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ISBN 978-85-02-13406-5

Dados Internacionais de Catalogao na Publicao (CIP)

Ramos, Andr de Carvalho Processo internacional de direitos humanos / Andr de Carvalho Ramos. 2. ed. So Paulo : Saraiva, 2012. 1. Direitos humanos. 2. Direitos humanos - Brasil 3. Direitos humanos (Direito internacional) I. Ttulo. 11-06319 CDU-341:347.121.1

ndices para catlogo sistemtico: 1. Direito internacional e direitos humanos 341:347.121.1 2. Direitos humanos e direito internacional 341:347.121.1 Diretor editorial Luiz Roberto Curia Gerente de produo editorial Lgia Alves Editor assistente Raphael Vasso Nunes Rodrigues Produtora editorial Clarissa Boraschi Maria Preparao de originais Cntia da Silva Leito

Arte e diagramao Cristina Aparecida Agudo de Freitas, Claudirene de Moura Santos Silva Reviso de provas Rita de Cssia Queiroz Gorgati, Renato de Mello Medeiros Servios editoriais Camila Artioli Loureiro, Luprcio de Oliveira Damasio Capa IDE arte e comunicao Produo digital Estdio Editores.com & CPC Informtica

Data de fechamento da edio: 21-11-2011

Dvidas? Acesse www.saraivajur.com.br Nenhuma parte desta publicao poder ser reproduzida por qualquer meio ou forma sem a prvia autorizao da Editora Saraiva. A violao dos direitos autorais crime estabelecido na Lei n. 9.610/98 e punido pelo artigo 184 do Cdigo Penal. 123.791.015.001 238828

SUMRIO

Prefcio 1a Edio Apresentao 2a Edio PARTE I - AS VIOLAES DE DIREITOS HUMANOS PERANTE O DIREITO INTERNACIONAL 1 A internacionalizao dos direitos humanos e sua grande contribuio: o processo internacional de direitos humanos 2 O universalismo em concreto: a interpretao internacional dos direitos humanos 3 A classificao do processo internacional de direitos humanos, PARTE II - O MECANISMO UNILATERAL DE AFERIO DE VIOLAES DE DIREITOS HUMANOS 1 O mecanismo unilateral: o judex in causa sua 2 O mecanismo unilateral: seu vnculo com o bilateralismo e com a lgica da reciprocidade 3 A natureza objetiva dos tratados de direitos humanos e o fim da reciprocidade 4 A valorao diferenciada das normas internacionais: as normas imperativas em sentido amplo 5 A determinao das normas imperativas: o novo consenso qualificado 6 O Estado-terceiro legitimado e as obrigaes erga omnes 6.1 O conceito de obrigao erga omnes: dimenso horizontal e vertical 6.2 O Estado-terceiro agindo no caso das obrigaes erga omnes 7 O futuro: todas as normas de direitos humanos sero consideradas normas imperativas em sentido amplo? 8 Riscos da aplicao do mecanismo unilateral proteo de direitos humanos 9 A nova concepo da actio popularis PARTE III - O MECANISMO COLETIVO DE APURAO DE VIOLAO DE DIREITOS HUMANOS TTULO I - A CONSTATAO INTERNACIONAL COLETIVA DA VIOLAO DE DIREITOS HUMANOS 1 Introduo 2 As modalidades do mecanismo coletivo de apurao de violao de direitos humanos:

superviso, controle estrito senso e tutela 3 As funes da apurao coletiva de violaes de direitos humanos 4 A subsidiariedade dos mecanismos internacionais de apurao de violaes de direitos humanos TTULO II - O MECANISMO DE APURAO DAS VIOLAES DE DIREITOS HUMANOS NA ORGANIZAO DAS NAES UNIDAS: O SISTEMA UNIVERSAL OU GLOBAL 1 Introduo 2 Mecanismo convencional no contencioso 2.1 O sistema dos relatrios e as observaes gerais 2.2 Crticas ao sistema de relatrios 2.3 A prtica do Comit contra a Tortura 2.4 A importncia do mecanismo convencional no contencioso 3 Os mecanismos convencionais quase judiciais 3.1 Introduo 3.2 O direito de petio dos Estados: as demandas interestatais 3.3 As peties de particulares contra o Estado: as demandas individuais 3.4 O caso do Comit de Direitos Humanos 4 O mecanismo convencional judicial 4.1 A apurao de violaes de direitos humanos na Corte Internacional de Justia 4.2 A prtica da Corte Internacional de Justia na proteo de direitos humanos: possvel virada pro homine no sculo XXI? 5 Os mecanismos extraconvencionais de apurao de violaes de direitos humanos 5.1 Introduo: da soft law aos procedimentos especiais 5.2 A extino da Comisso de Direitos Humanos e o surgimento do Conselho de Direitos Humanos 5.3 A composio do novo Conselho de Direitos Humanos 5.4 O histrico do desenvolvimento dos mecanismos extraconvencionais 5.5 Os procedimentos especiais pblicos a partir do Procedimento 1235 5.6 O procedimento de queixas perante o Conselho de Direitos Humanos (o Procedimento 1503) 5.7 O desenvolvimento dos procedimentos extraconvencionais por meio das medidas urgentes 5.8 A politizao nos procedimentos extraconvencionais 5.9 A eficcia dos procedimentos extraconvencionais 6 A reviso peridica universal: o mecanismo coletivo poltico 7 O procedimento extraconvencional perante o Conselho de Segurana 7.1 A proteo de direitos humanos na ONU e o papel do Conselho de Segurana 7.2 A violao de direitos humanos e a ao do Conselho de Segurana para proteger a paz internacional 7.3 O Conselho de Segurana e os Tribunais Penais Internacionais 7.3.1 O Caso Tadic e a reafirmao dos poderes e limites do Conselho de Segurana 7.3.2 O Caso Darfur e a relao do Conselho de Segurana com o TPI

7.4 A luta contra o terrorismo no Conselho de Segurana e a proteo internacional de direitos humanos 7.5 A lista suja do Conselho de Segurana e os direitos humanos: o Caso Sayadi e Vinck 7.6 O Brasil e o cumprimento das sanes a indivduos impostas pelo Conselho de Segurana 7.7 Crticas atuao do Conselho de Segurana diante de violaes de direitos humanos 7.8 O controle da legalidade (judicial review) pela Corte Internacional de Justia 7.9 Perspectivas da ao do Conselho de Segurana na proteo de direitos humanos TTULO III - O MECANISMO COLETIVO EUROPEU DE APURAO DE VIOLAO DE DIREITOS HUMANOS 1 Introduo 2 O antigo procedimento europeu de apurao de violaes de direitos humanos: uma lio para as Amricas? 2.1 A ascenso e queda da Comisso Europeia de Direitos Humanos: o lento procedimento bifsico e a entrada dos pases ex-comunistas no Conselho da Europa 2.2 A mudana de funo do Comit de Ministros do Conselho de Europeu 2.3 Os nmeros comparativos entre o antigo sistema e o novo 3 O novo procedimento europeu de apurao de violaes de direitos humanos aps o Protocolo n. 14 3.1 As peties individuais e interestatais: a legitimidade ativa e passiva perante a Corte de Estrasburgo 3.2 O trmite da ao perante o mecanismo europeu aps a entrada em vigor do Protocolo n. 14 3.3 A prtica da Corte Europeia e a margem de apreciao nacional 3.4 O cumprimento da deciso da Corte EDH e a crise da satisfao equitativa 3.4.1 A viso tradicional e o falso comprometimento dos Estados europeus 3.4.2 Um giro copernicano: a Doutrina Sejdovic e Grgl e o possvel fim da satisfao equitativa pura? 3.5 O procedimento piloto e a busca de medidas estruturais: o combate s demandas clones 4 A jurisdio consultiva 5 A difcil relao entre a Corte Europeia de Direitos Humanos e a Unio Europeia: os atos comunitrios que violam direitos humanos TTULO IV - O MECANISMO COLETIVO INTERAMERICANO DE APURAO DE VIOLAO DE DIREITOS HUMANOS 1 Introduo 2 O sistema da Organizao dos Estados Americanos (OEA) 2.1 Aspectos gerais 2.2 O mecanismo coletivo poltico: a Carta Democrtica Interamericana 2.3 O mecanismo coletivo quase judicial: a Comisso Interamericana de Direitos Humanos e o Conselho Interamericano de Desenvolvimento Integral 3 O sistema da Conveno Americana de Direitos Humano 3.1 Explicando o paradoxo: o Ato Institucional n. 5 (AI-5) de 1968 e a Conveno Americana

de Direitos Humanos de 1969 3.2 As linhas gerais da Conveno 4 O procedimento bifsico ainda em vigor: a imitao do antigo modelo europeu 5 O procedimento perante a Comisso Interamericana de Direitos Humanos 5.1 O direito internacional de petio e as condies de admissibilidade: o princpio do estoppel 5.2 A fase da conciliao ou soluo amistosa 5.3 A fase do Primeiro Informe 5.4 A fase do Segundo Informe 5.5 A fora vinculante dos Informes da Comisso 5.6 As medidas cautelares da Comisso 6 A Corte Interamericana de Direitos Humanos 6.1 Aspectos gerais da Corte: uma Corte para 550 milhes de pessoas 6.2 A jurisdio contenciosa em ao 6.2.1 A reforma de 2009 e o novo papel das vtimas 6.2.2 A fase postulatria nas demandas iniciadas a partir das peties individuais e a sentena de excees preliminares 6.2.3 A fase probatria e as alegaes finais 6.2.4 Os amici curiae 6.2.5 As medidas provisrias e seu duplo carter: cautelar e tutelar 6.2.6 Desistncia, reconhecimento e soluo amistosa 6.2.7 A sentena da Corte: as obrigaes de dar, fazer e no fazer e os casos brasileiros 6.2.8 O recurso cabvel 6.3 A jurisdio consultiva 6.3.1 As opinies consultivas da Corte 6.3.2 As opinies consultivas e o Brasil 7 O futuro do mecanismo interamericano: necessrio um Protocolo n. 11 interamericano? TTULO V - MECANISMO AFRICANO DE APURAO DE VIOLAO DE DIREITOS HUMANOS E DOS POVOS 1 Origem histrica 2 A Comisso Africana de Direitos Humanos e dos Povos 3 A Corte Africana de Direitos Humanos e dos Povos 3.1 A criao da Corte e a nova Unio Africana: nova roupa, velho personagem? 3.2 A jurisdio contenciosa e o direito de ao condicionado do indivduo 3.3 A jurisdio consultiva 4 Perspectivas: uma Corte desconhecida e j em transformao 5 O mecanismo africano de reviso pelos pares TTULO VI - A APURAO DA RESPONSABILIDADE INDIVIDUAL PELAS VIOLAES DE DIREITOS HUMANOS

1 A relao entre a responsabilidade internacional do indivduo e a responsabilidade internacional do Estado 2 Responsabilidade individual derivada do Direito Internacional 3 Fundamentos da punio penal para proteger os direitos humanos: efeito dissuasrio e trato igualitrio 4 O Direito Penal Internacional e o Direito Internacional Penal: os crimes de jus cogens 5 A implementao indireta do Direito Internacional Penal: o princpio da jurisdio universal 6 A implementao direta do Direito Internacional Penal: a era dos tribunais internacionais penais e o marco de Nuremberg 7 O Tribunal Internacional Penal 7.1 A Conferncia de Roma de 1998 e a entrada em vigor do Estatuto do TPI 7.2 As caractersticas gerais do TPI: composio e rgos 7.3 Os limites jurisdio do TPI 7.4 O princpio da complementaridade 7.5 Crimes internacionais e o dever de perseguir e punir 7.5.1 Genocdio 7.5.2 Crimes contra a humanidade 7.5.3 Crimes de Guerra 7.6 O trmite 7.7 Os casos em trmite, tamanho e o custo da justia internacional 7.8 Penas e ordens de priso processual 7.9 A cooperao internacional vertical e o caso Bashir no STF 7.10 A reviso proposta em 2010 e o crime de agresso 8 O Tribunal Penal Internacional um tribunal de direitos humanos? 9 O TPI e o Brasil 9.1 As preocupaes sobre a constitucionalidade do Estatuto de Roma e o art. 5o, 4o, introduzido pela Emenda Constitucional n. 45/2004 9.2 A entrega de brasileiro nato e a pena de carter perptuo 9.3 A coisa julgada pro reoe as imunidades locais 10 A quarta gerao de tribunais penais internacionais TTULO VII - OS MECANISMOS DE APURAO DA VIOLAO DE DIREITOS SOCIAIS, ECONMICOS E CULTURAIS 1 Introduo 2 Os principais diplomas normativos: o Protocolo de San Salvador e seu monitoramento pelo Conselho Interamericano para o Desenvolvimento Integral e pela Comisso Interamericana de Direitos Humanos 3 O desenvolvimento progressivo e a imediata responsabilidade internacional do Estado 4 As perspectivas 4.1 A indivisibilidade dos direitos humanos e os mecanismos de apurao de violao de direitos sociais 4.2 A interpretao ampliativa e o contedo social dos direitos civis e polticos: o caso do

direito vida TTULO VIII - OS MECANISMOS COLETIVOS E O INDIVDUO NO DIREITO INTERNACIONAL 1 A subjetividade jurdica controvertida e evoluo rumo aceitao da personalidade jurdica internacional do indivduo 2 Os direitos previstos ao indivduo no combate violao de direitos humanos PARTE IV - A COEXISTNCIA ENTRE OS DIVERSOS MECANISMOS DE APURAO DE VIOLAES DE DIREITOS HUMANOS 1 Conflito entre decises de mecanismos coletivos de apurao de violao de direitos humanos 1.1 A coordenao e a litispendncia entre os procedimentos 1.2 O princpio da primazia da norma mais favorvel na era da ponderao de direitos 2 O conflito entre a deciso unilateral e coletiva de violaes de direitos humanos 2.1 Os mecanismos coletivos levam excluso dos mecanismos unilaterais? 2.2 Os mecanismos coletivos de apurao de violao de direitos humanos representam regimes autossuficientes? PARTE V - O IMPACTO NA VIDA COTIDIANA: IMPLEMENTANDO AS DECISES INTERNACIONAIS TTULO I - A FORA VINCULANTE DAS DELIBERAES DE RGOS INTERNACIONAIS QUE CONSTATAM VIOLAES DE DIREITOS HUMANOS 1 Introduo 2 O plano da obrigatoriedade 2.1 A classificao das deliberaes internacionais 2.2 A recomendao 2.3 As decises quase judiciais e judiciais 3 A executoriedade das decises e a teoria da quarta instncia 4 O Brasil e os mecanismos coletivos: a impossibilidade da interpretao nacional dos tratados internacionais TTULO II - AS REGRAS DE EXECUO DE SENTENAS DA CORTE INTERAMERICANA NO ORDENAMENTO BRASILEIRO 1 O dever de cumprimento 2 A desnecessidade de homologao da sentena internacional perante o Superior Tribunal de Justia 3 A natureza constitucional das sentenas da Corte Interamericana de Direitos Humanos 4 As duas regras sobre execuo das sentenas da Corte 4.1 A execuo da indenizao pecuniria 4.2 A execuo das demais medidas exigidas pela sentena judicial internacional

4.2.1 As leis de implementao 4.2.2 Os projetos de lei no Brasil 5 O caso Gomes Lund e a Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 153 5.1 A construo do problema: a ADPF 153 e o caso Gomes Lund 5.2 A tese da quarta instncia e o efeito da clusula temporal no reconhecimento da jurisdio da Corte IDH 5.3 A sentena: o Brasil no Banco dos Rus 5.4 A superao da lei da anistia na contramo da ADPF 153: a obrigao de investigar, processar e punir os autores de violaes de direitos humanos na poca da ditadura 6 Como solucionar o conflito aparente entre a deciso do STF e a deciso da Corte de San Jos? 6.1 A viso negacionista e a inconstitucionalidade da denncia da Conveno Americana de Direitos Humanos 6.2 A teoria do duplo controle: o controle de constitucionalidade e o controle de convencionalidade TTULO III - A IMPLEMENTAO DA DECISO INTERNACIONAL PELOS DIFERENTES RGOS INTERNOS 1 Introduo 2 A implementao pelo Poder Executivo 3 A implementao pelo Poder Legislativo 4 A implementao pelo Poder Judicirio 5 O papel do Ministrio Pblico TTULO IV - AS PERSPECTIVAS: AS ENCRUZILHADAS DO PROCESSO INTERNACIONAL DE DIREITOS HUMANOS 1 O papel de um Tribunal Internacional de Direitos Humanos: entre a preveno e a reparao 2 O rbitro final: os choques judiciais 3 O terceiro ausente: o indivduo autor de violaes de direitos humanos nos processos internacionais no penais Consideraes finais Referncias ANEXO - TRATADOS DE DIREITOS HUMANOS PROMULGADOS NO BRASIL

PREFCIO 1A EDIO

A histria da humanidade marcada pela busca de novos horizontes. Alguns fatos e momentos foram marcantes nessa busca. Algumas das conquistas humanas visaram a extenso de territrios, obtida muitas vezes s custas de guerras e submisso de povos. Outras foram propiciadas pelo progresso do conhecimento e da cincia. Os seres humanos, procurando assegurar-se de condies bsicas de sobrevivncia e convivncia social, definiram aos poucos, e de modo diverso, formas de organizao que se tornaram cada vez mais complexas. A maior conquista, porm a mais difcil e definitivamente a mais relevante, a que o ser humano fez e faz de si mesmo, ao longo do processo em que a humanidade se desenvolveu como espcie. (Jos Gregori, Direitos Humanos no Cotidiano, 2. ed., Ministrio da Justia, 2001, p. 20) Nada mais verdadeiro do que o provrbio evanglico, de que pelos frutos conhecereis a rvore. Por outro lado, o ciclo da vida nos ensina que antes dos frutos, muitas etapas se desenrolam em cadncia prpria e intocvel, ao sabor do tempo. Tanto que os romanos j diziam que natura non procedit ad saltus. H, entretanto, rvores mais precoces e no hesitaria em colocar entre elas Andr de Carvalho Ramos. Falar, vestibularmente, neste prefcio, do currculo do autor no tem intuito panegrico, mas sim de propor um caminho a tantos jovens que se inauguram nas lides profissionais e acadmicas. Neste momento de expanso dos estudos ps-graduados no Brasil, necessrio extremo empenho para que sua generalizao no se d em detrimento da qualidade. E como exempla manent, vejamos o que amealhou o presente autor em lapso temporal curto. Para recriar, ao menos parcialmente, a sofia grega no se contentou em bacharelar-se em Direito pela Velha e Sempre Nova Academia, tendo, igualmente, obtido o bacharelado em Administrao Pblica pela Fundao Getulio Vargas. Continuou sua preparao, coadjuvado por bolsas de estudo, que em si j so galardes: da Fundao Ryoichi Sasakawa e da Universit Catholique de Louvain, em convnio com a Fundao Getulio Vargas. Conseguindo dividir-se entre a profissionalizao e as lides acadmicas, antes dos trinta anos, ingressou na Procuradoria da Repblica, tendo sido aprovado no seu concurso de ingresso (1995/1996) em primeiro lugar em cada uma das provas de conhecimento jurdico (prova preambular, prova escrita e prova oral) e em segundo lugar na classificao geral nacional, aps o cmputo dos ttulos, e doutorou-se em Direito, com nota dez (o que incomum nas Arcadas) pela

Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo. Vem prosseguindo, com brilhantismo, tanto na Procuradoria, onde onde hoje Procurador Regional dos Direitos do Cidado, quanto na carreira docente universitria, com produo cientfica respeitvel. Alm de vrios artigos, publicou, recentemente o livro Direitos Humanos em Juzo Comentrios aos casos contenciosos e consultivos da Corte Interamericana de Direitos Humanos , bem como coautor das seguintes coletneas: Tribunal Penal Internacional (organizado por Kai Ambos e Fauzi Hassan Choukr); Ministrio Pblico II Democracia (organizado por Jos Marcelo Menezes Vigliar e Ronaldo Porto Macedo Macedo Jr.); Mercosul: Integrao Regional e Globalizao (organizado por Paulo Borba Casella); Guerra comercial ou integrao econmica mundial (organizado por Paulo Borba Casella e Araminta de Azevedo Mercadante); A nova lei da arbitragem e Contratos Internacionais e o Direito Econmico do Mercosul (organizados por Paulo Borba Casella). O ttulo e o subttulo da presente obra, Processo internacional de direitos humanos anlise dos mecanismos de apurao de violaes de direitos humanos e a implementao das decises no Brasil, do bem a medida de seu contedo. Aps analisar os mecanismos unilaterais e os principais sistemas coletivos o universal, o interamericano e o europeu de apurao de violao de direitos humanos no direito internacional, dedica-se o autor questo da implementao de eventuais decises internacionais relativas violao de direitos humanos. Assim, o autor traa um panorama compreensivo da questo, privilegiando o exame da problemtica segundo o prisma do direito brasileiro. Esta ltima abordagem, de especial importncia, pois o Brasil, h pouco, reconheceu a competncia da Corte Americana dos Direitos Humanos. Por outro lado, com a recente ratificao brasileira da Conveno que cria o Tribunal Internacional Penal, esse tribunal aproxima-se mais e mais de sua entrada em vigor. Assim, no poderia ser mais oportuno o lanamento do presente livro. Do fenomenal progresso do direito internacional, nos ltimos cinquenta anos, a maior evoluo diz respeito ao papel da pessoa humana vis-a-vis a tal direito. Para o direito internacional clssico, o ser humano no era detentor de subjetividade: o estrangeiro residente estava protegido pelo instituto da proteo diplomtica, embora limitado pelo standard mnimo; o nacional, contudo, estava to merc de seu Estado, como o filius familias dependia, para a vida ou para a morte, do pater familias romano. Em curto espao de tempo, o direito internacional contemporneo passou a reconhecer a pessoa humana como sujeito de direito internacional; reconhecendo-lhe, em alguns casos, jus standi perante tribunais internacionais. Lembrando a lei do pndulo que vai de um extremo a outro, antes de se centralizar por fora do trabalho de entusiasmada militncia, chegou-se a verificar, por vezes, desenvolvimentos ousados. Passados tais agitados momentos de transio, certamente, resultar a perene posio do ser humano como ratio essendi ltima do direito internacional. A rpida evoluo dos direitos humanos em sua face substantiva, torna imprescindvel o estudo dos procedimentos para a sua implementao, ou seja, sua vertente processual. O autor, com sua formao de acadmico e de magistrado do parquet, tem todos os ttulos para faz-lo. Por isso, recomendo a leitura da presente obra, a todos os interessados em direito internacional e em direitos fundamentais. Outubro de 2001 JOO GRANDINO RODAS Professor Titular de Direito Internacional da Faculdade de Direito da USP. Atualmente (2011), Reitor da Universidade

de So Paulo.

APRESENTAO 2A EDIO

Esta edio de 2011 representa a atualizao, com vrios acrscimos, da primeira edio esgotada de 2002, levando em considerao meus estudos na rea dos direitos humanos internacionais (quatro livros publicados sobre o tema), bem como a docncia na rea do Direito Internacional e tambm na rea do Direito Internacional dos Direitos Humanos. Este livro visa o estudo da parte processual do Direito Internacional dos Direitos Humanos, que representada pelos mecanismos unilaterais e coletivos de apurao de violaes de direitos humanos. Por isso, denominei tal parte de processo internacional de direitos humanos, que representa imenso conjunto de mecanismos dos mais diversos origem (unilaterais ou coletivos), natureza (poltica ou judiciria) e finalidade (emitindo recomendaes ou deliberaes vinculantes). Esse estudo essencial, pois ainda h dvidas quanto aos mecanismos internacionais de apurao das violaes de direitos humanos e seus resultados. De fato, a diversidade de mecanismos (unilaterais ou coletivos), com naturezas distintas (poltica ou judiciria) e a pluralidade de produtos (recomendaes, decises quase judiciais e decises judiciais propriamente ditas) contriburam para o surgimento de uma srie de questes relativas a tais procedimentos. Por exemplo, qual o alcance dos mecanismos unilaterais? Podem, para citar um pas desenvenvolvido, os Estados Unidos sancionar o Brasil por violaes internas de direitos humanos? Qual a fora vinculante de uma deciso do Comit de Direitos da Pessoa com Deficincia? Qual a diferena entre o Comit de Direitos Humanos e o Conselho de Direitos Humanos? Como executar uma sentena internacional que tenha condenado o Brasil por violao de direitos humanos? O que fazer quando um acrdo transitado em julgado do Supremo Tribunal Federal for considerado ofensivo interpretao internacionalista dos direitos humanos? Para responder a tais questionamentos foi essencial a anlise conjunta dos diversos mecanismos de apurao internacional das violaes de direitos humanos, para que haja a comparao (entre o mecanismo unilateral e o coletivo, e entre os diversos mecanismos coletivos existentes hoje) e para que se possa, no final, concluir sobre o impacto no cotidiano do brasileiro. O livro pretende, modestamente, servir de auxlio para esclarecer o contedo e realar a superioridade dos mecanismos coletivos de apurao da responsabilidade estatal (em face dos mecanismos unilaterais, tambm estudados), viabilizar o acesso da vtima s instncias internacionais (esclarecendo os meandros dos principais mecanismos coletivos) e ainda concretizar a implementao interna de eventuais condenaes internacionais ao Brasil (refutando-se os bices internos implementao clere das decises internacionais).

Para tanto, o livro foi dividido em introduo, cinco partes e concluses finais. N a Parte I, abordou-se o Direito Internacional dos Direitos Humanos, enfocando as razes da internacionalizao da proteo de direitos humanos, o fim da competncia exclusiva do Estado no campo dos direitos humanos e a natureza objetiva das obrigaes internacionais de direitos humanos. Assim, na Parte II foram esmiuadas as formas unilaterais de aferio da responsabilidade internacional do Estado por violao de direitos humanos. Na Parte III, analisamos o mecanismo coletivo de aferio da responsabidade internacional do Estado, dando nfase ao sistema da Organizao das Naes Unidas, europeu, africano e, claro, ao sistema interamericano. N a Parte IV, analisamos a coexistncia (se possvel) e os conflitos entre a forma unilateral e coletiva de aferio da responsabilidade internacional do Estado por violao de direitos humanos. Estudaremos ainda a responsabilidade internacional penal do indivduo, com nfase nos tribunais internacionais penais e analisando o uso do princpio da jurisdio universal por parte dos Estados. Tambm abordaremos a responsabilidade internacional pela implementao dos direitos sociais e seus ltimos desenvolvimentos. N a Parte V e ltima, estudamos as formas de implementao interna das decises de responsabilidade internacional do Estado por violao de direitos humanos no caso brasileiro, com foco nas sentenas da Corte Interamericana de Direitos Humanos e a superao de conflitos com as decises do Supremo Tribunal Federal, encerrando-se o trabalho com as concluses finais. Observo que o esprito desta investigao cientfica o de auxiliar a proteo de direitos humanos no Brasil, por meio do estudo dos principais processos internacionais de julgamento de violaes de direitos humanos. Assim, saliento que a anlise no foi exaustiva, sendo a seleo feita com base no critrio de relevncia para o Brasil e privilegiando os que visam proteger genericamente direitos humanos.[1] Tambm considero importante realar que o livro visa afastar fenmeno peculiar ainda corriqueiro no Brasil: o estudo e aplicao dos direitos humanos internacionais desconectado dos processos internacionais pelos quais esses mesmos direitos so interpretados internacionalmente. H ainda uma forte vertente jurisprudencial no Brasil que apregoa o respeito aos direitos humanos internacionais, mas os interpreta nacionalmente. Assim, temos situaes em que Tribunais afirmam cumprir a Conveno Americana de Direitos Humanos, por exemplo, mas a interpretam nacionalmente, com resultados desastrosos para os vulnerveis. Por isso, a importncia do estudo d o s processos internacionais pelos quais a interpretao local dos tratados internacionais questionada. Levaremos, assim, os direitos humanos internacionais a srio. Outro objetivo perseguido nessa 2a edio foi a atualizao e incorporao de vrios temas que no estavam presentes na 1a edio. Assim, foram estudados o novo Conselho de Direitos Humanos e o seu mecanismo onusiano da Reviso Peridica Universal, inclusive com os dados da reviso sobre o Brasil (2008); o novo desenho do sistema europeu de direitos humanos aps a entrada em vigor do Protocolo n. 14 (em 2010) e do Tratado de Lisboa (em 2009); o sistema africano e sua Corte, com o seu primeiro caso em 2009; o sistema interamericano de direitos humanos e a grandes mudanas aps a entrada em vigor do novo Regulamento da Corte Interamericana em 2010; a responsabilidade internacional individual, com nfase no Tribunal Internacional Penal e a

Conferncia de Reviso de Kampala (2010); a anlise da quarta gerao dos tribunais internacionais penais; a implementao das decises internacionais de direitos humanos no Brasil, com nfase na anlise da sentena da Corte Interamericana de Direitos Humanos no Caso Gomes Lund e outros contra o Brasil, no final de 2010 e sua relao com a Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 153, julgada tambm em 2010; a construo da teoria do duplo controle, para evitar conflito insanvel entre o Supremo Tribunal Federal e a Corte Internamericana de Direitos Humanos, entre outras novidades dessa edio. A importncia desse estudo j sensibiliza o meio acadmico, no s na ps-graduao, mas tambm na graduao. Como exemplo, gostaria de registrar que, em 2011, a Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo (Largo So Francisco), a mais antiga Faculdade de Direito do pas, implementou na grade curricular da Graduao em Direito, pela primeira vez, a disciplina intitulada Direito Internacional dos Direitos Humanos, ministrada por mim, que, somada ao seu Mestrado e Doutorado em Direitos Humanos (Capes 6), representa uma importante contribuio das Arcadas para a matria. Por fim, agradeo imensamente Professora Renata Elaine Silva, pela ateno e apoio na publicao deste livro atualizado e revisado. Aproveito para dedicar esta nova edio aos meus alunos e ex-alunos, muitos deles hoje colegas de ensino, Magistratura, Ministrio Pblico e Advocacia, que tanto incentivaram (e cobraram!) uma releitura da 1a edio que se esgotou h algum tempo. Andr de Carvalho Ramos

PARTE I AS VIOLAES DE DIREITOS HUMANOS PERANTE O DIREITO INTERNACIONAL

1 A internacionalizao dos direitos humanos e sua grande contribuio: o processo internacional de direitos humanos
O Direito Internacional dos Direitos Humanos consiste no conjunto de direitos e faculdades que protege a dignidade do ser humano e se beneficia de garantias internacionais institucionalizadas.[2] No mesmo sentido, afirma SIMMA que esse ramo do Direito Internacional consiste em um conjunto de normas jurdicas internacionais que cria e processa obrigaes do Estado em respeitar e garantir certos direitos a todos os seres humanos sob sua jurisdio, sejam eles nacionais ou no.[3] Seu marco histrico inicial a Carta de So Francisco, tratado internacional que criou a Organizao das Naes Unidas em 1945. claro que, antes de 1945, houve importantes antecedentes do atual Direito Internacional dos Direitos Humanos, como a proibio da escravido; o regime de mandatos da vetusta Sociedade das Naes, que imps obrigaes de respeito aos direitos das populaes de territrios sujeitos ao mandato; a proteo dos trabalhadores, com a criao da Organizao Internacional do Trabalho em 1919; a proteo das minorias na Europa Oriental no ps Primeira Guerra Mundial, entre outros. Entretanto, eram institutos fragmentados, voltados a direitos especficos ou a situaes localizadas. J o Direito Internacional dos Direitos Humanos possui caractersticas singulares: 1) trata de direitos de todos, no importando a nacionalidade, credo, opo poltica, entre outras singularidades; 2) os Estados assumem deveres em prol dos indivduos, sem a lgica da reciprocidade dos tratados tradicionais; 3) os indivduos tm acesso a instncias internacionais de superviso e controle das obrigaes dos Estados, sendo criado um conjunto de sofisticados processos internacionais de direitos humanos. O passo decisivo para a internacionalizao da temtica dos direitos humanos foi a edio da Carta de So Francisco em 1945, que, alm de mencionar expressamente o dever de promoo de direitos humanos por parte dos Estados signatrios, estabeleceu ser tal promoo um dos pilares da Organizao das Naes Unidas (ONU), ento criada. No prembulo da Carta, reafirma-se a f nos direitos fundamentais do homem, na dignidade e no valor da pessoa humana, na igualdade de direitos de homens e mulheres. Os artigos 55 e 56, por seu turno, explicitam o dever de todos os Estados de promover os direitos humanos. a Carta de So Francisco, sem dvida, o primeiro tratado de alcance universal que reconhece os direitos fundamentais dos seres humanos, impondo o dever dos

Estados de assegurar a dignidade e o valor de todos. Pela primeira vez, o Estado era obrigado a garantir direitos bsicos a todos sob sua jurisdio, quer nacional ou estrangeiro. Para explicitar quais seriam esses direitos humanos previstos genericamente na Carta de So Francisco foi aprovada, sob a forma de Resoluo da Assembleia Geral da ONU, em 10 de dezembro de 1948, a Declarao Universal de Direitos Humanos. [4] Ocorre que, de acordo com a Carta da ONU, uma resoluo da Assembleia Geral sobre tal tema no possui fora vinculante,[5] o que impulsionou os trabalhos de redao de novos tratados internacionais. Em 1966, aproveitando-se de certo degelo das relaes internacionais entre os blocos capitalista e comunista, foram adotados dois Pactos Internacionais pela Assembleia Geral da ONU e postos disposio dos Estados para ratificao. Foram o Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos[6] e o Pacto Internacional de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais.[7] Esses trs textos convencionais e ainda a Declarao Universal dos Direitos Humanos (todos oriundos do trabalho da ONU) so considerados a Carta Internacional dos Direitos Humanos , uma vez que possuem alcance universal e abrangem vrias espcies de direitos. A partir da dcada de 1960, o desenvolvimento dito legislativo do Direito Internacional dos Direitos Humanos foi intenso. Digno de nota que o Brasil ratificou e j incorporou internamente os principais tratados internacionais acima citados, tendo ainda dado seu apoio edio da Declarao Universal dos Direitos Humanos, como se v no Anexo do presente livro.[8] A estratgia internacional perseguida foi a de ampliar, sem qualquer preocupao com redundncias (vrios direitos so mencionados repetidamente nos diversos tratados), a proteo internacional ao ser humano. Cada texto novo relativo proteo internacional dos direitos humanos aumentava a garantia do indivduo. A tese da competncia exclusiva dos Estados no domnio da proteo dos direitos humanos encontra-se ultrapassada, aps anos de aquiescncia pelos prprios Estados da normatizao internacional sobre a matria.[9] A consagrao da internacionalizao dos direitos humanos no mundo ps-Guerra Fria ocorreu na Conferncia Mundial de Direitos Humanos de Viena, de 1993. Tal Conferncia foi um marco na proteo de direitos humanos no mundo, uma vez que reuniu mais de 180 Estados, bem como foram credenciadas como observadoras oficiais mais de oitocentas organizaes no governamentais e cerca de duas mil reuniram-se no Frum das ONGs. Ao longo de quinze dias, aproximadamente dez mil indivduos, com experincia na proteo de direitos humanos ou representando seus Estados, dedicaram-se exclusivamente discusso do tema.[10] O resultado foi a elaborao de uma Declarao e um programa de ao para a promoo e proteo de direitos humanos, que contou com o reconhecimento claro do universalismo, da indivisibilidade e da interdependncia dos direitos protegidos.[11] Alm das dezenas de convenes regionais e universais, sendo que algumas delas contam ainda com rgos prprios de superviso e controle (os chamados treaties bodies ), reconhecem-se outras normas protetoras de direitos humanos oriundas do costume internacional e dos chamados princpios gerais de Direito. Muitos desses costumes originam-se das resolues da Assembleia Geral e das deliberaes do Conselho Econmico e Social, ambos rgos principais da Organizao das Naes Unidas (ONU). Conforme j mencionamos, a Declarao Universal de Direitos Humanos foi originalmente adotada pela Resoluo 217 A (III) da Assembleia Geral da ONU, no possuindo fora vinculante de acordo com a Carta da ONU. Porm, aps dcadas de prtica internacional, a Declarao reconhecida como espelho de norma costumeira de proteo de direitos humanos e

ainda elemento de interpretao do conceito de direitos humanos insculpido na Carta da ONU, conforme decidiu a Corte Internacional de Justia.[12] Como abordei em obra prpria,[13] parte da doutrina sustenta que a Corte Internacional de Justia (CIJ) ainda deve clarificar se todos ou somente parcela dos direitos humanos estabelecidos na Declarao Universal so vinculantes. Porm, no resta dvida, em face dos precedentes da CIJ, que os direitos vida, integridade fsica, liberdade e igualdade vinculam todos os Estados. Por outro lado, os direitos humanos compem os princpios gerais do Direito Internacional, uma vez a mesma Corte Internacional de Justia reconheceu, no Parecer Consultivo relativo Conveno de Preveno e Represso ao Crime de Genocdio, que os princpios protetores de direitos humanos daquela Conveno devem ser considerados princpios gerais de Direito Internacional e vinculam mesmo Estados no contratantes.[14] Em 1996, tambm em uma opinio consultiva, a Corte Internacional de Justia voltou a enfatizar que os princpios de direito humanitrio so princpios elementares de humanidade, pelo que todos os Estados devem cumprir essas normas fundamentais, tenham ou no ratificado todos os tratados que as estabelecem, porque constituem princpios inviolveis do Direito Internacional Consuetudinrio.[15] Por outro lado, essas normas internacionais de fontes no convencionais servem para preencher os vazios normativos gerados pela ausncia de adeso por parte de vrios Estados aos tratados, porm no geram a segurana jurdica oriunda de um texto convencional. H ainda dvidas sobre se todos os direitos humanos so normas consuetudinrias ou princpios gerais de Direito Internacional. Na realidade, os Estados e parte da doutrina s reconhecem uma parcela dos direitos humanos como costume e princpios gerais de direito internacional. O consenso internacional em torno do respeito ao direito vida difere do consenso em torno dos direitos sociais, por exemplo. Assim, no h como negar as limitaes do uso de fontes no convencionais para obrigar Estados a respeitar todos os direitos humanos, em especial os direitos sociais em um mundo ainda marcado pela fome e misria de centenas de milhes de pessoas. Em especial, devemos lembrar que os tratados ainda possuem a vantagem de contar com mecanismos neles previstos de aferio da responsabilidade do Estado pelo cumprimento das obrigaes pactuadas (como um tribunal ou um comit internacional, como veremos nesta obra). Assim sendo, a internacionalizao dos direitos humanos uma realidade incontornvel. Graas a ela, temos obrigaes internacionais vinculantes na seara ora dominada pelas Constituies e leis locais. O descumprimento de uma obrigao internacional pelo Estado torna-o responsvel pela reparao dos danos porventura causados. H, ento, uma reao jurdica do Direito Internacional s violaes de suas normas, exigindo-se a preservao da ordem jurdica vigente.[16] A responsabilidade internacional do Estado consiste, ento, em uma obrigao internacional de reparao dos danos causados pela violao prvia de norma internacional. Nesse sentido, REUTER ensina que a responsabilidade internacional a obrigao de reparao de toda violao de direito cometida por um Estado em face de outro.[17] A responsabilizao do infrator caracterstica de um sistema jurdico como pretende ser o sistema internacional de regras de conduta, tendo seu fundamento no princpio da igualdade soberana entre os Estados. Se um Estado pudesse descumprir um comando internacional sem ser responsabilizado, existiria uma superioridade inegvel do infrator em relao aos demais. Assim,

como todos os Estados pregam a igualdade e o respeito aos engajamentos internacionais, natural que defendam, ao mesmo tempo, a responsabilizao de um Estado que, porventura, venha a violar tais engajamentos.[18] No campo dos direitos humanos, a responsabilizao do Estado essencial para reafirmar a juridicidade deste conjunto de normas voltado para a proteo dos indivduos e para a afirmao da dignidade humana. Com efeito, as obrigaes internacionais nascidas com a adeso dos Estados aos instrumentos internacionais de proteo aos direitos humanos s possuem contedo real quando o mecanismo de responsabilizao por violaes eficaz . Tal mecanismo deve ser o mais amplo possvel para que se evite o carter meramente programtico das normas internacionais sobre direitos humanos. Logo, so justamente os mecanismos internacionais de apurao das violaes de direitos humanos que conferem uma carga de ineditismo e relevncia aos diplomas normativos internacionais de direitos humanos. De fato, atualmente, o Direito interno j reproduz em linhas gerais o rol internacional de direitos humanos protegidos, devendo agora o estudo recair sobre as frmulas internacionais de obrigar o Estado a proteger tais direitos. Sem tal vinculao entre os mecanismos de apurao de violao de obrigaes internacionais e os direitos humanos, estaremos a um passo de afirmar o carter de mero conselho ou exortao moral da proteo internacional dos direitos humanos.[19]

2 O universalismo em concreto: a interpretao internacional dos direitos humanos


Com a internacionalizao do direitos humanos, implantou-se formalmente o universalismo dos direitos humanos, inoculado pela adoo pelos Estados do mesmo texto de direitos humanos imposto nos tratados ratificados. Porm, no basta a adoo da mesma redao de um determinado direito em dezenas de pases que ratificaram um tratado para que o universalismo seja implementado. necessrio que tenhamos tambm uma mesma interpretao desse texto. Ou seja, necessrio que exista um mecanismo internacional que averigue como o Estado interpreta o texto adotado. Por isso, o Direito Internacional dos Direitos Humanos composto por duas partes indissociveis: o rol de direitos de um lado e os processos internacionais que interpretam o contedo desses direitos e zelam para que os Estados cumpram suas obrigaes. Esse o dilema tpico do sculo XXI da atualidade brasileira, pois ao mesmo tempo em que h a plena adeso brasileira internacionalizao dos direitos humanos no temos o hbito de aplicar a interpretao internacionalista desses mesmos direitos. Temos mantido, ento, uma interpretao nacional, o que torna o regime jurdico dos direitos humanos internacionais manco e incoerente: universal no texto, nacional na aplicao e interpretao de suas normas na vida cotidiana. Essa dicotomia (universalismo na ratificao versus localismo na aplicao) representa o velho truque de ilusionista do plano internacional: os Estados ratificam tratados, os descumprem cabalmente, mas alegam que os esto cumprindo.[20] Aplicado o truque de ilusionista aos direitos humanos, veremos os Estados afirmarem que respeitam determinado direito, mesmo que sua interpretao seja peculiar e em cabal contradio com a interpretao dos rgos internacionais de

direitos humanos. Nos dias de hoje, esse truque de ilusionista no engana. No mais suficiente assinalar, formalmente, os direitos previstos no Direito Internacional, registrar, com jbilo, seu estatuto normativo de cunho constitucional ou supralegal e, contraditoriamente, interpretar os direitos ao talante nacional. Esse esquema tradicional de aplicao do Direito Internacional dos Direitos Humanos no mais adequado para levarmos os direitos humanos internacionais a srio. necessrio que avancemos na aceitao da interpretao desses direitos pelo Direito Internacional, ou, como defendi em livro anterior (edio comercial de minha tese de livre-docncia), que se inicie um dilogo e uma fertilizao cruzada entre os tribunais internos e os tribunais internacionais.[21] No caso brasileiro, no mais possvel evitar a interpretao internacionalista, pois aderimos a vrios mecanismos coletivos de apurao de violao de direitos humanos, como, por exemplo, o da Corte Interamericana de Direitos Humanos. No cabe mais, ento, interpretar a Conveno Americana de Direitos Humanos sob uma tica nacional, desprezando a interpretao da Corte Interamericana. Por isso, necessrio que o estudo da proteo internacional dos direitos humanos aborde especificamente os processos internacionais de direitos humanos , para que possamos conhecer o modo pelo qual os rgos internacionais de direitos humanos, ao apurar as violaes pretensamente realizadas pelos Estados, aplicam as normas protetivas aos casos concretos, fornecendo uma interpretao internacionalista dos direitos.

3 A classificao do processo internacional de direitos humanos


O processo internacional de direitos humanos consiste no conjunto de mecanismos internacionais que apura a violao de direitos humanos. Esse conjunto pode ser classificado de acordo com a origem (unilateral ou coletivos); natureza (poltico ou judicirio) e finalidades (emitindo recomendaes ou deliberaes vinculantes). Quanto origem, constato que existem dois modos reconhecidos pelos Estados de se constatar a violao de compromissos internacionais: o modo unilateral e o modo coletivo ou institucional. O modo unilateral aquele pelo qual o Estado dito ofendido afirma ter ocorrido violao de seu direito e exige reparao do Estado dito ofensor. Desse modo, o prprio Estado analisa o pretenso fato internacionalmente ilcito cometido e requer reparao ao Estado ofensor, podendo, se no atendido, sancionar unilateralmente esse Estado. O Estado dito ofendido transforma-se em juiz e parte, o que acarreta perda de objetividade e de imparcialidade na aferio da conduta lesiva. Sem contar que o Estado violador tambm tem posio jurdica oposta e perfeitamente defensvel com base no princpio da igualdade soberana entre os Estados. Assim, o Estado pretensamente lesado exige reparao e ao no receb-la, aplica sanes unilaterais ao Estado infrator, o qual, por seu turno, considera tais sanes injustificadas e ilegais, justamente por no reconhecer como ilcita sua conduta prvia impugnada, acarretando o uso de sanes unilaterais agora por parte do Estado pretensamente infrator. Nem preciso dizer sobre os perigos que tais escaladas de sanes ocasionam para a paz mundial, ainda mais em um tema to sensvel como o dos direitos humanos.

Para evitar tais situaes foram institudos mecanismos coletivos (que so aqueles criados por tratados internacionais) nos quais rgos compostos por pessoas independentes e imparciais analisam os fatos, ouvem os interessados e decidem sobre a responsabilidade internacional do Estado pretensamente infrator. Os mecanismos coletivos ou institucionais de constatao da responsabilidade internacional do Estado so essenciais para o aprofundamento da defesa internacional dos direitos humanos, pois evitam a seletividade e a parcialidade tpicas do mecanismo unilateral. Outra classificao possvel desses mecanismos quanto natureza: h o chamado mecanismo poltico e o mecanismo judicirio. O mecanismo poltico aquele que constata a existncia de uma violao de direitos humanos a partir de uma apreciao discricionria de cunho poltico de um Estado ou de um coletivo de Estados. O mecanismo poltico pode ser unilateral ou mesmo coletivo, como se v na apreciao de violao de direitos humanos no Conselho de Segurana, no Mecanismo de Reviso Peridica do Conselho de Direitos Humanos ou mesmo na Organizao dos Estados Americanos (como se viu na crise de Honduras). Por sua vez, o mecanismo judicirio aquele que constata a existncia de uma violao de direitos humanos a partir de um procedimento no qual h ampla defesa e contraditrio, bem como julgadores imparciais. Pode ser realizado em rgos internacionais quase judiciais (como os Comits de vrios tratados de direitos humanos os treaty bodies, como veremos) ou judiciais (os Tribunais Internacionais de Direitos Humanos, como as Cortes Europeia e Interamericana de Direitos Humanos). Finalmente, possvel classificar os mecanismos internacionais de acordo com finalidade, levando-nos a reconhecer a existncia de mecanismos de recomendao e mecanismos de deciso. Os mecanismos de recomendao so aqueles que tm, como resultado, a emisso de uma recomendao ao Estado infrator. Buscam o dilogo e defendem o apelo promocional para a modificao das polticas nacionais. J os mecanismos de deciso so aqueles que emitem decises vinculantes, impondo ao Estado o dever de cumprimento. Esses mecanismos podem ser polticos ou judicirios. Nem sempre o mecanismo poltico ser de mera recomendao: o Conselho de Segurana, por exemplo, um mecanismo poltico que pode editar resolues vinculantes na rea dos direitos humanos (ver captulo prprio). Por outro lado, nem sempre o mecanismo judicirio ser um mecanimo de deciso: o sistema dos relatrios dos Comits de tratados de direitos humanos (os treaty-bodies) acarreta to somente recomendaes aos Estados analisados. Neste livro, analisaremos o mecanismo unilateral e os seguintes mecanismos coletivos: o sistema da ONU (Organizao das Naes Unidas), o sistema europeu (fundado essencialmente na Conveno Europeia de Direitos Humanos), o sistema interamericano (fundado essencialmente na Conveno Americana de Direitos Humanos e na Carta da Organizao dos Estados Americanos), bem como o jovem sistema africano (fundado na Carta Africana de Direitos do Homem e dos Povos, conhecida como Carta de Banjul). Abordaremos tambm os mecanismos polticos e tambm estudaremos, em cada um deles, a existncia ou no de fora vinculante de suas deliberaes.

PARTE II O MECANISMO UNILATERAL DE AFERIO DE VIOLAES DE DIREITOS HUMANOS

1 O mecanismo unilateral: o judex in causa sua


A aferio da violao de determinada norma internacional pode ser feita unilateralmente pelo Estado ofendido ou por meio de um mecanismo coletivo de soluo de controvrsias, no qual um terceiro ente, imparcial, determina a existncia de violao de obrigao internacional. O mecanismo unilateral, por definio, no possui condies de admissibilidade e requisitos para julgamento como ocorre nos mecanismos coletivos. Pelo contrrio, o Estado livre para fixar as formas pelas quais analisa a responsabilidade internacional de outro Estado por violaes de direitos humanos, j que o ato unilateral por definio. Constatada a violao do Direito Internacional, o Estado dito ofendido exige reparao e, no caso de irresignao do pretenso Estado infrator, adota sanes de coero. As formas pelas quais os Estados aferem unilateralmente o respeito por parte de outros Estados das obrigaes internacionais contradas variam, mas cabe salientar que a responsabilizao unilateral de um Estado por violao de direitos humanos no difere de sua responsabilizao unilateral por qualquer outro tipo de descumprimento de obrigao internacional. Em geral, aproveita-se o trabalho de rgos internos para avaliar a conduta de outros pases e, aps, exigir novas condutas de pretenso respeito a direitos humanos e, se no atendidos, impor sanes. Um dos exemplos mais evidentes de apreciao unilateral de condutas de outros Estados sobre direitos humanos a produo de relatrios do Departamento de Estado dos Estados Unidos, submetido anualmente ao Congresso daquele pas, sobre o respeito aos direitos humanos por parte de outros Estados. Esse trabalho do Poder Executivo estadunidense fruto de lei interna (o Foreign Assistance Act, de 1961), que estabelece ser o incentivo ao respeito de direitos humanos meta da poltica externa do pas e condicionante do fornecimento de assistncia financeira e militar.[22] Existe a tendncia de uso do Poder Judicirio local para aferir a existncia de violaes de direitos humanos em outro Estado. Como exemplo disto, cite-se o caso Filrtiga v. Pea-Irala, no qual um tribunal federal norte-americano considerou-se competente para conhecer de ao de responsabilidade por torturas cometidas por agentes de Estado estrangeiro em violao ao direito fundamental de integridade fsica. O tribunal dos Estados Unidos considerou, em que pese a nacionalidade paraguaia do autor e do ru, ter sido violada obrigao internacional cogente (veremos a seguir, o conceito de obrigao erga omnes e imperativa jus cogens), podendo a

jurisdio local ser utilizada para obter reparao para as vtimas.[23] Essa tendncia encontra resistncia nas Cortes norte-americanas, que no vislumbram ainda base legal (do Direito norte-americano) para eliminar a tradicional imunidade de jurisdio do Estado perante tribunais nacionais. Nos casos Tel-Oren v. Lybian Arab Republic e Siderman de Blake v. Republic of Argentina reconheceu-se a imunidade de jurisdio aos Estados lbio e argentino. Entretanto, assinalou-se que eventual mudana no Foreign Sovereign Immunities Act de 1976 pode levar ao processamento de Estados por violao de direitos humanos perante juzes norteamericanos.[24] O objetivo do uso do Poder Judicirio interno camuflar o aspecto unilateral de averiguao de violao de direitos humanos, dotando-o da imparcialidade e neutralidade do juiz, geralmente consagradas nas Constituies. Caso o Estado pretensamente infrator insurja-se contra tal responsabilizao unilateral, utiliza-se a legitimidade da deciso interna, baseada no devido processo legal local e emitida por magistrado. Mas, claro que as diferentes engrenagens de direito interno que formam o mecanismo unilateral so todas equivalentes para o Direito Internacional, no importando a possvel imparcialidade do juiz local, pretensamente neutro em face das injunes de poltica externa de determinado Estado. preciso ressaltar que o Poder Judicirio continua sendo um rgo do Estado aos olhos do Direito Internacional, no podendo ser alterada a natureza de ato unilateral (transformando-o em um ato neutro, acima das partes em litgio) pela interveno de um rgo judicial interno. Caso isso no seja aceito, observamos que, em um raciocnio do absurdo, nada impede que o Estado pretensamente infrator tambm processe, perante seus tribunais locais, o outro Estado, reagindo, assim, sua responsabilizao internacional unilateral, terminando em uma situao de impasse. Desse modo, quer o ato que responsabilize o pretenso Estado infrator tenha sua origem em lei interna (ato do Poder Legislativo), deciso administrativa (ato do Poder Executivo) ou mesmo sentena judicial (ato do Poder Judicirio), continua tal ato sendo um ato unilateral de um Estado perante o Direito Internacional e ser aqui analisado como tal.

2 O mecanismo unilateral: seu vnculo com o bilateralismo e com a lgica da reciprocidade


O mecanismo unilateral de aferio da responsabilidade internacional do Estado surge do fato de ser a sociedade internacional uma sociedade paritria e descentralizada, na qual cada Estado aplica os comandos normativos internacionais.[25] Logo, como consequncia, cada Estado analisa o pretenso fato internacionalmente ilcito cometido e requer reparao ao Estado ofensor, podendo, se no atendido, sancionar unilateralmente esse Estado. O Estado dito vtima transforma-se em juiz e parte, o que acarreta perda de objetividade e de imparcialidade na aferio da conduta lesiva. Sem contar que o Estado violador tambm tem posio jurdica oposta, defensvel com base no princpio da igualdade soberana entre os Estados. Assim, o Estado pretensamente lesado exige reparao e ao no receb-la, aplica sanes unilaterais ao Estado infrator, o qual, por seu turno, considera tais sanes injustificadas e ilegais, justamente por no reconhecer como ilcita sua conduta prvia impugnada, acarretando o uso de

sanes unilaterais agora por parte do Estado pretensamente infrator. Rapidamente, chega-se a uma situao de impasse, na qual cada Estado aplica sanes unilaterais ao outro. A soluo desse impasse est na aceitao de mecanismos coletivos de soluo de controvrsia, que acarretam a aferio objetiva da responsabilidade internacional do Estado. Conforme veremos, os procedimentos coletivos superam a situao antagnica e de impasse entre os Estados, dando garantias a todos de uma avaliao neutra e imparcial das supostas violaes de direitos humanos. salutar o desenvolvimento e a sedimentao dos diversos processos de responsabilidade internacional do Estado por violao de direitos humanos, objetivando-se, no futuro, a superao do poder unilateral de um Estado de aferir a existncia ou no de violao de direitos humanos em outro Estado. Outra caracterstica importante do mecanismo unilateral de aferio da responsabilidade internacional do Estado a sua utilizao mais afeta s relaes bilaterais entre Estados. De acordo com o bilateralismo tpico das relaes interestatais, o fato internacionalmente ilcito cometido por um Estado faz nascer novas relaes jurdicas apenas com o Estado lesado. Com efeito, o Direito Internacional geral, no tocante responsabilidade internacional do Estado, caracteriza-se pelo bilateralismo. Isso significa que uma obrigao internacional existe enquanto relao bilateral entre Estados. Este bilateral-minded system (no termo de SIMMA[26]) vlido tambm para o regime das obrigaes regulando as reparaes devidas. Assim, a responsabilidade internacional do Estado exsurge de relaes essencialmente bilaterais.[27] Como desdobramento desse raciocnio, pode o Estado vtima renunciar ao seu direito reparao, sem que os Estadosterceiros possam se opor. Por conseguinte, somente o Estado vtima pode legitimamente utilizar sanes com o fim de impor a volta legalidade internacional. O princpio da reciprocidade no tema da responsabilidade internacional do Estado, ento, advm de tal bilateralismo. Cada Estado, na exata medida da violao de seu direito protegido, pode utilizar-se de mecanismos de responsabilidade internacional contra o Estado ofensor. O bilateralismo gera uma abordagem contratualista , quando aplicada responsabilidade internacional do Estado, refletida no foco credor-devedor existente e na disponibilidade no tratamento do tema, com a possibilidade de renncia ou consentimento do Estado vtima. Porm, nem todas as normas de direito internacional dos dias de hoje seguem essa lgica da reciprocidade, como veremos a seguir.

3 A natureza objetiva dos tratados de direitos humanos e o fim da reciprocidade


Os tratados de direitos humanos so diferentes dos tratados que normatizam vantagens mtuas aos Estados contratantes. O objetivo dos tratados de direitos humanos a proteo de direitos de seres humanos diante o Estado de origem ou diante de outro Estado contratante, sem levar em considerao a nacionalidade do indivduo-vtima. Assim, um Estado, frente a um tratado multilateral de direitos humanos, assume vrias obrigaes com os indivduos sob sua jurisdio, independentemente da nacionalidade, e no para com outro Estado contratante, criando o chamado regime objetivo das normas de direitos humanos. Esse regime objetivo o conjunto de normas protetoras de um interesse coletivo dos Estados , em contraposio aos regimes de reciprocidade, nos quais impera o carter quid pro quo nas relaes entre os Estados. Logo, os tratados de direitos humanos estabelecem obrigaes objetivas,

entendendo estas como obrigaes cujo objeto e fim so a proteo de direitos do indivduo. Por isso, afirmamos que os tratados de direitos humanos no so tratados multilaterais tradicionais, concludos para a troca recproca de benefcios entre os Estados contratantes. Seu objetivo a proteo dos direitos humanos , independentemente da nacionalidade, gerando para isso uma ordem legal internacional que visa beneficiar, acima de tudo, o indivduo. Na superao do princpio da reciprocidade na elaborao de convenes de direitos humanos necessrio sempre recordar o papel do Direito Internacional Humanitrio, que contribuiu para a instaurao de um sistema no qual a obrigao era exigida, no importando a conduta ilcita do outro Estado parte do tratado. De fato, o conceito de obrigao objetiva tem como marco as quatro Convenes de Genebra de 12 de agosto de 1949, referentes ao Direito aplicvel em conflitos armados (Direito Internacional Humanitrio). As regras de direito humanitrio no nascem de um acordo movido reciprocidade, que implica na obedincia as regras convencionadas na medida em que o outro Estado respeita suas prprias obrigaes, mas sim, de uma srie de engajamentos objetivos, marcados pela unilateralidade , pelos quais cada Estado se obriga em face de todos, de modo pleno. Se o Estado X vulnera a vida dos prisioneiros de guerra, no pode o Estado Y assim proceder, agindo em reciprocidade. Assim, quando o artigo 1o, comum s quatro Convenes de Genebra de 1949 estipula o dever do respeito aos direitos humanos protegidos nas mesmas em todas as circunstncias, no h qualquer meno reciprocidade. Nesse diapaso, a Conveno de Viena sobre Direito dos Tratados, em seu artigo 60, pargrafo 5o, expressamente estabelece que o no cumprimento de obrigaes convencionais no pode gerar a suspenso ou extino de um tratado de carter humanitrio, em clara derrogao ao regime comum da reciprocidade no Direito dos Tratados. Com isso, a noo contratualista, comum ao Direito dos Tratados, no se aplica aos tratados institutivos de garantias de direitos humanos. obrigao objetiva corresponde ao encargo que no depende de uma contraprestao de outra parte, constituindo-se, por assim dizer, em obrigao para com a sociedade internacional, ao invs de ser uma obrigao com as partes do tratado.[28] A Corte Internacional de Justia apoia esse entendimento. Estabeleceu a Corte que, na Conveno para a Preveno e Represso ao Crime de Genocdio, os Estados contratantes no tm interesses prprios; eles somente todos e cada um possuem um interesse comum, de preservar o fim superior razo de ser da conveno: a proteo do ser humano face ao horror do genocdio.[29] No mesmo diapaso, a Corte Internacional de Justia, em seu Parecer Consultivo sobre as consequncias jurdicas para os Estados da presena contnua da frica do Sul na Nambia, entendeu que os Estados no poderiam aplicar a clusula de no adimplemento de tratados no que se relacionasse aos tratados de direitos humanos, cuja inexecuo acarretaria por certo prejuzo ao povo nambio.[30] O regime jurdico objetivo dos direitos humanos j foi reconhecido pelas instncias internacionais especializadas de direitos humanos. A Corte Europeia de Direitos Humanos decidiu, no caso Irlanda contra Reino Unido, que a Conveno Europeia de direitos humanos, diferentemente dos tratados internacionais tradicionais, vai alm da simples reciprocidade entre os contratantes, pois a citada Conveno no cria obrigaes sinalagmticas bilaterais, mas sim obrigaes objetivas, que, nos termos do Prembulo da Conveno, so objeto de uma garantia coletiva.[31] Novamente, saliente-se que os tratados de direitos humanos no so tratados que regulam

interesses materiais do Estados, regidos pelo princpio da reciprocidade (quid pro quo ). Pelo contrrio, os Estados obrigam-se a respeitar os direitos humanos sem que haja qualquer contraprestao a eles devida. Por isso, caracteriza um tratado de direitos humanos a natureza objetiva de suas normas, que devem ser interpretadas no em prol dos contratantes (Estados), mas sim, em prol dos indivduos. Em lio magistral, a Corte Interamericana de Direitos Humanos sustentou ...que os tratados modernos sobre direitos humanos, em geral, e, em particular, a Conveno Americana, no so tratados multilaterais do tipo tradicional, concludos em funo de um intercmbio recproco de direitos, para o benefcio mtuo dos Estados contratantes. Seu objeto e fim so a proteo dos direitos fundamentais dos seres humanos, independentemente de sua nacionalidade, tanto em face de seu prprio Estado como em face dos outros Estados contratantes. Ao aprovar esses tratados sobre direitos humanos, os Estados submetem-se a uma ordem legal dentro da qual eles, para o bem comum, assumem vrias obrigaes, no em relao com outros Estados, seno com os indivduos sob sua jurisdio.[32] Portanto, a natureza objetiva da proteo dos direitos humanos gera a impossibilidade da utilizao do princpio geral de Direito Internacional da reciprocidade . A violao de um tratado multilateral de proteo aos direitos humanos em nada afeta a obrigao de outro Estado-parte, que continuar obrigado pelas normas do mesmo tratado. A proteo aos direitos humanos consagrou o conceito do respeito a certos direitos devido natureza dos mesmos e no devido qualquer lgica de oportunidade e reciprocidade. O resultado que no se pode falar de vantagens ou desvantagens individuais os chamados interesses materiais dos Estados no tocante proteo dos direitos humanos. Esse carter objetivo das obrigaes de respeito a direitos humanos assumidas pelo Estado pe em evidncia que os mecanismos de apurao de violao de direitos humanos tutelam o interesse do indivduo e no um interesse material do Estado. Por isso, foi justamente o Direito Internacional dos Direitos Humanos que forneceu amparo conquista pelo indivduo da personalidade jurdica internacional. Como veremos em captulo prprio desta obra, o indivduo possui hoje personalidade jurdica internacional reconhecida, pois exerce e contrai obrigaes diretamente do plano internacional. De fato, hoje comum a aceitao da legitimidade ativa do indivduo para acionar o Estado perante rgos internacionais, sem contar a imposio de deveres internacionais (vide o caso do Estatuto de Roma, que criou o Tribunal Penal Internacional) para a proteo de direitos humanos. Essa natureza objetiva dos tratados de direitos humanos informar toda a nossa anlise dos processos internacionais de direitos humanos, afetando o mecanismo dito unilateral e os mecanismos coletivos. Para agravar a complexidade do estudo, a proteo de direitos humanos, de inegvel natureza objetiva como visto acima, ganhou, ao longo dos anos, uma qualidade especial: a de compor as chamadas normas imperativas em sentido amplo na comunidade internacional. Com isso, veremos abaixo o conceito de normas imperativas em sentido amplo (obrigaes erga omnes e jus cogens) para, aps, avaliar quem o Estado-vtima que pode apreciar unilateralmente as violaes de direitos humanos praticadas por outro Estado.

4. A valorao diferenciada das normas internacionais: as normas imperativas em sentido amplo


As normas imperativas em sentido amplo so aquelas que contm valores essenciais da comunidade internacional e que, por conseguinte, se impem a cada Estado isoladamente considerado. Logo, no facultado ao Estado, enquanto autoridade internacional, o direito de violar normas imperativas. Sequer possui o direito de aquiescer com violaes por parte de outrem dessas normas tidas como essenciais a todos os Estados. Porm, h duas espcies de normas internacionais que representam valores essenciais da comunidade, ponto em comum das normas imperativas em sentido amplo: o jus cogens e as obrigaes erga omnes. Parte da doutrina e ainda alguns Estados defenderam a existncia de uma terceira espcie, o chamado crime internacional do Estado ou fato ilcito qualificado. A origem dessa terceira espcie de norma imperativa em sentido lato est nos antigos estudos da Comisso de Direito Internacional da ONU sobre responsabilidade internacional, que estabeleceram dois tipos de regimes de responsabilidade internacional do Estado: o primeiro seria o regime do delito internacional e o segundo, o do crime internacional do Estado. Essa distino baseou-se em critrios axiolgicos, com base na escolha de valores fundamentais para a comunidade internacional, que, se ofendidos de modo agudo, geram uma responsabilizao mais gravosa ao Estado infrator (caso do regime do crime internacional). Na primeira edio deste livro, criticamos o uso desses termos, que possuam forte conotao de Direito Penal interno, bem como poderiam ser confundidos com certos crimes praticados por indivduos, que tambm recebem a denominao de crimes internacionais no bojo da responsabilidade penal internacional do indivduo. A inteno na adoo do termo crime internacional era ressaltar a gravidade da violao da norma primria. A confuso (fruto do equivocado apego da Comisso de Direito Internacional expresso crime internacional) com o aspecto penal do termo deveria ter sido evitada, salientando-se que a caracterizao de uma conduta estatal como crime internacional independe da persecuo criminal do agente-indivduo responsvel pelo ato. Assim, adotamos, na primeira edio deste livro, como sinnimo de crime internacional o termo fato ilcito qualificado, e como sinnimo de delito internacional, o termo fato ilcito comum, de modo a melhor exprimir a ideia de um regime mais gravoso de responsabilidade internacional do Estado para determinadas obrigaes internacionais. Contudo, nessa edio, em que pese nossa posio pessoal, reconhecemos que no houve maior desenvolvimento do tema, uma vez que o projeto de tratado de responsabilidade internacional, finalmente aprovado pela Comisso de Direito Internacional (sob a liderana do ltimo relator, James Crawford [33]), cedeu s crticas de alguns Estados e eliminou o conceito de crimes internacionais do seu texto final.[34] Quanto s duas espcies consagradas de normas imperativas em sentido amplo, anoto que o jus cogens (tambm denominado norma imperativa em sentido estrito[35] ou norma cogente internacional) consiste no conjunto de normas que contm valores considerados essenciais para a comunidade internacional como um todo, sendo por isso dotado de superioridade normativa no choque com outras normas de Direito Internacional.[36] Assim, pertencer ao jus cogens no significa ser tal norma considerada como obrigatria, pois todas as normas internacionais o so: significa que, alm de obrigatria, no podem os Estados comportar-se de modo a derrog-la, a no ser que a derrogao seja oriunda de norma de igual quilate.[37] A vontade isolada de um Estado ou de um grupo de

Estados, ento, no pode ofender uma norma cogente internacional.[38] J as obrigaes erga omnes (ver abaixo), referem-se a obrigaes internacionais cujo cumprimento interessa comunidade internacional. Essas espcies no so estanques: normas pertencentes ao jus cogens so consideradas obrigaes erga omnes . Isso porque, da mesma maneira que as obrigaes erga omnes, o direito cogente contempla os valores essenciais da comunidade internacional como um todo, obrigando toda a comunidade internacional.[39] Entretanto, o fato de uma norma pertencer ao conjunto de normas de obrigaes erga omnes no implica no carter cogente da mesma.[40] De fato, cabe lembrar que conceito de jus cogens implica no reconhecimento de uma qualidade do direito material (superioridade) e as obrigaes erga omnes significam uma qualidade de implementao do direito material (todo Estado tem interesse no cumprimento dessa norma).[41] A consequncia maior dessa valorao das normas internacionais a criao de um interesse jurdico da comunidade internacional no respeito s normas imperativas em sentido amplo . Assim, consagra-se a aceitao do interesse de terceiros Estados em ver observadas certas normas internacionais. O interesse de toda a comunidade se contrape ao bilateralismo das obrigaes internacionais em geral, nas quais o Estado-violador responde somente em face do Estado-vtima.

