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Bem jurdico e Direito Penal


Vincius Barbosa Scolanzi
Bacharel em Direito pela Universidade Estadual do Norte do Paran; - Advogado inscrito nos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil - Se !o do Paran "licenciado#; - Assessor N$vel %% no &inist'rio P()lico *ederal+Procuradoria da ,ep()lica no Estado de S!o PauloEla)orado em ./+0./0O )em 1ur$dico ' um dos 2undamentos do Direito Penal democrtico- 3 necessrio compreender do 2en4meno de sele !o dos valores sociais a serem tutelados pelo sistema de controle penalSU&5,%O6 %ntrodu !o; /- Bem 1ur$dico e )em 1ur$dico penalmente tutelado; 0- Bem 1ur$dico-penal e 7onstitui !o; 8- *un 9es da teoria do )em 1ur$dico; 7onsidera 9es 2inais; ,e2er:ncias )i)liogr2icas-

RESUMO
O Direito Penal 2igura como um dos mais importantes sistemas de controle social institucionali;ados dentre os e<istentes- Busca= por meio da prote !o de )ens 1ur$dicos= a paci2ica !o e a via)ilidade social- No entanto= uma ve; inserido em um Estado Democrtico de Direito= sua atua !o somente pode ser considerada leg$tima quando voltado > miss!o que o 2undamenta6 a prote !o de )ens 1ur$dicos-penais- Assim= para a per2eita compreens!o do Direito Penal= ' imprescind$vel o estudo da teoria do )em 1ur$dico= perquiri !o que englo)a a anlise dos conceitos de )em 1ur$dico e )em 1ur$dico-penal= a avalia !o do 2en4meno de sele !o dos valores sociais a serem tutelados pelo Direito Penal e o estudo das limita 9es que a teoria do )em 1ur$dico imp9e ao ius puniendi- Nessa )aila= veri2ica-se que a atividade legislativa de cria !o de tipos penais incriminadores encontra na teoria do )em 1ur$dico e na 7onstitui !o importantes )arreiras que as orientam a proteger apenas valores sociais 2undamentais e compat$veis com o ordenamento 1ur$dico constitucional-

INTRODUO
Sa)e-se que a sociedade n!o est imune ao desenvolvimento de con2litos e= por essa ra;!o= 2a;-se imprescind$vel a institucionali;a !o pelo Estado de sistemas de controle social 2ormais- O Direito Penal= portanto= e<erce 2un !o $mpar na sociedade6 )usca con2erir meios para o desenvolvimento social pac$2ico= atrav's da cria !o de tipos penais incriminadores= prevendo a aplica !o de san 9es de carter penal >queles que= por meio de seus atos= causem les!o ou e<ponham a risco concreto de les!o )em 1ur$dico de outrem= tutelado penalmentePode-se es)o ar= destarte= uma primeira 2un !o do Direito Penal= qual se1a= a de prote !o da pr?pria sociedade e das rela 9es humanas nela desenvolvidas-

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No entanto= conquanto alme1e a prote !o social= considerando a inser !o do sistema penal em um Estado Democrtico de Direito= )ali;ado pelos valores da dignidade da pessoa humana e comprometido com a e2etiva !o dos direitos 2undamentais @ dentre os quais= a liberdade = temse que a incid:ncia do Direito Penal s? encontra legitimidade quando desenvolvida em estrita o)edi:ncia a seu carter 2ragmentrio e su)sidirio= o que se alcan a apenas quando a atua !o penal estatal ' dirigida e<clusivamente > prote !o dos )ens 1ur$dicos mais importantes ao seio socialA de se convir= portanto= que o Direito Penal visa garantir o conv$vio e o desenvolvimento social pleno= por meio da prote !o dos )ens 1ur$dicos mais importantes > sociedadeEm outra perspectiva= ' tam)'m por meio da prote !o de )ens 1ur$dicos que o sistema penal atinge outra 2inalidade= consu)stanciada na rea2irma !o dos valores sociais de maior apre o e prest$gio= porquanto o processo de sele !o daqueles )ens 1ur$dicos= agora dotados da qualidade de bens jurdicos-penais= constitui re2le<o do que a sociedade considera primordial para a sua prote !oDenota-se= ent!o= que o Direito Penal visa= primordialmente= garantir o desenvolvimento pleno das rela 9es e do conv$vio social= por meio da sele !o e proteo de bens jurdicos fundamentais que= uma ve; inseridos na es2era de prote !o penal= s!o erigidos ao status de )ens 1ur$dicos-penais- De modo re2le<o= atua ele tam)'m como meio de a2irma !o dos valores sociais mais caros= porquanto s!o a estes valores que ele dirige a sua prote !oAssim= ' de a)soluta relevBncia para a per2eita compreens!o da miss!o do Direito Penal no Estado Democrtico de Direito o estudo da teoria do )em 1ur$dico e das 2un 9es por ela desempenhada na atua !o estatal na es2era penal-

