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Segurana jurdica stricto sensu e legalidade dos atos administrativos

Convalidao do ato nulo pela imputao do valor de segurana jurdica em concreto juno da boa-f e do lapso temporal
MRCIO NUNES ARANHA
SUMRIO
1. Enquadramento e delimitao do objeto de anlise. 2. Ponderaes prvias. 2.1. Evoluo e involuo do direito segundo Del Vecchio. 2.2. A complexidade do sistema de decises em Niklas Luhmann. 2.3. Sntese. 3. Justificao da validade especial do ato pelo transcurso de tempo. 3.1. Abordagens doutrinrias. 3.1.1. A prescrio social e a continuidade histrica de Burke. 3.1.2. Esprito objetivante e ineditismo da liberdade de Reale. 3.1.3. Proteo da confiana: boa-f e lapso de tempo. 3.2. Anlise jurisprudencial e concreta. 4. Concluso.

1. Enquadramento e delimitao do objeto de anlise


O tema da segurana jurdica revela-se, indubitavelmente, como um dos temas de maior persistncia na preocupao dos juristas, pois est intimamente ligado prpria justificao da existncia do ordenamento jurdico 1 e afirma-se como um dos plos da discusso infindvel entre jusnaturalismo2 e juspositivismo3, ou, em uma sua conformao mais elaborada, entre o pluralismo4 e o estatalismo das fontes do direito. A determinao ou indeterminao do direito, a previsibilidade ou imprevisibilidade das decises judiciais5, a mutabilidade ou imutabilidade do contedo jurdico, enfim, a identificao ou no de uma conformao delimitadora e diretiva da evoluo do direito, dizem respeito diretamente questo que une os homens na mxima de implicao recproca entre o direito e a prpria sociedade no intento de se institucionalizar seu sentimento de conservao, nsito a sua natureza6 .

Mrcio Nunes Aranha Mestrando da Universidade de Braslia e Advogado.


Braslia a. 34 n. 134 abr./jun. 1997

Notas ao final do texto.


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O fator ltimo provocador do embate das teorias jurdicas mais recentes est na tentativa de orientao dos sistemas jurdicos vigentes a uma compatibilizao entre uma segurana jurdica necessria e uma maleabilidade suficiente do sistema que possibilite o acompanhamento da evoluo social. O esforo est em estabelecer-se um sistema jurdico que, embora harmonicamente diretivo, no encerre em si um tmulo valorativo imutvel. Eis a constante das tendncias do pensamento jurdico contemporneo. A segurana jurdica desponta assim, em sua dimenso mais abrangente, como o efeito delimitador na evoluo jurdica7. Afigura-se ideal que conforma um dos temas mais relevantes do pensamento jurdico contemporneo, a comear pela polmica dos conceitos de constituio real e de fora normativa, em Lassale e Hesse8, na preocupao constante em realar a dimenso normativa da constituio para salvaguard-la de arbitrariedades, alm de toda a tendncia evolutiva da conceituao do direito constitucional como algo mais abrangente que a constituio escrita, dando margem ao chamado sistema constitucional9, que revela sempre a preocupao em ampliar-se o campo de anlise do jurdico, de conformidade com o real, mas sem perder de vista uma diretiva de segurana. O ideal da segurana jurdica, contudo, no se resume sua enunciao mais estendida de elemento fundador da discusso sobre a natureza do direito em si, mas, pelo contrrio, somente revela estar apto contribuio concreta na experincia palpvel quando da anlise de seus corolrios, que mais se aproximam da realidade do convvio. No se configura, pois, como intento deste estudo o esmiuar todas as dimenses, ou mesmo, a dimenso mais alargada da segurana jurdica, j que isso significaria, no mnimo, uma sntese de toda a histria recente do direito. O propsito deste trabalho muito mais humilde: a elucidao de um aspecto da segurana jurdica que se v, ainda hoje, um pouco obscurecido pela luminosidade dos temas, seus semelhantes, que haurem significao no mesmo postulado geral daquela dimenso mais ampla do ideal de segurana jurdica. Assim, o aparente esquecimento do aspecto da segurana jurdica ora examinado justifica-se pelo mesmo fator causador de seu obscurantismo, o que nada mais faz que sobrelevar sua importncia. Pretende-se, dessa forma, com este estudo,
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esmiuar to-somente um aspecto do tema da segurana jurdica, qual seja, o de implicao de validade jurdica s situaes concretas frente constatao de uma certa persistncia temporal destas.

2. Ponderaes prvias
Tema de relevo, que se preordena anlise especfica da segurana jurdica frente aos fatos impregnados de valor temporal, diz respeito considerao da prpria evoluo do direito, pelas sucessivas transformaes, diga-se de passagem, necessrias10, operadas diretamente pela via legislativa. Tal importncia indicada pela anlise da relao que possa existir entre as modificaes dos textos legais, incessantemente visualizadas, e a pertinncia destas com uma expectativa de melhoramento do sistema jurdico como um todo, de valorizao dos postulados morais bsicos de uma sociedade, ou, ainda, de real correspondncia entre um impulso legislativo democraticamente sustentado e a modificao legal concretamente implementada. Por outras palavras, devem ser estabelecidas as verdadeiras relaes entre as constantes transformaes dos diplomas legais e os dogmas de perfectibilidade crescente do direito e de correspondncia de tais transformaes com o ideal democrtico. Obviamente, no se est a pr de lado o fator de mutabilidade do direito por fora das transformaes sociais e de decises institucionais, mas somente a salientar e delimitar ainda mais o objeto de pesquisa, direcionando-o quelas ingerncias nomogenticas do sistema jurdico.

2.1. Evoluo e involuo do direito segundo Del Vecchio


Abordando os conceitos de evoluo e involuo do direito, Del Vecchio, em uma obra primorosa de ttulo sugestivo sobre o tema11, revela a impropriedade da idia de avano para expressar as modificaes pontuais do direito. Em princpio, no se pode afirmar a correlao entre as transformaes do sistema jurdico e uma sua evoluo, a no ser que esta ltima seja tomada no seu significado mais amplo de continuidade de um processo ou de mera transformao. Tais significados, contudo, no denotam qualquer utilidade para o signo questionado da evoluo12. Esta condiz melhor com a idia de progresso, atingida por uma derivao detalhadora de sentido, que Del
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Vecchio retira de Rickert13. Mas se este o verdadeiro sentido do termo, deve-se inserir no vocabulrio jurdico a questo do retrocesso ou involuo14 do sistema. Se o desenvolvimento do direito, sob todas as suas matizes, pode refletir, por um lado, uma fase de harmoniosa e elevada cultura, por outro, s vezes revela uma de cega e violenta barbrie15. Disso extraise que a comumente aceita perfectibilidade crescente do direito no isenta de incurses menos nobres, muito pelo contrrio, um fato de sua prpria existncia16. Para a distino dos momentos de avanos e recuos na transformao do direito, imprescindvel a referncia a critrios de valores17, como forma de traduzir o sentimento de justia que sobrevive no ser humano a despeito dessas constataes. O valor da segurana jurdica18, no sentido em que ora analisado, refere-se a um tal aspecto externo ao jogo dos progressos e retrocessos pontuais do direito e, portanto, revela algo que transcende a tal determinismo da natureza das coisas. , por assim dizer, um qualificativo diferencial do homem na correnteza natural unificadora dos seres; algo de essencial que o destaca do rumo natural das coisas e coloca-o em posio diferenciada em seu meio. Revela, enfim, a virtude de atenuar os contrastes da natureza, que faz do homem nico, a ela fazendo frente para amenizar e conformar a realidade. Pensa sobre a natureza cclica do sistema de avanos e retrocessos e, entendendo-a, esfora-se por criar mecanismos idneos a enfraquecer seus efeitos perniciosos e aptos a catalisar suas contribuies positivas, pois mesmo os progressos, se no forem tolhidos de seus excessos, ocasionam, no poucas vezes, uma maior violncia no seu fatal retrocesso. A segurana jurdica, assim, traduz a superao das contingncias de momento. O respeito s situaes constitudas insere-se nesse contexto, ou, ainda, uma manifestao concreta e palpvel do comportamento prprio do homem, at aqui narrado. Il regresso, o linvoluzione, non sar mai lultima parola, fino a che esister uno spirito umano, capace per sua natura dellinfinito19.