5 A determinao das normas imperativas: o novo consenso qualificado


O conceito de normas imperativas exige a anuncia e reconhecimento do seu carter pela comunidade internacional como um todo. Somente assim um Estado aceita a imperatividade da norma, pois existem garantias de consenso mnimo para sua caracterizao, o que preservaria os interesses de cada Estado. Contudo, cabe a pergunta: o consenso em torno das normas imperativas deve ser diferente do consenso necessrio para o nascimento das normas internacionais costumeiras? No resta dvida de que a imperatividade caracterstica das normas analisadas origina-se dos valores essenciais comunidade internacional nela contidos. Assim, a essencialidade fica enfraquecida caso seja exigida a unanimidade entre os Estados ou caso seja admitida a figura do objetor. A determinao de uma norma representativa de valores essenciais para a comunidade internacional no depende da unanimidade entre os Estados, inexistindo um poder de veto de um Estado isolado. Cite-se o uso ilegtimo da fora, considerado inadmissvel nos dias de hoje em face do disposto na Carta da ONU, entre outros diplomas normativos. Mesmo um Estado recmindependente no poderia se opor a esta regra imperativa, tudo em nome da preservao da paz, valor essencial para o futuro de toda comunidade internacional na era atmica . Assim, fica demonstrado ser logicamente contraditria a aceitao do consenso tradicionalmente observado na formao das normas consuetudinrias e a aceitao de uma hierarquia de normas internacionais baseada em valores. O novo consenso necessrio, ento, para a consagrao de uma norma imperativa, um consenso qualificado, nascido entre os representantes essenciais da comunidade internacional. Esses representantes, caso entrem em acordo, demonstram a existncia de uma significativa maioria entre os Estados, capaz de forjar a imperatividade desejada. O novo consenso qualificado exige que, dentro da maioria dos Estados, encontrem-se representantes significativos dos diversos sistemas polticos e sociais existentes na comunidade internacional, a fim de que haja efetivamente uma maioria quantitativa e tambm qualitativa.[42] Os Estados considerados representantes essenciais da comunidade internacional so aqueles que

abarcam os pases representativos das grandes correntes econmicas, polticas e geogrficas do planeta, de modo a no excluir nenhum tipo de cultura ou de sistema poltico-econmico vigente. Com a emergncia desse novo tipo de consenso qualificado para a caracterizao de norma imperativa, a oposio de um Estado isolado ao seu contedo considerada violao de obrigao internacional, acarretando a responsabilidade internacional do citado Estado.[43] Logo, a norma dita como imperativa a um Estado isolado. A operacionalidade do conceito de Estados representativos dos valores essenciais da comunidade resvala na aceitao de desigualdades jurdicas entre os pases, j que admite a desconsiderao da vontade de um pas cujo representante tenha se aliado ao consenso sobre determinada norma imperativa. Com isso, a determinao das normas imperativas pelos chamados Estados que so representantes essenciais da comunidade internacional levaria superao do direito de veto por parte de um nico Estado. H o risco de ser gerado um Direito Internacional formado por um diretrio de Estados fortes e mdios, negando-se o pluralismo inerente a uma sociedade de Estados.[44] Esse risco necessrio comunidade internacional, justamente para que se evitem leses a valores essenciais, em nome da soberania de cada Estado. Por outro lado, possvel aprimorarmos o modo de reconhecimento da qualidade de norma imperativa em sentido lato, envolvendo, por exemplo, a Organizao das Naes Unidas. A comunidade internacional seria representada para definir quais as normas imperativas de direitos humanos pela Organizao das Naes Unidas, em especial atravs da manifestao da Assembleia Geral, cuja representatividade inequvoca (todo Estado representado). As deliberaes desse rgo poderiam representar, caso contassem com o apoio significativo dos representantes essenciais dos Estados, uma manifestao da comunidade internacional como um todo.[45]

6 O Estado-terceiro legitimado e as obrigaes erga omnes 6.1 O conceito de obrigao erga omnes: dimenso horizontal e vertical
Considera-se obrigao erga omnes a obrigao que protege valores de todos os Estados da comunidade internacional, fazendo nascer o direito de qualquer um de seus membros em ver respeitada tal obrigao. O conceito de obrigao internacional erga omnes gerado a partir da valorao especial da obrigao primria, tendo como consequncia o direito por parte de todos os Estados da comunidade internacional de exigir seu respeito.[46] Para dar preciso ao termo obrigao exposto acima, observamos que, conforme LUMIA, a doutrina mais recente decompe o direito subjetivo em dois conceitos: a esfera de liberdade de atuar (faculdade); e o poder de provocar a tutela estatal no caso daquela ser violada (pretenso). A obrigao o correlato passivo da noo de direito subjetivo, sendo considerada um dever de realizar o comportamento que o titular de um direito subjetivo pode pretender exigir.[47] Assim, quando utilizamos a expresso obrigao erga omnes de direitos humanos, consagramos o direito subjetivo de toda comunidade internacional na proteo de tais direitos, conforme j visto na anlise da internacionalizao da temtica dos direitos humanos.[48] Recentemente, essas obrigaes, alm da dimenso horizontal (obrigaes devidas comunidade

internacional como um todo), ganharam uma dimenso vertical pela qual as obrigaes erga omnes vinculam tanto os rgos e agentes do Estado como os particulares nas relaes interindividuais.[49] A Corte Internacional de Justia consagrou tal termo ao utiliz-lo na sentena sobre o caso Barcelona Traction. Em passagem memorvel dessa sentena a Corte considerou que apenas as obrigaes que protegessem valores essenciais para toda comunidade internacional poderiam ser consideradas obrigaes erga omnes.[50] A Corte reconheceu, ento, a existncia de obrigaes erga omnes no Direito Internacional.[51] Para a Corte, tendo em vista a importncia de determinados direitos albergados em normas internacionais, todos os Estados da comunidade internacional tm interesse jurdico em sua proteo.[52] Portanto, a fundamentao do conceito de obrigao erga omnes no se baseia no interesse genrico de todos os Estados na preservao do Direito Internacional, nem na existncia de um costume internacional geral que vincule todos os Estados. O termo erga omnes deve ser reservado ao uso dado pela Corte Internacional de Justia no caso Barcelona Traction. Assim, somente algumas normas internacionais, diante de seu contedo, seriam erga omnes.[53] A consequncia imediata da natureza erga omnes de uma obrigao dotar Estados-terceiros de uma legitimidade ativa na busca da reparao da violao observada.[54] Visto isso, torna-se essencial a definio do critrio da aceitao dessa qualidade de obrigao internacional erga omnes. No caso Barcelona Traction , a Corte Internacional de Justia estabeleceu quais seriam exemplos de obrigaes erga omnes de Direito Internacional contemporneo vigentes poca. Para a Corte, essas obrigaes nascem da ilegalidade, em face do Direito Internacional contemporneo, dos atos de agresso, de genocdio e tambm das violaes dos princpios e regras referentes aos direitos bsicos da pessoa humana, tais como a discriminao racial e a escravido. A Corte, ento, deu exemplos e indicou uma das fontes das obrigaes erga omnes: os instrumentos internacionais de carter universal ou quase universal de proteo de direitos humanos. Desse modo, no caso Barcelona Traction, a Corte Internacional de Justia determinou como sendo obrigaes erga omnes as regras proibitivas de agresso, escravido, genocdio e discriminao racial. Caberia, ento, ao intrprete, buscar identificar os atributos comuns a essas obrigaes que seriam, ento, a chave para o ingresso no rol das obrigaes erga omnes. Um ponto de unio entre as citadas obrigaes a sua estrutura no bilateral, oriunda de tratados multilaterais ou de regras costumeiras de Direito Internacional. Um segundo ponto em comum a defesa de valores titularizados pelo ser humano. Mesmo a proibio da guerra de agresso pode ser vista como sendo parte da defesa dos direitos do ser humano, ao menos indiretamente. Entretanto, a doutrina no pacfica sobre isto. Para Hoogh, os exemplos de obrigao internacional erga omnes da Corte Internacional de Justia no apontam critrio nico. Como exemplo, cita a incluso da proibio da agresso que seria condizente com a defesa de Estados e no de direitos humanos.[55] Discordamos desse posicionamento, j que a proibio do uso da fora para dirimir conflitos interestatais possui inegvel contedo de defesa de direitos do indivduo, em geral, a grande vtima da guerra entre Estados. Logo, a defesa de valores titularizados pela pessoa humana foi fundamento para a constatao daquelas obrigaes erga omnes pela Corte Internacional de Justia no caso Barcelona Traction.

A influncia do conceito de obrigao erga omnes como desenvolvido pela Corte Internacional de Justia no projeto de conveno sobre a responsabilidade internacional do Estado da Comisso de Direito Internacional evidente.[56] Esse projeto digno de nota pois representa o acmulo de dcadas de reflexo sobre o tema da responsabilidade internacional. Sua origem remonta deciso da Assembleia Geral da ONU, que adotou, em 7 de dezembro de 1953, a resoluo 799 (VIII), na qual requereu Comisso de Direito Internacional (CDI) o estabelecimento de estudos visando a codificao dos princpios de Direito Internacional que regem a responsabilidade do Estado. Em 2001, foi finalmente aprovado na CDI o projeto de tratado, relatado por James Crawford[57] e remetido Assembleia Geral da ONU para aprovao final e submisso aos Estados para ratificao.[58] At pela maturidade das discusses, o projeto em questo entendido como espelho do costume internacional que rege a matria, tendo sido utilizado pela prpria Corte Internacional de Justia.[59] De acordo com o artigo 48.1 b do projeto, um Estado-terceiro pode exigir o cumprimento de determinada norma internacional caso seja uma obrigao para a comunidade internacional como um todo.[60] Outros tribunais internacionais tambm adotaram o conceito de obrigaes erga omnes, como, por exemplo, o Tribunal Internacional Penal da ex-Iugoslvia (TPII). No caso Prosecutor v. Kupreskic et al o TPII decidiu que todos os Estados tm interesse jurdico de ver cumpridas as obrigaes erga omnes.[61] Resta saber se um Estado-terceiro pode acionar o Estado infrator com base na obrigao internacional erga omnes em face de todo e qualquer direito do ser humano. De fato, cabe notar que a deciso da Corte Internacional de Justia no caso Barcelona Traction efetuou uma diferena entre direitos humanos bsicos ou fundamentais e direitos humanos em geral, sendo que apenas os primeiros teriam o carter erga omnes. Essa diferenciao perde importncia quando os direitos protegidos esto inclusos em tratados protetores de direitos humanos, que permitem peties interestatais referentes a supostas violaes de qualquer direito protegido.[62] na ausncia de norma convencional que tal diferenciao no seio dos direitos humanos ganha fora, e como se sabe, cada vez mais o Direito Internacional dos direitos humanos possui normas oriundas do costume internacional.[63] Para a Corte Internacional de Justia, as obrigaes erga omnes consuetudinrias so aquelas que advm dos princpios e regras referentes aos direitos bsicos da pessoa humana.[64] Ocorre que a aceitao do princpio da indivisibilidade dos direitos humanos esvazia tal dicotomia. Com efeito, a diferenciao entre direitos humanos fundamentais ou bsicos e direitos humanos tout court perdeu importncia, pois foi consagrado, na Conferncia Mundial de Viena sobre Direitos Humanos, o carter indivisvel dos direitos humanos.[65] Por outro lado, como direitos bsicos no constituem uma categoria imutvel, possvel o alargamento do conceito de obrigao internacional erga omnes no campo dos direitos humanos. Esse alargamento extremamente benfico, j que formaliza definitivamente o interesse jurdico da comunidade internacional na proteo de todos os direitos humanos internacionalmente reconhecidos. Assim, em virtude da indivisibilidade dos direitos humanos e da ampliao do conceito de direitos humanos bsicos do Caso Barcelona Traction, chegamos concluso de MERON, para

quem (...) quando um Estado descumpre uma obrigao erga omnes, so lesados todos os Estados, inclusive aqueles que no forem especificamente afetados. Como uma vtima da violao do ordenamento jurdico internacional, todo Estado , portanto, competente para processar o Estado violador.[66]

6.2 O Estado-terceiro agindo no caso das obrigaes erga omnes


Se a definio do conceito de obrigao erga omnes clara, sua operacionalizao dificultosa. Dois modos de operacionalizao do conceito de obrigao erga omnes so possveis. O primeiro atravs do mecanismo unilateral, no qual cada pas autorizado a unilateralmente a julgar e a buscar a reparao violao de direitos humanos realizada por outro Estado. O segundo modo o mecanismo coletivo, pelo qual cada Estado da comunidade internacional pode processar o Estado violador perante um determinado procedimento coletivo de julgamento internacional do Estado por violao de direitos humanos. O mecanismo unilateral resulta em aes unilaterais de terceiros Estados agindo com verdadeiras foras policiais em um faroeste internacional, desvinculadas de um procedimento imparcial e neutro de apurao de violao de direitos humanos. A crtica defesa unilateral de direitos humanos e a interveno dos Estados-terceiros ser vista com maior detalhe na anlise da actio popularis gerada pelo conceito de normas imperativas do Direito Internacional dos Direitos Humanos. J quanto possibilidade do Estado-terceiro ser autorizado to somente a acionar determinado mecanismo coletivo de direitos humanos, cabe um alerta. No existe apenas um nico mecanismo coletivo. Pelo contrrio, existem vrios mecanismos coletivos, que se diferenciam quer pela abrangncia (vocao universal ou regional), quer pelo rol de direitos humanos analisado (direitos civis e polticos, direitos sociais, por exemplo). Para atender a possibilidade de qualquer Estado-terceiro acionar um mecanismo coletivo para proteger obrigaes erga omnes , deveramos, idealmente, ter uma Corte Mundial que pudesse apreciar casos de direitos humanos. Entre todos os tribunais existentes hoje no mundo, aquele que mais se aproxima de uma Corte Mundial a Corte Internacional de Justia (CIJ), justamente por ser ela o rgo judicial da Organizao das Naes Unidas.[67] Alm disso, foi a prpria CIJ quem consagrou a existncia do conceito de obrigaes erga omnes. Assim, seria ela o palco ideal para aceitar aes de Estados-terceiros contra os Estados violadores de normas imperativas em sentido amplo. Ocorre que a prpria CIJ se autolimitou, sustentando ao longo dos anos que o conceito de obrigaes erga omnes no implica, automaticamente, na aceitao pela comunidade internacional de um foro internacional obrigatrio com competncia para processar Estados acusados de violarem direitos humanos, por provocao por Estados-terceiros. Pelo contrrio, para a CIJ h ainda a vetusta necessidade de ambos Estado acusador e Estado pretensamente infrator terem reconhecido a jurisdio do rgo internacional encarregado de processar o caso. No caso de inexistir tal adeso, a proteo internacional de direitos humanos dependeria exclusivamente dos mecanismos unilaterais. Nesse diapaso, a Corte Internacional de Justia reconheceu que o conceito de obrigao internacional erga omnes no elimina a necessidade

do reconhecimento, pelos Estados em litgio, da jurisdio do rgo internacional apto a processar o caso. Segundo a Corte, no caso de Timor Leste, (...) a alegao de Portugal que o direito dos povos autodeterminao...tem carter erga omnes... inatacvel. O princpio da autodeterminao dos povos um dos princpios essenciais do Direito Internacional contemporneo. Entretanto, a Corte considera que o carter erga omnes de uma norma e a regra da aceitao da jurisdio so questes distintas. Qualquer que seja a natureza das obrigaes invocadas, a Corte no pode julgar a legalidade de uma conduta do Estado quando seu julgamento implicar na avaliao da legalidade da conduta de outro Estado, que no parte do caso.[68] Canado Trindade cido ao comentar essa deciso da CIJ, pois nada poderia ser mais incompatvel com o conceito de obrigao erga omnes que a tradicional necessidade de anuncia para o reconhecimento da jurisdio internacional. De fato, a CIJ foi incoerente: dispensou a unanimidade e consequentemente a anuncia de um Estado especfico para consagrar as obrigaes erga omnes, pois estas tratam de valores essenciais para a comunidade internacional; na hora de cobrar a efetividade e punir os Estados infratores, a Corte defende a necessidade de anuncia para firmar a sua jurisdio.[69] Em que pese esse recuo da Corte Internacional de Justia, podemos ver que as obrigaes erga omnes podem ser defendidas em outros mecanismos coletivos de direitos humanos. De fato, a teia intrincada de procedimentos de julgamento internacional do Estado (que ser analisada a seguir) possibilita que eventuais imperfeies de um procedimento coletivo possam ser corrigidas por outro. Por exemplo, determinado pas do continente americano, apesar de no ter reconhecido a jurisdio da Corte Interamericana de Direitos Humanos, pode ser responsabilizado internacionalmente perante a Comisso Interamericana de Direitos Humanos. Ou mesmo ser responsabilizado perante algum mecanismo extraconvencional do sistema da ONU. Na anlise de cada um dos principais mecanismos coletivos existentes hoje demonstraremos essa situao, o que contribui para o futuro desuso dos mecanismos unilaterais de aferio de violao de direitos humanos. Como veremos, este livro defende a institucionalizao dos procedimentos de aferio de violao de direitos humanos e a consagrao de rgos imparciais e independentes para julgamento da existncia do fato internacionalmente ilcito e de suas consequncias.

7 O futuro: todas as normas de direitos humanos sero consideradas normas imperativas em sentido amplo?
O conceito de norma imperativa em sentido amplo deve ser utilizado com cuidado pelos defensores da proteo internacional dos direitos humanos, pois implica na hierarquia de normas internacionais. Aceitando-se uma viso hierrquica, corre-se o risco de utiliz-la dentro do prprio sistema de normas de direitos humanos, o que levaria aceitao de tratamentos diferenciados: para algumas normas de direitos humanos existiria a imperatividade; para outras, no. Distinguir-se-iam os direitos humanos entre direitos humanos fundamentais ou bsicos e os demais.[70] Esse risco no de todo terico. H trs elementos que comprovariam que somente algumas das normas de direitos humanos seriam normas imperativas em sentido amplo. O primeiro deles seria a

aceitao de reservas nos tratados de direitos humanos; o segundo seria a possibilidade prevista em tratados internacionais de derrogaes de alguns direitos humanos no caso de estados de emergncia e o terceiro seria a conciliao entre o indivduo-vtima e o Estado infrator prevista tambm nos tratados internacionais de direitos humanos. Entretanto, esses elementos dessa hierarquizao das normas de direitos humanos (normas sujeitas a reservas ou no, derrogveis e no derrogveis e passveis ou no de conciliao), no autorizam o intrprete a clamar pelo carter de norma imperativa de alguns direitos humanos protegidos apenas. De fato, a possibilidade de reservas nos tratados de direitos humanos interpretada pelas instncias internacionais de maneira restritiva, de modo a no comprometer a integral defesa de direitos humanos protegidos.[71] Por outro lado, o esprito que rege a possibilidade de derrogao em situaes anormais a prevalncia do Estado Democrtico de Direito, que deve possuir mecanismos transitrios que assegurem sua existncia, em casos de perigos extremos. H, no caso, apenas um aparente conflito de valores, que resolvido pela certeza de que, somente com a permanncia do Estado de Direito (que pode ser ameaada pelas situaes anormais) que todos os direitos humanos sero efetivamente protegidos.[72] Logo, a possibilidade de derrogao da garantia de certos direitos deve ser interpretada somente no sentido de permitir a existncia destes mesmos direitos por meio da defesa do Estado de Direito, ameaado pelas circunstncias excepcionais mencionadas nos tratados internacionais de direitos humanos e em vrias Constituies.[73] J a existncia de procedimentos de conciliao no redunda na transao em prejuzo do direito protegido, como veremos na anlise dos mecanismos regionais e universal da proteo de direitos humanos. Pelo contrrio, os rgos internacionais zelam pelo respeito dos direitos humanos nos casos de conciliao bem-sucedida. Por isso, no mbito universal, as duas ltimas conferncias mundiais de direitos humanos enfatizaram a interdependncia e a indivisibilidade entre as duas principais categorias de direitos humanos protegidos internacionalmente (os direitos civis e polticos e os direitos tidos como econmicos, sociais e culturais). A Conferncia de Teer de 1968 adotou a tese da impossibilidade da completa realizao dos direitos civis e polticos sem o gozo dos direitos sociais, econmicos e culturais. Na Conferncia de Viena declarou-se, no seu documento final, a necessria indivisibilidade de todo o conjunto de direitos humanos protegidos, para que no houvesse a desconsiderao com os chamados direitos de contedo econmico, social e cultural.[74] A indivisibilidade, ento, aponta para a necessidade de garantia uniforme de todos os direitos humanos protegidos , o que por certo inclui a necessidade de instituir o mesmo valor s normas de direitos humanos. Esta valorao idntica acarreta tambm a possibilidade de se exigir o mesmo respeito dos Estados em face de todos os direitos humanos protegidos. Desse modo, a indivisibilidade dos direitos humanos protegidos deve ser compatibilizada com a possibilidade de derrogaes e reservas vistas acima. Novamente, essas derrogaes e reservas devem sempre ser interpretadas de modo a possibilitar a defesa dos direitos humanos e nunca a preterio de alguns diante de outros.[75] Consideramos, ento, as normas de direitos humanos derrogveis e sujeitas s reservas nos tratados internacionais tambm como normas imperativas.

Com a evoluo da proteo internacional dos direitos humanos e com a aceitao de seu carter indivisvel, supera-se a posio que restringe a qualidade de normas imperativas em sentido amplo s normas de direitos humanos inderrogveis, aceitando-se a imperatividade de todas as normas de direitos humanos.[76] Ora, se todas as normas de direitos humanos tendem a ser consideradas normas imperativas em sentido amplo, a consequncia futura seria permitir a reao de todos os Estados da comunidade internacional em seu grau mximo, quando constatada a violao de direitos humanos em qualquer lugar do planeta. Resta saber como essa reao seria vocalizada: se por um mecanismo unilateral ou por meio (como defendemos) dos diversos mecanismos coletivos.

8 Riscos da aplicao do mecanismo unilateral proteo de direitos humanos


Aceito o interesse jurdico de todo e qualquer Estado na proteo de direitos humanos por meio do conceito de norma imperativa em sentido amplo, resta analisar o modo pelo qual o Estadoterceiro deve exigir a garantia e o respeito desses direitos internacionalmente protegidos. No caso das convenes internacionais de direitos humanos que estabeleam mecanismos coletivos de responsabilidade internacional do Estado, cabe ao Estado-terceiro apenas acionar o Estado violador para que o ltimo seja processado e obrigado a cumprir deciso internacional que fixar a reparao cabvel. A anlise dos principais mecanismos coletivos ser feita adiante. Todavia, no caso de inexistir procedimento coletivo aceito pelo Estado violador, a violao de direitos humanos ser combatida atravs do mecanismo unilateral tradicional j visto, como se a norma internacional de direitos humanos fosse uma norma internacional qualquer, cuja violao gerasse um dano material ao Estado-terceiro, que reagiria a tal violao como se fosse uma violao de um tratado comercial. Contudo, se o unilateralismo j pode ser criticado quando aplicado a relaes bilaterais,[77] sua utilizao em face das normas imperativas internacionais transforma-se em algo explosivo. Com efeito, o unilateralismo tolerado em face da necessidade de preservar direitos violados de Estados, na ausncia de mecanismos coletivos pelos quais o Estado violador obrigado a reparar o dano. S que, no caso da proteo internacional de direitos humanos, fundada tanto em tratados quanto no costume internacional, o Estado lesado , na realidade, toda a comunidade internacional. Utilizando o mecanismo unilateral de constatao da responsabilidade internacional do Estado, pode um Estado violador sofrer sanes unilaterais de dezenas de Estados, todos alegando serem vtimas da violao constatada, mesmo que a citada violao tenha sido feita contra direitos humanos dos nacionais do prprio Estado violador. Como expe VIRALLY, isso significaria uma verdadeira revoluo no mbito da responsabilizao do Estado por violao de obrigao internacional.[78] Desse modo, aplicar o mecanismo unilateral de aferio da responsabilidade internacional do Estado consiste em equiparar o efeito erga omnes das normas imperativas (no caso, as de proteo de direitos humanos) como se fosse uma mera soma de relaes bilaterais entre todos os Estados da comunidade internacional e o Estado violador. Essa equiparao nasce de uma incorreta percepo das normas imperativas, que protegem interesses de toda a comunidade. Essas normas no so uma soma de obrigaes bilaterais, no podendo a relao Estado-comunidade, nascida dentro deste novo contexto da responsabilidade

internacional do Estado, ser reduzida meramente a uma somatria de relaes bilaterais de responsabilidade.[79] A violao de norma internacional imperativa faz nascer relaes novas entre este Estado violador e todos os outros Estados, no porque cada Estado foi violado em seu direito prprio, mas sim, porque cada Estado tem o interesse na defesa dessas normas imperativas em nome da comunidade internacional. Esse o correto alcance do conceito de norma imperativa. Logo, o Estado-terceiro no defende interesse prprio, mas de toda a comunidade internacional. O efeito mais devastador nesta ampliao da utilizao destes mecanismos unilaterais de responsabilizao do Estado a sua generalizao e consequente banalizao. Isso pode gerar a utilizao da responsabilizao internacional do Estado por violao de direitos humanos como forma de indevida presso seletiva de poltica e econmica de Estados mais poderosos, o que se choca com o princpio da no interveno em assuntos domsticos, to bem consubstanciado no artigo 2o, pargrafo 7o, da Carta das Naes Unidas.[80] Portanto, importante assinalar que, se o Estado-terceiro reage violao destas normas imperativas, o faz legitimado pela comunidade internacional e em nome desta. No com base em um juzo prprio e baseado em direito prprio, sob pena de se autorizar intervenes abusivas de certos Estados (mais poderosos) em outros (mais fracos). Deste modo, o Estado-terceiro, ao agir, age enquanto representante de sua comunidade nacional e tambm age enquanto representante da comunidade internacional, integrante da mesma e formador de suas normas. Todavia, na prtica da vida internacional os Estados agem guiados por interesses prprios e se utilizam do seu papel de autoridade internacional para realizar seus objetivos, tudo em nome da comunidade internacional. O mecanismo unilateral de apurao de violao de direitos humanos fez surgir em determinados autores o temor de um neocolonialismo. Alguns pregam at a defesa da soberania estatal contra ingerncias externas,[81] o que pode acarretar em indisfarvel retrocesso na proteo de direitos humanos, j que, quando o Estado viola os direitos humanos de seus prprios nacionais, a proteo internacional aos mesmos essencial para a busca da reparao devida. Com isso, urge a consagrao de um novo conceito de actio popularis, na qual a violao de norma internacional de direitos humanos faz nascer para o Estado-terceiro apenas o direito de acionar o Estado infrator perante rgos internacionais imparciais e neutros.

9 A nova concepo da actio popularis


A existncia de normas internacionais imperativas em sentido amplo implica na emergncia do instituto da actio popularis. Por actio popularis ou actio publica entendo a possibilidade de qualquer Estado acionar determinado Estado infrator para a proteo de interesses considerados essenciais comunidade internacional. A Corte Internacional de Justia reviu sua posio original, influenciada por certo pela Guerra Fria, de negar a existncia de uma actio popularis no Direito Internacional. Inicialmente, o posicionamento da Corte nos litgios envolvendo o Sudoeste Africano (1966), decepcionou aqueles que pugnavam pelo reconhecimento de interesse jurdico comum a toda comunidade internacional na garantia de certos direitos e obrigaes internacionais. Nesses litgios envolvendo o antigo Sudoeste

Africano (atual Nambia), a Libria e a Etipia alegaram que a poltica de apartheid promovida pela frica do Sul no Sudoeste Africano constitua ofensa s obrigaes nascidas do mandato. Para a Corte Internacional de Justia, os argumentos da Etipia e Libria redundavam na consagrao de uma actio popularis, por meio do reconhecimento do interesse jurdico de qualquer Estado da comunidade internacional em combater violaes ao Direito Internacional. Entretanto, para a Corte, a actio popularis no era ainda aceita pelo Direito Internacional da poca.[82] Foi no caso Barcelona Traction , j analisado, que a Corte Internacional de Justia reconheceu a existncia de obrigaes erga omnes, que, se violadas, legitimariam todos os Estados da comunidade internacional a acionar o Estado infrator perante aquela Corte. Tambm nas convenes internacionais relativas a direitos humanos foi reconhecida a actio popularis, pois, no caso de violao de direitos humanos, um Estado contratante, sem qualquer relao com o indivduo-vtima, encontra-se legitimado pela sua mera participao no tratado multilateral de proteo de direitos humanos a processar o Estado violador. Essa faculdade deveria gerar um policiamento de um Estado diante do outro para o correto cumprimento da obrigao internacional de respeito aos direitos fundamentais. Essa actio popularis de direitos humanos tambm denominada de demanda interestatal e consta de vrios procedimentos estabelecidos em convenes internacionais de direitos humanos, tais como a Conveno Europeia de Direitos Humanos e Conveno Americana de Direitos Humanos, entre outros. Todavia, o conceito de actio popularis acarreta um novo risco: o de os Estados utilizarem esse seu novo direito de ao de maneira seletiva, acobertando opes polticas, que levam ao surgimento de diferenciaes no tratamento entre Estados. O perigo do double standard conhecido: aciona-se determinado Estado violador e perdoa-se outros.[83] Assim, caso cada Estado possa processar um Estado pretensamente violador dentro do conceito de actio popularis, h sempre a possibilidade da omisso injustificada ou mesmo da ao seletiva (somente contra Estados de outro bloco ou opo ideolgica). Por isso, o fortalecimento do conceito da actio popularis incerto, j que para vrios autores os Estados no se inclinam a abrir uma Caixa de Pandora, que possibilita a cada Estado se tornar o Ministrio Pblico internacional, processando outros por violaes de normas imperativas.[84] Entendemos que essa ameaa de seletividade ou omisso no pode acarretar o abandono do conceito de actio popularis, mas sim o seu fortalecimento atravs da apreciao de violaes graves de direitos humanos por meio de procedimentos coletivos. Cabe, ento, a institucionalizao da actio popularis em novos termos, dentro de uma ao de responsabilidade internacional do Estado, com a fixao de um juiz e um acusador pr-definidos, sem que cada Estado seja o acusador-juiz e aplicador de sanes. Assim, em paralelo a faculdade concedida aos Estados, h ainda a possibilidade da ao de organismo internacional independente (a Comisso Interamericana de Direitos Humanos, por exemplo), que pode processar o Estado por violaes de direitos humanos. Ou mesmo, pode o organismo internacional de superviso do tratado (os chamados treaty bodies ) ser autorizado a processar peties individuais, como veremos ( o caso previsto pelo Protocolo Facultativo ao Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos). Graas a esse duplo sistema (actio popularis dos Estados e ao de organismo internacional neutro e independente, como um Ministrio Pblico internacional), obtm-se um remdio contra o

perigo da seletividade e omisso. A evoluo desse sistema duplo pode ser vista no sistema europeu no mbito da Conveno Europeia de Direitos Humanos. Com a entrada em vigor do Protocolo n. 11, o indivduo passou a ter legitimidade ativa plena perante a Corte Europeia de Direitos Humanos, sendo extinta a Comisso Europeia. Evitou-se, com isso, a seletividade no uso do direito de ao de responsabilizao do Estado. Cada indivduo pode processar o Estado violador perante um rgo internacional judicial. Assim, a violao de norma imperativa de direitos humanos faz nascer o interesse jurdico capaz de justificar uma ao judicial de responsabilidade internacional por parte de qualquer Estado, rgo internacional ou mesmo o indivduo. Por outro lado, registre-se aqui a necessidade da completa aceitao pelos Estados desses mecanismos coletivos de apurao de violao de direitos humanos. Com efeito, o sistema coletivo deve ser totalmente implementado, pois h intensa conexo entre as diversas partes do mesmo para que se supere, de vez, o mecanismo unilateral de apurao da responsabilidade internacional do Estado. Desse modo, no basta aceitar o conceito de actio popularis para evitar o abuso de direito por parte de Estados poderosos. necessrio que haja um rgo independente ou mesmo o indivduo (vtima) apto a exercer em paralelo a ao judicial, como vimos acima. O exemplo da Conveno Europeia de Direitos Humanos e da Conveno Americana de Direitos Humanos convidativo e mostra as vantagens deste approach imparcial para evitar o uso seletivo, e com isso indevido, da defesa de direitos humanos. Aceito isto, constatamos que o mecanismo coletivo de apurao de direitos humanos tende a asfixiar a utilizao do mecanismo unilateral. De fato, na medida em que Estados, alvos de uso seletivo da apurao unilateral de violao de direitos humanos, aderem a procedimentos coletivos imparciais e no seletivos de responsabilidade internacional do Estado por violao de direitos humanos, ergue-se uma barreira s sanes unilaterais de Estados mais poderosos. Basta que se alegue que os casos de violaes de direitos humanos apontados por tais Estados sero submetidos anlise destes mecanismos coletivos e que se explicite a disposio do Estado pretensamente violador em cumprir qualquer que seja a deciso deste rgo. Essa barreira s aes unilaterais de Estados poderosos na defesa de direitos humanos em Estados pretensamente violadores foi consagrada pela Corte Internacional de Justia no clebre caso das atividades militares e paramilitares na Nicargua. Os Estados Unidos acusaram a Nicargua de prticas violatrias de direitos humanos, com base em relatrios de observao do Congresso norteamericano da situao de direitos humanos em outros pases. A Corte observou, contudo, que a Nicargua, por ser parte contratante em diversos tratados de direitos humanos, inclusive da Conveno Americana de Direitos Humanos, j estava sendo monitorada com base nos mecanismos coletivos previstos naquele tratado.[85] Portanto, na medida em que os Estados aceitam esses procedimentos, isola-se tambm alguns Estados, que utilizam mecanismos unilaterais de combate a violaes de direitos humanos, ao mesmo tempo em que se recusam a aderir a procedimentos coletivos de apurao destas violaes, como o caso dos Estados Unidos.[86] Com efeito, REUTER, j na dcada de setenta, alertava para os perigos de uma parcial institucionalizao dos mecanismos de apurao de violao de normas internacionais, pois, para

ele, as Grandes Potncias poderiam incentivar os outros Estados a aderirem a este tipo de jurisdio internacional, ao mesmo tempo em que recusavam tal adeso.[87] Contudo, apesar de tal alerta, consideramos que tais grandes potncias tendem a ficar cada vez mais isoladas e sua margem de atuao unilateral cada vez mais reduzida , j que os Estados pretensamente violadores podero sempre opor alegao unilateral de violao de direitos humanos uma deciso internacional favorvel. Assim, os procedimentos coletivos de julgamento do Estado vm para ficar no Direito Internacional com as suas mltiplas vantagens. Esses procedimentos reforam o carter jurdico das disposies costumeiras e convencionais internacionais protetivas de direitos humanos. Alm disso, oferecem uma anlise neutra e imparcial dos casos de violao de direitos humanos, possibilitando a certeza da existncia de um devido processo legal na apurao dos fatos e aplicao do direito tanto para o Estado violador quanto para a vtima. E, por fim, a anlise tcnica garantia aos Estados de que se no haver seletividade nem double standards tpicos na apurao unilateral da responsabilidade internacional do Estado por violao de direitos humanos. Essa garantia reduz a tenso entre os Estados, o que contribui tambm para o fortelecimento dos direitos humanos na esfera internacional, j que esvazia o argumento daqueles que teimam em ventilar a tese de que a internacionalizao dos direitos humanos agride a soberania estatal. Analisamos, a seguir, os principais procedimentos coletivos existentes hoje, diante da sua importncia e dos reflexos positivos na consagrao da proteo internacional dos direitos humanos.

PARTE III O MECANISMO COLETIVO DE APURAO DE VIOLAO DE DIREITOS HUMANOS TTULO I A CONSTATAO INTERNACIONAL COLETIVA DA VIOLAO DE DIREITOS HUMANOS

1 Introduo
Para ser considerado um verdadeiro mecanismo de julgamento internacional coletivo do Estado, necessrio que se identifique o fato ilcito, a relao causal entre a conduta imputvel ao Estado e o resultado lesivo (elementos da responsabilidade internacional do Estado), bem como se determine o dever de reparao (consequncia da responsabilidade internacional do Estado[88]). Em todos os mecanismos a serem estudados neste livro h essa atividade mnima de constatao de fatos, aplicao do direito e deciso , desde os sistemas mais simples, como o sistema onusiano de informes peridicos at os sistemas mais complexos, como o sistema judicial regional (interamericano, europeu ou africano), que contam com rgos especializados em processar e em julgar Estados. Eventuais dvidas sobre a fora vinculante desse ou daquele mecanismo, por seu turno, sero debatidas no momento apropriado sob o prisma da evoluo do Direito Internacional dos Direitos Humanos nesse aspecto. Saliento que os mecanismos internacionais coletivos ou institucionais de julgamento das violaes de direitos so indispensveis hoje, pois evitam a seletividade e a parcialidade tpica do mecanismo unilateral. Logo, a violao de direitos humanos deve ser aferida por meio de procedimentos pelos quais seja assegurado o devido processo legal, tanto ao pretenso Estado violador quanto pretensa vtima.

2 As modalidades do mecanismo coletivo de apurao de violao de direitos humanos: superviso, controle estrito senso e tutela
O processo coletivo de apurao de violao das normas internacionais de direitos humanos uma atividade de verificao ou exame de conduta estatal, que ser mensurada segundo os parmetros estabelecidos em normas jurdicas internacionais.[89] Ocorre que esse processo de verificao realizado de modo distinto pelos mais diversos rgos internacionais de direitos humanos. Diferenciamos esses processos de verificao em trs modalidades, com base no tipo de atividade

desempenhada pelo rgo internacional de direitos humanos.[90] A primeira modalidade a da superviso, pela qual o rgo internacional visa induzir os Estados a introduzir a garantia de determinado direito no ordenamento interno e a efetivar tal garantia. Assim, o procedimento de superviso constitui uma forma de presso sobre os Estados para a adoo ou modificao voluntria de comportamentos. Seu trmino consiste na constatao de ilicitude e na elaborao de uma recomendao no vinculante, formando um direito de observao da conduta estatal em face dos direitos humanos protegidos.[91] A segunda modalidade o chamado controle estrito senso, que averigua possveis violaes e cobra dos Estados a reparao s vtimas de reparao. Cite-se, como exemplo, a atividade de processamento de peties individuais do Comit de Direitos Humanos, rgo de controle estrito senso do cumprimento pelos Estados dos comandos do Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos. Como veremos, discute-se atualmente a fora vinculante dessas deliberaes, j que os tratados institutivos dessa forma de controle so em geral omissos. Defenderemos, porm, que h costume internacional de obedincia a tais decises. A ltima modalidade a de tutela, que consiste na existncia de uma jurisdio internacional subsidiria e complementar, apta a atuar como verdadeiro juiz internacional imparcial a zelar pelo respeito aos direitos humanos. Neste caso, em face da clareza dos tratados institutivos (v.g, a Conveno Americana de Direitos Humanos e a Conveno Europeia de Direitos Humanos) as deliberaes tm fora vinculante, sendo tal controle verdadeira forma de restaurao compulsria da legalidade internacional. Os procedimentos de superviso, controle e tutela interagem de modo a constituir, no seu conjunto, um incipiente sistema interligado de julgamento internacional do Estado. Como exemplo dessa interligao, cabe mencionar que os mecanismos existentes na ONU de mera superviso por meio do fornecimento de informes dos Estados podem desembocar na edio de sanes aos Estados violadores de direitos humanos no seio do procedimento (a ser aqui estudado) perante o Conselho de Segurana da Organizao das Naes Unidas.

3 As funes da apurao coletiva de violaes de direitos humanos


Podemos citar trs funes dos mecanismos internacionais de aferio do cumprimento das normas de direitos humanos.[92] A primeira funo a funo de verificao, que abrange a anlise da compatibilidade entre a conduta praticada e a prevista pela norma internacional. Os principais instrumentos para o exerccio dessa funo referem-se coleta de informaes sobre a conduta estatal considerada violadora de direitos humanos. Pode ser utilizado um sistema de relatrios, investigaes in loco, peties individuais ou interestatais ou mesmo a instruo probatria em um procedimento judicial propriamente dito. A segunda funo a de correo, pela qual se busca estabelecer uma nova conduta estatal para eliminar os efeitos da conduta violadora de obrigao internacional. A correo visa normalmente cessao da conduta ilcita e o retorno ao status quo ante. Na impossibilidade da restituio na ntegra, admitem-se frmulas compensatrias atravs da indenizao pecuniria. A terceira e ltima funo a da interpretao, na qual os mecanismos judiciais e no judiciais de apurao internacional de violao de direitos humanos estabelecem o correto alcance e sentido da

norma protetiva de direitos humanos. DIJK denomina tal funo como creative function . No atual estgio de redao das normas internacionais, esta funo de crucial importncia para superar a vagueza e as imperfeies existentes no texto normativo.[93] Por outro lado, critica-se a funo criativa exercida pelo rgo internacional encarregado de gerir o mecanismo internacional de apurao de violao de direitos humanos, j que o mesmo no possui mandato expresso para criar normas de conduta e imp-las aos Estados. Contudo, a legitimidade do procedimento, atravs da imparcialidade e da independncia de seus membros, capaz de obter o consenso em torno da deciso, levando implementao.[94] Em sntese, os mecanismos internacionais de apurao de violao de direitos humanos tm sua importncia no somente pelas suas funes de reviso e correo de condutas estatais lesivas a direitos protegidos, mas especialmente pelo efeito preventivo e pela fora interpretativa que tais decises internacionais geram na consolidao do contedo das normas primrias de proteo de direitos humanos.

4 A subsidiariedade dos mecanismos internacionais de apurao de violaes de direitos humanos


A subsidiariedade dos mecanismos internacionais de apurao de violaes de direitos humanos consiste no reconhecimento do dever primrio do Estado em prevenir violaes de direitos protegidos, ou, ao menos, reparar os danos causados s vtimas, para somente aps seu fracasso, ser invocada a proteo internacional. Por isso, as vtimas de violaes de direitos humanos devem, em geral, esgotar os meios ou recursos internos disponveis para a concretizao do direito protegido, para, aps o insucesso da tentativa nacional, buscar remdio no plano internacional. No Direito Internacional Geral, a regra do esgotamento dos recursos internos desenvolveu-se no mbito da proteo diplomtica, servindo para exigir o necessrio esgotamento, pelo estrangeiro lesado, dos recursos locais antes do exerccio, pelo seu Estado de origem, da proteo diplomtica.[95] Por sua vez, a proteo diplomtica um instituto de Direito Internacional no qual o Estado, cujo nacional sofreu danos por conduta imputada a outro Estado, considera tal dano como dano prprio e pleiteia reparao ao Estado responsvel pelo ato lesivo.[96] No Direito Internacional dos Direitos Humanos, a subsidiariedade da jurisdio internacional fruto da exigncia do esgotamento dos recursos internos uma constante. Os mais variados sistemas de apurao de violao de direitos humanos que estudaremos aqui (no plano universal ou regional) exigem que as vtimas busquem esgotar os meios ou recursos internos disponveis como condio de admissibilidade da anlise do pleito da vtima, sem a qual a demanda internacional ser extinta sem apreciao do mrito. So vrios os impactos da existncia da regra da subsidiariedade da jurisdio internacional dos direitos humanos. Em primeiro lugar, fixa a responsabilidade primria dos Estados na proteo dos direitos humanos, no onerando em demasia o sistema internacional dos direitos humanos. Em segundo lugar, a regra do esgotamento dos recursos internos auxilia no convencimento dos lderes locais para a aceitao da jurisdio internacional de direitos humanos, pois o carter subsidirio da jurisdio internacional e o seu papel preventivo (evitando a responsabilizao internacional do Estado) da regra permitiram a adeso dos Estados aos tratados de direitos humanos,

sem que o velho apelo soberania nacional lograsse xito.[97] Em terceiro lugar, o esgotamento dos recursos internos pode tambm ser interpretado de modo a exigir dos Estados o dever de prover recursos internos aptos a reparar os danos porventura causados aos indivduos. Assim, alm de condenar o Estado pela violao de determinado direito protegido, o rgo internacional ainda o condena pelo descumprimento do dever de prover recursos internos adequados, o que incrementa a proteo do indivduo. O aspecto fundamental dessa regra , diante do Direito Internacional dos Direitos Humanos, positivo. Os Estados tm o dever de prover recursos internos aptos a reparar os danos porventura causados aos indivduos. O direito a um recurso adequado e til, constante dos tratados de direitos humanos, deve possibilitar uma tutela rpida e justa. Como apontou a Corte Interamericana de Direitos Humanos no caso Surez Rosero , a Conveno Americana de Direitos Humanos estabelece que toda pessoa tem o direito a um recurso til e clere perante os juzes ou tribunais competentes. Este dispositivo da Conveno, segundo a mesma Corte, tem relao ntima com a obrigao geral do Estado de respeitar os direitos humanos. Logo, alm de violar outros direitos do Sr. Rosero (em especial o direito liberdade), o Equador violou o seu direito ao recurso interno.[98] A reparao, ento, por ser obtida de modo mais clere no mbito interno, leva priorizao da jurisdio nacional, tornando a jurisdio internacional subsidiria. No caso de inadequao destes recursos, o Estado responde duplamente: pela violao inicial e tambm por no prover o indivduo de recursos internos aptos a reparar o dano causado. Contudo, h ainda uma quarta consequncia inesperada: o esgotamento dos recursos internos agua obviamente o conflito entre o Poder Judicirio nacional e a jurisdio internacional, j que, aps o esgotamento dos recursos, resta uma deciso nacional (muitas vezes da Suprema Corte do pas) que violou os direitos protegidos (por ter aplicado uma lei inadequada, por ter sido a Justia morosa, injusta etc.). Essa situao exigir esforo para a implementao futura dos comandos internacionais, como veremos na Parte V desta obra.

TTULO II O MECANISMO DE APURAO DAS VIOLAES DE DIREITOS HUMANOS NA ORGANIZAO DAS NAES UNIDAS: O SISTEMA UNIVERSAL OU GLOBAL

1 Introduo
A apurao das violaes de direitos humanos no mbito da Organizao das Naes Unidas complexa e dividida em duas reas: a rea convencional, originada por acordos internacionais, elaborados sob a gide da ONU, dos quais so signatrios os Estados, e a rea extraconvencional, originada de resolues da Organizao das Naes Unidas (ONU) e de seus rgos, editadas a partir de interpretao da Carta da Organizao das Naes Unidas e seus dipositivos relativos proteo dos direitos humanos.[99] Ambas (a convencional e a extraconvencional) formam o sistema universal ou global de proteo de direitos humanos, assim denominado por ter sua origem na Carta da Organizao das Naes Unidas ou em convenes abertas a ratificao por parte de qualquer pas do mundo, redigidas sob os auspcios da ONU. O sistema convencional possui trs grandes divises: a no contenciosa, que a mais antiga e elaborada a partir de tcnicas de soluo de controvrsias do Direito Internacional clssico, tais como os bons ofcios e a conciliao. H ainda o sistema quase judicial, que possui duas espcies: a responsabilizao iniciada por peties de Estados e ainda por peties de particulares contra Estados. Finalmente, h o sistema judicial ou contencioso, no qual a responsabilidade internacional do Estado por violao de direitos humanos estabelecida atravs de um processo judicial, processado perante a Corte Internacional de Justia. O sistema extraconvencional composto de procedimentos especiais no mbito de rgos da Organizao das Naes Unidas, embasados no dever geral de cooperao internacional dos Estados em matria de direitos humanos, reconhecido na Carta da Organizao das Naes Unidas.[100] Analisaremos o procedimento perante o Conselho de Segurana em separado, tendo em vista a importncia do rgo no sistema da ONU.

2 Mecanismo convencional no contencioso 2.1 O sistema dos relatrios e as observaes gerais


A apurao da violao de direitos humanos por meio de mecanismos no contenciosos o mais antigo dos mecanismos no seio da ONU e por isso a que mais se assemelha aos bons ofcios e a

conciliao, existindo o apelo cooperao espontnea (no coercitiva) entre os Estados. O principal mecanismo no contencioso o sistema de relatrios peridicos , pelo qual os Estados, ao ratificar tratados elaborados sob os auspcios da ONU, comprometem-se a enviar informes, nos quais devem constar as aes que realizaram para respeitar e garantir os direitos mencionados nesses tratados. Os informes so examinados por especialistas independentes, sendo possvel um dilogo entre eles e o Estado. O princpio informador do sistema de relatrios o da cooperao internacional e a busca de evoluo na proteo de direitos humanos, baseado no consenso entre o Estado e o rgo internacional. Atualmente, a entrega de relatrios obrigao internacional assumida em nove relevantes tratados internacionais de proteo dos direitos humanos (os chamados big nine), como forma de superviso da obrigao internacional primria de respeito aos direitos humanos. Esses nove tratados internacionais so os seguintes: Conveno sobre a Eliminao de todas as Formas de Discriminao Racial (ratificado pelo Brasil e promulgado pelo Decreto n. 65.810 de 08/12/1969); Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos (ratificao pelo Brasil em 24/01/1992 e promulgao pelo Decreto n. 592 de 06/07/1992); Pacto Internacional de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais Polticos (ratificao do Brasil em 24/01/1992 e promulgao pelo Decreto n. 591 de 06/07/1992); Conveno sobre a Eliminao de todas as Formas de Discriminao contra a Mulher (ratificado pelo Brasil e promulgado pelo Decreto n. 4.377 de 13/09/2002); Conveno contra a Tortura e outros Tratamentos ou Penas Cruis, Desumanas ou Degradantes (ratificado pelo Brasil e promulgado pelo Decreto n. 40 de 15/02/1991); Conveno de Direitos da Criana (ratificado pelo Brasil e promulgado pelo Decreto n. 99.710 de 21/11/1990); Conveno sobre os Direitos das Pessoas com Deficincia (ratificada pelo Brasil e promulgada pelo Decreto n. 6.949 de 25/08/2009); Conveno Internacional para a Proteo dos Direitos de todos os Trabalhadores Migrantes e suas Famlias (ainda no ratificada pelo Brasil); Conveno para a proteo de todas as pessoas contra desaparecimentos forados (ainda no ratificada pelo Brasil). Cada Conveno mencionada acima estabeleceu seu prprio comit de controle dos relatrios peridicos (os chamados treaty bodies), indicando ainda o rgo responsvel pela anlise dos informes e pelo posterior dilogo com o Estado. Com isso, temos a seguinte situao: 1) o Comit de Direitos Humanos zela pelo cumprimento do Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos (1966) e seus dois protocolos facultativos; 2) o Comit sobre os Direitos Econmicos, Sociais e Culturais zela pelo cumprimento do Pacto Internacional de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais (1966) e seu protocolo facultativo; 3) o Comit pela Eliminao da Discriminao Racial zela pelo cumprimento da Conveno pela Eliminao de Toda Forma de Discriminao Racial (1965); 4) o Comit pela Eliminao da Discriminao contra a Mulher zela pelo cumprimento da Conveno pela Eliminao de Toda Forma de Discriminao contra a mulher (1979) e seu protoloco facultativo (1999); 5) o Comit contra a Tortura zela pelo cumprimento da Conveno contra a Tortura e toda forma de Tratamento cruel, desumano e degradante (1984); 6) o Comit sobre os Direitos das Crianas zela pelo cumprimento da Conveno dos Direitos da Criana (1989) e seus protocolos optativos (2000); 7) o Comit sobre Trabalhadores Migrantes luta pela implementao da Conveno Internacional para a Proteo dos Direitos de todos os Trabalhadores Migrantes e suas Famlias (1990); 8) o Comit sobre os Direitos das Pessoas com Deficincia monitora o cumprimento da

Conveno sobre os Direitos das Pessoas com Deficincia (2006) e finalmente, 9) o Comit sobre Desaparecimento Forado zela pelo cumprimento Conveno para a proteo de todas as pessoas contra desaparecimentos forados (2006). Os Comits contam, para o desempenho de suas tarefas, com o apoio administrativo do Alto Comissariado das Naes Unidas para os Direitos Humanos, com sede em Genebra (Sua). Por sua vez, a periodicidade da apresentao dos relatrios estatais varia. Na Conveno sobre a Eliminao de todas as Formas de Discriminao Racial, estabeleceu-se o prazo de um ano para apresentao inicial do relatrio e, a partir de ento, a cada dois anos, ou sempre que o Comit solicitar.[101] J o Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos tambm fixou o prazo inicial de um ano para apresentao do relatrio e, a partir de ento, sempre que o Comit solicitar. [102] A prtica indica que os informes so solicitados, em mdia, a cada 3, 4 ou 5 anos. Observe-se que o Comit de Direitos Humanos pode mudar a data de apresentao do relatrio em funo do procedimento de acompanhamento. O Pacto Internacional de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, por sua vez, faculta ao Conselho Econmico e Social estabelecer um programa para apresentao de relatrios.[103] Na Conveno sobre a Eliminao de todas as Formas de Discriminao contra a Mulher , o informe inicial deve ser apresentado no prazo de um ano a partir da entrada em vigor da Conveno para o Estado interessado e, posteriormente, pelo menos a cada quatro anos e toda vez que o Comit solicitar.[104] Por sua vez, a Conveno contra a Tortura e outros Tratamentos ou Penas Cruis, Desumanas ou Degradantes fixou os prazos de um e quatro anos, respectivamente, para apresentao do relatrio inicial e informes subsequentes.[105] O Comit contra a Tortura aceita usualmente, em suas observaes finais, que o informe subsequente do Estado- -parte seja apresentado em um prazo mximo de quatro anos. O Comit contra a Tortura tambm pode alterar as datas dos relatrios peridicos seguintes. J a Conveno sobre os Direitos da Criana determina que o relatrio deva ser apresentado ao Comit em um prazo de dois anos a partir da entrada em vigor da Conveno para cada Estado, e a cada cinco anos a partir de ento.[106] O Comit pode determinar que os Estados-partes apresentem um relatrio consolidado. A Conveno sobre os Direitos das Pessoas com Deficincia previu que os Estados-partes devem submeter ao Comit o relatrio dentro de dois anos aps a entrada em vigor da Conveno e, subsequentemente, a cada quatro anos, pelo menos, ou quando o Comit solicitar.[107] No Protocolo Facultativo Conveno sobre os Direitos da Criana relativo ao Envolvimento de Crianas em Conflitos Armados e no Protocolo Facultativo Conveno sobre os Direitos da Criana referente Venda de Crianas, Prostituio Infantil e Pornografia Infantil , previu-se que, no prazo de dois anos, cada Estado-parte deve submeter o relatrio ao Comit. Aps a apresentao de um relatrio abrangente, o Estado-parte deve incluir nos relatrios submetidos ao Comit dos Direitos da Criana as informaes adicionais, conforme determina o Artigo 44 da Conveno, ou seja, a cada cinco anos. Os Estados-partes que no so parte da Conveno devem submeter ao Comit um relatrio a cada cinco anos.[108] A Conveno Internacional para a Proteo dos Direitos de todos os Trabalhadores Migrantes e dos membros de suas Famlias, por sua vez, determinou que o informe inicial deve ser apresentado no prazo de um ano, a contar da data da entrada em vigor da Conveno para o Estado-parte e,

subsequentemente, a cada cinco anos e sempre que o Comit solicitar.[109] Por fim, a Conveno sobre os Direitos das Pessoas com Deficincia prev a apresentao de relatrio dois anos aps a entrada em vigor da Conveno para o Estado-parte, e, subsequentemente, a cada quatro anos, pelo menos, ou quando o Comit solicitar. Em que pese a periodicidade prevista nos tratados, a prtica internacional tem se mostrado flexvel, inclusive com a aceitao de informes conjugados (unio de vrios relatrios em um nico) pelo Comit pela Eliminao da Discriminao Racial, sem contar a delonga frequente por parte dos Estados. Quanto anlise do relatrio enviado, nomeia-se, em geral, um relator que far as primeiras perguntas delegao do Estado, quando da apreciao do informe em sesso formal do Comit. Aps, os membros e os representantes do Estado travam um dilogo para a obteno de um consenso sobre as medidas e aes a serem adotadas, denominado de dilogo construtivo. A discusso entre os membros do Comit e os representantes dos Estados, na fase de debates, enriquece o contedo das informaes relativas ao respeito de direitos humanos e possibilita que os especialistas membros elaborem suas observaes finais de maneira mais crtica. Os Comits ainda buscam acesso a fontes adicionais de informao. Um primeiro tipo de fonte alternativa a solicitao de informaes de outros rgos internacionais, tais como a Organizao Internacional do Trabalho, a Organizao Mundial de Sade e o Banco Mundial, entre outros. Um segundo tipo obtido graas aos esforos de organizaes no governamentais oriundas da sociedade civil. Essas organizaes no governamentais so extremamente importantes, no s para ofertar informaes (evitando o oficialismo e a parcialidade natural dos relatrios estatais), mas tambm para sugerir questes aos Estados. Por isso, as organizaes no governamentais e os indivduos podem tecer comentrios sobre os relatrios dos Estados e apresentar o seu informe alternativo (tambm chamado de relatrio sombra ou shadow report). Outras iniciativas so valorizadas, visando dar maior credibilidade aos informes estatais, como o caso do Brasil e outros Estados, que incluem em suas delegaes perante cada Comit, representantes no somente do governo, mas tambm de organizaes no governamentais.[110] Finalmente, superados os debates, so adotadas as chamadas observaes finais ou conclusivas do Comit (concluding observations), que contm a anlise crtica do informe estatal, seus pontos positivos e negativos, mencionando ainda as recomendaes para resolver os problemas encontrados. O destino comum das observaes finais dos Comits a Assembleia Geral da ONU, que recebe tais relatrios contidos no informe anual que cada Comit apresenta sobre suas atividades Assembleia. Os Comits tambm procuram oferecer nos relatrios finais encaminhados Assembleia Geral sugestes sobre a correta interpretao e observncia dos tratados. Alm disso, quanto ao cumprimento das observaes finais, os Comits exigem que os Estados, nos informes posteriores, exponham como cumpriram ou justifiquem a delonga ou descumprimento do recomendado. Assim, o Estado fica na desconfortvel posio de, periodicamente, se justificar pelo descumprimento das recomendaes dos Comits. Cabe lembrar que os Comits ainda adotaram a prtica de iniciar um procedimento especial de exame para os casos de ausncia de informe por parte do Estado, o que impede que a falta de informes oficiais seja um obstculo para a emisso de um informe com recomendaes por parte de determinado Comit.

Em paralelo, os Comits podem elaborar comentrios (tambm chamadas observaes) gerais sobre a interpretao dos direitos protegidos. Essas observaes gerais so hoje repertrio precioso sobre o alcance e sentido das normas de direitos humanos. A atividade dos Comits representa um avano no grau de proteo internacional dos direitos humanos, pois impede a interpretao nacionalista dos tratados internacionais, verdadeiro veneno para o universalismo implcito no Direito Internacional dos Direitos Humanos.[111]

2.2 Crticas ao sistema de relatrios


A primeira crtica ao sistema de informes peridicos a pouca flexibilidade para combater situaes de emergncia de violaes de direitos humanos. Para remediar isso, alguns Comits tm decidido realizar visitas de investigao in loco, alm de adotar procedimentos de aes preventivas, como o sistema de alerta rpido (early warning) e o procedimento de urgncia, para as situaes que requeiram ateno imediata. Em 2010, por exemplo, o Comit para a Eliminao da Discriminao Racial enviou carta ao governo brasileiro demonstrando preocupao com a situao de demarcao de terra indgena.[112] Outra fraqueza do sistema de informes a concentrao das informaes nas mos do Estado, em que pese a atual participao da sociedade civil e seus relatrios sombra. Caberia a cada Comit estabelecido pelos tratados internacionais mencionados o aumento de fontes alternativas de informao para contestar ou mesmo suprir o atraso no fornecimento de informes por parte do Estado. Alm disso, a diversidade dos Comits produz prticas dspares e uma sobrecarga de trabalho nos Estados, sem contar com possveis redundncias nos relatrios enviados. Essas dificuldades acarretam um sensvel aumento do nmero de Estados com relatrios pendentes de apresentao. Os Presidentes dos diversos Comits, buscando uma maior efetividade ao sistema, renem-se anualmente para coordenar os esforos, evitando-se repetio de trabalhos e, principalmente, procurando a troca de informaes para que os relatrios dos Estados sejam analisados com o maior nmero de informaes possvel. Por fim, como os Comits no so vinculados entre si, nada impede as recomendaes contraditrias ou suicidas. Determinado Comit recomenda ao que colide com outra ao proposta por Comit distinto, sem maior preocupao com a coerncia. A ausncia de fora vinculante das recomendaes minimiza esse problema, porm essas contradies desprestigiam o prprio sistema de relatrios peridicos. H muito se discute a necessidade de uma reforma geral de todo o sistema de relatrios calcado nas Convenes engendradas no mbito da ONU.[113] Para evitar redundncia nas informaes ou contradio nas recomendaes, urge que os Comits componham um sistema unificado, com obrigaes recprocas e tutela funcional do Alto Comissariado das Naes Unidas, obtendo-se sinergia e coerncia nas suas atividades. Com essa vital alterao, os Comits poderiam ter mais tempo e recursos para cobrar dos Estados a adoo das recomendaes. Restaria em aberto somente o que denominei, na primeira edio deste livro, de calcanhar de Aquiles do sistema de relatrios peridicos: a ausncia de um sistema mais efetivo de responsabilizao internacional do Estado, j que o sistema convencional no contencioso baseia-se no dilogo e na implementao voluntria dos direitos protegidos. A ausncia de fora vinculante das

recomendaes dos Comits tambm explica a pouca repercusso que suas observaes possuem no Brasil da atualidade.

2.3 A prtica do Comit contra a Tortura


H interessante evoluo do sistema de informes peridicos que pode ser vista na anlise do caso da Conveno Internacional contra a Tortura e Outros Tratamentos Desumanos e Cruis. Em geral, o sistema estabelecido para a averiguao do cumprimento ou no das obrigaes internacionais assumidas pelas Partes o do envio de relatrios peridicos, como visto acima, que sero discutidos pelo Comit, que dever enviar suas observaes para os Estados e para a Assembleia Geral da ONU. A novidade da Conveno contra a Tortura foi estabelecida pelo seu artigo 20, que inova, dispondo ser possvel uma investigao ex officio e confidencial sobre o respeito s obrigaes da Conveno. A investigao decidida, ab initio, pelo Comit contra a Tortura, estabelecido com base no artigo 19 da Conveno, que, com base em informaes recebidas, supe a existncia de prtica sistemtica de tortura no Estado-parte. Aps um exame preliminar (confrontando-a com a proveniente de outras fontes), o Comit convidar o Estado a fornecer informaes sobre o indcio de prtica sistemtica de tortura. Superada essa fase, o Comit indicar um Relator Especial entre seus membros e uma comisso ad hoc para a realizao de uma investigao confidencial. A investigao s poder ser efetuada no territrio do Estado requerido se houver o seu consentimento prvio. Aps a investigao, o Comit elabora seu relatrio final, aps ter sido dado o direito de defesa e contraditrio ao Estado requerido . Com base nesse relatrio, o Estado deve informar ao Comit sobre as medidas que adotar diante das concluses da referida investigao, para combater a prtica sistemtica de tortura. Por fim, a publicao do relatrio constatando a prtica sistemtica de tortura deciso que cabe ao Comit. A publicao tem contedo nitidamente condenatrio, pois representa uma desaprovao da conduta do Estado, conduta essa averiguada pelo prprio Comit, que no fica, como praxe no sistema de relatrios, inerte, espera de informaes. Entretanto, duas fraquezas aparecem neste procedimento inovador da Conveno de Tortura. Em primeiro lugar, o artigo 20, que fornece a competncia ao Comit contra a tortura, de adeso facultativa, e, em segundo lugar, a investigao sur place, de extrema importncia para a concluso das investigaes, depende do consentimento do Estado requerido.[114] Por isso, foi aprovado em 2002 o Protocolo Facultativo Conveno contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruis, Desumanos ou Degradantes, que entrou em vigor em 2006. [115] O objetivo do Protocolo estabelecer um sistema de visitas regulares efetuadas por rgos nacionais e internacionais independentes a lugares onde pessoas so privadas de sua liberdade, com a inteno de prevenir a tortura e outros tratamentos ou penas cruis, desumanos ou degradantes. Para tanto, foi criado um Subcomit de Preveno da Tortura e outros Tratamentos ou Penas Cruis, Desumanos ou Degradantes do Comit contra a Tortura. Ao mesmo tempo, cada Estado-parte dever designar ou manter em nvel domstico um ou mais rgos de visita encarregados da preveno da tortura e outros tratamentos ou penas cruis, desumanos ou degradantes, que constituem-se em verdadeiros mecanismos preventivos nacionais. Cada Estado-parte deve permitir visitas dos enviados do

Subcomit ou dos mecanismos preventivos nacionais a qualquer centro de deteno sob sua jurisdio (o Protocolo no faz meno a centro de deteno no territrio nacional, pois vrios pases j instalaram seus centros de deteno em territrio de outro Estado, justamente para burlar o cumprimento de tratados de direitos humanos). A tarefa do Subcomit herclea: fortalecer a capacidade e o mandato dos mecanismos preventivos nacionais para a preveno da tortura e outros tratamentos ou penas cruis, desumanos ou degradantes. Para tanto, pode fazer recomendaes e observaes, transmitidas inicialmente de modo confidencial ao Estado. O Subcomit de Preveno deve publicar seus relatrios, em conjunto com qualquer comentrio do Estado-parte interessado, quando solicitado pelo Estado-parte. Claro que nenhum dado pessoal dever ser publicado sem o expresso consentimento da pessoa interessada. Caso o Estado-parte se recuse a cooperar ou demore para tomar medidas luz das recomendaes do Subcomit de Preveno, o Comit contra a Tortura pode, pela maioria de votos dos membros, fazer declarao sobre o problema ou publicar o relatrio do Subcomit de Preveno. Apesar da evoluo, v-se que o relatrio do Subcomit ainda encarado como recomendao e a publicidade o nico remdio previsto no Protocolo.

2.4 A importncia do mecanismo convencional no contencioso


O mecanismo convencional no contencioso retratado no sistema de relatrios peridicos apenas um ligeiro esboo de mecanismo coletivo de apurao de violao de direitos humanos. A obrigao internacional do Estado de produzir o relatrio peridico existe, mesmo quando no h descumprimento de qualquer direito protegido. O objetivo maior, ento, do sistema de informes peridicos o de prevenir violaes e mesmo forar os Estados a dedicarem ateno s polticas internas de defesa dos direitos humanos. No h a finalidade de constatar uma violao e, posteriormente, fixar determinada reparao dos danos produzidos. Por outro lado, necessrio o estudo desse mecanismo em face de possveis reflexos em outros mecanismos coletivos de apurao de violao de direitos humanos, j que o sistema de relatrios fornece informaes importantes sobre a situao de direitos humanos em um Estado. De fato, com base nessa fonte de informaes possvel que a Assembleia Geral da ONU tambm edite resoluo, condenando o Estado por repetidas violaes de direitos humanos. Ou ainda, pode a Assembleia Geral acionar o Conselho de Segurana, com base no captulo VII da Carta da ONU, para que esse ltimo rgo edite atos vinculantes para a preservao dos direitos humanos em nome da paz e segurana mundial.[116] Logo, tendo em vista que vrios pases aderiram aos tratados de direitos humanos recentemente e que s aceitam o sistema no contencioso dos informes peridicos, esse sistema valorizado e serve de palco para a constatao de violaes de direitos humanos, fornecendo informaes para a responsabilizao internacional do Estado atravs de outros mecanismos, que estudaremos a seguir.

3 Os mecanismos convencionais quase judiciais 3.1 Introduo


Os mecanismos quase judiciais no mbito universal so verdadeiramente mecanismos coletivos de

apurao da responsabilidade internacional do Estado, institudos por convenes internacionais, agindo ex post facto, com a constatao de violao de direitos humanos protegidos e que acarretam a condenao do Estado na reparao dos danos produzidos. Esses mecanismos so geridos pelos Comits institudos pelas vrias Convenes Internacionais da Organizao das Naes Unidas (treaty bodies, vistos acima), que produzem ao final uma deliberao internacional sobre a violao dos direitos humanos protegidos, com a fixao vinculante de determinada reparao. Como os Comits no so rgos judiciais propriamente ditos e os textos das convenes no se referem s suas decises como sentenas, qualificam-se tais mecanismos como quase judiciais. Ainda, como seus poderes esto estabelecidos em Convenes abertas a ratificao de qualquer pas do mundo, redigidas sob os auspcios da ONU, esses mecanismos compem o sistema universal ou global. Por outro lado, os textos convencionais so omissos em face da fora vinculante das deliberaes destes Comits. Essa questo ser apreciada em captulo prprio relativo fora vinculante de todas as deliberaes internacionais de responsabilidade internacional do Estado. Os mecanismos quase judiciais so agrupados em duas espcies: a responsabilizao iniciada por peties de Estados e a iniciada por peties de particulares contra Estados.

3.2 O direito de petio dos Estados: as demandas interestatais


Esse procedimento torna possvel a um Estado apresentar uma petio contra outro Estado, acusando-o de violao de direitos humanos protegidos em seu territrio, mesmo sem qualquer outro interesse. A petio autorizada por dispositivo previsto nesses tratados de direitos humanos, em geral de adeso facultativa, fazendo nascer uma actio popularis.[117] Atualmente, trs principais convenes da ONU preveem tal procedimento, a saber: a Conveno Internacional sobre a Eliminao de todas as Formas de Discriminao Racial (art. 11 e seguintes, de carter obrigatrio para todos os Estados partes da Conveno); o Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos (art. 41.1, de adeso facultativa para os Estados contratantes); a Conveno contar a Tortura e outros Tratamentos ou Penas Cruis, Desumanas ou Degradantes (art. 21, de adeso facultativa). Cada Conveno atribui ao Comit respectivo o dever de processar e julgar as peties estatais contra outros Estados. No caso do artigo 11 e seguintes da Conveno para a Eliminao da Discriminao Racial, h um procedimento prprio no qual os Estados interessados dispem de seis meses para buscar uma soluo amigvel do litgio internacional, nascido a partir da petio acusadora de um Estado. Aps esse prazo, qualquer dos Estados (requerente ou requerido) pode submeter a pretensa violao de direitos humanos ao Comit. Nesse momento, o Comit deve se certificar que os recursos internos tenham sido utilizados e esgotados, conforme geralmente admitido pelo Direito Internacional.[118] O procedimento contraditrio propriamente dito prossegue com a nomeao de uma Comisso especial visando conciliao dos Estados. A Comisso apresenta seu relatrio final, com seus informes e recomendaes sobre a soluo do litgio. O relatrio enviado aos Estados requerente e requerido que possuem trs meses para notificar o Comit sobre a aceitao ou no das recomendaes formuladas pela Comisso especial. Transcorrido esse prazo, o Comit transmite o informe da Comisso e as declaraes dos Estados

a todos os Estados partes da Conveno. O procedimento encerra-se, ento, sem que se possa impor uma soluo concreta aos Estados . Resta apenas o envio das concluses finais da Comisso Assembleia Geral. A Conveno contra a Tortura e o Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos contm procedimentos similares.

3.3 As peties de particulares contra o Estado: as demandas individuais


Vrios tratados do sistema universal preveem a possibilidade de interposio de peties de vtimas de violaes de direitos humanos contra Estados, entre eles: a Conveno para a Eliminao da Discriminao Racial (art. 14, de adeso facultativa); o Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos (Primeiro Protocolo Facultativo); a Conveno contra a Tortura e outros Tratamentos ou Penas Cruis, Desumanas ou Degradantes (art. 22, de adeso facultativa), o Protocolo Opcional Conveno para a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao contra a Mulher, que entrou em vigor em 22 de dezembro de 2000; a Conveno da ONU sobre os Direitos das Pessoas com Deficincia e seu Protocolo Facultativo (art. 1o). H ainda o Protocolo Facultativo ao Pacto Internacional de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, posto disposio dos Estados para ratificao em 2009, que possibilita peties de vtimas contra os Estados. O trmite da petio de particular pode ser resumido da seguinte forma. Em primeiro lugar , o Estado-parte deve ter aceito expressamente a competncia do Comit respectivo em receber as peties de particulares. Em segundo lugar, o procedimento confidencial e obrigatrio, sendo ainda informado pelos princpios da ampla defesa e contraditrio. Sobre a questo de mrito, o Comit delibera e fixa a existncia ou no de violao de direito protegido pela Conveno . Em caso positivo, deve ainda fixar as medidas de reparao que o Estado infrator dever adotar. importante ressaltar que, em 2002, o Brasil aderiu ao Protocolo Facultativo Conveno para a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao contra a Mulher, conferindo, ento, poder ao seu Comit para receber peties de vtimas de violaes de direitos protegidos na Conveno.[119] Alm disso, o Brasil tambm reconheceu a competncia do Comit para a Eliminao de Toda a Forma de Discriminao Racial para receber e analisar denncias de vtimas de violao de direitos protegidos pela Conveno, por ato internacional depositado junto Secretaria-Geral da ONU em 17 de junho de 2002.[120] Em 2009, o Brasil tambm aceitou o poder do Comit sobre os Direitos das Pessoas com Deficincia para apreciar as peties das vtimas de violaes dos direitos das pessoas com deficincia.[121] Ainda em 2009, o Brasil deu um passo adiante, aps o Congresso ter aprovado a adeso brasileira ao Primeiro Protocolo Facultativo ao Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos,[122] houve sua ratificao em 25 de setembro de 2009,[123] permitindo a propositura de peties de vtimas de violaes de direitos protegidos no citado Pacto ao Comit de Direitos Humanos. No curso do procedimento de anlise das peties das vtimas, tais rgos devem interpretar as normas de direitos humanos pretensamente violadas pelo Estado.