1. BEM JURDI O E BEM JURDI O !EN"#MENTE TUTE#"DO


Por meio do racioc$nio at' aqui desenvolvido 2oi poss$vel 2i<ar que o Direito Penal= este entendido como o Direito Penal democrtico= uma ve; inserido em um Estado Democrtico de Direito= destina-se a promover meios para a e<ist:ncia de uma conviv:ncia social pac$2ica e equili)rada- E o 2a; por meio da prote !o dos )ens 1ur$dicos 2undamentais ao seio socialNeste ponto= 2a;-se mister )uscar a correta conceitua !o de bem jurdico e bem jurdico penalmente tutelado= )em como perquirir seus su)stratos e sua 2orma !oPara uma compreens!o inicial= segundo li !o de ,o<in "0..C= p- /D-/E#= podem-se de2inir os )ens 1ur$dicos como circunstBncias reais dadas ou 2inalidades necessrias para uma vida segura e livre= que garanta a todos os direitos humanos e civis de cada um na sociedade ou para o 2uncionamento de um sistema estatal que se )aseia nestes o)1etivosA concep !o de bem jurdico remonta= primeiramente= > ideia de bem existencial= indispensvel ao desenvolvimento social= o qual= consoante li !o de Bianchini= &olina e Fomes "0..E= p- 080#=

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G---H ' o )em relevante para o indiv$duo ou para a comunidade "quando comunitrio n!o se pode perder de vista= mesmo assim= sua individualidade= ou se1a= o )em comunitrio deve ser tam)'m importante para o desenvolvimento da individualidade da pessoa# que= quando apresenta grande signi2ica !o social= pode e deve ser protegido 1uridicamente- A vida= a honra= o patrim4nio= a li)erdade se<ual= o meio-am)iente etc- s!o )ens e<istenciais de grande relevBncia para o indiv$duo&as a simples identi2ica !o de um )em e<istencial n!o se 2a; su2iciente para promov:-lo ao status de )em 1ur$dico- Antes= deve-se o)servar se precitado )em possui elementos que indiquem ser ele digno de prote !o 1ur$dica em uma rela !o social- Irata-se do chamando substrato subjetivo do bem jurdico. O su)strato su)1etivo do )em 1ur$dico ' o interesse do "e para o# ser humano em rela !o a um determinado )em e<istencial- A vida ' um )em e<istencial; o interesse do ser humano pela vida "pelo seu surgimento= preserva !o= evita)ilidade da sua destrui !o ar)itrria etc-# constitui o su)strato su)1etivo do conceito de )em 1ur$dico; esse v$nculo ou interesse nada mais signi2ica que uma rela !o social= que aca)a sendo valorada positivamente pelo legislador G---H "B%AN7A%N%= &OJ%NA e FO&ES= 0..E= p- 080#Nessa perspectiva= uma ve; veri2icado o surgimento de um bem existencial cu1o interesse para o desenvolvimento das rela 9es sociais ' indiscut$vel e inegvel= sendo ele considerado digno de prote !o 1ur$dica= inicia-se uma atividade de reconhecimento e valora !o do precitado )em pelo Direito= o qual se torna= 2inalmente= um bem jurdico. Bem 1ur$dico= por conseguinte= ' o reconhecimento pelo Direito desse interesse do ser humano por um )em e<istencial- 3 o Direito que trans2orma o )em e<istencial e o interesse humano em rela !o a ele como )em 1ur$dico- Em outras palavras= )em 1ur$dico ' a soma de uma coisa ")em e<istencial# (til= vlida ou necessria para o ser humano como um valor agregado "com uma valora !o positiva em ra;!o da 2un !o que a coisa desempenha para o desenvolvimento da personalidade do su1eito# ")em 1ur$dico K um )em e<istencial (til= vlido ou necessrio ao ser humano L uma valora !o positiva desse )em 2eita pelo legislador# "B%AN7A%N%= &OJ%NA e FO&ES= 0..E= p- 088#Portanto= nas palavras de Bittencourt "0./.= p- 8D#= )ens 1ur$dicos MG---H s!o )ens vitais da sociedade e do indiv$duo= que merecem prote !o legal e<atamente em ra;!o de sua signi2ica !o social- G---H A soma dos )ens 1ur$dicos constitui= a2inal= a ordem socialME segundo racioc$nio desenvolvido por 7anter1i "0..D= p- NO#= G---H inicialmente se coloca como miss!o do Direito Penal a tutela do )em 1ur$dico e= em seguida= a2irma-se que bem jurdico todo Estado Social pretendido que o Direito deseja asse urar contra les!es- Em outras palavras= o o)1etivo do Direito Penal ' a tutela do )em 1ur$dico= podendo esse ser conceituado como todo valor da vida "umana prote ido pelo DireitoDestarte= a concep !o de )em 1ur$dico revela um interesse e<istencial da sociedade que= por ser tido como imprescind$vel > sua pr?pria e<ist:ncia comunitria= rece)e um 1u$;o de valora !o pelo Direito e passa a go;ar de prote !o 1ur$dica- Puando essa valora !o e prote !o ' con2erida por

