RGabriela Neves Delgado

APONTAMENTOS 1URIDICOS SOBRE A

PROSTITUIO
Doutora em FilosoIia do Direito pela UFMG
Mestre em Direito do Trabalho pela PUC Minas
ProIessora Adjunta de Direito do Trabalho
e Processo do Trabalho da Faculdade de Direito da UFMG
ProIessora colaboradora na Diviso de Assistncia Judiciaria (DAJ) da UFMG
Autora de obras na area de Direito do Trabalho
Advogada
Alunos do 10 periodo do Curso de Direito da Faculdade de Direito da UFMG
Bruno Pereira Santos
Fernando Alencastro de Carvalho Sabato Moreira
Maria Ceclia Pinto e Oliveira
Resumo: O artigo objetiva analisar a tematica da prostituio sob enIoque
juridico, com nIase nas atividades exercidas as margens da pobreza.
Palavras-chave: prostituio - Direito Penal - Direito do Trabalho - dignida-
de da pessoa humana - teoria das nulidades.
APUNTES JURIDICOS SOBRE LA PROSTITUCION
Resumen: El articulo obfetiva anali:ar la tematica ae la prostitucion bafo
el enfoque furiaico, con enfasis en las activiaaaes eferciaas en los lugares
ae la pobre:a.
Palabras-clave: Prostitucion, Derecho Penal, Derecho ael Trabafo,
Digniaaa ae la persona humana, teoria ae las nuliaaaes.
INTRODUO
A prostituio
1
tema de grande relevncia, tendo em vista que
sua pratica, apesar de no ser reconhecida nem amparada pelo direito, Iaz
parte da trajetoria social de excluso que perpassa o Ocidente e, em especial,
os paises periIricos ao sistema capitalista.
Ao enveredar pela tematica da prostituio, com nIase nas ativi-
dades exercidas as margens da pobreza
2
, este artigo objetiva, especialmente,
circunscrever as Ironteiras do direito, identiIicando os possiveis comandos
legais e jurisprudenciais de incluso e de excluso das atividades de mercan-
cia sexual no Brasil, procurando superar, na medida do possivel, a precarie-
dade aIeta ao tema.
1. Direito Penal e prostituio
O Direito Penal presta-se a proteo dos principais bens juridicos
considerados pela sociedade. Deve ser visto como ultima ratio de um
ordenamento, vez que restringe a liberdade dos individuos, mediante a cominao
de penas, em Iavor da deIesa de interesses individuais e, sobretudo, coletivos.
Entre os principios balizadores do sistema punitivo instituido pelo
Estado destacam-se, pela relevncia no estudo ora desenvolvido, o da inter-
veno minima e o da adequao social. Esse ultimo, conIorme ensina CEZAR
ROBERTO BITENCOURT, amparado nas lies de Welzel, preconiza que 'o Di-
reito Penal tipifica somente conautas que tenham uma certa relevancia
social, caso contrario, no poaeriam ser aelitos
3
, enquanto aquele princi-
pio prope que 'antes ae se recorrer ao Direito Penal aeve-se esgotar toaos
os meios extrapenais ae controle social
4
.
1
O reconhecimento da atividade de prostituio no Brasil contemporneo, com seu enquadramento
juridico, tem gerado inumeros debates e questionamentos. Alm de seus aspectos teoricos, destaca-se,
no plano legislativo, o Projeto de Lei n 98/2003, de autoria do deputado Fernando Gabeira (PV-RJ),
aprovado pela Comisso de Constituio e Justia em setembro de 2003, Iavoravel a regularizao do
comrcio sexual de prostitutas pelo ordenamento juridico brasileiro. Sobre o projeto, consultar:
http://www2.camara.gov.br/proposicoes/loadFrame.html?linkhttp://www.camara.gov.br/internet/sileg/
proplista.asp?IMode1&btnPesquisarOK&Ano2003&Numero98&siglaPL Acesso em: 14/02/2007.
2
Segundo enuncia MARIA VANY DE OLIVEIRA FREITAS, a 'representao social da pobreza se
conIigura pela 'privao de direitos e pela 'carncia de bens materiais e de primeira necessidade, o que
resulta na busca pela subsistncia minima, na 'luta contra a morte. (FREITAS, Maria Vany de Oliveira.
Entre ruas, lembranas e palavras: a trajetoria dos catadores de papel em Belo Horizonte. Belo Horizonte:
Editora PUC Minas, 2005. p. 81-83).
3
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. So Paulo: Saraiva, 2003. v. 1. p. 17.
4
Idem. p. 11.
Em relao a prostituio, tem-se a possivel adoo de trs siste-
mas relacionados a sua tutela penal, quais sejam: o da regulamentao (cabe
ao Estado regularizar o exercicio das atividades das meretrizes atravs da
criao de regies destinadas a pratica de suas condutas), o do abolicionismo
(no ha interIerncia estatal nas atividades concernentes ao comrcio do
corpo, nem vedando, nem regulando) e o da proibio (a prostituio ex-
pressamente vedada pelo Estado, sendo considerada crime)
5
.
O legislador brasileiro optou pelo sistema abolicionista ao no
incriminar a prostituio em si. ConIorme sustentado por NELSON HUNGRIA
6
,
o meretricio um mal inexpurgavel que, de certa Iorma, deve ser mantido. E
a diIundida tese do 'mal necessario amparada na IilosoIia de, entre outros,
So Tomas de Aquino, segundo o qual, 'a prostituio e comparavel a
cloaca ae um palacio, removiaa aquela, torna-se este um lugar fetiao e
impuro
7
.
Porm, em que pese ter o legislador optado por no punir a mere-
triz, entendeu por bem incriminar determinadas praticas correlatas a explora-
o da prostituio, prescrevendo os delitos dos artigos 227 a 232 do Codigo
Penal brasileiro (CPB), sob a rubrica 'Do Lenocinio e ao Trafico ae Pesso-
as
8
.
Neste capitulo, interessa, particularmente, a analise dos artigos 229
e 230 do CPB, vez que repercutiro diretamente nas outras areas do direito,
cujo estudo tematico sera oportunamente desenvolvido.
1.1. Casa de prostituio
O art. 229 do Codigo Penal Brasileiro ('Casa ae Prostituio)
incrimina a seguinte conduta: 'Manter, por conta propria ou ae terceiro, casa
ae prostituio ou lugar aestinaao a encontros para fim libiainoso, hafa ou
no intuito ae lucro ou meaiao aireta ao proprietario ou gerente.
Como o dispositivo em tela visa a impedir a manuteno e o de-
senvolvimento de locais destinados a pratica do meretricio, pode-se dizer
que o bem juridico nele tutelado o interesse da sociedade em que a vida
5
NORONHA, Magalhes. Direito Penal. So Paulo: Saraiva, 1998. v. 3. p. 210-211.
6
HUNGRIA, Nelson. Comentarios ao Codigo Penal. Rio de Janeiro: Forense, 1958. v. 8. p. 270.
7
Tomas de Aquino apud HUNGRIA, Nlson. Comentarios ao Codigo Penal. Rio de Janeiro: Forense,
1958. v.8. p.270-271.
8
Capitulo originariamente denominado 'Do Lenocinio e do TraIico de Mulheres, cuja denominao
atual Ioi sabiamente dada pela Lei 11.106/2005.
sexual se d de acordo com a moralidade publica, os bons costumes e a
organizao da Iamilia.