3.4 O caso do Comit de Direitos Humanos


At 2010, 113 Estados ratificaram o Primeiro Protocolo Facultativo do Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos, que confere ao Comit de Direitos Humanos a competncia de receber peties individuais dirigidas contra Estados.[124]

O Comit de Diretos Humanos, nessa matria, , sem dvida, o rgo da ONU que mais desenvolveu sua competncia em peties individuais. O procedimento de aferio de violao de direitos dos peticionantes perante o Comit confidencial, escrito e informado pelos princpios do contraditrio e da ampla defesa. Possui quatro fases: admissibilidade, instruo probatria, deliberao sobre o mrito, publicao e execuo. A primeira fase, de admissibilidade, exige a comprovao de certos requisitos de forma (forma escrita, no annima, da prpria vtima ou representante) e tambm requer que a comunicao no esteja sendo processada simultaneamente em outras instncias internacionais. A regra do non bis in idem que acarreta a formao de litispendncia internacional est prevista no Protocolo Facultativo, acarretando no arquivamento da petio do particular. Por outro lado, no caso do procedimento simultneo no mais existir (por arquivamento ou deciso de mrito na outra instncia) no h bice em que o caso seja novamente avaliado, agora em face do Pacto e pelo Comit de Direitos Humanos. Passada a fase da admissibilidade,[125] inicia-se a instruo probatria . O Estado requerido dispe de seis meses para responder as questes de mrito alegadas na petio do particular. O Estado pode tambm novamente atacar a admissibilidade do caso, que se for considerado inadmissvel, enseja o encerramento do procedimento. O Comit adota uma deliberao sobre o mrito, que consiste na indicao de violao ou no de direitos humanos protegidos e na reparao a ser efetuada pelo Estado. O Comit pode decidir ainda publicar o texto com suas decises e opinies no informe anual Assembleia Geral da ONU. A execuo pode ser realizada atravs da indicao de um Relator Especial, apontado para acompanhar a execuo dos ditames do comit (art. 95.1 do Regimento Interno). O Comit informar Assembleia Geral da Organizao das Naes Unidas sobre as atividades deste Relator. Assim, o procedimento sofre de desequilbrio crnico em prol do Estado . De fato, o Estado possui tempo e possibilidades diversas de extinguir o feito sem julgamento de mrito. Alm disso, o procedimento se prolonga por um prazo mdio de quatro anos, o que significa o aumento da impunidade dos Estados. A prtica do Comit de Direitos Humanos, ao nomear Relator Especial para acompanhar a execuo de suas deliberaes, indica que o Comit busca dar efetividade a suas decises, o que fortalece o nascimento de norma costumeira obrigatria de Direito Internacional, em que pese a atual polmica sobre o tema. De fato, o Comit de Direitos Humanos solicita aos Estados violadores informaes sobre o adimplemento das obrigaes constantes das recomendaes do Comit. Tal controle exercido nos relatrios peridicos que os Estados submetem ao crivo do Comit, de acordo com o artigo 40 do Pacto internacional de Direitos Civis e Polticos. Em 1990, o Comit, em sua 39a Sesso, ampliou este controle de execuo ao estabelecer um procedimento prprio de verificao da implementao das concluses aprovadas pelo Comit em face de um Estado violador de direitos humanos.[126] Esse procedimento baseia-se na criao do cargo de relator especial de acompanhamento de casos aps as concluses do Comit, tendo suas funes sido enumeradas no informe apresentado Assembleia Geral, em sua 45 a Sesso. O relator especial de acompanhamento pode se dirigir aos Estados e solicitar informaes sobre a execuo das decises do Comit. As concluses do relator so includas no Informe Anual do Comit e

tambm nos comunicados distribudos imprensa internacional, demonstrando a vontade do Comit de exercer presso poltica nos pases que no cumprem satisfatoriamente com suas decises na esfera da responsabilidade internacional do Estado por violao de direitos humanos.[127] Os Estados, segundo os relatrios, tm se mostrado receptivos, informando ao Relator Especial de suas realizaes para concretizar as deliberaes do Comit.[128]

4 O mecanismo convencional judicial 4.1 A apurao de violaes de direitos humanos na Corte Internacional de Justia
No plano universal, a Corte Internacional de Justia (CIJ) o rgo judicial da ONU, tendo reconhecida sua competncia para todos os litgios que as partes lhe submetam, em especial os temas previstos na Carta das Naes Unidas e nos tratados e convenes internacionais vigentes.[129] Sua histria remonta ao Pacto da Sociedade ou Liga das Naes (1919[130]), cujo artigo 14 dispunha que seria preparado um projeto de Tribunal permanente de justia internacional, apto a julgar todos os litgios de carter internacional que as Partes lhe submetam e ainda a emitir pareceres consultivos sobre toda pendncia ou todo ponto que lhe submeta o Conselho ou a Assembleia da prpria Sociedade das Naes. Em 1920, foi aprovado o Estatuto da Corte Permanente de Justia Internacional (CPJI), eleito Rui Barbosa, para o mandato inicial (1921-1930). Rui Barbosa, porm, faleceu em 1923 antes de ter participado de qualquer sesso da Corte, sendo substitudo por Epitcio Pessoa, eleito para completar o mandato. A CPJI foi precocemente sepultada em 1939, pela ecloso da 2a Grande Guerra, tendo sido extinta de jure em 1946.[131] Foi sucedida pela Corte Internacional de Justia (CIJ), herdeira dos bens materiais, acervo e, com aperfeioamentos redacionais, de seu Estatuto. A participao brasileira no corpo de juzes da CIJ digna de nota, tendo sido eleitos, ao longo dos anos, Jos Philadelpho de Barros e Azevedo (19461951, falecido no curso do mandato), Levi Fernandes Carneiro (para completar o mandato, 19511955), Jos Sette Cmara (1979-1988) e Francisco Rezek (1997-2006). Finalmente, foi eleito no final de 2008 Antnio Augusto Canado Trindade, quinto brasileiro a integrar o corpo de juzes da CIJ, ex-Presidente da Corte Inteamericana de Direitos Humanos.[132] Contudo, a Corte Internacional de Justia tem um modesto papel na aferio da responsabilidade internacional do Estado por violao de direitos humanos. De fato, dois limitadores exsurgem da anlise do Estatuto da Corte. O primeiro diz respeito ao jus standi ou legitimidade ativa e passiva nos processos submetidos Corte. De acordo com o artigo 34.1 do Estatuto, a Corte, em sua jurisdio contenciosa, s reconhece como partes os Estados,[133] o que limita sobremaneira a proteo judicial de direitos humanos, pois o acesso do indivduo a instncias internacionais considerado um requisito indispensvel para a correta garantia destes direitos.[134] Nesse sentido, notamos que o foco da grande maioria dos casos contenciosos e dos pareceres consultivos relacionam-se com temas de interesses dos Estados, sem maior preocupao com direitos humanos.[135] A reforma do artigo 34.1 possibilitaria que particulares pudessem apresentar peties contra Estados por violaes de direitos humanos. Ou mesmo que organismos internacionais pertencentes ONU, tal qual o Alto Comissariado das Naes Unidas para os Direitos Humanos, [136] possam apresentar peties contra Estados violadores de direitos humanos.[137]

O segundo obstculo proteo judicial de direitos humanos perante a Corte Internacional de Justia (CIJ) o seu carter facultativo. A competncia da Corte depende da adeso (facultativa) dos Estados, conforme o artigo 36.2 do Estatuto.[138] Alm disso, cada Estado pode condicionar sua declarao de aceitao ao princpio da reciprocidade. Contudo, o cenrio atual possibilita uma atuao da Corte em virtude do crescente nmero de acordos internacionais de direitos humanos que preveem que a Corte Internacional de Justia competente para dirimir controvrsia entre os Estados contrantes. Graas a esses tratados,[139] h o surgimento de uma modesta proteo judicial dos direitos humanos na CIJ. Modesta, pois tal proteo depender do impulso inicial de um Estado. Esse impulso inicial verificado somente quando convm ao Estado, o que enfraquece a proteo aos indivduos. Na prtica de outras Cortes de direitos humanos, por exemplo, as aes de responsabilidade internacional do Estado iniciadas por Estados contra outros Estados so em nmero absolutamente inferior s aes iniciadas pelas vtimas ou iniciadas por rgo internacional independente. Como clusula-padro dessas convenes, cite-se o artigo 30 da Conveno contra a tortura, que estabelece em seu pargrafo 1o que: As controvrsias entre dois ou mais Estados-partes com relao interpretao ou aplicao da presente conveno que no puderem ser dirimidas por meio de negociao sero, a pedido de um deles, submetidas arbitragem. Se, durante os seis meses seguintes data do pedido de arbitragem, as partes no lograrem pr-se de acordo quanto aos termos do compromisso de arbitragem, qualquer das Partes poder submeter a controvrsia Corte Internacional de Justia, mediante solicitao feita em conformidade com o Estatuto da Corte. Assim, a proteo judicial somente invocvel aps o fracasso da conciliao e da arbitragem, o que indica o carter subsidirio e de ltima ratio do recurso Corte Internacional de Justia. Alm disso, h pleno controle dos Estados sobre todo o procedimento perante a Corte Internacional de Justia. Os direitos dos indivduos so apenas mencionados como objeto da controvrsia. Esse controle pelos Estados pode gerar o abandono da causa, mesmo na ausncia de reparao violao de direitos humanos. Exemplo da preponderncia dos interesses dos Estados foi visto no Caso Breard da Corte Internacional de Justia. O caso foi proposto pelo Paraguai contra os Estados Unidos, que teriam desrespeitado a Conveno de Viena sobre Relaes Consulares, uma vez que, em 1992, as autoridades policiais do Estado de Virgnia (ente federado dos Estados Unidos) prenderam o cidado paraguaio ngel Francisco Breard sem notific-lo do direito assistncia consular. Ele foi preso, julgado e condenado morte. Em 9 de abril de 1998, a Corte acatou o pedido de Medida Cautelar pleiteado pelo Paraguai e ordenou a suspenso da execuo da pena capital pelos Estados Unidos. O Estado de Virgnia, entretanto, no acatou tal ordem e executou o Sr. Breard no dia 14 de abril de 1998. Aps a execuo, o caso foi arquivado a pedido do Paraguai, que, aparentemente, no desejou continuar processando os Estados Unidos.[140] Dois aspectos fundamentais do caso devem ser analisados. O primeiro diz respeito responsabilidade internacional dos Estados Unidos por ato de seu ente federado, no caso o Estado da Virgnia. Essa responsabilidade foi imediatamente considerada no julgamento preliminar da Corte, quando apreciou o pedido de medida cautelar. Os Estados Unidos no alegaram, por seu turno, sua irresponsabilidade com base na sua repartio constitucional de competncia. Defenderam-se, sim, alegando que o Sr. Breard era culpado e havia sido julgado de acordo com o devido processo legal estadunidense. Reconheceram, contudo, a violao da Conveno de Viena,

mas indicaram ser uma declarao formal de desculpas a nica forma de reparao. Mas, o ponto importante para este estudo a patente responsabilidade internacional dos Estados Unidos por violao de direitos humanos (no caso, o direito assistncia consular em processo-crime) ocasionada por ato de ente federado. Porm, no dia 14 de abril de 1998, o Sr. Breard foi executado, desrespeitando-se a ordem cautelar da Corte. Tal violncia e desrespeito por certo deveriam ensejar reaes. Entretanto, o Estado paraguaio preferiu requerer o arquivamento do caso em novembro de 1998, no que foi atendido. Ou seja, comprova-se o exposto acima: a apurao das violaes de direitos humanos no pode prescindir da ao de organismos internacionais independentes e da vtima, uma vez que o Estado pode sacrificar os direitos dos indivduos no altar de seus interesses geopolticos. Como expe com clareza SALVIOLI, A legitimao ativa do indivduo perante as jurisdies internacionais, em particular perante os tribunais de direitos humanos, um passo necessrio para garantir a eficcia de qualquer sistema de proteo.[141] Se depender exclusivamente da iniciativa dos Estados (como ocorre atualmente na Corte Internacional de Justia), mais insucessos viro.

4.2 A prtica da Corte Internacional de Justia na proteo de direitos humanos: possvel virada pro homine no sculo XXI?
Se, por um lado, so necessrias modificaes estatutrias que possibilitem uma atuao mais incisiva da Corte Internacional de Justia na proteo de direitos humanos, por outro lado h uma srie de casos contenciosos e consultivos da Corte Internacional de Justia e da sua antecessora Corte Permanente de Justia Internacional, abordando temas essenciais para a proteo de violao de direitos humanos, que emergiram na anlise de pontos controvertidos entre os Estados. Logo, ao menos indiretamente, a Corte Permanente de Justia Internacional e sua sucessora, a Corte Internacional de Justia, contriburam para o desenvolvimento da responsabilidade internacional do Estado por violao de direitos humanos. De fato, j no segundo ano de sua criao, a Corte Permanente de Justia Internacional, ao elaborar parecer consultivo sobre as minorias alems na Polnia, considerou o tratamento dado a fazendeiros alemes em terras polonesas violatrio ao Tratado de Minorias concludo pela Polnia, dando contedo ao direito igualdade e repudiando tratamentos discriminatrios s minorias tnicas.[142] Continuando o desenvolvimento do Direito Internacional dos Direitos Humanos, a Corte Permanente de Justia Internacional, no seu parecer consultivo sobre a jurisdio dos tribunais de Danzig, apreciou a questo de ser possvel um tratado internacional conferir direitos diretamente aos indivduos. Para LAUTERPARCHT [143], foi uma deciso histrica, pois a Corte, apesar de reconhecer que o tratado internacional em geral confere direitos e obrigaes somente a seus contratantes, pode, em virtude da inteno das partes, conferir direitos aos indivduos, sendo passvel de execuo nos tribunais internos.[144] Esse entendimento da Corte repercute at os dias de hoje, sendo a verdadeira essncia do Direito Internacional dos Direitos Humanos, que confere, ento, ao indivduo a proteo do Direito Internacional, devendo eventual deciso internacional ser implementada pelos rgos internos. J na prtica da Corte Internacional de Justia, podemos ver que, no tocante jurisdio consultiva e contenciosa, h a meno indireta responsabilidade do Estado por violao de direitos humanos

em vrios casos concretos. Com efeito, no primeiro caso contencioso da Corte Internacional de Justia (o caso do Estreito de Corfu), a Corte estabeleceu que a Albnia era obrigada pelo Direito Internacional a notificar os navios da existncia de minas em guas territoriais albanesas, obrigao essa derivada de princpios gerais do Direito Internacional, em especial as consideraes elementares de humanidade.[145] Em 1951, a Corte Internacional de Justia emitiu um Parecer Consultivo,[146] que um marco no Direito Internacional dos Direitos Humanos: o relativo s reservas da Conveno sobre a Preveno e Punio do Crime de Genocdio. No Parecer, a Corte estabeleceu que os princpios protetivos inseridos na Conveno eram princpios j reconhecidos pela comunidade internacional, mesmo sem que houvesse uma obrigao oriunda de tratado internacional.[147] Em 1966, apesar da rejeio das aes propostas pela Libria e Etipia no caso do Sudoeste Africano (j mencionada no captulo referente actio popularis) digno de nota o voto dissidente do Juiz TANAKA naquela sentena. De fato, demonstrou-se, no voto, a existncia de obrigao internacional erga omnes da frica do Sul em face da proibio da discriminao racial. Essa obrigao internacional, na convico do Juiz TANAKA, foi sedimentada com base nos artigos 55 e 59 da Carta das Naes Unidas, bem como nas inmeras resolues da Assembleia Geral, que demonstram no mnimo a existncia de um princpio geral aceito pelos Estados de vedao s discriminaes raciais. Esse voto antecipou a tendncia internacional atual de considerar a proteo de direitos humanos uma norma jurdica vinculante oriunda das trs fontes principais do Direito Internacional, a saber, os tratados internacionais, o costume e o os princpios gerais de Direito.[148] Retomando a anlise da situao do Sudoeste Africano, a Corte Internacional de Justia apreciou, em sede consultiva, a obrigao da frica do Sul de respeitar os direitos humanos estabelecidos pela Carta da ONU. Com efeito, no Parecer Consultivo de 21 de junho de 1971 relativo s consequncias jurdicas para os Estados da contnua presena da frica do Sul na Nambia Sudoeste Africano, a Corte Internacional de Justia estabeleceu que a frica do Sul, como antiga mandatria, havia se comprometido a observar e respeitar, em um territrio com estatuto internacional, os direitos humanos sem distino de raa. O estabelecimento do apartheid por aquele pas constituiu uma violao de direitos humanos protegidos pelos princpios da Carta da ONU.[149] Sem considerar o caso Barcelona Traction, Light and Power Company [150] (j mencionado no captulo relativo s obrigaes erga omnes ), deve ser citado o litgio envolvendo o pessoal diplomtico e consular dos Estados Unidos em Teer, no qual a Corte estabeleceu ser violao do Direito Internacional a privao da liberdade de seres humanos ocorrida no caso.[151] Em outro caso envolvendo a responsabilidade internacional do Estado por violao de direitos humanos, a Corte Internacional de Justia, apesar do obiter dictum do caso Barcelona Traction relativo s obrigaes erga omnes, no aceitou a tese norte-americana de defesa unilateral dos direitos humanos na Nicargua, j que este pas havia, voluntariamente, aceito, como membro da OEA (Organizao dos Estados Americanos) o monitoramento internacional desta organizao internacional sobre a situao interna de garantia de direitos humanos. Esta deciso da Corte, embora criticada por alguns,[152] passo importante rumo ao banimento das aes unilaterais na promoo de direitos humanos.[153] Em relao aos especialistas que atuam nos procedimentos extraconvencionais de

responsabilidade internacional do Estado por violao de direitos humanos, o Conselho Econmico e Social, atendendo a uma solicitao da Comisso de Direitos Humanos, requereu um Parecer Consultivo Corte Internacional de Justia relativa a aplicabilidade do artigo VI, seo 22 da Conveno sobre prerrogativas e imunidade da Naes Unidas ao caso de Dumitru Maxilu, Relator Especial da Comisso. Esse relator, quando da reunio de trabalho em Genebra sobre direitos humanos e juventude no se apresentou, tendo seu pas, Romnia, alegado razes de sade para tanto e se oposto aplicao da Conveno de Prerrogativas e Imunidades das Naes Unidas. Esta solicitao foi a primeira que o Conselho Econmico e Social submeteu Corte Internacional de Justia, tendo sido o parecer consultivo favorvel extenso das prerrogativas da Conveno ao relator especial. Assim, a Corte Internacional de Justia considerou os especialistas de direitos humanos da ONU como beneficiados de prerrogativas e imunidades dadas aos membros da ONU.[154] Em 1996, a Corte defendeu que a proteo conferida pelo Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos no cessa durante o tempo de guerra. Porm, as violaes vida e integridade fsica durante um conflito armado devem ser apreciadas pelo Direito Humanitrio , por ser o direito dos conflitos armados uma lex specialis s normas gerais de direitos humanos.[155] Em 2004, houve intensa discusso sobre os direitos humanos do povo palestino nos territrios ocupados por Israel, nos quais foi construda parte substancial de muro como se fosse territrio israelense. A Corte decidiu que houve violao da liberdade de circulao, do direito ao trabalho, sade, educao e de um padro adequado de vida, proclamados nos dois Pactos Internacionais de direitos humanos da ONU e na Conveno sobre os Direitos das Crianas. A Corte ainda fez referncia ao Direito Humanitrio e lembrou que as Convenes de Genebra devem ser cumpridas por Israel, e, em especial, deve ser observada a proibio ao Poder Ocupante de transferir sua populao de qualquer maneira para o territrio ocupado[156] (poltica de assentamentos de colnias israelenses).[157] Aps 2008, assistimos uma busca de consolidao de uma virada pro homine da jurisprudncia da Corte Internacional de Justia patrocinada em especial pela posse do Juiz Canado Trindade. Suas posies refletem o reconhecimento da fora expansiva dos direitos humanos, contaminando diferentes reas do direito internacional. Assim, no mais possvel tratar de uma demanda internacional, mesmo interestatal, e olvidar que h indivduos envolvidos, com direitos que possuem estatuto de jus cogens. Afinal, o indivduo compe o Estado (sua dimenso subjetiva) no podendo mais a CIJ ignorar o eventual impacto da demanda em relao a normas cogentes de proteo de direitos humanos. Essa fora expansiva dos direitos humanos ficou clara no voto concordante do Juiz da CIJ Canado Trindade no Parecer Consultivo sobre a declarao de independncia do Kosovo (2009). Essa declarao de independncia no poderia ser tratada, na viso de Canado Trindade, somente luz dos preceitos tradicionais do Direito Internacional Geral, como, por exemplo, o respeito integridade territorial do Estado e as poucas excees autodeterminao (ocupao colonial ou dominao estrangeira o que no seria o caso do Kosovo). Mas a questo deveria tambm ser avaliada em face do direito igualdade e proibio de discriminao tnica. O autor citado critica, ento, o que chamou de viso atomizada de outros juzes da Corte.[158] Para Canado Trindade, necessrio, ento, incorporar o status conscientiae, ou seja, a

conscincia da finalidade da norma internacional, que o bem comum de toda humanidade, em toda a teoria das fontes do Direito Internacional.[159] Ou seja, trata-se de considerar a finalidade humana do Estado para superar o paradigma interestatal no direito internacional contemporneo.[160] Essa finalidade dar coeso ao Direito Internacional e seus inmeros ramos, banindo qualquer alegoria de fragmentao e reafirmando a expanso do Direito Internacional no s nas relaes interestatais, mas tambm nas relaes intraestatais, como o caso da proteo de direitos humanos.[161] Adverte o atual juiz da CIJ e ex-presidente da Corte Internamericana de Direitos Humanos que os Estados agora tm de tratar os indivduos como sua finalidade ltima e no como meios[162]. guisa de concluso, observamos que a experincia da Corte Internacional de Justia no tocante apurao de violaes de direitos humanos no pode ser desprezada, tendo sido debatidas questes como a actio popularis, as obrigaes erga omnes, o carter vinculante de expresses genricas de proteo de direitos humanos da Carta da ONU e outras, essenciais para o desenvolvimento do Direito Internacional dos Direitos Humanos. Porm, v-se que a jurisprudncia da CIJ relevante, porm episdica e fragmentada na promoo de direitos humanos, ou muitas vezes dependente de algumas poucas vozes. Para que isso mude, uma grande reviso do seu Estatuto necessria, de modo que sejam enfrentados os seguintes pontos de estrangulamento. Em primeiro lugar, a legitimidade para acionar a Corte demasiadamente restrita. Na parte contenciosa, os Estados, mesmo democrticos, podem querer sacrificar a luta pelos direitos humanos no altar de outras consideraes polticas, como se v em vrios momentos na poltica de apoio a ditaduras por parte de Estados ocidentais democrticos. Na parte consultiva, urge ampliar o nmero de entes para provocar a Corte com maior frequncia. Em segundo lugar, a determinao da jurisdio contenciosa no pode depender da vontade do Estado infrator, quando o objeto da demanda for a violao de obrigaes erga omnes e jus cogens. Em terceiro lugar, o procedimento tem que ser alterado para trazer ao litgio as contribuies das vtimas e das organizaes no governamentais. Em especial, em uma era de colises de direitos, a participao dos indivduos interessados essencial para a obteno de uma argumentao jurdica que leve em considerao os mais diversos direitos envolvidos em um litgio. Em ltimo lugar, o modo de escolha dos juzes da CIJ (maioria absoluta dos membros do Conselho de Segurana e da Assembleia Geral) deve levar em considerao o histrico de atuao nas causas de defesa de direitos humanos.

5 Os mecanismos extraconvencionais de apurao de violaes de direitos humanos 5.1 Introduo: da soft law aos procedimentos especiais
Os mecanismos extraconvencionais de apurao de violaes de direitos humanos consistem em procedimentos fundados em dispositivos genricos referentes a direitos humanos da Carta da Organizao das Naes Unidas (ONU). A insero da temtica de direitos humanos na Carta da ONU foi sugerida j na Conferncia Intergovernamental entre pases aliados na Manso de Dumbarton Oaks (21 de agosto a 7 de outubro de 1944), nos arredores de Washington (D.C.), que discutiu o formato de uma nova organizao internacional apta a assegurar a paz e a segurana

internacionais. As diretrizes aprovadas ( Dumbarton Oaks Proposals ) continham meno ao Conselho Econmico e Social, incumbido de, entre outras tarefas, promover o respeito aos direitos humanos e liberdades fundamentais.[163] No mesmo sentido, em fevereiro de 1945, os pases latino-americanos reuniram-se na Conferncia Interamericana sobre Problemas da Guerra e da Paz, em Chapultepec (Mxico), para manifestar seu desejo de incluir a temtica dos direitos humanos no processo de criao da ONU.[164] As discusses sobre a nova organizao continuaram na Conferncia de So Francisco (abril a junho de 1945), contendo o texto aprovado sete passagens que usam expressamente o termo direitos humanos no corpo principal da Carta e em seu Prambulo. A comear pelo prembulo, h a meno f nos direitos humanos fundamentais, da dignidade e no valor do ser humano, na igualdade de direito dos homens e das mulheres. O artigo 1o, 3o, estabelece, como um dos objetivos da Organizao, a necessidade de se obter a cooperao internacional para...promover e estimular o respeito aos direitos humanos e s liberdades fundamentais para todos, sem distino de raa, sexo, lngua ou religio . Por sua vez, cabe Assembleia Geral iniciar estudos e fazer recomendaes para favorecer o pleno gozo dos direitos humanos e das liberdades fundamentais, por parte de todos os povos, sem distino de raa, sexo, lngua ou religio (art. 13, 1o, alnea b). No Captulo IX, estipula o artigo 55, alnea c, que a Organizao deve favorecer o respeito universal e efetivo dos direitos humanos e das liberdades fundamentais para todos, sem distino de raa, sexo, lngua ou religio . J o artigo seguinte, o artigo 56, estabelece o compromisso de todos os Estados membros de agir em cooperao com a Organizao para a consecuo dos propsitos enumerados no artigo anterior. A responsabilidade por essa proteo de direitos humanos estipulada no Captulo IX est a cargo da Assembleia Geral, atravs de seu Conselho Econmico e Social, que, de acordo com o artigo 62, 2o, dever promover o respeito e a observncia dos direitos humanos e das liberdades fundamentais para todos. Finalmente, o artigo 68 dispe que o Conselho Econmico e Social criar comisses para a proteo dos direitos humanos. Ficou aberto o caminho para a criao da Comisso de Direitos Humanos, que fez sua primeira reunio em 1947 e foi extinta em 2006 (substituda pelo Conselho de Direitos Humanos, como veremos). As menes esparsas a direitos humanos na Carta de So Francisco revelam: 1) a ausncia de consenso sobre o rol desses direitos; 2) a timidez redacional, pois so utilizadas expresses como favorecer, promover o respeito aos direitos humanos, evitando-se, ento, a utilizao de expresses mais incisivas. Para explicitar quais seriam esses direitos humanos previstos genericamente na Carta de So Francisco, foi aprovada, sob a forma de Resoluo da Assembleia Geral da ONU, em 10 de dezembro de 1948, em Paris, a Declarao Universal de Direitos Humanos (tambm chamada de Declarao de Paris). Para que se chegasse ao seu texto, a Assembleia Geral, por meio de sua Terceira Comisso, votou cada um de seus dispositivos, totalizando aproximadamente 1.400 sesses.[165] Recorda LAFER que a Declarao Universal de Direitos Humanos deve sua existncia a seis padrinhos da Comisso de Direitos Humanos (criada em 1947 e encarregada de elaborar o

projeto), que so Eleanor Roosevelt (Presidente da Comisso de Direitos Humanos, EUA), Ren Cassin[166] (Frana), Charles Malik (Lbano), Peng-Chan Chung (China), John P. Humphrey (Canad) e Hernn Santa Cruz (Chile). Esses padrinhos empenharam-se, utilizando seus atributos polticos e intelectuais, para compor um texto de conciliao em plena poca de incio da guerra fria. Na sesso de aprovao de seu texto em 10 de dezembro de 1948, o delegado brasileiro que discursou foi Austregsilo de Athayde, que sustentou que a fora da nova Declarao advinha da diversidade de pensamento, de cultura e de concepo de vida de cada representante.[167] Embora a Declarao Universal dos Direitos Humanos tenha sido aprovada por 48 votos a favor e sem voto em sentido contrrio, houve oito abstenes (Bielorssia, Checoslovquia, Polnia, Unio Sovitica, Ucrnia, Iugoslvia, Arbia Saudita e frica do Sul). Honduras e Imen no participaram da votao. J no prembulo da Declarao mencionada a necessidade de respeito aos direitos do homem e logo aps a f nos direitos fundamentais do homem e ainda o respeito aos direitos e liberdades fundamentais do homem. Nos seus 30 artigos, so enumerados os chamados direitos polticos e liberdades civis (arts. I ao XXI), assim como direitos econmicos, sociais e culturais (arts. XXIIXVII). Entre os direitos civis e polticos constam o direito vida e integridade fsica, o direito igualdade, o direito de propriedade, o direito liberdade de pensamento, conscincia e religio, o direito liberdade de opinio e de expresso e liberdade de reunio. Entre os direitos sociais em sentido amplo constam o direito segurana social, ao trabalho, o direito livre escolha da profisso e o direito educao. Por fim, a Declarao Universal de Direitos Humanos prev, em seu artigo XVIII, que todos tm direito a uma ordem social e internacional em que os direitos e liberdades possam ser plenamente realizados. Na linguagem figurada de LAFER, a Declarao um templo, em cujo prtico foi situada a dignidade inerente a todos os seres humanos. O universalismo, ento, firma l sua bandeira. Sobre esse prtico h quatro colunas, todas de igual importncia. A primeira coluna representa os direitos e liberdades de ordem pessoal (artigos III-XI); a segunda engloba os direitos do indivduo no seu relacionamento com os grupos a que pertence (artigos XII-XVII); a terceira coluna a das liberdades pessoais e dos direitos polticos (artigos XVIII-XXII) e a ltima coluna a dos direitos econmicos, sociais e culturais (artigos XXII-XXVII). O topo das colunas fechado por um fronto que cimenta os laos do indivduo com a sociedade, nos quais h meno necessidade de uma ordem social e internacional no qual os direitos possam viscejar, sendo ainda dever de todos no praticar atos contrrios Declarao.[168] Em que pese a abrangncia (rol amplo de direitos, direitos de todos sem qualquer diferenciao), consenso (aprovao sem vetos ou votos contrrios) e ainda amplitude (meno ordem internacional justa), a Declarao Universal foi aprovada sob a forma de resoluo da Assembleia Geral da ONU, que, nessa matria no possui fora vinculante.[169] Nesse sentido, a Declarao Universal representa uma diretriz aos Estados e compe aquilo que denominado de soft law no Direito Interncional, o chamado direito em formao. Contudo, alm de ser entendida em parte como espelho do costume internacional de proteo de direitos humanos, a Declarao interpretao autntica da expresso genrica direitos humanos da Carta de So Francisco.[170]

Unindo, ento, as disposies genricas da Carta da ONU com o teor amplo da Declarao Universal de Direitos Humanos, a ento existente Comisso de Direitos Humanos (rgo do Conselho Econmico e Social) comeou, a partir de 1967, a receber peties individuais relativas a violaes de direitos humanos sob determinados requisitos. Iniciou-se um lento processo de desenvolvimento de proteo extraconvencional (no mbito da ONU) das vtimas de violaes de direitos humanos. Essa proteo diferencia-se das demais justamente por ter sido fundamentada na Carta da ONU e na Declarao Universal de Direitos de 1948 . No h recurso a acordos especficos , pelo contrrio, busca-se extrair a proteo aos direitos humanos da interpretao ampla dos objetivos de proteo aos direitos humanos da ONU e do dever de cooperao dos Estados para alcanar tais objetivos. Portanto, a mera participao no seio da ONU suficiente para que o Estado seja obrigado a abdicar do discurso de apego soberania nacional e reconhecer como vlidos atos internacionais de apreciao da situao interna de direitos humanos. Nesse contexto, desenvolveu-se a apurao de violao de direitos humanos baseada em procedimentos extraconvencionais.[171] Os procedimentos convencionais distinguem-se dos procedimentos extraconvencionais, j que os primeiros obrigam os Estados contratantes, enquanto os procedimentos extraconvencionais buscam vincular os membros da Organizao das Naes Unidas, sem o recurso a convenes especficas.[172]

5.2 A extino da Comisso de Direitos Humanos e o surgimento do Conselho de Direitos Humanos


O exame do sistema de proteo extraconvencional de direitos humanos na ctedra da ONU exige o prvio enquadramento de seu contexto organizacional. De incio, como veremos abaixo, coube Comisso de Direitos Humanos, rgo subsidirio do Conselho Econmico e Social, dar impulso apurao de violaes de direitos humanos com base nos dispositivos genricos da Carta da ONU e na Declarao Universal de Direitos Humanos. A Comisso, criada em 1947, era formada por representantes de Estados, distribudos de maneira a preservar a representatividade geogrfica das diversas naes no mundo. No momento de sua extino, em 2006, a Comisso possua cinquenta e trs membros, escolhidos pelos Estados e sujeitos confirmao do Conselho Econmico e Social. Seu mandato era estabelecido pelo Conselho Econmico e Social, abrangendo estudos, formulao de recomendaes e fornecimento de informaes em face da promoo e proteo de direitos humanos. Esses objetivos genricos eram, ento, concretizados pelos chamados procedimentos especiais, pblicos ou confidenciais, que almejavam a proteo de direitos humanos. Grosso modo, esses procedimentos especiais tinham incio com a nomeao de um rgo especial de averiguao de violaes de direitos humanos, cuja abrangncia poderia ser geogrfica (por pas) ou temtica. A escolha do tema ou do pas cabia Comisso de Direitos Humanos, dando azo a negociaes ocultas entre Estados e acordos entre ditaduras dos mais diversos aspectos ideolgicos. Esses rgos de averiguao tambm eram compostos de diversas maneiras. Unipessoais, coletivos, ad hoc ou preexistentes, agindo a ttulo individual ou intergovernamental.[173] Comum a esses procedimentos estava o objetivo maior de proteger os direitos humanos de

violaes macias e sistemticas. Assim, violaes a direitos de determinado indivduo s seriam levados em considerao para caracterizar uma violao sistemtica. A ao em prol de indivduos especficos seria de competncia exclusiva dos instrumentos convencionais. Como a ratificao dos citados instrumentos convencionais lenta, a prtica da Comisso a fez aceitar proteger direitos de indivduos, deliberando a respeito de medidas urgentes (cautelares) para resguardar direitos humanos, o que abriu caminho para novas reas de atuao desses procedimentos (como veremos abaixo). Ocorre que os procedimentos eram instaurados a partir de uma deciso da Comisso, rgo intergovernamental, sujeito aos sabores dos acordos entre Estados. A seletividade envenenou, ento, o ambiente da Comisso e fez surgir propostas de mudana, visando, em ltima anlise, o fim dos procedimentos extraconvencionais, especialmente os procedimentos ditos geogrficos (que analisavam a situao de direitos humanos de um determinado pas). Mas no foram s os pases considerados alvos da seletividade da Comisso que a atacaram. Vrios pases tidos como democrticos tambm se manifestaram diversas vezes contra a composio da Comisso (53 Estados, escolhidos pela Assembleia Geral), em especial depois da derrota da candidatura norte-americana Comisso (2001) e a escolha da Lbia para presidi-la (em 2003). Para os Estados Unidos, a Comisso havia se transformado em santurio para contumazes violadores de direitos humanos, insistindo que somente democracias reais poderiam ter o privilgio de ter assento na Comisso.[174] Assim, somaram-se duas fortes crticas Comisso: 1) sua politizao e seletividade na forma de atuao e 2) seu inadequado processo de eleio de membros, que poderia deixar de lado uma democracia estabilizada em favor de uma ditadura sanguinria assumida. Em 2006, a Comisso foi extinta e, em seu lugar, foi criado o Conselho de Direitos Humanos. BELLI relata que a sua ltima sesso, em 27 de maro de 2006, foi melanclica. Nenhum balano comemorativo de quase sessenta anos de atividade, que redundaram em luta contra o apartheid, contra os anos de chumbo das ditaduras latino-americanas, contra o colonialismo europeu: apenas duas horas de um ato protocolar que selou uma era.[175] O Conselho de Direitos Humanos surgiu em 2006 por ampla maioria, por meio da Resoluo n. 60/251 da Assembleia Geral da ONU, adotada por 170 votos favorveis, quatro contra (Estados Unidos, Israel, Ilhas Marshall, Palau) e trs abstenes (Ir, Belarus e Venezuela). O novo Conselho foi vinculado Assembleia Geral da ONU e no mais ao Conselho Econmico e Social. Essa mudana foi uma tentativa explcita de uniformizar a apreciao de direitos humanos, uma vez que a Terceira Comisso da Assembleia Geral tambm se manifestava nessa matria. Embutido na criao do Conselho estava o desejo de revisar todos os procedimentos especiais. Logo aps adotou-se um sucessor dos procedimentos especiais, que o Mecanismo de Reviso Peridica Universal. Ocorre que no houve fora poltica dos Estados descontentes para extinguir, ao mesmo tempo, a Comisso e tambm os procedimentos especiais. Assim, nesse momento, estamos em uma poca de transio: a reviso peridica universal est em pleno funcionamento, mas os procedimentos especiais foram mantidos.

5.3 A composio do novo Conselho de Direitos Humanos

A forma de escolha dos membros era uma das grandes crticas extinta Comisso. Por isso, mesmo antes da sua extino, foi intensa a discusso sobre requisitos prvios para que um Estado pudesse ter assento na Comisso de Direitos Humanos. Os principais requisitos discutidos nas reunies da Comisso eram: 1) ratificao dos principais tratados de direitos humanos; 2) cumprimento das obrigaes de monitoramento internacional, em especial a entrega dos relatrios peridicos; 3) transparncia e convite permanente aos relatores especiais da Comisso e 4) no ter sido condenado recentemente pela prpria Comisso.[176] Ocorre que, ironicamente, os mais cidos crticos da ausncia de critrios (Estados Unidos e seus aliados) no cumpririam parte dos requisitos, justamente por no terem ratificado vrios dos principais tratados de direitos humanos, sem contar ainda a reticncia dos Estados Unidos em convidar os relatores especiais para investigar in loco violaes de direitos em solo estadunidense. No s os Estados Unidos estariam deslocados, mas tambm vrios pases europeus, Austrlia, China, entre outros tambm restariam excludos. Na realidade, ficou perceptvel que os crticos da participao de pases violadores de direitos humanos no seio da extinta Comisso gostariam que o critrio de admisso partisse de um senso comum e ainda do compromisso notrio com os direitos humanos. Esse senso comum, entretanto, pobre e leva concluso que tais Estados comprometidos com os direitos humanos no necessitam do Direito Internacional dos Direitos Humanos, que seria adequado para os outros. Todavia, no possvel esquecer que mesmo democracias consolidadas passam por conjunturas de pnico e podem sacrificar os direitos de minorias, como se viu na luta antiterror no ps-11 de setembro nos Estados Unidos e em outros pases europeus, o que torna indispensvel a adeso dessas democracias aos direitos humanos internacionais e seu consequente monitoramento. De qualquer modo, sem requisitos formais mais explcitos, a admisso dos novos membros do Conselho de Direitos Humanos ficou regida pela Resoluo n. 60/251, que em seus pargrafos 7, 8 e 9 determina que o Conselho conta com 47 membros, eleitos de modo direto e individualmente por voto secreto da Assembleia Geral, devendo ter representantes de vrias regies do globo (Grupo dos Estados africanos 13 ; grupo dos Estados asiticos 13; Grupo da Europa do Leste 6; Grupo da Amrica Latina e Caribe 8; Grupo da Europa Ocidental e outros Estados 7). claro que a Resoluo fez apelo para que fossem escolhidos membros comprometidos com a proteo de direitos humanos, ao mesmo tempo em que determinou que os Estados eleitos sero submetidos ao mecanismos da reviso universal peridica. Tambm foi fixada possvel sano aos eleitos, por meio da suspenso do mandato de membro pela prtica de grave e sistemtica violao de direitos humanos, por votao da Assembleia Geral com maioria de dois teros. Essa suspenso foi posta em prtica pela primeira vez em maro de 2011 com a suspenso da Lbia por votao unnime da Assembleia Geral, em virtude da represso sangrenta aos opositores da ditadura de Kadafi. Com exceo da disposio concreta da punio a membros que violem direitos humanos de maneira grave e sistemtica, a admisso de membros do novo Conselho ficou inteira disposio da vontade poltica da Assembleia Geral, que, alis, deliberar em votao secreta.

5.4 O histrico do desenvolvimento dos mecanismos extraconvencionais


A primeira etapa desse mecanismo marcada pela aprovao da Resoluo n. 1235 do Conselho

Econmico e Social de 1967. Por meio dessa resoluo, o Conselho autorizou a Comisso de Direitos Humanos a debater em pblico as violaes notrias e sistemticas de direitos humanos e liberdades fundamentais em pases em que existiam polticas oficiais de dominao colonial, discriminao racial e de apartheid. Nasceu o chamado procedimento 1235 , inicialmente limitado a Estados praticantes do colonialismo e do apartheid. Nesse procedimento, cabia Comisso de Direitos Humanos a deciso de estabelecer ou no um rgo especial de investigao da pretensa situao de violao sistemtica dos direitos humanos. A segunda etapa foi marcada pela edio da Resoluo n. 1503 de 1970 do Conselho Econmico e Social, que introduziu um procedimento confidencial de recepo e processamento de comunicaes individuais submetidas a condies de admissibilidade. A diferena marcante (alm da publicidade e outros quesitos procedimentais) entre o procedimento 1235 e o procedimento 1503 era que a iniciativa da abertura do primeiro advinha dos representantes da Comisso de Direitos Humanos; j no segundo caso eram peties individuais que levavam ao incio do procedimento. A terceira etapa da evoluo dos mecanismos extraconvencionais foi a fase da ampliao do alcance do procedimento 1235, com a criao de Grupos ad hoc a partir de 1975, encarregados de investigar a situao de direitos humanos em determinados pases. A Comisso, ento, passou a criar rgos especiais de investigao de carter geogrfico para estudar situaes de violaes graves e macias de direitos humanos, sem que houvesse qualquer vnculo com o tema da colonizao e do apartheid, como ocorria no incio da criao do procedimento 1235. A quarta etapa iniciou-se em 1980, quando a Comisso de Direitos Humanos incorporou outra novidade no procedimento 1235, que foi a criao de rgos especiais de investigao por temas especficos. O primeiro foi o Grupo de Trabalho sobre desaparies foradas ou involuntrias, em 1980, sendo que depois foram estabelecidos vrios grupos temticos. Os Grupos especiais de estudos, quer geogrficos ou temticos, eram compostos de diferentes maneiras: relatores especiais, grupos de trabalho, grupos de especialistas independentes e mesmo a prpria figura do Secretrio-Geral da ONU como relator privilegiado da situao de direitos humanos de determinado pas. Em outra etapa de evoluo, esses mecanismos extraconvencionais desembocaram na possibilidade da Comisso de Direitos Humanos aceitar peties individuais e solicitar que o Estado efetuasse reparao a ttulo humanitrio. Finalmente, a partir de 1991, desenvolveu-se um novo avano nos mecanismos extraconvencionais que buscavam, agora, a responsabilidade internacional do Estado por violao de direitos de indivduos especficos. o caso do Grupo de Trabalho sobre a Priso ou Deteno arbitrria, que chegou a adotar decises que redundavam em figuras prximas do habeas corpus internacional. No incio do sculo XXI, os procedimentos especiais eram alvo de intensa crtica, considerando que as escolhas de pases e a aprovao de resolues condenatrias por parte da Comisso de Direitos Humanos respondia a uma lgica arbitrria e mascarava interesses geopolticos, associados capacidade de articulao internacional, poder econmico, militar, controle de energia (lembrar das monarquias petrolferas apoiadas por democracias ocidentais...), entre outros fatores de poder.[177]

Essas crticas levaram aos Estados, inclusive o Brasil, a defender o fim da Comisso e de seus procedimentos especiais. O desafio justamente no destruir o sistema dos procedimentos para deixar em seu lugar um incuo sistema interestatal de recomendaes superficiais. Antes de analisarmos a opo proposta, denominada Mecanismo de Reviso Peridica, estudaremos abaixo o trmite dos procedimentos especiais, ainda mais que, nessa fase de transio, eles no foram ainda extintos.

5.5 Os procedimentos especiais pblicos a partir do Procedimento 1235


O Conselho Econmico e Social (e seus rgos), de acordo com a Carta da Organizao das Naes Unidas, assessora a Assembleia Geral na busca da melhoria da situao de direitos humanos na comunidade internacional. Foi com a Resoluo 1235 de 1967 do Conselho Econmico e Social que foi permitido ento existente Comisso de Diretos Humanos da ONU o recebimento de comunicaes individuais que caracterizassem violaes sistemticas e macias de direitos humanos. O Procedimento 1235 nasceu vinculado a uma situao especfica de violao de direitos humanos discriminao racial e apartheid , mas a partir de 1976, os Estados aceitaram a investigao por parte da Comisso de qualquer situao de ofensa macia e sistemtica de direitos humanos. Essa situao refletiu-se em novos procedimentos de responsabilidade internacional do Estado regulados pelo Procedimento 1235 de 1967. Tais procedimentos, denominados especiais ou pblicos (em contrapartida com o procedimento confidencial da Resoluo n. 1503, que veremos abaixo), iniciam-se com a indicao de grupos especiais de investigao e relatores especiais para determinados temas ou reas geogrficas. Esses rgos de averiguao podem ser unipessoais ou coletivos, tendo se destacado nos ltimos anos a figura dos relatores especiais. Os relatores especiais tm a incumbncia de investigar situaes de violao de direitos humanos, efetuar visitas in loco (com a anuncia do Estado), bem como elaborar relatrios finais contendo recomendaes de aes aos Estados. Para tal indicao irrelevante o consentimento do Estado interessado, mas a prtica da Organizao das Naes Unidas indica que o Estado o principal interessado em cooperar no sentido de se evitar um texto mais incisivo da resoluo que constituir um Grupo de investigao.[178] Uma vez aprovado pela Comisso de Direitos Humanos (substituda hoje pelo Conselho de Direitos Humanos) o projeto de resoluo (criando um novo rgo especial de investigao), indicam-se seus membros, que devero reunir o mximo de informao possvel da situao em anlise. Com base nesses estudos, o Grupo prope tambm medidas imediatas para remediar violaes de direitos humanos. Nesse ponto, o mecanismo do procedimento 1235 modifica-se para aceitar tambm, alm das preocupaes concernentes a situao geral de direitos humanos , preocupaes com indivduos especficos. Tal preocupao, justificada ab initio graas ao amparo do Direito Humanitrio, gerou o sistema de aes urgentes (que analisaremos abaixo), pelo qual o rgo de anlise assinala medidas a serem cumpridas pelos Estados para prevenir ou interromper imediatamente as violaes de direitos

humanos em prol de determinados indivduos . Ainda, cabe ao Grupo de investigao elaborar seu relatrio final, com suas observaes e concluses, que ser remetido Assembleia Geral. Esses relatrios dos rgos de anlise de violaes de direitos humanos baseados em procedimentos extraconvencionais eram apreciados pela Comisso de Direitos Humanos, que aprovava resoluo sobre as violaes constatadas. Tais relatrios condenatrios possuam trs partes: a primeira retratava a situao e fazia a valorao da mesma em face da proteo internacional dos direitos humanos; a segunda parte formulava as demandas de reparao; a terceira parte, por fim, deliberava sobre a continuidade ou no do mandato do rgo de anlise, que pode ser temtico ou geogrfico. A Comisso de Direitos Humanos encaminhava estes relatrios dos rgos de anlise das violaes Assembleia Geral da ONU, para que a mesma pudesse adotar uma resoluo sobre o caso concreto. Nos procedimentos relativos ao Chile, a El Salvador, ao Afeganisto, ao Ir e tambm ao Kuwait, ocupado pelo Iraque, essa situao foi observada. A dupla apreciao resultante da valorao das ofensas aos direitos humanos no caso concreto e das consideraes polticas, tpicas de um rgo intergovernamental como era a Comisso de Direitos Humanos. Atualmente, o Conselho de Direitos Humanos manteve o procedimento pblico nas linhas gerais da Comisso, espera de um consenso sobre eventual modificao do trmite ou mesmo sua extino. Na prtica, os mandatos ficam prorrogados at o esgotamento do seu objeto ou nova deliberao do Conselho.[179] Por outro lado, apesar de criticados, os procedimentos de averiguao de violaes por pases no foi extinto at o momento, desempenhando importante papel de investigao de violaes de direitos humanos.[180] Os nmeros de 2009 so os seguintes: os procedimentos especiais emitiram 689 comunicaes, solicitando ateno dos Estados a casos de violao de direitos humanos abarcando 1.840 pessoas em 119 Estados diferentes. O Grupo de Trabalho sobre Desaparecimento Forado tem uma estatstica prpria, tendo transmitido, em 2009, 456 novos casos de desaparecimento forado para 25 Estados distintos.[181] O Brasil recebe constantemente a visita de Relatores Especiais, uma vez que fez um convite permanente a todos esses especialistas de direitos humanos, que podem, ento, fazer inspees in loco sem que tenham de receber uma aprovao prvia do Estado brasileiro.[182] Em 2011, o Conselho de Direitos Humanos aprovou a designao de uma Relatoria Especial sobre a situao de violao de direitos humanos no Ir, com o voto favorvel do Brasil, o que demonstra que os procedimentos especiais ainda tm espao e utilidade, apesar das crticas.

5.6 O procedimento de queixas perante o Conselho de Direitos Humanos (o Procedimento 1503)


O Conselho Econmico e Social estabeleceu, atravs de sua Resoluo n. 1503,[183] um mecanismo processual, permanente e confidencial, de tramitao de peties individuais contra Estados por violaes de direitos humanos recebidas pela ONU. Por analisar peties individuais foi denominado de procedimento 1503, ou procedimento de queixas ou, ainda, procedimento confidencial. Em 2000, essa resoluo foi modificada pela Resoluo n. 2000/3, do mesmo rgo. O objetivo desse procedimento era identificar as comunicaes que indiquem a existncia de um quadro persistente de violaes manifestas de direitos humanos e das liberdades fundamentais. A

violao manifesta consiste em uma situao que afete um grande nmero de pessoas por um perodo dilatado de tempo. Assim sendo, o procedimento 1.503 no se preocupava com a situao individual para dar uma possvel satisfao s vtimas, dentro da sistemtica tradicional da responsabilidade internacional do Estado por violaes de direitos humanos. Ao contrrio, as peties individuais eram utilizadas somente para caracterizar uma situao de violao flagrante e macia de direitos humanos em um pas ou regio. Contudo, o procedimento era finalizado com recomendaes de aes aos Estados, o que beneficiava as vtimas. Por sua vez, essas situaes eram analisadas sob o ngulo da promoo de direitos humanos, amparada no dever de cooperao dos Estados com a ONU (art. 56 da Carta da ONU) nessa matria.[184] Alm disso, o procedimento 1503 era considerado lento, o que era contraditrio com a prpria existncia de um quadro grave de violaes sistemticas de direitos humanos. Com a criao do Conselho em 2006 houve poucas alteraes. De incio foi criado o Comit Assessor, formado por dezoito especialistas independentes, eleitos pelo prprio Conselho a partir de candidaturas propostas pelos Estados da ONU, sendo extinta a Subcomisso de Proteo e Promoo de Direitos Humanos (antiga Subcomisso de Preveno de Discriminao e Proteo de Minorias). Em 2007, o Conselho de Direitos Humanos atualizou o trmite do Procedimento 1503. Foram estabelecidos dois grupos de trabalho: o Grupo de Trabalho sobre Comunicaes e o Grupo de Trabalho sobre Situaes. O Grupo sobre Comunicaes composto por cinco membros independentes, indicados para um mandato de trs anos pelo prprio Conselho de Direitos Humanos. Cabe a esse Grupo fazer a triagem das queixas, para descartar as annimas e manifestamente ilegtimas. As comunicaes aceitas aps esse exame preliminar so enviadas ao Estado para manifestao. Para acelerar o trmite, o Grupo se rene duas vezes por ano em sesses curtas para analisar a admissibilidade[185] e as respostas dos Estados. Tambm lhe incumbe verificar se a queixa comunicada revela um quadro sistemtico de graves violaes de direitos humanos. As comunicaes admitidas aps a resposta inicial do Estado so encaminhadas ao Grupo de Trabalho sobre Situaes. Esse Grupo analisa em conjunto as comunicaes e respostas dos Estados, bem como eventuais recomendaes do Grupo de Comunicaes. Aps, apresenta um relatrio final ao Conselho, com recomendaes de aes a serem tomadas. Antes de 2006, ainda durante a existncia da Comisso de Direitos Humanos, cabia Comisso adotar recomendaes sobre as medidas que devam ser adotadas pelo Estado. O plenrio da Comisso (53 Estados), ento, decidia sobre a situao apresentada, podendo pedir ao SecretrioGeral da ONU que exercesse seus bons ofcios ou ainda realizasse estudo sobre a matria, informando o Conselho Econmico e Social. Finalmente, poderia designar um Comit especial de investigao, com a concordncia do Estado requerido. Todo o procedimento desenvolvia-se na estrita confidencialidade, podendo o Conselho Econmico e Social levantar o sigilo de ofcio, em virtude de uma recomendao da Comisso.[186] Convm lembrar que, apesar do carter confidencial do procedimento, a Comisso anunciava em sesso pblica a lista de pases que tm sido objeto de estudos e observaes. Como o rol de opes era extremamente reduzido, a Comisso de Direitos Humanos acabava optando por suspender o exame da questo no procedimento confidencial para dar incio ao estudo no procedimento pblico regido pela Resoluo 1235.[187] Esse era o mximo de informao disponvel pelo procedimento, o que o esvaziava, j que o Estado poderia cooperar

muito pouco, sem temer a exposio pblica deste comportamento. Isso explica a desproporo de casos analisados segundo os procedimentos 1235 e 1503, com grande vantagem para o primeiro. A publicidade era ainda arma na busca da responsabilizao internacional do Estado por violao de direitos humanos.[188] Paradoxalmente, a crescente opo pelo procedimento ostensivo e pblico em detrimento do procedimento confidencial do 1503, acabou aumentando a sensao de arbitrariedade e condenaes seletivas entre os Estados, o que redundou na extino da Comisso de Direitos Humanos em 2006.[189] Com a extino da Comisso, a concluso do procedimento atualizado em 2007 foi mantida em seus aspectos principais. Caso o Estado no cumpra as recomendaes do Conselho, este pode eliminar a confidencialidade do procedimento, tratando-o em sesso pblica.

5.7 O desenvolvimento dos procedimentos extraconvencionais por meio das medidas urgentes
Com base na evoluo do mecanismo do procedimento 1235, foi estabelecido em 1980 o Grupo de Trabalho sobre Desaparies Foradas ou Involuntrias. Esse Grupo buscava estudar e divulgar os casos de desaparecimento poltico forado, que ficaram clebres no continente sul-americano nos anos setenta. Os membros da Comisso de Direitos Humanos aceitaram a criao do citado Grupo. Provavelmente, a viso de alguns era de que o Grupo elaboraria uma anlise geral, sem individualizar Estados nem a responsabilidade internacional dos mesmos , tendo como resultado dos trabalhos somente um estudo a mais da situao dramtica do desaparecimento forado. Todavia, de modo inovador, foi iniciada a anlise de casos individuais, com base nas denncias recebidas pela Organizao das Naes Unidas. Desse modo, os procedimentos temticos passaram a gozar de uma dupla competncia: a promoo de direitos humanos em termos gerais e tambm a proteo dos direitos humanos da rea tema em prol de indivduos determinados. A legitimao da ao protetiva era o Direito Humanitrio, cujas normas costumeiras exigem um tratamento digno s pessoas. Isso significa que, no processamento de um caso individual , o grupo temtico, por exemplo, no julgava nem condenava um Estado pelo desaparecimento, mas solicitava a descoberta de seu paradeiro e a sua libertao. At hoje (ainda no foram extintos pelo novo Conselho de Direitos Humanos), procedimentos temticos como o dos desaparecimentos forados, execues sumrias, deteno arbitrria e tortura, recebem continuamente denncias individuais e as transmitem aos governos a fim de instruir o caso. O procedimento regido pelos princpios do contraditrio e da ampla defesa, sendo confidencial at a elaborao do resultado final, informado no Relatrio de Atividades ao Conselho de Direitos Humanos. Esses procedimentos, ao indicar regras de conduta aos Estados, esto afirmando o carter de jus cogens do Direito Internacional dos Direitos Humanos, utilizando todo o arsenal de normas protetivas e de responsabilidade internacional do Estado por violao de direitos humanos como costume internacional, que deve ser por todos obedecido. O caso do procedimento temtico relativo s execues sumrias emblemtico. O Relator Especial sobre Execues Sumrias foi estabelecido de acordo com a Resoluo do Conselho

Econmico e Social n. 1982/35. Seus objetivos so, segundo a resoluo, os seguintes: adotar medidas preventivas para evitar mortes em circunstncias ilegais ou suspeitas de ilegalidade; evitar execues iminentes de penas de morte deliberadas sem o respeito ao devido processo legal do Pacto Internacional de Diretos Civis e Polticos; fomentar formao de funcionrios encarregados da aplicao da lei; investigar execues; incentivar a responsabilizao dos responsveis e buscar a reparao das vtimas. Dentro do procedimento, est prevista a edio de medidas urgentes cujo carter cautelar evidente. O Relator solicita, conforme o caso, a suspenso da execuo de penas de morte judicialmente impostas e esclarecimentos sobre as salvaguardas existentes; a proteo policial para pessoas ameaadas; proteo para parentes e testemunhas de execues extrajudiciais; informaes sobre investigaes e medidas tomadas para apurao de responsabilidades e punio dos culpados. No caso do relator especial sobre execues sumrias, tais medidas so plenamente justificadas, pois a lentido do procedimento internacional torna totalmente sem efeito (por motivos bvios) a deciso final favorvel ao indivduo requerente. O Grupo de Trabalho sobre Deteno Arbitrria demonstra tambm a contribuio dos procedimentos extraconvencionais para o desenvolvimento da responsabilidade internacional do Estado por violao de direitos humanos. Formado a partir da resoluo do Conselho Econmico e Social de 5 de maro de 1991, o grupo conta com cinco especialistas, possuindo as seguintes atribuies: elaborar informe anual ao Conselho de Direitos Humanos; investigar casos de deteno arbitrria imposta contrariando a Declarao Universal de Direitos do Homem e outros instrumentos internacionais; receber informaes de vtima e representantes; empreender aes urgentes em caso de deteno que ameace a vida do detento e adotar opinies relativas a casos individuais;[190] adotar deliberaes gerais e empreender visitas in loco (com o consentimento do Estado) para avaliar a execuo de suas decises. Os objetivos do Grupo so claros e demonstram uma outra face dos mecanismos extraconvencionais: diagnosticar ofensa ao direito liberdade e exigir a restitutio in integrum imediata, por meio da soltura do detido, embasada em um apelo humanitrio. Este tipo de ao por parte dos grupos temticos e geogrficos da Organizao das Naes Unidas criticado, pois existiria uma ao ultra vires da Organizao das Naes Unidas e de seus rgos.[191] Consideramos, entretanto, que as aes desses grupos retratadas acima podem ser consideradas como um natural desdobramento da misso protetiva de direitos humanos das Naes Unidas, em plena consonncia com os ditames da Carta de So Francisco.

5.8 A politizao nos procedimentos extraconvencionais


A principal crtica aos mecanismos extraconvencionais a seletividade. Por que este pas e no outro? A seletividade pode camuflar verdadeiras opes polticas e um double standard na responsabilidade internacional do Estado por violao de direitos humanos. De fato, para o embaixador brasileiro LINDGREN ALVES so critrios geopolticos que terminam por ditar a escolha do pas a sofrer a investigao em um procedimento pblico na Organizao das Naes Unidas.[192] Logo, os procedimentos geogrficos so polmicos e podem representar a seletividade e o double standard originrios do carter intergovernamental do mecanismo.[193] Para combater tais crticas, a Conferncia Mundial de Viena expressamente enfatizou a

necessidade da no seletividade, objetividade e imparcialidade nos procedimentos de superviso e controle de direitos humanos. Isso pode parecer bvio, mas o principal rgo da ONU em face da matria, o Conselho de Direitos Humanos, ainda um rgo de representantes de Estados, instrudos de acordo com os interesses polticos de seus respectivos governos.[194] Assim, o futuro desses procedimentos est na superao das escolhas polticas, o que s seria possvel com a obteno de imparcialidade e neutralidade tanto na instaurao do grupo de investigao quanto na prolao das decises internacionais.

5.9 A eficcia dos procedimentos extraconvencionais


Com base nos mecanismos extraconvencionais, a Comisso de Direitos Humanos iniciou procedimentos temticos e geogrficos em relao aos mais diversos temas e pases. Com efeito, em 1997, a Comisso possua vinte e dois mandatos relativos a temas como desaparecimentos forados, execues sumrias, tortura, intolerncia religiosa, deteno arbitrria, mercenrios, trfico de crianas, proteo de crianas em conflitos armados, direito ao desenvolvimento, liberdade de opinio e expresso, racismo, independncia de juzes e advogados, violncia contra mulher, entorpecentes, direitos humanos de migrantes. [195] Em 2010, eram 31 em curso, processados por um rgo especial de investigao, que pode ser tanto coletivo (grupos de trabalhos) como individual (relator especial). O crescimento do nmero de procedimentos leva discusso da eficcia geral dos mecanismos extraconvencionais. Com efeito, tendo em vista que os procedimentos extraconvencionais baseiam-se no genrico dever de cooperao dos Estados para com a prpria ONU, a vinculao dos Estados a estas decises ainda eivada de incertezas.[196] A variedade dos procedimentos, por sua vez, indica que o procedimento extraconvencional baseado em anlise de casos de violaes sistemticas, com recomendaes ao Estado e consequente publicao do relatrio no informe anual Assembleia Geral da Organizao das Naes Unidas, j foi superado por novas frmulas de maior efetividade. Essas frmulas so sintetizadas nos esforos do Grupo de Trabalho sobre Deteno Arbitrria e se aproximam de um processo de responsabilidade internacional do Estado . Podemos observar todas as fases de um procedimento coletivo, a saber: a fase postulatria, com o incio do procedimento (peties de particulares), a fase de medidas urgentes, a fase da instruo probatria, e principalmente a fase decisria, com a ordem de soltura sendo enviada ao Estado. Ento, o nmero de Estados que vem aceitando aes destes mecanismos extraconvencionais tem fortalecido o instituto da responsabilidade costumeira internacional do Estado por violao de direitos humanos. O ponto negativo a politizao das decises nesses mecanismos extraconvencionais, em virtude do carter intergovernamental da Assembleia Geral, do Conselho Econmico e Social e, sem dvida, da hoje extinta Comisso de Direitos Humanos, o que refora a necessidade da institucionalizao de mecanismos judiciais internacionais no mbito universal.[197] Contudo, esse ponto negativo no pode obscurecer a importncia da existncia desses mecanismos extraconvencionais de apurao de violao de direitos humanos. De fato, esses mecanismos suprem, no estgio atual do Direito Internacional, a ausncia de sistemas convencionais, aceitos por todos os

Estados, aos quais o indivduo teria acesso. Logo, a fixao de medidas urgentes para evitar perecimento de direito, constatando a violao e recomendando a reparao em alguns procedimentos especiais, representa um sistema similar ao sistema convencional de responsabilidade internacional do Estado, na ausncia de convenes mais rgidas e especficas.[198] O Direito costumeiro que forjado nessa atividade tambm no pode ser negligenciado, na medida em que os Estados acatam as medidas urgentes, baseadas nos procedimentos extraconvencionais e adotam sua deliberao final.[199] A antiga Comisso de Direitos Humanos solicitava aos Estados que adotassem as medidas urgentes e finais requeridas pelo Grupo de Deteno Arbitrria, com base em princpios gerais humanitrios, tendo a praxe sido mantida pelo Conselho de Direitos Humanos. Tudo isso solicitado, mas como obedecido, fortalece, por via costumeira, a teoria geral da responsabilidade internacional do Estado por violao de direitos humanos.[200] A prtica dos mecanismos extraconvencionais no seio da ONU acarreta, por outro lado, a busca por efetividade de suas decises por meio da provocao do Conselho de Segurana . Essa provocao tem contribudo para o redirecionamento atual das decises do Conselho de Segurana (tomadas com base em seu poder vinculante estabelecido na Carta) em prol da proteo de direitos humanos.[201] A esse respeito, cite-se o caso da ex-Iugoslvia, no qual a antiga Comisso de Direitos Humanos solicitou ao Relator especial do caso que reunisse o maior nmero de evidncias sobre a violao de direitos humanos na regio. O Conselho de Segurana manifestou-se com a edio da Resoluo 808, que estabeleceu o Tribunal Penal Internacional de Haia para os crimes contra o Direito Humanitrio cometidos na ex-Iugoslvia, mostrando um importante efeito do procedimento extraconvencional.