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uma norma penal= a qual prev: tipos penais incriminadores e da comina !o de san 9es penais= veri2ica-se a e<ist:ncia de um bem jurdico-penal7onsoante dic !o de Bianchini= &olina e Fomes "0..E= p- 088#= O bem jurdico-penal= por seu turno= compreende os )ens e<istenciais "pessoais# valorados positivamente pelo Direito e protegidos dentro e nos limites de uma determinada rela !o social con2litiva por uma norma penal ")em 1ur$dico-penal K )em e<istencial L valora !o positiva L tutela por uma norma penal#- Sendo certo que a norma penal somente tutela o )em no conte<to de uma rela !o con2litiva3 de se notar= entretanto= que a eleva !o de um )em 1ur$dico aos status de bem jurdico-penal n!o pode se a2astar da e<ecu !o de uma atividade seletiva dos valores e<istenciais estritamente ligada ao carter 2ragmentrio e su)sidirio do Direito Penal= pois somente assim a atua !o legi2erante penal poder ser considerada leg$tima e em consonBncia com os valores do Estado Democrtico de Direito,ecorde-se que os )ens 1ur$dicos n!o devem rece)er uma prote !o a)soluta e uni2orme do Direito= sen!o seletiva e 2ragmentria6 o Direito penal s? protege os )ens mais valiosos para a conviv:ncia e o 2a;= ademais= e<clusivamente 2rente aos ataques mais intolerveis de que possam ser o)1eto "a nature;a Q2ragmentriaQ da interven !o penal#; e mesmo assim quando n!o e<istem outros meios e2ica;es= de nature;a n!o penal= para salvaguard-los "nature;a Qsu)sidiriaQ do Direito penal# "B%AN7A%N%= &OJ%NA e FO&ES= 0..E= p- 08O#O )em 1ur$dico= destarte= para merecer a tutela penal= necessita revelar di nidade penal= a qual= nas li 9es de Sou;a "apud= 7,UR= 0..D= p- SD#= M' o atri)uto que reveste direitos e )ens 1ur$dicos= os quais= por serem relevantes e 2undamentais para o indiv$duo e a sociedade= s!o= em ra;!o disso= merecedores da tutela penalM7onquanto se encontra intimamente ligado aos valores indispensveis ao pleno desenvolvimento social= os bens jurdicos so2rem constantes muta 9es e tendem a acompanhar a altera !o do pensamento social acerca dos valores socialmente aceitos= passando= constantemente= por uma anlise de adequa !o social- Jogo= MG---H os )ens 1ur$dicos n!o t:m uma validade natural e in2inita; pre2erentemente= est!o su)metidos >s mudan as dos 2undamentos 1ur$dico-constitucionais e das rela 9es sociaisM ",OT%N= 0..C= p- 8C#Em suma= denota-se que )ens 1ur$dicos s!o interesses vitais para a e<ist:ncia de uma conviv:ncia social pac$2ica e plena= os quais= por sua imprescindi)ilidade= go;am de prote !o 1ur$dica- Puando essa prote !o ' con2erida pelo Direito Penal= por meio da previs!o de crimes e comina !o de san 9es penais= sempre em consonBncia com os ideais da 2ragmentariedade e su)sidiariedade deste modelo de controle social= est-se diante de um bem jurdico-penal= no !o que constitui todo o alicerce do Direito Penal democrtico e da o2ensividade-