O nome 'casa ae prostituio denota o local onde ocorre a ex-
plorao sexual das prostitutas. Atenta a isso, a tendncia atual da doutrina
9
tem sido interpretar restritivamente a expresso 'lugar aestinaao a encon-
tros para fim libiainoso, enquadrando no conceito somente os locais desti-
nados especiIicamente a prostituio. Excluem-se, pois, da tipiIicao os
motis e hotis de alta rotatividade, cuja manuteno dirigida a encontros
libidinosos de casais em geral
10
.
Por no se tratar de crime proprio, pode ser sujeito ativo do delito
qualquer pessoa, homem ou mulher, que mantenha casa ou local destinado a
prostituio, ainda que no o Iaa com a Iinalidade de obter lucro, embora
esta seja a regra. Tampouco exige a lei a mediao direta do agente entre a
prostituta e seu cliente, pois tambm pratica o delito quem, por meio de
terceiro, Iacilita a prostituio.
Contudo, a prostituta que mantm localidade para exercer o co-
mrcio carnal por conta propria esta Iora do alcance do dispositivo em apre-
o, pois, nesse caso, no se trata de casa de prostituio, mas to somente de
exercicio individual de meretricio, o que por si so no crime.
Acerca da autoria, situao que tambm merece exame a do
proprietario de um imovel onde o inquilino mantenha casa de prostituio.
Segundo entendimento consolidado na doutrina
11
e na jurisprudncia, o loca-
dor no sera considerado co-autor do crime, desde que tenha alugado o
imovel para outro Iim e no tenha conhecimento a respeito da atividade
ilicita do locatario.
Igualmente relevante a lio de BITENCOURT, segundo o qual 'es-
to excluiaos aa responsabiliaaae penal os serviais aesses locais (cama-
reiras, garons, co:inheiras etc.), pois se aeve punir quem tem o exercicio
e o controle aa casa ae prostituio, que, certamente, no so aqueles
9
Neste sentido, consultar: CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal,. So Paulo: Saraiva, 2005, v. 3, p.
88; JESUS, E. Damasio. Direito Penal. So Paulo: Saraiva, 1998. v. 3. p. 162; MIRABETE, Julio Fabbrini
Mirabete. Manual de Direito Penal. So Paulo: Atlas, 2005. v. 2. p. 470; e DELMANTO, Celso. Codigo
penal anotado. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 1981, v. 2. p. 239.
10
Tal interpretao, inclusive, encontra respaldo na jurisprudncia. Nesse sentido, ja se maniIestou o
Superior Tribunal de Justia: 'A casa de prostituio no realiza ao dentro do mbito de normalidade
social, ao contrario do motel que, sem impedir a eventual pratica de mercadoria do sexo, no tem como
Iinalidade unica e essencial Iavorecer o lenocinio (STJ, 6 Turma, REsp 149.070-DF, Rel. Min. Fernando
Gonalves, j. 9-6-1998, DJ, 29-6-1998).
11
Neste sentido, consultar: CAPEZ, Fernando.Op. cit., p. 90; NORONHA, Magalhes. Op. cit., p. 227.
humilaes trabalhaaores
12
. Logo, o trabalhador subalterno da casa de pros-
tituio so respondera quando restar demonstrada a sua participao na con-
duta tipiIicada em lei.
So sujeitos passivos do delito todos aqueles que exercem a prosti-
tuio e que Ireqentam a casa destinada a essa Iinalidade, soIrendo a explo-
rao de quem mantm o local. A lei no considera o sexo do sujeito passivo.
Tanto pode ser o homem quanto a mulher
13
. Mas, como o tipo penal tem
como objeto juridico a moralidade publica e os bons costumes, pode-se dizer
que a coletividade tambm vitima desse crime.
Quanto ao elemento objetivo do tipo, o verbo nuclear consiste em
'manter, ou seja, conservar ou sustentar a casa de prostituio. Trata-se,
pois, de crime habitual. Destarte, segundo BITENCOURT, para que haja a con-
sumao do crime, alm de manter a casa de prostituio, necessario que
os atos de libidinagem sejam reiterados, pois 'o proprio tipo penal refere-se
a encontros, no plural, como se constata, senao, por aefinio legal,
necessaria uma pluraliaaae ae encontros para, no minimo, atenaer essa
elementar tipica`
14
.
Ja para JULIO FABBRINI MIRABETE
15
, DAMASIO DE JESUS
16
e MAGA-
LHES DE NORONHA
17
, basta que ocorra um so ato de libidinagem para que se
caracterize a conduta delituosa, no sendo necessaria a repetio dos atos de
meretricio, mas apenas a existncia de circunstncias que demonstrem ser o
local destinado a essas praticas.
Diverso o entendimento de FERNANDO CAPEZ
18
, segundo o qual o
crime se consuma com a simples instalao e manuteno da casa, sendo
dispensavel a pratica de qualquer ato sexual, bastando a prova de que o local
destinado a prostituio.
Em se tratando de crime habitual, a doutrina praticamente unni-
me em aIirmar que a tentativa aIigura-se inadmissivel.
Por Iim, o elemento subjetivo do tipo o dolo, consistente na
vontade de manter, por conta propria ou de terceiro, casa de prostituio ou
qualquer lugar destinado a encontros para Iins libidinosos. Mas, o tipo penal
12
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. So Paulo: Saraiva, 2004. v. 4. p. 92.
13
O crime de prostituio e de explorao sexual de crianas e adolescentes, previsto no art. 244-A do
Estatuto da Criana e do Adolescente, no sera objeto do presente estudo.
14
BITENCOURT, Cezar Roberto. Op. cit. p. 94.

15
MIRABETE, Julio Fabbrini. Op. cit., p. 471.
16
JESUS, E. Damasio. Op. cit., p. 162-163.
17
NORONHA, E. Magalhes. Op. cit., p. 232.
18
CAPEZ, Fernando. Op. cit., p. 92.
exige ainda o dolo especiIico de satisIazer a lascivia de outrem. Ressalte-se,
Iinalmente, que o delito em analise no comporta a modalidade culposa.
1.2. Rufianismo
O Codigo Penal Brasileiro, em seu art. 230, assim deIine o
ruIianismo: 'Tirar proveito aa prostituio alheia, participanao airetamente
ae seus lucros ou fa:enao-se sustentar, no toao ou em parte, por quem a
exera.
ConIorme preleciona BITENCOURT
19
, 'o rufianismo e moaaliaaae
ao lenocinio consistente em viver a custa aa prostituio alheia. O rufio
explora as mulheres que fa:em aa prostituio seu meio ae viaa, incenti-
vanao, consequentemente, o comercio sexual. Assim, o tipo em destaque
objetiva a proteo da moral publica, dos bons costumes, alm da coibio
da explorao sexual.
Como se pode observar, a ao tipiIicada consiste em tirar provei-
to da prostituio alheia, o que pode ser Ieito de duas maneiras: primeira-
mente, com a participao direta do ruIio nos lucros da prostituta. Nesse
caso, o agente uma espcie de socio da meretriz, pois auIere proveitos
econmicos de sua atividade. Na segunda hipotese, Iazendo-se sustentar,
'no toao ou em parte, por quem exera a prostituio. Nesse caso, o agente
vive a custa da meretriz, de quem recebe dinheiro, alimentao, moradia,
assistncia, entre outros.
Acerca dos elementos objetivos do tipo, merecem ser Ieitas ainda
algumas consideraes.