6 A reviso peridica universal: o mecanismo coletivo poltico


O Mecanismo de Reviso Peridica Universal (RPU) fundado no peer review monitoramento pelos pares pelo qual um Estado tem a sua situao de direitos humanos submetida avaliao dos demais membros do Conselho de Direitos Humanos (e tambm a qualquer outro Estado interessado), relatada por trs outros Estados (troika), e que, futuramente, pode vir a substituir os procedimentos especiais vistos acima. Dentro da classificao proposta, uma espcie de mecanismo coletivo pois no cabe a um Estado isolado avaliar a situao de direitos humanos de outro mas no marcado pela independncia e imparcialidade, pois essencialmente poltico. Para seus defensores, a RPU permite que todos os Estados sejam avaliados, evitando-se a seletividade e os parmetros dbios da escolha de um relator para um determinado pas (por que determinadas ditaduras so excludas dos procedimentos extraconvencionais?). Por outro lado, a RPU efetuada pelos prprios pares e no por julgadores independentes, o que pode tornar suas concluses irrelevantes. BELLI informa que a criao da RPU atendeu os desejos brasileiros, uma vez que justamente o Brasil havia sugerido a criao de um relatrio global de direitos humanos no seio da ainda existente Comisso de Direitos Humanos.[202] O trmite simples e previsto no anexo da Resoluo n. 5/1 do Conselho de Direitos Humanos, de

18 de junho de 2007. De incio, cabe ao Estado examinado apresentar relatrio nacional sobre a situao geral de direitos humanos em seu territrio. Aps, apresenta-se uma compilao de todas as informaes referentes a direitos humanos no Estado examinado constante dos procedimentos extraconvencionais. Por fim, as organizaes no governamentais e a instituio nacional de direitos humanos podem tambm apresentar informes e outros documentos relevantes, que sero resumidos por equipe do Alto Comissariado da ONU para os Direitos Humanos (em no mximo 10 laudas artigo 15, c, do anexo da Resoluo n. 5/1). O Estado a ser examinado questionado em relao promoo de direitos humanos constante da Carta da ONU, Declarao Universal dos Direitos Humanos e ainda nos tratados internacionais de direitos humanos eventualmente ratificados. Esse exame tem como pea-chave o dilogo interativo entre o Estado sob reviso e outros EstadosMembros da ONU (membros ou no do Conselho). Para tanto formado um Grupo de Trabalho capitaneado pelo Presidente do Conselho e composto pelos seus 47 Estados-membros. Todos os documentos acima expostos sobre a situao de direitos humanos devem ser apreciados em reunio desse Grupo de Trabalho, prevista para durar trs horas (previso do artigo 22 do anexo da Resoluo n. 5/1). Esse dilogo permite ao Estado examinado responder s dvidas e ainda opinar sobre os comentrios e sugestes dos demais Estados. No h, ento, condenao ou concluses vinculantes. Busca-se a cooperao e adeso voluntria do Estado examinado. Para sistematizar o exame, so nomeados pelo Conselho trs Estados (escolhidos entre os diversos grupos regionais, por sorteio), conhecido como troika, que atuam como verdadeiros relatores da reviso peridica do Estado examinado. Cabe troika resumir as discusses, elaborando o chamado Relatrio de Resultado ou Relatrio Final (outcome report), fazendo constar um sumrio dos passos tomados no exame, observaes e sugestes dos Estados, bem como as respostas e eventuais compromissos voluntrios do Estado examinado. Esse relatrio ser apreciado pelo colegiado do Conselho de Direitos Humanos. O artigo 27 do Anexo da Resoluo n. 5/1 deixa claro que a RPU um mecanismo cooperativo. Assim, o contedo do resultado do exame dever conter uma avaliao objetiva e transparente da situao de direitos humanos do pas, que inclua os avanos e desafios ainda existentes, bem como os compromissos voluntariamente aceitos pelo Estado examinado. Por isso, o resultado desse mecanismo coletivo poltico depende do grau de especificidade dos compromissos aceitos pelo Estado examinado. Como o Brasil foi pioneiro na proposio de um novo mecanismo de exame da situao de direitos humanos na ONU e, na condio de membro da primeira composio do recm-criado Conselho, acatou ser submetido a exame j na primeira sesso do Conselho. A troika indicada foi composta por Gabo, Arbia Saudita e Sua, que editou um Relatrio de Resultado sobre o Brasil em maio de 2008.[203] Os comentrios e sugestes dos Estados avaliadores e dos demais Estados intervenientes no seio do Conselho de Direitos Humanos sobre a primeira reviso em relao ao Brasil revelaram superficialidade e constataes genricas de que h falhas, mas a situao est melhor agora que no passado. Tudo para redundar, nas concluses, em apelos banais por aperfeioamentos e melhorias, bem

como compromissos genricos voluntrios do Brasil (em especial criar novos instrumentos para fiscalizar internamente a situao de direitos humanos...). Ou seja, uma coleo de trusmos e generalidades, com as quais o Estado brasileiro concorda e que pode ser aplicada a quase todos os Estados emergentes ou em vias de desenvolvimento. Nenhuma palavra sobre as especificidades brasileiras, em especial quanto a um sistema eleitoral que prev regras que impedem o one man one vote no Congresso Nacional, o que levanta discusses sobre eventual crise poltica permanente no Brasil. Tambm nenhuma palavra sobre a inao do Estado brasileiro, sobre o desperdcio de recursos, ou pior, sobre a participao de agentes polticos mprobos na manuteno de uma sociedade com um dos piores indicadores de distribuio de renda no mundo. Isso prova, novamente, que os Estados no so os melhores crticos de seus pares.[204]

7 O procedimento extraconvencional perante o Conselho de Segurana 7.1 A proteo de direitos humanos na ONU e o papel do Conselho de Segurana
Em 1944, na clebre reunio de Dumbarton Oaks, foi concebido o sistema de segurana coletiva a ser utilizado no ps 2a Guerra Mundial, visando o fim da ameaa e do uso da fora[205] nas solues de controvrsias entre Estados. Tal conceito no era novo e j havia sido ensaiado na antiga Liga das Naes: a paz internacional seria garantida por um colegiado de Estados, que reuniria, no mnimo, os pases militarmente dominantes, os quais, em nome da comunidade dos Estados, interviriam para assegurar o respeito paz mundial.[206] Esse sistema foi consagrado na Carta de So Francisco em 1945 e possua como pressupostos o abandono do recurso fora pelos Estados (excetuando-se a legtima defesa) e a existncia de uma autoridade internacional (a ento recm-criada Organizao das Naes Unidas), por intermdio de um rgo (o Conselho de Segurana), atuando como coordenador de um esforo militar internacional conjunto.[207] O sistema contava com a capacidade do Conselho de Segurana em diferenciar atos legais e ilegais do uso da fora armada, de averiguar se o ato ameaaria a paz e segurana mundiais e de agir diante da constatao da situao.[208] Para tanto, compunham o Conselho de Segurana, de modo permanente, as cinco potncias vencedoras da 2a Guerra Mundial (Estados Unidos, a ento existente Unio Sovitica, Reino Unido, Frana e China). Completava o sistema a exigncia de ausncia de oposio dos citados membros permanentes para que uma deciso de fundo do Conselho de Segurana fosse tomada. Tal exigncia era de cunho prtico: o chamado poder de veto daria efetividade s decises do Conselho de Segurana, pois assegurava que nenhuma potncia militar de respeito viesse a se opor s decises do rgo. Com o incio da Guerra Fria, o sistema de segurana coletiva provou ser ineficaz. Sucessivas crises internacionais demonstraram a fragilidade do sistema e a incapacidade crnica dos Estados com assento permanente (os cinco j citados) ou temporrio (dez) de representarem a comunidade internacional como um todo.[209] Pelo contrrio, a diviso entre os Estados, marcados por diferenas nas mais diversas reas, gerou uma paralisia na ao da ONU como autoridade internacional interessada na manuteno da paz e sancionadora do uso ilegal da fora. As deficincias desse sistema evidenciaram-se e, em particular, as do Conselho de Segurana. Como visto, esse rgo possui sua capacidade de ao baseada no consenso entre as cinco grandes

potncias mundiais. Tal consenso durante a Guerra Fria foi uma fantasia e o uso do poder de veto, recorrente. Alm disso, faltava ONU a possibilidade de contar com meios de ser efetivamente uma polcia internacional, j que os exrcitos colocados a sua disposio continuavam sendo controlados pelos Estados. Por outro lado, o sistema de segurana coletiva estabeleceu um conceito restrito de paz por ausncia de guerra.[210] No se procurava a paz por existncia de justia, capaz de evitar que conflitos internos existentes em vrias sociedades desiguais degenerassem para conflitos sangrentos. A resposta dos Estados a essas deficincias foi o recurso s sanes unilaterais.[211] Com o fim da Guerra Fria e com a consequente eliminao do uso macio do direito de veto no Conselho de Segurana da ONU, observou-se a revitalizao desse rgo, em especial com a adoo de uma srie de resolues nas mais variadas crises internacionais.[212] Discutiu-se, ento, possvel extrapolao no excerccio de suas competncias, com a transgresso de supostos limites existentes na Carta da ONU para sua atuao.[213]

7.2 A violao de direitos humanos e a ao do Conselho de Segurana para proteger a paz internacional
A ao do Conselho de Segurana inclui-se no campo das sanes coletivas autorizadas como reao violao de prvia obrigao internacional por parte de um Estado. Utilizamos aqui a definio do projeto finalizado sobre responsabilidade internacional do Estado da Comisso de Direito Internacional, pelo qual o termo contramedidas utilizado para as reaes descentralizadas de Estados e o termo sano no sentido estrito deve ser reservado para as reaes centralizadas no seio de organizaes internacionais.[214] A misso precpua do Conselho de Segurana assegurar a paz e a segurana mundiais, editando resolues vinculantes a todos os Estados membros da ONU. Resta saber se o Conselho de Segurana pode agir, com fora vinculante, em casos de violaes graves e sistemticas de direitos humanos ocorridas no seio de um nico Estado. O cerne da questo est em poder o Conselho de Segurana determinar quais violaes de direitos humanos constituem uma ameaa paz mundial. Para uma viso tradicional, como a de Kelsen, completamente da alada discricionria do Conselho de Segurana decidir o que constitui uma ameaa paz.[215] Como consequncia dessa margem de apreciao discricionria do Conselho de Segurana da ONU surge a possibilidade da anlise, perante o Conselho de Segurana (CS) de um quadro interno de violaes de direitos humanos, sendo vinculante a deciso final do procedimento do CS. Fundamentando essa nova competncia do Conselho de Segurana, parte da doutrina aceita a existncia de atribuio implcita do Conselho nesse campo, de acordo com a Carta da Organizao das Naes Unidas. Com efeito, Ramcharam cita o artigo 24.2, pelo qual o Conselho deve agir de acordo com os princpios da Carta sendo que, entre estes princpios, consta a promoo do respeito aos direitos humanos. Logo, conclui o citado autor, a atuao do Conselho de Segurana diante de violaes graves de direitos humanos perfeitamente possvel e em sintonia com os dispositivos fundadores da Organizao das Naes Unidas.[216] Entretanto, a Carta da ONU no atribui diretamente ao Conselho de Segurana um papel ativo na proteo de direitos humanos. A promoo e proteo de direitos humanos incumbncia do

Conselho Econmico e Social, da Assembleia Geral e do j extinto Conselho de Tutela, como explicitamente mencionado nos artigos 13(1)b, 62(2) e 76(c), entre outros. Nesse ponto, a prtica inicial do Conselho de Segurana no aceitava a incluso da defesa de direitos humanos em sua pauta de ao.[217] De fato, j no ano de 1963, a ento existente Unio Sovitica pleiteou providncias do Conselho de Segurana para reprimir a poltica iraquiana de genocdio contra os curdos. O Conselho considerou a questo como sendo de mbito interno do Estado iraquiano, assumindo seu papel de defensor apenas da paz e segurana internacionais, de acordo com o Captulo VII da Carta da ONU.[218] As polticas de apartheid, no entanto, geraram aes do Conselho de Segurana na defesa de direitos humanos. O caso da Rodsia do Sul considerado um marco, pois o Conselho no fez meno, como justificativa de sua ao em 1968 (determinando um embargo econmico generalizado ao regime da minoria branca daquele pas) s ameaas paz e segurana internacionais, mas sim, existncia de um regime odioso de discriminao racial.[219] Porm, no curso da Guerra Fria, as resolues do Conselho de Segurana contra os regimes de apartheid da Rodsia do Sul e da frica do Sul so consideradas excees (relativas apenas ao direito autodeterminao dos povos) sua prtica de considerar a defesa de direitos humanos fora de sua esfera de competncia. Aps o fim da Guerra Fria, inicia-se uma nova fase para a Organizao das Naes Unidas. A ao do Conselho de Segurana para a promoo de todos os direitos humanos protegidos internacionalmente novamente discutida na doutrina e na prtica daquele rgo. Desde ento, o Conselho de Segurana editou vrias resolues em face de situaes de violaes de direitos humanos, considerando-as como ameaas paz, de acordo com o artigo 39 da Carta. Segundo esse artigo, o Conselho de Segurana determinar a existncia de qualquer ameaa paz, ruptura da paz ou ato de agresso, e far recomendaes ou decidir que medidas devero ser tomadas de acordo com os arts. 41 e 42, a fim de manter ou restabelecer a paz e a segurana internacionais. Essas resolues, ao determinar a existncia de ameaa paz, adotaram, de regra, medidas fundadas no citado artigo 41, mas poderiam ter inclusive imposto medidas armadas, de acordo com o artigo 42 da mesma Carta.[220] A anlise das resolues do Conselho de Segurana em face de violaes de direitos humanos demonstra uma preocupao constante de associar as aes do Conselho com a defesa da paz e segurana internacionais. Essa preocupao relaciona-se com o medo de acusaes de abuso de poder na nova ao do Conselho de Segurana. Nesse diapaso, o Conselho busca justificar sua ao com base na tradicional concepo de paz e segurana internacionais. Exemplo disto a Resoluo n. 688 do Conselho de Segurana relativa ao tratamento dado pelo Iraque minoria curda. No prembulo da resoluo, esclareceu o Conselho de Segurana que sua preocupao com a represso estatal aos membros da citada minoria era justificada pela ameaa paz mundial gerada pelo fluxo de refugiados.[221] J as situaes recentes de violaes de direitos humanos na ex-Iugoslvia, Somlia, Libria, Gergia, Angola e Ruanda podem ser vistas como situaes de guerra civil, com graves consequncias para a paz. Deste modo, at o momento, ocorreram repetidas aes do Conselho de Segurana no mbito da responsabilidade internacional do Estado por violao de direitos humanos. Como exemplo, citem-se as diversas resolues em relao ao Haiti, assolado por instabilidade poltica e desrespeito ao regime democrtico. Essas resolues foram justificadas na defesa do direito autodeterminao do

povo haitiano.[222] Ou ainda as vrias resolues do Conselho de Segurana, contendo medidas coercitivas de vrios tipos, diante de violaes de direitos humanos em diversos pases. Entre elas, podemos citar as tomadas contra os seguintes pases: Iraque, Repblica Federal da Iugoslvia (Srvia e Montenegro), Somlia, Lbia e Libria.[223] O Conselho constata a violao, declara o Estado infrator responsvel por ela, determinando as consequncias do ilcito. Estas medidas adotadas pelo Conselho de Segurana caracterizam-se pela diversidade: declarao de nulidade de ato estatal, imposio de embargo de armas, embargo de espao areo, embargo comercial, autorizao do uso da fora e mesmo a criao de um tribunal internacional penal como consequncia de violaes macias de direitos humanos. Em 1992, o novo entendimento da atribuio do Conselho de Segurana na proteo de direitos humanos foi consagrado na Declarao da Presidncia do Conselho de Segurana de 31 de janeiro, na qual foi admitido que a paz e a segurana internacionais podem ser ameaadas por outros eventos, alm do uso ou ameaa da fora. Citou-se, entre outros, a possibilidade de eventos relacionados com a proteo de direitos humanos afetarem a paz e segurana internacionais, o que exigiria, ento, a ao do Conselho de Segurana no uso de sua competncia prevista no Captulo VII da Carta da ONU. Nos termos da declarao do Conselho, (...) A ausncia de guerra e conflitos militares entre Estados no assegura por si s a paz e segurana internacionais. As fontes no militares de instabilidade nos campos econmico, social, humanitrio e ambiental tm se transformado em ameaas para a paz e segurana. Os membros das Naes Unidas como um todo, trabalhando por meio dos rgos apropriados, necessitam priorizar do modo mais elevado a busca pela soluo nessas matrias.[224] Apesar dessa declarao episdica, foroso admitir que no houve continuidade nem desenvolvimento uniforme de uma poltica estvel de defesa de direitos humanos por meio da ao vinculante do Conselho de Segurana, que se mostra reticente em utilizar seu poder vinculante de modo constante diante de violaes de direitos humanos. Para Hoogh, a indefinio do Conselho de Segurana gritante, tornando nebulosa sua nova atuao na proteo de direitos humanos.[225] Assim, at o momento, a prtica do Conselho de Segurana ambgua, revelando apenas o uso espordico de sua competncia na adoo de resolues vinculantes diante de violaes graves de direitos humanos. Entre as diversas medidas adotadas pelo Conselho de Segurana como resposta a graves e sistemticas violaes de direitos, analisaremos duas que foram e so ainda questionadas: a criao de tribunais internacionais penais ad hoc e a criao de listas sujas de pessoas e entes de apoio ao terrorismo internacional. Cabe lembar que esses Tribunais foram criados sob a gide dos artigos 39 e 41 j citados da Carta da ONU e demonstram, de maneira cabal, a invocao da proteo da paz internacional como frmula para justificar a promoo de direitos humanos, por intermdio da represso aos autores de graves violaes de direitos humanos. Ironicamente, o primeiro Tribunal criado (o Tribunal Penal Internacional para os crimes cometidos na ex-Iugoslvia) foi obrigado pelo ru, em um dos seus casos mais graves, a avaliar a legitimidade de sua criao pelo Conselho de Segurana, lanando luzes sobre os limites s resolues vinculantes do CS. J as listas sujas de pessoas e entes apoiadores do terrorismo representam uma reao do

Conselho de Segurana no bojo do cenrio ps-11 de setembro de 2001, como veremos a seguir.

7.3 O Conselho de Segurana e os Tribunais Penais Internacionais


7.3.1 O Caso Tadic e a reafirmao dos poderes e limites do Conselho de Segurana Nos anos 90 do sculo passado, o Conselho de Segurana da ONU determinou a criao de dois tribunais internacionais penais ad hoc e temporrios. De incio, foi criado, em 8 de maio de 1993, pela Resoluo n. 827, o Tribunal Penal Internacional para os crimes contra o Direito Humanitrio cometidos na ex-Iugoslvia, com o objetivo de processar os responsveis pelas srias violaes ao direito internacional humanitrio cometidas no territrio da antiga Iugoslvia desde 1991.[226] O Estatuto do Tribunal Internacional Penal para a exIugoslvia (TPII, com sede em Haia) fixou sua competncia para julgar quatro categorias de crimes, a saber: graves violaes s Convenes de Genebra de 1949; violaes s leis e costumes da guerra; crimes contra a humanidade e genocdio.[227] Em 1994, o Conselho de Segurana (CS) determinou a criao de um segundo tribunal internacional penal ad hoc, com o objetivo de julgar as graves violaes de direitos humanos, em especial genocdio, ocorridas em Ruanda e pases vizinhos durante o ano de 1994 (Tribunal Penal Internacional para os crimes ocorridos em Ruanda TPIR[228]). Os dois tribunais tm estruturas vinculadas, pois o Procurador do TPII tambm atua como rgo acusatrio no TPIR; os juzes que compem a Cmara de Apelao do TPII so tambm do rgo de apelao do TPIR, que possui sede em Arusha (Tanznia). A competncia do Conselho de Segurana para criar rgos judiciais internacionais voltados para a punio de perpetradores de violaes graves e srias de direitos humanos foi questionada. De fato, j no primeiro caso submetido ao TPII (caso Tadic), a defesa pugnou pela nulidade de todo o processo, em virtude do ilegal estabelecimento do Tribunal, fruto da atuao ultra vires do CS em ofensa Carta da ONU.[229] Inicialmente, houve a recusa da primeira instncia do TPII em analisar o pleito, uma vez que a criao do prprio Tribunal seria uma questo poltica, insuscetvel de apreciao jurdica. Porm, a Cmara de Apelao do TPII conheceu do pedido, reafirmando o direito da defesa, inerente ao due process of law, de questionar a jurisdio do rgo julgador. Alm disso, para a Cmara de Apelao era da alada implcita do prprio Tribunal a anlise da legitimidade da ao do Conselho de Segurana, pois no poderia o Tribunal respeitar os direitos dos acusados se sua jurisdio fosse, ab initio, ilegtima. Essa concluso da Cmara de Apelao derivao do princpio da kompetenzkompetenz, tradicional no Direito Internacional, que, grosso modo , dispe que compete ao prprio Tribunal internacional definir sua jurisdio. No mrito, o TPII, porm, negou que o Conselho de Segurana houvesse agido contra a Carta da ONU ao constituir um rgo judicirio baseado no Captulo VII da Carta das Naes Unidas. De incio, o Tribunal reconheceu que h limites ao do CS, uma vez que o Conselho de Segurana um rgo de uma organizao internacional, estabelecida por um tratado que deve ser obedecido. Analisando a Carta da ONU, o TPII afirmou que o CS est sujeito a limitaes, quer externas (limites ao da ONU como um todo) quer internas (limites especficos ao CS e limites derivados da diviso de poderes e incumbncias com outros rgos das Naes Unidas). Assim, para o TPII, a Carta das Naes Unidas no criou o Conselho de Segurana para ser um

princeps legibus solutus (acima da lei). De fato, o TPII realou que o artigo 24.1 da Carta prev que os Membros das Naes Unidas atribuem ao Conselho de Segurana a responsabilidade primria de manuteno da paz e da segurana internacionais, mas, logo em seguida, os artigos 24.2 e 24.3 impem limites ao prprio CS, como o cumprimento dos Propsitos e Princpios das Naes Unidas e ainda a submisso de relatrios anuais e, quando necessrio, relatrios especiais Assembleia Geral. Analisando o caso concreto, o TPII ressaltou a importncia do artigo 41 da Carta, que permite que o Conselho de Segurana adote medidas sem envolver o emprego da fora. Esse artigo, ao estabelecer um rol meramente exemplificativo de medidas, permite que o CS venha inclusive a criar rgos judiciais internacionais para a manuteno da paz internacional. Para a Cmara de Apelao do TPII no caso Tadic, no contexto do conflito sangrento da poca na ex-Iugoslvia, criar um Tribunal Internacional foi medida adequada para combater a impunidade e assegurar a reconciliao, garantindo a paz permanente e duradoura na regio. Logo, o CS agiu nos estreitos limites de sua competncia. 7.3.2 O Caso Darfur e a relao do Conselho de Segurana com o TPI De acordo com o artigo 13, b, do Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional (TPI), o Conselho de Segurana, agindo de acordo com os termos do Captulo VII da Carta das Naes Unidas, pode noticiar ao Procurador do Tribunal qualquer situao em que haja indcios de ter ocorrido a prtica dos crimes sujeitos jurisdio do Tribunal. Assim, h verdadeira jurisdio universal incondicionada do TPI, sem qualquer relao com a vinculao ao local dos fatos ou nacionalidade dos autores a Estados que ratificaram o Estatuto (requisitos tradicionais para a concretizao da jurisdio do Tribunal, como veremos em captulo prprio deste livro). Basta que exista a vontade poltica do Conselho de Segurana em remeter o caso ao TPI. Muitos foram os que consideraram que tal dispositivo nunca seria invocado, uma vez que as contingncias polticas e o poder de veto no Conselho de Segurana fatalmente engessariam o rgo. Alm disso, muitos duvidavam que os Estados Unidos deixariam de exercer seu poder de veto em qualquer caso (mesmo os mais dramticos) envolvendo o TPI, pois so adversrios notrios da formao daquela Corte Internacional Penal permanente.[230] Eis que o agravamento da guerra civil em Darfur, Sudo, fez calar os cticos e gerou a primeira resoluo do Conselho de Segurana, autorizando o TPI, por intermdio do seu Procurador, a iniciar a persecuo dos crimes de guerra e crimes contra a humanidade praticados na regio, mesmo contra a vontade do Sudo (o Sudo no ratificou o Estatuto de Roma). A guerra civil em Darfur, que ope milcias rebeldes a milcias apoiadas pelo governo central (a principal, a milcia Janjaweed, acusada de uma srie de atrocidades), foi investigada por uma Comisso especial nomeada em 2004 pelo Conselho de Segurana.[231] Anteriormente, houve outras resolues do Conselho de Segurana que qualificaram a guerra civil sudanesa como uma ameaa paz internacional. As Resolues n. 1547 e 1556, ambas de 2004, invocaram os poderes do Conselho de Segurana sob os auspcios do Captulo VII da Carta das Naes Unidas e exigiram que o governo investigasse e punisse os perpetradores de graves violaes de Direito Humanitrio e Direitos Humanos. Em 31 de maro de 2005, o Conselho de Segurana aprovou a Resoluo n. 1593 e, pela primeira

vez, acionou o TPI por violaes graves de direitos humanos e Direito Humanitrio. Houve oito votos a favor e abstenes de Brasil, Estados Unidos, Arglia e China. A absteno brasileira pode ser explicada pelo desejo de manter relaes amistosas com o bloco arbe-muulmano. Porm, a dimenso do conflito retratada pela Comisso de Investigao do prprio CS impeliu, mesmo que tardiamente, a adjudicao do caso ao TPI: desde 2003, o conflito resultou na morte de mais de 200 mil pessoas e h dois milhes de refugiados em razo das aes da milcia Janjaweed contra os rebeldes em Darfur. Os considerandos da Resoluo n. 1593, bem como o relatrio da Comisso de Investigao, revelam os motivos e justificativas jurdicas para a ao do Conselho de Segurana. Em primeiro lugar, os crimes de Darfur afetaram a paz e a segurana internacionais, uma vez que geraram intenso fluxo de refugiados nos pases vizinhos, afetando toda a regio. Alm disso, h imensa dificuldade de realizao de investigao e persecuo dos autores dos crimes no prprio Sudo, dada a provvel parcialidade do corpo judicial estatal. Por outro lado, a outra opo disponvel seria a autorizao, pelo CS, de uma interveno humanitria armada, ao melhor estilo da interveno na Somlia nos anos 90, para salvaguardar os princpios bsicos do Direito Humanitrio e do Direito Internacional dos Direitos Humanos. Contudo, tal opo no foi apoiada pela maioria dos membros do Conselho. Comparando o art. 13, b, do Estatuto de Roma e a Carta das Naes Unidas, v-se que sua prtica (adjudicao de um caso ao TPI) exige a seguinte construo: 1) que o CS identifique um quadro que ameace ou j tenha rompido a paz e segurana internacionais (em nome da responsabilidade primria do CS de manter a paz internacional, ex vi o artigo 24.1 da Carta da ONU); 2) o prprio artigo 13, b, exige uma situao, ou seja, exige que o CS identifique um quadro generalizado de violaes que supere meras violaes individuais de direitos humanos e 3) que o CS cumpra o princpio da complementaridade e aponte, justificadamente, a falta de vontade ou capacidade do Estado (no caso, Sudo) de investigar e punir os responsveis pelos crimes em questo. Em fevereiro de 2011, o Conselho de Segurana remeteu seu segundo caso ao TPI: a situao de prtica de crimes contra a humanidade e crimes de guerra pelas foras de Kadafi na revolta lbia contra sua longeva ditadura, que eclodiu no incio de 2011.[232]

7.4 A luta contra o terrorismo no Conselho de Segurana e a proteo internacional de direitos humanos
O processo de incorporao da luta conta o terrorismo internacional na agenda do Conselho de Segurana no recente. De fato, desde o final da dcada de 80 do sculo passado, o Conselho de Segurana (CS) possui posio firme vinculando os atos terroristas a ameaas paz e segurana internacionais. Os eventos marcantes para essa tomada de posio foram os atentados bomba que derrubaram, na regio de Lockerbie (Esccia), o avio da Pan Am (V oo 103) em 1988 e, em 1989, o avio da UTA (Union de Transports Aeriens, voo 772) em Nger.[233] Em 1999, o CS consagrou esse vnculo entre paz e combate ao terrorismo internacional em sua Resoluo n. 1269,[234] que tratou do tema em termos gerais (e no somente em relao a determinado ataque) e conclamou os Estados a agirem em conjunto sob sua superviso para combater esses indivduos e suas organizaes. Os principais pontos para a atuao interestatal (mantidos at

hoje) consistem em atividades de preveno e supresso dos atos de terrorismo, por meio de sustao de seu financiamento, restrio de movimento dos suspeitos (inclusive atingindo a eventual concesso de refgio poltico) e acesso a material sensvel. Aps o ataque s Torres Gmeas em 11 de setembro de 2001 (quase trs mil pessoas mortas de 70 nacionalidades distintas, com imensos danos materiais, sem contar os feridos e aqueles com abalos psquicos permanentes), o Conselho de Segurana aprofundou seu envolvimento no combate ao terrorismo, com vrias medidas contra Al-Qaeda e congneres.[235] O marco nessa nova fase de combate ao terrorismo a Resoluo CS n. 1373 de 28 de setembro de 2001, adotada de acordo com o Captulo VII da Carta da ONU, ou seja, como uma medida vinculante para preservar a paz internacional. Essa resoluo estabeleceu vrias obrigaes de fazer e no fazer aos Estados da ONU, que afetavam direitos individuais, como a liberdade de ir e vir, direito intimidade, direito de propriedade, devido processo legal, entre outros. Entre as medidas exigidas pelo CS esto o rastreamento de contas, bloqueio de ativos, controle de fronteiras e fluxo de pessoas, troca de informaes e cooperao entre os setores policiais e de inteligncia, edio de leis penais, tudo para prevenir e punir atos de terrorismo. Foi criado o Comit de Contraterrorimo (CounterTerrorism Committee ), composto por todos os membros do CS e encarregado de fiscalizar a implementao das medidas contra o terrorismo.[236] Consta do prembulo da Resoluo CS n. 1373 que os Estados devem agir sob o signo do respeito aos direitos humanos,[237] o que uma obviedade, pois no pode o Conselho de Segurana, rgo da ONU, atuar desrespeitando os objetivos da prpria organizao (vide o artigo 24 da Carta da ONU). Alm disso, as violaes de direitos humanos na luta antiterrorista so contraproducentes, pois alimentam o dio, atingem invariavelmente inocentes e fornecem combustvel para o discurso de que os terroristas e seus oponentes so todos iguais. Contudo, nessa segunda dcada do sculo XXI, h vrios indicadores de desrespeito, pelo Comit de Contraterrorismo, de vrios direitos humanos protegidos. O Relator Especial sobre a Promoo e a Proteo de Direitos Humanos e Liberdades Fundamentais em tempos de terrorismo, Martin Scheinin, fez pujante relato em 2010 sobre os desafios normativos e de implementao de medidas antiterror e o respeito a direitos humanos, abordando especialmente a (in)compatibilidade entre a legislao e atividades antiterroristas dos Estados e a proteo internacional de direitos humanos, direito internacional humanitrio e direito internacional dos refugiados.[238] O prprio Comit de Antiterrorismo, em 2010, fez uma lista de desafios aos direitos humanos, indicando as seguintes preocupaes geradas pela luta antiterror, a saber: 1) os esforos dos Estados em lutar contra o terrorismo fez nascer tipos penais abertos e ampla discricionariedade do sistema de justia; 2) os procedimentos estatais de congelamento de haveres e ativos de suspeitos de terrorismo nem sempre obedecem ao devido processo legal (ampla defesa e contraditrio); 3) a captura dos suspeitos tambm tem que estar de acordo com as garantias processuais.[239] Resta analisar a reao a tais abusos, como veremos abaixo.

7.5 A lista suja do Conselho de Segurana e os direitos humanos: o Caso Sayadi e Vinck
A evental coliso entre as resolues vinculantes do CS e as normas internacionais de direitos humanos ficou evidente com a criao do Comit do Conselho de Segurana para Sanes pela

Resoluo n. 1267 de 1999 (referente a sanes ao governo talib no Afeganisto, tambm chamado de Comit de Sanes ou Comit 1267).[240] Esse comit est amparado no artigo 41 do Captulo VII da Carta da ONU, que dispe que o Conselho de Segurana pode adotar toda e qualquer medida para a manuteno da paz e da segurana internacionais, distintas do recurso autorizado da fora. Assim, o Comit gere a imposio de sanes que no envolvam o uso da fora armada, como embargos dos mais diversos tipos, restries financeiras e diplomticas, congelamentos de haveres etc. H dois alvos de sanes determinadas pelo CS: o primeiro alvo Estado ou regio e atinge indiscriminadamente todos naquela situao, como, por exemplo, a proibio de importar determinados bens ou vveres. Essas sanes tm o defeito de prejudicar os vulnerveis e no pressionam as elites dirigentes do Estado alvo, que contam com uma srie de vlvulas de escape (compras no mercado paralelo, contrabando puro e simples etc.). Um segundo alvo da sano uma pessoa ou ente especfico, como, por exemplo, o congelamento dos haveres em nome de Usama Bin Laden e empresas associadas.[241] A fora vinculante de tais medidas plena, devendo todo Estado da ONU cumprir tais sanes, mesmo se, para tanto, tiver que desrespeitar outras normas internacionais. O artigo 103 da Carta da ONU elimina qualquer dvida dos Estados: no conflito entre um dever perante a ONU e outra norma, o dever onusiano prevalecer.[242] Ocorre que as medidas vinculantes do Conselho de Segurana foram inicialmente planejadas para surtirem efeito nas relaes interestatais. Os Estados alvos tm uma opo: cumprir o desejado pelo CS ou sofrer as sanes impostas. Porm, o CS nada quer dos indivduos, impondo a sano apenas para prevenir ameaas paz. Essas sanes a indivduos consistem, em geral, em congelamento de haveres, apropriao e destinao de bens particulares para outrem (vide o Fundo de Reparao no Iraque, que recebe bens e ativos financeiros confiscados de agentes do antigo regime[243]) e proibio de viajar para fora do pas. Obviamente, h vrios direitos envolvidos, em especial a liberdade de locomoo, o direito de propriedade, direito ao trabalho, e, fruto da restrio locomoo, eventual leso ao direito sade e vida. A mecnica da imposio da sano simples: um Estado solicita ao Comit de Sanes a incluso de determinado nome, que por sua vez decide por consenso. Os motivos para incluso podem ser mantidos confidenciais, por motivo de segurana, mesmo para os interessados.[244] Para a excluso (de-listing) do nome desse indivduo necessria uma petio do Estado de sua nacionalidade ou residncia (Estado requerente), que, inicialmente, dirigida ao Estado de incluso (designating State). Caso no haja acordo para excluir, o Estado requerente pode provocar sozinho o Comit. A deliberao confidencial e em consenso do Comit. Ou seja, qualquer membro do Comit (que so membros do Conselho de Segurana) pode vetar uma excluso. Em grande parte dos casos, o Estado de incluso pertence ao Conselho de Segurana e, consequentemente, ao prprio Comit de Sanes. Por exemplo, os Estados Unidos incluram a maior parte dos nomes referentes Al-Qaeda ou ao Iraque. [245] Consequentemente, a excluso depende da anuncia das autoridades norte-americanas, j que os EUA podem bloquear qualquer deciso pelo seu assento no Comit. Em sntese, o indivduo ou empresa alvo sequer podem solicitar a excluso ou ainda participar da sesso de deliberao do Comit ou questionar a deciso indeferitria, em grau de recurso, a algum

rgo de apelao. Os motivos para incluso ou indeferimento da excluso podem ser mantidos em sigilo, inclusive para os indivduos alvos. No h, tambm, qualquer rgo independente envolvido no processo de excluso: pode o Estado que incluiu se for membro do Comit indevidamente bloquear a excluso, sem qualquer motivao maior.[246] Se as restries a direitos so admitidas, como vimos acima, pelo Direito Internacional dos Direitos Humanos, a ausncia de um recurso efetivo contra as sanes aos indivduos inadmissvel. Por outro lado, as decises do CS so vinculantes aos Estados[247] e no aos indivduos. Assim, as sanes atingem os indivduos graas a atos internos dos Estados. Esses atos so os que, em ltima anlise, concretizam a violao de direitos humanos, por exemplo, pelo congelamento dos haveres ou transferncia deles a um terceiro, ou ainda quando estabelecem o banimento de viagem internacional a um indivduo. Por isso, no foi surpresa o surgimento de vrios casos nos sistemas internacionais de proteo de direitos humanos contra Estados por cumprimento da determinao do Conselho de Segurana.[248] O caso smbolo da emergncia da reviso pro homine das sanes a indivduos ordenadas pelo CS foi o chamado Caso Sayadi e Vinck contra a Blgica no Comit de Direitos Humanos do Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos.[249] Esse caso refere-se a um casal belga, Nabil Sayadi e Patricia Vinck, casados e com 4 filhos, que eram membros da organizao no governamental Fondation Secours Mondial, filial europeia da Global Relief Foundation, uma organizao islmica filantrpica atuante nos Estados Unidos e suspeita de envolvimento no financiamento da Al-Qaeda. Essa ONG foi includa na lista suja do Comit 1267 em outubro de 2002, e, a pedido da prpria Blgica, o casal foi tambm includo nessa lista em novembro de 2002, aps o incio de um procedimento de investigao criminal belga contra eles meses antes. Seus ativos financeiros foram congelados e eles foram proibidos de viajar para o exterior. A investigao criminal foi arquivada, trs anos depois, em 2005. Ainda em 2005, os peticionantes obtiveram uma ordem judicial cvel belga obrigando o Estado a iniciar o procedimento de excluso da lista suja. Tal processo foi instaurado a pedido da Blgica, mas o Comit 1267 indeferiu o pleito. Em 14 de maro de 2006, o casal peticionou contra a Blgica no Comit de Direitos Humanos por violao de vrios direitos protegidos, em especial o direito ao devido processo legal, a um recurso efetivo, intimidade e liberdade de locomoo, uma vez que o Estado europeu havia ratificado o Protocolo Facultativo ao Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos. J na admissibilidade, houve vrias discusses no Comit, com votos de especialistas respeitveis como Nigel Rodley pelo no conhecimento da petio, devido ausncia de qualquer ato imputado ao Estado belga. Para esses membros do Comit, a Blgica atuou no limite de suas foras para retirar o nome do casal da lista suja. No poderia, ento, o Comit julgar atos imputados ao Conselho de Segurana, por mais estarrecedores e abusivos que esses atos fossem (descartando sculos de tradies constitucionais dos Estados[250]). Porm, a maioria dos votos dos membros do Comit admitiu a petio, alegando que foi a Blgica quem inseriu o nome dos peticionantes na lista suja e, ademais, era a Blgica que havia determinado o congelamento de haveres. Tambm no foi aceita a argumentao do Estado belga de que a ratificao belga da Carta da ONU era anterior ratificao do mesmo Estado do Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos. Assim, quando ratificou o Pacto, a Blgica no teria mais

jurisdio sobre temas relacionados com medidas vinculantes do Conselho de Segurana. Mas, para a maioria de votos do Comit essas alegaes eram infundadas, pois a Blgica tinha que analisar a compatibilidade das medidas nacionais de implementao das resolues vinculantes do CS com o Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos. No mrito, o Comit declarou violados vrios direitos do casal, como a liberdade de locomoo (estavam banidos e proibidos de viajar para fora da Blgica) e direito a recurso efetivo e privacidade (o nome dos dois constava de site da ONU de indivduos listados suspeitos de apoio a atividades terroristas). Houve tambm votos dissidentes no mrito, que adotaram a linha defensiva belga, imputando a violao dos direitos do casal a deciso do Conselho de Segurana, que teria liberdade para atuar na defesa da paz mundial, no podendo a Blgica insurgir-se em nome do artigo 103 da Carta da ONU (j mencionado nesta obra).[251] Porm, ficou clara a situao kafkiana na qual o casal estava: suas contas estavam bloqueadas e ainda os bancos cobravam taxa de manuteno! Proposta de trabalho no exterior teve que ser recusada, pois o casal estava proibido de viajar. Mesmo o desbloqueio de parte de seus haveres para mera subsistncia foi dificultado por falta de informao precisa. Tudo isso na Blgica democrtica, sujeita jurisdio da Corte Europeia de Direitos Humanos e, pior, por deciso de um rgo (Conselho de Segurana) de uma Organizao Internacional vinculada umbilicalmente proteo de direitos humanos (ONU). Por sua vez, o artigo 103 da Carta da ONU em hiptese alguma obstculo ao cumprimento dos tratados internacionais de direitos humanos. Pelo contrrio, o objetivo central da ONU a proteo desses direitos, como j vimos, que compem o jus cogens. Ocorre que, em conjunturas de pnico, mesmo rgos da ONU podem atuar em desrespeito a tais direitos, o que incrementa a importncia dos rgos internacionais de direitos humanos aptos a alertar os Estados da necessidade de respeitar os direitos protegidos, impedindo que resolues vinculantes do CS ultrapassem o que a prpria Carta estabeleceu como limite (vide artigo 24): a proteo de direitos essenciais dos indivduos. No fundo, o que se discute saber se o Conselho de Segurana (e, indiretamente, os Poderes Executivos dos seus 15 membros) tem poderes absolutos ou no. Ofenderia a prpria essncia da Carta da ONU considerar que o CS pode, a seu talante e usando a mxima os fins justificam os meios, ficar imune a qualquer verificao de sua conduta. V oltando ao Caso Sayadi e Vinck , a deciso do Comit de Direitos Humanos vinculou somente a Blgica e no o Comit de Sanes do Conselho de Segurana. Porm, no foi por coincidncia que, em 20 de julho de 2009, o casal foi finalmente retirado da lista suja por nova deciso do Comit de Sanes.[252] Ainda em 2009, o Conselho de Segurana criou o Escritrio do Ouvidor (Office of the Ombudsperson) para receber os reclamos individuais, mas ainda sem poder de deciso. Em 2010, o Conselho de Segurana adotou uma Declarao na qual reconheceu que o terrorismo no ser derrotado pelas foras de represso, mas sim pelo incremento da proteo de direitos humanos, com boa governana, tolerncia, democracia e Estado de Direito em todo o globo e, em especial, em reas de conflito prolongado.[253]

7.6 O Brasil e o cumprimento das sanes a indivduos impostas pelo Conselho de

Segurana
Para exemplificar o cumprimento, pelo Brasil, das sanes a indivduos determinadas pelo Conselho de Segurana (CS), utilizarei o caso da Resoluo n. 1333 (2000), pela qual o CS decidiu que todos os Estados tm que congelar os fundos financeiros de Usama Bin Laden e seu grupo. Para cumprir tal medida no Brasil, foi editado o Decreto Presidencial n. 3.755 de 2001, pelo qual foi tambm determinado o bloqueio de todos os fundos e demais recursos financeiros em nome de Usama Bin Laden e de pessoas e empresas a ele associados, incluindo fundos produzidos ou gerados por bens de sua propriedade, ou que estejam sob seu controle direto ou indireto, assim como sob o controle de pessoas e empresas a ele associadas (art. 4o do Decreto). Como fundamentao, o citado decreto fez referncia to somente ao artigo 84, IV , da Constituio Federal (Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da Repblica (...) IV sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execuo). Veja que o exemplo de interesse. A quebra do sigilo bancrio ocorreu sem ordem judicial, por autorizao do Poder Executivo, o que contraria precedentes judiciais brasileiros.[254] O congelamento de haveres tambm foi decidido sem ordem judicial e sem que se espere qualquer processo penal interno, que, alis, nem seria da alada do Poder Executivo, mas sim do Ministrio Pblico. Por outro lado, no plano internacional, os indivduos e empresas afetadas pelas listas sujas e bloqueios de haveres do Conselho de Segurana no tm foro judicial internacional direto para se socorrer, pois a Corte Internacional de Justia no possibilita aes de indivduos ou empresas. Aos indivduos e empresas prejudicados por decises vinculantes do CS s cabe pedido do Estado da nacionalidade ou sede de reconsiderao ao prprio CS, sem muita chance de xito, como vimos acima. claro que h a possibilidade de ataque judicial interno a tais determinaes, ainda mais as envolvendo direitos humanos (p. ex., no caso citado, direito de propriedade), quer na primeira instncia (caso a Unio e os bancos sejam processados) ou ainda no STF, no caso de mandado de segurana tendo o Presidente da Repblica como Autoridade Coatora. S que o Judicirio brasileiro afastaria os comandos do Decreto que implementou Resoluo vinculante do Conselho de Segurana. A eventual deciso judicial brasileira contrria s medidas do CS leva, imediatamente, responsabilidade internacional do Brasil. Se o Judicirio no socorrer o jurisdicionado, este pode peticionar Comisso Interamericana de Direitos Humanos que acionar a Corte de San Jos (ver o trmite em captulo prprio deste livro). Nesse ponto, novamente concluo que nenhuma disposio da Carta da ONU obrigaria o Brasil a cumprir comandos do CS considerados violadores de direitos protegidos por rgo internacional especializado nessa matria.

7.7 Crticas atuao do Conselho de Segurana diante de violaes de direitos humanos


O alargamento da competncia do Conselho de Segurana para abarcar a proteo de direitos humanos atravs de uma interpretao extensiva dos conceitos agresso, violao da paz e ameaa da paz dividiu a doutrina. Para vrios doutrinadores, a extenso da competncia do Conselho de Segurana no aceitvel.

Na viso de Gaja, o Captulo VII restringe a competncia do Conselho de Segurana adoo de medidas vinculantes em matrias especficas, no caso paz e segurana mundiais. Caso houvesse o desejo dos Estados de permitir o uso de tais medidas para a proteo de direitos humanos haveria a necessidade de expressa meno nesse captulo. Sem a alterao da Carta da ONU, a ao do Conselho de Segurana no campo dos direitos humanos desrespeita o mandato conferido pelos Estados.[255] Cassese, por seu turno, defende que at mesmo o crime de genocdio (que desperta a repulsa de toda a opinio pblica mundial, sem dvida) s poderia ser reprimido pelo Conselho de Segurana, caso houvesse constatao de que constitusse, no caso concreto, uma ameaa paz, ruptura da paz ou agresso.[256] Contudo, Gowlland-Debbas, uma das maiores estudiosas do tema, sustenta que as competncias do Conselho de Segurana para a manuteno da paz so de natureza poltica e, assim sendo, seria possvel vislumbrar uma nova concepo desta atribuio, neste final de sculo, apta a abarcar os dramticos casos de violao de direitos.[257] Por ter essa natureza poltica, as decises do Conselho de Segurana poderiam perfeitamente abarcar casos de violaes de direitos humanos sem que haja descumprimento da Carta da ONU, j que a questo seria poltica e no legal, de exclusiva discricionariedade do Conselho de Segurana, como j afirmou o Juiz Weeramantry, da Corte Internacional de Justia.[258] Todavia, cabe anotar aqui a posio do juiz SHAHABUDDEEN da Corte Internacional de Justia, no Caso Lockerbie (medidas cautelares), em voto separado, que resumiu o protesto lbio, perguntando se haveria algum limite, ento, para os poderes discricionrios do Conselho de Segurana.[259] Ad terrorem , as novas interpretaes ampliativas poderiam ser sempre introduzidas pelo Conselho, de modo a tornar absolutamente intil o conceito de paz e segurana internacionais. Alis, avanando no raciocnio definido acima, o Conselho no estaria, obviamente, restrito nem pelo Direito Internacional , j que sua interpretao do que seria a real Carta da Organizao das Naes Unidas e o real Direito Internacional seriam inquestionveis, tudo em nome do carter poltico das decises do Conselho de Segurana.[260] Caso a segunda posio doutrinria prevalea, ento, nada pode impedir o Conselho de Segurana de considerar qualquer fato como uma ameaa paz e segurana mundial, transformando-se na Guarda Pretoriana contempornea. Resta, para aqueles contrrios ao aumento sponte sua das atribuies do Conselho (sem recurso emenda da Carta da ONU), a impugnao desta ampliao de competncia por meio da provocao da Corte Internacional de Justia.

7.8 O controle da legalidade (judicial review) pela Corte Internacional de Justia


Em primeiro lugar, urge diferenciar os papis de dois rgos fundamentais da ONU, que so a Corte Internacional de Justia e o Conselho de Segurana, no tocante ao tema em estudo. Ao primeiro incumbe a aplicao do Direito no seio da soluo pacfica de controvrsias e no mbito de sua jurisdio consultiva. Ao segundo incumbe assegurar a paz e segurana internacional, o que implica, tambm, na aplicao do Direito aos casos nos quais h ameaa ou leso paz. Na medida em que tanto o Conselho quanto a Corte Internacional de Justia tm o papel de aplicar o Direito, verifica-se a peculiar possibilidade de deciso do Conselho de Segurana (vinculante a todos os Estados) sobre determinado caso conflitar com deciso ou opinio consultiva da Corte Internacional de Justia.

Tal duplicidade de avaliao ocorreu no caso Bsnia e no caso Lockerbie. Logo, surge, por via indireta, um verdadeiro sistema de controle da legalidade das resolues do Conselho de Segurana.[261] A Corte Internacional de Justia j defendeu, consistentemente, a sua posio de considerar adjudicveis judicialmente todas as questes de Direito Internacional, inclusive as sujeitas a deliberaes do Conselho de Segurana. Com efeito, no caso das atividades paramilitares na Nicargua, a Corte foi clara: enquanto na Carta da ONU h restrio expressa (art. 12) Assembleia Geral de deliberar sobre matria j submetida ao Conselho de Segurana, nada h de semelhante em relao Corte Internacional de Justia.[262] No caso Bsnia e Herzegovina vs. Iugoslvia (Srvia e Montenegro), a Bsnia-Herzegovina solicitou que a Resoluo 713 (1991) do Conselho de Segurana, estabelecendo um embargo de armas para a regio, fosse interpretada de modo a no impedir a proteo dos direitos humanos do povo bsnio por meio do recurso legitima defesa individual ou coletiva da Bsnia-Herzegovina contra a Iugoslvia.[263] Todavia, a Corte entendeu que o pleito do requerente no visava a uma ordem judicial que estabelecesse uma conduta a ser seguida pelo ru, mas sim uma declarao que clarificasse a situao legal do litgio em face da comunidade internacional, em especial em relao ao envio de armas para a Bsnia-Herzegovina. Essa declarao no poderia ser emitida j que a Corte fixou sua jurisdio exclusivamente neste caso em relao Conveno de Preveno e Punio ao Crime de Genocdio.[264] A Corte, ento, preferiu alegar ausncia de jurisdio e no analisou o contedo de Resoluo do Conselho de Segurana questionada em face da proteo de direitos humanos.[265] O Juiz ad hoc Lauterpacht (Bsnia-Herzegovina) em voto em separado, afirmou que a Corte, poderia, ao menos, declarar o conflito entre a resoluo citada do Conselho de Segurana e o jus cogens, para que o prprio Conselho reconsiderasse sua deliberao.[266] No caso Lockerbie, a Corte Internacional de Justia em sua deciso sobre medidas cautelares, assinalou tambm que h a possibilidade de anlise da legalidade das decises do Conselho de Segurana.[267] Para a Lbia, os Estados Unidos e o Reino Unido (foram propostas duas aes, uma contra os EUA e outra contra o Reino Unido). A Corte no apreciou a legalidade de deciso do Conselho de Segurana apenas por entender que a questo seria de mrito, no devendo ser apreciada j no mbito da medida cautelar pleiteada. Ou seja, a restrio para apreciar a legalidade de Resoluo do Conselho de Segurana de cunho somente procedimental, devendo a mesma, a contrario sensu, ser avaliada na fase de mrito. O voto concorrente de Francisco Rezek revelador: para o ex-juiz brasileiro da CIJ, a Corte a intrprete definitiva da Carta da ONU e deve zelar por sua integridade, mesmo que, para isso tenha que enfrentar rgos polticos da organizao.[268] Para Rezek, ento, seria surpreendente que fossem defendidos poderes absolutos ao Conselho de Segurana.[269] Contudo, no houve deliberao da CIJ no mrito do caso, uma vez que Lbia, Estados Unidos e Reino Unido entraram em acordo.[270] Os casos (Lbia vs. Estados Unidos e Lbia vs. Reino Unido) foram arquivados a pedido das partes em setembro de 2003.[271]

7.9 Perspectivas da ao do Conselho de Segurana na proteo de direitos humanos

H pontos positivos e negativos da ao do Conselho de Segurana na proteo de direitos humanos. Como ponto positivo, h o desejo de impedir que situaes graves e sistemticas de violaes de direitos humanos persistam. Em uma sociedade ainda paritria e descentralizada como a sociedade internacional, a focalizao de vontade coletiva do Conselho de Segurana fonte rara de mobilizao dos Estados, o que pode ser extremamente til para impedir continuidade de violaes dramticas de direitos humanos.[272] Por outro lado, h vrios aspectos negativos. Com efeito, para cada exemplo de mobilizao dos Estados no mbito do Conselho de Segurana em prol dos direitos humanos, surgem outros exemplos de imobilismo e indiferena , motivados pelos interesses geopolticos dos cinco detentores do poder de veto. Assim, o apoio chins ditadura sanguinria de Mianmar, o tradicional suporte norte-americano s polticas de ocupao de Israel em terras palestinas e a ditaduras no mundo petrolfero, a ocupao chinesa do Tibet, a represso russa na Chechnia, enfim, h um nmero impressionante de situaes de violaes graves e sistemticas de direitos humanos sem que haja qualquer reao do Conselho de Segurana. Logo, a proteo de direitos humanos por meio da ao do Conselho de Segurana pode tornar invivel a tutela destes direitos quando o Estado infrator for um dos membros permanentes do Conselho detentor, assim, do poder de veto ou for um de seus aliados. Tambm cabe apontar, como grave ponto negativo, a lio de Saliba, [273] em essencial obra sobre o Conselho de Segurana da ONU: a ausncia de remdio jurdico adequado para o Estado, indivduo ou pessoa jurdica que tenha seus direitos violados por resoluo vinculante do Conselho de Segurana. A Corte Internacional de Justia, como dispe seu Estatuto, s admite Estados como partes em sua jurisdio contenciosa. Alm disso, a seletividade e o double standard podem ser introduzidos atravs de resolues do Conselho, o que por certo enfraquece a proteo internacional dos direitos humanos. De fato, a ambiguidade do Conselho de Segurana impressiona e pode reduzir o tema da proteo de direitos humanos a mais um instrumento da geopoltica internacional, o que desprestigia e desvaloriza o contemporneo Direito Internacional dos Direitos Humanos. Alm da ambiguidade e postura vacilante do Conselho de Segurana, h que se analisar o risco de interpretaes ampliativas da Carta da ONU para aumentar os poderes do Conselho de Segurana, justamente em um momento no qual os atuais membros com poder de veto so, no mnimo, reticentes quanto ao aumento do nmero de membros permanentes que retrate melhor o atual cenrio internacional (incluindo Japo, Brasil, Alemanha e ndia, por exemplo). Por seu turno, na Conferncia Mundial de Viena de Direitos Humanos de 1993, muitas propostas foram apresentadas em relao competncia do Conselho de Segurana em matria de direitos humanos. Algumas delas visavam ao estabelecimento de canais diretos de comunicao entre os procedimentos de superviso e controle da observncia dos direitos humanos e o Conselho de Segurana, reconhecendo a competncia especfica do Conselho nesta matria. Para Sabia, diplomata brasileiro com ativa participao nesta Conferncia, essas propostas no lograram aprovao, tendo sido vistas como ofensivas s atribuies da Assembleia Geral da ONU neste domnio.[274] Perdeu-se uma oportunidade de clarificar o novo papel do Conselho de Segurana na seara da proteo de direitos humanos. Seria salutar, pois, uma mudana das

atribuies da Conselho de Segurana para que fosse explicitado o seu papel nos casos de violaes graves de direitos humanos, ao mesmo tempo em que se deve repensar a sua composio. Isso porque, em face de novas incumbncias, razovel pleitear uma maior representatividade da comunidade internacional entre os membros permanentes do Conselho de Segurana. Ademais, a incoerncia e a seletividade de aes do Conselho de Segurana, omitindo-se, por exemplo, nos casos envolvendo os Estados com poder de veto ou seus aliados (vide os exemplos acima), no podem continuar, sob pena de erodir a fora moral da defesa dos direitos humanos em todo o globo. Logo, necessria a reflexo para que se elimine, tambm, o poder de veto, reestruturando-se, por completo, o prprio sistema onusiano (o que foge ao escopo deste artigo). Aps o fracasso das negociaes sobre a reforma da Carta da ONU nos ltimos anos (tendo naufragado tambm a ampliao do nmero de membros permanentes),[275] a situao atual persiste: h os naturais riscos de abuso de um Conselho de Segurana, com membros permanentes encastelados e ainda herdeiros do cenrio do ps-2a Guerra. Tais membros podem desejar, em determinado caso, ampliar seus poderes para proteger direitos humanos ou outro interesse qualquer, com base na interpretao ampliativa do termo paz internacional. Por isso, enquanto a reforma do sistema onusiano no realizada, cabe no mnimo o controle da legalidade das deliberaes do Conselho de Segurana, o que pode ser alcanado por meio do recurso Corte Internacional de Justia. Como exposto no caso Lockerbie, em relao validade da Resoluo n. 748, a Corte deu indcios de que pode decidir a favor de um controle judicial moderado das resolues do Conselho de Segurana.[276] Nesse judicial review, a CIJ poderia utilizar os limites previstos pelo Direito Internacional e a Carta das Naes Unidas para a ao do Conselho de Segurana. Tais limites podem ser resumidos a duas restries principais ao do CS na proteo de direitos humanos: 1) atuar de acordo com os objetivos da ONU estabelecidos no artigo 1o; e 2) no violar normas imperativas de Direito Internacional que, de acordo com o artigo 53 da Conveno de Viena sobre Direito dos Tratados, contm valores fundamentais para a comunidade internacional como um todo, e, consequentemente, no podem ser violados por outras normas internacionais, incluindo, ento, as resolues do CS.

TTULO III O MECANISMO COLETIVO EUROPEU DE APURAO DE VIOLAO DE DIREITOS HUMANOS

1 Introduo
O Conselho da Europa, organizao internacional intergovernamental, foi criado em 5 de maio de 1949, pela assinatura, em Londres, de seu tratado institutivo por dez Estados europeus ocidentais (Blgica, Dinamarca, Frana, Holanda, Irlanda, Itlia, Luxemburgo, Noruega, Sucia e Reino Unido). Possui como objetivo principal a garantia dos direitos humanos, o regime democrtico e o Estado de Direito.[277] Sua sede foi estabelecida, simbolicamente, em Estrasburgo (Frana ),[278] cidade marcada pela disputa franco-alem nos sculos anteriores, representando, na viso dos fundadores dessa nova organizao internacional, um marco no estabelecimento de uma Europa Ocidental unida e democrtica. Para entender a criao do Conselho da Europa necessrio relembrar o contexto histrico de sua criao, que se situa aps o fim da 2a Guerra Mundial e no incio da Guerra Fria. Nesses primeiros anos ps-1945, os Estados europeus ocidentais buscaram reconstruir seu papel no mundo j evidentemente bipolar (EUA e a antiga URSS, os grandes vencedores da 2a Grande Guerra). Para tanto, optaram pela busca de sinergia e cooperao, uma vez que nenhum pas europeu ocidental isolado poderia fazer frente ao poderio dessas duas superpotncias j citadas. Essa busca de sinergia e cooperao fez nascer vrias organizaes internacionais no seio da Europa Ocidental. Em 1948, foi assinado o Tratado de Bruxelas pela Frana, Holanda, Luxemburgo, Blgica e Reino Unido, para fins de segurana e defesa militar recproca. Esse tratado vai dar origem em 1954 Unio da Europa Ocidental (UEO), que incorporou ainda a Alemanha (10 anos depois da derrota nazista) e a Itlia. Em 1951, assinado o Tratado de Paris, que criou a Comunidade Europeia do Carvo e do Ao (CECA), dando incio ao processo de integrao europeu, visando o fortalecimento das economias europeias ocidentais. E, nesse contexto, explica-se o surgimento do Conselho da Europa, em 1949, que fecha o ciclo da defesa dos valores da Europa Ocidental ao pregar democracia e direitos humanos, em contraponto ao comunismo real dos pases vizinhos europeus da esfera de influncia sovitica. Assim, do ponto de vista militar (UEO), econmico (CECA e outras duas comunidades europeias logo aps em 1957) e poltico (Conselho da Europa), os pases capitalistas europeus ocidentais reagiram ao mundo bipolar que os ameaava duplamente: quer pelo desaparecimento (j que tinham em suas vizinhanas as tropas do Exrcito Vermelho e a luta pelo comunismo) quer pela subordinao (aos interesses da potncia capitalista hegemnica, os Estados Unidos).

Para marcar a diferena com o mundo sovitico e reforar as foras polticas liberais internas (que disputavam eleies com vrios partidos socialistas ou comunistas de votaes expressivas), os Estados fundadores do Conselho da Europa aceitaram a internacionalizao da temtica dos direitos humanos, firmando, em 4 de novembro de 1950 na cidade de Roma (Itlia), a Conveno Europeia de Direitos e Liberdades Fundamentais. No foi fcil o consenso: foram necessrios 15 meses de discusso na Assembleia Parlamentar do Conselho, at que o texto final pudesse ser assinado em 1950. A Conveno Europeia entrou em vigor em 1953 e o primeiro tratado multilateral concludo com base nos trabalhos do Conselho da Europa, tendo sido j aditada por 14 protocolos adicionais. O Protocolo n. 1 (P-1, no jargo da Corte) trata da proteo aos direitos propriedade, educao e a eleies livres (entrou em vigor em 1954). O Protocolo n. 2 regrou a jurisdio consultiva da Corte Europeia de Direitos Humanos (entrou em vigor em 1970), no que foi substitudo pelo regramento do Protocolo n. 11. O Protocolo n. 3 alterou vrios artigos da Conveno e tambm foi superado pelo Protocolo n. 11. O Protocolo n. 4 proibiu a priso por dvida e a expulso coletiva de estrangeiros (entrou em vigor 1968). O Protocolo n. 5 alterou artigos da Conveno e foi superado pelo Protoloco n. 11. O Protocolo n. 6 proibiu a pena de morte, salvo em tempo de guerra ou na iminncia dela, tendo sido revogado expressamente pelo Protocolo n. 13, que baniu a pena de morte tout court. Por sua vez, o Protocolo n. 7 dispe sobre garantias processuais diversas (entrou em vigor 1988). O Protocolo n. 8 alterou vrios artigos da Conveno, sendo superado pelo Protocolo n. 11. O Protocolo n. 9 alterou vrios artigos da Conveno, dando o direito de ao perante a Corte ao indivduo, mas foi superado e revogado pelo Protocolo n. 11. A mesma revogao ocorreu com o Protocolo n. 10, que sequer entrou em vigor. Finalmente, o Protocolo n. 11 que extinguiu a Comisso fundindo-a com a Corte entrou em vigor em 1998. O Protocolo n. 12, que entrou em vigor em 2005, combate discriminaes de todo tipo (em vigor desde 2005). O Protocolo n. 13, como vimos, cria um espao europeu livre da pena de morte (em vigor desde 2003[279]) e o Protocolo n. 14 d mais um passo rumo a uma nova Corte, capaz de fazer frente ao crescente nmero de demandas individuais e focada na implementao de suas decises.[280] Atualmente, 47 Estados europeus j ratificaram a Conveno e seus protocolos, estendendo o contedo dos direitos previstos nesse tratado a mais de 800 milhes de pessoas, Essa Conveno aberta ratificao por todo Estado europeu (mesmo que possua apenas parte do seu territrio na Europa, como a Turquia ou a Rssia, ambos membros). Ao longo dos anos, o nmero de membros cresceu exponencialmente, em especial aps o fim da guerra fria e a dissoluo da Unio Sovitica at chegar nesse recorde de 47 membros do Conselho da Europa. De toda a Europa, faltam a Bielorrssia e Cazaquisto (que possui parte do seu territrio na Europa) que ainda no ingressaram na organizao, pelas restries do Conselho existncia da democracia nesses dois pases. O Kosovo, em especial aps o Parecer Consultivo favorvel da Corte Internacional de Justia, sua independncia, deve ser o prximo pas a ingressar no Conselho. Todos os membros do Conselho da Europa j ratificaram a Conveno Europeia de Direitos Humanos e reconheceram a jurisdio da Corte Europeia de Direitos Humanos (Corte EDH), sendo exigido dos novos postulantes que tambm o faam. Apesar de conter um expressivo rol de direitos humanos, notadamente civis e polticos, deve-se

reconhecer que a originalidade da Conveno Europeia de Direitos Humanos residiu justamente no mecanismo coletivo de proteo aos direitos humanos, que se baseava na existncia de um rgo de investigao e conciliao (Comisso Europeia de Direitos Humanos, existente at novembro de 1998), alm de um rgo poltico de aferimento da responsabilizao (Conselho de Ministros do Conselho da Europa) e de um rgo judicial de responsabilizao dos Estados (a Corte Europeia de Direitos Humanos).[281] Essa originalidade explica-se pelo desejo dos Estados europeus ocidentais de realar a diferena com o bloco sovitico: no apenas criaram um tratado de direitos humanos, mas se submeteram ao crivo de rgos internacionais independentes (a Comisso e a Corte europeias). Claro que, como veremos, foi percebido j nos trabalhos preparatrios o potencial de conflito que a criao de um tribunal internacional de direitos humanos poderia gerar em relao Constituio e aos Tribunais Supremos de cada Estado, tendo sido gestadas vrias travas de segurana para preservar a soberania dos Estados. Porm, cabe reconhecer o ineditismo e a vontade poltica dos Estados fundadores do Conselho da Europa em demonstrar o apego aos direitos humanos e democracia. O procedimento de julgamento internacional do Estado da Conveno Europeia de Direitos Humanos complexo, tendo sofrido importante modificao em novembro de 1998, com a entrada em vigor do Protocolo n. 11, que extinguiu a Comisso Europeia de Direitos Humanos, fazendo sua fuso (os comissrios viram juzes) com a antiga Corte Europeia de Direitos Humanos (no permanente), e criando a nova Corte Europeia de Direitos Humanos (Corte EDH), de carter permanente, com 39 juzes escolhidos em abril de 1998, contando hoje com 47 juzes (um por membro do Conselho da Europa). Anteriormente, as vtimas ou mesmo os Estados-partes apresentavam suas peties Comisso, alegando violaes de direitos humanos por parte de um Estado dito infrator. Aps a anlise do caso e fracassando a tentativa de conciliao, a Comisso poderia apresentar o caso perante a Corte Europeia de Direitos Humanos. Perante a Corte, o Estado infrator era processado e poderia ser obrigado a reparar o dano causado. Havia ainda a possibilidade da adjudicao do caso ao Comit de Ministros e, com o Protocolo n. 9 (aditivo Conveno Europeia de Direitos Humanos) poderia o indivduo processar diretamente o Estado perante a Corte. Com o Protocolo n. 11, o indivduo vtima de violaes de direitos humanos deve apresentar sua ao diretamente Corte Europeia Permanente de Direitos Humanos.[282] Todavia, como a proposta do livro analisar os procedimentos coletivos de julgamento internacional do Estado por violao de direitos humanos, foi mantida uma breve anlise do antigo procedimento perante a Comisso Europeia, de modo a fornecer elementos de comparao com o procedimento interamericano, esse sim, de claro interesse ao Brasil.

2 O antigo procedimento europeu de apurao de violaes de direitos humanos: uma lio para as Amricas? 2.1 A ascenso e queda da Comisso Europeia de Direitos Humanos: o lento procedimento bifsico e a entrada dos pases ex-comunistas no Conselho da Europa

A Comisso Europeia de Direitos humanos foi criada pela redao original da Conveno Europeia de Direitos Humanos e possua o nmero de membros igual ao nmero de Estados contratantes da Conveno. rgo imparcial e independente dos governos dos Estados, seus comissrios eram eleitos para um perodo de seis anos pelo Comit de Ministros, com base em uma lista estabelecida pela Assembleia do prprio Conselho da Europa. Como requisitos para o exerccio da funo de comissrio de direitos humanos, estipulava o antigo art. 39, pargrafo 3o, da Conveno Europeia de Direitos Humanos em combinao com o art. 2o do Protocolo n. 8 que os comissrios deveriam possuir as mesmas qualificaes morais e de competncia tcnica de um juiz da Corte Europeia de Direitos Humanos. A independncia de cada comissrio era assegurada pelas garantias idnticas s de um juiz da Corte e ainda reforada pela independncia coletiva da prpria Comisso, j que a mesma estabelecia seu regulamento interno e elegia seu presidente e seus vice-presidentes. A Comisso era um rgo no permanente, tendo em princpio oito sesses anuais de duas semanas, mas poderia existir, a seu critrio, sesses suplementares. A deciso era coletiva e por maioria e suas deliberaes eram tomadas em sigilo, para garantir a independncia e imparcialidade. A natureza jurdica da Comisso foi considerada pela doutrina como sendo quase judicial. Muitos chegaram a compar-la com o papel exercido em vrios pases europeus pelo Ministrio Pblico, j que a Comisso era a encarregada da investigao e era titular da ao de responsabilidade internacional do Estado perante a antiga Corte Europeia de Direitos Humanos.[283] Eram duas espcies de demandas que poderiam ser analisadas pela antiga Comisso. A demanda interestatal era prevista pelo antigo artigo 24 e consistia em petio de um Estado acusando outro de violar os direitos protegidos em seu prprio territrio, consagrando, pela primeira vez no Direito Internacional, uma actio popularis de direitos humanos. J o antigo artigo 25 da Conveno Europeia de Direitos Humanos estabeleceu o direito de petio individual, pelo qual o indivduo possua o direito de acionar diretamente um organismo internacional, no caso a Comisso Europeia. Em relao legitimidade ativa do peticionante, podemos ver que a prtica europeia aceitava que todas as pessoas, no importando a nacionalidade, podiam recorrer Comisso, desde que estivessem nos limites da jurisdio do Estado contratante. A nica condio exigida do requerente individual, ento, era que houvesse sido vtima de uma violao de direitos humanos. Inicialmente, a Comisso averiguava sua competncia material, temporal, pessoal e territorial para com a demanda. Aps ter sido admitida, a petio individual ou estatal era submetida pela Comisso a um procedimento de conciliao, de acordo com o artigo 28 da Conveno Europeia de Direitos Humanos. A funo de conciliao da Comisso iniciava-se com o estabelecimento dos fatos, atravs de um procedimento informado pelos princpios do contraditrio e da ampla defesa. A partir da constatao desses fatos, o Estado tido como ofensor e o requerente eram convidados a encontrar uma posio em comum, a fim de solucionar o litgio. A Comisso estabelecia um limite para esta composio, que era o respeito aos direitos fundamentais, que no so passveis de transao. Tal limite deveria ser observado pela Comisso no momento da homologao do acordo.[284] Aps a homologao, com o relatrio final da Comisso, o caso no poderia mais ser discutido perante os rgos da Conveno Europeia de Direitos Humanos. Na poca, era evidente a importncia da conciliao como frmula de soluo de litgios perante a

Conveno Europeia de Direitos Humanos. Segundo NORGAARD e KRUGER, as estatsticas mostram que cerca de doze por cento do total de peties perante a Comisso Europeia eram solucionados mediante o procedimento de conciliao.[285] Afinal, o procedimento era vantajoso para o Estado na medida em que esse no reconhecia sua responsabilidade internacional, mas ao mesmo tempo, favorecia o indivduo quando as medidas reparatrias so efetuadas, sob o controle de rgo internacional. Aps o procedimento de admissibilidade e a tentativa de conciliao, caberia Comisso elaborar um relatrio final sobre os fatos apresentados e sobre a responsabilidade internacional do Estado requerido, com base no artigo 31 da Conveno Europeia de Direitos Humanos. O relatrio 31 era considerado pea conclusiva de um verdadeiro julgamento de rgo internacional, aps a fase postulatria, instrutria e conciliatria. Como pea conclusiva, representava uma deciso da Comisso sobre o caso concreto. A partir da elaborao do relatrio, a Comisso deveria transmiti-lo ao Comit de Ministros e ao Estado interessado, que no podia public-lo. O requerente, por seu turno, no tinha acesso ao relatrio 31, mas somente s suas concluses. Tal situao de sigilo do relatrio ante o prprio requerente s foi superada pela edio do Protocolo facultativo n. 9 Conveno Europeia de Direitos Humanos que obrigou a Comisso a enviar o teor completo do relatrio ao requerente, sendo que este, tal qual o Estado requerido, no poderia divulg-lo. A falta de fora vinculante do Relatrio 31 acarretava a necessidade de provocao da Corte Europeia ou ainda a adjudicao do caso ao Comit de Ministros, que desempenhava um papel anmalo de julgamento de violaes de direitos humanos (ver abaixo). Logo, o procedimento completo de responsabilidade internacional do Estado no sistema europeu era moroso, o que por certo motivou a elaborao do Protocolo n. 11, com a consequente extino da Comisso (fundindo-a com a ento Corte Europeia). Alm disso, a multiplicao de casos submetidos Comisso e Corte tornou tambm insustentvel a manuteno de um procedimento bifsico: uma primeira fase perante a Comisso e uma segunda fase perante a Corte (ou perante o Comit de Ministros, como veremos). Obviamente, a supresso do exame dos mesmos casos por dois rgos distintos foi necessria para dar agilidade ao procedimento. Porm, do nosso ponto de vista, a derrocada final da Comisso e do procedimento bifsico europeu ocorreu com a queda do Muro de Berlim e com o ingresso de novos membros da Europa do Leste (inclusive a prpria Rssia) no Conselho da Europa. Desde 1990 at hoje, 23 membros ingressaram no Conselho da Europa, quase todos do antigo bloco comunista.[286] No foi coincidncia que, novembro de 1990, foi aberto assinatura dos Estados o Protocolo n. 9, dando o direito de ao ao indivduo, ainda com a concorrncia da Comisso. E, depois, 11 de maio de 1994, foi aberto assinatura dos Estados o Protocolo n. 11, que extinguiu a Comisso tout court, fundindoa com a Corte e dando o direito de ao aos indivduos vtimas de violaes de direitos humanos. O filtro da Comisso e o papel anmalo do Comit de Ministros protegiam obviamente os Estados europeus ocidentais. Com o ingresso dos membros ex-socialistas, no havia desejo algum de proteg-los. Pelo contrrio, havia o desejo dos Estados capitalistas de estimular os indivduos a questionarem o entulho autoritrio do antigo bloco comunista perante a Corte de Estrasburgo. Por isso,

rapidamente foram engendradas modificaes na Conveno para facilitar o acesso do indivduo ao sistema europeu de direitos humanos. Assim, mudou-se o contexto e os lderes ocidentais perceberam a obsolescncia da Comisso no seio do novo papel que se esperava da Conveno Europeia de Direitos Humanos, no mais como filtro protetor de Estados Democrticos, mas como motor da transformao das sociedades outrora socialistas em sociedades capitalistas liberais. Cabe lembrar que o plano no se desenvolveu da maneira que os Estados ocidentais europeus desejavam. Logo, os indivduos sob a jurisdio dos prprios Estados Democrticos europeus, como Itlia, Frana, Espanha e outros, perceberam o amplo espao de questionamento que lhes fora dado perante a nova Corte EDH. A Itlia, por exemplo, democrtica e ocidental, um dos lderes negativos do sistema, com expressivos nmeros de aes individuais ano aps ano. Assim, no s os indivduos sob a jurisdio dos novos membros foram beneficiados, mas todos os jurisdicionados europeus (800 milhes nos dias de hoje). A Comisso Europeia, to importante no passado do sistema europeu, foi considerada obsoleta e sacrificada no altar da agilidade e da rapidez na apreciao dos casos de violao de direitos humanos, garantindo-se, por seu turno, credibilidade ao renovado sistema europeu de direitos humanos, pois como se sabe, tutela tardia e demorada tutela injusta.[287]

2.2 A mudana de funo do Comit de Ministros do Conselho Europeu


O Comit de Ministros um rgo principal do Conselho da Europa, previsto pelo Estatuto de 5 de maio de 1949. Cada membro do Conselho da Europa possui um representante no Comit, sendo, segundo o artigo 14 do Estatuto, preferencialmente o Ministro das Relaes Exteriores de cada pas. De acordo com o texto original da Conveno Europeia de Direitos Humanos, esse rgo possua competncia decisria residual automtica no mecanismo europeu de proteo aos direitos humanos. Caso a Corte no fosse acionada pela Comisso ou por um Estado, automaticamente o Comit era chamado a decidir sobre o caso concreto. Os Estados, por outro lado, tinham, in abstracto, melhores condies de vitria no Comit de Ministros, j que o Estado requerido participava da votao do mrito e a maioria exigida para a constatao da ofensa aos direitos humanos qualificada de dois teros. Ento, interessava avaliar os motivos para a no interposio da ao perante a Corte. Infelizmente, essa deciso no era motivada, sendo tradicionalmente caracterizada como ato discricionrio da Comisso. A doutrina europeia deduziu, aps a anlise da prtica dos casos submetidos ao Comit de Ministros, a disposio da Comisso em enviar casos delicados ao Comit de Ministros quando havia grande controvrsia poltica, o que decerto no contribua para o fortalecimento da responsabilidade internacional do Estado, que necessariamente causa embaraos a Estados condenados a reparar violaes de direitos humanos. O Comit de Ministros decidia sobre o mrito do caso, estabelecendo, ainda, um prazo no qual o Estado requerido deveria tomar as medidas reparatrias necessrias. Caso tais medidas no fossem tomadas pelo Estado, deveria o Comit reanalisar a questo, estabelecendo novas obrigaes ao Estado inadimplente. No limite, poderia ser estabelecida a suspenso ou mesmo expulso do Estado

infrator do Conselho da Europa, que eram e ainda so duas sanes possveis, previstas pelo descumprimento das decises do sistema europeu de proteo de direitos humanos. Por outro lado, ainda em relao deciso sobre o mrito do caso concreto, por ser o Comit de Ministros um rgo poltico por natureza, formado pelos representantes de governos dos Estados contratantes, fica claro que a independncia e o rigor jurdico no eram parmetros para a tomada de deciso. Por isso, a atividade do Comit de Ministros era marcada por no decises . Isso ocorria devido exigncia da regra de dois teros como quorum da tomada de deciso,[288] maioria qualificada difcil de ser alcanada. Tais situaes de no deciso representavam verdadeira denegao de justia e eram aptas a desacreditar tal opo poltica de aferio da responsabilidade internacional do Estado, sendo verdadeiro exemplo negativo para outras regies do globo. Por isso, veio em boa hora a supresso da funo contenciosa do Comit de Ministros pelo Protocolo n. 11. Desde ento, o Comit de Ministros guarda somente seu papel de supervisor da execuo fiel pelos Estados das decises da Corte.