5 $. BEM JURDI O%!EN"# E ONSTITUIO


O esta)elecimento de uma correla !o entre bem jurdico-penal e #onstituio insere-se na anlise do processo de sele !o dos )ens 1ur$dicos a serem tutelados pelo Direito Penal- A atividade legislativa destinada > sele !o de )ens 1ur$dicos-penais e > consequente cria !o de tipos penais incriminadores n!o prescinde de limites e diretri;es con2eridas pelos valores constitucionalmente consagrados= pois= de acordo com os ensinamentos de ,o<in "0..C= p- //#= A quest!o so)re qual a qualidade que deve ter um comportamento para que se1a o)1eto da puni !o estatal ser sempre um pro)lema central n!o somente para o legislador= mas= tam)'m= para a 7i:ncia do Direito Penal- A muitos argumentos a 2avor para que o legislador moderno= mesmo que este1a legitimado democraticamente= n!o penali;e algo simplesmente porque n!o gosta- GUH a penali;a !o de um comportamento necessita= em todo caso= de uma legitima !o di2erente da simples discricionariedade do legisladorPortanto= o processo de sele !o dos )ens 1ur$dicos-penais n!o se a2asta das diretri;es a<iol?gicas consagradas no te<to constitucional= de 2orma a ser na 7onstitui !o que esta sele !o encontra legitimidade= ve; que G---H de pouco serve a constru !o de um sistema li)eral "e 2ormal# de garantias "de limites ao ius uniendi# se depois o legislador conta com ampla margem para= sem nenhum constrangimento nem censura= ser autoritrio "ou vago= ou impreciso# na sele !o do )em 1ur$dico "FO&ES= 0..0= p- OD#E consoante disserta 7ru; "0..D= p- O/#= Entende a doutrina= quer a nacional= quer a estrangeira= que o crit'rio de dignidade penal ' con2erido pela 7onstitui !o- 3 esta que vai 2i<ar os )ens 1ur$dicos 2undamentais e determinar= e<pl$cita ou implicitamente= se1am eles tutelados pelo Direito Penal- Assim= os valores constitucionais 2undamentais v!o merecer esta 2orma e<trema de prote !oAssim= a completa investiga !o so)re o )em 1ur$dico-penal n!o pode se a2astar da anlise da 2orma pela qual a 7onstitui !o coordena= limita e legitima o processo de sele !o dos )ens 1ur$dicos a serem alvo de prote !o pelo Direito Penal= e a respectiva cria !o dos tipos penais incriminadores- E a perquiri !o ora proposta se inicia com a seguinte indaga !o6 apenas os )ens apontados pela 7onstitui !o como socialmente relevantes podem ser tutelados pelo Direito Penal= ou podem ser penalmente tutelados outros )ens n!o consagrados e<pressamente pelo te<to constitucionalV Na coloca !o de 7ru; "0..D= p- OS#= G---H precisamos sa)er se o crit'rio apontado para a incid:ncia da tutela penal "2undamenta !o constitucional# ' o (nico= 1usti2icando inclusive a descriminali;a !o de condutas que n!o tutelem )ens 1ur$dicos que se1am re2le<os de valores constitucionais= ou se= ao contrrio= h uma es2era de li)erdade para o legislador que o permite= de acordo com o Mam)iente valorativoM da sociedade= 2a;er incidir so)re outros )ens esta 2orma de tutela-