2.2. A complexidade do sistema de decises em Niklas Luhmann


Um segundo tpico diz respeito correspondncia entre as decises polticas e o respeito ao ideal democrtico, como base do
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Estado de Direito. Niklas Luhmann trata do tema realando a questo do processo parlamentar, que se no pode identificar com o rgo de deciso, nem tampouco com um conjunto de normas, mas sim com um sistema especial de comportamento, cujo escopo direciona-se elaborao de uma lei e ao alcance de sua vigncia, e que direcionado por um mtodo especial de legislao20. Isso aponta para a constatao de que o processo legislativo encerra, em si, um sistema21, e a diferenciao do sistema global em exerccio constante dos sistemas isolados de processo, que justificam a possibilidade de normalizao dos conflitos. Nesse mbito, entra em cena o princpio da maioria, que, incorporado ao sistema global, traduz-se no princpio da constncia de repetio do poder e qualifica o poder pela sua distribuio no sistema a despeito de sua mensurao. Desta posio central do princpio da constncia de repetio do poder no processo legislativo, o processo de eleio poltica desponta como artifcio que promove a diferena entre a medida do poder e sua constncia22: a base estrutural do sistema. H uma reconstruo constante do poder. Dessa forma, o ponto sensvel de interesse descansa sobre as vicissitudes da correlao entre a representatividade e o poder poltico real. A incongruncia entre os princpios da constncia de repetio do poder e da maioria existe por fora da grande complexidade do material em jogo. Essa complexidade faz dos processos legislativos algo diverso dos processos jurdicos, pois lhes afasta a caracterstica inerente a estes ltimos, qual seja, a de tratarem de decises programadas. A diferena induz a uma anlise direcionada aos sistemas isolados, aos problemas especficos do sistema poltico, os quais so pautados por decises no-programadas mas programveis . As balizas do sistema so constantemente reconstrudas pela prpria dinmica de sistemas, em meio a uma complexidade muito elevada, que obriga o processo legislativo a compadecer-se de estruturas simplificativas23. Tais estruturas simplificativas ou meios de reduo de complexidade do sistema trazem consigo, alm da possibilidade de orientao do sistema legislativo, mediante a limitao do universo relacional24, tambm o afastamento do caminho do ideal. Dito afastamento melhor visualizado quando se faz meno a outro mecanismo simplificativo, qual seja, o de confiana na informao, j adaptada
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e comprimida , de diversos setores 25, mas principalmente da administrao. Diz-se principalmente da administrao pois a eventualidade de manipulao das informaes por parte desta haure sua gravidade na constatao do esmagamento do princpio maior da separao harmnica dos poderes. A dependncia de processos cognitivos alheios sujeita o ideal democrtico de correspondncia da representatividade e de suas manifestaes concretas confiabilidade das fontes, porquanto estas afiguram-se como fatores essenciais de reduo de complexidade. Maior importncia tem a anlise da participao da administrao no processo legislativo, quando se atenta para as estratgias de minimizao dos riscos deste processo, principalmente no tocante restrio da variabilidade de projetos26. E restrio de posicionamentos sobre um assunto significa, em um ambiente de complexidade elevada, delimitao prvia do prprio leque de decises27. A alienao da fonte real de poder consiste em fator no s constatvel, como tambm funcional, do sistema28; logo, o fosso entre a vontade democrtica e a sntese institucional alarga-se por demanda interna do sistema legislativo. A legitimidade afasta-se, por fora da prpria complexidade do sistema, do consenso real e mesmo o princpio da maioria reflete, no uma forma de legitimao, mas uma soluo de compromisso29. Com base nisso, as teorias clssicas de democracia viram-se obrigadas a direcionar sua ateno proteo do indivduo, ou minoria, por meio dos direitos subjetivos30, alm de medidas de proteo contra a maioria.

3. Justificao da validade especial do ato pelo transcurso de tempo


3.1. Abordagens doutrinrias
E A CONTINUIDADE HISTRICA DE

3.1.1. A PRESCRIO SOCIAL BURKE

2.3. Sntese
A concluso desta abordagem est em que se deve entender a transformao ou a novidade no necessariamente como uma evoluo ou algo essencialmente bom, mas sim como um caminhar, que, embora se possa dizer que, no global, implica uma melhoria do sistema, no incidental, ou seja, nas mudanas pontuais, indica somente uma fase de processo legislativo. O processo legislativo trata o direito como varivel e, por isso, demanda freios de conteno dos efeitos de suas modificaes. A segurana jurdica , sem sombra de dvida, o mais expressivo destes, na sua acepo de expresso da liberdade do ser na necessria conscincia das conseqncias de seus atos31. Os riscos do poder devem ser temperados com a totalidade de sentido do ordenamento jurdico e os seus valores transcendentes32.
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Pode-se identificar em Burke 33 o foco moderno das preocupaes relativas segurana jurdica, sob seu aspecto de salvaguarda das situaes perpetuadas no tempo, o que fez mediante a introduo dos conceitos de prescrio social e continuidade histrica em defesa do bem maior da convivncia social contra as paixes momentneas e efmeras de polticas governamentais utilitaristas. Burke detinha, como princpio norteador de sua obra, a necessria ponderao que sempre deve estar presente nos momentos de transformao de um sistema, para que se no destrua, juntamente com o af de progresso, valores bsicos e transcendentes34. O principal valor, que luta contra a demolio pura e simples do que se institucionalizou em determinada poca, o da segurana jurdica, como, tambm, os seus corolrios fundamentais, pois o que est por detrs da tomada de deciso de quem defende a segurana um posicionamento no frente ao prprio valor maior, mas frente a outros valores, como o respeito s instituies e a crena de que elas detm no s uma qualidade de essncia, mas tambm de eficcia: so suas influncias difusas que as perpetuam e que oneram sua supresso. A segurana exprime a limitao do poder, que em verdade de cada um; a interveno para conteno de abusos; a verdadeira democracia, que quer dizer: no se pode, mesmo com o bem da maioria, justificar ou transigir com a desgraa de ncleos essenciais de direitos de uma minoria. H um valor que se preordena a todos os outros, e esse valor o da dignidade humana. Deve-se alcanar a evoluo sem pisotear este princpio, e uma de suas expresses concretas est exatamente na segurana que se deve dar a cada indivduo de manter-se em uma dada situao, pois tal justa expectativa o fez incorporar um direito, que no pode ser sdito de mudanas radicais, mas antes representar a sabedoria de uma sua preservao razovel. Toda mudana deve estar enquadrada em um ambiente de salvaguarda de excessos35. O ambiente de que se fala proporcionado pela segurana jurdica em sua dimenso fornecedora de sobrevida quilo que se consagrou no
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tempo, para que os efeitos perversos da inconstncia e versatilidade do sistema jurdico, bem como a prevalncia absoluta dos juzos de convenincia 36, sejam suprimidos, muito embora no se intente, obviamente, atacar a versatilidade em si, mas, como j se fez ver, somente os efeitos caracterizados como perniciosos da mesma.