E irrelevante que haja ou no oIerecimento espontneo por parte
da prostituta, ja que a lei no exige que a iniciativa parta do ruIio. Alm
disso, por exigir o tipo penal que o proveito econmico seja decorrente dire-
tamente do exercicio da prostituio, no conIigura crime o recebimento de
herana ou legado da prostituta. Pela mesma razo, segundo deIende DAMASIO
DE JESUS
20
, no responde pelo delito de ruIianismo a pessoa sustentada pela
mulher que ja abandonou a prostituio, ainda que tenha Iormado seu
patrimnio em razo do comrcio carnal.
Outra hipotese que merece destaque a da prostituta que emprega
sua renda no sustento de um Iilho ou de outro parente qualquer. ConIorme
19
BITENCOURT, Cezar Roberto. Op. cit.p. 95.
20
JESUS, E. Damasio. Op. cit., p. 166.
interpreta MIRABETE, no havera crime se tais parentes Iizerem jus a presta-
o de alimentos
21
.
Qualquer pessoa pode ser sujeito ativo do crime de ruIianismo
22
.
Em regra, o homem o sujeito ativo, mas nada impede que a mulher possa
tirar proveito da prostituio de outrem. Cabe ressaltar, contudo, que no
pratica o delito o denominado 'gigol que, gratuitamente, mantenha rela-
es sexuais com a meretriz ou dela receba presentes esporadicos.
E sujeito passivo do crime a sociedade e qualquer pessoa, homem
ou mulher, que exera a prostituio e que, portanto, se entregue ao comr-
cio carnal.
Por se tratar o ruIianismo de crime habitual, sua consumao pres-
supe a participao reiterada do ruIio nos lucros ou o seu habitual sustento
pela prostituta. Sendo a habitualidade indispensavel a tipiIicao do delito de
ruIianismo, a tentativa , em regra, rejeitada pelos juristas.
O elemento subjetivo do tipo penal em analise o dolo, que con-
siste na vontade de, habitualmente, tirar proveito da prostituio de outrem,
participando diretamente de seus lucros ou Iazendo-se sustentar por quem a
exera. Ao contrario do que ocorre no crime de 'casa ae prostituio, aqui
no ha qualquer exigncia de dolo especiIico.
1.3. A casa de prostituio sob a tica da jurisprudncia penal
ConIorme se pode averiguar, ao mesmo tempo que o legislador
brasileiro se abstm de incriminar a conduta concernente a prostituio, de-
nota-se, pelos dispositivos analisados, a preocupao do Estado em evitar a
proliIerao e o Iomento da atividade.
De certa Iorma, tal postura revela-se contraditoria, pois, na prati-
ca, o que se observa, cada vez mais, a tolerncia da sociedade relativamen-
te a manuteno de casas de prostituio. Ha, inclusive, decises judiciais
que abrandam o carater imperativo das normas citadas. Nessa seara, vale a
colao dos seguintes julgados:
21
MIRABETE, Julio Fabbrini.Op. cit., p. 473.
22
Segundo Magalhes de Noronha, ha trs tipos de ruIies: o 'maquereau, que Iaz uso da coao para
explorar a prostituta, inIundindo-lhe terror; o 'comerciante, que Iaz da explorao sexual uma atividade
comercial, associando-se a meretriz; e o 'caIinIlero, que lana mo de seu poder de seduo, sendo, em
regra, amante da prostituta. (NORONHA, Magalhes, Op. cit, p. 235).
'Casa ae prostituio Absolvio Necessiaaae Conauta
praticaaa ha mais ae ao:e anos em :ona ae meretricio, toleraaa pela co-
muniaaae local. Contraveno penal. Perturbao ao sossego alheio. Ca-
racteri:ao. Recurso parcialmente proviao. A jurisprudncia dos tribu-
nais tem se manifestado no sentido de que a explorao de casa de prosti-
tuio em zona de meretrcio no configura o delito previsto no art. 229
do CP. (TJMG Apelao criminal n 000.287.629-0/00 Rel. Des. Her-
culano Rodrigues j. 17.10.2002) (griIo nosso).
'APELAO CRIMINAL - CASA DE PROSTITUIO - ART.
229 DO CODIGO PENAL - SENTENA ABSOLUTORIA - RECURSO IN-
TERPOSTO PELO REPRESENTANTE DO MINISTERIO PBLICO - PLEI-
TO CONDENATORIO - IMPOSSIBILIDADE - LOCAL SITUADO NA ZONA
DE MERETRICIO - ATIPICIDADE DA CONDUTA - ABSOLJIO COM
FUNDAMENTO NO ART. 386, INC. III, DO CODIGO DE PROCESSO
PENAL RECURSO DESPROJIDO. No se caracteri:a o aelito ae casa
ae prostituio, quanao a boate aestinaaa a encontros amorosos funciona
na chamaaa :ona ao meretricio, com pleno conhecimento e tolerancia aas
autoriaaaes aaministrativas, bem como aa socieaaae local. (TJPR Ape-
lao Criminal 352.174-4 - Rel. Des. Antnio Martelozzo j. 19.10.2006).
Assim, parte da jurisprudncia Iirmou o entendimento de que, no
obstante esteja presente a tipicidade, a conduta legalmente deIinida como
crime no art. 229 do Codigo Penal Brasileiro perdeu relevncia, pois as casas
de prostituio Iuncionam as escncaras, regra geral com beneplacito das
autoridades e da sociedade
23
.
Evidencia-se, pois, uma preocupao dos pretorios em adequar as
normas incriminadoras aos principios mantenedores do sistema penal,
notadamente o da interveno minima e o da adequao social.
Em conseqncia e considerando a expressiva modiIicao dos
costumes desde que o Codigo Penal Brasileiro entrou em vigor, para parte da
jurisprudncia a norma contida no artigo 229 desse diploma legal teria entra-
do em desuso, no mais subsistindo o tipo penal em exame. Entretanto,
contrario o entendimento do Superior Tribunal de Justia, conIorme se
veriIica pela ementa abaixo transcrita:
'Penal. Casa ae Prostituio. Art. 229, ao CP. 1. Abstrao feita
a maiores consiaeraes acerca aa tipiciaaae ao aelito, acolhiaa, ae ma-
23
Cumpre esclarecer que, quanto ao crime de ruIianismo, previsto no art. 228 do CPB, no ha numero
expressivo de precedentes jurisprudenciais a respeito da perda de eIicacia da norma.
neira uniforme, nas instancias orainarias. No ha no Coaigo Penal Brasi-
leiro, em tema ae excluaente aa ilicituae ou culpabiliaaae, possibiliaaae
ae se absolver alguem, em face aa eventual tolerancia a pratica ae um
crime, ainaa que a conauta que esse aelito encerra, a teor ao entenaimento
ae alguns, possa, sob a otica social, ser trataaa com inaiferena. O enun-
ciaao legal (art. 22 e 23) e taxativo e no tolera incrementos
furispruaenciais. 2. A Casa ae Prostituio no reali:a ao aentro ao
ambito ae normaliaaae social, ao contrario ao motel que, sem impeair a
eventual pratica ae mercaaoria ao sexo, no tem como finaliaaae unica e
essencial favorecer o lenocinio. 3. Recurso Especial conheciao para resta-
belecer a sentena (STJ - Resp 149070/DF - Rel. Min. Fernando Gonal-
ves j. 29.06.98).
