la persona, y a veces, por voluntad expresa de sta cuando deliberadamente se abstiene de hacer lo que la norma ordena. Decamos que el derecho no slo rige la actividad del hombre desde que ste nace hasta que la muerte pone fin a su existencia fsica, y que antes del nacimiento, hay ocasiones en las que el derecho protege la posibilidad de relaciones jurdicas futuras que tendrn lugar en el momento del nacimiento. De este modo se explica que mediante el derecho se proteja al ser que no ha nacido pero que est concebido, pues la Ley establece (artculo 1314 del Cdigo Civil), que el "nonato" adquiere derecho a la herencia del padre cuando ste fallece con anterioridad al nacimiento del hijo y en Italia, al igual que en otros pases, existe una institucin jurdica llamada "Curatela del Vientre" mediante la cual se protege al ser concebido, contra los posibles atentados a su vida como ocurre en los casos de aborto intencional. Pero al mismo tiempo que el derecho rige y se manifiesta antes del nacimiento, perdura y subsiste en ocasiones despus de la muerte, ya que la muerte no disuelve en su totalidad los vnculos jurdicos del que ha fallecido, sino que muchos de sus derechos y de sus obligaciones se transmiten a sus herederos mediante la herencia. Ocurre tambin con frecuencia que en el derecho se ve algo que afecta al hombre en lo individual, siendo que el derecho es un fenmeno de carcter social. Un insigne jurista mexicano, don Jacinto Pallares, deca que el derecho es la fuerza que coordina todas las actividades sociales del hombre; que el derecho es la sntesis de todas las incontables energas de la sociedad, porque todas ellas se destruiran mutuamente y mataran al organismo social si el derecho, como fuerza soberana, no interviniera armonizando y conciliando, en una suprema sntesis de equilibrio, todas esas corrientes impetuosas de la vida humana, de la vida material y econmica, de la vida intelectual, de la vida artstica. de la vida moral, de vida religiosa . . .

Se puede concebir a la humanidad, afirma el jurista, viviendo sin una porcin de cosas, sin esas cosas que como consecuencia de los adelantos de la ciencia, hacen ms segura, ms fcil, ms grata, ms cmoda y ms placentera nuestra existencia. Puede inclusive vivirse sin arte, sin religin, pero es absolutamente imposible que pueda vivirse sin derecho. S el derecho desapareciera, la humanidad slo durara el tiempo necesario para su propia destruccin. A primera vista pudiera quiz parecer exagerada la afirmacin que encierra el pensamiento que acabamos de expresar, pero tal afirmacin, cuyo objeto no es otro que el de poner de relieve la importancia trascendental del derecho, encierra sin embargo una gran verdad.

Imaginemos por un momento, si es que ello es posible imaginar, que desaparecieran todas las instituciones jurdicas: que un da nos encontrramos con la novedad de que ya no haba gobierno, ni tribunales, ni crceles, ni delegaciones, etctera, que todo ese aparato coercitivo que hace posible la convivencia humana hubiera desaparecido; que ya no pudiramos hablar de esos derechos esenciales de la persona humana, como son, pongamos por caso, el derecho de libertad, el derecho de propiedad, el derecho a la vida misma, etctera: y que todas las Instituciones jurdicas como por ejemplo, el matrimonio, la propiedad, la compraventa, el arrendamiento, la asociacin, o que todo comercio jurdico entre los hombres hubiera quedado proscrito. Cmo bamos entonces a vivir? Como bamos por ejemplo a adquirir todas esas cosas que a diario necesitamos para defendernos de las inclemencias del tiempo o para reponer las energas gastadas? Tendramos sin duda que arrebatarlas a quien las tuviera, tendramos que luchar por ellas, e incluso quiz, tendramos hasta que matar o exponernos a perecer en el intento. Y si furamos de espritu pacfico, y nos repugnase la lucha, nos veramos entonces obligados a fabricarlas, a producirlas o a cosecharlas. Y en el supuesto de que logrramos nuestro propsito, l:)porque contramos con los instrumentos indispensables o con los medios de obtenerlas o de producirlas, quin nos iba a asegurar que llegaramos a disfrutar de ellas?, quin nos iba a asegurar que otros, con nimo menos pacfico que el nuestro no nos las arrebataran y nos dejaran aprovecharlas tranquilamente? Esta situacin seguramente acarreara la destruccin de la humanidad de que habla el jurista mexicano, aunque a decir verdad, esa destruccin puede llegar a su fin por otras causas, ya que si contemplamos la hora actual del mundo, si observamos esta nuestra poca supermodernizada en la que da a da aparecen nuevos y cada vez ms eficaces medios de destruccin, tendremos que pensar que todo esto parece indicar la posibilidad de que ms tarde o ms temprano la humanidad habr de destruirse a s misma.

MISIN Y FIN DEL DERECHO Desde el origen de las sociedades, el derecho nace espontneamente como un remedio necesario a la anarqua, como un freno que acta sobre los instintos egostas y violentos del hombre. La lucha de los intereses y de las pasiones humanas jams llegara a un estado de superacin si el derecho no interviniera. Por ello no es aventurado afirmar que el derecho es un elemento pacificador y que su funcin y su misin son las de asegurar la coexistencia de los grupos humanos, armonizando la actividad de los miembros de la sociedad. Pero si la misin del derecho es la de ordenar y armonizar los actos humanos, as como la de equilibrar y disciplinar la actividad del hombre haciendo posible la vida en comn, es indudable que ste no llenara su propia funcin, s no lo hiciera en forma justa. Todas las pasiones, todos los intereses, deben proyecta--se en trminos de justicia y slo cuando el derecho regula y ordena la actividad humana de manera justa, alcanza uno de sus fines ms altos, como es el de procurar el bien comn, la paz y el bienestar en las relaciones de la convivencia humana.

QU ES EL DERECHO; EN QU CONSISTE? Hemos apuntado tres aspectos del tema que estamos desarrollando y ha llegado el momento de preguntarnos: Qu cosa es el derecho? En qu consiste el derecho? Obsrvese bien que preguntamos qu cosa es el derecho?, que nuestra preocupacin por el momento est el saber en qu consiste; en determinar cul es el sentido que late por debajo de toda construccin jurdica, y que no nos preocupa por ahora establecer lo que debe ser el derecho, qu idales debe satisfacer, o en qu valores debe inspirarse para ser justo.

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Tampoco vamos a indagar las condiciones a las cuales debe su aparicin el derecho, ni a tocar el punto relativo a la influencia real o a la ficticia de esta disciplina. De momento nos interesa tan slo el Derecho concreto, el Derecho histrico, el Derecho rgido, el derecho que el Poder Pblico considera como obligatorio; en una palabra, el derecho que el Estado dicta o sanciona. Es obvio que en el reino de la naturaleza, en el mundo de los fenmenos fsicos, qumicos, orgnicos, e inclusive en el mundo de los fenmenos fisiolgicos, o en el de las imgenes, de la memoria, de las pasiones, de los sentimientos, de las emociones, etctera, no vamos a encontrar el concepto de lo jurdico, porque el derecho no es un producto de la naturaleza. Los fenmenos naturales, por otra parte, se rigen por leyes que solo explican el modo efectivo de cmo stos se realizan; las leyes naturales, las ciencias de la naturaleza son descriptivas, puesto que se limitan a describir los hechos tal como se presentan y a sealar las causas que los motivan. Pero si el derecho no pertenece al reino de la naturaleza, donde lo vamos a situar?, cmo vamos a poder llegar a establecer un concepto del mismo, o a dar su definicin? Para muchos autores el derecho es indefinible, pero como hace notar Garca Mynez en su obra La definicin del derecho: La existencia de otras reglas de la conducta humana, como vg. la tica, la convencional, la religiosa, etctera, revelan que el Derecho es una de las formas posibles de ordenacin de la vida humana.

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1.D

SANTIAGO Nino, Carlos Introduccin al Anlisis del Derecho. Edit. Astrea. Buenos aires. 1988. pp. 1a 9

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Introduccin EL CONTEXTO DEL DERECHO

El derecho, como el aire, est en todas partes. Por ejemplo, puede ser que hoy usted se haya contenido de ejercitar su agradable voz bajo la ducha, recordando que vecinos con poca sensibilidad artstica podran hacer valer ciertas ordenanzas contra los ruidos molestos; seguramente usted se habr vestido al salir de su casa, porque entre otras razones, usted sabe bien que hay regulaciones jurdicas que desalientan una excesiva ligereza en el vestir; probablemente usted haya celebrado un contrato tcito de transporte al ascender a un mnibus pblico o, si ha conducido su automvil, habr seguido, o simulado seguir, algunas reglamentaciones y habr hecho uso de la facultad jurdica de transitar por la va pblica; es casi seguro que usted debe haber celebrado hoy varios contratos verbales de compraventa (al adquirir, por ejemplo, el peridico o cigarrillos) y de locacin de obra (al llevar, por ejemplo, sus zapatos a arreglar, ; aunque usted no tenga un fsico imponente, usted tiene alguna confianza en que probablemente no ser golpeado, insultado, vejado o robado gracias a la "coraza" normativa que le proporciona el derecho; la organizacin donde usted trabaja o estudia (es de esperar que usted no sea un miembro de una asociacin ilcita) est seguramente estructurado segn una serie de disposiciones legales; si usted tiene que hacer un trmite quiz no advierta que ceda uno de sus intrincados pasos est prescrito por normas jurdicas. Todos estos contactos con el derecho le ocurrirn a usted en un da normal; piense en cunto ms envuelto en el derecho estar usted cuando participe de algn suceso trascendente, como casarse, ser demandado judicialmente.

Esta omnipresencia del derecho la circunstancia de que l se manifiesta como una parte o aspecto de fenmenos complejos hace que sea muy difcil aislarlo conceptualmente para explicar su estructura y funcionamiento. Es tentador buscar ese aislamiento conceptual por el lado de la finalidad, preguntndonos cul es el objeto caracterstico de esta vasta y complicada maquinaria social que llamamos "derecho". Pero no es fcil encontrar una respuesta a esta pregunta si nos negamos a dejarnos llevar por la fantasa y evitarnos las frmulas vacuas (como "el objeto del derecho es regular la conducta humana"). Por supuesto que cada uno de los actos que ponen en movimiento esa maquinaria tiene una intencin definida de muy distinta ndole (o sea los propsitos diversos que mueven a los legisladores a dictar leyes, a la gente a celebrar contratos o a

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casarse, etc.), pero es mucho menos obvio que el conjunto del orden jurdico satisfaga algn propsito definido de alguien. En cambio, parece ms plausible sostener que, aunque el derecho no es el producto de la persecucin de cierta finalidad nica y general sino de diversos propsitos de alcance parcial que no esencialmente distintivos, sin embargo el derecho cumple con ciertas funciones caractersticas, aunque no sea el propsito de nadie en particular el de satisfacerlas. El derecho, como muchas otras instituciones sociales, contribuye a superar dificultades que estn relacionadas con ciertas circunstancias bsicas de la vida humana. Esas circunstancias, que han sido vvidamente sealadas por autores como Hobbes y ltimamente por H. L. A. Hart, incluyen la escasez de recursos que hace que no puedan satisfacerse las necesidades y deseos de todos, la vulnerabilidad de los seres humanos ante las agresiones de otros, la relativa similitud fsica e intelectual de los hombres que hace que ninguno pueda, por separado, dominar al resto, la relativa falta de simpata de los hombres hacia las necesidades e intereses de los que estn fuera de su crculo de allegados, la limitada racionalidad de los individuos en la persecucin de sus propios intereses, el insuficiente conocimiento de los hechos, etctera. Estas circunstancias llevan a los hombres, al mismo tiempo, a entrar en conflicto unos con otros y a buscar la cooperacin de otros. Las mismas circunstancias que generan conflictos entre los individuos son las que los mueven a colaborar mutuamente para eliminar o reducir los factores que determinan el enfrentamiento y limitar algunas de sus consecuencias ms desastrosas. El derecho cumple la funcin de evitar o resolver algunos conflictos entre los individuos y de proveer de ciertos medios para hacer posible la cooperacin social. Esto no quiere decir que las funciones mencionadas estn siempre en la mente de todos los actores en el proceso jurdico -muchas veces los propsitos que los mueven estn muy lejos de coincidir con estas funciones-, ni que todo sistema jurdico cumpla con estas funciones en forma adecuada, ni que algunos aspectos de un sistema jurdico no puedan ser causa de nuevos conflictos y trabar la cooperacin social, ni que no haya otras exigencias que un orden jurdico deba satisfacer para ser valorado positivamente. Pero decir que el derecho contribuye a superar algunos conflictos y a lograr cierto grado de cooperacin social no es decir mucho, puesto que, como se ver, tambin se alega que la moral cumple la misma funcin de contrarrestar las circunstancias que llevan a los hombres a enfrentarse entre s y a no colaborar mutuamente en el grado necesario. Lo importante es determinar de qu forma el derecho satisface esa funcin. Hay a primera vista dos elementos que parecen ser caractersticos de la forma en que el derecho consigue persuadir a los hombres de que adopten comportamientos no conflictivos y cooperativos y generar un sistema de expectativas que faciliten esos comportamientos: la autoridad y la coaccin. En primer lugar, el derecho establece rganos o instituciones encargados de indicar cules son las conductas genricas que se supone deseables y de resolver, en casos particulares, conflictos que se hayan generado por falta u oscuridad o por desviacin de aquellas directivas generales. Las reglas que los rganos jurdicos establecen estn dirigidas tanto a disuadir a los hombres de realizar ciertas conductas (como la de lastimar a otros), como a promover determinadas expectativas a partir de la ejecucin de ciertos actos (como la expectativa de recibir una suma de dinero si otro formul palabras que implican un compromiso a tal efecto). La autoridad de estas reglas generales y de las decisiones que ponen fin a conflictos particulares no dependen del todo, a diferencia de la de las reglas y decisiones de ndole moral, de su calidad intrnseca, sino, en gran medida (aunque no exclusivamente) de la legitimidad de los rganos en que se originan. Por supuesto que el grado en que se consiga obtener conformidad con las directivas y decisiones jurdicas, sobre la base de la legitimidad de los rganos que las dictaron, depender de hasta qu punto las concepciones morales de la gente concurren en considerar legtimos a tales rganos, y en qu medida la poblacin est dispuesta a observar lo prescrito por autoridades que considera legtimas. Para los sbditos y funcionarios que estn as dispuestos, las razones operativas que los mueven a actuar segn lo prescrito son

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razones morales, y el hecho de que ciertos rganos hayan ordenado o decidido alguna cosa y no otra es slo una circunstancia que incide en la particularizacin de aquellas razones morales. Para estos sbditos y funcionarios el derecho aparece como una extensin de su sistema moral; las normas jurdicas gozan de la misma validez que las pautas morales, ya que esa validez deriva, en realidad, de ciertos principios valorativos que otorgan legitimidad a los rganos jurdicos en cuestin. Que este tipo de disposicin se d en buena parte de los sbditos y funcionarios de un orden jurdico es una condicin necesaria para que ste se mantenga y alcance cierta estabilidad; de ah la preocupacin aun por parte de los gobernantes ms cnicos, de apelar al sentido de justicia de la comunidad en apoyo de su autoridad y del contenido de sus mandatos. Pero difcilmente un orden jurdico pueda mantenerse slo sobre la base de las creencias y actitudes relacionadas con la legitimidad moral de sus disposiciones. Hay, por cierto, en toda comunidad un grado menor o mayor de divergencia moral e ideolgica que determina que muchos no tengan razones morales para obedecer las prescripciones jurdicas; por otro lado, es obvio que, mientras los hombres sean como son, siempre habr gente que no est inclinada a obrar segn sus razones morales sino segn otro tipo de razones, como las de autointers. Esto hace necesario buscar la forma de que la obediencia a las prescripciones jurdicas sea en inters de quienes las observan. Para que eso ocurra, aun en los casos en que la conducta prescrita sea, en s misma, contrara al autointers del agente, debe prometerse o bien una recompensa para el caso de obediencia o bien un castigo para la desobediencia (por supuesto que la promesa debe cumplirse para ser creble) que compensen el inters por abstenerse de la accin indicada. Por razones prcticas, en la mayora de los casos, aunque no en todos, se suele preferir, en la bsqueda de conformidad con las directivas jurdicas, la tcnica de motivacin a travs del castigo ms que a la que envuelve la promesa de premios. Esto implica recurrir a la coaccin. El Estado, que detenta un cuasimonopolio de la fuerza disponible en una sociedad, por un lado emplea esa fuerza para persuadir a la gente de actuar de modo de satisfacer fines y objetivos establecidos por los rganos competentes, y, por otro lado pone esa fuerza a disposicin de los particulares para que hagan valer los esquemas de cooperacin en que hayan entrado voluntariamente en persecucin de sus fines particulares. Hay, entonces, directivas jurdicas cuya desviacin est amenazada con el empleo de la coaccin estatal, y hay otras directivas jurdicas que es necesario satisfacer si se quiere contar con la coaccin estatal para hacer efectivo un arreglo privado. En todo caso, la necesidad de evitar o de contar con el respaldo de la coaccin proporciona razones prudenciales que pueden ser efectivas cuando no lo son las razones de ndole moral. Para los que slo tienen razones prudenciales para observar lo prescrito por el derecho, ste aparece ms bien como una serie de reacciones probables de ciertos funcionarios que, segn sea el caso, es preciso eludir o promover. El derecho vigente tiene, de este modo, que ser tomado en cuenta, ya sea en virtud de razones morales o prudenciales, en el razonamiento prctico -o sea el razonamiento dirigido a elegir un curso de accin- de quienes son destinatarios de sus directivas. Entre esos destinatarios hay un grupo de funcionarios los jueces- que ocupan, por varias razones, un lugar central en la comprensin del fenmeno jurdico. Los jueces deben decidir, segn lo establecen ciertas normas del sistema jurdico, si ciertas otras reglas son aplicables a casos particulares que se les plantean para su resolucin, y deben disponer, en algunos casos, la ejecucin de las consecuencias que esas reglas disponen. Las decisiones de los casos planteados pueden ser justificadas generalmente, aunque, por razones que luego veremos, no siempre, en las reglas del sistema jurdico. Pero la decisin de aplicar tales reglas no puede ser justificada sobre la base de ellas mismas, ya que las reglas jurdicas no proporcionan razones para que ellas deban ser aplicadas. La decisin de aplicar el derecho puede estar motivada por razones prudenciales, pero es obvio que los jueces no pueden justificar decisiones que afectan a terceras personas en meras consideraciones de autointers. Los jueces, como todas las dems personas moralmente responsables, no pueden eludir justificar, frente a s mismos y ante los dems, sus decisiones sobre la base de razones morales. Generalmente habr razones morales fuertes que indican aplicar las normas de un sistema jurdico vigente; pero habr casos excepcionales en que esas razones se vean contrapesadas por razones morales que presionan en diferente direccin. Esta situacin ineludible de los jueces hace que ellos tiendan, ms que otra gente, a ver el derecho como una prolongacin de concepciones

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morales que consideran vlidas, y a las normas jurdicas como aquellas normas que estn moralmente justificados en reconocer y aplicar. El punto de vista de los sbditos de los jueces frente al derecho contrasta notablemente con el de quienes ocupan el rol, no de destinatarios de normas jurdicas, sino de elaboradores de ellas. Desde esta perspectiva el derecho aparece corno un instrumento, no del todo maleable, para obtener efectos sociales que se consideran deseables. Como ya vimos ese instrumento funciona principalmente, aunque no exclusivamente, como una tcnica de motivacin -como lo es tambin, por ejemplo la propaganda- que apela tanto a la conciencia de la gente cono a su autointers. Tambin el derecho puede interponer obstculos fsicos a ciertos comportamientos, gracias a la intervencin de funcionarios que, a su vez, estn motivados por el derecho a actuar de cierta forma. Como un instrumento para obtener cambios sociales de diferente ndole, el derecho es el reflejo de ideologas y esquemas valorativos dominantes y recibe los embates de diferentes grupos de presin y de distintas circunstancias sociales econmicas. Los efectos sociales que se persiguen a travs del derecho a veces son directos -cuando la mera conformidad con sus normas constituye el efecto buscado-, otras veces son indirectos -cuando los efectos se producen a travs de hbitos generados por el derecho, o de medios que ste provee, o de instituciones que l crea. La interpenetracin entre el derecho y cosmovisiones dominantes, concepciones ticas vigentes, circunstancias sociales y econmicas, presiones de diferentes grupos sociales, relaciones entre quienes controlan los distintos factores de produccin econmica, etc., hace que el derecho no pueda ser dejado de lado por los estudiosos de la realidad social -como antroplogos, socilogos, cientficos polticos- y constituya muchas veces un espejo en el que se reflejan los datos bsicos de la sociedad que estn nteresados en analizar. Desde este punto de vista, el derecho slo cuenta en tanto se traduzca en regularidades de comportamiento efectivo y en actitudes y expectativas generalizadas que permitan explicar diferentes fenmenos sociales. No es, por cierto, lo que prescriben las normas jurdicas lo que interesa ni cul es su justificacin, ni qu reacciones de los rganos jurdicos es Posible predecir, sino cules son los factores que condicionan el dictado de tales normas y las reacciones en cuestin, cmo ellas son percibidas por la comunidad y cules son las transformaciones sociales y econmicas que el "derecho en accin" (segn la expresin de Alf Ross) genera. El punto de vista de los abogados es radicalmente diferente del anterior. Los abogados, como dicen Henry Hart v Sachs, son "arquitectos de estructuras sociales". Ellos disean diferentes combinaciones de conductas posibles dentro del marco del orden jurdico. Esto se advierte claramente en el rol del abogado de redactar contratos, estatutos sociales, testamentos, reglamentos, etc.; all el abogado debe prever cules son las posibles circunstancias sobrevivientes y la eventual conducta de diferentes actores, y proyectar, con el trasfondo del orden jurdico general, un esquema para encauzar los efectos de esas circunstancias y acciones. Tambin se advierte esta funcin de arquitecto de estructuras de conducta en el papel del abogado de evacuar consultas acerca de las posibilidades de accin a que da lugar el derecho vigente, sea que la preocupacin del consultante por averiguar los "topes" jurdicos a los diferentes cursos de accin est motivada por razones prudenciales o por razones morales. Pero tambin esta funcin de los abogados se pone de manifiesto en su tarea de litigar ante los tribunales, la que consiste, fundamentalmente, en presentar ante los jueces el "mundo posible" ms favorable a su representado que sea compatible con las normas jurdicas vigentes y con las pruebas acreditadas; en este caso el diseo del abogado se proyecta no hacia el futuro sino hacia el pasado. En todos estos roles, el derecho se les aparece a los abogados como un marco relativamente fijo, como un dato con el que es necesario contar para calcular las posibilidades de accin. Las normas jurdicas son para el abogado algo parecido a lo que son las leyes de la perspectiva para un pintor o las leyes de la resistencia de los materiales para el ingeniero o el arquitecto: constituyen un lmite a los proyectos alternativos que pueden ser viables y una base con la que se puede contar -para obtener ciertos efectos deseado. Es materia de discusin cul es la perspectiva frente al derecho que corresponde a los juristas tericos, y si ellos cuentan con un punto de vista peculiar o si reciben, de segunda mano, la visin del derecho que tienen los jueces, o los legisladores, o los abogados, o los socilogos, o el "hombre malo" movido slo por razones prudenciales. Hay aspectos del derecho que se ponen ms de relieve desde cada una de estas perspectivas, que parecen ser de inters para el jurista acadmico. Por ejemplo, l no puede desentenderse de determinar cul es el derecho en accin de cierta comunidad, qu factores sociales han incidido en su

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conformacin, cul es su eficacia como instrumento para obtener los efectos perseguidos, cul es la justificacin moral de sus disposiciones y qu alternativas seran ms satisfactorias desde el punto de vista valorativo, qu estructuras de relaciones jurdicas y de decisiones judiciales posibles permite el derecho vigente frente a distintas circunstancias, etctera. Es obvio que la adopcin de cada uno de estos puntos de vista diferentes frente al derecho incide en los alcances del concepto de derecho que se emplea, en el significado y funcin del lenguaje que se utiliza para formular los enunciados caractersticos del punto de vista en cuestin, en la percepcin de las dificultades y posibilidades que ofrece la manipulacin del derecho, en la determinacin de qu forma asume el conocimiento del derecho, etctera. En la elaboracin que sigue trataremos de mantener, en la medida de lo posible, cierta distancia respecto de los diferentes puntos de vista que se acaba de mencionar, plantendonos una serie de preguntas que son fundamentales para la comprensin y el manejo de la realidad jurdica desde cualquiera de esas perspectivas: Cmo se emplea y cmo es conveniente que se emplee la expresin "derecho"? A qu tipo de fenmenos hace referencia? Cmo son las "unidades" elementales que constituyen un sistema jurdico? Cmo se identifica un sistema jurdico existente, distinguindolo de sistemas normativos no jurdicos, de otros sirenas jurdicos y de sistemas jurdicos no existentes? Cul es el alcance de los conceptos fundamentales con que se hace referencia a la realidad jurdica? Qu dificultades aparecen en la aplicacin de normas jurdicas generales a casos particulares? Hay una "ciencia" especifica para conocer y controlar los fenmenos jurdicos? Cul es la relacin entre los principios morales que consideramos vlidos y el orden jurdico? Cmo se determina qu principios morales son vlidos? Cules son esos principios? Cules son sus aplicaciones para distintas instituciones jurdicas? La tarea de contestar todas estas preguntas, y muchas otras relacionadas con ellas, no es cosa fcil; pero la tentativa de hacerlo no puede dejar de ser provechosa, porque empezar a comprender la estructura, el funcionamiento y las posibilidades de perfeccionamiento de la maquinaria jurdica, es una forma de comenzar a vislumbrar la compleja trama del tejido social que envuelve la vida humana.

RECASENS Siches, Luis.

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1.E

Introduccin al Estudio del Derecho Porra. Mxico. 7a. Ed. 1985. Pp.25 a 28

1.3 EL DERECHO ES UN PRODUCTO CULTURAL. EL DERECHO COMO VIDA HUMANA OBJETlVADA Y COMO UN REVIVIR ESAS OBJETIVACIONES Hay en el mundo una serie de objetos que no son cosas ni hechos producidos por la Naturaleza, sino que son creados por los hombres, que son resultados de actividades de los humanos, por ejemplo: utensilios, mquinas, estatuas, cuadros, leyendas, mitos, plegarias, poemas, libros (con mltiples y variados contenidos: cientficos, filosficos, tcnicos, literarios, etc.), recetarios, mximas y reglas de conducta (morales, sociales, jurdicas, religiosas, etc.), modos consuetudinarios, de comportamientos (usos, hbitos), creencias, instituciones, idiomas, etc. Todos esos objetos del mundo de- la cultura tienen substratos reales, sea corpreos, sea psquicos. Pero su ser peculiar, su esencia, no consiste en esas realidades en las que se nos manifiestan tales objetos. Por el contrario, su ser esencial consiste en que poseen un sentido, una significacin, una intencionalidad o bien un propsito. Tales objetos no son propiamente vida humana autntica, es decir, vida viva, pero constituyen rastros, huellas, resultados o productos de vidas humanas. Esas cosas constan de ingredientes materiales (por ejemplo, el mrmol de la estatua, o el papel y la tinta del libro) o psquicos (verbigracia el recuerdo de una virtud o de una cancin); pero su ser esencial, lo que peculiarmente son no consiste en esos componentes, antes bien consiste en su sentido o significacin, esto es, en constituir la expresin de unas intencionalidades humanas -de conocimiento, de arte, de poltica, de economa, de tcnica, etc. Tales objetos, en tanto que ya hechos, ya realizados, son vida humana objetivada. Y, en tanto que revividos, repensados, reutilizados, reactualizados por nuevas gentes, constituyen vida humana revivida, vida humana reactualizada. Algunos actos de la vida humana dejan tras de s una huella, una traza, una configuracin, una obra, un objeto, unos signos, etc. Esto ocurre no slo con actos egregios -como una obra literaria genial- sino

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tambin con actos humildes -una tosca y humilde carta de farnilia. El Quijote en el momento en que Cervantes lo escriba era una peripecia de su vida individual, un pedazo, un segmento de su propia existencia. Pero despus de escrita esa obra -y todava despus de muerto Cervantes- sigue ah el Quijote como algo ante nosotros, como un conjunto de pensamientos cristalizados, que pueden ser repensados por quienquiera. Se presenta como un complejo de pensamientos objetivados, fosilizados, cosificados. Es algo que tiene una estructura de pensamiento, pero que ya no es pensamiento vivo, que est viviendo -quien lo pens originariamente ha desaparecido-; es pensamiento que -si en su creacin fue un proceso subjetivo vivo de alguien-ahora aparece como un pensamiento convertido en cosa como un producto objetivado a la disposicin de todos, para que lo repiense quienquiera, como un bien de aprovechamiento comunal. A esto es a lo que llamamos vida humana objetivada o cristalizada. Es decir, eso, y cualesquiera otros productos anlogos, son obras que el hombre ha realizado (utensilios, procedimientos tcnicos, cuadros, estatuas, composiciones musicales, teoras cientficas, reglas morales, ejemplos de virtud, normas jurdicas, letreros, cartas, altares, cdigos, magistraturas, formas del trato, etctera, etctera). As, resulta que los -humanos haceres, una vez que han sido ya realizados, perduran como formas de la vida -concebidas abstractamente, separadamente de la vida individual concreta que las engendr- o como modificacin o huella dejada en la realidad; y vienen a adquirir como una especie de consistencia objetiva. Ahora bien, los productos humanos, las formas de la vida humana objetivada, las obras humanas, tienen una estructura anloga a los haceres de la vida propiamente dicha, es decir, de la vida de la -vida individual viva. Su ser, lo que ellas son peculiarmente, consiste en su sentido, en tener una intencionalidad. Sucede, empero, que esas obras humanas, esos objetos de vida humana cristalizada, suelen, en alguna medida, ser reactualizados, es decir, revividos, vueltos a vivir, por otras gentes coetneas o posteriores. Claro que, cuando otras personas al leer un libro piensan de nuevo los pensamientos en l contenidos, cuando al practicar una regia de conducta repiten en su propi comportamiento el esquema en aqulla establecida, eso no suelen hacerlo con una fidelidad total al cien por ciento, a modo de reproducciones fotogrficas o de grabaciones en cinta magntica, antes bien modifican, en mayor o menor dosis, ese producto objetivado que estn vivienido de iuevo: suprimen alguno de sus componentes o matices, cercenan otros, y aportan modificaciones o aaden incrementos. Ya habr adivinado el lector que es precisamente en este reino de la vida humana objetivada donde encontramos el Derecho. El Derecho, en tanto que normas preconstituidas -por ejemplo, leyes, reglamentos, contratos, sentencias judiciales, etc.- se localiza en el Universo dentro de la regin de las objetivaciones de la vida humana, o reino de la cultura. Pero, en tanto que las normas jurdicas son cumplidas o en tanto que son individualizadas por los funcionarios judiciales y los administrativos, el Derecho se presenta como un vivir de nuevo como un revivir, corno un re-actualizar esas normas en nuevas conductas reales, conductas que muchas veces van aportando novedades, modificaciones, supresiones, incrementos, correcciones, etc. En efecto, tales procesos de re-vivir o re-actualizar dichas normas o formas de vida suelen casi siempre implicar nuevas matices, nuevas modalidades, nuevas consecuencias, en suma,, algo que no estaba predeterminado de modo completo y fijo en la norma anterior, y que constituye la nueva objetivacin de un nuevo proceso hurnano. Hasta aqu se ha hablado de la cultura -dentro de la cual figura el Derecho en trminos abstractos, es decir, generales; y de tal manera, se ha definido el mundo de la cultura como el conjunto de objetivaciones de la vida humana, objetivaciones de la conducta con sentido, que quedan ah como un patrimonio a la disposicin de otras gentes, y que en gran parte es re-vivido por sucesivas personas tanto individual como socialmente. Pero ese conocimiento general y abstracto debe ser completado con la consideracin de la cultura -y por lo tanto del Derecho- desde el punto de vista sociolgico, es decir, en tanto que herencia social de un gruipo, que es reactualizada y modificada por las gentes de ese grupo, en la medida en que ellas reviven esos modos de existencia y, al hacerlo, van cambindolos. Desde el punto de vista sociolgico, llamamos cultura todo aquello que los miembros de una determinada sociedad concreta aprenden de sus predecesores y contemporneos en esa sociedad, y lo que aaden a ese legado y las modificaciones que operan en el mismo. En tal sentido, cultura es la herencia social utilizada, revivida y en parte -mayor menor- modificada. Pues bien, el Derecho, las normas jurdicas, en tanto que son vividas actualmente, re-vividas, en tanto que son cumplidas por sus sujetos y, en tanto que, llegado el caso, son individualizadas por los rganos jurisdiccionales quienes imponen inexorablemente su ejecucin, constituye una parte de la cultura de un pueblo; pertenecen al reino de lo que podramos llamar cultura viva. No porque a la cultura en tanto que tal

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le corresponda una vida propia; sino porque personas vivas reproducen unas determinadas pautas culturales y, en su caso, las transforman. Las normas jurdicas depositadas er la Constitucin, las leyes, los reglamentos, sentencias judiciales, etc., son pedazos de vida humana objetivada, son objetivaciones de la vida humana, son objetos culturales. Pero, en tanto que efectivamente observadas o cumplidas y en tanto que realmente impuestas por los rganos del poder poltico, entonces constituye lo que se llama Derecho vi.gente, esto es, Derecho vivo, Derecho realizado, Derecho que obtiene efectividad prctica Derecho que es eficaz; y, por lo tanto, puede decirse que constituye una parte de la cultura viva o actual de un pueblo. Las objetivacioes de la vida humana, en tanto que cristalizaciones, son incapaces de transformarse por s mismas, porque, en definitiva, no son vida autntica, sino fotografas de vida que fue. Por- eso constituye monstruoso error pensar esos productos como realidades substantivas, como realidades substantes vivas, con movimiento propio, cual lo hicieron Hegel y los romnticos alemanes. No hay un espritu objetivo como realidad substante y viva; como no hay tampoco un alma nacional ni colectiva con existencia propia e independiente, distinta de las almas individuales. Esos objetos culturales no son un espritu objetivo aparte, sino que son meras objetivaciones del espritu de sujetos humanos individuales vivos. La cultura no vive por s misma, antes bien es algo que fabrican los hombres. Ya fabricada, queda ah tal y como -fue hecha, petrificada, fsil, inerte. Pero obviamente esa caracterizacin de "inerte" se refiere solamente a las objetivaciones de la vida humana, en tanto que tales, en tanto que expresadas en smbolos o formas materiales. Sucede, sin embargo, que tales objetivaciones de la vida humana que quedan ah, como pensamientos expresados en un libro, como normas determinadas en una ley, como imgenes materializadas en una estatua, o como esquemas tcnicos puestos en una mquila, etc., estn a la disposicin de otros seres humanos. Esos otros seres humanos, al Leer el libro, al cumplir o individualizar o imponer una ley, al contemplar una estatua, al utilizar una mquina, vuelven hasta cierto purto a pensar o a reactua-lizar, de nuevo los pensamientos depositados er, tales objetos, viven otra vez, reviven la vida humana objetivada en esas cosas. De tal manera, las objetivaciones de vida humana, cristalizadas, inertes, cobran nueva vida efectiva y actual en las conciencias y en las conductas de las nuevas personas que sucesivanerte piensan y viven otra vez las sigificaciones insertas en tales cosas, y que muy a menudo, casi siempre, introducen novedades y cambios en eso que estn reviviendo. Si una objetivacin de vida humana, en lugar de ser re-pensada o re-vivida por un individuo o por unos pocos individuos, es re-pesada o re-vivida por la totalidad o por la mayora de los que integran un grupo social, entonces ese objeto pertenece al patrimonio cultural vivo y presente de ese grupo social, es un, componente de dicho grupo, puesto que constituye tan modo colectivo de vida real de los miembros de ese grupo. As pues, ya hemos encontrado la zona del mundo en la cual habita el Derecho: el campo de la vida humana, objetivada, o de las nuevas reviviscencias de s,a, con las modificaciones en ella aportadas. Dentro de tal campo, el Derecho ros aparece determinado, al menos ante todo, por las dimensiones de lo normativo y lo colectivo.

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UNIDAD 2 ________________________________________________________________________ CONCEPTO DE CIENCIA

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Una sola demostracin vale ms que el reino de los persas, resulta incalculable el valor del mtodo cientfico en los tiempos modernos. Quienes lo ignoran ntegramente no pueden llamarse modernos, y quienes lo desdean se exponen a no ser veraces ni eficaces.

Demcrito

DOCUMENTOS DE LA UNIDAD 2 _________________________________________________________________________ CONCEPTO DE CIENCIA

OBJETIVO PARTICULAR: Al concluir esta parte del curso el alumno:

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Enunciar las caractersticas del conocimiento, as mismo sealarla ubicacin de la ciencia jurdica en el campo de las ciencias.

CONTENIDO

2.1

Conceptos de Ciencia, Teora y Filosofia.

2.2

Clasificacin y caractersticas de la Ciencia:

2.2.1 Ciencias formales y fcticas.

2.2.2 Ciencias fisicas y ciencias sociales.

2.3

El derecho como objeto de estudio de la ciencia jurdica.

Fichas bibliogrficas de los documentos que componen la unidad 2 _________________________________________________________________________

DOCUMENTO 2.A

FICHA PRECIADO Hernndez, Rafael. Lecciones de Flosofa de/ Derecho. UNAM. Mxico. 1984. PP. 9 y 10.

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2. B

2.C

2. D

2.E

2. F

NAGEL, Ernest La Estructura de la Ciencia. Paidos. Barcelona. 1 989. PP-15 a 26. NICOL, Eduardo. Los Prncpios de la Cenca. Fondo de Cultura Econmica. Mxico. 1984. pp. 9 a 17. GORTARI, El de. Lgica General. Grijalbo. Mxico. 1992. pp. 9 a 13 y 34. BUNGE, Mario. La Ciencia, su Mtodo y su Filosofa. Siglo Veinte. Nueva Imagen. Mxico. 1 992. pp. 9 a 16. FIX Zamudio, Hctor. Metodologa, Docencia e Investigacin Jurdcas. Porra. Mxico. 1984. pp.13 a 20.

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2.A

PRECIADO Hernndez, Rafael Lecciones de Filosofa del Derecho UNAM. Mxico. 1984. Pp. 9 y 10

CAPITULO 1

FILOSOFIA Y FILOSOFIA DEL DERECHO

SUMARIO :l. Nociones de filosofia y ciencia. 2 Punto de vista del positsmo y su critica. 3. Punto de vista del idealismo moderno y su critica. 4 Docirina del realismo moderado. S. Relacicnes d la filosofa y las ciencias particulares. 6 filosofia juridica y ciencia juridica

l.Es til comenzar las investigaciones filosficas planteando los problemas que se trata de resolver, pues la verdad de las soluciones puede apreciarse en la medida en que allanan o superan las dificultades propuestas, segn ensea Aristteles. 1 Ahora bien, a propsito de la filosofa jurdica, pueden plantearse las

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siguientes cuestiones: cul es el objeto propio de esta disciplina?; constituye la filosofa del derecho una ciencia jurdica?; por qu es preciso filosofar sobre el derecho? Para contestar a estas sencillas preguntas se necesita establecer previamente el significado de los conceptos generales de filosofa y ciencia, ya que son estos conceptos los que al ser referidos al derecho, dan origen a las nociones de filosofa jurdica y ciencia jurdica. Las mltiples definiciones de la filosofa parecen coincidir en considerarla como una ciencia suprema que conoce con la Iuz natural de la razn. la universalidad de las cosas por sus primero principios, por las razones ms elevadas, y realiza as una unificacin total del conocimiento. Esto significa que sobre cada objeto o sector de la realidad es posible filosofar, es decir, elevarse a la consideracin de los primeros principios o de las verdades ms generales relacionadas con tal objeto. La ciencia se define como un conjunto o sistema de verdades generales demostradas sobre un objeto determinado. Puesto que tal definicin conviene a la filosofia, debemos aclarar que es sentido lato la ciencia comprende, como gnero a una de sus especies, a la filosofa y en sentido restringido la ciencia est subordinada a la filosofa, ya que parte de postulados cuya validez discute y establece la filosofa, y se refiere a un objeto o sector determinado de la realidad y no a la totalidad de las cosas, como ocurre con la filosofa.

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"Necesitamos comenzar examinando toclas las dificultades ... porque indagar sin haberlas planteado antes, es parecerse a los que marchan sin saber el punto a que han de dirigirse, es exponerse a no reconocer si ha descubierto o no lo que se buscaba. En efecto, en tal caso no hay un fin determinado, cuando, por lo contrario lo hay, y muy sealado " . para aquel que ha comenzado por fijar las dificultades." ketafsica, Libro III, cap. l. Para Maritain, "la filosofia es un conoimiento cientfico que mediante la luz natural de la razn considera las primeras causas o las razones mas elevadas de todas las cosas; o de otro modo: el conocimiento cientfico de las cosas por las primeras causas, en cuanto stas conciernen al orden natural". Introduccin General a la Filosofa, trad. de F. Leandro Sesma. 0. C., Buenos Aires. 1943. cap. i, primer punto de las conclusiones.
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NAGEL, Ernest. 2.B La Estructura de la Ciencia. Paidos. Barcelona. 1989. Pp. 15-26.

LA CIENCIA Y EL SENTIDO COMN

Mucho antes de los comienzos de la civilizacin moderna, los hombres adquirieron una gran cantidad de informacin acerca de su medio ambiente. Aprendieron a reconocer las substancias que alimentaban sus cuerpos. Descubrieron las aplicaciones del fuego y adquirieron la habilidad de transformar las materias primas en refugios, vestidos y utensilios. Inventaron las artes de cultivar el suelo, de comunicarse entre si y de gobernarse. Algunos de ellos descubrieron que es posible transportar ms fcilmente los objetos cuando se los coloca sobre carros con ruedas, Que es ms seguro comparar las dimensiones de los campos cuando se emplean patrones de medida y que las estaciones del ao, as como muchos fenmenos de los cielos, se suceden con cierta regularidad. La broma que ,John Locke dirigi a Aristteles -segn la cual Dios no fue

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tan mezquino con los hombres como para hacerlos simplemente seres de dos piernas, dejando a Aristteles la tarea de hacerlos racionales parece obviamente aplicable a la ciencia moderna. La adquisicin de un conocimiento confiable acerca de muchos aspectos del mundo ciertamente no comenz con el advenimiento de la ciencia moderna y del uso consciente de sus mtodos. En realidad, a este respecto, muchos hombres, en cada generacin, repiten durante sus vidas la historia de la especie: se las ingenian para asegurara habilidades y una informacin adecuada, sin el beneficio de una educacin cientfica y sin la adopcin premeditada de modos cientficos de procedimiento. Si es, tanto el conocimiento que se puede lograr mediante el ejercicio perspicaz de los dones naturales y los mtodos del "sentido comn", qu excelencia especial poseen las ciencias y en qu contribuyen sus herramientas intelectuales y fsicas a la adquisicin de conocimientos? Este interrogante exige una respuesta cuidadosa, si se quiere asignar un significado definido a la palabra ciencia. Por cierto, no siempre se emplean discriminadamente esa palabra v sus variantes lingsticas; con frecuencia, se los usa simplemente para otorgar una distincin honorfica a una u otra cosa. Muchos hombres se enorgullecen de tener creencias "cientficas" y de vivir en la "era de la ciencia". Sin embargo, el nico fundamento discernible de su. orgullo es la conviccin de que, a diferencia de sus antepasados o de sus vecinos, poseen cierta presunta verdad ltima. Es este el espritu en el que se describen a veces, como cientficas teoras de la fsica o la biologa comnmente aceptadas, mientras que se niega firmemente este rtulo a todas las teoras de esos dominios aceptadas con anterioridad pero que ya no gozan de crdito. Anlogamente , ciertas prcticas muy exitosas en las condiciones fsicas y sociales prevalecientes, como ciertas tcnicas agrcolas o industriales, a veces son contrapuestas con las prcticas presuntamente "no cientficas" de otros tiempos y lugares. Una forma extrema, quizs, de la tendencia a quitarle al trmino "cientfico" todo contenido definido es el uso muy serio que la propaganda hace a veces de expresiones como "corte de pelo cientfico", "limpieza de alfombra cientfica" y hasta "astrologa cientfica". Est claro, sin embargo, que en ninguno de los ejemplos anteriores se asocia con la palabra una caracterstica fcilmente identificable y diferenciadora de creencias o prcticas. Ciertamente, sera desafortunado adoptar la sugerencia, implcita en el primer ejemplo, de limitar la aplicacin del adjetivo cientfico a creencias que sean definitivamente verdaderas, aunque slo sea porque en la mayora -si no en todos- de los mbitos de investigacin no existen garantas infalibles de la verdad, de modo que la adopcin de tal sugerencia, en efecto, despojara al adjetivo de todo uso correcto. Sin embargo, las palabras "ciencia" y "cientfico" no estn tan desprovistas de un sentido determinado como podra hacer creer su uso frecuentemente adulterado. Pues, de hecho, esas palabras son rtulos o bien de una empresa de investigacin identificable y continua, o bien de sus productos intelectuales, y a menudo se las emplea para designar caractersticas que distinguen a esos productos de otras cosas. En este captulo, pues, examinaremos brevemente algunos de los aspectos en los que el conocimiento "precientifico" o "de sentido comn" difiere de los productos intelectuales de la ciencia moderna. Sin duda, no hay ninguna lnea ntida que separe las creencias incluidas generalmente bajo el rubro familiar, pero vago, de "sentido comn" de las afirmaciones cognoscitivas reconocidas como "cientficas". No obstante esto, como ocurre con otras palabras cuyos campos de aplicacin tienen lmites notoriamente brumosos (como el trmino "democracia"), la ausencia de lneas divisorias precisas no es incompatible con la presencia de un ncleo, por lo menos, de significado seguro para cada una de esas palabras. En sus usos ms sobrios, al menos, esas palabras, en efecto, connotan diferencias importantes y reconocibles. Son estas diferencias las que debemos tratar de identificar, aunque nos veamos obligados a dar ms relieve a algunas de ellas para facilitar la exposicin y darle mayor claridad.

1. Nadie duda seriamente de que muchas de las ciencias especiales existentes han surgido de las preocupaciones prcticas de la vida cotidiana: la geometra, de los problemas de la medicin y el relajamiento topogrfico de campos; la mecnica, de problemas planteados por las artes arquitectnicas y militares; la biologa, de los problemas de la salud humana y la cra de animales; la qumica, de problemas planteados por las industrias metalrgicas y de tinturas; la economa, de los problemas cae la administracin domstica y poltica, etc. Indudablemente, ha habido otros estmulos para el desarrollo de las ciencias, adems de los provenientes de los problemas planteados por las artes prcticas; sin embargo, stas han tenido y continan

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teniendo un papel importante en la historia de la investigacin cientfica. Sea como fuere, los comentadores de la naturaleza de la ciencia a quienes ha impresionado la continuidad histrica entre las convicciones del sentido comn y las conclusiones cientficas a veces han propuesto diferenciarlas mediante la frmula segn la cual las ciencias son, simplemente, el sentido comn "organizado" o "clasificado". Sin duda, las ciencias son cuerpos de conocimiento organizados y en todas ellas la clasificacin de sus materiales en tipos o gneros significativos (como en biologa la clasificacin de los seres vivos en especies) es una tarea indispensable. No obstante esto, es evidente que la frmula propuesta no traduce adecuadamente las diferencias caractersticas entre la ciencia y el sentido comn. Las notas de un conferenciante acerca de sus viajes por frica pueden estar muy bien organizadas para los propsitos de comunicar cierta informacin de manera interesante y efectiva, lo cual no convierte a esta informacin en lo que histricamente ha sido llamado una ciencia. El catlogo de un bibliotecario es una valiossima clasificacin de los libros, pero nadie que conozca el significado histricamente asociado a la palabra dira que el catlogo es una ciencia. La dificultad obvia consiste en que la frmula propuesta no especifica qu tipo de organizacin o clasificacin es caracterstico de las ciencias. Por consiguiente, pasemos a esta ltima cuestin. Un rasgo destacado de gran cantidad de informacin adquirida en el curso de la experiencia corriente es que, si bien esta informacin puede ser suficientemente exacta dentro de ciertos lmites, raramente est acompaada de una explicacin acerca de por qu los hechos son como se los presenta. As, las sociedades que han descubierto el uso de la rueda habitualmente no saben nada acerca de las fuerzas de friccin ni acerca de las razones por las cuales las mercancas transportadas sobre vehculos con ruedas son mucho ms fciles de trasladar que otras arrastradas por el suelo. Muchos. pueblos conocen la conveniencia de abonar sus campos, pero solo unos pocos se han preocupado por las razones de ello. Las propiedades medicinales de hierbas como la dedalera son conocidas desde hace siglos, aunque no se ha dado de ellas ninguna explicacin de sus benficas virtudes. Adems, cuando el "sentido comn" trata de dar explicaciones de los hechos -por ejemplo, cuando se explica la accin de la dedalera como estimulante cardaco por la semejanza de forma entre la flor de esa planta y el corazn humano-, con frecuencia las explicaciones carecen de pruebas crticas de su vinculacin con los hechos. A menudo, se puede aplicar al sentido comn el famoso consejo que Lord Mansfield dio al gobernador, recientemente designado, de una colonia, quien no era versado en la ley: "No hay ninguna dificultad para fallar en un juicio: slo hay que or ambas partes pacientemente, luego reflexionar lo que la justicia exige y, por ltimo, decidir de acuerdo con esto; pero nunca d las razones de su fallo, pues probablemente su juicio ser correcto, pero con seguridad sus razones sern erradas." Es el deseo de hallar explicaciones que sean al mismo tiempo sistemticas y controlables por elementos de juicio fcticos lo que da origen a la ciencia; y es la organizacin y la clasificacin del conocimiento sobre la base de principios explicativos lo que constituye el objetivo distintivo de las ciencias. Ms especficamente, las ciencias tratan de descubrir y formular en trminos generales las condiciones en las cuales ocurren sucesos de diverso tipo, y las explicaciones son los enunciados de tales condiciones determinantes. Slo es posible lograr este objetivo distinguiendo o aislando ciertas propiedades en el tema estudiado y discerniendo los esquemas de dependencia reiterados que vinculan esas propiedades unas con otras. En consecuencia, cuando la investigacin es exitosa, proposiciones que hasta ese momento parecan totalmente desconectadas resultan vinculadas entre s de determinadas maneras en virtud del lugar que ocupan dentro de un sistema de explicaciones. En algunos casos es posible dar notable extensin a la investigacin. Puede ser que se descubran esquemas de relaciones que abarcan gran cantidad de hechos de modo que con la ayuda de un pequeo nmero de principios explicativos pueda demostrarse que un nmero indefinidamente grande de proposiciones acerca de tales hechos constituye un cuerpo de conocimiento lgicamente unificado. La unificacin a veces toma la forma de un sistema deductivo, como en el caso de la geometra deductiva o de la ciencia de la mecnica. As, bastan unos pocos principios, como los formulados por Newton, para demostrar que estn ntimamente relacionadas proposiciones concernientes al movimiento de la Luna, las mareas, las; trayectorias de proyectiles y el ascenso de lquidos en tubos delgados, y que es posible rigurosamente todas estas proposiciones, a partir de esos principios junto con algunas suposiciones especiales relativas a hechos. De este modo, se obtiene una explicacin sistemtica de los diversos fenmenos que informan las proposiciones deducidass lgicamente.

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No todas las ciencias existentes presentan el cuadro altamente integrado de explicacin sistemtica que ofrece la ciencia de la mecnica, aunque en muchas de las ciencias -en los dominios de la investigacin social y en las diversas disciplinas de la ciencia natural la idea de tal sistematizacin lgica rigurosa contina siendo un ideal. Pero aun en esas ramas de la investigacin especializada en la cual no se persigue este ideal, como en buena parte de la investigacin histrica, est siempre presente, por lo general, el objetivo de hallar explicaciones de los hechos. Los hombres quieren saber por qu las trece colonias americanas se rebelaron contra Inglaterra mientras que Canad no lo hizo, por qu los antiguos griegos lograron rechazar a los persas pero sucumbieron ante los ejrcitos romanos o por qu la actividad urbana y comercial aument en la Europa medieval durante el siglo x y no antes. Explicar, establecer cierta relacin de dependencia entre proposiciones aparentemente desvinculadas, poner de manifiesto sistemticamente conexiones entre temas de informacin variados: tales son las caractersticas distintivas de la investigacin cientfica. 2. Hay otras diferencias entre el sentido comn y el conocimiento cientfico que son consecuencias casi directas del carcter sistemtico de este ltimo. Una caracterstica bien conocida del sentido comn es que, si bien el conocimiento que pretende poseer puede ser exacto raramente es consciente de los lmites dentro de los cuales sus creencias son vlidas o sus prcticas exitosas. Una comunidad que acte de acuerdo con la regla de que el uso intensivo del abono conserva la fertilidad del suelo puede, en muchos casos, continuar con su tipo de agricultura exitosamente. Pero tambin puede seguir la regla ciegamente, a pesar del manifiesto empobrecimiento del suelo, y, por lo tanto, puede hallarse desvalida frente a un problema crtico de suministro de alimentos. En cambio, comprenden las razones de la eficacia del abono como fertilizante de modo que se vincula la regla en cuestin con principios biolgicos y con la qumica del suelo, se toma conciencia de que dicha regla slo es de validez restringida, pues se comprende que la eficiencia del abono depende de la persistencia de condiciones acerca de las cuales el sentido comn, habitualmente, es ignorante. Pocos negaran su admiracin a la tenaz independencia de esos granjeros que, sin mucha educacin acadmica, estn munidos de una variedad casi infinita de habilidades y de informaciones correctas en cuestiones, que afectan a su medio ambiente inmediato. Sin embargo, la tradicional riqueza de recursos del granjero se halla estrechamente circunscripta: a menudo es ineficaz cuando se produce alguna ruptura en la continuidad de su rbita cotidiana, pues por lo comn sus habilidades, son el producto de la tradicin y de hbitos rutinarios, y no tienen el sostn que de la comprensin de las razones de su xito. Hablando en trminos ms generales, el conocimiento de sentido comn es sumamente adecuado en situaciones en las que cierto nmero de actores permanecen prcticamente inalterados. Pero, puesto que habitualmente no se reconoce que esta adecuacin depende de la constancia de tales factores -en realidad, quizs hasta se ignore la existencia misma de los factores pertinentes-, el conocimiento de sentido comn es incompleto. El objetivo de la ciencia sistemtica es eliminar este defecto, aunque sea un objetivo que, con frecuencia, slo se alcanza parcialmente. Las ciencias, pues, introducen refinamientos en las concepciones comunes mediante el mismo proceso de poner de manifiesto las conexiones sistemticas de proposiciones relativas a cuestiones de conocimiento comn. De este modo, no slo se muestra que las prcticas comunes son explicables sobre la base de principios que formulan relaciones entre puntos diversos concernientes a vastos dominios de hechos, sino que tambin estos principios suministran indicaciones para alterar y corregir los modos habituales de conducta, para hacerlos ms efectivos en las situaciones familiares y ms adaptables a las nuevas. Esto no significa, sin embargo, que las creencias comunes sean necesariamente errneas, ni siquiera que sean intrnsecamente ms susceptibles de cambio bajo la presin de la experiencia que las proposiciones cientficas. En realidad, la antigua y firme estabilidad de las convicciones del sentido comn, como la de que las bellotas no se convierten en robles durante la noche o la de que el agua se solidifica si se la enfra lo suficiente, pueden resistir muy bien la comparacin con la breve vida de muchas teoras de la ciencia. El punto esencial que cabe destacar es que, como el sentido comn muestra poco inters en explicar sistemticamente los hechos que observa no se preocupa seriamente por el mbito de aplicacin vlida de sus creencias, si bien, de hecho, tal mbito se halla estrechamente circunscripto.

3. La facilidad con la cual el hombre comn y el hombre de negocios sostienen creencias incompatibles y hasta contradictorias ha sido objeto, a menudo, de comentarios irnicos. As, los hombres a veces sostendran la necesidad de aumentar radicalmente la cantidad de dinero y exigirn al mismo tiempo un

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circulante estable. Exigirn el pago de la deuda externa y tambin adoptarn medidas para impedir la importacin de artculos extranjeros; y emitirn juicios contradictorios sobre los efectos de los alimentos que consumen, sobre el tamao de los cuerpos que ven, sobre la temperatura de los lquidos y sobre la violencia de los ruidos. Tales juicios contradictorios son, a menudo, el resultado de una preocupacin casi exclusiva por las consecuencias y las caractersticas inmediatas de los sucesos observados. Mucho de lo que pasa por conocimiento de sentido comn se refiere a los efectos que tienen cosas corrientes sobre cuestiones que los hombres valoran; las relaciones entre los sucesos, independientemente de su gravitacin sobre las preocupaciones humanas especificas, no son observadas y exploradas sistemticamente. La aparicin de juicios antagnicos es uno de los estmulos para el desarrollo de la ciencia. Al introducir una explicacin sistemtica de los hechos, al discernir las condiciones de los sucesos y al poner de manifiesto las relaciones lgicas entre las proposiciones, la ciencia, ataca las fuentes mismas de tales antagonismos. En realidad un gran nmero de hombres extraordinariamente capaces han rastreado ms consecuencias lgicas de los principios bsicos en diversas ciencias y un nmero an mayor de investigadores ha comparado repetidamente tales consecuencias con otras proposiciones obtenidas como resultado de la observacin,. crtica y el experimento. No hay ninguna garanta total de que, a pesar de estos; cuidados, hayan sido eliminadas de estas ciencias contradicciones serias. Por el contrario, las suposiciones incompatibles entre s sirven a veces como bases para las investigaciones en diferentes ramas de la misma ciencia. Por ejemplo. en ciertas partes de la fsica, se supona en un tiempo que los tomos son cuerpos perfectamente elsticos, mientras que en otras ramas de la fsica no se atribua a los tomos la elasticidad perfecta. Sin embargo tales contradicciones a veces solo son aparentes, la sensacin de inconsistencia surge de no comprender que se emplean suposiciones diferentes para la solucin de clases de problemas muy diferentes. Adems, aun cuando las contradicciones sean genuinas, a menudo slo son temperaras, puesto que es menester emplear suposiciones incompatibles slo porque an no se ha elaborado una teora lgicamente coherente que cumpla las complejas funciones para las cuales fueron introducidas originalmente tales suposiciones. En todo cas, las flagrantes contradicciones que caracterizan con tanta frecuencia a las creencias comunes se hallan ausentes de esas ciencias en las cuales ha avanzado considerablemente la bsqueda de sistemas unificados de explicacin.

4. Como ya se ha observado, muchas creencias cotidianas han sobrevivido durante siglos, a diferencia de la vida relativamente corta que tienen a menudo las conclusiones de diversas ramas de la ciencia moderna. Debemos llamar la atencin sobre una razn parcial de este hecho. Examinemos un ejemplo de creencia de sentido comn, como la de que el agua se solidifica cuando se la enfra lo suficiente, y preguntemos qu significan los trminos agua y suficiente en esta afirmacin. Es un hecho conocido que la palabra agua, cuando es usada por quienes no estn familiarizados con la ciencia moderna por lo general no tiene un significado absolutamente claro. As, se la emplea con frecuencia como nombre de toda una variedad de lquidos, a pesar de las importantes diferencias fisicoqumicas que hay entre ellos, pero tambin se les niega con frecuencia a otros lquidos, aunque stos no difieran entre s, en sus caractersticas fisicoqumicas esenciales, en mayor medida que los fluidos anteriores. De este modo, la palabra puede ser usada para designar al lquido que cae del cielo en forma de lluvia, al que brota del suelo en las fuentes, al que fluye por los ros y por las zanjas junto a los caminos y al que constituye los mares y los ocanos; pero se la emplea con menos frecuencia, si es que simplemente se la emplea, para designar los lquidos que brotan de los frutos cuando se los presiona, los contenidos en sopas y otras bebidas y los que brotan de los poros de la piel humana. Anlogamente, la palabra suficiente, cuando se la usa para caracterizar un proceso de enfriamiento, puede significar a veces una diferencia tan grande como la que hay entre la temperatura mnima de un da de pleno invierno; otras veces, la palabra puede aludir a una diferencia no mayor que la existente entre las temperaturas del medioda y el crepsculo de un da de invierno. En resumen en su uso comn para caracterizar cambios de temperatura, la palabra suficiente no est asociada a una especificacin precisa de su amplitud. Si puede tornarse el ejemplo anterior como tpico, el lenguaje en el cual se formula y se transmite el conocimiento de sentido comn revela dos tipos importantes de indeterminacin. En primer lugar, los trminos del lenguaje ordinario pueden ser muy vagos, en el sentido de que la clase de cosas designadas por ellos no est ntida y claramente delimitada de la clase de las cosas no designados por l (y, de hecho, pueden superponerse ambas clases en considerable medida). Por consiguiente, el mbito de la presunta validez de los enunciados que emplean tales trminos no tiene lmites definidos. En segundo lugar, los trminos del lenguaje

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ordinario pueden carecer de un grado importante de especificidad sentido de que las grandes distinciones establecidas por los trminos no basten para caracterizar diferencias ms especificas, pero importantes, entre las cosas denotadas por los trminos. Como consecuencia esto, las relaciones de dependencia entre sucesos no quedan formuladas de una manera precisamente determinada por los enunciados que contienen tales trminos. Debido a estas caractersticas del lenguaje ordinario, con frecuencia es difcil realizar el control experimental de las creencias del sentido comn, ya que no es posible establecer claramente la distincin entre elementos de juicio que las contradicen. As la creencia de que, en general", el agua se solidifica cuando se la enfra lo suficiente puede bastar para las necesidades de personas cuyo inters en el fenmeno del congelamiento est limitado por su preocupacin por lograr los objetivos rutinarios de sus vidas cotidianas, a pesar de que el lenguaje empleado para expresar esta creencia sea vago y carezca de especificidad. Por eso, tales personas pueden no ver razn alguna para modificar su creencia, aunque observen que el agua del ocano no se congela aun cuando su temperatura sea sensiblemente la misma que la del agua de pozo cuando sta se solidifica, o aunque algunos lquidos deban ser enfriados ms que otros para pasar al estado slido. S se los acucia a justificar sus creencias frente a tales hechos, estas personas quizs excluyan arbitrariamente a los ocanos de la clase de cosas a las que llaman agua; o, alternativamente, pueden expresar una renovada confianza en su creencia, independientemente del grado de enfriamiento que pueda requerirse, arguyendo que los lquidos clasificados como agua realmente se solidifican cuando se los enfran. En su bsqueda de explicaciones sistemticas, la ciencia, en cambio, debe disminuir la indicada indeterminacin del lenguaje corriente sometindolo a modificaciones. Por ejemplo, la qumica fsica no se contenta con la generalizacin formulada vagamente de que el agua se solidifica si se la enfra lo suficiente, pues el propsito de esta disciplina, es, entre otras cosas, explicar por qu el agua potable y la leche se congelan a determinadas temperaturas a las que el agua de los ocanos no se congela. Para alcanzar este objetivo, la qumica fsica debe introducir, por lo tanto, distinciones claras entre diversos tipos de agua y entre diversas medidas de enfriamiento. Hay varios recursos para reducir la vaguedad y aumentar la especificidad de las expresiones lingsticas. Para muchos propsitos el recuento y la medicin son las ms efectivas de estas tcnicas y, quizs, las ms familiares. Los poetas pueden cantar la infinidad de estrellas que pueblan los cielos visibles, pero el astrnomo querr establecer su nmero exacto. El artesano que trabaja con metales puede contentarse con saber que el hierro es ms duro que el plomo, pero el fsico que desea explicar este hecho necesitar una medida precisa de la diferencia de dureza. Por ende, una consecuencia obvia, pero importante, de la precisin introducida de este modo es que los enunciados se hacen ms susceptibles de ser sometidos a pruebas completas y crticas a travs de la experiencia. Con frecuencia es imposible someter las creencias precientficas a pruebas experimentales definidas, simplemente porque tales creencias pueden ser vagamente compatibles con una clase indeterminada de hechos no analizados. Los enunciados cientficos, debido a que se les exige estar de acuerdo con materiales de observacin especificados con mayor rigor, enfrentan riesgos mayores de ser refutados por tales datos. Esta diferencia entre el conocimiento comn y el cientfico es aproximadamente anloga a las diferencias en los niveles de destreza que pueden establecerse para manejar armas de fuego. Los hombres se clasificaran, en su mayora como expertos tiradores, si el patrn de destreza fuera la capacidad para darle a la pared de un granero desde una distancia de treinta metros. Pero slo un nmero mucho menor de individuos satisfara el requisito riguroso de centrar sus tiros en un blanco de ocho centmetros al doble de la distancia anterior. Anlogamente, es ms probable que se cumpla la prediccin de que el sol sufrir un eclipse durante los meses de otoo que la prediccin de que el eclipse se producir en un momento especfico de un da determinado del otoo. La primera prediccin se cumplir si el eclipse se produce en uno cualquiera de unos cien das; la segunda prediccin quedar refutada si el eclipse no se produce dentro de una pequea fraccin de un minuto a partir del momento especificado. La ltima prediccin puede ser falsa sin que lo sea la primera, pero no a la inversa; y la ltima prediccin, tambin, debe satisfacer por lo tanto, normas ms rigurosas de control experimental que las estipuladas para la primera. Esta mayor determinacin del lenguaje cientfico explica por qu tantas creencias del sentido comn tienen una estabilidad pues a menudo perduran durante siglos- que pocas teoras de la ciencia poseen. Es ms difcil elaborar una teora que permanezca inconmovida por la repetida confrontacin con los resultados

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de laboriosas observaciones experimentales cuando se establecen normas rigurosas para el acuerdo que debe existir entre tales datos experimentales y las predicciones derivadas de la teora, que cuando tales normas son dbiles y no se exigen elementos de juicio experimentales admisibles y establecidos por procedimientos cuidadosamente controlados. Las ciencias mas avanzadas, en efecto, especifican casi invariablemente la medida en la cual las predicciones basadas en una teora pueden desviarse de los resultados de 1a experimentacin sin invalidar la teora. Los lmites de tales desviaciones permisibles habitualmente son muy estrechos, de modo que las discrepancias entre la teora y la experimentacin que el sentido comn considerara insignificantes a menudo son consideradas, en la ciencia, fatales para la bondad de las teoras.

Por otro lado, aunque la mayor determinacin de los enunciados cientficos los expone a riesgos mayores de ser considerados errneos que los que enfrentan las creencias formuladas con menor precisin, del sentido comn, los primeros tienen una importante ventaja sobre los ltimos. Presentan mayor capacidad para incorporarse a sistemas explicativos vastos pero claramente articulados. Cuando tales sistemas se hallan adecuadamente confirmados por los datos experimentales, con frecuencia codifican insospechadas relaciones de dependencia entre muchas variedades de hechos experimentalmente identificables pero distintos. En consecuencia, los elementos de juicio confirmatorios para los enunciados pertenecientes a tal sistema a menudo pueden ser acumulados ms rpidamente y en mayores cantidades que para los enunciados no pertenecientes al sistema (como los que expresan creencias de sentido comn). Esto se debe a que los elementos de juicio para los enunciados de tal sistema pueden obtenerse mediante observaciones de una extensa clase de sucesos, muchos de los cuales pueden no ser mencionados explcitamente por esos enunciados, pero que son -sin embargo- fuentes de datos importantes para los mismos dadas las relaciones de dependencia que establece el sistema entre los sucesos de esta clase. Por ejemplo, los datos del anlisis espectroscopico se emplean en la fsica moderna para someter a prueba ,suposiciones concernientes a la estructura qumica de diversas substancias; y los experimentos sobre las propiedades trmicas de los slidos son utilizados en apoyo de teoras acerca de la luz. En resumen, al aumentar la determinacin de los enunciados e incorporarlos a sistemas explicativos lgicamente integrados, la ciencia moderna agudiza los poderes de discriminacin de sus procedimientos de prueba y aumenta las fuentes de elementos de juicio para sus conclusiones.

5. Ya hemos mencionado al pasar que, mientras que el conocimiento del sentido comn se interesa principalmente por 1a influencia de los sucesos sobre cuestiones que son objeto de especial valoracin por los hombres, la ciencia terica, en general, no es tan limitada en sus preocupaciones. La bsqueda de explicaciones sistemticas exige que la investigacin sea orientada hacia las relaciones de dependencia entre las cosas sin tomar en consideracin su influencia sobre las valoraciones humanas. As, para tomar un caso extremo, la astrologa se interesa por las posiciones relativas de las estrellas y los planetas con el fin de establecer, la influencia de tales conjunciones sobre los destinos de los hombres. En cambio, la astronoma estudia las posiciones relativas ]y los movimientos de los cuerpos celestes sin referencia a las fortunas de los seres humanos. Anlogamente, los criadores de caballos y otros animales han adquirido mucha habilidad y mucho conocimiento con respecto al problema de obtener razas que satisfagan ciertos propsitos humanos; pero los bilogos tericos, en cambio, slo incidentalmente se preocupan por tales problemas; se interesan, sobre todo por analizar, entre otras cosas, los mecanismos de la herencia y obtener leyes del desarrollo gentico. Una consecuencia importante de esa diferencia de orientacin entre el conocimiento terico y el sentido comn, sin embargo, es que la ciencia terica deja de lado, deliberadamente, los valores inmediatos de las cosas de modo que los enunciados de la ciencia a menudo slo parecen remotamente relacionados con los sucesos y caractersticas familiares de la vida cotidiana. Para muchas personas, por ejemplo, parece haber un abismo infranqueable entre la teora electromagntica, que suministra una explicacin sistemtica de los fenmenos pticos, y los brillantes colores, que vemos en el crepsculo; y la qumica de los coloides, que contribuye a comprender la organizacin de los seres vivos, parece estar a una distancia igualmente lejana de los mltiples rasgos de personalidad que manifiestan los seres humanos.

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Debe admitirse, sin duda, que los enunciados cientficos utilizan conceptos muy abstractos, cuya relacin con las cualidades comunes que manifiestan las cosas en su escenario cotidiano no es en modo alguno obvia. Sin embargo, la importancia de tales enunciados para cuestiones que surgen en la vida cotidiana es tambin indiscutible. Es necesario recordar que el caracter desusadamente abstracto de las nociones cientficas, as como su presunta lejana de las caractersticas que presentan las cosas en la experiencia cotidiana , son concomitantes inevitables de la bsqueda de explicaciones sistemticas y de gran alcance. Slo es posible elaborar tales explicaciones si puede demostrarse que la aparicin de esas cualidades y relaciones familiares de las cosas, en trminos de las cuales habitualmente se identifican y se diferencian los objetos individuales, depende de la presencia de otras propiedades relacinales o estructurales que caracterizan de maneras diversas , a una extensa clase de objetos y procesos. Por consiguiente , para lograr una explicacin general de cosas cualitativamente diversas, es necesario formular esas propiedades estructurales sin referencia a las cualidades y relaciones indiviodualizantes de la experiencia familiar, y abstraerse de ellas. Para lograr tal generalidad, por ejemplo, en fsica no se define la temperatura de los cuerpos en funcin de diferencias de calor experimentadas directamente, sino en trminos de ciertas relaciones formuladas abstractamente y que caracterizan a una extensa clase de ciclos trmicos reversibles. Sin embargo, aunque la formulacin abstracta es un caracterstica indudable del conocimiento cientfico, sera un error suponer que le conocimiento de sentido comn no utiliza concepciones abstractas. Todo el que crea que el hombre es un mortal emplea, ciertamente, las abstractas nociones de humanidad y mortalidad. Las concepciones de la ciencia no difieren de las del sentido comn simplemente en que las primeras sean abstractas. Difieren en el hecho de ser formulaciones de propiedades estructurales muy generales, abstradas de las caractersticas familiares manifestadas por clases limitadas de objetos habitualmente slo en condiciones muy especiales relacionadas con cuestiones susceptibles de observacin directa slo a travs de procedimientos lgicos y experimentales complejos y articulados con el fin de elaborar sistemas explicativos para grandes conjuntos de fenmenos diversos. 6. La importante diferencia que deriva de la deliberada poltica de la ciencia de exponer sus afirmaciones cognoscitivas al repetido desafo de datos observacionales crticamente probatorios y obtenidos en condiciones cuidadosamente controladas est implcita en el contraste ya indicado entre la ciencia moderna y el sentido comn. Pero como ya hemos dicho antes, esto no significa que las creencias del sentido comn sean inavariablemente errneas o que no se basen en hechos empricamente verificables. Significa que las creencias del sentido comn no estn sometidas como principio establecido, a un escrutinio sistemtico a la luz de datos obtenidos para determinar la exactitud de esas creencias y el mbito de su validez. Tambin significa que los elementos de juicio admitidos en la ciencia deben ser obtenidos mediante procedimientos instituidos con el propsito de eliminar fuentes conocidas de error; y significa, adems, que el peso de los elementos de juicio disponibles para cualquier hiptesis propuesta como solucin para el problema que se investiga es valorado sobre la base decnones de evaluacin cuya autoridad misma se basa, a su vez, en la aplicacin de esos cnones a una extensa clase de investigaciones. Por consiguiente, 1a bsqueda de explicaciones en la ciencia no es simplemente una bsqueda de "primeros principios" plausibles, prima facie, que permitan explicar de una manera vaga los "hechos" familiares de la experiencia corriente. Por el contrario, es una bsqueda de hiptesis explicativas que sean genuinamente testables, porque se les exige que tengan consecuencias lgicas suficientemente precisas como para no ser compatibles con casi todo estado de cosas concebible. Las hiptesis buscadas, por lo tanto, deben estar sujetas a la posibilidad de rechazo que depender del resultado de los procedimientos crticos, inherentes a la bsqueda cientfica para determinar cules son los hechos reales. La diferencia descripta puede ser expresada mediante la afirmacin de que las conclusiones de la ciencia, a diferencia de las creencias del sentido comn, son los productos del mtodo cientfico. Pero no hay que entender mal esta frmula breve. No se la debe entender, por ejemplo, en el sentido de que la prctica del mtodo cientfico consiste en seguir reglas prescritas para hacer descubrimientos experimentales para hallar explicaciones satisfactorias de cuestiones de hecho. No hay reglas para el descubrimiento y la invencin en la ciencia, como no las hay en las artes. Tampoco debe interpretarse la frmula en el sentido de que la prctica del mtodo cientfico consiste en el uso, en todas las investigaciones, de algn especial conjunto de tcnicas (como las tcnicas de medicin empleadas en fsica), independientemente del tema o el problema que

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se investigan. Tal interpretacin de la afirmacin aludida sera una caricatura de su propsito; en todo caso, si se adoptara esta interpretacin nuestra afirmacin sera absurda. Por ltimo, no debe entenderse la frmula en el sentido de que la prctica del mtodo cientfico elimina de manera efectiva toda forma de riesgo personal o fuente de error que pudiera invalidar el resultado de la investigacin, ni que asegura -en un plano ms general- la verdad de toda conclusin a la que lleguen las investigaciones que emplean dicho mtodo. En realidad es imposible dar seguridades de este tipo; ningn conjunto de reglas establecidas de antemano puede servir como salvaguardia automtica contra prejuicios insospechados y otras causas de error que puedan afectar adversamente al curso de una investigacin. La prctica del mtodo cientfico consiste en la persistente crtica de argumentaciones, a la luz de cnones probados para juzgar la confiabilidad de los procedimientos por los cuales se obtienen los datos que sirven como elementos de juicio y para evaluar la fuerza probatoria de esos elementos de juicio sobre los que se basan las conclusiones. Estimada segn las normas prescritas por esos cnones, una hiptesis determinada puede hallar fuerte apoyo en los elementos de juicio establecidos; pero este hecho no garantiza la verdad de la hiptesis, aun cuando los enunciados que expresan los elementos de juicio sean reconocidamente verdaderos, a menos que -contrariamente a las normas supuestas habitualmente para los datos observacionales en las ciencias empricas- el grado de apoyo sea el que las premisas de un razonamiento deductivo vlido dan a su conclusin. Por consiguiente, la diferencia entre las aserciones cognoscitivas de la ciencia y las del sentido comn -diferencia derivada del hecho de que las primeras son los productos del mtodo cientfico- no implica que las primeras sean invariablemente verdaderas. Implica que las creencias del sentido comn son aceptadas habitualmente sin una evaluacin crtica de los elementos de juicio disponibles, mientras que los elementos de juicio que apoyan las conclusiones de la ciencia se adecuan a patrones tales que una proporcin importante de las conclusiones basadas en elementos de juicio estructurados de manera similar sigue estando de acuerdo con datos fcticos adicionales, cuando se obtienen nuevos datos. Pero pospondremos el examen detallado de estas consideraciones. Sin embargo, es necesario hacer en este punto un breve agregado. Si las conclusiones de la ciencia son los productos de investigaciones conducidas de acuerdo con una poltica definida para obtener y evaluar elementos de juicio, la justificacin para confiar en estas conclusiones debe basarse en los mritos de esta poltica. Debe admitirse que los cnones para estimar elementos de juicio que definen la poltica cientfica slo han sido explcitamente codificados en parte, en el mejor de los casos, y slo operan fundamentalmente como hbitos intelectuales manifestados por los investigadores competentes en la conduccin de sus indagaciones. Pero a pesar de este hecho, el registro histrico de lo que se ha logrado mediante esta poltica en el mbito del conocimiento digno de confianza sistemticamente ordenado deja poco lugar a dudas en lo concerniente a la superioridad de esa poltica sobre otras alternativas de la misma. Este breve examen de las caractersticas que distinguen en general, las aserciones cognoscitivas y el mtodo lgico de la ciencia moderna sugiere un detallado estudio de una gran variedad de cuestiones. Las conclusiones de la ciencia son los frutos de un sistema institucionalizado de investigacin que desempea un papel cada vez ms importante en la vida de los hombres. Es por ello por lo cual la organizacin de esta institucin social, las circunstancias y las etapas de su desarrollo v su influencia as como las consecuencias de su expansin han sido reiteradamente exploradas por sociolgos, economistas, historiadores y moralistas. Sin embargo, para comprender adecuadamente la naturaleza de la empresa cientfica y su lugar en la sociedad contempornea, es necesario someter tambin a un anlisis cuidadoso los tipos de enunciados cientficos y su articulacin, as como la lgica por la cual se establecen conclusiones cientficas. Se trata de una tarea importante, si no excluyente- que trata de realizar la filosofa de la ciencia. El examen que acabamos de efectuar sugiere la delimitacin de tres grandes dominios, en los cuales se realiza tal anlisis: el de los esquemas lgicos que presentan las explicaciones de las ciencias, el de la construccin de conceptos cientficos y el de la validacin de conclusiones cientficas. Los captulos que siguen tratan principalmente, aunque no exclusivamente, de problemas concernientes a la estructura de las explicaciones cientficas.

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2.C

NICOL, Eduardo Los Principios de la Ciencia Fondo de Cultura Econmica. Mxico. 1984. Pp. 9 a 17.

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CAPITULO PRIMERO LA CRISIS DE LA CIENCIA. FSICA Y METAFSICA

1. LA CIENCIA se encuentra actualmente en una crisis de principios. La radicalidad de la crisis determina su amplitud. No es un fenmeno local y episdico, que se presente en una o varias ciencias con caracteres independientes. Cuando se trata de mtodos y de teoras, cada ciencia resuelve sus dificultades con autonoma. Pero a veces las dificultades son de tal ndole, que obligan a plantear una cuestin principal: cmo es posible esta ciencia? o sea cul es el fundamento de su legitimidad? En este caso, el problema desborda a la misma ciencia en cuyo marco se plantea. El fundamento de legitimidad es comn a todas las ciencias: es lo que hace posible la ciencia en general. Para tratar este problema, resultan inadecuados los recursos de cualquier ciencia particular, cuya misin se reduce a investigar un sector definido de la realidad. Tambin son inadecuadas las investigaciones puramente lgicas. El formalismo del pensamiento y de la expresin cientfica no roza siquiera la cuestin del fundamento. Al contrario, es la propia lgica la que requiere, como las dems ciencias, la fundamentacin de unos principios que no se encuentran en su dominio especfico. La validez de una forma de pensamiento est supeditada siempre a la forma de ser pensado. La historia de la ciencia confirmara, si fuese necesario, que las cuestiones formales no son nunca cuestiones de principio.