3.1.2. ESPRITO OBJETIVANTE E INEDITISMO DA LIBERDADE DE REALE


Miguel Reale fornece uma viso doutrinria de mximo interesse para este estudo. O autor adepto de uma concepo que intitula de historicismo aberto , mitigadora da idia historicista fechada, de reduo de tudo s determinantes histricas, historicismo aberto aquele caracterizado pela valorizao de um fator decisivo, que chama de ineditismo da liberdade . A partir dessa postura, Reale identifica, como elemento fundamental anlise da segurana jurdica, o fato da objetivao histrica. H uma dialtica de polaridade ou complementaridade, que governa a evoluo histrica: de um lado, o esprito objetivante, de validez da realidade jurdica; e de outro, o ineditismo da liberdade, como componente de inovao criativa do homem sua prpria evoluo. A toda participao ativa do homem na conformao do meio jurdico tem de estar presente a ponderao destes dois aspectos, de aquisio de validez pela realidade jurdica e abertura participao da liberdade e sntese humanas37. Logo, a inovao est delimitada pelo peso histrico implicador de validade, o que se aproxima muito das idias expostas do pensamento de Burke, mas a delimitao disputa lugar, claramente, com o seu contrapeso histrico de liberdade humana, e nisso Reale esclarece o carter dialtico da realidade histrica38 dos avanos e retrocessos do direito, pois to pernicioso quanto a considerao absoluta do poder de reforma a de uma segurana imutvel, j que esta afigura-se, por si mesma, um fator de insegurana. Esclarece o autor a possibilidade de convalidao de atos administrativos eivados de vcio de nulidade que no firam legtimos interesses de terceiros ou do Estado, quando da inexistncia de dolo. A essa convalidao, Reale atribui a nomenclatura de sanatria excepcional do nulo, a transparecer a possibilidade de que o restabelecimento da ordem legal estrita ceda, em certos casos, a uma exigncia do
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interesse pblico39, que traz a questo da nulidade dos atos administrativos para uma seara menos rgida de apreciao40. Segue o autor diferenciando a sanatria legal daquela exigida pelo ordenamento como um todo e indicando a maior amplitude de aplicao daquele instrumento ao direito pblico, que carece das limitaes precisas prprias do direito privado41, mas antes as tem mitigadas por fora da preeminncia do interesse pblico42. A contribuio inovadora de Reale, contudo, refere-se a ter o autor divisado duas hipteses de incidncia das consideraes at aqui apontadas. So elas: a convalidao ou sanatria do ato nulo e anulvel; e a perda pela Administrao do benefcio da declarao unilateral de nulidade (le bneficie du pralable). A sanatria do invlido decorre da considerao de que a perpetuao de um fato no tempo, desde que se exclua a existncia de dolo, ou quando aflorem valores ticos a serem protegidos43, gera uma confiana legtima no esprito dos particulares, que justifica sua proteo jurdica44. A limitao do poder da Administrao em agir, por fora prpria, declarando unilateralmente a nulidade de um certo ato, por sua vez, diz respeito necessidade da participao, ou no, do Judicirio para que a modificao da situao constituda possa ser operada. O ato deve ser preservado de decises imprevistas e tardias45, e, para tanto, Frederico Marques, citado por Reale, encontra no princpio do due process of law sua justificativa. A invalidade original do ato desfigura-se, preenchida a condio de boa-f, com o transcorrer do tempo46.

3.1.3. Proteo da confiana: boa-f e lapso de tempo


Almiro do Couto e Silva introduz elementos novos na discusso principalmente ao identificar, na dimenso formal do Estado de Direito, a proteo da boa-f ou da confiana (Vertrauensschutz), que traz, em si, a imperiosa necessidade de se resguardarem os particulares dos rumos tomados pelo Poder Pblico, a produzirem perturbaes no estado de coisas sedimentado em face de um direcionamento persistente do mesmo Poder47. Os princpios da legalidade e da segurana jurdica podem, muitas vezes, indicar uma duplicidade de solues contraditrias, mas tal contradio mera aparncia, porquanto a aplicao do ltimo est perfeitamente inserida na conformao sistmica da legalidade, como princpio48. H um perigo interno do sistema
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jurdico no respeito absoluto de seus princpios, que, no tocante aplicao desmedida do princpio da legalidade, geraria o desprezo por outro valor bsico do ordenamento, qual seja, o da confiana dos particulares na possibilidade de o Estado proporcionar-lhes um ambiente de estabilidade. Aqui est uma passagem do autor de claridade solar: A invarivel aplicao do princpio da legalidade da Administrao Pblica deixaria os administrados, em numerosssimas situaes, atnitos, intranqilos e at mesmo indignados pela conduta do Estado, se a este fosse dado, sempre, invalidar seus prprios atos qual Penlope, fazendo e desmanchando sua teia, para tornar a faz-la e tornar a desmanch-la sob o argumento de ter adotado uma nova interpretao e de haver finalmente percebido, aps o transcurso de certo lapso de tempo, que eles eram ilegais, no podendo, portanto, como atos nulos, dar causa a qualquer conseqncia jurdica para os destinatrios. S h relativamente pouco tempo que passou a considerar-se que o princpio da legalidade da Administrao Pblica, at ento tido como incontrastvel, encontrava limites na sua aplicao, precisamente porque se mostrava indispensvel resguardar, em certas hipteses, como interesse pblico prevalecente, a confiana dos indivduos em que os atos do Poder Pblico, que lhes dizem respeito e outorgam vantagens, so atos regulares, praticados com a observncia das leis. grifos nossos.49 Desse modo, os limites de modificao do ato administrativo encontram-se no s nos direitos subjetivos que eventualmente dele derivem, como tambm no interesse pblico em se proteger a boa-f e a confiana (Treu und Glaube) dos administrados, princpios traduzidos na crena de que o Poder Pblico prima por emanar atos regulares. Tal entendimento j encontrado em autores alemes do incio deste sculo, como Fritz Fleiner e Walter Jellinek, alm de outros mais recentes, como Otto Bachof, segundo o qual o respeito boaf e segurana jurdica determinam a inconteste validade do ato ilegal qualificado pela prolongada e complacente inao do Poder Pblico50. Almiro do Couto e Silva ainda revela que o entendimento do tema na Alemanha desce
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j a nveis mais especficos de sofisticao, por exemplo, no que se refere aos atos administrativos expressados em prestaes em dinheiro, que se exauram de uma s vez ou que apresentam carter duradouro, como os de ndole social, subvenes, penses ou proventos de aposentadoria 51, tidos por absolutamente protegidos de anulao. Mas no somente no direito alemo que so encontradas expresses desses entendimentos de respeito ao ato consagrado pelo tempo. Na Frana, explica aquele autor, desde 1923, com o affaire Dame Cachet, depois reafirmado por outros casos, entende-se de estipular um prazo, de dois meses, dentro do qual h a possibilidade de anulao do ato administrativo, quando de tais atos no surgissem direitos subjetivos, caso em que a revogao no caberia em absoluto. Em termos gerais, assim tambm visto no sistema jurdico da Grcia, com a incluso dos requisitos do razovel lapso de tempo e da boa-f, e mesmo na Itlia, embora de forma menos segura, tem-se o posicionamento da doutrina orientada no sentido at aqui exposto52. A aplicao dessas idias ao panorama jurdico brasileiro aponta para a declarao peremptria de que os atos administrativos invlidos, nulos ou anulveis sanam sempre que sobre eles cair uma camada razovel de tempo, com a tolerncia da Administrao Pblica, ou ainda, sob outras palavras, os atos invlidos praticados pela Administrao Pblica, quando permanecem por largo tempo, com a tolerncia do Poder Pblico, dando causa a situaes perfeitamente consolidadas, beneficiando particulares que esto em boa-f, convalidam, convalescem ou sanam53. Expresso concreta desse entendimento pode ser visualizada na intensa preocupao com o chamado funcionrio de fato54. Se assim o no campo estritamente da relao da administrao pblica com o seu administrado, pelas mesmas razes o princpio deve ser aplicado na eventualidade de tolerncia pelos demais poderes do Estado, frente ao ordenamento jurdico como um todo. Constatada a orientao constante dos poderes constitudos para a considerao da legalidade de um ato administrativo, e ocorrida a mudana de entendimento sobre ele, necessariamente, preenchidas as condies de lapso temporal e boa-f, inegvel a perpetuao dos efeitos atribudos ao tempo decorrido e conseqente encouraamento daquele ato enobrecido por sua perpetuao. Sua validade acresce-se de um plus, que lhe d uma proteo qualificada.
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3.2. Anlise jurisprudencial e concreta