Logo, ainda que a questo no seja paciIica, ha que se ponderar
sobre as possiveis conseqncias das atividades de mercancia sexual nos de-
mais ramos do Direito, sobretudo nos casos em que a manuteno da casa de
prostituio deixe de ser considerada penalmente relevante. E o que segue.
2. Direito do Trabalho e prostituio
2.1. O contrato de emprego
A relao de emprego constitui espcie do gnero relao de traba-
lho e resulta da reunio de certos 'pressupostos ou 'elementos fatico-furi-
aicos
24
, identiIicados nos artigos 2 e 3 da CLT. So eles: trabalho prestado
por pessoa Iisica, pessoalidade, no-eventualidade, onerosidade e subordina-
o.
Para que a relao de emprego produza eIeitos juridicos validos,
necessario que o contrato de emprego, que a Iormaliza, cumpra os 'requisi-
tos ou 'elementos furiaico-formais
25
dos negocios juridicos em geral e
dos contratos em espcie, conIorme previso do artigo 104 do Codigo Civil
Brasileiro. So eles: agente capaz, objeto licito, possivel, determinado ou
determinavel e Iorma prescrita ou no deIesa em lei. Alm desses elementos,
24
As expresses 'pressupostos e 'elementos Iatico-juridicos, criadas por Paulo Emilio Ribeiro de
Vilhena e Mauricio Godinho Delgado, servem para identiIicar a existncia de uma relao juridica de
emprego. Nesse sentido, consultar, respectivamente: VILHENA, Paulo Emilio. Relao de Emprego:
estrutura legal e supostos. 2. ed. So Paulo: LTr, 1999 e DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito
do Trabalho. 5.ed. So Paulo: LTr, 2006.
25
VILHENA, Paulo Emilio. Op. cit.; DELGADO, Mauricio Godinho. Op. cit.
tambm requisito essencial de qualquer negociao juridica a maniIestao
de vontade das partes contratantes
26
.
ConIorme ensina MAURICIO GODINHO DELGADO, o contrato indivi-
dual de trabalho, enquanto negocio juridico Iirmado entre empregado e em-
pregador, que tenha como objeto central a relao de emprego, composto
de elementos essenciais, naturais e acidentais.
Elementos essenciais ou juridico-Iormais so aqueles que do con-
dio de validade para o contrato de emprego. Elementos naturais no so
essenciais a validade do contrato de trabalho, mas aparecem em todas ou
quase todas as contrataes como sua conseqncia natural, como, por exem-
plo, a previso da jornada de trabalho e do salario a ser pago. Elementos
acidentais so excepcionais nas contrataes, mas, sempre que esto presen-
tes, provocam uma mudana nos contornos do contrato, como, por exem-
plo, a condio e o termo
27
.
Os 'requisitos ou 'elementos furiaico-formais, no que concerne
ao contrato de emprego, adaptam-se a sistematica justrabalhista, apresentan-
do caracteristicas proprias, inclusive quanto a teoria das nulidades.
2.2. A teoria trabalhista das nulidades
AROLDO PLINIO GONALVES deIine a nulidade como 'a conseqn-
cia furiaica prevista para o ato praticaao em aesconformiaaae com a lei
que o rege, que consiste na supresso aos efeitos que ele se aestinava a
proau:ir
28
.
Portanto, a causa direta da nulidade a existncia de um vicio no
ato juridico que, ao se constituir, no respeitou o comando legal. Destarte,
dependendo do vicio constatado, aplica-se a nulidade plena ou relativa ao ato
juridico.
No Direito Civil, determina-se a aplicao automatica da nulidade
ao ato viciado que aIete diretamente a oraem publica, com a sua integral
supresso do cenario juridico, inclusive quanto aos seus eIeitos (eIeito ex
tunc). Em contrapartida, no Direito do Trabalho, a aplicao da nulidade
respeita o critrio da irretroatividade, o que signiIica aIirmar que todos os
26
O requisito da maniIestao de vontade das partes, apesar de no estar previsto expressamente na
legislao civil, considerado pela doutrina requisito essencial dos negocios juridicos.
27
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 5. ed. So Paulo: LTr, 2006. p. 496-497.
28
GONALVES, Aroldo Plinio. Nulidades no Processo. Rio de Janeiro: Aid, 1993. p. 12.
eIeitos do ato juridico viciado sero respeitados at a decretao de sua
nulidade. Opera-se, portanto, eIeitos ex nunc a nulidade decretada. Ou seja,
quando Ior detectado um vicio no ato juridico, esse vicio provocara uma
anulao do ato e no a sua nulidade por completo
29
.
Os eIeitos da nulidade decretados pelo Direito do Trabalho so
menos incisivos do que no Direito Civil, dada a peculiaridade de que, apesar
da existncia do vicio no ato justrabalhista, o empregado contratado ja pres-
tou sua Iora de trabalho em Iavor do empregador, que necessariamente
obteve lucro com a prestao de servios realizada. Por essa razo, no ha
outra Iorma de se reparar o empregado que gastou sua energia em Iorma de
trabalho, a no ser por meio da promoo de todos os eIeitos tipicos do
contrato de emprego, em especial a retribuio pecuniaria.
Segundo a doutrina ancorada em GODINHO DELGADO, ha situaes
que ensejam a aplicao plena da teoria trabalhista das nulidades e outras
que a inviabilizam por completo, exigindo a prevalncia da classica teoria
civilista das nulidades
30
.
Explica o autor que a teoria trabalhista das nulidades sera aplicada
quando o ato eivado de vicio atingir interesse estritamente particular, como
nos casos de vicio de capacidade, de Iorma e de maniIestao de vontade
das partes contratantes. Em contrapartida, quando houver oIensa a interesse
publico, como no caso de vicio de objeto, a teoria civilista das nulidades sera
necessariamente aplicada. E o que sera a seguir identiIicado.
2.3. A licitude do objeto enquanto elemento jurdico-formal do
contrato de emprego: uma anlise a partir da teoria das nulidades
O Direito do Trabalho somente conIere validade ao contrato de
emprego cujo objeto seja licito. Ou seja, 'enquaaranao-se o labor prestaao
em um tipo legal criminal, refeita a oraem fustrabalhista reconhecimento
furiaico a relao socioeconmica formaaa, neganao-lhe, aesse moao, qual-
quer repercusso ae carater trabalhista
31
.
De toda Iorma, ha que se diIerenciar o trabalho ilicito do trabalho
irregular ou proibido, conIorme ensina GODINHO DELGADO:
29
DELGADO, Mauricio Godinho. Op. cit .p.496-497.
30
DELGADO, Mauricio Godinho. Op. cit.p.508-511.
31
Idem. p. 501.
"ilcito e o trabalho que compe um tipo legal penal ou concorre
airetamente para ele, irregular e o trabalho que se reali:a em aesrespeito
a norma imperativa veaatoria ao labor em certas circunstancias ou
envolvente ae certos tipos ae empregaaos. Embora um trabalho irregular
possa tambem, concomitantemente, assumir carater ae conauta ilicita (exer-
cicio irregular aa meaicina, por exemplo), isso no necessariamente se
verifica`
32
.
Enquanto no trabalho irregular ou proibido ha aplicao plena da
teoria trabalhista das nulidades, assegurando-se os eIeitos tipicos decorrentes
do contrato de emprego, no trabalho ilicito tem-se, como regra geral, a nuli-
dade do contrato, o que impossibilita a produo de qualquer eIeito
justrabalhista em Iavor do obreiro contratado
33
.