Por debajo de sus naturales especializaciones, todas las diversas ciencias constituyen una unidad. Es la unidad de la ciencia en general la que determina ahora la amplitud total de la crisis, aunque los sntomas se presenten en algn sector del conocimiento de manera ms aguda que en otros. Si llegsemos a averiguar, por ejemplo, que la realidad no tiene una estructura racional en el sector de la naturaleza inorgnica, este descubrimiento comprometera igualmente la legitimidad de una ciencia tan distante de la fsica como es la filologa; pues el principio de racionalidad es universal, o no es principio. Y aunque esas dudas sobre la racionalidad han surgido en efecto dentro de la fsica, en un episodio de su desenvolvimiento interno, la crisis resultante afecta por igual a la filologa y a las dems ciencias, a pesar de que en sus respectivos desenvolvimientos no se haya producido ningn incidente que ocasione aquella duda fundamental. La crisis no puede entonces resolverla ninguna alteracin o innovacin que se introduzca en el campo de una ciencia, particular, por alta que sea la eminencia que le otorguemos. En ese campo, el problema no puede siquiera plantearse con la debida universalidad. La crisis de los principios corresponde a la competencia estricta de una ciencia de principios. La universalidad es un carcter definitorio del concepto de principio. No hay ciencias carentes de principios, ni ciencias que tengan unos principios distintos de los de otras. La unidad de la ciencia se establece por la unidad del fundamento. Por consiguiente, a la universalidad del fundamento ha de corresponder la universalidad del concepto mismo de ciencia. En el texto de la presente obra, la palabra designar invariablemente toda forma posible de episteme, sin restricciones, o sea todo conocimiento que funde su legitimidad, por una parte, en la evidencia de una realidad determinada, y por la otra, en su organizacin objetiva, metdica y sistemtica. Conviene desvanecer a toda costa la confusin que produce un vicio de terminologa cada vez ms difundido, el cual consiste en reservar exclusivamente el nombre de ciencia para las investigaciones puramente formales y para el conocimiento de la realidad natural. La falta de un concepto claro y bien definido de lo que debe entenderse por ciencia es otro sntoma de la crisis. A ello se debe que, para atribuir o rehusar rango cientfico a un conocimiento, se aplique el criterio de la exactitud cuantitativa. Las ciencias cuyos objetos no fuesen cuantificables seran, por ello mismo, otra cosa diferente, o seran ciencias menores, "menos cientficas", menos rigurosas y legtimas, ms expuestas a la subjetividad y a la arbitrariedad. Esta cualificacin prescinde por completo de la contextura interior de tales supuestas ciencias menores; no investiga el fundamento en que puedan asentarse, ni el valor especfico de sus mtodos. La confusin aumenta en densidad cuando se mezclan con ellas, bajo la vaga denominacin de Humanidades, y sin ningn

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discernimiento, ciertas formas de pensamiento que ni siquiera son cientficas, y cuando los propios cultivadores de las ciencias humanas aceptan la denominacin, para reivindicar su autonoma, como si la indebida oposicin entre Humanidades y Ciencias representara adecuadamente la distincin entre ciencias humanas y ciencias naturales.1 Contribuye tambin a la confusin la terminologa de algunos filsofos. Heidegger afirma con razn que ninguna de las maneras cientficas de tratar los diversos objetos supera a las dems. "El conocimiento matemtico no es ms riguroso (strenger) que el histrico-filolgico; posee tan slo el carcter de exactitud (Exaktheit), que no es equivalente al de rigor." 2 Pero es incorrecto reservar la exactitud para las ciencias popularmente llamadas exactas, es decir, las lgico-matemticas y las que emplean el mtodo matemtico de representacin simblica. La exactitud, como ideal del conocimiento, la persiguen por igual todas las ciencias. Tambin todas son rigurosas, pues el rigor cualifica los procedimientos de la investigacin. La exactitud, en cambio, cualifica los resultados de esa investigacin. El error habitual, al que no escapa Heidegger, es el de equiparar la exactitud con la cuantificacin. Hay una exactitud cualitativa, aparte de la exactitud cuantitativa, aunque no en nivel inferior a sta: cada una es especfica. La identificacin de una obra escultrica de Fidias, o la etimologa de la palabra son resultados cientficos en cuya perfecta exactitud no ha intervenido para nada la cuantificacin de los objetos correspondientes. La falta de rigor consistira en aplicar el mtodo cuantitativo a unos objetos o fenmenos que ni lo requieren ni lo admiten. Adems, si alguna distincin de grado pudiera establecerse entre la exactitud cualitativa y la cuantitativa, quedara realzada ms bien la seguridad y firmeza de la cualitativa. El profano siempre queda sorprendido ante la noticia de que las ciencias cuantitativas son irremediablemente inexactas. Pero los cultivadores de estas ciencias que emplean el mtodo matemtico saben muy bien que ellas son exactas por su formalismo, mientras que las mediciones que representa ese formalismo son meramente aproximativas. De suerte que, en fsica sobre todo, hay siempre un hiato, un margen de inexactitud, no en la relacin formal de unos smbolos con otros en las ecuaciones, sino entre esos smbolos y los valores reales. Aparte de otras razones que se expondrn ms adelante, bastara para confirmarlo el hecho de que, de manera expresa, el fsico considera probada su hiptesis cuando los resultados de la investigacin concuerdan aproximadamente con los trminos de un clculo previo que era formalmente exacto. El hecho de que las disciplinas llamadas humanas, sociales, histricas o del espritu, no produzcan utilidad apreciable de inmediato, en trminos cuantitativos y pragmticos, tal vez sea la razn profunda de que muchos les rehusen hoy la categora de ciencias. Las aplicaciones prcticas de un conocimiento tienen que derivar necesariamente de una previa confirmacin emprica, pero el valor terico de esta prueba se confunde cada vez ms con el provecho de sus aplicaciones puedan reportar. Tambin es inevitable que al notarse en una ciencia que falla su base de principios -como en la fsica actual-, quienes la cultivan propenden a compensar esta deficiencia terica, que ellos no pueden resolver, poniendo ms nfasis del debido en su eficacia prctica, con la cual parece que pudiera asegurarse mejor la garanta de su legitimidad. Comprobaremos que esta desviacin del sentido, esta predileccin por lo prctico frente a lo terico, compromete gravemente el concepto de la ciencia en general, lo mismo en su constitucin, tcnicamente considerada, que en su ethos interno, en sus motivaciones y finalidades vocacionales. Por esto no puede justificarse la frmula nueva "filosofa de la ciencia", con la cual se designan hoy habitualmente las especulaciones que se ven obligados a hacer, por razn de la crisis, quienes creen en su ciencia sin creer en la filosofa. Estas meditaciones carecen invariablemente de universalidad, en tanto que las suscitan problemas internos que se plantean en el campo de una ciencia particular, y que se desenvuelven sin el mtodo que permite correlacionar los datos de este campo con los de otros diferentes. Una filosofa de la ciencia ha de ser filosofa; quiere decirse que su cultivo requiere un dominio de tcnicas especiales y un conocimiento de la tradicin filosfica. Esta filosofa no ser cientfica porque la improvisen los especialistas de alguna ciencia, sino porque la elaboren cientficamente los filsofos.
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Las ciencias humanas no son las Humanidades. Tradicionalmente se dio el nombre de humanidades al estudio del griego y latn, que permite conocer en sus fuentes la cultura clsicas, de la cual somos herederos. Se juzgaba que este conocimiento no era slo informativo o erudito, sino vivo y formativo. Por extensin, entraban en las Humanidades aquellos estudios que impriman el carcter

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de hombre culto y civilizado a quien se someta a su disciplina: el arte, la literatura, la historia, etc. Del nivel de decadencia a que han descendido las humanidades es un indicio certero el hecho de que ya no puedan darse por consabidas semejantes aclaraciones elementales. Las Humanidades no pueden contraponerse a las ciencias naturales o humanas, ni pueden confundirse con estas ltimas. 2 Qu es metafsica?, 1.

La autntica filosofa de la ciencia no es un producto residual de las ciencias positivas. Todos los grandes sistemas que han aparecido en la historia han sido, en efecto, filosofas de la ciencia; todos han procurado proporcionar al conjunto de las ciencias positivas el fundamento universal que ninguna de ellas poda encontrar en su dominio particular. Si cupiese alguna duda respecto de que la filosofa es la ciencia por antonomasia, habra que admitir de todos modos la necesidad de una disciplina cientfica que tuviese por objeto dar razn de la ciencia en general. Pero esta disciplina no es otra cosa que filosofa, pura y simplemente. La universalidad que le es esencial no se alcanza, por definicin, desde el campo restringido de una ciencia particular, o de un grupo particular de ciencias, sean naturales o de otro tipo.

Estas aclaraciones preliminares no son las nicas que habr que hacer en los captulos introductorios de la presente obra. Las confusiones inherentes a un periodo de crisis impiden que el discurso de filosofa siga un camino recto de anlisis y de exposicin terica, sin desviaciones laterales. Esta exposicin tiene que detenerse una y otra vez, no slo por el requerimiento metdico de definir los trminos, que ha sido usual en todo tiempo; no slo porque la crisis misma impide plantear los problemas en trminos puramente tericos, y acenta la necesidad de combinar de manera sistemtica el examen de los hechos con el examen crtico e histrico de las doctrinas pasadas; es que, adems, no puede darse un paso en firme, con una relativa certidumbre de eficacia en el trabajo, sin antes eliminar los principales equvocos que prosperan en torno a los problemas, y aaden a sus dificultades propias las dificultades innecesarias del desorden, el prejuicio, la incomprensin y la improvisacin de soluciones parciales y evasivas. Ninguna solucin viable puede intentarse para un problema, si el problema mismo no logra presentarse ntidamente, desbrozado de toda esa maraa de confusiones que en realidad es la crisis, ms que un sntoma de ella. Es el mtodo mismo, por consiguiente, y no una inclinacin subjetiva a extremar la claridad, el que obliga en la situacin presente a denunciar esas confusiones y a preparar la teora con una investigacin histrico-crtica, y no slo positiva o fenomenolgica. Decimos, pues, que la ciencia se encuentra ahora en una situacin crtica, y que la crisis, en tanto que es principal, atae a todas las ciencias. Sin embargo, presenta caracteres ms llamativos en la fsica y en la metafsica. La crisis de la metafsica tiene un aspecto negativo, y consiste en la incapacidad que ella ha mostrado en el siglo XX de revelar la unidad fundamental de la ciencia y de precisar, en los trminos que correspondan al nivel que las ciencias positivas han alcanzado, cules son las condiciones universales y necesarias del conocimiento en general. La ausencia de un cuerpo de doctrina bien organizado sobre esta cuestin principal se ha combinado, en la fsica, con las circunstancias internas que en esta ciencia promovieron su crisis particular. Siendo la metafsica la ciencia de los principios, puede decirse que es la crisis de la metafsica la causante o responsable de la crisis de la fsica, o por lo menos la causante de que la crisis perdure. Pues, en efecto, esta crisis de la fsica tiene ms bien caracteres positivos: no presenta como sntoma una paralizacin, sino ms bien un crecimiento desbordante, excesivamente acelerado. Los descubrimientos se adelantan demasiado a los "esquemas tericos" en que hubo de fundarse la investigacin que permiti lograrlos. Cada nuevo hecho importante, en vez de consolidar el esquema, parece que lo invalide, pues adquiere la condicin de un problema epistemolgico, por falta de un marco de categoras en el que pueda encuadrarse automticamente. Y as, no slo resulta desconcertante la frecuencia con que es necesario ir cambiando aquellos esquemas; adems, la misma facilidad con que se arbitran y se desechan devala su importancia epistemolgica. Y como dichos esquemas eran considerados tradicionalmente en fsica corno principios, su actual devaluacin produce el resultado paradjico de una ciencia que prospera y es legtima y que, sin embargo, se organiza sobre un fundamento convencional y transitorio, sobre unos principios que tienen tan slo un valor instrumental. -La paradoja no podr resolverse, y la crisis habr de persistir, mientras no se descubra cules son los principios inalterables que proporcionan efectivamente a esta ciencia (y a todas las dems) el

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fundamento de su legitimidad. Dicho de otra manera: subsistir la crisis de la fsica mientras la metafsica no supere la suya. La eminencia que ha alcanzado la fsica contribuye desde luego a la notoriedad de su crisis terica. Tambin contribuyen la frecuencia y la elocuencia con que se ocupan de ella los fsicos ms eminentes. Pero esta insistencia, en vez de llevar a una clara definicin del problema, es ms bien expresiva de una bsqueda siempre defraudada, es resultado de una incapacidad de conceptuar rigurosamente el hecho mismo que promovi la crisis. El hecho, tal como se presenta en fsica, es esa mutacin frecuente, forzosa, turbadora, de los esquemas tericos en que se fundan la investigacin y el sistema en las hiptesis de trabajo. Pero sta no es sino la forma especfica que toma actualmente en fsica el hecho de la historicidad del conocimiento cientfico en general. Es necesario entonces dilucidar qu nuevo sentido haya que dar a la verdad, en vista de que la verdad es histrica. La historicidad de la fsica compromete el fundamento en que haba credo constituirse esta ciencia tradicionalmente3. Pero ninguna investigacin podr conducir a resultados certeros si el problema se plantea en los trminos especficos de una ciencia particular. Todas las ciencias son histricas, y el problema universal de la verdad no puede resolverse desde la fsica, con una frmula que fuese vlida para ella solamente. Es legtimo que los fsicos, y todos los dems hombres de ciencia, procedan como si las condiciones que garantizan la posibilidad de una verdad cientfica no hubieran sufrido trastorno alguno. Para hablar ms propiamente, el fundamento mismo no ha sufrido ni puede sufrir trastorno alguno jams, porque un principio que no fuese inalterable no podra ser fundamental, no sera un autntico principio. Lo trastornado han sido las viejas opiniones de los filsofos y dems cientficos sobre ese fundamento. De cualquier manera, no seria injustificado que las ciencias particulares prosiguieran sus investigaciones sin preocuparse de la cuestin de principio, porque estas investigaciones son fecundas siempre, y lo que est en duda no es el hecho de la ciencia, sino su fundamento de derecho. La cuestin del fundamento no les concierne especficamente, ni tiene por qu detener la marcha del trabajo positivo. En suma: el factum de la ciencia es prueba suficiente de que existe un fundamento. Lo que hace falta es determinarlo, pues la crisis de su formulacin tradicional dej a la ciencia literalmente desfondada. Por otras circunstancias especiales (que habremos de examinar en el curso de esta obra ms detenidamente que en esta exploracin preliminar), la fsica ocupa una posicin excepcional en el cuadro de la crisis, pues en ella el hundimiento de los principios se ha revelado en los episodios mismos de la investigacin positiva. Con esto se puso de manifiesto dramticamente lo que ya deba ser consabido: la interdependencia efectiva, inmediata, entre el nivel fundamental de la ciencia y el nivel de las observaciones, las experiencias y las teoras; en suma, entre el nivel filosfico universal y el nivel particular de cada ciencia. Esa interdependencia adquiere ahora caracteres de problema. Habituados por largo uso a considerar como principios ciertas leyes importantes (como la ley de inercia, por ejemplo, o el principio de causalidad, entendido a la manera del determinismo), advierten ahora los fsicos que estos supuestos principios no tienen vigencia universal, uniforme y definitiva, y han de ser enmendados o sustituidos por otros. Pero puede ser transitorio un autntico principio? Y si aquellas leyes no son principios autnticos cules son en realidad los principios de la fsica, los que han permanecido vigentes, pero implcitos o velados, a lo largo de la evolucin teortica? Es natural, y es comn en nuestros das, que los fsicos -los ms encumbrados o mejor dotados para el pensamiento discursivo- formulen sus descubrimientos, sus leyes e hiptesis, en compaa de consideraciones muy amplias v meticulosas de orden metodolgico (en el sentido del mtodo cartesiano, o sea de orden epistemolgico y ontolgico). Esto sera, adems de improcedente, innecesario, si no estuviera motivado por aquellas modalidades especiales, autctonas, que ha tomado en fsica la crisis general del fundamento. Pero el motivo no da justificacin, y resulta desconcertante esta invasin de los fsicos en el dominio de la epistemologa y la ontologa, o sea de la desacreditada metafsica, que es justamente la ciencia del ser y el conocer. La nica justificacin posible (y sta es situacional, no terica) es que la propia metafsica est igualmente en crisis, y no procura las necesarias respuestas.

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3

Lo grave no es que la relatividad y la mecnica cuntica obligaran a cambiar por otro el esquema terico de Newton. Lo grave ha sido comprobar que unos esquemas como stos pueden y deben cambiarse; pues el valor de la ciencia fsica se fundaba, al parecer, precisamente en el supuesto de que tales esquemas eran inalterables. La confusin entre principios y esquemas de teora ha producido ahora entre los fsicos el convencimiento opuesto, de que la ciencia no tiene principios. Por consiguiente, puesto que la ciencia sigue prosperando sin tenerlos, una investigacin de los principios parecera tan superflua que no tendra siquiera carcter cientfico : sera una mera especulacin metafsica. Sobre la palabra especulacin, vase ms adelante.

Las posiciones que los fsicos se ven forzados a tomar ante la cuestin del fundamento afectan desde luego las direcciones generales de su trabajo, alteran el sentido que ellos conceden a su propio esquema simblico, y la interpretacin que ofrecen incluso de las investigaciones empricas, como en el caso notorio de la experimentacin nuclear. De hecho, no hay unanimidad en estas posiciones, y as la discordancia acaba de realzar la crisis; pues, de una parte, sta se produce en el seno de una ciencia que se haba considerado a s misma como la ms segura y exacta, la ms uniforme y concordante; y, de otra parte, es manifiesto que puede haber discrepancias en cualquier nivel, pero no en el nivel de los principios: stos han de ser evidencias originarias y universales.

Debe reconocerse que es difcil confiar a manos ajenas la resolucin de un problema que nos afecta de manera directa, aguda y urgente; sobre todo si existe un prejuicio adverso respecto de la competencia de esas manos ajenas (en este caso la filosofa), y si la competencia de las propias manos ha sido probada con excelencia en el organismo que sufre la crisis (en este caso el sistema de la fsica). Pero la fsica no descubre, ni puede descubrir, cules son los principios ontolgicos y epistemolgicos de la ciencia en general. Entonces, para que pueda tener sentido y pueda organizarse racionalmente el trabajo, en su ciencia particular, propenden los fsicos a improvisar su propia ontologa y su propia teora del conocimiento. Ellos advierten tres fenmenos decisivos: primero, que las proposiciones "universales y necesarias", que antes ocupaban el rango de principios, no son de hecho inmutables; segundo, que ningn otro sistema de proposiciones fundamentales ha venido hasta ahora a sustituirlas; tercero, que a pesar de la aparente carencia de principios, el trabajo positivo no se interrumpe, y puede ser conducido eficazmente por unos "esquemas" que tienen un valor instrumental confirmado, a pesar de que pueden y deben cambiarse a menudo, y de que, por ello mismo, no se les ha de asignar el rango de la universalidad y la necesidad. Predomina entonces un cierto instrumentalismo o pragmatismo interno a la ciencia (independiente del pragmatismo externo, utilitario, o por lo menos previo a l), al cual no se llega como a una conclusin de doctrina, porque se parte ya de l, como de una condicin inicial. Esta condicin es una evidencia emprica unnime, lo cual presta mayor fuerza an a la actitud instrumentalista. Es la evidencia de que los "esquemas" tericos que han venido a sustituir a los principios no necesitan ser inmutables para ser tiles. A partir de ah, cada fsico discurre independientemente, y llega a sus propias conclusiones filosficas. Las cuales, es digno de notarse, reproducen, opacadas y al azar de cada opinin personal, las mismas posiciones bsicas que la filosofa ha ido presentando en el proceso orgnico de su historia (realismo, idealismo, nominalismo, empirismo, positivismo, hasta fidesrno, etc.). El adelanto de la propia ciencia natural pareca haberlas relegado al pasado; del cual son los propios cientficos quienes ahora las exhuman tal vez sin percatarse de que pertenecen a ese pasado filosfico, y de que no son, en manera alguna, innovaciones cientficas.

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2.D

GORTARI, El de. Lgica General. Grijalbo. Mxico. 1992 pp.9 a 13 y 34

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CAPITULO I INTRODUCCION

1.1 Caracterizacin de la ciencia,

La investigacin cientfica es una de las actividades humanas ms importantes, porque sus resultados contribuyen de manera decisiva al mejoramiento de nuestra existencia. La ciencia es un producto del esfuerzo colectivo de muchos hombres y mujeres, a travs de una multitud de generaciones, de manera que sus conquistas y resultados pertenecen en comn a la humanidad entera. En la ejecucin de sus trabajos , los investigadores cientficos tienen necesidad de estar siempre en contactos unos con otros, para comunicarse mutuamente su aexperiencias , discutir sus interpretaciones, coordinar sus planes, recibir crticas sobrre los resultados obtenidos y hacer sugestiones conducentes a otras investigaciones . Tambin requieren de instrumentos, aparatos, materiales de experimentacin, libros , publicaciones perodicos y otros elementos. Por ello es que la sociedad, interesada especialmente en el avance de la ciencia, sumistra, los estimula en sus tareas y procura que el desempeo de sus actividades, los estimula en sus tareas y procura que las realicen de manera organizada en el seno de instituciones adecuadas, como son los centros de investigacin cientfica. Los investigadores cientficos ejecutan un gran nmero de operaciones mentales y manuelaes, mediante las cuales consiguen descubiri la existencia de nuevos objetos, conocer sus distintos aspectos, determinar sus vnculos, comprobar las conclusiones establecids y encontrar las maeras de utilizar los resultados logrados. Estas operaciones realizadas por los cientficos son semejantes a las que practican cotidianamente los dems hombres y, en realidad, la nica diferencia notable consiste en que los investigadores las llevan a cabo con el maor rigor posible y en condicones previstas con precisin. Por lo tanto, para poder efectuar su trabajo, el cientfico necesita basarse en los conocimientos y experiencias anteriores. Por ello es que una de las caracteersticas distintivas de la ciencia es la de acumular ordenadamente los conocimientos adquiridos, despus de haberlos pasado por el tamiz implacable de la crtica racional y la verificacin experimental. As en culquier momento, el conjunto de todos los conocimientos elaborados se encuentran a disposicin de quienes tienen necesidad de aprenderlos o de benificiarse con sus aplicaciones. Por su parte, los hombres de ciencia no se empean en agregar algo nuevo y, entonces, gracias al laborioso esfuerzo cooperativo de los investigadores, la ciencia progresa continuamente. Los conocimientos cientficos explican las diversas formas en que se manifiestan los procesos existentes. La explicacin cientfica distingue las fases observadas en el desarollo de los procesos, determina su sucesin y su coexistencia, desentraa sus enlaces internos y sus conexiones con otros procesos, pone al descubierto las acciones recprocas que se ejercen entre los procesos y encuentra culeson las condiciones y los medios necesarios para hacer eficaz la intervencin o la modificacin humana en la acelaracin, el retardo, la intensificacin, la atenuacin o la modificacin de los propios procesos. En atodo caso, la explicacin establecida por la ciencia es rigurosamente el reflejo mental que nos formamos acerca de la existencia de dichos procesos y sobre su comportamiento. Por eso es que los conocimientos cientficos

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pueden ser comprobados por cualquier persona y que su verificacin se puede practicar en todo momento. Tambin forma parte de la actividad cientfica la elaboracin racional de las conexiones que resultan posibles entre todos y cada uno de los conocimientos adquiridos. Slo que esas conexiones formuladas racionalmente tienen que ser sometidas despus a la prueba decisiva de la experiencia, modificndolas y ajustndolsas cuantas veces se necesario, hasta lograr que representen efectivamente los vnculos reales existentes entre los procesos . Cuando esto se consigue, y solamente entonces, es que las conexiones reacionales se eonvierten en conocimientos objetivos. De esta manera se pone en claro que la existencia de los objetos es loa fuente del conocimiento cientfico y constituye, a la vez, la base ineludible para su comprobacin.

1.2

Paricularidad de las ciencias.

Las caractersticas que hemos sealado para la ciencia ,se refieren tanto a la actividad cientfica en general como a cada una de las ciencias en particular. Dentro de cada disciplina cientfica se trata de encontrar explicaciones racionales y objetivas acerca de las diversas manifestaciones de la existencia, concentrando siempre ese inters en ciertos grupos de procesos o en algunas propiedades especficas de ellos. De esta manera , cada ciencia estudia al universo desde un punto de vista definido y tiene un dominio propio. Al mismo tiempo, las peculiaridades de esos dominios nos jpermiten deslindar las diferencias que distinguen relativamente a unas ciencias de otras, hacindonos advertir simultneamente las interconexiones que las vinculan . Pero , los dominios particulares de las ciencias no se establecen arbitrariamente. En algunos casos , dichos dominios corresponden a los diversos niveles de la existencia. En otros casos, estn bie ndeterminados por alguna propiedad universal de la existencia, como sucede con la geometra, cuyo dominio de estudio es el espacio. Otras veces, el dominio de una disciplina queda definido por alguna de las actividades humanas, como ocurre con la economa poltica. En fin, dentro de cada ciencia resulta pertinente establecer tambin subdivisiones, de acuerdo con las caractersticas de los procesos estudiados, que constituyen las ramas respectivas de la ciencia en cuestin. De acuedo con los conocimientos actuales, podemos considerar esquemticamente los diversos nivels de la existencia objetiva, que delimitan los dominios de estudio de las principales, junto con sus fierentes ramas. El nivel ms profundo, cuyas caractersticas apenas empiezan a vilumbrarse ahora, et constituido por la estructura interna de las llamadas parculas elementales, que son los fotones, electrones, menones, protones, neutrones e hiperones. Luego viene el nivel correspondiente a dichas partculas en estado libre, es decir, cundo no forman parte de alguna estructura nuclear o atmica. En seguida tenemos los procesos que ocurren en el interior de los ncleos atmicos, con energas elevadsimas y distancias sumamente pequeas . Despus vienen los tomos , en cuyos procesos se encuentran implicadas energas menos elevadas y distancias algo mahyores. A continuacin tenemos los procesos qumicos, que comprenden las reacciones entre los tomos y produce nla inmensa variedad de composiciones y descomposiciones moleculares. Luego tenemos los movimientos y transferencias que se realicana entre las molculas, constituyendo los procesos termodinmicos. Despus vienen los procesos macrocsmicos o de dimensiones comparables a las humanas, que son estudiados por la fsica clsica. A los cuales siguen los procesos macrocsmicos, en los cuales intervienen energas, masas, velocidades y distancias astronmicas, integrando el dominio de la fsica relativista. En otro sentido, desprendindose tambin del nivel molecular, se hallan los procesos biolgicos, que se producen a partir de ciertas sntesis, qumicas muy complejas y que incluyen la reproduccin y la evolucin de los organismos porla transformacin de la evolucin biolgica en desarrollo humano, mediante la actividad prctica fundamental que es el trabajo y cuyo progreso sigue un ritmo cada vez ms acelerado. 1.3 Dominio de la filosofa.

La filosofa es tambin una ciencia cuando responde al propsito de encontrar explicaciones objetivas del unvierso, y cumple la condicin de que sus investigaciones se realicen con el mismo rigor y la estricta objetividad que emplean las otras ciencias, en sus tareas. En tal caso, tomando como base los descubrimientos logrados en las otras disciplinas cientficas, la filosofa se empea que existeen entre las diversasfases observadas en el desarrollo de cada proceso y en el desenvolvimiento de todos en su conjunto, descubriendo las leyes objetivas que gobiernan las relaciones y las acciones recprocas operantes entre dichos

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procesos y esclareciendo las coincidencias y discrepancias de los distintos dominios conocidos, lo mismo que la unidad fundamental de lo existente. Por consiguiente, la ciencia de la filosofa tiene tambin su dominio especfico, el cual est constituido por el conocimiento de lo general, o sea, por el conocimiento de aqullo que es comn a todos los procesos existentes. La filosofa se ocupa, en primer lugar , de esructurar la concepcin cientfica del universo. Esta tarea no consiste en la mera ordenacin o agrupamiento de los resultados y las consecuencias obtenidas en las investigaciones cientficas, sino en su interpretacin crtica, armoniosa y organizada, para constituir con ellos la sntesis que representa nuestra imagen racional y objetiva del cosmos. Dicha sntesis es un conocimiento nuevo, en el cual quedan comprendidos los datos y experiencias parciales, slo que superados y enriquecidos en virtud de su integracin. Adems, en el conjunto del universo se descubren propiedades que no es posible discernir en sus partes, ya que nicamente surgen debido a su conjugacin. En este sentido, la filosofa realiza la importente tarea de encontrar y poner en claro esas proiedades que slo existen en el cojunrto del universo. Por otra parte, la imagen csmica constituida por la filosofa sirve de base y punto de partida para proseguir las investigaciones cientficas, lo mismo que para ampliar el alcance y la eficacia de nuestra actividad prctica. De manera anloga, la filosofa indaga y descubre las distintas modalidades que muestra el hombre en su actividades, investigando su trabajo, su conciencia y su reflexin a travs del desarrollo histrico de la sociedad. Al propio tiempo, trata de encontrar y determinar las leyes del desenvolvimiento del espritu humano, como sntesis superior de la actividad racional y la actuacin prctica del hombre, dentro del marco de las condiciones materiales de su vida. Con estos propsitos, la filosofa investiga las conquistas logradas por el hombre en su creciente dominio sobre la naturaleza y la sociedad, estudia las divergencias entre sus concepciones y las condiciones reales de su existencia, escalrece cules son las fuerzas que lo impulsan a l progreso, pone al descubierto los obstculos por vencer, planea los medios necesarios para superarlos y encuentra las maneras de lllevarlos a la prctica. En tal sentido es como, a travs de filosofa , se trata de alcanzar lal universalidad del hombre vbasad en la humanizacin de la naturaleza y la sociedad. En forma semejante , la filosofa estudia la s actividades que el hombre realia para adquirir los conocimientos cientficos, en el dominio de la lgica; y, tambin, se ocupa de otros muchos problemas que forman los dominios de la esttica, la tica, la filosofa jurdica, la filosofa de la eduacin y otras disciplinas. Poe la realizacin de ssu tareas, la filosofa se funda en las otras ciencias y en las consecuencias de la prctica social, desaroolndose por ellas. A la vez, las ciencias particulares y las otras acrtividades humanas seapoyan en la filosofa y se desenvuelven con ella. Al servir de fundamento para el trabajo cientfico y la actuacin prctica del hombre, la filosofa se somete adems a la prueba de la objetividad . Cada investigacin realiza por la ciencia tiene como fruto la adquisicin de un conocimiento especfico y, simultneamente, constituye una comprobacin parcial de la concepcin del mundo y de la eficacia del mtodo empleado. Igualmente, cada situacin humana es una experiencia nueva que contribuye, a l vez, a fonfirmar la realidad de los elementos aportados por la filosofa. Entonces, la filosofa necesita estar revisando y modificando constantemente sus concepciones, procurando que se encuentren de acuerdo con los ltimos resultados cientficos, lo mismo que con las condiciones y tendencias objetivas del desarrollo social. Por lo tanto, la tarea de lafilosofa como conciencia crtica de la realidad y del conocimiento en su conjunto, consiste en descubrir cules son los caminos que llevan a la realizacin de la propia filosofa, superando las contradicciones surgidas entre el conocimiento y la accin, entre la terora y la prctica, entre laexistencia y la conciencia de la existencia. De esta manera es como la filosofa, al tratar de realizarse, propicia la satisfaccin de las mejores aspiraciones del hombre y le ofrece la perspectiva de que, actuando en la plenitud de su capacidad y su inteligencia, logre conquistar una vida social ms rica y luminosa y, sobre todo, ms humana. La teora es una generalizacin del experimento y, a la vez explicacin comprobada experimentalmente. Por eso es que la teora ofrece una perspectiva de conjunto y un punto de vista superior para planear lad investigaciones posteriores. La teora es cientficamente verdadera porque explica tanto los procesos de los cuales fue extrada,, como los otros procesos semejantes, aun cuando todava no se conozcan o ni siquiera se hayan producido. Adems, como la verdad de una teora cientfica se conquista por medio de us rigurosa comprobacin experimental, entonces no sufre posteriormente menoscabo alguno con el avence

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de la investigacin. Porque, incluso cuando se llegan a descubrir otros procesos cuyo comportamiento sea diferente al establecido por una teora determinada, lo nico que le sucede a sta es que entonces se pone al descubierto los lmites de su cumplimiento. En rigor, la teora siempre habra tenido esos lmites, pero slo hasta tal momento es cuando se pone al descubierto. Y, cuando se consigue formular una nueva teora ms general, se advierte cmo la teora anterior resulta ser un caso particular, que sigue teniendo cumplimiento riguroso dentro de los lmites de su dominio de aplicacin.

2.E

BUNGE, Mario. La Ciencia, su Mtodo y su Filosofa. Siglo Veinte. Nueva Imagen. Mxico. 1992 pp. 9 a 16

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QU ES LA CIENCIA?

1. Introduccin

Mientras los animales inferiores slo estn en el mundo, el hombre trata de entenderlo; y, sobre la base de su inteligencia imperfecta pero perfectible del mundo, el hombre intenta enseorearse de l para hacerlo ms confiable. En este proceso , construye un mundo artificial: ese creciente cuerpo de ideas ciencia, que puede caracterizarse como conocimiento racional, sistemtico, exacto, verificable y por consiguiente falible. Por medio de la investigacin cientfica, el hombre que es cada vez ms amplia, profunda y exacta. Un mundo le es dado al hombre; su gloria no es soportar o despreciar este mundo, sino enriquecerlo construyendo otros universos. Amasa y remoldea la naturaleza sometindola a sus propias necesidades; construye la sociedad y es a su vez construido por ella; trata luego de remoldear este ambiente artificial para adaptarlo a sus propias necesidades animales y espirituales, as como a sus sueos: crea as el mundo de los artefactos y el mundo de la cultura. La ciencia como actividad -como investigacin- pertenece a la vida social, en cuanto se la aplica al mejoramiento de nuestro medio natural y artificial, a la invencin y manufactura tecnolgica. Sin embargo, la ciencia se nos aparece como la ms deslumbrante y asombrosa de las estrellas de la cultura cuando la consideramos como un bien por s mismo, esto es, como un sistema de ideas establecidas provisionalmente (conocimiento cientfico), y como una actividad productora de nuevas ideas (investigacin cientfica). Tratemos de caracterizar el conocimiento cientfico). Tratemos de caracterizar el conocimiento y la investigacin cientficos tal como se los conoce en la actualidad. 2. Ciencia formal y ciencia fctica

No toda la investigacin cientifica procura el conocimiento objetivo. As, la lgica y la matemtica esto es, los diversos son sistemas de lgica formal y los diferentes captulos de la matemtica pura -son racionales, sistemticos y verificables, pero no son objetivos, no nos dan informaciones acerca de la realidad: simplemente, no se ocupa de los hechos. La lgica y la matemtica tratan de entes ideales; estos entes, tanto los abstractos como los interpretados, slo existen en la mente humana. A los lgicos y matemticos no se

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les da objetos de estudio: ellos construyen sus propios objetos. Es verdad que a menudo lo hacen por abstracin de objetos reales (naturales y sociales); ms an, el trabajo del lgico o del matemtico satisface a menudo las necesidades del naturalista, del socilogo o del tecnlogo, y es por esto que lasociedad los tolera y, ahora, hasta los estimula. pero la materia prima que emplean los lgicos y los matemticos no es fctible sino ideal. Por ejemplo. el concepto de nmero abstracto naci, sin duda, de la coordinacin (correspondencia biunvoca) de conjuntos de objetos materiales, tales como dedos, por una parte, y guijarros, por la otra; pero no por esto aquel concepto se reduce a esta operacin manual, ni a los signos que se emplean para presentarlo. Los nmeros no existen fuera de nuestros cerebros, y an all dentro existen al nivel conceptual y no al nivel fisiolgico. Los objetos materiales son nmerables siempre que sean discontinuos; pero no son nmeros, tamposo son nmeros puros (abstractos) sus cualidades o relaciones. En el mundo real encontramos 3 libros, en el muno de la ficcin construimos 3 platos voladores. Pero quin vio jams un 3, un simple 3?. La lgica y la matemtica, por ocuparse de inventar entes formales y de establecer relaciones entre ellos, se llaman a menudo ciencias formales, precisar porque sus objetos no son cosas ni procesos sino, para emplear el lenguaje pictrico, formas en las que se puede verter un surtidoilimitado de conocimientos, tanto fcticos como empricos. Esto es, podemos establecer correspondencias entre esas formas (u objetos formales), por una parte, y cosas y procesos pertenecientes a cualquier nivel de la realidad, por la otra. As es como la fsica, la qumica, la filosofa, la psicologa, la economa y las dems ciencias recurren a la matemtica, emplendola como herramienta para realizarla ms prcisa reconstruccin de las complejas relaciones que se encuntran entre los hechos y entre los iversos aspectos delos hechos, dichas ciencias no idenfifican las formas ideales con los objetos concretos, sino que interpreran las primeras en trminos de hechos y de experiencias (o, lo que es equivvalente, formalizan enunciados fcticos). Lo mismo vale para la lgica formal: algunas de sus partes- en particular, pero no exclusivamente, la lgica proposional bivalente- pueden hacerse corresponder, a aqullas entidades psquicas que llamamos pensamientos. Semejante aplicacin de las ciencias de la forma pura a la inteligencia del mundo de los hechos se efecta asignando diferentes interpretaciones a los objetos formales. Estas interpretaciones son , dentro del ciertos lmites, arbitrarias, vale decir, se jusfifican por el xito, la conveniencia o la ignorancia. En otras palabras, el significado fctico o emprico que se les asigna los objetos formales no es una propiedad intrnseca de los mismos. De esta manera, las ciencias formales jams entran en conflicto con la realidad. Esto explica la paradoja de que, siendo formales, se aplican a la realidad: en rigor no se aplican, sino que se emplean en la vida cotidiana y en las ciencias fcticas a condicin de que se les superpongan reglas de correspondencia adecuada. En suma, la lgica y la matemtica establecen contacto con la realidad a travs del puente del lenguaje, tanto el ordinario como el cientfico. Tenemos as una primera gran divisin de las ciencias, en formales (o ideales) y fcticas (o materiales). Esta ramificacin preliminar tiene en cuenta el objeto o tema de las respectivas disciplinas; tambin da cuenta de la diferencia de especie entre los enunciados que se proponen establecer las ciencias formales y las fcticas: mientras los enunciados formales consisten en relaciones entre signos, los enunciados de las ciencias fcticas se refiern, en su mayora, a entes extracientficos: a sucesos y procesos. Nuestra divisin tambien tiene en cuenta el mtodo por el cual se pone a prueba los enunciados verificables: mientras las ciencias formales se contentan con la lgica para demostrar rigurosamente sus teoremas (los que, sin embargo, pudieron haber sido adivinados por induccin comn o de otras maneras), las ciencias fcticas necesitan ms que la lgica formal: para confirmar sus conjeturas necesitan de la observacin y/o experimento. En otras palabras, las ciencias fcticas tienen que mirar las cosas y, siempre que les sea posible deben procurar cambiarlas deliberadamente para intentar descubrir en qu medida sus hiptesis se adecuan a los hechos. Cuando se demuestra un teorema lgico o matemtico no se recurre a la experiencia : el conjunto de postulados. definiciones reglas de formacin de las expresiones dotadas de significado, y reglas de inferencia

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deductiva -en suma la base de la teora dada-, para ese prposito. La demostracin de los teoremas no es si no una deduccin; es una operacin confinada a la esfera terica, an cuando a veces los teoremas mismos (no sus demostraciones) sean sugeridos en alguna esfera extremtica y aun cuando su prueba (pero no su peimer descrubimiento) puede realizarse con ayuda de calculadoras electrnicas. Por ejemplo, cualqueir demostracin rigurosa del teorema de Pitgoras prescinde de las mediciones y emplea figuras slo como ayuda pisicolgica al proceso dedeuctivo; que el teorema de Pitgoras haya sido el resultado de un largo proceso de induccin conectado a operaciones prcticas de mediones de tierras, es objeto de la historia, la sociologa y la psicologa del conocimiento. La matemtica y la lgica son, en suma, ciencias deductivas. El proceso constructivo, en que la experiencia desempea un gran papel de sugerencias, se limita a la formacin de los puntos de partida (axiomas). En matemtica la verdad consiste, por esto, en la coherencia del enunciado dado con unsistema de ideas admitido previamente. por esto. la verdad matemtica no es absoluta, sino relativa a ese sitema, en el sentido de que una proposicin que es vlida en una teoria puede dejar de ser lgicamente verdadera en otra teora. (Por ejemplo, en el sistema de aritmtica que emplemaos para contar las horas del da, vale la proposicin de 24 + 1 = 1) Ms an, las teoras matemticas abstractas testo es, que contienen trminos no interpretados (signos a los que no se atribuye un significado fijo, y que por lo tanto pueden adquirir distintos significados) pueden desarrollarse sin poner demasiada atencin al problema de la verdad. Considrese el siguiente axioma de cierta teora abstracta (no interpretados): "Existe por lo menos un -y tal que es F". Se puede dar un nmero ilimitado de interpretaciones (modelos) de este axioma, dndose a x y F otros tantos significados. Si decimos que S designa punto, obtenemos un modelo geomtrico dado; si adoptamos la convencin de que L designa nmero, obtenemos un cierto modelo aritmtico, y as sucesivamente. En cuanto "llenamos" la forma vaca con un contenido especfico (pero todava matemtico), obtenemos un sistema de entes lgicos que tienen el privilegio de ser verdaderos o falsos dentro del sistema dado de proposiciones: a partir de ah tenemos que habrnoslas con el problema de la verdad matemtica. Aun as tan slo las conclusiones (teoremas) tendrn que ser verdaderas: los axiomas mismos pueden elegirse a voluntad. La batalla se habr ganado si se respeta la coherencia lgica, esto es, si no se violan las leyes del sistema de lgica que se ha convenido en usar. En las ciencias fcticas la situacin es enteramente diferente. En primer lugar, ellas no emplean smbolos vacos (variables lgicas), sino tan slo smbolos interpretados; por ejemplo, no involucran expresiones tales como ".y es F", que no son verdaderas ni falsas. En segundo lugar, la racionalidad -esto es, la coherencia con un sistema de ideas aceptado previamente- es necesaria pero no suficiente para los enunciados fcticos; en particular, la sumisin a algn sistema de lgica es necesaria pero no es una garanta de que se obtenga la verdad. Adems de la racionalidad, exigimos de los enunciados de las ciencias fcticas que sean verificables en la experiencia, sea indirectamente (en el caso de las hiptesis generales), sea directamente (en el caso de las consecuencias singulares de las hiptesis). Unicamente despus de que haya pasado las pruebas de la verificacin emprica podr considerarse que un enunciado es adecuado a su objeto, o sea, que es verdadero, y aun as hasta nueva orden. Por esto es que el conocimiento fctico verificable se llama a menudo empirica. En resumidas cuentas, la coherencia es necesaria pero no suficiente en el campo de las ciencias de hechos: para afirmar que un enunciado es (probablemente) verdadero se requieren datos empricos (proposiciones acerca de observaciones o experimentos). En ltima instancia, slo la experiencia puede decirnos si una hiptesis relativa a cierto grupo de hechos materiales es adecuada o no. El mejor fundamento de esta regla metodolgica que acabamos de enunciar es que la experiencia le ha enseado a la humanidad que el conocimiento de hecho no es convencional, que si se busca la comprensin y el control de los hechos debe partirse de la experiencia. Pero la experiencia no garantizar que la hiptesis en cuestin sea la nica verdadera: slo nos dir que es probablemente adecuada, sin excluir por ello la posibilidad de que un estudio ulterior pueda dar mejores aproximaciones en la reconstruccin conceptual del trozo de realidad escogido. El conocimiento fctico, aunque racional, es esencialmente probable; dicho de otro modo: la inferencia cientfica es una red de inferencias deductivas (demostrativas) y probables (inconcluyentes). Las ciencias formales demuestran o prueban; las ciencias fcticas verifican (confirman o refutan) hiptesis que en su mayora son provisionales. La demostracin es completa y final; la verificacin es

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incompleta y por ello temporaria. La naturaleza misma del mtodo cientfico impide la confirmacin final de las hiptesis fcticas. En efecto, los cientficos no slo procuran acumular elementos de prueba de sus suposiciones multiplicando el nmero de casos en que ellas se cumplen; tambin tratan de obtener casos desfavorables a sus hiptesis, fundndose en el principio lgico de que una sola conclusin que no concuerde con los hechos tiene ms peso que mil confirmaciones. Por ello, mientras las teoras formales pueden ser llevadas a un estado de perfeccin (o estancamiento), los sistemas tericos relativos a los hechos son esencialmente defectuosos; cumplen, pues, la condicin necesaria para ser perfectibles. En consecuencia, si el estudio de las ciencias formales puede vigorizar el hbito del rigor, el estudio de las ciencias fcticas puede inducirnos a considerar el mundo como inagotable, y al hombrre como una empresa inconclusa e interminable. Las diferencias de mtodo, tipo de enunciados, y referentes, que separan las ciencias fcticas de las formales, impiden que se las examine conjuntamente ms all de cierto punto. Por ser una ficcin seria, rigurosa y a menudo til, pero ficcin al cabo, la ciencia formal requiere un tratamiento especial. En lo que sigue nos concentraremos en la ciencia fctica. Daremos un vistazo a las caractersticas peculiares de las ciencias de la naturaleza y de la cultura en su estado actual, con la esperanza de que la ciencia futura enriquezca sus cualidades o, al menos, de que las civilizaciones por venir hagan mejor uso del conocimiento cientfico. Los rasgos esenciales del tipo de conocimiento que alcanzan las ciencias de la naturaleza y de la sociedad son la racionialidad y la objetividad. Por conocimiento racional se entiende: a ) Que est constituido por conceptos, juicios y raciocinios, y no por sensaciones, imgenes, pautas de conducta, etc. Sin duda, el cientfico percibe, forma imgenes (p. ej., modelos visualizables) y hace operaciones; pero tanto el punto de partida como el punto final de su trabajo son ideas; b) Que esas ideas pueden combinarse de acuerdo con algn conjunto de reglas lgicas, con el fin de producir nuevas ideas (inferencia deductiva). stas no son enteramente nuevas desde un punto de vista estrictamente lgico, puesto que estn implicadas por las premisas de la deduccin; pero son gnoseolgicarnente nuevas en la medida en que expresan conocimientos de los que no se tena conciencia antes de efectuarse la deduccin; c ) Que esas ideas no se amontonan caticamente o, simplemente, en forma cronolgica, sino que se organizan en sistemas de ideas, esto es, en conjuntos ordenados de proposiciones (teoras). Que el conocimiento cientfico de la realidad es objetivo, significa: a) Que concuerda aproximadamente con su objeto; vale decir, que busca alcanzar la verdad fctica; b) Que verifica la adaptacin de las ideas a los hechos recurriendo a un comercio peculiar con los hechos (observacin y experimentacin) intercambio que es controlable y hasta cierto punto reproducible. Ambos rasgos de la ciencia fctica, la racionalidad y la objetividad, estn ntimamente soldados. As, por ejemplo, lo que usualmente se verifica por medio del experimento es alguna consecuencia -extrada por va deductiva- de alguna hiptesis; otro ejemplo: el clculo no slo sigue a la observacin sino que siempre es indispensable para planearla y registrarla. La racionalidad y objetividad del conocimiento cientfico pueden analizarse en un cmulo de caractersticas a las que pasaremos revista en lo que sigue.

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2.F

FELIX Zamudio, Hector pp. 9 a 19, su Mtodo y su Filosofa. Metodologa, Docencia e Investigacin Jurdicas. Porra. Mxic. 1984. pp. 13 a 20

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EN TORNO A LOS PROBLEMAS DE LA METODOLOGIA DEL DERECHO (*)

A la mernoria de Francesco Carnelutti

SUMARIO: I. La ciencia del derecho. II. Diversos sentidos de la metodologa jurdica. III .Ciencia y tcnica del derecho. IV. Aspectos esenciales de la metodologa jurdica V.A) En la elaboracin del derecho. VI. B) En la investigacin y conocimiento del derecho. VII C) En la aplicacin del derecho VIII. D) En la enseanza y el aprendizaje del derecho IX. Conclusiones.

I. La ciencia del derecho

1. Existe una ciencia jurdica? Es la primera pregunta que puede hacerse aquel que pretende adentrarse en los caminos, muy azarosos, del conocimiento del derecho. 2. A primera vista, si el que se plantea la interrogante se siente atrado por ese mundo tan complejo o intrincado, y muchas veces aterrador en su amplitud, que constituye el ordenamiento jurdico, la desechar como una tentacin osa, y sin embargo, la duda le vuelve a surgir cuando contempla la enorme cantidad de teoras, de sistemas, de pricipios, a veces contradictorios, de que estn plagados los tratados, los cdigos y

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las leyes, y adems, esa separacin a veces tajante, entre la belleza ideal de la dogmtica y la fealdad atormentada de la prctica. 3. Y si frente al espectculo convulsionado del derecho nos encontramos con la aparente serenidad armoniosa que reina en las disciplinas que estudian la naturaleza, y los adelantos verdaderamente asombrosos de la fsica matemtica de nuestros das, no debe producirnos extraeza que sean numerosos, no slo los cultivadores de esas ciencias naturales, sino el mismo hombre de la calle, los que esbocen una sonrisa de incredulidad ante la posible existencia de esa extraa ciencia de los juristas, infestada de Droblemas y de antimonias, al parecer irresolubles.1

4.-Debemos tomar en cuenta, adems, que frente al prestigio indiscutible de que goza un gran. sector de los cultivadores de las disciplinas fsico-matemticas, y los de las ciencias de la naturaleza, con excepcin quiz de los mdicos, que han compartido con los abogados las stiras y los ataques de escritores de todas las pocas, la profesin del jurista, tanto en su aspecto terico como en su ejercicio prctico, ha sido y es ob,ieto, en el nimo popular, de las ms encontradas opiniones, y por ello es que el tratadista espaol Luis Recasns Siches ha abordado las ideas contradictorias sobre la profesin jurdica en un bello artculo intitulado "Oficio noble o diablico. Las antinonmas de la profesin jurdica".2 _________________________________
* Este trabajo fue elaborado como tema de examen para el Curso Superior de Metodologa del Derecho, impartido en la Seccin de Doctorado de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico, por el Dr. Don Adolfo Maldonado en el ao de 1965. 1 Cfr. las Profundas observaciones de Eduardo Garca Mynez sobre el problema delas antinomias en el orden jurdico: "Algunas observaciones de Eduardo consideraciones sobre el problema de las antinomias en el campo jurdico", en Revista de la Facultad de Derecho de Mxico, nm. 49, enero-marzo de 1963, pp. 25-41. Revida de la Facultad de Derecho de Mxica, nms. 17-18, enero-junio de 1955, pp 59 y ss.; el distinguido autor seala nada menos que cinco antinomias o anttesis de carcter formal, que se presentan en el campo mismo del derecho y que, por lo tanto, dificultan el ejercicio de la profesin jurdica: a) - El conflicto entre legalidad y justicia; b) La antinomia entre la generalidad de la norma jurdica y las agencias del caso concreto singular; c) La colisin entre lgica terica e inters (emocin, pasin, afn, vida); d) La oposicin entre la urgencia de estabilidad con las necesidades de cambio; y e) La paradoja entre derecho y fuerza; op. cit., pp. 67 y ss.
2

5. El filsofo alemn Enrique Rickert expresaba que todava existan hombres dedicados a la investigacin de la naturaleza que parecan sentirse ofendidos, cuando alguien les deca que no eran ellos los nicos que trabajaban cientficamente .3 6.La incertidumbre que surge sobre el carcter cientfico de los estudios jurdicos, frente a la firme conviccin que se tiene comnmente respecto de las investigaciones fsico matemticas y las de las disciplinas naturales, deriva de una serie de factores muy complejos de las disciplinas naturales, deriva de una serie de factores muy complejos, que no son fciles de desentraar. 7. Desde luego, el derecho tiene en su contra la circunstancia de que la denominacin que puede darse a la disciplina que se ocupa de su estudio, es equvoca, y comienza por confundirse con su misma materia. 8. As, mientras a nadie se le ourrira confundir la astronorma con los astros, las estrellas o las galaxias, la fsica con la fuerza-materia, o la geografa con el globo terrqueo, es frecuente discutir sobre si el derecho posee o no carcter cientfico, no obstante que el derecho no es una disciplina racional, sino un objeto de miento. 9. Tampoco resulta ms afortunada la denominacin de "jurisprudencia" para significar el estudio del propio derecho, puesto que tarnbin se presta a confusiones, ya que de igual manera significa los principios establecidos en los fallos de los tribunales, especialmente los de mayor jerarqua. 10. Pero con independencia de las equivocaciones a que da lugar la denominacin misma del derecho, debe tomarse en consideracin, como lo haca notar el mismo Rickert, que en tanto las ciencias de la naturaleza poseen a su favor una tradicin ms profunda y una ms destacada firmeza metodolgica, las que se ocupan del conocinento de los bienes de la cultura a cuyo autor corresponde el derecho, son ms jvenes y por tanto, estn menos hechas.4

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11. Digmoslo con Carnelutti: "La comparacin entre ciencia del derecho y las matemticas, la fsica y la biologa, poda llevar a la conclusin de que stas son ms modernas que la nuestra, pero no que ellas sean ciencia y la nuestra no." 5 12. Esta preeminencia de las disciplinas naturales y las matemticas, la podemos observar en la vida diaria, inclusive en las labores acadmicas de carcter universitario, si tomamos en consideracin, para citar el ejemplo ms aparente, que en la Universidad Nacional Autnoma de Mxico, los institutos de investigacin se agrupan en dos coordinaciones, separadas inclusive por dos edificios (o torres), que reciben los nombres de Coordinacin de Ciencias y Coordinacin de Humanidades, y -en esta ltima, con toda razn se encuentra el nico centro jurdico de investigacin jurdica, o sea el instituto de Derecho Comparado de Mxico, en tanto que en la de ciencias se concentran los institutos de investigacin de las disciplinas naturales derivada de una seire de factores muy complejos, que son fciles de desentraar. 13. Es significativo que el premio ms elevado a que puede aspirar un cientfico, o sea establecido por Alfredo Nobel, no se relacione con ninguna disciplina de carcter cultural o humanista, ya que ni el de la literatura o el de la paz, pueden tener este carcter, puesto que corresponden a otros aspectos del espritu que no tienen relacin directa con el concimiento racional. 14. Y sin embargo, a pesar de las desventajas en que se encuentra del jurista, su labor, en cuanto se constrifie a una rigurosa investigacin, puede ser tan cientfica corno la de cualquier cultivador de las ciencias naturales o fsico-matemticas. 15. La ciencia del derecho, no obstante las apariencias, es una de las ms elevadas, de las ms necesarias y de las ms nobles del conocimiento humano, pues sin la existencia de su objeto, es decir, el ordenanmiento jurdico, no sera posible ninguna otra actividad individual o colectiva, incluyendo las de investigacin de la naturaleza o de los objetos matemticos. ____________________________
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Ciencia Cultural y ciencia natural, trad. de Manuel G. Morente, Buenos Aires, 1943,p. 33 Op. ult. cit., p. 33 Metodologa del derecho, trad. de ngel Ossorio, Mxico, 1940, p,9

16. La dignidad del derecho, como objeto de conocimiento de la ciencia jurdica, ha sido sealada agudamente por el tratadista mexicano Adolfo Maldonado, cuando afirma que sin el derecho ninguna realizacin humana sera posible, porque nada humano es posible en la anarquia." 17. Pero la preeminencia, al menos aparente, de las disciplinas tradicionalmente "cientficas", frente al conocimiento hasta cierto punto incomprendido del mundo jurdico, ha producido en los juristas un sentimiento de inferioridad, frente a la consideracin de que gozan los cultivadores de las disciplinas naturales, y no ha faltado quienes pretendan irnitar a estos ltimos, introduciendo en el conocimiento del derecho los rntodos de las disciplinas flsco-matemticas, ya que en concepto de los partidarios de este mtodo, Ia aportacin de la fsica consiste en haber traducido, mediante un sistema adecuado de coordinaciones, los datos sensibles hasta un sistema cientfico, en relacin con los precientificos de las ciencias sociales."7 18. Tenemos un ejemplo patente de este sentimiento de inferioridad del jurista frente a los cultivadores de las ciencias naturales en la clsica conferencia de Julio Germn von Kirchmann, sustentada en el ao de 1847, y en la cual traz un cuadro muy desconsolador del que llam carcter acientfico de la jurisprudencia, lamentndose de la falta de valor cienfico (Wertlosgkeit) de las investigaciones jurdicas, pronunciando su famosa frase, excesivamente repetida: "tres palabras rectificadoras del legislador y bibliotecas enteras se convierten en papeles intiles".8 19.- Por el contrario, el jurista alemn se muestra maravillado de los resultados obtenidos en el cultivo de las ciencias de la naturaleza, que considera como admirables en relacin con la investigacin jurdica, en la que vanamente busca -segn afirma - una direccin cientfica donde verdaderamente se necesita, o sea, en el desenvolvimiento general del derecho.9

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20. Todo esto resulta impresionante a primera vista, pero no constituye sino una visin parcial de la evolucin del derecho10 pues no resulta aceptable la armacin del propio von Kirchmann, a no ser en las sociedades primitivas, en el sentido de que el derecho pueda existir sin la ciencia jurdica:11 ya que como producto cultural, como "vida humana objetivada", segn la afortunada calificacin de Recasns Siches,12 constituye una creacin, tanto del medio social como de la labor individual de los jurisconsultos, es decir, el resultado de una actividad colectiva y una creacin individual, en la cual destacan -como lo asienta certeramente el mismo tratadista mexicano Adolfo Maldonado- los doctos y los eruditos, que al mismo tempo, se han formado en el ambiente social y aprovechan las contribuciones annimas y de otros creadores nominados que han quedado incorporadas al patrimonio cultural de una poca.13 21. Podra existir el derecho de nuestra poca sin la obra de los jurisconsultos romanos, de los glosadores y de los postglsadores, de los iusfilsofos racionalistas de los siglos XVII y XVII,, de los clsicos como Savigny, como Ihering y de tantos otros que han aprovecado y al mismo tiempo enriquecido, la paulatina, dolorosa y ascendente labor de los juristas?.

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La gnesis espontnea del derecho y la unidad social, en Revista de la F,cultad de Derecho de Mxico No. 23, julio-s eptiembre de 1956, p. 11. Cfr- Flix Kaufmann, Metodologa de las ciencias sociales, trad, de Eugenio Imaz, Mxico, 1946, pp 172 y ss El carcter acientfico de la llamada ciencia del dercacho, trad de Wemer GoIdschmidt, en el volumen La ciencia del derecho, Buenos Aires, 1949, pp 268 y ss Op. ult. cit., especialmente, p. 283. Para una amplia y profunda refutacin al excepticismo de von Kirchamann y de otros autores que sostienen tesis similares, Ernesto Eduardo.Borga, Ciencia jurdica o jurdica o jurisprudencia, 1943, pp. 218 y ss. Cfr. von Kirchmann, op. cit., p. 254. Vida humana, sociedad y derecho, 3a. De., Mxico, 1952, pp. 98 y ss. Gnesis espontnea del derecho y unidad social, cit. p. 10.

cfr.
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22. Claro que el derecho no ha sido inspirado exclusivamente en la dictrina, sino que sus fuentes poseen un carcter muy complejo, Pues hunde sus races en el pueblo mismo, Y recibe su savia de la misma colectividad, pero se transforma y evoluciona por la contribucin que recibe del legislador, la jurisprudencia y la misma doctrina. 23. Si el derecho es un producto de la vda social, si es la vida humana objetivada, tiene que poseer las caractersticas de esa vida social, que tiene tanta flexibilidad tantas riquezas de matices y que se encuentra en continua y constante transformacin. 24. Lo cierto es que contra lo que comnmente se piensa, no existe una tajante diferencia en el procedimiento que siguen los investigadores de las ciencias naturales y de las calificadas como culturales, en la construccin de los conceptos bsicos y abstractos de sus respectivas disciplinas. 25. La diferencia que naturalmente impresiona, radica en la manera de obtener los datos particulares, que son mucho ms evidentes y comprobables en la naturaleza que en los productos del espritu, en cuanto, como se ha puesto repetidamente en evidencia, los fenmenos naturales estn sujetos a la relacin invariable de la casualidad en tanto que los bienes de l cultura son infinitamente variables y de ninguna manera previsibles, puesto que se inspiran en factores teleolgicos de la conducta humana. 26. El tratadista mexicano Eduardo Garca Mynez ha puesto de relieve en diversos trabajos, pero conceptos especialmente en su tratado sobre la L6gica del concepto jurdico,14 que la formacin de los abstractos, tanto de las disciplinas naturales como de las culturales,especialmente el derecho,

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guardan grandes semejanzas, en cuanto en ambos campos se procede a travs de una ordenacin sistemtica y generalizadora de los datos de la experiencia, en un caso en relacin con fenmenos de la naturaleza, en el otro, respecto de las norrna.s jurdicas positivas, todo lo cual debe realizarse a travs de juicios lgicos, regidos por reglas similares, aun cuando dichos razonamientos tengan que adaptarse a las exigencias del objeto de conocimiento de cada una de las disciplinas de que se trata. 27. Y lo que podemos decir en relacin con la sistematizacin conceptual, es posible sostenerlo en cuanto al gran carnpo en el cual opera la intuicin intelectual, que complementalos resultados de la investigacin lgico-sistemtica. 28. No slo el jurista se ve obligado a recurrir frecuentemente a la intuicin, como lo seala el tratadista alemn Erich Klug,15 sino que tambin tiene que hacerlo el cientfico que podemos calificar de naturalista, y an el fsico-matemtico, que al operar con verdades de razn, en apariencia debera guiarse exclusivamente por las exigencias de la lgica terica. 29. Podemos invocar en nuestro apoyo la opinin, que no proviene de un jurista que pudiera considerarse influido por su vocacin, sino del ilustre matemtico francs, Henri Poincar, quien en su clsico ensayo sobre el mtodo cientfico, destaca la importancia del trabajo inconsciente, de la iluminacin sbita que se presenta al espritu despus del intento infructuoso, al menos en apariencia, para obtener la solucin de algn problema matemtico al. cabo de largas horas de estudio consciente. 30. Todo ello significa que el trabajo intelectual sigue, si no los mismos, similares derroteros en cualquier campo del conocimiento, con las naturales diferencias que provienen de los objetos a los cuales se aplica, y por tanto, podemos concluir en el sentido de que el carcter cientfico no radica en el empleo de un mtodo determinando, estimado como el nico riguroso, como durante mucho tiempo ocurri con el emprico o experimental aplicado a los fenmenos de la naturaleza, sino en la correcta utilizacin de nuestra inteligencia para apreciar debidamente las cualidades del objeto del conocimiento. ________________________________________
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Mxico, 1959, pp. 33 Lgica jurdica, trad. de J. David Garca, Bacca, Caracas, 1961, Prlogo. 0 como lo adverta Franois Geny, la sequedad del anlisis debe remediarse con la fecundidad, flexible y rica, de la intuicin, Science e., technique en droit pri positif. tomo I, Pars, s.f., pero al parecer, 1914, p. 16. Ciencia y mtodo, trad. de M. Gracia Miranda y L. Alonso, Bueno Aires, 1944, pp 43

31. Esto nos lleva de la mano a destacar la importancia del mtodo para calificar el carcter cientfico de un conocimiento, y distinguirlo del llamado precientfico, o del que se considera como vulgar. 32. El filsofo estadounidense William Pepperell Montague, ha destacado cmo no es posible considerar que exista un solo mtodo que pueda calificarse como estrictamente cientfico, con exclusin de los dems, sino que todos los mtodos de la lgica pueden aplicarse validamente, con mayor o menor fuerza, segn el objeto del conocimiento de que se trata, ya que ninguno de ellos se excluyen entre si, sino que por el contrario, pueden armonizarse en una unin que con acierto califica como federacin metdica 33. En consecuencia, si el carcter cientfico de un conocimiento no depende de la adopcin de un mtodo determinado, sino del rigor con en el cual se emplee cualquiera de los instrumentos de la lgica, y por otra parte, si toda actividad intelectual opera de manera similar para sistematizar los principios fundamentales del objeto cognoscible sobre el cual se desarrolla, se puede concluir fcilmente, que el derecho, como objeto de conocimiento, puede ser estudiado cientficamente, y, por tanto, que existe una ciencia jurdica, o ciencia del derecho, que tambin suele llamarse "jurisprudencia". 34. El tratadista argentino Ernesto Eduardo Borga define la ciencia en general como la sistematizacin, en conceptos fundamentales, de lo esencial de la realidad., aprehendida inmediatamente segn un principio director , y de acuerdo con este criterio, la ciencia del derecho consistira en la sistematizacin de los conceptos fundamentales obtenidos del conocimiento de la materia jurdica, a travs de un principio director. que no seria otra cosa sino el mtodo apropiado para el objeto jurdico, es decir, del mtodo del derecho.

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35. Finalmente, debemos tomar en consideracin, que todo conocimiento cientfico, en cualquier sector que se le considere, constituye en s mismo (con independencia de su objeto, el cual si puede ser natural o espiritual, real o ideal), un producto cultural y doblemente cultural la ciencia del derecho, ya que su objeto es tambin de carcter cultural- puesto que la fuente de todo conocimiento es nica y precisamente el hombre, nico sujeto cognoscente, y por tanto todo conocimiento racional desemboca forzosamente en un antropocentrismo irreductible, ya que el cientfico, por innovador que se le considere, tiene que apoyarse previamente en el acervo cultural de todos aquellos que le precedieron, ya que nunca puede actuar ex novo.

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Cfr. Flicien Challaye, Metodologa de las ciencias, trad. de Emilio Huidobro y Edith Tech de Huidobro, Barcelona, 1935, pp. y ss. quien habla del empleo de un mtodo preciso para distinguir el conocimiento cientfico del calificado como vulgar. Los caminos del conocimiento Lgica y epistemologa, trad de Demetrio , Nez, Buenos Aires , 1944 pp. 279 y ss Ciencia jurdica o jurisprudencia tcnica, cit. p. 47.

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Unidad 3
_________________________________________________________________________ Definicin del derecho

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El error de quienes han pretendido encerrar en una sola definicin objetos diferentes entre s, no implica nicamente confusin de puntos de vista, sino, lo que es peor, concomitante confusin de los objetos contemplados.

Eduardo Garca Mynez

Documentos de la unidad 3 _________________________________________________________________________ Definicin del derecho

OBJETIVO PARTICULAR : Al concluir esta parte del curso, el alumno:

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Sealar los elementos que integran el concepto de derecho, identificando las diversas metodologas para definir al mismo.

CONTENIDO

3.1.

Anlisis de los elementos que puede contener una definicin del derecho.

Fichas bibliogrficas de los documentos que componen la unidad 3 ______________________________________________________________ _

DOCUMENTO FICHA 3.A ROMO Michaud, Javier. Reflexiones en torno al concepto de/ derecho en Frum. Expresin Universitaria. Nmero 1, Mxico. junio de l992 3.B PEREZ Nieto, Leonel y Ledesma Mondragn, Abel. Intruduccin al Estudiodel Derecho.
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3.C

3.D

3.E

HARLA. Mxico. Mxico. 1 989. pp. 7 y 8. GARCIA, Trinidad. Apuntes de Introduccin al Estudio del Derecho. Porra. Mxico. 28a. de. 1986 pp. 9 a 11. GARCIA Mynez, Eduardo. la definicin del derecho. Universidad Veracruzana. Jalapa. 2a. de. 1960 pp. 11 a 19. BONNECASE, Julien. Introduccin al Estudio del Derecho. Themis. Bogot. 1982. pp. 1 a 12.

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3.A

ROMO Michaud, Javier Reflexiones en torno al concepto del derecho. en Forum. Expresin Universitaria. Ao 1, Nmero 1, Mxico. Junio de 1992

El presente artculo no pretende llegar a exponer un concepto del derecho, sin perjuicio de que por exigencias de mtodo, se formulen algunas conclusiones al respecto. Proccuramos evitar las, opulencias eruditas de los autores citados, el barroquismo intelectual y las discusiones fanticas con bizantinos. Aspiramos simplemente a hacer una modesta disertacin, en torno a lo que se ha dicho para explicar qu es el derecho. A primera vista, al profano en el estudio de la Ciencia Jurdica, podra parecerle ocioso tratar de esta forma un tema tan elemental ya que para satisfacer sus necesidades, o sirnplemente su curiosidad, de bastara consultar un diiccionario para tener una nocin de lo que conforme a la gramtica o a la semntica se puede entender por derecho. Se trata de un tpico elemental, bsico para quien se interesa seriamente en el estudio de las leyes y de la, justicia, entediendo a la palabra elemental en su doble ecepcin; por un lado aludiendo a los primeros conceptos que se deben conocer, dentro de los prolegmenos de cualquier libro o curso que trate sobre la teora, general de derecho, y en otro sentido, con la idea de lo etemental como lo sustancial, es decir, lo fundamental; sin lo caul no pueden concebirse conocimientos de mayor complejidad y especializacin. Por

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ello, no se debe menospreciar un tema como ste, que si bien es introductorio al conocimiento jurdico, a la vez es insondable tpico de la dogmtica jurdica y de la Filosofa del Derecho en general, cuyos tres problemas fundamentales son, grosso modo, determinar: Qu es el derecho, ctules son sus fines y de dnde deriva su validez. En particular es chusca pero igualmente dramtica, la pintoresca escena que se da cuando un joven recin egresado de la escuela superior de estudios jturdicos, se encuentra con su, familia en la elegante cena graduacin, a la cual obviamente han invitado al padrino, ya que en ocasiones ste se ofrece para patrocinar los boletos del banquete. A medio festn el orgulloso macenas pregunta al homenajeado con un aire conspicuo, pues la ocacin es solemne: - Y cuntanos querido ahijado ahora que ya eres todo un abogado, Qu es el derecho? El padrino intenta provocar al muchacho para que ste se luzca, y entonces el entogado jurisconsulto ejndereza la cabeza contoneando la nfula del birrete, carraspea una a dos veces con tono doctoral recita: -" Es un conjunto de normas que regulan la vida del hombre en sociedad. Los comensales ponen en cara de circunstancia y asienten con la cabeza mientras intercambian miradas, como si supieran de lo que se trata, pero probablemente el nico en la mmesa que entendi la apodctica respuesta, fue el hermano menor que estudia la secundaria, ya que su profesor de civismo le explic la misma nada menos que estudia la secundaria, ya que su profesor de civismo le explic la misma retahila nada menos que el da anterior. Si bien es una charla de caf o una cena de graduacin no son precisamente,un congreso cle peritos en derecho, s es lamentable que la mayora de los jvenes que estudian o manejan de memoria como concepto de ste una idea no muy lejana de ma mencionada en el exageradsimo rnencionada en el exageradsino caso recin citado. No queremos sugerir que se trate de un tema sencillo, pues elemental y fcil ni por mucho son sinnimos. Incluso de grandes autores todava no han podido Ilegar a un plido acuerdo sobre el objeto en cuestin. En fechas recientes, tuve la oporttinidad de asistir a un examen doctoral, en donde el presidente del snodo replic al sustentante con lo que l calific como, el ms dificil cuestionamiento que puede hacer a un doctor en derecho, precisamente la pregunta fue: Qu es el derecho? El Doctor Eduardo Garca Mynez escribi una sustentosa obra de casi trescientas pginas, intitulada "La Definicin del Derecho, la cual proda haberse llamado de manera ms afortunada La Indefinicin del Dercho" o algo por el estilo. Por su lado, el jurista britnico Hart, es autor de un libro no menos extenso ni menos notable que el anterior, denominado "El Concepto del Derecho".2 Otros tratadista buscando salvar los escollos que existen para diferenciar a un concepto de una definicin, se valieron de una estragema denominando sus obras con ttulos como: Qu es el Derecho?'3, 4,, Derecho y la Ciencia del Derecho 7; pero Esencia del Derecho"5 y de la Ciencia del Derecho.6 indudablemente todos tienen el mismo objetivo: la determinacin de los elementos que conforman el contenido del derecho. La palabra derecho denota la idea de rectitud, de algo que es recto, que no se desva a un lado ni a otro, que se dirige sin oscilaciones a su propio fin. Deriva del vocablo latino "directum, que se aplica para determinar aquello que est sometido a una fuerza rectora, a un MANDATO. En derecho romano se le llama jus a lo que hoy conocemos como derecho, esta palabra es la contradiccin de jussum, que es el participio del verbo jubere que significa MANDAR. En francs se dice droit, en italiano diritto y en alemn dreptu; y en todos estos idiomas procede de la misma raz latina mencionada, directum.

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En ingls existe la palabra que derivada de regere", rectitud, pero en dereccho anglo-sajn (commonlaw), hay muchas otras palabras afines que distinguen a los diversos aspectos del derecho. Por ejemplo, law es la ley, pero entendida como el producto creado por el poder judicial (que para ellos es la fuente principal), lo cual equivaldra a lo que en la familia jurdica de tradicin romano-econmica es la jurisprudencia. De este vocablo se derivan "lawyer" y "attorney of law", que es como se denomina a los abogados que representan a los litigantes en el foro. Esta idea corresponde a lo que en tgenricamente denominamos ley en nuestro sistema jurdico, (Leyes del Congreso de la Unin y de los Congresos Locales). Jurisprudence es la ciencia del derecho, evocado a la primitiva acepcin latina. Como se observa, cada trmino atae a diferentes facetas del campo jurdico, en cambio en nuestro idioma, soliamos emplear para todos los caso anteriores la multicidad palabra derecho, por lo que se dice que hay una falta de significacin de dicho vocablo, o ms propiamente, que posee significados anfibolgicos. Adems del carcter multvoco en el campo jurdico, la palabra derecho encierra otros sentidos conforme a la semntica y la gramtica descriptiva, refirindose a: Un conjunto de prerrogativas; las fuentes formales de las reglas de derechoo y de las instituciones jurdicas, o como un smbolo de justicia. Existe una ingente cantidad de definiciones del derecho, casi tantas como autores, los cuales ha creado una paradjica anarqua en torno al tema, esta es una primera conclusin. Es realmente asombroso que en tantos siglos no se haya llegado a un consenso respecto a la significacin de la palabra "derecho", que es el concepto fundamental, del cual se derivan todas las clasificaciones, ramas, doctrinas y dems creaciones intelectuales de los juristas. La mayora cle las personas que se dedican al ejercicio de la carrera de Licenciado en Derecho, en cualquiera de de sus diversos campos, no podran formular su concepto de lo que es el derecho, fijar los propsitos que persiguen, detallar los mtodos que emplean, ni juistificar estos mtodos. Todos ellos ejercen su profesin dancio por concebido el concepto. Cmo se ha podido obtener el prodigioso desarrollo de la disciplina jurdica, sin contar con uniformidad en cuanto al concepto bsico? Diversos objetos de estudio que conforman el conocimiento humano, cuentan con acepciones precisas e indudables desde tiempos inmemoriales, en su evolucin han cambiado los enfoques, las interpretaciones y los alcances, pero se aseguran casi unnimamente los conceptos de las disciplinas que estudian a determinados fenmenos, ya sean naturales o sociales. As por ejemplo, sabemos que la fsica es la ciencia que estudia a la materia y sus cambios externos, o bien que la pedagoga estudia los procesos de enseanza-aprendize. Pero, qu pasa con el derecho? Tal vez el problema fundamental reside en precisar ccul es la esencia del derecho, que conforme a la Teora Pura de Hans Kelsen, consiste (en trminos generales) en eliminar a todos los agentes extraos y que por ende son ajenos a la disciplina, quedando solamente ese mnimo comn que constituye la esencia del derecho. Este es slo uno de tantos enfoques con que los anteriores han intentado precisar el contenido del derecho y a partir de ste, definirlo. Se han considerado diversos aspectos del derecho ya sea por sus fines o conforme a determinadas corrientes filosfico tirdicas: iusnaturalista teolgica y racional, iuspositivista, extruturalista, dentica, analtica, histria, semntica, y otras. Pero si fuera poco, otros ms proponen que es imposible dar un definicin. Una corriente de juristas entre los cuales se encuentran Fritz Schreier y Gabriel Garca Rojas, sostienen que a diferencia de otros objetos del conociirento, el derecho no puede ser definido al menos mediante el mtodo aristotlico, que consiste en sealar el gnero prximo (genus proximum) y la diferencia especfica (diferentia specifica). Estos estudiosos del derecho opinan que la aplicacin del procedimiento de ilustre estagirita al campo jurdico, es la causa de que exista una inmensa cantidad de definiciones, puesto que ese sector especfico o manifestacin de la cultura humana al que se alude con el vocablo derecho , es tan diverso, que su heterogeneidad no ha permitido, ni permitir enmarcar los elementos constitutivos en tuna frmula ideomtica, que represente verdaderamente su contenido. Esta es otra conclusin importante. Habr que analizar los elementos, para, para saber si es correcta esa aseveracin. Si se intenta dar una frmula amplia en la cual quepan todas las posturas que juzguemos dialcticamente correctas, se debe procurar dentro del marco de esa amplitud, precisar al mximo posible el contenido de nuestro tema de estudio.

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Por medio de un silogismo dialctico, podemos plantear al derecho como una necesidad social, mediante las siguiente premisas A.- El hombre requiere para su existencia de vivir en sociedad. Es un zoon politikon, posee un instinto gregario y por tanto inherentes a su naturaleza. B.- El hombre es un ente teolgico, constantemente busca la realizacin de fines. Conclusin.- la vida de relacin impone que su coducta est ordenada por una autoridad que fije ciertas normas que a ser observadas u obedecidas, permiten a todos y cada uno de los miembros del grupo social alcanzar los finesque se proponen, sin impedir con ello que los dems puedan lograr los suyos propios, en armona, de manera pacfica y segura. Con base en lo anterior, el derecho tiene un carcter cotrospectivo y otro prospectivo; el primero como satisfator de una necesidad de la colectividad, que le proporciona equilibrio y seguridad, que le proporciona equilibrio y seguridad. El segundo, como la brjula que orienta el derrotero de los valores sociales hacia el futuro. El mundo jurdico expresa mediante normas que reflejan la voluntad colectiva conforme a los intereres comunes, ms no consiste en ellas. Una teora Egolgica de Cossio, niega todas las ideas que estiman que el derecho es equivalente a las normas o que ellas establezcan qu cosa es del derecho. Segn esta tesis, la experiencia jurdica es una experiencia de realidades , el derecho consiste en la conducta humana que subyace en esa experiencia, que es necesariamente una conducta de interferencia intersubjetiva, es decir interferida con otro u otros sujetos. Sin perjuicio de que puedean existir muchas ms, podemos sealar deductivamente algunas de las principales caractersticas del derecho: Siempre se refiere a la conducta humana. Se expresa normativamente, a travs de reglas. Es resultado de la organizacin social, ya que en donde haya sociedad, habr derecho (Ubi societas, ubi ius). Su valor es sistmico (no intrnseco), puesto que vale dentro de un rgimen que le reconoce eficiacia. Su contenido es tico, porque busca resguardar los valores sociales para preservarlos. Hasta aqu existe ms o menos un acuerdo de los autores, pero en relacin con otras caractersticas encontramos opiniones muy contrastantes. Por ejemplo, sobre la obligatoriedad como parte integrante del conceptos, hay quienes piensan que no es un elemento indispensable. Nosotros sostenemos que el punto de exclusividad distintiva, entre las reglas de derecho y los dems rdenes rectores de la conducta humana, cuando la norma aspira a la realizacin de los valores, supremos de la colectividad. Por ello, el derecho es el vehculo que conduce a los valores sociales a la realidad. Rudolf Von Jhering por su parte, nos explica magistralmente su postura, haciendo referencia a la alegora mitolgica de Astrea ((Themis), al expresar que: La justicia, que sostiene en una mano de balanza donde pesa el derecho , sostiene enla otra la espalda, sin la balanza, es la fuerza bruta y la balanza sin la espalda, es el derecho en su importancia; se complementan recprocament: y el derecho o reina verdaderamente, ms que el caso de que la fuerza desplegada en manejar la balanza8 El punto ms controvertido se da cuando se plantea la posibilidad de considerar un aspecto cientfico del derecho, o su caracter acientfico. Se hacen apasionados argumentos totalmente antagnicos, pasando por una gama de tonalidades de todo tipo. Por qu se discute tanto si el derecho es ciencia o no?, Cambia acado su valor por ser considerado como ciencia? Si se dice que es ciencia todo conjunto de conocimientos ordenados y sistematizados que cuentan con un mtodo y un objeto de estudio propios. Probablemente una parte del derecho cumpla con los enunciados, cumpla con los elementos enunciados, y aun cuando el derecho no utilice el mtodo

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experimental, se encuentrea ubicado dentro de las llamadas ciencias normativas. El derecho es un objeto de estudio cientfico, cuando analiza las conductas protorpicas que se deben plasmar en las normas, recogindolas de la normatividad. Aunado a !o anterior, el derecho cuenta con un problema que no todas las disciplinas culturales tiene, que consiste en que se usa la misma palabra para designar tanto a la disciplina que lo estuida, como al objeto de estudio. Nadie confundir por ejemplo, a la Astronona con los astros, a la Biologa con los seres vivos, a la Medicina con la salud, en cambio, el Derecho estudia al derecho. Existe una Ciencia del Derecho, que es el aspecto cientfico del mismo, pero en s, el derecho es ms que una ciencia. Sin embargo, el jirista Carlos Santiago Nino sostiene que el Derecho no es una ciencia, sino una dogmtica, es decir, un conjunto de dogmas que se aceptan a priori y que no estn sujetos a comprobacin. As mismo, opina que el trmino ciencia se ha considerado como "una especie) de timbre del honor que se le otorga una actividad. Por todo ello todo lo que sea cientfico ser objeto de admiracin y reverencia., pero en realidad, el derecho sin se una ciencia en su opinin, sino una dogmtica, no tendr menor jerarqua ni trascendencia o utilidad Pensamos que ciertamente la esencia del derecho no depende o vara con su clasificacin cientfica o dogmtica, pero creemos que s existen argumentos suficientes para considerar como cientfico a un determinado sector del derechoque se encarga del

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3.B

PEREZ, Nieto, Leonel y Ledesma Mondragn, Abel Ao 1, Nmero 1, Mxico. Junio de 1992. Introduccin al Estudio del Derecho. HARLA. Mxico. 28a. Ed. 1986 pp. 7 y 8

Por otro lado, las normas jurdicas requieren de un cierto orden, por lo general un orden sistemtico y cuando as sucede podemos hablar de un orden jurdico o del sistema jurdico de tal o cual pas. Tambin con fecuencia solemos decir que se trata del Derecho mexicano o del Derecho hondureo, sin embargo, esta ltima afirmacin requiere de ciertas precisiones. Cuando hablamos de Derecho debemos distinguir de inicio, dos cuestiones diferentes aunque vinculadas entre s.

El derecho que yo tengo para exigir respeto de otros sobre un bien de mi propiedad o el derecho que yo tengo para exigir de otra persona el cumplimiento de una obligacin o la abstencin de una conducta, se denomina derecho subjetivo. Derecho en su connotacin genrica implica el conjunto de normas jurdicas

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que se encuentran agrupadas y constituyen un sistema en el cual est previsto quin o quines y de qu manera, producen o generan las normas jurdicas (legislador), quin o quines deben interpretar las normas y aplicarlas para la resolucin de conflictos (juez) y quin o quines, finalmente, deben ejecutar y hacer cumplir las normas (la autoridad, el poder ejecutivo. etc.). Cuando nos estemos refiriendo a este "contenido especfico del derecho positivo"10 lo podremos hacer bajo el nombre genrico de Derecho y cuando nos refiramos al derecho subjetivo debemos precisar que se trata del derecho de Juan o el derecho de Pedro.

1.2 ELEMENTOS DEFINITORIOS DEL DERECHO Hemos distinguido el derecho objetivo del derecho subjetivo. El Derecho objetivo es el conjunto de normas jurdicas que se encuentran agrupadas y constituyen un sistema. Dijimos adems que esas normas tienen diferentes caractersticas y que, en su mayora eran normas que confieren facultades y en nmero menor, normas prohibitivas o coercitivas, es decir. aquellas segn las cuales el incumplimiento de la conducta prohibida arroja como consecuencia una sancin. Tambin, las normas jurdicas que forman el sistema jurdico tienen una vigencia10 Bis determinada que se expresa en leyes, jurisprudencia y costumbres, a cuyo conjunto podemos denominar Derecho positivo. Con objeto de poder seguir adelante y en esa medida ir precisando Y explicitando ms la definicin del Derecho, a continuacin referiremos sus principales caractersticas para concluir con una definicin. a) Las normas jurdicas que componen a todo sistema jurdico son norma's cuyo cumplimiento va ms all de la voluntad individual. Son obligatorias en la medida que si desea la consecuencia jurdica establecida por ellas deben ser cumplidas (normas que confieren,facultades) o bien, normas cuya contravencin arrojan una sancin (coercitivas o prohibitivas). b) Son normas generales o abstractas porque no se dirigen a una persona en especial (leyes, reglamentos) pero pueden ser individuales cuando generan derechos u obligaciones para personas determinadas (sentencias). c) Las normas que componen al sistema jurdico establecen las regias para que el propio sistema pueda generar nuevas normas y al mismo tiempo para que stas sean interpretadas, aplicadas y en su caso, ejecutadas aun en contra de la voluntad de los destinatarios. d) El objetivo que se persigue a travs del Derecho es lograr un mnimo de seguridad, de certeza, de igualdad, de libertad de justicia para todos los individuos que integran la sociedad.