As consideraes doutrinrias at aqui expostas no existem somente no campo das abstraes, mas, antes, vem-se tocadas, ainda que levemente, pelo aparelho judicial, este dotado da importantssima funo de estabilizao de expectativas em bases racionais55. A importncia da anlise detida do tema est na lenta e escassa evoluo do seu tratamento doutrinrio no Brasil, refletida na tambm lenta e no menos escassa evoluo jurisprudencial na mais alta Corte do pas. O Supremo Tribunal Federal via-se, at meados da dcada de 60, infenso aos influxos do pensamento jurdico moderno de mitigao na aplicao do princpio da legalidade, como se pode notar nas smulas 346 e 47356, das quais no se extrai qualquer exceo anulao de atos invlidos por ilegais, ou seja, qualquer obstculo plena aplicao do princpio da legalidade, exceo da clssica proteo ao direito adquirido. Na dcada de 60, mais precisamente nos anos de 1965 e 1966, quatro decises do Supremo Tribunal Federal57, julgadas pelo Pleno, Primeira e Terceira Turmas daquela casa, revelaram o posicionamento, favorvel tratada convalidao do ato nulo, de nomes como os dos ministros Evandro Lins e Silva, Hermes Lima, Victor Nunes, Prado Kelly, Oswaldo Trigueiro, Luiz Gallotti e Lafayette de Andrada. Tais processos apontaram para um incio, ainda que incipiente, de consideraes sobre a questo da convalidao ou manuteno do ato viciado de ilegalidade por fora de sua persistncia temporal, mas ainda apoiados em uma fora ou responsabilidade ocasionada por medidas liminares, que serviriam de ttulo jurdico para imprimir consistncia ao tempo transcorrido58. Contudo, foi o recurso extraordinrio n 85.179/RJ59, de lavra do ento presidente do STF, Bilac Pinto60, o marco com que a Corte Constitucional se aproximou de uma maior elaborao sobre a questo do juzo de ponderao necessrio entre os princpios da legalidade do ato administrativo e da segurana jurdica stricto sensu. Deixou-se de lado uma j ultrapassada autoridade da liminar e deu-se valor essencial inrcia da Administrao Pblica a justificar a sanatria do ato inquinado de vcio de ilegalidade e dando-lhe precedncia tal a levar ao no-conhecimento do referido recurso.
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No caso de anulao pela prpria administrao, a questo parece no mais comportar qualquer controvrsia, havendo, inclusive, um projeto de lei, de tramitao recente, que estabelece o prazo de decadncia de cinco anos para argio de invalidade de um ato da administrao do qual decorra algum efeito favorvel ao seu destinatrio, findo o qual impe-se a convalidao do ato. Erige, ainda, a segurana jurdica como princpio norteador da Administrao Pblica e veda a aplicao retroativa de nova interpretao61. Quanto anulao decretada pela via legislativa, evidente que os mesmos princpios que se aplicam a obstaculizar a mquina administrativa tambm se impem, com maior rigor, proteo do caso concreto pela via jurisdicional. A questo que ainda pode suscitar alguma dvida est relacionada ilegalidade superveniente do ato, que pode ser respondida na inexistncia de soluo pergunta seguinte: se o ato originariamente viciado sobrevive, por que haveria de ter um tratamento inferiorizado aquele que ainda gozou de um perodo, cuja persistncia temporal ainda mais qualificada pela legalidade manifesta? Foi nessa linha de raciocnio que o Tribunal de Contas da Unio, em smula sua62 e, mais recentemente, em deciso referente questo da acumulao de vencimentos de cargo efetivo com proventos de aposentadoria63, deu valor aos critrios interpretativos anteriores para salvaguardar casos que teriam sobre si a ameaa de nulidade pela simples modificao do entendimento predominante sobre determinado tema. E, nesta situao especfica, a justificao se amplia, pois, em casos de mudana de entendimento, muitas vezes, a legalidade embasadora do ato e potencializadora da justificativa ou fora da situao constituda tem por co-partcipes outro, ou os outros entes do Estado.

4. Concluso
As ponderaes at aqui externadas esto diretamente relacionadas com um tema que diz respeito questo da vivncia do direito, preocupao que ocupa lugar de relevo nas discusses sobre o abuso da legalidade, de um lado, e os imperativos de justia, de outro. Em outras palavras, reflete a tentativa constante da realizao de um juzo de ponderao entre dois princpios basilares do sistema jurdico, a saber, o princpio da segurana jurdica e o da legalidade. No se referiu, entretanto,
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conceituao ampla dos mesmos, mas somente quela relativa ao sentimento intrnseco a todo ser humano, que decorre diretamente do sentimento de autoconservao do homem, de poder pautar sua conduta com base em disposies normativas diretivas, sentimento esse que teve como auge o processo de Codificao dos sculos XVIII e XIX, originrio, em sua essncia primeira justificadora, de um jusnaturalismo racionalista, que lutava por um direito no-dbio, certo e seguro, contrrio ao direito disseminado em fontes de qualificao jurdica de ento. Essa concepo ampla de segurana jurdica anterior e no entra em choque, pelo contrrio, coaduna-se com o princpio da legalidade. A concepo de segurana jurdica expressa no presente estudo reflexo de um seu aspecto mais restrito de garantia da boa-f ou confiana do particular frente aos atos emanados do Poder Pblico, o que os alemes, desde h muito tempo, chamavam Treu und Glaube (lealdade e confiana). A necessidade da manuteno dessa confiana do administrado na legalidade dos atos emanados pelo Poder Pblico fornece a importncia de um aspecto da segurana jurdica evidenciado na preservao de um ato, mesmo que originalmente viciado de ilegalidade, preservao essa em respeito inrcia daquele Poder. Surge, ento, um segundo elemento, que, somado boa-f, impe a convalidao do ato nulo, qual seja, o do transcurso razovel de tempo. J dizia Bobbio que o tempo sana as feridas da histria, e com base nisso que a segurana jurdica, a despeito da legalidade estrita, triunfa para salvaguardar os atos administrativos eivados de vcios, vcios esses originais ou adquiridos posteriormente, e que se consolidaram em uma sua perpetuao temporal pacfica. Preenchidas as condies de boa-f do particular e do razovel transcurso de tempo, torna-se imperativa a preservao do ato administrativo para salvaguarda da segurana jurdica. Intenta-se, pois, um esforo, nunca demais, de relembrar que, no direito, a aplicao rgida de um princpio, muitas vezes, leva a injustias, e que, nos casos de complacnci,a do Poder Pblico, ou mesmo de entendimento seu modificado, h outro princpio a ser levado em conta para que no persista a injustia em nome de uma pretensa legalidade. Tal princpio a manifestao concreta da segurana jurdica, razo fundamental do direito , que, sem
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desprezo do perigo de supervalorizao da autoafirmao64, detm seu significado em preservar, manter, salvar, dar sobrevida quilo que se perpetuou no tempo pelo simples fato deste, auxiliado pela inexigibilidade de comportamento diverso boa-f , galgar posio digna de proteo jurdica. O problema tem sua significao mais profunda nas questes de Maurice Hauriou: Mas ser que o poder de desfazimento ou de anulao poder exercer-se indefinidamente e em qualquer poca? Ser que jamais as situaes criadas por decises desse gnero se tornaro estveis? Quantos perigos para a segurana das relaes sociais encerram essas possibilidades indefinidas de revogao (....)?65. pensando nessas questes angustiantes que vale a pena debruar-se, com maior cuidado e respeito, sobre as situaes de fato que, evoluindo com o sistema jurdico, integraram sua prpria razo de ser.

Bibliografia
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Notas de rodap
1 A anlise da teoria do ordenamento jurdico como uma inovao do juspositivismo e a Codificao como seu elemento possibilitador tem em Bobbio uma excelente abordagem, nos seus livros O Positivismo Jurdico e Teoria do Ordenamento Jurdico. Cf. BOBBIO, Norberto. O positivismo jurdico. So Paulo : cone, 1995. p.53-62, 109-127, 197-210 : Lies de Filosofia do Direito. Compiladas pelo Dr. Nello Morra; Traduo de Mrcio Pugliesi, Edson Bini e Carlos E. Rodrigues; Idem. Teoria do ordenamento jurdico. Traduo de Maria Celeste Cordeiro Leite dos Santos. 7. ed. Braslia : Ed. Universidade de Braslia, 1996. Traduo de : Teoria dellordinamento giuridico. A conexo entre os temas da segurana jurdica e do ordenamento jurdico completa-se pela explcita postura dos juristas dos sculos anteriores Codificao, que concordavam unanimemente na necessidade de se restabelecer uma ordem que tornasse possvel s pessoas dimensionarem seus comportamentos de acordo com um direito certo. Clamava-se por um ambiente de segurana jurdica, como bem demonstra Savigny, mesmo opondo-se Codificao, muito embora assim tenha feito por fora das condies peculiares de desagregao dos principados da Alemanha de ento e em face do iminente fracionamento da nao caso a codificao, que envolvia somente alguns deles, se concretizasse. Savigny, pois, com a autoridade do maior crtico da Codificao na Alemanha, demonstra o ponto comum orientador de teorias que primavam por fornecer um aparato mais perfeito s ingerncias de arbitrariedade (leia-se: insegurana). Um trecho esclarecedor de seu posicionamento: En cuanto al fin, estamos de acuerdo [ele e os fautosos da Codificao]: queremos la fundacin de un derecho no dudoso, seguro contra las usurpaciones

Revogao e anulamento do ato administrativo. Rio de Janeiro : Forense, 1980.