A justiIicativa clara: na primeira hipotese, de trabalho irregular,
no possivel repor o trabalho prestado pelo obreiro. Ento, para evitar o
enriquecimento ilicito de uma das partes, que se assegura ao prestador de
servios o pagamento de todos os direitos decorrentes de uma tipica relao
de emprego.
Em contrapartida, no trabalho ilicito, o que deve prevalecer o
interesse publico e no o interesse privado de uma ou de ambas as partes
contratantes. Por isso mesmo, que nesta hipotese aplica-se a teoria civilista
das nulidades, o que inviabiliza a produo de qualquer eIeito trabalhista em
razo do trabalho prestado (eIeitos ex tunc). Caso contrario, inumeras situa-
es despropositadas seriam legitimadas pelo Direito como, por exemplo, a
hipotese de um vendedor de drogas ter assegurada a assinatura de sua cartei-
ra de trabalho pelo traIicante.
Entretanto, ha posicionamento doutrinario e jurisprudencial (de di-
Iicil comprovao, diga-se de passagem) no sentido de se permitir a aplica-
o da teoria trabalhista das nulidades em Iavor do trabalhador que prestou
trabalho ilicito. Tal medida justiIica-se desde que maniIesta a boa-I do tra-
balhador, restando comprovada sua ignorncia quanto a ilicitude da presta-
o dos servios realizada ou desde que se comprove que o trabalho exerci-
do esta dissociado da ilicitude detectada
34
. Nesse sentido, exempliIica SERGIO
PINTO MARTINS:
32
Idem, ibidem.
33
MARTINS, Srgio Pinto. Direito do Trabalho. 15. ed. So Paulo: Atlas, 2002. p. 109-110.
34
MARANHO, Dlio; CARVALHO, Luiz Inacio Barbosa.Direito do Trabalho. 17. ed. Rio de Janeiro:
Editora Fundao Getulio Vargas, 1993. p. 52; DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Traba-
lho. 5. ed. So Paulo: LTr, 2006. p. 501-502.
'Se o empregaao trabalha numa clinica ae abortos, mas no tem
conhecimento aessa ativiaaae aa empresa, o fato ae ser ilicita a ativiaaae
ao empregaaor no contamina o empregaao, que esta ae boa-fe, cumprin-
ao com suas obrigaes contratuais. Entretanto, um cambista ae fogo ao
bicho, que sabe que a ativiaaae ao tomaaor ae servios e ilicita, assim
como e a sua propria ativiaaae ae recolher as apostas ao referiao fogo,
no tera nenhum aireito`
35
.
De toda Iorma, a maioria da doutrina e da jurisprudncia posiciona-
se em Iavor da nulidade plena dos eIeitos do trabalho ilicito realizado, pro-
movendo, em outra medida, a teoria civilista das nulidades. E o que sustenta
GODINHO DELGADO:
'Ha situaes, porem, em que o tipo ae nuliaaae existente
inviabili:a, ae moao cabal e absoluto, a aplicao aa teoria especial
fustrabalhista (prevalecenao, pois, a teoria classica ao Direito Civil
neganao-se, aesse moao, a proauo ae qualquer efeito trabalhista a pres-
tao efetivaaa). Em tais situaes a nuliaaae percebiaa e to intensa,
afrontanao bem social to relevante, que o Direito ao Trabalho ceae espa-
o a regra geral ao Direito Comum, tambem neganao qualquer repercus-
so fustrabalhista a prestao laborativa concreti:aaa`
36
.
EnIim, no ha qualquer razo para o Direito do Trabalho tolerar as
relaes de trabalho que no sejam capazes de digniIicar o homem, como,
por exemplo, os trabalhos ilicitos.
Na realidade, o que se pretende com a aplicao da teoria civilista
das nulidades no caso de vicio de objeto na contratao empregaticia , em
outra medida, promover o bem publico e ampliar a conscincia axiologica do
intrprete do Direito para se proteger juridicamente apenas e to-somente os
trabalhos que possam digniIicar o ser humano enquanto trabalhador
37
.
Mais precisamente quanto ao vicio de objeto detectado em razo
do trabalho de prostitutas segue o proximo capitulo.
35
MARTINS, Srgio Pinto.Op. cit. p. 109-110.
36
DELGADO, Mauricio Godinho. Op. cit.p.511.
37
Sobre o direito Iundamental ao trabalho digno, consultar: DELGADO, Gabriela Neves. Direito Funda-
mental ao Trabalho Digno. So Paulo: LTr, 2006.
2.4. O trabalho de prostitutas: investigao
jurdica acerca da ilicitude do objeto
Neste ponto, cumpre averiguar as disposies concernentes ao con-
trato de trabalho que repercutiro diretamente no tratamento oIerecido as
prostitutas que trabalham junto as casas de prostituio.
A atividade exercida pela prostituta em casa de tolerncia ilicita.
Desse modo, partindo da teoria das nulidades, tal relao no seria capaz de
produz qualquer eIeito juridico.
Porm, diante das peculiaridades e circunstncias apresentadas pelos
casos concretos, denotam-se variadas posturas doutrinarias e jurisprudenciais
sobre o tema em debate.
ConIorme visto, alguns tm entendido que, caso seja possivel
desvincular a atividade de trabalho licita da ilicita, possivel reconhecer-se o
vinculo de emprego. E o que se depreende do acordo abaixo colacionado:
'DAAARIAA DE CASA DE PROS1I1UIO - POSSIBILI-
DADE DE RECOAHECIMEA1O DE JACULO EMPRECA1CIO.
Restanao provaao que a autora laborava no estabelecimento patronal como
aanarina, senao revelaaos os elementos fatico-furiaicos aa relao ae
emprego, em tal funo, no se tem possivel afastar os efeitos furiaicos ae
tal contratao empregaticia, conforme pretenae o reclamaao, em aecor-
rncia ae ter a reclamante tambem exerciao a prostituio, ativiaaae esta
que ae forma alguma se confunae com aquela, e, pelo que restou provaao,
era exerciaa em momentos aistintos. Entenaimento aiverso implicaria
favorecimento ao enriquecimento ilicito ao reclamaao, alem ae afronta ao
principio consubstanciaao no aforismo utile per inutile vitiari non debet.
Importa ressaltar a observao ministerial ae que a explorao ae prosti-
tuio, pelo reclamaao, agrava-se pelo fato ae que restou comprovaao o
aesrespeito a aireitos inaiviauais inaisponiveis asseguraaos constitucio-
nalmente (contratao ae aanarinas, menores ae 18 anos), o que atrai a
atuao aeste MINISTERIO PBLICO DO TRABALHO, atraves aa
Cooraenaaoria ae Defesa aos Interesses Difusos, Coletivos e Inaiviauais
Inaisponiveis CODIN - Procuradora Junia Soares Nader (griIou-se). (TRT
3 R. 5 T. RO/1125/00 Rel: Juiza Rosemary de Oliveira Pires DJMG
18.11.2000. p. 23.)
38
".
38
Revista Sintese, n. 141, p. 63. Apud BARROS, Alice Monteiro de. Op. cit. p. 223.
Ja de outra Ieita, tem-se uma corrente, acompanhada por MONTEIRO
DE BARROS, que diverge do posicionamento propugnado no reIerido aresto.
A magistrada mineira, amparada nos ensinamentos de Pontes de Miranda,
entende que em casos como o ora examinado no se deve considerar a
licitude do objeto, vez que a atividade de danarina relaciona-se umbilicalmente
a da meretriz, Iuncionando como mero artiIicio para atrao da Ireguesia
39
.