De lo dicho anteriormente, podemos afirmar que el Derecho es el conjunto de normas que imponen deberes v de normas que confieren facultades, que establecen las bases de convivencia soc:ial y cuyo fin es dotar a todos los miembros de la sociedad de los mnimos de seguridad, certeza, igualdad, libertad y justicia.

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3.C

GARCA, Trinidad Apuntes de Introduccin al Estudio del Derecho Porra. Mxico. 28a. Ed. 1986 pp. 9 a 11

NOCIONES

PRELIMINARES

CAPTULO PRIMERO EL DERECHO

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l.EL CONCEPTO DEL DERECHO.-Normalmente, !a vida, del hombre se desarrolla en sociedad, porque as lo imponen las leyes naturales a que est sujeta nuestra especie. La vida humana es vida de relacin; las actividades de los hombres se desenvuelven las unas al lado de las otras, bien tendiendo a alcanzar propsitos independientes entre s, o un comn objeto en un esfuerzo tambin comn, bien persiguierido por medios encontrados fines opuestos y dando nacimiento a inevitables conflictos. Dos recursos sealaremos de los que hay para la resolucin de estos conflictos, motivados por el choque de las actividades antagnicas de los hombres en sociedad. Es el uno la lucha entre las partes en pugna, hasta el triunfo de alguna de ellas, impuesto por la presin de una mayor fuerza. Es el otro la imposicin de los contendientes de un elemento superior que fije los lmites de !a conducta de cada uno y concilie los intereses a discusin. Este elemento es la norma o regia a la que forzosamente deben someterse los hombres. El conjunto de las normas entendidas as constituye el Derecho, en su sentido de manifestacin social humana. El Derecho es un elemento de coordinacin que surge naturalmente y constituye una condicin de vida de la colectividad. Esta quedara destruida o debilitada si los conflictos en su seno debieran arreglarse mediante lucha entre las partes y aniquilamiento de alguna de ellas; la destruccin progresiva de los componentes sociales acarreara la de la entidad total. Pero no hay que creer que existe incompatibilidad absoluta entre la fuerza y el Derecho, como medios de resolver los conflictos sociales. La fuerza precedi probablemente al Derecho en las sociedades primitivas y cuando fue poseda por hombre u hombres determinados, stos se impusieron a los dems y sostuvieron las normas de conducta a que necesariamente se sostuvieron la colectividad; tales normas constituyen ya el Derecho. Este no excluye la idea de fuerza; por el contrario, se funda en ella. Mas la fuerza jurdica emana de una entidad que est sobre los miembros de! grupo, y que es este mismo, ya organizado y con bastante poder para obligar a que se acaten las reglas impuestas. El carcter obligatorio de las normas del Derecho o jurdicas no implica, empero, que deban cumplirse fatalmente, en vista de una necesidad ineludible. Tales normas expresan slo lo que debe ser, pero que es susceptible de infringirse. Su carcter obligatorio estriba en que su infraccin trae consigo una sancin o castigo para el infractor, impuesta por un poder organizado que en la sociedad cuida de que el Derecho se observe. Estas consideraciones nos permiten sealar, como elementos esenciales del concepto del Derecho, los siguientes: a) El Derecho es un conjunto de normas o reglas que gobiernar, la conducta externa de los hombres en sociedad; b) Es exclusivamente un producto social; fuera de la colectividad humana no tendra objeto; e) Se impone a los hombres por la fuerza de la misma sociedad organizada en poder y aplica una sancin al que viola la norma jurdica. 2. RELIGION, MORAL, COSTUMBRES.-No todas las normas que rigen la conducta hurnana, o siquiera las relaciones de los hornbres en sociedad, son parte de] Derecho y constituyen reglas jurdicas. El hombre se encuentra sujeto a las leyes naturales, o sea a las que fijan y determinan el orden del desarrollo de los fenmenos de la naturaleza; estas leyes son de realizacin inevitable. Existen otras cuyo objeto directo es el gobierno de la conducta humana, y que, siendo obligatorias, pueden, sin embargo, violarse, como hemos visto. A esta ltima categora pertenecen las reglas jurdicas, segn se desprende de lo ya dicho. Pero ella comprende tambin las religiosas, las morales y las impuestas por la costumbre. Las normas religiosas son inspiradas por la idea suprema de Dios, y tienen por principal objeto ayudar al hombre a lograr un fin ltimo en una vida que no es la terrena. Consideran la conducta del hombre no slo en sus relaciones con sus semejantes, como el Derecho, sino en sus actos para con Dios y para consigo mismo.

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70

3.D

GARCIA Mynez, Eduardo. La definicin del derecho. Universidad Veracruzana, Jalapa. pp. 11 a 19

INTRODUCCION Deca Kant, en su obra ms famosa, que los juristas buscaban todava una definicin para su concepto del derecho". La frase del clebre pensador conserva an, corrida la mitad del XX, toda su

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actualidad y lozana: los juristas siguen buscando, sin ponerse de acuerdo, el gnero prximo y 1,a diferencia especfica del objeto de su ciencia. Despus de mucho meditar sobre las causas de este fenmeno aparentemente inexplicable, hemos llegado a la conclusin de que si los autores no han logrado armonizar su doctrinas en asunto de tal importancia, ellose debe a que las definiciones propuestas no aluden simpre al mismo objeto. Pretenden aqullos decirnos qu es lo jurdico; pero al tratar de definirlo refiranse a cosas distintas y convierten de este modo en Torre de Babel la disciplina que cultivan. Piensan algunos en un derecho justo; otros tienen presente el conjunto de preceptos que el poder pblico crea o reconoce, y no pocos slo consideran como jurdicas las reglas que efectivamente norman la vida de una comunidad en un momento dado de su historia, sea que provengan de los cuerpos legislativos o que tengan su origen en la jurisprudencia o la costumbre. Y aun cuando en todas las definiciones figura en primer trmino la pazabra derecho, como sujeto del juicio, el equvoco resulta inevitable, porque los objetos definidos no son reducibles entre s, ni cabe subordinarlos bajo un gnero comn. Pus si bien unas veces se habla de derecho natural, otras de derecho vigente y algunas ms de derecho positivo, lo cierto es que no se trata de especies diversas deuna misma realidad, sino de objetos distintos. Las dificultades, casi insuperables, que los autores encuentran al encararse con el problema, han despertado la idea de que el derecho no puede definirse. Tendremos, pues, que examinar, antes de emprender nuestro camino, las razones aducidas por los partidarios de la teora de la indefinicn. Pues si sus argumentos resultaron fundados, no habra por qu seguir hablando clel viejo problema, y este libro no tendra ningn objeto. Discutiremos la doctrina de Schreier, por ser l quien con mayor seriedad y competencia ha defendido ese punto de vista. Dos tipos de solucin del problema de la esencia del derecho deben ser, segn el jurista austraco, rechazados decididamente: "La determinacin del derecho en funcin de la izaturaleza del hombre, y su determinacin por medios inductivos". "La primera es una explicacin causal; quiere mostrar en qu forma, sobre la base de una legalidad psicolgica, ha aparecido el derecho. Pretende captar una esencia partiendo de un devenir, lo que es impracticable. La segunda tiende a obtener la nocin del derecho abstrayndola de la consideracin del mayor nmero posible de fenmenos jurdicos. Tal procedimiento representa un crculo vicioso, ya que da por conocido lo que hay que conocer; pues slo prejuzgando puede sezeccionarse el material de la induccin. 1 El problema tampoco puede resolverse, de acuerdo con Schreier, si se recurre al mtodo definitorio. Los argumentos que aduce para fundar su tesis no aluden simplemente al caso del derecho sino., de manera general, a todo intento encaminado a definir el objeto de una ciencia. El procedimiento que la lgica tradicional propone estriba en descubrir el genus proximum y la differentia specifica. "La clebre pirmide concptual es el esquema de que Para ello se vale. De los conceptos derivan, por clasificacin, nuevos conceptos; stos son tambin divididos, y la divisin Progresiva hace cada vez- ms ampliala base de la pirmide. Los conceptos supremos son los de mayor extensin y contenido ms pequeo, y el contenido es tanto ms rico, cuando mayor es la distancia entre la nocin de que se trate y la cspide de la pirmide, pudiendo decirse lo contrario de la extensin. Las actividades cientficas esenciales consisten en generalizar, es decir, subir de los conceptos ms bajos a los ms altos, y determinar, o sea, descender de las nociones ms elevadas a las inferiores. 2

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F. Schreier, Concepto y formulas fundamentales del Derecho Editorial Losada. Buenos Aires, 1942, pg. 25. Schreier, obra citada, Pg. 26.

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Este esquema presenta, segn Schreier, dificultades insuperables. En primer lugar, la construccin no es cerrada, pues cada divisin exige necesariamente un fundamentum divisionis, que no se halla implcito en lo clasificado, sino que viene de fuera. Expresado en otro giro: el genus proxirnum no puede desprender de s la differentia specifica. Por ello la construccin de la pirmide reclama a cada paso la aplican de nociones que quedan al margen de lo cientficamente dado. En segundo lugar-, el esquema culmina, por lgica necesidad, en una nocin vaca: la representacin abstracta del ser, la cual, por abrazar cuanto existe, carece de toda significacin especfica. Adems, la cspide no puede ya ser definida, puesto que constituye un concepto lmite, o gnero supremo. La teora aristotlica de la definicin desemboca as, de modo inevitable, en lo indefinible.3 Inspirndose en el modelo matemtico, declara Schreier que el mtodo definitorio debe ser substituido por el principio de la axiomatizacin. "El fin supremo de todo conocimiento cientfico -escribe-en la axiomatizacin, con la cual se otorga a cada ciencia eidtica el grado supremo de racionalidad, de tal manera que todos los procedimientos mentales mediatos pueden reducirse a simples subsunciones bajo el axioma establecido sistemtica y definitivamente para cada disciplina .. ."4 El problema no estriba en ofrecer una definicin del objeto de cada ciencia, sino en descubrir los axiomas de los cuales quepa desprender, por simples operaciones de lgica formal los conocimientos que integran cada territorio cientfico. A ello se debe que en los manuales de geometra no encontremos definiciones del espacio, ni en los tratados de aritmtica definiciones del nmero. Cierto es que los axiomas encierran siempre conceptos; pero stos no son definibles, precisamente por constituir las nociones ms altas de cada sistema. Definir los conceptos fundamentales de un complejo sistemtico equivaldra a referirlos a otros que no pertenecen al propio sistema y, por tanto, a destruir la independencia del mismo. De lo anterior se sigue que si el objeto de la ciencia jurdica tiene autonoma, la definicin del derecho resultar imposible. De existir, tendra que ser, a fortiori, metajurdica. La tesis de Schreier sera verdadera slo en la hiptesis de que el derecho fuese un concepto lmite, un gnero supremo. Mas es obvio que no tiene tal carcter, ya que no se confunde con la nocin abstracta del ser. La circunstancia de que no pueda referirse, a travs de una definicin, a notas jurdicas, no demuestra que sea indefinible, sino que su definicin es, como dice el propio Schreier, metajurdica. Por otra parte, la existencia de otras regulaciones de la conducta como, verbigracia, la tica, la convencional o la religiosa, revela que el derecho es una de las formas posibles de ordenacin de la actividad humana. Cabe discutir si sus preceptos son normas autnticas o, por el contrario, exigencias ms o menos arbitrarias; mas nadie duda de que sean reglas de orden prctico, es decir, principios cuyo sentido estriba en ordenar la conducta de los hombres. Siempre podr el derecho ser referido al concepto de regulacin u ordenacin, y slo quedar por determinar la ndole de la legislasin jurdica y las diferencias entre ellal y otras legislaciones anlogas, con los convencionalismos sociales, la moral, la religi6n, etctera. En realidad, todos los autores admiten que el derecho es una regulacin del proceder de los hombres en la vida social, y slo discrepan en lo que atae a la naturaleza de los preceptos jurdicos. Las divergencias fundamentales giran en torno al probblema que consiste en saber si tales preceptos son normas autnticas o exigencias dotadas de una pretensin de validez absoluta, pero desprovistas, en ocasiones, de valor intrnseco. El tema de la positividad tambin ha dado origen a largas controversias entre los autores; pues mientras algunos declaran que es esencial al concepto del derecho, otros piensan que entre validez y positividad hay una indepencia completa.

______________________________ Schreier, obra citada, pg. 27.

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Shreier, obra citada, pagl. 27. Los desacuerdos a que aludimos poseen importancia enorme y entre las diversas posiciones median tales abismos, que el rsultado final slo puede ser la conviccin de quelos juristas tenemos que seguir bibuscando por no haber sabido encontrarla, la definicin de nuestro concepto del derecho. Tan desconsoladora situacin debera haber despertado la sospecha de que no se ha podido llegar a un acuerdo porque lo que se trata de definir es a veces un objeto de conocimiento, y a veces otro diverso, al que se da obstinadamente el mismo nombre. Resulta entonces que una definicin correcta, desde el punto de vista de una concepcin determinada, aparece como falsa si se la examina desde otro ngulo. El punto de partida, sin embargo, puede ser correcto en los dos casos, y la inadecuacin es entonces puramente verbal. El equivoco obedece a que se aplica el mismo vocablo a cosas heterogneas o, mejor dicho, a que se pretende obtener, relativamente a objetos de conocimiento distintos entre s, una definicin comn. Es como s se emplease una sola palabra para designar la moral y el derecho y se tuviese la pretensin de englobar a una y a otro bajo el mismo concepto. Si se quiere llegar a un entendimiento en asunto de tal trascendencia como el de la nocin universal de lo jrdico, habr que empezar por entenderse sobre cul es el objeto que se busca. Necesario ser distinguir primeramente, con la mayor exactitud posible, los varios objetos a que ha venido aplicndose la palabra derecho; definirlos despus de manera adecuada y discutir por ltimo cul de esos objetos es el que merece tal nombre. Al propio tiempo, menester ser reconocer que los otros deben llevar nombres diversos, y renunciar al descabellado propsito de dar una sola denominacin a realidades dispares. La nica manera de abrir un camino en la enmaraada selva de opiniones diferentes y aun contradictorias, consiste en comenzar por una descripcin, rigurosamente objetiva, de las -realidades que se ha pretendido definir, para examinar ms tarde si los objetos estudiados son en verdad irreductibles o por ventura, cabe encontrar un punto de vista superior, capaz de referirlos a una nocin ms rica, como especies distintas de un solo gnero. En tal hiptesis, se habra logrado el desidertum de "reunir todo en uno", poniendo punto final a la batalla dogmtica. De acuerdo con lo dicho, nuestro programa consiste en ofrecer una caracterizacin general de los varios objetos bautizados con el mismo substantivo, para mostrar ms tarde cmo tales objetos difieren entre s, a pesar de que ostentan etiquetas idnticas. La primera parte de tal programa desembocar en una especie de perspectivismo, dentro del cual cacla objeto podr ser, contemplado y descrito desde el nico punto de vista en que es correcto colocarse para su consideracin y estudio. El trmino perspectivismo es empleado aqu en la misma acepcin que le da Ortega y Gasset en El tema de nuestro tiempo. No se trata de una formulacin nueva de la postura subjetivista, segn la cual hay tantas verdades como individuos. Lejos de reincidir en el error de Protgoras, el perspectiviso ofrece una fiel visin de la realidad,, pero una visin condicionada por, la situacin del espectador. "La perspectiva escribe Ortega y Gasset- es el orden y forma que la realidad toma para el que la contempla. Si vara el lugar que el complador ocupa, vara tambin la perspectiva. En cambio, si el contemplador es substituido por otro en el mismo lugar, la perspectiva permanece idntica. Ciertamente, si no hay un sujeto que contemple, a quien la realidad aparezca, no hay perspectivismo. Quiere esto decir que sea subjetiva? Aqu est el equvoco que durante dos siglos, cuando menos, ha desviado toda la filosofa y con el la actitud del hombre ante el universo." 5 El error de quienes han pretendido encerrar en una sola definicin (en el caso la del derecho) obmos diferentes entre s, no implica nicamente confusin de puntos de vista, sino, lo que es peor, concomitante confunsin de los objetos contemplados. En vez de ofrecer la descripcin de cada cosa punto que el espectador ocupa, se ha pretendido obtener, de objetos distintos, perspectivas idntcas y, en relacin con cada objeto, una perspectiva igual, pero desde miradores diferentes. El error de perspectiva ha sido, pues, en el caso del derecho, un error doble. Si quisiramos seguir usando la idea del perspectivismo, podramos decir que la ilusin en que se ha incurridoal tratar de definir el derecho, es comparable a la que sufren nuestros ojos cuando creen advertir que dos lneas parlelas comienzan a aproximarse entre s a medida que se alejan, para acabar confundindose en un punto.

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Ortega y Gasset, El tema de nuestro tiempo, en Obras, Tomo II.pag. 906 de la segunda edicin. Espasa Calpe. Madrid, 1936.

Un error de optica ha hecho creer a algunos autores en la posibilidad de englobar bajo una sola definicin objetos tan diversos como derecho positivo y derecho natural. La ilusin de las paralelas ha nacido del empleo del mismo vocablo, lo cual demuestra que no solamente nos engaan los ojos, sino tambin los labios, cuando no llaman a las cosas por sus nombres, o aplican una sla designacin a objetos dispares. Los tres objetos a que las definiciones del derecho suelen referirse, son los llamados por nosotros formalmente vlido, derecho intrnsecamente vlido y derecho positivo. Cada uno de estos objetos corresponde a un punto de vista sui generis, y slo puede ser convenientemente conocido a travs de un mtodo especfico. La diversidad de tales objetos se comprende claramente si se reflexiona en que las definiciones que de ellos se dan bsanse en supuestos diferentes, condicionados por la posicin de cada investigador y por, los procedimientos metdicos de que se vale. Ello implica la imposibilidad de que una definicin obtenida desde cierto punto de vista y en relacin con un determinado objeto de conocimiento, pueda ser admitida por quien ocupa una posicin diferente y contempla un objeto diverso. El hecho de que los juristas se hayan siempre empeado en encerrar en una sola definicin objetos heterogneos, ha de obedecer a una causa poderosa. Tal vez no exageremos al decir que el estudio de dicha causa puede darnos la clave para la solucin del problema central de este trabajo. Entre los conceptos de derecho intrnsecamente vlido, derechoformalmente vlido y derecho positivo existen relaciones muy estrechas, pese a la circunstancia de que tales conceptos no se refieren a un mismo objeto, ni a especies diversas de un solo gnero. Y el examen de estos nexos descubre el. camino para la superacin dialctica de esa diversidacl que a primera vista parece irreductible. El captulo IV de nuestra obra est precisamente consagrado al anlisis de las relaciones entre los objetos que tradicionalmente han recibido el nombre de derecho. En ese captulo llegamos a la conclusin de que si bien los atributos de validez formal, validez intrnseca y positividad no se implican recprocamente, tampoco se excluyen entre s, por lo que es posible que concurran en un mismo precepto jurdico, e incluso en todos los que integran un sistema. Semejante posibilidad, que corresponde al caso ideal de un derecho vigente, justo y eficaz, no es realizable en plenitud ni elimina otra parte, el hecho de que los citados atributos no se impliquen de manera necesaria, ni conrran siempre en mismo ordenamiento, hace inetitables ciertas discrepancias , y reclama un criterio superior capaz de resolver sus confliectos. Ese criterio nicamente puede formularse si se conoce el rango de los valores implicados en cada caso. De la existencia de tal criterio depende la posibilidad de superar los antagonismos de los puntos de vista originarios, as como la ordenacin jerrquica de las distintas persoectivas. Slo de este modo resulta factible determinar cul de los objetos a que se aplica el nombre del derecho es realmente el derecho, y que relaciones existen entre l y los dems igualmente designados. Estos temas son discutidos en el captulo del presente presente ensayo. Los captulos V, VI, VII y VIII tienen por objeto precisar, en distintos aspectos, y a la luz de varias teoras de grandes juristas y filsofos contemporneos, los trminos de la cuestin planteada en los captulos Y a IV. Las soluciones que proponemos son sin duda alguna discutibles, y en muchos respectos incompletas; pero si el lector llegara a concedernos que hemos contribuido al correcto planteamiento del problema, consideraramos logrado nuestro empeo. El autor da las gracias a la benemrita Fundacin Rockefeller por la beca que a travs del Centro de Estudios Filosficos de la Universidad Nacional le fue concedida para redaccin de la presente obra. Desea tambin recordar agradecido los nombres de los dos maestros europeos a quienes en buena parte debe las ideas que inspiraron este trabajo: Nicolai Hartmann, de la Universiclad de Berln, y Alfredo Verdross, de la Vien. 1

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Prlogo a la edicin de 1948.

3.E

BONNECASE, JULIEN. Introduccin al Estudio del Derecho. Ed. Themis. Bogot. 1982. pp. 1 a 12

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CAPTULO I

DEFINICIN Y FIN DEL DERECHO

SUMARIO: Qu es el derecho? Necesidad y dificultad de una respuesta clara y firme. Punto de partida obligada de todas las investigaciones en este terreno. Razn de ser y fin del derecho o nocion de la armona y de la vida sociales.

1 - NECESIDAD Y COMPLEJIDAD DE UNA DEFINICION DEL DERECHO. DIFICULTADES DE FORMA Y DE FONDO. En el siglo XIX hubo un perodo en el cual, a causa del influjo de la hostilidad de principio hacia todo dogmatismo, se consideraban intfles, adems de peligrosas, las definiciones en todas las materias. Es cierto, efectvamente, que desde el punto de vista cientfico una definicin debe coronar una investigacin y no servirle de punto de partida. Es'to es por lo menos exacto para ciencias que pertenecen al orden experimental en todo o en parte, como es el caso del derecho, pero, al contrario, no se comprende bien cmo disciplinas que pertenecen directa o indirectamente al orden de las matemticas, podrian no hacer caso de postulados y de axiomas, en el estado actual de nuestros conocimientos. A pesar de todo, aun en lo que respecta a las ciencias experimentales, las definiciones constituyen un punto de partida inevitable, cuando se trata, no de entregarse a investigaciones originales, sino ms bien de iniciarse en los primeros presupuestos de estas ciencias. De ah la necesidad de partir de una definicin del derecho en una introduccin al estudio del derecho. Por desgracia, al punto surgen obstculos y nuestra experiencia nos advierte que si uno quiere descubrir la nocin de la nada en un estudiante, es suficiente formularle esta simple pregunta: qu es el derecho? No obstante, desde el primer momento este problema se presentar como el primer interrogante digno de atraer la atencin de quien aspira a graduarse en leyes, como tambin la del profesor que tiene por misin el prepararlo.

2 - Tal vez las dificultades de una respuesta clara y firme a nuestro interrogante, constituyen una excusa absolutorio para un profesor cuidadoso de no desagradar a su auditorio y a fortiori ,tambn para un estudiante que, fundado en procedimientos antiguos, cree que el saber explicar ms o menos bien las disposiciones puramente reglamentarias de los artculos de los cdgos napolenicos o de una ley cualquiera, comprende la ciencia del derecho en toda su amplitud. Poco importa; quirase o no, y precisamente en razn de las dz'licultades a que hemos hecho referencia, un principiante jams iniciar con fruto el estudio del derecho si no comienza por recibr a ttulo de vitico una buena definicin de la disciplina cuyo estudo ha decidido emprender. De ah el deber Imperioso para el profesor de comenzar por poner de relieve los obstculos del camino e igualmente de saber hacerlos desaparecer. Estos obstculos son de dos clases: unos dependen de la forma y residen sobre todo en la existencia de una terminologa tan variada como a menudo poco precisa; otros se relacionan con cuestiones de fondo. Detengmonos brevemente sobre este punto.

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3. DIFICULTADES DE ORDEN TERMINOLGlCO EN CUANTO A LA DEFINICIN DEL DERECHO. DIFERENTES SENTIDOS DEL TRMINO DERECHO. El primer obstculo con que se tropieza cuando se trata de definir el derecho, consste en la multiplicidad de significaciones que este trmino es susceptible de tener. Indiquemos algunas de ellas antes de dar una opinin al respecto y de mencionar aquella que, en ausencia de toda aclaracin contraria, se consdera que expresa el sentido normal del trmino derecho, si al menos existe tal signfcacin. a) El derecho como disciplina social. Considerado en sus orgenes y en su razn de ser inmanente, el derecho es una disciplina en el viejo sentido de este trmino, que de por s es tan expresivo. Quien hasta hace poco hablaba de disciplina, se refera esencialmente a una haz de preceptos del mismo orden, que se impona ala actividad humana en un campo determinado y para fines precsos. Desde este punto de vsta, el derecho se presenta como una disciplina por excelencia, ya que impone sus normas en el dominio social y en vista de la realizacin de la armonia social. Tal es el significado de nuestro trmino, en un primer sentido: el derecho es una disciplina social Pero hay un segundo sentido que apenas se separa del primero, o ms exactamente, que no se distingue de l sino en puro anlisis. b) El derecho como conjunto de reglas de derecho y de instituciones jurdicas. Acabamos de decir que el derecho es una disciplina o, dicho de otra manera, un conjunto de preceptos de conducta. Ahora bien, tradicionalmente y en conformidad con su objeto, estos preceptos han tomado el nombre de reglas de derecho y de instituciones jurdicas. Muy frecuentemente es a este conjunto de reglas de derecho y de instituciones jurdicas al que se hace referencia con el empleo del trmno derecho, y de ah su segundo sentido. En el primer sentido se designa la disciplina tomada en s misma, y en el segundo, se alude a los preceptos constitutivos de esta disciplina. Como se puede ver, la diferencia que existe entre estos dos sentidos es apenas perceptible y depende del puro anlisis abstracto. Podramos decir que la disciphna es el continente, en tanto que las reglas de derecho y las instituciones jurdicas representan el contenido. Es fcil recurrir, si se quiere, a otra imagen: las reglas de derecho y las instituciones jurdicas son manifestaciones de esa fuerza interna que es una disciplina: esta les sirve de punto de apoyo. c) El derecho reducido a las fuentes formales de las reglas de derecho y de las instituciones jurdicas. En un tercer sentido, el trmino derecho no es otra cosa que el smbolo de las fuentes formales del derecho y de las instituciones jurdicas. En efecto, ocurre que para llegar hasta nosotros y para imponerse a nuestra actividad, las reglas de derecho y las instituciones jurdicas revisten formas tradicionales, leyes, costumbres, usos, que los calificamos precisamente de fuentes formales de las reglas de derecho y de las instituciones jurdicas. En este sentido el derecho se identifica con la ley, en la acepcin genrica del vocablo. Ahora bien, uno de los problemas capitales en el estado actual de la cencia jurdica consiste en la distincin esencial entre derecho y ley. Pero esto poco importa por el momento, ya que lo que se quiere simplemente es hacer notar la progresin de la serie de sentidos que reviste el trmino derecho. En el primero, se refiere a una disciplina; en el segundo, a los preceptos en los cuales se traduce esta disciplina; y en el tercero, a las formas tomadas por dichos preceptos para imponerse y, por tanto, para alcanzar su fin. d) El derecho entendido en el signilicado de ciencia del derecbo. Como ya lo hemos dicho, si frecuentemente se recurre en el lenguaje ordinario al trmino derecho para designar las fuentes formales de las reglas de derecho y de las instituciones jurdicas, no deja de ser un empleo peligroso de este trmino, en el estado actuar de las concepciones jurdicas; ya hemos dado a entender que lejos de identificarse con la ley, el derecho puede estar en oposicin con ella y en numerosos casos lo est efectivamente en la realidad. Sobre este punto hablaremos ms adelante. Por el momento anotemos que cuando el entendimiento encuentra las reglas de derecho y las institucicnes jurdicas, no se halla sino a medio camino de la definicin integral del derecho.

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Para una mente sensata, un precepto de derecho no exste sino de nombre, si ms all de su existencia formal no se puede percibir su existencia real, es decir, las razones profundas que justifican su aparicin y su mantenimiento. De ah la necesidad de pasar del estudo de las fuentes formales de las reglas de derecho y de las instituciones jurdicas al examen de las fuentes reales o, ms bien, al examen d sus presupuestos. Estas fuentes reales se hallan constituidas, segn nuestra opinin, por un elemento experimental y por un elemento racional, como lo veremos despus. En el sentido elevado del trmino el derecho sirve, por lo tanto, para designar, lo repetimos, asi las fuentes reales tomadas en s mismas, como sus presupuestos, que son tan variados como constantes. En este cuarto sentido, el trmino derecho no es otra cosa que el equivalente de la ciencia del derecho, tal como la describimos posteriormente en su contenido. e)Qu es el derecho? o el problema del derecho. El cuarto significado sobre el cual acabamos de fijar la atencin, conduce por s mismo al interrogante que nos hemos presentado aqu y a la identidad de este con lo que se llama el problema del derecho. Para nosotros, como lo hemos dado a entender, hay en cuanto al fondo dos elementos generadores de las reglas de derecho y las instituciones jurdicas. Pero nuestra opinin no es compartida por todo el mundo, y por esto se acostumbra enunciar el problelna del derecho en la siguiente forma: las reglas de derecho y las instituciones jurdicas descansan exclusivamente sobre un elemento experimental o suponen, adems, un elemento racional: la nocin de derecho? Formulado de esta manera, el problema del derecho conduce a un nuevo sentido del trmno derecho, es decir, a aquel que tiene en cuenta nicamente la nocin de derecho. f) El derecho como equivalente de la nocin de derecho. Con esta significacin, el derecho asciende gradualmente a esferas superiores y traduce, segn expresin consagrada, la nocn de derecho en s. Se convierte entonces en la encarnacin de la idea suprema de justcia en todo su esplendor. Pero sucede que la justicia no tiene en s misma un significado preciso, y de ah una nueva complicacin. g) El derecho como smbolo de la justicia. No nos detenemos en la pretendida identidad del derecho y de la justicia sno para descartarla. En efecto, en nuestro concepto la justcia no es la nocin del derecho, sino, por el contrario, la observacin, la aplicacin de los presupuestos de la ciencia del derecho, tales como se concretan o deberan concretarse en las reglas de derecho y en las instituciones jurdicas. El derecho es, pues, para nosotros, el precepto, y la justcia, la aplicacion del precepto. No obstante, ciertas mentes ven el precepto en la justicia y la aplicacin en el derecho; pero, lo repetimos una vez ms, esto es errneo. La nocin de derecho domina todas las manifestaciones jurdicas, y la justicia no es sino la obediencia a esta nocin de derecho, elemento supremo del orden social. h) Derecbo y equdad. Como lo hemos declarado, el derecho puede encontrarse en contradiccin con la ley, y es por esto por lo que algunos autores estiman que, en esta hiptesis, el derecho no es otra cosa que la nocin de equidad, puesto que no quieren separar el derecho de la ley. Para otros autores, la nocin de equidad sera la nocin de Justicia, pero de ah surge una confusin terminolgica inadmisible. La nocin de equidad reviste un carcter esencialmente vago. Si queremos poner de relieve el alcance que le atribuyen sus partidarios, nos daremos cuenta de que no es otra cosa que la concepcin subjetiva que cada uno tiene del derecho y de la justcia. Es ni ms ni menos la nocin de derecho considerada al traves del romanticismo jurdico, es la nocn de derecho reducida a un puro sentimiento, y desde luego tan varable, an en su fundamento, como lo son los mviles individuales y las circunstancias. i) Derecho y derechos. As como dijimos precedentemente que derecho, en el sentido de disciplina, y derecho, en el sentido de regla jurdica, se encuentran en la relacin de continente y contenido, as tambin respecto a la distincin entre derecho y derechos, nos encontramos en presencia de la relacin de determinante y determinado. El trmino derecho, cuando se lo opone al vocablo derechos, tiene en cuenta esencialmente el conjunto de reglas y de instituciones jurdicas que aseguran el orden social en un medio dado. Estas reglas y estas instituciones jurdicas se traducen, tanto para los individuos como para los grupos, en prerrogativas que las llamamos derechos. Dicho de otra manera, sobre el fundamento de estas reglas y de estas instituciones jurdicas, los individuos y los grupos estn en condicin de proceder en provecho suyo a hacer apropiaciones de riquezas o a exigir prestaciones de servicios, por ejemplo.

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No es este el momento de examinar la cuestin de saber si las reglas y las instituciones jurdicas crean por su propia virtud las prerrogativas a que hacemos alusin, o si, al contrario, se contentan con reconocerlas y organizarlas. Por ahora nos basta llamar la atencin de una manera muy particular sobre el sentido diferente de la palabra derecho cuando se tienen en cuenta el derecho o los derechos. El derecho domina los derechos, es decir, es el determinante en relacin con el determinado. Tomemos como ejemplo el derecho de propiedad, vale decir, la prerrogativa en virtud de la cual una cosa se encuentra sometida al poder de una persona, quien por esto se halla en condicin de obtener de ella toda su utilidad: el derecho de propiedad, decimos entonces, est en esa forma reglamentado y reconocido por el derecho. Acontece que la diferencia de sentido a que hacemos alusin en este momento, ha preocupado muy particularmente a los autores desde fines del siglo XIX. Con el pretexto de evitar toda confusin, cierto nmero de esos autores, ms particularmente los tratadistas de derecho pblico, han ensayado introducir en la terminologa francesa una distincin sacada de la tcnica jurdica alemana; estos autores han opuesto el derecho objetivo, que traduce lo que nosotros llamamos derecho, a los derechos subjetivos, que es lo que llamamos derechos. Estas innovacin tuvo su momento de triunfo, pero nos parece que est ahora en decadencia, y esto se explica por el hecho de que, verdaderamente no aporta ninguna claridad a la distincin tradicional entre derecho y derechos. 4. DIFICULTADES DE ORDEN CIENTIFICO RELACIONADAS CON LA DEFINIClON DEL DERECHO. No es suficiente poner de relieve las dificultades de orden terminolgico que hacen complejo el problema de una definicion del derecho. Al lado de estas dificultades, se encuentran otras de orden muy distinto: las dificultades de orden cientifico . Ya hemos tropezado de paso con algunas de ellas, con ocasin de las variantes terminolgicas, como, por ejernplo, cuando anotarnos que el trmino derecho serva en ciertas circunstancias para indcar os supuestos de las fuentes reales de las reglas y de las instituciones juridicas, o , mejor, la ciencia del derecho, ni mas ni menos. En efecto, hemos advertido que estn rnuy lejos en ponerse de acuerdo os juristas sobre el punto relatvo a determinar cules son las fuentes reales de las regias de derecho, ya que unos no quieren tener en cuenta sino el elemento experirnental, y otros, al contrario, colocan por encima de este elemento experimental, o, en todo caso, en estrecha unin con l, un elemento racional, a saber, la noc'n de derecho. De ah se deriva indiscutiblemente una grandsima dificultad para una definicin del derecho, desde el punto de vista cientfico, ya que no se tiene un concepto unnime sobre los elementos esenciales de la ciencia. Pero este no es el nico obstculo en el terreno cientfico. Hay otro que consiste en que ciertos juristas no le reconocen autonoma a la ciencia del derecho incorporan en una disciplina de un alcance que se supone rns general, ms particularmente en la moral. Corno lo veremos ms tarde, esta concepcin del derecho desemboca en el romanticismo jurdico y concluye por disminuir el valor social de que, en forma especfica, siernpre se ha servido el derecho. Tendremos cuidado de precisar despus lo que es necesario pensar de semejante tendencia, pero por ahora nos contentaremos con notar esta nueva dificultad que surge as delante de nosotros en cuanto a la definicin del derecho.

5. SOLUCIN PROPUESTA EN CUANTO A LA ELECClN QUE SE HA DE HACER, ENTRE LOS DIVERSOS SENTIDOS DEL TRMINO DERECHO PARA LLEGAR A LA DEFINIClN DEL DERECHO. CUDRUPLE DISTINCIN NECESARIA: 1 DFFINlClN DEL DERECHO SOLO DESDE EL PUNTO DE VISTA LGlCO Y MATERIAL- 2 DEFINIClN DEL DERECHO DESDE EL PUNTO DE VISTA DE LA TCNICA JURIDICA; 3 DEFINIClN DEL DERECHO NICAMENTE DESDE EL PUNTO DE VISTA CIENTFICO; 4 DEFINIClN INTEGRAL DEL DERECHO. Si se tienen en cuenta nuestras explicaciones precedentes, se llega a comprender que, con respecto a la definicin del derecho, se puede escoger entre varias posiciones, y no conviene perder jams de vista este hecho. En primer lugar, se puede, en efecto, no considerar el derecho sino desde el solo punto de vista lgico y materia, que es decir, examinar las reglas y las instituciones jurdicas en s mismas, y en cuanto aportan a la vez una sujecio y una proteccin, as para los indviduos como para los grupos. En segundo lugar, nos podemos situar dentro del terreno de la pura tcnica jurdica, tal como despus la definiremos, y refundir el derecho en lo que va hemos llamado fuentes formales de las reglas de derecho v de las instituciones jurdicas. Con la excepcin de distinciones posteriores, el derecho se toma entonces en el sentido de ley, dando a este

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ltmo trmino su alcance. genrico. En tercer lugr, el derecho puede ser considerado exclusivamente desde el punto de vista cientfico, por oposicin al punto de vista tcnico. En esta hiptesis, el vocablo derecho, como lo hemos explicado, se refiere tanto a la determinacin de las fuentes reales de las reglas de derecho y de las instituciones jurdicas, como tambin a sus datos. En los captulos siguientes nos colocaremos sucesivamente en los tres puntos de vista que se deducen de las definiciones a que acabamos de hacer referencia. Pero esto lo haremos con el nico fin de llegar a la definicin plena e ntegras del derecho, que debe comprender en s misma el punto de vista lgico y materal, el punto de vista tcnico y el punto de vista cientfico. Solamente cuando hayamos llegado a establecer una definicin en la forma indicada, habremos cumplido la tarea que nos hemos propuesto en este libro y podremos proyectar nuestra definicin para situar el derecho entre las disciplinas o ciencas que le son paralelas y pertenecen a la misma familia. Para alcanzar nuestros fines sucesivos, se nos ofrece un punto de partida muy natural, como ya lo hemos notado, es decir, precisar la razn de ser y la funcin del derecho, sobre las cuales por lo dems todo el mundo est de acuerdo. Despus de esto pasaremos a la determinacin y al estudio de los diterentes aspectos del derecho: aspecto lgico y material, aspecto tcnico, aspecto cientfico, aspecto sinttico.

6.PUNTO DE PARTIDA DE TODA INVESTIGACIN SOBRE LA NATURALEZA CIENTFICA Y EL CAMPO DE APLICACIN DEL DERECHO: LA COMPROBACIN DE QUE LA REALIZACIN DE LA ARMONA SOCIAL TRADUCE LA RAZN DE SER Y EL FIN DEL DERECHO. El derecho se justifica, en cuanto a su existencia y desde el punto de vista puramente lgico, por su misma funcin. Esta no puede ser ms fcil de definir, ya que no es otra cosa que la realizacin de la armona social. Ciertamente las manifestaciones concretas de esta armona son susceptibles de infinitas variaciones, v se diversifican en razn directa de la posicin que se tome con respecto a lo que hemos llamado fuentes reales del derecho. Pero por ahora lo que nos interesa es el hecho de que la vida social no se concibe sin el derecho, que es condicin de su existencia, porque la vida social exige orden, y el derecho, por definicin, representa el orden. La razn establece esto por s sola 1; pero no deja de tener inters el advertir , en un poca en que el reino de la razon est en tela de jucio y en que, felizmente, se levantan en su favor defensores ilustres2 que los socilogos ms enamorados de la ciencla exclusivamente positiva, aceptan la, necesidad del derecho a ttulo de hecho sociolgico o puramente material. El derecho, como fuerza normativa de las actividades sociales, declaran esos socilogos, es seguramente tan viejo como la sociedad. La idea de derecho y la idea de sociedad son en realidad inseparables, porque, en suma, una sociedad es una colectividad ordenada y organizada. Ahora bien, tal definicin de sociedad implica indiscutiblemente la idea de derecho. Es, pues, con el anlisis de la idea de sociedad como se logra abstraer la idea de derecho, que se encuentra implcita en aquella. En otros trminos, la vida en sociedad nos proporciona la sensacin de un ritmo o de un justo ordenamiento de las actividades particulares, y de esta sensacin, por una labor de generalizacin y de abstraccin, nuestro pensamiento deduce la idea de derecho. Ocurre aqu exactamente como cuando nuestra inteligencia, al apoderarse de la sensacin de extensin que nos procura la multiplicidad de los objetos existentes fuera de nosotros, deduce de esta sensacin la dea abstracta del espacio3. Esta supuesta sensacin sociolgica nada agrega a los datos inmanentes de la razn. Un conjunto tan complejo como el cuerpo social no puede ni existir ni vivir sin la ayuda de un mecanismo que les asigne a las actividades de los individuos y de los grupos una esfera de accin determinada, que al mismo tiempo combine entre s estas mismas actividades, y que, en una palabra, realice la idea de orden. Este organismo es el derecho, y alcanza sus fines al propio tiempo por una va negativa y una va positiva combinadas, como lo indica nuestra frmula. Por la va negativa, obligando a cada uno a respetar el desarrollo normal de la personalidad de los dems. A este orden de ideas pertenecen las disposiciones legislativas que castigan los atentados contra la integridad de la persona fsica, el homcido, las lesiones, las herdas, o que reprimen las violaciones del derecho de propiedad, como el robo, el dao en cosa ajena, etc.

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Por la va positiva, imponiendo sacrificios a unos en provecho de otros, en formas variadas y en una medida que se debe fijar, segn el caso, con el fin de establecer entre los miembros de un grupo social determinado un equilibrio relativo. Esta accin positiva del derecho, cuya fuerza se acenta en las sociedades modernas hasta el punto de llegar a convertirse algunas veces en excesiva, se explica por la insuficiencia, demostrada de manera experimental, de una actitud puramente expectante de parte de la autoridad para organizar la vida social, dado el desbordamiento del egosmo de los intereses particulares y tambn las desigualdades derivadas de los azares de la naturaleza o simplemente de las contingencias humanas. De ah, por ejemplo, un impuesto sobre la riqueza adquirida que acepte en su tasa lo que se ha llamado, impropiamente por lo dems, socializacin del Estado, es decir, la tendencia del Estado a multiplicar las instituciones de caridad o beneficencia, en tal forma que por una deduccin de dinero operada sobre las clases poseedoras se lleven amparo y cuidados a los desheredados de la fortuna. De ah tambin la obligacin para un jefe de empresa de reparar, con el pago de cierta cantidad de dinero o de una renta,las consecuencias de un accidente de trabajo ocurrido a uno de sus obreros, aun cuando este accidente no se haya debido a la culpa del patrn, sino ms bien a las fuerzas del azr, o, si se quiere, al funcionamiento de la empresa. El derecho considera que los accidentes de esta naturaleza son un riesgo inherente a toda industria y, para el establecimiento de una igualdad relativa de situacin entre empleadores y empleados, deben acarrear, para los primeros, un sacrfco en favor de los segundos. Y no podramos pasar en silencio otra manifestacin. que se puede considerar como la mas reciente y la ms caracterstica de todas, relativa a la intervencin del derecho por la va positiva. Nos referimos al establecimiento de seguros sociales, en virtud de los cuales el patrn participa obligatoriamente en los pagos indispensables para la realizacin de un seguro no menos obligatoriamente impuesto al empleado. Escuchad la ley del 5 de abril de 1928, modificada por la del 30 de abril de 1930, que dice: Artculo l' Los seguros sociales cubren los riesgos de enfermedad, invalidez prematura, vejez y muerte, e implican una participacin en las cargas de la familia v de la maternidad en las condiciones determinadas por la presente ley. Estn afllados obligatoriamente a los seguros sociales todos los asalariados de uno o de otro sexo, cuya remuneracin total anual, cualquiera que sea su ndole, excepto las pensiones familiares, no pase de quince mil francos ... La afiliacin se efecta obligatoriamente y bajo las sanciones previstas en el artculo 64, a instancia del empleador ... Art. 2? Los fondos de los seguros sociales se constituyen, fuera de las contribuciones del Estado, por pagos hechos as: la mitad a cargo del asegurado, con cuotas que deben ser retenidas el da del pago, al menos una vez por mes, y la otra mitad a cargo del patrn. Es a este ltimo a quen incumbe, en cualquier ocupacin en que se encuentre el asalariado, bajo las sanciones previstas en el artculo 64, el pago de esta dobIe contribucin. 7 - As funciona el mecanismo regulador del derecho, y al aplicarlo no emitimos un juicio, sino que comprobamos4. Por el momento, recordemos que la vida social toma del derecho el secrete de su armona, y, por tanto, de su mantenimiento. As, pues, de manera clarsima nos hallamos en presencia de una disciplina social cuando hablamos del derecho. Pero he aqu que en nuestra poca muy particularmente se opone el derecho social al derecho simple y sencillo. Por qu esta oposicin y esta complicacin? Nos explicamos.

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Unidad 4 ______________________________________________________________ _ Complejos normativos de la conducta humana

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" La justicia, que sostiene en una mano la balanza donde pesa el derecho, sostiene en la otra la espada que sirve para hacerlo efectivo. La espada, sin la balanza, es Iba fuerza bruta, y la balanza sin la espada, es el derecho en su impotencia; se completan recprocamente: y el derecho no reina verdaderamente, ms que en el caso de que la fuerza desplegada por la justicia para sostener la espada, iguale a la habilidad que emplea en manejar la balanza ".

R. Von Ihering.

Documentos de la unidad 4 _________________________________________________________________________ Complejos normativos de la conducta humana

OBJETIVO PARTICULAR: Al concluir esta parte del curso, el alumno:

Describir los conceptos de ley, regla y norma en general; asimismo mencionar la clasificacin de las diversas normas que estructuras el mundo del deber ser, e indicar las relaciones y diferencias que se dan entre los diversos rdenes normativos.

CONTENIDO

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4.1 Conceptos de Ley, Regla y Norma.

4.2 Criterios de analoga y distincin 4.2.1 Derecho. 4.2.2 Moral. 4.2.3 Normas religiosas. 4.2.4 Reglas de Trato Social.

Fichas bibliogrficas de los documentos que componen la unidad 4 ________________________________________________________________________

DOCUMENTO 4.A

4.B

4.C

4.D.

FICHA PEREZ Nieto, Leonel y Ledesma Mondragn, Abel Introduccin al Estudio del Derecho. HARLA. Mxico. 1989. Pp. 36 a 39 KELSEN, Hans. Teora Pura del Derecho UNAM. Mxico. 1986. Pp. 71 a 82 TAMAYO y Salmorn, Rolando. Elementos para una teoa general del derecho Themis. Mxico. 1992. Pp. 237 a 243. OVILLA Mandujano, Manuel. Teora del Derecho Duero. Mxico. 1990. Pp.48 a 60

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4.A.

PEREZ Nieto, Leonel y Ledesma Mondragn, Abel. Introduccin al Estudio del Derecho HARLA. Mxico. 1989. Pp. 36 a 39

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3.1

CONCEPTOS GENRICOS DE REGLA, NORMA Y LEY

Como quedo dicho, el derecho es un conjunto de normas que imponen deberes y de normas que confieren facultades, que establecen las bases de convivencia social y cuyo fin es dotar a todos los miembros de la sociedad de los mnimos de seguridad, igualdad, libertad y justicia. Pero, qu son las normas? De acuerdo con Garca Mynes, el trmino norma se usa en dos sentidos: uno amplio y otro estricto en el primero norma es toda regla de comportamiento obligatoria o no"; en sentido estricto norma es la regla "que impone deberes o confiere derechos".' A las reglas de conducta que son obligatorias o que conceden facultades se les llama normas. A las reglas cuyo cumplimiento es potestativo se les conoce como reglas tcnicas. Tanto las normas como las reglas tcnicas son reglas de conducta. Las primeras conceden derechos o prescriben obligaciones; las segundas establecen medios para alcanzar un fin. El cumplimiento de las reglas tcnicas es potestativo, esto es, queda a voluntad del individuo cumplir o no con la regla. En cambio, en las normas jurdicas, su cumplimiento es obligatorio La Ley es en pocas palabras, una regla jurdica, porque es creada por autoridad competente; es obligatoria por la misma circunstancia. Pero no nicamente para unos, sino para todos, es decir, que la ley es general y rige la conducta de los hombres en sociedad. As, se define a la ley como: "Norma jurdica obligatoria y general dictada por legtimo poder para regular la conducta de los hombres o para establecer los rganos necesarios para el cumplimiento de sus fines.2 En nuestro pas. el organismo denominado Congreso de la Unin (rgano legislativo), es el facultado por disposicin de los artculos 50, 71 y 72 constitucionales para crear las leyes (normas jurdicas de observancia general).3 Las leyes as creadas son aplicables en toda la Repblica. Por lo que hace al Distrito Federal, el rgano legislativo competente es el propio Congreso de la Unin por disposicin del artculo 73 fraccin VI constitucional. En cuanto a los Estados son sus propias constituciones las que establecen el procedimiento de creacin de las leyes locales.

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3.2.2 CLASIFICACION DE LAS NORMAS: ORDEN JURIDICO,MORAL, RELIGIOSO Y REGLAS DEL TRATO SOCIAL.

Para que el ser humano pueda vivir en sociedad, es necesario que su conducta sea regulada. Ms, su conducta no sIo es regulada por normas jurdicas sino tambin por normas morales, religiosas y por los llamados convencionalismos sociales. Las normas enunciadas no tienen la misma naturaleza. Entre ellas, existen profundas diferencias. En lo nico en lo que coinciden todas, es en el hecho de regular la conducta de los individuos. Se dice que las normas jurdicas son reglas de conducta bilaterales o imperativo-atributivas, exteriores, coercibles y heternomas. Que estas normas sean bilaterales significa que una obligacin jurdica a cargo de una determinada persona trae aparejado un derecho en favor de otra persona para exigir el cumplimiento de la misma. Las obligaciones jurdicas constituyen deudas, toda vez que "su observancia puede ser exigida en ejercicio de un derecho, por un sujeto distinto del obligado".4 En virtud del carcter bilateral de las normas jurdicas establecen relaciones entre diversas personas. Al obligado se le denomina "sujeto pasivo" de la relacin; a la persona facultada para exigir de aqul el cumplimiento de la obligacin se le llama "sujeto activo". "facultado", "derechohabiente o "pretensor"' Que las normas jurdicas sean exteriores significa que: "... exigen (tales preceptos) una conducta fundamentalmente externa... Sin embargo. tambin es cierto que en muchos casos atribuyen consecuencias jurdicas a los aspectos ntimos del comportamiento individual".,; Es decir, que las normas jurdicas primordialmente sancionan las conductas externas de los individuos secundariamente el aspecto ntimo o interno de las mismas. Se les califica de coercibles a las normas jurdicas. porque si no son cumplidas voluntariamente por los obligados, puede el Estado exigir su cumplimiento incluso por la fuerza. La coercibilidad es, pues. la posibilidad de la autoridad pblica de recurrir a la violencia para hacer cumplir un deber jurdico. Es de aclararse que coercibilidad, en el sentido en que se usa aqu el trmino, no significa la existencia de una sancin. La heteronoma de las normas jurdicas, significa que el creador de la norma es un ente distinto al destinatario de la misma y sta le obliga aun cuando no sea reconocida por dicho destinatario. Las normas morales a diferencia de las jurdicas son unilaterales o imperativas, internas, incoercibles y autnomas. Las normas morales son unilaterales o imperativas, porque frente al sujeto a quien obligan no hay otro autorizado para exigirle el cumplimiento de sus deberes; o sea, que las normas morales imponen deberes pero no conceden derechos. Que las normas morales sean internas, significa que las mismas han de cumplirse por el individuo nicamente con el propsito de acatar dichas normas. En este sentido, la interioridad en estos preceptos constituye "una modalidad o atributo de la voluntad".7 Las normas morales son incoercibles porque su cumplimiento es espontneo:8 es decir, que estos preceptos no admiten el empleo de la fuerza para el logro de su cumplimiento: "La moral -dice Recasens Siches- no queda cumplida con que sucedan de facto en el mundo los hechos externos por ella prescritos: sino para que quede cumplida es de todo punto necesario que sus normas sean realizadas por el sujeto libremente, libre de toda coaccin irresistible, como actos plenariamente suyos".9 Las normas morales son autnomas. porque tanto el obligado como el creador de dichas normas es la misma persona. As, la autonoma significa: "autolegislacin, reconocimiento espontneo de un imperativo creado por la propia conciencia ". 10

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El ser humano no solamente necesita participar y comunicarse con sus semejantes, sino que tambin requiere del apoyo y gua de entes superiores a l, tales como Dios. Dice la doctrina cristiana, que si. el ser humano se comporta de acuerdo a sus postulados recibir como premio, la vida eterna. Para alcanzar tal vida, el medio idneo es precisamente el cumplimiento de los postulados mencionados a travs de las normas religiosas; las cuales "... son inspiradas por la idea suprema de Dios, y tienen por principal objeto ayudar al hombre a lograr un fin ltimo en una vida que no es la terrena. Consideran la conducta del hombre no slo en sus relaciones con sus semejantes, como el Derecho, sino en sus actos para con Dios y para consigo mismo. . . " 0 sea, que las normas religiosas auxilian al individuo para acercarse a Dios y de esta manera alcanzar la vida eterna.

Las reglas el trato social, por ejemplo, las reglas de cortesa, de etiqueta, tambin llamadas convencionalismos sociales, son reglas de conducta exteriores, incoercibles, heternomas y unilaterales. 12 No explicaremos las caractersticas de las regias del trato social, debido a que en renglones anteriores, las mismas ya fueron estudiadas.

3.3 CRITERIOS DE ANALOGIA Y DISTINCION ENTRE LAS NORMAS JURIDlCAS, MORALES Y LOS CONVENCIONALISMOS SOCIALES De la exposicin anterior, podemos desprender las diversas semejanzas y distinciones que existen entre las citadas normas. Las normas jurdicas se distinguen de las morales en que las primeras son bilaterales o imperativoatributivas, exteriores coercibles y heternomas; y las segundas al ser unilaterales, internas, incoercibles y autnomas. Se parecen las normas morales a los convencionalismos sociales en que ambas normas son unilaterales e incoercibles, y se distinguen en que las primeras son internas y las segundas externas. Se asemejan las normas jurdicas a las reglas del trato social en que ambas normas son exteriores y heternomas; y se distinguen en que unas son bilaterales y coercibles y otras unilaterales e incoercibles.

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4.B

KELSEN, Hans. Teora Pura del Derecho UNAM. Mxico. 1986 pp. 71 a 82

II.

DERECHO Y MORAL

7.

Las normas morales como normas sociales

Al quedar el derecho, como objeto de una ciencia jurdica especfica, determinado como norma, queda tambin delimitado frente a la naturaleza, as como la ciencia del derecho frente a la ciencia natural. Pero junto a Las normas jurdicas hay tambin otras que regulan el comportamiento recproco de los hombres, es decir, que son tambin normas sociales. La ciencia del derecho, en consecuencia, no es la nica disciplina orientada al conocimiento y descripcin de las normas sociales. Cabe abarcar esas otras normas sociales bajo la denominacin de "moral", y la disciplina orientada a su conocimiento y descripcin puede ser designada como "tica" .46 En tanto la justicia es una exigencia de la moral, la relacin entre moral y derecho queda comprendida en la relacin entre justicia y derecho. 47 Hay que advertir, en ello, que los usos lingsticos confunden frecuentemente la moral con la tica, as como ocurre con el derecho y la ciencia jurdica. De suerte que muchas veces se afirma de la tica lo que slo corresponde a la moral: que regula conducta humana; que estatuye deberes v derechos, es decir, que impone autoritariamente normas, mientras que slo puede conocer describir las normas establecidas por alguna autoridad moral, o las normas morales surgidas consuetudinariamente. La pureza metdica de la ciencia jurdica es puesta en peligro, no slo en cuanto no se respetan las vallas que la separan de la ciencia natural sino -en mayor medida en cuanto no es distinguida suficientemente de la tica; cuando no se distingue claramente entre derecho y moral.

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El carcter social de la moral a veces es cuestionado sealando que, junto a las normas morales que estatuyen el comportamiento del hombre frente a otros hombres, tambin existen normas morales que prescriben la conducta del hombre con respecto de s mismo, tal como la norma que prohibe el suicidio, o las normas que obligan a la valenta o a la castidad. Pero tambin esas normas slo aparecen en la conciencia de hombres que viven en sociedad, La conducta de los hombres, que ellas determinan, se relaciona quizs inmediatamente con ellos mismos; en forma mediata, en cambio,. se refiere a los restantes miembros de la comunidad. Puesto que slo en razn de los efectos que esos comportamientos tienen sobre la comunidad, se convierten, en la conciencia del miembro comunitario, en una norma moral. Tambin las llamadas obligaciones del hombre consigo mismo son obligaciones sociales. Careceran de sentido para el individuo que viviera aislado. ______________________________________________
Schlick, al interpretar la norma como "reproduccin de un hecho de la realidad" (cf- supra, p- 17), afirma (op. cit., pp. 14 y ss.) que la tica es una ciencia fctica, y aun cuando "fuera una ciencia normativa" no dejara de ser "una ciencia de hechos". "Tiene que ver exclusivamente con lo real." Esta opinin la sustenta Schlick en la afirmacin de que 'las valoraciones supremas son tambin hechos que se producen en la realidad de la conciencia humana . . ." Es correcto que las "valoraciones", vale decir, los actos con los cuales se juzga que una conducta corresponde o no a una norma, as como los actos mediante los cuales se instauran las normas constituyentes de valores, son hechos reales. Pero las normas que esos actos producen, y que se emplean en los actos de valoracin, no son hechos reales, sino contenidos significativos, a saber: el sentido de los actos que establecen las normas. Ese sentido es un deber. La tica, como la ciencia jurdica, es una ciencia normativa por tener por objeto normas obligatorias como contenido de sentido, y no los actos fcticos, relacionados causalmente, cuyo sentido las normas constituyen. Ello no significa, en manera alguna, que las normas, como pasa en la tica de Kant (Schlick, op. cit., p. S) sean rdenes sin nadie que ordene, exigencias sin nadie que exija, esto es: normas sin actos de produccin de normas. Ello significa que la normas son objeto de la tica -as como de la ciencia del derecho, mientras que los actos productores de normas slo lo son en la medida en que constituyan el contenido de normas; es decir, que estn regulados por normas. La confusin de la tica con una ciencia emprica; la tesis de que la tica es slo una rama de la psicologa y la sociologa (cf. A. J. Ayer, languagee, Truth and Logic, Londres, 1936, p. 168: "Pareciera, pues que la tica, como rama del conocimiento, no fuera nada ms que una seccin de la psicologa y la sociologa") reposa en la falta de distincin entre el acto productor de una norma, y la norma producida como sentido de ese acto. La tentativa del positivismo lgico de exponer la tica como una ciencia emprica fctica proviene claramente de la tendencia, enteramente legtima, de sacarla del territorio de la Duracin metafsica. Esa tendencia queda suficientemente satisfecha cuando se reconoce en las normas, que son el objeto de la tica, los contenidos de sentido de ciertos actos ejecutados por los hombres en el mundo de la realidad, y no rdenes de entidades trascendentes. Si tanto las normas morales, como las normas del derecho positivo, son el sentido de hechos empricos, no slo la tica sido tambin la ciencia del derecho puede ser caracterizada como ciencia emprica en oposicin a la especulacin metafsica, aun cuando tenga por objeto normas y no hechos. 47 Una investigacin sobre el problema de la verdad se encuentra en H. Kelsen, Die Normen der Gerechtigkeit.
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8. La moral corro regulacin del comportamiento interno La distincin entre moral y derecho no puede referirse a la conducta a que obligan las normas de ambos rdenes sociales. El suicidio puede estar prohibido no slo por la moral, sino tambin por el derecho; la valenta y, la castidad pueden constituir no slo obligaciones morales, sino tambin obligaciones jurdicas. Tampoco es correcta la tesis frecuentemente sostenida de que el derecho prescribe una conducta externa, mientras que la moral lo hara con la conducta interna. Las normas de ambos rdenes determinan ambos tipos de conducta. La virtud moral de la valenta no consiste solamente en el estado anmico de impavidez, sino tambin en el comportamiento externo condicionado por ese estado anmico. Y si un orden jurdico prohibe el homicidio, no slo prohibe la produccin de la muerte de un hombre mediante el comportamiento externo de otro, sino tambin una conducta interna, a saber, la intencin de producir ese resultado. La conducta "interna" que la moral exigira, a diferencia del derecho -segn la opinin de algunos filsofos moralistas consistira en que la conducta, para ser moral, debe producirse contra las inclinaciones,48 o lo que es lo mismo, contra un inters egosta. En la medida en que con ello no se quiere decir otra cosa sino que la obligacin estatuida por una norma moral consiste en determinada conducta; es decir, que esa norma guarda validez aun cuando las inclinaciones subjetivas, o los intereses egostas, se contrapongan a la conducta exigida, entonces, lo mismo cabe sostener de las obligaciones estatuidas por normas de derecho. Que un orden social prescriba una conducta que posiblemente apunte contra cierta inclinacin o determinado inters egosta del individuo cuyo comportamiento el orden regula, es algo inevitable. Prescribir solamente la conducta que corresponda a todas las inclinaciones, o intereses egostas de los sujetos de las normas, sera cosa superflua, dado que los hombres siguen sus inclinaciones, o tratan de satisfacer sus intereses

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egostas, sin tener necesidad de ser obligados a hacerlo. Un orden social, esto es, una norma que prescribe una determinada conducta humana, tiene sentido si ha de lograrse una situacin diferente de la que se obtendra si todos siguiesen sus inclinaciones o intentaran satisfacer sus intereses egostas, inclinaciones e ;.intereses que ya se dan sin requerir la validez y eficacia de un orden social; es decir, si los hombres deben tambin comportarse en contra de esas inclinaciones o de esos intereses egostas. Cabe advertir que cuando los individuos sujetos al orden social de hecho se comportan de acuerdo con las normas del orden, ello sucede solamente porque esa conducta corresponde a su inclinacin o inters egosta, o a una inclinacin o inters egosta provocado por el orden social y que en lo posible aunque no necesariamente es contrapuesto a la inclinacin o inters egosta que se presentara exclusivamente si no tuviera intervencin el orden social. El hombre puede tener simultneamente inclinaciones o inters, contradictorios. En ese caso, su comportamiento depender del hecho de cul inclinacin, de qu inters, sea ms poderoso. Ningn orden social puede poner de lado los inclinaciones de los hombres, sus Intereses egostas, como motivo de sus acciones y omisiones. Slo puede, s debe ser eficaz, crear la inclinacin o el inters que los lleve a actuar de acuerdo con el orden social y a oponerse a las inclinaciones o intereses egostas que sin l seran dominantes. La doctrina tica de la que arriba se habla a veces es entendida, con todo, en el sentido de que slo la conducta orientada contra la inclinacin o un inters egosta, tiene valor moral..49 Dado que "tener valor moral" no puede querer decir otra cosa sino "corresponder a una norma moral ser necesario afirmar con esta doctrina que la moral no prescribe otra cosa sino que, al actuar, deben combatirse las propias inclinaciones, no satisfacer los propios intereses egostas, debiendo actuarse en mrito a otros motivos. Es decir, la norma moral slo se refiere al motivo de la conducta. Haciendo abstraccin de que satisfacer la exigencia de actuar slo en mrito a motivos distintos de las propias inclinaciones, o de los intereses egostas, es cosa psicolgicamente imposible, la moral cuya norma se refiere exclusivamente a los motivos del comportamiento implanta un orden social distinto al que prescribe una conducta externa. La norma de una moral que se refiera solamente al motivo de la conducta externa es incompleta; slo puede tener validez junto con las normas que prescriben la conducta externa y esas normas tambin tendran que ser normas morales. Puesto que no cualquier comportamiento, slo porque se produce contra una inclinacin, o contra

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48 49

su, por

Esta es, como es sabido, la doctrina tica de Kant. Cf. Grundlegung zur Metaphysik der Stten (Edicin de la K. P. Akademie der Wissenschaftenl t. IV, pp. 397 y ss.). Kant, op. cit., p. 398: "Pero afirmo que en esos casos, esa accin (si es efectuada por inclinacin), por conforme al deber que meritoria que sea, no tiene, sin embargo, ningn verdadero valor moral..."

un inters egosta, ser moral. Si alguien acata la orden de otro de matar a alguien, su accin no tendr valor moral, aun cuando la cumpla contra sus inclinaciones o sus intereses egostas, en la medida en que el homicidio se encuentre prohibido por el orden social que es presupuesto como vlido; esto es, en la medida en que el homicidio sea considerado desvalioso. Una conducta slo puede tener valor moral cuando no slo su motivo, sino tambin la conducta misma corresponde a una norma moral. No es posible, en el juicio moral, separar el motivo de la conducta motivada. Tambin por esta razn no puede limitarse el concepto de la moral que prescriba la lucha contra las inclinaciones, la negativa a satisfacer los propios intereses egostas. Pero slo as, cuando se ha limitado de esa manera el concepto, es posible diferenciar la moral del derecho. como si aqulla se refiriera nicamente a una conducta interna, mientras que ste prescribe conducta externa.50 9. La moral como orden primitivo sin, carcter coactivo., Tampoco cabe distinguir esencialmente el derecho y la moral en relacin con la forma de produccin de sus normas, o en relacin con su Uso. De igual manera que las jurdicas, tambin las normas morales son producidas por la costumbre, y por su instauracin consciente (sea por un profeta, o por el fundador de una religin, como Jess). En ese sentido, la moral, como el derecho, es positiva, y para una tica cientfica slo entra en consideracin una moral positiva, as como slo es relevante, para una doctrina jurdica cientfica, un derecho positivo. Es verdad, por cierto, que el orden moral no prev rganos centrales para la aplicacin de

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sus normas. Esta aplicacin consiste en la evaluacin moral del comportamiento de otro, comportamiento regulado por ese orden. Pero tambin un orden jurdico primitivo es plenamente descentralizado y, en este respecto, no puede ser diferenciado de un orden moral. Es muy caracterstico que algunos pretenden, a veces, que el derecho internacional general, plenamente descentralizado, slo vale como una moral internacional. No cabe reconocer una diferencia entre derecho y moral con respecto de qu sea lo que ambos rdenes sociales ordenan o prohiben, sino nicamente en como ellos obligan o prohiben una determinada conducta humana. El derecho slo puede ser distinguido esencialmente de la moral cuando es concebido -como se mostr anteriormente- como un orden coactivo; es decir, cuando el derecho es concebido como un orden normativo que trata de producir determinada conducta humana, en cuanto enlaza a la conducta opuesta un acto coactivo socialmente organizado; mientras que la moral es un orden social que no estatuye sanciones de ese tipo; sus sanciones se reducen a la aprobacin de la conducta conforme a la norma, v a la desaprobacin de la conducta contraria a la norma, sin que en modo alguno entre en juego en ello el empleo de la fuerza fsica.

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Tambin, segn Kant, una accin, para tener valor moral, es decir, para ser ticamente buena, no slo debe producirse "por deber", sino que debe ser "en mrito a un deber", es decir, corresponder a la ley moral. La norma moral: "no actes siguiendo tus inclinaciones, sino por deber", supone, por lo tanto, la existencia de otras normas morales que obligan a determinadas acciones. Una de las tesis ms esenciales de su tica es que "el concepto del bien y del mal no debe ser determinado previamente a la ley moral... sino solamente, ... luego de ella y mediante ella" (Kritik der praktischen Vernunft, cd. de la Akademie, v, p. 62-3). Segn Kant, acta por "inclinacin", quien encuentra en su accin "un ntimo placer" al actuar como lo hace (Grundlegung der Metaphysik der Sitten, p. 398). Pero tambin quien acta "por deber", es decir, "por respeto a la ley", acta por inclinacin, puesto que lo hace en cuanto encuentra un ntimo placer en acatar la ley; su conciencia le depara "un ntimo placer" al actuar conforme a la ley, conforme a lo debido; es decir: por inclinacin a actuar conforme al deber. Desde un punto de vista psicolgico, ello no puede negarse; y la pregunta de cules sean los motivos por los cuales un hombre acta, es una pregunta psicolgica. Kant distingue el derecho, como regulacin de la conducta externa, de la moral, como regulacin de la conducta interna (a saber, de los motivos de la conducta). En contrapone la "legalidad" a la "moralidad". Dice (metaphik der Sitten, ed. de la Akademie p.124): "Las leyes de la libertad se denominan, a diferencia de las leyes de la naturaleza, morales. En cuanto se orientan slo hacia meras acciones externas y su legalidad, se denominan leyes jurdicas, si requieren tambin que ellas mismas (las leyes) sean los fundamentos determinantes de las acciones, son entonces leyes ticas, y en consecuencia se dice que la conformidad con las primeras es la legalidad, mientras la conformidad con las segundas constituye la moralidad de la accin." Vale decir: tambin las normas jurdicas son normas jurdicas tambin las normas morales estn dirigidas a la accin externa; slo una norma moral prescribe que no se debe actuar por inclinacin, sino por respeto a la ley. Cuando Kant sostiene que salo la accin que corresponde a esta norma posee valor moral, distingue al hacerlo un valor moral en sentido especfico estricto es decir, correspondencia con las restantes normas morales Tambin la legalidad es un valor moral, puesto que es actuar conforme a normas morales,
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10. El derecho como parte de la moral Si se reconoce en el derecho y la moral tipos distintos de sistemas normativos, se plantea entonces el interrogante acerca de la relacin entre ambos. Esta pregunta tiene un doble sentido. Con ella puede entenderse cul sea la relacin entre el derecho y la moral; pero tambin cul deba ser la relacin entre ambos. Se suele entremezclar ambas cuestiones, lo que lleva a confusiones. A veces se responde a la primera pregunta afirmando que el derecho, por su naturaleza, tambin es moral, es decir: que la conducta que las normas jurdicas exigen o prohiben, tambin, son exigidas o prohibidas por las normas de la moral; que cuando un orden social exige una conducta, que la moral prohibe, o prohibe una conducta que la moral exige, ese orden no constituye derecho, por no ser justo. Pero el interrogante tambin es contestado afirmando que el derecho puede ser moral -en el sentido sealado, es decir, justo-, pero no es necesario que lo sea; el orden social que no es moral y, por ende, que no es justo, puede ser, sin embargo, derecho, aun cuando se acepte la el. Urgencia de que el derecho deba ser moral, esto es: justo. Si se entiende el interrogarte por la relacin entre derecho y moral como una pregunta por el contenido del derecho, v no como una pregunta por su forma; cuando se afirma que, segn su naturaleza,, el derecho posee un contenido moral, o constituye un valor moral, lo que se afirma es que el derecho vale dentro del dominio de la moral, que el derecho es parte integrante del orden moral, que el derecho es moral y, por ende, justo por su propia esencia. En la medida en que semejante afirmacin intenta dar una justificacin del

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derecho -y ah radica su sentido propio-, debe presuponer que slo hay una moral nicamente vlida; es decir: una moral absoluta, un valor moral absoluto; y que slo las normas que corresponden a esa moral absoluta por ende, que son constitutivas del valor moral absoluto, pueden ser tenidas por "derecho". Es decir: se parte de una definicin del derecho que determina a este como una parte de la moral; que identifica al derecho con la justicia. 11. Relatividad del valor moral Si, en cambio, desde el punto de vista del conocimiento cientfico, se rechaza la aceptacin de valores absolutos, en general, y en especial, la de un valor moral absoluto -dado que el valor absoluto slo puede admitirse a partir de una fe religiosa en la autoridad absoluta y trascendente de una divinidad-, y si, en consecuencia, se acepta que, desde ese punto de vista, no cabe encontrar una moral absoluta -es decir, una moral exclusivamente vlida, que rechace la posibilidad de la validez de otra-; si se niega que lo que es bueno o justo segn una moral, sea bueno o justo en todas las circunstancias, y que lo que sea malo segn este orden moral, sea malo en todas las circunstancias; si se admite que en diferentes pocas, en pueblos diferentes -y hasta en un mismo pueblo, dentro de diferentes estamentos, clases y profesiones- existen sistemas morales vlidos muy distintos y entre s contradictorios; que puede considerarse, bajo circunstancias distintas, bueno o malo, ;justo o injusto, a cosas diferentes, cosas que no pueden considerarse en todas las circunstancias posibles buenas o malas, justas o injustas; si se acepta que slo hay valores morales relativos, entonces la afirmacin de que las normas sociales tienen que contar con un contenido moral, de que tienen que ser justas para ser consideradas derechos slo significa que esas normas tienen que contener algo que sea comn a todos los sistemas morales, en cuanto sistemas justos. Pero frente a la extraordinaria diferenciacin en lo que, de hecho, los hombres en distintas pocas y en distintos lugares haban considerado bueno y malo, justo e injusto, no cabe establecer ningn elemento comn a los contenidos de los diferentes rdenes morales. Se ha sostenido que una exigencia comn a todos los sistemas morales es la que requiere conservar la paz, no ejercer violencia contra nadie. Pero ya Herclito enseaba que la guerra no slo es "padre" -es decir, causa originaria- de todas las cosas, sino tambin el "rey" de ellas, es decir, la suprema autoridad normativa, el supremo valor, siendo, por lo tanto, bueno que el derecho sea lucha y, por ende, que la lucha sea justa.51 E inclusive Jess dice: "No he venido para traer paz a la tierra, sino divisin, 52 proclamando as, por lo menos con respecto del orden moral de este mundo, que de ninguna manera la paz es el valor supremo. Se podra negar que aun hoy, para las convicciones de muchos, la guerra sigue teniendo valor moral, en tanto que permite la demostracin activa de virtudes, y hace posible la realizacin de ideales que estn por encima del valor de la paz? Acaso no se discute la moral del pacifismo? Acaso, la filosofa de la vida del liberalismo, segn la cual la competencia, la lucha en la concurrencia, garantizaran el mejor de los estados posibles de la sociedad, corresponde al ideal de paz? Este ideal no constituye el valor supremo en todos los sistemas morales, y en algunos, carece de todo valor. Y aun cuando fuera posible establecer un elemento comn a todos los sistemas morales hasta ahora tenidos por vlidos, no habra razn suficiente para considerar a un orden coactivo que no contenga ese elemento y que ordene una conducta -que no ha sido realizada an en ninguna comunidad- como buena o justa; y que prohiba una conducta -que no ha sido realizada an en ninguna comunidad- por mala o injusta; por "inmoral" o "injusta", y en consecuencia, como si no fuera derecho. Puesto que si no se presupone ningn valor moral dado a priori es decir, si no se presupone ningn valor moral absoluto, no se tiene posibilidad de determinar lo que en todas las circunstancias deba ser considerado bueno y malo, justo e injusto. Y, luego, no cabe negar que tambin aquello que el orden coactivo a que uno se refiere ordena, ser considerado como bueno o justo, y aquello que prohibe, como malo o injusto; y que tambin el orden mismo ser -aunque relativamente- moral o justo. Pues lo que es comn necesariamente a todos los sistemas morales posibles, no consiste en otra cosa sino en que imponen normas sociales -es decir, normas que estatuyen mediata o inmediatamente una determinada conducta de los hombres frente a otros hombres-, que estatuyen determinadas conductas como debidas. Lo comn a todos los sistemas morales posibles es su forma: el carcter normativo, lo debido. Es moralmente bueno lo que corresponde a una norma social que estatuye determinada conducta humana; moralmente malo, lo que contradice una norma tal. El valor moral relativo es constituido por la norma social que instaura como debida una determinada conducta humana. Norma y valor son conceptos correlativos.

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Bajo estos presupuestos, la afirmacin de que el derecho es moral por su naturaleza no significa que cuente con determinado contenido, sino que es norma, a saber: una norma social que establece como debida determinada conducta humana. En este sentido relativo, todo derecho es, entonces, moral, todo derecho constituye un valor moral relativo. Pero ello quiere decir, por lo tanto, que la pregunta por la relacin entre el derecho y la moral no es un interrogante acerca del contenido del derecho, sino una pregunta por su forma. En consecuencia no cabe afirmar, como a veces se dice, que el derecho no es nicamente norma (o imperativo), sino que constituye un valor o lo incorpora -afirmacin que tambin slo tiene sentido pleno suponiendo un valor absoluto divino. Puesto que justamente el derecho constituye un valor en cuanto es norma: constituye el valor jurdico que, de consuno, es un valor moral relativo; con lo cual no se dice otra cosa sino que el derecho es norma. Pero con ello de ninguna manera queda aceptada la teora de que el derecho, por su naturaleza, configure un mnimo de moralidad; que un orden coactivo, para poder ser considerado derecho, tenga que satisfacer una exigencia mnima de moral. Puesto que con esa exigencia, se establece de antemano una determinada moral absoluta con contenido, o un contenido comn a todos los sistemas morales positivos; por lo comn, el ideal de paz como exigencia de una amoral absoluta o como contenido comn de todos los sistemas morales positivos. De lo anteriormente dicho resulta que lo que aqu se denomina "valor jurdico" (Rechtwert) no constituye, en ese sentido, un mnimo moral y, en especial, que el valor de la paz no configura un elemento esencial del concepto de derecho.

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51

Este es el sentido de los fragmentos 5 3, 80 y 11 2 (Diels) : "La guerra es de todo el padre y de todo el rey . A unos designa como dioses, a los otros como hombres; de unos hace esclavos, de otros, hombres libres." Es justo que en la guerra los triunfadores se conviertan en dioses, u hombres libres, y los vencidos en hombres o esclavos. Puesto que "debe saberse que la guerra es un principio ( Zuv6v ) general, y que el derecho es lucha y que todo acaece en mrito de la lucha y la necesidad". La tica de Herclito es una suerte de doctrina del derecho natural: "La sabidura consiste en decir la verdad y actuar segn la naturaleza, prestndole odos" De que la realidad de la naturaleza muestra la lucha y la guerra como un fenmeno general, se sigue que la guerra y la lucha son justas.

Lucas XII, 5: "Desde ahora en adelante, cinco en una casa ya no sern uno; tres contra dos y dos contra tres. El padre estar contra el hijo y el hijo contra el padre; la madre contra la hija, y la hija contra l madre, el cuado contra la nuera y la nuera contra el cuado." Lucas XII, 52/3. Jess, por cierto tambin dijo: "Bienaventurados son los pacficos, pues sern llamado hijos de Dios." (Mateo v, 9); pero otras afirmaciones que se le atribuyen en los Evangelios, estn en s en contradiccin.Cf. H. Kelsen, What is Justice?, Berkeley, 1957, pp. 25 y ss.