2.3 Os nmeros comparativos entre o antigo sistema e o novo


Como vimos, no sistema original da Conveno, as vtimas ou mesmo os Estados-partes apresentavam suas peties Comisso, contendo alegaes de violaes de direitos humanos cometidas por parte de um Estado. Aps a anlise do caso e fracassando a tentativa de conciliao, a Comisso poderia arquiv-lo (por inexistir violao de direito protegido), propor uma ao perante a Corte Europeia de Direitos Humanos ou ainda adjudicar o caso ao Comit de Ministros. Na fase propriamente judicial, o Estado infrator era processado e poderia ser obrigado a reparar o dano causado (veremos como isso ocorre hoje no atual sistema). Por outro lado, havia ainda a possibilidade da adjudicao do caso ao Comit de Ministros do Conselho da Europa, uma clara alternativa poltica, que amesquinhava a proteo jurisdicional dos direitos humanos. Aps a entrada em vigor do Protocolo n. 9 (aditivo Conveno Europeia de Direitos Humanos) a vtima ganhou finalmente o direito de processar diretamente o Estado perante a Corte, aps o ainda necessrio trmite perante a Comisso. Depois da entrada em vigor do Protocolo n. 11, o indivduo vtima de violaes de direitos humanos ou outro Estado (actio popularis) devem apresentar sua ao diretamente Corte Europeia Permanente de Direitos Humanos. No final de 2004, foi elaborado o Protocolo n. 14, que busca otimizar a eficincia da Corte de Estrasburgo e ainda adaptar Conveno ao futuro ingresso da Unio Europeia por meio de novos filtros de acesso. O antigo sistema europeu de proteo de direitos humanos possua um trmite lento: as vtimas peticionavam Comisso Europeia, que, aps a anlise da admissibilidade e fracassada a conciliao, poderia caso constatasse violao de direitos humanos processar o Estado perante a Corte Europeia de Direitos Humanos ou ainda adjudicar o caso ao Comit de Ministros. Esse procedimento bifsico (Comisso e Corte) era lento e por isso desestimulante. Desde 14 de novembro de 1960 (primeiro julgamento da Corte, Caso Lawless versus Irlanda) at 1998 (data da extino da Comisso), a Comisso havia recebido aproximadamente 45 mil peties, mas a Corte havia julgado somente 837 casos, mostrando o grande filtro que era o procedimento bifsico. De 1998 em diante, os julgamentos da Corte cresceram exponencialmente: em 18 de setembro de 2008 (menos de 10 anos depois da extino da Comisso) a Corte comemorou seu julgamento de n.

10.000.[289] No final do ano de 2010, os problemas do sistema europeu so outros: h quase 140 mil casos pendentes e, somente em 2010, mais 61 mil peties de vtimas[290] foram protocoladas na Corte. A taxa de congestionamento (diferena entre entradas e sadas) foi alta, com acrscimo de 20 mil casos no j abarrotado contigente de casos pendentes (de cerca 119 mil em 2009 para quase 140 mil no final de 2010).[291] De um lado, o sistema europeu ganhou relevncia e cada vez mais os indivduos o procuram, gerando conflitos entre jurisdies justapostas (os conflitos entre os Tribunais Supremos de cada Estado e a Corte de Estraburgo so cada vez mais evidentes) e reclamos por implementao efetiva das decises de Estrasburgo. Por outro lado, o congestionamento de casos preocupa, pois uma Corte com 47 juzes analisa atualmente violaes de direitos humanos em um agregado de mais de 800 milhes de pessoas, o que pode sugerir necessidade de profunda reflexo sobre o que se espera de um Tribunal Internacional de Direitos Humanos. Analisaremos, agora, o atual mecanismo europeu de julgamento do Estado por violao de direitos humanos, devidamente atualizado pela entrada em vigor do Protocolo n. 14 em 01 de junho de 2010.

3 O novo procedimento europeu de apurao de violaes de direitos humanos aps o Protocolo n. 14 3.1 As peties individuais e interestatais: a legitimidade ativa e passiva perante a Corte de Estrasburgo
O procedimento a ser desenvolvido perante a nova Corte Europeia de Direitos Humanos (Corte EDH ou Corte de Estrasburgo, sua sede) verdadeiro procedimento judicial , informado pelos princpios do contraditrio e da ampla defesa. A nova Corte Europeia, de acordo com o artigo 38 da Conveno, composta de um nmero de juzes igual ao nmero de membros do Conselho da Europa, atualmente 47.[292] De acordo com o Protocolo n. 11, o reconhecimento da jurisdio da nova Corte obrigatrio (no passado, era clusula facultativa da Conveno Europeia de Direitos Humanos). Os indivduos, grupos de indivduos ou organizaes no governamentais sob a jurisdio dos Estados-membros so legitimados a propor aes de apurao da responsabilidade internacional por violao de direitos humanos. No necessria a nacionalidade do Estado-ru ou sequer que a estadia no territrio seja regular. Mesmo estrangeiros em situao irregular podem processar um Estado-ru perante a Corte EDH e sair vitoriosos. Tambm no necessrio que a jurisdio do Estado-ru sobre determinado territrio seja formalizada ou mesmo legtima perante o Direito Internacional: a Turquia, por exemplo, responde pelas violaes de direitos humanos que ocorram na parte norte de Chipre, controlada de facto pelos militares turcos, que formalmente negam ambies de anexao. Alm disso, cada Estado contratante tambm poder propor, contra outro Estado, uma ao perante a Corte de Estrasburgo, alegando violao de direitos protegidos na Conveno Europeia de Direitos Humanos.

A legitimidade passiva sempre do Estado. A Corte, ento, no uma Corte que julga indivduos por violao de direitos humanos, mesmo se os atos envolvidos sejam atos de particulares. Como j analisei em livro especfico, o Estado responde no plano internacional por violao de direitos humanos ocasionada por atos de particulares, em virtude de sua omisso na preveno, reparao dos danos ou ainda na represso aos violadores.[293] Em geral, a natureza jurdica dessa ao essencialmente declaratria, buscando-se a declarao da violao de direitos humanos, para que, aps, o Estado escolha os mecanismos internos mais adequados para a reparao devida. Como veremos, caso o Estado no repare o dano, pleiteia-se a condenao do Estado infrator ao pagamento de uma soma pecuniria (satisfao equitativa). Entre os agentes capazes de acionar a Corte, v-se que os indivduos ou organizaes no governamentais agem em nome prprio na defesa de interesse prprio; os Estados agem em nome prprio na defesa de interesse alheio, que vem a ser a proteo de direitos humanos de todos sob a jurisdio dos Estados contratantes. De fato, a proteo de direitos humanos uma obrigao objetiva, o que possibilitava tanto a um rgo internacional (como a extinta Comisso) quanto a Estados-terceiros pleitearem a reparao de violao de direitos humanos de qualquer indivduo, diante do mecanismo da Conveno Europeia de Direitos Humanos. possvel tambm a defesa por um Estado de direitos de seu prprio nacional contra um outro Estado. De fato, pode um Estado contratante, do qual nacional a vtima-requerente, apresentar a demanda perante a Corte. Essa hiptese, apesar de ser semelhante ao instituto da proteo diplomtica e raramente utilizada na jurisprudncia da Corte,[294] fundada, ao contrrio da citada proteo diplomtica, no em um direito prprio do Estado, mas sim no fato de ser a defesa de direitos humanos uma obrigao objetiva. A fundamentao no mudaria em nada, caso o indivduo fosse de outra nacionalidade qualquer. De qualquer modo, as demandas de um Estado contra outro so rarssimas e, de 1959 a 2010, somaram somente 15 casos.[295] Novamente, os Estados temem o efeito bumerangue e a ameaa a interesses estratgicos pelo inevitvel abalo nas relaes entre o Estado-Autor e o Estado-Ru.

3.2 O trmite da ao perante o mecanismo europeu aps a entrada em vigor do Protocolo n. 14


Como mencionado acima, os indivduos sob a juridio dos 47 Estados europeus (ou, como comum ler, de Reykjavik a Vladivostok) possuem um direito de ao internacional perante a Corte EDH. Os juzes devero gozar da mais alta reputao moral e reunir as condies requeridas para o exerccio de altas funes judiciais ou ser juristas de reconhecida competncia. A escolha dos juzes, para mandato de 9 anos (sem renovao) feita a partir da indicao de lista trplice pelos Estados e escolha pela Assembleia Parlamentar do Conselho da Europa de um entre os trs indicados. Para o exame dos processos internacionais que lhe sejam submetidos, a Corte EDH divide-se hoje (2011), aps a entrada em vigor do Protocolo n. 14 (em 2010) em cinco Sees, cuja composio deve refletir os diversos sistemas jurdicos existentes nos Estados contratantes. Cada Seo (Chamber) composta por sete juzes, contando ainda com um Presidente e um Vice-Presidente de Seo. H ainda o Tribunal Pleno (Grande Cmara Grand Chamber) com dezessete juzes. As

Sees do tribunal constituem os comits (Committee) de trs juzes por perodo determinado. Todos os processos interpostos por particulares [296] so distribudos entre as cinco Sees, que, por sua vez, distribui a um de seus juzes, que atuar como juiz singular relator (rapporteur), para anlise de sua admissibilidade. Sua deciso definitiva sobre a inadmissibilidade ou arquivamento de qualquer petio. Os motivos da inadmissibilidade so os seguintes: 1) ausncia de esgotamento dos recursos internos;[297] 2) perda do prazo de seis meses a contar da data da deciso interna definitiva para peticionar Corte EDH; 3) anonimato da petio; 4) coisa julgada, caso a petio seja essencial, idntica a uma petio anteriormente examinada pela Corte ou j submetida a outra instncia internacional de direitos humanos sem qualquer fato novo; 5) teor incompatvel com o disposto na Conveno ou manifestamente mal fundada ou com carter abusivo; e, finalmente, 6) no ocorrncia de qualquer prejuzo significativo ou matria de grave indagao, salvo se o respeito pelos direitos exigir uma apreciao da petio. H aqui duas inovaes do Protocolo n. 14 para dar maior eficincia ao mecanismo europeu. A primeira inovao a introduo da figura do juiz singular, com poder de indeferir demandas. A segunda inovao so os novos fundamentos do indeferimento sumrio, que pode ser adotado se a demanda for manifestamente infundada ou ainda no ter sido provado prejuzoou desvantagem insignificante, sem que haja necessidade de discusso maior dos direitos previstos na Conveno (de minimis non curat praetor). Esses dois fundamentos novos para o inderimento das peties permite concentrao de esforos em casos nos quais h violao grave de direitos. J o arquivamento feito, em qualquer momento do processo, quando for possvel concluir que: a) o requerente no pretende mais manter tal petio; b) o litgio foi resolvido; c) por qualquer outro motivo constatado pelo Tribunal, no se justifica prosseguir a apreciao da petio. Segundo CABRAL BARRETO, tal fato ocorre quando o Estado requerido j aceitou reparar os danos ou outra situao na qual se constata ausncia de interesse de agir do indivduo.[298] O juiz singular s no pode analisar uma demanda individual contra um Estado que o tenha indicado. Contudo, um juiz indicado por um Estado que seja ru no processo internacional deve atuar na Seo ou no Tribunal Pleno que eventualmente julgar o litgio. Em caso de ausncia desse juiz ou se ele no estiver em condies de intervir, uma pessoa escolhida pelo Presidente do Tribunal de uma lista apresentada previamente pelo Estado-ru atuar na qualidade de juiz ad hoc. Essa previso resqucio do instituto do juiz ad hoc das Cortes Internacionais, que seria um juiz indicado pela parte que no possusse juiz de sua nacionalidade no Tribunal. Assim, no h proibio do juiz de julgar demandas individuais contra o Estado de sua nacionalidade, pois ele exerce a funo a ttulo individual, com independncia funcional e imparcialidade. Por um lado, essa ausncia de impedimento e ainda a previso do juiz ad hoc reforam a natureza objetiva da proteo de direitos humanos (tanto a vtima quanto o Estado em teoria visam a promoo dos direitos envolvidos). Por outro, podem redundar em prejuzo ao universalismo, uma vez que esse juiz pode trazer ao processo internacional sua viso nacional sobre o tema. Com isso, entendo que a participao do juiz ad hoc herana j ultrapassada pela consolidao dos mecanismos internacionais de apurao de violao de direitos humanos. Por isso, em boa hora, a Corte Interamericana de Direitos Humanos reinterpretou a Conveno Americana de Direitos Humanos e proibiu a figura do juiz ad hoc nos casos promovidos pela Comisso a partir de 2010.[299]

Se o juiz singular no declarar a inadmissibilidade, deve transmiti-la para um Comit ou Seo para posterior apreciao. A escolha depende do tema em questo. Em geral, no caso das demandas nas quais h j posio pacificada, o caso adjudicado ao Comit, que tem poder de sentenciar quanto ao mrito sem maiores delongas. O Comit, composto por trs juzes, pode, por voto unnime: a) declarar a inadmissibilidade da petio (contrariando, assim, a posio do juiz singular); ou b) declarar a admissibilidade da mesma e ao mesmo tempo proferir uma sentena de mrito sumria quando a interpretao ou a aplicao da Conveno j estiver pacificada na Corte EDH. Essas decises so definitivas, no cabendo recurso. Caso no haja unanimidade, o caso analisado por uma Seo (agregado de sete juzes).[300] Esse sistema de julgamento sumrio de casos repetidos pelos Comits, sem direito a recurso, foi inovao do Protocolo n. 14 para que seja valorizada a jurisprudncia dominante da Corte e punido o Estado faltoso.[301] Assim, o juiz singular e o Comit constituem-se em rgos de filtragem (substituindo, com vantagens, a antiga Comisso) para amenizar a preocupao com uma exploso de causas que paralisasse a Corte. Os nmeros so eloquentes: noventa por cento das peties individuais analisadas em 2010 foram declaradas inadmissveis.[302] Para a vtima, h a dvida sobre uma filtragem excessiva, uma vez que o juiz singular decide de modo definitivo e sem recurso. J o Comit de trs juzes decidir por unanimidade para rejeitar sumariamente a demanda, o que d maior segurana s vtimas. O caso pode ser remetido a uma Seo (Chamber) diretamente pelo juiz singular, em especial quando o tema no est pacificado. Caso a Seo entenda que o caso em tela controvertido, pode adjudicar seu julgamento ao Tribunal Pleno (Grand Chamber). O processo s distribudo aos juzes com as observaes do Estado requerido, sendo que tanto o requerente quanto o requerido tm acesso a estas manifestaes escritas. Eventuais rplicas so opostas oralmente pelas partes na audincia oral. A Corte pode tomar ainda qualquer outra medida para instruir o processo, de acordo com o Regimento interno da Corte, sendo admitida toda espcie de prova. Pode ainda a Corte convidar ou autorizar terceiro interessado a apresentar como amicus curiae, observaes escritas sobre o caso concreto. Com o Protocolo n. 14 foi permitido ao Comissrio de Direitos Humanos do Conselho da Europa (instituio independente, criada pelo Conselho em 1997, para estimular os Estados a zelar pela promoo de direitos humanos), motu proprio, apresentar sua opinio como terceiro interessado em qualquer processo perante a Corte EDH. Tambm foi incentivada a conciliao. A soluo amistosa , novamente, reflexo da consagrao das obrigaes objetivas na rea dos direitos humanos. Em tese, o Estado no tem uma posio contrria, sendo sua misso primria a defesa dos direitos protegidos na Conveno. A Corte EDH deve zelar para que a resoluo amigvel do caso observe o respeito pelos direitos reconhecidos pela Conveno e pelos seus Protocolos. possvel a adoo de medidas cautelares para preservar o resultado til do processo (interim measures). O artigo 39 das Regras de funcionamento da Corte EDH (verso aprovada em 2010) permite que, em casos de urgncia e perecimento de direito, o Presidente da Corte EDH adote as medidas que julgar adequadas. Essas medidas tm sido adotadas na iminncia de atos nacionais irreversveis, como, por exemplo, a deportao ou extradio de um indivduo.

Aps julgamento pela Seo, cabe recurso das partes ao Tribunal Pleno ou Grande Cmara [303] (duplo grau de jurisdio) no prazo de trs meses. A admissibilidade do recurso feita por um painel de 5 juzes do prprio Tribunal Pleno. Ainda, cabe recurso de interpretao (prazo de 1 ano) e tambm eventual recurso de reviso, desde que haja fato novo, apto a modificar a deciso e que ele seja interposto at 6 meses da cincia do fato novo. Esses recursos sero julgados pelo prprio rgo prolator.[304]

3.3 A prtica da Corte Europeia e a margem de apreciao nacional


A proteo internacional dos direitos humanos subsidiria, agindo na falha do Estado. Em regimes democrticos, essa falha do Estado tem o agravante de no ter sido reparada pelos mecanismos nacionais engendrados pelas maiorias, que escolhem periodicamente de modo direto ou indireto seus representantes dos Poderes do Estado, o que abrange inclusive a cpula do Poder Judicirio local.[305] Por isso, considero que a principal caracterstica da interpretao internacional dos direitos humanos ser contramajoritria, porque as violaes que chegaram ao crivo internacional no foram reparadas mesmo aps o esgotamento dos recursos internos (a viso majoritria). Essa interpretao contramajoritria concretiza o ideal universalista do Direito Internacional dos Direitos Humanos. Do abstrato das Declaraes de direitos e tratados internacionais ao concreto da interpretao e aplicao dessas normas no cotidiano dos povos. S com essa interpretao internacional o universalismo sai do papel e ganha a realidade. Caso eliminssemos a interpretao internacional ingressaramos no bizarro mundo dos tratados internacionais nacionais e das declaraes universais de direitos humanos locais. No teramos somente uma Conveno Europeia, mas 47 Convenes, pois cada Estado europeu membro do Conselho da Europa interpretaria intimidade, tortura, devido processo legal etc. Destruiramos, indiretamente, o prprio ideal universalista, de igualdade entre todos os seres humanos, ingressando no terreno pantanoso do relativismo (cada Estado, em virtude de sua cultura e histria, tem um parmetro prprio de direitos) e exclusiva proteo local dos direitos humanos do perodo anterior 2a Grande Guerra e barbrie nazista. Mesmo em Estados Democrticos, ento, possvel constatar casos e mais casos de condutas, apoiadas pelas maiorias, que violam direitos essenciais. Por exemplo, a Itlia, pas democrtico, um dos 4 Estados recordistas de condenaes na Corte EDH.[306] A Inglaterra, bero da Bill of Rights, foi condenada em casos nos quais havia forte consenso nacional sobre a posio do Estado, como no caso de castigos corporais (Caso Tyrer[307]) ou a represso ao IRA (Caso Mcann[308]). Ironicamente, apesar de expressivos precedentes contramajoritrios da Corte EDH, foi na jurisprudncia dessa Corte que se desenvolveu uma espcie de relativismo na temtica dos direitos humanos: a teoria da margem de apreciao nacional. Conforme expus em obra prpria,[309] a teoria da margem de apreciao nacional consiste na absteno de anlise, pela Corte EDH, de casos polmicos de direitos humanos, permitindo que cada Estado do Conselho da Europa possa exercer uma margem de apreciao sobre os contornos dos direitos protegidos. Essa teoria, engendrada na antiga Comisso Europeia de Direitos Humanos e confirmada depois pela Corte EDH, consequncia do esprito que gerou o Conselho da Europa. Esse esprito consiste

na crena que os direitos humanos e a democracia so parte integrante do patrimnio jurdico dos Estados Europeus Ocidentais. Assim, a confiana nesses pases possibilitava que a Corte EDH deixasse de apreciar determinados casos, porque democracias no deixariam de proteger os direitos humanos. Ocorre que, aplicada essa teoria a casos envolvendo os direitos das minorias (transexuais, homossexuais, liberdade de expresso em temas religiosos, xenofobia, violao dos direitos dos suspeitos de terrorismo etc.) teremos uma verdadeira denegao de justia internacional, uma vez que as suscetibilidades e tradies nacionais majoritrias no sofreriam crivo.[310] Pior, como se sabe hoje, aps a tragdia do 11 de setembro, mesmo democracias consolidadas como a dos Estados Unidos passam por conjunturas de pnico e desrespeito a direitos dos vulnerveis. Apesar desse impacto negativo, a margem de apreciao nacional , naturalmente, extremamente til aos Estados, que elogiam essa criao (no h previso para a margem de apreciao no texto da Conveno) de autoconteno da Corte EDH.[311] Com isso, a amea da interpretao nacional dos direitos humanos internacionais no est superada, mesmo aps 65 anos da edio da Carta da ONU e depois de centenas de textos internacionais protetivos. O universalismo ameaado inclusive em Estados Democrticos e fundadores do Direito Internacional de Direitos Humanos. O motivo ser a interpretao internacional dos direitos humanos em Estados democrticos, em si, um tema explosivo. No s porque o objeto (direitos humanos) representa o corao do ordenamento jurdico local (muitas vezes compem as suas clusulas ptreas, como o caso do Brasil art. 60, 4o, IV , da Constituio), mas porque a interpretao nacional gerada no seio da separao de poderes, com direito de acesso ao Poder Judicirio composto por juzes independentes e protegidos de garantias. Porm, para as minorias vulnerveis, o universalismo ser mais uma palavra ao vento caso no seja possvel o acesso s instncias internacionais, para que possam inclusive questionar as interpretaes nacionais majoritrias dos Tribunais domsticos que tenham violado direitos humanos. Por isso, a Corte Interamericana de Direitos Humanos no aceita a teoria da margem de apreciao nacional.

3.4 O cumprimento da deciso da Corte EDH e a crise da satisfao equitativa


3.4.1 A viso tradicional e o falso comprometimento dos Estados europeus Elaborado a partir de sesses da Assembleia do Conselho da Europa de 1949, o projeto da Conveno Europeia de Direitos Humanos estipulava que a deciso definitiva da Corte poderia prescrever as seguintes condutas ao Estado requerido, a saber: a) anulao, suspenso ou emenda de deciso atacada; b) reparao de danos; c) requerer punio administrativa, civil e mesmo penal contra as pessoas responsveis pela violao de direitos humanos. Entretanto, no decorrer das discusses, foi aceita a tese de que a Corte no poderia anular ou modificar decises internas de rgos pblicos. De acordo com a redao finalmente aprovada da Conveno Europeia de Direitos Humanos, a Corte elabora uma sentena declaratria, que constata a violao da Conveno pelo Estado

requerido. A consequncia dessa violao de obrigao internacional de respeito aos direitos humanos deixada para o direito interno do prprio Estado, que deve oferecer uma reparao adequada (artigo 50, na redao original, hoje artigo 41). Fixou-se, graas a esse artigo 50 (hoje artigo 41, redao inalterada) contedo essencialmente declaratrio da sentena da Corte Europeia de Direitos Humanos, sendo que o Estado somente condenado ao pagamento de uma satisfao equitativa vtima, caso o direito interno no for capaz de reparar o dano de modo adequado. A origem dessa autolimitao dos poderes condenatrios da Corte est no Direito Internacional clssico do incio do sculo XX, no qual os tribunais arbitrais estipulavam reparao em pecnia, quando o Estado, por razes de Direito interno, demonstrava estar impossibilitado de executar outras obrigaes de fazer ou no fazer. No caso europeu, indisfarvel o vnculo entre a regra da satisfao equitativa e o esprito por detrs da criao do Conselho da Europa e da Conveno Europeia de Direitos Humanos. A confiana nos Estados europeus ocidentais era muito grande e a criao da Corte era prova de que eles no temiam um monitoramento internacional. Se, na pior das hipteses, fosse um Estado europeu ocidental condenado, a Corte Europeia deveria deixar aos cuidados do prprio Estado-ru a tomada de medidas para sanear a situao. Se a situao no fosse passvel de soluo (por bices internos), uma satisfao equitativa seria adotada, sem maiores reprimendas ou controvrsias de conflito entre jurisdies. Ou seja, a Corte foi criada para comprovar a adeso desses Estados aos direitos humanos (ao contrrio dos seus inimigos comunistas), mas no para criar embaraos a esses mesmos pases. Adeso aos direitos humanos internacionais, ma non troppo. Em relao ao artigo 50 (atual 41) da Conveno Europeia de Direitos Humanos, salienta Ruiz Miguel que a Conveno admite como licta a possibilidade de que o Direito Interno no permita reparar, de forma perfeita, as consequncias da violao declarada .[312] Assim, a condenao oriunda do seio da Conveno Europeia de Direitos Humanos de natureza exclusivamente pecuniria, segundo a jurisprudncia tradicional da Corte Europeia de Direitos Humanos. Nessa linha, a Corte estabeleceu em diversas oportunidades ser incompetente para ordenar ao Estado requerido que anule sanes ou decises, ou mesmo que d incio a um procedimento penal contra os responsveis pela violao de direitos humanos.[313] Portanto, as sentenas da Corte so, em parte, meramente declaratrias. Quando condenatrias, s a indenizao pecuniria oferecida. Condena-se o Estado a uma obrigao de dar soma em dinheiro somente. Para todo o resto, a Corte EDH avaliava que o cumprimento da sentena tarefa do Estado, sob o controle poltico do Conselho da Europa, que o rgo em cujo seio foi concebida a Conveno. Desse modo, a escolha dos meios para fazer cumprir a Conveno caberia somente ao Estado, sendo aceita pela Corte uma nica exceo, que a concesso de uma indenizao pecuniria, aps a constatao da impossibilidade estatal de reparar o dano de outro modo. O pedido de indenizao deve ser apresentado pelo requerente nos seus memoriais. H casos onde a Corte reserva a definio sobre a indenizao baseada no artigo 50 (hoje artigo 41) da Conveno para aps a publicao da sentena sobre o mrito. Com isso, somente aps ter o Estado demonstrado estar impossibilitado de restaurar o status quo

ante ou de oferecer uma justa indenizao, que a Corte decidir, sob provocao da vtima.[314] A Corte, quando posterga a deciso para um momento aps a sentena, pode homologar um acordo amigvel sobre o montante. Caso o Estado, no prprio processo perante a Corte, se manifeste sobre a impossibilidade da restitutio in integrum ou de um equivalente segundo o seu direito interno, a Corte, ento, j fixar na prpria sentena original o montante a ser pago pelo requerido. Quanto ao montante da indenizao em pecnia fixada pela Corte, no h regra fixa, sendo varivel segundo o caso concreto. De fato, muitas vezes a Corte decidiu pela tese de que a prpria constatao da violao contida na sentena declaratria internacional reparao suficiente de dano moral. Quanto ao lapso temporal para o cumprimento da deciso que fixou a reparao em pecnia, a Corte tem fixado prazos. No caso Helmers, a Corte Europeia de Direitos Humanos fixou um prazo de trs meses para o pagamento pela Sucia da soma acordada na sentena judicial internacional.[315] Por outro lado, de regra, a prova do dano incumbe ao requerente. Tal regra sofre exceo, adotando-se a presuno do dano, quando a prova do prejuzo no caso concreto sobremaneira dificultosa para a vtima. Ainda, em vrios casos, a Corte considerou insuficiente o nexo de causalidade entre o dano alegado e a violao de direitos humanos constatada. A jurisprudncia variada, mas ultimamente caminha-se para a aceitao do dano indireto e da teoria dos lucros cessantes, quando uma perda de possveis ganhos resultou de uma deteno, viciada esta por uma violao do direito de produzir provas.[316] Assim, propositalmente os Estados ao redigirem a Conveno Europeia de Direitos Humanos introduziram uma verdadeira trava de segurana nas suas relaes com a Corte de Estrasburgo. As sentenas seriam vinculantes, mas, se o Estado, por bice interno no pudesse cumprir seus comandos, a Corte EDH seria obrigada a estabelecer apenas um montante em dinheiro para as vtimas (satisfao equitativa). Em alguns casos, as vtimas pediam, em nome da satisfao equitativa que a Corte impusesse sanes pecunirias pesadas, para estimular a restaurao do direito violado. Esse pedido era negado, sob a alegao de que cabia ao Comit de Ministros verificar se o Estado cumpriu in totum a sentena, no sendo caso de se utilizar de modo ampliativo o conceito de satisfao equitativa para criar astreintes.[317] S que a situao era quase kafkiana, pois o dispositivo da sentena da Corte EDH fixava uma satisfao equitativa. Assim, era fcil para o Comit de Ministros atestar, aps, que determinado Estado havia cumprido a sentena (ou seja, seu dispositivo), pois obviamente havia pago a quantia nfima em geral imposta.[318] Por isso, alerto aos leitores que parte da doutrina no europeia, ao consultar os dados sobre a obedincia s sentenas da Corte Europeia, pode ser iludida e considerar que a restaurao do direito violado (gerando alteraes complexas no ordenamento interno) era uma constante. Foi criado um falso comprometimento dos Estados europeus com os direitos humanos internacionais, pois a sentena da Corte vinculante (artigo 46), porm pode ser substituda por uma satisfao equitativa (artigo 41) bastando o Estado comunicar que, em face do seu prprio Direito, no possvel a cessao do ilcito ou restituio na ntegra situao anterior violao. Muito cmodo para os Estados europeus. No precisariam sequer alterar seu prprio ordenamento ou enfrentar a difcil questo de superar coisa julgada interna ou um posicionamento de seu Tribunal

Constitucional. Porm, aquele que peticiona ao sistema europeu de direitos humanos afirmando que sua sentena de priso perptua viciada, mesmo aps ter sido confirmada no Tribunal Superior local, quer sua liberdade, diminuio da pena ou novo julgamento e no uma satisfao equitativa de quantia mdica ou outra satisfao qualquer (Caso Remli contra Frana[319]). Ou ainda uma me que acionou a Corte EDH em face da perda da guarda e posterior adoo de sua filha por estranhos quer reencontr-la e por fim adoo ilegtima: mera satisfao equitativa aps o reconhecimento de vrias violaes pelo Estado-ru resposta quase cruel para tal caso (Caso E.P contra Itlia).[320] Alm disso, a interpretao restritiva do artigo 41 (satisfao equitativa) permite o surgimento de dvidas sobre a prpria fora vinculante das sentenas da Corte EDH, pois o ru (o Estado) poderia pagar uma quantia mnima em dinheiro e manter o status quo da violao permanentemente. Essa situao, entretanto, passa por grande transformao, como veremos abaixo. 3.4.2 Um giro copernicano: a Doutrina Sejdovic e Grgl e o possvel fim da satisfao equitativa pura? Pelo que foi acima exposto, percebe-se que a frmula da satisfao equitativa pura gerou, ao longo dos anos, frutos envenenados, a saber: 1) aumento dos casos perante a Corte, j que o Estadoru no alterava o seu ordenamento jurdico, gerando novas violaes; 2) eroso da credibilidade da prpria Corte em casos nos quais a nica reparao possvel era a cessao do ilcito e restaurao do direito violado, como os casos de priso injusta. De fato, a interpretao restritiva da regra da satisfao equitativa emasculou a Corte EDH, pois o papel de um tribunal internacional de direitos humanos como qualquer tribunal buscar a implementao de seus comandos. Por outro lado, o novo contexto do ps-guerra fria na Europa estimulou uma reviso da interpretao da regra da satisfao equitativa. Aps a queda do muro de Berlim, e o ingresso, subsequente, de vrios pases do ex-bloco sovitico, no fazia mais sentido a regra pura da satisfao equitativa, que foi feita para proteger os Estados europeus ocidentais e no os novos membros. Pelo contrrio, como vimos, as reformas no sistema europeu visaram dar acesso direto s vtimas nova Corte, justamente com o objetivo de fortalecer a proteo de direitos humanos (e o sistema liberal...) nos antigos pases do bloco comunista, agora partes da Conveno. A regra da satisfao equitativa, se aplicada como no passado, conspiraria contra esse desejo de usar a Conveno Europeia para transformar de vez os antigos pases comunistas. Ao mesmo tempo, o direito de ao das vtimas tambm consequncia desse novo contexto, como vimos fortaleceu a Corte, agora sem as amarras do filtro da Comisso. Essa Corte fortalecida tambm buscou se desvencilhar de uma autolimitao, pois foi sua jurisprudncia que permitiu que os Estados meramente pagassem uma quantia mnima para cumprir suas obrigaes geradas pela Conveno. No foi coincidncia que, logo nos 10 primeiros anos de funcionamento da nova Corte agora com dezenas de Estados-partes, novos precedentes surgiram para impor o cumprimento da restituio na ntegra, mesmo aps a imposio de uma satisfao equitativa. No houve, assim, mudana do texto do artigo 41, mas sim uma nova interpretao. Essa interpretao envolve tanto o artigo 41, que trata da satisfao equitativa, quanto o artigo 46,

que dispe sobre o dever dos Estados em cumprir as sentenas da Corte.[321] Nessa nova linha, mesmo que a Corte determine uma satisfao equitativa, o Estado deve tomar as demais providncias, em nome da fora vinculante da deciso internacional, para cessar o ilcito e restaurar a situao existente antes da violao. No foi preciso alterar a Conveno, porque era necessrio somente que a prpria Corte inclusse no dispositivo da sua sentena internacional as obrigaes de fazer ou no fazer necessrias para a correta restaurao dos direitos protegidos. Essa mudana na frmula pela Corte EDH redigia o dispositivo da sentena foi estimulada pelo Comit de Ministros, mostrando que os novos lderes do Conselho da Europa expandido no mais defendiam a satisfao equitativa pura. A Resoluo n. 3 de 2004 do Comit convidou a Corte EDH a esclarecer quais medidas estruturais (obrigaes de fazer e no fazer) o Estado-ru deveria tomar. ZanghI considera essa resoluo determinante para a mudana da orientao da Corte.[322] Um caso de grande repercusso e que marcou um novo posicionamento da Corte, fixando medidas individuais de reparao na ntegra vtima (e no somente uma satisfao equitativa) foi o caso Grgl contra a Alemanha. Nesse caso, o Sr. Kazim Grgl questionou a adoo do seu filho (fruto de relacionamento no matrimonial) sem a sua anuncia. A me havia omitido seu nome do certificado de nascimento e anudo imediatamente aps o nascimento do beb com a adoo. Logo aps ter tido cincia do nascimento, o Sr. Grgl iniciou procedimento para obter para si a guarda e ptrio poder sobre seu filho. As tentativas foram infrutveras, tendo as Cortes alems decidido a favor dos pais adotivos, em nome da convivncia familiar j estabelecida (mesmo considerando que o Sr. Kazim Grgl, de origem turca , tinha iniciado o procedimento poucos meses depois do nascimento). Ao detectar a violao ao direito vida familiar (artigo 8 o), a Corte EDH deu incio a uma nova posio, ao estabelecer, alm da satisfao equitativa e apelos banais sobre o dever de cumprimento geral de suas sentenas, que a Alemanha deveria, ao menos, possibilitar o acesso do peticionante ao seu filho.[323] Com essa providncia simples (indicar as medidas necessrias), o Comit de Ministros poderia cobrar mesmo em um dilogo intergovernamental moroso e recheado de apelos diplomticos cordiais a Alemanha. Nem necessrio dizer que o Caso Grgl provocou fortes debates no Tribunal Constitucional da Alemanha sobre a jurisdio de Estrasburgo, ofensa Lei Fundamental de Bonn e eventual amesquinhamento da soberania alem.[324] O caso smbolo dessa nova tendncia o Caso Sejdovic contra Itlia, julgado em 01 de maro de 2006[325]. Tratava-se de violao do devido processo legal penal do Sr. Sejdovic, que fora condenado in absentia na Itlia sem que fosse cientificado de modo seguro sobre o processo penal e sem ter tido oportunidade de questionar sua condenao aps sua deteno. Nesse caso, a Corte foi indagada pela Itlia, em sede de recurso para o Tribunal Pleno, sobre como cumprir a sentena da Seo (que declarou violado o artigo 6o da Conveno). A Corte, inicialmente, realou seu papel de meramente declarar o direito violado, mas, aps, foi incisiva e determinou que, no caso em questo, um indivduo fora condenado sem o devido processo legal; consequentemente, a reparao devida seria um novo julgamento.[326] Ou seja, no lavou as mos nem transferiu a interpretao para o Estado ou para o Comit de Ministros (cuja natureza poltica), mas sim atuou como verdadeiro Tribunal. Notvel giro copernicano.

3.5 O procedimento piloto e a busca de medidas estruturais: o combate s demandas clones


Alm de rever sua posio tradicional sobre o contedo meramente declaratrio de suas sentenas, a Corte EDH avanou na busca por alteraes estruturais dos ordenamentos internos. Ficou evidente que, com o acesso direto da vtima, a Corte EDH entraria em colapso se no enfrentasse as demandas repetitivas ou demandas clones, geradas pelo hbito dos Estados de pagar a satisfao equitativa e postergar para um futuro incerto e de data indefinida as medidas de alterao das causas da violao dos direitos protegidos. Duas providncias foram adotadas: a primeira, j estudada, foi o poder do Comit de trs juzes da Corte EDH de declarar imediatamente unanimidade uma demanda procedente, em virtude de estar o tema pacificado. O Estado, ento, seria condenado repetidamente perante Estrasburgo. A segunda providncia foi a instituio do chamado procedimento de julgamento piloto (procdure de larrt pilote ou ainda pilot-judgment procedure). Esse procedimento consiste na identificao, em um caso individual, de causas estruturais de violaes de direitos humanos, levando a Corte EDH a indicar ao Estado-ru medidas gerais para solucionar as causas de todos os casos, prevenindo o surgimento de novos. Assim, a essncia do procedimento de julgamento piloto similar ao da tutela coletiva de direitos no Brasil: h causas comuns, devendo o Estado-ru agir sob pena de ser seguidamente condenado em Estrasburgo. Para a Corte EDH, a indicao de medidas gerais aptas a solucionar causas idnticas j propostas ou em vias de ocorrer uma resposta gil e eficiente para evitar seu provvel colapso por excesso de demandas. Wildhaber resume oito aes a serem tomadas pela Corte em um procedimento piloto padro, a saber: 1) a Corte EDH identifica uma causa que revela um problema comum a um grupo de indivduos; 2) a Corte reconhece que esse problema comum j ocasionou outras aes perante a Corte ou que ainda pode gerar; 3) a Corte escolhe medidas gerais que devem ser adotadas pelo Estado; 4) a Corte determina que tais medidas devem ser aplicadas inclusive para os casos j propostos; 5) a Corte EDH rene todos os casos pendentes da mesma matria; 6) a Corte EDH utiliza a parte dispositiva da sentena para obrigar o Estado a adotar tambm medidas gerais; 7) a Corte adia qualquer deciso sobre a satisfao equitativa (para evitar que o Estado considere o caso encerrado pelo pagamento de uma pequena soma em dinheiro) e 8) a Corte mantm um dilogo com o Estado e com o Comit de Ministros e outros rgos (Comissrio de Direitos Humanos do Conselho da Europa etc.) sobre o andamento do caso.[327] O primeiro julgamento piloto ocorreu nos chamados Casos do Rio Bug (ou Buh, um dos maiores rios da Polnia, na fronteira leste), cuja origem remonta s novas fronteiras do Estado polons aps a 2a Guerra Mundial. Em que pese a Polnia ter sido agraciada com parcelas do territrio alemo na fronteira oeste, houve perda de territrio na fronteira leste para a ento existente Unio Sovitica (hoje Ucrnia, Bielorrssia e Litunia). Os habitantes dessas reas cedidas foram forados a abandonar suas terras entre 1944 e 1953. A maior parte da populao deslocada foi compensada de alguma forma pelo recebimento de terras anexadas pertencentes a alemes (essa populao alem foi deslocada tambm por seu turno...), mas um grupo de 80 mil pessoas no recebeu nenhuma compensao. Seus descendentes, ento, processaram a Polnia perante a Corte EDH. O primeiro caso foi o caso Broniowski contra a Polnia , julgado em 2004 (sua av havia perdido terras sem

compensao). J inspirado no novo contexto do Conselho da Europa e buscando solues para o aumento esmagador do nmero de casos individuais, o Tribunal Pleno reconheceu que esse caso individual era resultado de falhas do ordenamento interno polons, que afetava um grande nmero de jurisdicionados. A Corte, ento, identificou mais de 160 aes individuais em trmite perante Estrasburgo e mais de 80 mil pessoas afetadas pela falta de compensao. Assim, a Corte decidiu que o Estado deveria no s remediar a situao do Sr. Jerzy Broniowski, mas de todos afetados pelo problema.[328] A inovao do procedimento piloto que a Corte introduziu na parte dispositva da sentena o dever do Estado de adotar medidas gerais, o que antes era mencionado no mximo na fundamentao da deciso e deixado a critrio do Estado e do Comit de Ministros. Em 2005, houve uma soluo amigvel entre o Sr. Jerzy Broniowski e a Polnia. Em 2007, a Corte arquivou mais casos, aps medidas tomadas pela Polnia. Finalmente, em 2008, a Corte arquivou os ltimos casos das indenizaes (violao ao direito de propriedade) do Rio Bug. H grande esperana, assim, nesse formato de tutela coletiva de direitos do julgamento piloto. A Corte EDH deve dar claras indicaes ao Estado sobre a reparao ao caso individual e similares, levando eliminao das origens sistmicas de casos perante Estrasburgo. Com isso, a Corte ocupa um pouco do papel do Comit de Ministros no tema da implementao domstica de seus comandos, o que fortalece seu papel de tribunal internacional.[329] Outro ponto interessante na temtica do julgamento piloto a possibilidade de sobrestamento (freezing) dos demais casos perante a Corte EDH, espera das medidas a serem tomadas pelo Estado-ru.[330]

4 A jurisdio consultiva
A jurisdio consultiva comum nos tribunais internacionais e serve para que determinada Corte responda a perguntas sobre o real alcance e sentido da norma internacional. A resposta contida no Parecer Consultivo (tambm chamado de Opinio Consultiva) no vincula, mas, ao esclarecer o contedo do Direito Internacional, impede-se qualquer alegao de boa-f na realizao de condutas contrrias ao Parecer. No caso da Corte Europeia de Direitos Humanos, os pedidos de emisso de Parecer Consultivo devem ser feitos somente pelo Comit de Ministros do Conselho da Europa, que decidir pelo pedido de opinio por maioria absoluta de seus membros. As opinies consultivas sero emitidas pelo Tribunal Pleno (Grand Chamber) por maioria de votos. A pergunta a ser submetida Corte EDH na jurisdio consultiva no pode incidir sobre questes relativas ao contedo ou extenso dos direitos e liberdades da Conveno e nos protocolos e nem sobre outras questes que, em virtude do recurso previsto pela Conveno, possam ser submetidas ao Tribunal ou ao Comit de Ministros (artigo 47.2 da Conveno). Em virtude da restrio ao seu objeto, a Corte no pode emitir pareceres sobre admissibilidade de aes (demandas individuais ou interestatais), contedo dos direitos protegidos ou efeitos das sentenas. Assim, privilegiou-se a jurisdio contenciosa, funo principal de uma Corte que conta com acesso direto da vtima desde 1998. So matrias em que a Corte pode se pronunciar consultivamente a eleio de juzes ou os deveres do Secretrio Geral do Conselho da Europa. A Corte s emitiu dois pareceres at hoje (2008 e 2010 [331]), tendo indeferido a emisso em um

caso (2004[332]).

5 A difcil relao entre a Corte Europeia de Direitos Humanos e a Unio Europeia: os atos comunitrios que violam direitos humanos
Conforme expus detalhamente em livro anterior, [333] h uma interseco entre o mbito de atuao do Conselho da Europa e da Unio Europeia. De fato, todos os atuais 27 membros da Unio Europeia so tambm membros do Conselho da Europa. Alm disso, o Direito da Unio Europeia faz expressa meno proteo de direitos humanos como se v pela incluso, no prembulo do atual Tratado da Unio Europeia, do seguinte pargrafo: Inspirando-se no patrimnio cultural, religioso e humanista da Europa, de que emanaram os valores universais que so os direitos inviolveis e inalienveis da pessoa humana, bem como a liberdade, a democracia, a igualdade e o Estado de direito. Esse trecho demonstra a preocupao dos Estados contratantes em manter clara a mensagem de que a proteo de direitos humanos mola-mestra no desenvolvimento do ordenamento da integrao europeia. Alm disso, a nova redao do artigo 6o do Tratado da Unio Europeia (fruto do Tratado de Lisboa 2007, que entrou em vigor em 2009) consagra a garantia dos direitos fundamentais e dispe que os direitos previstos na Conveno Europeia para a Proteo dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais (CEDH) so parte integrante do ordenamento da Unio Europeia. De maneira inovadora, esse artigo determina que a Unio propor a sua adeso formal Conveno Europeia dos Direitos Humanos.[334] O Protocolo 14 (2004) j havia previsto tal adeso e fez inserir no artigo 59 da Conveno um novo pargrafo 2o estabelecendo que a Unio Europeia pode aderir Conveno Europeia de Direitos Humanos. Essa adeso colocar um ponto final em uma batalha histrica, no qual particulares processaram perante a Corte EDH vrios Estados da Unio Europeia por violao de direitos humanos ocasionada por ato do Direito da Integrao Europeia, em claro desprestgio do Tribunal de Justia da prpria Unio Europeia. A delicadeza da questo evidente: o Direito da Integrao interpretado, em ltima anlise, pelo Tribunal de Justia da Unio Europeia, sediado em Luxemburgo. O conflito judicial entre o Tribunal de Luxemburgo e a Corte de Estrasburgo era de difcil soluo. Em determinados momentos, houve autoconteno[335] do sistema de Estrasburgo, mas, no caso Matthews, a Corte EDH afirmou que respeitava os processos de integrao e transferncia de soberania, mas no podia aceitar que um Estado utilizasse sua liberdade de pactuar tal transferncia de soberania, como escudo para descumprir a Conveno Europeia de Direitos Humanos. Ou seja, cabe ao Estado no contrair outros compromissos internacionais que venham a acarretar o descumprimento da Conveno Europeia de Direitos Humanos.[336] Com o Tratado de Lisboa e com a futura adeso da Unio Europeia ao sistema de Estrasburgo, teremos um primus inter pares no que tange aos direitos humanos internacionais no solo europeu: a Corte Europeia de Direitos Humanos.

TTULO IV O MECANISMO COLETIVO INTERAMERICANO DE APURAO DE VIOLAO DE DIREITOS HUMANOS

1 Introduo
A proteo de direitos humanos nas Amricas formada essencialmente por quatro diplomas normativos de suma importncia: a Declarao Americana dos Direitos e Deveres do Homem, a Carta da Organizao dos Estados Americanos, a Conveno Americana de Direitos Humanos e finalmente o Protocolo de San Salvador, relativo aos direitos sociais e econmicos. Esses diplomas forjaram dois sistemas de proteo, que interagem de modo expresso. O primeiro sistema o da Organizao dos Estados Americanos (OEA), que utiliza os preceitos primrios da Carta de criao da prpria OEA e a Declarao Americana dos Direitos e Deveres do Homem. O segundo o sistema da Conveno Americana de Direitos Humanos , criado no bojo da prpria OEA. A interao entre os sistemas vista j no mais antigo deles, que o sistema da Carta da OEA, organizao intergovernamental criada em 1948. Dispe a Carta da OEA, em seu artigo 106,[337] que a Comisso Interamericana de Direitos Humanos (um de seus rgos principais) tem como por principal funo promover o respeito e a defesa dos direitos humanos e servir como rgo consultivo da Organizao em tal matria, dispondo ainda que uma conveno interamericana sobre direitos humanos estabelecer a estrutura, a competncia e as normas de funcionamento da referida Comisso, bem como as dos outros rgos encarregados de tal matria. Em seguida, o artigo 145 da mesma Carta estabelece que enquanto no entrar em vigor a conveno interamericana sobre direitos humanos a que se refere o Captulo XV, a atual Comisso Interamericana de Direitos Humanos velar pela observncia de tais direitos. J o sistema da Conveno Americana de Direitos Humanos tem vrios pontos de contato com o sistema da Carta da OEA. Em primeiro lugar, trata-se de um sistema engendrado no seio da prpria OEA e que conta inclusive com a participao ativa de um rgo principal da OEA, que a Comisso Interamericana de Direitos Humanos. Em segundo lugar, o financiamento do sistema da Conveno feito pela OEA e os membros do segundo sistema so, sem exceo, membros do primeiro. Em terceiro lugar, as regras do primeiro sistema so subsidiariamente aplicveis ao segundo, de acordo com o disposto no artigo 29, b, da Conveno Americana de Direitos Humanos, que dispe que as obrigaes baseadas na Conveno no podem servir de justificativa para no aplicao de outras normas de proteo de direitos humanos constantes em outros diplomas normativos.

Na realidade, temos dois crculos concntricos: um crculo amplo composto pelo sistema da Carta da OEA, com 35 Estados dessa Organizao; um crculo menor, composto por 24 Estados, que ratificaram a Conveno Americana de Direitos Humanos. Ento, os dois sistemas comungam, na essncia, da mesma origem, a OEA. A diferena est no compromisso mais denso firmado pelos integrantes do segundo sistema, que conta inclusive com um tribunal especializado em direitos humanos, a Corte Interamericana de Direitos Humanos, como veremos. Porm, mesmo que um pas pertena ao crculo mais estrito da Conveno, pode ser avaliado perante o crculo mais amplo, o da Carta da OEA. o que ocorreu com Honduras, durante a crise do golpe militar de 2009, como veremos.

2 O sistema da Organizao dos Estados Americanos (OEA) 2.1 Aspectos gerais


Aps a independncia das antigas colnias espanholas, o sonho do Libertador Simon Bolvar era mimetizar a experincia norte-americana e criar uma grande federao de pases recmindependentes na Amrica Latina, em especial no norte da Amrica do Sul (a Repblica da Grande Colmbia). Aps o fracasso do sonho bolivariano, surge o pan-americanismo, movimento incentivado pelos Estados Unidos no final do sculo XIX e que visava a cooperao entre os Estados americanos, na linha da Doutrina Monroe.[338] Para dar forma a essa cooperao, foram organizadas conferncias pan-americanas, que somaram nove grandes encontros do sculo XIX at a criao da Organizao dos Estados Americanos em 1948. A primeira foi realizada em Washington, entre outubro de 1889 a abril de 1890. A institucionalizao era rarefeita, tendo sido criado um Escritrio Comercial das Repblicas Americanas com sede em Washington, para mero apoio administrativo. Na Segunda Conferncia realizada no Mxico (1901), o Escritrio passa a se denominar Escritrio Internacional das Repblicas Americanas, nome mantido na Terceira Conferncia (Rio de Janeiro, 1906) e alterado para Unio Pan-americana na Quarta Conferncia (Buenos Aires, 1910). Aps a 1 a Guerra Mundial, houve ainda as Conferncias de Santiago (1923), Havana (1928), Montevidu (1933) e Lima (1938). Essas conferncias so marcadas pelo desejo americano de estimular a abertura de mercados e forjar uma cooperao tcnica. A grande contribuio tcnica desse ciclo de conferncias foi o avano da codificao interamericana de direito internacional privado, consagrado com o Cdigo Bustamente (Conveno Interamericana de Direito Internacional Privado, ratificada pelo Brasil e em vigor at hoje[339]) elaborado na Sexta Conferncia de Havana de 1928. No plano poltico, as Conferncias serviram para aproximao entre os Estados americanos, o que facilitou a criao, em 1948, justamente na Nona Conferncia Pan-americana, da Organizao dos Estados Americanos (OEA)[340]. O contexto da criao da OEA foi o da guerra fria. Um ano antes, na Conferncia Pan-americana do Rio de Janeiro em 1947, foi aprovado o Tratado Interamericano de Assistncia Recproca (TIAR ou Pacto do Rio), que criou um sistema regional de segurana coletiva (a agresso a um dos membros seria considerada uma agresso a todos) sob forte estmulo dos Estados Unidos, ansiosos por assegurar uma defesa hemisfrica comum sob sua superviso. Nesse contexto, a Unio Pan-americana transforma-se em Organizao dos Estados Americanos

(OEA) pela Carta de Bogot. Os trabalhos da Nona Conferncia ocorreram entre maro e maio de 1948, convivendo com poca conturbada na Colmbia, com o assassinato do lder liberal colombiano Jorge Gaitn e conflitos sociais conhecidos como Bogotazo. Esse clima de distrbio social e guerra fria fez nascer um tratado extenso com 112 artigos, assinado pelos 21 Estados fundadores da OEA, conhecido tambm como Carta de Bogot.[341] De acordo com a Carta de 1948, a OEA uma organizao intergovernamental, aberta a todos os Estados americanos, que acabaram todos ingressando na organizao ao longo dos anos. Seus objetivos so amplos: garantia da paz e segurana internacionais, cooperao e ao solidria, promoo da democracia representativa, promoo dos direitos humanos e erradicao da pobreza, desenvolvimento econmico e social e preveno de conflitos e busca de soluo pacfica de controvrsias. No que tange aos direitos humanos, a Carta est repleta de menes genricas de respeito aos direitos humanos, que consta j do Prembulo[342] e, entre outros, dos artigos 3o, alnea l[343], 17[344], 33[345], 45.[346] O prembulo, alis, claramente estabelece que ... o verdadeiro sentido da solidariedade americana e da boa vizinhana no pode ser outro seno o de consolidar neste continente, dentro do quadro das instituies democrticas, um regime de liberdade individual e de justia social, fundado no respeito dos direitos essenciais do homem. Os Estados americanos proclamaram ainda o respeito os direitos fundamentais da pessoa humana, sem fazer distino de raa, nacionalidade, credo ou sexo". J o artigo 17 da Carta estipula que o desenvolvimento deve ser feito respeitando-se os direitos da pessoa humana e os princpios da moral universal .[347] Finalmente, a Carta estabelece direitos sociais, tais como o direito ao bem-estar material,[348] o direito ao trabalho,[349] direito livre-associao, direito greve e negociao coletiva,[350] direito previdncia social e assistncia jurdica para fazer valer seus direitos.[351] J o artigo 47 estabelece o direito educao, considerado como fundamento da democracia, da justia social e do progresso.[352] Chama a ateno de todos que esses objetivos so prximos aos objetivos da Organizao das Naes Unidas, tendo a OEA se autodefinido como organizao regional (artigo 1 o da Carta da OEA) regrada pelo Captulo VIII da Carta da ONU (acordos regionais). Apesar desses objetivos ambiciosos, a Carta foi redigida sob o marco da no interveno nos assuntos domsticos (artigo 1o[353]) e respeito da soberania dos Estados (que consta do prembulo[354] e do artigo 1o). Por isso, a frmula para densificar o conceito de direitos humanos previsto como um dos objetivos da Organizao foi de adotar, na prpria Conferncia de Bogot em 1948, uma Declarao no vinculante[355] e no um tratado internacional (que s seria adotado em 1969). Essa Declarao, denominada Declarao Americana de Direitos e Deveres do Homem, aprovada em maio de 1948 junto com a Carta da OEA, antecedeu a prpria Declarao Universal de Direitos Humanos (aprovada em dezembro de 1948). Na Declarao Americana, h uma srie de direitos civis e polticos, econmicos, sociais e culturais nos artigos I a XXVII; os deveres so estabelecidos nos artigos XXIX a XXXVIII, demonstrando aqui uma viso segregada (entre direitos e deveres) hoje superada pelo reconhecimento da dimenso objetiva dos direitos humanos.[356] Para HERZ, a tradio no intervencionista e legalista bastante enraizada na cultura do Direito Internacional latino-americano, pois serviria de barreira ao peso assimtrico dos Estados

Unidos.[357] Alm disso, a OEA ainda enfrentou as contradies da guerra fria, na qual o Estado Democrtico e de maior peso na regio os EUA conspiraram notoriamente a favor de ditaduras submissas aos seus interesses na Amrica Latina. Os apoios ao golpe militar na Guatemala (cujo Presidente Jacobo Arbenz havia promovido uma reforma agrria) em 1954, no Brasil em 1964, no Chile em 1973, entre outros, sem contar o apoio a ditaduras sanguinrias, como a de Trujillo na Repblica Dominicana (territrio que foi base para os americanos na 2a Grande Guerra) ou a de Somoza na Nicargua, dificultaram a adoo de uma posio firme da OEA contra violaes brutais de direitos humanos no continente. Apesar desses entraves, a promoo dos direitos humanos foi lentamente posta em prtica no seio da OEA. O primeiro passo concreto foi dado com a criao da Comisso Interamericana de Direitos Humanos na V Reunio de Consulta dos Ministros das Relaes Exteriores da OEA (Santiago, 1959), sem apoio na redao original da Carta. Pela proposta aprovada, a Comisso funcionaria provisoriamente at a adoo de uma Conveno Interamericana de Direitos Humanos. O Comit Interamericano de Juristas foi encarregado de elaborar o projeto dessa conveno de direitos humanos. Nos seus primeiros anos, a Comisso restringiu-se a promover os direitos humanos consagrados pela Declarao Americana no continente. O Estatuto da Comisso, aprovado pela OEA em 1960, no estabeleceu outros poderes ou funes para assegurar o respeito aos direitos humanos. A II Conferncia Interamericana Extraordinria de 1965 aprovou modificaes no Estatuto da Comisso, ampliando suas funes. A Comisso transformou-se em verdadeiro rgo internacional de superviso do cumprimento, pelos Estados da OEA, de seus compromissos (elencados na Carta da OEA e na Declarao Americana) de respeito aos direitos humanos. Para tanto, a Comisso foi autorizada a receber e examinar peties individuais sobre pretensas violaes de direitos humanos, bem como a inquirir os Estados sobre os fatos apurados e recomendar condutas. Esse desenvolvimento institucional da Comisso foi consagrado na elaborao do Protocolo de Buenos Aires em 1967 (entrou em vigor em 1970), que emendou a Carta da OEA. Pelo Protocolo, a Comisso passou a ser rgo principal e autnomo (pois seus comissrios tm independncia funcional) da prpria Organizao dos Estados Americanos, superando a debilidade inicial de ter sido criada por mera resoluo adotada em reunio de Ministros. Assim, a Comisso incorporou-se estrutura permanente da OEA, tendo os Estados a obrigao de responder aos seus pedidos de informao, bem como cumprir, em boa-f, suas recomendaes, pois essas eram fundadas na prpria Carta da OEA, agora reformada. Fez ainda o Protocolo meno a elaborao de um tratado internacional de direitos humanos (redigido em 1969, a Conveno Americana de Direitos Humanos). O Protocolo de Cartagena das ndias (1985), por sua vez, introduziu artigos que expressamente mencionam que o desenvolvimento responsabilidade primordial de cada pas e deve constituir um processo integral e continuado para a criao de uma ordem econmica e social justa que permita a plena realizao da pessoa humana e para isso contribua (artigo 32 do Protocolo, hoje artigo 33 da Carta). Foi a partir de 1991, que a promoo de direitos humanos foi alavancada por um fato indito na histria da organizao: pela primeira vez, todos os Estados membros efetivos (o governo de Cuba estava suspenso) eram democracias.

Nesse ambiente, foi editado o Protocolo de Washington (1992), que introduziu a clusula democrtica na Organizao (artigo 9o), pela qual um membro da OEA pode ser suspenso como sano ruptura do regime democrtico (ver abaixo o caso de Honduras). Finalmente, o Protocolo de Mangua (1993) criou o Conselho Interamericano de Desenvolvimento Integral,[358] voltado para promover a cooperao entre os Estados americanos, com o propsito de obter seu desenvolvimento integral e, em particular, de contribuir para a eliminao da pobreza crtica, segundo as normas da Carta, no que se refere aos campos econmico, social, educacional, cultural, e cientfico e tecnolgico (artigo 94). Tendo em vista a Carta da OEA e a Declarao Americana de Direitos e Deveres do Homem justo concluir que a proteo de direitos humanos esteve sempre no centro das preocupaes formais dessa organizao. A evoluo na implementao desses objetivos postos no papel foi lenta, com grande benevolncia para vrias ditaduras ao longo das dcadas. Porm, aps mais de 60 anos de existncia, j existem mecanismos concretos de proteo de direitos humanos na OEA. Esses mecanismos so operacionalizados por quatro rgos dessa organizao, a saber: a Comisso Interamericana de Direitos Humanos, o Conselho Interamericano de Desenvolvimento Integral, bem como a Assembleia Geral da OEA e o Conselho Permanente da OEA, este considerado como brao perene daquela Assembleia, [359] bem como a Reunio de Consulta dos Ministros das Relaes Exteriores, como se depreende dos artigos 53, 90, 93, 100 e 111 da Carta da OEA. Ainda, podemos classificar os mecanismos j em ao na OEA para a proteo de direitos humanos em dois tipos: o mecanismo coletivo poltico (capitaneado pela Assembleia Geral, pelo Conselho Permanente e pela Reunio de Consulta dos Ministros das Relaes Exteriores) e o mecanismo coletivo quase judicial (capitaneado pela Comisso Interamericana e o Conselho Interamericano de Desenvolvimento Integral).

2.2 O mecanismo coletivo poltico: a Carta Democrtica Interamericana


A Assembleia Geral da OEA o rgo poltico final no procedimento de responsabilizao internacional do Estado diante de descumprimentos do rol de direitos fundamentais constantes da Declarao Americana de Direitos e Deveres do Homem e da Carta da OEA. Nesse sentido, estabelece o artigo 54, alnea a, que compete Assembleia Geral decidir a ao e as polticas gerais da Organizao , o que abrange avaliar a situao de respeito aos direitos humanos nos Estados membros. Esse rgo, constitudo de representantes de todos os Estados signatrios, tem cunho eminentemente poltico e analisa todas as informaes referentes a uma determinada situao de violao de direitos humanos (encaminhadas pelos Estados ou pela Comisso Interamericana de Direitos Humanos) e recomenda a adoo de medidas pelos Estados. No caso do no cumprimento da recomendao da Assembleia Geral, o Estado fere a Carta da OEA, possibilitando a edio de sanes coletivas adiante expostas. Embora o artigo 53 no mencione expressamente o poder de ordenar sanes, incumbiria Assembleia da OEA, enquanto rgo central da organizao, propor as sanes coletivas pelo descumprimento dos preceitos da OEA, o que no caso, seria o desrespeito aos direitos humanos. Esse poder implcito e no explcito dificulta ainda mais a tarefa da Assembleia Geral, que, cabe

sempre lembrar, um rgo intergovernamental, possuindo um representante por Estado membro da OEA, todos aptos a votar em suas deliberaes, o que inclui os prprios Estados violadores de direitos humanos. Entretanto, a OEA tem demonstrado, em determinadas situaes crticas de desrespeito aos direitos humanos, ter vontade poltica suficiente para adotar as necessrias sanes a Estados infratores, como foi no caso do Haiti e, mais recentemente, de Honduras. O Haiti foi objeto de intenso monitoramento pela Comisso Interamericana de Direitos Humanos a partir do golpe militar contra o Presidente eleito Jean Bertrand Aristide em 29 de setembro de 1991, incluindo at o envio de Delegao Especial da Comisso ao pas, mesmo aps o golpe. Com base nos informes da Comisso Interamericana de Direitos Humanos, a OEA, atravs do Conselho Permanente, editou a Resoluo n. 1/91, pela qual condenou a ruptura do regime democrtico no Haiti. Nessa Resoluo foi adotada a suspenso de todas as relaes econmicas, financeiras e comerciais dos pases membros da Organizao com o Haiti, bem como a suspenso de toda ajuda ou fornecimento de material militar. A Resoluo ainda requisitava a outros organismos regionais e internacionais (tal qual o Banco Interamericano de Desenvolvimento) que suspendessem tambm seus programas em relao ao Haiti. Aps essa resoluo seguiu-se a Resoluo n. 2/91, de 8 de outubro de 1991, que solicitava o congelamento de haveres do Governo do Haiti nos pases membros da OEA. A Resoluo n. 2/92 da OEA endureceu ainda mais a posio da organizao, ao estipular medidas de monitoramento do embargo comercial, com pedido aos Estados para que negassem acesso a portos de cargueiros e avies que no respeitassem as medidas da OEA. Alm disso, solicitou-se o cancelamento de vistos dos membros golpistas do governo de fato do Haiti, bem como o congelamento de seus haveres nos pases da regio. Tambm foi solicitado que os representantes dos pases da OEA em organismos financeiros multilaterais e nas Naes Unidas agissem de acordo com as medidas sancionatrias da Resoluo. O golpe haitiano foi o impulso final para a redao do Protocolo de Washington de 14 de dezembro de 1992, que reformou a Carta da OEA. Graas a esse Protocolo, deu-se nova redao do artigo 9o da Carta, permitindo suspender qualquer Estado membro cujo governo tenha sido destitudo pela fora, por maioria de dois teros. Dispe esse artigo que um membro da Organizao, cujo governo democraticamente constitudo seja deposto pela fora, poder ser suspenso do exerccio do direito de participao nas sesses da Assembleia Geral, da Reunio de Consulta, dos Conselhos da Organizao e das Conferncias Especializadas, bem como das comisses, grupos de trabalho e demais rgos que tenham sido criados. A faculdade de suspenso somente ser exercida quando tenham sido infrutferas as gestes diplomticas que a Organizao houver empreendido a fim de propiciar o restabelecimento da democracia representativa no Estado membro afetado. O membro que tiver sido objeto de suspenso dever continuar observando o cumprimento de suas obrigaes com a Organizao. A Assembleia Geral encerrar a suspenso mediante deciso adotada com a aprovao de dois teros dos Estados membros. O caso do Haiti demonstra ser possvel, mesmo diante da omisso de disposies claras na Carta da OEA, o posicionamento firme da Organizao contrrio a violaes de direitos humanos. construdo um elo de ligao, ento, entre os rgos de proteo de direitos humanos no sistema

interamericano (Comisso) com o Conselho Permanente da OEA. Na medida em que h o descumprimento das decises vinculantes oriundas deste sistema, deve a OEA zelar para que o Estado infrator repare o dano aos direitos humanos, cumprindo com as referidas decises. Em 2001, foi dado mais um passo rumo ao fortalecimento do mecanismo coletivo poltico de proteo de direitos humanos na OEA, com a aprovao da Carta Democrtica Interamericana. Suas razes remontam a 1991, quando os Estados da OEA, em sesso da Assembleia Geral em Santiago (Chile), adotaram o Compromisso de Santiago com a Democracia e Renovao do Sistema Interamericano e editaram a Resoluo sobre Democracia Representativa, mais conhecida como Resoluo 1080 da OEA. Essa resoluo determinou a convocao imediata do Conselho Permanente no caso de ruptura democrtica em qualquer um dos Estados membros. Alm disso, a Resoluo encarregou o Conselho Permanente de elaborar um conjunto de propostas visando reforar a preservao da democracia nas Amricas.[360] Durante a dcada de 90, essa Resoluo foi invocada ao menos em quatro ocasies: Haiti (1991), Peru (1992), Guatemala (1993) e Paraguai em 1996. Em 2001 foi aprovada, na Cpula das Amricas de Quebec (Canad) a Carta Democrtica Interamericana (CDI). A Carta Democrtica inicia sustentando que a Carta da Organizao dos Estados Americanos reconhece que a democracia representativa indispensvel para a estabilidade, a paz e o desenvolvimento da regio, e que um dos propsitos da OEA promover e consolidar a democracia representativa, respeitado o princpio da no interveno. Logo, qualquer alterao ou ruptura inconstitucional da ordem democrtica em um Estado membro constitui um obstculo insupervel participao do Governo do referido Estado nos dilogos americanos. A partir dessa diretriz, a CDI dispe, em 28 artigos, os deveres do Estado na promoo do regime democrtico. Na realidade, a OEA assume que a misso da Organizao no se limita defesa da democracia nos casos de ruptura, mas tambm abrange a consolidao, preveno e antecipao das causas dos problemas que afetam o sistema democrtico de governo de um determinado Estado. Sua diviso em seis partes esclarece seu alcance amplo: a CDI cuida da democracia e o sistema interamericano, definindo que os povos da Amrica tm direito democracia e seus governos tm a obrigao de promov-la e defend-la, sendo a democracia essencial para o desenvolvimento social, poltico e econmico dos povos das Amricas (parte I). Alm disso, a CDI faz o vnculo entre a democracia e os direitos humanos, pois so elementos essenciais da democracia representativa, entre outros, o respeito aos direitos humanos e s liberdades fundamentais, o acesso ao poder e seu exerccio com sujeio ao Estado de Direito, a celebrao de eleies peridicas, livres, justas e baseadas no sufrgio universal e secreto como expresso da soberania do povo, o regime pluralista de partidos e organizaes polticas, e a separao e independncia dos poderes pblicos. Ademais, a Carta menciona que so tambm componentes fundamentais do exerccio da democracia a transparncia das atividades governamentais, a probidade, a responsabilidade dos governos na gesto pblica, o respeito dos direitos sociais e a liberdade de expresso e de imprensa (parte II). Aps, a Carta expe o vnculo entre democracia, desenvolvimento integral e combate pobreza, reconhecendo que a pobreza, o analfabetismo e os baixos nveis de desenvolvimento humano so fatores que incidem negativamente na consolidao da democracia. Logo, os Estados-membros da OEA se comprometem a adotar e executar todas as aes necessrias para a criao de emprego produtivo, a reduo da pobreza e a erradicao da pobreza extrema, levando em conta as diferentes

realidades e condies econmicas dos pases do Hemisfrio. A Carta defende que a promoo e observncia dos direitos econmicos, sociais e culturais so inerentes ao desenvolvimento integral, ao crescimento econmico com equidade e consolidao da democracia dos Estados do Hemisfrio. O vnculo com o meio ambiente explicitado, pois, para a Carta, o exerccio da democracia facilita a preservao e o manejo adequado do meio ambiente. Assim, ficou disposto que essencial que os Estados implementem polticas e estratgias de proteo do meio ambiente, respeitando os diversos tratados e convenes, para alcanar um desenvolvimento sustentvel em benefcio das futuras geraes. Esse compromisso comum frente aos problemas do desenvolvimento e da pobreza tambm ressalta a importncia de manter os equilbrios macroeconmicos e o imperativo de fortalecer a coeso social e a democracia (parte III). Em seguida, a CDI trata do fortalecimento e preservao da institucionalidade democrtica, repetindo a frmula do Protocolo de Washington (1992), pela qual qualquer Estado membro ou o Secretrio-Geral poder solicitar a convocao imediata do Conselho Permanente para realizar uma avaliao coletiva da situao de ruptura democrtica em um Estado-membro. O Conselho Permanente, segundo a situao, poder determinar a realizao das gestes diplomticas necessrias, incluindo os bons ofcios, para promover a normalizao da institucionalidade democrtica. Se as gestes diplomticas se revelarem infrutferas ou a urgncia da situao aconselhar, o Conselho Permanente convocar imediatamente um perodo extraordinrio de sesses da Assembleia Geral para que esta adote as decises que julgar apropriadas, incluindo gestes diplomticas, em conformidade com a Carta da Organizao, o Direito Internacional e as disposies desta Carta Democrtica. No processo, sero realizadas as gestes diplomticas necessrias, incluindo os bons ofcios, para promover a normalizao da institucionalidade democrtica. Quando a Assembleia Geral, convocada para um perodo extraordinrio de sesses, constatar que ocorreu a ruptura da ordem democrtica num Estado- -membro e que as gestes diplomticas tenham sido infrutferas, em conformidade com a Carta da OEA tomar a deciso de suspender o referido Estado- -membro do exerccio de seu direito de participao na OEA mediante o voto afirmativo de dois teros dos Estados-membros, entrando em vigor imediatamente. Todavia, o Estado-membro que tiver sido objeto de suspenso dever continuar observando o cumprimento de suas obrigaes como membro da Organizao, em particular em matria de direitos humanos. Adotada a deciso de suspender um governo, a Organizao manter suas gestes diplomticas para o restabelecimento da democracia no Estado-membro afetado. Uma vez superada a deciso que motivou a suspenso, qualquer Estado-membro ou o Secretrio-Geral poder propor Assembleia Geral o levantamento da suspenso. Esta deciso ser adotada pelo voto de dois teros dos Estados-membros, de acordo com a Carta da OEA (parte IV da CDI). A Carta Democrtica ainda rege as misses de observao eleitoral (parte V) e tambm a promoo da cultura democrtica (parte VI). Assim, salta aos olhos que a CDI contempla um rol abrangente de disposies de fortalecimento integral da democracia nas Amricas, fugindo ao lugar comum da mera existncia de eleies peridicas. Faltou, contudo, mecanismos de acompanhamento do cumprimento, pelos Estados, dessas regras. Somente a ruptura do regime democrtico possui uma sano clara, que a suspenso da participao na OEA.