RECASENS SICHES, Luis. Iusnaturalismos actuales comparados. Madrid : Universidad de Madrid, 1970. Curso ministrado na Faculdade de Direito da Universidade de Madrid, dezembro de 1969. SAVIGNY, Friedrich Karl von. De la vocacin de nuestro siglo para la legislacin y la ciencia del derecho. Traduccin de Adolfo Posada. Buenos Aires : Atalaya, 1946.
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de la arbitrariedad y los asaltos de la injusticia; este derecho ha de ser comn para toda la nacin y han de concentrarse en l todos los esfuerzos cientficos. Para este fin desean ellos un Cdigo, con el cual slo una mitad de Alemania alcanzara la anhelada unidad, mientras la otra mitad quedara an ms separada. Por mi parte, veo el verdadero medio una organizacin progresiva de la ciencia del Derecho, la cual puede ser comn a toda la nacin grifos nossos. (SAVIGNY, Friedrich Karl von. De la vocacin de nuestro siglo para la legislacin y la ciencia del derecho. Traduccin de Adolfo Posada. Buenos Aires : Atalaya, 1946. p.171). Logo, a despeito das diferenas de opinio quanto necessidade ou no da Codificao, que hoje j integrada ao pensamento jurdico, sobrevivia a tentativa de orientao do sistema jurdico conformao de uma segurana jurdica mais palpvel. 2 Uma anlise precisa das correntes jusnaturalistas tem-se no livro de um catedrtico da Universidade de Valncia: cf. GRAU, Jose Corts. Curso de Derecho Natural. Madrid : Ed. Nacional, 1953. Quanto ao embate das correntes jusnaturalistas e juspositivistas, h um estudo completo de inegvel claridade: cf. BOBBIO, Norberto. Giusnaturalismo e positivismo giuridico. 2. ed. Milano : Ed. di Comunit, 1972. Finalmente, para uma anlise precisa e sucinta dos jusnaturalismos de nossos tempos e de suas caractersticas fundamentais: cf. RECASENS SICHES, Luis. Iusnaturalismos actuales comparados. Madrid : Universidad de Madrid, 1970. Curso ministrado na Faculdade de Direito da Universidade de Madrid, dezembro de 1969. 3 A exposio da evoluo histrica e do mtodo, teorias e ideologia juspositivistas encontra-se em uma obra de Bobbio, de clareza de exposio inegvel: cf. BOBBIO, op. cit. 4 O tema do pluralismo das fontes do direito tem na polmica entre Thon e Rudolf von Ihering, sobre a exclusividade estatal do direito, um marco histrico e trazido discusso ativa, em sede de teoria geral do direito, por Santi Romano. Cf. ROMANO, Santi. El ordenamiento jurdico . Traduccin de Sebastin Martin-Retortillo & Lorenzo Martin-Retortillo. Madrid : Instituto de Estudios Polticos, 1963. 2 parte. Traduo de : Lordinamento giuridico. Assim, salienta Thon, em passagem que aqui se traduz: Isto conduz ao terceiro e mais importante ponto. A divergncia de opinies neste ponto to grande, que se pode aqui somente chamar a ela a ateno, mas no a expor minuciosamente. Ihering enxerga a essncia do direito na coao (p. 318). E, sendo o Estado o nico titular do poder coativo da sociedade, ele passa a ser considerado como a nica fonte de direito (p.316, 317). (....) () Pelo contrrio, cada norma, que seja considerada por uma sociedade humana como obrigatria pelo comportamento recproco dos consociados, aparenta, antes de tudo, para mim, uma
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norma jurdica e o Estado, por conseguinte, no o nico criador do direito. THON, August. Rechtsnorm und subjektives Recht : Untersuchungen zur allgemeinen Rechtslehre. Neudruck der Ausgabe Weimar. Stuttgart : Scientia Verlag AALEN, 1964. p. 10-11. 5 Sobre a constatao da ausncia de parmetros seguros de orientao ou de previso das decises constitucionais, especificamente da Corte Constitucional norte-americana, mas extensvel facilmente ao nosso sistema como um todo: cf. CARTER, Lief H. Derecho constitucional contemporneo : la Suprema Corte y el arte de la poltica. Buenos Aires : Abeledo-Perrot, 1985. Traduo de : Contemporary constitutional lawmaking. Tambm, sobre a polmica entre interpretativismo e no-interpretativismo na doutrina norte-americana, como centrada no ideal de segurana jurdica: cf. WECHSLER, Herbert. Principles, politics, and fundamental law : selected essays. Cambridge : Harvard University, 1961 : Towards Neutral Principles of Constitutional Law. 6 Vide, a propsito, o trecho transcrito neste trabalho (nota 17) a respeito do indicativo de Del Vecchio para a determinao dos valores prprios distino, na transformao do direito, entre a evoluo e a involuo do mesmo. 7 A importncia de tal delimitao da evoluo jurdica revela-se na eleio do ponto central do sistema autopoitico como sendo a conjugao entre a transformao do sistema jurdico e sua limitao. Revela a eterna tentativa de se compatibilizarem mobilidade do sistema jurdico e segurana ou previsibilidade da mesma. Cf. TEUBNER, Gunther. O direito como sistema autopoitico. Traduo de Jos Engrcia Antunes. Lisboa : Fundao Calouste Gulbenkian, 1993. Especialmente p.112 e seg. Traduo de: Recht als autopoietisches System. 8 A vontade de Constituio de que fala Konrad Hesse tem como um de seus pilares a necessidade e a constatao do valor de uma ordem normativa inquebrantvel, o que implica necessariamente a configurao do ideal de segurana jurdica. HESSE, Konrad. A fora normativa da Constituio . Traduo de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre : S.A. Fabris, 1991 : especialmente p. 19. Traduo de : Die normative kraft der verfassung. LASSALE, Ferdinand. A essncia da Constituio. Traduo de Walter Stnner. 2. ed. Rio de Janeiro : Liber Juris, 1988. Traduo de: ber die verfassung. 9 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 4. ed. So Paulo : Malheiros, 1993. p. 75-119. 10 Sobre a natureza necessariamente mutvel do direito: Advirta-se tambm que, como j foi notado pelos pensadores antigos e melhor demonstrado pela cincia moderna, a variabilidade do direito positivo uma conseqncia necessria da sua conexo com outros fatos sociais. Impossvel estudar o direito positivo de certo povo, em certo momento, prescinRevista de Informao Legislativa

dindo de atender s condies de vida; a gnese e a durao de cada instituto jurdico esto vinculadas a determinadas condies. Se estas se modificam, ter o direito positivo de se modificar tambm. Este, por conseguinte, no apenas mutvel, mas necessariamente mutvel: acha-se sujeito lei da relatividade histrica. grifos nossos. (DEL VECCHIO, Giorgio. Lies de Filosofia do Direito. Traduo de Antnio Jos Brando. Coimbra : A. Amado, 1959. p. 53). 11 Idem. Evoluzione ed involuzione nel diritto. 3. ed. Roma : Studium Urbis, 1945.
12 Nesse sentido, salienta Del Vecchio: Ma questi due significati sembrano, in realt, troppo vaghi e indeterminati, e restano propriamente fuori del concetto di evoluzione, che significa qualche cosa di pi, per esempio, dell eterno divenire di Eraclito (Ibidem, p. 10). 13 Eis o raciocnio ento apresentado: Noi concepiamo uno svolgimento ovvero un processo di formazione, solo quando intendiamo le diverse parti che si succedono come costituenti un sol tutto (terzo concetto del Rickert). Ma lunit del processo, in relazione al tutto, implica una direzione verso un fine (quarto concetto). In relazione al fine si costituisce allora una scala di valori, vale a dire un apprezzamento dei differenti stadi (quinto concetto, che per, secondo il Rickert, oltrepassa gi il compito puramente scientifico della storia). La serie ascendente dei valori, che si succedono necessariamente nel tempo, d luogo allidea del progresso (sesto concetto) (Ibidem).