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12. Separacin del derecho y la moral Si se admite que el derecho, por su naturaleza, es moral, entonces carece de sentido exigir, presuponiendo un valor moral absoluto, que el derecho deba ser moral. Exigencia semejante slo tiene sentido -y slo entonces la moral as presupuesta configura un patrn axiolgico para el derecho- si se acepta la posibilidad de un derecho inmoral, moralmente malo; si la definicin del derecho, por lo tanto, no incorpora el elemento de un contenido moral. Si una teora del derecho positivo sustenta la exigencia de distinguir, en general, el derecho de la moral, y en especial, el derecho de la justicia, de suerte de no entremezclarlos, se dirige as contra la opinin tradicional, mantenida como cosa de suyo por la mayora de los juristas, segn la cual, slo habra una nica moral valida; lo que implica: una nica moral absoluta, y, por ende, una justicia absoluta. La -exigencia de distinguir el derecho de la moral, el derecho de la justicia, significa que la validez de un orden jurdico positivo es independiente de la validez de esa nica moral absoluta exclusivamente vlida, de esa moral de las morales, de la moral por excelencia. Si slo se presupone un valor moral relativo, la exigencia de que el derecho deba ser moral, lo que implica: deba ser justo, slo puede significar que la

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configuracin del derecho positivo debe corresponder a un determinado sistema moral, entre los muchos posibles; con lo cual, con todo, no se excluye la posibilidad de la exigencia de que la conformacin del derecho positivo deba corresponder a otro sistema moral, con el cual posiblemente de hecho concuerda, aun contrariando alguno de esos diferentes sistemas morales. Si, bajo el presupuesto de valores puramente relativos, se formula la exigencia de que, en general, se distinga al derecho de la moral y, en especial, al derecho de la justicia, ello no quiere decir, por acaso, que el derecho nada tenga que ver con la moral o con la justicia; no quiere decir que el concepto de derecho no se subordine al concepto del bien. Puesto que el concepto del "bien" no puede ser determinado sino como "lo debido", lo correspondiente a una norma; y si se define al derecho como norma, ello implica que lo conforme a derecho es bueno. La exigencia, formulada presuponiendo una doctrina relativista de los valores, de separar derecho y moral, y tambin, derecho y justicia, slo significa que cuando se evala un orden jurdico como moral o inmoral, justo o injusto, expresando as la relacin del orden jurdico con uno de los muchos sistemas morales posibles, y no con"la" moral, slo efecta un juicio de valor relativo, no absoluto, y expresa que la validez de un orden jurdico positivo es independiente de su correspondencia, o de su falta de correspondencia, con cierto sistema moral. Una doctrina relativista de los valores no significa -como mltiples veces ha sido mal entendido- que no haya valores y, en especial, que no exista justicia alguna, sino que no hay valores absolutos, sino slo relativos; que no hay una justicia absoluta, sino relativa; que los valores que constituimos mediante nuestros actos productores de normas, y que son fundamentos de nuestros juicios axiolgicos, no pueden darse con la pretensin de eliminar la posibilidad de valores contrapuestos. Es evidente. que una moral puramente relativa no puede cumplir la funcin, consciente o inconscientemente, requerida de proveer de un patrn absoluto para la evaluacin de un orden jurdico positivo. Pero patrn semejante no cabe encontrarlo en el camino del conocimiento cientfico. Ello no significa, empero, que no exista patrn alguno. Cada sistema moral puede servir como patrn semejante. Pero es necesario tener conciencia, cuando se juzga la conformacin de un orden Jurdico positivo como "moral", como bueno o malo, justo o injusto,53 que el patrn es relativo, que no est excluida otra evaluacin a partir de otro sistema moral; que cuando se considera un orden jurdico como injusto, conforme al patrn de un sistema moral, el mismo orden jurdico puede ser estimado justo, atendindose al patrn de otro sistema moral. 13. Justificacin del derecho por la moral. Una justificacin del derecho positivo por la moral slo es posible cuando aparece una oposicin entre las normas de la moral y las del derecho, cuando puede darse un derecho moralmente bueno un derecho moralmente malo. Cuando un orden moral, corno el que, Pablo proclamara en su "Epstola a los Romanos", dispone que las normas establecidas por la autoridad jurdica deben ser observadas en todas las circunstancias, eliminando as de antemano toda contradiccin entre ese orden y el derecho positivo, no puede cumplir su propsito de legitimar al derecho positivo otorgndole valor moral.54 Si todo derecho _______________________________________
Dado que lo evaluado es algo real, la evaluacin moral del derecho positivo se refiere inmediatamente a los actos productores de normas, y slo medianamente a las normas implantadas mediante esos actos. Cf. supra, p. 17, y H. Kelsen, Die Normen des Gerechtigket. 54 Cf. Kelsen, De Normen der Gerechtigkeit, prrafo 27.
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positivo, en cuanto querido por dios, es justo; y si todo lo que existe, por ser querido por dios, es bueno, ningn derecho positivo puede ser injusto, de igual manera que nada de lo existente puede ser malo; cuando se identifica el derecho con la justicia, lo existente con lo debido, el concepto de justicia, as como el del bien, pierde sentido, puesto que si no hay algo malo (injusto), no puede darse algo bueno (justo). La exigencia de distinguir el derecho de la moral, y la ciencia jurdica de la tica, significa que, desde el punto de vista de un conocimiento cientfico del derecho positivo, su legitimacin a travs de un orden moral diferente del orden jurdico es irrelevante, dado que la ciencia jurdica no tiene que aprobar o desaprobar su objeto, sino conocerlo y describirlo. Aun cuando las normas del derecho, como prescripciones de deber, constituyen deberes, la funcin de la ciencia jurdica de ninguna manera radica en valoraciones y evaluaciones, sino en

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una descripcin axiolgicamente neutral de su objeto. El jurista cientfico no se identifica con ningn valor jurdico, ni siquiera con el por l descrito. Si el orden moral no prescribe que, en todas las circunstancias, haya de obedecerse al orden jurdico positivo, surge la posibilidad de una contradiccin entre la moral y el orden jurdico; en ese caso, la exigencia de escindir el derecho de la moral, y la ciencia jurdica de la tica, significa que la validez de las normas jurdicas positivas no depende de su correspondencia con el orden moral; que desde el punto de vista de un conocimiento dirigido al derecho positivo, una norma puede ser tenida por vlida aun cuando contradiga al orden moral. Pero lo que sobre todo importa recalcar -como corresponde hacerlo una vez ms, porque no se lo subraya nunca suficientemente- es la tesis de que no hay una nica moral, "la" moral, sino muchos sistemas morales, altamente diferentes entre s y muchas veces entre s contradictorios; que un orden jurdico puede, a grandes rasgos, corresponder a las Intuiciones morales de un grupo o clase determinados -en especial, los dominantes- dentro de la poblacin sometida, y que, de hecho as sucede, contradiciendo simultneamente las intuiciones morales de otro grupo o estrato social; pero, sobre todo, que las intuiciones sobre qu sea ticamente bueno y malo, qu sea ticamente justificable y no justificable, se encuentran, como el derecho mismo, en permanente cambio, y que el orden jurdico, o ciertas de sus normas, que en el tiempo en que gozaban de validez pudieron haber correspondido a las exigencias morales de entonces, pueden hoy ser consideradas como altamente inmorales. La tesis, rechazada por la Teora pura del derecho, pero ampliamente corriente en la ciencia jurdica tradicional, de que el derecho tiene que ser, conforme a su naturaleza, moral; de que un orden social inmoral no constituye derecho, presupone una moral absoluta, es decir, una moral vlida para todo tiempo y dondequiera. De otra manera no podra alcanzar su objetivo de establecer un patrn firme, independiente de circunstancias temporales y, locales, sobre qu sea lcito o ilcito, y aplicable a los sistemas sociales. La tesis de que el derecho, por su naturaleza, es moral; es decir, que slo un sistema social moral es derecho, no es repudiada por la Teora pura del derecho nicamente porque implique presuponer una moral absoluta, sino tambin porque, en sus aplicaciones de hecho, a travs de la ciencia jurdica dominante en una determinada comunidad jurdica, conduce a una legitimacin acrtica del orden coactivo estatal constitutivo de esa comunidad. Puesto que se presupone como cosa que va de suyo que el propio orden coactivo estatal es derecho. El patrn problemtico de la moral absoluta slo es utilizado para medir los rdenes coactivos de Estados extranjeros; slo stos, cuando no satisfacen ciertas exigencias que el propio Estado satisface -por ejemplo, cuando reconocen, o no reconocen, la propiedad privada; cuando tienen carcter democrtico o no democrtico-, son descalificados como inmorales y, por ende, como no derecho. Pero como el propio orden coactivo es derecho, tendr que ser tambin, conforme a esta tesis, moral. Semejante legitimacin del derecho positivo podr, pese a su insuficiencia lgica, prestar buenos servicios polticos. Desde el punto de vista de la ciencia, es inaceptable. Puesto que no corresponde a la ciencia jurdica legitimar al derecho; no tiene por qu justificar en forma alguna -sea mediante una moral absoluta, o slo a travs de una moral relativa- el orden normativo que slo debe conocer y describir.

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4.C

TAMAYO y Salmorn, Rolando Elementos para una teora general del derecho Edit. Themis. Mxico. 1992. Pp. 237 a 243.

Apndice a la Tercera Parte La Regla y la Norma Jurdica

SUMARIO: l. Nocin general. 2. Regla y norma. 3. Regla tcnica y norma jurdica.

1. Nocin general

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Al principio seal que las normas jurdicas pueden caracterizarse corno la formulacin lingstica (latu sensu) por la cual se establece una modalidad jurdica a la conducta, esto es, es el medio (oral o escrito) por el cual se seala que una conducta es permitida, obligada o prohibida.1 Asimismo, tambin indiqu que la norma jurdica es la unidad que sin exceso ni deficiencia, compone los rdenes jurdicos.2 Igualmente, en el contexto de la teora de John Austin distingu el mandato puro y simple de la norma jurdica3 y consider la existencia de normas permisivas.4 Sin embargo, es importante distinguir a la norma jurdca de otros conceptos los cuales son usados como sinnimos. En este caso con el concepto de regla. 2. La regla y la norma jurdica El trmino 'norma' es ambiguo, es decir, tiene ms de un significado.5Esta ambigedad se debe, en mucho, a que el uso del trmino 'norma' no es exclusivo de la teora jurdica. Por el contrario, el trmino 'norma' se usa ampliamente, tanto en el lenguaje ordinario como en otros lenguajes tcnicos (sociologa, lingstica, lgica, etctera).6 Por todo ello, no debe sorprendernos el hecho de que se pretenda explicar las normas jurdicas, a partir de los usos que tiene el trmino 'norma' dentro del lenguaje ordinario o dentro de otros lenguajes. En razn de que el trmino 'norma' es usado, dentro del lenguaje ordinario, como sinnimo de 'regla', entonces, parece normal aplicar el. trmino norma' ah donde funciona 'regla' o viceversa.7 As, por ejemplo, como el trmino 'regla' significa algo general, lo contrario a lo ocasional, etctera, entonces, se considera a la norma jurdica como la expresin de un comportamiento general, habitual o normal.8 Esto es, la norma jurdica no sera sino el reflejo de una normalidad que solamente se destaca.9 Sin embargo, la explicacin que sostiene que 'regla' significa solo que un grupo de personas, o la mayor parte de ellas, se comporta como regio, es decir generalmente, tiene que ser inmediatamente abandonada.10 Es patente que esto no basta... Puede existir una simple convergencia de conducta entre los miembros de un grupo social y, sin embargo, puede no haber regla que lo exija. La diferencia entre las dos situaciones sociales, la de mera conducta convergente y la de existencia de una regla social, se muestra tambin en el plano lingstico. Al describir la ltima podemos, aunque no es necesario, usar ciertas palabras que seran equvocas si slo se intentara afirmar la primera. Estas son las expresiones 'tener que' ('must') y 'deber' ('should o 'ought to').11
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Vid. supro: Captudo lV, "La Permisi6n (Derecho subjetivo y facultad)" Vid. supra.- p. 235. Vid. supra: p. 39 in fine.

Vid. supro: CaptLdo IV, "La Permisin (Derecho subjetivo y facultad)".

Vase: Nino, Carlos Santiago, Consideraciones sobre la dogmtica jurdica (con referencia particular a la dogmtica penal), Mxico, UNAM, 1974, p. 9, nota 3. Vase: Ross, Alf, Directives end Norrns, cit., pp. 78 y ss., id.. La lqica de los normas, cit., p. 78 y ss.; Wright, G.H. von, Norm and Action, LondresRutlege and Paul Kegan, 1963, p. l; id., Norma y accin, Madrid, Tecnos, 1970, p. 2 l.' "A primera vista puede parecer que el enunciado que afirma que un sistema jurdico consiste, por lo menos en general, en reglas, no puede ser puesto en duda ni puede ser considerado difcil de entender" (Hart, -H.L.A., The Concept of Law, cit., p. 8; id., El concepto del derecho, cit., p. lo). Este tema ha sido desarrollado por el autor en La constitucin como parte de uno teora general del derecho, Mxico, UNAM, 1967, p. 28. En este sentido Hermann Heller "Normalidad jurdicamente destacada" donde las normas jurdicas son solamente un sistema superpuesto y superfluo a la normalidad. (Vase: Heller, Hermann, Teora del Estado, cit., p. 200,202, 267, 269 y SS.). Cfr. Hart, H.L.A., op. ul. cit., p. 9 (p. 1 1 de la obra en espaol). lbid.p.9 (pp.11-12).

8 9 l0 11

Ciertamente que las normas jurdicas son el resultado del comportamiento humano que ocurre hemos visto que las normas jurdicas son creadas a travs de actos humanos histricos-, sin embargo, podemos constatar que lo que ocurre puede no ser lo general, usual o normal. Las normas jurdicas pueden ser creadas en virtud de un procedimiento ms o menos breve, ignorando, si este es el caso, el comportamiento habitual, o incluso, contradicindolo. 12

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Si las normas jurdicas fueran slo resultado del comportamiento habitual, no seria posible ni el cambio ni el progreso institucionales, al menos tal y como lo muestra la historia institucional. La creacin jurdica, paradjicamente, no tendra ms funcin que la conservacin o reproduccin de un orden dado con anterioridad. 13 Sin embargo, sucede que el comportamiento jurdico habitual puede ser sbitamente derogado. 14 Esta postura que identifica norma jurdica con normalidad o hace a aqulla resultado de sta, parece no ser consecuente con la historia institucional, puesto que los procedimientos de creacin que ignoran el comportamiento habitual (tales como la revolucin, la guerra, la secesin, la fundacin de un nuevo Estado, etctera) se encontraran sin explicacin. Es muy posible que esta doctrina slo encubra, las ms de las veces, una tendencia ideolgica completamente conservadora: el mantenimiento del orden establecido.15 Si se llevara esta tesis a sus ltimas consecuencias podra llegarse a absurdos como el siguiente: a un estado de guerra que se prolongara por un tiempo relativamente largo (por ejemplo la guerra de 100 aos), de tal modo que se hiciera habitual o normal, no podra sucederle inmediatamente la paz -es decir, un sistema de solucin pacfica de conflictos- aunque se quisiera, puesto que la normatividad slo podra reflejar o reproducir el estado habitual: la guerra, esto es, el estado de composicin violenta de conflictos. Para llegarse a la paz tendra que pasar un tiempo ms o menos prolongado que lo hiciera habitual, es decir, se necesitara pasar un curioso estado hbrido: el de guerra sin guerrear (!), esto es, un estado de composicin violenta de conflictos constituido solamente de comportamientos pacficos. En la misma forma, para poder reconocer normativamente un estado de guerra se tendra que guerrear en paz, habitualmente. No es, pues, la normalidad o el uso repetido del comportamiento el elemento determinante de la creacin normativa. El hecho de repetir habitualmente un comportamiento no basta para que se reconozca como normativo.16 No es suficiente con proponer, con una cierta normatividad, realizando en repetidas ocasiones un determinado comportamiento hasta hacerlo habitual, sino que es necesario que este comportamiento habitual o no. adquiera el carcter de acto jurdico creador. Este carcter -hemos visto- se adquiere convencionalmente. Por otro lado, para aceptar una nueva oportunidad no es necesario que cierta propuesta se haga en repetidas ocasiones que se convierta en habitual. Se puede aceptar o seguir la normatividad propuesta, aun cuando esta propuesta se efecte en una sola y nica ocasin. Otra razn por la que hemos de evitar la sinonimia entre norma jurdica y regia es que sta no funcionara para explicar todo el orden jurdico, sino nicamente aquellos momentos desorden jurdico con los cuales las reglas tienen un marcado parecido. En efecto, en virtud de que el trmino 'regla' significa lo contrario a lo individual, a lo especfico, a lo ocasionarle as, el orden jurdico es, a menudo, explicado como un conjunto de reglas generales.17 "Pero no hay duda que el derecho no consiste nicamente en, reglas generales.18 " El orden jurdico contiene, en mayor nmero de actos, individuales que concretan las reglas ________________________________
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en
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Toda innovacin contradice mayor o menormente la normatividad anterior. Vid. supro: p.225 in fine La misma conservacin no es un mero reflejo del hbito; la observacin es creacin. Si no pudiera mantenerse el orden establecido, ste desaparecera. Cfr., Ross, Alf, Directives and Norms, cit., pp. 94- 95; (La lgco de los normas, cit., p. 97). Vase: Keisen, Hans, Justice et droit naturel, Pars, P.U.F., 1959, pp. 25-27. Vase: "Siqnificaci)n subjetiva y objetiva de los actos y a norma jurdica como esquema de interpretacin", en Kelsen, Reine Rechtsehre, cit., pp. 1-3; id., Pure Theory of Law, Berkeley, University de California Press, 1967, pp. 2-4; id-, Thorie pure du droit, cit.. pp. 3-6. Vase: "La voluntad entrelazante antrquica e inviolable (Das irvet letzbaselbsherrlich verbinden Wollen)" Sta-rrnier. op. cit., DID. 93. 113 y 466. Vase: Kelsen, General Theory of Law ond Sinte, cit., p. 38 (Teoro general de derecho y de Estado, c i,., p. 4 4). Ibdem.

generales en sistemtica conexin con stas. An ms, puede decirse que las reglas generales no -tienen tal carcter mientras no son concretadas o individualizadas por los actos que las completan. El orden jurdico es una sucesin continuada de actos de concrecin e individualizaci.19, en la que las reglas generales son tan slo un, grado. es decir, parte del sistema. Ah donde no existen actos de individualizacin no es posible la existencia del orden jurdico previsto en las reglas generales.20 "Por eso es rigurosamente exacto afirmar que un orden jurdico es positivo si se le individualiza y en tanto que se le individualiza."21

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3.

Regla tcnica y normar jurdica.

Un uso -menos habitual- del trmino regla, que es fuente de constantes confusiones con las normas jurdica , es el que se conoce como 'directrices,22 o, ms generalmente, como 'reglas tcnicas'. El origen de esta confusin puede estar en que la regla tcnica se entiende, al igual que la norma jurdica, como una estructura condicional. En efecto, las reglas tcnicas constituyen Proposiciones condicionales que relacionan un antecedente, que contiene un fin deseado, con un consecuente que, a su vez, contiene los medios ms apropiados para la consecucin de este fin. Sostiene G. H., von Wright que: En trminos aproximados las reglas tcnicas guardan relacin con los medios a emplear para alcanzar un determinado fin ... [Por tanto ... Considerar -dice von Wright- como la formulacin tipo de las normas tcnicas las oraciones condicionales, en cuyo antecedente se hace mencin de alguna cosa que se desea, y en cuyo consecuente se hace mencin de algo que (hay que, debe) o no tiene que hacerse. Un ejemplo sera; "si quieres hacer la cabaa habitable, tienes que calentarla".23 En ocasiones se Presenta la relacin de medios a fines como un Solien Henry Sidgwick, Por ejemplo, dice: La nocin de "deber" ('ought,)... se mantiene dentro de imperativo hipottico que prescribe los medios ms apropiados para la consecucin de un fin que hemos decidido alcanzar. Si, por ejemplo, un mdico declara: si desea tener buena salud, tiene usted que levantarse temprano, no dice lo mismo cuando afirma: levantarse temprano es la condice)n indispensable para obtener buena salud. 24 En verdad observa Kelsen la palabra (ought), en la frase citada por Sidwick, como ejemplo, no puede significar "Solilen"... La palabra inglesa (ought) se utiliza tambin en el mismo sentido en que se usa la palabra mssen " (deber necesariamente, en alemn). En alemn se dice de manera ms exacta-: quien quiere el fin debe necesariamente querer los medios. Este 'mssen' expresa la necesidad causa] que est incluida en la relacin de medio, en tanto que causa, y el fin, en tanto que efecto.25 La regla tcnica no es, un enunciado normativo (proposicin o norma jurdica). De acuerdo a G.H. von Wright, la regla tcnica no es prescriptiva.26 Que la regla tcnica pueda o no pueda ser reducida a enunciados informativos es un problema diferente. Pero aun en el caso en que las regias tcnicas no puedan reducirse lgicamente a un enunciado informativo y, por ende, conserven la forma de un directivo hipottico, estas regias tcnicas no pueden confundirse de acuerdo con Alf Ross- con los cuasi-mandatos, esto es, con los directivos impersonales que incluyen a las normas jurdicas.27 Puede decirse, en consecuencia, que el 'telos' nada tiene que ver con la normatividad. Sin embargo, mucho se ha insistido en reducir la norma jurdica a una concepcin finalista. ___________________________________ 19 Id.. Teora General de Estado, ct., p. 305.
20 21

Vase: Id., Reine Rechtsiehre, cit., pp. 52, 58-59 y 250; id., Pure Theory of Law, cit., -pp. 51,57-58 y 245; id., Thorie pure du droit. cit., pp. 70, 78 y 328.
Id., Teorio qenercyi de Estado, ci., p. 327: vase: Verdross, Alfred, Die Ehinbeit des rechtsichen Welz bildes cul Grundiage der Vlkerrechsuerfassung, 1923, citado por Kelsen, ibdem.

22 23 24 25 26 27

Vase: vonWright, NtormandAction, cit., p. 7; id., Norrna Y accin, cit., p. 29. Ibid., pp. 8 y 29 (respectivamente). Sidgwick, Hen,y, Method of Etics, Londres, 190 1, P. 37. Kelsen, Reine Rechtslehre, cit,, P. 24 (nota a pie de pgina) ; idem, Thorie pure duo droit, cit., p. 32, nota 1. (La versin inglesa no tiene esa nota ). Wright,G.H., Nor'viondAction, cit., p. S (Norma y accin, cit., p. 29). Ross, Alf, Directives and Norms, cit., pp. 44-45; id., La lgica de las normas, cit., pp. 50 y SS.

Esta consideracin [finalista] que concibe el acaecimiento de los acontecimientos y, especialmente las acciones y voliciones humanas segn la relacin de medio a fin es, frecuentemente, opuesta a la concepcin de la realidad segn la relacin de causa efecto.28

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Juristas como Rudolf Stammier no pudieron evitar la influencia de la teleologa. Por lo contrario, sobre la base de esta oposicin entre causalidad y teleologa, Stammier ha estructurado el mtodo especfico de la jurisprudencia.29 Segn Stammler, las acciones humanas pueden ser representadas de dos maneras: como acontecimientos de la naturaleza causalmente efectuados y como acontecimientos que yo debo efectuar.30 Nosotros no vemos -dice Kelsen comentando a Stammier- la diferencia que puede haber entre el caso en que la accin futura ser efectuada causalmente, y el caso en que nos la representamos como una accin que yo debo efectuar. En particular, no vemos por qu en el segundo caso, en que la accin futura est representada como una accin que tengo que efectuar, el vnculo causa deba ser excluido de la representacin. Efectuar no puede significar... producir un efecto de una manera que no sea causalmente, es decir, por una causa puesto que es imposible pensar en un efecto sin causa. Yo puedo representarme una accin futura efectuada por m, solamente en la rnedimedida en que me represente a m mismo como la causa de esta accin futura... Toda la representacin de un fin supone la representacin causal .31

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28

Kelsen, Hans, Hauptproblerne der Staatsrechtslehere. Entwicklwt aus der Libre von Rechtsstze, 2, Aufl Tbingen, Scientia Aaien, 1960, p. 358.

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4.D

OVILLA Mandujano, Manuel. Teora del Derecho. Edit. Duero. Mxico. 1990. Pp. 48 a 60

FORMAS DE CONCIENCIA SOCIAL 0 COMPLEJOS NORMATIVOS

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Debemos de estudiar la identidad y la separacin de derecho con otras formas de conciencia social que adoptan prescripciones normativas. Partimos de la premisa que el derecho es positivo, porque es creacin humana en un tiempo y en un espacio determinado; pero existen otras tcnicas de control social, que tienen positividad que hay que considerar: las normas morales, los convencionalismos sociales y las normas religiosas que son creaciones humanas y que tambin pretenden regular la vida del hombre en sociedad. Todas estas tcnicas de control social ocupan un lugar y desempean un papel paralelo a lo jurdico y, en la medida en que se confunden dentro de la vida social, algunos doctrinarios reproducen tal confusin (a nivel conceptual). El hombre al entablar relaciones de produccin de riqueza social, simultneamente crea un mundo de conciencia, en la que encierra sus propias relaciones de produccin. La conciencia social expresa las relaciones sociales y se particularizan en diversas formas especficas: ideologa, teora moral, convencionalismo social, religin, normas religiosas, derecho. Tambin en sentimientos, estados de nimo, emociones, hbitos y costumbres sociales. Cada una de estas formas especficas cumplen determinadas funciones sociales. La conciencia social es un producto de la sociedad, los hombres son la condicin de su existencia. Esto es, los hombres no existen independientemente de su conciencia, pero sta ltima es producto de los primeros, de ah que la fuente donde se originan las normas haya que buscarla no slo en ellas mismas, sino en la vida material de la sociedad. Histricamente el desarrollo del intercambio cae las mercancas exigi una complicada red de las relaciones mutuas y, por consiguiente una minuciosa elaboracin de normas, particularmente jurdicas en el capitalismo. Pero en virtud de que en el mundo moderno, esta elaboracin se efecta a iniciativa de Estado, a travs de sus Agentes autorizados y bajo su influencia y direccin, se forma la idea d que las normas jurdicas no tiene su origen en las relaciones sociales, sino en el Estado, en sus instituciones. La transformacin del Estado y del Derecho en potencias suficientes, pone de manifiesto el fetichismo propio de una concepcin del mundo. Los complejos normativos como tambin podemos llamarles a estas tcnicas de control social, son productos de la sociedad, o si se quiere, resultado de las relaciones sociales de producir, riqueza, por ejemplo, el derecho tiene procedimientos y Agentes facultades para singularizar normas generales, pero ninguno de los 2 (Agentes y procedimientos), pueden estar desvinculados de la vida real, del que hacer humano concreto. No olvidemos que nos referimos al derecho en su conjunto y no a tal o cual parcialidad de normas o de la norma jurdica aislada. Por su parte los complejos normativos, como conjuntos de normas y formas de conciencia social tambin ha seguido un camino ms o menos igual al derecho; surgieron en un momento del desarrollo histrico-social del hombre, se desarrollaron y transformaron al calor de las necesidades y luchas sociales y expresan en sus normas, valores que regulan la conducta social. A travs de la historia descubriremos que hay diferentes manifestaciones prcticas de estas tcnicas de control social y algunas de ellas se nos han impuesto por los grupos gobernantes del momento dado, desde la religin cristiana, con una moral que acepta la clasificacin de los hombres en buenos y malos, corderos y lobos; hasta la moderna moral burguesa del mundo occidental, que nos invita a aceptar como eternas cualquier dogmtica moral, so pretexto de que tiene principios permanentes.

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Por cierto que visto histricamente a la moral, observamos la sociedad actual, que no existe una sola moral, sino varias, slo que una es dominante: la que representa a los sectores dominantes de la sociedad. Cuestin importante en torno al problema de la identidad del derecho, es que no hay que confundirlo con las regias de trato social, con la moral o con las normas religiosas. Si bien, hay puntos de coincidencia entre ellos, son diferentes. Todas ellas son productos histricos, son fenmenos sociales, tienen una temporalidad, una espacialidad, exigen comportamientos, regulan conductas humanas, son normativos, tienen un punto central de validez, expresan un deber ser y en cuanto a su contenido pueden y a veces, se refieren a lo mismo e incluso llegarn el extremo a tener sanciones. Sin embargo, si todo lo anterior los identifica, hay un elemento que los separa tajantemente: la coaccin del derecho, en el entendido que ste, es el uso reglamentado de la fuerza. Como conjunto de normas es el mecanismo que exige con la fuerza comportamientos realmente a los hombres en sociedad. Los complejos normativos se confunden y hasta se funden en la vida social Porque son tcnicas especficas de control social, que de paso se arropan con vestidos que les proporciona la ideologa. Sealan comportamientos, advierten castigos e inducen a los hombres que se comporten de la manera debida para el orden social y poltica en la que desenvuelven su que hacer cotidiano.

Derecho y Normas Morales Confrontando al derecho con la moral, vemos que tienen un contenido diverso en cada poca, pero en cuanto a su funcin, son normas de convivencia y de control social. De esta manera podemos decir, que el derecho o la moral, son rdenes que regulan la conducta social de los individuos y de los colectivos sociales, pero en planos distintos; as el nico elemento que separa al derecho es su carcter coactivo. Al acercarnos al estudio de las normas morales, que constituyen una unidad dentro de la diversidad de morales, descubrimos ciertas caractersticas; como son que las normas morales fundamentalmente reproducen valores sociales y que carecen de mecanismos para garantizar su efectividad. Frente a esta situacin el derecho es un orden coactivo de la conducta humana. Coercitivo en tanto que debe realizarse o ejecutarse an en contra de la voluntad del individuo o del colectivo social, a quienes van dirigidas y en caso de resistencia, inclusive puede hacerse empleo de la fuerza fsica 1 . Esta nota caracterstica de fenmeno jurdico, no es propia de los otros complejos normativos. Actualmente existen varias escuelas tericas que hablan sobre la moral; por ejemplo, la Positiva Lgica, la Marxista y la Escuela Pragmtica que reduce las normas y los juicios morales a la expresin de los sentimientos, emociones, deseos y gustos subjetivos de los individuos o determinado grupo. Los Positivistas Lgicos, Ayer, Stevenson y otros, afirman que cuando nos hayamos ante 2 valoraciones opuestas de una misma accin, no podemos dejar de resolver el problema de determinar cul de ambas resoluciones es justa o injusta, ya que no se dispone de ningn criterio objetivo para encontrar la solucin. La eleccin de una conducta -concluyen- es cuestin de gusto personal o de inters individual, En esta concepcin acerca de la moral se nota el carcter de clase que le imprimen sus autores, se ve el propsito ideolgico que trata de encerrar.

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Has Kelsen, Teora Pura del Derecho, p. 123

Para B. Russell no hay moral individual separada de las relaciones sociales y aun polticas. Es contrario a los Positivistas Lgicos, dice que no hay cdigos morales que no sean fuerza de coaccin social; su origen est en la necesidad de someter al individuo a ciertos intereses comunes. La moral disfraza intereses de dominio. S en alguna moral el inters colectivo se identifica con el de la comunidad, alcanza una validez objetiva, ya que estara al servicio de la realizacin de todos los hombres, pero generalmente esto no es as. Los cdigos morales imponen intereses de ciertos grupos limitados de la sociedad a los dems individuos. La moral convencional es una conducta del hombre a su bien y en verdad pretende someterlo al dominio, dominio del padre sobre el hijo, sobre la familia; del varn sobre la mujer, en suma del fuerte sobre el dbil. Otra posicin acerca de la moral es la Marxista, Federico Engels fija la postura en la forma siguienteLa moral es exclusiva del hombre, los hombres toman consciente o inconscientemente sus concepciones ticas de las condiciones prcticas en que se funda su situacin de clase, es decir, de las situaciones econmicas en las cuales producen y cambian .2 Despus agrega que toda teora moral que ha existido hasta ahora es el producto, en ltima instancia, de la situacin econmica (se debe entender: condiciones materiales de la vida) de cada sociedad. Y como la sociedad siempre se ha movido por contraposiciones de clase, la moral fue siempre una moral de clase (social). Len Petrasizky (1864-1931) siguiendo a Kant al; referirse al binomio derecho-moral. precisa. la diferencia afirmando que los preceptos del derecho son normas imperativo-atributivas y en cambio los preceptos de la moral son puramente imperativos; los primeros imponen obligaciones y correlativamente conceden derechos; los segundos imponen deberes, mas no conceden facultades. Dentro de esta misma temtica aparece el Jurista mexicano Garca Mynez (1940) sealando que las caractersticas de las normas morales son: la unilateralidad, la interioridad, la autonoma y la incoercibilidad .3 Son unilaterales porque imponen obligaciones, pero no conceden facultades para exigir el cumplimiento de la obligacin. Son interiores porque le interesa el fuero interno de los hombres y los actos externos slo le importan en cuanto descubren la bondad o la maldad interna, Son autnomas porque son imperativos creados por la propia voluntad obligada (autolegislacin), tienen esa caracterstica porque su fuente est en la voluntad de quienes deben acatarlas. La incoercibilidad se entiende como fue su cumplimiento debe hacerse de manera espontnea. Fausto Vallado Berron, Jurista mexicano (1965), considera que: "Histricamente se ha propuesto 2 elementos a prori, para funcionar como principios de la experiencia jurdica. La bilateralidad o carcter impero-atributivo de la norma de derecho y la coercibilidad o enlace por la norma de una sancin, o consecuencia jurdica, a la realizacin de un supuesto o antecedente de derecho. La moral y el derecho parecen seguir direcciones diversas, siendo las 2 tcnicas de control de la conducta socia indicadores de comportamientos humanos, la primera preocuparse ms por la vida interior de las personas, el segundo, atiende esencialmente a los actos externos y slo despus y en virtud de ellos, los actos internos, pero nicamente en cuanto posean trascendencia para la colectividad. Al jurista le preocupa ante todo la dimensin objetiva de la conducta; el moralista su di mensin subjetiva. Cuando menos as aprecia a la moral y al derecho Petrasizky y Garca Mynez.

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2 3 4

Vase .Federico Engels, Anti-durhing. Vase. Eduardo Garca Mnez, Introduccin al Estudio del Derecho, pp. 15-24 Fausto Vallado Berrn. Introduccin al Estudio del Derecho, pp. 34 y 35.

Sin embargo, tanto la moral como el derecho consideran el conjunto ntegro del obrar humano, por lo que no es admisible esta teora que atribuye al derecho la regulacin de los actos externos y a la moral la regulacin de los actos internos. Toda accin es interna y externa a la vez, simultneamente, ambas estn fundidas y confundidas. Nadie acta como autmata, en todo caso habr conciencia o inconsciencia del acto, pero nada ms. No puede tomarse la oposicin en sentido absoluto, pues muchas veces el derecho se ocupa de las intenciones y de la vida interior y a menudo la moral se vierte tambin sobre los actos realizados en su aspecto externo. Hasta aqu el planteamiento Jusnaturalista que subraya lo conductual del derecho y la moral. Las normas morales por su parte no prescriben el empleo de la fuerza para lograr el sometimiento de sus preceptos. La incoercibilidad no debe de entenderse como falta de sanciones en las normas morales, pues tales consecuencias existen: sentimientos de remordimientos y culpa o satisfaccin en general, aprobacin o desaprobacin. La incoercibilidad de la moral radica en su cumplimiento espontneo. Un autor Jusrealista La Alf Ross, sostiene que los fenmenos jurdicos y morales, pueden ser estudiados como fenmenos sociolgicos, La distincin entre ambas es meramente expresin de una divisin provisional del trabajo cientfico, sobre bases de ciertas diferencias en el material dado5. El derecho y la moral son fenmenos normativos vinculados. La relacin entre ellos no puede ser planteada como comparacin entre 2 sistemas anlogos, sino mostrar la relacin del derecho con las actitudes morales que. predominan en la comunidad jurdica. Hay un grado de armona entre ellos. Las actitudes morales son parte de los factores prcticos que a travs de la conciencia jurdica-moral, contribuyen a conformar la evolucin del derecho. El derecho tiene coaccin, ejercicio de fuerza fsica; sin embargo, el carcter de la sancin distingue a los sistemas normativos. En el dominio de la moral o de los usos convencionales no hay legislador ni juez. Cada individuo decide por si msmo lo que considera moral o propio. Del mismo modo, la desaprobacin, que es la sancin para las transgresiones a la moral y a los usos sociales procede de cada individuo y no de una autoridad comn. En el mundo de la moral se puede considerar que existen cuando menos 2 tipos de moral, la suprapositiva y la positiva. Entindase la moral positiva, como un conjunto de normas puestas por la costumbre, por el mandato de un profeta, o en general por la voluntad del hombre, en un tiempo y lugar determinados para regular la conducta humana. Con este tipo de moral es que interesa confrontar al derecho. Las sanciones de este tipo de moral o como sistema normativo son la desaprobacin de la conducta por la inobservacin del mandato moral, adems es posible la confronta y el conocimiento objetivo de la moral positiva, porque sus normas aparecen en un lugar y poca determinados y su demostracin emprica se logra al comparar el contenido del juicio con el de la norma creada por el hombre. El derecho por su parte puede -en muchos casos lo hace- autorizar la aplicacin de normas morales y en tal circunstancia, adquieren el carcter de normas jurdicas. A su vez un orden moral puede prescribir la obediencia del derecho positivo, convirtiendo al derecho en parte de la moral. En este ltimo caso, al delegar

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la moral en el derecho positivo la determinacin de la conducta moral, su funcin queda limitada a dar una justificacin ideolgica del derecho. ___________________________
5

Alf Ross, Hacia una Ciencia Realista del Derecho

Para ilustrar citaremos un ejemplo. El privar de la vida a una persona es una conducta que sanciona el derecho. El exhortar a los humanos que respeten la vida de sus semejantes, es el mismo postulado (moral) observado desde otro ngulo. En Mxico, privar de la vida a otra persona (en determinada circunstancia) aparte de sus la aplicaciones morales es una conducta que se puede observar jurdicamente: puede ser un delito. La distincin entre derecho y moral como sistemas diversos de control de la conducta social, es importante para el trabajo profesional del Abogado Moderno; ya que en cuanto Jurista, no puede juzgar un hecho con criterio moral y en cuanto moralista no cabe juzgar el mismo hecho con criterio jurdico. El Abogado debe hacer a un lado a la moral, asicomo el moralista debe hacer abstraccin del derecho. Es preciso adoptar uno u otro punto de partida, y no partir de los 2 a la vez.

Un Abogado tambin puede ser moralista, normalmente lo es; tambin cantante, msico, poltico, historiador, poeta y quin sabe cuantas otras actividades ms, pero, cuando es cantante por ejemplo, no es Abogado. Si fuera poeta, sus versos no los hace con el concurso de las tcnicas jurdicas. Sera muy simptica una declaracin de amor de un Abogado poeta, que con toda seguridad afirmara. "Quiero juntar mis obligaciones con tus derechos". No es menester renunciar al Postulado de que el derecho debe ser moral puesto que, slo considerndolo al orden jurdico como distinto al ordeno moral, cabe calificarlo de bueno o malo.

La utilidad de la distincin entre derecho y moral importa porque hay disputas en lo referente a la fuerza obligatoria de las normas jurdicas con un contenido moralmente injusto. Preciado Hernndez,(1984) afirma que si son ignorandolos mnimos derechos del ser humano, el contenido hace que la norma no sea considerada como jurdica, Est aciert muestra un concepto restringido de lo que se entiende por derecho; en cambio un concepto abierto y amplio de lo jurdico no prejuzga acerca de la moralidad o inmoralidad de las normas. Si prevaleciera el criterio Jusnaturalista, los sujetos regulados por las normas decidiran en cada caso, con base a su moral y ello atenta contra la idea de orden que el derecho le imprime con su presencia a la vida social. Hart, (1961) sostiene que el derecho entendido en forma restringida en nada ayuda y en mucho confunde el estudio cientfico del mismo. Considera que el certificar una norma como vlida no implica que ella sea moralmente obligatoria. El individuo con fundamento en un criterio moral, decide si debe o no prestar obediencia a una norma en cada situacin, pero en todo caso, el considerar la posibilidad de normas jurdicas, como contenidos moralmente inicuos es ms real y til, que el negar calidad jurdica a cualquier imperativo inicuo.6 Hasta el momento hemos presentado las 2 grandes posiciones acerca de las relaciones y diferencias entre moral y derecho: Jusnaturalista y Juspositivista.

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El primero, interesado en subrayar la ntima relacin, identidad diramos entre moral y derecho, y la segunda, preocupada por separar moral y derecho. _________________________________________
6 7

Hebert Hart, El Concepto del Dercho, pp. 251 y 261. A. P. D'entreves, Derecho Natural, PP. 114 y 115.

Pareciera un pleito reciente pero es viejo, por ello no nos queda sino concluir en este apartado junto con uno de los ms destacados Jusnaturalistas contemporneos, A. Pasarin D'entreves, (1968) quien afirma que: "Ya exista una nocin de la distincin entre derecho y moral mucho antes que la "Teora de los caracteres diferenciales" encontrara pleno desarrollo. Lejos de ser responsables de la confusin entre las 2 esferas, la doctrina del Derecho Natural condujo a una mejor apreciacin de sus diferencias. Lo que divide a la vieja de la nueva escuela no es tanto la confusin entre la obligacin moral y la jurdica como en diverso punto de vista acerca de la posicin del Estado y del Derecho con respecto a la moral. As, la teora de los caracteres diferenciales no es en esencia sino una Teora Poltica, una teora relativa a la naturaleza y a los lmites de la accin del Estado, la cual apareca como resultado de una particular situacin histrica o como expresin de un particular ideal que reclamaba conocimiento". Los caracteres diferenciales es un programa poltico de un ideal que era inherente a la civilizacin occidental desde su origen" .7 Derecho y Convencionalismos Sociales Constantemente en nuestra vida social nos encontramos con normas del trato social reguladores de la conducta humana, a las que se les llama de distinta manera: usos sociales, reglas del trato social, normas convencionales o simplemente convencionalismos sociales, como ejemplo de ellas tenemos: el decoro, la cortesa, la urbanidad, la etiqueta, la moda. Estas normas sociales se confunden con las normas morales y otro tanto con las jurdicas, de ah la necesidad de definirlas. Hay 2 grupos de opiniones "rente a este problema. Por un lado se encuentran los tericos que identifican al derecho con los convencionalismos sociales y por otro estn los juristas que los distinguen. Ambas posiciones no desconocen que tanto el derecho como los convencionalismos sociales son fenmenos sociales; productos histricos; normas positivas; reguladores de las relaciones sociales y que incluso desde el punto de vista lgico ambos tienen una estructura idntica (tienen datos fundantes y datos consecuentes). Adems, el derecho y los convencionalismos sociales crean normas que estn dirigidas a la actividad concebida socialmente y no aisladamente y que exigen comportamientos, aunque la sancin que procede en cada caso es de distinta naturaleza. El derecho impone una sancin en el caso de la realizacin del ilcito,esto es, de la conducta prohibida y la infraccin a las reglas del trato social slo trae como consecuencia la censura o el repudio, por parte del circulo social que corresponda. Para distinguir las normas jurdicas de los convencionalismos sociales, pasaremos a los diferentes criterios que existen al respecto. Radbruch (1914) nos dice por su parte que el derecho, la moral y los convencionalismos sociales son formas culturales y estos ltimos constituyen una etapa embrionario de los preceptos del derecho, o por el contrario son una degeneracin de los mismos, de ah que resulte difcil separarlos.8 La tesis de Ihering, (1877) nos dice que la diferencia entre derecho y convencionalismos sociales radica en la diversidad de su fuerza obligatoria. Las normas del derecho y los convencionalismos sociales deben ser distinguidos, atendiendo a su diverso grado de pretensin de validez. Las primeras pretenden valer de una manera incondicional y absoluta, independientemente de la voluntad de los particulares; los segundos,

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son invitaciones que la colectividad dirige al individuo a que se comporte de determinada forma. El derecho apoya su obligatoriedad en el poder coercitivo del Estado y los usos sociales en la presin sicolgica de la sociedad.9
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G. Radb-ch, Filosofa del Derecho, PP. 65 y 66. Vase.Rudoif herng, El Fn del Derecho,

La Doctrina de Felix Somid nos dice que los convencionalismos sociales se distinguen de los preceptos del derecho por su origen diverso; ya que los primeros son creaciones de la sociedad y los segundos, son obra del Estado.10 Recasns Siches, ve una diferenciacin entre derecho y convencionalismos sociales, sealando que debe buscarse en la naturaleza y finalidad de las sanciones. As tenemos que la sancin en los usos sociales tiende al castigo del infractor; que se traduce en el rechazo del crculo social, mas no tiende al cumplimiento forzoso de la norma; en cambio, la sancin jurdica persigue como finalidad esencial la observancia del precepto que postula; es decir, la sancin jurdica tiene como fin someter efectivamente al sujeto a comportarse como la norma lo determina.11 Desde el punto de vista de Garca Mynez, (1940) la diferencia estriba en el carcter bilateral del derecho y en la ndole unilateral de los convencionalismos sociales. Concluye el Profesor Emrito que e! derecho es bilateral y externo,- la moral unlateral e interior y los convencionalismos sociales son unilaterales y exteriores .12 Nosotros coincidimos con Recasns Siches, ya que sostenemos que el derecho es el uso reglamentado de la fuerza, y ste es el elemento que le da Juridicidad a las normas. En este tema vamos a hacer un parntesis para referirnos a la costumbre, o sea los usos reiterados de una comunidad, que tambin forman parte de los convencionalismos sociales. Jos Castillo Ferrara (1973) Investigador de la UNAM, realiz un estudio fronterizo entre la antropologa y el derecho. Su deseo es que los abogados (fiscales, jueces, litigantes, cientficos del derecho), descubran la necesidad y la urgencia de que haya una clase de peritos en los casos de enjuiciamiento de indios mexicanos: el perito antropolgico. Tambin considera el autor que los indios no aculturados o semiaculturados continan siendo civil, administrativa y penalmente, procesados por una sociedad que les es ajena. Se encuentran sujetos por partido doble; al derecho de costumbres de su grupo y al derecho del Estado que consideran, y no pueden concebirlo, sino como un derecho extranjero. Los indios sufren con azoramiento y con estoicismo esta situacin y baste dejar algunos ejemplos, indgenas procesados por delitos contra la salud (posesin de peyote), por homicidio (muerte de un brujo), invasin de tierras, etc. 13 La cita del investigador es para indicar la imporlancia de la costumbre en la realidad social mexicana y reiterar la necesidad de estudiarlas en virtud de la enorme poblacin que existe de pueblos indigenas y que a la fecha no han sido objeto de preocupaciones y estudios por parte de investigadores del derecho. Tambin hay que recordar que en 1937, Don Toribio Esquivel Obregn, profesor universitario, hizo un llamado en el sentido de que urge, que alguien se dedique al estudio jurdico de los documentos indigenas prehispnicos. 14 El Abogado Moderno tambin tiene un extenso campo profesional en la atencin de los asuntos indgenas, ya que hay 56 etnias, que representan el 10% de la poblacin nacional, sobre todo en Chiapas, en donde la poblacin, segn proyecciones a 1990 es ligeramente superior a los 2.5 millones y los indios representan el 21 % .

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Flix Soml, Doctrina Fundamental de la Justicia, p. 72. Vase. Luis Recasns Siches, Estudios de la Filosofa del Derecho, p. 128. Eduardo Garca Mynez, Opus, cit., pp.'33,34 y 35. Vase. Jos Castillo Ferraras, La Coswmbre y el Derecho. Vase. Torbio Esqu ivel, .4puntes para la Historia del Derecho de Mxico, Tomo l, pp. 284 y 285

Derecho y Normas Religiosas La Religin como las dems formas de conciencia social, es un productode determinadas condiciones del ser social de los hombres. La religin no ha existido siempre est condicionada histricamente. La relign implica la tentativa de explicacin de la relacin existente entre los hombres y su origen primario. La religin es un trmino plural, hay muchas en el mundo de hoy y cada una de ellas tiene un campo especifico que es el que nos interesa abordar; el de sus normas de comportamiento para sus feligreses. Se puede considerar a las normas religiosas desde el punto de vista positivo, en el sentido de que han sido creadas por los hombres. Debemos de entender por normas religiosas positivas un conjunto de normas que establecen deberes intrnsecos, las cuales han sido creadas por los hombres a partir de un acontecimiento histrico denominado revelacin, considerado como asomo de la existencia divina. En el caso del cristianismo, el Cristo fue el portador del mensaje divino de lo que luego se cristaliz en normas, deberes y dogmas. La religin positiva tiene un fundamento en los postulados de la religin natural y su punto de partida en la historia. Estructuralmente las normas religiosas se identifican con las dems normas, esto es, parten de un postulado considerado como precepto que tiene consecuencias. El precepto de la norma religiosa es en estos trminos, la disposicin normativa que considera a la conducta como mala en s misma (mala in se) y estamos en presencia del pecado, cuya consecuencia se expresa en el castigo divino y constituye la amenaza a travs de la cual se pretende que los individuos cumplan con las prescripciones ordenadas en las normas. La definicin del concepto del pecado es obscura, si se parte de la interpretacin teolgico. No todos coinciden en considerar a determinados actos como pecados; algunos los consideran como actos de voluntad que estn en oposicin a una ley religiosa. Si el pecado significa desobediencia a la voluntad de Dios, es imposible para los que no creen en Dios; de ah que hayan salido otros telogos afirmando que tambin es la desobediencia a la voz de la conciencia y entoces as puede existir con independencia de la adscripcin a una doctrina religiosa. El origen del trmino se remonta a los tiempos pre-histricos y el concepto se debe ms a los judos, que a los griegos. El pecado adems es el antecedente del ilcito jurdico. El sentimiento del pecado cumple una funcin importante dentro de las religiones, ya que ha sido fuente del poder y de gracia en la superacin de las consecuencias que deben proceder por la comisin del pecado. El indulto jurdico se deriva de la gracia de contenido religioso, ya que la gracia pretende y tiene como finalidad suprimir las consecuencias jurdicas impuestas por las normas. El castigo Divino por su parte, es el antecedente de la sancin jurdica; se podra decir que es una primera forma de existencia de la coaccin, slo que ella todava tena naturaleza transcendente frente a la sanci6n que ya tiene un carcter inmanente.

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En cuanto al carcter normativo de las reglas religiosas, la filosofa tradicional las considera como tales porque expresan un deber intrnseco; realiza un valor esencial de la persona y se desprende de una exigencia racional. La diferencia especfica de las normas jurdicas y las normas religiosas las encontramos en que stas ltimas sancionan, pero no coactivamente como las jurdicas que adems son verificables en el campo de los comportamientos humanos; no as la sancin de carcter religioso que nos enva al infierno, lugar del cual nadie ha regresado para contarnos su existencia. Vernengo (1976) llama la atencin en estos temas afirmando que: "Debemos saber distinguir los comportamientos instintivos o bolgicamente naturales del hombre, de aquellos comportamientos que nicamente el hombre los realiza si se los inculcan o ensean. Alimentarse, por ejemplo, puede ser un comportamiento natural (relativamente), pero comer con cuchillo y tenedor es una conducta socialmente aprendida"15; las que son llamadas conductas sociales o culturalmente pautadas. En este contexto se puede entender al derecho, a la moral, a los convencionalismos sociales y a las normas religiosas, que son reglas de comportamiento que necesariamente deben ser aprendidas y las que debemos entender como conductas sociales o culturalmente pautadas. De eslia manera subrayamos el carcter positivo de estas normas y estudiar este aspecto de las tcnicas de socializacin nos conduce por ejemplo, a sealar que las motivaciones a que puede recurrirse de porqu son obligatorias las normas, no pueden determinarse a priori, sino en otro parmetro de informacin; dentro de una formacin social histricamente determinada y determinable. Las normas del derecho, las de la moral, las de los convencionalismos sociales y las normas religiosas son formas de regular la conducta de los hombres y su contenido histrico y de clase saltan a la vasta porque el hombre las utiliza como tcnicas de control para mantener su dominacin econmica y poltica en marcos geogrficos y sociales.

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15

Roberto J. Vernengo, Curso de la Teora General del Derecho, P. 16

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UNIDAD 5 ____________________________________________________
Clasificacin del derecho

El desprecio a las leyes es el presagio ms cierto de la decadencia de un gobierno.

Maquiavelo.

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Documentos de la unidad 5 _____________________________________________________________ Clasificacin del derecho

OBJETIVO PARTICULAR: Al concluir esta parte del curso, el alumno:

Identificar las distintas divisiones o clasificaciones del derecho, y expresar con fluidez el vocabulario jurdico que se deriva del mismo.

CONTENIDO

5.1 Derecho Natural, Derecho Vigente y Derecho Positivo.

5.2 Derecho Objetivo y Derecho Subjetivo.

5.3 Derecho Pblico, Derecho Privado y Social.

5.4 Derecho Nacional y Derecho Intrnacional.

5.5 Derecho Federal, Local y Municipal.

5-6 Derecho Substantivo y Derecho Adjetivo.

5.7 Derecho Legislado y No Legislado.

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5.8 Otras acepciones y ramas del Derecho.

Fichas bibliogrficas de los documentos que componen la unidad 5 _____________________________________________________________________

DOCUMENTO 5.A

5.B

5.D

5.E

5.F

5.G

5.H

5.I

5.J

5.K

FICHA PENICHE Bolio, Francisco J. Introduccin al Estudio del Derecho. Porra. Mxico. 9a. Ed. 1988. Pp. 28 y 29 RAMIREZ Snchez, Jacobo Introduccin al Estudio del Derecho Porra. Mxico. 7a. Ed. 1985. Pp. 42 y 43. DORANTES Tamayo, Luis. Qu es el Derecho? UTHEA. Mxico. 2a. Ed. 1977. Pp. 125 a 144 PENICHE Bolio, Francisco J. Introduccin al Estudio del Derecho Porra. Mxico. 9a. Ed. 1988.Pp. 27 y 28. ROMO Michaud, Javier. Los criterios de distincin entre derecho pblico y privado en Frum. Expresin Universitaria.Ao 1, Nmero 2, Mxico. Diciembre de 1992. PEREZ Nieto, Leonel y Ledesma Mondragn, Abel Introduccin al Estudio del Derecho. HARLA. Mxico.1989. pp. 27 y 28. PEREZ Nieto, Leonel y Ledeesma Mondragn, Abel Introduccin al Estudio del Derecho. HARLA. Mxico. 1989. pp.28 PEREZ Nieto, Leonel y Ledeesma Mondragn, Abel Introduccin al Estudio del Derecho. HARLA. Mxico. 1989. pp.23 y 24 PEREZ Nieto, Leonel y Ledeesma Mondragn, Abel Introduccin al Estudio del Derecho. HARLA. Mxico. 1989. pp.22 y 23 PEREZ Nieto, Leonel y Ledeesma Mondragn, Abel Introduccin al Estudio del Derecho. HARLA. Mxico. 1989. pp. 24 a 27

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5.A

PENICHE Bolio, Francisco J. Introduccin al Estudio del Derecho. Porra. Mxico. 9. Ed. 1988. Pp. 28 y 29

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2- DERECHO NATURAL En el tercer ejemplo se hace alusin al Derecho Natural. El Derecho Natural es, en pocas palabras, el intrnsecamente justo, el que es valoso por s mismo, el que atiende al fondo y no a la forma. Si en una legislacin cualquiera hubiera restricciones al derecho de profesar las creencias que ms agraden, tal derecho, que es intrnsecamente justo y valioso, no carecera de validez formal, aun cuando en el fondo la facultad que, por derecho natural, tienen todos los hombres, vlidamente podra ejercitarse aun contra la norrna formal por ser el principio natural de la libertad de supra-ordnaci6n, como derecho natural que es. Con lo anterior se revelan los dos campos en que se sitan los pensadores del Derecho que son: en un bando, los Jus Naturalistas para quienes no hay ms derecho vlido que el derecho natural, est o no reconocido por el Estado, que es el intrnsecamente justo aunque carezca de validez formal; y el otro bando, los Positivistas para quienes el nico derecho vlido es aqul que lleva el reconocimiento del Estado que permite su aplicacin, sea o no internsecamente justo, que ser o no vlido, como explica el maestro Preciado Hernndez, segn participe o no, de los principios del llamado Derecho natural, que estrictamente hablando no es derecho, sino el conjunto de criterios, principios y algunas normas, ticos, que constituyen el elemnto fundamental de todo derecho existente o posible. 1 Nosotros creemos que puede zanjarse la controversia admitiendo como vlidos uno y otro, aun cuando por disposicin de nuestro artculo 14 constitucional slo pueda exigirse la observancia de las normas reconocidas por el Estado, ya que ello no impide creer en un orden supra-legal de justicia en que descansa el Derecho Natural.

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5.B

RAMIREZ Snchez, Jacobo. Introduccin al Estudio del Derecho y Nociones del Derecho Civil UNAM. Mxico. 1967. pp. 34 y 35.

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F. DERECHO NATURAL El problema del derecho natural, ocup en otras pocas el punto central en los estudios de la filosofa y de la ciencia del derecho porque se pensaba que era indispensable recurrr al estudio del derecho natural en todos aquellos casos en los que se pretendiera conocer lo que hubera de general en el derecho. Comnmente se da el nombre de derecho natural a un orden intrnsecamente justo que existe al lado o por encima del derecho. Los defensores del positivismo sostienen que slo existe el derecho que efectivamente se cumple en una determinada sociedad y en una cierta poca, pero los jusnaturalistas aceptan la existencia de dos sistemas normativos diversos que pueden en ocasiones entrar en conflicto. Esto ltmo explica por que en los estudios sobre el derecho natural se hace referencia al derecho positivo al extremo de que, al definirse el primero, se hace alusin al segundo. As por ejemplo, en la poca de los romanos, el derecho natural se concibi como el derecho universal, y el derecho positivo como el derecho particular de una provincia; en la Edad Media, cuando el pensamiento dominante era de carcter teolgico, el derecho natural fue el derecho divino, y el derecho positivo fue el derecho humano, finalmente en los siglos XVII y XIX, pocas conocidas como del racionalismo, se consider el derecho natural como producto de'la razn, y el derecho positivo como la costumbre. A travs de este proceso evolutivo puede apreciarse que el derecho natural vino reflejando el pensamiento dominante en las distintas pocas y aun cuando la tesis sobre el mismo reconoce una antigedad de 25 siglos, el concepto ha variado profundamente, pues en un principio se concibi como un conjunto de normas inmutables y eternas, guales para todas las sociedades y para todos los tempos y en la actualidad se concibe como un conjunto de normas cambiantes segn la poca, y segn los lugares; que evoluciona con un ritrno ms lento del que caracteriza el cambio del derecho positivo. En las diversas teoras que se han elaborado en torno de este problema, el derecho natural se nos presenta con tres caractersticas: 1 Corno un derecho inmutable, es decr, que no cambia, que no se transforma, que no vara, por lo que en este aspecto difiere del derecho positivo que varaa constantemente. 2 Como un derecho universal, esto es, aplicable a todos los hombres, en todos los pueblos y a todas las culturas, constituyendo de este modo un ideal moral para todo derecho. El derecho positivo en cambio es esencialmente regional y corresponde a un pas determinado, a una determinada poca, a una cultura, y presenta en todos sus aspectos el carcter de particular. 3 Corno un derecho perfecto, en el sentido de que no se puede modificar, lo que no ocurre con el derecho positivo que es irnperfecto puesto que se transforma constantemente. La doctrina del derecho natural la encontramos por primera vez en Grecia en el siglo V antes de Jesucristo, sin que esto signifique que la tesis se haya creado y discutido en ese lugar, pues no se sabe si con anterioridad ya exista.

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5.C

RECASENS Siches, Luis Introduccin al Estudio del Derecho. Porra. Mxico. 7a. ed. 1985. pp. 42 y 43.

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DERECHO POSITIVO Y DERECHO NATURAL.

2. ALUSIN TANGENCIAL A LA DIFERENCIA ENTRE DERECHO POSITIVO Y DERECHO NATURAL

En sentido propio estricto, se entiende por Derecho el Derecho fabricado por los hombres, que habitualmente es llamado Derecho positivo, es decir, puesto o establecido por los seres humanos. Claro que ese Derecho positivo, obra realizada por los humanos, contiene intrnsecamente la intencionalidad no slo de satisfacer unas necesidades sociales, sino de hacer esto segn las pautas que se derivan de unos valores, del valor justicia y de los dems valores implicados por la justicia, como son, verbigracia, la dignidad y autonoma de la persona humana, la igualdad ante la ley, la igualdad de oportunidades, la seguridad, el bienestar general o bien comn, etc. Sucede, sin embargo, que, de otro lado, se habla tambin de Derecho natural. Se ha hablado de Derecho natural desde los orgenes de la Antigedad Griega Clsica hasta nuestros das, ininterrumpidamente. Y precisamente en nuestro tiempo vivimos una enftica y vehemente reafirmacin de eso que se suele llamar Derecho natural. Qu es eso que se suele designar con el nombre de Derecho natural? A travs de la historia toda del pensamiento filosfico se han elaborado diversas doctrinas de Derecho natural, diferentes teoras iusnaturalistas. En la octava perte del presente libro me referir a esas varias doctrinas. Pero, por lo pronto, conviene aqu darle al lector una idea genrica de lo que esta expresin Derecho natural significa generalmente en todas las doctrinas. En trminos generales, Derecho natural quiere decir los principios ideales intrnsecamente vlidos derivados de unos valores con inherente validez objetiva-, segn los cuales principios debe ser fabricado el Derecho humano, el Derecho positivo. Se entiende que tales principios constituyen aquello que la razn, referida a la esencia del hombre, a la llamada naturaleza humana, requiere respecto de las relaciones entre los humanos y respecto a las estructuras de la colectividad. Se entiende que esos primeros principios ideales normativos tienen una validez en s mismos y por s mismos, independientemente de que los hombres, en especial los legisladores, obedezcan o no obedezcan sus exigencias. Son principios no puestos por los hombres, antes bien, son criterios dotados de intrnseca validez, la cul, por lo tanto, no depende del arbitrio humano. Se entiende que esos primeros principios o criterios de razn, ellos, por s mismos, an no contienen una regulacin apta para la organizacin de la vida social. Para conseguir tal regulacin idnea, viable y eficaz, es preciso rellenar esos principios con los contenidos de cada realidad social histrica; es preciso derivar consecuencias concretas de tales principios en la medida en que sean proyectados a los hechos sociales que se trate de normar; y es preciso, adems, determinar por acto de prudente arbitrio humano, otras reglas concretas que no estn albergadas ni desenvueltas en tales principios o criterios ideales, reglas que resulten adecuadas a las necesidades y a las circunstancias.

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Se entiende, tambin, que bajo la luz de tales criterios o principios iusnaturalistas, pueden y deben ser enjuiciadas las normas del Derecho positivo, esto es, del Derecho elaborado por los humanos. Y, asimismo, se entiende que los hacedores o productores de normas de Derecho positivo deben inspirarse en esos criterios o principios iusnaturalistas, cuando crean Derecho. Y, que de igual manera, deben dirigirse por tales criterios en la incesante tarea de la reforma progresiva del Derecho. Todas esas tesis estn slidamente fundamentadas, estn satisfactoriamente justificadas. Ahora bien, el llamado Derecho natural propiamente no es Derecho en el sentido especfico de esta palabra, sino que es sIo la normativa fuente ideal de inspiracin para producir Derecho positivo. Tanto es as, que, cuando tropezamos con una norma de Derecho positivo que nos parece injusta, decimos que eso no debiera ser Derecho: con lo cual estamos reconociendo que es Derecho aunque no debera serlo. Y aadimos que lo que debera ser Derecho no es eso, sino otra cosa, a saber: lo que se derivara de la inspiracin de los criterios valorativos ideales (llamados Derecho natural); con lo cual estamos reconociendo que los criterios de Derecho natural, ellos por s propios, antes de su positivizacin por los hombres, an no son propiamente Derecho, en el sentido estricto de esta palabra.

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DORANTES Tamayo, Luis. 5.D Qu es el Derecho? UTHEA. Mxico. 2a. ed. 1977. pp. 125 a 144.

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CAPITULO V DERECHO VIGENTE Y DERECHO POSITIVO 1.-DERECHO VIGENTE A.-Su concepto

149.-"Llamamos arden jurdico vigente- dice Garca Mynez- al conjunto de normas imperativo-atributivas que en una cierta poca y un pas determinado la autoridad poltica declara obligatorias."1 Podemos sealar como elementos de esta definicin, los siguientes: lo. El orden jurdico vigente es un conjunto de normas jurdicas ("imperativo-atributivas"). 2o. Estas normas son dictadas ("declaradas obligatorias") por la autoridad poltica, y 3o. Rigen en una poca y en un pas determinado de manera que el derecho vigente viene a ser el que en un tiempo y en un lugar determinados tiene validez formal otorgada por el rgano correspondiente del Estado, cuando ste llena los requisitos exigidos por una norrna jurdica superior para dictarlo. 150.--Tanto el derecho objetivo como el subjetivo pueden ser vigentes o no vigentes. El derecho objetivo, constituido por las normas jurdicas que dicta el rgano legislativo del Estado, tendr vigencia cuando sea vlido por haberse llenado las formalidades exigidas por una legislacin fundamental para su validez, sin que haya sido abrogado por normas jurdicas posteriores. Siendo vigente el derecho objetivo en esas condiciones, tambin lo sern los derechos subjetivos que de l derivan. Ahora bien, cuando el derecho objetivo ya ha sido derogado o abrogado y ha pasado a ser un derecho que estuvo vigente, pero que ya no lo est, no podemos considerarlo propiamente vigente, en virtud de que su validez formal se ha extinguido por disposicin de una ley posterior (Lex posterior derogat priori). Si se le quiere atribuir el carcter de vigencia, slo podr ser considerado corno un derecho vigente histrico. Si el derecho objetivo deja de estar vigente, los derechos subjetivos que de l nacen tambin lo dejarn de estar.

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151.-De modo que para que el derecho vigente exista como tal, es necesario, en primer lugar, que sus normas hayan sido dictadas por el rgano legislativo del Estado, llenando los requisitos previamente establecidos para ello por una legislacin superior, y, en segundo, que dichas normas no hayan sido derogadas o abrogadas por otras normas posteriores. Como se ve, el concepto de derecho vigente es propio del sistema jurdico del Estado moderno. 152.--Pero el orden jurdico vigente abarca no solamente los preceptos o normas que el poder pblico dicta a travs del rgano correspondiente, sino tambin las normas consuetudinarias y las jurisprudenciales obligatorias. Pero stas slo fomarn parte de dicho orden cuando la misma ley estatal las acepte o reconozca como fuentes supletorias para llenar un vaco o una "laguna" en la legislaci6n, esto es, para que el rgano jurisdiccional pueda decidir un caso concreto que no se encuentre expresamente previsto en la ley. ____________________________________________
1

GARCIA MYNEZ: Introduccin..., 1 parte, cap. IV, N 22, pie, 37. V. tambin: MORINEU:: Op. cit., cap. III, pag. 65

Lo mismo podemos decir de la equidad, los principios generales del derecho y dems medios de integracin del orden jurdico. 153.-Como es bien sabido, para que la costumbre pueda constituine en fuente formal del derecho, es necesario que rena el elemento objetivo y el subjetivo de los que ya hablaba la doctrina romano-can6nica: la inveterata consuetudo y la opinio juris seu necessitatis es decir, el uso ms o menos ininterrumpido y la conviccin de que ese uso es obligatorio. 154.-Tambin la jurisprudencia necesita llenar ciertos requisitos que cada legislacin establece, para que pueda ser fuente formal del derecho. En el sistema jurdico mexicano se requiere, para constituir la jurisprudencia de la Suprema Corte de justicia de la Nacin, la existencia de cinco ejecutorias dictadas por sta en el mismo sentido e ininterrumpidamente, y aprobadas por cuatro ministros, cuando menos, si la Corte funciona en Salas, o por catorce, como mnimo, cuando la misma Corte funciona en pleno. Se requieren los rnismos requisitos para constituir la jurisprudencia de los Tribunales Colegiados de Circuito, slo que las ejecutorias deben ser aprobadas por unanimidad de votos de los Magistrados que integran dichos Tribunales. (Arte. 192, 193 y 193 bis de la Ley de Amparo, Reglamentaria de los artculos 103 y 107 Constitucionales.) 155.-El concepto de equidad que an predomina en nuestra poca, es el dado por Aristteles: "Lo equitativo y lo justo --dice ste--- son una misma cosa; y siendo buenos ambos, la nica diferencia que hay entre ellos es que lo equitativo es mejor an. La dificultad est en que lo equitativo, siendo lo justo, no es lo justo legal, lo justo segn la ley, sino que es una dichosa rectificacin de la justicia rigurosamente legal." 2 156.--A los principios generales del derecho se les puede definir corno los "elementi logici ed etici del diritto, che per essere razionali ed umani, sono virtualmente comuni ai diversa popoli" 3 (elementos lgicos y ticos del derecho, que por ser racionales y humanos, son virtualmente comunes a los diversos pueblos). 157.---En cuanto a las normas individualizadas de las que habla la Escuela de Viena (resoluciones judiciales o drninistrativas, contratos, testamentos, etc.), stas encuentran su apoyo y fundamento en la misma ley. Por lo tanto, slo podrn ser consideradas como vigentes, como vlidas, cuando, habiendo reunido los requisitos legales para su formaci6n y validez, la ley en que se fundan est vigente o estuvo vigente en la poca en que dichas normas se constituyeron o dictaron. 158.--Decamos que el segundo requisito necesario para que el derecho sea considerado vigente es que la norma en que se basa est vigente tambin, es decir, que no haya sido derogada o abrogada por una norma posterior. Una ley slo puede ser abrogada o derogada por otra ley formalmente vlida. En los Estados modernos, en general, la costumbre no puede derogar, y mucho menos abrogar, una legislacin dictada por el 6rgano competente del poder pblico. En el derecho mexicano, el artculo 10 del Cdigo Civil del Distrito

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Federal dice al respecto: "Contra la observancia de la ley no puede alegarse desuso, costumbre o prctica en contrario." Y puesto que el artculo 9 del mismo cuerpo de leyes establece que "La ley slo queda abrogada o derogada por otra posterior que as lo declare expresamente o que contenga disposiciones total o parcialmente incompatibles con la ley anterior", podernos decir que tampoco la jurisprudencia obligatoria puede derogar una ley, y mucho menos podrn hacerlo las normas individualizadas, la analoga, la equidad, los principios generales del derecho y dems medios de integracin del orden jurdico. B.-El proceso legislaiivo en Mxico (Formacin del derecho objetivo vigente) 159.- El proceso legislativo en el derecho mexicano se puede dividir en las siguientes etapas: iniciativa, discusin, aprobacin, sanci6n, promulgacin, publicacin e iniciacin de la vigencia. ________________________________
2 3

ARISTTELES : Moral a Nocmaco, trad. De patricio de Azcrate. 2 ed., Espasa-Calpe Argentina, S.A. , Buenos Aires, 1946, lib. V, cap X, pg. 183. Giorgio del VECCHIO; Sui principio generali del diritto, Milano. Dott. A. Guiffre-editore, 1958, I, pg.11.

1.- Iniciativa 160.--Garca Mynez la define corno "el acto por el ctial determinados rganos del Estado someten a la consideracin del Congreso un proyecto de ley". 4 Segn el artculo 71 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, la iniciacin de las leyes y los decretos compete al Presidente de la Repblica, a los diputados y senadores del Congreso de la Unin y a las legislaturas de los Estados. Conforme al mismo artculo, las iniciativas que presentan el Presidente de la Repblica, las legislaturas de los Estados o las instituciones de los mismos, deben pasar a comisin. Las que presenten los diputados o los senadores se sujetarn a los trmites del Reglamento de Debates de la Cmara respectiva.

2.- Discusin 161.- Es, segn garca Mynez, el acto por el cual las Cmaras deliberan acerca de las iniciativas, a fin de determinar si deben o no ser aprobadas. 5 162.- En este acto slo interviene el Poder Legislativo, y ahy que distinguir dos situaciones: si la resolucin del proyecto de ley o decreto corresponde de manera exclusiva o no alguna de las dos Cmaras: la de Diputados o la de Senadores. a) En el primer caso, como es natural, la discusin slo tendr lugar en la Cmara competente. b) En el segundo caso, la discusin se efectuar sucesivamente en ambas Cmaras. En cualquiera de stas puede empezar, con excepcin de la discusin de los proyectos que versen sobre emprstitos, contribuciorves o impuestos o reclutamiento de tropas, casos en los cuales la discusin se llevar a cabo primero en la Cmara de Diputados. En todo caso, se deber observar el Reglamento de Debates respectivo, sobre la forma, intervalos y modo de proceder en las discusiones y votaciones. De preferencia, las iniciativas de leyes o decretos sern discutidas en la Cmara en que sean presentadas; pero si transcurre un mes desde que son pasadas a la comisin dictaminadora y sta no rinde su dictamen, el mismo proyecto de ley o decreto puede ser, presentado y discutido en la otra Cmara.6 A la Cmara donde se discute primero un proyecto de ley o decreto, se le llama Cmara de origen. A la otra, Cmara revisora. 7 3.-Aprobacin

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163.-Es, nos dice Garca Mynez, "el acto por el cual las Cmaras aceptan un proyecto de ley". 8 Una vez que se aprueba un proyecto por una de las Cmaras debe pasar a la otra para su discusin. Y si sta, a su vez, lo aprueba, debe enviarlo al Ejecutivo para su publicacin, si ste no tiene observaciones que hacer. 164.- Puede suceder que la Cmara revisora deseche en todo o en parte el proyecto. a) En el primer caso, cuando la Cmara revisora desecha totalmente un proyecto de ley o decreto, ste ser devuelto a la Cmara de origen, con las observaciones que se hubieran hecho, para una nueva discusin. Puede ser que la Cmara de origen vuelva a aprobar el proyecto, o lo desapruebe. Si lo aprueba de nuevo por la mayora absoluta de los miembros presentes, el proyecto pasar otra vez a la Cmara revisora. Y si sta, a su turno, lo aprueba por la misma mayora, el proyecto pasar al Ejecutivo para su publicacin. Por el contrario, si la Cmara de origen desaprueba el citado proyecto, ste no podr volver a ser presentado en el mismo perodo de sesiones. ___________________________________________________
6 7

Art. 72, ler. prrafo. incisos h) e i) de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos. V.: GARCFA MYNEZ: Introduccin..., pgs. 54 y 55. 8 Id.. pg. 55.

b) En el segundo caso, cuando la Cmara revisora desecha en parte un proyecto de ley o decreto, o lo modifica o lo adiciona, la Cmara de origen nicamente discutir lo desechado, las reformas o las adiciones propuestas. Por lo que hace a los artculos ya aprobados, stos no podrn ser alterados. Si la Cmara de origen, por mayora absoluta de los votos presentes, aprueba las adiciones o reformas, todo el proyecto pasar al Ejecutivo para su publicacin. Por el contrario, si la Cmara de origen, tambin por mayora de votos, reprueba las adiciones o reformas, stas volvern a la Cmara revisora, la cual deber tomar en consideracin las razones de la de origen. Puede suceder que la Cmara revisora, por mayora de votos presentes, deseche, a su vez, dichas adiciones o reformas, o bien insista en ellas. Si las desecha, la parte aprobada por ambas Cmaras ser enviada al Ejecutivo para su publicacin. En este caso, dice Felipe Tena Ramrez, hay el error de suponer que el proyecto ha sido aprobado parcialmente; y no es as, porque desde el rnomento en que la Cmara que propuso las adiciones o reformas las retira en la segunda revisin, el proyecto original ha sido aprobado ntegramente. 9 Si la Cmara revisora insiste en las adiciones o reformas, todo el proyecto no podr volver a ser presentado sino hasta el siguiente perodo de sesiones, a menos que ambas Cmaras acuerden, por mayora absoluta de votos de sus miembros presentes, que la ley o decreto se expida slo con los artculos aprobados, y que los adicionados o reformados se reserven para su examen y votacin en las sesiones siguientes. 165.- Si es la Cmara de origen la que desecha un proyecto de ley o decreto, ste no podr ser presentado nuevamente en las sesiones del ao. 4.-Sancin 166.- "Se da este nombre -dice Garca Mynez- a la aceptacin de una iniciativa por el Poder Ejecutivo." 10 Debe ser posterior a la aprobacin del Proyecto por las Cmaras. 167.-El Poder Ejecutivo tambin puede aprobar o desechar un proyecto de ley o decreto (derecho de veto). Su aprobacin puede ser expresa o tcita. Se reputa aprobado un proyecto por el Ejecutivo cuando ste no lo devielve a la Cmara de origen, con observacione, dentro de diez das tiles, a menos que durante este trmino el Congreso cierre o suspenda sus sesiones. En este ltimo caso, la devolucin debe hacerse el primer da til en que el Congreso se encuentre reunido. 168.- Si el Poder ejecutivo desecha en todo o en parte un proyecto , ste ser devuelto con sus observaiones a la Cmara de origen. Si una vez discutido de nuevo por sta, fuese confirmado por las dos terceras partes del nmero total de votos, pasar otra vez a la Cmara revisora. Si la misma mayora de sta

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sancionara, ser ley o decreto, y pasar nuevamente al Ejecutivo para su promulgacin. Las votaciones de ley o decreto sern nominales. 169.- Cuando el Congreso o una Cmara ejerza funciones de cuerpo electoral o de jurado, el Ejecutivo no puede hacer observaciones a las resoluciones de aqullos. Lo mismo puede decirse cuando la Cmara de Diputados declare que se debe acusar a un funcionario de la Federacin por delitos oficiales, y cuando la Comisin Permanente expida el decreto de convocatoria a sesiones extraordinarias. A este respecto, nos dice Tena Ramrez que el artculo 72 constitucional, que contiene esta disposicin, no regula los actos exclusivos de cada una de las Cmaras, ni de la Comisin Permanente , y el veto que el artculo consagra vale tan slo contra las resoluciones del Congreso. Los autores del inciso j (adicin del Constituyente de Quertaro a la reglamentacin de Lerdo de Tejada) no advirtieron lo intil que es excluir del veto las resoluciones propias de cada Cmara o de la Permanente, ya que excluidas quedaron tcitamente desde el punto en que el veto instituido por el artculo 72 refirese tan slo a resoluciones del Congreso. 11

__________________________________
9 10 11

Felipe TENA RAMREZ: Derecho constitucional mexicano, 4 ed., Editorial Porra, S.A. Mxico, 1938, 2 parte, cap. XIV, N 91, pgs. 278y 279. Garca Mynez: Introduccin........., pg. 55 cit. TENA RAMIREZ: Op. cit., pg. 280.

170.-Para la interpretacin, reformas o derogaciones de las leyes o decretos, se debern seguir los mismos trmites que para su formacin. [Art. 72, incisos a), b), e), d), e), f), g) y j) de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos].

5.-Promulgacin 171.-Trinidad Garca distingue entre sancin, promulgacin y publicacin. Emplea estos trminos: "a) sancin, para la aprobacin de la ley por el Ejecutivo; b) promulgacin, para el reconocimiento formal por ste de que la ley ha sido aprobada conforme a derecho y debe ser obedecida; c) publicacin, para el efecto de hacer posible el conocimiento de la ley, por los medios establecidos para ello". 12 172.- Es el acto -dice Garca Mynez- por el cual la ley ya aprobada y sancionada se da a conocer a quienes deben cumplirla. 13 173.-La publicacin de las leyes y los decretos federales y los del Distrito Federal, se hace en el "Diario Oficial", rgano del Gobierno Constitucional de los Estados Unidos Mexicanos. La de los Estados, en los Diarios o Gacetas Oficiales locales. 174..- Existe un principio general de derecho que dice que la ignorancia de las leyes no excusa su cumplimiento. Y as lo establece expresamente el artculo 21 del Cdigo Civil del Distrito Federal: La ignorancia de las leyes no excusa su cumplimiento; pero los jueces, teniendo en cuenta el notorio atraso intelectual de algunos individuos, su apartamiento de las vas de comunicacin o su miserable situacin econmica, podrn, si est de acuerdo el Ministerio Pblico, eximirlos de las sanciones en que hubieran incurrido por la falta de cumplimiento de la ley que ignoraban , o de ser posible, concederles un plazo para que la cumplan; siempre que no se trate de leyes que afecten directamente al inters pblico. una vez hecha la publicacin de una ley, hay la presuncin o el supuesto de que todos los destinatarios de la misma la conocern (nemo jus ignorare censetur) y debern cumplirla tan pronto como entre en vigor. 7. -.Iniciacin de la vigencia 175.---Es el momento en destinatarios de los mismos. que la ley o el decreto adquiere carcter de obligatorio para los

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176.-- Entre el momento de publicacin de la ley o decreto, y el de su entrada en vigencia, existe un lapso que se conoce con el nombre de vacatio legis. "La vacatio legis- dice Mynez - es el trmino durante el cual racionalmente se supone que los destinatarios del precepto estarn en condiciones de conocerlo y, por ende, de cumplirlo. 14 Una vez que ha concluido el lapso de la vacatio legis, quedan obligados los destinatarios de la ley o decreto, y no ser motivo justificado de incumplimiento el desconocimiento del contenido de stos. ". . la ignorancia de las leyes debidamente promulgadas -dice Garca Mynez- no sirve de excusa y a nadie aprovecha". 15 Hay que hacer, sin embargo, en derecho mexicano, de los casos sealados por el artculo 21 del Cdigo Civil del Distrito, ya transcrito (notorio atraso intelectual, apartamiento de las vas de comunicacin, miserable situacin econmica). 177.-Hay dos sistemas de iniciacin de la vigencia: el sincrnico y el sucesivo. El sincrnico, como su nombre lo indica, es aquel en el que la entrada en vigor de la ley es simultanea en todo el mbito espacial en que va a regir. El sucesivo es aquel en que la ley entra en vigor en los varios territorios en los que va a regir, en distintos tiempos, segnn sea su respectiva distancia de la capital.16 ______________________________________________________
12 13 14 15 16

Trinidad GARCIA: Apuntes de Introduccin al Estudio del Derecho 14 ed., Editorial Porra, S. A., Mxico, D. F., 1965, cap. VI, N 69, pg. 87. GARCIA MYNEZ: Introduccin...., pg. 55 cit Id., pg. 57. Id., pg. 59. V.: DEL VECCHIO: Lezioni..., parte sistematica, pg, 250.

a) En el derecho mexicano se combinan las dos sistemas: el artculo 4o. del Cdigo Civil vigente en el Distrito Federal, establece el sistema sincrnico: "Si la ley, reglamento, circular o disposicin de observancia general, fija el da en que debe comenzar a regir, obliga desde ese da con tal de que su publicacin haya sido anterior." "Este precepto -afirma Garca Mynez- tiene el defecto de no sealar el trmino de la vacatio legis. Si la disposicin se interpretase literalmente, cabra sostener que una ley puede entrar en vigor en toda la Repblica media hora despus de su publicacin, de establecerse as en sus artculos transitorios. Ello equivaldra a destruir el principio de la Vacatio Legis y dara origen a grandes inconvenientes y abusos. Por ello creemos que cuando en un texto legal se dice - cosa que a menudo ocurre que las disposiciones del mismo entrarn en vigor el da de su publicacin en el Diario Oficial, no debe aplicarse el sistema sincrnico, sino que hay que tomar como pauta, pese a sus defectos, las reglas del servicio. 17 b) El artculo 3 del mismo Cdigo Civil establece el sistema sucesivo: Las leyes, reglamentos , circulares o cualesquiera otras disposiciones de observancia general, obligan y surten sus efectos tres das despus de su publicacin en el Peridico Oficial. En los lugares distintos del en que se publique el Peridico Oficial, para que las leyes, reglamentos, etc., se reputen publicados y sean obligatorios, se necesita que, adems del plazo que fija el prrafo anterior, transcurra un da ms por cada cuarenta kilmetros de distancia o fraccin que exceda de la mitad. Esta regla, nos dice Garca Mynez, resulta anacrnica: Dada la gran extesin del territorio puede perfectamente presentarse el caso de que una ley publicada en Mxico el primero de febrero, no entre en vigor en los lugares fronterizos sino aproximadamente dos mese ms tarde. Por otra parte, la aplicacin del sistema sucesivo da origen a problemas de solucin muy difcil, como el que estriba en saber de qu manera ha de calcularse la distancia comprendida entre el lugar en que el Diario Oficial se publica y aquel en que la disposicin tiene que cumplirse. Bastar con trazar tina lnea recta sobre el mapa o habr que tomar como base las vas de comunicatacin? Y, suponiendo que se opte por este ltimo extremo y, que las vas de comunicacin sean mltiples, cul deber servir para el clculo de la distancia?. 18

2.- DERECHO POSITIVO

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178.-Este derecho es aquel que tiene aplicacin prctica, que se cumple judicial o extrajudicialmente, que en efecto es obssevado en una sociedad y en una poca determinadas; es el dereclio viviente, eficaz. 179.--Ahora bien, cul es o cules son las fuentes de este derecho? Pueden ser mltiples. Todas las fuentes que se consideren como productoras de normas jurdicas pueden dar origen al derecho positivo. Entre estas fuentes tenemos: la costumbre, la ley estatal, la jurisprudencia judicial, la razn y, segn Del Vecchio la naturaleza intrnseca del hombre. a) Cuando en la costumbre se renen los dos requisitos que hemos mencionado (inveterata consuetudo y opinio iuris seu necessitatis), se puede originar, un derecho que, sin tener vigencia formal, sea reconocido y aplicado en la vida real. Este derecho ser positivo aunque no tenga el carcter de vigente. En consecuencia, para que la costumbre sea fuente de derecho no basta la simple repeticin de ciertos actos o comportamientos que se prolonguen en el tiempo, sino que es necesario que vaya acompaada de un sentimiento de obligatoriedad, de tal manera que, en caso de no ser cumplida, pueda ser exigida coactivamente. 19 .... diuturni mores consensus utentium comprobati legem imitantur 20 (las costumbres diuturnas, aprobadas por el consentimiento de los que las usan, son semejentes a la ley), como se deca en el antiguo derecho romano. ______________________________
17 18 19

del
20

GARCIA MYNEZ: Introduccin. .., pg. 60. Id., pgs. 59 y 60 V.p.ej.:Giorgio Del VECCHIO: II Problema delle fonti del dirittopositivo (estratto dalla Rivista Internazionale di Filofofia Diritto, anno XIV - Fasc. II), roma, Rivista Internacionale di Filisofia del Distrito, 1934, pgs, 8 y 9.- V del mismo autor: Lezioni...., ed. Cit. Parte sistematica, sezione I, pgs. 246, 247 y 248. Instituto, libro 1, tit II, 9, en el vol. 1 de la obra general Cuerpo del Derecho Civil romano ya cit.,pg 7

Ms ya hemos dicho que en los Estados modernos, por lo regular, la costumbre slo puede ser fuente del derecho cuando la ley del Estado as lo establezca. De modo que cuando en la vida prctica haya contradiccin entre un derecho consetudinario positivo no vigente, no reconocido por el Estado, y otro establecido por ste , aunque no se haya aplicado anteriormente, prodomina el segundo sobre el primero. b) Pero las normas que nacen de la costumbre son inciertas, imprecisas; inclusive pueden variar con facilidad de una regin a otra. Por lo tanto, se hacen indispensables regla que tengan cierta fijeza y precisin. La legislacin estatal es la que viene, precisamente a dar esta certeza y estabilidad al derecho. Mas no toda norma dictada por el Estado es positiva; para que lo sea, es necesario que tenga aplicacin, observancia, cumplimiento eficaz. De modo que en este, caso habr derecho positivo cuando los preceptos legales vigentes sean obedecidos en la realidad social, sean puestos en prctica efectivamente. Ahora bien, el hecho de que una norma legal no sea acatada y, por lo tanto, no haya tenido o deje de tener realizacin efectiva en la vida social, no significa que pierda su vigencia: contina siendo derecho vigente, aun cuando no positivo. En los sistemas legislados el desuso o la prctica en contrario no pueden regularmente abrogar ni derogar una ley (puesto que Lex lege tollitur); sin embargo, sta puede perder su positividad si deja de ser aplicada en la prctica, aun cuando no pierda su vigencia. Ya hemos visto que slo pierde sta por disposicin expresa o tcita de otra norma legal dictada de acuerdo con las formalidades exigidas por otra ley superior. De acuerdo con Garca Mynez, la posibilidad de un derecho dotado de vigencia, pero desprovisto de eficacia (positividad), slo es admisible en casos de preceptos jurdicos aislados, pero no en relacin con todo un sisterna jurdico. 21 c) El sistema de legislacin y codificacin ha siglo criticado especialmente por la llamada "escuela histrica del derecho", cuyos principales representantes son Gustav Hugo, Friedrich von Savigny y George Friedrich Puchta, en el sentido de que, siendo imposible para la ley abarcar todos los casos particulares que pueden presentarse, y existiendo la dificultad del lenguaje para expresarla con precisin, en el futuro, y aun en el presente, se convertirla en un obstculo, en una traba, en un escollo, para el libre desenvolvimiento y aplicacin del derecho primitivo que tiene su origen en los usos y costumbres, en la conciencia popular, en el carcter del pueblo. Pero, a nuestro modo de ver, la jurisprudencia que forman

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ciertos tribunales viene precisamente a remediar estos defectos de la legislacin; siendo ms flexible, y tratando de adapatar la ley a los casos concretos, puede permitir el avance del derecho, al mismo tiempo que cambian las necesidades y creencias populares del momento: su labor no slo debe ser de interpretacin, sino tambin de integracin jurdica, como de manera atinada ha sealado Del Vecchio. 22 Lo que dijimos de la costumbre, podemos decirlo de la jurisprudencia de ciertos tribunales: ser fuente del derecho en los sistemas polticos modernos si la ley del Estado as lo establece. Y este derecho estar vigente en tanto la misma jurisprudencia no lo derogue y en tanto la ley estatal siga considerando a dicha jurisprudencia como fuente de derecho. Pero su positividad depender de su efectiva aplicacin. d) El derecho racional, que suele ser identificado con el natural, o sea, el derecho justo, es el que tiene su origen en la razn humana. Ms adelante distinguiremos estos tres conceptos del derecho; a nuestro parecer, no contienen exactamente la misma idea. e) En opinin de Del Vecchio, tanto la forma lgica de la juridicidad (relacin intersubjetiva entre un obligado y un pretensor), como la deotolgica de la justicia ideal (derecho racional), tienen una misma fuente: el espritu humano. 23 Es ms: en ltirno anlisis, segn el mismo autor, este espritu resulta ser la nica fuente de toda manifestacin jurdica. "Vi ha, insomma, una fonte delle fonti di diritto, e questa e lo spirito umano nella sua propria ed universale natura, nella sua immanente ed indefettibile vocazione giuridica" 24. (Hay, en suma, una fuente de las fuentes de derecho, y, sta es el espritu humano en su propia y universal naturaleza, en su inmanente e indefectible vocacin jurdica). __________________________________
21 22 23 24

Id., 1 parte, cap. IV, sec 22, pg. 39 DEL VECCHIO: IL problema delle fonti..., ed. Cit. Pgs. 9, 10,12,13 y 14: Lezioni...., ed. Cit., parte sistematica, sezione I, pg 248 DEL VECCHIO: IL problema delle fonti..., ed. Cit. Pgs. 6 Id., pgs. 6,14 y 15

180.-En una sociedad organizada estatalrnente, empero, slo el derecho vigente puede ser exigido por 1a va judicial. En consecuencia, slo este derecho, en ltimo anlisis, es fuente de facultades. Todas las dems fuentes, como hemos dicho, inclusive la costumbre y la jurisprudencia formada por determinados rganos jurisdiccionales con ciertos requisitos, slo lo sern efectivamente si la ley del Estado las acepta como tales. 181.-Si el derecho vigente es cumplido, aplicado y ejecutado con eficacia, es al mismo tiempo positivo. De modo que, en teora, puede haber un derecho vigente (estatal, consuetudinario, jurisprudencial, etc.) no positivo, y un derecho positivo no vigente. Junto a las nonnas formalmente vlidas, pueden irse formando otras no reconocidas por el Estado, y, sin embargo, aplicadas en realidad en las relaciones individuales, aunque no exigibles por la va judicial: son tambin positivas. As pues, el derecho positivo puede ser estatal o no estatal, exigible o no exigible por la va judicial. Por eso no estamos de acuerdo con lo que Renard dice: .."tout droit positif est du droit tatique; totit droit positif est une manifestation de la souverainet politique" 25 ( ... todo derecho positivo es derecho estatal; todo derecho positivo es una manifestacin de la soberana poltica) ; aunque es cierto que por lo comn se suele identificar el derecho positivo con el vigente estatal (formalmente vlido). Cabe, sin enibargo, hacer la distincin de que habla Garca Mynez: "La vigencia es un atributo puramente formal, el sello que el Estado imprime y las reglas jurdicas consuetudinarias, jurisprudenciales o legislativas sancionadas por l. La positividad es un hecho que estriba en la observancia de cualquier, precepto, vigente o no vigente. 26 3.- NUESTRA OPININ 182.-Consideramos, de acuerdo con Garca Mynez, que se puede hacer una distincin entre el derecho positivo y el vigente. El derecho positivo es aquel que en efecto se aplica, el eficaz, el observado, el cumplido, el acatado, sin importar la fuente de la que provenga. El derecho vigente es el formalmente vlido, el promulgado por el Estado, en un tiempo y lugar determinados, y cuya validez no depende de su efectivo cumplimiento o realizacin.