Ainda ha outra corrente, mais radical, seguida, entre outros, por
ANTNIO LAMARCA, que preleciona que o importante a conscincia da ilicitude
por parte do prestador de servios. Dessa Iorma, caso o empregado saiba
que o Iim da empresa ilicito, mesmo que no contribua para a atrao da
Ireguesia, como, por exemplo, a Iaxineira que labora no prostibulo, seu con-
trato deve ser declarado nulo de pleno direito
40
.
Outra questo polmica diz respeito ao posicionamento do Estado
em relao a tematica ora discutida. Mesmo com a atual incriminao das
casas de prostituio, alguns entendem que se houver tolerncia do Poder
Publico, o tipo do artigo 229 do Codigo Penal Brasileiro tornar-se-ia verda-
deira letra morta.
E possivel veriIicar que, em algumas situaes, ha a concesso de
alvara de Iuncionamento para estabelecimentos que oIerecem servios pres-
tados por 'garotas de programa e que, sob euIemismos como 'casa notur-
na e 'scotch-bar, atuam sem qualquer Iorma de represso. Tal o entendi-
mento de EDSON DE ARRUDA CMARA:
'O tacito assentimento ao Estaao (nem to tacito, aiga-se, eis
que e o proprio Estaao que autori:a o funcionamento ae tais casas) retira
a factualiaaae apontaaa no carater ae ilicituae e, ao ponto ae vista laboral,
no ha por que no enxergar a ativiaaae ao proprietario ao 'estabeleci-
mento` sob a otica ao art.2 aa CLT, e a 'funcionaria` enquaaraaa na
molaura legal ao art. 3 ao mesmo aiploma legal eis que presta servios
no eventuais, sua presena e essencial a ativiaaae e vive aa venaa siste-
matica ao seu corpo, sob a aepenancia ao empregaaor, recebenao sua
paga como aecorrncia aa 'venaa` que fa:`
41
.
39
Idem. p. 223-224.
40
LAMARCA, Antnio. Contrato Individual de Trabalho. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1969 apud
BARROS, Alice Monteiro de. Op. cit. p. 224.
41
CMARA, Edson Arruda. O contrato de trabalho e a ilicitude de seu objeto. Jornal Trabalhista,
Brasilia, edio semanal n 358, ano VIII, jul, p. 677.
Entende-se que nesse caso a jurisprudncia cria um artiIicio juridi-
co ao procurar aproveitar a atividade regular exercida dentro de um contexto
maior de ilicitude. De toda Iorma, a proteo justrabalhista apenas se legiti-
ma caso seja possivel comprovar a dissociao da atividade licita em Iace da
atividade ilicita identiIicada.
Ou seja, mesmo que os trabalhos licito e ilicito ocorram paralela-
mente, ao mesmo tempo e no mesmo lugar, procura-se aproveitar apenas a
atividade regular exercida. Seria o caso, por exemplo, de uma 'boate oIere-
cer servios de prostituio, mas tambm servios de danarinas, entreteni-
mento, recepcionista, venda de bebidas e musica (a exceo da prostituio,
todas essas atividades so licitas e, portanto, devem ser protegidas pelo direi-
to). Tal medida, como ressaltou ARRUDA CMARA, procura evitar o enrique-
cimento ilicito de quem explora o empreendimento.
E importante esclarecer, mais uma vez, que o Direito do Trabalho
no reconhece a ilicitude direta. O que existe uma corrente amparada por
parte da doutrina e da jurisprudncia, que apresenta nitida tendncia proteci-
onista, ja que procura aproveitar os atos licitos existentes praticados pelo
trabalhador de boa-I.
Obviamente que esta soluo reIlete um inevitavel conIlito de va-
lores: ao mesmo tempo que promove o principio da proteo, vez que asse-
gura direitos basicos de cidadania ao trabalhador que agiu com boa-I, por
outro lado tolera o desenvolvimento de uma atividade considerada ilicita pelo
sistema, abrandando, de certa Iorma, o rigor da norma juridica.
3. Indcios de transio relativa ao amparo da atividade
das prostitutas no Regime de Previdncia Social
Em que pese todas as divergncias no mbito particular do contra-
to de trabalho, existe, atualmente, um movimento em Iavor da legalizao da
atividade de prostituio pelo Regime da Previdncia Social. E que a legisla-
o previdenciaria, por Iora da Lei n 8.212/91, incluiu as prostitutas entre
os filiaaos obrigatorios aa Previancia Social, enquanto contribuintes in-
aiviauais, inclusive asseguranao-lhes coaigo proprio ae contribuio, cufo
numero e 1007
42
.
42
A Lei 9876/99 modiIicou a redao do art. 11 da Lei 8112/91, de modo que as prostitutas se encaixam na
seguinte disposio: 'Art. 11. So segurados obrigatorios da Previdncia Social as seguintes pessoas
Iisicas: (...) V. como contribuinte individual: h) a pessoa Iisica que exerce, por conta propria, atividade
Segundo ARRUDA CMARA, ha um movimento crescente dos pro-
prios orgos da Previdncia Social no sentido de estimular a Iiliao das
prostitutas no sistema, garantindo-lhes todos os beneIicios previdenciarios,
tais como aposentadoria, auxilio-doena e salario-maternidade
43
.
Outra medida governamental promovida em Iavor do reconheci-
mento da atividade das prostitutas no mercado de trabalho brasileiro Ioi a sua
insero na 'Classificao Brasileira ae Ocupaes (CBO), do Ministrio
do Trabalho e Emprego, enquanto 'profissionais ao sexo
44
.
4. A prostituio Iace ao imperativo da dignidade da pessoa huma-
na
ConIorme visto, o art. 104 do Codigo Civil Brasileiro desta-
ca os requisitos indispensaveis a validade de qualquer negocio juridico. O
Direito do Trabalho, acompanhando a doutrina civilista, tambm exige que
seus contratos tipicos sejam capazes de ultrapassar o crivo do citado disposi-
tivo legal. Aqui sobressai, como em tantos outros pontos, um dialogo
interdisciplinar que remonta aos tempos da Antiguidade, poca em que a
sociedade romana desenvolveu a locatio conauctio operarum
45
.
O contrato de trabalho, sem poder prescindir dos mesmos
requisitos de todos os demais contratos civis, a eles assim se emparelha sem,
contudo, se equiparar. Os principios de ordem publica aos quais se subme-
tem as atuais relaes empregaticias so justiIicadamente mais amplos, o
que levou JOSE LUCIANO DE CASTILHO PEREIRA
46
a reconhecer, no Direito do
Trabalho, o necessario instrumento de garantia da to Iluida Iuno social do
contrato. Vale ressaltar que tal Iuno Ioi recentemente recepcionada pela
'lei basica ao Direito Privaao
47
nacional, atravs da redao do art. 241
do Codigo Civil, que deu conseqncia ao art. 170 da Constituio da Repu-
blica Federativa do Brasil.
A margem das distines, no restam duvidas de que o con-
econmica de natureza urbana, com Iins lucrativos ou no. Nesse sentido, para se Iiliarem, como no
possuem carteira assinada, basta que Iorneam os dados pessoais (certido de nascimento) e o codigo
de ocupao. Para maiores inIormaes, ligar no PrevFone (tel: 0800 78 01 91), cujo atendimento 24
horas por dia.