As demais disposies so carentes de superviso e, principalmente, cobrana dos Estados faltosos. A natureza quase que inteiramente poltica da Carta, ento, nos leva a anlise do prximo mecanismo de proteo de direitos humanos ainda dentro do sistema da Carta da OEA, que o mecanismo quase judicial da Comisso Interamericana de Direitos Humanos. Recentemente, houve um srio teste para a Carta Democrtica com o golpe militar em Honduras em junho de 2009. Apesar das reticncias americanas iniciais, o mecanismo funcionou e Honduras est suspensa da OEA at os dias de hoje. Contudo, com a ocorrncia de eleies em janeiro de 2010, acredita-se que a suspenso logo terminar, em que pese no ter sido restaurado o mandato do presidente de jure deposto (Presidente Zelaya) e terem as eleies decorrido sob a gide do governo de facto.

2.3 O mecanismo coletivo quase judicial: a Comisso Interamericana de Direitos Humanos e o Conselho Interamericano de Desenvolvimento Integral
No sistema da OEA, a Comisso Interamericana de Direitos Humanos foi inserida como rgo principal em 1967 (Protocolo de Buenos Aires) com a clara misso de zelar, pelo prisma jurdico, pela promoo de direitos humanos. A Comisso composta por sete membros (Comissrios ou Comissionados), que devero ser pessoas de alta autoridade moral e de reconhecido saber em matria de direitos humanos. Os membros da Comisso sero eleitos por quatro anos e s podero ser reeleitos uma vez, sendo que o mandato incompatvel com o exerccio de atividades que possam afetar sua independncia e sua imparcialidade, ou a dignidade ou o prestgio do seu cargo na Comisso. Os membros da Comisso sero eleitos a ttulo pessoal, pela Assembleia Geral da OEA, de uma lista de candidatos propostos pelos Governos dos Estados membros. Cada Governo pode propor at trs candidatos (ou seja, pode propor apenas um nome), nacionais do Estado que os proponha ou de qualquer outro Estado membro. Quando for proposta uma lista trplice de candidatos, pelo menos um deles dever ser nacional de Estado diferente do proponente. Apesar de teoricamente atuarem desvinculados do Estado da nacionalidade, o Regulamento da Comisso (2009, artigo 17) prev que os membros da Comisso no podero participar na discusso, investigao, deliberao ou deciso de assunto submetido considerao da Comisso, se forem cidados do Estado objeto da considerao geral ou especfica da Comisso, ou se estiverem credenciados ou cumprindo misso especial como diplomatas perante esse Estado. Essa medida preserva a imagem da Comisso e evita especulaes sobre os motivos do voto do Comissrio em caso envolvendo o seu prprio pas. Em resumo, a Comisso um rgo principal da OEA, porm autnomo, pois seus membros atuam com independncia e imparcialidade, no representando o Estado de origem. H uma complementaridade entre o mecanismo poltico (operanacionalizado pela Assembleia Geral, Secretaria-Geral e Conselho Permanente) e o mecanismo quase judicial, pois esse ltimo forneceria o marco jurdico que atestaria o eventual descumprimento das normas de direitos humanos pelos Estados. Por disposio expressa da Carta da OEA,[361] partes expressivas das atribuies da Comisso s se desenvolvero sob a gide da Carta da OEA caso o Estado alvo ainda no tiver ratificado a

Conveno Americana de Direitos Humanos. At o momento, somente 24 dos 35 Estados da OEA ratificaram a Conveno Americana de Direitos Humanos. H, ento, uma relao de subsidiariedade: caso o Estado tenha ratificado a Conveno Americana, a Comisso atuar sob a gide de tal diploma; se pertencer ao grupo de 11 Estados que ainda no a ratificou, a Comisso atuar de acordo com a Carta da OEA e a Declarao Americana de Direitos e Deveres do Homem. Em sntese, a OEA, com base nos preceitos de sua Carta, no esperou pelo surgimento e fortalecimento do sistema prprio interamericano de proteo aos direitos humanos. Para tanto, a Comisso Interamericana de Direitos Humanos foi criada em 1959 e, em seu estatuto, consta a atribuio de promover os direitos humanos proclamados na Declarao Americana dos Direitos e Deveres do Homem de 1948.[362] Com o Protocolo de Buenos Aires, de 1967, os direitos constantes da Declarao foram considerados os direitos fundamentais que a Carta da OEA havia mencionado em seu artigo 3o, l. A Comisso o rgo ao qual incumbe a promoo e a averiguao do respeito e a garantia destes direitos fundamentais. Pode elaborar estudos e ofertar capacitao tcnica aos Estados. Pode tambm criar relatorias especiais (similares s relatorias do mecanismo extraconvencional onusiano), dirigidas pelos Comissrios, cujos relatrios sero submetidos Assembleia Geral da OEA. [363] Alm disso, pode efetuar visitas de campo, a convite do Estado interessado. Cite-se como exemplo, a visita da Comisso ao Brasil em 1995. Com efeito, a Comisso realizou, pela primeira vez em sua histria, misso geral de observao in loco da situao de respeito aos direitos humanos no territrio brasileiro em 1995. Durante a permanncia da misso no Brasil (de 27 de novembro a 9 de dezembro), os integrantes da Comisso reuniram-se com membros do governo, da sociedade civil organizada, ouvindo depoimentos e coletando dados. A partir desse trabalho de campo, a Comisso elabora um relatrio (dito geogrfico, por abranger a anlise da situao geral dos direitos humanos em um territrio, no caso, o brasileiro), emitindo suas recomendaes para a promoo dos direitos humanos. Alm disso, o estatuto da Comisso possibilita que ela receba peties individuais contendo alegadas violaes a direitos humanos protegidos pela Carta da OEA e pela Declarao Americana, de maneira similar ao sistema de petio individual sob a gide da Conveno Americana de Direitos Humanos (que iremos ver abaixo).[364] O objetivo desse sistema a elaborao de recomendao ao Estado para a observncia e garantia de direitos humanos protegidos pela Carta da OEA e pela Declarao Americana de Direitos e Deveres do Homem. Alm desses dispositivos da Carta, os Estados membros da OEA esto vinculados ao cumprimento dos direitos mencionados na Declarao Americana dos Direitos e Deveres do Homem, que considerada interpretao autntica dos dispositivos genricos de proteo de direitos humanos da Carta da OEA.[365] Iniciado o procedimento de apurao de violao de direitos humanos, estabelece-se o contraditrio e a ampla defesa do Estado. O esgotamento dos recursos internos considerado condio processual desse procedimento e a Comisso tem o poder de solicitar que os Estados informem sobre todas as medidas que adotaram quanto ao caso concreto.[366] Assim, busca-se, antes de mais nada, a conciliao e incita-se o Estado violador a realizar medidas de reparao do fato internacionalmente ilcito.

Em relao ao Brasil, citem-se os casos 1683 e 1684, que reuniram vrias entidades peticionantes contra o Estado brasileiro, acusado de repetidas violaes de direitos humanos durante o pice dos anos de chumbo da ditadura militar (1969-1970). A Comisso Interamericana de Direitos Humanos iniciou o exame do caso em 1971, tendo o governo brasileiro apresentado defesa em 28 de dezembro de 1971. Aps trs anos de apreciao, a Corte Interamericana de Direitos Humanos considerou existente veemente presuno de graves violaes de direitos humanos, recomendando medidas de determinao dos fatos, recusadas pelo governo brasileiro de ento. Apesar de ter sido infrutfero o relatrio da Comisso (vide seus efeitos logo abaixo), aponta Canado Trindade o alcance desses casos, pois o Brasil, apesar de, na poca, no haver ratificado ainda a Conveno Americana de Direitos Humanos, foi responsabilizado com base nos dispositivos genricos da Carta da OEA, na Declarao Americana de 1948 e ainda no Estatuto e Regulamento da Comisso.[367] Ainda em relao responsabilizao do Brasil na fase anterior ratificao da Conveno Americana de Direitos Humanos, cite-se o caso dos ndios Yanomani (caso 7615), no qual os requerentes perante a Comisso Interamericana de Direitos Humanos noticiaram a invaso de reas demarcadas da comunidade indgena Yanomani nos Estados do Amazonas e no antigo Territrio de Roraima, com graves consequncias para a sade e integridade fsica dos membros daquela comunidade. Aps informaes do governo brasileiro, a Comisso elaborou a Resoluo n. 12/85, de 5 de maro de 1985, concluindo que se verificaram, no caso, violaes aos direitos reconhecidos dos ndios Yanomani, a saber: direito vida, direito liberdade e segurana, direito de residncia e trnsito e direito preservao da sade e bem-estar. Recomendou, ento, a Comisso que o Estado brasileiro continuasse seu programa de delimitao das terras indgenas, bem como desse amparo material (atravs de programas de sade e educao, entre outros) comunidade indgena. O governo brasileiro no refutou as recomendaes, tendo o caso no mais figurado nos Relatrios Anuais da Comisso.[368] Desse modo, o procedimento termina com a elaborao de recomendaes aos governos dos Estados para o respeito dos direitos humanos . Contudo, a reao dos governos diante de uma condenao pela Comisso Interamericana na sua ao fundada na Carta da OEA foi muitas vezes hostil. Como exemplo mximo, cite-se a reao do governo militar argentino aps a elaborao de Relatrio da Comisso, retratando as violaes de direitos humanos cometidas naquele pas, em 1980, quando foi feita a ameaa da sada da Argentina tout simplement da Organizao, caso a Assembleia Geral da entidade no repudiasse o citado relatrio.[369] Caso o Estado no cumpra com tais recomendaes, a Comisso decide pelo encaminhamento Assembleia Geral para que esta adote, como rgo poltico encarregado do respeito s disposies da Carta da OEA, medidas para fomentar o respeito aos direitos humanos.[370] Como vimos acima, a Assembleia s sancionou os casos de ruptura do regime democrtico (vide a situao de Honduras em 2009), faltando ainda impor sanes pelos descumprimentos de outros direitos previstos na Carta da OEA e na Declarao Americana de Direitos e Deveres do Homem.

3. O sistema da Conveno Americana de Direitos Humanos 3.1 Explicando o paradoxo: o Ato Institucional n. 5 (AI-5) de 1968 e a Conveno Americana de Direitos Humanos de 1969

Aps a Declarao Americana de Direitos e Deveres do Homem e das disposies genricas da Carta da OEA, o prximo passo natural da proteo interamericana de direitos humanos era a elaborao de um tratado interamericano de direitos humanos. Assim, no foi surpresa que o Protocolo de Buenos Aires (1967), em seu artigo 106, [371] tenha previsto a existncia de uma conveno interamericana sobre direitos humanos, que estabeleceria a estrutura, a competncia e as normas de funcionamento da Comisso Interamericana de Direitos Humanos, bem como as dos outros rgos encarregados de tal matria. Em 1967, o anteprojeto da Conveno foi elaborado pela Comisso Interamericana de Direitos Humanos. Foi realizada, em 1969, a Conferncia Interamericana Especializada sobre Direitos Humanos (em San Jos da Costa Rica, de 7 a 22 de novembro de 1969), sendo adotado o texto da Conveno Americana de Direitos Humanos em 22 de novembro de 1969, que recebeu, assim, a alcunha de Pacto de San Jos da Costa Rica.[372] Chama a ateno o contexto histrico da poca de elaborao da Conveno, no qual a OEA era infestada por ditaduras dos mais diversos quilates e apoiadas pelos Estados Unidos (sem contar Cuba, cujo governo havia sido suspenso da OEA em 1962). No caso brasileiro, a represso poltica e a violncia do regime vicejavam. Em 1968, a ditadura havia editado o Ato Institucional n. 5, de 13 de dezembro de 1968, pelo qual a represso se autoconcedeu poderes absolutos e fechou o Congresso Nacional. Esse ato formalizou o arbtrio, o abuso e a violao de direitos. Paradoxalmente, essa mesma Ditadura Militar, sob o comando do General Presidente Emlio Garrastazu Mdici (que havia tomado posse em outubro de 1969, sucendendo uma Junta Militar), enviou representantes Conferncia de San Jos da Costa Rica, que foram recebidos normalmente pela OEA e participaram das discusses e votaes. Mdici, ao longo de seu mandato, tornou-se smbolo de violaes macias de direitos humanos do regime militar, tendo ocorrido em seu governo a prtica de desaparecimento forado e crimes contra a humanidade. Esse paradoxo pode ser explicado pela tentativa das ditaduras da poca (e, consequentemente da OEA, organizao intergovernamental) de transmitir uma aparncia de normalidade e semelhana com outros Estados da sociedade internacional, obtendo, com isso, legitimao e apoio para sua perpetuao. Para tanto, nada melhor que mimetizar o discurso de respeito a direitos humanos e democracia, mesmo sem qualquer inteno de p-lo em prtica. Assim, se na Europa Ocidental a Conveno Europeia de Direitos Humanos nasceu do esforo de Estados Democrticos em demonstrar sua diferena com Ditaduras, a Conveno Americana nasceu do esforo de Ditaduras em demonstrar sua semelhana com Estados Democrticos. Esse contexto explica as dificuldades iniciais para implementar a Conveno, uma vez que sua redao era mais fruto da retrica do que da real adeso ao universalismo, indivisibilidade e interdependncia dos direitos humanos. Adotada em 22 de novembro de 1969, a Conveno Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de San Jos da Costa Rica), s entrou em vigor internacionalmente em 18 de julho de 1978, aps a ratificao do Peru (11a ratificao[373]). O Brasil foi extremamente lento para ratificar a Conveno, mesmo aps a redemocratizao. A mensagem presidencial solicitando a aprovao do Congresso Nacional (artigo 49, I) foi encaminhada pelo Presidente Jos Sarney em 1985. Somente em 26 de maio de 1992 foi editado o

Decreto Legislativo n. 27, que aprovou o texto, abrindo as portas para sua ratificao internacional. O Brasil depositou a carta de adeso Conveno Americana de Direitos Humanos (Pacto de San Jos da Costa Rica) em 25 de setembro de 1992, data de sua entrada em vigor internacional para o Brasil. Depois, foi editado o Decreto de Promulgao em 6 de novembro de 1992. No momento da celebrao, o Brasil fez a seguinte declarao interpretativa: O Governo do Brasil entende que os arts. 43 e 48, alnea d, no incluem o direito automtico de visitas e inspees in loco da Comisso Interamericana de Direitos Humanos, as quais dependero da anuncia expressa do Estado. Essa declarao resume a preocupao com o monitoramento internacional, o que impediu ainda o reconhecimento da jurisdio da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Esse reconhecimento da jurisdio no obrigatrio. O Estado pode ratificar a Conveno e no reconhecer a jurisdio da Corte, de acordo com o art. 62.1 do Pacto de San Jos.[374] A aceitao completa da superviso internacional dos direitos humanos no plano regional s foi feita em 1998, no segundo Governo Fernando Henrique, com o reconhecimento da jurisdio da Corte Interamericana. O pedido de aprovao do reconhecimento da jurisdio obrigatria da Corte Interamericana de Direitos Humanos foi encaminhado ao Congresso pelo Poder Executivo por meio da Mensagem Presidencial n. 1.070, de 8 de setembro de 1998, pela qual foi solicitada a aprovao para fazer a declarao de reconhecimento da competncia obrigatria da Corte Interamericana de Direitos Humanos em todos os casos relativos interpretao ou aplicao da Conveno Americana de Direitos Humanos para fatos ocorridos a partir do reconhecimento de acordo com o previsto no pargrafo primeiro do artigo 62 daquele instrumento internacional.[375] O Decreto Legislativo n. 89/98 aprovando tal reconhecimento foi editado em 3 de dezembro de 1998. Por meio de nota transmitida ao Secretrio-Geral da OEA no dia 10 de dezembro de 1998, o Brasil reconheceu a jurisdio da Corte, com a clusula temporal acima mencionada (para fatos ocorridos aps o reconhecimento). Curiosamente, o Poder Executivo editou o Decreto n. 4.463, de 8 de novembro de 2002, promulgando o reconhecimento da jurisdio da Corte Interamericana no territrio nacional (quase quatro anos aps o reconhecimento internacional), o que marcou a reviso de posicionamento anterior que era favorvel desnecessidade de um Decreto de promulgao. A lentido brasileira explicada pelo processo brasileiro de transio poltica. Em 1985, data do envio da mensagem presidencial ao Congresso pedindo a aprovao do Pacto de San Jos, tnhamos ainda Senadores binicos[376] e uma legislao eleitoral editada na ditadura. Depois, a demora no reconhecimento da jurisdio da Corte fruto da dificuldade do Estado em se desvencilhar do ilusionismo, que consiste em ratificar tratados internacionais, mas continuar interpretando-os nacionalmente. Em 1998, pressionado por diversos casos de gritante violao de direitos humanos j na era da democracia (Eldorado dos Carajs[377], Carandiru[378], Corumbiara[379], Candelria[380]), o Brasil demonstrou no querer mais ser um pas ilusionista na seara dos direitos humanos, o que nos diferencia e nos fortalece interna e internacionalmente.

3.2 As linhas gerais da Conveno


A Conveno contm 82 artigos, divididos em trs partes e em 11 captulos. A Parte I diz respeito s categorias de direitos e deveres. O Captulo I enumera os deveres dos Estados (artigos 1o e 2o). O artigo 1.1 da Conveno Americana de Direitos Humanos fundamental, pois estabelece que fica

encarregado o Estado-membro de zelar pelo respeito dos direitos humanos reconhecidos e de garantir o exerccio dos mesmos por parte de toda pessoa que sujeita sua jurisdio. Surgem, ento, as obrigaes de respeito e garantia dos direitos humanos. O artigo 2o complementar e exige que os Estados adotem, de acordo com as suas normas constitucionais e com as disposies da Conveno, as medidas legislativas ou de outra natureza que forem necessrias para tornar efetivos todos os direitos protegidos. A obrigao de respeito aos direitos humanos fornece o primeiro elemento para a futura responsabilizao internacional do Estado violador. De fato, existe uma obrigao de no fazer, que se traduz na limitao do poder pblico face aos direitos do indivduo . Como j assinalou a Corte Interamericana, o exerccio da funo pblica tem limites que derivam dos direitos humanos, atributos inerentes dignidade humana e, em consequncia, superiores ao poder do Estado.[381] J a obrigao de garantia concretiza uma obrigao de fazer, que consiste na organizao, pelo Estado, de estruturas capazes de prevenir, investigar e mesmo punir toda violao, pblica ou privada, dos direitos humanos. Toda vez que o Estado falha com este comando, pode ser processado perante o sistema da Conveno. O Captulo II trata dos chamados direitos civis e polticos, regrados pelos artigos 3o a 25. Em linhas gerais, a Conveno Americana apresenta um rol de direitos civis e polticos, incluindo o direito vida, o direito liberdade, o direito integridade pessoal, direito ao reconhecimento da personalidade jurdica, direito ao nome, direito a um julgamento justo, o direito proteo judicial, o direito privacidade, o direito liberdade de conscincia, religio, de pensamento e expresso, direito de reunio, liberdade de associao, direito nacionalidade, direito propriedade privada, direito de circulao e de residncia, dentre outros direitos. O Captulo III refere-se aos direitos econmicos, sociais e culturais em apenas um nico artigo, o artigo 26, que os menciona brevemente mas sem enumer-los explicitamente. Determinou-se to somente aos Estados que busquem alcanar, de modo progressivo e na medida de seus recursos, a plena implementao dos direitos sociais em sentido amplo. Por isso, em 1988, a Organizao dos Estados Americanos elaborou um Protocolo Adicional Conveno Americana de Direitos Humanos, concernente aos direitos sociais, econmicos e culturais (o chamado Protocolo de San Salvador), que entrou em vigor em novembro de 1999, quando do depsito do 11 o instrumento de ratificao. O Captulo IV faz meno suspenso de garantias, interpretao e aplicao da Conveno (artigos 27 a 31), temtica extremamente importante em um tratado que possui um intrprete independente dos Estados-partes, que a Corte Interamericana de Direitos Humanos. O Captulo V discorre brevemente sobre os deveres dos indivduos, dispondo em um nico artigo (artigo 32) que h uma correlao entre deveres e direitos e que os direitos de cada pessoa so limitados pelos direitos dos demais, pela segurana de todos e pelas justas exigncias do bem comum, em uma sociedade democrtica. Esse artigo ser essencial no desenvolvimento da jurisprudncia da Corte de San Jos em um mundo marcado pela expanso e coliso de direitos.[382] A Parte II da Conveno trata dos mecanismos de apurao de violao de direitos humanos. Foram regrados com as mesmas sees (Organizao, Funes, Competncia e Processo) o funcionamento da Comisso (Captulo VII, artigos 34 a 51) e o funcionamento da Corte (Captulo VIII, artigos 52 a 69).

Transparece a inteno dos redatores de valorizar tanto o trabalho da Comisso quanto o da Corte, dotando-os do mesmo nmero de artigos (17 para cada rgo), subdivididos com as mesmas sees temticas. Houve inclusive a introduo de dispositivos comuns aos dois rgos (artigos 70 a 73), igualando o regime jurdico protetivo dos comissrios e juzes. Ambos, juzes e comissrios, gozam, desde o momento da eleio e enquanto durar o seu mandato, das imunidades reconhecidas aos agentes diplomticos pelo Direito Internacional. Durante o exerccio dos seus cargos gozam, alm disso, dos privilgios diplomticos necessrios para o desempenho de suas funes. Alm disso, possuem independncia funcional, no se podendo punir, em tempo algum (mesmo aps o fim do mandato, quando seriam vulnerveis), os juzes da Corte nem os membros da Comisso, por votos e opinies emitidos no exerccio de suas funes. Por outro lado, na medida da consolidao da importncia da Corte (21 dos 24 Estados contratantes reconheceram sua jurisdio obrigatria), veremos que houve ntida ascenso da importncia da vtima, com o deslocamento da Comisso para um papel promocional e fiscalizador. Finalmente, a Parte III contempla disposies gerais e transitrias (artigos 74 a 82), referentes assinatura, ratificao, reserva, emenda, protocolo e denncia. As reservas (ato unilateral pelo qual o Estado, no momento da celebrao, manifesta sua vontade de modificar ou excluir determinada clusula de um tratado) so cabveis, desde que respeitadas as regras gerais da Conveno de Viena sobre Direito dos Tratados (1969), o que sugere que as reservas no podem deturpar o objeto e a finalidade da Conveno. J quanto denncia, os Estados-partes podero denunciar esta Conveno depois de expirado o prazo de cinco anos, a partir da data em vigor da mesma e mediante aviso prvio de um ano, notificando o Secretrio-Geral da Organizao, o qual deve informar as outras partes. Porm, essa denncia no ter o efeito de desvincular o Estado denunciante de suas obrigaes, at a data na qual a denncia venha a produzir efeito. At hoje, somente Trinidad e Tobago denunciou a Conveno (em maio de 1998, surtindo efeito somente em maio de 1999), por no aceitar o posicionamento da Comisso e da Corte sobre o processo de imposio da pena de morte nesse pas. Vistas as linhas gerais da Conveno, analisaremos a seguir o processo perante a Comisso e Corte para dar concretude a tais dispositivos.

4 O procedimento bifsico ainda em vigor: a imitao do antigo modelo europeu


A redao da Conveno Americana de Direitos Humanos foi obviamente influenciada por dois diplomas normativos internacionais que a antecederam: o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos (PIDCP, 1966) e a Conveno Europeia de Direitos Humanos (CEDH, 1950). Do PIDCP, reteve-se a diviso entre direitos civis e polticos e direitos sociais em sentido amplo. A opo do Pacto de San Jos foi claramente a favor da proteo aos direitos civis e polticos. Da CEDH, reteve-se o procedimento bifsico de proteo aos direitos humanos, fundado em uma etapa perante a Comisso Interamericana de Direitos Humanos e uma estapa perante a Corte Interamericana de Direitos Humanos (Corte IDH ou Corte de San Jos, sede da Corte). Contudo, a influncia da CEDH foi imperfeita, pois no h rgo no sistema interamericano que desempenhe o papel original de superviso e julgamento anmalo das violaes que realizava o Comit de Ministros do Conselho da Europa. Assim, o procedimento interamericano bifsico, tal qual seu congnere europeu antes do

Protocolo n. 11. H uma etapa, indispensvel, perante a Comisso e uma eventual segunda etapa perante a Corte IDH. A Comisso Interamericana de Direitos Humanos tem, ento, duplo tratamento normativo: o primeiro deles, j analisado, perante a Carta da OEA e o segundo, perante a Conveno Americana de Direitos Humanos. Todavia, o rgo o mesmo, variando apenas as atribuies quando age como rgo da OEA ou quando age como rgo da Conveno Americana de Direitos Humanos. Em relao Conveno Americana de Direitos Humanos, a Comisso pode receber peties individuais e interestatais contendo alegaes de violaes de direitos humanos. O procedimento individual considerado de adeso obrigatria e o interestatal facultativo. Essa regra inverte o disposto na Conveno Europeia de Direitos Humanos antes do Procotolo n. 11, quando o sistema de petio individual era facultativo e o sistema de petio interestatal era obrigatrio. Alm disso, ao contrrio da Conveno Europeia de Direitos Humanos, a Conveno Americana de Direitos Humanos dispe que qualquer pessoa no s a vtima pode peticionar Comisso, alegando violao de direitos humanos de terceiros. A Corte Interamericana s pode ser acionada ( jus standi) pelos Estados contratantes e pela Comisso Interamericana de Direitos Humanos, que exerce funo similar do Ministrio Pblico brasileiro. A vtima (ou seus representantes) possui somente o direito de petio Comisso Interamericana de Direitos Humanos . A Comisso analisa tanto a admissibilidade da demanda (h requisitos de admissibilidade, entre eles, o esgotamento prvio dos recursos internos) quanto seu mrito. Caso a Comisso arquive o caso (demanda inadmissvel, ou quanto ao mrito, infundada), no h recurso disponvel vtima. Outra hiptese de ser o caso apreciado pela Corte ocorre se algum Estado, no exerccio de uma verdadeira actio popularis, ingressar com a ao contra o Estado violador. Mesmo nesse caso, o procedimento perante a Comisso obrigatrio. Em 2007, a Comisso julgou inadmissvel a petio proposta pela Nicargua contra Costa Rica. Em 2010, mostrando uma nova posio dos Estados, a Comisso aceitou a petio do Equador contra a Colmbia, pela morte de um nacional equatoriano (Senhor Franklin Guillermo Aisalla Molina) durante o ataque colombiano ao acampamento da guerrilha colombiana em territrio equatoriano em 2008. At o momento, a Comisso permanece com o importante papel de dar incio ou no ao de responsabilidade internacional do Estado por violao de direitos humanos. Caso decida no iniciar a ao, a Comisso, em termos prticos,[383] o intrprete definitivo da Conveno Americana.

5 O procedimento perante a Comisso Interamericana de Direitos Humanos 5.1 O direito internacional de petio e as condies de admissibilidade: o princpio do estoppel
A Comisso provocada por meio de uma petio escrita, que pode ser de autoria da prpria vtima, de terceiros, incluindo as organizaes no governamentais (demandas individuais), ou ainda oriunda de outro Estado (demandas interestatais).[384] Em sua representao, o representante deve apontar os fatos que comprovem a violao de direitos

humanos denunciada, assinalando, se possvel, o nome da vtima e de qualquer autoridade que tenha tido conhecimento da situao. As condies de admissibilidade da petio encontram-se descritas na Conveno Americana de Direitos Humanos, a saber: o esgotamento dos recursos locais, ausncia do decurso do prazo de seis meses para a representao, ausncia de litispendncia internacional e ausncia de coisa julgada internacional. O esgotamento dos recursos internos no sistema interamericano tem sido interpretado restritivamente, privilegiando sempre o acesso do indivduo s instncias internacionais. Essa regra exige que o peticionante prove que tenha esgotado os mecanismos internos de reparao, quer administrativos, quer judiciais, antes que sua controvrsia possa ser apreciada perante o Direito Internacional.[385] A regra do esgotamento dos recursos internos obteve grande aceitao no Direito Internacional graas ao seu papel de redutor de tenses entre os Estados. Com efeito, respeitada a soberania estatal ao se enfatizar o carter subsidirio da jurisdio internacional, que s acionada aps o esgotamento dos recursos internos.[386] Diante do Direito Internacional dos Direitos Humanos, o aspecto fundamental da regra do esgotamento dos recursos internos de exigir uma conduta ativa do Estado. De fato, os Estados tm o dever de prover recursos internos aptos a reparar os danos porventura causados aos indivduos. No caso de inadequao destes recursos, o Estado responde duplamente: pela violao inicial e tambm por no prover o indivduo de recursos internos aptos a reparar o dano causado. A Conveno ainda estipula expressamente casos de dispensa da necessidade de prvio esgotamento dos recursos internos, a saber: 1) no existir o devido processo legal para a proteo do direito violado; 2) no se houver permitido vtima o acesso aos recursos da jurisdio interna, ou houver sido ele impedido de esgot-los; e 3) houver demora injustificada na deciso sobre os mencionados recursos (artigo 46.2). A jurisprudncia da Corte ainda agrega mais trs hipteses de dispensa do esgotamento dos recursos internos; 4) o recurso disponvel for inidneo; 5) o recurso for intil (por exemplo, j h deciso da Suprema Corte local em sentido diverso) ou 6) faltam defensores ou h barreiras de acesso justia. Cabe notar que, durante a dcada de 70, a anlise da Comisso sobre essa condio de admissibilidade foi escassa, j que as peties eram oriundas justamente de pases dominados por ditaduras, caracterizadas pela falta de acesso aos recursos locais. Aps a redemocratizao e com o retorno ao Estado de Direito nestes pases, o tema do esgotamento dos recursos internos volta tona, com notvel interpretao restritiva. Nesse sentido, a Corte IDH consagrou o entendimento de que a exceo de admissibilidade por ausncia de esgotamento dos recursos internos tem que ser utilizada pelo Estado no procedimento perante Comisso Interamericana de Direitos Humanos . Assim, se o Estado nada alega durante o procedimento perante a Comisso, subentende-se que houve desistncia tcita dessa objeo. Aps, no pode o Estado alegar a falta de esgotamento, pois seria violao do princpio do estoppel, ou seja, da proibio de se comportar de modo contrrio a sua conduta anterior (non concedit venire contra factum proprium). Nesse sentido, decidiu a Corte ser extempornea a alegao de falta de esgotamento dos recursos internos pelo Peru na fase judicial da ao de responsabilidade internacional do Estado, j que a

falta de pronunciamento do Estado na fase do procedimento perante a Comisso acarreta precluso dessa faculdade processual.[387] Quanto ao decurso do prazo de seis meses, contados a partir da data da deciso interna definitiva sobre os fatos, para a apresentao do caso perante Comisso, observo que essa exceo est condicionada ao esgotamento dos recursos internos. Logo, cabe a arguio do decurso de prazo ao Estado interessado na subsidiariedade da jurisdio internacional (obtida atravs do prvio esgotamento dos recursos internos).[388] Em relao exceo de litispendncia, observo que essa exceo refere-se limitao do uso simultneo dos vrios sistemas coletivos de proteo internacional de direitos humanos. De fato, os indivduos submetidos jurisdio dos pases americanos tm a possibilidade de apresentar peties contra os Estados perante o sistema universal da ONU ou perante o sistema regional interamericano.[389] Entretanto, no podem utilizar ambos os sistemas simultaneamente, de acordo com vedao expressa do artigo 46, c, da Conveno Americana de Direitos Humanos, o que se justifica em prol da segurana jurdica e da coerncia entre as decises dos diversos rgos internacionais de proteo de direitos humanos. A jurisprudncia sobre essa exceo escassa no sistema interamericano, devendo ser ressaltado que o Regulamento da Comisso, em seu artigo 33, estabelece que ainda possvel conhecer um caso, quando o procedimento instaurado perante outro rgo internacional for apenas de exame de situao geral de direitos humanos no Estado infrator , o que pode ocorrer perante os Procedimentos 1235 ou 1503 da ONU.[390] Alm disso, no caso de desistncia da petio protocolada alhures, pode a Comisso apreciar o caso novamente. No tocante exceo de coisa julgada, cumpre assinalar, como na exceo de litispendncia, a preocupao de se evitar a insegurana jurdica oriunda de nova apreciao perante o Direito Internacional de fatos idnticos. Assim, se os fatos narrados j tiverem sido apreciados por outra instncia internacional, falece atribuio Comisso Interamericana de Direitos Humanos para apreci-lo. Por outro lado, diferentemente da exceo de litispendncia, a exceo de coisa julgada peremptria, no admitindo mais a reviso do caso perante a Comisso Interamericana de Direitos Humanos. Cabe aqui uma observao. Em suas vrias aes judiciais internacionais interpostas na Corte Interamericana de Direitos Humanos, a Comisso lutou para que no fossem reapreciadas as condies de admissibilidade da petio individual. Para a Comisso, a Corte no poderia analisar suas decises de admissibilidade, pois no h hierarquia entre esses dois rgos. A Corte IDH repeliu esse argumento, reconhecendo, no mximo, a impossibilidade de rever o esgotamento de recursos internos no alegado pelo Estado na fase da Comisso. Na viso da Corte, o seu papel de rgo judicial do sistema da Conveno Americana de Direitos Humanos exige eventual anlise da legitimidade de todas as etapas do procedimento, inclusive as que so realizadas perante a Comisso.[391] Apesar de coerente, essa viso da Corte aprofunda a desigualdade entre Estado e vtima. A vtima no tem direito a recurso contra a deciso de inadmissibilidade ou arquivamento sumrio pela Comisso. J o Estado, mesmo perdendo na admissibilidade perante a Comisso, pode ainda rever essa deciso no julgamento de seu caso perante a Corte IDH.

5.2 A fase da conciliao ou soluo amistosa


Passada a fase da admissibilidade da petio perante Comisso Interamericana de Direitos Humanos, ingressa-se na fase conciliatria. A Conveno Americana de Direitos Humanos, em seu artigo 48, f, destaca o papel da conciliao como frmula de soluo de litgios, exigindo que a Comisso Interamericana de Direitos Humanos tente estabelecer uma soluo amistosa do litgio, aps superada a fase de admissibilidade da petio, sempre respeitando os direitos reconhecidos na Conveno. Caso tenha sido obtida a soluo amigvel, a Comisso elabora seu relatrio, contendo os fatos e o acordo alcanado, sendo o mesmo remetido ao peticionrio, aos Estados e tambm ao SecretrioGeral da OEA. H vrios exemplos bem-sucedidos de conciliao perante a Comisso Interamericana de Direitos Humanos, envolvendo diversos pases. O primeiro caso brasileiro foi o Caso dos Meninos Emasculados do Maranho em 2005.[392] Os fatos so estarrecedores: durante mais de dez anos (entre 1991 e 2003), houve uma srie de crimes no Estado do Maranho cujas vtimas eram meninos entre 8 e 15 anos de idade. Foram apurados 28 assassinatos de meninos, com a maioria sendo encontrada com os rgos genitais extirpados. As falhas gitantes do sistema de justia do Maranho levaram violao dos deveres de preveno e represso impostos ao Estado brasileiro (que responde, claro, pelos atos de seus entes federados[393]). Os familiares, representados pelas organizaes no governamentais Justia Global e Centro de Defesa dos Direitos da Criana e do Adolescente Padre Marcos Passerini, celebraram acordo com o Brasil, sob a superviso da Comisso IDH. Foi a primeira vez que o Estado brasileiro celebrou um acordo na Comisso IDH aps a admissibilidade e antes da deliberao final (com a edio do Primeiro Informe, como veremos). Tambm marcou o caso a participao do Estado do Maranho nas negociaes do acordo, devidamente autorizado por Decreto Presidencial (Decreto n. 5.619/2005). No acordo foram beneficiados todos os familiares das 28 vtimas e no somente os familiares dos peticionantes. Cabe destacar que o Brasil reconheceu sua responsabilidade internacional por violao de direitos humanos, comprometendo-se a investigar, perseguir em juzo e punir criminalmente os autores desses crimes brbaros,[394] alm de reparar materialmente as famlias, realizar reparao simblica (placa em homenagem a todas as vtimas identificadas) e adotar polticas pblicas de no repetio de violaes.[395] Enquanto mecanismo de obteno da superao de controvrsia internacional, a soluo amistosa deve ser utilizada com cautela nos casos de responsabilidade internacional do Estado por violao de direitos humanos protegidos, para evitar, dada a assimetria dos envolvidos (vtimas e Estados), o sacrifcio dos interesses protegidos.[396] Por isso, o acordo fiscalizado pela Comisso Interamericana de Direitos Humanos, que dever zelar se o compromisso satisfatrio e adequado para resolver o litgio e se o mesmo foi fundado no respeito aos direitos humanos previstos na Conveno Americana de Direitos Humanos.[397]

5.3 A fase do Primeiro Informe


Esgotada a fase da conciliao, a Comisso delibera, editando o chamado primeiro informe ou relatrio (tambm chamado Informe Preliminar ou ainda o Relatrio 50, devido ao artigo 50 da Conveno que o prev) que constata ou no uma violao da Conveno Americana de Direitos

Humanos.[398] Caso a Comisso delibere pela ausncia de violao de direitos humanos protegidos, o requerente no tem recurso disponvel , mesmo quando a deciso favorvel ao Estado no tenha sido unnime. Desse modo, a Comisso, ao exercer esta faculdade de no acionar a Corte Interamericana de Direitos Humanos (Corte IDH), transformada em dominus litis absoluto da ao de responsabilidade internacional do Estado no sistema interamericano, j que o outro colegitimado (o Estado) no possui interesse algum em provocar a Corte, aps a deciso favorvel no mbito da Comisso. Os demais colegitimados, os Estados- -partes da Conveno, nunca processaram outro Estado perante a Corte IDH, demonstrando que a provocao da Corte IDH resta, na prtica, nas mos da Comisso. Como todas as peties contra os Estados tm que ser processadas perante a Comisso, a posio jurdica da Comisso favorvel aos Estados requeridos sobre determinada conduta, por consequncia, tem o carter definitivo, colocando-a no papel de intrprete final da Conveno Americana de Direitos Humanos nestes casos. Essa situao claramente no ocorre no sistema europeu , no qual foi conferida ao indivduo a capacidade postulatria perante a nova Corte Europeia Permanente de Direitos Humanos. Esse papel de intrprete final da Conveno Americana de Direitos Humanos exercido pela Comisso j foi criticado duramente pela Corte Interamericana de Direitos Humanos, que se autointitula a nica intrprete definitiva da Conveno Americana. No entendimento de determinada composio de juzes da Corte, a Comisso deveria, apesar de decidir favoravelmente ao Estado, acion-lo perante a Corte Interamericana de Direitos Humanos, para que esta pudesse emitir sua sentena.[399] Entretanto, a posio da Comisso de s acionar o Estado quando estiver convencida da existncia de violao da Conveno Americana de Direitos Humanos perfeitamente compatvel com seu status de rgo internacional autnomo, incumbido da promoo e proteo de direitos humanos, sendo composto por membros que agem a ttulo pessoal e com imparcialidade. Como consequncia desse status, a Comisso possui independncia e neutralidade para apontar violaes ou para isentar os Estados das mesmas. Graas a essa postura, a Comisso preserva o respeito das partes (indivduos e Estados). Agora, exigir que o Estado seja processado atravs de uma ao com fundamentao adversa (a Comisso aciona o Estado, ressalvando seu entendimento de inexistncia de violao de direitos humanos) amesquinhar a Comisso, transformando-a em um mero eixo de transmisso de representaes de violaes de direitos humanos Corte, o que contraria, por seu turno, o relevante papel conferido Comisso pela Conveno Americana de Direitos Humanos. Por outro lado, o risco de desproteger a vtima muito grande, porque no h recurso contra o indeferimento de sua petio pela Comisso. Ou recurso contra a morosidade excessiva da Comisso, que pode simplesmente inviabilizar determinado caso somente pela delonga em decidir o mrito. O histrico da Comisso nos casos brasileiros, alis, aponta para uma demora excessiva, como se viu no caso Gomes Lund contra o Brasil: a primeira petio das vtimas de 1995 e o Primeiro Informe (Relatrio 50) foi produzido somente em... 2008! Treze anos para se convencer da existncia de violaes de direitos humanos ocorrida durante a Guerrilha do Araguaia nos anos de

chumbo da ditadura brasileira! Logo, a sada que considero mais razovel a alterao da Conveno Americana de Direitos Humanos, para permitir o acesso dos indivduos Corte Interamericana de Direitos Humanos , como recurso ao entendimento favorvel da Comisso ao Estado. Por outro lado, no caso de constatao de violao de direitos humanos, cabe ao Estado tido como violador cumprir as recomendaes desse primeiro relatrio, que confidencial. Se em at trs meses aps a remessa ao Estado do primeiro relatrio da Comisso, o caso no tiver sido solucionado (reparao dos danos pelo Estado), pode ser submetido Corte, se o Estado infrator houver reconhecido sua jurisdio obrigatria e se a Comisso entender conveniente para a proteo dos direitos humanos no caso concreto.[400] A prtica interamericana contempla a prorrogao do prazo de 3 meses, bastando a anuncia da Comisso e do Estado. O Estado beneficiado pela prorrogao do prazo, pois teria mais tempo para evitar uma ao da Comisso perante a Corte de San Jos. No pode, depois, justamente alegar perante a Corte IDH a decadncia do direito da Comisso em propor a ao. Seria mais um exemplo do princpio do estoppel ou a proibio de venire contra factum proprium.[401] Teoricamente, possvel que a Comisso Interamericana de Direitos Humanos no processe um Estado, mesmo que este tenha reconhecido a jurisdio da Corte e no tenha cumprido as deliberaes do Primeiro Informe. No h recurso previsto ao indivduo. Contudo, a prpria Comisso alterou seu Regulamento, em 2001, para estimular a propositura de suas aes judiciais perante a Corte. Com efeito, at tal reforma, a Comisso deveria decidir, por maioria, se ingressava com a ao contra determinado Estado, mesmo se o Estado houvesse reconhecido a jurisdio da Corte e a Comisso j atestado a existncia de violao de direitos humanos. Agora, aps a reforma, no caso de ter sido constatada violao de direitos humanos sem que o Estado tenha reparado o dano, a Comisso deve automaticamente propor a ao contra o Estado, no caso de ter sido reconhecida a jurisdio da Corte, salvo se houver deciso em sentido contrrio da maioria absoluta dos comissrios. Ou seja, necessrio que haja a mobilizao da maioria absoluta dos comissrios contra a propositura da ao, o que , por certo, dificultoso. A prtica indica que a Comisso no processa o Estado que ignora seu Primeiro Informe somente se o Estado no tiver reconhecido ainda a jurisdio da Corte (ou os fatos e repercusses dos fatos forem anteriores ao reconhecimento). Com isso, no caso do descumprimento do Primeiro Informe e da no interposio de ao perante a Corte, deve a Comisso Interamericana de Direitos Humanos elaborar um segundo informe.

5.4 A fase do Segundo Informe


Essa fase s se inaugura na ausncia de ao judicial perante a Corte Interamericana de Direitos Humanos. Esse segundo informe pblico (diferentemente do Primeiro Informe, que confidencial, restrito s partes) e tambm possui recomendaes ao Estado violador, com prazo para que as medidas requeridas sejam efetuadas . Aps o decurso desse prazo, a Comisso agrega a informao sobre o cumprimento das medidas requeridas, publicando o Segundo Informe. Resta saber o que fazer caso o Estado descumpra tambm o disposto no Segundo Informe da Comisso Interamericana de Direitos Humanos, como segue.

5.5 A fora vinculante dos Informes da Comisso


Em primeiro lugar, necessrio inquirir sobre a natureza dos Informes da Comisso: seriam meras recomendaes sem fora vinculante, ou, ao contrrio, seriam deliberaes internacionais vinculantes, devendo os Estados obedec-las de boa-f? Nos primeiros casos propostos pela Comisso, o carter de mera recomendao no vinculante dos Informes da Comisso foi reconhecido pela Corte Interamericana de Direitos Humanos. Com efeito, no caso Caballero Delgado , a Corte sustentou que o Estado no estava obrigado a cumprir com as determinaes dos Informes da Comisso, que seriam meras recomendaes.[402] Para a Corte, o artigo 51.2 da Conveno, relativo ao Segundo Informe, dispe que a Comisso far as recomendaes pertinentes e fixar um prazo dentro do qual o Estado deve tomar as medidas que lhe competir para remediar a situao examinada. O uso, pela Conveno Americana de Direitos Humanos, do termo recomendaes, indicaria a ausncia de fora vinculante dos Informes. Seriam apenas reprovaes morais. Ou seja, para a Corte IDH, o sentido usual no Direito Internacional do termo recomendao (empregado pelo artigo 51 da Conveno, para se referir ao contedo do Segundo Informe da Comisso) o de deliberao no obrigatria, o que, por tal definio, o torna insuscetvel de gerar responsabilidade do Estado pelo seu no cumprimento. Em virtude desse posicionamento da Corte (ultrapassado pela jurisprudncia posterior, como segue) j se afirmou que uma deliberao condenatria da Comisso Interamericana de Direitos Humanos em caso envolvendo o Brasil equivaleria a uma censura moral ao Estado brasileiro.[403] Ocorre que essa posio da Corte est ultrapassada. No caso Loayza Tamayo e nos posteriores, a Corte sustentou que o princpio da boa-f, consagrado tambm na Conveno de Viena sobre Direito dos Tratados, obriga os Estados contratantes da Conveno Americana de Direitos Humanos a realizar seus melhores esforos para cumprir as deliberaes da Comisso, que tambm rgo principal da OEA, organizao que tem como uma de suas funes justamente promover a observncia e a defesa dos direitos humanos no continente americano. A Corte, contudo, diferenciou os dois Informes da Comisso. O Primeiro Informe (ou Informe Preliminar) enviado ao Estado, que possui o prazo de at trs meses para cumprir as recomendaes nele contidas. Esse Informe no vinculante, pois no definitivo. De fato, a Corte constatou que, caso o Estado descumpra esse Primeiro Informe, a Comisso, obrigatoriamente, deve optar entre acionar o Estado perante a Corte ou em editar um Segundo Informe, que pode ou no publicar. No caso da Comisso ter preferido acionar o Estado perante a Corte, a sentena dessa ltima que ser vinculante, podendo at contrariar o entendimento da Comisso. Entretanto, se o caso no for submetido Corte (em virtude, em geral, do no reconhecimento, pelo Estado, da jurisdio da Corte), edita-se o Segundo Informe. Pelo princpio da boa-f, os Estados, segundo a Corte, devem cumprir com as condutas determinadas por esse Segundo Informe, j que os mesmos, ao aderir Conveno, aceitaram a competncia da prpria Comisso em processar peties individuais. Cabe aqui uma observao. Com esse novo entendimento, a Corte estimula os Estados a aceitarem

sua jurisdio, pois a condenao na Comisso certa (por coerncia, o Segundo Informe reproduz na essncia o Primeiro), mas, se o caso for submetido Corte, possvel obter uma sentena favorvel em uma ao de responsabilidade internacional do Estado por violao de direitos humanos processada perante a prpria Corte Interamericana de Direitos Humanos. No caso brasileiro, houve alguns Informes que foram cumpridos, mesmo sem que a Comisso tivesse acionado a Corte IDH. Por exemplo, no Caso Maria da Penha, o Brasil foi pela Comisso Interamericana de Direitos Humanos por violao de direitos humanos da vtima causada, basicamente, pela delonga do Tribunal de Justia do Cear em aplicar a lei penal em prazo razovel.[404] Alm deste caso, emblemtico por ter influenciado a elaborao da Lei 11.340, citemse as recomendaes constantes do Informe da Comisso Interamericana de Direitos Humanos e aceitos pelo Brasil nos Casos Jos Pereira [405] e no Caso da Morte do Jovem Indgena Macuxi no Municpio de Normandia, no Estado de Roraima.[406] Reconhecida a fora vinculante ao menos do Segundo Informe, resta saber qual o recurso da Comisso no caso de descumprimento do mesmo. A alternativa existente hoje o apelo Assembleia Geral da OEA, j que a Comisso tambm rgo da OEA, devendo os Estados respeitar suas deliberaes. Assim, como a Comisso Interamericana de Direitos Humanos encaminha tambm um relatrio anual Assembleia Geral da OEA, de acordo com o artigo 41, alnea g, da Conveno Americana de Direitos Humanos, deve fazer constar as deliberaes no cumpridas pelos Estados para que a OEA adote medidas para convencer o Estado a restaurar os direitos protegidos. Resta saber o que fazer com o no cumprimento pelo Estado do disposto no segundo relatrio da Comisso Interamericana de Direitos Humanos. Observamos, neste caso, que o sistema interamericano sente a falta de um rgo com funo similar ao Comit de Ministros da Conveno Europeia de Direitos Humanos.[407] No sistema europeu, o Comit delibera e sua deciso tem que ser respeitada pelo Estado violador, sob pena mxima (nunca aplicada) de expulso do Conselho da Europa, organizao internacional patrocinadora da Conveno Europeia de Direitos Humanos At os dias de hoje, contudo, a nica sano clara disposio da OEA a suspenso da participao do Estado pela ruptura do regime democrtico . Para as demais violaes, a Assembleia usualmente apenas registra o envio do relatrio da Comisso, insta os Estados a bem cumprir as deliberaes da Comisso e o arquiva. A prpria Comisso introduziu, nos seus informes anuais Assembleia Geral da OEA, o captulo Estado do Cumprimento das Recomendaes da CIDH. Nesse captulo retratado o estado de cumprimento dos informes da CIDH (casos no submetidos Corte IDH) dos ltimos 9 anos, classificando o cumprimento em cumprimento total, cumprimento parcial e pendente de cumprimento (ou seja, o Estado nada fez). Esse acompanhamento permanente merece elogios, pois permite que se mantenha o Estado faltoso constantemente na lista daqueles que no cumprem suas obrigaes de proteo de direitos humanos, o que desnuda a retrica de alguns governos.[408]

5.6 As medidas cautelares da Comisso


O Regulamento da Comisso de 2009 dispe, de modo minudente, sobre a adoo de medidas cautelares pela Comisso, para prevenir danos irreparveis ou perecimento de direito. Estipula o

Regulamento que, em situaes de gravidade e urgncia a Comisso poder, por iniciativa prpria ou a pedido da parte, solicitar que um Estado adote medidas cautelares tambm chamadas medidas provisrias para prevenir danos irreparveis s pessoas ou ao objeto do processo relativo a uma petio ou caso pendente. Antes de solicitar medidas cautelares, a Comisso pedir ao respectivo Estado informaes relevantes, a menos que a urgncia da situao justifique a adoo imediata das medidas. Em qualquer momento, o Estado poder apresentar um pedido devidamente fundamentado a fim de que a Comisso revogue o pedido de adoo de medidas cautelares. Obviamente, a adoo de tais medidas no constitui prejulgamento sobre a violao dos direitos protegidos pela Conveno Americana e outros instrumentos aplicveis. A prtica da Comisso em relao ao Brasil lana dvidas sobre a eficincia dessas medidas. Por exemplo, no Caso das Crianas e Adolescentes Privados de Liberdade no Complexo do Tatuap da FEBEM versus Brasil, a Comisso declarou a petio admissvel em 9-10-2002, mais de dois anos depois da interposio pelas vtimas (em 5-9-2000). Em 27-4-2004 houve solicitao de medidas cautelares, que s foram determinadas pela Comisso ao Estado brasileiro quase oito meses depois (em 21-12-2004). Em 23-7-2005, a Comisso reiterou ao Estado brasileiro o dever de proteger as crianas e adolescentes detidos, sem sucesso. Somente depois da falta de xito em convencer o Estado brasileiro a cumprir as medidas adotadas, a Comisso solicitou medidas provisrias Corte IDH em 8-11-2005. [409] As medidas provisrias da Corte tm funo similar das medidas cautelares da Comisso, s que as primeiras tm base convencional, ausente das medidas proferidas pela Comisso. Para CANADO TRINDADE, a Comisso quis, sem razo, esgotar suas prprias medidas cautelares, mas antes que esta submetesse o pedido daqueles beneficirios de medidas provisrias Corte, ocorreram no menos de quatro mortes de beneficirios das medidas de proteo no Complexo do Tatuap da FEBEM, que poderiam talvez ter sido evitadas, se o chamado sistema interamericano fosse mais eficaz.[410]

6 A Corte Interamericana de Direitos Humanos 6.1 Aspectos gerais da Corte: uma Corte para 550 milhes de pessoas
O segundo rgo da Conveno Americana de Direitos Humanos, a Corte Interamericana de Direitos Humanos (Corte IDH), uma instituio judicial autnoma, no sendo rgo da OEA, mas sim da Conveno Americana de Direitos Humanos. Sua criao decorre diretamente do artigo 33 da Conveno Americana, que dispe que so competentes para conhecer dos assuntos relacionados com o cumprimento dos compromissos assumidos pelos Estados-partes nesta Conveno: (...) a Corte Interamericana de Direitos Humanos. Porm, sua concretizao demorou. A Conveno s entrou em vigor aps a 11 a ratificao, que ocorreu em 1978. Em seguida, em 1o de julho de 1978, a Assembleia Geral da OEA aceitou a oferta de Costa Rica para que a sede da Corte fosse estabelecida na capital daquele pas (San Jos da Costa Rica). Aps, ainda foi necessrio que os Estados organizassem a eleio de juzes, o que ocorreu em 22 de maio de 1979 durante o VII Perodo Extraordinrio de Sesses da Assembleia Geral da OEA. A primeira sesso da Corte ocorreu entre 29 a 30 de junho de 1979 ainda na sede da OEA, em

Washington. Logo depois, a cerimnia de instalao da Corte realizou-se em San Jos em 3 de setembro de 1979. Em 10 de setembro de 1981, a Costa Rica celebrou um Acordo de Sede com a Corte, que estabelece o seu regime de imunidades e prerrogativas da Corte, seus juzes e pessoal necessrio para o desenvolvimento das suas atividades judicantes. Em novembro de 1993, o governo da Costa Rica repassou Corte IDH uma casa, que sede da Corte at hoje. A Corte IDH composta por sete juzes, cuja escolha feita pelos Estados-partes da Conveno, em sesso da Assembleia Geral da OEA, de uma lista de candidatos propostos pelos mesmos Estados. Cada Estado-parte pode propor at 3 candidatos (pode propor apenas um nome), desde que sejam eles nacionais do Estado que os prope ou mesmo de qualquer outro Estado-membro da OEA. Caso o Estado proponha trs nomes, pelo menos um dos candidatos deve ser nacional de um Estado diferente do proponente. Os juzes da Corte sero eleitos para um mandato de seis anos e s podero ser reeleitos uma vez. Alm dos sete juzes, determinado caso pode ter um juiz ad hoc, caso o Estado-ru no possua um juiz de sua nacionalidade em exerccio na Corte. Esse instituto tradicional no Direito Internacional Geral, nas demandas clssicas entre Estados, e serve para diminuir os receios estatais sobre o reconhecimento da jurisdio de um Tribunal estatal. Ocorre que a indicao de juiz ad hoc insinua um conflito de interesses e a defesa dos interesses do Estado pelo ad hoc, o que no deveria existir no caso de obrigaes objetivas como so as obrigaes de promoo e defesa de direitos humanos. As obrigaes objetivas so justamente aquelas nas quais os Estados assumem deveres em prol de interesses superiores da comunidade internacional. No h direito do Estado a ser preservado, ento, pois ao Estado tambm interessa a proteo de direitos humanos. Como veremos, a Corte IDH felizmente restringiu em 2009 por meio de Opinio Consultiva n. 20 a interpretao do artigo 55 da Conveno, que trata do juiz ad hoc, eliminando tal figura nas demandas iniciadas pela Comisso a pedido de vtimas (ou seja, todas at o momento) e mantendo-o somente para as demandas originadas de comunicaes interestatais. Tambm em 2009, na mesma Opinio Consultiva n. 20, a Corte restringiu a possilidade do juiz que porventura possuir a mesma nacionalidade do Estado-ru atuar no caso. Somente o far nas demandas interestatais (inexistentes, at o momento). Nas demandas iniciadas pela Comisso a pedido das vtimas, o juiz da nacionalidade do Estado-ru deve se abster de participar do julgamento, tal como ocorre com o Comissrio da nacionalidade do Estado em exame, que no pode participar das deliberaes da Comisso. O funcionamento da Corte ocorre em sesses ordinrias e extraordinrias, uma vez que, diferentemente da atual Corte Europeia, a Corte IDH no um tribunal permanente. Os perodos extraordinrios de sesses devero ser convocados pelo seu presidente ou por solicitao da maioria dos juzes. O qurum para as deliberaes da Corte IDH de cinco juzes, sendo que as decises da Corte sero tomadas pela maioria dos juzes presentes. Em caso de empate, o presidente ter o voto de qualidade. Os idiomas oficiais da Corte so os da OEA, ou seja, o espanhol, o ingls, o portugus e o francs. Os idiomas de trabalho so escolhidos anualmente pela Corte. No trmite de casos contenciosos, pode ser adotado o idioma do Estado-ru. J quanto ao trabalho efetivo, a Corte IDH demorou para ser acionada. Vrios pases viviam ainda sob regimes ditatoriais em plena decadncia, com as crises do petrleo e da dvida externa esmagando a economia da regio. A Comisso Interamericana de Direitos Humanos no parecia apta

a desencadear aes contra Estados perante a Corte IDH. Preferiu movimentar a Corte por intermdio de pedidos de Opinies Consultivas (no vinculantes), tendo solicitado sete at 1986 (data da primeira ao da Comisso na jurisdio contenciosa).[411] O primeiro caso contencioso em 1981 da Corte foi quase um ato de desespero: a Costa Rica (sede da Corte) ingressou com uma demanda contra...a Costa Rica (Caso Viviana Gallardo ). Obviamente, a Corte no conheceu o pleito, mas fez interessante contribuio para o sistema interamericano ao decidir que a Costa Rica havia atropelado o procedimento bifsico da Conveno e assim o procedimento perante a Comisso era obrigatrio, no podendo o Estado dispens-lo.[412] Assim, foi necessrio esperar que a Comisso (a nica legitimada em termos prticos os Estados nunca exerceram sua colegitimidade) sasse de sua letargia, o que ocorreu somente com os chamados Casos Hondurenhos (so trs casos, todos contra Honduras: Velsquez Rodrguez ;[413] Faren Garbi e Solis Corrales;[414] Godinez Cruz,[415] essencialmente sobre desaparecimentos forados), propostos em 24 de abril de 1986 e com sentenas de excees preliminares em 26 de junho de 1987. As sentenas de mrito nesses trs casos s foram adotadas em 1989. Assim, da primeira sesso (1979) at a primeira sentena da Corte IDH (1987) foram necessrios 8 anos. Dez anos para as primeiras sentenas de mrito (1979-1989). At o momento, foram aproximadamente 200 casos sentenciados no mrito pela Corte, bem distante dos nmeros atuais do sistema europeu de direitos humanos.

6.2 A jurisdio contenciosa em ao


6.2.1 A reforma de 2009 e o novo papel das vtimas A Corte Interamericana de Direitos Humanos (Corte IDH) um rgo judicial internacional , que, de acordo com o artigo 33 da Conveno Americana, competente para conhecer casos contenciosos quando o Estado demandado tenha formulado declarao unilateral de reconhecimento de sua jurisdio. O artigo 62 da Conveno Americana de Direitos Humanos estabelece que um Estado-parte da Conveno Americana de Direitos Humanos deve aceitar expressamente a jurisdio obrigatria da Corte, atravs de declaraes especficas. A jurisdio da Corte para julgar pretensas violaes em face do Pacto de San Jos foi admitida, at o momento por 21 Estados (inclusive o Brasil),[416] entre os 24 contratantes do Pacto. Do Mxico at a Argentina, a Corte IDH exerce jurisdio sobre 550 milhes de pessoas. Por outro lado, o artigo 61(1) da Conveno Americana de Direitos Humanos estabelece que somente Estados-partes e a Comisso podem processar Estados perante a Corte Interamericana . Assim, os indivduos dependem da Comisso ou de outro Estado (actio popularis) para que seus reclamos cheguem Corte IDH. J a legitimidade passiva sempre do Estado: a Corte IDH no um Tribunal que julga pessoas, o que ser debatido mais abaixo. Agora, cabe analisar o processo internacional perante a Corte IDH. A Comisso, aps o no acatamento das concluses do seu Primeiro Informe pelo Estado, pode acion-lo perante a Corte Interamericana de Direitos Humanos, caso o Estado tenha reconhecido a jurisdio da Corte. Como j abordado, o artigo 51 da Conveno estabelece o prazo de at trs

meses contados da remessa do Primeiro Informe ou Relatrio ao Estado interessado sobre o caso para que a Comisso acione a Corte. Tal prazo no fatal, podendo ser prorrogado, desde que com fundamento nas circunstncias do caso concreto e de modo razovel.[417] Os outros Estados contratantes, que tenham tambm reconhecido a jurisdio da Corte, podem acionar um Estado, j que a garantia de direitos humanos uma obrigao objetiva, de interesse de todos contratantes da Conveno Americana de Direitos Humanos. Ou mesmo o prprio Estado interessado pode propor a ao para substituir eventual relatrio desfavorvel da Comisso por uma sentena que o isente das violaes apontadas.[418] Todos os casos contenciosos at o momento (2011) foram propostos pela Comisso. Os Estados temem, obviamente, o efeito bumerangue e abalos em suas relaes diplomticas (e interesses econmicos) caso processem um Estado por violao de direitos humanos. Essa restrio ao direito de ao internacional da vtima (j conquistado perante a Corte EDH, como vimos) criticada pela doutrina especializada. Canado Trindade um dos maiores defensores da reforma da Conveno Americana, no sentido de dotar a vtima do direito de ao. Entende o citado professor, que a Comisso parte apenas processual no feito perante a Corte. A verdadeira parte material aquela que titular do direito pretensamente violado. Assim, inexplicvel, para o citado autor, que a atual situao perdure.[419] Enquanto a reforma da Conveno Americana de Direitos Humanos no se concretiza, a prpria Corte Interamericana de Direitos Humanos adiantou-se. Em 2001, o regulamento da Corte IDH permitiu a participao da vtima e de seus representantes em todas as fases do processo judicial, com direito a se manifestar em igualdade de condies com a Comisso Interamericana de Direitos Humanos e o Estado-ru, tal qual um assistente litisconsorcial do Autor. Em 2009, a Corte deu mais um passo rumo a um processo mais equilibrado entre os direitos das vtimas e dos Estados: na Opinio Consultiva n. 20, a Corte reinterpretou o artigo 55[420] da Conveno (que trata dos juzes ad hoc) e decidiu no mais aceitar a indicao de juiz ad hoc por parte do Estado-ru (que no possua nenhum juiz de sua nacionalidade na composio da Corte) nos casos iniciados na Comisso por petio de vtimas de violao de direitos; na nova interpretao do artigo 55, o juiz ad hoc somente ser chamado nas demandas interestatais (alis, at hoje inexistentes). Na mesma Opinio Consultiva a Corte decidiu no mais permitir que o juiz da nacionalidade do Estado-ru atue no processo iniciado pela Comisso a partir de peties individuais, para fortalecer a imagem de imparcialidade. Ainda em 2009, o novo Regulamento da Corte absorveu tais mudanas e deu mais um passo rumo ao futuro afastamento da Comisso como Parte Autora: a ao iniciada pelo envio de Informe da Comisso (Primeiro Informe ou Relatrio 50), que no mais faz uma petio inicial prpria. Antes dessa Reforma de 2009, a Comisso elaborava a petio inicial e (aps 2001) as vtimas eram agregadas ao processo internacional como assistentes do Autor (a Comisso). Agora, a partir da entrada em vigor do novo Regulamento e para as demandas apresentadas a partir de 1o de janeiro de 2010, as vtimas ou seus representantes so intimados a apresentar a petio inicial do processo internacional. Ademais, todas as etapas processuais incluindo a petio inicial so focadas nas vtimas, no Estado-ru e, secundariamente, na Comisso caso ela mesmo deseje. Simbolicamente, a Corte tenta caracterizar a Comisso no como uma Autora, mas sim como

rgo do sistema interamericano, verdadeiro custos legis (fiscal da lei). Simultaneamente, o regulamento faz meno ao Defensor Interamericano para representar legalmente s vtimas sem recursos (o que antes era feito pela Comisso). Esses passos so importantes rumo igualdade entre a vtima e o Estado, mas no dispensam a necessidade de profunda reforma do sistema da Conveno Americana, com a eliminao do monoplio de facto da Comisso na proposio das aes de responsabilidade internacional por violao de direitos humanos perante a Corte de San Jos. 6.2.2 A fase postulatria nas demandas iniciadas a partir das peties individuais e a sentena de excees preliminares Atualmente, todas as demandas j so regradas pelo novo Regulamento da Corte (que aplicado para as demandas a partir de 01 de janeiro de 2010). Analisaremos, aqui, as demandas iniciadas a partir de peties individuais. O incio do caso feito mediante apresentao do Primeiro Informe (Relatrio 50) pela Comisso. O Regulamento, entretanto, exige determinado contedo do Informe, para que o caso possa ser examinado. Nesse sentido, o Informe dever conter os nomes dos Delegados da Comisso; os nomes, endereo, telefone, correio eletrnico e fac-smile dos representantes das supostas vtimas devidamente credenciados, se for o caso; os motivos que levaram a Comisso a apresentar o caso ante a Corte e suas observaes resposta do Estado demandado s recomendaes do Informe; cpia da totalidade do expediente ante a Comisso, incluindo toda comunicao posterior ao Primeiro Informe e, finalmente, as provas que recebeu, incluindo o udio ou a transcrio, com indicao dos fatos e argumentos sobre os quais versam (devem ser destacadas as provas que se receberam em um procedimento contraditrio); ainda quanto s provas, quando se afetar de maneira relevante a ordem pblica interamericana dos direitos humanos, designao dos peritos, indicando o objeto de suas declaraes e acompanhando seu currculo e finalmente, as pretenses, includas as que concernem a reparaes. Antes da reforma de 2009, a Comisso elaborava a petio inicial e juntava, em anexo, o Primeiro Informe (artigo 34 do antigo Regulamento da Corte IDH[421]). Agora, deve enviar o Primeiro Informe, que, como visto, deve ser extremamente completo, inclusive com eventual designao de perito. Cabe aqui um alerta: por mais que a Corte tenha desejado transformar as vtimas em Autores e a Comisso em custos legis, a iniciativa da Comisso at que a Conveno seja alterada. Assim, os fatos expostos pela Comisso determinam o limite objetivo e subjetivo do objeto do processo. No podem ser agregados novos fatos ou novas vtimas. Assim, estamos em uma fase de transio, pois no cabe aos novos Autores (as vtimas ou seus representantes) fixar o objeto do processo, mas sim Comisso. Imediatamente, o Secretrio da Corte notificar a apresentao do caso Presidncia e os Juzes, ao Estado demandado, a suposta vtima, seus representantes ou o Defensor Interamericano, se no possuir assistncia jurdica. Notificada a apresentao do caso suposta vtima ou aos seus representantes, estes disporo de um prazo improrrogvel de dois meses, contado a partir do recebimento desse escrito e de seus

anexos, para apresentar autonomamente Corte seu escrito de peties, argumentos e provas (que sintetizo por petio inicial). A petio das vtimas dever conter: a descrio dos fatos dentro do marco ftico estabelecido na apresentao do caso pela Comisso (ver acima); as provas oferecidas devidamente ordenadas, com indicao dos fatos e fundamentos jurdicos sobre os quais versam; a individualizao dos declarantes e o objeto de sua declarao. No caso dos peritos, devero ademais remeter seu currculo e seus dados de contato; as pretenses, includas as que concernem a reparaes e custas. Aps, o Estado-ru notificado para oferecer sua contestao ao caso (Primeiro Informe) e petio das vtimas no prazo idntico de dois meses. O Estado demandado pode no impugnar os fatos e as pretenses, acatando sua responsabilidade internacional. Nesse caso, a Corte estar apta a sentenciar tout court. Caso queira contestar, deve j indicar as provas (inclusive as periciais), bem como os fundamentos de direito, as observaes s reparaes e s custas solicitadas, bem como as concluses pertinentes. Na prpria contestao, o Estado deve, caso queira, apresentar suas excees preliminares . So excees preliminares toda a matria que impea que a Corte se pronuncie sobre o mrito da causa. Os Estados alegam, em geral, a ausncia de um requisito de admissibilidade j ventilado perante a Comisso, como o prvio esgotamento de recursos internos ou ainda caducidade do prazo de trs meses para propor a demanda (Caso Cayara, por exemplo[422]). H casos, contudo, que os Estados alegam como exceo preliminar matria de mrito, como, por exemplo, a suficincia das reparaes acordadas pelo Direito Interno, o que leva a Corte a continuar com a anlise do caso (Caso Gomes Lund contra Brasil[423]). Ao opor excees preliminares, devero ser expostos os fatos, os fundamentos de direito, as concluses e os documentos que as embasem, bem como o oferecimento de provas. A apresentao de excees preliminares no suspender o procedimento em relao ao mrito, nem aos prazos e aos termos respectivos. A Comisso, as supostas vtimas ou seus representantes podero apresentar suas observaes s excees preliminares no prazo de 30 dias, contado a partir do recebimento das mesmas. Quando considerar indispensvel, a Corte poder convocar uma audincia especial para as excees preliminares, depois da qual, decidir. Ao fim desse contraditrio, a Corte decidir sobre as excees preliminares, podendo arquivar o caso ou ordenar o seu prosseguimento. Porm, h vrios casos nos quais a Corte prefere adotar uma nica sentena, contendo as excees preliminares, o mrito e, inclusive, as determinaes de reparaes e as custas. Assim, as excees preliminares ficam acostadas ao feito, que segue normalmente com a produo probatria, para serem decididas ao final em conjunto com o mrito. Essa opo digna de encmios, pois acelera o processo internacional, em especial pelo habitual uso, pelos Estados, de argumentos j superados nas excees preliminares. 6.2.3 A fase probatria e as alegaes finais O Regulamento da Corte de 2009 possui sensveis diferenas com o anterior, no tocante produo probatria. O novo Regulamento nitidamente informado pelo princpio acusatrio, dando relevo atividade das partes materiais (vtimas ou representantes e Estados). O procedimento essencialmente oral, com determinao de audincias para a coleta dos depoimentos das vtimas, testemunhas e peritos.