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Em um primeiro momento= sustentou-se a ideia de que apenas os valores literalmente consignados na 7onstitui !o poderiam ser o)1eto da tutela penal= 1 que a 7arta &agna constitui o alicerce da teoria do )em 1ur$dico- A esse respeito= duas correntes de pensamento se desenvolveram6 a r$gida ou in2le<$vel e a gen'rica ou 2le<$vel7om )ase na ordem de valores "$ertordnun # mais importantes da na !o "que emana naturalmente da 7onstitui !o#= um determinado setor da doutrina= de inspira !o constitucionalista em sentido estrito "concep !o r$gida#= procura dedu;ir diretamente da &agna 7arta os o)1etos de prote !o penal= que teriam "ademais# carter vinculante "B%AN7A%N%= &OJ%NA e FO&ES= 0..E= p- 0C0#7om )ase nessa concep !o= a 7onstitui !o @ alicerce de todo o sistema penal @ apresenta= e<pressamente e de 2orma vinculante= os valores sociais mais importantes para a comunidade= os quais s!o dotados de dignidade penal e= portanto= merecedores da prote !o do Direito PenalA atividade legislativa= assim= estaria plenamente vinculada >s indica 9es constitucionais relativas > tutela penal= tendo o legislador apenas a 2un !o de transportar os valores indicados pelo te<to constitucional como )ens 1ur$dicos-penais para os tipos penais incriminadores&ais uma ve; apontando os ensinamentos de Bianchini= &olina e Fomes "0..E= p- 0C8#= MA tare2a do legislador= portanto= n!o seria outra sen!o a de incorporar ao ordenamento jurdicopenal os valores mais importantes plasmados de modo vinculante na 7onstitui !o " %rundnorm#MAinda a de2ender a no !o de que apenas os valores indicados pela 7onstitui !o podem ser erigidos ao status de )ens 1ur$dicos-penais= para a corrente gen'rica ou 2le<$vel= MGUH a norma constitucional n!o constitui o 2undamento obri at&rio de dedu !o l?gica dos )ens 1ur$dicos "o)riga !o de criminali'ao#= sen!o unicamente um marco de refer(nciaM "B%AN7A%N%= &OJ%NA e FO&ES= 0..E= p- 0CS#Desta 2orma= na linha de entendimento desta segunda concep !o= a 7onstitui !o apenas esta)elece uma diretri; para que a atividade legislativa se1a desenvolvida= ine<istindo o carter vinculante inerente > corrente r$gida= o que importa di;er que o legislador possui discricionariedade para selecionar )ens 1ur$dicos-penais e= assim= criminali;ar condutas= desde que aqueles )ens este1am insertos no con1unto de valores e<pressamente indicados pela &agna 7artaPortanto= o legislador pode con2erir ou n!o prote !o penal aos )ens 1ur$dicos indicados pelo te<to constitucional= mas n!o pode inserir no Bm)ito de prote !o do Direito Penal= so) pena de torn-la ileg$tima= valores n!o consagrados pela 7onstitui !oNo entanto= o entendimento ma1oritrio atual acerca da sele !o dos )ens 1ur$dicos dotados de dignidade penal n!o mais se orienta pela ideia de que a 7onstitui !o ' a (nica 2onte de escolha dos valores a serem tutelados pelo Direito Penal- Atualmente )usca-se con2erir > 7arta &agna uma 2un !o orientadora desta atividade seletiva= a permitir que )ens 1ur$dicos n!o e<pressamente consignados em seu te<to se1am erigidos > posi !o de )ens 1ur$dicos-penais= desde que= de outro norte= n!o compreendam valores com ela incompat$veisNessa perspectiva= dissertam Bianchini= &olina e Fomes "0..E= p- 0CC#6