Ibidem, p. 17-21 e 29. Ibidem, p. 24, onde se encontra esta passagem esclarecedora: il diritto accompagna sempre e necessariamente cos lascendere dello spirito, come il sua decadere, nelle sue manifestazioni sociali. Tutte le aspirazioni, tutte le concezioni, tutte le passioni umane, in quanto dotate di una certa storica consistenza, si sono fatte valere nella forma del diritto; e poich non dubbio che, quantunque in guise diverse, i medesimi sentimenti e le medesime passioni risorgono di continuo nella psiche umana, sempre possibile (come di fatto vediamo) il formarsi di leggi corrispondenti ai pi vari stati dellanimo, compresi quelli che si considerano propri e caratteristici di et sorpassate.
15 16 Corroborando com a idia de que no se pode falar de um progresso uniforme e constante do direito, acena Del Vecchio, com o seguinte esclarecimento: Presso ogni popolo, inoltre, e in ciascuno deglistituti che ne compongono il sistema regolatore, i movimenti di sviluppo o di evoluzione si alternano con altri di regresso o di involuzione; ci che complica ancora, e confonde in modo pressoch inestricabile, le linee del quadro che dovrebbe rappresentare in modo unitario la vita del genere umano. Parlare, in queste condizioni, genericamente di progresso, come se questo esprimesse una realt

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costante e uniforme, talmente in contrasto con certissimi dati dellesperienza, da ben meritare le numerose critiche di moderni studiosi, non che la dolorosa ironia del Leopardi nel famoso passo della Ginestra (DEL VECCHIO, Giorgio. op. cit., p. 4142). 17 Ibidem, p.53-58. pgina 54: (....) il criterio supremo dei valori giuridici, come di quelli morali, deve cercarsi e trovarsi nella stessa natura umana, universalmente considerata. In essa hanno radice quelle esigenze fondamentali ed inabolibili, che al diritto spetta di armonizzare. grifos nossos. 18 Para uma defesa autorizada da segurana jurdica como valor: PEREZ LUO, AntonioEnrique Prez. La seguridad jurdica. Barcelona : Ariel, 1991. p.68-107. 19 DEL VECCHIO. op.cit., p.63: traduo: o retrocesso ou a involuo jamais sero a ltima palavra, enquanto existir um esprito humano, capaz, por sua natureza, do infinito. 20 LUHMANN, Niklas. Legitimao pelo procedimento. Traduo de Maria da Conceio Crte-Real. Braslia : Ed. Universidade de Braslia, 1980. p.146. Traduo de : Legitimation durch Verfahren. 21 A este respeito, transcreve-se a seguinte passagem esclarecedora: Cada vez que se altera o sistema relacional estrito do processo, muda-se o tema, apresentam-se novos documentos, outros se convertem em oradores proeminentes ou adquirem uma relevncia de fundo, reagrupam-se adversrios ou partidrios, torna-se relevante uma outra histria prvia e a retrica tem de ser adaptada a um outro pblico. Cada processo legislativo constitui um sistema em si. (Ibidem). 22 Ibidem, p. 147. 23 A funo exercida por tais estruturas simplificativas est na criao da possibilidade de uma sntese em meio a um mar de relaes, que, levadas todas em conta, procrastinariam o processo legislativo alm do limite temporal tolervel. Assim, para Luhmann, aquelas estruturas simplificativas figuram como meios de reduo de complexidade do sistema, que servem especificamente para reduzir a indefinio e a falta de clareza duma situao de deciso extremamente rica em relaes, de tal forma que se tornem possveis expectativas complementares e uma orientao adequada dos participantes. Os modelos de debate interminvel, ou da concorrncia independente do representante nico do povo, refletem a complexidade da sua situao, mas no mostram qual a forma de a dominar. Isto realizado por inmeros mecanismos auxiliares, necessrios ao funcionamento, mas de carter acessrio, ou at mesmo divergente, comparado com os objetivos oficiais da instituio. Apresentam-se como exemplo: a separao entre concorrncia e cooperao; a personalizao informal das relaes de trabalho; a confiana nas apresentaes; a recepo
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de informaes reduzidas do meio exterior; estratgias minimizantes de burocracia; a troca entre situaes pblicas e no-pblicas; e a importncia do poder executivo e das comisses. grifos nossos (Ibidem, p. 152). 24 Exemplo de estrutura simplificativa que expressa limitaes da conduta dos inseridos no sistema est no que Luhmann chama de sistemas informais de contato, os quais se traduzem nas boas relaes pessoais, relaes de confiana ou desconfiana, diferenas de ponto de vista e fora de irradiao de personalidades isoladas (Ibidem, p. 153).
25 Entre aqueles setores, esto: autoridades partidrias locais; consrcios de interesses; a prpria cincia; os conhecimentos ocasionais; a imprensa. (Ibidem, p. 154). 26 Aqui se encontra uma questo de grande atualidade no nosso sistema e diz respeito utilizao dos chamados pacotes, por parte do Poder Executivo. J na dcada de 60, Luhmann tinha perfeita noo da importncia destes. A utilizao de tais pacotes amplia, ainda mais, a capacidade diretiva da poltica pelo rgo administrativo. A eliminao prematura de alternativas no estado de pr-expectativas dum projeto de lei serve a um objetivo semelhante [estratgia burocrtica de minimizao dos riscos de um processo legislativo]. Juntar diversos projetos de lei num pacote constitui uma estratgia nova e de grande futuro, que restringe a variabilidade de projetos. (Ibidem, p. 154-155). 27 Nesse sentido, esta passagem fundamental: As sesses pblicas plenrias do parlamento conservam inteiramente uma funo essencial, embora as decises prprias se afastem delas. Essa funo no reside na transmisso da verdade, mas sim na apresentao do conflito poltico com a ajuda de argumentos e motivos da deciso, com os quais se identificam posies polticas controversas. grifos nossos (Ibidem). 28 Ignorncia e apatia so, todavia, as condies prvias mais importantes para um intercmbio despercebido dos pargrafos, para a variabilidade do direito e, nessa medida, funcional para o sistema (Ibidem, p. 156). 29 Ibidem, p. 159. 30 A estabilidade dos direitos subjetivos permanece, nos manuais de direito, como adstrita aos temas do direito adquirido e do ato jurdico perfeito por fora da concretizao histrica e da delimitao de seus conceitos. Mas tais institutos jurdicos haurem sua existncia como condies especficas do valor maior da segurana jurdica. Uma importante condio da segurana jurdica est na relativa certeza que os indivduos tm de que as relaes realizadas sob o imprio de uma norma devem perdurar ainda quando tal norma seja substituda (SILVA, Jos Afonso de. Curso de direito constitucional positivo. 9. ed. So Paulo : Malheiros, 1993. p. 378).

31 Para Luhmann, a importncia da segurana jurdica est na prpria identificao das funes que o direito cumpre na sociedade: Con respecto a la sociedad como un todo, el derecho cumple funciones comprensivas de generalizacin y estabilizacin de expectativas de conducta (LUHMANN, Niklas. Sistema juridico y dogmatica juridica. Traduccin de Ignacio de Otto Pardo. Madrid : Centro de Estudios Constitucionales, 1983. p.45. Traduo de : Rechtssystem und Rechtsdogmatik) pois, do contrrio, transportar-se-ia para o ilcito quem estivesse de acordo com o lcito e para o lcito quem antes encontrava-se no ilcito. 32 A preordenncia de valores fundantes do ordenamento jurdico a conformar as decises polticas tem uma abordagem precisa por Miguel Reale: Essencial reconhecer, por outro lado, que, se a experincia jurdica no prescinde do poder, os homens se tornam cada vez mais conscientes dos riscos que ele comporta, sendo legtimo o sistema de precaues tendente a evitar abusos e desvios de autoridade. Uma das principais formas de seguro contra os desmandos do poder consiste em no acolher as suas opes normativas como atos isolados, mas sim como elos ou momentos, cujo significado inseparvel do sentido geral do ordenamento. No raro esse enquadramento normativo basta, por si s, para aparar arestas vivas, neutralizar excessos, acomodar gritantes irregularidades, com a reconduo do preceito excepcional ao leito normal das solues normativas regulares, graas ao fino lavor da exegese construtiva e sistemtica. Ao receber-se, pois, o dogma legal, no como um contedo ordenado e rgido, mas como um sentido de ao que objetivamente deve ser valorado e concretamente experienciado, pode-se dizer que o poder queda, de certa forma, envolvido pela norma que ele acaba de positivar: no instante mesmo em que, graas interferncia do poder, d-se a objetivao de uma regra de direito, esta se insere no contexto normativo j vigente, subordinando-se a uma totalidade de sentido que a transcende (REALE, Miguel. O Direito como experincia : introduo epistemologia jurdica. So Paulo : Saraiva, 1968. p.134). 33 O que caracteriza e valoriza a contribuio de Edmund Burke, filsofo ingls do final do sculo XVIII, est na percepo amadurecida dos acontecimentos histricos de sua poca, que indicavam a tendncia ao desprezo das contribuies passadas quando da ruptura de um sistema qualquer. H, em Burke, sempre algo de transcendente s transformaes especficas dos povos, que deve ser identificado nas instituies consagradas e mantido por fora de uma prudncia em sua atualizao. A evoluo somente faz jus ao nome quando a ela no se agrega o qualificativo de abrupta. As transformaes so melhor assimiladas se se concretizarem de forma lenta e progressiva. (BURKE, Edmund. Edmund Burke : selected works. New York : Modern Library, 1960. Tambm: STANLIS, Peter J. Edmund