H a possibilidade da prestao de declaraes ante um agente dotado de f pblica (affidavit por exemplo, um notrio no Brasil). Nesse caso, as vtimas ou seus representantes e o Estado demandado podero formular perguntas por escrito aos declarantes oferecidos pela parte adversa, que tenham sido convocados a prestar declarao pela via do affidavit. Tambm a Corte poder receber declaraes testemunhais, periciais ou de vtimas fazendo uso de meios eletrnicos audiovisuais (teleconferncia, artigo 51.11 do novo Regulamento). Inicialmente, as partes e a Comisso devem confirmar os declarantes e esclarecer quais prestaes suas declaraes na audincia ou ainda por affidavit. Quem requerer a produo de determinada prova arcar com os gastos que esta ocasione. H a possibilidade de impugnaes das testemunhas e recusas dos peritos, por parcialidade. Cabe lembrar que quem ofereceu um declarante est encarregado de assegurar seu comparecimento ante a Corte IDH ou da remessa da sua declarao prestada (affidavit). Dado incio audincia, a Comisso recebe a palavra e expe os fundamentos da apresentao do caso Corte. Aps, comea o interrogatrio dos declarantes (vtimas, testemunhas e peritos) anterioremente indicados e aceitos (aps as impugnaes e recusas) pela Corte. Antes de prestar qualquer declarao, a testemunha prestar juramento ou far uma declarao na qual afirmar que dir a verdade, toda a verdade e nada mais que a verdade (artigo 51.3 do novo Regulamento). O perito tambm prestar juramento ou far uma declarao na qual afirmar que exercer suas funes com toda honra e com toda conscincia. Quanto s vtimas, h apenas a verificao da identidade, sem qualquer juramento. As supostas vtimas e as testemunhas que ainda no tenham deposto no podero estar presentes enquanto se realiza a declarao de outra suposta vtima, testemunha ou perito em audincia ante a Corte. Iniciar o interrogatrio do declarante (testemunha, perito ou vtima) a parte (vtima ou seu representante ou o Estado demandado) que o tenha proposto. Aps, a outra parte tem a oportunidade de fazer suas perguntas ao declarante e, em seguida, qualquer um dos juzes pode formular as perguntas pertinentes. A Presidncia da Corte IDH modera o interrogatrio e pode decidir sobre a pertinncia das perguntas formuladas e dispensar de respond-las a pessoa a quem se dirijam, no sendo admitidas, obviamente, as perguntas que induzam as respostas. Depois, a Presidncia conceder a palavra s supostas vtimas ou aos seus representantes e ao Estado demandado para que exponham suas alegaes orais. A Presidncia outorgar posteriormente s supostas vtimas ou a seus representantes e ao Estado, respectivamente, a possibilidade de uma rplica e uma trplica. Concludas essas alegaes, a Comisso apresenta suas observaes finais. Cabe lembrar que as testemunhas esto sujeitas ao dever de lealdade, podendo a Corte levar ao conhecimento do Estado que exerce jurisdio sobre a testemunha os casos em que as pessoas convocadas a comparecer ou declarar no comparecerem ou se recusem a depor sem motivo legtimo ou que, segundo a prpria Corte, tenham violado o juramento ou declarao solene, para os fins previstos na legislao nacional correspondente.[424] Por outro lado, os Estados no podero processar as testemunhas e os peritos, nem submet-los a represlias ou a seus familiares, por motivo de suas declaraes ou laudos apresentados Corte. J houve no passado esse tipo de situao, com presses estatais sobre as testemunhas. No caso Velsquez Rodrguez, as testemunhas foram importantes para informar as circunstncias do desaparecimento forado de Manfredo Velsquez. Vergonhosamente, o Estado-ru (Honduras)

insinuou que testemunhar em processos contra o Estado poderia constituir em deslealdade contra seu pas. Nenhum fundamento sustenta o argumento. Nas essenciais palavras da Corte IDH (...) No admissvel que se insinue que as pessoas que, por qualquer ttulo, acudem ao sistema interamericano de proteo aos direitos humanos estejam incorrendo em deslealdade contra seu pas, nem que possa extrair-se desse fato qualquer sano ou consequncia negativa. Os direitos humanos representam valores superiores que no nascem do fato de ser nacional de determinado Estado, mas sim tem fundamento nos atributos da pessoa humana (Declarao Americana dos Direitos e Deveres do Homem, Considerando e Conveno Americana, Prembulo)[425]. Esse ponto importante, porque ainda h mistificao indevida sobre o papel de uma Corte Internacional e sua relao com a soberania de um Estado. Mesmo que um Estado seja condenado perante a Corte IDH, essa condenao se faz a favor dos indivduos e em prol da defesa de direitos humanos, objetivo que em teoria o Estado comunga. Quanto a outros elementos de prova, a Corte poder admitir uma prova se aquele que a apresenta justificar adequadamente que, por fora maior ou impedimento grave, no apresentou ou ofereceu essa prova nos momentos processuais estabelecidos anteriormente. Alm disso, a Corte IDH poder admitir uma prova que se refira a um fato ocorrido posterior. Cabe tambm Corte determinar ex officio a produo de todo tipo de prova que entender til e necessria, podendo inclusive encarregar um ou vrios de seus membros da realizao de qualquer medida de instruo, incluindo audincias, seja na sede da Corte ou fora desta. Por outro lado, as provas produzidas pela Comisso em seu procedimento prprio s sero incorporadas ao processo perante a Corte IDH se foram produzidas em procedimento que foi fruto do contraditrio.[426] Sobre a apreciao das provas, cabe uma observao. Vrios Estados ao longo dos anos defenderam a tese tradicional do nus da prova resumida no brocardo quem alega prova. Ora, no processo internacional essa regra desequilibra as posies, pois o Estado demandado possui muito mais recursos que as vtimas (e, outrora, a Comisso), sem contar seu controle sobre pessoas e bens em seu territrio. Assim, em um processo perante a Corte IDH pacfico na jurisprudncia que o Estado no pode ficar inerte, esperando que o Autor prove todo o alegado. Deve contribuir para ilidir a imputao apresentada. No caso Velsquez Rodrguez, a Corte esclareceu que Os Estados no comparecem perante a Corte como sujeitos de ao penal. O Direito internacional dos direitos humanos no tem por objeto impor penas s pessoas culpadas pelas violaes, seno amparar as vtimas e dispor a reparao dos danos que lhes tenham sido causados pelos Estados responsveis por tais aes. Diferentemente do Direito Penal interno, nos processos sobre violaes de direitos humanos, a defesa do Estado no pode descansar sobre a impossibilidade do demandante de alegar provas que, em muitos casos, no podem ser obtidas sem a cooperao do Estado. o Estado quem tem o controle dos meios para clarificar fatos ocorridos dentro do seu territrio. A Comisso, ainda que disponha de poderes para realizar investigaes, na prtica depende, para poder efetu-las dentro da jurisdio do Estado, da cooperao e dos meios que lhe proporcione o Estado[427]. Finalmente, a fase probatria encerra-se com a apreentao de alegaes finais escritas pelas vtimas ou seus representantes, o Estado demandado. Tambm a Comisso poder, se entender

conveniente, apresentar observaes finais. Com isso, observo que, perante a Corte Interamericana de Direitos Humanos, as vtimas ou seus representantes e o Estado-ru tm a possibilidade de produzir provas e de exercitar todas as faculdades processuais do due process of law. 6.2.4 Os amici curiae No Direito Internacional, o amicus curiae (na traduo literal, amigo do Tribunal) consiste em um ente que no parte na disputa e que oferece a determinada Corte Internacional uma perspectiva prpria, argumentos ou determinado saber especializado, que podero ser teis na tomada de deciso.[428] Tal qual sua congnere europeia (ver acima), a Corte IDH admite a interveno de amicus curiae (amigos da Corte). A petio escrita do amicus curiae na jurisdio contenciosa poder ser apresentada a qualquer momento do processo at a data limite de 15 dias posteriores celebrao da audincia pblica. Nos casos em que no se realize audincia pblica, dever ser remetido dentro dos 15 dias posteriores resoluo correspondente na qual se outorga prazo para o envio de alegaes finais. Aps consulta Presidncia, o escrito de amicus curiae, junto com seus anexos, ser posto imediatamente em conhecimento das partes para sua informao. 6.2.5 As medidas provisrias e seu duplo carter: cautelar e tutelar Dispe o artigo 63.2 da Conveno que a Corte, nos casos sob sua apreciao, poder tomar as medidas provisrias que considerar pertinentes para, em casos de extrema gravidade e urgncia, evitar danos irreparveis s pessoas. A melhor terminologia seria, naturalmente, medidas cautelares, cuja necessidade evidente pois em nada serviria o processo internacional se a Corte IDH no pudesse proteger, in limine, as pessoas de danos irreparveis. A Corte, nos casos sob sua anlise, pode agir ex officio ou ainda por provocao das vtimas ou representantes. Tratando-se de casos ainda no submetidos sua considerao, a Corte s poder atuar por solicitao da Comisso. O Estado deve cumprir as medidas provisrias e informar periodicamente a Corte IDH. A Corte incluir em seu relatrio anual Assembleia Geral uma relao das medidas provisrias que tenha ordenado durante o perodo do relatrio e, quando tais medidas no tenham sido devidamente executadas, formular as recomendaes que considere pertinentes. Em relao ao Brasil, houve recentemente a edio de trs medidas provisrias a pedido da Comisso em casos ainda no submetidos jurisdio da Corte, a saber, Caso da Penitenciria de Urso Branco; Caso das crianas e adolescentes privados de liberdade no Complexo do Tatuap da FEBEM e Caso das pessoas privadas de liberdade na Penitenciria Dr. Sebastio Martins Silveira em Araraquara, So Paulo. No Caso Urso Branco, houve medida provisria de carter tutelar. A Comisso Interamericana de Direitos Humanos submeteu o pedido de medidas provisrias Corte, em favor dos internos da Casa de Deteno Jos Mario Alves (Penitenciria Urso Branco), localizada em Porto Velho, Rondnia, para evitar que continuassem ocorrendo violaes ou ameaas de violaes do direito vida. Solicitou medidas urgentes do Estado para controlar a situao existente poca e para melhorar as

precrias condies de vida dos detentos. A Corte IDH determinou ao Estado a tomada de medidas para controle da grave situao existente na penitenciria. No seu voto concordante, o Juiz Canado Trindade assinalou a alterao de objeto das medidas provisrias: para alm da salvaguarda da eficcia da funo jurisdicional e o resultado til do processo internacional, salvaguardam os prprios direitos essenciais do indivduo, ou seja, tm um carter tutelar, alm de cautelar.[429] 6.2.6 Desistncia, reconhecimento e soluo amistosa O processo pode ser abreviado em trs situaes; 1) soluo amistosa; 2) desistncia e 3) reconhecimento do pedido. A soluo conciliatria consiste no acordo das partes submetido homologao da Corte, que agora desempenha o papel de fiscal do respeito aos direitos protegidos na Conveno. Como exemplo de conciliao bem-sucedida perante Corte Interamericana de Direitos Humanos, cite-se o caso Maqueda, no qual a Comisso e o Governo argentino acordaram pela libertao de Guillermo Maqueda. A Corte analisou o dito acordo, homologando-o, pois considerou que este no violara a letra e o esprito da Conveno Americana. [430] Aps o novo regulamento de 2009 da Corte (em vigor desde 2010), as partes do acordo sero as vtimas ou seus representantes e o Estado. Quanto desistncia, o antigo Regulamento possibilitava que o Autor (a Comisso via de regra) desistisse sem outra manifestao caso o Estado demandado ainda no tivesse sido cientificado da demanda. Entretanto, aps a citao, a Corte IDH decidiria, ouvida a opinio das demais partes do caso, bem como dos representantes das vtimas ou de seus familiares, cabendo-lhe decidir se aceitava ou no a extino do processo. O novo Regulamento modificou esse panorama, aumentando os poderes de fiscalizao da Corte. Estabelece o artigo 61 do novo Regulamento que, quando quem fez a apresentao do caso notificar a Corte de sua desistncia, esta decidir, ouvida a opinio de todos os intervenientes no processo, sobre sua procedncia e seus efeitos jurdicos. Por sua vez, se o Estado demandado comunicar Corte sua aceitao dos fatos ou seu acatamento total ou parcial das pretenses que constam da petio inicial das vtimas ou seus representantes, a Corte, ouvidas as vtimas e a Comisso, decidir sobre a procedncia e seus efeitos jurdicos. Assim, nessas trs situaes (desistncia, reconhecimento e soluo amistosa) no h automatismo na eventual extino do processo. A natureza das obrigaes em jogo exige que a Corte zele pela indisponibilidade dos direitos humanos, mesmo na existncia de um acordo. Por isso, mesmo em presena desse tipo especial de vontade das partes (desistindo, reconhecendo ou mesmo entrando em acordo), a Corte IDH poder decidir pelo prosseguimento do exame do caso. 6.2.7 A sentena da Corte: as obrigaes de dar, fazer e no fazer e os casos brasileiros A Corte IDH pode decidir pela procedncia ou improcedncia, parcial ou total, da ao de responsabilizao internacional do Estado por violao de direitos humanos. Cabe lembrar que a Corte delibera em carter privado e, aprovando a sentena, inicia-se o rito da notificao da Comisso, das vtimas ou representantes, do Estado demandado, mantendo-se a sentena confidencial at que todos tenham sido notificados. No h a figura do relator, comum nos Tribunais brasileiros: busca-se, por meio do dilogo, o consenso majoritrio. Aps a adoo da sentena que retrata a viso da maioria, cabe aos minoritrios que queiram declarar o voto

dissidente, para expor seus motivos de discordncia. Tambm os que acataram viso majoritria, mas querem acrescentar ou esclarecer posio pessoal, elaboram o voto concordante em separado. O objeto de uma sentena da Corte o mais amplo possvel no mbito de uma ao de responsabilidade internacional do Estado: assegurado vtima o gozo do direito ou liberdade violados e ainda so reparadas as consequncias da medida ou situao que haja configurado violao desses direitos.[431] De acordo com o artigo 52 da Conveno Americana de Direitos Humanos, a Corte americana pode determinar toda conduta de reparao e garantia do direito violado , inclusive a mensurao pecuniria da indenizao. Alm disso, de acordo com o artigo 63, a Corte, quando decidir pela responsabilidade internacional do Estado, determinar que se assegure ao prejudicado o gozo do seu direito ou liberdade violados . Deve determinar tambm que sejam reparadas as consequncias da medida ou situao que haja configurado a violao desses direitos, bem como o pagamento de indenizao justa parte lesada. H uma grande diferena entre efeito de uma sentena de procedncia em uma ao de responsabilidade internacional do Estado por violao de direitos humanos no sistema europeu e no sistema interamericano. No sistema da Conveno Europeia de Direitos Humanos, cabe a reparao da violao constatada ao Estado, sendo possvel a fixao de uma satisfao equitativa pecuniria pela Corte europeia, quando o Direito interno no possibilita o retorno ao status quo ante de maneira integral. Assim, admite-se que uma deciso internacional, no caso da Corte Europeia de Direitos Humanos, no possa ser cumprida em sua integridade pelo Estado e isso no acarretar nova responsabilizao internacional, mas apenas a outorga de uma indenizao pecuniria vtima. J no sistema judicial interamericano h o dever do Estado de cumprir integralmente a sentena da Corte, conforme dispe expressamente o artigo 68.1 da seguinte maneira: Os Estados-partes na Conveno comprometem-se a cumprir a deciso da Corte em todo caso em que forem partes. Essa diferena no significa que o sistema interamericano foi concebido para ser diferente e superior ao modelo europeu. Na realidade, a ausncia da satisfao equitativa foi mais um exemplo de que os planos das ditaduras que vicejavam na OEA no levavam em considerao o efetivo funcionamento da Corte IDH. Por isso, nenhuma importncia foi dada ao artigo 68.1 que pregava o dever dos Estados em cumprir as sentenas da Corte IDH. Para o ambiente da OEA do final dos anos 60 do sculo passado, pensar em uma Corte em plena ao, determinando sentenas vinculantes e que pudessem se chocar com acrdos de Supremas Cortes locais era algo to distante quanto a restaurao da democracia na era dos generais e dos anos de chumbo. S que, felizmente, as ditaduras caram e a Corte est em pleno funcionamento neste sculo XXI. Assim, a ausncia de um dispositivo de satisfao equitativa gerou exigncia de cabal cumprimento das necessrias obrigaes de fazer e no fazer exigidas para que a vtima possa fazer valer o seu direito violado . Para tanto, no pode alegar impedimento de Direito interno, como podem alegar seus pares europeus. Colabora para isso tambm o artigo 2o da Conveno Americana de Direitos Humanos, que firma o dever genrico dos Estados de introduzir toda e qualquer medida interna necessria para o cumprimento da Conveno. Assim, as sentenas americanas devem ser totalmente cumpridas,

existindo a obrigao internacional derivada de cumprir de boa-f tais decises.[432] A sentenas da Corte Interamericana possuem o efeito de coisa julgada inter partes, vinculando as partes em litgio. Entretanto, cabe considerar o efeito de coisa interpretada de um julgado da Corte, pelo qual os rgos internos devem se orientar pela interpretao da Corte Interamericana de Direitos Humanos, sob pena de concretizar a responsabilidade internacional do Estado que representam. Ignorar o efeito de coisa interpretada e enfatizar a vinculao das partes somente em um litgio perante a Corte atitude, no mnimo, irrealista dos rgos que representam o Estado e que, por isso mesmo, deveriam se preocupar em evitar sua responsabilizao internacional. Assim, a Corte Interamericana de Direitos Humanos aplica o Direito Internacional e decide sobre a responsabilidade internacional do Estado, sem necessariamente determinar (o que despiciendo) autoridade nacional ou ao rgo interno ao qual foi imputada o fato internacionalmente ilcito. Com isso, tarefa interna fixar o meio de execuo, que em geral depende do tipo de rgo imputado (por exemplo, se judicial ou no) e de seu status normativo. Importante ressaltar tambm que essa aparente liberdade dos Estados em definir os meios internos de execuo de sentena internacional foi reduzida pela Conveno Americana de Direitos Humanos, no artigo 68.2, o qual dispe que, no tocante a parte da sentena relativa indenizao compensatria, esta seria executada de acordo com o processo interno de execuo de sentena contra o Estado. A Corte Interamericana de Direitos Humanos, por seu turno, em sua primeira sentena condenatria, decidiu que a forma e o valor da indenizao a ser concedida seriam fixadas de comum acordo entre as partes, a saber, a Comisso e o Estado hondurenho em um prazo de seis meses. No caso da falta de acordo aps o fim do prazo, a Corte estabeleceria a indenizao.[433] O sistema adotado pela Corte nestes casos abre oportunidade para a conciliao, agora no tocante indenizao a ser fixada. Entretanto, cabe Corte decidir, em ultima ratio, tanto quando homologa o acordo obtido ou quando fixa ela mesma a indenizao, no caso em que o acordo no tenha sido obtido. Em outros casos, a Corte tem fixado o valor da indenizao na prpria sentena que reconheceu a responsabilidade internacional do Estado por violao de direito protegido. No caso Gangaram Panday, a Corte condenou o Suriname a pagar a soma de dez mil dlares ou seu equivalente em florins holandeses aos herdeiros da vtima, como forma de indenizao pecuniria aos danos causados.[434] No caso Velsquez Rodrguez , a Corte Interamericana de Direitos Humanos decidiu detalhadamente sobre os parmetros para a fixao dos valores devidos. Entre esses parmetros, citem-se o uso da legislao hondurenha mais favorvel no caso de morte acidental, o pagamento do lucro cessante de acordo com a remunerao da vtima at a sua provvel morte natural, o pagamento do dano moral e de forma indireta a possibilidade de ressarcimento de gastos efetuados na busca do paradeiro da vtima e gastos com o processo.[435] Em relao aos casos contenciosos julgados envolvendo o Brasil, j houve sentena de mrito (at o final de 2010) em alguns casos: o caso Damio Ximenes Lopes[436] (procedncia), o caso Gilson Nogueira de Carvalho[437](improcedncia[438]), os casos Garibaldi e Escher e outros [439] (procedncia em ambos) e, em 24 de novembro de 2010, o caso Gomes Lund e outros (procedncia)[440].

No caso de no cumprimento sponte propria das decises da Corte Interamericana de Direitos Humanos, o artigo 65 da Conveno Americana de Direitos Humanos possibilita Corte Interamericana de Direitos Humanos a incluso dos casos em que o Estado no tenha dado cumprimento a suas sentenas no seu relatrio anual Assembleia Geral da OEA. O mecanismo poltico de coero dos Estados para o cumprimento de sentena da Corte tem se mostrado insuficiente. De fato, no caso do inadimplemento parcial por parte de Honduras dos casos Velsquez Rodrguez e Godinez Cruz, a Corte Interamericana de Direitos Humanos incluiu no seu informe anual da Assembleia Geral tal inadimplemento. Entretanto, a Assembleia Geral, em sua resoluo de aprovao do informe do ano de 1990, nada mencionou sobre o inadimplemento de Honduras. Esse fato levou a doutrina a duvidar que a Assembleia Geral, por sua natureza intergovernamental, seja um rgo eficaz para sancionar os Estados faltosos. Para Rescia, por exemplo, ficou manifesto que no a Assembleia Geral o foro para informar sobre o descumprimento das sentenas da Corte....[441] Nesses dois casos, a dificuldade encontrada foi a de averiguar o cumprimento do dever de investigao e punio dos responsveis pelas desaparies constatadas. Entretanto, aps o pagamento da indenizao compensatria tambm fixada, a Corte Interamericana de Direitos Humanos preferiu arquivar o caso, sem que fosse comprovada a execuo destas obrigaes de fazer por parte do Estado hondurenho .[442] Tal dificuldade no pode servir como escusa para que a Corte no estipule tais obrigaes de fazer, j que, como se sabe, a reparao pecuniria no a nica nem a melhor forma de reparao no mbito da responsabilidade internacional do Estado. A implementao das decises da Corte e da Comisso exigem uma participao mais ativa da Assembleia Geral e do Conselho Permanente da OEA. Com efeito, a Assembleia Geral tem se restringido a aprovar os informes da Comisso Interamericana de Direitos Humanos sem adotar medidas especficas para que o Estado violador cumpra com as decises da Comisso, o que pode consistir no pagamento de uma indenizao pecuniria ou mesmo na exigncia de reforma de normas legais internas. A Assembleia Geral, por ser destinatria final dos informes da Corte e da Comisso, deve retomar suas funes de promoo de direitos humanos e de condenao aos Estados violadores de direitos protegidos. Entretanto, esta ltima atuao no vista. Pelo contrrio, recentemente, Salvioli retratou as atividades da Assembleia Geral como sendo de cerceamento e entorpecimento da ao dos rgos americanos de proteo de direitos humanos.[443] No mbito da OEA, a obrigao de garantia de direitos humanos inserida na Carta da OEA, mas no h nenhum procedimento expresso de edio de sano por violao destes direitos protegidos. De fato, a Carta de Bogot, aps o Protocolo de Washington, s possui a previso de suspenso dos direitos de participao do Estado na ocorrncia de ruptura do regime democrtico. Nada impede, por outro lado, a elaborao de uma Resoluo da Assembleia Geral para recomendar aes de garantia de direitos humanos, mas como recorda Urioste Braga, no comum a adoo de algum tipo de resoluo contrria aos interesses de determinado Estado.[444] So necessrias reformas para aumentar a efetividade das decises da Comisso e da Corte. No caso das decises da Comisso, urge o reconhecimento da Corte por parte de todos os Estados que j aderiram Conveno Americana de Direitos Humanos, para que no seja mais necessrio o

Segundo Informe. Finalmente, deveria haver meno expressa ao poder-dever da Assembleia Geral de estipular sanes aos Estados que descumprissem deliberao tanto da Comisso quanto da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Enquanto essas reformas no ocorrem, a Corte IDH adotou mecanismo de superviso do cumprimento de suas deliberaes (follow-up). Essa superviso cerrada: o Estado-ru obrigado a apresentar relatrios estatais, com a Corte abrindo oportunidade para as observaes a esses relatrios por parte das vtimas ou de seus representantes. A Comisso tambm pode apresentar observaes ao relatrio do Estado e s observaes das vtimas ou de seus representantes. A Corte pode inclusive obter informaes de outras fontes, ou at mesmo determinar a realizao de percias e relatrios que considere oportunos. Quando considere pertinente, a Corte poder convocar o Estado e os representantes das vtimas a uma audincia para supervisar o cumprimento de suas decises, ouvindo-se a Comisso. Nessa linha, no caso das sentenas contra o Brasil, a Corte obriga o Estado a continuamente informar sobre o cumprimento das diversas obrigaes impostas nas sentenas.[445] 6.2.8 O recurso cabvel De acordo com o artigo 67 da Conveno, a sentena da Corte IDH definitiva e inapelvel. Em caso de divergncia sobre o sentido ou alcance da sentena, cabe parte (vtima ou Estado) ou ainda Comisso interpor recurso ou pedido de interpretao, cujo prazo para apresentao de noventa dias a partir da data da notificao da sentena. Pode ser proposto tal recurso em relao s sentenas de excees preliminares, mrito ou reparaes e custas e se apresentar na Secretaria da Corte, cabendo nela indicar com preciso as questes relativas ao sentido ou ao alcance da sentena cuja interpretao solicitada. Aps a interposio, a Corte deve se reunir com a mesma composio com a qual emitiu a sentena de que se trate, salvo fora maior (falecimento, renncia, impedimento, escusa ou inabilitao), que permitir a substituio do Juiz faltante. Alm disso, a Corte poder, por iniciativa prpria ou a pedido de uma das partes, apresentado no ms seguinte notificao, retificar erros notrios, de edio ou de clculo. Se for efetuada alguma retificao, a Corte notificar Comisso, s vtimas ou a seus representantes e ao Estado.

6.3 A jurisdio consultiva


6.3.1 As opinies consultivas da Corte A jurisdio consultiva considerada misso fundamental das Cortes Internacionais, ao lado da jurisdio contenciosa. com base nela que as Cortes podem interpretar normas jurdicas internacionais, fixando o seu alcance e contedo, mesmo na ausncia de casos contenciosos. inegvel que a jurisdio consultiva supre o incipiente reconhecimento da jurisdio obrigatria de Cortes Internacionais pelos Estados, servindo as opinies consultivas para a fixao do contedo e alcance do Direito Internacional atual.[446] Embora no se possa supor a fora vinculante de tais opinies,[447] certo que os mesmos declaram o Direito Internacional e com isso, possibilitam maior certeza jurdica aos sujeitos de Direito Internacional.

O Brasil, atualmente, sofre influncia direta da jurisdio consultiva da Corte Interamericana de Direitos Humanos. O artigo 64 da Conveno Americana de Direitos Humanos dispe que Estados da Organizao podero consultar a Corte sobre a interpretao no somente da Conveno, mas de todos os tratados de proteo de direitos humanos nos Estados americanos. Alm disso, os rgos da OEA podero, dentro de suas esferas de competncia, solicitar parecer consultivo da Corte. A Corte decidiu que a Corte Interamericana de Direitos Humanos possui pertinncia universal, ao contrrio de outros rgos da OEA, ao requerer pareceres consultivos, em virtude de sua atribuio plena na defesa dos direitos humanos no continente americano.[448] Finalmente, pode a Corte emitir parecer consultivo a pedido de um Estado em relao a compatibilidade de suas leis internas e Conveno americana. At o janeiro de 2011, a Corte americana expediu vinte pareceres consultivos, todos requeridos pela Comisso Interamericana de Direitos Humanos ou por Estados-partes da Conveno que j reconheceram a jurisdio obrigatria da Corte de San Jos. Os outros Estados da OEA no tm utilizado a faculdade de solicitar parecer consultivo, a eles conferida pelo artigo 64 da Conveno Americana de Direitos Humanos. A nica atividade observada de alguns desses Estados diante da competncia consultiva da Corte tem sido de enviar observaes em relao interpretao da norma jurdica em debate. Por outro lado, cumpre analisar a possibilidade de utilizao da competncia consultiva para apreciar situaes jurdicas j existentes e que poderiam elas se constituir em objeto de futuros processos contenciosos. Nesse caso, a opinio jurdica abstrata da Corte estaria sendo solicitada e seria aplicada em face de normas jurdicas essenciais para a resoluo de casos concretos ainda no submetidos jurisdio contenciosa da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Esta sobreposio de jurisdies foi arguida pela Guatemala em consulta requerida Corte Interamericana de Direitos Humanos. A Guatemala foi levada a crer nessa sobreposio pelo fato de terem sido mencionados, na petio inicial da Comisso, os casos de aplicao da pena de morte em seu pas. At aquele momento, a Guatemala havia apenas aderido Conveno e no havia reconhecido a jurisdio obrigatria da Corte. A Corte repeliu o pleito da Guatemala. De fato, a Corte distinguiu a jurisdio consultiva e suas caractersticas da competncia contenciosa. Na jurisdio consultiva no h partes, no seu sentido material, pois no h Estados requeridos e nem uma sano judicial prevista. Todavia, diante de possvel aplicao futura da interpretao escolhida pela Corte a casos concretos,[449] o remdio adequado encontra-se na previso do Regulamento da Corte de que os Estados da OEA tm oportunidade de se manifestar sobre todo processo consultivo.[450] Essa soluo coaduna-se com a postura da Corte Internacional de Justia, que tambm no exerccio de sua jurisdio consultiva, depara-se com as alegaes de Estados de utilizao indevida do sistema como forma indireta de jurisdio contenciosa sem consentimento do Estado interessado mas que no obstante tais alegaes, tm emitido seus pareceres consultivos.[451] Por outro lado, inadmissvel o uso do mecanismo consultivo quando houver possibilidade de prejuzo para pretensas vtimas de violaes de direitos humanos. Esses prejuzos podem existir caso o processo consultivo tenha o propsito deliberado de alterar o trmite de caso j pendente perante outro rgo (como a Comisso Interamericana de Direitos Humanos), levando a questio juris do caso pendente Corte.

Assim, por meio de um pedido de consulta contendo questes de casos j pendentes na Comisso, o Estado desvirtuaria o sistema interamericano de proteo aos direitos humanos, j que, mesmo que a consulta fosse dada em seu detrimento, o Estado em questo no estaria obrigado a cumpri-la em vista da ausncia de fora vinculante do parecer consultivo. De qualquer modo o Estado ganharia, quer atravs de um parecer benfico, com o consequente impacto nos casos em processamento perante a Comisso, quer com o parecer contrrio, no vinculante.[452] Para evitar tal distoro, a Corte Interamericana de Direitos Humanos, no Parecer Consultivo n. 12/91, decidiu recusar a emisso de Parecer Consultivo, alegando que, como casos baseados na interpretao solicitada estavam j sendo processados na Comisso Interamericana de Direitos Humanos, haveria o risco de privao da participao destas pretensas vtimas no procedimento perante a Corte, j que os indivduos so representados no processo contencioso perante a Corte pela Comisso, cujos interesses podem ser de outra ordem no processo consultivo.[453] Fica claro que a Corte Interamericana de Direitos Humanos deseja impedir o desvirtuamento do processo consultivo, sempre tendo em vista evitar a dilapidao da posio da vtima. Portanto, inadmissvel toda solicitao de consulta que conduza ao desvirtuamento da jurisdio contenciosa, de maneira a diminuir os direitos das vtimas de violaes de direitos humanos. 6.3.2 As opinies consultivas e o Brasil A Corte Interamericana de Direitos Humanos emite pareceres consultivos (ou opinies consultivas) de duas espcies: os pareceres interpretativos de tratados de direitos humanos do sistema interamericano e os pareceres sobre a compatibilidade entre leis ou projetos de lei internos (segundo a deciso da Corte no Parecer Consultivo n. 12/91) e a Conveno Americana de Direitos Humanos. Os pareceres interpretativos de normas americanas de direitos humanos compem o controle de interpretao das citadas normas, demonstrando a orientao em abstrato da Corte para os operadores internos do Direito. J os pareceres sobre a compatibilidade de leis ou projetos de leis internos com a Conveno formam o controle de convencionalidade em abstrato estipulado pelo Pacto de San Jos. Ambos os controles prescindem de litgio ou de vtimas, mas, em contrapartida, os pareceres so considerados como no vinculantes. Entretanto, inegvel a influncia dos pareceres na interpretao do chamado direito convencional dos direitos humanos no sistema americano. Assim, paulatinamente, a Corte de San Jos tem fornecido preciosos elementos para a caracterizao do contedo de diversos artigos da Conveno Americana de Direitos Humanos.[454] Cite-se, a ttulo exemplificativo, o Parecer Consultivo relativo s restries sobre a pena de morte (artigos 4(2) e 4(4) da Conveno),[455] o Parecer Consultivo em relao ao efeito das reservas sobre a entrada em vigor da Conveno (artigos 74 e 75)[456], o Parecer Consultivo sobre a filiao obrigatria de jornalistas (artigos 13 e 29)[457], o Parecer Consultivo sobre a expresso leis do artigo 30 da Conveno,[458] o Parecer Consultivo sobre a exigibilidade do direito de retificao ou resposta (artigos 14.1, 1.1 e 2)[459], o Parecer Consultivo sobre atribuies da Comisso Interamericana de Direitos Humanos (arts. 41, 42, 44, 46, 47, 50 e 51)[460], o Parecer Consultivo sobre a responsabilidade internacional pela edio e aplicao de leis violadoras da Conveno

(artigo 1o e 2o)[461] e o Parecer Consultivo sobre os relatrios da Comisso Interamericana de Direitos Humanos (artigo 51).[462] Essas interpretaes tm o condo de firmar o que o Direito na esfera interamericana de proteo aos direitos humanos sem os vises unilaterais dos Estados. Nesse ponto, cabe assinalar que, em relao fora vinculante de opinies e decises da Corte Interamericana de Direitos Humanos, a Corte Suprema argentina j decidiu favoravelmente utilizao, como razo de decidir em caso judicial interno, da posio adotada pela Corte Interamericana de Direitos Humanos, a fim de evitar a responsabilidade internacional do Estado argentino. Assim, aceita-se a interpretao dada Conveno Americana de Direitos Humanos pela Corte mesmo em Pareceres Consultivos.[463] Assim, o Brasil deve cumprir tais opinies consultivas, de modo a evitar a futura responsabilidade internacional do Estado brasileiro por violao da Conveno Americana de Direitos Humanos. [464] Isso pois o Estado brasileiro, signatrio da Conveno, teria srias dificuldades em justificar a manuteno de determinada interpretao de direito protegido ou mesmo de determinada lei, quando a Corte j tenha se manifestado em contrrio no mbito consultivo.

7 O futuro do mecanismo interamericano: necessrio um Protocolo n. 11 interamericano?


A Comisso Interamericana de Direitos Humanos conta com 15 advogados, equipe reduzida para anlise de aproximadamente mil peties por ano. A partir dessas peties so produzidos cerca de 100 informes, que so publicados no Relatrio Anual. As aes propostas pela Comisso perante a Corte Interamericana de Direitos Humanos so raras e, desde a entrada em funcionamento da Corte em 1978 at os dias de hoje, os casos contenciosos so aproximadamente 200. Em 2009, apenas 12 casos foram propostos pela Comisso perante a Corte IDH. A lentido do processamento dos casos desde a data da petio da vtima de violao de direitos humanos na Comisso at uma sentena definitiva da Corte Interamericana tambm chama a ateno. H casos nos quais a Comisso gasta anos para se convencer sobre a existncia ou no de violao de direitos humanos e, ento, decidir propor uma ao de responsabilidade internacional contra o Estado pretensamente infrator na Corte Interamericana de Direitos Humanos, que, por seu turno, tambm gasta anos para sentenciar o caso.[465] O Caso Gomes Lund contra o Brasil retrato acabado dessa lentido: da petio inicial at o Primeiro Informe (o chamado Relatrio 50), a Comisso gastou inacreditveis 13 anos (1995-2008).[466] Os custos de tal processamento tambm so altos. CERNA relata que a Comisso gasta dezenas de milhares de dlares para cada julgamento.[467] Por outro lado, o financiamento oramentrio da OEA no cresce e a Comisso depende de auxlio externo para sustentar suas atividades. Poucos casos, alto custo e pequena estrutura com dificuldade de financiamento para analisar cada petio de violao de direitos humanos, em um cenrio marcado pela negao de vigncia de direitos fundamentais em todos os pases contratantes da Conveno Americana de Direitos Humanos. Qual seria a sada? Canado Trindade um dos ilustres defensores de radical reforma da Conveno Americana de Direitos Humanos para possibilitar o acesso direto do indivduo Corte, como ocorreu no seu congnere europeu, aps a celebrao do Protocolo n. 09 e, em especial, do Protocolo n. 11, que

extinguiu a Comisso Europeia de Direitos Humanos e dotou o indivduo do pleno jus standi perante a Corte Europeia de Direitos Humanos.[468] Claro que o risco do congestionamento e caos na tramitao imenso. Os investimentos na nova Corte IDH devero aumentar, permitindo que sua estrutura suporte o aumento de casos. Porm, s assim o sistema interamericano cumprir sua finalidade: ser uma alternativa contramajoritria aos vulnerveis em cada Estado da regio.

TTULO V MECANISMO AFRICANO DE APURAO DE VIOLAO DE DIREITOS HUMANOS E DOS POVOS

1 Origem histrica
A defesa dos direitos humanos tema recorrente na histria da frica no ps 1 a Guerra Mundial, tendo sido usado na fundamentao da busca da autodeterminao dos povos africanos e no combate ao colonialismo europeu. O primeiro Congresso Panafricano realizado em 1919 no bojo da Conferncia de Paz de Versailles, reunindo lderes de diversas partes da frica, exigiu a abolio do trabalho forado, castigos corporais e direito manuteno do idioma e cultura local. Nos congressos seguintes, houve a incorporao da defesa dos direitos civis e polticos pelo movimento panafricano, alm da luta pela emancipao do jugo colonial. Finalmente, em 1958, na Conferncia de todos os povos africanos (All African Peoples Conference), que reuniu lderes de toda a frica em Gana, foi adotada resoluo que vinculou a independncia ao respeito a direitos humanos, at para demonstrar a diferena entre os novos governos e os colonialistas do passado.[469] Nesse sentido, a Carta da Organizao da Unidade Africana (OUA, extinta e substituda pela Unio Africana em 2002), assinada em 1963 em Addis Abeba (Etipia) por 32 Estados africanos independentes possua, j em seu prembulo, a meno ao respeito e aderncia Carta das Naes Unidas e Declarao Universal dos Direitos Humanos.[470] No seu artigo II, e, constou que um dos objetivos da nova organizao era promover a cooperao internacional, observando-se a Carta da ONU e a Declarao Universal de Direitos Humanos. Assim, os pases africanos, ao menos inicialmente, anuram com a universalizao dos direitos humanos. Contudo, a partir da consolidao da independncia, o discurso de respeito aos direitos humanos internacionais foi atenuado, mantendo-se aceso nas discusses sobre direitos econmicos (e uma nova ordem internacional) e na luta contra os regimes racistas da Rodsia (atual Zimbbwe) e frica do Sul. Em 1981 foi elaborada a Carta Africana dos Direitos Humanos e dos Povos , conhecida como Carta de Banjul, por ter sido aprovada pela Conferncia Ministerial da Organizao da Unidade Africana (OUA) realizada em Banjul, Gmbia, em janeiro de 1981, entrando em vigor em 21 de outubro de 1986.[471] A inspirao, de acordo com Ouguergouz e Killander, teria sido um composto de tratados e declaraes de direitos humanos anteriores, como a Declarao Universal de Direitos Humanos, a Declarao Americana de Direitos e Deveres do Homem e os dois Pactos onusianos de 1966 (Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos e o Pacto Internacional de Direitos Sociais, Econmicos e

Culturais).[472] Contudo, apesar de tais inspiraes, a Carta de Banjul buscou um caminho prprio, mesclando os valores universais aos valores regionais, estabelecendo, em seu prembulo, que as virtudes das suas tradies histricas e os valores da civilizao africana devem inspirar e caracterizar as suas reflexes sobre a concepo dos direitos humanos e dos povos. Alm disso, a Carta foi o primeiro tratado de direitos humanos a elencar, de uma s vez, os direitos civis e polticos unidos aos direitos sociais, econmicos e culturais, vencendo a tradicional dicotomia da guerra fria. Inovou, ainda, ao mencionar expressamente o direito ao meio ambiente como direito fundamental (artigo 24). Outro ponto de destaque da Carta foi a afirmao de direitos dos povos (desenvolvimento, livre disposio sobre seus recursos naturais, autodeterminao) e ainda a previso de deveres dos indivduos para com a famlia e comunidade, inclusive a comunidade internacional.[473] A organizao da Carta contempla trs partes, com 68 artigos ao todo: a Parte I elenca os direitos protegidos; a Parte II estabelece o regramento da Comisso Africana dos Direitos Humanos e dos Povos; finalmente, a Parte III estabelece as disposies gerais, referentes entrada em vigor, ratificao e emendas. Todos os 53 Estados africanos ratificaram a Carta de Banjul.[474]

2 A Comisso Africana de Direitos Humanos e dos Povos


O nico rgo criado pela Carta da Banjul foi a Comisso Africana dos Direitos Humanos e dos Povos, composta por onze membros escolhidos entre personalidades africanas (nacionais dos Estados contratantes) que gozem da mais alta considerao, integridade e imparcialidade, e que possuam conhecimento em matria dos direitos humanos e dos povos. A escolha feita pelos governos em votao secreta pela Conferncia dos Chefes de Estado e de Governo (partes na Carta), a partir de uma lista de pessoas apresentadas pelos Estados-partes (cada Estado por apresentar at dois nomes). A Comisso no pode ter mais de um membro nacional por Estado e o mandato de seis anos, renovvel, tendo sua sede em Banjul, Gmbia. Apesar dessa indicao e escolha pelos Estados, os membros da Comisso exercem funes a ttulo pessoal, com independncia ao menos formal. Crticos apontam incremento da independncia da Comisso, superando a tradio dos primeiros anos de indicao de polticos e embaixadores para seus quadros.[475] A Comisso possui competncias promocionais e protetivas na rea dos direitos humanos e dos povos. A promoo dos direitos humanos e dos povos feita em especial por meio de estudos e pesquisas sobre problemas africanos na temtica, capacitando os rgos nacionais de direitos humanos. Tambm incumbe Comisso buscar elaborar, para subsidiar a adoo de textos normativos pelos Estados africanos, princpios e regras referentes ao gozo dos direitos humanos e dos povos. Cabe ainda Comisso dar pareceres ou fazer recomendaes aos governos sobre a promoo de direitos humanos e cooperar com as outras instituies africanas ou internacionais especializadas na temtica. Em 2007, a Comisso emitiu uma opino consultiva sobre a Declarao das Naes Unidas sobre Povos Indgenas.[476] Alm disso, a Comisso pode elaborar opinies interpretativas sobre disposio da Carta, quando provocada por um Estado-parte, instituio da Organizao da Unidade Africana (hoje Unio Africana) ou de uma organizao africana reconhecida.

Ao estilo dos procedimentos extraconvencionais do Conselho de Direitos Humanos da ONU (ver acima), a Comisso Africana instituiu relatores especiais e grupos de trabalho para avaliar situaes temticas especficas, como, por exemplo, sistema prisional, direitos das mulheres, liberdade de expresso, situao dos defensores de direitos humanos, refugiados, migrantes, pessoas da terceira idade, direitos sociais em sentido amplo, pena de morte e tortura. Os estudos desses relatores e grupos podem ensejar a elaborao de recomendaes pela Comisso.[477] Para assegurar a proteo dos direitos humanos e dos povos, a Comisso tem o poder de analisar peties individuais de vtimas de violao de direitos humanos, bem como demandas interestatais. As demandas interstatais so iniciadas por provocao de um Estado-parte que alega que outro Estado-parte violou disposies da Carta. H uma negociao bilateral ou por qualquer outro processo pacfico que, se no resultar no fim do litgio, autoriza que qualquer desses Estados tem o direito de submeter a referida questo Comisso. A Comisso realiza, ento, a instruo do caso e depois de fracassada uma soluo amistosa elabora seu relatrio sobre a pretensa violao de direitos humanos, contendo as recomendaes cabveis. Esse relatrio enviado aos Estados envolvidos e comunicado Conferncia dos Chefes de Estado e de Governo. As demandas individuais devem conter a identidade do seu autor (pode solicitar Comisso sigilo), sendo aceitas comunicaes de organizaes no governamentais, bem como indicar os fatos e os meios de prova. A Carta menciona que a petio deve ser interposta em prazo razovel, a partir do esgotamento dos recursos internos e no ter sido resolvido por outro rgo internacional (coisa julgada internacional, artigo 56.7 da Carta). Ao final, aps instruo e tentativa de soluo amistosa, a Comisso elabora recomendao, cujo contedo atinge a reparao do direito envolvido, e encaminha ao Estado envolvido e Conferncia dos Chefes de Estado e de Governo.[478] possvel ainda que as peties individuais retratem a existncia de um quadro de violaes graves ou macias dos direitos humanos e dos povos, devendo a Comisso provocar a Conferncia dos Chefes de Estado e de Governo para que interfira. Por fim, cabe Comisso analisar relatrios estatais bianuais (artigo 62), sobre a situao de direitos protegidos. A Comisso possui problemas de financiamento, reunindo-se duas vezes por ano em sesses de 15 dias, com a participao da sociedade civil organizada. Alm da falta de estrutura e atuao limitada a poucos casos,[479] a Comisso ainda fica debilitada pela ausncia de mecanismos que assegurem o cumprimento de suas recomendaes pelos Estados infratores. Parte da doutrina chega a mencionar a futilidade de se recorrer Comisso, caso no haja superviso mais robusta do cumprimento de suas concluses.[480] Assim, o mecanismo quase judicial da Carta da Banjul ressente-se da falta de fora vinculante.

3 A Corte Africana de Direitos Humanos e dos Povos 3.1 A criao da Corte e a nova Unio Africana: nova roupa, velho personagem?
O Protocolo de 1998, elaborado em Ouagadougou (Burkina Fasso), Carta Africana dos Direitos do Homem e dos Povos previu a criao de uma Corte Africana dos Direitos do Homem e dos Povos. O referido protocolo s entrou em vigor em 2004, aps a 15a ratificao. Atualmente, 25 dos 53 Estados africanos ratificaram o Protocolo e somente quatro reconheceram o

direito de ao de indivduos (ver abaixo) perante a Corte.[481] A Corte composta por 11 juzes, nacionais dos Estados da Unio Africana (UA, substituta da Organizao da Unidade Africana), que so eleitos por votao secreta pela Assembleia da UA entre juristas de notria reputao moral e experincia reconhecida na rea jurdica e, em especial, no tema dos direitos humanos e dos povos. Cada Estado pode indicar at trs nomes, sendo que, no caso de preferir indicar a lista trplice, esta ser composta por no mximo dois nomes de sua nacionalidade. O mandato de seis anos, renovvel apenas uma vez. A sede da Corte, instalada em 2007, em Arusha (Tanznia), que sedia tambm o Tribunal Penal Internacional para o Crime de Genocdio em Ruanda. A Corte, como a sua congnere americana, trabalha em sesses peridicas por ano (4 ordinrias), podendo ser convocada extraordinariamente. A adoo do Protocolo foi marcada pelas ambiguidades da antiga Organizao da Unidade Africana (transformada em Unio Africana), que oscilava entre o desejo de um novo patamar de desenvolvimento social e as velhas estruturas ditadoriais e excludentes que marcam a vida no continente. Em 1998, ano da adoo do Protocolo, pretendia-se reforar a proteo de direitos humanos com a adoo da via judicial. Como j observei acima, o mecanismo quase judicial da Comisso Africana fragilizado pela natureza de mera recomendao de suas deliberaes, sem nenhum mecanismo que assegure o cumprimento de suas concluses. A criao de uma Corte com o poder de ditar sentenas vinculantes lanaria a proteo de direitos humanos no continente para um patamar superior. Tambm demonstraria um compromisso institucional dos Estados com o universalismo, uma vez que o ilusionismo dos direitos humanos, pelo qual os Estados adotam tratados internacionais de direitos humanos mas os interpretam nacionalmente, seria abandonado em definitivo. A ratificao do Protocolo foi lenta e somente em 2004 entrou em vigor, j sob os auspcios da Unio Africana, criada em 2002 para substituir a vetusta Organizao da Unidade Africana. A criao da Unio Africana foi anunciada j em 1999, na Sexta Conferncia dos Chefes de Estado e de Governo da OUA, um ano aps a elaborao do Protocolo de criao da Corte Africana. Sua criao efetiva deu-se em 2002, na Conferncia de Durban, tendo a nova organizao mantido a sede em Adis Abeba (Etipia). Entre seus objetivos principais constam a promoo dos princpios democrticos, participao popular e proteo dos direitos humanos e dos povos de acordo com a Carta Africana de Direitos Humanos e dos Povos e outros instrumentos relevantes de direitos humanos (artigo 3o, g e h, do seu Ato Institutivo).[482] A escolha do nome possui simbolismo: trata-se de aprofundar os vnculos entre os Estados africanos, tal como ocorreu na Unio Europeia, preparando um novo ciclo de paz e prosperidade. Na temtica dos direitos humanos, a Unio Africana, ento, tal qual sua congnere Unio Europeia,[483] comprometeu-se a zelar pelo respeito aos direitos humanos internacionais. Apesar de jovem, a UA lembra menos a Unio Europeia e mais a Organizao dos Estados Americanos (OEA) do passado:[484] busca a promoo de direitos humanos, porm convive contraditoriamente com regimes autocrticos em vrios de seus membros. H, entre os 53 Estados africanos membros,[485] ditaduras longevas, com lderes no poder h dcadas. No so poucos. Kadafi na Lbia desde 1969, Mugabe no Zimbbwe desde 1987, Mbasogo na Guin Equatorial

desde 1979, Biya no Camares desde 1982, Saleh no Imen desde 1978, Musevini em Uganda desde 1986, Al-Bashir no Sudo desde 1989 (este com ordem de priso pendente sobre sua cabea, oriunda do Tribunal Penal Internacional), [486] entre outros. Essas ditaduras s agora desmoronam, como a de Mubarak no Egito (no poder de 1981 a 2011) e a Lbia em plena convulso, mostrando que o caminho rumo promoo e proteo de direitos humanos difcil. Espera-se que, com a Corte Africana, mais um passo seja dado na irreversvel implementao dos direitos humanos universais.

3.2 A jurisdio contenciosa e o direito de ao condicionado do indivduo


A Corte Africana de Direitos Humanos e dos Povos (Corte ADHP), instalada em 2006, tem jurisdio sobre os casos contenciosos envolvendo a interpretao e aplicao da Carta Africana de Direitos Humanos e dos Povos, bem como os demais instrumentos de direitos humanos ratificados pelo Estado-ru. Podem propor aes perante a Corte os seguintes entes: a Comisso Africana de Direitos Humanos e dos Povos, o Estado-parte que acionou a Comisso ou foi demandado perante a Comisso, o Estado da nacionalidade da vtima de violao de direitos humanos, uma Organizao internacional intergovernamental africana e, a depender do critrio da Corte e da adeso facultativa dos Estadospartes, o indivduo ou organizao no governamental. Esse ltimo caso criou uma legitimidade ativa condicionada do indivduo: alm de exigir uma declarao especfica do Estado-parte (artigo 34.6 do Protocolo), cabe Corte, ao seu talante (artigo 5.3), conhecer ou no a petio.[487] At o momento (2011), somente 4 Estados reconheceram a possibilidade da Corte conhecer demandas individuais (Burkina Fasso, Mali, Malawi e Tanznia). H ainda requisitos de admissibilidade, com exigncia de demanda por escrito e que aponte os fatos e provas em linguagem no ofensiva, alm do prvio esgotamento dos recursos internos, interposio da demanda em prazo razovel aps o esgotamento, inexistncia de coisa julgada internacional. Chamam a ateno as dificuldades para que o indivduo ou organizao no governamental tenham acesso Corte: alm da declarao especfica do Estado, h a discricionariedade da prpria Corte em aceitar ou no a demanda individual. Possivelmente, a Comisso Africana ser a parte autora mais significativa nos prximos anos, dada a pouca disposio de Estados ou de organizaes intergovernamentais (compostas por Estados) de processarem outros Estados por violao de direitos humanos. As decises da Corte so vinculantes e a Corte pode determinar as medidas adequadas para a pronta reparao s vtimas de violao dos direitos protegidos. Como a Carta Africana ampla e conta com direitos sociais, econmicos e culturais, h a expectativa de grande contribuio da Corte no tema da judicializao dos direitos sociais em sentido amplo.[488] At o momento (2011), h ainda certa delonga no acionamento da Corte. Somente em 2009 foi realizado o primeiro julgamento, que justamente envolveu uma demanda individual. O Sr. Michelot Yogogombaye, nacional do Chade com residncia na Sua, entrou com ao contra o Senegal, alegando violao de direitos humanos pelo julgamento naquele pas do ex-ditador do Chade Hissein Habr em ofensa ao princpio da irretroatividade da lei penal. A Corte iniciou os procedimentos, notificando o Senegal a apresentar defesa em 60 dias. O Estado defendeu-se pugnando,

preliminarmente, pela inadmissibilidade da ao por no ter feito a declarao prevista no artigo 34.6, no que foi acatado pela Corte, que decidiu pela sua prpria falta de jurisdio para apreciar o mrito.[489]

3.3 A jurisdio consultiva


A Corte ADHP possui o poder de emitir opinies consultivas a pedido de um Estado-Membro da Unio Africana (UA), ou de seus rgos ou ainda a pedido de qualquer organizao intergovernamental africana reconhecida pela UA. O objeto da opinio pode ser referente a qualquer matria jurdica relativa Carta Africana de Direitos Humanos e dos Povos ou ainda outro relevante instrumento de direitos humanos aplicvel aos Estados-membros. A nica ressalva que o pedido de opinio consultiva no pode recair em matria sob apreciao da Comisso (que, obviamente, pode redundar em uma ao perante o mecanismo contencioso).

4 Perspectivas: uma Corte desconhecida e j em transformao


No segundo semestre de 2010, no seu discurso de abertura da 18a sesso de trabalhos da Corte ADHP, seu Presidente , Jean Mutsinzi, apontou, em tom de lamento, que aps 4 anos desde a posse dos primeiros 11 juzes, a Corte ainda era uma desconhecida no continente africano. Tambm apontou as carncias materiais da Corte, financiada precariamente pela Unio Africana e dependente de ajuda externa para custear seus programas.[490] Ao invs de reforar os mecanismos de efetivo funcionamento da Corte, com a ampliao da legitimidade ativa e dotao oramentria adequada, a Unio Africana decidiu, em 2006, pela fuso entre o Tribunal de Justia da Unio Africana (mencionado no ato constitutivo da Unio Africana e prevista pelo Protocolo de Maputo de 2003) e a Corte ADHP, formando a Corte Africana de Justia e Direitos Humanos. O Protocolo de criao da Corte Africana de Justia e Direitos Humanos foi elaborado em 2008, na Assembleia da UA em Sharm El-Sheikh (Egito). Esto previstas duas Sees, uma para matria de direitos humanos e outra para assuntos em geral, com a nova Corte contando com 16 juzes ao todo e mantendo sua sede em Arusha. O direito de ao do indivduo continua a depender de uma declarao especfica do Estado (artigo 8o do Protocolo[491]). Em outubro de 2010, apenas 3 pases ratificaram o Protocolo de Fuso (Burkina Fasso, Mali e Lbia), bem longe do nmero mnimo de 15 ratificaes para sua entrada em vigor.[492]

5 O mecanismo africano de reviso pelos pares


Na Conferncia de Durban que consolidou o nascimento da Unio Africana, foram tambm estabelecidas as linhas do Mecanismo Africano de Reviso pelos Pares (MARP African Peer Review Mechanism), que, em 2003, foi consolidado na adoo de um memorando de entendimento no seio da UA. O MARP um mecanismo voluntrio, aberto a qualquer membro da UA e que, at 2010, j havia obtido a adeso de 30 Estados.[493] Em apertada sntese, o mecanismo prev a anlise da atuao do Estado em quatro grandes reas: democracia e governana poltica, governana econmica e gesto, gesto empresarial e desenvolvimento socioeconmico. O Estado e a sociedade civil contribuem com informes e relatos. Uma comisso de especialistas

apresenta suas concluses e observaes, enviando para a Conferncia dos Chefes de Estado e de Governo do Mecanismo, que, ento, construiro em comum acordo com o Estado avaliado, os passos para a melhoria da situao. Tal como seu congnere onusiano (RPU, j analisado), h, como pressuposto de um mecanismo de reviso pelos pares, uma grande confiana na adoo voluntria de medidas para proteger os direitos humanos. No h previso de sanes ou outra medida impositiva.

TTULO VI A APURAO DA RESPONSABILIDADE INDIVIDUAL PELAS VIOLAES DE DIREITOS HUMANOS

1 A relao entre a responsabilidade internacional do indivduo e a responsabilidade internacional do Estado


Somente Estados podem ser rus perante os rgos judiciais ou quase judiciais de apurao de violao de direitos humanos. No so, ento, tribunais criminais que julgariam indivduos autores das violaes de direitos humanos. Julga-se o Estado, por sua conduta comissiva ou omissiva, que teria proporcionado a violao de direitos protegidos. Contudo, o Direito Internacional dos Direitos Humanos possui uma faceta punitiva, que ordena aos Estados que tipifiquem e punam criminalmente os autores de violaes de direitos humanos. Assim, o Estado pode responder internacionalmente por sua omisso em responsabilizar penalmente o indivduo. De fato, h vrios exemplos que afetaram o Brasil em passado recente. O relator especial da ONU contra a Tortura Nigel Rodley recomendou ao Brasil que combatesse a impunidade dos torturadores agentes policiais e sugeriu diversos aperfeioamentos no sistema de investigao e persecuo penal brasileiro.[494] A relatora especial da ONU contra execues extrajudiciais, sumrias ou arbitrrias, Asma Jahangir, reforou tal recomendao no seu relatrio.[495] Ainda no plano do direito internacional dos direitos humanos, a Corte Interamericana de Direitos Humanos condenou a edio de leis de anistia aos autores de violao de direitos humanos.[496] A Conveno Interamericana pela Eliminao de toda forma de discriminao contra a mulher (Conveno de Belm do Par) estabeleceu o dever dos Estados de criminalizar a violncia domstica contra a mulher. Assim, vrios tratados internacionais de direitos humanos possuem dispositivos que exigem dos Estados a criminalizao de determinadas condutas ofensivas aos direitos neles mencionados. Alm disso, no de hoje que as instncias judiciais e quase judiciais de defesa de direitos humanos extraem, pela via hermenutica, dos textos internacionais um dever de investigar e punir criminalmente aqueles que violaram os direitos humanos. Obviamente, este dever exige tambm que o Estado tipifique penalmente a conduta impugnada para que possa investigar e punir (decorrncia lgica). Nasce um novo paradigma da relao entre o direito penal e a proteo dos direitos humanos, de nfase na proteo da vtima e na punio dos algozes. Com isso, o Direito Internacional dos Direitos Humanos exige dos Estados demandados a plena e vigorosa punio criminal dos indivduos autores dos delitos, o que serviria de garantia de no repetio de tais condutas.[497]

Nasce uma responsabilidade internacional do indivduo derivada do Direito Internacional, cujas origens remontam ao final da Primeira Guerra Mundial, o que ser visto a seguir. O Estado que no cumprir com esse seu dever, responder internacionalmente. Por isso, como veremos em captulo prprio, o Brasil foi condenado duramente no final de 2010, perante a Corte IDH, por ter pemitido que a sua lei da anistia fosse interpretada para abranger os crimes praticados pelos agentes da represso durante o regime militar.

2 Responsabilidade individual derivada do Direito Internacional


No Direito Internacional clssico, a consolidao do Estado como epicentro das relaes internacionais aps a Paz de Vestflia (1648) teve, como consequncia, a restrio da responsabilidade internacional figura do prprio Estado. Assim, as condutas dos indivduos (mesmo que fossem agentes pblicos) geravam apenas a responsabilidade do Estado. Esse panorama comeou a mudar, aps a 1 a Guerra Mundial, com a fracassada tentativa dos vencedores da 1a Guerra Mundial de julgar o Kaiser Guilherme II por crimes cometidos enquanto Chefe de Estado. A Holanda jamais extraditou o Kaiser, que l obtivera asilo aps a Guerra, frustando o disposto no artigo 227 do Tratado de Versailles de 1919. Esse artigo previa a criao de um tribunal especial, no qual existiriam todas as garantias essenciais para a defesa. Seria composto por cinco juzes (indicados pelos Estados Unidos, Reino Unido, Frana, Itlia e Japo), que julgariam ofensas moralidade internacional e inviolabilidade dos tratados. Ficou clara a influncia da Clusula Martens (homenagem ao diplomata russo Fiodor Martens), que era a previso no Prembulo da II Conveno de Haia de 1899 sobre as leis e os costumes referentes guerra terrestre, que estabelecia a proibio geral mesmo que no expressa de condutas na guerra que ofendessem os princpios do direito internacional, usos e costumes das naes civilizadas, leis da humanidade e as exigncias da conscincia pblica.[498] A pena seria determinada pelo prprio Tribunal. At ento o julgamento dos indivduos era de atribuio exclusiva dos Estados. A responsabilidade internacional do indivduo despontava. No perodo entre guerras, houve mais uma tentativa de investigar, perseguir em juzo e punir indivduos em tribunais internacionais. A Sociedade das Naes patrocinou um projeto de conveno sobre a preveno e represso do terrorismo, que contemplava a criao de um Tribunal Penal Internacional, porm com apenas uma ratificao o tratado nunca entrou em vigor. Esse projeto foi feito em reao ao terrorismo aps os assassinatos do Ministro das Relaes Exteriores da Frana, Louis Barthou, e do Rei da Iugoslvia, Alexandre I, em Marseille, por terroristas croatas em 1934. Com os episdios brbaros dos regimes totalitrios na 2a Guerra Mundial houve mobilizao dos membros da recm-criada Organizao das Naes Unidas, em torno dos ideais de proteo dos direitos humanos. Tais episdios motivaram tambm a criao do Tribunal Militar Internacional de Nuremberg, que reforou o desejo de combater a impunidade dos autores de tais condutas odiosas e gerou o chamado Direito de Nuremberg, que consiste em um conjunto de resolues da Assembleia Geral da ONU e de tratados internacionais voltados para a punio dos autores de crimes contra a humanidade.[499] Entre tais resolues devem ser citadas as Resolues n. 03 e 95 da Assembleia Geral da ONU de 1946, nas quais se reconheceu como princpios de direito internacional aqueles afirmados durante o processo de Nuremberg. Os Estados, ento, reconheceram expressamente a possibilidade de afastar a tradicional imunidade dos agentes pblicos para puni-los com severidade

pelos crimes brbaros e odiosos cometidos. Alm disso, a Resoluo n. 3.074 (XXVIII) de 3 de dezembro de 1973, da Assembleia Geral da ONU, estabeleceu regras internacionais de cooperao na deteno, extradio e punio dos acusados de crimes de guerra e crimes contra a humanidade e determinou a persecuo criminal no pas da deteno do acusado ou sua extradio para pases cujas leis permitam a punio (aut dedere aut judiciare [500]). O direito internacional previu tambm a proibio da concesso de asilo a acusados de cometimentos de crimes contra a humanidade,[501] bem como a impossibilidade de caracterizao desses crimes como crimes polticos para fins de concesso da extradio.[502] Cabe ainda lembrar que a Conveno sobre a imprescritibilidade dos crimes contra a humanidade (1973) estipulou a inaplicabilidade das regras tcnicas de extino de punibilidade, as chamadas statutory limitations, o que acarreta a imprescritibilidade destes crimes, no que foi acompanhada pelo Estatuto de Roma, que criou o Tribunal Penal Internacional.[503] A Declarao e Programa de Ao da Conferncia Mundial de Viena (1993) implantou, em definitivo, o dever dos Estados de punir criminalmente os autores de graves violaes de direitos humanos para que seja consolidado o Estado de Direito, tendo sido estabelecido que os Estados devem ab-rogar leis conducentes impunidade de pessoas responsveis por graves violaes de direitos humanos, como a tortura, e punir criminalmente essas violaes, proporcionando, assim, uma base slida para o Estado de Direito.[504] Assim, ficou consagrada uma nova forma de relacionamento entre a proteo dos direitos humanos e o direito penal, com foco, em especial, no revigorado desejo do direito internacional dos direitos humanos pela represso penal aos violadores de direitos humanos.

3 Fundamentos da punio penal para proteger os direitos humanos: efeito dissuasrio e trato igualitrio
A vontade de punir do direito internacional dos direitos humanos reflexo de um novo paradigma dos objetivos e dos limites do direito penal em um Estado de Direito. Esse novo paradigma envolve uma profunda discusso sobre quais so os deveres de proteo do Estado e quais bens jurdicos devem ser protegidos pelo direito penal. O principal marco terico para esse paradigma a teoria da dupla dimenso dos direitos humanos, que afirma que os direitos protegidos possuem uma dimenso subjetiva e uma dimenso objetiva. A dimenso subjetiva consiste na dotao de direitos subjetivos aos beneficirios da proteo; j a dimenso objetiva aquela que impe deveres de proteo ao Estado.[505] Esse dever de proteo dos direitos humanos exige que o Estado os protejam de forma ativa contra leses perpetradas quer por agentes do Poder Pblico, quer por particulares.[506] Assim, a dimenso objetiva dos direitos humanos acarreta a constatao de que os direitos humanos no devem ser entendidos apenas como um conjunto de posies jurdicas conferidas a seus titulares, mas tambm como um conjunto de regras impositivas de comportamentos voltadas proteo e satisfao daqueles direitos subjetivos conferidos aos indivduos. A dimenso objetiva faz com que direitos humanos sejam regras de imposio de deveres , em geral ao Estado, de implementao e desenvolvimento dos direitos individuais. Esses deveres geram a criao de procedimentos e tambm de entes ou organizaes capazes de assegurar, na prtica, os direitos humanos. dimenso subjetiva dos direitos humanos, adicionou-se essa dimenso objetiva,

que recebeu tal denominao pela sua caracterstica organizacional e procedimental, desvinculada das pretenses individuais.[507] Todavia, cabe a indagao, essencial para o tema em estudo: quais so os motivos pelos quais a proteo de direitos humanos no pode abrir mo da punio dos violadores de direitos humanos, ou seja, por que a proteo jurdico-penal dos direitos fundamentais essencial e no pode ser substituda por outra qualquer? Esta pergunta deve ser feita em dois momentos de invocao do direito penal pelo direito internacional dos direitos humanos. O primeiro momento aquele no qual se pugna pela criminalizao de determinada conduta violatria de direitos humanos. O segundo momento justamente o da aplicao da lei penal j existente: por que os movimentos de direitos humanos apoiam e incentivam o Ministrio Pblico contra o investigado ou acusado, exigindo punio? Quanto ao primeiro momento (o da criminalizao), observa-se que a tipificao penal tida como essencial para que se realize o efeito dissuasrio ou preventivo contra a conduta atacada. Essa a viso dos utilitaristas, que acreditam que o medo de uma punio penal faz com que se evite a repetio por parte do autor da conduta (preveno especfica) e ainda se evite sua multiplicao por parte dos demais membros da coletividade (preveno geral). Hirsch sustenta, nessa linha, que the risk of unpleasant consequences is a very strong motivational factor for most people in most situations.[508] Assim, diversos autores especializados no direito internacional dos direitos humanos, como Roth-Arriaza, veem a impunidade como forte estmulo para a repetio das condutas.[509] Para o grande especialista brasileiro no campo da proteo internacional dos direitos humanos, Canado Trindade, o dever dos Estados de investigao e punio dos responsveis por violaes de direitos humanos encontra-se relacionado com o dever de prover reparaes devidas s vtimas de tais violaes. ademais, dotado de carter preventivo, combatendo a impunidade para evitar a repetio dos atos violatrios dos direitos humanos.[510] Ou seja, reproduzida a crena no efeito de preveno (geral e especfica) das penas criminais. Esse dever de preveno consiste, para a Corte Interamericana de Direitos Humanos, no conjunto de todos os meios de natureza legal, poltica, administrativa e cultural que promova a proteo de direitos humanos e assegura que todas as violaes sejam consideradas e tratadas como atos ilcitos, os quais, como tais, acarretam punio dos responsveis e na obrigao de indenizar as vtimas.[511] Em sentido contrrio, h aqueles, como Dimoulis, que criticam o castigar em nome dos direitos humanos. Para o citado autor, consideramos que a opo de responder violncia sistematicamente exercida contra os direitos humanos com a violncia inerente s sanes penais totalmente equivocada (...). A sano penal, alm de prejudicar as camadas sociais desfavorecidas, alimenta o crculo vicioso da violncia social, tornando-se um instrumento de dominao que no pode nem deseja tutelar efetivamente os bens jurdicos da maioria da populao.[512] De fato, inegvel o uso em vrias situaes do direito penal como forma de controle social e combate ao inimigo, em especial na era da expanso do direito penal, de cunho meramente simblico. Mas o que se discute na proteo jurdico-penal dos direitos humanos justamente o contrrio: para que os direitos humanos sejam emancipatrios e universais necessrio que os autores das violaes sejam punidos para que seus exemplos no se propaguem ou para que no repitam a conduta em futuras ocasies.

No vingana ou retribuio, mas sim o desejo de implementao dos direitos humanos como vetor de tolerncia e respeito, uma vez que a tutela penal dos direitos humanos aplica-se diretamente no cotidiano de pessoas vulnerveis a inmeros abusos e violaes. Vide os casos de abuso de autoridade, tortura, execuo sumria, desaparecimentos forados, violncia de gnero, discriminao e violncia racial, entre outros, que, pela gravidade no poderiam ter a tutela penal substituda por outra. O Tribunal Constitucional Federal (TCF) da Alemanha adotou tal entendimento no chamado segundo caso sobre o aborto, de 1993. O TCF reiterou sua aderncia ao dever estatal de proteo dos direitos fundamentais por meio da tutela penal e seu apego tese da proibio da insuficincia. Para o TCF, por ser a proteo da vida humana de sua morte uma tarefa elementar do Estado, a proibio de insuficincia tambm no permite que simplesmente se desista do uso do meio direito penal e do efeito de proteo que dele parte.[513] Assim, na esteira de ser o direito penal um instrumento de ultima ratio invocado para proteger os bens jurdicos essenciais, justifica-se o uso da sano penal para proteger os direitos fundamentais. Em relao ao segundo momento (o da aplicao da lei penal) h aqueles que afirmam que o combate impunidade dos violadores de direitos humanos relaciona-se com a eficincia do Estado e o respeito universalidade da aplicao da lei. A universalidade e a objetividade do ordenamento jurdico exigem que o Estado aplique a lei para todos, impedindo que alguns escapem da punio.[514] Por isso a defesa do fim da impunidade dos autores de violaes de direitos humanos, como nos casos emblemticos do Carandiru, Eldorado dos Carajs, Febem de So Paulo (entre outros), transcende o desejo de se impedir repeties da conduta violadora e vincula-se exigncia de tratamento isonmico e respeito ao estado de direito. Nessa linha, fica patente a existncia de uma caracterstica democrtica da tutela penal, fraturada pela impunidade seletiva dos autores de violaes de direitos humanos. Nesse sentido, sustenta Lima Lopes que quando os movimentos de defesa dos direitos humanos insistem na punio dos violadores de direitos fundamentais da pessoa humana esto reafirmando o poder do Estado em fazer valer universalmente a lei. Isto quer dizer garantir direitos e no privilgios, pois a rigor a lei beneficia a todos. O citado autor ainda faz meno a uma espcie de efeito carona perverso da impunidade: ela aumenta o chamado fardo da convivncia, ou seja, faz com que a vida em sociedade se aproxime da lei da selva, uma vez que o exemplo da impunidade contamina e inspira novos comportamentos deletrios.[515] Na mesma linha, defende Kai Ambos que a contemplao passiva por parte do Estado das graves violaes de direitos humanos representa a fratura do direito e incentivo justia pelas prprias mos.[516] Do ponto de vista do tratamento isonmico, a impunidade dos violadores de direitos humanos nefasta, pois o afastamento da tutela penal s ocorre para os privilegiados, com acesso a algum filtro da impunidade. Com isso, cria-se um Estado dbio, no qual a tutela penal ora ativada, quando os autores so dos grupos marginalizados, ora impedida, quando os autores so agentes pblicos graduados ou membros da elite econmico-social do pas.[517]

4 O Direito Penal Internacional e o Direito Internacional Penal: os crimes de jus cogens


Inicialmente, cabe salientar que a responsabilidade individual no campo internacional gerou duas espcies de normas: as referentes ao Direito Penal Internacional e as referentes ao Direito Internacional Penal. Por Direito Penal Internacional entendo o conjunto de normas internacionais (em geral, tratados) que regula penalmente condutas nocivas de impacto transfronteirio, apelando para a cooperao jurdica internacional em matria penal. J o Direito Internacional Penal consiste no conjunto de normas internacionais (consuetudinrias e convencionais) que regula penalmente condutas que afetam valores essenciais para a comunidade internacional, mesmo sem nenhum impacto transfronteirio (genocdio em uma regio interna ao Estado, por exemplo). Por isso, possvel denominar tais crimes de crimes internacionais em sentido estrito ou ainda crimes de jus cogens, uma vez que regulam crimes que afetam os valores essenciais (jus cogens) e que interessam no a um Estado ou grupo de Estados, mas a toda a coletividade internacional. So crimes internacionais em sentido estrito o genocdio, os crimes de guerra, os crimes contra a humanidade e o crime de agresso (ver o captulo sobre os crimes sujeitos ao Tribunal Penal Internacional). Por sua vez, o Direito Penal Internacional atesta a internacionalizao da produo de normas penais, com a regulao de diversos crimes transnacionais ou transfronteirios, como a comercializao de escravos e trfico de seres humanos (diversos tratados desde o final do sculo XIX at o sculo XX), trfico de drogas (diversos tratados, desde 1912 at Trfico de drogas mais recentes, no final do sculo XX), produo de moedas falsas, terrorismo (combatendo o apoderamento ilcito de aeronaves em 1970 e outros ao longo das dcadas), pirataria, entre outros. O tratamento normativo no uniforme no Direito Penal Internacional: h tratados que tipificam o crime, com as elementares; h outros que estabelecem o dever dos Estados em tipificar; ou ainda o dever de exercer jurisdio ou extraditar, e finalmente aqueles que pressupem a tipificao e estabelecem mecanismo de cooperao jurdica internacional. J o Direito Internacional Penal optou pela tipificao das condutas nos prprios tratados com a previso expressa de julgamento em tribunais internacionais, na ausncia de vontade ou impossibilidade de julgamento pelo Estado. No futuro, h evidente indiferenciao. Cada vez mais os crimes transfronteirios, como trfico de armas e lavagem de ativos, abalam valores essenciais da comunidade internacional, podendo no futuro existir tipos penais prprios e tribunais para julgar esses criminosos, na inao dos Estados. Para este livro, a importncia da responsabilidade internacional do indivduo justamente aquela tratada pelo Direito Internacional Penal na defesa do valor essencial da comunidade internacional, que a promoo de direitos humanos. Por isso, abordaremos os crimes internacionais em sentido estrito, que exigem do Estado o cumprimento do dever de julgar ou extraditar e, caso no realizado, pode gerar o julgamento perante um tribunal internacional.