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A atual e ma1oritria tend:ncia doutrinria "trend# n!o se centra= como vimos= na e<ig:ncia de que o )em 1ur$dico em Direito penal deva ter necessariamente relev)ncia ou plasmao constitucional expressa- A 2le<i)ilidade das (ltimas opini9es constitucionalistas culminou com a 2ormula !o da tese de que o )em 1ur$dico-penal conta com legitimidade e validade se no incompatvel com a #onstituio "leia-se com o quadro de valores estampados na 7onstitui !o#7om e2eito= n!o se pode conce)er um sistema penal a)solutamente engessado em ra;!o da possi)ilidade de apenas selecionar como )ens dotados de dignidade penal aqueles e<pressamente indicados pelo te<to constitucional- O Direito Penal ' mani2esta !o re2le<a da sociedade e dos valores por ela consagrados= cu1a evolu !o e modi2ica !o ' e<perimentada a cada momento= em velocidade muito superior > possi)ilidade de modi2ica !o do te<to constitucional= de maneira que su)meter a tutela penal > pr'via altera !o de uma 7onstitui !o r$gida poderia acarretar a sua pr?pria ine2ici:ncia- A2inal= segundo adu; Freco "0..D= p- CN#= A sele !o de )ens 1ur$dicos varia de sociedade para sociedade- O crit'rio de sele !o ser valorativo-cultural= de acordo com a necessidade de cada 'poca= de cada sociedade- E<iste uma ;ona de consenso= comum a toda e qualquer sociedade= no sentido de prote !o de determinados )ens= com a cria !o de certas 2iguras t$picas= como ' o caso do delito de homic$dio= rou)o etc- 7ontudo= e<istem ;onas de con2lito= nas quais condutas que s!o incriminadas em determinada sociedade 1 n!o o s!o em outras= a e<emplo do que ocorre com a puni !o pelo a)orto e pelo homosse<ualismoA 7onstitui !o= desta 2eita= apresenta-se como limite negativo para a criminali;a !o de condutas= na medida em que impede a sele !o de )ens 1ur$dicos-penais con2litantes com o seu quadro a<iol?gico- A realidade social '= na verdade= a 2onte primria dos )ens 1ur$dicos-penaisDestarte= nas palavras de 7ru; "0..D= p- OO#= G---H considerando que o crit'rio de dignidade penal vai inquestionavelmente ligar-se >s condi 9es hist?rico-sociais de uma dada coletividade= o legislador poder= com 2undamento nesse crit'rio= eleger como dignos de tutela penal )ens 1ur$dicos que n!o apresentam relevBncia constitucional= ou que somente a apresentam por via re2le<a= como ' o caso dos crimes contra o patrim4nio e contra os costumesG---H a ordem dos )ens tutelveis n!o ' id:ntica > ordem dos valores constitucionais= sendo que a legitimidade da interven !o penal vai depender da circunstBncia de o reclamo social ser su2icientemente intensoE segundo entendimento de Prado "/EEN= p- ND-NE#= A dignidade de prote !o de um )em se contempla segundo o valor con2erido ao mesmo pela cultura; a necessidade de prote !o se assenta em sua susceti)ilidade de ataque e a capacidade de prote !o se constata em rela !o > pr?pria nature;a do )em respectivo- Os )ens dignos ou merecedores de tutela penal s!o= em princ$pio= os de indica !o constitucional espec$2ica e aqueles que se encontrem em harmonia com a no !o de Estado de Direito democrtico= ressalvada a li)erdade seletiva do legislador quanto > necessidade-

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Em arremate ao aqui e<posto= cumpre salientar que o v$nculo e<istente entre 7onstitui !o e Direito Penal= a par das limita 9es ao ius puniendi e<aradas pelos princ$pios constitucionais penais= tam)'m se relaciona com o processo de sele !o dos valores sociais a serem tutelados pelo sistema penal- Nessa )aila= a 7onstitui !o se apresenta como limite > escolha dos )ens 1ur$dicos-penais= uma ve; que impede se1am dotados de dignidade penal valores incompat$veis com o seu quadro a<iol?gicoPortanto= n!o s!o apenas os )ens 1ur$dicos indicados e<pressamente pela 7onstitui !o os poss$veis destinatrios da tutela penal- Iam)'m os valores consagrados pela sociedade= ainda que sem previs!o constitucional e<pressa= podem "e devem# ser protegidos pelo Direito Penal= desde que compat$veis com a 7onstitui !o-