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Burke and the Natural Law. New York : Vail-Ballou Press, 1958.)
34 Edmund Burke, ao rebater o sentimento de renovao exacerbada dos revolucionrios franceses, demonstra o cerne das preocupaes que orientam uma necessria prudncia na atividade modificativa de um estado de coisas: Your literary men, and your politicians, and so do the whole clan of the enlightened among us, essentially differ in these points. They have no respect for the wisdom of others; but they pay it off by a very full measure of confidence in their own. With them it is a sufficient motive to destroy an old scheme of things, because it is an old one. As to the new, they are in no sort of fear with regard to the duration of a building run up in haste; because duration is no object to those who think little or nothing has been done before their time, and who place all their hopes in discovery. They conceive, very systematically, that all things which give perpetuity are mischevous, and therefore they are at inexpiable war with all establishments. They think that government may vary like modes of dress, and with as little ill effect: that there needs no principle of attachment, except a sense of present conveniency, to any constitution of the state. grifos nossos. (BURKE, op. cit. p. 397-398). 35 Entender quo delicado o tema da transformao um dos esforos primeiros de Burke, em sua polmica com os filsofos franceses revolucionrios. Na seguinte passagem, o autor sintetiza bem este ideal, que diz respeito diretamente ao valor fundamental da dignidade humana: If circumspection and caution are a part of wisdom, when we work only upon inanimate matter, surely they become a part of duty too, when the subject of our demolition and construction is not brick and timber, but sentient beings, by the sudden alteration of whose state, condition, and habits, multitudes may be rendered miserable. grifos nossos. (Ibidem, p. 412-413). 36 Considerando os reflexos das transformaes que afetam a esfera individual, Burke chama a ateno para o efeito devastador da ausncia de proteo daquela frente s opes polticas: The moment you abate anything from the full rights of men, each to govern himself, and suffer any artificial, positive limitation upon those rights, from that moment the whole organization of government becomes a consideration of convenience (Ibidem, p. 371). 37 Transcreve-se o trecho pertinente: Desse fato [de objetivao histrica] resulta que, quando o homem tipifica determinadas formas de conduta e concretiza aspiraes e interesses em determinado instituto jurdico, h sempre dois aspectos a examinar: um objetivo, relacionado com a validez adquirida pela realidade jurdica em si (o que explica o carter eminente e coercitivo, ou a presso social das estruturas normativas), e um outro subjetivo, pertinente situao dos homens que se inserem no mbito da referida objetividade, conser-

vando e buscando salvaguardar o seu ser prprio, isto , a sua irrenuncivel capacidade de liberdade e de sntese.: texto contido no prefcio do livro de Theophilo Cavalcanti Filho, intitulado O problema da segurana no direito, na pgina 4, citado na bibliografia final. 38 Sobre a complementariedade ou polaridade, que orienta a evoluo histrica, vide: REALE, Miguel. Pluralismo e liberdade. So Paulo : Saraiva, 1963. Especialmente p. 220 e seg. 39 Idem. Revogao e anulamento do ato administrativo. Rio de Janeiro : Forense, 1980. p. 68.
40 Conforme o trecho seguinte: A idia de recorrer doutrina civilista da prescrio aquisitiva [referente prescrio aquisitiva de direitos subjetivos de que fala Dupeyroux] engenhosa, mas revela ainda certo apego a critrios privatsticos, sendo prefervel reconhecer, pura e simplesmente, que o problema da sanatria ou convalidao dos atos nulos se coloca em termos menos rgidos na tela do Direito Administrativo, no por desamor ou menosprezo lei, mas por ser impossvel desconhecer o valor adquirido por certas situaes de fato constitudas sem dolo, mas eivadas de infraes legais a seu tempo no percebidas ou decretadas. grifos nossos. (Ibidem, p. 69). 41 s vezes a prpria lei que prev a sanatria do ato radicalmente nulo pelo simples decurso do tempo. No Direito Privado, consoante o art. 148 do Cdigo Civil, s o ato anulvel pode ser ratificado pelas partes, salvo direito de terceiro: (....). A exigncia de conservao do valores no mundo do Direito, mediante a converso ou a sanatria, tem, pois, limites mais restritos no Direito Privado. (Ibidem, p. 68). 42 O disposto no art. 208 [do Cdigo Civil, que estabelece um prazo de prescrio da pretenso de declarao da nulidade do casamento nulo] refere-se, por sinal, a aspecto que merece mais cuidadosa anlise, que o do decurso de certo tempo a partir do ato eivado de nulidade. () Se, no campo do Direito Privado, o visceralmente nulo jamais pode ser sanado ou produzir efeitos vlidos, na esfera do Direito Administrativo a questo se pe com menos rigorismo formal, em virtude da preeminncia do interesse pblico. (Ibidem). 43 Ibidem, p. 70. 44 Reale vai buscar na jurisprudncia do sistema do contencioso administrativo francs a justificao de seu posicionamento: A soluo do Conselho de Estado consiste, em suma, em admitir, de um lado, que nenhum direito subjetivo pode, em princpio, nascer de uma deciso irregular da Administrao, mas, de outro lado, que o decurso de certo tempo cria uma confiana legtima no esprito dos particulares e transforma uma situao de fato em situao jurdica, em direito subjetivo. Haveria, desse modo, uma espcie de prescrio aquisitiva de um direito

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subjetivo manuteno do ato. (DUPEYROUX apud REALE, p. 69). Remete-se, aqui, nota 61, p. 19.
45 Uma deciso tida por tardia quando a inrcia da Administrao j permitiu se constitussem situaes de fato revestidas de forte aparncia de legalidade, a ponto de fazer gerar nos espritos a convico de sua legitimidade (REALE, op. cit., p. 71). 46 A delimitao do prazo para a determinao da sanatria, ou prescrio histrica, no pode ser abstratamente precisada, carecendo da anlise das situaes concretas e de suas vicissitudes. Problema conexo saber-se que se dever entender por prazo razovel, no silncio da lei prpria, mas a questo no me parece possa ser resolvida em abstrato. A soluo depender das peculiaridades de cada caso, das circunstncias condicionadoras do ato irregular e de seu reexame (....) (p. 72). (....) parece-me perigosa qualquer rgida fixao de prazo. Trata-se, com efeito, de matria que se deve conter dentro dos critrios da prudncia e da eqidade, que devem nortear as decises da autoridade administrativa e as da Justia (Ibidem, p. 73). 47 Transcreve-se o trecho esclarecedor: A esses dois ltimos elementos ou princpios legalidade da Administrao Pblica e proteo da confiana ou da boa-f dos administrados ligam-se, respectivamente, a presuno ou aparncia de legalidade que tm os atos administrativos e a necessidade de que sejam os particulares defendidos, em determinadas circunstncias, contra a fria e mecnica aplicao da lei, com o conseqente anulamento de providncias do Poder Pblico que geraram benefcios e vantagens, h muito incorporados ao patrimnio dos administrados. (SILVA, Almiro do Couto e. Princpios da legalidade da administrao pblica e da segurana jurdica no Estado de Direito contemporneo. Revista de Direito Pblico, n. 84, p. 46. out./dez. 1987). 48 Almiro do Couto e Silva explica, a este respeito, que se corre o risco de agir [em certas situaes] injustamente ao cuidar de fazer justia. Nisso no h nada de paradoxal. A tolerada permanncia do injusto ou do ilegal pode dar causa a situaes que, por arraigadas e consolidadas, seria inquo desconstituir, s pela lembrana ou pela invocao da injustia ou da ilegalidade originria. (....). Na verdade, quando se diz que em determinadas circunstncias a segurana jurdica deve preponderar sobre a justia, o que se est afirmando, a rigor, que o princpio da segurana jurdica passou a exprimir, naquele caso, diante das peculiaridades da situao concreta, a justia material. (Ibidem, p. 47). 49 Ibidem. 50 Ibidem, p. 55, em que transcreve um trecho elucidador de Walter Jellinek divisando, na conduta de revogao de uma situao, que se compadece de vcio originrio uma atitude contrria boa-f,