43
CMARA, Edson Arruda. ProIisso: Prostituta uma viso penal, previdenciaria e trabalhista. Revista
de Direito Trabalhista. p. 10/13. abril/2006. p. 10-13.
44
Disponivel em http://www.mtecbo.gov.br/.Acesso: 14/02/2006.
45
BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. So Paulo: LTr, 2005. p. 53.
46
PEREIRA, Jos Luciano de Castilho. Liberdade de Contratarlimites impostos pela Iuno social do
contrato. Artigo extraido do sitio do TST na Internet.
47
REALE, Miguel. Historia do Novo Codigo Civil. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005. v. 1. p. 69.
trato de trabalho deve estar em conIormidade com a lei, decorrendo dai o
especiIico requisito objetivo da liceidade, tambm doutrinariamente analisa-
do sob a epigraIe da possibilidade juridica. E o que ensina CAIO MARIO DA
SILVA PEREIRA, para quem 'a iliceiaaae ao obfeto e sua impossibiliaaae
furiaica ocorrem quanao a prestao afronta a oraem publica ou ofenae os
bons costumes`
48
.
Isto posto, cabe analisar o problema da licitude do objeto nos con-
tratos em que a contraprestao pecuniaria advm da atividade conIigurada
pela mercancia de servios sexuais.
Com eIeito, a cincia criminal ja oIerece, por si so, soluo para o
problema, eis que os comentados artigos 229 e 230 do Codigo Penal Brasi-
leiro trazem tipos penais suIicientes a aplicao da teoria civilista das nulida-
des. Nada obstante, no se encerram nesses termos as cabiveis ponderaes.
Se de um lado os julgados da Justia do Trabalho apoiam-se na
ilicitude penal da explorao da prostituio para negar validade aos contra-
tos; de outro, parcela dos decretos da Justia Comum Estadual complacen-
te com esta mesma atividade, absolvendo seus exploradores e deixando de
aplicar a sano criminal. A esta ultima linha adere, em certos casos, a Admi-
nistrao Publica que, atuando com pontual e regionalizada tolerncia, possi-
bilita o Iuncionamento de notorios estabelecimentos em que ha oIerta de
sexo.
Diante desta instabilidade, necessario se Iaz atentar para a circuns-
tncia de que diversas so as Iormas e os ramos da Cincia do Direito atra-
vs dos quais pode o Iato juridico, com suas multiplas Iacetas, aIrontar o
ordenamento e produzir a ilicitude ou a antijuridicidade. Por esta razo, inte-
ressa perpassar ainda as prescries do tema em seu constante dialogo com a
Constituio da Republica de 1988. Em breve incurso, sera analisada a
prostituio Iace ao imperativo da dignidade da pessoa humana, tangenciando
o principio da Iuno social do contrato e os bons costumes.
A respeito desses pontos, impende ressaltar o desaIio que compre-
ende a sua delimitao, eis que so 'clausulas gerais capazes de aportar
dispares concepes. Nesta ordem de idias, a dignidade da pessoa humana
emerge como principio ou valor da mais alta densidade.
Oportuno ento no so retomar o art. 170, como tambm reIerenciar
os artigos 1, III, e 226, 7, todos da Constituio da Republica Federativa
48
PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituies de Direito Civil: contratos. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense,
2003. vol. III, p. 33-34.
do Brasil. E atravs desses dispositivos que a dignidade da pessoa humana
alada ao patamar de Iundamento do Estado Democratico de Direito e tam-
bm considerada a Iinalidade da ordem econmica. No por coincidncia, o
art. 170 acrescenta a valorizao do trabalho humano como base para a
promoo da existncia digna, compondo, em seus termos, uma conjugao
de idias ha muito debatidas e ora polemizadas.
A questo saber se a atividade da prostituio sera capaz
de promover a dignidade da pessoa humana
49
.
GISELDA HIRONAKA
50
, amparada na doutrina de Bernard
Edelman, oIerece relevante subsidio na busca por uma resposta. Trata a
catedratica do aIamado extrato da jurisprudncia administrativa Irancesa,
denominado arrt au lanceur ae nains, conhecido como o 'caso ao arre-
messo ae anes. Nesse polmico julgado, o Conselho de Estado Irancs
proibiu, por considerar atentatorio a dignidade da pessoa humana, espetaculo
em que os espectadores eram convidados a lanar anes vestidos com rou-
pas de proteo sobre um tapete ou colcho. Durante o processo, os anes
apresentaram deIesa juntamente com a casa de espetaculo, sustentando ne-
cessitarem da atividade para a sua sobrevivncia.
HIRONAKA observa que a deciso Iinal reIletiu a irrelevncia
juridica que os julgadores conIeriram ao 'consentimento ao ano ao trata-
mento aegraaante a que se submetia`, eis que 'no se poae renunciar a
aigniaaae, porque uma pessoa no poae excluir ae si mesma a humaniaa-
ae`
51
.
Desde logo, inegavel o paralelo com a situao da prosti-
tuta pobre e com baixa qualiIicao para o trabalho em sua relao com a
casa de prostituio. Ao mesmo tempo em que sustentavel questionar a
atividade da meretriz e a sua insero nos mais diversos parmetros de hu-
manidade, transparece, em outra medida, a demanda pelo sustento proprio,
em Iavor da manuteno da vida, mesmo que em condies precarias. Po-
rm, segundo ressalta o precedente Irancs, nem mesmo o direito a autode-
terminao ou ao trabalho podem prevalecer quando implicarem em atenta-
do a dignidade da pessoa humana.
49
Neste aspecto, optou-se por delimitar o estudo analisando o valor da dignidade da pessoa humana
apenas em relao as prostitutas que vivem em condio de miserabilidade, ja que em relao a elas que
os conceitos de trabalho e de pobreza mais se inter-relacionam.
50
HIRONAKA, Giselda Maria Fernandz Novaes. Responsabilidade pressuposta. 2002. Tese (Mestrado)
Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, 2002 (copia anterior a edio). p. 209.
51
HIRONAKA, Giselda Maria Fernandz Novaes. Responsabilidade pressuposta. 2002. Tese (Mestrado)
Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, 2002 (copia anterior a edio). p. 214.
Todavia, no se pode condenar a prostituio (independente-
mente das questes de ordem moral que a circunscrevem e que no cabe a
este artigo analisar e se posicionar) quando a sua atividade apresenta-se como
unica alternativa para a manuteno do direito a vida. Na realidade, o que se
deve questionar, em termos juridicos, se a prostituio permite o direito a
vida digna, eis que a dignidade considerada reIerncia maior pela Constitui-
o da Republica de 1988, que a insere como Iundamento necessario para
todo e qualquer direito Iundamental do ser humano.
Na realidade, o deslinde deste debate gira em torno da reIle-
xo acerca da possibilidade de a prostituio assegurar uma existncia digna
aquele que a pratica. No esIoro desta veriIicao, valida, por sua ousadia,
a deIinio de ALEXANDRE DE MORAES, a seguir transcrita aa litteris et verbis.
'A aigniaaae aa pessoa humana e um valor espiritual e moral
inerente a pessoa, que se manifesta singularmente na autoaeterminao
consciente e responsavel aa propria viaa e que tra: consigo a pretenso ao
respeito por parte aas aemais pessoas, constituinao-se em um minimo
invulneravel que toao estatuto furiaico aeve assegurar, ae moao que ape-
nas excepcionalmente possam ser feitas limitaes ao exercicio aos airei-
tos funaamentais, mas sempre sem menospre:ar a necessaria estima que
merecem toaas as pessoas enquanto seres humano`
52
.