&. 'UN(ES D" TEORI" DO BEM JURDI O


Uma ve; inserido o )em 1ur$dico-penal como 2undamento de todo o Direito Penal democrtico= ' inegvel a importBncia que o estudo te?rico a seu respeito possui para a 7i:ncia Penal= pois ' nesse conte<to que e<surge um outro princ$pio limitador do ius puniendi= qual se1a= o princpio da exclusiva proteo dos bens jurdicos. A2inal= retomando o entendimento e<posto neste cap$tulo= a melhor 2orma de adequar o Direito Penal aos valores consagrados pelo Estado Democrtico de Direito ' limitar a sua incid:ncia somente >s hip?teses em que ha1a drstica o2ensa a um )em 1ur$dico penalmente tutelado= que deve ser re2le<o dos valores mais importantes para a conviv:ncia socialDesta 2eita= segundo ,o<in "0..C= p- 0C#= re2erido princ$pio= MG---H serve-me= antes de tudo= como linha diretri; pol$tico-criminal para o legislador= como arsenal de indica 9es para a con2igura !o de um Direito Penal li)eral e de Estado de DireitoME consoante preleciona 7ru; "0..D= p- SO#6 O )em 1ur$dico= al'm de de2inir a 2un !o do Direito Penal= marca os limites da legitimidade de sua interven !o= uma ve; que= em um Estado Democrtico de Direito= o Direito Penal somente pode inter2erir na li)erdade de seus cidad!os para proteger os )ens 1ur$dicosAcerca das 2un 9es limitadoras oriundas da teoria do )em 1ur$dico "em especial do princpio da exclusiva proteo dos bens jurdicos #=Fomes "0..0= p- O8-OS# salienta que= como n!o poderia ser de outra 2orma= revela o n(cleo essencial do denominado princpio da exclusiva proteo de bens jurdicos que= ao lado de tantos outros princ$pios 2undamentais "da materialidade do 2ato= da o2ensividade= da legalidade= da culpa)ilidade etc-#= tem "tam)'m# a 2un !o de delimitar o ius puniendi estatalO princ$pio em testilha= consequ:ncia l?gica do modelo de Direito Penal democrtico= ao lado dos demais princ$pios constitucionais penais apresentados alhures= Mconstitui "mais# uma barreira um limite material ao Direito punitivo estatal= que 1 n!o est autori;ado= por interm'dio de uma criminali;a !o= a tipi2icar meras atitudes morais ou 'ticas das pessoas "enquanto tais#M "FO&ES= 0..0= p- O8#-

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Portanto= a teoria do )em 1ur$dico imp9e mais uma )arreira para o direito de punir estatal= 1 que condiciona a atividade legislativa concernente > cria !o de tipos penais incriminadores > sele !o de condutas que causem les!o "ou e<ponham a perigo concreto# )ens 1ur$dicos dotados de dignidade penalNessa perspectiva= decorrem da teoria do )em 1ur$dico= em especial do princ$pio dela derivado= dois limites relevantes= assim mencionados por Fomes "0..0= p- OO#6 "a# o primeiro ' de nature;a indicativa= ' di;er= em decorr:ncia do princ$pio da e<clusiva prote !o de )ens 1ur$dicos= ho1e se reconhece "indicativamente# que somente os )ens e<istenciais "individuais ou supra-individuais# mais importantes para o ser humano= ' di;er= os que s!o indispens*veis para o desenvolvimento da sua personalidade= merecem ser contemplados em uma norma como o)1eto de prote !o "e= por conseguinte= da o2ensa# penal; ")# o segundo ' de carter ne ativo= no sentido de que estamos em condi 9es de a2irmar= com )oa margem de seguran a= ao menos quais )ens no podem ser convertidos em o)1eto da tutela "e da o2ensa# penal6 a moral= a 'tica= a religi!o= a ideologia= os valores culturais como tais etcEsses limites imp9em ao legislador= portanto= a tare2a de a2astar da tutela penal os valores que n!o podem nela se inserir= tais como a moral= a 'tica ou a religi!o= e= ao mesmo tempo= somente direcionar a prote !o do Direito Penal aos )ens 1ur$dicos mais relevantes > conviv:ncia e ao desenvolvimento social pac$2icoPor 2im= em)ora intimamente ligados= deve-se consignar que o princpio da exclusiva proteo dos bens jurdicos n!o se con2unde com o princpio da ofensividade= porquanto= ainda na linha de entendimento esposada por Fomes "0..0= p- S0-S8#= Para )em individuali;-los cumpre su)linhar desde logo que a funo principal do princ$pio da e<clusiva prote !o de )ens 1ur$dicos ' a de delimitar uma forma de Direito penal= o Direito penal do )em 1ur$dico= da$ que n!o se1a tare2a sua proteger a 'tica= a moral= os costumes= uma ideologia= uma determinada religi!o= estrat'gias sociais= valores culturais como tais= programas de governo= a norma penal em si etc- O Direito penal= em outras palavras= pode e deve ser conceituado como um con1unto normativo destinado > tutela de )ens 1ur$dicos= isto '= de rela 9es sociais con2litivas valoradas positivamente na sociedade democrticaO princ$pio da o2ensividade= por sua ve;= nada di; diretamente so)re a miss!o ou 2orma do Direito penal= sen!o que e<pressa uma 2orma de compreender ou de conce)er o delito6 o delito como o2ensa a um )em 1ur$dico- E disso deriva= como 1 a2irmamos tantas ve;es= a inadmissi)ilidade de outras 2ormas de delito "mera deso)edi:ncia= simples viola !o da norma imperativa etc-# Destarte= ainda que pr?<imos= n!o se deve con2undir a o2ensividade com a e<clusiva prote !o dos )ens 1ur$dicos- Este= relacionado >s 2un 9es do Direito Penal= impede a criminali;a !o de condutas que n!o lesem )ens 1ur$dicos= enquanto aquele= inserido na teoria do crime= aponta a maneia pela qual se deve compreender o delito-