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________________________________________________
25 26

RENARD: Op. cit., d, cit,, 5eme. conf., II, pg. 112. Id., pg. 38. V. tambin: MORINEAU: Op. cit., cap. III, pg. 69.

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5.E

PENICHE Bolio, Francisco J. Introduccin al Estudio del Derecho Porra. Mxico 9a. Ed. 1988.Pp.27 y 28

CAPTULO PRIMERO EL DERECHO EN SUS DIVERSAS ACEPCIONES Y DISCIPLINAS

SUMARIO: 1.- DERECHO SUBJETIVO Y DERECHO OBJETIVO. 2.- DERECHO NATURAL. 3.- DERECHO POSITIVO. 4.- DERECHO FORMALMENTE VLIDO. 5.- DERECHO PBLICO Y DERECHO PRIVADO. 6.DISCIPLINAS JURIDICAS ESPECIALES : A) Derecho Constitucional; B) Derecho Administrativo; C ) Derecho Penal; D) Derecho Procesal ; E) Derecho Internacional Pblico; F) Derecho Fiscal; G) Derecho Laboral; H) Derecho Civil ; I) Derecho Mercantil; J) Derecho Internacional Privado; K) Derecho Agrario

Vamos a ver en el presente capitulo las diferentes acepciones que pueden darse a la palabra derecho. En efecto : cuando decirnos Juan tiene derecho a transitar libremente por la Repblica Mexicana (artculo 11 de la Constitucin); Juan est estudiando Derecho romano; Juan tiene derecho natural a profesar la creencia que ms le agrade; hay derecho de educar a los hijos como mejor convenga a los padres; y hay derecho a exigir daos y perjuicios al que falte al cumplimiento de una obligacin (rticulo 2104 del Cdigo Civil), hemos enunciado la palabra derecho en cinco acepciones distintas.

I- DERECHO SUBJMVO Y DRECHO OBJETIVO En la primera, al decir que Juan tiene derecho a transitar libremente por la Repblica Mexicana, estamos dndole al vocablo derecho una acepcin que es la del Derecho sujetivo por cuanto se le est dando en la

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norma constitucional al ciudadano mexicano y a todo habitante de la Repblica, una facultad para que pueda transitar libremente en el territorio nacional, facultad que, en el caso del ejemplo, es un Derecho Subjetivo Pblico, ya que tambin los hay privados y que est garantizado su ejercicio por la Constitucin como una de las varias grantas personales (y no individuales como indebidamente se les llama) de que gozan los habitantes de la Repblica Mexicana. Calificamos de indebida la denominacin que de garantas individuales hace la Constitucin por cuanto las que como tales establece nuestra Carta Magna, no son slo para lo individuos sino tambin para las personas morales. Ejemplo de ello es que gozan de tales garantas no solamente las personas fsicamente consideradas sino tambin las sociedades mercantiles, sindicatos, asociaciones, cooperativas , etc., que no son individuos sino personas morales. Por ello es que la denominacin correcta de las garantas consagradas por la Constitucin debe ser la de garantas personales y no la de garantas individuales. En el siguiente ejemplo, al emplear el vocablo derecho, el empleo que damos a la palabra es en su acepcin de derecho objetivo, por cuanto el Derecho Romano a que alude el ejemplo es el conjunto de normas que el legislador romano expidi en la legislacin de Roma. No hay que confundir pues el Derecho subjetivo con el Derecho objetivo. Uno y otro se complementan y de la existencia de uno depende la existencia del otro. As no habra la facultad de ejercitar un derecho si no existiera la norma que autorice tal ejercicio. El derecho objetivo es pues, la norma que da la facultad y el subjetivo es la facultad concedidad por la norma.

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5.F

ROMO Michaud, Javier Los criterios de distincin entre el derecho pblico y privado. en Frum. Expresin Universitaria. Ao 1, Nm 2, Mxico. Diciembre de 1992.

Lic. JAVIER ROMO MICHAUD

CLASIFICAR Y DIVIDIR EN ramas o grupos a las disciplinas Culturales, ya sean, stas cientficas o no, es una sana prctica acadmica que puede facilitar el estudio de la disciplina en cuestin. As por ejemplo, sabemos que la Fsica se divide en dos rarnas: La dinmica y la esttica, que a su vez se subdividen en: Cinemtica, ptica, acstica, etctera. De igual manera la Biologa distingue dos sectores: la Zoologa y la botnica. Esto mismo sucede con muchas ms disciplinas, de modo que estas divisiones no son privativas del Derecho, el cual se ha clasificado para su estudio de muy diversas maneras; una de ellas es la que nos ocupa en esta monografa. Es importante aclarar que se trata de un tema sumamente polmico, al grado de que Hollinger expone en su obra denominada El Criterio de la Oposicin entre Derecho Privado y Derecho Pblico-ciento cuatro teoras y concluye que ninguna de ellas es satisfactoria. Tradicionalmente, el Derecho se ha enseado en las escuelas de los pases cuyo sistema legal pertenece a la familia jurdica de tradicin Romano-cannica (segn, Ren David, o Civil-law segn los anglosajones), como un saber que se divide en dos grandes grupos: El derecho pblico y el derecho privado; lo anterior siguiendo la clasificacin que deriva de la definicin que Ulpiano hizo de stos. A esta teora se le conoce como Clsica o -del inters en juego, Clsica por ser la primera y la vlida durante muchos siglos; del inters en juego, porque precisamente, es el fulcro para distinguir entre ambos. Dice el jurista romano, que el derecho pblico es aqul que atae a la conservacin de la cosa romana, y el privado, el que concierne a la

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utilidad los particulares. As, en toda norma jurdica, subyace inherente un iiters en juego, el cual, al preservar un. beneficio comn para toda la sociedad, la convierte en norma de derecho pblico, y al ser exclusivo de cierto o ciertos particulares en concreto, la concepta como derecho privado. Cabe seal, que an cuando ya exista la idea de la Res Pblica, Upiano habla de Res Romance, para no caer en la tautologa que resultara, de utilizar la palabra a definir, dentro de la propia definicin. Esta teora ha sido objeto de mltiples crticas y objeciones podemos resumir que casi todas giran en torno a la subjetividad del concepto que se utiliza como criterio de distincin, ya que ambos intereses, el pblico y el privado, coexisten inseparablemente en unidad dialctica, por lo que no podernos separrlos, toda vez que por un lado, el inters pblico es la suma de los intereses privados, y por otro, la proteccin del inters de un particular, te concieme a toda la sociedad y a su organizacin poltica. Otra teora muy conocida es la de Paul Rubier, que considera como criterio distintivo a la naturaleza de los sujetos de la relacin, de modo que, cuando se trate de aquellas en que el Estado sea una de las partes, se estar frente a una relacin de derecho pblico, y a contrario como sensu, las derns sern de derecho privado. Esto se ha vlido en casos corro la determinacin de un irnpuesto,o la concesin, de un servicio pblico, para el primer grupo la celebracin de un contrato matrimonio para el segundo, pero el defecto de esta teora, consiste en que la personalidad jurdica del Estado, le permite efectuar ciertos actos, en los que le son aplicables las reglas del derecho civil, por ejemplo cuando celebra un contrato de arrendamiento o compraventa con un particular; por lo cual puede haber relaciones en las que participe el Estado como parte, y tratarse de derecho privado. Una teora ms es la de Fritz Fleiner, que prolbone distingviir a los sectores en cues>n, en funcin de la naturaleza de la relacin, ya que sta puede ser de dos tipos: De Coordinacin cuando cuando las partes actan (sin importar si est el Estado o no, a diferencia de la teora anterior), en un plato horizontal de coordinacin, en cuyo caso ser una relacin de derecho privado, y si una de las se encuentra en un juego u inters de clase. Esta denominacin se ha criticado por estimar que constituye un pleonasmo, ya que todo el derecho es social, osea, de y para la sociedad. Pero naturalmente l adjetivo social dentro de esta clasificacin se refiere al inters en juego de la norma y no a la norma en s. Por ltimo, autores como Deguit y Kelsen, niegan la distincin, con base en que el derecho es una expresin .de validez forrnal, sin diferencias a prior. Por lo que esta divisin, bipartita o triparita, es una infructuosa discusin bizantina, y en dado caso suponiendo sin conceder un carcter preexistente, todo derecho es pblico, ya que ste es la expresin de la voluntad estatal, y todo l es de idtica naturaleza. Sin embargo, pensamos que para fines exclusivos didcticos, la ciencia del derecho, es decir, ese sector del derecho que tiene un carcter cientfico, por dedicarse a la conceptualizacin, clasificacin, investigacin y docencia del misrno, se puede dividir en tres partes: Una dogmtica, encargada de la conceptualizacin doctrinaria; otra sistemtica, encargada de la aplicacin de la dogmtica jurdica a un sistema legal determinado, y una tercera, la tcnica jurdica, encargada de resolver los problemas derivados de la aplicacin de las normas, tales como: vigencia, retroactividad, interpretacin o hemnutica e integracin. Con base en lo anterior, la sistemtica jurdica diferencia ramas del derecho, en una clasificacin exclusivamente terica de gis y pizarrn, para lo cual, pensamos que la ms completa es la teora tripartita de Radbruch.

134

135

5.G 5.H 5.I 5.J 5.K.

PEREZ Nieto, Leonel y Ledesma Mondragn, Abel Introduccin al Estudio del Derecho HARLA. Mxico. 1989. pp. 24 a 38

D 0 C U M E N T O 5.G

2.7 DERECHO NACIONAL Y DERECHO INTERNACIONAL PBLICO Y PRIVADO

El Derecho nacional, es el Derecho creado por un pas; es su Derecho positivo. Trinidad Garca denomina Derecho interno al Derecho nacional. 37 Bis Al Derecho internacional se le designaba entre los romanos como jus gentium (Derecho de gentes). En la actualidad se sigue utilizando por algunos juristas esta ltima denominacin.

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Se define al Derecho internacional pblico como "el conjunto normativo destinado a reglamentar las relaciones entre sujetos internacionales. En tanto que el Derecho internacional pblico regula las relac;ones entre los diversos entes internacionales el Derecho internacionacional privado en sentido objetivo est constituido por el conjunto de normas relativas al' derecho, de la nacionalidad, la condicin jurdica de los extranjeros y la resolucin del conflicto de leves del de competencia judicial.

D0CUMENT0

5. H

2.8 DERECHO FEDERAL, LOCAL Y MUNICIPAL

Si el Derecho como ya se dijo, es un conjunto de normas: y si existen normas que en un Estado que sigue el sistema federal, son aplicables en todo su territorio, y otras, que son aplicables en una parte de! territorio de dicho Estado o en el territorio de un municipio, debemos concluir que cada una de estas normas,

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junto con otras de su misma especie, constituyen un derecho federal, en el primer caso, local, en el segundo, y municipal en el tercero.40

D0CUMENT0

5. I

2.5 DERECHO SUSTANTIVO Y DERECHO ADJETIVO La denominacin de Derecho adjetivo: "Tradicionalmente se ha utilizado: para hacer referencia a las normas del derecho procesal". 24 Al Derecho procesal se le define como el conjunto de normas que rigen la

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Jurisdiccin (aplicacin de la ley a los casos concretos) y a los elementos necesarios para su ejercicio. De acuerdo con Garca Mynez al Derecho adjetivo se le conoce como Derecho instrumental.25

De esta definicin de Derecho adjetivo podemos desprender la definicin de Derecho sustantivo o Derecho material . 26 Esto es, si el Derecho adjetivo es el Derecho procesal, el sustanivo ser toda norma que no tenga el carcter de procesal. As a guisa de ejemplo poderios decir, que las normas contenidas en el Cdigo de Procedimientos Civiles son Derecho adjetivo y las contenidas en el Cdigo Civil (ambos Cdigos del Distrito Federal), son de Derecho sustantivo. Dntro del Derecho adjetivo tambin se comprenden las llamadas "normas conflictuales" o "reglas de conflicto" porque stas tienen como objeto guiar al jurista o al juez respecto de cul Derecho ser el aplicable, este es el caso de artculos como el 12, 13, y 15 del Cdigo Civil para el Distrito Federal.

D0CUMENT0

5. J

2.4

DERECHO LEGISLADO, DERECHO ESCRITO Y DERECHO CONSUETUDINARIO

139

El Derecho legislado es el Derecho creado por el rgano legislativo. En nuestro pas, la funcin legislativa est encomendada en la esfera federal, al Congreso de la Unin que se compone de dos Cmaras, una de Diputados y otra de Senadores, de conformidad con el artculo 50 de la Constitucn Poltica de los Estados Unidos Mexicanos. Los artculos 71 y 72 de la misma Constitucin se refieren a diversos aspectos del procedimiento legislativo, es decir, el procedimiento mediante el cual un proyecto de ley deviene en ley. El artculo 71 seala que rganos tienen derecho a someter al Congreso iniciativas de ley. El artculo 72 regula otras fases del procedimiento legislativo. Debido a esta circunstancia y de acuerdo con la terminologa de Garca Mynez este Derecho tiene la categora de Derecho vigente al igual que el Derecho consuetudinario.21 Las ideas de que el Derecho legislado es producto del intelecto humano y de que su creacin se lleva a cabo con base en un procedimiento previamente establecido por la ley se confirma al sealar Kelsen que: "... Las normas jurdicas ... son creadas como consecuencia de una combinacin de actos humanos y de otras normas jurdicas: para Kelsen ninguna norma puede ser creada por actos humanos nicamente. La existencia de toda norma ... presupone la existencia de una u otra norma autorizando su creacin. . ."22 En Mxico, dicha norma es precisamente la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos. Asimismo, el Derecho legislado es tambin Derecho objetivo al ser ste Derecho vigente y al estar formado este ltimo por un conjunto de normas. El Derecho legislado es igualmente Derecho escrito que, "como su nombre lo indica . . (es) ... aquel Derecho cuyas disposiciones han sido redactadas en documentos escritos (Constitucin, leyes, decretos) debidamente promulgados por autoridad competente". Es decir, que el Derecho para que pueda tener la caracterstica de Derecho escrito es menester que el o los documentos donde aparezcan las normas sean promulgadas por la autoridad competente como Derecho del pas. Nuestro sistema jurdico es escrito porque reconoce en la ley el carcter de fuente formal principal. La costumbre no es ms que fuente formal secundaria como lo veremos al estudiar este tema." El Derecho consuetudinario es aquel que tiene su origen en la costumbre. As, podemos hablar de Derecho consuetudinario mexicano o guatemalteco en la medida que sea un Derecho integrado por las costumbres jurdicas mexicanas o guatemaltecas. Como ya se dijo, el Derecho mexicano es un Derecho escrito con las caractersticas que ya fueron mencionadas. La gran mayora de pases de occidente tienen un Derecho escrito pero hay pases como Inglaterra y los Estados Unidos de Amrica que tienen un Derecho bsicamente consuetudinario y por lo tanto no escrito a diferencia del caso ya expuesto del Derecho mexicano. Ese Derecho ingls o estadounidense se forma a travs de las decisiones judiciales principalmente, aunque hay casos en los que, el rgano legislativo emite leyes que tienen un proceso sirnilar a las leyes en sistemas de Derecho escrito. Lo importante y distintivo de aqul tipo de Derecho, llamado Common Law es su naturaleza fundamentalmente jurisprudencial.

D0CUMENT0

5. K

140

2.6

DERECHO PUBLICO Y DERECHO PRIVADO (Clasifcacin de las distintas ramas del Derecho)

Se ha pretendido explicar la distincin entre el Derecho pblico y el privado a travs de la naturaleza de las relaciones establecidas por sus normas. Una relacin es de coordinacin, cuando los sujetos que en ella figuran se encuentran en un plano de igualdad (caso de un contrato de compraventa celebrado entre particulares o entre un particular y el Estado, cuando no interviene ste en su carcter de entidad soberana). Por el contrario, las normas originan relaciones de subordinacin cuando las personas a quienes se aplican no son jurdicamente iguales (celebracin de un contrato de cualquier ndole entre el Estado como ente soberano y un particular. De esta manera, en el primer caso tenemos una relacin de Derecho privado: y en el segundo de Derecho pblico.27 Por su parte, Recasns Sicasns seala, que se han formulado mltiples teoras para explicar la distincin que nos ocuopa; sin embargo, todas han fracasado pues ninguna de ellas ha encontrado un criterio de distincin de validez universal. Agrega, que tal distincin, "no cubre ni con exactitud ni con plena generalidad todas las normas jurdicas", pues algunas normas consideradas tradicionalmente de Derecho privado, como son las civiles (caso de las normas protectoras de los hijos, tienen un carcter pblico, que es salvaguardado por el Ministerio Pblico, que es institucin estatal. 0 sea, que se trata ms bien de una diferencia histrica entre, norrnas inspiradas por intereses pblicos y las normas protectoras de intereses privados 25 De acuerdo con lo expuesto cabe decir, que la diferenciacin entre Derecho pblico y Derecho privado, no se justifica, toda vez, que es indudable que en ambos derechos tiene el Estado una intervencin importante: "Mediante esta diferenciacin ... entre una esfera jurdca a pblica, o sea, poltica, y una esfera privada, es decir, no poltica se trata de evitar la evidencia de que el derecho "privado" producido a travs de un contrato . . . no es menos escenario del poder poltico que el derecho pblico producido por legislacin ..29. Consecuentemente el tipo de relacin dada entre los particulares y el Estado o de los particualres entre s o entre su particular y el Estado, actuando este ltimo sin su carcter de ente pblico, no fundamenta la clasificacin de los citados derechos. De esta manera la distincin entre Derecho pblico y Dereacho privado no se justifica pues carece de fundamento y ya ha sido abandonada en la doctrina moderna, sin embargo, para fines exclusivamente pedaggicos la hemos retomado en los trminos siguientes:

CLASIFICACION DEL DERECHO

Derecho Pblico:

Derecho constitucional - administrativo - penal - procesal

Derecho privado:

Derecho civil - rnercantil:

Derecho bancario

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Ramas modernas del derecho:

Derecho agrario - del trabajo o Derecho obrero o Derecho industrial - areo - econmico o de la econorra fiscal

Otras ramas del derecho:

Derecho militar - cannico - rnartimo 30

DERECHO CONSTITUCIONAL. Este Derecho est integrado por "un conjunto de normas que tienen por objeto la organizacin del Estado y el funcionamiento, de sus podere. 31 Es a travs de su Constitucin que Estados como el nuestro se organizan social, poltica y econmicamente. La Constitucin es un documento. La Constitucin es la Carta Magna, la Ley Fundamental de u n pas, de la cual se deriva todo su sistema jurdico. El artculo 133 de nuestra Constitucin seala que sta, las leyes del Congreso de la Unin que provengan de ella y todos los tratados que estn de acuerdo con la misma. celebrados y que se celebren por el Presidente de la Repblica, con aprobacin del Senado. sern la Ley Suprema de toda la Unin.

DERECHO ADMINISTRATIVO. Este Derecho es una rama del Derecho pblico que regula la actividad del Estado (actividad administrativa) y sus relaciones con los particulares y de las dependencias gubernamentales entre s.

DERECHO PENAL. Es tambin una rama del Derecho pblico y se le define como el conjunto de normas que establecen los delitos (conductas contrarias a la sociedad proscritas por la ley) y las sanciones (penas impuestas por el Estado) por la comisin de dichos actos.

DERECHO PROCESAL. Se le define, como el conjunto de normas que rigen la jurisdiccin (aplicacin de la ley a los casos concretos) y a los elementos necesarios para su ejercicio.

DERECHO CIVIL. Se concepta a este Derecho como el conjunto de normas que rigen las relaciones de los particulares entre s y de aqullos con el Estado, actuando este ltimo sin su carcter de ente soberano.

DERECHO MERCANTIL. Se entiende por tal Derecho al conjunto de normas que regulan la actividad de los comerciantes y las relaciones derivadas de los actos de comercio. El Cdigo de Comercio vigente no define los actos de comercio, sino que se limita en su artculo 75 a enumerarlos de una manera ejemplificativa.

DERECHO BANCARIO. Subrama del Derecho mercantil que rige las relaciones de comerciantes que operan como sociedades nacionales de crdito."

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DERECHO AGRARIO. Rama moderna del Derecho, integrada por"...normas jurdicas que regulan la actividad en el campo derivada de la tenencia y explotacin de la tierra, con el fin de lograr el bien de la comunidad rural.32 Bis

DERECHO DEL TRABAJO. Conjunto de normas dirigidas a reglamentar las relaciones entre patrones y trabajadores y a resolver los conflictos derivados de aqullos.

DERECHO AEREO. Esta rama del Derecho es el conjunto de"...normas relativas a la navegacin area, a las aeronaves y al espacio areo, como elementos indispensables de tal navegacin.13

DERECHO ECONOMlCO. Se entien de por tal Derecho al "Conjunto de principios y de normas de diversas jerarquas sustancialmente de derecho pblico que inscritas en un orden pblico econmico plasmado en la carta Fundamental, facultan al Estado para planear indicativa o imperativamente el desarrollo conmico y social de un pas34

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Unidad 6 ______________________________________________________________ _ Formas de creacin del derecho

'No hay animal ms malvado que el hombre sin ley,,. Savonarola.

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Documentos de la unidad 6 ______________________________________________________________ Formas de creacin del derecho

OBJETIVO PARTICULAR: Al concluir esta parte del curso, el alumno: Identifcar cules son las fuentes del derecho; igualmente explicar el el proceso formal del crador de las normas jurdicas y los aspectos de la y los aspectos de la realidad que dan lugar al derecho.

CONTENIDO

6-1 Concepto de fuente y clasificacin. 6.2 Distincin entre fuentes formales y materiales. 6-3 Fuentes Formales. 6.3.1 6.3.2 6-3-3 6.3.4 6.3.5 6.4 Proceso Legislativo. Proceso Jurisprudencia]. Proceso Consuetudinario. Proceso Reglamentario: Poder Ejecutivo, Asamblea de Representantes y Ayuntamiento. Fuentes de carcter internacional.

Fuentes Reales. 6-4-1 Poder Constituyente (Pueblo). 6-4-2 Organo Constituyente originario y poderes constituidos.

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6.5 Fuentes Histricas.

Fichas bibliogrficas de los documentos que componen la unidad 6 _____________________________________________________________

DOCUMENTO

FICHA RAMIREZ Snchez, Jacobo. Introduccin al Estudio del Derecho y Nociones de Derecho Civil. UNAM. Mxico. 1967. pp. 113 a 130. PEREZ Nieto, Leonel y Ledesma mondragn Abel. Introduccin al Estudio del Derecho. HARLA. Mxico. 1989. pp. 53 y 54.

6.A

6.B

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6.A

RAMIREZ Snchez, Jacobo. Introduccin al Estudio del Derecho y Nociones de Derecho Civil. UNAM. Mxico. 1967. pp. 113 a 130.

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CAPTULO V CREACIN DEL DERECHO Concepto de fuentes. La ley: A Proceso legislativo. B. Claficacin de las leyes. La costumbre. La jurisprudencia. La doctrina. Los principios generales del derecho

CONCEPTO DE FUENTES

En un sentido gramatical, por fuente, se entiende el origen, principio o fundamento de una cosa, de manera que s aplicanios es,le concepto al derecho, por fuentes habra que en,ender el orgen, el principio o el fundarnento de las normas jurdicas. Los autores, sin embargo, no se han puesto de acuerdo para fijar un criterio general sobre las fuertes del derecho, y en las definiciones que sobre el particular se han dado, con frecuencia si atiende o al aspecto formal o al aspecto real, es decir, las definiciones se refieren o al proceso de creacin de la norma de derecho, o a los factores o fenmenos que la fundamentan. El tratadista espaol Lus Legaz y Lecamba, profesor de Filosofa del, Derecho en la Universidad de Santiago Compostela, define las fuentes como "las formas a travs de las cuales se manifiesta el derecho y el licenciado Rafael Rojina Vllegas, jurista mexicano , las define a su vez como "los diversos procesos a travs de los cuales se elaboran las normas jurdicas", procesos que pueden comprender tanto las manifestaciones que dan origen a dichas normas, como las formas para crearlas, ya se trate del proceso legislativo, de la obra de la jurisprudencia, o del. proceso de elaboracin de la costumbre jurdica. Pero hablar de forma como lo hace Legaz y Lecamba, puede llevar a confusin. ya que el trrnino parece sugerir la dea de modo o procedimiento de elaboracin del derecho, cosa que si bien constituye el contenido de las fuentes formales, no abarca el de las fuentes reales. Por ello la definicin del licenciado Rojina Villegas resulta ms completa, ya que comprende ambos aspectos desde el momento en que por proceso entiende no slo las manifestaciones reales que dan origen a las normas de derecho, lo que constituye la materia de las fuentes reales, sino tambin las formas formales. Se distinguen en doctrina tres clases de fuentes: las reales, las formales y las histricas. Por fuente s reales se entiende los factores y elementos que determinan el contenido de las normas jurdicas, es decir, las razones de conveniencia, de justicia, de respeto, etctera que las inspiran Las fuente snormales son los procesos de manifestacin de las normas jurdicas, esto es, los procedimientos para elaborar materialmente la norma del derecho, procedimientos que no slo comprenden el legislativo o de eleboracin de las leyes , sino tambin el de la cracin y consititucin de la jurispruedencia y el de la formacin de la costumbre jurdica. La fuentes histricas estn constitudas por todos aquellos medios materiales que permiten conocer el derecho que estuvo en vigor en el pasado, medios que generalmente son los documentos en los cuales puede estudiarse una legislacin derogada.

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Las fuentes formales del derecho se clasifican en doctrina, de la siguiente manera: la ley, la costumbre y la jurisprudencia. aun cuando es conveniente advertir que en el estudio del punto que estamos examinando, se incluye a menudo el de la doctrina y el de los prncpios generales el derecho.

LA LEY

Para Bonnecase, la ley tiene dos significados: uno estricto y otro genrico. En un sentido estricto, la ley es una regla de derecho directamerte emanada del Poder Legislativo, con la aprobacin y sancin del Poder Ejecutivo, mediante la promulgacin respectiua, pero en un sentido genrico, desde un, punto de vsta material, la ley es una regla abstracta y obligatoria de conducta de naturaleza general y perrnanente, que se refiere a un nmero indefinido de personas, de actos o de hechos, con aplicacin durante un tiempo indefinido y dotada del carcter coercitivo del derecho. Francisco Gny, define a su vez la ley como una regla jurdica general con carcter obligatorio, elaborada regularmente por una autoridad socialmente instituida y competente para desarrollar la funcin legislativa. Dentro del primer criterio, la ley es una norma jurdica emanada del Poder Legislativo, aprobada y sancionada por el ejecutivo, y adems promulgada, de manera que quedaran fuera del concepto ley, los decretos, los reglamentos, las circulares. Dentro del segundo, s cabra incluir los decretos, reglamentos, etctera, ya que ley, es toda norma general, obligatoria, emanada de quien, conforme al derecho, tenga facultades para legislar. Nuestro estudio sobre la ley habra de enforcarse a dos aspectos principales: a la ley como norma jurdica para lo cual haremos referencia a los caracteres de la misma, ya a la ley en lo que respecta al proceso de su formacin. Toda ley considera en s, esto es, como norma jurdica, presenta los siguientes caracteres: es obligatoria,. es genera; se establece en trminos abstractos: es permanente, y emana del poder pblico. Al estudiar la norma jurdica sealamos como caracterstica de la misma su obligatoriedad, o sea la circunstancia de que debe necesariamente observarse, ya que de lo contrario surge la sancin que es el medio coactivo de que se vale el poder pblico para imponer la observacin de la regla dada. Toda ley, por otra parte, es de carcter general lo que equivvale a decir que es una regla que se aplica a todos los casos que reunan las condiciones establecidas por la misma, de tal manera que cuando se dice: Son incapaces los sordomudos que no saben leer ni escribir, el precepto se aplica dentro de la situacin jurdica regulada por la norma, esto es, a los que siendo sordomudos, no sepan leer ni escribir. Pero las leyes son tambin normas abstractas, reglas que se elaboran tomndose como base un ser ideal, un ente irreal, a causa de que el legislador, ante la imposibilidad de tomar en cuenta las particularidades de sujetos de derecho, con caracteres cornunes, seres a los que considera iguales, y as habla por ejemplo de acreedor, de deudor, de menor de edad, de casado, etctera. La ley es al mismo ternpo permanente, trmino que debe entenderse en el sentido de que ro se agota con el ejercicio de los derechos del cumplimiento de las obligaciones contenidas. As por ejemplo el derecho y la obligacin correlativos de votar que corresponden al ciudadano, no se agotan por el ejercicio o el cumplimiento que de elllos se hagan, sino que subsisten en tanto se conserve la condicin de ciudadano.

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La ley, por ltimo, emana del poder pblco, constituyendo la forma material de expresin de la voluntad del Estado. A. PROCESO LEGISLATIVO El proceso de elaboracin de una ley se realiza mediante el ejercicio de la funcin legislatva, funcin que se encomienda generalmente a un rgano especial llamado Poder Legislativo, lo que no impide que en ciertas ocasiones ganos diferen,~es, como pases, pueda ser ejercitada por otros rganos diferentes , como ocurre en Mxico, en donde el Poder Ejecutivo est capacitado para legislar cuando hace uso de las facultades extraordinarias que le concede el artculo 29 de la Constitucin Poltica. En el proceso legislativo moderno distingue el licenciado Garca Mynez las siguientes etapas: la iniciativa, la discusin, la aprobacin, la sancin, la publicacin y la iniciacin de la vigencia. La iniciativa es el acto por el cual determinados rganos del Estado someten a la consideracin del rgano legislativo un proyecto de ley. El artculo 71 de nuestra Consttucin Poltica. que debe consultarse y estudiarse, confiere el derecho de iniciar leyes o decretos, al presidente de la repblica, a los diputados y senadores al Congreso de la Unin, y a las legislaturas de los Estados. La discusin es el acto por el cual las cmaras deliberan acerca de las iniciativas legales, a fn de determinar si deben o no ser aprobadas. Conforme al artculo 72 de la Constitucin, que tambn deber ser estudiado como cornplemento de estas ideas, la discusin de los proyectos de ley o decretos cuya resolucin no sea exclusiva de alguna de las cmaras, se har sucesivamente,en ambas, salvo aquellos proyectos que se refieran a emprstitos, contribuciones o impuestos, o sobre reclutamiento de tropas, que se discuten primero en la Cmara de Diputados. Es conveniente tener en cuenta que como en el proceso de elaboracin de las leyes, sc habla de cmara de origen y de cmara revisora. debemos aclarar que la primera es aquella en donde se discute inicialmente un proyecto de ley, y la seguida aquella en la que se discute despus. La aprobacin es el acto por el cual las cmaras aceptan un proyecto de ley. La discusin y aprobacin de las leyes dentro de nuestro sistema jurdico, supone en varias hipstesis. 1 El proyecto se rechaza en la cmara de orgen. No se pasa a la cmara de reivisn, ni puede vulver a presentar en las sesiones del ao. 2 El proyecto se aprueba en la cmara de origen. Pasa a la revisin. Si tambin se aprueba, pasa al ejecutivo para su promulgacin. 3 El Proyecto se aprueba en la cmara de orgen. Pasa a la de revisin que lo desecha en su totalidad. Vuelve el proyecto a la de origen que lo estudia nuevamente y si lo aprueba por la mayora absoluta de los miembros presentes, lo pasa por segunda vez a la cmara que lo desech. Si sta lo vuelve a rechazar, el proyecto no puede volver a presentarse en el mismo periodo de sesiones. 4 El proyecto se aprueba en la cmara de orgen. Pasa a la de revisin que lo desecha en su totalidad. Vuelve el proyecto a la de origen que lo estudia nuevamente y si lo aprueba por la mayora absoluta de los miembros presentes, lo pasa por segunda vez a la cmara que lo desecha. Si sta lo aprueba, el proyecto se enva al ejecutivo para su promulgacin. 5 El proyecto se aprueba en la cmara de origen. Pasa a la de revisin la que puede desecharlo en parte, reformarlo o adicionarlo. En este caso vuelve el proyecto a la cmara de -origen para que se discuta nicamente lo desechado, reformado o adicionado y si lo aprueba se enva al ejecutivo para su promulgacin.

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6 El proyecto se aprueba en la cmara de oriegen. Pasa a la revisin la que puede desecharlo en parte, reformarlo o adicionario. Vuelve entonces el proyecto a la cmara de origen en parte que se discuta nicarnente lo desechado, reformado o adicionado. Si rechaza la supresin, reformas o adiciones, se pasa por segunda vez el proyecto a la cmara de revisin, y si sta insiste en ellas, el proyecto no puede volver a presentarse sino hasta el siguiente perodo de sesiones. 7 El proyecto se aprueba en la cmara de origen. Pasa a la de revisin que lo desecha en parte, lo reforma o adiciona y si lo rechaza, se enva por segunda vez el proyecto a la cmara de revisin y si sta no insiste en la supresin, reformas o adiciones, se pasa al ejecutivo para su promulgacin. 8 El proyecto se aprueba en la crnara de origen. Pasa a la de revisin que tambin lo aprueba. Pasa al ejecutivo quien en ejercicio de su derecho de veto hace observaciones al proyecto. Vuelve entonces este ltirno a la crnara de origen donde se estudian esas observac-ones y si insiste en su proyecto por la mayora de las dos terceras partes del nmero total de votos, se enva por segunda vez a la cmara de revisin. Si sta insiste en el proyecto por la misma mayora de votos, se remte nuevamente al ejecutivo para su promulgacin. La sancin es la aceptacin, por parte del ejecutivo, de una iniciativa de ley cuyo proyecto ha sido ya aprobado por anibas cmaras. En el proceso de elaboracin de una ley intervienen como se ha visto, los poderes Legislativo y Ejecutivo. Este ltimo, en el ejercicio de su derecho de veto puede hacer observaciones a un proyecto aceptado por las crnaras, pero ese derecho debe ejercitarlo dentro de diez das tiles, a no ser que corriendo el trrnino, se suspendan las sesiones del congreso o entre en receso el misrno, en cuyo caso las observaciones debern presentarse el prirner da til en que el congreso est nuevamente reunido. La publicacin es el acto por el cual la ley ya aprobada por las cmaras y aceptada por el ejecutivo, se da a conocer para que pueda exigirse su cumplimiento. La publicacin, en el transcurso de los tiempos se ha hecho de dis maneras principales: oral, o por medio de pregones, o escrita, ya sea fijado ejemplares de la ley en determinados lugares, o insertado el texto de la misma en el perodico o perodicos oficiales creados para tal objeto. En nuestro pas la publicacin de las leyes federales as como las expedidas para el distrito y territorios, se hace en el Diario Ofcial de la Federacin, y la de las locales, en los diarios o gacetas oficiales que se editen en el Estado que corresponda. La Iniciacin de la vigencia, es la determinacin del momento a partr del cual la ley es ya obligatoria. A este respecto existen en doctrina dos sistemas: el sirrultneo o sincrnico y el sucesivo; el primero es aquel por virtud del cual la ley entra en vigor al mismo tiempo en todo el territorio de un pas, el segundo es aquel por el que la ley entra en vigor paulatinamente. Nuestro Cdigo Civil regula ambos sisternas en los artculos 4 y 3. respectivamente que dicen:

Artculo 4o. Si la Leyr, reglamento, circular o disposicin de observancia general, fija el da en que debe comenzar a regir, obliga desde ese da, con tal de que su publicacin haya sido anterior.

Artculo 3o. Las leyes, reglamentos, circulares o cualesquiera otras disposiciones de observancia general, obligan y surten sus efectos tres das despus de su publicacin en el Perodico Oficial.

En los lugares distintos de aquel en que se publique el perdico oficial, para que las leyes, reglamentos, etctera, se reputen publicados y sean obligatorios, se necesita que adems del plazo que fija el

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prrafo anterior transcurra un da ms por cada cuarenta kilmetros de distanca o fraccin que exceda de la mitad. Conforme a los preceptos que acabamos de invocar pueden presentarse dos hiptesis:

1 La ley fijaa el da en que debe comenzar a regir. Obliga entonces desde ese dasi su publicacin no ha sido anterior. 2 La ley no fija el da en que debe comenzar a regir. Obliga tres das despus de su publicacin en el Perodico Oficial, pero en los lugares distintos al de la publicacin, ese trmino aumenta a razn de un da por cada 49 kilmetros de distancia, o fraccin que exceda de la unidad. Dentro de la terminologa jurdica el plazo que media entre la publicacin de una ley y la fecha en que entra en vigor , se llama vacatio legis, y concluido el mismo la ley obliga a todas aqullas personas comprendidas dentro de los casos regulados por ella, independientemente de que se conozca o no, ya que existiendo una necesidad social de que la ley se observe por todos. ha sido necesario aceptar la nica forma que existe una ley, tenga fuerza obligatoria. Bajo la vigencia del Cdigo Civul de 1984, el efecto obligatorio general de una ley debidamente publicada, era absoluto y no admita excepciones de ninguna clase, circunstancia por la que el sistema fue objetado de crticas muy serias, considerndose que era injusto aplicar en todo caso las sanciones legales haciendo absolutamente obligatoria una ley, siendo que la presuncin ms apegada a la verdad es la de que la gran mayora de las personas la desconoce. Por esa rzn, y sin desconocer la necesidad, social de que las leyes se cumplan, el Cdigo Civil vigente ha venido a suavizar un poco el rigor del sistema del cdigo anterior, admitiendo, en el artculo 21, algunas excepciones a la regla general de que la ignorancia de las leyres no excusa su cumplimiento, precepto cuyo contenido es el siguiente: La ignorancia de las leyes no excusa su cumplimiento, pero los jueces teniendo en cuenta el notorio atraso intelectural de algunos individuos, su apartamiento de las vas de comunicacin o su miserable situacin econmica, podrn , si est de acuerdo el Ministerio Pblico, eximirlos de las sanciones en que hubieren incurrido por la falta de cumplimiento de la ley que ignoraban. o de ser posible, concederles un plazo para que la cumplan; siempre que no se trate de leyes que afecten directamente al inters pblico. B. CLASIFICAClON DE LAS LEYES

Si nos atenemos a su importancia.las leyes pueden clasificarse as:la constitucin y las leyes constitucionales, las leyes federales, las leyes locales y las leyes reglamentarias . En los pases organizados politicamente bajo un rgimen constitucional, la Constitucin es la ley suprema del Estado, la que en orden de importancia se encuentra en primer lugar y la que contiene las disposiciones acerca de la organizacin fundamental del Estado, y sobre facultades de sus rganos de mayor importancia. En todad constitucin precisa distinguir dos partes pricinpales: la dogmtica, integrada por toda esa sere de derechos del hombre o de garantas Individuales como tambin se les denomina, y la orgnica que comprende todas aquellas reglas referentes a la organzacin del Estado. Siendo la Constitucn la ley fundamental de un pas, todas las dems leyes, excepto las constitucionales de que despus hablaremos, deben sujetarse a sus dsposicones no pudiendo con:trararlas ni derogarlas, porque si as lo hacen, pasan a ser leyes anticonstituconales y no habr por lo tanto obligacin de acatarlas, y si se aplcan, puede pedirse la nulidad de los actos que al amparo de ellas se hayan ejecutado.

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Las constituciones no son obra del Poder Legislativo. Historcamente han sido obra de un rgano legislativo especal, de un Congreso Constituyente convocado a raz de un movimiento revolucionario. La Consttucin vgente en nuestro pas es la de 5 de febrero de 1917 que empez a reg:ir el l' de mayo del msmo ao, y fue obra del Congreso Consttuyente reundo en Quertaro el 1" de diciembre de 1916, como consecuencia de la Convocatoria lanzada por el primer jefe del Ejrcito Consttucionalista el 19 dc septiembre del propio ao de 1916. Las leyes constitucionales participan de la naturaleza de la Constitucn; consagran disposcones del rnismo orden que sta; han sido sancionadas por el rnismo rgano legislativo, y slo por circunstancias especiales no forman parte de ella. La Constitucin de 1917, en el artculo 27 reconoce con el carcter de leyes constitucionales la de Desamortizacn de Benes Races de 25 de junio de 1856, y la de Dotacin y Restitucin de Tierras a los Pueblos, de 6 de enero 1915 Las leyes ,Federales son aquellas de observancia obligatoria eN toda la repblica y las expide el Congreso de la Unin conforme al procedimiento de que ya hemos hablado. Dentro de la categora de leyes federales sc pueden dstngur las siguientes: los tratados, las leyes reglamentarias u orgnicas de la Consttucin, y las leyes f'ederales ordinarias. Los tratados son los convenios celebrados entre as naciones extranjeras para ajustar a los mismos las relaciones internaconales. Los celebra el presidente de la repblica, pero deben ser aprobados por el Congreso de la Unin y reunr las condciones y caractersticas de las leyes. Las leyes reglamentarias u orgnicas de la Constitucin tienen por objeto la aplicacin de los preceptos constitucionales. estableciendo la manera de aplicarlos, creando los rganos para llevarlas a cabo, y determinando los casos en los que esas dsposiciones deben aplicarse. Las leyes federales ordinarias son todas las dems que expde para la repblica el Poder Legislativo v que tienen carcter obligatorio en todo el pas. Las leyes expedidas en uso de facultades extraordinarias no resultan de la actividad del Poder Legislativo sino de la del Poder Ejecutivo, lo cual, a primera vista, resultara inexplicable ya que hemos dicho que en principio es al primero de dichos poderes a quien corresponde legslar. El problema, ms que de derecho civil, lo es de derecho constitucional, pero como quiera se hace necesario dar una breve explicacin sobre el mismo. Cuando en el curso de derecho constitucional se trate el punto relativo a la dvisin de poderes, se har mencin, seguramente. a los sistemas de acuerdo con los cuales funcionan stos. Conforme a un primer sistema, llamado de separacin absoluta, cada uno de los poderes del Estado acta independientemente y tiene facultades propias que no puede asurnir ninguno de los otros, pero de acuerdo con un segundo sisterna conocdo como de colaboracin, los distintos poderes del Estado, sin dejar de tener sus facultades propas y exclusvas, pueden sn embargo realizar funciones de alguno de los otros, aun cuando sea en forma excepcional. En el derecho constitucional mexicano, se ha adoptado el sistema de colaboracin de poderes, y de all que como una forma de colaboracin, el Ejecutivo tenga facultades legislatvas de carcter extraordinario, lmtadas sin embargo a los casos menconados en el artculo 29 de la Constitucin Poltica y que, como en otra ocasin ndcbamos, le permite, en casos de invasn, perturbacin grave de la paz pblica o cualquiera otro que ponga a la sociedad en grande peligro o conflicto, suspender, en todo el pas o en lugar determinado, las garantas que fuesen obstculo para hacer frente rpida y fcilmente a l.a situacin, pero deber hacerlo por un tiempo limitado, por medio de prevenciones enerales y sin que la suspensin se contraiga a determinado indviduo. Las leyes que expide el Ejecutivo por delegacin del Congreso pueden ser, al amparo de la disposicon que acabamos de citar, de dos clases: federales y locales, pero en ellas deben observarse los requisitos establecidos en la Constitucin, esto es, limitarse a cierto tiempo, y ser de carcter general.

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Las leyes !ocales, conocidas tambin como estatales, son aquellas que slo obligan y se aplican dentro de los lmites territoriales de un Estado. Son obra de la actvdad de los gobiernos de cada una de las entidades federativas y se expiden generalmente por la legislatura del Estado que corresponda, constituida por la cmara dc diputados del mismo, sendo la ms Importante de ellas la Constitucin local. El distrito y los territorios federales, se encuentran en una situacin jurdica especial, pues el gobierno del primero, conforme al artculo 73 fr. vi, bases I y 2 de la Consttucin, est a cargo del presidente de la repblica quen lo ejerce actualmente a travs del Departamento Central del Distrito Federal, y el de los segundos a cargo de gobernadores que dependen directamente del presidente quien est facultado para nombrarlos y removerlos libremente. La funcin legislativa del distrito v territorios federales est a cargo del Congreso de la Unn, el que, de acuerdo con el artculo 73 fr. vi de la Constitucin Federal. queda facultado para legislar para esas entidades. La ejecucon de las leyes emanadas del Congreso, al igual que la Constitucin y las leyes constitucionales, requiere generalmente que se tomen medidas para que pueda realizarse, medidas que constituyen genricamente una categora especial de disposiciones reglamentarias que en el orden administrativo, son los reglamentos, las circulares y los acuerdos. El reglamento es una disposicin legislativa expedida por el Poder Ejecutivo para proveer, en la esfera administrativa, a la exacta observancia de las leyes que expida el Poder Legislativo de acuerdo con la facultad que le reconoce el artculo 89 fr. de la Constitucin Federal. Aun cuando provenientes del Poder Ejecutivo, los reglamentos son considerados como leyes, en virtud de presentar los mismos caracteres de estas ltrnas, pero no debe perderse de vista que en relacin con la naturaleza jurdica de los reglamentos, existen muy diversas opiniones y que el problema que este punto,. suscita, ser tratado en el curso de derecho administrativo. Las circulares, son tambin disposiciones de carcter administrativo dictadas para el mejor desempeo de las funciones de Ias autoridades de ese carcter. En ocasiones, la circular contiene disposiciones de la msma naturaleza que el reglamento, pero a veces se reduce a simples explicaciones dirigidas a los funcionaros, o a principios tcnicos o prcticos que aseguren el buen funcionamiento de la organzacin administrativa. En el primer caso la circular produce efectos jurdicos, en el, segundo no. Los acuerdos son resoluciones administrativas que se refieren. a un caso particular. Las leyes pueden tambin clasifcarse tomndose en cuenta., su fuerza obligatoria, y desde este punto de vista son: imperativas, prohibitivas, permisivas, supletorias e interpretativas. Leyes imperativas son aquellas en las que el mandato contendo en las mismas, es en el sentido de que algo se ejecute, como ocurre por ejemplo en el caso del artculo 775 del Cdigo Cvil que dce: El que hallara una cosa perdida o abandonada, deber entregarla dentro de tres das a la autoridad municipal del lugar o, a la ms cercana, si el hallazgo se verifica en despoblado. Leyes prohibitivas son las que prescriben que algo no se ejecute, como en el caso del artculo 424 del mismo Cdgo que, establece: El que est sujeto a la patria potestad no puede comparecer en juicio, ni contraer oblig acin alguna, si expreso consentimiento del que, o de los que ejerzan aquel derecho. Leyes permisivas son, aquellas en las que no se ordenan ni se prohbe algo, sino que conceden una facultad a una persona para que ejecute a su arbtrio cierto hecho, como ocurre por ejemplo en el caso previsto por el artculo 830 del Cdigo Civl oue establece lo siguiente: El propietario de una cosa pueda gozar y disponer de ella con las limitaciones y modalidades que fjen las leyes.

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Leyes sup!etorias son aquellas que estatuyen algo para llenar las lagunas o el silencio de las partes en relacin con un acto jurdico determinado, como en el caso previsto por el artculo 2080 del Cdgo que hemos venido mencionando y que a la letra dice: S no se ha fijado el tiempo en que deba hacerse el pago y se trata de obligaciones de dar, no podr el acreedor exgirlo sno despus de los 30 das siguientes a la interpelacin que se haga, ya judicialmente, ya en lo extrajudicial, ante un notario Notario o ante dos testigos. Tratndose de oblgaciones de hacer, el pago debe efectuarse cuando lo exija el acreedor siempre que haya transcurrido el tempo necesario para el cunlplimento de la obligacin. Por ltimo, las leyes interpretativas son aquellas que estatuyen algo para fijar el sentido y alcance de las otras leyes. Conforme a un tercer punto de vista, o sea de acuerdo con su sancin, las leyes se clasifican as: perfectas, plus quam. perfectas, mnus quam perfectas e imperfectas, y como quiera que el concepto de cada una de esas especies ya qued explicado al referirnos a la clasificacin de las normas jurdicas segn su sancin, pasamos por alto este punto por ser ya conocido.

LA COSTUMBRE Desde el punto de vista gramatical, la costumbre est constituida por "prcticas que han adquirido fuerza de ley, concepto que coincide con el jurdico desde el momento en que en derecho la costumbre se define como un uso implantado en una colectividad y considerado por sta como jurdicamente obligatorio. Covello, considera que en la costumbre jurdca, concurren dos elementos: uno material llamado uso, comn a todos aquellos hechos sociales que se llaman costumbre, y otro psicol gico llamado opinio necessitatis, especfico Y exclusivo de la costumbre como fuente del derecho. El prmero de esos elementos, o sea el uso, se caracteriza por ser general, constante y ms o menos permanente: general. en el sentido de que sea comn; constante, en el sentido de que los hbtos socales sean los primeros y no se interrumpan, permanente, por cuanto a que la duracin de esos hbitos tenga una duracin ms o menos prolongada. El segundo de dichos elementos denominado como se acaba de ndcar opinio necessitatis, consiste en la conviccin de obligatoriedad que deben tener los indvduos. La costumbre jurdca se encuentra constituida por Io tanto. por un conjunto de reglas socales derivadas de un uso ms o menos prolongado, a las que los individuos que las practican reconocen obligatoriedad como s se tratara de una ley. Pero se mpone preguntar: el reconocimiento Individual o general de esa obligatoriedad, otorga automticamente a la costumbre el carcter de norma jurdca y por lo tanto el de fuente del derecho? En qu momento deja una costumbre de ser mero hbito para convertirse en regla de derecho? Los autores y las legislaciones de los diferentes pases del mundo diferen en sus respectivos criterios y en algunas legslacones, entre las que se encuentra la nuestra, se sostiene que la regla consuetudinaria no puede transformarse en precepto jurdco mentras el poder pblico no le reconozca carcter obligatorio. Desde el punto de vista de la doctrina, el reconocimiento de la obligatoriedad de una costumbre por el poder pblico puede manifestarse en dos formas distintas: expresa o tcita. Expresa, cuando se realza por medo de la ley, cuando se establece, por ejemplo, que a falta de ley aplicable a una determinada stuacin jurdica, debe acudrse a la costumbre. Tcita, cuando sin establecerlo la ley, se aplca la costumbre para la resolucn de un caso concreto.

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Costumbre y uso se entienden frecuentemente como sinnirnos, a causa probablemente, de que las leyes, en especial las leyes mercantiles, remten al uso para la solucin de algunos problemas, como ocurre por ejemplo en nuestra Ley de Ttulos y Operaciones de Crdito cuyo artculo 2 establece que los actos y las operaciones relativos a los ttulos de crdito se rigen por los usos bancarios y mercantiles. Pero uso y costumbre suponen conceptos distintos algunos autores consideran que los usos no son sino una varedad de la costumbre jurdica. 1os usos sirven para completar o Interpretar la voluntad de las partes slo en cuanto se estima que han querido libremente acogerse a ellos; en el uso se encuentra tan slo el elemento materal de la costumbre; es decir, la prctica ms o menos reiterada y constante de ciertos actos, pero falta el elemento psicolgico, la conviccin de obligatoriedad, la opinio necessi tatis. El uso, por lo tanto, sera la prctica reiterada y constante de ciertos actos que obliga tan slo a aquellos que han querido libremente acogerse a l. La costumbre en derecho puede presentar tres formas diferentes: la costumbre con arreglo a derecho, la costumbre en contra de la norma jurdica y la costumbre como forrna supletoria de la ley ante las lagunas de la misma. La costumbre con arreglo a derecho, es aquella cuya fuerza obligatoria deriva de la ley, la que le ha reconocido ese carcter, como sucede por ejemplo en materia contractual, en la que el Cdigo Civil, en el artculo 1856 establece lo siguiente: "El uso o la costumbre del pas se tendrn en cuenta para interpretar las ambigedades de los contratos." La costumbre en contra de la norma Jurdica es aquella que, como su nombre lo indca, se opone al mandato de un texto legal. Aun cuando la costumbre contraria a la ley es generalmente rechazada, y as lo determina el artculo 10 de nuestro Cdigo Civil al establecer que "contra la observancia de la ley no puede alegarse desuso, costumbre o prctca en contraro", cabra preguntar si debe prevalecer sobre la ley cuando aqulla es la expresin del derecho justo en tanto que la ltima consagra el derecho injusto.

Es indudable que desde un punto de vista filosfico, cuando la costumbre es la expresin del derecho justo, debe prevalecer sobre la ley si sta consagra el derecho injusto, ya que es indiscutible que la justicia debe prevalecer sobre la Injusticia; pero un critero semejante, supone desde el punto de vsta jurdco, una imposibilidad para resolver satisfactoriamente una serie de cuestiones, entre ellas, el problema de determinar qu es lo justo y qu es lo njusto, que aun en la hiptesis de que se resolviera, dara lugar a este otro a quin corresponde la determinacin de lo justo o de lo injusto? La costumbre, como forma supletorio de la ley ante las lagunas de la misma, tiene, en los pases de derecho escrito, un papel muy lmtado. Se observa, como su nombre lo indica, a falta de una reglamentacin legal, y su aplicacin es ms frecuente en la materia comercial. En el derecho mexcano la costumbre no tiene fuerza obligatoria por s misma, sino tan slo cuando la ley as lo reconoce y es por ello que se le considera no corno una fuente de derecho inmediata, sno como fuente mediata o supletora del derecho positivo. Entre los limitados casos de costumbre obligatoria, podramos citar los reglamentados en los artculos 997, 999, 1856, 2457, 2496, 2607, 2619, 2661, 2741 y 2754 que se recomenda consultar en el Cdigo Cvl.

LA JURISPRUDENCIA Se entiende por jurisprudencia el conjunto de principios Y doctrinas contenidas en las decisiones judiciales, y que deben observarse necesariamente. Sabido es que la funcn de aplicar la ley corresponde al Poder Judical, y que ste realiza tal funcn a travs de las autoridades de ese carcter. Al plantearse una controversia ante un juez, la misma puede resolverse: o aplicando un precepto en el que encaja precisamente la stuacn propuesta, o recurriendo a alguna de las formas de interpretacin de la ley, que ms adelante trataremos, o aplicndose los principios

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generales del derecho, cuando no existe una norma exactamente aplicable al caso. La sentencia que se pronuncie en stos ltimos casos, vendr a suplir, para las partes o personas ligadas por la controversia, una regia obligatoria, al mismo tiempo que una norma individualizada. Esas normas indvidualizadas, y obligatorias como se dijo, nicamente para aquellos que intervienen en el problema planteado ante un juez, pueden convertirse en nuestro derecho, en reglas de observancia general, cuando se repiten, en el mismo sentido, en cinco casos semejantes, aunque es de advertirse que la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia slo obliga a los magistrados de circuito y jueces de dstrto, y en algunas ocasiones a los tribunales de los Estados, a los del dstrito y territorios federales y a las Juntas de Concilacion y Arbitraje. LA DOCTRINA La interpretacin y el estudio de la ley no es facultad privativa de las autoridades Judiciales. Pueden los juristas realizar estudios de carcter cientfico acerca del derecho, ya sea con un propsito de investigacin, o con una finalidad especulativa, pero las conclusiones a que se llegue, carecen de fuerza obligatoria por ser resultado de la actividad particular. En Roma, las opiniones de ciertos jurisconsultos ilustres fueron obligatorias para el Juez cuando una dsposcn del emperador, as lo estableca, adquiriendo as el carcter de fuente formal del derecho, pero en la actualidad esas opiniones, o lo que es lo misrno, la doctrina, no tienen valor legal, aun cuando aquellas provengan de personas que disfruten de un ben ganado prestigio, o de juristas cuyas deas ejerzan una profunda influencia ya sea en los autores de una ley o ante las autoridades encargadas de aplicarlas.

LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO En el prrafo cuarto del artculo 14 de nuestra Constitucn Poltica, se establece lo que sigue: En los juicios del orden civil, la sentencia definitiva deber ser conforme a la letra, o a la interpretacin jurdca de la ley, y a falta de sta se fundar en los principios generales del derecho, y el Cdigo Clvl para el Distrito y Terrtorios Federales, acatando el precepto constitucional, determina, en el artculo 19, que: Las controversias judiciales del orden civl debern resolverse conforme a la letra de la ley o a su interpretacin jurdica. A falta de ley se resolvern conforme a los principios generales de derecho. Problema de los ms discutidos dentro de la filosofa jurdica, es sin duda el relativo a la determinacin de lo que debe entenderse por principios generales del derecho. Para_ aIgunos tratadistas los principios generales del derecho son los del derecho romano, para otros, los universalmente admitidos por la ciencia, para otros, los del derecho justo o natural, y para otros, los presupuestos lgicos necesarios de las distintas normas legislativas. La opinin ms generalizada se inclina sn embargo por el criterio de que los principios generales del derecho son los del derecho justo o natural, lo que equvale a decr que, a falta de una dsposicin formalmente vlida, a falta de una norma jurdca, debe el juzgador formular un principio dotado de valdez Intrnseca, para resolver, de acuerdo con l, la cuestin concreta sometda a su conocimiento. Ese principio no debe ser la expresin de una personal opinn, ni oponerse a los preceptos contenidos en la ley, ya que todo sistema jurdico debe ser nco, homogneo y congruente, y cuando frente al silenco del legislador, se observan esos principios, se completa, de manera armnica y coherente la obra legislativa, de manera que cuando una situacin no prevista se resuelve de acuerdo con los principios generales del derecho, equivale a fallarla del mismo modo en que el legislador lo hubiera hecho, s hubera

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poddo conocer el caso especial. Tal es el criterio que se sostienelen la legislacin suiza, cuyo Codigo Civil, en el artculo 1o. establece que:

A falta de una disposicin legal aplicable, el Juez resuelve de acuerdo con el derecho consuetudinario y, a falta de costumbre, de acuerdo con las reglas que establecera s tuviese que proceder como legislador .......

6.B

PEREZ NIETO, LEONEL Y LEDESMA MONDRAGON ABEL Introduccion Al Estudio Del Derecho. HARLA, MEXICO. 1989 p.p 53 y 54

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4-.4 PODER CONSTITUYENTE (Pueblo). RGANO CONSTITUYENTE (Originario) Y PODERES CONSTITUIDOS La definicin y prelacin del poder constituyente, del rgano constituyente y de los poderes constituidos se encuentra en la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos en su artculo 39 que establece: "La soberana nacional reside esencial y originalmente en el pueblo. Todo poder pblico dhnana del pueblo y se instituye para beneficio de ste. El pueblo tiene en todo tiempo el inalienable derecho de alterar o modificar la forma de su gobierno". Veamos a continuacin con ms detenimiento cada uno de estos conceptos. Este tema es estudiado por la Teora General del Estado y, el Derecho constitucional por tanto, tiene dos facetas ntimamente vinculadas: la poltica y la jurdica. Aunque nos referimos principalmente a esta ltima, su diferenciacin completa de la primera resulta difcil. En general, para el pensamiento poltico democrtico la soberana reside originalmente en el pueblo, y, por tanto, se ubica a ste como principio y fin ltimo del Estado, de ah que derive en el concepto de poder constituyente. La manera como el pueblo ejerce la soberana en tanto poder constituyente es diferente segn el momento en que dicho poder se ejerza. As en "un rnomento revolucionario, el pueblo es capaz de hacer valer su soberana por medio de la violencia, de ser necesario, pero este es el caso extremo. Desde el punto de vista de la prctica poltica, la soberana popular se disgrega en mltiples centros de poder que pugnan por hacer prevalecer sus intereses al interior del Estado".5, De esta forma, esos centros o grupos de poder son los que en definitiva representan al pueblo en el momento de elaborar su ley primera. El rgano constituyente es la asamblea en donde los grupos de poder discuten, negocian y acuerdan las diversas frmulas que el precepto constitucional debe contener. Al mismo tiempo, esos grupos de poder, de acuerdo a sus propios intereses, van configurando en el texto constitucional las diversas aspiraciones

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nacionales, el proyecto nacional. Finalmente, la Constitucin ya elaborada establece cules sern la estructura y los rganos del Estado, o sea, los poderes constituidos. De esta forma hav una clara distincin entre el poder constituyente y los poderes constituidos. Jorge Carpizo ha sealado las siguientes diferencias: el poder constituyente es un poder originario: es un poder creador de la totalidad de un orden jurdico de un pas; tiene una nica funcin, que es la de expedir una constitucin: en principio, es un poder que no tiene lmites y por ltimo, no gobierna. Por otra parte, los poderes constituidos son creados por el constituyente; derivan de la Constitucin, creada por el constituyente; estn completamente limitados; tiene mltiples funciones y fueron precisamente creados para gobernar. 6 La distincin entre estos tres rganos: poder constituyente, rgano constituyente y poderes constituidos, puede verse con claridad en el caso de Mxico. En el Congreso Constituyente de Quertaro, el pueblo que haba destruido al viejo orden establecido, deba sustituirlo por un nuevo. As, erigido en poder constituyente a travs de los diversos grupos de poder revolucionarios formul el texto constitucional aprobado en 1917. Durante la Convencin de Quertaro, poder constituyente, los diversos grupos de poder revolucionarios lucharon porque sus ideas y reivindicaciones bsicas prevalecieran en el cuerpo del texto constitucional. Grupos agraristas, laboralistas, etc., fueron aportando sus ideas y construyendo la estructura del Estado y definiendo a los poderes constituidos. Una vez aprobada la Constitucin, est se convirti en la Ley Suprema que trascendi las formulaciones de sus autores para convertirse ya como texto jurdico completo y como Constitucin del nuevo orden establecido en el proyecto nacional de Mxico.

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Unidad 7 _________________________________________________________________________ Tcnica Jurdica

De que sirve el precio en la mano del necio para comprar sabidura, no teniendo entendimiento?

Proverbio

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Documentos de la unidad 7
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Tcnica Jurcas

Objetivo particular :

Al concluir esta parte del curso el alumno deber :

Distinguir entre mtodo y tcnica en el campo de lo jurdico, asi mismo explicar las diversas soluciones que se le dan a los mismos.

Contenido : 7.1. Mtodo y Tcnica 7.2. Nocin de Interpretacin 7.3. Mtodo y tcnica en diverasas escuelas de interpretacin 7.4. Integracin jurdica 7.5. Criterios de vigencia de la ley 7.5.1. Abrogacin y derogacin 7.5.2. Conflicto entre normas generales y normas particulares 7.6. Problemas de aplicacin de la ley en el espacio 7.6.1. La retroactividad y la inretroactividad en las diversas ramas del derecho 7.7. Problemas de la aplicacin de la ley en el espacio 7.7.1. Principio de territorialidad y extraterritoraliedad de la ley 7.7.2. Teoras para la solucin de conflictos 7.8. mbitos de validez de la norma jurdica 7.8.1. Temporal, material, espacial y personal.

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Fichas bibliogrficas de los documentos que componen la unidad 7 _________________________________________________________________________

DOCUMENTO

FICHA GARCIA Mynez, Eduardo

7.A

Introduccin al Estudio del Derecho Porra, Mxico, 1991 pp. 317-332, 339-346, 365-416 PENICHE Bolio, Francisco

7.B.

Introduccin al Estudio del Derecho Porra, Mxico, 1990 pp. 145 a 168

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GARCA Mynez, Eduardo 7.A Introduccin al Estudio del Derecho Porra, Mxico, 1991 pp. 317 a 332, 339 a 346 y 365 a 416

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CAPITULO XXII

APLICACION DEL DERECHO

SUMARIO
161.-La tcnica jurdica. 162-Determinacin de los sujetos. 163.-El silogismo jurdico. 164.-Aplicacin privada y aplicacin oficial de las normas jurdicas. 165.-Problemas relacionados con el proceso de aplicacin.

161. LA TECNICA JURIDICA.- Ya en el captulo IX de esta obra dijimos que la Tcnica Jurdica tiene por objeto el estudio de los problemas relacionados con la aplicacin del derecho objetivo a casos concretos. Ha llegado el momento de estudiar ms a fondo el concepto de Tcnica Jurdica, a fin de preparar el examen detallado de aquellos problemas. Comenzaremos por referirnos, de manera general, a la nocin de tcnica, para hablar despus de la aplicacin del derecho. La palabra viene de la voz griega, que significa arte. Las artes, no solamente las manuales e industriales, sino tambin las desinteresadas, o bellas, poseen siempre una tcnica especfica, que consiste en el empleo de medios para el logro de los fines que constituyen su esencia. No slo existe la tcnica del herrero o el ebanista, sino la del msico o el arquitecto ,porque tanto stos como aqullos forzosamente han de valerse de procedimientos idneos para la consecucin de las finalidades que persiguen. Lo que llamamos tcnica (lato sensu), es precisamente la aplicacin adecuada de medios para el logro de propsitos artsticos. Pero como la adecuacin a que aludimos supone el conocimiento de la eficacia de los procedimientos empleados, y tal conocimiento es de orden cientfico, toda tcnica genuina debe hallarse iluminada por las luces de la ciencia. Incluso la ms rudimentaria que imaginarse pueda, implica necesariamente un mnimum de saber y, en este sentido, es de ndole cientfica. Una tcnica no cientfica no es tal tcnica, porque resulta incapaz de cumplir su destino o, lo que es igual, porque no permite la obtencin de los fines a que se halla consagrada. En la seccin 8 de esta obra vimos cmo las reglas de las artes son juicios que expresan una necesidad condicionada, en cuanto sealan l., caminos que es forzoso seguir, en la hiptesis de que se pretenda llegar a determinada meta. Si aplicamos la nocin al caso especial del derecho, podremos decir que la tcnica jurdica consiste en el adecuado manejo de los medios que permiten alcanzar los objetivos que aqul persigue. Pero como estos se obtienen por formulacin y aplicacin de normas, tendremos que distinguir la tcnica de formulacin y la de aplicacin de los preceptos del derecho. La primera, a la que suele darse el nombra de tcnica legislativa, es el arte de la elaboracin o formacin de las leyes; la segunda atae a la aplicacin del derecho objetivo a casos singulares. El manejo de la legislativa se refiere, pues, esencialmente,. a la realizacin de fines jurdicos generales; el de la de aplicacin. dirgese, en cambio, a la realizacin de finalidades jurdicas concretas. De lo dicho se colige que al hablar, en el captulo IX de esta obra, de los problemas de la tcnica jurdica, empleamos esta ltima expresin en un sentido restringido, puesto que limitamos su uso a las diversas cuestionase que la aplicacin del derecho suscita. Aun cuando los problemas, de la tcnica legislativa son tambin muy importantes, la ndole de esta obra nos impide estudiarlos. As, pues, trataremos solamente de la jurdica stricio sensu o tcnica de aplicacin del derecho.

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Hemos dicho que los preceptos jurdicos constan de dos elementos, el supuesto y la disposicin.1 El supuesto es la hiptesis que al realizarse da nacimiento a las consecuencias normativas que la disposicin seala; la disposicin indica los deberes y derechos que la produccin del supuesto engendra. Este ltimo es, por su misma ndole, la intencin de algo posible que, al convertirse en realidad, provoca consecuencias de derecho. El nacimiento de stas depende de la produccin del hecho que la hiptesis prev. Por ello insistimos en la conveniencia de distinguir las nociones' de supuesto jurdico y hecho jurdico.2 Cuando se producen las condiciones que integran el supuesto, ipso facto surgen determinadas consecuencias normativas, a saber: deberes y derechos. Las consecuencias de que hablamos imputarse necesariamente a determinados sujetos, porque las cosas no pueden tener facultades ni asumir obligaciones. La realizacin de los supuestos jurdicos determina siempre de modo necesario, un cambio en el mundo del derecho, ya que implica el Nacimiento, o la transmisin, o la modificacin, o la extincin de facultades y obligaciones. En este sentido, aplicar una norma es formular un juicio imputativo, en relacin con los sujetos que, a consecuencia de la realizacin del supuesto, resultan obligados o facultades.

162. DETERMINACION DE LOS SUJETOS.-Aun cuando la imputacin ,o siempre ofrece problemas, a veces resulta muy difcil. Si. verbigracia, Juan y Pedro han celebrado un contrato de permuta, es evidente que,. las consecuencias jurdicas del negocio recaern de modo necesario sobre Pedro y Juan. Mas, como arriba dijimos, la atribucin de facultades y deberes no es, en todo caso, tan sencilla. Re<urdese la norma del derecho romano segn la cual, si una teja es arrojada de una casa, y al caer mata a un transente, el dueo del nmueble queda obligado a indemnizar a los deudos.3 La disposicin es en el caso sumamente clara: no hay duda ninguna de que el obligado por la realizacin del supuesto es el propietario de 1a casa. Pero la aplicacin del precepto a un caso concreto exige la individualizacin o determinacin del obligado. y sta requiere, a su vez, el examen de un hecho jurdico distinto, condicionante del derecho de propiedad sobre el inmueble. Este hecho puede ser la celebracin de un contrato de compraventa. o una donacin, o una permuta, etc. El ejemplo revela que la aplicacin de un precepto jurdico a un caso concreto no se reduce a la comprobacin de que un hecho realiza la hiptesis de aqul, dando origen a tales o cuales efectos, sino que exige, adems, la atribucin de las consecuencias normativas a sujetos determinados o, al menos, determinables. En el acto de aplicacin podemos distinguir, de acuerdo con la explicacin precedente, dos momentos distintos : l. La comprobacin de que un hecho realiza la hiptesis de una norma; 2. La atribucin o imputacin de las consecuencias normativas a de terminadas personas. Advirtase que no se trata de una determinacin en abstracto (pues tal determinacin se encuentra ya en la disposicin normativa), sino especfica o concreta. Expresado en otro giro: trtase de la individualizacin de los sujetos pasibles de las obligaciones o titulares de los derechos condicionados por el hecho jurdico. Volviendo al ejemplo diremos que la disposicin normativa determina in abstracto al sujeto del deber (propietario de la casa) y a los titulares de facultades (deudos del transente). Pero para aplicar Ia norma al caso no bastaba la comprobacin de que una teja haba sido arrojada de una construccin y matado a un hombre, sino que era indispensable, adems, establecer quin era el propietario, y quines estaban facultades para exigir la indemnizacin.

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_______________________________
1
2

Ver seccin 88. Ver seccin 87. Ver R. SOHM, Instituciones de Derecho Privado, trad. de W. RocEs, Madrid, 1918, pg. 425. (Actio de clusis vel dejectis.)

La individualizacin de los sujetos supone, por tanto, la, prueba de que el hecho jurdico les es imputable y, en ocasiones, la de otro diverso, por el cual han adquirido una calidad determinada, en cuya ausencia la imputacin no podra realizarse. Ese hecho jurdico diverso es el Bezeichnungstatbestand de que habla Fritz Schreier, o hecho jurdico de designacin.4 Insistiendo en el ejemplo podemos decir que para imputar a un sujeto X la obligacin de pagar una indemnizacin a los deudos de la persona herida por la teja, era necesario acreditar su carcter de propietario del edificio de donde sta haba sido lanzada. Y as como era indispensable, para aplicar la norma, determinar al sujeto pasivo de la relacin, no menos necesario resultaba individualizar a los sujetos activos, o titulares del derecho. Pero para la determinacin de los sujetos sobre quienes recaen las consecuencias normativas no siempre es forzoso establecer la existencia de un hecho jurdico diverso. A menudo basta con probar que la realizacin del supuesto de la norma que pretende aplicarse ha sido provocada por determinado sujeto. Por ejemplo: el artculo 289 del Cdigo Penal del Distrito Federal dice que "al que infiera una lesin que no ponga en peligro la vida del ofendido y tarde en sanar menos de quince das. se le impondrn tres das a cuatro meses de prisin, o multa de cinco a cincuenta pesos, o ambas sanciones, a juicio del juez". En este caso basta con probar que el sujeto ha inferido la lesin para que pueda saberse a quin ha de aplicarse la pena. Pero tratndose de muchos otros delitos es imprescindible comprobar la existencia de los hechos de designacin. Los ejemplos abundan: coalicin de funcionarios (art. 216); cohecho (art. 217); peculado (art. 220); concusin (art. 222); delitos cometidos en la administracin de justicia (art. 225); delitos de abogados (art. 231); delitos de mdicos (art. 228); incesto (art. 272); .adulterio (art. 273); parricidio (art. 323); infanticidio (art. 325), etc.5 En todos estos casos, adems de la demostracin de los elementos del delito, es indispensable probar una serie de hechos jurdicos de designacin. Pues no hay adulterio sin matrimonio, incesto sin relacin de ascendencia, peculado sin servicio pblico, delitos de jueces sin jueces, coalicin sin funcionarios, etc. El proceso de aplicacin que hemos descrito supone la previa determinacin de la norma que va a aplicarse. Declarar que hay una aplicable a un caso concreto significa que ste se encontraba previsto ya en aqulla. Pero tal cosa no siempre sucede. De aqu que, cuando se pretende establecer si un cierto hecho tiene o no consecuencias normativas, lo primero que debe hacerse es buscar la norma aplicable al mismo. La operacin intelectual que en tal caso suele efectuarse consiste en generalizar el hecho en cuestin o, lo que es igual, concebirlo abstractamente, para investigar despus si dentro de un ordenamiento jurdico determinado existe alguna norma que lo prevea. Si, por ejemplo, un trabajador presenta una demanda ante una Junta de Conciliacin y Arbitraje, alegando que su patrn debe indemnizarle por un accidente que ha sufrido, al ir de su domicilio al lugar del trabajo, los miembros del Tribunal tendrn que preguntarse ante todo si en la Ley Federal del Trabajo existe alguna norma que obligue a los patrones a indemnizar a sus trabajadores cuando stos sufran un accidente, no en el desempeo de sus labores, sitio al dirigirse al lugar en que deben prestar sus servicios. As, pues, toda aplicacin de normas jurdicas supone lgicamente la existencia y determinacin de stas, en relacin con los casos sujetos a estudio. 163. EL SILOGISMO JURIDICO.-El razonamiento de aplicacin de los preceptos del derecho es de tipo silogstico. La premisa mayor est constituida por la norma genrica; la menor por el juicio que declara realizado el supuesto de aqulla, y la conclusin por el que imputa a los sujetos implicados en el caso las consecuencias de derecho. Pongamos un par de ejemplos: Premisa mayor: Al que cometa el delito de falsificacin de moneda, se le aplicarn de seis meses a cinco aos de prisin, y multa de cien a tres mil pesos (art. 234 del Cdigo Penal del Distrito Federal) Premisa menor: X ha cometido el delito de falsificacin de moneda;luego, Conclusin: deben aplicarse a X de seis meses a cinco aos de prisin y multa de cien a tres mil pesos.