por estar o Poder Pblico a se valer de uma irregularidade longamente tolerada. Ibidem, p. 56. Almiro Couto e Silva cita trechos significativos de Umberto Fragola e Aldo Sanulli: na falta de um prevalente interesse pblico, ainda atual, melhor manter vivo um ato irregular do que anul-lo, desconsiderando, sem razes plausveis, situaes consolidadas no tempo, interesses particulares e, por vezes, o prprio interesse pblico. (FRAGOLA, apud SILVA, p. 57); (....) na aplicao do princpio da necessidade de certeza das situaes jurdicas, admite-se seja na doutrina, seja na jurisprudncia que no so mais anulveis os atos que, embora invlidos, hajam irradiado incontestadamente os seus efeitos por um perodo de tempo adequadamente longo, o que de ponderar-se caso a caso e em correlao com o interesse pblico. (SANDULLI, apud SILVA). 53 SILVA, op. cit., p. 60-61. 54 Sobre a questo do funcionrio de fato, vide: CABRAL, Armando Henrique Dias. Natureza jurdica do vnculo do funcionrio de fato. RPGE 11(31), Porto Alegre, 1981, p. 87-98; BARROS JNIOR, Carlos S. de. Teoria jurdica do funcionrio de fato. Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro, v.100, p. 51-58. abr./jun., 1970; CRUZ, J. Santos. O juiz na teoria do funcionrio de fato. Revista de Processo, v.47, p. 227-238, 1987; JEZE, Gaston. Principios generales del Derecho Administrativo. Buenos Aires : Depalma, 1949. p. 137. 55 Aulis Aarnio aponta a diretiva orientadora do comportamento dos tribunais como aquela idnea a possibilitar ao indivduo uma organizao de sua vida frente previsilidade dos acontecimentos. Eis o trecho pertinente: (....) los tribunales tienen que comportarse de manera tal que los ciudadanos puedan planificar su propia actividad sobre bases racionales (AARNIO, Aulis. Lo racional como razonable. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1991. p. 26). 56 Smula 346: A Administrao Pblica pode declarar a nulidade de seus prprios atos; Smula 473: A administrao pode anular seus prprios atos, quando eivados de vcios que os tornam ilegais, porque deles no se originam direitos, ou revog-los, por motivo de convenincia ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciao judicial. 57 So elas, em ordem cronolgica: Recurso ordinrio em mandado de segurana n 14.040/BA Relator Ministro Evandro Lins e Silva, Recorrente: Divaldo Passos Rodrigues, Recorrida: Unio Federal, Sesso Plenria de 13 de abril de 1965; Recurso extraordinrio n 55.476/RJ Relator Ministro Evandro Lins e Silva, Recorrente: Unio Federal, Recorrido: Mrio Braune, Sesso Plenria de 3 de junho de 1965; Recurso em mandado de segurana n 13.807/GB Relator para o acrdo:
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Ministro Prado Kelly, Recorrente: Regina Heloisa Fernandes Granha, Recorrida: Unio Federal, Terceira Turma, em 3 de maro de 1966 (RTJ 37/ 248); Recurso em mandado de segurana n 17.144/ GB Relator: Ministro A. C. Lafayette de Andrada, Recorrente: Afonso Ferrucio Veloso e outros, Recorrida: Universidade do Brasil, Primeira Turma, em 10 de outubro de 1966 (RTJ 45/589). 58 O entendimento de ser a medida liminar algo que transcendesse a prpria deciso de mrito, e que, assim, pudesse ser justificativa, por si s, manuteno de uma situao ilegal, significava inverter os termos da operao lgica. a situao de fato dotada de caracteres especiais que induz convalidao do ato nulo. A propsito, prova da fatal sucumbncia do argumento fulcrado somente sobre a autoridade da concesso de liminar est no tratamento, ainda que incidental, do tema no recurso extraordinrio n 29.122, de 28 de novembro de 1955, relatado por Nelson Hungria, e respectivos embargos, de 7 de janeiro de 1959. No e no pode ser a liminar a que d valor ao tempo transcorrido, mas ela tem o condo, entretanto, de evidenciar a legitimidade e corretude do lapso concretamente verificado. Afigura-se, pois, elemento que inverte o nus da prova, prescindindo da perquirio sobre a presena de dolo na procrastinao temporal. Ela serve, assim, como prova prvia, mas no determina, por si s, um elemento anterior necessria manuteno da situao consolidada. Esta ltima haure sua fora da sua prpria constatao ftica, que, associada ao elemento de boa-f que no tem por pressuposto essencial uma anterior liminar concedida , obriga a incidncia da proteo da segurana jurdica pela simples constatao de uma inrcia institucional. A referncia dos acrdos citados neste mesmo pargrafo fora da liminar anteriormente concedida no o argumento ltimo de peso, pois h algo de maior valor por detrs dos posicionamentos particulares: este algo a segurana jurdica em sentido estrito.
59 Texto integral contido na Revista Trimestral de Jurisprudncia, n. 83, p. 921-924. 60 Note-se que, embora a ementa do acrdo referido estivesse indicando a liminar como fator decisivo no posicionamento de manuteno da situao de fato consolidada, a leitura mais atenta do contedo do acrdo esclarece a diferena essencial entre o RE 85.179/RJ e as decises do Supremo anteriores a esta, que trataram de questes semelhantes. Alm disso, atente-se que o fato abordado por aquele recurso extraordinrio detinha a particularidade de que a Administrao Pblica prolongara por demais a aplicao de uma deciso judicial de anulao de um concurso pblico, mas esta particularidade no teve outra influncia seno a de facilitar a comprovao da inrcia do Poder Pblico, fato este bastante para implicar validade a

estados de fatos consolidados pelo tempo. Logo, a inrcia especial da Administrao Pblica no leading case sobre o assunto da convalidao do ato nulo meramente acidental, podendo-se, tranqilamente afirmar sua pertinncia para casos semelhantes de razovel transcurso de tempo in albis, independentemente da existncia de decises judiciais de referncia aos fatos em causa. 61 Est-se a referir ao projeto de lei enviado pelo Executivo ao Congresso Nacional, mediante a Mensagem n 1.002, de 22 de oububro de 1996, que regula o processo administrativo no mbito da Administrao Pblica Federal, em que foram partcipes de sua elaborao: Caio Tcito (coordenao); Odete Medauar; Maria Silvia Zanella di Pietro; Inocncio Mrtires Coelho; Diogo de Figueiredo Moreira Neto; Almiro do Couto e Silva; Jos Carlos Barbosa Moreira; Adilson de Abreu Dallari; Jos Joaquim Calmon de Passos; Paulo Eduardo Garrido Modesto; e Carmem Lcia Antunes Rocha. Art. 2. A Administrao Pblica obedecer, dentre outros, aos princpios da legalidade, finalidade, motivao, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditrio, segurana jurdica, impessoalidade e interesse pblico. Pargrafo nico. Nos processos administrativos sero observados, entre outros, os critrios de: (....) n) interpretao da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim pblico a que se dirige, vedada aplicao retroativa de nova interpretao. Art.54. O direito da Administrao de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favorveis para os destinatrios decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada m-f. 1. No caso de efeitos patrimoniais contnuos, o prazo de decadncia contar-se- da percepo do primeiro pagamento. 62 Trata-se da Smula n 105, com o seguinte teor: A modificao da jurisprudncia no alcana aquelas situaes constitudas luz do critrio interpretativo anterior. 63 Refere-se Deciso plenria n 819/96, tomada no dia 12 de dezembro de 1996, referente ao Processo n TC-007.925/96-4, onde se externou uma resposta de carter normativo, entendendo-se que a MP n 1.522/96 e o Decreto n 2.027/96, que a acompanha, somente se aplicam aos casos de servidores aposentados, reservistas ou reformados, que tenham empossado no novo cargo aps o trnsito em julgado da deciso do STF no recurso extraordinrio n 163.204-6, de abril de 1996. Resguardaram-se, pois, as situaes de fato j consolidadas sob o imprio da interpretao anterior. 64 CAVALCANTI, Theophilo. O problema da segurana no direito. So Paulo : Revista dos Tribunais, 1964. p. 51-62: especialmente p. 56, 2. 65 HAURIOU, apud SILVA, op. cit., p. 56).

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