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Em conclus!o= o princpio da exclusiva proteo dos bens jurdicos = consectrio l?gico da teoria do )em 1ur$dico e pressuposto do Direito Penal democrtico= apresenta-se= ao lado dos demais princ$pios constitucionais penais= como limitador do ius puniendi= regendo a sele !o dos )ens 1ur$dicos a serem tutelados pelo Direito Penal= ao apontar os valores mais caros > sociedade= e condicionando a atividade de criminali;a !o >s condutas que o2endam intoleravelmente aqueles )ens 1ur$dicos-

ONSIDER"(ES 'IN"IS
De tudo se chega ao entendimento de que= uma ve; inserto em um Estado Democrtico de Direito= o Direito Penal n!o pode se a2astar da 2un !o primordial que o legitima= qual se1a= a de prote er os bens jurdicos mais caros + sociedade = proporcionando= dessa 2orma= condi 9es para a coe<ist:ncia pac$2ica e equili)rada entre os cidad!os= so) o primado dos valores da dignidade da pessoa humana e dos direitos humanos 2undamentais= 2i<ando e rea2irmando os valores sociais mais importantes= e atuando como limite ao e<erc$cio do ius puniendiO )em 1ur$dico se posiciona como um dos 2undamentos do Direito Penal democrtico= de maneira que o estudo e a compreens!o do 2en4meno de sele !o dos valores sociais a serem tutelados pelo sistema de controle penal se 2a;em a)solutamente oportunosNessa perspectiva= tem-se que a atividade legislativa de produ !o de tipos penais incriminadores= diretamente )ali;ada e limitada pela teoria do )em 1ur$dico de acordo com os valores a)arcados e<plicita e implicitamente na 7onstitui !o *ederal= s? pode con2erir dignidade penal a )ens 1ur$dicos compat$veis com a 7arta &agnaAtualmente= portanto= a 7onstitui !o *ederal n!o ' a (nica 2onte de )ens 1ur$dicos-penais= mas e<erce uma 2un !o orientadora da atividade seletiva estatal= a permitir a tutela de )ens 1ur$dicos n!o e<pressamente consignados em seu te<to= desde que n!o compreendam valores com ela incompat$veis- Somente assim se 2a; poss$vel considerar leg$tima a atua !o do Direito Penal na sociedade-

RE'ER)N I"S BIB#IO*R+'I "S


B%AN7A%N%= Alice; &OJ%NA= Antonio Farc$a-Pa)los de; FO&ES= Jui; *lvio- Direito penal. %ntrodu !o e princ$pios 2undamentais- 0- ed- S!o Paulo6 ,evista dos Iri)unais= 0..E- 7ole !o 7i:ncia 7riminais= v-/7ANIE,W%= ,a2ael Braude- ,oltica criminal e direitos "umanos- Porto Alegre6 Jivraria do Advogado= 0..D7,UR= Ana Paula *ernandes Nogueira da- - culpabilidade nos crimes ambientais- S!o Paulo6 ,evista dos Iri)unais= 0..D-

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FO&ES= Jui; *lvio- .orma e bem jurdico no direito penal. S!o Paulo6 ,evista dos Iri)unais= 0..0- S'rie MAs 7i:ncias 7riminais no S'culo TT% @ v- OMF,E7O= ,og'rio- Direito penal do equilbrio/ uma vis!o minimalista do direito penal- 8- ed- ,io de Waneiro6 %mpetus= 0..DP,ADO= Jui; ,egis- 0em jurdico-penal e constituio- 0- Ed- S!o Paulo6 ,evista dos Iri)unais= /EEN,OT%N= 7laus- - proteo de bens jurdicos como funo do direito penal. Org- e Irad- Andr' Ju$s 7allegari e Nereu Wos' Fiacomolli- Porto Alegre6 Jivraria do Advogado= 0..C-