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__________________________________
4 5

Grandbegriffe und Grundlormen des Rechis, WIEN, 1924, pg. 142. Los artculos citados pertenecen al Cdigo Penal del Distrito

Segundo ejemplo: Premisa mayor: El que siembre, plante o edifique en finca propia, con semillas, plantas o materiales ajenos, adquiere la propiedad de unas y otros, pero con la obligacin de pagarlos en todo caso y de resarcir daos y perjuicios si ha procedido de mala fe (art. 897 del Cdigo Civil del Distrito Federal). Premisa menor: Z ha sembrado en su finca, con semillas de Y, pero sin Proceder de mala fe; luego, Conclusin: Z tiene la obligacin de pagar a y el importe de sus semillas, sin que ste pueda exigirle una indemnizacin por los daos y perjuicios sufridos. Hemos escogido adrede el ejemplo del artculo 234 del Cdigo Penal vigente, para demostrar que el proceso de aplicacin no siempre se reduce a tan solo silogismo. La aplicacin silogstica de la norma contenida en tal artculo conduce a la conclusin de que al falsificador debe (ondenrsele a prisin de seis meses a cinco aos, y al pago de una multa de cien a tres mil pesos; pero ello no resuelve de modo cabal el caso concreto de X, Porque la ley obliga al juez a fijar la pena dentro de ciertos lmites, de acuerdo con las circunstancias especiales del hecho y, en primer trmino. tomando en cuenta las que enumera el artculo 52 del propio Cdigo.6 La sentencia que se dicte en contra del sujeto del ejemplo no podr, pues, fundarse simplemente en el artculo 234, sino que habr de aplicar otras disposiciones del mismo ordenamiento, corno el ya citado artculo 52, el 51, que consagra el arbitrio judicial, y el 235, que define el delito de Falsificacin de moneda. 164. APLICACION PRIVADA Y APLICACION OFICIAL DE LAS NORMAS JURIDICAS.-La aplicacin de las normas del derecho a casos concretos puede ser privada o pblica. En el primer caso, tiene una finalidad de simple conocimiento; en el segundo (aplicacin propiamente dicha), con. siete en la determinacin oficial de las consecuencias que derivan de la realizacin de una hiptesis normativa, con vistas a la ejecucin o cumplimiento de tales consecuencias. Todo particular puede Preguntarse qu deberes o facultades habr de producir la realizacin de un supuesto jurdico determinado. y a qu sujetos correspondern tales facultades o deberes. Ahora bien: si quiere resolver este interrogante, tendr que inquirir en primer trmino cul es la disposicin normativa, para individualizar despus a las personas titulares de los derechos o pasibles de los deberes que el hecho jurdico produce. As, por ejemplo, es posible que un sujeto X, que ha celebrado un contrato de prestacin de servicios profesionales, se pregunte qu derechos o qu deberes existen en su favor o a su cargo, como consecuencia de la celebracin del mismo contrato. Supongamos que el sujeto a quien el ejemplo se refiere, despus de plantearse aquel problema, considera que tiene una cierta facultad que el otro contratante se niega a reconocer. En tal caso, la cuestin debe ser resuelta oficialmente, de acuerdo con el principio moderno de que nadie puede ser juez en causa propia, ni hacerse justicia por s mismo. Los contratantes tendrn que ocurrir ante las autoridades competentes, para que stas, aplicando el derecho al caso concreto, definan la situacin jurdica incierta o controvertida y, si ello resulta necesario, hagan efectivos los derechos y obligaciones judicialmente declarados. Pero, en ambos casos, el procedimiento de aplicacin es el mismo. La diferencia no est en el mtodo empleada para llegar al fin propuesto, sino en la eficacia de las dos especies de aplicacin. Pues aun citando desde el punto de vista de la ciencia y la tcnica jurdicas la privada o doctrinal sea correcta, slo la ________________________________
6

En la aplicacin de las sancin penales se tendr en cuenta:1a.- La naturaleza de la accin u omisin y de los, medios empleados empleados para ejecutarla y la extensin del dao causado y del peligro corrido; 2a.La edad, la educacin, la ilustracin, las costumbres, y la conducta precedente del sujeto, los motivos que impulsaron o determinado a delinquir y sus condiciones econmicas; 3a.- Las condiciones especiales en que se encontraba en el momento de la comisin del delito y los dems antecedentes y condiciones personales que pueden comprobarse, as como sus vnculos de

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parentesco, de amistad o nacidos de otras relaciones sociales, la calidad de las personas ofendidas y las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasin que demuestre su mayor o menor temibilidad. "El juez deber tomar conocimiento directo del sujeto, de la vctima y de las circunstancias del hecho en la medida requerida para cada caso.

oficial liga a las partes. Esto es lo que quiere expresarse cuando se afirma que la cosa juzgada es la verdad legal. Frente a la verdad legal, o aplicacin oficial definitiva del derecho a un caso concreto, la aplicacin doctrinal ofrece el valor de una opinin no obligatoria, que puede ser correcta o incorrecta. Hablamos de aplicacin oficial definitiva porque, como es bien sabido, casos hay en los cuales una primera aplicacin oficial puede ser modificada por otra autoridad, en una instancia superior (apelacin, revisin, etc.). Slo cuando no se hace uso de los recursos legales dentro del trmino sealado, o cuando, en la hiptesis contraria, la cuestin es resuelta en ltima instancia, tiene la aplicacin oficial carcter inmodificable.

165. PROBLEMAS RELACIONADOS CON EL PROCESO DE APLICACIN.-Las cuestiones fundamentales que la aplicacin del derecho objetivo a casos concretos puede provocar son, segn dijimos en la seccin 68, las cinco siguientes: 1. 2. 3. 45. Determinacin de la vigencia. Interpretacin. Integracin. Retroactividad. Conflictos de leyes en el espacio.

En la seccin 25 de esta obra, al referirnos al proceso legislativo, hablamos ya de la iniciacin de la. vigencia, y en la 47 indicarnos las guas concernientes a su extincin. Lo expuesto en ambas viene complementar las ideas desarrolladas en la seccin 22, en torno a los conceptos de derecho vigente y derecho positivo. Por ello consideramos intil repetir lo dicho, ya que el primero de los cinco problemas enumerados ha sido discutido por nosotros. Nos limitarnos a remitir al lector a las citadas secciones y nicamente abordaremos, en los captulos subsecuentes, los otros cuatro problemas.

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CAPITULO XXIII EL CONCEPTO DE INTERPRETACION SUMARIO

166.-La interpretacin en general y la interpretacin de la ley. 167.-Concepto de interpretacin. 168.-Interpretacin de la ley Concepto. 169.-El sentido de la ley. 170.-Autores de la interpretacin. 171.-Interpretacin de preceptos generales e interpretacin de normas inclividizalizadas. 172.-Mtodos y escuelas de interpretacin.

166. LA INTERPRETACION EN GENERAL Y LA INTERPRETACION DE LA LEY.-La interpretacin de la ley es una forma sui gneris de interpretacin o, mejor dicho, uno de los mltiples problemas interpretativos. Pues no slo se puede interpretar la ley sino, en general, toda expresin que encierra un sentido. Se habla, por ejemplo, de interpretacin de una actitud, una frase, un escrito filosfico, un mito, una tora, etc. De ello se infiere la necesidad de conocer en primer trmino el concepto general de interpretacin, para iniciar posteriormente el examen de la de los textos legales, problema que, como acabamos de indicarlo, no es sino una de las numerosas cuestiones interpretativas que el hombre se plantea. El problema que consiste en determinar qu sea la interpretacin no es exclusivamente jurdico. Trtase de un interrogante de orden filosfico, que naturalmente cabe plantear concretamente, en relacin con los preceptos de un determinado sistema de derecho. 167. CONCEPTO DE INTERPRETACION.-Interpretar es desentraar el Partido de una expresin. Se interpretan las expresiones, para descubrir lo que significan. La expresin es un conjunto de signos; por ello tiene significacin. En relacin con este punto conviene distinguir, de acuerdo con los finos anlisis de Edmundo Husserl, los siguientes elementos: 1. La expresin en su aspecto fsico (el signo sensible; la articulacin de sonidos en el lenguaje hablado, los signos escritos sobre el papel etctera) 2. La significacin. Lo que la expresin significa es el sentido dela misma. Parece que la significacin es el Objeto a que la expresin se refiere, pero no es as, porque entra la expresin y el objeto hay un elemento intermedio: la significacin. 3. El objeto. La necesidad de distinguir la significacin del objeto resulta clara cuando, despus de comparar diversos ejemplos, nos percatamos de que varias expresiones pueden tener la misma significacin diferente, pero objetos distintos; o de que es posible que tengan significacin diferente, pero el mismo objeto. Naturalmente que existe tambin la posibilidad de que difieran en ambos sentidos o en ambos coincidan. Lo ltimo ocurre en el caso de las expresiones tautolgicas, por ejemplo, tratndose de denominaciones con igual significado, tomadas de diversas lenguas (London, Londres, dos, deux, zwei, duo, etc.).1

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Los citados elementos no siempre se hallan unidos.. Hay, verbigracia, expresiones sin significacin, como Abracadabra. En este caso tampoco hay objeto, ni intuicin. Existen algunas expresiones que, teniendo sentido, carecen de objeto. Ejemplos: cuadrado redondo, tringulo de ocho lados.

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HUSSERL, Investigaciones Lgicas, tomo II, pg. 54, trad. Morente y Gaos.

Algunas veces la expresin posee un significado Y corresponde a un objeto, pero relativamente a ste no hay una intuicin sensible: objetos irreales, por ejemplo: centauro, espectro, sirena. Las expresiones diferentes pueden tener el mismo sentido. Se habla entonces de expresiones sinnimos. El caso inverso tambin es posible: expresiones iguales con significaciones diferentes (equvocos). Se dice que las expresiones son equivalentes cuando, siendo diversas las significaciones, refiranse al mismo objeto. "Los ejemplos ms claros de la distincin entre significacin y relacin con el objeto nos los brindan los nombres. Dos nombres pueden significar cosas diferentes, pero designar lo mismo; as, por ejemplo, el Vencedor de Jena, el Vencido de Waterloo; el tringulo equiltero, el tringulo equingulo. La significacin expresada es diferente en esas parejas, pero sus trminos se refieren a un mismo objeto." 2 168. LA I.NTERPRETACION DE LA LEY, CONCEPTO.- Si aplicamos las anlteriores ideas al caso especial de la interpretacin de la ley, podremos decir que interpretar sta es descubrir el sentido que encierra. La ley aparece ante nosotros como una forma de expresin. Tal expresin suele ser el conjunto de signos escritos sobre el papel, que forman los "artculos" de los Cdigos. Pero la expresin puede hallarse constituida, en su aspecto fsico, por palabras habladas, e incluso por signos de otra especie (flechas indicadoras, seales luminosas, ademanes, etc.). Lo que se interpreta no es la materialidad de los signos, sino el sentido de los mismos, su significacin. La de los preceptos legales no ha de confundirse con el objeto a que se refieren. Pongamos un ejemplo: si un texto legal dispone que "el que compra una cosa tiene el derecho de exigir del vendedor la entrega de sta", el sentido del precepto no se confunde con la situacin objetiva a que el mismo se refiere, es decir, con el hecho de que el comprador tenga, frente a la otra parte, la facultad de exigirle la entrega de la cosa. Si, en vez de referirse al aspecto activo de la relacin, el legislador aludiese al otro aspecto del vnculo, el segundo precepto tendra distinta significacin, mas no por ello dejara de referirse a la misma situacin objetiva. Las normas: "el comprador tiene el derecho de exigir del vendedor la entrega de la cosa" y "el vendedor tiene el deber de entregar la cosa al comprador" son, pues, equivalentes, en el sentido lgico del vocablo, porque, si bien poseen distintas significaciones, hacen referencia al mismo vnculo jurdico. Las significaciones varan, en el caso del ejemplo, porque el primer precepto alude al aspecto activo, en tanto que el otro refirase al lado pasivo de la regulacin. La bilateralidad, caracterstica esencial de la jurdica, permute encontrar en todo caso expresiones equivalentes a las usadas por el autor de la ley.3 169. EL SENTIDO DE LA LEY.-El problema capital de la teora de la interpretacin es saber qu debe entenderse por sentido de la ley. Una de las soluciones propuestas, en relacin con el problema, consiste en afirmar que el sentido de la ley no puede ser sino la voluntad del legislador. Los defensores de tal postura argumentan de este modo: la ley es obra del poder legislativo; ste se vale de ella para establecer el derecho; en consecuencia, su sentido debe ser el que su autor tendi darle. Habr, pues, que investigar lo que el legislador quiso decir, ya que la ley es expresin suya .4

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La tesis se basa en el supuesto de que la legislacin, como acto presiso, debe imputarse a la voluntad de los legisladores o, lo que igual: que es derecho lo que stos quieren. No se advierte que lo que por el _________________________________
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HUSSERL, Investigaciones Lgicas, trad. MORENTE y GAOS, tomo II, pg. 53. Ver seccin 9 4 "Una expresin sin significacin no es, pues, propiamente hablando, una expresin; en el mejor caso sera algo que suscita la pretensin o la apariencia de ser una expresin, no sindolo, si se la examina de cerca. Aqu podemos colocar los sonidos articulados que suenan, a palabras, como abracadabra; y, por otra parte, los complejos de expresiones reales, a los que no corresponde ninguna significacin unitaria, siendo as que parecen pretenderla por el modo como se manifiestan exteriormente. Por ejemplo: "Verde lo casa." EDMUNDO HUSSERL. investigaciones Lgicas. trad. de MORENTE. y GAOS, tomo Il, pg. 60.

legislador no coincide en todo caso con lo expresado en la Pues lo que aqul pretende es expresar algo, que en su concepto debe derecho; mas para expresarle tiene que valerse de un conjunto de si que otras personas habrn de interpretar, y cuya significacin no depende, sino en muy pequea escala, del mismo legislador. Si ste emplease conjunto de signos de su exclusiva invencin, y pudiese prescindir complejo de significaciones que tienen vigencia en una determinada poca y un lugar determinado, su obra resultara ininteligible. Lo que un sujeto expresa no es, a fortiori, lo que pretenda expresar. Puede haber una inadecuacin entre la intencin de aqul y los medios de que se vale para formular su pensamiento. Y lo susceptible de interpretacin no es la intencin real del sujeto, sino las formas expresivas que emplea. "Un acertijo puede tener, junto a la solucin que su autor pensar todava otra segunda no pensada por l y que puede ser acertada con la primera: y una jugada aislada (le ajedrez puede tener, posiblemente en la conexin de todo el juego, un sentido completamente diferente aquel que crey el que la jugaba. Semejante a esta marcha en el ajedrez que no est solamente determinada por el jugador, es toda proposicin cuando hablamos. 'El lenguaje piensa y rima por nosotros', es decir, cuando yo hablo y pienso, introduzco mis pensamientos en un mundo de pensamientos que tiene su propia y singular legislacin. Tan cierto como no estoy en situacin de crearme un lenguaje y un mundo concepta para m solo, es igualmente verdad que lo que expreso lo pongo bajo las leyes propias del mundo conceptual en que me muevo, es decir, una toda expresin ciertas relaciones conceptuales de las que no me est permitido alejarme." 5 Lo que cabe interpretar no es la voluntad del legislador, sino el texto de la ley. Esto no significa que la interpretacin haya de ser puramente gramatical, pues la significacin de las palabras que el legislador utiliza no se agota en su sentido lingstico. Para percatarse de ello basta con pensar en la equivocidad de muchos de los trminos que maneja y, sobre todo, en la necesidad en que se encuentra de usar vocablos que poseen una significacin propiamente jurdica, no creada por l, y que se halla en conexin con muchas otras del mismo sistema de derecho. Frente a la interpretacin del primer tipo, que Radbruch llama filolgico-histrica, existe la lgicosistemtica, que lo busca la intencin (puramente subjetiva) del legislador, sino el sentido lgico objetivo de la ley, como expresin del derecho. De acuerdo con esta segunda. postura, los textos legales tienen una significacin propia, implcita en los signos que los constituyen, e independiente de la voluntad real o presunta de sus autores.' Tal significacin no slo depende de lo que las palabras de la ley por s mismas expresan, sino de las conexiones sistemticas que necesariamente existen entre el sentido de un texto y el de otros que pertenecen al ordenamiento jurdico de que se trate. La ley no es ya considerada como expresin de un querer (a fortiori subjetivo), sino como formulacin del derecho objetivo. Entre estas dos posiciones antitticas existe una enorme gama de doctrinas intermedias, que acentan ya el uno, ya el otro de los puntos de vista extremos. Ms adelante discutiremos algunas de ellas. 170. AUTORES DE LA INTERPRETACION.-LA interpretacin no es labor exclusiva del juez; cualquier persona que inquiera el sentido de una disposicin legal puede realizarla. Pero la calidad del intrprete no es indiferente, al menos desde el punto de vista prctico, porque no toda interpretacin es obligatoria. As, por ejemplo, si el legislador, mediante una ley, establece en qu forma ha de entenderse un precepto legal, la exgesis legislativa obliga a todo el mundo, precisamente porque su autor, a travs de la norma secundaria interpretativa, as lo ha dispuesto. Si es el juez quien interpreta un precepto, a fin de aplicarlo a un caso concreto, esa interpretacin no adquiere obligatoriedad general, pero sirve, en cambio, de

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base a una norma individualizada: el fallo que en la especie se dicte. 7 Si, por ltimo, un abogado, o un particular cualquiera., interpretan una disposicin legislativa, su interpretacin (correcta o incorrecta) tiene un simple valor doctrinal y, por ende, a nadie obliga.
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"Cada significacin verbalmente expresada en la ley est en conexin con otras significaciones no expresadas y, en rigor, en conexin con la totalidad dmeleroorden jurdico positivo. Y, si bien las significaciones expresadas en la ley, son las que primero se perciben. ellas no son las ms importantes, porque estn condicionadas por otras." CARLOS Cossio, El sustrato filosfico de los mtodos interpretativos, Santa Fe, Arg., 1940, pg. 17.

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Ver seccin 42. Ver seccin 33.

En el primer caso hblase de interpretacin autntica; en el segundo, de interpretacin judicial o jurisprudencial, y, en el tercero, de interpretacin doctrinal o privada. Las dos primeras tienen, en cambio, carcter oficial o pblico. En el caso de la jurisprudencia obligatoria, tratndose de ciertos tribunales (como la Corte entre nosotros), las tesis por ellos establecidas obligan a autoridades inferiores y, en este sentido, pueden ser considera. das como normas de interpretacin de ciertas leyes. Hay que distinguir con todo cuidado las resoluciones individuales que al repetirse forman la jurisprudencia, y las tesis contenidas en tales resoluciones. En la seccin 33 vimos cmo las ejecutorias dictadas por las Salas y el Pleno de la Suprema Corte de Justicia pueden formar jurisprudencia cuando concurren los requisitos formales que sealan los artculos 192 y 193 de la Ley de Amparo. En el caso de las Salas, por ejemplo, cinco sentencias en un mismo sentido, no interrumpidas por otra en contrario, forman jurisprudencia, si han sido aprobadas, cuando menos, por cuatro de los ministros de la propia Sala. Pero la tesis contenida en ellas, es decir, la jurisprudencia obligatoria, posee alcance diverso del que corresponde a los cinco fallos individualmente considerados. Pues mientras stos son normas individualizadas, referidas concretamente al caso que resuelven, la jurisprudencia obligatoria equivale a una norma general de interpretacin o de integracin, que obliga a las mismas Salas; a los Tribunales Unitarios y Colegiados de Circuito; a los Juzgados de Distrito; a los Tribunales Militares y Judiciales del orden comn de los Estados, Distrito Federal y Tribunales Administrativos y del Trabajo, locales o federales. 171. INTERPRETAClON DE PRECEPTOS GENERALES Y DE NORMAS INDIVIDUALIZADAS.-La labor hermenutica no se refiere nicamente a los preceptos legales de general observancia, sino que puede hallarse dirigida hacia el descubrimiento de normas individualizadas. Esto sucede por ejemplo, cuando se interpreta un contrato, un testamento o una resolucin administrativa. Interpretar un contrato es inquirir la significacin o sentido de sus clusulas, con el propsito de descubrir la norma contractual. Lo mismo que en el caso de las leyes, en el de los contrato testamentos, resoluciones administrativas, etc., hay que distinguir la expresin de la norma y la norma expresada. La diferencia consiste en que en el caso de la ley la norma expresada es general y abstracta, mientras que, en el otro, se trata de normas que obligan a personas individua mente determinadas. 172. METODOS Y ESCUELAS DE INTERPRETACION.-Hasta ahora no hemos limitado a definir la labor interpretativa y a sealar su fin, nada sabemos de los mtodos de que el intrprete debe valerse. La interpretacin es un arte y, consecuentemente, posee una tcnica especial. Pero como toda tcnica supone el correcto empleo de una serie de medios, para la obtencin de ciertos fines, resulta indispensable estudiar los mtodos interpretativos, ya que el buen xito de la actividad de intrprete depender de la idoneidad de los procedimientos que utilice. En lo que toca a la cuestin metodolgica, las discrepancias de lo autores no son menos profundas que en lo que atae al concepto de 1a interpretacin y a la definicin del sentido de la ley. Y es que la idea que del sentido de la ley se tenga, necesariamente influye sobre la eleccin de los procedimientos interpretativos. Si, verbigracia, se considera que la interpretacin posee como fin el descubrimiento de la voluntad del legislador, el estudio de los trabajos preparatorios y de las exposiciones de motivos adquirir

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importancia incomparablemente mayo que la que se le concede dentro del marco de una concepcin lgicosistemtica del orden legal. Los mtodos hermenuticos son numerossimos. Las diferencias entre ellos derivan fundamentalmente de la concepcin que sus defensores tienen acerca de lo que debe entenderse por sentido de los textos, as como de las doctrinas que profesan sobre el derecho en general.

Las diversas escuelas de interpretacin parten de concepciones completamente distintas acerca del orden jurdico y del sentido de la labor hermenutica. No es, pues, extravo que los mtodos que proponen difieran de manera tan honda.9

CAPITULO XXV INTERPRETACION E INTEGRACION, SEGUN GENY SUMARIO

178.-La ley escrita y su interpretacin. 179.-Lrnites de la interpretacin de la ley propiamente dicha. 180.-Papel de la analoga. 181.-La costumbre como fuente formal. 182.-La libre investigacin cientfica.

178. LA LEY ESCRITA Y SU INTERPRETACION.-Parte Gny del principio de que la finalidad de la interpretacin de la ley estriba en descubrir el pensamiento del legislador. En este punto coincide totalmente con la tesis de la Escuela Exegtica. Mas no acepta que la legislacin sea la nica fuente del derecho, ni que pueda prever todas las situaciones jurdicas posibles. Se opone, igualmente, a la doctrina de la Escuela Histrica, segn la cual, la ley, una vez formulada, independizas de sus autores y empieza una vida propia, sujeta a la influencia de todo los cambios que traen consigo la evolucin social y el progreso de la ideas. Y categricamente afirma que para interpretar los textos legales hay que remontarse al momento en que fueron formados. en vez de tomar en cuenta las circunstancias existentes en el de la aplicacin. "Interpretar la ley equivale simplemente a investigar el contenido de la voluntad legislativa, con el auxilio de la frmula que la expresa. Y ---mientras se permanezca en la esfera de la interpretacin propiamente dichaesta investigacin debe hacerse sin idea preconcebida Sobre su adaptacin ms o menos completa al medio social a que debe aplicarse, o sobre la perfeccin ms o menos ideal de la regla por descubrir. No quiero decir, por supuesto, que el intrprete deba eliminar de su horizonte tales elementos; slo afirmo que nicamente puede servirse de ellos para esclarecer el diagnstico de la voluntad del legislador, no para dirimir o rectificar esta voluntad." 1 (Otra cosa sucede' cuando el caso no ha sido previsto, pues entonces se trata de colmar una laguna, no de interpretar la ley.) Pretender interpretar sta en funcin de las necesidades del momento en que la aplicacin ha de realizarse, equivale, segn Gny substituir la voluntad del legislador por las convicciones del intrprete y no es, por tanto, verdadera interpretacin, sino falsificacin de la voluntad legislativa. El contenido de la ley no puede ser otro que el sus autores quisieron y pudieron expresar. Si la interpretacin se hiciera depender de las circunstancias dominantes en el momento de la aplicacin, la seguridad jurdica no podra existir, porque el sentido de los textos cambiara constantemente. " estado social contemporneo del juez no debe pesar sobre la interpretacin del texto legal, sino cuando ste expresa una nocin variable fugaz por naturaleza, como la de orden pblico, por ejemplo. Interpretar

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semejante nocin de acuerdo con las ideas reinantes en la poca de la aplicacin no es comprometer la fijeza de la ley, puesto que ella misma ha reconocido la continencia y relatividad de este elemento, cuya apreciacin deja al intrprete." 2 Pero en todos los dems casos, la interpretacin deber hacerse tomando en cuenta la poca en que la ley fue elaborada.

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El profesor argentino CARLOS Cossio ha hecho una interesante clasificacin de lo mtodos interpretativos, atendiendo a su fundamentacin filosfica, en la obra titulada sustrctio de los mtodos interpretativos, Santa Fe, Arg., 1940. 1 GNY, Mthode dinterprtation et sources en droit priv positif, I, pg. 265 2 GENY, obra citada, 1, Pg. 272.

Establecido el anterior principio, critica Gny la distincin entre interpretacin gramatical e interpretacin lgica. Una y otra se complementan necesariamente, pues la gramatical debe ser lgica, y la lgica partir del estudio de los textos. La nica distincin que le parece fecunda es la que consiste en separar la interpretacin que se realiza por la frmula del texto, de aquella otra que se efecta con ayuda de elementos extraos. Es claro que el intrprete debe primordialmente atender a la frmula de que el legislador se ha valido. Como todo lenguaje humano, el verbo de la ley es slo un instrumento, cuyo fin estriba en expresar algo. Si el sentido se desprende claramente de la frmula y no se halla contradicho por ningn elemento exterior, el intrprete debe aplicarla sin vacilacin ninguna. 3 La interpretacin de la ley ha de hacerse en funcin de la voluntad de sus autores, pero es necesario descubrir todo el contenido de esa voluntad. Cuando el legislador dicta una ley, valindose naturalmente de una frmula general y abstracta, slo tiene presentes unos cuantos casos concretos. Quiz no ha podido prever otras aplicaciones de la misma. En semejante hiptesis sera indebido restringir la aplicacin a los casos que aqul pudo realmente tener en cuenta, ya que su voluntad, se hallaba orientada hacia el establecimiento de un precepto general.La frmula debe aplicarse, por tanto, a todos los casos que abarca. En esta bsqueda de la voluntad legislativa juega la lgica un papel importante. Pues el legislador se vale del lenguaje comn y procede de manera inteligente. Adems, el texto aparece ante el intrprete no como proposicin aislada, reducida a sus trminos de manera indispensable, sino como parte de un todo. Por esta razn, mientras ms complejas y numerosas son las leyes, mayor es el campo reservado a la lgica en la tarea interpretativa. Ello se advierte de manera especial en las codificaciones, ya que los preceptos que las integran se encuentran sistematizados y se relacionan unos coh otros tanto material como cronolgicamente. De aqu que el sentido de un texto dependa muchas veces de la significacin y alcance de otros varios, con los que se relaciona y complementa. El rea de la interpretacin de la ley sera demasiado estrecha, si el intrprete debiera en todo caso limitarse estrictamente al texto mismo, y tuviese que prescindir de cualquier elemento externo. A menudo es necesario, para descubrir la voluntad del legislador, tomar en cuenta elementos extrnsecos, que aclaran el sentido y alcance de la frmula. Estos elementos son de muy diversa ndole. En primer lugar, conviene examinar la finalidad perseguida por el legislador, es decir, las circunstancias sociales, econmicas, tcnicas, etctera, para las cuales la ley fue elaborada, as como los problemas que su autor pretendi resolver. "Aparecer as el fin propio de la ley (ratio legis) que, sn revelar por s mismo y exclusivamente los medios empleados por el legislador para realizarlo, permite, al menos, comprenderlos mejor y desenvolver los detalles.

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Habr que estudiar tambin el medio social en que la ley se origin, la ocasin en que fue formulada (occasio legis), las concepciones dominantes en el espritu de sus redactores y las influencias, ms o menos directas y profundas, de las legislaciones extranjeras. El intrprete tomar asimismo en cuenta los principios y concepciones jurdicos que el legislador tuvo presentes, no por lo que de verdad, objetiva encierren, sino por la influencia que hayan podido ejercer sobre el autor de la ley. Gny recomienda igualmente el estudio de los trabajos preparatorios, pero se cuida de no exagerar su importancia y de precisar el valor que ha de atriburselas. Su significacin dimana, en gran parte, de la forma en que se desarrolle constitucionalmente el proceso legislativo, de la mayor o menor claridad de dichos trabajos y de su concordancia con el texto legal. "Los trabajos preparatorios no deben ser acogido, Corno ilustracin autorizada del texto. para los fines de su interpretacin intrnseca, sino en aquellos casos en que las ______________________________________________
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GNY, obra citada, 1, Pg. 277.

GENY, obra citada, 1, pg. 288.

ideas que de ellos se desprenden han sido expresadas sin contradiccin, en condiciones que permitan atribuirlas a la voluntad, generalmente colectiva, que crea la ley, siempre y cuando el texto de sta no se oponga a esas explicaciones complementarias." 5 179. LIMITES DE LA INTERPRETACION DE LA LEY PROPIAMENTE DICHO.- Todos los procedimientos descritos en relacin con el examen de la frmula legal constituyen una interpretacin propiamente dicha d la ley, cuando tienden al descubrimiento de la voluntad legislativa. Perderan, pues, toda justificacin si se les emplease, no para descubrir la intencin del legislador, sino para suplir una voluntad ausente o inexpresada. La interpretacin no puede consistir en un anlisis de lo que el legislador habra querido, en la hiptesis de que su atencin se hubiera dirigido Hacia tal o cual problema concreto. Gny no aprueba el procedimiento preconizado por Windscheid, que consiste en buscar detrs de lo que el legislador quiso, lo que racionalmente hubiera debido querer. En aquellos casos en que ste no ha podido dirigir su voluntad hacia determinadas disposiciones de un cuerpo legal, resulta incorrecto atribuirle un propsito no expresado, y es necesario emplear un mtodo diverso. habr, pues, que derivar la solucin de otra fuente o recurrir a la libre investigacin cientfica. 180. PAPEL DE LA ANALOGIA.-La aplicacin analgica de la ley .aparece a los ojos de Gny como uno de los medios ms eficaces de integracin de los textos. Esto quiere decir que no es para l un procedimiento de interpretacin, ya que se recurre a ella precisamente cuando la interpretacin revela que sin caso por resolver no ha sido previsto. La aplicacin analgica slo puede jutificarse cuando a una situacin imprevista se aplica un precepto relativo a un caso semblante, no por el simple hecho de la semejanza, sino porque existe la misma razn para resolver el caso imprevisto en igual forma que el otro (Ubi eadem ratio, idem jus). La aplicacin axialgica puede basarse en una consideracin de ndole legislativa (ratio legis), derivada de las ideas de justicia o de utilidad social, o en elementos tcnicos (ratio juras), a la luz de un concepto puramente jurdico. Pero, en todo caso, la analoga infiere una solucin, para una cierta situacin de hecho, de una semejanza fundamental entre tal situacin y aquella otra que la ley ha reglamentado." 6 La aplicacin analgica no debe ser vista como una forma de interpretacin de la ley, porque est destinada a colmar las lagunas que sta presenta. Declarar que es procedimiento interpretativo equivale a establecer la ficcin de una supuesta voluntad legislativa. Los que hacen de la analoga un procedimiento interpretativo piensan que consiste en investigar lo que el legislador habra querido, en la hiptesis de que hubiese podido conocer la situacin real que se pretende resolver. Pero esta manera de considerar las cosas revela la inexistencia de una voluntad legislativa en relacin con el caso imprevisto y, por ende, corrobora la tesis de que la aplicacin analgica de la ley no es procedimiento hermenutico. Hay, pues, que reconocer abiertamente que la ley es slo, frente a la analoga, un elemento objetivo que se toma como punto de partida,

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para aplicar la misma disposicin a todos aquellos casos, no previstos, en que existe igualdad de razones jurdicas. 181. LA COSTUMBRE COMO FUENTE FORMAL.-Aceptado que la costumbre es una de las fuentes formales del orden jurdico,7 conviene precisar qu papel Desempea en relacin con los casos no previstos por la ley. Cuando se trata de una costumbre no contraria a sta, que viene a completarla, llenando sus lagunas, no hay dificultad en admitir la aplicabilidad de la misma (costumbre praeter legem). La dificultad estriba en decidir si las costumbres opuestas a leyes vigentes (contra legem), ya se trate de las que contraran directa y abiertamente lo estatuido en los preceptos legales (consuetudo obligatoria), ya de las que simplemente tienden a dejarlos sin efecto (desuetudo), pueden ser consideradas como obligatorias. "Mantener aqu el principio de que la costumbre vale lo mismo que la ley, nos llevara a decidir que entre el derecho consuetudinario y el escrito (hoc sensu) cuando consagran soluciones opuestas, la fuente ms reciente debera, como tal, prevalecer sobre la otra y que, as como una ley posterior quita su obligatoriedad a una costumbre ms antigua, la ms reciente derogara la ley anterior o la abrogara por desuso. 8
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GENY, obra citado, 1, pg. 295.

GNY. obra citada, I, pg. 305. Ver el captulo' V. GNY, obra citada, 1, pg. 391.

Gny no acepta, sin embargo, la conclusin que se infiere de este planteamiento. Pues frente a las exigencias de la lgica se levantan otras de orden prctico, principalmente histricas, sociales y polticas, que aconsejan la repudiacin de la costumbre contraria a la ley. 182. LA LIBRE INVESTIGACIN CIENTIFICA.-Las fuentes formales del orden jurdico ofrecen al intrprete el Mejor de los caminos para llegar a la solucin de los casos concretos. Pero sera desconocer la verdadera naturaleza de aqullas creer que siempre pueden procurarle una clave satisfactoria. Por profunda que sea la perspicacia del legislador, es indiscutible que en la ley habr lagunas y que, en tal supuesto, el intrprete se encontrar abandonado a sus propias fuerzas, y tendr que establecer los criterios en que su decisin deber apoyarse. Para lograr este fin, dentro de los lmites que sufririan a su actividad las diversas fuentes formales, est obligado a ejercer una actividad libre, pero basndose siempre en los datos objetivos que presentan las situaciones por resolver, ya que, de lo contrario, dicha actividad carecera de valor cientfico.

Podemos formular, desde luego, este primer postulado: la investigacin que se impone al juez en presencia de una laguna de la ley, es muy semejante a la que incumbe al legislador. La diferencia fundamental consiste en que ste establece regias de carcter general, en tanto que aqul debe descubrir la norma aplicable a un caso concreto. Pero las consideraciones que debe guiar a uno y a otro son siempre de la misma ndole, ya que se trata de encontrar los criterios de solucin ms con. formes con las exigencias de la justicia y la utilidad comn. De aqu que, cuando las fuentes formales son impotentes para brindar al juzgador una pauta de solucin, deba ste emitir su fallo de acuerdo con los criterios que el legislador habra tomado en cuenta, si hubiera tenido que legislar para el propio caso. Hay, sin embargo, un matiz diferencial entre ambas actividades, la del legislador y la del juez: mientras el primero, al regular in abstracto un nmero indefinido de situaciones jurdicas, procede de manera enteramente libre, sin barreras de ninguna especie, el juez, que est llamado a decidir sobre casos singulares, debe, si quiere escapar al peligro de la arbitrariedad y cumplir fielmente su tarea, despojarse de toda influencia personal y todo prejuicio, para basar sus decisiones en elementos de ndole objetiva. La labor de que hablamos es libre en cuanto no se halla sujeta a la autoridad de las fuentes formales; cientfica, en cuanto ha de fundamentarse en criterios objetivos, que slo la ciencia puede descubrr.10 Y lo que hemos dicho del juez, intrprete oficial de las fuentes formales, puede extenderse al terico del derecho e incluso al litigante, ya que los ltimos deben preparar, de la manera ms conveniente que sea posible, la aplicacin del derecho. As, pues, cuando de colmar lagunas se trata, el mtodo jurdico ha de tender hacia el descubrimiento de los elementos objetivos que, por deficiencia de las fuentes, deben determinar la solucin de los conflictos.

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Pero cmo encontrar esos elementos? Gny empieza por descartar la idea de que quepa descubrirlos en la opinin pblica. sta, por firme y bien definida que sea, carece de ttulos para imponerse al juzgador. Habr, pues, que recurrir a la naturaleza de las cosas, ya que en ella residen los elementos objetivos que el interprete)rete busca. Descubiertos tales elementos, es indispensable sistematizarlos, a fin de derivar de ellos todas las consecuencias que implican. La expresin naturaleza de las cosas fue por vez primera empleada, en relacin con la teora de la aplicacin del derecho, por el germanista Runde.11Segn este autor, las relaciones de la vida social o, mejor dicho, los elementos de hecho de toda organizacin jurdica, llevan en germen las condiciones de su equilibrio, y revelan al investigador atento la norma que debe regirlos. Pero para llenar las lagunas no basta con tomar en cuenta las circunstancias de hecho sometidas al conocimiento del juez, sino que es necesario no perder de vista los ideales de justicia y utilidad comn que el legislador habra perseguido, si hubiera podido conocer el caso especial. La idea de justicia ha de servir al intrprete como criterio general de orientacin, mas no puede por s misma procurarle la solucin de los casos concretos. "El intrprete sera vctima de una ilusin si creyese poder encontrar, en las revelaciones de su razn y su conciencia, una solucin ya hecha, relativamente a los problemas que la vida le presenta. lo mismo que el legislador, el juez no aplica directa e inmediatamente la idea de lo justo, tomada en s misma. Hace slo una adaptacin de sta, que forzosamente deforma su pureza. En otros trminos: siendo lo justo un fin por alcanzar, la misin del intrprete se reduce a descubrir. en las condiciones dadas, los medios de realizacin ms idneos.12 ______________________________________ 9 GNY, obra citada, 1, Pg. 402.
10

GENY, obra citada, II, pg. 78.

Despus de buscar una inspiracin en la idea de la justicia, deber el juez tomar en cuenta, de acuerdo con las circunstancias especiales de cada cuestin concreta, los principios que en forma ms o menos directo se hallan subordinados a aquella idea, como, por ejemplo, el que reconoce a todo ser humano el derecho absoluto de conducirse y desarrolla sus facultades naturales en vista de su fin, con la condicin de que respete el derecho igual de los dems; o el de la preponderancia de lo intereses comunes sobre los puramente privados; o el de la igualdad de los hombres, etc. En seguida vienen en cuestin diversas reglas o mximas generales de conducta, que en contacto con los hechos de la vida adquieren s mayor eficacia, como la de que los compromisos legalmente contrado delen cumplirse fielmente, o la de que nadie debe enriquecerse sin causa en perjuicio de un tercero o, por ltimo, la de que todo aquel que cause injustamente un dao debe repararlo, etc. Estos principio no derivan de las realidades a que han de aplicarse, pero slo cobran pleno sentido en relacin con ellas. Son principios permanentes e inmutables, y tienen valor objetivo.13 La equidad, "rama separada del gran rbol de la justicia", presenta, segn Gny, dos aspectos distintos. Cuando de ella se haba, aldese algunas veces a una especie de instinto que, sin apelar a la "razn razonadora", conduce a la solucin mejor y ms conforme con el fin de toda organizacin jurdica. Otras veces, por equidad se entiende la adaptacin de la la idea de justicia a ciertos hechos, en vista de las circunstancias que en ellos concurren. 14 En su primera forma el sentimiento de equidad es uno de los datos de la conciencia jurdica y, corro tal, puede servir de gua al intrprete, del mismo modo que la nocin de justicia. En su segundo aspecto, es decir, como equidad Individual, no debe determinar la actitud del juez sino en aquellos casos en que la ley as lo autoriza, o cuando a falta de fuentes formales, la naturaleza de las cosas lo reclama. 15

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13 14 15

GENY, obra citada, II, pg. 105. GNY, obra citaba, II. pg. l09. GNY, obra citada, II, pg. 110.

CAPITULO XXVIII

PROCEDIMIENTOS DE INTEGRACION SUMARIO

189.-El problema de la integracin. 190.-La analoga como mtodo de integracin. 191.-Los principios generales del derecho. 192.-Concepto clsico de equidad. 193.-Equidad y principios generales del derecho.

189. EL PRO]3LEMA DE LA INTECRACION.-Los desenvolvimientos realizados en el captulo precedente nos condujeron a la conclusin de que la ley tiene lagunas, si bien el derecho no puede tenerlas. La existen.cia de stas marca el lmite de la tarea del intrprete, como tal. Cuando el juez llamado a resolver una controversia descubre que las reglas inter. pretativas son impotentes para ofrecerle la pauta de solucin que busca, tiene, para cumplir su misin especfica, que formular la norma aplicable al caso o, lo que es lo mismo, debe dejar de ser intrprete para asumir un papel muy semejante al del legislador. Cmo debe proceder para colmar los vacos de las fuentes formales? Comnmente, la misma ley prev la posibilidad de fas lagunas, e. indica a los jueces de qu medios han de echar mano, a fin de llenarlas. En materia civil, por ejemplo, remite a los principios generales del derecho, o exige que el caso sea resuelto en la misma forma en que lo habra hecho el legislador. Lo primero que el intrprete ha de investigar es si en el ordenarniento legal a que se halla sometido existen o no reglas generales de integracin. Si existen, deber sujetarse a ellas; en el caso opuesto, habr de aplicar los procedimientos que la ciencia jurdica le brinda. Lo dicho demuestra que no es indispensable que en un ordenamiento legal figuren aquellas reglas, para que la tarea jurisdicoional pue(la cumplirse. Como el

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juez tiene en todo caso el deber de resolver las contiendas, dentro del mbito de sus atribuciones, la insuficiencia de la ley no puede relevarlo de tal obligacin.1 En el presente captulo examinaremos los mtodos de integracin rns importantes, as como algunas de las teoras elaboradas en torno a ellos. Hablaremos, en primer lugar, de la analoga, para tratar en seguida de la equidad y los principios generales del derecho. El estudio de la analoga corresponde a este captulo porque, como lo revelan los argumentos de Gny, el procedimiento de extensin analgica no es un medio hermenutica. Si la analoga consiste en aplicar a un caso no previsto la disposicin concerniente a una situacin prevista, cuando entre sta y aqul hay semejanza y existe la misma razn jurdica para resolverlos de igual manera, tal procedimiento queda fuera deli mbito de la labor interpretativa, ya que slo hay interpretacin cuando existe un precepto al cual dicha tarea pueda referirse. 190. L ANALOGIA COMO METODO DE INTEC-IUCION.-Los estudios modernos sobre el papel que la analoga juega en el derecho demuestran que no se trata de un procedimiento puramente lgico, ya que en l intervienen siempre juicios de valor. Es necesario, en consecuencia, seialar en primer trmino en qu consiste la analoga desde el punto de vista de la lgica, para indicar luego qu significacin tiene en la esfera jurdica. _______________________________________
"El juez siempre debe de juzgar, porque la norma que lo determina a juzgar es un supuesto gnoseolgico del derecho, independientemente de la accin del legislador, con validez lgica apriorstico para el derecho positivo mismo y, por tanto, para el propio legislador, que es, a su turno, tambin rgano del derecho." C. Cossio, La plenitud del orden jurdico7y la interpretacin iztdicial de la ley. Buenos Aires, 1939, pg. 58.
1

"En el razonamiento analgico o por analoga de que un objeto A' coincide con otro objeto A" en ciertas notas, a, b, c, que son comunes a ambos, se concluye que A" poseer tambin la nota p que sabemos I)osee A'. Es un razonamiento de lo particular a lo particular anlogo o de lo singular a lo singular anlogo. "Por su forma, el razonamiento analgico reviste la apariencia de un silogismo: 'la Tierra est poblada por seres vivos; Marte es anlogo a la Tierra (tiene de comn con ella las propiedades a, b, c, etc.) ; luego Marte debe de estar poblado por seres vivos'. Pero el razonamiento analgico no posee la fuerza probante del silogismo legtimo, del cual, por otra parte, difiere fundamentalmente. El silogismo debe su rigor a que se atiene a las leyes ideales evidentes que rigen los pensamientos; en cambo, en el razonamiento analgico se admite que a ciertas correspondencias entre dos objetos deben seguir otras, lo cual, si bien goza de cierta verosimilitud, carece en absoluto de seguridad; por este motivo el razonamiento analgico nunca termina en una resuelta afirmacin. "Es fcil advertir en qu radica la inseguridad de este razonamiento. La analoga entre dos objetos depende de la comunidad de ciertas notas: a, b, c, ete. A' y A", decimos, son anlogos por tener estas notas ambos. Pero para inferir con certeza que por tener A' la nota p tambin poseer la misma nota p su anlogo A", deberamos haber establecido antes que la nota p est ligada normalmente o con necesidad a las notas a, b, e, etctera, o a algunas de ellas." 2 Resumiendo la transcripcin anterior podemos decir que la analoga supone una identidad parcial. Dos objetos son anlogos cuando presentan algunas notas comunes, idnticos, cuando todas sus notas coinciden. Si aplicarnos las ideas expuestas al caso de los preceptos legales, descubrimos dos posibilidades distintas. Puede ocurrir, en efecto, que haya analoga de supuestos o analoga de disposiciones. Conviene recordar, en este punto, lo dicho en la seccin 88 acerca de los elementos de toda proposicin jurdica. Los preceptos legales constan de dos partes: el supuesto y la disposicin. El primero es la hiptesis de cuya realizacin depende el nacimiento de determinadas consecuencias de derecho. La segunda expresa qu consecuencias normativas se encuentran enlazadas a la realizacin del supuesto.

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Cuando en los supuestos de dos proposiciones jurdicas existen algunos elementos comunes, cabe afirmar que son anlogos. Y en este caso estamos en presencia de una analoga de supuestos. Si, Por el contrario, los elementos comunes se encuentran en la segunda , parte de dos normas jurdicas, la analoga que entre ellas existe es de disposiciones. Para explicar el funcionamiento de la aplicacin analgica en el campo del derecho, no basta con examinar la analoga de normas. Hay que tomar en cuenta, asimismo, la de situaciones. Dos situaciones jurdicas son anlogas cuando entre ellas existe una identidad parcial o, lo que es lo mismo, cuando presentan ciertos elementos comunes. 1 2 3 a, b, e, d. al b, e, e. a, b, e, f.

Las situaciones jurdicas 1, 2 y 3 pueden considerarse como anlogas, porque tienen en comn las notas a y b.

Pues bien: la aplicacin analgica supone la existencia de dos situaciones jurdicas anlogas, una prevista y la otra no prevista por la ley.

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2

ROMERO y PUCCIARELLI, Lgica y nociones de teora del conocimiento, 2 ed., Buenos Aires, 1939, pg. 88.

Ejemplo: Precepto legal: Supuesto: a, b, e, d.

Caso previsto: a, b, e, d.

Caso no previsto: a, b, e, e.

Supongamos que el precepto legal tiene el siguiente enunciado: Si a, b, c, y d son, debe ser X. Esto quiere decir que al realizarse el supuesto a, b, p, d, ipso facto se actualiza la consecuencia jurdica X, expresada en la disposicin. Imaginemos ahora que un tribunal debe resolver el caso a. b, c, e, no previsto en la ley, y encuentra que hay la misma razn jurdica para resolverlo de igual manera que el caso a, b,c, d, anlogo al primero. Hace entonces un razonamiento analgico y atribuye al caso imprevisto las consecuencias jurdicas que, de acuerdo con la ley, produce el otro. Suele decirse que la norma que rige el previsto se aplica analgicamente al no previsto. Pero esta forma de expresin es impropia, porque que se aplica al caso imprevisto no es el precepto legal que resuelve el caso anlogo, sino una norma nueva, que posee un supuesto jurdico diverso. La disposicin formulada analgicamente es idntica a la del precepto que prev el caso semejante, mas los supuestos difieren entre s. Volviendo al ejemplo podemos decir que el caso a, b, c, d, se encuentra previsto por un precepto legal que enlaza la disposicin debe ser X, a la realizacin del supuesto a, b, c, d; en tanto que el imprevisto (a, b, c. e) es resuelto por aplicacin de una norma cuyo supuesto es el de, que se realicen las condiciones a, b, c, e, mientras que su disposicin coincide con la de la regla legal. La analoga consiste, pues, en atribuir a situaciones parcialmente idnticas (una prevista y otra no prevista en la ley), las consecuencias jurdicas que, seala la regla aplicable al caso previsto. Ello equivale a formular una nueva norma cuyo supuesto expresa en abstracto las caractersticas del caso no previsto, y atribuir a ste las consecuencias que producira la realizacin del previsto, si bien entre uno y otro slo hay una identidad parcial. La conclusin que de lo anterior se infiere es que no debe hablarse de aplicacin

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analgica de un precepto a un caso no previsto, sino de creacin o formulacin analgica de una norma nueva, cuya disposicin es idntica a la de aquel precepto, pero cuyos supuestos slo son semejantes. Hasta ahora hemos explicado el mecanismo lgico del razonamiento de analoga. Mas ya indicamos que la analoga jurdica o, mejor dicho,el razonamiento jurdico por analoga, supone un previo juicio de valor sobre dos situaciones de hecho, la prevista y la imprevista. Lo que justifica la aplicacin de la disposicin de una ley a un caso no previsto en su supuesto no es la simple analoga de situaciones, sino la existencia de razones iguales para resolver uno y otro del mismo modo. Ahora bien: decidir si dos hechos deben producir las mismas consecuencias de derecho no es problema lgico, sino axiolgico, ya que supone un juicio de valor sobre aqullos.3 Para concluir el estudio de los procedimientos de integracin slo nos falta referirnos a la equidad y a los principios generales del derecho. Hablaremos en primer trmino de stos.

191.LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO.- Casi todos los c. digos modernos disponen que, en aquellos casos en que no es posible resolver una situacin jurdica de acuerdo con la analoga, debe recurrirse a los principios generales del derecho. Entre nosotros, tanto el artculo 14 de la Consttucin Federal como el 19 del Cdigo Civil hacen de tales principios el ltimo de los recursos de que el juzgador puede valerse para resolver las cuestiones sometidas a su conocimiento.

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"A nosotros nos parece fundamental transportar la analoga desde el plano de la interpretacin (plano lgico), donde est confinada segn la opinin tradicional y llevarla al plano axiolgico; es decir. con la analoga el legislador nicamente seala o indica los contenidos axiolgicos que en primer trmino han de ser tenidos en cuenta por la interpretacin judicial que consurna la sentencia en estos casos; y este cambio en la posicin del problema encuentra su fundamento en la circunstancia de que la analoga ha sido valuada como justa previamente. por el legislador." C. Cossio, La plenitud del orden jurdica. Buenos Aires, 1939, pgina 134.
3

Determinar qu deba entenderse por principios generales del derecho es una de las cuestiones ms controvertidas en la literatura jurdica. Sostienen algunos autores que el mtodo para descubrirlos consiste en ascender, por generalizacin creciente, de las disposiciones de la ley a reglas cada vez ms amplias, hasta lograr que el caso dudoso quede comprendido dentro de alguna de ellas.4 "Semejante mtodo puede parecer tal vez sugerido por el mismo legislador, en cuanto ste invita, ante todo, al intrprete, a indagar si, en relacin con una determinada controversia, existe una disposicin legal precisa; despus, para la hiptesis negativa, le ordena acudir a las disposiciones que regulan casos similares o materias anlogas; y slo en ltimo trrnino, es decir, cuando esta segunda hiptesis tampoco se cumple, le remite a los principios ge. nerales del derecho. Es, por tanto, fcil percibir que con esto el legislador no ha intentado realmente sealar cmo y dnde se deben buscar los principios generales del derecho, sino slo precisar el orden de aplicacin de los mismos, o sea las condiciones de su entrada en vigor.5 Si este punto de vista fuese correcto, no habra diferencia alguna entre la formulacin analgica y el descubrimiento de un principio general. El que en ciertos cdigos se hable primeramente de la analoga y despus de los principios generales, tiene su explicacin en el hecfio de que los segundos no se obtienen por un procedimiento analgico; pues, si as fuera, resultara intil la referencia a ellos. Para ciertos tratadistas, principios generales son los del derecho romano; algunos afirman que se trata de los universalmente admitidos por la ciencia, y otros, por ltimo, los identifican con los del derecho justo o natural. En una admirable monografa, Del Vecchio ha demostrado que esta postrera opinin es la nica correcta. Cuando se afirma que los principios generales son los del derecho natural, quiere decirse que, a falta de disposicin formalmente vlida, debe el juzgador formular un principio dotado de validez intrnseca, a fin de resolver la cuestin concreta sometida a su conocimiento. Queda excluida, por tanto, la posibilidad legal de que falle de acuerdo con sus opiniones personales.

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Otra limitacin ha de aceptar tambin: los principios generales que le sirvan de base para llenar lagunas de la ley, no deben nunca oponerse a los preceptos contenidos en sta. Tal requisito "se funda esencialmente en la naturaleza del sistema jurdico, el cual debe constituir un todo nico y homogneo, un verdadero organismo lgico, capaz de suministrar una norma segurara no ambigua y menos an contradictoria para toda posible relacin de convivencia. La congruencia intrnseca de las diversas partes que componen el sistema, debe resultar demostrada y confirmada en cada momento, confrontando las normas par. tircilares entre s, y tambin con los principios generales que con ellas se relacionan; slo de este modo podr el jurista aduearse del espritu interno del sistema y proceder de acuerdo con l en las aplicaciones particulares, evitando los errores a que fcilmente le conducira la consideracin aislada de esta o aquella norma".6 No hay que perder de vista que en todos aquellos casos en las fuentes formales resultan insuficientes para procurar a la autoridad judicial un criterio de solucin, quedan los jueces y tribunales colocados en situacin muy semejante a la del mismo legislador. Pues as,como ste, al realizar su actividad, ha de preocuparse por transformar en preceptos formalmente vlidos los principios generales del derecho o, como sera preferible decir, las exigencias de la justicia, el juez est obligado a establecer las normas de decisin para los casos
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"Siendo toda legislacin un conjunto de normas que tienen entre s una conexin ntima, aunque no siempre aparente dada la unidad del fin que es el ordenamiento de las utilidades humanas y la unidad de la idea fundamental que es la de la justicia dicha legislacin puede considerarse como un organismo que tiene fuerza propia, si bien latente, de expansin y adaptacin..." Los principios generales del derecho son "los fundamentales de la misma legislacin positiva, que no se encuentran escritos en ninguna ley, pero que son los presupuestos lgicos necesarios de las distintas normas legislativas, de las cuales en fuerza de la abstraccin deben exclusivamente deducirse. Pueden ser de hecho principios racionales superiores, de tica social y tambin principios de derecho romano, y universalmente admitidos por la doctrina; pero tienen valor no porque son puramente racionales, ticos o de derecho y cientfico, sino porque han informado efectivamente el sistema positivo de nuestro derecho y llegado a ser de este modo principios de derecho positivo y vigente." COVIELLO. Doctrina general del derecho civil, pg. 96 de la traduccin espaola. La misma opinin es defendida por CARNELUTTI. Los principios generales del derecho -dice este autor- "no son algo que exista fuera, sino dentro del mismo derecho escrito, ya que derivan de las normas establecidas. Se encuentran dentro del derecho escrito como el alcohol dentro del vino: son el espritu o la esencia de la ley". FRANCESCO CARNELUTTI, Sistema di diritto processuale civle, l. Funzione e composizione del proceso. Padova, 1936, pg. 120. 5 G. DFL VECCHIO, Los principios generales del derecho,. pg. 17 de la trad. de OSORIO MORALES 6 G. DE VECCHIO, Los principios generales del derecho. pg. 17 de la trad. de OSORIO MORALES. imprevistos, no de manera arbitraria, sino en la misma forma en que el legislador lo habra hecho de haberlos tenido presentes. La nica diferencia que entre las dos actitudes existe, radica en que el legislador debe formular reglas de ndole abstracta, aplicables a un nmero indefinido de casos, en tanto que el juez ha de descubrir la norma de solucin para una situacin singular. Si se admite que el legislador no debe nunca perder de vista esos principios generales, habr que aceptar, igualmente, que el orden jurdico es, en mayor o menor medida,' realizacin de tales principios, y que volver a ellos cuando el legislador guarda silencio, equivale a completar, de manera armnica y coherente, la obra legislativa. Resolver una cuestin imprevista de acuerdo con los principios generales quiere decir, por tanto, fallarla como el legislador lo habra hecho, si hubiera podido conocer el caso especial. Por ello estimamos que la frmula de integracin ms feliz que ha logrado acuarse es la que consagra el artculo 1 del Cdigo Civil suizo. Dicho artculo est concebido as: "La ley rige todas las materias a las cuales se refieren la letra o el espritu de cualquiera de sus disposiciones. A falta de una disposicin legal aplicable, el juez resuelve de acuerdo con el derecho consuetudinario y, a falta de costumbre, de acuerdo con las reglas que establecera si tuviese que proceder como legislador. Se inspira en las soluciones consagradas por la doctrina y la jurisprudencia." 192. CONCEPTO CLASICO- DE EQUIDAD.-Qu haya de entenderse por equidad, y cul sea la funcin que sta desempee en la vida jurdica de, un pas, son interrogantes cuya dificultad, como problemas tericos, encuntrase en razn directa de la importancia que los mismos tienen como problemas prcticos. El concepto clsico de equidad fue acuado, con precisin y claridad inimitables, por Aristteles. La definicin dada por el Maestro de Estagira es, todava, la ms generalmente aceptada por los juristas

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modernos. La equidad desempea, segn el preceptor de Alejandro, la funcin de un correctivo. Es un remedio que el juzgador aplica, para subsanar los defectos derivados de la generalidad de la ley. Las leyes son, por esencia, enunciados generales. Por amplias que sean no pueden abarcar todos los casos. Hay mltiples situaciones que escapan a la previsin del ms sagaz legislador. La aplicacin fiel de una norma a una situacin determinada, podra resultar, a veces, inconveniente o injusta. En tales circunstancias, debe el juez hacer un llamamiento a la equidad, para atemperar los rigores de una frmula demasiado genrica. La equidad es, por consiguiente, de acuerdo con la concepcin aristotlica, una virtud del juzgador. He aqu en qu forma distingue el filsofo las nociones de equidad y justicia: "Lo equitativo y lo justo son una misma cosa; y siendo buenos ambos, la nica diferencia que hay entre ellos es que lo equitativo es mejor an. La dificultad est en que lo equitativo, siendo justo, no es lo justo legal, sino una dichosa rectificacin de la justicia rigurosamente legal. La causa de esta diferencia es que la ley necesariamente es siempre general, y que hay ciertos objetos sobre los cuales no se puede estatuir convenientemente por medio de disposiciones generales. Y as, en todas las cuestiones respecto de las que es absolutamente inevitable decidir de una manera puramente general, sin que sea posible hacerlo bien, la ley se limita a los casos ms ordinarios, sin que disimule los vacos que deja. La ley no es por esto menos buena: la falta no est en ella; tampoco est en el legislador que dicta la ley; est por entero en la naturaleza misma de las cosas; porque sta es precisamente la condicin de todas las cosas prcticas. Por consiguiente, cuando la ley dispone de una manera general, y en los casos particulares hay algo excepcional, entonces, viendo que el legislador calla o que se ha engaado por haber hablado en trminos generales, es imprescindible corregirle y suplir su silencio, y hablar en su lugar, como l mismo lo hara si estuviese presente; es decir, haciendo la ley como l la habra hecho, si hubiera podido conocer los casos particulares de que se trata. Lo propio de lo equitativo consiste precisamente en restablecer la ley en los puntos en que se ha engaado, a causa de la frmula general de que se ha servido. Tratndose de cosas indeterminadas, la ley debe permanecer indeterminada como ellas, igual a la regla de plomo de que se sirven en la arquitectura de Lesbos; la cual se amolda y acomoda a la forma de la piedra que mide." (Aristteles: tica a Nicmaco, Libro V, cap. X. Traduccin de Mariano de Azcrate.) El recurrir a la equidad permite, segn Aristteles, corregir la general,dad de la ley, y substituir a la justicia legal abstracta, la absoluta justicia del caso concreto. Quiere esto decir que el papel que a la equidad corresponde sea precisamente el de un correctivo le la ley? No podr desempear tambin una funcin supletorio, cuando no hay preceptos aplicables a una determinada situacin, y el juez ha agotado los recursos que la interpretacin jurdica le ofrece? ... 193. EQUIDAD Y PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO.-En torno al problema de las relaciones que guardan entre s la equidad y los principios generales del derecho existe literatura abundantsima. A quien desee darse cuenta de la importancia que los tratadistas han concedido a este problema, le bastar con leer, entre otros trabajos, el de Mario Rotondi que, bajo el nombre de Equidad y principios generales de derecho, apareci en el tomo Il de la Revista general de Derecho y Jurisprudencia dirigida por Alberto Vzquez del Mercado, o el bello opsculo del profesor Del Vecchio, Los principios generales del derecho. Dos son las posiciones capitales adoptadas por los juristas contemporneos frente a la cuestin que nos ocupa. Algunos, como Pacchioni y Rotondi, niegan la posibilidad de identificar la equidad con los principios generales del derecho; otros, como Osilia Maggiore, hacen de aquella un principio general. (Giovanni Pacchioni: Corso di diritto civile. Delle leggi in generale. Cap. IV, pgs. 55-83. Mario Rotondi: Equidad y Principios generales de derecho. Tomo 11, nm. 1, pginas 51-56 de la citada revista. Osilia: L'equit nel diritto privato. Roma, 1923. G. Maggiore: L' equita e il suovalore nel diritto.Riv. internaz. di filosofa del diritto. 1923, pgs. 256-287.) Segn Osilia, "toda ley, en cuanto no es un acto de arbitrio individual, se inspira necesariamente en una cierta idea de equidad que precede a la determinacin de la esfera de libertad de cada uno, a la reglamentacin de sus relaciones, al modo de dirimir sus conflictos. La ley, bajo este aspecto, es la expresin ms autntica de la equidad, y esta equidad es concebible con el procedimiento de abstraccin de los principios generales del derecho positivo, con los cuales se identifica".

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Por su parte, Giuseppe Maggiore, en su atildado estudio sobre la equidad y su valor en el derecho, se expresa del modo siguiente: "La equidad no es una fuente, sino la fuente de derecho por excelencia y, por tanto, sera innecesario que el legislador la enumerara entre ellas para que desplegase en la vida concreta del derecho todo su valor; sera siempre fuente de ste aun cuando jams se la mencionara. Pero, es por otra parte cierto que nuestro legislador no la considera como fuente de derecho?" "Creemos que, adems de las referencias expresas que hace a la equidad en varias partes de nuestra legislacin positiva, tiene una solemne consagracin, aun cuando sea bajo otro nombre, en los llamados principios generales del derecho, mencionados en el artculo 3 de las disposiciones preliminares del Cdigo Civil. Por motivos tanto histricos como filosficos, consideramos que bajo el nombre de principios generales se ocultan en realidad los principios generales de la equidad. No ocurre esto en el Cdigo Albertino; y en la elaboracin de ste, el Senado de Saboya haba empleado la frmula principios de equidad para expresar los verdaderos fundamentos del derecho en general, de preferencia a la otra derecho natural. El Cdigo Sardo prefiri la expresin Principios generales del derecho y formul as el artculo 15: permaneciendo, sin embargo, el caso dudoso, deber resolverse segn los principios generales del derecho, teniendo en cuenta todas las circunstancias de aqul'. Entre los defensores de la tesis contraria, figuran, como antes dijimos, Mario Rotondi y Guiseppe Pacchioni: "No creemos posible -dice el primero- formarnos de la equidad otro concepto que el que claramente han formulado Fadda y Bensa, es decir, el de un llamado excepcional del juez 'a su inspiracin de ciudadano probo y honesto', no obligndole 'a inspirarse en los principios generales de su sistema, sino a elegir en el caso prctico aquellos matices que no tienen su fundamento especfico en una disposicin expresa, ni genricamente pueden dar origen a un principio directivo del sistema'. Con esto queda tambin definida, en nuestro concepto, la funcin de la equidad en nuestro sistema jurdico, considerndola como un recurso del juez -al que puede acudir, despus del examen de los trminos de la ley- para salir de la duda, por medio de los principios generales del derecho. En otras palabras, cuando no se puede resolver una controversia con una disposicin concisa y explcita de la ley, no siempre es necesario seguir el camino indicado por Brunett, de recurrir a la analoga o, 'cuando el caso sea todava dudoso' (art. 3', Disposiciones Preliminares), a los principios generales del derecho, sino que hay casos -aquellos indicados expresmente por la ley- en que el recurso genrico y previo a la equidad del juez, quitar toda duda respecto de la solucin de los casos especficos. "En esto consiste, segn nosotros, la funcin del recurso a la equidad; y no se diga que con esto seguimos una concepcin subjetiva de aqulla, que quita certeza al derecho y hace del juez un legislador; ya que la obra del intrprete es siempre subjetiva aun en los casos en que aplica la norma explcita de la ley, rehaciendo en sentido inverso la obra de progresiva abstraccin del legislador, pues examna detenidamente la norma para sacar de ella la resolucin del caso concreto: es ste un fenmeno interesante y una fuerza que hace del juez un instrumento inconsciente del progreso jurdico, como lo hizo notar Rmelin, y Micelli lo explic sagazmente entre nosotros. Con el recurso a la equidad, la ley quiere evitar -en aquellos casos ordinariamente complejos, aun desde el punto de vista del mero examen del hecho- el doble proceso lgico desde lo concreto de la variedad de los casos, hista lo abstracto de la norma, y desde lo abstracto de la norma hasta el caso concreto, y delega en el juez la facultad de aplicar su apreciacin jurdica al caso en cuestin, exactamente del modo opuesto que cuando le obliga a recurrir a los principios generales." Para concluir esta breve revista de opniones, citaremos la emitida por Pacchioni en su Corso di diritto civile. "Partiendo, por tanto, de la doctrina segn la cual los principios generales de derecho, mencionados en el artculo 3 de las Disposiciones Preliminares, debieran identificarse con los principios de la equidad, ser fcil llegar a concluir, despus de lo que hemos expuesto en el captulo IV de este curso acerca de las relaciones entre el derecho y la equidad, que dicha doctrina no tiene fundamento alguno. Hemos demostrado, en efecto, que la equidad est constituida por un complejo de exigencias lgicas y sentimentales que idealmente hablando deberan quedar satisfechas en la aplicacin de todas las normas jurdicas. No existen, pues, bien examinadas las cosas, principios o norrnas jurdicas que en su aplicacin satisfagan el concepto y el sentimiento de la equidad o choquen contra ellos. Ahora bien, puesto que est fuera de duda que nuestro legislador, no ha querido ciertamente dejar la solucin de los casos no considerados por disposiciones de ley aplicables directamente, o por va de analoga, al equitativo arbitro del

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juez, pues que en todos los casos en que ha querido, y como cosa absolutamente excepcional, recurrir a este remedio, lo ha dispuesto expresamente, conviene concluir que los llamados principios generales de derecho no pueden ser identificados con los principios, o sea, con las exigencias de la equidad." Sea cual fuere la posicin que se adopte frente al problema, creemos que en cualquier caso debe la equidad ser considerada como principio general de derecho y, en realidad, como el primero de ellos o el supremo, ya que sirve de base a todos los otros. Pues si se hace una interpretacin positivista de la expresin principios generales de derecho" y se sostiene que, para llegar al establecimiento de los mismos, tiene el juez que elevarse por induccin hasta las normas ms abstractas que sea posible obtener, partiendo del estudio de la rica multiplicidad de las disposiciones del derecho positivo, habr que admitir que en el fondo de todas stas late el anhelo -logrado o no- que sus autores tuvieron, de hacer de las mismas preceptos justos. Todo derecho positivo representa, como dice muy bien Gustavo Radbruch, "un ensayo, desgraciado o feliz, de realizacin de la justicia". Si esto es as, si la norma que manda al legislador hacer leyes justas y buenas, es la expresin del primero de los deberes de aqul, no puede decirse que la equidad difiera radicalmente de los principios generales del derecho. Tales principios han de ser justos, pero ser justo es tambin, para el legislador, un principio, el primer principio de accin. El hecho de que la norma que ordena hacer leyes justas y dictar fallos equitativos sea la suprema norma, el ms elevado principio, no nos autoriza para negar que dicha norma sea, a su vez, un principio general. Si se interpreta a la luz de la doctrina del derecho natural el trmino que discutimos, la conclusin tendr que ser la misma. En ambos supuestos, su conciencia valorativa indicar al juzgador que, sin olvidar las exigencias de la seguridad jurdica, ni oponerse a las disposiciones de la legislacin vigente, debe acatar el principio que le ordena ser justo en el caso singular y que, substancialmente, en nada difiere del que manda al legislador ser justo cuando legisla. El que se afirme, siguiendo en ello al Maestro del Liceo, que la equidad es la justicia del caso concreto, no significa que la norma que ordena al juez ser justo siempre, sea concreta tambin, ni significa tampoco que no sea un principio general. No podemos aceptar por tanto, la siguiente afirmacin categrica de Rotondi: "aqu es precisamente donde culmina la diferencia entre los dos conceptos de equidad y principios generales: stos constituyen lo abstracto en et complejo de un ordenamiento jurdico positisro; aqulla lo ms concreto. . . " Concreta es, incuestionablemente, la aplicacin del principio; pero el principio de equidad es, como toda norma, general y abstracto, ya que vale para una infinita serie de casos. En consecuencia, conviene no confundir, como lo hace Mario Rotondi, el acto de aplicacin y la norma aplicada. Al llamar norma a la equidad, no nos referimos a una norma jurdica positiva, a un precepto escrito de la legislacin, sino al principio de derecho natural que ordena al juez resolver equitativamente los con.flictos de que conoce. El fundamento de validez de aquella norma hay que buscarlo en el valor de lo justo y en las exigencias que de l derivan. Equidad no significa otra cosa que solucin justa de los casos singulares. La seguridad jurdica demanda que los jueces llamados a resolver una controversia, cumplan su cometido aplicando con la mayor fidelidad posible los preceptos de la ley escrita; pero cuando en un determinado caso no hay ley aplicable y se han agotado los recursos que brinda la interpretacin, la justicia exige, y el derecho positivo permite, que el juzgador se inspire en criterios de equidad, ya que no est autorizado para abstenerse de resolver las contiendas. La seguridad jurdica no sufre mengua con ello, pues la armona que deb existir en todo sistema, impide al intrprete dictar una resolucin contraria a los textos legales. El orden jurdico no se agota o resume en una serie de normas de general observancia, y conviene tener presente que al lado de las leyes, dicho mejor, subordinados a ellas y por ellas condicionados, aparecen los actos jurdicos en su infinita variedad y multiplicidad. Siendo las resoluciones judiciales aplicacin de normas de carcter general, y teniendo a la vez, relativamente a sus consecuencias, la categora de autnticas normas (individualizadas o especiales, segn la terminologa de los juristas de la Escuela de Viena), deben estar en armona con los preceptos generales. La aplicacin del criterio de equidad, en los casos en que existe una laguna en el derecho legislado, permite conciliar las exigencias de la justicia con las de la seguridad jurdica y, gracias a la restriccin que arriba apuntamos, hace posible la realizacin plena de otro de los postulados capitales de la vida del derecho, a saber: la coherencia y unidad armnica de cada sistema.

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CAPITULO XXIX REGLAS DE INTERPRETACION E INTEGRACION EN EL DERECHO MEXICANO SUMARIO

194.-El artculo 14 constitucional. 195.-La ley pena] y su interpretacin. 196.-Interpretacin e integracin de la ley civil. 197.-Papel que la equidad desempea en el derecho mexicano.

194. EL ARTICULO 14 CONSTITUCIONAL.-Los prrafos tercero y cuarto del artculo 14 constitucional encierran las reglas fundamentales de interpretacin e integracin en el derecho mexicano. El tercero refirase a la aplicacin de la ley penal; el cuarto formula las reglas de interpretacin e integracin en materia civil, pero slo en relacin con las sentencias. El texto de las citadas fracciones es el siguiente

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"En los juicios del orden criminal queda prohibido imponer, por simple analoga y aun por mayora de razn, pena alguna que no est decretada por una ley exactamente aplicable al delito de que se trata. "En los juicios del orden civil, la sentencia definitiva deber ser conforme a la letra o a la interpretacin jurdica de la ley y, a falta de sta, se fundar en los principios generales del derecho." En primer lugar hablaremos de la interpretacin de las leyes penales. 19-5- LA LEY PENAL Y SU INTERPRETACION.-EL prrafo tercero del artculo 14 no es, propiamente hablando, regla de interpretacin, sino norma que prohibe la aplicacin analgica de penas, relativamente a hechos no considerados como delictuosos. El principio formulado en ese prrafo es el postulado ms importante del derecho penal. Suele expresarse diciendo que no hay delito sin ley, ni pena sin ley (nullum crimen, nulla poena sine lege). Es decir, no hay ms hechos delictuosos que aquellos que las leyes penales definen y castigan. Ni ms penas que las que las mismas leyes establecen. "Nadie podr ser castigado sino por los hechos que la ley haya definido como delictuosos, ni con otras penas que las establecidas legalmente. "As que en esta mxima se contiene una doble garanta individual: no ser penado ms que por los hechos previamente definidos por la ley como delitos, garanta criminal (nullum crimen sine praevia lege poenali), no ser penado con penas ni en clase ni medida diversas de las establecidas previamente por la ley para el hecho en cuestin, garanta penal (nulla poena sine praevia lege poetas)." 1 La misma idea se puede expresar diciendo que la ley es la nica fuente del derecho penal, o que la ley penal carece de lagunas. De aqu que se prohiba la aplicacin de penas por simple analoga, y aun por mayora de razn. La ley penal debe aplicarse exactamente; pero ello no quiere decir, por supuesto, que no sea posible interpretarla. La ley es siempre una forma de expresin del derecho, lo cual demuestra que, en todo caso, exige ser interpretada. Lo que el artculo 14 prohibe no es la interpretacin, sino la integracin de la ley penal, ya que sta, por definicin, carece de lagunas. 2 _______________________________________
1

EUGENIO CUELLO CALON, Derecho Penal. Parte General, Barcelona, 1935, pg. 166.

"Por tanto, un hecho no ser punible ms que cuando pueda incluirse en alguno de los tipos de delito (figura de delito) descritos en el cdigo o ley penal, y nunca ser penado con pena de clase diversa de la establecida por la ley ni aqulla podr exceder de la medida, ni por bajo del mnimum, fijado por sta. Como en la actualidad las llamadas medidas de seguridad comienzan a tener en las leyes penales una importancia y extensin anlogas a las de las penas ha de entenderse aplicable tambin a ellas el contenido de la 'garanta penal' y, en su consecuencia nadie podr ser sometido a medidas de seguridad diversas de las establecidas o permitidas en la ley ni su duracin exceder de la prefijada por sta, a no ser en lo casos en que aqulla las imponga por tiempo indefinido." EUGENIO CUELLO CALN. Derecho Penal. Tomo l. pg. 1 66. A fin de evitar que la aplicacin de la misma resulte tarea puramente mecnica, casi todos los cdigos modernos aceptan la institucin del arbitrio judicial, que permite al juez moverse dentro de cierto margen de libertad y tomar en cuenta las circunstancias, especiales de cada hecho delictuoso. 3 Adems de la prohibicin del argumento analgico suele considerarse que la aplicacin de las leyes penales se encuentra sujeta a otros dos principios, a saber: l En caso de obscuridad de la ley, es decir, cuando haya duda acerca de su sentido, debe interpretarse en la forma rns favorable al acusado; 2 La interpretacin extensiva slo es lcita en favor del reo. 196. INTERPRETACION E INTEGRACION DE LA LEY CIVIL.-El prrafo cuarto del artculo 14 constitucional no es slo regla de interpretacin, sino de integracin. Tiene indudablemente el defecto de referirse de modo exclusivo al acto por el cual un negocio es fallado, como si los problemas hermenuticos, en esta materia, nicamente pudieran presentarse cuando el juez dicta sentencia. Las cuestiones interpretativas surgen no slo al resolver los conflictos, sino en cualquier acto de aplicacin de leyes y, por

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ende, en cualquier momento del juicio, desde la formulacin de la demanda hasta el postrer acto de ejecucin. La regla contenida en el artculo 19 del Cdigo Civil es ms completa, ya que el citado precepto alude, en general, a la interpretacin y la integracin de leyes civiles. El prrafo cuarto del artculo 14 de la Constitucin Federal dice en su primera parte que en los asuntos del orden civil la sentencia deber ser conforme a la letra de la ley. Quiere esto decir que las leyes civiles han de interpretarse de manera puramente literal o gramatical? En nuestra opinin, la primera parte del prrafo cuarto debe entenderse as: el juez civil ha de resolver de acuerdo con la ley, las controversias de que conoce, cuando aqulla prev la situacin jurdica controvertda. Expresado en otro giro: el juez est ligado a los textos legales, si stos le brindan la solucin que busca. Cuando el sentido de la ley es dudoso, debe el intrprete echar mano de todos los recursos que el arte de la interpretacin le ofrece. Intervienen entonces las llamadas interpretacin histrica,, interpretacin lgica e interpretacin sistemtica. A ello aluden las palabras "o a la interpretacin jurdica". Mas no hay que olvidar que se trata de la bsqueda del sentido de la ley, y que ste no ha de identificarse con la voluntad del legislador. Si la labor interpretativa revela al juez que el caso sometido a su decisin, no est previsto, tiene la obligacin de colmar la laguna. El primer problema que ahora se nos presenta consiste en determinar si tratndose de un caso no previsto por las leyes civiles, es posible recurrir a la costumbre. Las reglas contenidas en el Cdigo Civil del Distrito Federal revelan que sta slo puede ser tomada en cuenta, como pauta de solucin de los conflictos, cuando la ley expresamente lo autoriza. Es el caso de la costumbre delegada.4 Entre nosotros, la costumbre no puede derogar la ley, "La Iey slo queda abrogada o derogada por otra posterior que as lo declare expresamente o que contenga disposiciones total o parcialmente incompatibles con la ley anterior" (art. 9 del Cdigo Civil del Distrito Federal). El artculo10 dispone: "Contra la observancia de la ley no puede alegarse desuso, costumbre o prctica en contrario". La afirmacin que hicimos antes, en el sentido de que, en materia civil, la costumbre slo es aplicable si la ley as lo dispone, tiene su fundamento en las siguientes razones: en primer trmino, el artculo 14 constitucional claramente establece que, a falta de ley, el caso se resolver de acuerdo con los principios generales del derecho, lo que significa que el recurso a ellos es el nico procedimiento de integracin autorizado por nuestra ley fundamental; en segundo lugar, en los cdigos civiles del pas hay una serie de preceptos que expresamente remiten a la costumbre o al uso, para la solucin de determinados conflictos. Esta forma de delegacin expresa corresponde, pues, perfectamente, al sistema consagrado en el artculo 14.

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3 4

Artculos 51y 52 del Cdigo Penal del Distrito Federal Ver seccin 63

Los que remiten a la costumbre son. en el Cdigo Civil del Distrito Federal, los siguientes: "Artculos 996 y 997. El usufructuario de un monte disfruta de to.dos los productos que provengan de ste segn su naturaleza." "Si el monte fuere talar o de maderas de construccin, podr el usufructuario hacer en l las talas o cortes ordinarios que hara el dueo; acomodndose en el modo, porcin o poca a las leyes especiales (legislacin forestal) o a las costumbres del lugar." "Art. 1796.-Los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento excepto aquellos que deben revestir una forma establecida por la ley. Desde que se perfeccionan, obligan a los contratantes no slo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino tambin a las consecuencias que, segn su naturaleza, son conforme a la buena fe, al uso o a la ley

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Art. 2607.-Cuando no hubiera habido convenio, los honorarios se regularn atendiendo juntamente a las costumbres del lugar, a la importancia de los trabajos prestados, a la del asunto o caso en que se prestaron, a las facultades pecunarias del que recibe el servicio y a la reputacin profesional que tenga adquirida el que lo ha prestado. Si los servicios prestados estuvieron regulados por arancel, ste servir de norma para, fijar el importe de los honorarios reclamados". "Artculo 2754. Las condiciones de este contrato (alude al de aparcera) se regularn por la voluntad de los interesados; pero a falta de convenio se observar la costumbre general del lugar, salvo las siguientes disposiciones" (arts. 2756 a 2764). Lo que hemos dicho de la costumbre debe afirmarse igualmente de los usos mercantiles. A ellos alude, por ejemplo, el artculo 2 de la Ley General de Ttulos y Operaciones de Crdito, que as dice: "Los actos y las operaciones a que se refiere el artculo anterior (es decir, los relativos a los ttulos de crdito) se rigen: "I'. Por lo dispuesto en esta ley, y en las dems leyes especiales relativas; en su defecto; "II. Por Ia legislacin mercantil en general; en su defecto; "III. Por los usos bancarios y mercantiles, y en defecto de stos; "lIV. Por el derecho comn; declarndose aplicable en toda la Republica, para los fines de esta ley, Cdigo Civil del Distrito Federal."

el

Otro problema planteado por el prrafo cuarto del artculo 14 constitucional consiste en determinar si las lagunas de la ley puedan llenarse por analoga. En algunos Cdigos se ordena al juez recurrir en primer trmino a los razonamientos analgicos y, cuando la analoga no basta, a los principios generales. Por otra parte, ya hemos demostrado que la analoga no es mtodo de interpretacin, sino de integracin, y que no ha de confundirse con los principios generales. Creemos que aquel problema debe resolverse, en lo que toca a la solucin de las contiendas de orden civil, del siguiente modo: las lagunas de la ley civil pueden llenarse analgicamente, en cuanto la base del razonamiento por analoga es un principio general de derecho, que habra que formular en estos trminos: la justicia exige que dos casos iguales sean tratados igualmente. Pero como el artculo 14 no habla expresamente de la analoga, como mtodo de integracin, sino que alude en bloque a los "principios generales del derecho", infirese de aqu que el juez civil no est obligado, entre nosotros, a recurrir en primer trmino a ella, pudiendo resolver el caso imprevisto de acuerdo con un principio general distinto del que sirve de fundamento a la analoga. En Italia, en cambio, el juez civil debe procurar, en primer trmino, una solucin analgica y, slo en ltimo extremo, recurrir a los principios generales.5 _____________________________
"Cuando no sirva la analoga para resolver una controversia, porque la ley no contemple un caso semejante, ni siquiera una materia semejante a la en que entra el caso controvertido, hay que recurrir a los principios generales del derecho (artculo 3 de las disp. prel.), partiendo de los cuales, y por va de una serie de deducciones lgicas, se llega a establecer la norma oportuna. Asemjase este procedimiento al analgico con el que hasta ha llegado a confundirse, por cuanto tiene por objeto hallar un principio que por su generalidad pueda comprender aun el caso que no guarda ninguna semejanza con ninguno de tonos los dems previstos por la ley; pero difiere en cuanto falta el elemento de la comparacin entre un caso y otro, constitutivo de la analoga y que fija el punto de partida." N. COVIELLO, Doctrina General del Derecho Civil, pg. 95.
5

En relacin con stos, es interesante examinar las ejecutorias en que la Suprema Corte de Justicia ha tratado de fijar el sentido de aquella expresin. En las sentencias dictadas con motivo de los amparos promovidos por Mara Angelina Lpez de Chvez (febrero 11 de 1935, torno XLIII, pgina 858 del Semanario Judicial de la Federacin) Y Otilia Razgado (tomo L, pg. 283), se dice que por principios generales del derecho no debe entenderse la tradicin de los tribunales, que en ltimo anlisis no es sino un conjunto de prcticas o costumbres sin fuerza de ley, ni las doctrinas de los jurisconsultos, que tampoco tienen fuerza legal, ni las opiniones personales del juez, sino "los principios consignados en algunas de nuestras leyes, teniendo por tales no slo las mexicanas que se hayan expedido despus de la Constitucin Federal del pas, sino tambin las anteriores".