E este mesmo constitucionalista que, mais adiante,
colabora para que se possa vislumbrar uma dupla acepo da dignidade da pes-
soa humana, ao conjugar os aIorismos romanos alterum non laeaere (no preju-
dique a ningum) e suum cuique tribuere (d a cada um o que lhe devido)
53
.
Assim que a prostituta pobre e com baixa qualiIicao
para o trabalho se ocupa restritivamente na busca pelo direito a vida, no
sentido do direito a manuteno de uma sobrevivncia minima. A prostitui-
o no capaz de lhe assegurar o direito vida digna, dada as inumeras
oIensas de ordem Iisica e moral que esta atividade lhe ocasiona ao reduzi-la
a uma existncia 'rigorosamente caracteri:aaa pela privao
54
. Essa
uma das razes, inclusive, que justiIicam a excluso da atividade de prosti-
tuio da orbita de tutela do Direito do Trabalho
55
.
52
MORAES, Alexandre de. Constituio do Brasil interpretada. So Paulo: Atlas, 2002. p. 128-129.
53
MORAES, Alexandre de. Op. cit. p. 128-129.
54
FREITAS, Maria Vany de Oliveira. Entre ruas, lembranas e palavras: a trajetoria dos catadores de papel
em Belo Horizonte. Belo Horizonte: Editora PUC Minas, 2005. p. 150.
A trajetoria de excluso social e de precariedade da ativida-
de das prostitutas, alm de intensiIicar a privao de seus direitos Iundamen-
tais, revela a perda do sentido de tica no trabalho, com aIronta expressa ao
valor do trabalho digno.
ConIorme ensina GABRIELA NEVES DELGADO, 'Onae o aireito ao
trabalho no for minimamente asseguraao (por exemplo, com o respeito a
integriaaae fisica e moral ao trabalhaaor, o aireito a contraprestao
pecuniaria minima), no havera aigniaaae humana que sobreviva
56
. Se
'o valor da dignidade deve ser o sustentculo de qualquer trabalho huma-
no
57
, mais do que isso, deve ser tambm o sustentaculo da propria vida do
ser humano.
No entanto, ha uma grande polmica em torno de tais premissas.
Na estrutura social vigente, muitas vezes inalcanavel pelo Direito, o homem
relegado a extrema pobreza raramente se preocupa com o 'valor aa ativiaa-
ae em si, mas sim com a possibilidade de continuar sendo 'o proveaor ae
sua familia. Portanto, a possibilidade de exercer o papel de provedor,
mantendo a sua vida e a de seus dependentes que lhe possibilita construir um
sentido de 'auto-estima e de 'aigniaaae pessoal
58
.
Sobre a 'etica ao proveaor, tipica nos grupos sociais marginaliza-
dos e pouco qualiIicados para o trabalho, sustenta ALBA ZALUAR: 'o trabalho
tem seu valor moral vinculaao ao status ao trabalhaaor como ganha-po
ao grupo aomestico e no a execuo aa ativiaaae propriamente aita
59
.
Amparado nas contribuies de ALBA ZALUAR e MARIA VANY DE
OLIVEIRA FREITAS, possivel concluir que diante da estrutura socioeconmica
atual, o que essencial para as prostitutas que vivem em situaes de extre-
ma miserabilidade a sobrevivncia, mesmo que minima e degradante. O
que implica concluir que, diante dessa hipotese, o que importa para elas o
direito a vida, restando a dignidade visivelmente enIraquecida enquanto va-
lor-Ionte de todo o ordenamento juridico brasileiro.
E diante dessa conjuntura da dinmica da vida social, em que se
veriIica a possibilidade de violao da dignidade do ser humano, que cabe
55
Segundo sustenta Gabriela Neves Delgado, 'o critrio de excluso que deve ser tolerado pelo Direito
do Trabalho reIere-se apenas as relaes de trabalho que no sejam capazes de digniIicar o homem,
como, por exemplo, o trabalho escravo e os trabalhos degradantes. (DELGADO, Gabriela Neves.
Direito Fundamental ao Trabalho Digno. So Paulo: LTr, 2006. p. 216.
56
Idem. p. 207.
57
Idem, ibidem.
58
FREITAS, Maria Vany de Oliveira. Op. cit. p. 104-105.
59
ZALUAR, Alba. A maquina e a revolta: organizaes populares e o signiIicado da pobreza. So Paulo:
Brasiliense, 1985. p. 120. In: FREITAS, Maria Vany de Oliveira.Op. cit. p. 23.
ao Estado e a comunidade proteg-la e promov-la. Nesse sentido, sustenta
INGO WOLFGANG SARLET, amparado nas lies de Podlech:
'(...), poaer-se-a afirmar que, na conaio ae limite aa ativiaa-
ae aos poaeres publicos, a aigniaaae necessariamente e algo que pertence
a caaa um e que no poae ser peraiao ou alienaao, porquanto, aeixanao ae
existir, no haveria mais limite a ser respeitaao (este senao consiaeraao o
elemento fixo e imutavel aa aigniaaae). Como tarefa (prestao) imposta
ao Estaao, a aigniaaae aa pessoa reclama que este guie as suas aes
tanto no sentiao ae preservar a aigniaaae existente, quanto obfetivanao a
promoo aa aigniaaae, especialmente crianao conaies que possibili-
tem o pleno exercicio e fruio aa aigniaaae, senao portanto aepenaente
(a aigniaaae) aa oraem comunitaria, fa que e ae se perquirir ate que ponto
e possivel ao inaiviauo reali:ar, ele proprio, parcial ou totalmente, suas
necessiaaaes existenciais basicas ou se necessita, para tanto, ao concurso
ao Estaao ou aa comuniaaae (este seria, portanto, o elemento mutavel aa
aigniaaae)`
60
.
Neste mesmo contexto importante esclarecer que tambm cabe a
Cincia do Direito promover certa Iorma de sociabilidade ao proteger a dig-
nidade do ser humano enquanto diretriz calcada na segurana juridica. Pela
via normativa, o Direito desempenha Iuno essencial para a manuteno da
dignidade, seja ao resguardar direitos Iundamentais, prescrever direitos da
personalidade ou mesmo ao prever tipos penais capazes de limitar condutas
sociais, tornando-as antijuridicas, como, por exemplo, nos casos da 'casa ae
prostituio e do 'rufianismo.
CONCLUSO
A prostituio enquanto Ienmeno multiIacetado apresenta-se como
tema polmico, ao qual o Direito no pode se Iurtar de avaliar. Objetivou-se,
neste artigo, instigar o debate juridico a partir de sua analise panormica.
A proposito dos inumeros dilemas que o tema suscita, procurou-se
destacar a diIiculdade de as prostitutas pobres e de baixa qualiIicao laboral
assegurarem para si e seus dependentes o direito a vida digna. Neste mesmo
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SARLET, Ingo WolIgang. Dignidade da pessoa humana e direitos Iundamentais na Constituio
Federal de 1988. 3. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. p. 47.
contexto acrescentam-se as inumeras diIiculdades de tambm promoverem
o direito Iundamental ao trabalho digno.
EnIim, na dinmica social contempornea em que a digni-
dade do ser humano emerge como principio ou valor da mais alta densidade,
necessario enIrentar o desaIio da socializao dessa antiga personagem,
que no mais deve vagar desamparada neste questionavel esIoro de mera
subsistncia.
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