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En ejecutoria dictada el 15 de marzo de 1938, en un amparo promovido por Catalina Meza de Daz y coagraviados (tomo LV, pg. 2641 del Semanario Judicial de la Federacn), se sostiene la tesis de que los principios generales del derecho son "verdades jurdicas notorias, indiscutibles, de carcter general, como su mismo nombre lo indica, elaboradas o seleccionadas por la ciencia del derecho, de tal manera que el juez pueda dar la solucin que el mismo legislador hubiera pronunciado si hubiere estado presente, o habra establecido si hubiera previsto el caso siendo condicin de los aludidos 'principios' que no desarmonicen o estn en contradiccin con el conjunto de normas legales cuyas lagunas u omisiones han de llenar". . . En la primera de las tesis se idopta el criterio de que los principios generales han de ingerirse de la legislacin, entendiendo por tal no slo el conjunto de los preceptos vigentes en la actualidad, sino todos los que en el pas han tenido vigencia. En la segunda pretndese hacer una sntesis de diversas opiniones, a pesar de que no son compatibles entre s. Por una parte, se afirma crue los principios generales son las verdades jurdicas "notorias, indiscutibles, de carcter general como su mismo nombre lo indica, elaboradas o seleccionadas por la ciencia del derecho": en seguida se indica que, al aplicarlos, el juez ha de estar en condiciones "de dar la solucin que el mismo legislador hubiera pronunciado, si hubiere estado pregente, o habra establecido si hubiera previsto el caso" (regla del Cdigo suizo), y, por iltimo siguiendo la opinin de Del Vecchio, se concluye que los principios generales deben ser congruentes con el conjunto de normas legales cuyas lagunas u omisiones se trata de llenar. En lo que toca a la primera tesis, ya hemos indicado por qu razones no es aceptable. Relativamente a la segunda conviene recordar que la doctrina no tiene, entre nosotros, carcter de fuente formal del derecho, lo que equivale a sostener que los principios formulados por los autores no pueden, por s mismos, servir de base a una sentencia, cuando el caso especial no ha sido previsto. Los dos ltimos prrafos s corresponden a la opinin que nosotros aceptamos, porque tanto el juez como el legislador deben inspirarse, uno al llenar las lagunas, el otro al formular la ley, en los mismos principios y, adems porque los criterios adoptados por los tribunales y los jueces para suplir las deficiencias de la legislacin, deben armonizar con los preceptos de esta ltima. 197. PAPEL QUE LA EQUIDAD DESEMPEA EN EL DERECHO MEXICANO.-El artculo 14 constitucional, en su ltimo prrafo, dice que "en los juicios del orden civil, la sentencia definitiva deber ser conforme a la letra o a la interpretacin jurdica de la ley, y a falta de sta se fundar en los principios generales del derecho". Si se acepta que la equidad es un principio general, el ms general de los principios del derecho, tendr que admitirse que desempea entre nosotros papel supletorio, y que, en los casos en que no hay ley aplicable a una situacin especial, y el juez ha agotado los recursos de la interpretacin jurdica anteriormente explicados, puede y debe inspirarse, al dictar su sentencia, en principios de equidad. La nica restriccin que en nuestro concepto debe sealarse a esta facultad del juez es la que con gran acierto indica el profesor Del Vecchio, cuando habla de los principios generales: "Si bien se mira, el legislador slo ha establecido un requisito, en orden a la relacin que debe existir entre los principios generales y las normas particulares del derecho: que entre unos y otras no haya ninguna desarmona o incongruencia. Queda excluida a prior la posibilidad de aplicar un principio general en contradiccin con un principio particular." En consecuencia, una resolucin dictada de acuerdo con criterios de equidad, en ningn caso deber oponerse a los preceptos legales existentes. Por la nsma razn, el juzgador no est autorizado para corregir, so pretexto de que su generalidad es fuente de injusticia en una situacin concreta, las normas del derecho positivo. En nuestro pas se refieren expresamente a la equidad el artculo 17 de la Ley del Trabajo, citado por nosotros en la seccin 32 de esta obra, y el artculo 31, fr. IV de la Constitucin Federal, que a la letra dice: "Art. 31.-Son obligaciones de los mexicanos:... IV. Contribuir para los gastos pblicos, as de la Federacin como del Estado y Municipio en que residan, de la manera proporcional y equitativa que dispongan las leyes". Pero en nuestro derecho existen otras normas que tcitamente se refieren a la equidad, haciendo de ella un recurso de que el juez puede valerse, cuando no hay ley aplicable y se ha recurrido intilmente a los procedimientos que ofrece la interpretacin jurdica. Citaremos, entre otros, los artculos 18, 19, 20 y 1857 del Cdigo Civil en visor, que as rezan: "Art. 18. El silencio, la obscuridad o insuficiencia de la ley, no autorizan a los jueces para dejar de resolver una controversia." "Art. 19. Las controversias judiciales del

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orden civil debern resolverse conforme a la letra de la ley o a su interpretacin jurdica. A falta de ley se resolvern conforme a los principios generales de derecho." "Art. 20. Cuando haya conflicto de derechos, a falta de ley expresa que sea aplicable, la controversia se decidir en favor del que trate de evitarse perjuicios, y no a favor del que pretenda obtener lucro. Si el conflicto fuere entre derechos iguales o de la misma especie, se decidir observando la mayor igualdad entre. los interesados." "Art. 1857. Cuando fuere absolutamente imposible resolver las dudas por las reglas establecidas en los artculos precedentes, si aqullas recaen sobre circunstancias accidentales del contrato, y ste fuere gratuito, se resolvern en favor de la menor transmisin de derechos e intereses; si fuere oneroso se resolver la duda en favor de la mayor reciprocidad de intereses. Si las dudas de cuya resolucin se trata en este artculo recayesen sobre el objeto principal del contrato, de suerte que no pueda venirse en conocimiento de cul fue la intencin o la voluntad de los contratantes, el contrato ser nulo." La referencia a la equidad es perfectamente clara en los dos ltimos preceptos. Decir que un conflicto de derechos debe resolverse observando la mayor igualdad posible entre los interesados, y afirmar que debe solucionarse acatando los dictados de la equidad, es lo mismo. En el Cdigo Civil de 1884 encontramos varias disposiciones semejantes (arts. 20, 21 y 1325). La Suprema Corte de Justicia de la Nacin ha sostenido, en relacin con la equidad, la tesis siguiente: "Mientras haya normas legales de aplicacin al caso, no hay por qu tratar de corregirlas, sustituyndolas por un criterio subjetivo; mientras la ley, no haya reconocido positivamente los dictados de la equidad, stos no constituyen el derecho, y los jueces cometeran grave error si quisieran modificarla en obsequio de aqulla, o mejor dicho, de lo que consideran como equidad, pues tal cosa implicara un peligro de arbitrariedad. No tiene, por tanto, la equidad, en nuestro derecho, valor jurdico correctivo o supletorio de las normas legales." Estamos enteramente de acuerdo con la Corte Suprema en el punto en que afirma que la equidad no tiene en nuestro derecho valor jurdico correctivo de las normas legales; creemos asimismo que existiendo ley aplicable a determinado caso, no est el juez autorizado para corregirla, so pretexto de que su aplicacin estricta implicara la realizacin de una injusticia; mas no aceptamos la otra tesis, o sea, la que afirma que en el derecho mexicano no tiene la equidad valor supletorio ninguno. Pues aun cuando no se reconozca que es el ms general de los principios del derecho, tendr que aceptarse, en cambio, que hay varias disposiciones que de manera expresa o tcita, directa o indirecta, refirense a la equidad, haciendo de ella un expediente al cual puede el juez recurrir cuando no hay norma aplicable y las reglas de la interpretacin jurdica han resultado impotentes para ofrecer la solucin.

CAPITULO XXX

CONFLICTOS DE LEYES EN EL TIEMPO

SUMARIO

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198.-Planteamiento del problema. 199.-Teora de los derechos adquiridos. 200.La tesis de Baudry-Lacantinerie y Houques-Foureade sobre los derechos adquiridos. 201.-Crtica de la tesis de Baudry-Lacantincrie y HouquesFoureade sobre los derechos adquiridos. 202.-Tesis de Paul Roubier. 203.-Fundamento de la regla de supervivencia en materia de contratos (Roubier). 204.-Tesis de Planiol. 205.-Crtica de la tesis de Roubier. 206.-Tesis de Bonnecase. 207.-Crtica de la tesis de Bonnecase. 208.-Excepciones al principio de la irretroactividad de la ley. 209.-Excepciones al principio de irretroactividad en materia penal. 210.El derecho procesal y el problema de la retroactividad.

198. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA.-En principio, las normas jurdicas rigen todos los hechos que, durante el lapso de su vigencia, ocurren en concordancia con sus supuestos. Si un supuesto se realiza mientras una ley est en vigor, las consecuencias jurdicas que la disposicin seala deben imputarse al hecho condicionante. Realizado ste, Pso facto se actualizan sus consecuencias normativas. Las facultades y deberes derivados de la realizacin de un supuesto poseen una existencia temporal ms o menos larga. Algunas veces, la disposicin normativa indica la duracin de aqullos; otras, tal duracin es indefinida, y la extincin de las consecuencias de derecho depende de la realizacin de ciertos supuestos. Supongamos que una persona ha ganado, en juego no prohibido, determinada suma de dinero. El ganancioso tiene en este caso la facultad de exigir la entrega de tal cantidad. Si el deudor paga, extnguese concomitantemente el derecho subjetivo del acreedor y el deber jurdico del perdidoso. Y el pago interviene entonces como hecho jurdico extintivo de las dos citadas consecuencias. Realizado el supuesto de un precepto legal, puede ocurrir que las consecuencias normativas se extingan totalmente durante la vigencia del precepto. Pero tambin puede suceder lo contrario. Imaginemos la situacin siguiente: la ley 1 establece que si A es, debe ser R. Hallndose en vigor tal precepto, realizase su supuesto jurdico, y empiezan a producirse las consecuencias de derecho. Antes de la extincin del deber jurdico R y de la facultad jurdica correspondiente, la ley 1 es derogada por la ley 2, concebida en estos trminos: si A es, debe ser X. ,Quiere esto decir que el hecho A, ocurrido durante la vigencia de la primera ley, no puede ya engendrar, durante la de la segunda, las consecuencias jurdicas que, de acuerdo con aqulla, correspondan a la realizacin de su hiptesis? 0, planteada la cuestin con otras palabras, puede aplicarse al hecho A la segunda ley, tomando en cuenta que el citado hecho, aunque ocurrido durante la vigencia de la anterior, corresponde al supuesto de la posterior y debe producir, de acuerdo con sta, consecuencis urdicas diversas de las que la otra le atribua? Supongamos que la primera dispone que todo hombre, al cumplir veintin aos, debe ser considerado como mayor de edad, y que otra fija en veinticinco aos el principio de la mayora. De acuerdo con lo expuesto, habr que reconocer que todos los hombres que, durante la vivencia de la primera ley, cumplieron los veintin aos, llegaron a ser, desde ese momento, mayores de edad. Pero muchos de ellos eran acaso menores de veinticinco, al entrar en vigor la segunda, derogatoria de la primera. En estos casos, el problema consiste en determinar si esos individuos de ms de veintiuno y menos de veinticinco, deben ser considerados o no, al iniciarse la vigencia de la segunda,como mayores. Podr aplicrseles dicha ley y decirse que, si bien fueron mayores de edad desde los veintin aos hasta la iniciacin de la vigencia de la posterior, dejaron de serlo desde ese momento? 0, para emplear la terminologa usadera: ser correcto aplicar retroactivamente la segunda ley? El principio general que domina esta materia es que 1a ley no debe aplicarse retroactivamente en perjuicio de persona alguna. Pero este principio no es considerado como absoluto, y todos los autores admiten que sufre excepciones. De lo anterior se infiere la existencia de dos cuestiones capitales en materia de retroactividad, a saber: 1 Qu debe entenderse por aplicacin retroactiva de una ley; 2 En qu casos debe una ley aplicarse retroactivamente. Con gran frecuencia, las dos cuestiones son mezcladas. Las dificultades que presenta esta materia obedecen, en gran nmero de casos, a la confusin de tales problemas. Siguiendo el orden de su planteamiento, procuraremos, ante todo, fijar el concepto de retroactividad. La litcrattira jurdica acerca del asunto es extraordinariamente rica. Una exposicin completa de las teoras elaboradas al respecto estara aqu fuera de lugar. Tendremos, pues, que limitarnos a exponer las doctrinas ms difundidas, atendiendo, sobre todd, a la influencia que han ejercido en nuestro pas. Queremos referimos a la de los derechos adquiridos, conocida tambin con el nombre de teora clsica; a la de Roubier y Planiol, y a la de las situaciones legales abstractas y concretas, preconizada por Bonnecase.

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199. TEORIA DE LOS DERECHOS ADQUIRIDOS.-Suele considerarse a Merlin como el expositor ms brillante de esta doctrina. Segn el citado jurista, una ley es retroactiva cuando destruye o restringe un derecho adquirido bajo el imperio de una ley anterior. No lo es, en cambio, si aniquila una facultad legal o una simple expectativa. La tesis gira alrededor de tres conceptos fundamentales, a saber: el de derecho adquirido, el de facultad y el de expectativa. "Derechos adquiridos son aquellos que han entrado en nuestro dominio y, en consecuencia, forman parte de l y no pueden sernos arrebatados por aquel de quien los tenemos." 1 Como ejemplo de derechos adquiridos cita Merlin el caso de los derivados de la celebracin de un contrato. Algunas veces, la ley no crea derechos en nuestro favor, sino que nos concede determinadas facultades legales, que slo se transforman en derechos ad. quiridos al ser ejercitadas. "Con las facultades otorgadas por la ley sucede lo prop?o que con las concedidas por los individuos. Mientras no asumen la forma de derechos contractuales, son siempre y esencialmente revocables." Merlin explica en seguida qu entiende por expectativa. "Lo que decimos de la simple facultad no actualizada, es aplicable a la expectativa, es decir, a la esperanza que se tiene, aten. diendo a un hecho pasado o a un estado actual de cosas, de gozar de un derecho cuando ste nazca? En otros trminos, constituye tal esperanza un derecho adquirido? Esto depende, sea de la naturaleza del hecho, sea del estado de cosas de que aqulla deriva. La esperanza puede derivar de la voluntad ms o menos contingente del hombre, o de una ley que en todo tiempo puede ser derogada por su autor. 0 bien, deriva de un testamento cuyo autor ha fallecido o, por ltimo, de un contrato." 2 En el primer caso no puede hablarse de derecho adquirido, por. que la expectativa se funda solamente en un acto revocable. Por esta razn, mientras la persona que ha hecho su testamento de acuerdo con una ley, permanece en vida, una ley posterior puede neutralizar sus disposiciones testamentarias y, de este modo, echar por tierra las esperanzas que pudieran tenr los herederos instituidos o los legatarios. El autor francs examina luego el caso de la expectativa que resulta de un testamento cuando el autor del mismo ya ha muerto. Si la institucin o el legado son puros y simples es incuestionable que no debe hablarse de expectativa, sino de derecho adquirido.. Pero, qu debe decirse de la expectativa que tiene un heredero cuando el testador lo ha instituido condicionalmente? Puede hablarse de derecho adquirido si antes del cumplimiento de la condicin el heredero muere o incurre en una incapacidad? Es posible que una segunda ley aniquile o restrinja las disposiciones contenidas en el testamento, mientras la condicin se halla en suspenso? Merlin contesta negativamente, sosteniendo que al morir el testador, el instituido adquiere el derecho de heredar, siempre y cuando la condicin se cumpla. Igual solucin ofrece en relacin con los derechos contractuales cuyo nacimiento depende de que una condicin llegue a realizarse. Funda su tesis en que el vnculo engendrado por el negocio jurdico slo puede resolverse por la no realizacin de la condicin, y no de otra manera.

200. LA TESIS DE BAUDRY-LACANTINERIE Y HOUQUES-FOURCADE SOBRE LOS DERECHOS ADQUIRIDOS.-La nocin de derecho adquirido no permanece inmutable a travs de Ias doctrinas de los autores que hacen de ella el eje en torno al cual giran sus ideas sobre retroactividad. Prueba de lo expuesto es la definicin que del derecho adquirido dan Baudry-Lacantinerie y Houques-Fourcade.

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1 2

BONNECASE, Supplment, tomo 11. pc., 113. BONNECASE, obra citada, pg. 133 deI tomo II.

El punto de partida de stos es la distincin entre facultad legal -y ejercicio. La facultad legal no ejercitada es una simple expectativa que slo se convierte en derecho adquirido en virtud del ejercicio. "El ejercicio de la facultad legal, que en cierto modo materializase en ese acto que la traduce, es constitutivo del

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derecho adquirido. Y ste nos pertenece a partir de entonces, al punto de que una nueva ley no puede despojarnos del mismo sin pecar de retroactiva. No hay dificultad alguna en comprenderlo, pues la ley se destruira a s misma al aniquilar la obra que ha permitido en el pasado, y ello con gran perjuicio de su autoridad personal y, en seguida, de los intereses de aquellos a quienes rige, ya que entonces nada estable habra en la vida social . 3 Cuando la nueva ley destruye o restringe una facultad no ejercida durante la vigencia de la anterior, la aplicacin de aqulla no puede ser vista, segn los mencionados autores, como retroactiva, porque, en su concepto, tal aplicacin a nadie perjudica. Para explicar su punto de vista, citan, entre otros ejemplos, el derecho de propiedad. La persona que adquiere la propiedad de una cosa se encuentra facultada, de acuerdo con la ley, para usar, disfrutar y disponer de ella; pero las facultades-legales que como propietario tiene, no se convierten en verda. deros derechos adquiridos sino cuando su titular las ejercita, por 10 cual, si una nueva ley las suprime o restringe, no incurre en el vicio de retroactividad. De acuerdo con lo dicho cabra distinguir las facultades legales ejercitadas durante la vigencia de la primera ley, de aquellas otras que el titular no hizo valer y que, por tanto, no llegaron a convertirse en derechos adquiridos. Las ya ejercitadas no pueden ser destruidas o modificadas por la ley nueva; las otras, en cambio, s pueden serio, sin que quepa hablar por ello de aplicacin retroactiva. 201. CRITICA DE LA TESIS DE BAUDRY-LACANTINERIE Y HOUQUES-FOURCADE SOBRE LOS DERECHOS ADQUIRIDOS.-La doctrina de Baudry-Lacantinerie y Houques-Foureade desnaturaliza por completo la teora clsica sobre los. derechos adquiridos, al hacer depender la existencia de stos del e ercicio de las facultades legales de las personas. Es cierto que nada impide distinguir -como lo hicimos en la seccin 89 de esta obra- los derechos, como meras consecuencias normativas de la realizacin de un supuesto jurdico, del ejercicio de los mismios, que, no es ya un derecho, sino un hecho. Mas de aqu no se sigue que las facultades legales de una persona slo se conviertan en autnticos "derechos adquiridos" en virtud del ejercicio. Pues el derecho no deriva de su ejercicio ni, por consiguiente, puede depender de l. Es posible tener derechos y no ejercitarlos, como tambin lo es tener obligaciones y no cumplirias. Hacer depender la existencia de un derecho del hecho real de su ejercicio resulta tan absurdo como pretender derivar del hecho del cumplimiento la existencia de una obligacin. Volviendo sobre el ejemplo de la propiedad, diremos que las facultades que la ley concede al dueo de una cosa son derechos adquiridos por l desde el momento en que se convierte en propietario, aun cuando los ejercite posteriormente, o nunca llegue a ejercitarlos. 202. TESIS DE PAUL ROUBlER.-La base de la teora de los conflictos de leyes en el tiempo reside, segn Roubier, en la distincin del efecto retroactivoo y el efecto inmediato de la ley. Las normas legales tienen efecto retroactivo cuando se aplican: a) A hechos consumados bajo el imperio de una ley anterior (facta praeterita); b) A situaciones jurdicas en curso, por lo que toca a los efectos realizados antes de la iniciacin de la vigencia de la nueva ley (facta pendentia). Si la nueva ley se aplica a las consecuencias an no realizadas de un hecho ocurrido bajo el imperio de la precedente, no tiene efecto retroactivo, sino inmediato. En lo que respecta a los hechos futuros (facta futura) es evidente que la nueva ley nunca puede ser retroactiva. El problema de la retroactividad plantease relativamente a las consecuencias jurdicas de un hecho realizado bajo el imperio de una ley, cuando, en el momento en que se inicia la vigencia de una nueva norma, tales consecuencias no han acabado de producirse. ___________________
3

Cita de BONNECASE, Supplment, tomoII, pg. 131.

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En tal hiptesis, Roubier distingue los efectos realizados antes de la iniciacin de la vigencia de la segunda, de los que no se han realizado todava al llegar esa fecha. El principio general establecido por el jurista francs se formula diciendo que la ley antigua debe aplicarse a los efectos realizados hasta la iniciacin de la vigencia de la nueva, en tanto que sta debe regir los posteriores. En algunas materias, sin embargo, el principio general deja de aceptarse. La antigua ley debe seguir aplicndose a las consecuencias jurdicas de un contrato celebrado baio su irnperio, aun cuando tales consecuencias estn en curso al entrar en vigor tina nueva norma. 4 Cuando el problema de la aplicacin de las leyes en el tiempo no se plantea en relacin con las consecuencias jurdicas de un hecho sino con las condiciones de constitucin o extincin de una situacin jurdica, la nueva ley no puede modificar, sin ser retroactiva, tales condiciones, ya que stas quedan comprendidas, por su misma ndole, dentro del concepto de hechos pasados (facta praeterita). Si se trata de leyes que crean situaciones jurdicas desconocidas por la legislacin anterior, tales leyes deben ser asimiladas a las relativas a la constitucin de una situacin jurdica y, por ende, no pueden atribuir a hechos o actos pretritos el poder de constituir las nuevas situaciones. 5 La hiptesis a que acabarnos de referirnos se realizara, por ejemplo, en el caso de que en determinado pas se creasen nuevos tipos o formas de adopcin, desconocidos hasta entonces. 203. FUNDAMENTO DE LA REGLA DE SUPERVIVENCIA EN MATERIA DE CONTRATOS (ROUBIER).-Aun cuando las condiciones de validez, las reglas sobre capacidad de los contratantes y las consecuencias jurdicas de los contratos se encuentran en gran medida prefijadas en la ley, las partes conservan, sin embargo, amplio margen de libertad, dentro del cual pueden manifestar su voluntad en mltiples formas, con vista a la produccin de efectos de derecho. El contrato constituye, en este sentido, un acto de previsin. "Los contratantes, que vinctilan a l sus intereses, saben qu pueden esperar del juego de las clusulas expresas del acto, o incluso de la ley. Es evidente que la eleccin hecha por las partes sera intil si una nueva ley, modificando las disposiciones del rgimen en vigor el da en que el contrato fue concluido, viniese a echar por tierra sus previsiones. Cuando dos personas se casan, cuando un sujeto adquiere un usufructo o una hipoteca, encontramos indudable. mente como base de tales actos un hecho voluntario; pero los intere. sados saben que no hay ms eleccin que la de seguir o no el rgimen legal. Por el contrario, cuando dos personas celebran una venta o un contrato de arrendamiento, saben que pueden insertar determinadas clsulas, condiciones o modalidades del acto, y si algo esperan de la ley, es solamente una proteccin complementaria, en relacin con lo que hubieran dejado de prever o de enunciar." 6 204. TESIS DE PLANIOL.-La doctrina de Roubier coincide esencialmente con la de Planiol. Este autor propone la siguiente frmula para explicar la nocin de retroactividad: "Las leyes son retroactivas cuando vuelven sobre el pasado, sea para apreciar las condiciones de legalidad de un acto, sea para modificar o suprimir los efectos ya realizados de un derecho. Fuera de estos casos no hay retroactividad y la ley puede modificar los efectos futuros de hechos o de actos incluso anteriores, sin ser retroactiva-." 7

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4 5 6 7

ROUBIER. Des conflicts de lois dans le temps, Pars, 1929, 1, pg. 574. ROUBIER. obra citada, 1, pg. 400. ROUBIER, obra citada, 1, pg. 598. PLANIOL, Trait lnientaire de droiz civil, Pars, 1928, I, pg. 97.

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205. CRITICA DE LA TESIS DE ROUBlER.-La doctrina de Roubier tiene el mrito de distinguir con toda claridad el problema del efecto inmediato de la ley, por una parte, y el del efecto retroactivo, por la otra. Es evidente que tales cuestiones son enteramente diversas y que es necesario no confundirlas. Pero no estamos de acuerdo con el citado jurista en lo que toca a su concepto de retroactividad. Roubier considera que una ley es retroactiva cuando modifica determinadas consecuencias de derecho realizadas totalmente bajo el imperio de la ley anterior, o se aplica a efectos producidos antes de la iniciacin de la vigencia de la nueva. Si se trata, por el contrario, de efectos no realizados al entrar en vigor la nueva disposicin, tales efectos quedan inmediatamente sometidos a ella, sin que pueda hablarse de aplicacin retroactiva. Este aspecto de la doctrina descansa en un equvoco. Nos referimos a la expresin "efectos realizados". Al hablar de las nociones de supuesto jurdico y hecho jurdico vimos cmo las consecuencias de derecho que enuncia la disposicin de un precepto legal slo pueden reputarse a las personas a que el mismo precepto se refiere, cuando se ha realizado el supuesto jurdico. De aqu se sigue que las consecuencias de derecho (facultades o deberes) se producen en el momento mismo en que el supuesto condicionante se ha realizado. Esto quiere decir que las obligaciones y derechos subjetivos que la ley enlaza al cumplimiento de la hiptesis normativa, son consecuencia inmediata de la produccin del hecho jurdico. En este sentido puede afirmarse que las consecuencias de derecho existen desde el momento de la realizacin del supuesto, aun cuando la realizacin efectiva de tales consecuencias dependa de la produccin de otros hechos jurdicos. Por ejemplo: tan pronto como el comprador y el vendedor se han puesto de acuerdo sobre la cosa y el precio, el contrato de compraventa se perfecciona y nacen determinados derechos y obligaciones en favor y a cargo de las partes. La circunstancia de que tales derechos y obligaciones sean respectivamente ejercitados y cumplidos inmediatamente o en fecha posterior, es independiente de la existencia de los mismos. De manera semejante, cuando el cumplimiento de un deber o el ejercicio de un derecho se hacen depender de la realizacin de otro hecho jurdico (la llegada de un trmino, por ejemplo), las consecuencias son anteriores a los hechos del cumplimiento y el ejercicio. Lo que ocurre es que la realizacin efectiva de aqullas (cumplimiento de deberes o ejercicio de facultades) se encuentra diferida. Ahora bien: de acuerdo con la tesis de Roubier, las leyes pueden modificar o suprimir, sin ser retroactivas, los efectos de derecho no realizados de hechos producidos durante la vigencia de la ley anterior. Pero cuando Roubier habla de efectos no realizados, no alude a las consecuencias de derecho consideradas por s mismas, sino al hecho de su realizacin efectiva, es decir, al ejercicio de derechos ya existentes, o al cumplimiento de obligaciones igualmente existentes. Pero si un derecho o una obligacin han nacido bajo el imperio de una ley, y el ejercicio de aqul o el cumplimiento de sta pue den prolongarse durante cierto tiempo, o se hallan diferidos de algn modo, la modificacin o supresin de tales consecuencias por una ley posterior es necesariamente retroactiva, ya que modifica o destruye lo que exista ya antes de la iniciacin de su vigencia. Roubier dira que los efectos posteriores a la fecha de iniciacin de la vigencia de la nue. va ley, si bien ya existan, no se habn realizado; pero entonces habra que responder que la realizacin de una consecuencia jurdica es un mero hecho, y que lo nico que una ley puede modificar o suprimir son los derechos u obligaciones derivados de la realizacin de un supuesto jurdico, mas no el hecho del ejercicio o del cumplimiento de estas facultades y deberes. 206. TESIS DE ]BONNECASE.-La tesis de Bonnecase se basa en la distincin entre situaciones jurdicas abstractas y concretas. Una ley es retroactiva, segn el autor francs, cuando modifica o extingue una situacin jurdica concreta; no lo es, en cambio, cuando simplemente limita o extingue una situacin abstracta, creada por la ley precedente. Habr, pues, que fijar los conceptos de situacin jurdica abstracta y situacin jurdica concreta. Por situacin jurdica entiende Bonnecase "la manera de ser de cada uno, relativamente a una regla de derecho o a una situacin jurdica".8 Las situaciones jurdicas pueden ser abstractas o concretas. "Situacin jurdica abstracta es la manera de ser eventual o terica de cada uno en relacin con una ley determinada." Supongamos que una ley establece qu personas son capaces de heredar. Relativamente a todas ellas, la ley en cuestin crea una situacin jurdica abstracta, en cuanto determina, de modo genrico, qu requisitos deben concurrir en un sujeto para que se halle en condiciones de ser instituido heredero. Otro ejemplo: una ley rebaja a dieciocho aos la edad de la mayora. Todos los menores de dieciocho aios se encuentran, relativamente a la nueva ley, en una situacin jurdica abstracta. Pero, al cumplir esa edad la situacin jurdica abstracta se transforma en concreta. ______________________________________________

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BONNECASE, Supplment, II, pg. 19.

A diferencia de la abstracta, "la situacin jurdica concreta es la rnanera de ser, derivada para cierta persona de un acto o de un hecho jurdicos, que pone en juego, en su provecho o a su cargo, las reglas de una institucin jurdica, e ipso facto le confiere las ventajas y obligaciones inherentes al funcionamiento de esa institucin".9 La transformacin de una situacin jurdica abstracta en concreta no depende, en todo caso, de la voluntad de los interesados. Algunas veces deriva de hechos no voluntarios. El soltero puede convertir su situacin jurdica abstracta en relacin con el matrimonio, en una situacin concreta, para lo cual le basta casarse; el sujeto capaz de heredar, en cambio, no se convierte en heredero por acto propio, sino por la muerte del testador. Lo dicho revela que la transformacin de una situacin abstracta en concreta depende de un hecho o un acto jurdicos. "El individuo que bajo el imperio de la ley antigua se haba convertido en mayor por haber alcanzado la edad fijada por esa ley, no volver a ser menor si la nueva ley aumenta la edad de la mayora; pues, de lo contrario, la segunda ley no podr escapar al reproche de que es retroactiva. As, pues, si el legislador no ha formulado expresamente una voluntad contraria, el individuo ya mayor por haber cumplido veintin aos bajo el imperio de una ley que fija en veinticinco la mayor edad, no volver a ser menor hasta los veinticinco, so pretexto de que la nueva ley ha retardado la iniciacin de la mayora." 10 Para determinar si una persona se halla, en relacin con cierta ley, en una situacin jurdica, abstracta o concreta, bastar con inquirir si se han producido o no el hecho o el acto jurdico que condicionan el nacimiento de las facultades o deberes derivados de la misma norrna. En caso afirmativo, la persona est, frente al precepto, en una situacin jurdica concreta; en la hiptesis contraria, la situacin del sujeto, frente a la ley, es abstracta y, por ende, una nueva ley puede modificarla o suprimirla, sin que quepa hablar de retroactividad. La nica limitacin que debe admitirse, en conexin con este principio, es la que ya indicamos: las situaciones jurdicas concretas han de ser respetadas por la nueva ley nicamente en la hiptesis de que su aplicacin retroactiva no lesione un inters de los sujetos colocados en tales situaciones. Si no hay lesin de intereses, la nueva ley debe aplicarse, aun cuando su aplicacin sea retroactiva. Si, por ejemplo, dicha ley reglamenta la materia de pruebas, sin atacar con ello los derechos substanciases de los interesados, puede aplicarse a situaciones jurdicas concretas, en cuanto su aplicacin no causa a aqullos ningn perjuicio. Si, por el contrario, perjudica a los interesados o restringe sus derechos, habr que optar por la solucin opuesta.11 207. CRITICA DE LA TESIS DE BONNECASE.-Creemos que la teora deBonnecase acerca de la nocin de retroactvidad es la ms aceptable,pero no estamos de acuerdo con la terminologa empleada por el civilista francs. Las imprevisiones en que incurre, se deben, en nuestra opinin, a que su teora no descansa sobre un anlisis correcto de los conceptos ju. rdicos fundamentales y de las relaciones que median entre las leyes y las personas a quienes se encuentran destinadas. Hemos repetido, en numerosas ocasiones, que en todo precepto legal hay dos partes, el supuesto y la disposicin. 12 El supuesto es la hiptesis de cuya realizacin depende el nacimiento de las consecuencias normativas; la disposicin expresa tales consecuencias. De ello se sigue que la imputacin de los deberes y derechos que una ley respectivamente impone y concede, depende de que, en relacin con cierta persona, se realice el supuesto jurdleo.13 ______________________________
9 10

BONNECASE. Supplment, Il, pg. 21. BONNECASE, Supplment, Il, pg. 260.

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11 12 13

BONNECASE, Supplment, II, pg. 270.

Ver seccin 87. Recurdese lo dicho en la seccin 162 de esta obra, acerca de los hechos jurdicos de designacin.

Recuerde el lector el precepto, tantas veces citado, segn el cual, cuando un individuo descubre un tesoro en terreno ajeno, tiene derecho a la mitad del tesoro, y est obligado a entregar el resto al dueo del predio. Bonnecase dira que si yo soy dueo de un predio, me encuentro, en relacin con aquel precepto, en una situacin jurdica abstracta, porque, hasta la fecha, nadie ha descubierto un tesoro en tal propiedad. La terminologa empleada por Bonnecase parece criticable, porque entre el citado precepto y mi persona no existe relacin ninguna, ya que no puede aplicrseme. El hecho de que la ley formule una hiptesis que acaso llegue a realizarse en relacin conmigo, no significa que, antes de la realizacin del supuesto, me encuentre yo en la situacin jurdica hipottica y abstractamente formulada por la norma. Hablando rigurosamente, no hay situaciones jurdicas abstractas. Toda situacin jurdica nace de la aplicacin de un precepto de derecho y, en este sentido., es siempre concreta. Abstracta es la regla legal, no, la situacin jurdica. Por otra parte, no es necesario introducir, para fijar el concepto de retroactividad, la distincin que hace Bonnecase. Basta con declarar que una ley es retroactiva cuando modifica o restringe las consecuencias jurdicas de hechos realizados durante la vigencia de la anterior. Podra tambin decirse: cuando modifica o restrin-e las consecuencias jurdicas derivadas de la aplicacin de la precedente. La forma de expresin es diversa, pero la idea expresada es Ia misma, ya que la aplicacin de una ley supone siempre la realizacin de su hiptesis. Observe el lector que hablamos de realizacin del supuesto y nacimiento de las consecuencias normativas, no de ejercicio de stas. Los derechos y deberes expresados por la disposicin de la ley nacen en el momento en que el supuesto se realiza, aun cuando sean posteriormente ejercitados y cumplidos o no lleguen nunca a ejercitarse ni a cumplirse. Habr que tomar tambin en cuenta la posibilidad de que las obligaciones derivadas de la realizacin de un supuesto no sean exigibles desde el momento en que nacen. Incluso en esta hiptesis, tales obligaciones existen, aun cuando su cumplimiento no pueda reclamarse desde luego.14 Si una nueva ley las suprime o restringe, es necesariamente retroactiva, aun cuando al iniciarse su vigencia no sean exigibles todava. Las explicaciones anteriores revelan que no es necesario, para establecer la nocin de retroactividad, recurrir al concepto de situacin jurdica. Basta con poner en juego, en funcin de la idea del pasado, los conceptos jurdicos fundamentales de hecho jurdico y consecuencias de derecho. 208. EXCEPCIONES AL PRINCIPIO DE LA IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY. Dijimos antes que en materia de retroactividad hay dos problemas fundamentales. El primero estriba en establecer cundo la aplicacin de una ley es retroactiva; el segundo, en determinar cundo puede una ley aplicarse retroactivamente. La primera cuestin ha quedado ya resuelta. Una ley es retroactivamente aplicada cuando suprime o modifica las consecuencias jurdicas de un hecho ocurrido bajo el imperio de la anterior. La posibilidad de una aplicacin retroactiva implica, por consigtiiente, la subsistencia o perduracin de los deberes y derechos derivados de la realizacin del supuesto de la ley precedente. Si tales deberes y derechos se han extinguido en su totalidad durante la vigencia de la primera norma, ya no es posible que la nueva los suprima o modifique. En realidad, la determinacin del concepto de retroactividad no ofrece grandes dificultades. Creemos haber demostrado que el verdadero problema no es el de la definicin de la ley retroactiva, sino el de las excepcones al principio de irretroactividad. En qu casos debe la ley aplicarse retroactivamente? 0, expresado en otra forma, cundo puede una ley modificar o extinguir las consecuencias jurdicas de un hecho ocurrido bajo el imperio de una ley anterior, cuyo supuesto era idntico al de la nueva? ... Ya hemos visto que el principio general, en esta materia, se enuncia diciendo que la ley no debe aplicarse retroactivamente en perjuicio de persona alguna. Esto significa que la aplicacin retroactiva es lcita en aquellos casos en que a nadie perjudica.

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14

Recurdese lo dicho en la seccin 93, acerca de los hechos jurdicos de eficacia inmediata y de eficacia diferida.

Algunos autores afirman que la regla de la no retroactividad slo vale para el juez, no para el legislador. De acuerdo con este punto de vista, el autor de la ley est siempre facultado para ordenar que un precepto se aplique a hechos jurdicos pretritos, estableciendo de este modo excepciones al principio general. Esta tesis no puede ser acepta. da por nosotros en los mismos trminos en que los autores europes la han formulado, porque la regla de la no retroactividad constituye en nuestro derecho una garanta individual. En estas condiciones, es indiscutible que no vale slo para los jueces, sino tambin para el legislador ordinario.15 No tiene, pues, entre nosotros, ms excepciones que la sealada por el artculo 5 del Cdigo Civil del Distrito y las que expresa o tcitamente puedan derivar de otros preceptos de la Constitucin Federal. Unicamente en los casos en que la aplicarn retroactiva de una ley a nadie perjudique o cuando, a pesar de ello, la Constitucin Federal autorice dicha aplicacin, es posible hacer a un lado el principio general de irretroactividad. Como ejemplo de un precepto constitucional que tcitamente admite la posibilidad de una aplicacin retroactiva de las leyes relativas a la propiedad, podemos citar el prrafo tercero del artculo 27 de nuestra Constitucin, que as dice: "La Nacin tendr en todo tiempo el derecho de imponer a la propiedad privada las modalidades que dicte el inters pblico, as como el de regular en beneficio social el aprovechamiento de los elementos naturales susceptibles de apropiacin, con objeto de hacer una distribucin equitativa de la riqueza pblica..." 209. EXCEPCIONES AL PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD EN MATERIA PENAL.Interpretando a contrario sensu el principio general de que ninguna ley debe producir efectos retroactivos en perjuicio de persona alguna, llegase a la conclusin de que la retroactividad es lcita cuando, lejos de perjudicar, beneficia a los particulares. Por esa razn suele admitirse que, en materia penal, las leyes que reducen una pena deben tener siempre efectos retroactivos, ya que tales efectos resultan benficos para el condenado. De acuerdo con algunos autores, la regla a que acabamos de referirnos vale no slo en los casos en que al entrar en vigor la ley rns benigna an no se ha dictado sentencia firme, sino tambin en aquellos en que el reo ha sido condenado por sentencia irrevocable y se encuentra sufriendo su condena.16 Para que la aplicacin retroactiva de la nueva ley sea posible, es necesario, por ende, que las consecuencias jurdicas de la anterior no se hayan extinguido, ya que, en esta ltima hiptesis, carecera de sentido hablar de retroactividad. Si un hombre es condenado a treinta aios de crcel, por haber matado a un semejante, y una nueva ley reduce el monto de la pena correspondiente al homicidio, pero entra en vigor cuando ya el condenado cumpli su condena, resulta imposible aplicar retroactivamente aquel precepto. En lo que toca a las medidas de seguridad, casi todos los penalistas estiman que deben aplicarse retroactivamente. Como no tienden a imponer "una explicacin dolorosa, sino a corregir y proteger al delincuente, la ley debe tener siempre efecto retroactivo, pues es de suponer que la medida de seguridad instituida por la ley posterior, vigente en el momento de la aplicacin, es la ms adecuada al fin de correccin y tutela que estas medidas persiguen".17

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"La Constitucin prohibe los efectos retroactivos de la ley, en trminos absolutos, con tal de que causen perjuicios a alguien. Confirma la prohibicin al disponer que el juicio que debe seguirse para cambiar de cualquier modo la condicin jurdica de una persona, tiene que ser conforme a las leyes expedidas con anterioridad al hecho. De ello se infieren dos cosas: 1) que el legislador se fij en un hecho que marca el punto de separacin entre la ley superior y la nueva; es el que, al realizarse bajo la vigencia de aquella ley crea una situacion jurdica (la concreta) que la ley nueva no puede modificar, ya que no es de aplicarse al caso por ser posterior al referido hecho; 2) que el mismo legislador prohibi dar efectos retroactivos a cualquier ley, ya fuera de derecho pblico o de derecho privado, si tales efectos causaban perjuicio jurdico a alguna persona, esto es, modifican sus derechos o aumentaban sus obligaciones, nacidos al amparo de la ley anterior. TRINIDAD GARCA, Introdt&ccin al Estudio dcl Derecho, primera edicin, Mxico, 1935, pg. 104.
16 15

Esta solucin no es aceptada por el Cdigo Penal del Distrito Federal. Ver artculo 56.

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17

CUELLO CALN. Derecho Penal. l, pg. 187.

210. EL DERECHO PROCESAL Y EL PROBLEMA DE LA RETROACTIVIDAD. En lo que atae al derecho procesal es indispensable distinguir cuidadosamente los hechos jurdicos materiales de los propiamente procesales. Puede hablarse de aplicacin retroactiva de la ley procesal slo cuando sta destruye o restringe las consecuencias jurdicas de un hecho de naturaleza procesal ocurrido durante la vigencia de la anterior. "La aplicacin de la norma procesal posterior no queda excluida por la circunstancia de que los hechos cuya eficacia jurdica se discute, hayan ocurrido mientras estaba en vigor una ley procesal distinta, sino nicamente por la circunstancia de que, durante la vigencia de sta, hayan ocurrido los hechos a que se atribuye la eficacia jurdica procesal."18 Si una ley cambia la forma y requisitos de la demanda judicial, puede aplicarse aun cuando se trate de hechos de ndole material ocurridos mientras se hallaba en vigor una ley procesal diversa. En cambio, no debe aplicarse a hechos procesales ocurridos antes de su entrada en vigor. Expresado en otra forma: las demandas ya formuladas al aparecer la nueva ley, deben quedar sujetas a los requisitos de forma sealados por la precedente. Por regla general, las leyes procesales contienen una serie de artculos transitorios, que fijan los criterios para la solucin de los diversos conflictos en relacin con el tiempo. Podemos citar, como ejemplo, los articulos 2 y 3 transitorios del Cdigo de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal.

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18

CARNELUTTI, Sistema, I, pg. 96.

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CAPITULO XXXI CONFLICTOS DE LEYES EN EL ESPACIO SUMARIO

211.-Planteamiento del problema. 212.-Los conflictos de leyes y el derecho internacional privado. 213.-Carcter nacional de las reglas referentes a los conflictos de leyes. 214.-La teora de los estatutos. 215.-Doctrina de Pillet. 216.-Regias del Cdigo Civil del Distrito y Territorios Federales sobre conflictos de leyes en el espacio. 217.-Sistema del Cdigo Penal del Distrito y Territorios Federales.

211. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA.-Toda ley tiene un mbito temporal y un mbito espacial de vigencia. Esto significa que slo obliga por cierto tiempo, y en determinada porcin del espacio.

En lo que toca al mbito temporal, hemos visto ya cmo es posible que una ley se aplique no slo a los hechos jurdicos ocurridos a partir de la iniciacin de su vigencia, sino a las consecuencias normativas de hechos anteriores, inicialmente regidos por otra ley. Ello implica la coincdencia de los supuestos de ambas leyes, as como la divergencia de sus disposiciones y la perduracin de las consecuencias normativas nacidas bajo el imperio del primer precepto.

Los problemas relacionados con la , aplicacin de leyes que tienen diferente mbito temporal de vigencia suelen ser llamados conflictos de leyes en el tiempo. Paralelamente a stos se habla de conflictos de leyes en el espacio. El supuesto ineludible de los ltimos es la co-existencia de preceptos legales relativos a los mismos hechos, pero que pertenecen a sistemas jurdicos cuyos mbitos espaciales de vigencia son distintos.

En rigor, los llamados conflictos de leyes en el espacio no solamente se refieren a la determinacin del mbito espacial, sino a la del personal de vigencia de los preceptos legales. Pues, como luego veremos, no se trata nicamente de inquirir qu ley debe aplicarse en tal o cual lugar, sino de saber si a una cierta persona debe aplicrsela su propia ley o la extranjera. Otras veces el conflicto existe entre preceptos de diferentes provincias de un mismo Estado, o entre leyes de distintas partes de una Federacin.

Se ha dicho que la expresin conflictos de leyes no es correcta, porque tratndose de problemas de aplicacin de normas de diferentes sistemas jurdicos, hablar de conflictos entro preceptos de dichos sistemas equivaldra a aceptar la existencia de una pugna de soberanas. Siguiendo la opinin de Fiore,1 pensamos que sera preferible emplear la expresin problemas sobre la autoridad extraterritorial de la ley, porque de lo que en realidad se trata, cuando tales cuestiones se presentan, es de saber si determinada ley, que en principio se, aplica dentro del mbito espacial del sistema jurdico a que pertenece, puede tambin aplicarse fuera de ese mbito, es decir, extraterritorialmente.

An cuando casi todos los autores reconocen los inconvenientes de la expresin conflictos de leyes en el espacio, no dejan por ello de emplearla, dejndose llevar por la fuerza de la tradicin. Pensamos que la

200

vieja terminologa no ofrece ningn peligro, si se tiene el cuidado de precisar claramente el sentido de aquellas palabras.

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1

FIORE, Derecho Internacional Privado, tomo l. pg. 49 de la edicin espaola

Los llamados conflictos de leyes en el espacio se reducen siempre a establecer el carcter territorial o extraterritorial de determinado precepto. En principio, las leyes vigentes en un Estado se aplican dentro del territorio del mismo. Lo que en derecho pblico se llama territorio no es otra cosa que el mbito normal de vigencia del orden jurdico de un Estado, en relacin con el espacio. Decimos "normal" porque en ciertos casos se admite la posibilidad de que la ley obligatoria en el territorio de un Estado se aplique fuera de l, o la de que la ley extranjera tenga aplicacin en el nacional.
.

"La validez del sistema normativo que constituye el orden jurdico estatal -dice Kelsen- se circunscribe, en principio, a un determinado territorio. Los hechos que regulan esas normas tienen la nota especial de que han de ocurrir precisamente en un territorio determinado. Slo en virtud de esta limitacin del mbito espacial de validez de las normas es posible la vigencia simultnea de varios rdenes estatales, sn incurrir en conflicto unos con otros dada la variedad de sus contenidos. Esta limitacin del mbito espacial de validez no deriva en modo alguno de la esencia de la norma de derecho considerada en s misma; no puede alcanzarse ms que por determinacin positiva. 2 La existencia de los problemas de que hemos venido hablando es consecuencia necesaria de la pluralidad de legislaciones, ya sea en el 'interior de un Estado, ya en el orden internacional. Como la activdad de las personas no se desenvuelve siempre, desde el punto de vista del derecho, en el mbito espacial de vigencia del Estado a que pertenecen, sino que puede desarrollarse en territorio extranjero, o en relacin con personas de diferente nacionalidad, o con bienes ubicados en otro Estado, a menudo surgen las cuestiones concernientes a la autoridad extraterritorial o puramente territorial de las diversas normas. Supongamos, dice Allara, que un ciudadano italiano, propietario de bienes situados en Francia, hace su testamento en Alemania, instituye heredero a un ciudadano suizo, y muere en Inglaterra. Surge entonces el problema de saber si la sucesin testamentaria debe regirse por la ley- del Estado a que pertenece el testador, o por la del pas en que los bienes se hallan ubicados, o por la del lugar en que se hizo el testamento, o por la del Estado a que pertenece el heredero, o por la de aquel en que ha muerto el testador.3 212. LOS CONFLICTOS DE LEYES Y EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.El.problema de los conflictos de leyes en el espacio es la ms importante de las cuestiones estudiadas por el derecho internacional privado, mas no la nica. En opinin del clebre internacionalista Niboyet, aquella ciencia debe tratar tres cuestiones fundamentales, a saber: l 2 3 Problema de la nacionalidad. Problema de la condicin de los extranjeros. Conflictos de leyes en el espacio.

La nacionalidad suele ser definida como "el vnculo poltico y jurdico que relaciona a un individuo con un Estado". Desde el punto de vista de dicho vnculo, los individuos divdanse en nacionales y extranjeros. Establecida tal divisin, relativamente a una organizacin poltica determinada, ocurre preguntar cules son los derechos de los no nacionales de cada pas. Este es el llamado problema de la condicin de los extranjeros. Resuelto el segundo punto, puede presentarse un tercer problema, el conflicto de leyes. Los tres interrogantes guardan entre si relaciones ntimas, y el orden de su planteamiento es el mismo que hemos indicado. Antes de inquirir cules son los derechos de que gozan los extranjeros, hace falta indagar quines tienen en cada pas ese carcter. De modo anlogo, el conflicto de leyes no puede surgir si antes no se ha resuelto, en conexin con cada caso, la condicin de los no nacionales.

201

Supongamos, dice Niboyet, que un extranjero quiere contraer matrimonio en Espaa con una espaola. Antes de averiguar qu ley habr que aplicar, es indispensable resolver el segundo problema, es decir, si ese extranjero tiene o no, de acuerdo con la ley espaola, derecho a contraer matrimonio en Espaa. Pues el conflicto de leyes slo puede surgir en la hiptesis de que la ley nacional conceda al extranjero el derecho que ste pretende adquirir. En el supuesto contrario, ocioso sera plantear el conflicto de aplicacin. __________________________________________
2 3

KELSEN, Teora General del Estado, trad. LEGAZ, pg. 181 MARIO ALLARA, Le nozioni fundamentali del diritto privato, I, pg. 48

Pongamos otro ejemplo, en relacin con nuestro derecho. El artculo 27 de la Constitucin Federal, en su fraccin IV, dice que "las sociedades comerciales, por acciones, no podrn adquirir, poseer o administrar fincas rsticas. Las sociedades de esta clase que se constituyeron para explotar cualquiera industria fabril, minera, petrolera o para algn otro fin que no sea agrcola, podrn adquirir, poseer o administrar terrenos nicamente en la extensin que sea estrictamente necesaria para los establecimientos o servicios de los objetos indicados, y que el Ejecutivo de la Unin, o los de los Estados, fijarn en cada caso".

Tomando en cuenta el precepto transcrito, es indiscutible que no tiene sentido preguntar de acuerdo con qu ley habr de celebrarse un contrato de compraventa de una finca rstica que una sociedad extranjera por acciones pretenda adquirir en Mxico, porque la Constitucin Federal prohibe terminantemente, a toda sociedad comercial de ese tipo, la adquisicin,' posesin o administracin de tales fincas. El problema de la condicin de los extranjeros debe, naturalmente, resolverse de acuerdo con la legislacin de cada pas. Slo la mexicana, por ejemplo, debe ser consultada para determinar de qu derechos gozan en Mxico los no nacionales. Tratndose del otro problema, en cambio, la aplicable no es siempre la misma: "se aplica la ley que sea competente en virtud de las reglas del conflicto de leyes, ya la nacional, ya la extranjera".4 213. CARACTER NACIONAL DE LAS REFERENTES A LOS CONFLICTOS DE LEYES.Las relativas a la solucin de los conflictos de leyes poseen carcter nacional. Esto quiere decir que no se ha podido llegar a establecer un derecho internacional privado uniforme. La consecuencia que lgicamente se infiere de tal situacin, es la de que puede haber tantos sistemas distintos de solucin de conflictos de leyes en el espacio como rdenes jurdicos. En las legislaciones de casi todos los pases existen diversas reglas de derecho internacional privado, destinadas a la soluciono de los problemas de que tratamos. En estas condiciones, es indudable que los jueces de un Estado tienen el deber de someterse, para solucionar dichos conflictos, a sus propias leyes sobre tal materia. En Mxico, verbigracia, los llamados a resolver un conflicto de tal clase estn obligados a functarse en el derecho Internacional privado mexicano, es decir, en las re-las de solucin de conflictos contenidas en nuestros cdigos. Es necesario, en relacin con este punto, distinguir con todo esmero las reglas de solucin de los conflictos de leyes en el espacio, o reglas de derecho internacional privado, de las de solucn del caso concreto, que pueden ser de derecho civil, administrativo, penal, etc. Las primeras indican, en conexin con leyes que pertenecen a diferentes sistemas jurdicos, qu preceptos legales han de aplicarse; las otras resuelven el caso singular, una vez que se ha dilucidado la cuestin de derecho internacional privado. Supongamos que un suizo, domiciliado en Mxico, vende a un mexicano una casa que el primero tiene en la ciudad de Ginebra. .Qu ley deber aplicarse para determinar la forma del contrato? El Cdigo Civil del Distrito Federal establece, en su artculo 15, que "los actos jurdicos, en todo lo relativo a su forma, se regirn por las leyes del lugar donde pasen". De aqu se infiere que si la venta se celebra en la ciudad de Mxico, la forma del acto habr de regirse por los preceptos de aquel cdigo, concernientes al contrato de compraventa.

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Estos ltimos constituyen, en el caso del ejemplo, las reglas de solucin del caso concreto, mientras que el mencionado artculo 15 es la regla de derecho internacional privado, o de solucin del conflicto de leyes. Las normas de derecho internacional privado son, frente a las de solucin del caso concreto, de carcter secundario, en cuanto slo tienen sentido en relacin con stas.5 Las de solucin del caso, en cambio, son primarias relativamente a las otras.

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4 5

NiBOYET, Derecho hernacional privado, pg. 9 de la traduccin castellana. Ver seccin 86.

Cuando en la legislacin del pas en que el conflicto se plantea hay preceptos que permiten resolverlo, el juez nacional tiene el deber de aplicarlos, a fin de determinar cul es la ley a que deber sujetarse la solucin del caso; pero bien puede suceder que en el derecho vigente en ese pas no exista la norma que se busca. En tal hiptesis, el juez tendr que formular la de derecho internacional privado, a fin de resolver la cuestin previa. Esto significa que en el derecho vigente en su pas existe una laguna, y que sta tendr que ser colmada.6 214. LA TEORIA DE LOS ESTATUTOS.- El problema de los conflictos de leyes en el espacio redcese a la determinacin de la autoridad territorial o extraterritorial de los diversos preceptos. Planteada la cuestin en tales trminos, tres tipos de solucin aparecen ante nosotros como lgicamente posibles: a) El principio de la territorialidad absoluta; b) El de la extraterritorialidad absoluta; e) El de la territorialidad y la extraterritorialidad combinadas (sistema mixto). De acuerdo con el primer principio, las leyes de cada Estado se aplican exclusivamente,dentro del territorio del mismo, y a todas las personas que en l se encuentren, sean nacionales o extranjeras, residentes o transentes. Esta forma de solucin, concebible en teora, pero irrealizable en la prctica, sera en realidad la supresin del problema, pues si las leyes vigentes en un pas se aplicasen slo dentro del territorio del mismo, a todas las personas, sin excepcin, el conflicto de leyes no llegara nunca a suscitarse. Se ha escrito que la aplicacin rigurosa del principio de la territorialidad implica la total incertidumbre acerca de la existencia y perduracin de los derechos. "Rodenburgh observaba que si stos deban ajustarse a la ley de los lugares en que la persona poda residir, el estado del individuo cambiara en cada viaje, lo que es un absurdo, pues equivaldra a suponer que se puede ser a un mismo tiempo mayor en una parte, menor en otra, aqu alieni, all su juris, etc. Se pens, pes, en que para la utilidad comn, y teniendo en cuenta cierta necesidad social, era indispensable dar estabilidad y certeza al estado de las personas, y modificar los principios del derecho estricto por la comitas gentium." 7 La conviccin de que el principio de la territorialidad no poda admitirse de manera absoluta, llev a los juristas de la Edad Media a investigar cul era el mejor criterio de clasificacin de los preceptos legales, en funcin de su mbito espacial de vigencia. Naci as, en la Escuela de los Comentaristas, la famosa teora de los estatutos. La Escuela de los Comentaristas, o Postglosadores, apareci a mediados del siglo XIII y lleg a su apogeo en el siguiente, con Cino de Pistoia, Brtolo y Baldo. La misin que la citada escuela pretenda realizar no era simplemente el comentario del Corpus juris romano, tarea cumplida ya por la escuela boloesa de los Glosadores, sino la elaboracin de un derecho comn "capaz de satisfacer, sobre todo, las necesidades de Italia".8 Brtolo se plantea, por vez primera, el problema de la vigencia espacial del derecho extranjero, y ofrece, para resolverlo, la distincin entre leyes relativas a las cosas -circa rem-, leyes concernientes a las personas -circa personam- y leyes que versan sobre la forma de los actos, "distincin de la que sale luego la teora de los estatutos personales, reales y mixtos, bsica todava en nuestro derecho internacional privado".9

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La palabra "estatuto", empleada por los juristas italianos del siglo XIV, es sinnima de ley. Hablar de personalidad o realidad de los estatutos es, pues, lo mismo que decir personalidad o realidad de la ley. Trazada la distincin entre estatutos personales y reales, se formul la regla de que los primeros acompaan por todas partes al sujeto, en tanto que los segundos slo tienen vigencia dentro del territorio de cada Estado. Las leyes relativas a la condicin jurdica de las personas, como, por ejemplo, las que fijan la mayor edad a los veinticinco aios, son extraterritoriales, mientras que las que ataien directamente a las cosas, _______________________________________________________
6 7 8 9

Ver captulo XXVIII P. FIORE, Derecho Internacional Privado, I, pg. 89 de la traduccin castellana R. SOHM, Instituciones del derecho privado romano, pg. 129 de la traduccin de W. ROCES. R. SOHM, obra citada, pg. 14.

por el contrario, son por esencia territoriales. Relativamente a las que determinan la forma de los actos jurdicos establecieron los comentaristas la clebre regla locus regit actum o, lo que es lo mismo, el Principio de la territorialidad.10 La llamada Escuela Francesa, que floreci en el siglo XVI y tuvo como fundador y principal representante al famoso jurista Bertrand D'Argentr (1519-1590), defendi la idea de que, en principio, todos los estatutos son reales, siendo la extraterritorialidad una excepcin impuesta por las exigencias del comercio jurdico internacional.

La doctrina francesa fue introducida en Flandes por los jurisconsultos Burgundius y Rodenburgh, y el examen crtico de la misma por los autores holandeses dio origen a una nueva teora, conocida con el nombre de doctrina de la cortesa internacional. Esta doctrina tiene como representantes principales a Pablo Voet (1610-1677), Juan Voct (1647-1714) y Ulrich Huber (1636-1694). Los citados jurisconsultos aceptan la tesis, defendida ya por D'Argentr, de la autoridad territorial de los estatutos, pero estiman que las excepciones que el mencionado principio sufre no derivan, en modo alguno de obligaciones jurdicas, sino que son simplemente resultado de una serie de actos de cortesa internacional. "Los jueces no estn jurdicamente obligados a observar las leyes extranjeras, pues esto es contrario a la independencia de los Estados. Si conviene, no obstante, aplicar en cierta medida las, leyes extranjeras, es slo por cortesa interna. cional. Esta cortesa tiee por nico fundamento el inters bien entendido de cada Estado. Se aplicarn las leyes extranjeras para obtener tambin la aplicacin de las propias en el extranjero. Con el fin de obtener una reciprocidad deseable, se proceder cortsmente en la medida en que se considere que necesitamos de los dems." 11 215. DOCTRINA DE PILLET.-Entre las doctrinas contemporneas acerca de los conflictos de leyes, una de las ms interesantes es la del jurista francs Pillet. Este autor parte del principio de que el derecho internacional privado debe tener como base el respeto de las soberanas. El respeto de las soberanas por los diversos Estados no puede ser considerado como concesin graciosa o acto de mera cortesa internacional, sino que encuentra su fundamento en normas jurdicas obligatorias para todos los Estados. Pero en qu forma resultan compatibles el respeto de las soberanas y la autoridad extraterritorial de ciertas leyes? Para responder a este interrogante es necesario examinar, ante todo, cul es el objeto social que los preceptos legales persiguen. En el derecho interno, stos poseen dos caractersticas fundamentales: generalidad y permanencia. La ley es permanente en cuanto se aplica a las personas de una manera constante, sin interrupcin ninguna. As, por ejemplo, los preceptos relativos a los menores son permanentes en cuanto acompaan a stos desde su nacimiento hasta el da en que alcanzan la rnayor edad. Las leyes son al mismo tiernpo generales, ya que se aplican a todos los sujetos y a todas las relaciones jurdicas, dentro de su mbito

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territorial de vigencia :"En Inglaterra, por ejemplo la ley inglasa es permanente en el sentido de que rige a los ingleses de una manera constante; y es general en su aplicacin, en el sentido de que rige en IngIaterra todas las relaciones jurdicas.12
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"La teora pareci muy sencilla y propia para toda controversia, y fue aceptada por la mayor parte de los jurisconsultos. D'Argentr, Rodenburgh, Burgundius, Voet, Boullenois, MoIineo, Stockmans y otros, tomaron por base de sus investigaciones la distincin que acabamos de indicar; pero en la aplicacin prctica de la regla suscitronse tantas dificultades entre sus mismos defensores que no pudieron conseguir evitar interminables controversias. Cmo establecer, con las definiciones que ellos han dado, cundo la ley es real y cundo es personal? Algunos, partiendo del principio de que las leyes que determinan las relaciones de las personas con las cosas son leyes reales, han supuesto que los derechos de toda familia extranjera sobre sus propios bienes, los derechos del padre sobre los bienes del hijo, y otros semejantes, deban ajustarse a la lex rei sitae, porque los estatutos a que se refieren son reales; otros, considerando que algunas de eras disposiciones modifican el estado de la persona, han dicho que esos estatutos deban ser considerados como personales; otros, en fin, y principalmente D'Argentr, no pudiendo clasificar ciertas relaciones jurdicas en las dos categoras mencionadas, se constituyeron en defensores enrgicas de los estatutos mixtos. Esta nueva clasificacin fue aceptada por G. VOET, por su padre PABLO, por VINNIO y otros, pero fue combatida por muchos, lo cual aument las controversias entre los defensores de la misma doctrina. " P. FIORE, Derecho internacional privado. t. 1, pg. 91. 11 NIBOYET, Derecho internacional privado, pg. 22 de la traduccin castellana 12 NIBOYET, obra citada, pg. 241.

Las dos caractersticas apuntadas no pueden subsistir desde el punto de vista del derecho internacional privado, porque mientras la idea de generalidad implica la de territorialidad, la de permanencia conduce al principio opuesto, es decir, a la aplicacin extraterritorial. Pero los estatutos no pueden ser, al propio tiernpo, territoriales y extraterritoriales. Para determinar cul de los dos atributos debe desaparecer, al surgir el conflicto de leyes, es necesario examinar el objeto social que stas persiguen. Habr que examinar en cada caso "si el objeto que se propone la ley exige que sta sea permanente o que sea general. Qu sacrificio ser menor? Dejaremos a la ley su permanencia o su generalidad? Vamos a demostrar con un ejemplo que la nocin del objeto social permite fcilmente encontrar una respuesta. El objeto de una ley referente a un menor, consistir en que'los sbditos no pueden escapar a su accin, al mismo tiempo que los sbditos extranjeros permanecen sometidos a las de sus propios pases? Plantear la cuestin es resolverla. Es indudable que el carcter preponderante de una ley acerca de los rnenores es el de conservar su permanencia, pues si no fuese permanente, no podra cumplir su fin. No nos importa saber si ciertos extranjeros en Espaia estn bajo la accin del Cdigo Ci vil espariol; esto nos es indiferente. Lo que nos importa es que determinados espaoles, que por azares de la existencia estn en el extranjero, continen sometidos a las reglas que acerca de las incapacidades contiene aquel Cdigo Civil. Inversamente, otras leyes no necesitan de la permanencia para cumplir su objeto social en las relaciones internacionales, sino que necesitan, por el contrario, de la generalidad. Las leyes penales y fiscales pertenecen a este grupo. Cuando el legislador las dicta, no tiene en cuenta la nacionalidad de los individuos; lo que le interesa es la objetividad del problema".13 Es posible que en ciertos casos surjan dudas sobre el verdadero objeto de la ley. Para resolverlas, conviene tomar en cuenta no slo la finalidad que el legislador se propuso conseguir, sino, ante todo, el inters que cada norma protege. Si, por ejemplo, un precepto legal beneficia primordialmente a un particular, deber ser permanente; si, por el contrario, tiende a la proteccin de intereses colectivos, deber conservar su generalidad. 216. REGLAS DEL CODIGO CIVIL DEL DISTRITO FEDERAL SOBRE CONFLICTOS DE LEYES EN EL ESPACIO.-El Cdigo Civil del Distrito Federal contiene, en sus artculos 12 a 15, una serie de reglas de derecho internacional privado. El primero de dichos preceptos enuncia el principio general de la territorialidad de las leyes mexicanos , con inclusin de las que se refieren al estado y capacidad de las personas. El segundo indica cul es la legislacin aplicable a los efectos jurdicos de los actos y contratos celebrados en el extranjero, cuando los efectos de tales contratos y actos deban ser ejecutados en la Repblica. Refirase el tercero a los bienes, muebles o inmuebles, ubicados en el Distrito Federal. Y el

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ltimo consagra el principio de que los actos jurdicos, en todo lo relativo a su forma, se regirn por las leyes del lugar en que se celebren. Examinemos por su orden, las cuatro reglas a que acabamos de referirnos. a) Leyes relativas al estado y capacidad de las personas.-Se en. tiende por estado- de una persona el conjunto de sus cualidades jurdicas. 14 Determinan el estado un conjunto de hechos productores de consecuencias de derecho, entre los que figuran, en primer trmino, el nacimiento, la mayora de edad, la emancipacin, la interdiccin, el matrimonio, el divorcio, la filiacin y la patria potestad. La capacidad suele ser definida como la aptitud que una persona' tiene "de ejercitar los derechos cuyo disfrute le corresponde.15 Esta definicin supone la distincin entre la capacidad de goce o de disfrute y la de ejercicio de los derechos. ________________________________________
13 14 15

NIBOYET, obra citada, Pg. 243. J. P. NIBOYET, Principios de Derecho Internacional Privado, trad. de RODRIGUE Ramn, pg. 550. J. P. NIBOYET, obra citada, pg. 551.

El Cdigo Civil de 1884, en su artculo 12, estableca que "las leyes concernientes al estado y capacidad de las personas, son obligatorias para los mexicanos del Distrito Federal y Territorios de la Baja California, aun cuando residan en el extranjero, respecto de los actos que deban ejecutarse en todo o en parte en las mencionadas demarcaciones". La lectura del precepto transcrito revela que en materia de leyes concernientes al estado y capacidad, el Cdigo de 1884 adoptaba el principio del estatuto personal respecto de los mexicanos, tratndose de actos que hubieran de ejecutarse, total o parcialmente, en las citadas demarcaciones.16 En el Cdigo vigente se adopta el principio opuesto, segn se infiere del texto de su artculo 12: "Las leyes mexicanos, incluyendo las que se refieran al estado y capacidad de las personas, se aplican a todos los habitantes de la Repblica, ya sean nacionales o extranjeros, estn domiciliados en ella o sean transentes." Este precepto establece, pues, el principio general de la territorialidad de las leyes mexicanos, incluyendo las que se refieren al estado y capacidad de las personas. Ms adelante veremos cules son las excepciones que el mismo ordenamiento establece, en conexin con aquel principio. b) Actos jurdicos celebrados en el extranjero.-El artculo 13 del .Cdigo Civil de 1928 dispone que "los efectos jurdicos de actos y contratos celebrados en el extranjero, que deban ser ejecutados en el Territorio de la Repblica, se regirn por las disposiciones de este Cdigo". El artculo 13 del vigente coincide con el 16 del anterior, concebido en estos trminos: "Las obligaciones y derechos que nazcan de los contratos o testamentos otorgados en el extranjero, por mexicanos del Distrito y de la California, se regirn por las disposiciones de este Cdigo, en caso de que dichos actos deban cumplirse en las referidas demarcaciones." El artculo 17 del propio Cdigo estableca lo siguiente: "Si 1os contratos o testamentos de que habla el artculo anterior fueren otorgados por un extranjero y hubieran de ejecutarse en el Distrito o en la California, ser libre el otorgante para elegir la ley a que haya de su.jetarse la solemnidad interna del acto en cuanto al inters que consista en bienes muebles. Por lo que respecta a los races, se observar lo dispuesto en l artculo 13." C) Bines situados en el Distrito Federal.-El artculo 13 del Cdigo Civil de 1884 dice que los bienes ubicados en el Distrito Federal se regirn por las leyes mexicanos, aun cuando sus dueos sean extranjeros. Esta regla ha sido extendida a los bienes muebles, cuando tales bienes se encuentren situados en el Distrito Federal. "Los bienes inmuebles, sitos en el Distrito Federal, y los bienes muebles que en el mismo se

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encuentren, se regirn por las disposiciones de este Cdigo, aun cuando los dueos sean extranjeros" (art. 14 del Cdgo Civil vigente). D) Formas extrnsecas.-En lo que toca a las formas extrnsecas o "condiciones de forma" de los actos jurdicos, existe el principio de que stos son vlidos si han sido concluidos de acuerdo con las reglas vigentes en el lugar de su celebracin. El principio suele expresarse con la frmula locus regit actum. La expresin "condiciones de forma" se opone, en la terminologa jurdica, a "condiciones de fondo". Algunos autores, como Niboyet, hablan de "formas extrnsecas" y "formas intrnsecas". "Para que un acto jurdico sea vlido, debe reunir determinadas condiciones de fondo (llamadas, en otros tiempos, formas intrnsecas)' y acomodarse a ciertas condiciones de forma (formas extrnsecas). As, un matrimonio supone, ante todo, que los cnyuges renen condiciones de validez en cuanto al fondo y, adems, que la celebracin ha tenido luzar en las formas prescritas por la ley. Para que un testamento sea v lido, no basta con que el testador rena las condiciones de capacidad legal; es preciso, adems, que su voluntad hava sido expresada de una cierta manera (formas extrnsecas). En este ltimo sentido es en el que el Derecho Internacional Privado se ocupa de la forma extrnseca de los actos." 17 ______________________________
El Cdigo de 84, como el de 70, en materia de leyes concernientes a las personas, se refiri slo a los mexicanos, al igual que algunos Cdigos extranjeros inspiradores de los nuestros se refirieron exclusivamente a sus respectivos nacionales; no obstante esto ltimo, las disposiciones de dichos Cdigos extranjeros se han comentado unnimemente en el sentido de que consagran el principio del estatuto personal, trtese de extranjeros o de nacionales; no habta razn para suponer que nuestro legislador acept en princir>io el texto extranjero sin admitir su interpretacin corriente." TRINIDAD GARCA, Introduccin al Estudio del Derecho, pg. 117. 17 NIBOYET, obra citada, pg. 510.
16

La regla se halla expresada en el Cdigo Civil de 1928 con las siguientes palabras: "Los actos jurdicos, en todo 1o relatigo a su forma, se regirn por las leyes del lugar donde pasen. Sin embargo, los mexicanos o extranjeros residentes fuera del Distrito Federal, quedan en libertad para sujetarse a las formas prescritas por este Cdigo, cuando el acto haya de tener ejecucin en las mencionadas demarcacones. 217. SISTEMA DE CODIGO PF.NAL DEL DISTRITO FEDERAL.-En derecho penal vale igualmente el principio general de la territorialidad (art. 1 del citado Cdigo); pero tal principio no es absoluto. Sus excepciones son numerosas, y las ms importantes se encuentran consignadas en los artculos 2 a 5 del propio Cdigo. De acuerde con el 2, las disposiciones de aqul no slo son aplicables a los delitos cometidos en el Distrito Federal (tratndose de delitos del orden comn) o en el territorio de la Repblica (si son de la competencia de los tribunales federales); tambin se aplican para sancionar los delitos que se inicien, preparen o cometan en el extranjero, cuando produzcan o se pretenda que tengan efectos en el territorio de la Repblica; o los que se cometan en los consulados mexicanos o en contra de su personal, cuando no hubieran sido juzgados en el pas en que se ejecutaron. La misma regla se aplica a los delitos continuos,18 cometidos en el extranjero, que se sigan cometiendo en la Repblica, y a los ejecutados en territorio extranjero por un mexicano contra mexicanos o contra extranjeros o por un ektranjero contra mexicanos, s concurren los requisitos siguientes: I. II. Que el acusado se encuentre en la Repblica; Que el reo no haya sido def initivamente juzgado en el pas en que delinqui, y

la

III. Que la infraccin de que se le actise tenga el carcter de delito en el pas en que se ejecut y en Repblica (art. 4").

Se admite tambin la aplicacin extraterritorial del Cdigo Penal tratndose de delitos cometidos en los lugares que, si bien no pertenecen, desde el punto de vista geogrfico, al territorio de la Repblica, son, sin embargo, considerados como territorio nacional. Se consideran como ejecutados en territorio de la Repblica, de acuerdo con el artculo 5 del mencionado ordenamiento: I. Los delitos cometidos por mexicanos o por extranjeros en alta mar, a bordo de buques nacionales;

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II. Los ejecutados a bordo de un buque de guerra nacional surto en puerto o en aguas territoriales de otra nacin. Esto se extiende al caso en que el buque sea mercante, si el delincuente no ha sido juzgado en la nacin a que pertenezca el puerto; III. Los cometidos a bordo de un buque extranjero surto en puerto nacional o en aguas territoriales de la Repblica, si se turbare la tranquilidad pblica o si el delincuente o el ofendido no fueren de la tripulacin. En caso contrario, se obrar conforme al derecho de reciprocidad; IV. Los cometidos a bordo de aeronaves nacionales o extranjeras que se encuentren en territorio o en atmsfera o aguas territoriales nacionales o extranjeras, en casos anlogos a los que sealan para buques las fraciones anteriores, y V. Los cometidos en las embajadas y legaciones mexicanas.

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18

Ver artculo 19 del Cdigo Penal.

PENICHE Bolio, Francisco 7.B Introduccin al Estudio del Derecho Porra, Mxico, 1990. Pp. 145 a 168.

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TCNICA JURIDICA

SUMARIO: 1.- IMPORTANCIA DE SU EsTUDIO. 2.- OBJETO DE LA JURISPRUDENCIA TECNICA: A) Sistemtica jurdica, B) Tcnica jurdica. 3.-INTERPRETACIN: A) El mtodo exegtico; B) Crtica de Gny y Garca Mynez al mismo; C) El mtodo correcto de interpretacin. 4.-INTEGRACIN: A) Lagunas de la ley y no del Derecho; B) Medios de integracin: l) A contrario sensu; 2) A pari; 3) A mejori ad majus; 4) A minori ad majus. 5.-REGLAs DE INTERPRETACIN E INTEGRACIN EN EL DERECHO MEXICANO: 1) Conforme al texto claro de la ley; 2) Por analoga; 3) Por los principios generales del Derecho: jurisprudencia y equidad; 4) Interpretacn de los contratos.

l) En Ias lecciones anteriores hemos satisfecho, hasta donde nos ha sido posible, dos de los tres objetivos que tiene la asignatura Introduccin al Estudio del Derecho, que son el de ofrecer una visin de conjunto del Derecho y el de estudiar los conceptos generales del "smo. Toca ahora discutir los problemas de la Tcnica jurdica. La importancia que tiene el tratado de la Jurisprudencia Tcnica se justifica por razones semejantes a las que tuvimos para ofrecer la visin de conjunto del Derecho y el estudio de los conceptos fundamentales del mismo. En efecto, la ciencia del Derecho consta de dos partes la sistemtica y la tcnica jurdica. La primera tiene como objeto la exposicin ordenada y coherente de un derecho positivo determinado".1 La segunda, estudiar los problemas que se suscitan con motivo de la aplicacin del -Derecho, a saber: los de interpretacin, integracin, vigencia, retroactividad y conflictos de leyes, tanto en el espacio como en el tiempo. La sistemtica jurdica se es.tuwpor medi.o de las disciplinas jurdicas especiales, las cuales las hemos analizado en la primera parte de esta obra cuando tratamos el Derecho en sus diversas acepciones y disciplinas. No es posible que las disciplinas jurdicas especiales traten los problemas de la Tcnica jridica, toda vez que dichos problemas no se plantean con respecto a una rama determinada del Derecho, sino con relacin a todas ellas, constituyendo cuestiones generales que deben ser tratadas por una materia general.

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La necesidad de una materia general en la que, adems de ofrecer una visin de conjunto del Derecho y estudiar los conceptos generales del mismo, se discutieran tambin los problemas de la Tcnica jurdica, fue la que determin la creacin de la asignatura Introducci6n'al 'Estudio del Derecho. Antes de sta el vacio existente se llenaba con la parte del primer curso de Derecho civil denominada Introduccin. Esta parte no llenaba su objeto, por ser incompleta, por ser elemental y por ser extraa a la disciplina a la que estaba vinculada. En efecto, la introduccin del primer curso del Derecho civil era incompleta, porque al estudiar los problemas de la Tcnica jurdica no lo haca en toda su extensin doctrinaria, lo cual se explica porque su finalidad era tan slo la de comentar el capitulo preliminar de la ley civil. Los problemas de la Tcnica Jurdica, que son los de interpretacin integracin, vigencia, retroactividad y conflictos de leyes, no son problemas de Derecho civil exclusivamente, sino que se plantean con respecto a todas las ramas del Derecho, por cuyo motivo deben ser estudiadas por una materia general. Esta parte es la ms til porque cualesquiera que sean las actividades a que se dedique un abogado, o la especialidad que cultive, siempre se le presentarn los problemas que se susciten en la aplicacin del Derecho, que son los que estudia la Tcnica jurdica. Con estos antecedentes, estamos en aptitud de estudiar el objeto de la Jurisprudencia Tcnica, las ramas de la misma y los problemas que forman el objeto del estudio de una de una de ellas , que es la de la Tcnica jurdica. 2) La Jurisprudencia Tcnica tiene por objeto la exposicin ordenada y coherente de los preceptos jurdicos que se hallan en vigor en una poca o lugar determinados y el estudio de los problemas relativos a su interpretacin y aplicacin.2 _______________
1 2

Garca Mynez, obra citada, pg. 125 Garca Mynez, obra citada, pg. 125

Como ensea el maestro Garca Mynez al tratar sobre este particular, tomando en cuenta la definicin anterior, la citada disciplina, ofrece dos aspectos fundamentales. Uno terico o sistemtico y otro tcnico o prctico. El primero es una exposicin de las reglas jurdicas que pertenecen a un ordenamiento temporal y espacialrnente circunscrito; el segundo es el arte de la interpretacin y aplicacin de las normas que lo integran. La Jurisprudencia Tcnica no versa ni sobre la esencia del Derecho, de lo cual se ocupa la teora jurdica fundamental, ni tampoco sobre los valores supremos del mismo, como la Axiologa Jurdica, sino que se reduce a la sistematizacin de las reglas que constituyen determinado ordeinamiento, e indica en qu forma pueden ser resueltos los problemas que su aplicacin, suscita. Por tanto, no se discute el valor de las reglas que integran el orden positivo, simplemente se procede en forma dogmtica sin tomar ni siquiera en cuenta el problema estimativo de las norrnas. He aqu la diferencia fundamental entre la jurisprudencia Tcnica y la Filosofa jurdica. Para la primera, dice Garca Mynez, el orden positivo es un con,junto de reglas cuyo valor no se discute; para la segunda, una congerie de pretensiones cuya justificacin depende del sentido que encierren y los valores que realicen. Las ramas de la Jurisprudencia Tcnica son: la sistemtica jurdica y la tcnica jurdica, llamada tambin doctrina de la aplicacin del Derecho. Como dijimos antes, la sistemtica jurdica se ocupa de la exposicin ordenada y coherente de los preceptos jurdi cos que se hallan en vigor en una poca y un lugar deterninado. Esta rama ha sido analizada al estudiar las disciplinas jurdiicas especiales en la primera parte de esta obra. Nos resta, por tanto, entrar a la consideracin de la Tcnica jurdica que hemos definido como el arte de la interpretacin y aplicacin de los preceptos del Derecho vigente.

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Los problemas que ofrece la aplicacin del Derecho pueden reducirse a los siguientes:

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Vigencia; Interpretacin; Integracin; Retroactividad, y Conflictos de leyes en el espacio.

En el presente captulo nos ocuparemos de los cuatro ltimos problemas, ya que el relativo a la vigencia lo estudiamos en el captulo segundo, al tratar la fuente formal de la legislacin, como una de las tres fuentes del Derecho (vase pginas 53 y 54). 3) Interpretacin.-Interpretar debidamente una norma es una de las tareas ms importantes a realizar por el jurista. La interpretacin consiste en descubrir el sentido que encierra la ley. Ahora bien: qu debe entenderse por sentido de la ley? Son numerossimas las escuelas y mtodos hermenuticos que existen para la interpretacin de las leyes. Nosotros nos ocuparemos nicamente de analizar los ms importantes, a saber: la escuela exegtica que busca, en la interpretacin de la ley, la voluntad del legislador, y la que sostiene Garca Mynez, que es la de descubrir, no la voluntad del legislador, sino el sentido de la ley. A) El mtodo exegtico puede enunciarse en los siguientes trminos: "Como la ley es expresin de la voluntad legislativa, la interpretacin de los preceptos legales debe reducirse a la bsqueda del pensamiento de su autor." Esta tarea, cuyo fin ltimo consiste en descubrir la intencin de los legisladores, es precisamente lo que se llama exgesis. La crtica que se ha hecho a la escuela de la exgesis, y del que es Gny, principal exponente de la crtica, descansa, fundamentalmente, en la falsa idea que los exgetas tienen sobre la importancia y el sentido de la legislacin y las codificaciones. Los exgetas no pueden superar el problema que con frecuencia se presenta de dos disposiciones legales contemporneas que ofrecen una contradiccin irreductible, dejando una laguna que es necesaria colmar. Por ejemplo: el artculo 243 de la nueva Ley de Navegacin y Comercio Martimos es contradictorio con el artculo 116 de la Ley sobre Contrato de Seguro, pues mientras el primero pemite al asegurado la opcin entre reparacin o indemnizacin, el segundo permite tal facultad a la aseguradora, e igualmente ocurre con los artculos 126 de Ia Ley de Quiebras y 19 de la Ley de Instituciones de Crdito, en lo relativo a que el prirnero de dichos preceptos considera las instituciones de crdito iguales, en razn de crditos personales, con los dems acreedores de la quiebra, y en cambio el precepto de la Ley de Instituciones de Crdito les concede a aqullas el privilegio de recibir un trato especial. Estos problemas no pueden ser superados a travs del mtodo exegtico de la voluntad del legislador", pues la contradiccin de las disposiciones legales conduce a la destruccin reciproca de las mismas, de acuerdo con la tesis de los exgetas dejando, como hemos dicho antes, una laguna que no puede colmarse por el mtodo exegtico o tradicional, sino que es necesario superarlo considerando que la interpretacin debida de los textos legales, no consiste en buscar en ellos la intencin del legislador o su voluntad, sino el sentido de la ley misma. B) Como asienta Gny en su crtica al mtodo tradicional, "si se aceptara que la ley emana de la inteligencia y la voluntad humanas, y que esta voluntad y esa inteligencia por regla general colectivas, se expresan en frmulas concebidas en el mismo lenguaje de aquellos a quienes se dirigen, no es posible dejar de admitir dos limitaciones:

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l. En primer lugar, deber reconocerse que la ley, como obra humana, es forzosamente incompleta, por grande que sea la perspicacia de sus redactores. 2. Habr que tener en cuenta, en segundo trmino, que se manifiesta a travs de ciertas frmulas que suelen ser interpretadas por otras personas. Estas no podrn llegar directamente al conocimiento de la voluntad del legislador, sino que tendrn que dirigir su atencin la frmula legal .3 En otras palabras: la ley es producto de un proceso legislativo que se inicia y culimna con su publicacin. Al aplicarse la ley, el rgano que lo hace, interpreta, no la voluntad del legislador, sino el sentido objetivo de la ley, producto de la legislacin. Dicho en otros trminos, no es la voluntad del creador la que debe interpretarse, sino la criatura que es la ley. Cuando el juez aplica un precepto, por mucho que diga que la voluntad del legislador es la que el juzgador expresa en su resolucin, lo que en realidad se est manifestando es la voluntad del juzgador y no la del legislador. El argumento ms serio en contra del mtodo exegtico lo expresa Garca Mynez cuando dice: que si fuera el sentido de la ley la voluntad del legislador, habra que admitir que en todos aquellos casos en que no es posible descubrir tal voluntad, no habra interpretacin jurdica. Urge por tanto, distinguir el propsito del legislador de expresar algo, de lo expresado a travs de la frmula que emplea. La misin de los legisladores no estriba en dar expresin a lo que ellos quieren sino a lo que jurdicamente debe ser.

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altere

Gny, Mthode dnterpretation et sources en droit priv ponyif, pgina 120. Leyes, Texto autntico de las, "La ley debe aplicarse conforme a su texto autntico, aun cuando la publicacin de la misma sustancialmente la versin aprobada por el legislador." pg. 236 Ultima compilacin de la Corte. Jurisp. Comn al Pleno y Salas.

C) Con estos antecedentes, podemos sentar el principio correcto de lo que debe entenderse por interpretar una ley. Interpretar las leyes es buscar el derecho aplicable a los casos concretos, a travs de una frmula.. Esta interpretacin no debe circunscribirse de modo exclusivo a la frmula misma, sino que ha de realizarse en conexcin sistemtica con todo el ordenamiento vigente. El intrprete puede valerse, para lograr su fin, de elementos, extraos a los textos, pero en tales elementos debe ver medios destinados a esclarecer la significacin de la ley.5

En otras palabras: si se buscan los motivos del legislador no ser para saber su intencin, sino como medio para encontrar lo que la ley es; y no lo que el legislador quiso que fuera. 4. A ) Integracin.-Sentado el principio de lo que debe, entenderse por interpretar la ley, que dijimos, consiste en buscar el derecho aplicable a los casos concretos, encontramos que existen situaciones que el legislador no pudo prever. Esto es lo que comrunente se denominan lagunas de la ley. No hay que confundir el concepto de las lagunas de la ley, con lagunas del Derecho. Cuando se dice que en la ley hay lagunas, queremos expresar situaciones no previstas por el legislador y que pueden ser resueltas jurdicamente de acuerdo con principios de Derecho. Esto es lo que se entiende por la plenitud hermtica del orden jurdico. En consecuencia, si en la ley hay lagunas, en el Derecho no puede haberlas. Podemos comparar esta situacin y valga la metfora- con el hecho de que en la msica, la pintura y en general en las bellas artes, no hay ni puede haber lagunas, aunque haya cuadros, esculturas, etc., que las tengan. Aqu, como en el caso de la ley, las obras pueden ser defectuosas, y no el arte que.no admite defecto. De igual manera la ciencia del Derecho no permite defectos, aunque las leyes puedan ser defectuosas, la integracin consiste pues en el proceso por el cual el jurista colma las lagunas de la ley. En materia penal no puede haber integracin.

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B) Los medios de que se valen los intrpretes para colmar las lagunas de la ley y realizar el fenmeno de integracin en cualquier situacin en que el legislador, o no previ o no las expres correctamente, pueden reducirse a los siguientes: 1 A contrario sensu.-"Cuando un texto legal encierra una solucin restrictiva, en relacin con el caso a que se refiere, puede inferirse que los no comprendidos en ella deben ser objeto de una solucin contraria6 El maestro Garca Mynez da como ejemplo el caso de los ciudadanos a quienes el artculo 89 de la Constitucin permite el derecho de peticin en materia poltica; por lo que interpretado a contrario se llega a la conclusin de que los no ciudadanos no pueden hacer uso en materia poltica de tal derecho. Por nuestra parte, damos como ejemplo el caso que contempla el artculo 2485 del Cdigo Cvil del cual se desprende que los inquilinos que no estuvieron al corriente en el pago de sus rentas, no tienen derecho a que se les prorrogue hasta por un ao el contrato de arrendamiento. 2 Argumentos a pari, a mejori ad minus, a minori ad malus.-Estos argumentos constituyen, en su conjunto y combinacin, lo que se llama razonamiento de analoga. Los argumentos de esta ndole se basan en la idea de que en todos aquellos casos en que existe una misma razn jurdica, la disposicin debe ser la misma (ubi eadem ratio, idem jus). Para que la aplicacin del razonamiento analgico sea correcta, no basta la sinple semejanza de dos situaciones de hecho, una prevista y otra no prevista por la ley; se requiere asimismo que la razn en que la regla legal se inspira, exista igualmente en relacin con el caso imprevisto. Lo que puede justificar la aplicacin por analoga es, pues, la identidad jurdica sustancial. Con esta explicacin previa podemos entender los tres argumentos lgicos por los cuales pueden integrarse aquellos casos no previstos por la ley, y en los que, existiendo una misma razn, debe existir un mismo derecho, a saber:

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Garca Mynez, obra citada, pg. 359. Carca Mynez, obra citada, pg. 335.

l) En los argumentos a pari la integracin se realiza porque existe igualdad o paridad de motivos, por ejemplo, las disposiciones relativas a Ia compraventa son aplicables .a la venta judicial, en todo cuanto no se opongan a tal especie de compraventa y el mandato judicial que se otorgue por sociedades mercantiles no termina por su liquidacin por haberse considerado que tal mandato se equipara al de personas fsicas que tampoco termina por la muerte del mandante, conforme al artculo 2600 del Cdigo Cvil. (En el caso de Columban Carbon International, S. A., Toca N" 799/73 fallado por la Primera Sala del Tribunal Superior de Justicia del Distrito y Territorios Federales, se sostiene la tesis anterior).7 2) El argumento a mejori ad minus significa que la integracin se realiza porque hay una menor razn de la que se contempla en la norma jurdica. Por ejemplo: si se est autorizado para vender se est para hipotecar. 0 sea, que el que puede lo ms puede lo menos. En el ejemplo que damos el apoderado facultado para enajenar puede hipotecar, ya que la facultad de dominio que implica el poder enajenar, le permite la facultad de gravar, que es menor que la facultad de enajenar. 3) Y en el argumento a minori ad majus ocurre precisamente lo contrario, o sea, una mayor razn para realizar la situacin jurdica no prevista por la ley. Por ejemplo: si para hipotecar necesita la mujer casada bajo el rgimen de sociedad conyugal, consentimiento marital, con mayor razn la necesitara para poder vender. Todos estos argumentos son aplicaciones diferentes del mismo procedimiento cientfico y suponen siempre el anlisis profundo de las disposiciones de la ley con vistas al descubrimiento de- la razn fundamental que la ha inspirado, o sea, lo que Gny denomina la ratio juris. Descubierta la ratio juris, dice

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Gny, la aplicacin extensiva es posible, a menos que la disposicin legal consagre una excepcin (exceptio est estfictissimae interpretacionis)8 Para entender mejor la excepcin a la aplicacin analgica por disposicin expresa de la ley, tenemos el caso de los apoderados civiles, a quienes habindoseles otorgado poder general amplsimo para actos de dominio, para administracin de bienes y para pleitos y cobranzas, no pueden suscribir ttulos de crdito si no fueren expresamente facultades para ello (artculo 9, fraccin I de la Ley de Ttulos y Operaciones de Crdito). En cambio, de acuerdo con el argumento a minori ad majus, los gerentes de las empresas mercantiles, a quienes no le les confiere ni poder para actos de dominio, ni para administrar bienes, ni para pleitos y cobranzas, pueden, por el solo hecho de su nombramiento de gerentes, suscribir ttulos de crdito, de cuya facultad nicamente estaran privados si expresamente se dijera que.no podran realizar tales actos (artculo 85 de la misma Ley de Titulos y Operaciones de Crdito,).9 5) Reglas de interpretacin e integracin en el Derecho mexicano.-Hasta ahora hemos visto que el mtodo correcto de interpretacin de las leves, no es el de la voluntad del legislador sino el del sentido de la ley; que las lagunas de la ey, y no del Derecho, puedpn ser colmadas a travs de argumentos lgico-jurdicos, faltndonos tan slo por contemplar lo que el Derecho positivo mexicano establece para la interpretacin e integracin de las leyes. __________________________
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Sera ejemplo tambin de argumento a pari la validez de los recotnocimientos y declaraciones que en materia agraria equivalen a los certificados de inafectabilidad segn la tesis de la Suprema Corte que esta blece paridad entre esos ttulos, segn consta de la ejecutoria visible en el amparo en revisin 7081/68 fallado por la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin de la que fue potente el Ministro Felipe Tena Ramrez, que por su trascendencia e inters nacional y escasa divulgacin que a la misma se ha dado, reproducimos ntegramente en el Apndice Nm. 2 de esta obra.

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Gny, obra citada, pg. 35

En la obra del doctor Ral Cervantes Ahumada sobre Ttulos y Operacione,s de Crdito, el ameritado maestro al hacer la comparacin entre la ley mexicana y la norteamericana denominada "Negotiable Instrument Law, seala, a nuestro juicio, otra vlida excepcin al principio de "facultad expresa para firmar ttulos de crdito a nombre de otro", cuando se trata de que alguien haya dado lugar con actos positivos o con omisiones graves a que se crea, conforme a los usos del comercio, que un tercero est facultado para suscribir a su nombre ttulos de crdito (artculo 11 de la Ley de Ttulos y Operaciones de Crdito). Esta disposicin de la ley mexicana -dice Cervantes Ahumada, est acorde con la buena fe que debe presidir a las transacciones comerciales. Ral Cervantes Ahumada, Ttulos y Operaciones, pg 72, 5 edicin. Editorial Herrero.

Desde luego, cabe advertir que, en virtud del principio de legalidad que establece el artculo 14 constitucional, en los juicios del orden civil, la sentencia definitiva deber ser conforme a la letra, o a la interpretacin jurdica de la ley, y a falta de sta se fundar en los principios generales del Derecho;. y que en los juicios del orden criminal queda prohibido imponer, por simple analoga y aun por mayora de razn, pena alguna que no est decretada por una ley exactamente aplicable al delito de que se trata. En virtud de la garanta de seguridad jurdica que establece el artculo 16 Constitucional, nadie puede ser molestado en su persona, familia, domicilio, papeles o posesiones, sino en virtud de mandamiento escrito de la autoridad competente, que funde y motive la causa legal del procedimiento. Y por ltimo, el artculo 17 Constitucional establece la obligacin de los tribunales para impartir justicia, por lo que no pueden quedarse sin resolver las controversias de cualquier orden que se ventilen, ni aun a pretexto de no haber ley exactamente aplicable al caso. 0 sea, que en virtud de los principios constitucionales antes citados, las lagunas de la ley deben ser colmadas por la autoridad mediante interpretacin o integracin.

El orden, por tanto, a seguir para la aplicacin de las leyes, es este:

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l) Cuando el texto de la ley es claro y no deja duda sobre su interpretacin debe aplicarse el texto de ella exactamente; 2) En los casos no previstos por la ley, pero que por analoga bien sea de paridad, de mayora, o minora de razn, con otros textos legales, deben aplicarse stos colmndose as la laguna dejada por el legislador al no contemplar el caso concreto de que se trate. 3) A falta de ley aplicable al caso, bien sea por defectuosa redaccin o por no haber preceptos anlogos a los que se pueda acudir a travs de los principios generales del Derecho, que nos ensean que en los casos no previstos por la ley se resuelvan, en su orden, por lo que la jurisprudencia haya resuelto y, a falta de sta, por lo que la costumbre y la equidad impongan. Con lo anterior queda claramente advertido que la fuente principal del jurista para la aplicacin del Derecho a casos concretos respecto de los cuales existen lagunas en la ley, ser la jurisprudencia a la que deba acudirse en primer trmino para colmarla y quedar a la equidad y a la costumbre, en ltimo trmino, subsanar las lagunas de la ley y de la jurisprudencia. Lo anterior tiene por enfoque el punto de vista de las resoluciones de la autoridad que, como hemos dicho antes, a travs de los principios de legalidad y de seguridad jurdica que establece la Constitucin, deben observarse en la aplicacin del Derecho por las autoridades. 4) Ahora bien, si recordamos que las normas jurdicas no son slo las que se contienen en los cdigos y reglamentos, sino tambin son normas jurdicas las que se contienen en los contratos y a las que hemos visto, se les denomina como normas individualizadas, para la interpretacin de los contratos el Cdigo Civil da las reglas que deben observarse como son las contenidas en los artculos del 1851 al 1857 que en concreto se reducen a establecer: que los contratos deben ser interpretados en primer lugar por el sentido literal de sus clusulas si los trminos son claros y no dejan duda sobre la intencin de los contratantes; que si las palabras parecieren contrarias a la intencin evidente de los contratantes, prevalecer sta sobre aqullas; que cualquiera que sea la generalidad de los trminos de un contrato, no debern entenderse comprendidos en l cosas distintas ni casos diferentes de aquellos sobre los que los interesados se propusieron contratar; que si alguna clusula de los contratos admitiere diversos sentidos, deber entenderse en el ms adecuado para que produzca efectos; que las clusulas de los contratos deben interpretarse las unas por las otras, atribuyendo a las dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas; que las palabras que puedan tener distintas acepciones sern entendidas en aqulla que sea ms conforme a la naturaleza y objeto del contrato; que el uso o la costumbre del pais se tendrn en cuenta para interpretar las ambigedades de los contratos; que cuando absolutamente fuere imposible resolver las dudas por las reglas antes enumeradas, si aquellas recayeren sobre circunstancias accidentales del contrato, y ste fuere gratuito, se resolvern en favor de la menor transmisin de derechos e intereses y si fuere oneroso se resolver la duda a favor de la mayor reciprocidad de intereses; y que, por ltimo, si las dudas de cuya resolucin se trata recayesen sobre el objeto principal del contrato, de suerte que no pueda venirse en conocimiento de cul fue la intencin o la voluntad de los contratantes, el contrato ser nulo. Resumiendo todo lo expuesto hasta aqui, podemos llegar a las siguientes conclusiones: 1 La interpretacin de las normas no debe hacerse, tratndose de leyes, por la intencin del legislador, sino por el sentido de la ley; tratndose de contratos, debe prevalecer la intencin de los contratantes llegando a la nulidad del contrato si no pudiere reconocerse aqulla; 10 2 En la ley puede haber lagunas, pero no en el Derecho; 3 Las autoridades no pueden dejar de resolver a pretexto de no existir nonna expresa; 4 Los casos no previstos por la ley deben resolverse, en primer lugar, por analoga con otros previstos por la ley; 5 En Mxico, el intrprete mejor de las leyes es el Poder Judicial de la Federacin. Es la jurisprudencia a la que debe acudirse a falta de norma expresa o de norma aplicable por analoga;

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6 A falta de norma expresa, de norma anloga y de jurisprudencia, las lagunas de la ley deben colmarse por la costumbre y la equidad; 7 La legalidad, que como principio constitucional establece el articulo 14 Constitucional,, se satisface plenamente, aun a falta de texto expreso de la ley, pues al establecer el constituyente que las sentencias civiles se dicten, no slo conforme a la letra de la ley, sino tambin a su interpretacin y a los principios generales del Derecho, permiti la aplicacin de la misma, bien sea a travs del sistema analgico, o bien del Jurisprudencias, o bien, por ltimo, por la costumbre y la equidad. CUESTIONARIO l.2.3.4.5.6.7.8.9.10

Cul es el objeto de la sistemtica jurdica? Cul es el objeto de la Tcnica jurdica? Cules son los problemas de la Tcnica Jurdica? Qu se entiende por interpretacin? Cmo debe interesarse la ley conforme a la-escuela exegtica? Cul es la crtica que se le hace a la escuela exegtica? Cul es el principio correcto de interpretacin de la ley? Qu se entiende por integracin? Dense ejemplos de lagunas de la ley. ________________________

El doctor Fausto Vallado Berrn, en su obra Introducci6n al Estudio del Derecho, participa del mismo criterio de ser la voluntad del intrprete y no del legislador, la que se manifiesta en la aplicacin de las leyes, cuando dice: "Las posibilidades de interpretacin son, pues, siempre mltiples. En todo caso habr que desentraar el significado gramatical del texto de la norma, detrminar si sta se encuentra vigente, si regula la materia cuestionada, si es aplicable al caso concreto, etc. Adems, si el juez cree hallar una discrepancia entre el texto y la voluntad del legislador, el sentido histrico del precepto o sus personales convicciones sobre la justicia, tendr que elegir una de estas posibles interpretaciones. De todo lo anterior aade el maestro Vallado se desprende que la interpretacin de una norma jurdica, no es la solucin de un problema de conocimiento sino el ejercicio de un acto de voluntad, por cuanto implica necesariamente una eleccin subjetiva entre varias posibilidades, un preferir psicolgicamente determinada solucin y no otra de las que se ofrecen a la consideracin. Fausto E. Vallado Berrn, Introducci6n al Estudio. del Derecho, pg. 196. 1 edicin. Editorial Herrero, S., A.

10.11.-

Cules son los mtodos analgiocos de integracin? Dense ejemplos de integracin por analoga.

12.13.14.15.-

A qu se le llama la ratio juras? Dense ejemplos de excepciones al principio analgico de integracin. Cul es el orden conforme al Derecho mexicatio para la aplicacin de las leyes? Cmo deben interpretarse los contratos?

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CAPTULO OCTAVO CONFLICTOS DE LEYES EN EL TIEMPO Y EN EL ESPACIO

SUMARIO: 1.- RETROACTIVIDAD. A) Definicin; B) La teora de los derechos adquiridos y de las espectativas de Derecho; C) Crtica de la teora anterior: D) Excepciones al principio de la irretroactiviad. 2.- CONFLICTOS DE LEYES EN EL ESPACIO: A) Planteamiento del problema; B) Soluciones al problema: 1) Por el de la exterriotorialidad absoluta; 2) Por el de la territorialidad combinadas y extraterritorialidad combinadas; C) La teora de los estatutos: reales, personales y formales; D) La aplicacin espacial del Derecho penal.

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l)

CONFLICTOS DE LEYES EN EL TIEMPO O RETROACTIVIDAD

Uno de los problemas que mayor preocupacion causa a quienes aplican el Derecho, es el relativo a la poca o tiempo de vigencia de la ley. En principio, las normas jurdicas, rigen todos los hechos que, durante el lapso de su vigencia, ocurren en concordancia con sus supuestos. Es decir: realizado un supuesto previsto por una ley vigente, las consecuencias jurdicas que la disposicin seala deben imputarse al hecho condicionante. Realizado ste, se actualizan sus consecuencias normativas. Planteado as el problema aparentemente no hay dificuttad alguna respecto a la aplicacin del Derecho. Por ejemplo, si el articulo 34 de la Constitucin, recientemente reformado, establece que la ciudadana mexicana se adquiere al haber cumplido dieciocho aos, todos aquellos que se encuentren en la hiptesis prevista por la norma, adquieren las facultades y deberes de la ciudadana mexicana. Sin embargo, las dificultades comienzan cuando las consecuencias de Derecho no se agotan con la realizacin del supuesto jurdico. Pongamos por caso el delincuente que durante la vigencia de una norma, por ejemplo la del 145 del Cdigo Penal Federal, hubiere sido juzgado y sentenciado por el delito de disolucin social. Las consecuencias jurdicas del proceso penal instruido contra tal sujeto no se agotan con la sentencia condenatoria dictada en su contra, sino que se prolongan hasta la compurgacin de la pena. Si durante el lapso en que el reo se encuentre purgando la pena a que se hizo acreedor por la comisin del delito de disolucin social, fuere derogado el precepto que tipifica y sanciona tal delito, surge el problema de aplicacin de la ley, por cuanto el delincuente se encuentra purgando una pena establecida bajo la vigencia de una ley derogada, habiendo cometido la falta, y satisfecho por tanto la hiptesis prevista en el precepto derogado durante la vigencia de la misma. En tales condiciones, debe el sujeto activo del delito purgar la pena establecida por el precepto bajo cuya vigencia cometi la falta o, por el contrario, debe quedar en libertad si, no habindose agotado las consecuencias de Derecho previstas por la norma, resulta derogada la misma? Hemos puesto el ejemplo anterior para advertir uno de tantos conflictos que con frecuencia se plantean al aplicarse las leyes, pues, en el ejemplo que hemos dado, las consecuencias de Derecho establecidas por la norma derogada no se haban agotado, no obstante que la hiptesis o supuesto jurdico, de la norrma se dieron durante la vigencia de la ley. En efecto: En el ejemplo proporcionado la hiptesis contemplada por el artculo 145 del Cdigo Penal Federal se realiz por el delincuente durante la vigencia de la ley; sin embargo, las consecuencias jurdicas de la hiptesis se prolongaron ms all de la vigenca de la ley. Cabe preguntarse: Qu ley opera en el caso: Ia vieja o la nueva, o sea, debe el delincuente purgar la pena por el delito cometido durante la vigencia de la ley, en virtud de que la hiptesis se realiz durante sta o, por el contrario, debe quedar en libertad el delincuente ante la presencia de una nueva ley, no obstante que la hiptesis se hubiera realizado bajo la vigencia de la anterior? Como el caso anterior, muchos ejemplos podran ofrecerse sobre estos conflictos de aplicacin de las leyes en el tiempo, que es lo que los tericos denominan retro actividad. A) La retroactividad, por tanto, consiste en aplicar leyes actuales a hechos o actos jurdicos anteriores o viceversa, aplicar leyes anteriores a hechos o actos jurdicos cuyas consecuencias de Derecho, no se agotaron durante la vigencia de la ley anterios. El principio general que domina la materia es que la Iey no debe aplicarse retroactivamente en perjuicio de persona alguna. Por ejemplo, en el caso que planteamos anteriormente, si la aplicacin del artculo 145 del Cdigo Penal ya derogado, perjudica al reo, no debe aplicarse no obstante que la comisin del delito se hubiere realizado durante la vigencia de la ley.

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Ahora bien; no siempre es tan sencilla la solucin del problema por cuanto pueden haber intereses encontrados con la no aplicacin o con la aplicacin de una ley derogada. Por ejemplo: pongamos el caso de que durante el curso de un procedimiento civil, en el que se ventilen exclusivamente intereses patrimoniales, digamos un juicio hipotecario, se reformen los preceptos que norman el procedimiento del juicio sumario hipotecario, estableciendo un mayor o menor trmino para pruebas, para alegatos 'o para interponer recursos. En este caso, puede peludear a una de las partes la reforma legal, pero en cambio puede beneficiar a la parte contraria tal reforma legal. En consecuencia el principio de la no aplicacin retroactiva de la ley en perjuicio de persona alguna, no opera en materia procesal porque lo que a una parte perjudica a la otra la beneficia. Con esto demostramos que si bien en Derecho penal nunca opera la retroactividad cuando hay perjuicio para el reo, tal principio no opera tratndose de otras materias. B) La doctrina mayormente conocida para establecer cundo existe retroactividad, es la que se conoce por la teora de los derechos adquiridos. El expositor ms brillante de tal doctrina, Merlin, define que la ley es retroactiva "cuando destruye o restringe un derecho adquirido bajo el impero de una ley anterior. No lo es en cambio si aniquila una facultad legal o una simple expectativa.. La tesis gira alrededor de tres conceptos fundamentales, a saber: el de derecho adquirido, el de facultad y el de expectativa. Derechos adquiridos son aquellos que han entrado en nuestro dominioy, en consecuencia, forman parte, de l y no pueden sernos arrebatados por aquel de quien los tenemos. Por expectiva, Merlin explica: la esperanza que se tiene, atendiendo a un hecho o a un estado actual de cosas, de gozar de un derecho cuando ste nazc. La facultad es el derecho generado al realizarse la esperanza que puede derivar de. la voluntad ms o menos contingente del hombre o de una ley, que en todo tempo puede ser derogada por su autor. 1 Pongamos dos ejemplos para advertir, conforme a la tesis de los derechos adquiridos, cundo exsten stos y cundo quedan en solamente expectativa. Al realizarse un contrato de compraventa, entra a nuestro dominio y forma parte de l la cosa comprada. Se tiene por tanto el derecho adquirido por el comprador sobre la cosa adquirida y por el. vendedor sobre el precio pactado. En cambio, en la institucin que de heredero hace el autor de un testamento, como tal institucin puede ser revocada por voluntad del testador, el heredero instituido en el testamento, no tiene derechco adquirido a la herencia, sino nicamente una esperanza de derecho, esperanza a la herencia, qu se transformar en derecho adquirido, si no cambia la voluntad del testador, ni tampoco hubiere alguna ley que en el caso concreto anulare la disposicin testamentaria, no siendo sino hasta la muerte del testador cuando la expectativa de derecho se transforme en derecho adquirido. C) La teora de los derechos adquiridos ha sufrido numerosas crticas que, concretamente, se reducen a considerar que la ley es retroactiva, no cuando destruye o restringe un derecho adquirido bajo el imperio de una ley anterior, sino cuando "modifica o restringe las consecuencias jurdicas de hechos realizados durante la vigencia de la ley anterior.

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1

Bonnecase, Suppliment, tomo II, pg. 113

Como explica Garca Mynez en su obra citada tantas veces, "la ley es retroactiva cuando modfica o restringe las consecuencias jurdicas derivadas de la aplicacin de la precedente". En efecto: como hemos dicho en lecciones anteriores, una vez realizado el supuesto jurdico previsto por la norma operan fatalmente las consecuencias de derecho. Estas consecuencias pueden o no ejercitarse y, si una nueva ley las restringe o modifica debe reputarse como retroactiva esa ley, independientemente del ejercicio de las facultades derivadas de las consecuencias normativas.

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Por tanto, y para concluir sobre la teora correcta de la retroactividad debemos considerar que una ley es retroactiva cuando modifica o restringe las consecuencias jurdicas de hechos realizados durante la vigencia de la anterior.2 D) Las excepciones vlidas al principio de la retroactividad, o sea, la licitud de aplicar retroactivamente una ley, se dan en los siguientes casos: 1 Cuando la Constitucin Federal autorice expresamente la aplicacin retroactiva. La Suprema Corte de justicia en Ia Tesis Jurisprudencias nmero 932 aclara a la perfeccin este concepto en los siguientes trminos: "Retroactividad de Ia ley. Las leyes retroactivas, o las dicta el legislador comn, o las expide el constituyente, al establecer los preceptos del Cdigo Poltico. En el primer caso, no se les podr dar efecto retroactivo, en perjuicio de alguien, porque lo prohbe la Constitucin; en el segundo, debern aplicarse retroactivamente, a pesar del artculo 14 consttucional, y sin que ello importe violacin de garanta individual alguna. En la aplicacin de los preceptos constitucionales, hay que procurar arnonizarlos y si resultan unos en oposicin de otros, hay que considerar los especiales como excepcin de aquellos que establecen principios o reglas generales. El legislador constituyente, en uso de sus facultades amplsimas, pudo por altas razones polticas, sociales o de inters general establecer casos de excepcin al principio de no retroactividad, y cuando as haya procedido, tales preceptos debern aplicarse retroactivamente. Para que una ley sea retroactiva, se requiere que obre sobre el pasado y que lesione derechos adquiridos bajo el amparo de leyes anteriores y esta ltima circunstancia es esencial. (Jurisprudencia definida en el apndice al tomo XCVII del Semanario Judicial de la Federacin). El ejemplo de un precepto constitucional que tcitamente admite la posibilidad de una aplicacin retroactiva de las leyes relativas a la propiedad, lo tenemos en el prrafo tercero del artculo 27 de nuestra Constitucin que dice: "La nacin tendr en todo tiempo el derecho deimponer a la propiedad privada las modalidades que dicte el inters pblico, as como el de regular el aprovechamiento de los elementos naturales susceptibles de apropiacin para hacer una distribucin equitativa de la riqueza pblica y para cuidar de su conservacin." 2 En materia penal es lcita la retroactividad cuando las nuevas leyes producen efectos benficos en favor de los acusados. Como en el caso que dimos del supuesto delincuente por el delito de disolucin social, al haber la derogacin del articulo, 145 del Cdigo Penal Federal, como tal derogacin no perjudica sino beneficia a los acusados por tal delito, deber aplicarse retroactivamente el decreto derogatorio del citado precepto, merced al cual quedaran en libertad quienes fueron acusados por tal delito. 3 En materia procesal la retroactividad ha sido sumamente discutida. Hay autores que se inclinan a considerar que en materia procesal no debe operar la retroactividad cuando los procesos han sido iniciados. Por el contrario, otros autores sostienen la aplicacin de las nuevas leyes preco-. cesales, sea cual fuere el estado del proceso. Nosotros nos inclinamos por el segundo punto de vista con apoyo en la tesis de la Suprema Corte de justicia que dice: RETROACTIVIDAD DE LAS LEYES DE PROCEDIMIENTO.- La retroactividad de las leyes de procedimiento cabe cuando se trata de la forma con arreglo a la cual puede ser ejercido un derecho precedentemente adquirido, pero no cuando ese derecho ha nacido del procedimiento mismo, derecho del que no puede privarse a nadie. La tramitacin del juicio debe, desde ese punto, sujetarse a la nueva ley.
_________________________ 2

Garca Mynez, obra citada pg. 398.

(Jurisprudencia definida en el apndice al tomo XCVII del Semanario Judicial de la Federacin.) 2) CONFLICTO DE LEYES EN EL ESPACIO.- A semejanza de los conflictos que ocurren en la aplicacin de las leyes en el tiempo, se dan tambin en lo que toca al espacio.

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A) Para plantear el problema valgmonos del siguiente ejemplo: supongamos que A, de nacionalidad espaola, casado en el Distrito Federal bajo sociedad conyugal con mexicana, pretende vender un bien raz ubicado en el Estado de Yucatn, del que es nicamente copropietario, y la operacin desea formalizarse en el Estado de Jalisco. Qu leyes deben observarse para realizar el contrato de compraventa? Sern las de Jalisco; las de Yucatn; las del Distrito Federal o las de Espaa? Como se ve, el problema no es tan sencillo porque si fueren las de Jalisco, podria no ser necesaria la autorizacin marital de la esposa del vendedor que exige el Cdigo Civil del Distrito; si fueren las de Yucatn, podra no ser necesario que el contrato se elevara en escritura pblica en razn de la cuanta que las leyes de Jalisco si exigieran; si fueren las del Distrito Federal, podra no ser necesaria la conformidad de los copropietarios para la enajenacin de una porcin, que las leyes de Yucatn exigen, y por ltimo, si fueren las de Espaa, por la nacionalidad del vendedor, podra bastar un simple documento privado, sin guardarse ninguna formalidad, ni satisfacerse ningn requisito. Hemos planteado el problema a travs de un ejemplo, que dicho sea de paso es harto frecuente, para advertir el conflicto que a.menudo suscita la aplicacijde las leyes, ya no porque estn o no vigentes, sino por razn del espacio territorial que cubran las diversas legislaciones de estados y naciones. B) Como dice Garca Mynez, "el problema de los conflictos de leyes en el espacio se reduce a la determinacin de la autoridad territorial o extraterritorial de los diversos preceptos"3. Hay tres soluciones para el problema: El de la territorialidad absoluta; El de la extraterritorialidad absoluta; El de la territorialidad y extraterritorialidad combinadas. De acuerdo con el primer principio las leyes de cada Estado se aplican exclusivamente dentro del territorio del mismo, y a todas las personas que en l se encuentren sean nacionales o extranjeros, residentes o transentes. Esta teora aparentemente sencilla en la prctica resulta imposible de realizar. Si fuere vlida se caera en el extremo de que una persona que para las leyes del Distrito Federal fuere divorciada, no lo fuere para las leyes, digamos, del Estado de Veracruz, y asi cambiara el status personal de cada sujeto con solamente cruzar la frontera de un Estado a otro. Para salvar el problema se hace la distincin entre leyes relativas a las cosas -crca rem-, leyes concernientes a las personas -circa persm~- y leyes que versan sobre la forma de los -actos. C) De tal distincin emerge la teora de los estatutos personales, reales y formales que es bsica en el Derecho Internacional Privado. "Estatuto es pues, segn opinin de los juristas italianos del siglo XIV, sinnimo de personalidad y, realidad de la ley4. Hecha la distincin de los estatutos personales, reales y formales, emerge la regla de que los estatutos personales acompaan por todas partes al sujeto; los estatutos reales, o sea, los relativos a las cosas, tienen vigencia dentro y fuera del territorio en que se encuentran ubicadas las cosas y los estatutos formales rigen en el lugar en que se realiza el acto, locus regit actum. _____________________________
3 4

l) 2) 3)

Garca Mynez, obra citada, pg. 404. R. Solm, Instituciones del Derecho Privado Ronwno, pg. 129

De lo anterior se desprende la territorialidad absoluta respecto de la forma de los contratos; y la extraterritorialidad absoluta, respecto de los estatutos reales y personales.

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Para entender mejor lo anterior, resolvamos el problema que planteamos al iniciar esta leccin:

Respecto de la forma. del contrato de compraventa que pretende celebrar el sujeto espaol, casado con mujer mexicana, en el Distrito Federal y bajo el rgimen de sociedad conyuaal, de una porcin de un bien ubicado en el Estado de Yucatn, tal forma de contrato, si se realiza en el Estado de Jalisco, como ello es estatuto formal, opera la frmula locus regit actum, en virtud de la cual debern observarse las formalidades externas previstas por las leyes del Estado de Jalisco. Respecto del estatuto real relativo al bien objeto de la compraventa, ubicado en el Estado de Yucatn, por ser estatuto real, deben cumplirse las leyes que para la enajenacin de una. porcin establece el Cdigo Civil de Yucatn, el cual prev que se notifique a los condueos el derecho del tanto. Y por ltimo, siendo de estatuto personal el matrimonio del vendedor, opera la extraterritorialidad absoluta que, en el caso, al prever el Cdigo Civil del Distrito Federal la autorizacin marital de los casados bajo el rgimen de sociedad legal, el vendedor necesita de tal autorizacin para llevar a cabo la venta. En concreto: en el caso que pusimos de ejemplo operan la extraterritorialidad absoluta para las personas y las cosas y la territorialidad absoluta para la forma del contrato. Es decir, que para la celebracin de la compraventa a que nos referimos, debern observarse las leyes de tres Estados: la del Distrito Federal, por lo que toca al estatuto personal del vendedor casado bajo sociedad conyugal; la del Estado de Yucatn, por tratarse de un bien ubicado en dicho lugar cuya enajenacin exige la previa notificacin a los condueos para que ejerciten el derecho del tanto; y la del Estado de Jalisco para la forma externa del contrato. D) Finalmente en lo que toca a la aplicacin del Derecho penal, el Cdigo Penal del Distrito y Territorios Federales impone el principio general de la territorialidad con las excepciones que establecen los artculos 2, 3, 4 y 5 del propio Cdigo. De acuerdo con el articulo 29, el Cdigo Penal Federal es aplicable no slo para los delitos cometidos en el Distrito y Territorios Federales (tratndose de delitos del orden comn) o en el territorio de la Repblica (si son de la competencia de tribunales federales) sino tambin se aplican para sancionar los delitos que se inicien, preparen o cometan en el extranjero, cuando produzcan o se pretenda que tengan efectos en el territorio de la Repblica; o cuando se cometan en los consulados mexicanos, en contra de su personal, cuando no hubieran sido juzgados en el pas en que le ejecutaron. Tratndose de delitos continuos, cometidos en el extranjero que se sigan cometiendo en la Repblica y a los ejecutados en territorio extranjero por un mexicano contra mexicanos, o contra extranjeros, o por un extranjero contra mexicanos, tanbin es aplicable el Cdigo Penal Federal si concurren los requisitos siguientes: 1 Que el acusado se encuentre en la Repblica; 2 Que el reo no haya sido definitivamente juzgado en el pais en que delinqui, y 3 Que la infraccin de que se le acuse tenga el carcter de delito en el pais en que se ejecut y en Mxico. Finalmente tambin tiene aplicacin extraterritorial el Cdigo Penal Federal, cuando se trate de delitos cometidos en lugares que se consideran como del territorio nacional aunque desde el punto de vista geogrfico no pertenezcan al territorio de la Repblica. El artculo 59 del citado Cdigo considera como ejecutados en territorio de la Repblica: l Los delitos cometidos por mexicanos o extranjeros en alta mar, a bordo de buques nacionales; 2 Los ejecutados a bordo de un buque de guerra nacional surto en puerto o en aguas territoriales de otra nacil;. Lo anterior es extensivo al caso de que el buque sea mercante, si el delincuente no ha sido juzgado en la nacin a que pertenezca el puerto; 3 Los cometidos a bordo de un buque extranjero surto en puerto nacional o en aguas territoriales de la Repblica, si se turbare la tranquflidad pblica, o si el delincuente o el ofendido no fueren de la tripulacin. En caso contrario se obrar confortne al derecho de reciprocidad; 4 Los cometidos a bordo de aeronaves nacionales o extranjeras que se encuentren en territorio o en atmsfera o aguas territoriales nacionales o extranjeras, en casos anlogos a los que sealan para buques las fracciones anteriores, y 5 Los cometidos en las embajadas y legaciones mexicanas.

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CUESTIONARIO l. A qu se llama retroactividad? 2. A qu se llaman derechos adquiridos? 3. A qu se llaman expectativas de derecho? 4. Dense ejemplos de derechos adquiridos y de expectativas de derecho. 5. Cundo son vlidas las excepciones al principio de la retroactividad? 6. Cundo hay conflictos de leyes en el espacio? 7. Cules son las tres soluciones para el conflicto de leyes en el espacio? S. En qu consiste la teora de los estatutos? 9. Qu significa la forma locus regit actum? 10. Cul es el sistema de aplicacin del Derecho mexicano?

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Unidad 8 ______________________________________________________________ El Estado

"Sin el carcter creador de poder que el derecho entraa no existe ni validez jurdica normativa ni poder estatal; pero sin el carcter de creador de derecho que tiene el poder del Estado no existe positivid,adjurdica ni Estado. La relacin entre el Estado y el Derecho es una relacin dialctica, necesaria de las esferas separadas y admisin de cada polo en su opuesto".

Hermann Heller.

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Documentos de la unidad 8
_________________________________________________________________________

El Estado

OBJETIVO PARTICULAR:

Al concluir esta parte del curso, el alumno:

Describir los elementos del Estado; as como diferenciar los conceptos de poder, soberana y constitucin.

CONTENIDO

8.1 Concepto de Estado.

8.2 Elementos del Estado.

8.3 Relacin entre Poder y Derecho.

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Fichas bibliogrficas de los documentos que componen la unidad 8 ______________________________________________________________

DOCUMENTO 8.A

8. B

8.C

8.D

8.E

FICHA VALLADO Berrn Fausto E. Introduccn al Estudio de/ Derecho. Edit. Herrero. Mxico.1961. p.p. 65 a 67 RUIZ Ponce, Esteban. Teora General de/ Estado. UNAM.Mxico. 1978. p.p. 572 a 574 GONZALEZ Uribe, Hctor. Teora Poltica. Porra. Mxico. 1992. pp. 161 a 163. GONZALEZ Uribe, Hctor. Teora Poltca. Porra. Mxico. 1992. pp. 219 y 220 BODENHEIMER, Edgar. Teora del Derecho. Fondo de Cultura Econmica.Mxico.1971. p.p. 23 a 39.

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8.A

VALLADO Berrn, Fausto E. Introduccin al Estudio del Derecho. Edit. Herrero. Mxico. 1961. pp. 65 a 67.

227

3. CONCEPTO DE ESTADO

Para encontrar el concepto de algo no es posible partir de la nada, que nada es capaz de producir, sino que tenemos que hacerlo con apoyo en un factum, en una experiencia objetiva, y este punto de sustentacin slo se encuentra en la historia de las ciencias. Es, pues, en la ciencia del Estado histricamente considerada, donde debe comenzar nuestra bsqueda o investigacin. Esta disciplina se ocupa de una problemtica relativa al poder, el territorio, el pueblo, la constitucin, etc. Es decir, de conceptos que nicamente tienen un sentido histrico social en virtud de su determinacin jurdica, pues el poder no es visto como fuerza fsica, sino como facultad de mando de una autoridad, ni el territorio como porcin geogrfica de tierra, sino como mbito espacial de validez de tan orden jurdico, ni el puebIo como conjunto de unidades biol-icas, sino como mbito personal de validez de este propio orden, ni la constitucin como pedazo de papel escrito, sino como sistema que establece las directivas generales de tal orden regulador. Todo esto hace que el Estado sea un deber y no un ser, una realidad normativa y no causal. El estado es as la personificacin del orden jurdico. en cuanto ste lo fundamenta como el ltimo centro ideal y no emprico, de imputacin de todas las obligaciones y facultades. Decir esto no es agotar la determinacin objetiva del Estado, como errneamente interpret Heller la doctrina Kelsiana, al decir que el logismo normativo que representan Kelsen y su escuela, al contraponer el deber ser, de carcter jurdico, al ser, de carcter social", impide que entre ellos exista modo alguno de relacin." ' Lo anterior es falso, la teora pura del derecho no puede contraponer ser y deber, sino que simplemente sostiene que son caminos diversos del conocimiento, entre los cuales no puede haber contraposicir, alguna, como no la hay entre las proposiciones "a debe ser" y "no a es" (,"no se debe robar" y "se cometen robos"), ni considera ningn ser de caracter social, pues concibe a la sociedad como ordenacin normativa, como deber. Lo que se llama social natural. es complejo de relaciones hmanas, porque las ciencias causases de fundamento jurdico puro. adems del simpIemente matemtico, como la sociologa, la economa, la poltica. etc., nos permiten determinarlo como tal a travs de las categoras de personalidad, relacionabilidad o conducta y sociabilidad. sin las cuales no sera posible considerar a ningn grupo de hombres, como algo distinto de la colmena o el hormiguero, con los que slo presenta diferencias cuantitativas Y no cualitativas, de grado v no de esencia. Ser y deber, causalidad y normatividad, no son ni pueden ser consideradas como dos realidades abismticamente separadas, sino slo como dos diversos mtodos cognoscitivos, el primero de los cuales ordena todos los contenidos posibles de la conciencia cientfica, que no es la de A o la de B sino la del pensamiento objetivo en general, en relacin de causa a efecto, o tambin, en relacin teleolgica, relacin de medio a fin, en cuanto el medio no es sino una causa que se puede elegir, y el fin, un efecto que se aspira a alcanzar (Stammler). El deber es el mtodo que enlaza esos contenidos de la conciencia trascendental (no trascendente en tanto no est ms all de la experiencia), en relacin de imputacin normativa. relacin de supuesto a conciencia.

El Estado solo Puede ser objetivo a partir del Derecho, que lo determina como orden normativo coercible, para que otras ciencias nos expliquen como a l referidos. los diversos elementos significativos que histrica y progresivamente van constituyendo su concepto. De lo cual resulta que el Estado es el Derecho, en cuanto la jurisprudencia nos proporciona la pauta metdica para arribar al concepto de aqul. Esto es,que el Estado no es el derecho positivo, sino la personificacin, la unidad lgica de todo derecho.

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_______________________________
6

HEI.LER, HERMAN: Teora del Estado- p. 202.

8. B

RUIZ Ponce, Esteban. Teora General del Estado. UNAM. MEXICO 1992 PP. 572 A 574

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Decimos del acto que es la voluntad humana generada en lo ntimo del ser (psicologa) cuando se manifiesta como accin, o sea, como interrelacin de su realidad con otras realidades (Unverso); al conjunto de stos actos o acciones le llamamos actividad humana y la misma nos aparece como el dato ms claro de la vivencia; pero ste vivir de los hombres, como hemos dicho, produce una efectividad en el universo y se encamina a mltiples direcciones que podemos captar como sentidos. Cuando separamos abstractamente de la actividad hurnana actos espectficos que se distinguen de otros por su direcci6n (sentido) a realizar el estado, nos encontramos con el cmulo de acciones que son objeto de estudio del estado, o que forman una especie diferente a las demas que pueden tambin abstraerse y que forman el objeto de estudio de otras disciplinas humanas. La actividad general forma la vida social y slo una parte de esta actividad forma la vida estatal, parte que se distingue de las otras por su sentido (direccin) hacia la creacin del Estado y que por ello es especfica, pero si dicha actividad es contemplada aisladamente, como se da en cada individuo, no nos arroja luz hacia la forma en que se encuentra en una realidad diferente de ella misma, pues su manifestacin y su efectividad puramente individual, producir solamente una realidad restringida a la persona, sin embargo, si pensamos en que tal actividad individual puede unirse como cooperaci6n por una conexin de sentido, tendiente a la formacin del estado, habremos encontrado que el cmulo de conexiones produce una estructura con un sentido unitario, esto es, para que la actividad de los hombres pueda ser apreciada como estddo, y pueda constituirlo, es necesario que sea una unidad especfica.

LA UNIDAD ESPECIFICA DE ACTIVIDAD ES UNA ORGANIZACION ESTRUCTURADA JURIDICAMENTE Organizar -dice Heller- es un obrar encaminado a promover y realizar aquellas acciones necesarias Para la existencia actual y constante de una estructura efectiva, ordenada y con ello quiere decir que no basta, para que se d la unidad estable, con una existencia momentnea, sino que cuando los actuantes basndose en una ordenacin recproca de la cooperacin en forma conciente la orientan regularrnente de acuerdo con el sentido; la unidad deviene en organizacin, en la esencia de la cual est la estructura ordenada o normada, de aqu que el estado, es una organizacin en cuyo proceso de Informacin se han actualizado ordenadamente los nexos de la actividad humana especfica cuyo sentido es la formacin del estado, y por lo mismo, es una estructurac6n, pues si no fuera as, si la actividad no estuviera ordenada y normada, no podra ser una estructura, sino slo un fugaz momento de coincidencia de acciones humanas, las que a pesar de estar unidas por su sentido, se disociarian en sus propias efectividades personales, sin poder dar lugar, a una realidad diferente de ellas.

La normalidad (forma regular de ser) surge como una consecuencia de la organizacin y evoluciona hacia la normatividad, que cuando se especifica por complementacin de sentido de la organizacin; da lugar al derecho, y es, en ltima instancia, el derecho el que cohesiona la unidad y hace posible mantener el sentido merced al orden y la organizacin que norma.

LA ORGANIZACION PRODUCE UNA EFECTIVIDAD SOCIAL SOBERANA SOBRE UN TERRITORIO Hemos visto cmo la caractersticade la accin es la produccin de un efecto en el universo; cuando la unidad de accin produce sta efectividad, manifiesta adems la existencia de un poder, poder capaz de producir la (efectividad) o sea la capacidad de ser causa transformadora del universo. Todo individuo tiene

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un poder en la medida en que puede ser, con su accin, causa de una transformacin. Pero el poder de las organizaciones es diferente de! poder de los individuos y su ley es la ley de la magnitud creciente cuando, en virtud de la ordenacin y estructuracin, se orienta en el mismo sentido, no siendo igual a la suma de los poderes individuales, sino diferente a stos por superaci6n o por detrimento; al coordinarlos, se producen resultados que superan la cantidad misma de la suma de la unin, para producir una calidad diferente, cuya magnitud es superior, pues a los poderes individuales se agregan los impulsos reiterados o reafirmados de todos, por el propsito de la organizacin que impide ms o menos las interferencias que pudieran surgir de lo que fuera una simple suma o amontonamiento, sin orden de decisin y accin; por ello, el poder resultante de la organizaci6n,su efectividad, no puede ser imputado a nadie en particular sino s6lo a la organizacin , pue si fuese ese posible medir los poderes individuales y sumarlos, dara una magnitud inferior a aquel que di la efectividad de la unidad, y si se dividiese la efectividad de la organizaci6n entre los hombres que participan de ella, dara un cociente superior al que cada individuo tiene. Cuando la efectividad que se manifesta es la que corresponde al poder de la organizacin estatal, aparece,de acuerdo con su sentido, como un poder superior en el que estn incluidas las voluntades de poder individuales, pero que no es la expresin de stas, pues en las organizaciones y especialmente en el estado, el propsito es el de crear una unidad de dominacin, ya que, merced al sentido original, la organizacin acta como unidad y dentro de su orden y normatividad incluye aquellas voluntades cuya cooperacin pueda ser mnima y hasta en ocasiones opuesta.

231

8.C

GONZALEZ Uribe, Hctor. Teora Poltica. Porra. Mxico. 1992. pp. 161 a 163.

232

Esa sociedad humana est establecida, permanentemente, en una porcin determinada de la superficie terrestre. All vive, all trabaja, all alcanza la perfeccin de su ser. Por tal razn, el terreno as delimitado por las funciones humanas a las que sirve de base y sustento material alcanza la calidad d elemento indispensable del Estado. Sin l no se concibe a la comunidad poltica como tal. Es el territorio, segundo elemento externo. A la vista del observador aparece tambin, de inmediato, que en las mltiples y muy diversas relaciones humanas de esa sociedad, los hombres no estn colocados en un mismo plano de igualdad, sino que os son superiores y mandan y otros son inferiores y obedecen. Los primeros son los gobernantes; los segundos, los gobernados, los sbditos. Se trata, pues, de una sociedad jerarquizada. Los gobernantes ejercen una serie de funciones y usan un conjunto de facultades que, en trminos generales, se denominan poder o autoridad. Ese poder se manifiesta, a veces, por medio de ordenes directas a los sbditos, ya sea en forma general -leyes, reglamentos- ya sea en forma ms particular y concreta. Otras veces se exterioriza mediante la organizacin de los servicios pblicos que requiere la comunidad (administracin). Pero en uno y en otro caso el poder del Estado es supremo. Por encima de l no hay ningn otro poder social, econmico o poltico. Tiene la facultad de decidir, en ltima Instancia, de todos los problemas de su competencia, y de ejercitar el monopolio de la coaccin fsica. Puede exigir de los gobernados una obediencia incondicional. Resulta as este poder supremo - -o soberano, como tarnbin se le denomina- la caracterstica quiz ms relevante del Estado, y una de las notas esenciales -de su estructura conceptual. En el fondo, el poder viene siendo una energa espiritual, pero tiene manifestaciones externas, tangibles. El poder del Estado, pese a su superioridad y a la enorme fuerza de que dispone, no es, sin embargo, arbitrario. En todos los pases civilizados aparece, sometido a las normas jurdicas, que le sealan cauces para su accin y lmites objetivos e infranqueables para sus funciones. El Estado moderno se presenta por dondequiera como un Estado de Derecho. Crea el Derecho positivo, lo aplica y lo sanciona, pero, al mismo tiempo, se somete a l, en nombre de los principios jurdicos. supremo (los que Heller llama, con razn, principios ticos del Derecho). Vive as el Estado en una atmsfera jurdica . Es caracterstica ineludible suya el moverse y desarrollarse "bajo una orden jurdico. Finalmente, la actividad toda del Estado aparece objetivamente -y as lo percibe la mente del investigador- como encaminada a un serie de fines concretos y particulares que, al fin de cuentas, se unifican en un fin total, omnicomprensivo: el bien de la comunidad entera. Este fin haba sido visto ya desde la antigedad clsica greco-latina como algo valioso, como algo bueno para el hombre: la Grecia, en Secretas y Plantn (Dialogo de la Repblica); el bien comn, en Aristteles (La Poltica). Y as tambin en los grandes pensadores polticos de todas las pocas. Esto mismo se desprende de un anlisis sereno y desapasionado de la naturaleza de la comunidad poltica fundamental. Por tal razn, puede considerarse que el elemento axiolgico -la vida buena de la sociedad poltica- es imprescindible en la caracterizacin conceptual del Estado y forma una de las notas de su esencia. Un Estado que contrariara el bien no sera Estado, sino un simple fenmeno de fuerza sin justificacin alguna. Resulta, ,pues, de esta descripcin fenomenolgica del Estado y de la consiguiente reflexin sobre la misma, que el Estado es: 1 Una sociedad humana,

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2. Establecida permanentemente en un territorio, 3. Regida por un poder supremo, 4. Bajo un orden jurdico, 5. Y que tiende a realizacin de los valores individuales sociales de la persona humana (bien pblico temporal, segn Dabin)14 ____________________________
14

Cfr. Jean Dabixi, Doctrina Gerieral del Estado (traduccin espaola de Hctor Gonzlez Uribe y Jess Toral Moreno). Editorial JUS, Mxico, D. F., 1955, segunda edicin.

Esta definicin conceptual del Estado, que intenta recoger todas sus notas caractersticas, no es fruto de una idea preconcebida ni es una mera sntesis de las definiciones dadas por los principales tratadistas de la ciencia poltica. Ha sido obtenida ms bien por el anlisis fenomenolgico de las caractersticas o propiedades con que se presenta la realidad estatal a nuestra observacin emprica y a nuestra reflexin inmediata. Es, por ello, una definicin objetiva, realista y veraz. Sin embargo, la comparamos con las definiciones que expusimos y comentamos con anterioridad, nos encontramos con que coincide con los datos fundamentales de las mismas y rene, adems, en forma comprensiva, las cualidades de las definiciones sociolgicas, jurdicas y polticas. As, cuando decimos que el Estado es una sociedad humana expresamos substancialmente lo ,dice que jellinek, cuando habia de unidad de asociacin, o Snchez Agesta, cuando se refiere a una comunidad organizada. Al hablar de la vida sedentaria en un territorio determinado hacemos hincapi en un dato que todas las definiciones admiten. En lo que respecta al poder, hay tambin una coincidencia fundamental. Pero queremos subrayar que ese poder es supremo, soberano, y que es intrnseco al Estado. No le viene de fuera, sino que es originario, como seala Jellinek. Los dos elementos finales, el jurdico y, el ,valorativo, creemos que son de la esencia del Estado moderno, que despus de una larga evolucin ha llegado a ser un Estado de Derecho. Por eso insistimos en que el formidable poder soberano del Estado acta siempre bajo un orden jurdico. E insistimos, postreramente, en que el fin que el Estado persigue -un fin que es un bien- es un elemento imprescindible de su definicin. Sin l habr una estructura formal, descarnada pero no el Estado vivo, real, que se da en el centro mismo de la existencia humana. Lo ontolgico y lo deontolgico estn indisolublemente unidos en un concepto del Estado al servicio del hombre.

234

8.D

GONZALEZ Uribe, Hctor. Teora Poltica. Porra. Mxico. 1992. pp. 219 y 220.

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De todo lo dicho podemos concluir que ni desde el punto de vista de la Teora del Conocimiento, ni desde el punto de vista de la Filosofa del Derecho, ni desde las perspectivas de la Teora del Estado, es admisible la doctrina kelseniana de la identificacin de Estado y Derecho. Habr que buscar, pues, una solucin ms justa y adecuada. Esta parece ser, sin duda, una que no desconozca ninguno de los elementos que entran en juego en el planteamiento del problema, les d su correcto valor y, procure conjugarlos en una sntesis armnica. Ni Estado sin Derecho ni Derecho sin Estado. Uno y otro se implican mutuamente de modo esencial y necesario. Como dice muy bien Recasns Siches: "No se puede pensar en el Estado sin pensar a la vez en el Derecho. Ni se puede tampoco concebir el Derecho sin referirnos al Estado, es decir. sin referimos a una instancia de poder social, que imponga inexorablemente las normas jurdicas. Pues aunque la teora jurdica pueda hacer abstraccin de los elementos metajurdicos, habr de contener siempre la mencin de la instancia efectiva que sirva para imponer inexorablemente el Derecho. En suma, y esencialmente, el Estado es esa instancia de poder que impone inexorablemente unas normas. As, ocurre que al pensar en el Estado tenemos que referirnos al Derecho, pues sin ste no sera posible concebir el Estado; y cuando pensamos en el Derecho positivo hemos de referirnos necesariamente al Estado, pues aqul sin ste no sera propiamente Derecho positivo.17 Por dems est decir que nos adherimos a esta opinin de Recasens en el campo filosfico-jurdico y que, como tericos del Estado, suscribimos ntegramente la tesis de Hermann Helier que hemos expuesto en prrafos anteriores. 5. Con las consideraciones hechas hasta aqu no ha quedado plenamente resuelto el problema de las relaciones del Estado y el Derecho. Han quedado sentadas las bases para su solucin. Y desde all se puede partir para encontrarla. Pero la verdadera clave para resolver la cuestin slo la iremos encontrando a medida que se desenvuelva la teora del Estado y se va viendo la influencia que el Derecho tiene en la vida estatal. Por de pronto, podemos decir que en el Estado concebido como una institucin social, a la manera de Hauriou, se da el juego constante de tres elementos que aseguran la estabilidad y la vida misma de la comunidad poltica: -el poder, el orden y la libertad. Del movimiento armnico de los tres depende el equilibrio y la paz. El poder es, desde luego, el elemento subjetivo en la estructura social. Es voluntad poltica subjetiva. Se caracteriza por su libertad y su fuerza de imposicin. Pero su accin no es caprichosa ni arbitraria, sino que tiende a crear y mantener un orden estable y justo. Hauriou lo ha definido muy bien diciendo: 'El poder es una libre energa que, gracias a su superioridad, segn la empresa del gobierno de un grupo humano Por la creacin continua del orden y del Derecho.18 En esta definicin aparecen tres ideas esenciales que son de mucha importancia para comprender al Estado: 1a. El poder es una libre energa dotada de superioridad. Esto quiere decir que el poder es, a la vez, una libertad, una energa y una a superioridad. Con ello se da a entender que el poder poltico no es -no puede ser- una fuerza bruta. Es una fuerza espiritual que goza de los atributos ms elevados de la voluntad

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humana y se mueve por consideraciones valorativas. Su superioridad es cualitativa, no cuantitativa. Y es ella la que permite al poder realizar su misin esencial.

___________________________________________
16 17 18

Ibd. Op. cit., pg. 365. Cfr. la obra Principios de Derecho Pblico y Constitucional, pg. 162. 19 Op. cit., pgs. 163-164.

2a El poder asume la empresa del gobierno de un grupo humano. Esta es la funcin del poder en el Estado: gobernar. Lo cual significa sealar a los hombres una lnea de conducta determinada para que colaboren en la organizacin y realizacin del bien comn. Esta empresa puede comenzar por constituir el grupo mismo, pero de ordinario se realiza en grupos que tienen ya una vida social y econmica ms o menos intensa y que requieren que se les encauce rectamente en el orden poltico. Estima Hauriou que es importante considerar el gobierno de un grupo humano como una empresa porque se le pueden aplicar algunas de las reglas racionales que se aplican a todas las empresas, y, adems, porque, desde el punto de vista jurdico, explica la responsabilidad de los gobernantes, y permite considerar la personificacin del Estado como la le la empresa del gobierno del Estado.

3a El poder gobierna por la creacin continua del poder y del Derecho. Esta referencia al orden es la nota ms caracterstica del poder. Es verdad que es una libre energa. Es una libertad que gobierna aqu otras libertades. Pero libertad no es libertinaje ni anarqua . Es la facultad de adherirse espontneamente al orden. Y la manera como el poder se conforma al orden consiste en definir l mismo el orden en reglas positivas de derecho que debern obedecer los sbditos que -gobierna, Estos, a su vez, en su calidad de seres libres, slo obedecern gustosos un orden que sea racional y justo. Por esto todo poder que quiera durar est obligado a crear un orden de cosas y un Derecho positivo que no se desven del Derecho natural hasta el punto de provocar rebeldas y sublevacones.19

237

______________________________
19

Op. cit., pgs. 163-16.4.

8.E

BODENHEIMER, Edgar. Teora del Derecho Fondo de Cultura Econmica. Mxico. 1971 pp. 23 a 29

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EL PODER I. Introduccin En la clsica novela de Daniel Defoe, Vida y Aventuras de Robinson Crusoe,.el protagonista se ve arrojado, a consecuencia de un naufragio, sobre las orillas de una isla desierta frente a las costas de Amrica del Sur. Despus de veinticinco aos de vida solitaria, llega a las riberas de la isla una horda de canbales, a bordo de unas canoas. Llevan consigo dos prisioneros, con el propsito de guisarlos y devorarlos en la supuesta soledad tranquila y apacible del lugar. Uno de los prisioneros consigue escaparse. Le persiguen dos canbales, pero Robinson derriba a uno de ellos y mata al otro con su escopeta, salvando as la vida del fugitivo del terrible destino que le esperaba. El joven salvaje, lleno de gratitud a su salvador, se arrodilla ante l, baja la cabeza hasta tocar la tierra con la frente, toma el pie de Robinson y lo coloca sobre su crneo. De esta manera jura ser esclavo perpetuo de Robinson. Da a ste un dominio absoluto y un poder de vida y muerte sobre l, y se compromete a obedecer todos y cada uno de los mandatos de su salvador, sin pedir ninguna compensacin por hacerlo. Algn tiempo despus Robinson vuelve a tener ocasin de salvar la vida de un hombre. Esta vez se trata del capitn de un barco ingls cuya tripulacin se haba amotinado contra l, arrojndole a la isla de Robinson.. Despus de descubrir al capitn, Robinson le promete libertarle y ayudarle a recobrar su barco. Pero hace depender su ayuda de dos condiciones; primera: que el capitn se someta completamente a su autoridad mientras est en la isla; y segunda: que despus de recuperar el barco le lleve a Inglaterra, sin cobrarle el pasaje. El capitn acepta esas condiciones y el contrato se cumple. Estas dos situaciones son ejemplos claros de dos tipos posibles de relaciones entre los hombres. La relacin entre Robinson y Viernes, su compaero de color, es de dominacin y de sujecin. Robinson disfruta de un poder ilimitado sobre Viernes. No tiene respecto a l ninguna obligacin; puede hacer con l lo que le plazca; puede incluso matarlo. Por el contrario la relacin entre Robinson y el capitn es de contrato e igualdad. Los dos hombres se reconocen mutuamente como ingleses libres, ninguno de los cuales sera capaz de considerar seriamente la posibilidad de someterse como esclavo al poder arbitrario del otro. Cada uno de ellos tiene algo que ofrecer al otro y de ah que la forma natural del intercambio de sus servicios sea un acuerdo contractual. Estas consideraciones nos permiten trazar una distincin importante. La relacin entre Robinson y Viernes es una relacin de poder. Tales relaciones existen cuando un hombre queda sometido a la voluntad arbitraria y totalmente limitada de otro. Para un esclavo el poder de su amo es un mero hecho de dominacin; el esclavo no tiene derechos que puedan actuar como restricciones del poder del amo. La relacin entre Robinson y el capitn, por el contrario, es una relacin de Derecho. Es una relacin contractual en la que ambas partes reconocen la existencia de derechos y deberes mutuos, sobre la base de una cierta igualdad. La circunstancia de que en la isla de Robinson no haya poder superior -no haya gobierno- que

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pueda garantizar y hacer cumplir fielmente el acuerdo, no destruye el carcter jurdico de la relacin. La garanta de la ejecucin reside en el hecho de que ninguna de las partes puede lograr sus fines sin ejecutar fielmente el contrato. En este captulo se ya a examinar el concepto de poder. En el captulo II se le contrastar con el de Derecho.

2.-El lmpulso de Poder

En sentido sociolgico, el poder es la capacidad de un individuo o grupo de llevar a la prctica su voluntad, incluso a pesar de la resistencia de otros individuos o grupos. Puede ejercerse el poder por medios fsicos, psicolgicos o intelectuales. Un hombre puede lograr el poder por el hecho de ser fsicamente ms fuerte que algunos de sus congneres; puede igualmente llegar a ser poderoso por ser capaz de ejercer una influencia psicolgica o incluso hipntico irresistible sobre otros hombres o sobre las multitudes. En circunstancias favorables sus grandes dotes intelectuales pueden tambin procurar a un hombre una posicin de poder dentro de una comunidad o de una nacin. El poder de un individuo puede ser considerablemente realzado si consigue ganar para la obtencin de sus fines la cooperacin devota de un grupo que simpatiza con ellos. Tal grupo puede ser un partido poltico, una sociedad secreta o una orden religiosa por no mencionar sino unos cuantos ejemplos. Si las relaciones entre el lder y los miembros del grupo se basan en el principio de la sumisin y obediencia estricta al mandato del primero, puede denominarse a tal grupo una "estructura de poder". 1 La Compaa. de Jess y el partido nacional socialista alemn son tipos de estructuras de poder. Si una estructura de poder consigue ,apoderarse de todo un Estado y moldearlo de conformidad con los principios de su propia organizacin, nos encontramos con el fenmeno del Estado totalitario. Muchos filsofos y socilogos se han dado cuenta de la tremenda importancia del concepto de poder para el estudio de la vida social humana. Hobbes y Spinoza basaron sus sistemas filosficos en el supuesto de que todo ser vivo se ve impulsado por un instinto natural a extender su poder lo ms lejos de que es capaz.2 "La vida es una bsqueda del poder", exclamaba Emerson. 3 ' Federico Nietzsche consideraba la voluntad de poder como la fuerza motivadora bsica de la naturaleza y la sociedad humanas.4 Todas las cosas deca- son quanta dinmicos que estn en relacin de tensin con otros quanta dinmicos. El socilogo norteamericano Lester F. Ward describa la ley de la Naturaleza como "el derecho de la fuerza". En condiciones normales las fuerzas psicolgicas y sociales deca- hacen que los ms dbiles se sometan a los ms fuertes, con la misma regularidad con que en fsica el movimiento se produce en la direccin en que acta la fuerza ms potente. Para Ward la civilizacin humana consiste en el control teleolgico de esas fuerzas naturales.5 Ms recientemente Bertrand Russell ha sealado que el poder es el concepto fundamental de la ciencia social, en el mismo sentido en que la energa lo es de la fsica. El amor al poder -arguye- es el motivo principal que produce los cambios que tiene que estudiar la ciencia social; y las leyes de la dinmica social slo pueden expresarse en trminos de las diversas formas de poder.6 De modo semejante los modernos socilogos del Derecho han llegado a darse cuenta del significado fundamental del fenmeno del poder en todo anlisis del Derecho.7 Difcilmente puede negarse que la voluntad de poder sea una de las fuerzas motivadoras ms fuertes de la vida individual y social. En la vida individual el impulso de poder es susceptible de manifestarse en muchas formas, segn las cualidades particulares del individuo; puede dirigir su energa al logro de influencia poltica o social, a la adquisicin de dinero y propiedad, a conquistar mujeres o a la consecucin de resultados mentales e intelectuales. En la vida social, la lucha de grupos, clases o naciones-, poderosos explica la mayor parte de los acontecimientos decisivos que registra la historia. En nuestros das est ampliamente demostrado el papel del poder en la vida social y poltica de las naciones. Como parece probar muy claramente la historia de las dictaduras modernas, el poder poltico ilimitado es una de las fuerzas ms dinmicas y agresivas del universo. "Es una experiencia eterna -dijo Montesqueu- que todo hombre que tiene autoridad es capaz de abusar de ella; ir cada vez ms all, hasta que encuentre una barrera".8 Los hombres de Estado

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contemporneos que han acariciado la ilusin de que 'los fuertes impulsos de poder poltico podan ser entrenados mediante concesiones y gestos de "apaciguamiento" podan haber aprendido mucho de Montesquieu.

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Timasheff, lntoductin to the Sociology of law (1939), Pg- 172 Hobbes, Leviathan, cd. Waller (1904@ Parte l; captulos 10; 14.. [Edicin espaola, traduccin de Manuel Snchez Sarto, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 194o.] Spinoza, Traducciones theologico-poilicus, trad. ingl. Elwes (1895). cap. i6 [hay traduccin francesa Ch. Appuhn]. Cf. infra, Sec. 24. Emerson, "Power", Complete Works, (obras complete) (1884) YOI- VI pg- 55Nietzsche, The Will to Power, trad. ingl. Ludovici, Complete Works (obras completas). ed. O. Levy (1924), vol. XV. (cd. espaola). Ward, DynamicSociology, 2a.. ed. (1897), vol. l; Pgs- 34 sf.; 503ss. Russell, Power (1938), pgs. 12-15. (Hay ed. Espaola El poder en los hombres y en los pueblos, trad. De Luis Echvarri, Buenos Aires, 1939). Russell utiliza con xito en este libro los resultados conseguidos en la fsica moderna para hacer un anlisis de la vida social humana. Es muy probable que la revisin casi revolucionaria de nuestra imagen del mundo que ha producido la fsica moderna haya de tener una influencia de gran alcance sobre el futuro desarrollo de la filosofa y la sociologa. Timasheff, ob. Cit. Pgs. 171-244; Horvth, Rechtssoziologie (1934), pgs. 198 ss. Montesquieu, De lEsprit des lois (1748), Libro XI, cap IV (hay ed. Espaola)

Como el gas o la energa elctrica, el poder tiende a extenderse o avanzar hasta donde puede llegar -hasta que se construya a su alrededor una valla o recipiente que aqul no pueda trascender ni horadar. Hay dos formas extremas de vida social humana en las que el poder tiene una influencia ilimitada. Una de ellas es la anarqua; .la otra, ya mencionada, el despotismo. En las dos secciones siguientes vamos a estudiar ambas formas de poder incontrolado. 3. La Anarqua La anarqua significa una situacin social en la que .se da a todos los miembros de la comunidad un poder limitado. Donde impera la anarqua no hay reglas coactivas que todo individuo est obligado a reconocer y obedecer. Todo el mundo es libre de hacer lo que quiera. No hay Estado o gobierno que imponga lmites al ejercicio arbitrario de ese poder. Son divergentes las opiniones acerca de cmo se comportaran los hombres si fuesen abolidos los Estados y los gobiernos v entronizada la anarqua como forma legtima de vida social. Hombres como Bakunin y Kropotkin, adherentes de un credo de anarquismo colectivista, estaban convencidos de que los hombres eran por naturaleza esencialmente buenos y de que slo el Estado y sus instituciones les haban corrompido.9 Crean que los hombres tienen un profundo instinto de solidaridad y que tras la destruccin violenta del gobierno organizado, seran capaces de convivir en un sistema perfecto de libertad, paz,, anarqua y cooperacin. En lugar del Estado coactivo existira una libre asociacin de grupos libres; todo el mundo podra unirse al grupo de su eleccin, y separarse de el en cuanto lo desease. La cooperacin y no la concurrencia sin extraas sera entonces la ley suprema de la sociedad. Es, sin embargo. extremadamente improbable que la eliminacin total del Estado produjese una libre y armoniosa cooperacin entre los hombres. La naturaleza humana no tiene las caractersticas que le atribuyen los anarquistas colectivistas, y no tenemos motivo alguno para suponer que pueda cambiar radicalmente. La conviccin de Spinoza de que en un Estado de anarqua hacia individuo tratara de extender su poder hasta donde le fuera factible y habra, por ende, de chocar con otros individuos,, est ms cerca de la verdad que cualquier creencia en la bondad inherente a la naturaleza humana. Porque es cierto [dice Spinoza] que los hombres son necesariamente susceptibles de pasiones; estn hechos de tal manera que experimentan piedad hacia los desgraciados y sienten envidia de los felices; que se inclinan ms a la venganza que al perdn; adems cada uno de ellos desea que los dems vivan conforme l cree oportuno, aprueben lo que l aprueba, y rechacen lo que l rechaza. De donde resulta que, deseando

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todos con la misma intensidad ser los primeros, estallan entre ellos conflictos y se esfuerzan por oprimirse unos a otros y el vencedor se enorgullece ms del dao que ha hecho a que del bien que ha logrado procurarse.10 Spinoza supone con razn en este pasaje que el resultado final de una situacin anrquica sera un rgimen poltico en el que habra de surgir como conquistador un hombre que establecera su dominio sobre los dems. Es ms probable que corresponda a la realidad esta opinin que la sostenida por Hobbes de que en la anarqua habra una guerra perpetua de todos contra todos11 Hobbes llegan ala conclusin que la naturaleza ha hecho a todas los hombres esencialmente iguales en facultades mentales y fsicas, pero en realidad los hombres son muy desiguales en fuerza corporal e intelectual. De ah que una lucha de todos contra todos en un estado de anarqua hubiera de acabar y probablemente, con la captura del poder por un hombre o grupo de hombres Y con la subyugacin de la multitud. Es tanto ms probable que ocurriera estos, cuanto que los Hombres prefieren el yugo de un poder fuerte -a una situacin prolongada de caos y desorden. Dondequiera qu reina la monarqua se ve pronto desplazada por el extremo opuesto: el despotismo.12 _________________________________________
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Un buen resumen de las diversas doctrinas anarquistas es el hecho por Jszi, "Anarchism enciclopeade of the social Sciences, vol. II, pg 46; vase tambin Merriam y Barnes, History of political Theories (Recent Times (1924), Pgs- 197-216. Spinoza, Tractatus pozilicus, trad. inglesa Eiwes (l890), cap. i, sec. 5 [hay ed. francesa de Ch. Appuhn]. Hobbes lements of Law, ed. T6nnies (1928) part. 1, cap. 14; Leviatn part. 1, cap. 13. vease tambin infra. sec.24. Vase Platn, repblica, trad. ingl. jowett, libro VIII, 564

4. Despotismo. El despotismo es una forma de gobierno en la que un hombre goza de un poder ilimitado sobre los sbditos a los que rige. Puede manifestarse en dos formas. En primer trmino puede significar el rgimen puramente arbitrario y caprichoso de un hombre que trata de dominar a otros para satisfacer un ansia personal de poder. En segundo lugar puede aparecer en forma de una idea o propsito impersonal que el dspota intenta- o finge querer realizar. La segunda forma de despotismo tiene ms xito y es a la vez ms peligrosa. En su forma puramente arbitraria el despotismo no reconoce lmites al ejercicio del capricho personal del gobernante. El dspota lanza sus mandatos y prohibiciones segn decide su voluntad libre y sin restricciones. Recompensa o castiga segn sus caprichos casuales o sus pasajeros cambios de humor. Condenar un da a muerte a un hombre por haber robado un caballo y absolver, acaso, al siguiente a otro ladrn de caballos porque al ser llevado ante l cuente una ancdota divertida. Matar un da a uno de sus esclavos por no haber trabajado con suficiente celeridad; al siguiente, estando de mejor humor, infligir un castigo leve a otro esclavo holgazn. En ambos ejemplos la diferencia del trato de dos situaciones cuyos elementos de hecho son idnticos, no se basa en razones inherentes a los hechos en s, sino en los impulsos puramente arbitrarios y caprichosos del dspota. Este es el rasgo caracterstico del poder arbitrario: su detentado no se considera obligado a tratar de igual modo las situaciones iguales. No reconoce ninguna norma con arreglo a la cual ejercite su poder. Castiga s se siente de humor para hacerlo as; indulta cuando le parece. Acta movido por caprichos e impulsos irracionales y no por motivos objetivos o consideraciones de razn. El despotismo de tipo puramente personal se da con frecuencia en tribus primitivas y en un orden social que reconoce la esclavitud. Prevaleci igualmente en ciertas monarquas orientales. En la cultura moderna el despotismo no ha desaparecido, pero se disfraza generalmente en una forma ms impersonal. En un estado totalitario moderno, el dspota trata de relacionar su poder con alguna aspiracin o ideal ms elevado, al que afirma servir. Puede ser totalmente sincero en su creencia de que el ejercicio de su poder ilimitado est desprovisto de toca elemento personal y de que busca slo un objetivo impersonal. En la Rusia Sovitica se ha ejercido desde la Revolucin de 1917 un poder desptico en inters de las masas trabajadoras y para promover la revolucin proletaria. En los Estados fascistas se ejerce un poder extremado en inters de la gloria y el engrandecimiento de la nacin. Un gobernante autocrtico como Hitler se considera a s mismo como mero ejecutor de la voluntad colectiva del pueblo alemn.

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Hay que darse cuenta, sin embargo, de que es posible que el poder sea arbitrario aunque su detentador se considere a s mismo encarnacin de algn ideal elevado. La experiencia nos ensea que en un Estado totalitario moderno muchos actos de naturaleza puramente caprichos a y arbitraria se justifican y sancionan en nombre de un propsito sagrado. Al decretar una ley revolucionaria que el poder entregado a los soviets ha de ser ejercido en inters de las masas trabajadoras y la revolucin proletaria, otorga a aqullos un grado prcticamente ilimitado de distraccin. Si no hay garantas contra un abuso de esa discrecin, (tal como un recurso ante un Tribunal Judicial independiente) es muy difcil distinguir la discrecin del poder arbitrario. Un acto realizado por un funcionario impulsado por motivos puramente personales puede fcilmente ser racionalizado" como hecho "en inters de la revolucin proletaria" y no hay tribunal que pueda investigar los motivos reales del acto. Una ley nadonal-socialista alemana que autoriza al juez a castigar "con arreglo al sentimiento sano del pueblo"13 le inviste, en nombre de un principio general y abstracto, de una discrecin de la que puede fcilmente abusar en forma arbitraria. Otro hecho que convierte los Estados totalitarios modernos en estructuras de poder arbitrario es la posibilidad ilimitada de modificar las leyes. Este rasgo caracterstico del totalitarismo moderno es ms visible en Alemania.14 que en ningn otro pas. Desde I933 la funcin legislativa ha sido delegada totalmente al gabinete alemn y a su jefe Adolfo Hitler. El gobierno modifica la ley con gran frecuencia e incluso con __________________________
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Ley del 28 de juno de 1935. Gaceta Oficial alemana, 1935 part. I, Pg- 839. Dorothy Thompson observa: "El Derecho en la Alemania actual, como en la antigua Esparta, es improvisado. No hay alma viviente en Alemania que tenga una seguridad jurdica real, porque el Derecho emana de ukases emitidos por los lderes... Lo que es legal hoy puede ser considerado maana como ilegal y el Derecho no es ms estable que la cotizacin de bolsa,,. Nazismo An Assault on Civili zatin , cd. Van Paaosen y Wise (1934) pg. 4.

fuerza retroactiva. No hay ya salvaguardias constitucionales que establezcan limitaciones a la legislacin arbitraria. En el campo administrativo el poder del gobierno o de sus funcionarios de polica de internar a cualquier ciudadano en un campo de concentracin sin expresar ningn motivo, puede ejercerse de modo puramente arbitrario y caprichoso. Incluso personas a las que un tribunal ha absuelto de la imputacin de un delito poltico, pueden ser interesadas en campos de concentracin si el Fhrer desaprueba la decisin. Ejemplo destacadsimo de tal ejercicio arbitrario del poder fue la famosa "purga" del 30 de junio de I934 en la que los lderes nazis oposicionistas fueron ejecutados sin proceso. El acto que se reconoce no estaba justificado por el Derecho escrito -fue legalizado posteriormente por medio de una ley de efecto retroactivo, firmada por el autor de las ejecuciones y dos miembros de su gabinete.15 Tales ejemplos de rgimen arbitrario- que en mayor o menor grado, se encuentran en todos los Estados totalitarios -crean en el pueblo un sentimiento de peligro e inseguridad. Es decisivo para la conducta de los sbditos dentro de una estructura de poder desptico [dice Timasheffl el hecho de que no puedan contratar que la conducta de los dominadores haya de conformarse a las normas generales porque esas normas no obligan a sus autores y la obediencia estricta a una disposicin general, promulgada ayer, puede -hoy o maana- provocar la clera y la venganza de los dominadores. Todo individuo tiene que estar al corriente de los caprichos pasajeros de los dominadores y tratar de ajustar a ellos su conducta. En una estructura de poder de este tipo, el nimo de los sbditos tiene que estar constantemente turbado y sentirse siempre inseguro.16 Pero hay un camino para evitar tal situacin. Ese mtodo es el Derecho.

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Ley del 3 de julio de 1934, Gaceta Oficial alemana, 1934, Part. Y pg. 529; Loewenstein en su instructivo artculo sobre el Derecho en el Tercer Reich ("Law in the Third Reich") publicado en la Revista Yae Law Journal (1936), vol- 45, Pgs- 779 a 8II, califica esta ley de "ejemplo nico de una ley de inciemnidad, emanada de la persona misma que busca la indemnidad". Vase tambin Loewenstein, Hitlers Germany"~ (1939) sec.11 Timagheff, ob. cit. pg. 216.

EL DERECHO

5. La naturaleza del Derecho en general. Por su propia naturaleza el Derecho es un trmino medio entre la anarqua y el despotismo. Trata de crear y mantener un equilibrio entre esas dos formas extremas de la vida social. Para evitar la anarqua, el Derecho limita el poder de los individuos particulares; para evitar el despotismo, enfrena el poder del gobierno. La limitacin legal del poder de los particulares o grupos privados se denomina Derecho privado. La limitacin legal del poder de las autoridades pblicas se denomina Derecho pblico. La funcin general de ambas ramas del Derecho es esencialmente la misma; consiste en la creacin de restricciones al ejercerlo arbitrario e ilimitado del poder. Pero no toda limitacin del poder puede ser denominada Derecho. Es posible que el poder se vea limitado por otro poder igual o superior en fuerza, por la fuerza pura o por hechos naturales. Slo una limitacin que imponga al detentador del poder la observancia de ciertas normas" es decir, reglas generales de conducta, es Derecho.' En un sistema jurdico desarrollado la observancia de tales reglas de conducta ser impuesta normalmente por el Estado, a travs de algn sistema de coaccin, pero el elemento coactivo no es esencial al concepto de Derecho. El contrato entre Robinson Crusoe y el capitn ingls era un acto de Derecho, aun que no hubiera autoridad superior que pudiera imponer su cumplimiento.2 Los acuerdos entre naciones soberanas tienen carcter jurdico aunque no hay poder capaz de obligar a esas naciones a mantenerse fieles a los convenios. Tales acuerdos son Derecho porque, al establecer ciertas obligaciones, crean limitaciones voluntariamente impuesta, al poder de ambas partes contratantes. La garanta de cumplimiento de esas obligaciones es incompleta; practicamente la nica garanta es el propio inters de las partes. Sin embargo, caso de ser las dos aproximadamente iguales en fuerza, ambas pueden beneficiarse de una fiel observancia del contrato. Hay situaciones en las que, examinando las cosas de modo realista, un hombre puede sacar mayor partido de otro

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