5 A implementao indireta do Direito Internacional Penal: o princpio da jurisdio universal

Pela regra internacional da jurisdio universal, o Estado autorizado a regular e sancionar condutas realizadas fora de seu territrio, para cumprir seu dever de cooperao internacional e combate impunidade ou ainda para proteger valores essenciais da comunidade internacional como um todo. Assim sendo, h dois tipos distintos de aplicao extraterritorial da lei nacional com base na regra da jurisdio universal. O primeiro tipo a jurisdio universal comum (ou grociana), pela qual o Direito Internacional permite que um Estado possa regular e sancionar uma conduta realizada fora de seu territrio, pois, de outro modo, esta restaria impune, prejudicando os esforos de outro Estado. Essa hiptese de aplicao extraterritorial da jurisdio normativa longeva no Direito Internacional, em especial no que tange a leis penais. Grcio, em sua obra Do Direito da Guerra e da Paz , sustentou que os piratas eram inimigos do gnero humano, implicando que todo Estado possua o dever de entregar ou punir (aut dedere aut punire [518]). Consolidou-se, ento, um costume internacional de combate pirataria martima por qualquer Estado, no importando a nacionalidade do pirata, a nacionalidade da vtima ou eventualmente sua rea de atuao. Deveriam ser punidos onde fossem aprisionados. Esse primeiro passo da aplicao extraterritorial com base na jurisdio universal no gerou polmica ou atrito entre os Estados uma vez que era justificado como economia de recursos. Essa forma de jurisdio universal ainda hoje muito comum em tratados multilaterais penais como a Conveno nica sobre Entorpecentes (1961)[519], a Conveno sobre Substncias Psicotrpicas (1971)[520], no qual o Estado da captura do indivduo se compromete a puni-lo, no caso da impossibilidade de extradio (por exemplo, pela proibio de extradio do nacional) ou, ainda, a Conveno das Naes Unidas contra o Crime Organizado Transnacional (2000), que disps, em seu artigo 16, item 10, que Um Estado-parte em cujo territrio se encontre o presumvel autor da infrao, se no extraditar esta pessoa a ttulo de uma infrao qual se aplica o presente Artigo pelo nico motivo de se tratar de um seu cidado, dever, a pedido do Estado-parte requerente da extradio, submeter o caso, sem demora excessiva, s suas autoridades competentes para efeitos de procedimento judicial. Essa clusula tambm muito comum em tratados de extradio, como se v no Tratado de Extradio do Mercosul (1998) [521], que estabelece, em seu artigo 11, que o Estadoparte que denegar a extradio dever promover o julgamento do indivduo, mantendo o outro Estado-parte informado do andamento do processo, devendo ainda remeter, finalizado o juzo, cpia da sentena. Complementando esses tratados internacionais, h a previso do art. 7o do Cdigo Penal que dispe que Ficam sujeitos lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro: (...) II os crimes: a) que, por tratado ou conveno, o Brasil se obrigou a reprimir. Na mesma linha, o Supremo Tribunal Federal possui diversos precedentes que pugnam pela aplicao da lei brasileira a condutas ilcitas ocorridas no exterior cujos autores no esto sujeitos extradio para cumprir o ideal grociano de aut dedere aut judicare, revelando, aos olhos do STF, o compromisso tico-jurdico que o Brasil deve assumir na represso a atos de criminalidade comum.[522] O segundo tipo de jurisdio universal denominado de jurisdio universal especial ou qualificada. Lentamente, a regra da jurisdio universal irradiou-se e contaminou novos campos do Direito Internacional, regendo em especial o combate aos crimes contra a humanidade, crimes de guerra e genocdio (crimes de jus cogens). A diferena entre a jurisdio universal qualificada da jurisdio universal comum (ou grociana)

evidente. Na jurisdio universal comum os Estados buscam cooperar para impedir a impunidade e a criao de parasos seguros da criminalidade comum (safe heavens). Na nova etapa da jurisdio universal trata-se de impedir que indivduos, em geral agentes pblicos e agindo de acordo com a lei local, possam violar normas internacionais essenciais.[523] Esses novos crimes internacionais se distanciam em muito da persecuo criminal internacional grociana. De fato, esses crimes graves so, muitas vezes, cometidos por agentes pblicos, com o apoio material das foras de um Estado e agindo de acordo com a lei local. A existncia desses novos crimes internacionais consolidou dois tipos de uso do permissivo da jurisdio universal especial ou qualificada, a saber: a jurisdio universal qualificada condicional ou imperfeita e a jurisdio universal qualificada absoluta ou perfeita. N a jurisdio universal qualificada condicional (ou imperfeita) a lei nacional exige que o acusado esteja em custdia do Estado para o incio da persecuo (judex deprehensionis ). Assim, a presena fsica do acusado no territrio do Estado um vnculo indispensvel para o exerccio desse tipo de jurisdio universal qualificada, revelando a inteno da lei nacional de impedir que seus juzes e promotores sejam xerifes mundiais e iniciem procedimentos contra qualquer pessoa que, em qualquer lugar no mundo, tenha cometido crimes contra os valores essenciais da comunidade. Ao menos se exige que essa pessoa tenha ingressado no territrio do Estado em questo. J o segundo tipo denominado de jurisdio universal qualificada absoluta (ou perfeita), que permite a aplicao extraterritorial da lei nacional penal, mesmo que o perpetrador da conduta brbara sequer esteja em seu territrio (por isso tambm denominada jurisdio universal in absentia). Assim, uma lei nacional de jurisdio universal absoluta possibilita o incio da persecuo criminal com o consequente pedido de priso do indivduo, mesmo que este jamais tenha tido algum contato com o Estado do processo. Caso o Estado processante esteja vinculado Organizao Internacional de Polcia Criminal (Interpol), o juiz ou promotor encarregado da investigao de casos de jurisdio universal absoluta pode enviar o nome do investigado ou acusado ao sistema de difuso vermelha (red notice ) da Interpol, o que desencadeia uma solicitao de priso para posterior extradio a todos os Estados membros daquela organizao (mais de uma centena). Assim, um Estado pode pedir a priso de um agente pblico de alto escalo de outro, por condutas pretensamente odiosas (de acordo com seu critrio), e enviar esse pedido Interpol para a difuso vermelha, da mesma maneira que faz com criminosos comuns no seu dia a dia. Resta saber quais so as normas internacionais que fundamentam essas duas espcies de jurisdio internacional qualificada. No caso da jurisdio universal condicionada ou imperfeita, h uma srie de tratados internacionais, inclusive ratificados pelo Brasil, que permite o uso da lei nacional para reger condutas que violaram valores essenciais da comunidade internacional. Quanto jurisdio universal qualificada absoluta, v-se que, na ausncia de tratados especficos, vrios Estados adotaram-na, tendo, como fundamento, a existncia de um costume internacional na matria. Esse costume internacional de jurisdio universal absoluta (ou seja, mesmo na ausncia da presena do violador no territrio do Estado em questo) teria se desenvolvido a partir dos chamados Princpios de Nuremberg, com forte apoio dos Estados. Contudo, a persecuo tema distinto. De fato, o costume internacional cristalizado no psNuremberg admite a tipificao especial com regime jurdico prprio, como, por exemplo, o dever

de julgar ou extraditar, a imprescritibilidade dos crimes e ausncia de qualquer imunidade desses violadores , mas no legitima a jurisdio universal in absentia. necessrio separar, ento, o regime material especial dos crimes de jus cogens (crimes contra a humanidade e assemelhados) do regime processual que trata da hiptese de aplicao extraterritorial da lei local. Pelo contrrio, os Estados, como a Espanha e a Blgica, que adotaram leis locais de jurisdio universal in absentia foram duramente criticados e, inclusive, a Blgica foi processada pelo Congo perante a Corte Internacional de Justia, no chamado Caso do Mandado de Priso de 11 de abril de 2000. Nesse caso, a Corte Internacional de Justia decidiu, por maioria (com voto inclusive do ento Juiz Francisco Rezek), que no havia um costume internacional que amparasse a lei belga de jurisdio universal in absentia[524]. Demonstrando a aceitao da posio da Corte tanto a Blgica quanto a Espanha alteraram suas leis internas para reduzir o alcance da jurisdio universal para a espcie de jurisdio universal condicionada ou imperfeita vista acima. No caso brasileiro, as normas internacionais de jurisdio universal qualificada esto, inicialmente, baseadas em tratados internacionais especficos, sempre condicionando seu exerccio entrada do violador dos valores comuns no territrio brasileiro (jurisdio universal imperfeita ou condicionada), tais como as quatro Convenes de Genebra de 1949 e seus Protocolos Adicionais de 1977 (todos ratificados pelo Brasil), a Conveno para a Represso ao Apoderamento Ilcito de Aeronaves (1970), a Conveno das Naes Unidas contra toda forma de Tortura e Tratamento Degradante e Desumano (1984), entre outras. Esses tratados devem ser interpretados em conjunto com o j citado art. 7o do Cdigo Penal, inciso II, a, que fixa a jurisdio brasileira com base em tratado ou conveno, o Brasil se obrigou a reprimir. Por fim, observamos que o Brasil no adotou leis de jurisdio universal absoluta.

6 A implementao direta do Direito Internacional Penal: a era dos tribunais internacionais penais e o marco de Nuremberg
A implementao direta do Direito Internacional Penal feita pelos tribunais internacionais penais, cuja origem remonta ao artigo 227 do Tratado de Versailles, visto acima, que previa um tribunal especial com juzes das potncias vencedoras para julgar o Kaiser Guilherme da Alemanha vencida. Aps, a Sociedade das Naes patrocionou a elaborao de Conveno contra o Terrorismo que tambm previa a criao de um tribunal internacional, mas que nunca entrou em vigor. Em 1945, finalmente um tribunal internacional penal foi criado. Pelo Acordo celebrado em Londres em 8 de agosto de 1945 foi estabelecido o Tribunal Internacional Militar, tendo como partes originais o Reino Unido, Estados Unidos, Unio Sovitica e Frana, bem como 19 Estados aderentes. Seu anexo 2 continha o Estatuto do Tribunal Internacional Militar (TIM), que possua sede em Berlim, realizando os julgamentos em Nuremberg (por isso, passou para a histria como Tribunal de Nuremberg"). Cada Estado celebrante indicou um nome para compor o juzo (sem possibilidade para a defesa arguir impedimento ou suspeio), bem como uma parte acusadora (cada Estado celebrante indicou um nome) e defesa. No julgamento principal e que deu notoriedade ao Tribunal, os acusados foram 24 personalidades do regime nazista, bem como organizaes criminosas: S.S, Gestapo, Partido Nazista, Estado-Maior das Foras Armadas e S.A (nico caso de tribunal internacional que julgou pessoas jurdicas). O libelo acusatrio contou com quatro crimes: conspiracy (figura do direito

anglo-saxo, sem correspondncia exata no direito brasileiro, mas que, por aproximao, se enquadraria na figura da reunio de agentes voltada para a prtica de crime); crimes contra a paz (punio da guerra de agresso e conquista); crimes contra as leis e os costumes da guerra e, finalmente, crimes contra a humanidade, desde conexos com os demais (war nexum). Aps trs meses, com dezenas de oitivas e amplo material documental, as sentenas foram prolatadas entre 30 de setembro e 1o de outubro de 1946, com vrias condenaes morte (enforcamento). O fundamento da jurisdio do TIM, apesar das controvrsias, fundado no direito internacional consuetudinrio de punio queles que cometeram crimes contra os valores da comunidade internacional. Discute-se, obviamente, a falta de tipificao clara de determinadas condutas e ainda a natureza ex post facto do tribunal. Em 1947, a Comisso de Direito Internacional da ONU foi incumbida de codificar os princpios utilizados em Nuremberg, para consolidar o avano do Direito Internacional Penal. Em 1950, a Comisso aprovou os seguintes sete princpios, tambm chamados de princpios de Nuremberg: 1o: Todo aquele que comete ato que consiste em crime internacional passvel de punio; 2 o: lei nacional que no considera o ato crime irrelevante; 3o: as imunidades locais so irrelevantes; 4o: a obedincia s ordens superiores no so eximentes; 5o: todos os acusados tm direito ao devido processo legal; 6o: so crimes internacionais os julgados em Nuremberg; 7o: conluio para cometer tais atos crime.[525] Por sua vez, o Tribunal Militar Internacional para o Extremo Oriente, com sede em Tquio, foi criado em 1946 por ato unilateral dos Estados Unidos, potncia ocupante, por intermdio do Chefe da Ocupao, General MacArthur, que editou sua Carta e regras de funcionamento. MacArthur nomeou 11 juzes, nacionais dos Aliados e os componentes da Promotoria. Coube ainda potncia ocupante determinar a lista de acusados e a imunidade ao Imperador Hiroto e sua famlia. Julgou componentes do ncleo militar e civil do governo japons por crimes contra a paz, crimes de guerra e crimes contra a humanidade, sendo exigida conexo com os crimes contra a paz. Determinou sete penas de morte, por enforcamento, realizadas em 1948, bem como diversas penas de carter perptuo. No bojo da guerra fria, houve concesso de liberdade condicional aos presos a partir de 1952, por ordem do Presidente Truman (Estados Unidos). Em contrapartida, o ltimo preso do julgamento de Nuremberg, Rudolf Hess, condenado a priso perptua em 1946, morreu na priso de Spandau em 1987. A mesma guerra fria impediu que novos tribunais internacionais fossem estabelecidos: a Conveno pela Preveno e Represso ao Crime de Genocdio (1948) previu a instalao de um tribunal internacional para julgar esse crime (artigo VII), sem maior repercusso. No seio das Naes Unidas, o projeto pelo estabelecimento de um cdigo de crimes internacionais e de um tribunal internacional penal na Comisso de Direito Internacional no conseguia o consenso dos Estados. Foi necessrio esperar o fim da Guerra Fria para que o desenvolvimento da parte processual do Direito Internacional Penal progredisse, acompanhando o clere desenvolvimento da parte material desse novo ramo do Direito Internacional, que havia avanado com a consolidao, no direito consuetudinrio, dos princpios de Nuremberg de combate aos crimes contra a humanidade e ainda com os diversos deveres convencionais dos Estados de combate aos crimes de guerra e ao genocdio.

O marco dessa nova etapa foi o estabelecimento dos tribunais internacionais penais ad hoc pelo Conselho de Segurana, respectivamente para julgar os indivduos responsveis pelos crimes contra o Direito Humanitrio na ex-Iugoslvia (Tribunal Penal Internacional para a ex-Iugoslvia) e os responsveis pelo crime de genocdio em Ruanda (Tribunal Penal Internacional de Ruanda).[526] Esses tribunais so importantes porque codificaram os elementos de crimes internacionais (como genocdio, crime contra a humanidade e crimes de guerra) associados ao devido processo legal, com direitos da defesa. Tambm adotaram o princpio da primazia da jurisdio internacional em detrimento da jurisdio nacional, dado o momento de desconfiana contra as instituies locais (da ex-Iugoslvia[527] e de Ruanda[528]). Assim, ficou determinado que cada um desses tribunais teria primazia sobre as jurisdies nacionais, podendo, em qualquer fase do processo, exigir oficialmente s jurisdies nacionais que abdicassem de exercer jurisdio em favor da Corte internacional. Com os dois tribunais ad hoc, aceleraram-se os esforos das Naes Unidas para a constituio de um Tribunal Internacional Penal permanente, para julgar os indivduos acusados de cometer crimes de jus cogens posteriores data de instalao do tribunal (evitando-se o estigma do tribunal ad hoc e as crticas aos tribunais de exceo), sob o plio do devido processo legal, como veremos abaixo.

7 O Tribunal Internacional Penal 7.1 A Conferncia de Roma de 1998 e a entrada em vigor do Estatuto do TPI
Aps anos de negociao no seio das Naes Unidas, em 1998, durante Conferncia Intergovernamental em Roma (Itlia), foi adotado o texto do Estatuto do Tribunal Penal Internacional (TPI). Esse marco no Direito Internacional dos Direitos Humanos ocorreu justamente no ano da comemorao do 50o aniversrio da Declarao Universal de Direitos Humanos (1948-1998). O texto do Estatuto foi adotado em Roma por 120 votos a favor, 7 votos contrrios (Estados Unidos, China, ndia, Lbia, Imen, Israel e Catar) e 21 abstenes. Havia expectativa pessimista sobre a entrada em vigor do tratado, pois no cabia reservas (artigo 120, impedindo excluses ou modificaes de dispositivos mais polmicos) e exigiu-se o nmero mnimo de 60 ratificaes para tanto (artigo 126). Em 2002, contudo, o nmero foi atingido e, atualmente, 114 Estados so partes do Tribunal Penal Internacional (dados de 2011[529]). At hoje, notam-se ausncias expressivas, como as da China, Estados Unidos, Israel, Ir e Rssia. Os Estados Unidos, alis, tm um relacionamento peculiar com o Tribunal. Em 1995, a gesto do ento Presidente Clinton deu mostras de apoio criao do TPI. J na Conferncia de Roma de 1998, os Estados Unidos decidiram votar contra a adoo do texto, assinando-o somente em 2000. Em 2002, a gesto Bush retirou essa assinatura, desobrigando-se do dever de se abster da prtica de atos que frustrariam o objeto e a finalidade do tratado, segundo o artigo 18 da Conveno de Viena sobre Direito dos Tratados, de 1969. Na mesma toada, Israel, que inicialmente foi contra a adoo do texto na Conferncia de Roma de 1998, acabou assinando o tratado em 2000. Em 2002, houve a retirada de assinatura, surgindo receio de que a hiptese de crime de guerra referente transferncia, direta ou indireta, por uma potncia ocupante de parte da sua populao civil para o territrio que ocupa (artigo 8o.2, b, VIII) pudesse ocasionar punio a lderes israelenses devido poltica de assentamentos (colnias) em territrios

ocupados palestinos. Veremos, abaixo, as principais caractersticas dessa nova fase da responsabilidade internacional penal do indivduo.

7.2 As caractersticas gerais do TPI: composio e rgos


O Estatuto de Roma contm 128 artigos, com normas materiais e processuais penais referentes aos crimes de jus cogens que lhe compete julgar, que so o genocdio, os crimes contra a humanidade, os crimes de guerra e o crime de agresso (cujo tipo penal s foi acordado em 2010, na Conferncia de Kampala, Uganda). composto de um prembulo e treze captulos, que englobam as regras referentes aos crimes, investigao e processo, cooperao e execuo da pena, bem como ao financiamento das atividades. O prembulo do Estatuto de Roma reala o vnculo entre o direito penal e a proteo de direitos humanos por meio do combate impunidade e, consequentemente, pela obteno do efeito de preveno de novas violaes. Com efeito, no prembulo, estabeleceu-se que dever de cada Estado exercer a respectiva jurisdio penal sobre os responsveis por crimes internacionais, pois crimes de tal gravidade constituem uma ameaa paz, segurana e ao bem-estar da humanidade. Logo, tais crimes de maior gravidade, que afetam a comunidade internacional no seu conjunto, no devem ficar impunes e que a sua represso deve ser efetivamente assegurada atravs da adoo de medidas em nvel nacional e do reforo da cooperao internacional, uma vez que imperioso pr fim impunidade dos autores desses crimes e a contribuir assim para a preveno de tais crimes.[530] O Tribunal tem personalidade jurdica internacional, com sede em Haia (Holanda), possuindo igualmente capacidade jurdica necessria ao desempenho das suas funes e cumprimento dos seus objetivos. um tribunal independente da ONU (diferente dos tribunais ad hoc da ex-Iugoslvia e Ruanda, criados pelo Conselho de Segurana), mas que, em face de seus objetivos, possui uma relao de cooperao com esta organizao, enviando relatos anuais Assembleia Geral e ainda sendo obediente a determinadas ordens do Conselho de Segurana quanto ao incio de um caso e suspenso de trmite (vide abaixo). O Tribunal composto de quatro rgos, a saber: Presidncia, Diviso Judicial, Procuradoria (Ministrio Pblico) e Secretariado (Registry). So 18 juzes que compem o tribunal, eleitos pelos Estados-partes para um mandato de 9 anos (no podem ser reeleitos). A escolha deve recair sobre pessoas de elevada idoneidade moral, imparcialidade e integridade, que renam os requisitos para o exerccio das mais altas funes judiciais nos seus respectivos pases. No caso do Brasil, sero exigidos dos candidatos os requisitos para a nomeao ao posto de Ministro do Supremo Tribunal Federal, ou seja: notrio saber jurdico, reputao ilibada e com mais de 35 anos e menos de 65 anos. Alm disso, o Estatuto prev que os juzes devem ser eleitos de modo a preencher, isonomicamente, duas categorias: a primeira categoria (lista A) composta por pessoas com experincia em Direito Penal e Processo Penal; a segunda categoria (lista B) composta por pessoas com competncia em matrias relevantes de Direito Internacional, tais como o direito internacional humanitrio e os direitos humanos. Na seleo dos juzes, os Estados-partes devem ponderar a necessidade de assegurar que a composio do Tribunal inclua representao dos principais sistemas jurdicos do mundo, uma

representao geogrfica equitativa e uma representao justa de juzes do sexo feminino e do sexo masculino. No caso brasileiro, o Brasil indicou Sylvia Steiner, ex-Procuradora da Repblica (Ministrio Pblico Federal) e ex-Desembargadora Federal (Tribunal Regional Federal da 3 a Regio), eleita para a primeira composio do TPI. Os juzes so divididos em trs grandes Sees: o Juzo de Instruo (Pre-Trial Chamber), o Juzo de Julgamento em 1a Instncia (Trial Chamber) e ainda o Juzo de Apelao (Appeal Chamber). O Ministrio Pblico do TPI capitaneado pelo Procurador, que atua com independncia funcional, como rgo autnomo do Tribunal. Cabe ao Procurador receber comunicaes e qualquer outro tipo de informao, devidamente fundamentada, sobre crimes da competncia do Tribunal, a fim de os examinar e investigar e de exercer a ao penal junto ao Tribunal. eleito pela Assembleia dos Estados-partes para mandato de 9 anos, no renovvel. O primeiro Procurador eleito foi o argentino Luiz Moreno-Ocampo, escolhido em 2003. Com o estabelecimento do TPI no h mais o regime jurdico manco dos crimes de jus cogens: eram crimes internacionais que dependiam da seletividade e desejos de persecuo nacionais. No se depende mais exclusivamente dos Estados, pois, como veremos, o Procurador do TPI foi dotado do poder de iniciar processos, sob determinadas condies, ex officio. Por outro lado, o Estatuto no admite reservas, porm fez concesses. De acordo com o artigo 124, possvel suspender a aplicao do artigo 8o (punio aos crimes de guerra) por sete anos.[531] Essa exceo competncia do TPI quanto aos crimes de guerra foi aproveitada pela Frana e Colmbia. A Frana retirou sua declarao em 2008. J a declarao colombiana perdeu o sentido, pois o Estatuto a vincula h mais de sete anos. O Estatuto ainda permite aos Estados contratantes no colaborar para a entrega de um estrangeiro ao TPI, caso tenha firmado acordos de imunidade (artigo 98). Justamente por isso que os Estados Unidos, que possuem tropas espalhadas pelo mundo (vrias delas estacionadas em pases partes do TPI) se esforam em ratificar esse tipo de acordo para proteger seu pessoal de acusaes de crimes de jus cogens. O Brasil recusou-se a celebrar esse tipo de acordo com os EUA, mostrando firmeza no respeito ao papel do TPI no combate impunidade dos violadores brbaros de direitos humanos. Finalmente, o Estatuto admitiu que nenhum inqurito ou procedimento- -crime poder ter incio ou prosseguir os seus termos por um perodo de doze meses a contar da data em que o Conselho de Segurana assim o tiver solicitado em resoluo aprovada nos termos do disposto no Captulo VII da Carta das Naes Unidas. O pedido poder ser renovado pelo Conselho de Segurana nas mesmas condies. Assim, caso haja vontade poltica do Conselho de Segurana, as investigaes ou mesmo processos sobre crimes de jus cogens podem ser suspensos por 12 meses, renovados indefinidamente.

7.3 Os limites jurisdio do TPI


O Estatuto de Roma possui claramente a ambio de universalidade, buscando ser o grande tribunal internacional penal da humanidade. Porm, h vrios limites ao exerccio de sua jurisdio. Em primeiro lugar, observo que a jurisdio ratione materiae (de acordo com a matria) restringe-se aos crimes de jus cogens, cuja gravidade ofende os valores de toda a comunidade internacional. Porm, h a possibilidade dos Estados emendarem o Estatuto e ampliarem o rol desses

crimes (hoje restritos s quatro espcies vistas acima), permitindo que o TPI seja instrumento do incremento do nmero de crimes internacionais em sentido estrito. No mbito espacial, a jurisdio do TPI s pode ser exercida quando o crime de jus cogens sujeito jurisdio do Tribunal for cometido no territrio de um Estado-parte, [532] ou por um nacional do Estado-parte, ou ainda por meio de declarao especfica do Estado no contratante. Assim, a vontade do Estado foi respeitada. S h uma clara exceo: pode o Conselho de Segurana adotar resoluo vinculante adjudicando o caso ao Tribunal Penal Internacional. Foi o Caso de Darfur, visto acima, o primeiro no qual o Conselho de Segurana determinou o incio das investigaes, mesmo sem a ratificao, pelo Sudo, do Estatuto do TPI. Em 2011, houve mais uma resoluo vinculante do CS, agora em relao aos crimes contra a humanidade realizados pelo Ditador Kadafi para abafar revolta popular contra sua longeva tirania (1969-2011).[533] No mbito temporal, a jurisdio do TPI s pode ser invocada para os crimes cometidos aps a entrada em vigor do Estatuto, ou seja, aps 1o de julho de 2002, exorcizando os velhos fantasmas dos tribunais ad hoc e ex post facto no plano internacional.

7.4 O princpio da complementaridade


O prembulo do Estatuto de Roma dispe que dever de cada Estado exercer a respectiva jurisdio penal sobre os responsveis por crimes internacionais. Logo, estabeleceu-se mais um exemplo da subsidiariedade da jurisdio internacional, tal qual ocorre com os tribunais internacionais de direitos humanos. O princpio que espelha essa subsidiariedade o princpio da complementaridade. Por esse princpio, o TPI no exercer sua jurisdio caso o Estado com jurisdio j houver iniciado ou terminado investigao ou processo penal, salvo se este no tiver capacidade ou vontade de realizar justia. Nesse ponto, o prprio Estado-parte pode solicitar a interveno do TPI ou ainda o prprio TPI pode iniciar as investigaes e persecues criminais. Assim, a jurisdio internacional penal complementar jurisdio nacional e s poder ser acionada se o Estado no possuir vontade ou capacidade para realizar justia e impedir a impunidade. Alm disso, o caso tambm inadmissvel se a pessoa em causa j tiver sido julgada pela conduta a que se refere a denncia, salvo se o julgamento for um simulacro para obter a impunidade e, finalmente, se o caso no for suficientemente grave para justificar a ulterior interveno do Tribunal. A fim de determinar se h ou no vontade ou capacidade de um Estado em agir em determinado caso, o Tribunal, tendo em considerao as garantias de um processo equitativo reconhecidas pelo Direito Internacional, deve verificar a existncia de uma ou mais das seguintes circunstncias: a) inteno evidente do Estado de usar o processo nacional para subtrair a pessoa em causa sua responsabilidade criminal por crimes da competncia do Tribunal, gerando impunidade; b) delonga injustificada no processo; c) conduo tendenciosa e parcial, ou seja, incompatvel com a inteno de fazer justia; d) eventual colapso total ou substancial da respectiva administrao da justia, que, assim, no est em condies de realizar ou concluir o processo. O artigo 20, 3o, do Estatuto chega ao ponto de esclarecer que o TPI no julgar de novo o criminoso, salvo se o processo criminal nacional tiver sido feito para obteno da impunidade. Quem decide se o julgamento nacional, mesmo que chancelado pela Suprema Corte local, foi um simulacro

para a obteno da impunidade? O prprio TPI. Assim, o princpio da complementaridade complexo, pois, a um primeiro olhar, evita conflito com as jurisdies locais ao remeter a jurisdio do TPI a um papel secundrio, complementar, bem distante do princpio da primazia assumido pelos tribunais ad hoc penais para a ex-Iugoslavia e Ruanda. Porm, em um olhar mais atento, cabe ao prprio TPI definir se a jurisdio nacional agiu a contento, podendo inclusive desconsiderar a coisa julgada local que, na sua viso, serviu para camuflar a impunidade, o que implica em manter, sempre nas mos internacionais, o poder de instaurar ou no os processos contra esses criminosos no TPI.

7.5 Crimes internacionais e o dever de perseguir e punir


7.5.1 Genocdio O genocdio no foi julgado pelo Tribunal Internacional Militar reunido em Nuremberg em virtude da indeciso dos Aliados em consider-lo j tipificado pelo costume internacional, o que poderia refletir indiretamente no genocdio armnio (1914-1915) contestado pela Turquia, que, aps o fim do Imprio Otomano no ps-1a Guerra Mundial era laica e ocidentalizada. Se o extermnio de um povo ou grupo no era novidade na histria sangrenta da humanidade, o uso do termo foi cunhado por Lemkim em livro de 1944 ao se referir s tcnicas nazistas de ocupao de territrio na Europa, tendo se inspirado nas partculas genos (raa, tribo) e cdio (assassinato).[534] Por isso, o prembulo da Conveno pela Preveno e Represso ao Crime de Genocdio (1948) faz meno a ser o genocdio um crime de Direito Internacional (international law crime), reforando seu pertencimento ao gnero. O artigo 6o do Estatuto de Roma define o genocdio como sendo o ato ou atos cometidos com a inteno de destruir, no todo ou em parte, um grupo nacional, tnico, racial ou religioso ( dolus specialis). Para LAFER, o combate ao genocdio tutela a diversidade humana, que um ingrediente constitutivo da condio humana.[535] O objeto tutelado a prpria existncia do grupo, que constitudo pelos quatro vnculos. Em primeiro lugar, o vnculo da nacionalidade, que forma o grupo composto por pessoas que se reconhecem como membros de uma nao, mesmo que na luta pela independncia (caso dos palestinos e curdos). O segundo vnculo o tnico, que forma o grupo que compartilha uma identidade histrica e cultural. O terceiro vnculo o racial, que aponta para grupo formado pela percepo social de traos fenotpicos distintivos. Esse vnculo poderia ser tido como superado, em um primeiro momento, pela inexistncia da distino biolgica entre humanos, mas que continua a ser utilizado com propsitos polticos e sociais de discriminao e destruio como se viu no HC 82.424-RS no Supremo Tribunal Federal. [536] Para LAFER, se o racismo no pode ser justificado por fundamentos biolgicos, no entanto, persiste como fenmeno social. este fenmeno social, e no a raa, o destinatrio jurdico da represso prevista no artigo 5o, XLII, da Constituio de 1988.[537] Finalmente, o quarto vnculo o religioso, que agrega os indivduos unidos pela mesma f espiritual. Fica evidente a falta de meno da destruio de grupo poltico e ainda de grupo social (por exemplo, grupo determinado por sua orientao sexual), que podem ser tipificados na categoria de crimes contra a humanidade.

Esses atos de destruio podem ser homicdios; atentados graves integridade fsica ou mental dos membros do grupo; sujeio intencional do grupo a condies de vida voltadas a provocar a sua destruio fsica, total ou parcial; imposio de medidas destinadas a impedir nascimentos no seio do grupo e transferncia forada das crianas do grupo para outro grupo. A lista dos atos meramente enumerativa. No Brasil, o combate ao genocdio deu-se pela ratificao da Conveno de 1948 e ainda pela edio da Lei n. 2.889 de 1956. O bem jurdico tutelado transindividual a existncia do grupo e as penas variam de acordo com o ato da prtica do genocdio.[538] Em 2006, o Supremo Tribunal Federal reconheceu que a competncia para julgar o crime de genocdio federal, do juiz monocrtico, salvo se os atos de destruio forem crimes dolosos contra a vida. Como o STF entende que h concurso formal entre o crime de genocdio e os atos tambm tipificados de sua realizao (homicdio, leso corporal etc.), no caso da prtica de crime doloso contra a vida para praticar genocdio, o julgamento cabe a Tribunal de Jri federal.[539] No plano internacional, o marco contemporneo foi a condenao por genocdio e outros crimes de jus cogens de Jean-Paul Akayesu a priso perptua em 1998 pelo Tribunal Internacional Penal para o Genocdio de Ruanda. 7.5.2 Crimes contra a humanidade Se a Clusula Martens vista acima representou um importante passo para a consolidao da proibio de condutas ofensivas aos princpios da humanidade em conflitos blicos (o jus in bello, ou direito dos conflitos armados), os crimes contra a humanidade foram introduzidos no Direito Internacional pelo Tribunal Internacional Militar criado pelo Estatuto de Londres de 1945 (conhecido como Tribunal de Nuremberg). Foi o artigo 6o, c, do Estatuto que definiu serem crimes contra a humanidade o assassinato, o extermnio, a escravizao, deportao e outros atos inumanos cometidos contra a populao civil antes da guerra ou durante a mesma, a perseguio de natureza poltica, racial ou religiosa na execuo daqueles crimes que sejam de competncia do Tribunal ou em conexo com os mesmos, constituam ou no uma violao do direito interno do pas do cometimento do crime.[540] Corroborando que se trata de uma inovao, LAFER sustenta que a concepo de crime contra a humanidade em Nuremberg procurava identificar algo novo, que no tinha precedente especfico no passado.[541] Por isso a cautela dos redatores do Estatuto em exigir um vnculo com a situao de guerra: foi feita a meno a antes e durante a guerra e ainda conexo com os crimes julgados pelo Tribunal (crimes contra a paz e crimes de guerra). Logo, os abusos brbaros nazistas anteriores a 1939 (ano do incio da guerra) no foram apreciados em Nuremberg. Com a consolidao do conceito de crime contra a humanidade, esse vnculo (conhecido pela expresso em ingls war nexus) com a situao de guerra foi afastado, como se viu no Caso Tadic, no qual a Cmara de Apelao do Tribunal Penal para a ex-Iugoslvia reconheceu que o direito internacional consuetudinrio penal, aps 1946, retirou do conceito de crime contra a humanidade a exigncia de vnculo com a situao de guerra.[542] Assim, aps Nuremberg, a prtica dos Estados reconheceu a existncia de crimes contra a humanidade em casos de ditaduras militares e assemelhadas.[543]

O Estatuto de Roma confirmou essa autonomia do crime contra a humanidade em seu artigo 7o, que define ser o crime contra a humanidade um determinado ato de violao grave de direitos humanos, realizado em um quadro de ataque generalizado ou sistemtico contra a populao civil, havendo conhecimento desse ataque.[544] Busca-se, ento, punir aqueles que, em regimes ditatoriais ou totalitrios, usam a mquina do Estado ou de uma organizao privada para promover violaes graves de direitos humanos em uma situao de banalizao de ataques a populao civil. So vrios os atos odiosos que foram mencionados como exemplo de crime contra a humanidade no Estatuto de Roma. Os primeiros so referentes violao do direito vida, por meio do homicdio e do extermnio, que implica na sujeio intencional a condies de vida voltadas destruio de pessoas. A escravido, deportao ou transferncia forada de populao, priso ou outra forma de privao da liberdade fsica grave, em violao das normas fundamentais de direito internacional; tortura; crimes sexuais e agresso sexual, escravatura sexual, prostituio forada, gravidez forada, esterilizao forada ou qualquer outra forma de violncia no campo sexual de gravidade comparvel; perseguio de um grupo ou coletividade por motivos polticos, raciais, nacionais, tnicos, culturais, religiosos ou de gnero, ou em funo de outros critrios universalmente reconhecidos como inaceitveis no direito internacional ( o caso da perseguio aos homossexuais); desaparecimento forado de pessoas e crime de apartheid e, por fim, uma clusula aberta que permite que seja um crime contra a humanidade quaisquer atos desumanos de carter semelhante, que causem intencionalmente grande sofrimento, ou afetem gravemente a integridade fsica ou a sade fsica ou mental. Assim, fica evidente que os crimes contra a humanidade abarcam inclusive os regimes racistas e outras discriminaes, pois o crime de apartheid consiste na realizao de atos de opresso e domnio sistemtico de um grupo racial sobre um ou outros grupos nacionais e com a inteno de manter esse regime. Nessas condutas, fica revelada a face de proteo de direitos humanos dos crimes de jus cogens: busca-se, pelo efeito dissuasrio e preventivo usar a ferramenta criminal para promover uma sociedade livre, justa e igualitria. 7.5.3 Crimes de Guerra Os crimes de guerra so compostos pelas violaes graves do Direito Internacional Humanitrio, que compreende os tratados e os costumes sobre os meios ou as conduta na guerra. Nessa linha, o artigo 8o do Estatuto de Roma apontou ser crime de guerra uma violao grave das Convenes de Genebra, de 12 de agosto de 1949, bem como outras violaes graves das leis e costumes aplicveis em conflitos armados internacionais no mbito do direito internacional. A lista de atos meramente exemplificativa, seguindo a lgica anterior aplicada no crime de genocdio e nos crimes contra a humanidade. Em sntese, o Direito Internacional Humanitrio probe os meios ou instrumentos de guerra que no sejam estritamente necessrios para superar o oponente, bem como veda a conduta que no seja proporcional e dirigida ao combatente adversrio. Analisaremos o crime de agresso (ltimo tipo criminal sujeito jurisdio do TPI) abaixo, no tpico referente Conferncia de Reviso de Kampala em 2010.

7.6 O trmite

Dentro dos limites da jurisdio do Tribunal (limites materiais, espaciais e temporais), o incio da investigao pode ocorrer por: 1) iniciativa (motu proprio) do Procurador (atualmente Luis MorenoOcampo da Argentina), 2) por remessa de um Estado-parte ou por declarao especfica de Estado no parte e, finalmente, por 3) deciso do Conselho de Segurana (que atingir inclusive os crimes ocorridos em Estados no contratantes). At o momento (2011), trs Estados-partes j remeteram casos ao TPI: Uganda, Congo e Repblica Centro-Africana. O Procurador j iniciou ao envolvendo crimes internacionais no Qunia e o Conselho de Segurana j remeteu o caso de Darfur e da Lbia. A remessa da informao pelo Estado no vincula o Procurador. Caso entenda procedente essa notcia do Estado-parte e ainda nos casos de investigao aberta motu proprio, o Procurador dever notificar todos os Estados-Partes e os Estados que, de acordo com a informao disponvel, teriam jurisdio sobre esses crimes. Essa notificao pode ser feita confidencialmente, e sempre que necessrio para proteger pessoas, impedir a destruio de provas ou a fuga, poder ser limitada. No prazo de um ms aps a recepo da referida notificao, qualquer Estado poder informar o Tribunal de que est procedendo, ou j procedeu, a um inqurito sobre nacionais seus ou outras pessoas sob a sua jurisdio. A pedido desse Estado, o Procurador transferir o inqurito sobre essas pessoas, a menos que, a pedido do Procurador, o TPI (por meio de sua Pre-Trial Chamber, ou Juzo de Instruo) decida autorizar o inqurito. A transferncia do inqurito poder ser reexaminada pelo Procurador seis meses aps a data em que tiver sido decidida ou, a todo o momento, quando tenha ocorrido uma alterao significativa de circunstncias, decorrente da falta de vontade ou da incapacidade efetiva do Estado de levar a cabo o inqurito. O Estado interessado ou o Procurador podero interpor recurso para o (Appeal Chamber ou Juzo de Recursos) da deciso proferida pelo Juzo de Instruo. No caso da abertura de investigao ex officio, o Procurador deve inicialmente pedir autorizao ao Juzo de Instruo. Se, aps examinar o pedido e a documentao que o acompanha, o Juzo de Instruo considerar que h fundamento suficiente para abrir um Inqurito e que o caso parece caber na jurisdio do Tribunal, autorizar a abertura do inqurito, sem prejuzo das decises que o Tribunal vier a tomar posteriormente em matria de competncia e de admissibilidade. Se, depois da anlise preliminar o Procurador concluir que a informao apresentada no constitui fundamento suficiente para um inqurito, o Procurador informar quem a tiver apresentado de tal entendimento. Tal no impede que o Procurador examine, luz de novos fatos ou provas, qualquer outra informao que lhe venha a ser comunicada sobre o mesmo caso. J no caso da investigao ser determinada por resoluo do Conselho de Segurana (por exemplo, nos casos de Darfur e agora da Lbia), o Procurador obrigado a iniciar as investigaes. As regras de direito processual constam da Parte V e VI do Estatuto e determinam o modo de investigao e processamento dos acusados perante a Corte. Os direitos das pessoas investigadas foram mencionados no artigo 55 do Estatuto, bem como o contedo e limites da atividade de investigao do promotor. Ainda em relao a atividade pr-processual, o Estatuto do Tribunal estipula as regras relativas deteno processual (provisria) e os direitos do preso. Quanto ao processamento propriamente dito do feito criminal, o Estatuto do Tribunal dispe sobre o juiz natural, os direitos do acusado no processo, afirmando em especial a sua presuno de inocncia (artigo 66) e tambm sobre a coleta de provas, com dispositivos especficos para a oitiva

de testemunhas e das vtimas (artigo 68). As regras relativas ao direito ao duplo grau de jurisdio encontram-se mencionadas na parte VII do Estatuto, determinando-se as regras de processamento da apelao e da reviso criminal. Em linhas gerais, a sentena recorrvel, fundada em vcio processual, erro de fato, erro de direito, ou qualquer outro motivo suscetvel de afetar a equidade ou a regularidade do processo ou da sentena (esse s em benefcio do condenado). O Procurador ou o condenado podero, em conformidade com o Regulamento Processual, interpor recurso da pena invocando a desproporcionalidade da pena. Outro dispositivo digno de nota aquele que possibilita a criao de um Fundo de Reparao em benefcio das vtimas. De acordo com o artigo 79 do Estatuto, a Corte pode determinar que os valores e os bens recebidos a ttulo de multa sejam transferidos a tal Fundo para posterior reparao s vtimas.

7.7 Os casos em trmite, tamanho e o custo da justia internacional


O Tribunal Penal Internacional possui aproximadamente 700 funcionrios, com um oramento anual estimado em mais de cem milhes de euros. At hoje, o Tribunal Penal Internacional aceitou a abertura de investigao em seis situaes: Uganda, Repblica do Congo, Repblica Centro-Africana, Darfur (Sudo), Qunia e Lbia. Desses, trs foram remetidos pelos Estados- -partes (Uganda, Congo e Repblica Centro-Africana), dois pelo Conselho de Segurana (Darfur e Lbia) e uma foi iniciada ex officio pelo Procurador (Qunia). Em 2011, trs julgamentos estavam em curso, envolvendo quatro acusados (Congo e Repblica Centro-Africana).[545] As audincias so pblicas, salvo deciso da Corte. H ainda vrias investigaes preliminares realizadas pela Procuradoria, em situaes envolvendo Afeganisto, Gergia, Guin, Costa do Marfim, Colmbia, Honduras, Palestina,[546] Nigria e Coreia do Norte.

7.8 Penas e ordens de priso processual


O Tribunal pode impor pessoa condenada pena de priso por um nmero determinado de anos, at o limite mximo de 30 anos; ou ainda a pena de priso perptua, se o elevado grau de ilicitude do fato e as condies pessoais do condenado o justificarem. Alm da pena de priso, o Tribunal poder aplicar multa e ainda a perda de produtos, bens e haveres provenientes, direta ou indiretamente, do crime, sem prejuzo dos direitos de terceiros que tenham agido de boa-f. As penas podem passar por reviso a favor do sentenciado aps 2/3 do seu cumprimento. Nas penas de carter perptuo, poder existir reviso aps 25 anos de cumprimento. Tambm pode o Tribunal impor medidas de deteno preventiva, solicitando que os Estados cumpram o pedido de entrega (surrender). Para efetivar suas ordens de priso, o TPI conta com 12 celas nas instalaes holandesas de Scheveningen.

7.9 A cooperao internacional vertical e o caso Bashir no STF


Quanto cooperao jurdica internacional, o artigo 86 determina que os Estados-partes devero cooperar plenamente com o Tribunal no inqurito e no procedimento contra crimes da competncia deste.

Os atos de cooperao com o Tribunal Penal Internacional consistem em atos de instruo processual, de captura e entrega de indivduos (surrender) e mesmo de execuo da pena porventura fixada pelo Tribunal. Quanto aos atos de instruo, dispe o artigo 93 do Estatuto de Roma que os Estados contratantes obrigam-se a cooperar com o Tribunal na obteno de documentos, oitiva de testemunhas, facilitar o comparecimento voluntrio de peritos e testemunhas perante o Tribunal, realizar percias diversas, inclusive a exumao, proteger testemunhas e preservar provas. H ainda a meno a medidas cautelares, tais como o arresto de bens e produtos frutos do crime. Alm disso, o Tribunal poder convidar qualquer Estado que no seja parte no presente Estatuto a prestar auxlio com base num convnio ad hoc, num acordo celebrado com esse Estado ou por qualquer outro modo apropriado. No h qualquer imunidade que possa ser oposta pelos Estados. A exceo cooperao est prevista no artigo 98, que desonera os Estados-partes de cooperarem, caso possuam um acordo especfico de imunidade com Estado terceiro que os impea de colaborar com o Tribunal em relao a determinadas pessoas (por exemplo, diplomatas, militares desse Estado terceiro, o que muito usado pelos Estados Unidos para proteger suas tropas espalhadas pelo mundo). As medidas de cooperao devem ser implementadas pelo Estado com base no seu Direito interno. No caso do Brasil, algumas delas incumbem ao Poder Executivo (como, v.g., a tarefa de proteger testemunhas e preservar provas ou indicar peritos e realizar as percias), outras incumbem somente ao Poder Judicirio (como a autorizao para o arresto de bens e produtos oriundos da prtica criminosa e a priso para a entrega surrender). No Supremo Tribunal Federal h interessante caso envolvendo a cooperao jurdica do Brasil com o TPI, que denomino cooperao internacional vertical para distinguir dos demais casos cooperacionais (extradio, assistncia jurdica etc.) com Estados. o caso do pedido de entrega (surrender) com a consequente ordem de priso em desfavor do Ditador do Sudo, Al-Bashir, que foi remetida ao Brasil pelo Tribunal. Depois da Constituio de 1988, a priso de um indivduo no Brasil s poder ser feita em flagrante delito ou por ordem de autoridade judicial competente. Consequentemente, as autoridades policiais sob o comando do Poder Executivo no poderiam sponte sua prender o Ditador caso ele ingressasse no Brasil. Para obter uma ordem judicial, o Poder Executivou utilizou, analogicamente, a previso de competncia do STF para apreciar e deferir os pedidos de extradio e remeteu a ordem internacional a esta Corte Suprema, como se fosse uma ao extradicional qualquer. O Ministro Celso de Mello, ento, fez amplo estudo sobre o TPI e sobre eventuais incompatibilidades com a ordem constitucional brasileira, postergando uma deciso sobre o caso para o futuro, aps a manifestao da Procuradoria-Geral da Repblica.[547] Ocorre que discutvel a prpria competncia constitucional do STF para apreciar esse tipo de ordem do TPI. Desde 2000, quando publicamos o primeiro estudo sobre o Tribunal Internacional Penal e a Constituio brasileira, defendemos que a entrega um ato de cooperao vertical com o TPI, e, consequentemente, no um pedido de extradio. Logo, no cabe invocar a competncia do STF, pois as previses do art. 102 da Constituio Federal referentes s competncias originrias do Supremo Tribunal Federal so numerus clausus e no podem ser ampliadas, a no ser por reforma

constitucional.[548] A competncia para o conhecimento do pedido cooperacional do TPI , com a devida vnia, da Justia Federal. De fato, a prpria Constituio estabelece que compete aos juzes federais processar e julgar as causas fundadas em tratado ou contrato da Unio com Estado estrangeiro ou organismo internacional, o que vem justamente a ser o caso.[549] O Supremo Tribunal Federal, portanto, no tem competncia constitucional para aprovar a execuo interna de qualquer das decises do Tribunal Penal Internacional. Com isso, quando a deciso do Tribunal Penal Internacional exigir a interveno do Poder Judicirio (como ocorre no caso da ordem de priso para posterior entrega), o juiz das liberdades, que pode ser provocado em todos os casos, o juiz federal de 1o grau. Caber ao Ministrio Pblico Federal a provocao, quando necessrio, do juzo das liberdades para que seja implementada a ordem internacional, sem que seja apreciado o mrito da causa. Essa atribuio do parquet est em sintonia com o art. 127 e seguintes da Constituio Federal, que justamente dotou esta instituio de uma ampla misso, em especial a de zelar pelo respeito aos direitos humanos, o que por certo se coaduna com a tarefa de fazer ver cumprida deciso de rgo internacional criado para a proteo de direitos humanos, como o caso do Tribunal Penal Internacional.[550]

7.10 A reviso proposta em 2010 e o crime de agresso


Em junho de 2010, foi realizada em Kampala, Uganda, a primeira Conferncia de Reviso do Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional. A Conferncia ocorreu em virtude do disposto no artigo 123, pargrafo 1o, do Estatuto de Roma, que previu, sete anos aps a entrada em vigor do Estatuto, uma Conferncia de Reviso para examinar qualquer alterao ao Estatuto. A reviso deveria incidir especialmente, mas no exclusivamente, sobre a lista de crimes que figura no artigo 5o. Coube Conferncia, alm da reviso do Estatuto, fazer ainda um balano das atividades nesse perodo da vida do TPI. A principal contribuio da reviso de Kampala foi a definio normativa do crime de agresso, que havia sido colocado em suspenso pela redao originria do pargrafo 2o do artigo 5o, que dispunha que O Tribunal poder exercer a sua competncia em relao ao crime de agresso desde que, nos termos dos artigos 121 e 123, seja aprovada uma disposio em que se defina o crime e se enunciem as condies em que o Tribunal ter competncia relativamente a este crime. Tal disposio deve ser compatvel com as disposies pertinentes da Carta das Naes Unidas. Assim, a dificuldade na poca foi conseguir o consenso em um momento em que a guerra no autorizada pelo Conselho de Segurana era (ou ) ainda uma opo de determinadas potncias, como se viu na interveno da OTAN (Organizao do Tratado do Atlntico Norte aliana militar capitaneada pelos Estados Unidos e seus aliados europeus) no Kosovo em 1999, o que poderia levar a acusaes de prtica de crime a lderes de alguns pases. Na Conferncia de Reviso foi aprovada a Resoluo n. 6, de 11 de junho de 2010, [551] que definiu o crime de agresso como sendo o planejamento, incio ou execuo, por uma pessoa em posio de efetivo controle ou direo da ao poltica ou militar de um Estado, de um ato de agresso que, por suas caractersticas, gravidade e escala, constitua uma violao manifesta da Carta das Naes Unidas.[552] Essa definio foi adotada por consenso, seguindo a linha da Resoluo n. 3.314 da Assembleia Geral da ONU de 1974.

A entrada em vigor dessa alterao ser lenta. Em primeiro lugar, o crime de agresso s ser plenamente ativo no Estatuto a partir de 2017, por deciso de dois teros dos Estados-partes. Adicionalmente, o TPI s poder adjudicar esses casos em relao a crimes de agresso ocorridos um ano aps a ratificao da emenda por trinta Estados-partes. A mecnica da ao criminal contra os lderes agressores levar em conta ainda a misso do Conselho de Segurana (CS) na preservao da paz. O Procurador dever acionar o CS, que pode inclusive concordar com a existncia de um cenrio de agresso (essa concluso poltica no vincular o Tribunal no julgamento de cada indivduo acusado). Caso o Conselho no determine a existncia de agresso em 6 meses, o Procurador poder conduzir as investigaes com autorizao do Juzo de Instruo (Pre-Trial Chamber ) do TPI. Claro que o CS pode usar seu poder geral de suspender o processo, invocando o j existente artigo 16 (que permite suspenso dos procedimentos do TPI por 12 meses, renovveis, por deciso do CS). Por outro lado, qualquer Estado-parte poder recusar a jurisdio relativa ao crime de agresso, mas isso ter um custo poltico evidente. At 2011, nenhum Estado-parte havia ratificado a emenda referente ao crime de agresso.

8 O Tribunal Penal Internacional um tribunal de direitos humanos?


O Estatuto verdadeira conveno internacional, criador de uma nova organizao internacional, o Tribunal Penal Internacional com sede em Haia, de acordo com seu artigo 3 o, possuindo regras de direito material e direito processual, sem contar as regras de organizao da Corte e do Ministrio Pblico. Entre as regras de direito material, cite-se toda a parte III do Estatuto, que estabelece os princpios gerais de Direito Penal a serem obedecidos pela nova organizao internacional (o Tribunal) criada. O princpio da legalidade estrita no Direito Penal, o princpio da responsabilidade penal subjetiva, a exigncia de dolo, a fixao das circunstncias de excluso da punibilidade, entre outras, so alguns exemplos de regras de direito material penal existentes no Estatuto. Alm disso, o Estatuto de Roma enumera os crimes de jus cogens (genocdio, crimes contra a humanidade, crimes de guerra e o crime de agresso), bem como crimes contra a sua prpria administrao de justia (falso testemunho, corrupo ativa e outros, que constam do artigo 70). As regras constantes do Estatuto de Roma demonstram a preocupao da comunidade internacional em evitar que a impunidade dos agentes responsveis pelas condutas tipificadas possam servir de estmulo a novas violaes. Ademais, tais regras demonstram tambm a preocupao da comunidade internacional do due process of law , que possibilita uma adequada investigao, processamento e condenao dos responsveis pelas atos odiosos descritos como crimes no prprio Estatuto. Assim, no podemos reduzir o Estatuto a um conjunto de regras instituidoras de uma Corte internacional permanente. Pelo contrrio, desde o seu Prembulo, o Estatuto faz meno a uma misso de proteo s vtimas de graves atrocidades, que tm o direito a exigir justia. Como estabelece o Prembulo, os Estados reconhecem que neste sculo, milhes de crianas, mulheres e homens tm sido vtimas de atrocidades inimaginveis que chocam profundamente a conscincia da humanidade.[553] E mais, reconhecem os Estados que o combate impunidade contribui preveno destas atrocidades, no clssico efeito preventivo da represso penal. Os crimes elencados no Estatuto de Roma protegem bens jurdicos considerados, por seu turno,

direitos humanos mencionados em diversos textos internacionais. o caso do genocdio (direito vida), dos crimes contra a humanidade (direitos humanos diversos, tais como o direito vida, integridade fsica e outros), crimes de guerra (o mesmo do anterior) e mesmo o chamado crime de agresso, que viola o direito autodeterminao dos povos. Logo, o intrprete no pode deixar de reconhecer que esse Estatuto insere-se no conjunto de tratados internacionais protetivos de direitos humanos.

9 O TPI e o Brasil 9.1 As preocupaes sobre a constitucionalidade do Estatuto de Roma e o art. 5o, 4o, introduzido pela Emenda Constitucional n. 45/2004
O Brasil, apesar de ter votado a favor da aprovao do texto do Estatuto do Tribunal Penal Internacional na Conferncia de Roma de 1998, manifestou, por meio de declarao de voto, sua preocupao com o fato da Constituio brasileira proibir a extradio de nacionais[554] e tambm proibir penas de carter perptuo, que foram aceitas pelo Estatuto.[555] Logo, constato a preocupao da diplomacia brasileira sobre possvel incompatibilidade entre os deveres atribudos ao Brasil pelo Estatuto de Roma e pela Constituio brasileira. Apesar dessa preocupao, o Brasil assinou o Estatuto de Roma em 7 de dezembro de 2000. O Congresso Nacional, luz do art. 49, I, da Constituio, aprovou o texto do futuro tratado pelo Decreto Legislativo n. 112, de 6 de junho de 2002, vindo o Brasil a depositar o ato de ratificao em 20 de junho de 2002. O ato final do ciclo de incorporao interna deu-se com o Decreto n. 4.388 de 25 de setembro de 2002. Para suprir eventuais lacunas do ordenamento jurdico nacional e levando em considerao o artigo 88 do Estatuto de Roma,[556] o Presidente da Repblica encaminhou ao Congresso Nacional, por meio da Mensagem n. 700, de 17 de setembro de 2008, projeto de lei que recebeu o n. 4638/2008,[557] que dispe sobre o crime de genocdio, define os crimes contra a humanidade, os crimes de guerra e o crimes contra a administrao da justia do Tribunal Penal Internacional, institui normas processuais especficas, dispe sobre a cooperao com o Tribunal Penal Internacional, e d outras providncias. Alm de tipificar vrios crimes na linha do estabelecido pelo Estatuto de Roma, o projeto tambm busca cumprir os deveres impostos ao Brasil em relao aos atos de cooperao com o Tribunal Penal Internacional. Esses atos de cooperao foram divididos por este autor em trs espcies: os atos de entrega de pessoas jurisdio do Tribunal, os atos instrutrios diversos e, por ltimo, os atos de execuo das penas. Em 2004, em um claro movimento de abafar as crticas referentes a eventuais inconstitucionalidades do Estatuto de Roma, a Emenda Constitucional n. 45/2004 introduziu o novo pargrafo quarto do art. 5o, que dispe que: O Brasil se submete jurisdio de Tribunal Penal Internacional a cuja criao tenha manifestado adeso. Apesar da evidente nobre inteno do Poder Constituinte Derivado, cabe lembrar que os crticos apontavam que o Estatuto de Roma pretensamente ofenderia clusulas ptreas da Constituio, em especial no que tange extradio de brasileiro nato, priso de carter perptuo e ainda ofensa a coisa julgada absolutria no campo criminal. Obviamente, a reforma de 2004 no possui o poder para superar tais crticas, caso o ncleo

ptreo realmente tivesse sido violado. Cabe, ento, analisar a compatibilidade entre essas clusulas ptreas e o Estatuto de Roma, como veremos abaixo.

9.2 A entrega de brasileiro nato e a pena de carter perptuo


O Estatuto de Roma expressamente prev o dever do Estado de entrega (surrender) das pessoas acusadas cujo julgamento foi considerado admissvel pela Corte. Logo, surge a dvida: esta entrega deve seguir o mesmo procedimento e as mesmas restries do tradicional instituto da extradio? De fato, a resposta a esta dvida crucial. A extradio, instituto tradicional na cooperao judicial internacional, possui limites bem assentados em nossa Constituio, na lei interna e na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal. Assim, equiparar a entrega ( surrender) extradio pode acarretar a impossibilidade de o Brasil cumprir seus deveres de cooperao com o Tribunal Penal Internacional. E cabe aqui um alerta. A delegao brasileira em Roma, como j apontado acima, ressaltou que a Constituio brasileira probe a extradio de nacionais. Entretanto, essa no a nica limitao existente no procedimento de extradio. Pelo contrrio, a Constituio e a lei aplicvel brasileira (Lei 6.815/80) estabelecem outros requisitos que merecem ser estudados aqui para demonstrar a necessidade de uma completa desvinculao do surrender (entrega) da extradio. Sucintamente, dado o escopo desse livro, define-se extradio como o ato pelo qual um Estado entrega um indivduo acusado ou j condenado por um delito Justia de outro Estado, competente para julg-lo e puni-lo.[558] A Constituio brasileira [559] determina que o Supremo Tribunal Federal o rgo competente para decidir sobre o deferimento da extradio solicitada por um Estado estrangeiro. Alm dos tratados bilaterais eventualmente firmados pelo Brasil, o processo de extradio regido pela Lei n. 6.815/80,[560] com as alteraes levadas a cabo por leis posteriores. O procedimento de extradio pode ser definido como sendo um juzo de delibao, no qual o Supremo Tribunal Federal analisa os requisitos formais do pedido de extradio, que vm a ser as exigncias mnimas existentes na lei brasileira, sem entrar no mrito do processo legal estrangeiro, nem da culpabilidade ou no do extraditando. O primeiro momento do procedimento de extradio administrativo e consiste no recebimento pelo Ministrio das Relaes Exteriores do pedido diplomtico do Estado estrangeiro. Aps, a solicitao enviada ao Ministrio da Justia, que elabora o Aviso Ministerial de solicitao de medida de extradio ao Supremo Tribunal Federal. Esse aviso distribudo a um Ministro-Relator, momento de incio da fase judicial do procedimento. Essa fase judicial compreende a defesa do extraditando e o consequente julgamento pelo rgo plenrio de nossa Corte mxima. Em face da cognio restrita do Supremo Tribunal Federal no procedimento de extradio, a defesa do extraditando resume-se identidade da pessoa reclamada, existncia de vcios formais nos documentos apresentados ou ilegalidade da prpria extradio, em face dos limites existentes na Constituio, na Lei 6.815/80 ou nos tratados porventura firmados.[561] Assim, diante do citado juzo de delibao, percebe-se que o Brasil francamente favorvel cooperao internacional penal atravs do instituto da extradio. Preenchidos requisitos mnimos, o acusado ou condenado ser sim remetido ao Estado requerente. Resta analisar, entretanto, se esses requisitos mnimos que impediriam o deferimento do pedido de extradio poderiam ser aplicados entrega (surrender).

O primeiro requisito relaciona-se com a nacionalidade. De fato, ressalte-se que o extraditando no pode ser brasileiro nato nem naturalizado, salvo este ltimo em caso de crime comum, praticado antes da naturalizao, ou de comprovado envolvimento em trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei.[562] Em relao extradio de brasileiros, a interpretao pela compatibilidade entre um diploma internacional de direitos humanos (que o caso do Estatuto de Roma, como vimos) e a Constituio leva diferenciao entre a extradio e o ato de entrega (surrender). De fato, o artigo 102 do Estatuto expressamente diferencia a extradio do ato de entrega. A extradio termo reservado ao ato de cooperao judicial entre Estados soberanos. J o surrender utilizado no caso especfico de cumprimento de ordem de organizao internacional de proteo de direitos humanos, como o caso do Tribunal Penal Internacional. Logo, no haveria bice constitucional ao cumprimento de ordem de deteno e entrega de acusado brasileiro ao Tribunal, j que a Constituio brasileira s probe a extradio de nacionais. Como o brasileiro no estaria sendo remetido a outro Estado, mas sim a uma organizao internacional (o Tribunal Penal Internacional) que representa a comunidade dos Estados, no haveria impedimento algum. Pelo contrrio, a Constituio brasileira expressamente apoia a criao de tribunais internacionais de direitos humanos, como se v no art. 7o do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias. De fato, este artigo dispe que o Brasil deve favorecer a criao de um Tribunal internacional de direitos humanos.[563] Logo, a interpretao que se tem deste dispositivo que no podemos utilizar a prpria Constituio para obstruir o funcionamento do Tribunal Penal Internacional, tribunal este criado justamente para combater graves violaes de direitos humanos. O segundo requisito vem a ser a identidade de infraes. De fato, o Brasil s admite a extradio, de acordo com a Lei n. 6.815/80, quando o fato motivador do pedido seja qualificado como crime no Estado estrangeiro e tambm no Brasil, com exceo do crime poltico e de opinio, insuscetveis de extradio, segundo a Constituio brasileira.[564] Como decorrncia desse requisito, exigido que a pretenso punitiva no tenha sido extinta, v.g. pela prescrio, ou outra causa extintiva da punibilidade, de acordo com a lei penal brasileira ou mesmo a do Estado requerente. Neste ponto, no restam dvidas que os crimes de competncia do Tribunal Penal Internacional (genocdio, crimes contra a humanidade, crimes de guerra e crime de agresso) so elencados no Cdigo Penal brasileiro ou em leis extravagantes. Mesmo tipos penais internacionais sofisticados como o deslocamento forado de populao (conduta considerada crime contra a humanidade) podem ser relacionados com tipos penais caseiros como constrangimento ilegal e outros. O mesmo pode ser dito da conduta de gravidez forada (crime contra a humanidade) que pode ser relacionada com o estupro e outros. Esta relao entre os tipos penais internacionais e os seus correspondentes da legislao domstica brasileira no nova no Direito brasileiro. Cite-se a Lei n. 2.889 de 1956, que define e pune o crime de genocdio (crime de competncia do Tribunal Penal Internacional). De acordo com o art. 1 o desta lei, as condutas tidas como elementares ao crime de genocdio so punidas de acordo com as penas dos crimes comuns correspondentes, havendo at a meno aos artigos do prprio Cdigo Penal (como o homicdio, aborto provocado etc.).

Se h a identidade exigida no tocante aos crimes, h clara dissonncia entre o ordenamento brasileiro e o Estatuto do Tribunal Penal Internacional no que diz respeito a prescrio, enquanto causa de extino de punibilidade. De acordo com o Estatuto de Roma, os crimes sujeitos a sua jurisdio so imprescritveis. Ocorre que, no Brasil, a prescrio, atinge a maioria das figuras delitivas, de acordo com o art. 109 do Cdigo Penal. A Constituio, por seu turno, dispe que a prtica do racismo constitui crime imprescritvel, e ainda constitui crime imprescritvel a ao de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado democrtico.[565] Logo, novamente necessrio diferenciar a extradio da entrega (surrender). Somente com essa diferenciao que se pode afastar a alegao da prescrio como obstculo entrega de acusado de prtica daqueles crimes internacionais, que em virtude das chamadas causas extintivas de punibilidade brasileiras, tornariam impunes os citados crimes. Assim, para a extradio o crime poderia ser considerado prescrito. Mas, para a entrega, no. Essa diferenciao encontra-se consagrada no princpio n. II da Resoluo n. 95 da Assembleia Geral da Organizao das Naes Unidas relativa aos crimes de guerra, crimes contra a paz e crimes contra a humanidade, que expressamente estipula que o fato da lei interna no estipular pena para um ato consistente em crime de Direito Internacional no exime o criminoso de sua responsabilidade perante o Direito Internacional . Essa resoluo compe os chamados Princpios de Nuremberg, de alcance consuetudinrio que obviamente vincula o Brasil. Quanto s penas, a Lei n. 6.815/80 impe, como condio para o deferimento do pedido de extradio, que o Estado requerente assuma o compromisso de comutar a pena de morte ou corporal em pena privativa de liberdade. Alm disso, a jurisprudncia do STF, aps a Extradio n. 855 (Caso Norambuena), exige que seja comutada inclusive a pena de priso perptua em pena privativa de liberade no superior a trinta anos. No caso da entrega, essa exigncia no poderia ser imposta por dois motivos: em primeiro lugar, porque h hiptese de reviso da pena, aps vinte e cinco anos de cumprimento. Em segundo lugar, fica claro que a vedao da extradio foi construo do STF para impedir que a cooperao entre Estados pudesse se realizar fora de determinados padres de respeito a direitos humanos (no caso, pena excessiva). Mas, o TPI justamente um tribunal que visa proteger os direitos humanos pela punio daqueles que violaram valores essenciais da comunidade internacional. Como vimos acima, os direitos humanos na viso dos Tribunais Internacionais como a Corte Europeia e a Corte Interamericana de Direitos Humanos exigem a atuao penal para concretizar o direito justia e verdade, bem como para assegurar a no repetio das condutas. Logo, no h sentido em aplicar a construo jurisprudencial de restrio pena de carter perptuo na extradio entrega, que utilizada para a cooperao com um tribunal (TPI) de natureza vinculada proteo de direitos humanos.

9.3 A coisa julgada pro reo e as imunidades locais


Caso o acusado pelo Tribunal Penal Internacional esteja sendo processado no Brasil ou mesmo tendo sido j julgado, com sentena transitada em julgado, cessa a competncia do citado Tribunal, em face do artigo 20 do Estatuto de Roma, aplicando-se o princpio da complementaridade. Com efeito, necessrio lembrar que a jurisdio do Tribunal Penal Internacional subsidiria

jurisdio dos Estados. Deve o Tribunal manter sua jurisdio, entretanto, quando o julgamento local tiver sido realizado para a obteno de impunidade dos autores dos crimes contra os direitos humanos, ou mesmo quando a investigao e o processamento destes acusados estiver sendo feita com delongas inaceitveis. Nesse caso, h conflito positivo entre a jurisdio do Tribunal Penal Internacional e a jurisdio local. Com base no Estatuto de Roma, o prprio Tribunal Penal Internacional que julga tal conflito, podendo o Estado apresentar suas razes perante o Tribunal. O Tribunal Penal Internacional, ento, decidir pela admissibilidade do caso, ouvindo o Estado interessado e o Ministrio Pblico do Tribunal. Caso decida pela prevalncia da jurisdio do Tribunal, deve o Estado efetuar a entrega do acusado, mesmo que j exista coisa julgada absolutria local. Nesse caso, no haveria impedimento constitucional e legal brasileiro para a entrega do citado acusado? Cumpre assinalar que o princpio do non bis in idem tem base constitucional,[566] podendo mesmo o acusado, quando processado no Brasil pela segunda vez em relao ao mesmo fato, utilizar o recurso da exceo de coisa julgada, de acordo com o art. 95,V, do Cdigo de Processo Penal. J o Direito Internacional no admite que, com base em leis locais e em processos locais muitas vezes utilizados para dar um bill de imunidade aos acusados de atrocidades, haja a arguio da coisa julgada. Ao Direito Internacional interessa a efetividade da punio: caso haja a utilizao espria do processo local (para fins de obteno de uma espcie de salvo-conduto) ou caso haja delonga injustificada (que redunde no mesmo tipo de salvo-conduto), competente a jurisdio internacional para acusar, processar e julgar o citado acusado. Repete-se aqui o que j foi utilizado no tocante s regras de prescrio. Em face destes crimes internacionais, os Estados tm o dever de julgar ou entregar ao Tribunal Penal Internacional. [567] Caso apenas simulem um julgamento, obviamente tal dever no foi cumprido a contento, podendo o Tribunal Penal Internacional ordenar a entrega do acusado para novo julgamento, desta vez srio e perante o Direito Internacional. No limite, no h desobedincia ao princpio tradicional do Direito Penal do non bis in idem. De fato, a qualidade de coisa julgada da sentena penal local foi obtida para a obteno da impunidade, em tpico caso de simulao com fraude lei. Esse vcio insanvel torna inoperante o seu efeito de imutabilidade do comando legal e permite o processo internacional. Por fim, no h identidade dos elementos da ao, entre a causa nacional e a causa internacional. De fato, o pedido e a causa de pedir, no plano internacional, so amparados em normas internacionais, o que no ocorre com a causa domstica. Alm disso, cumpre observar que a lei suprema brasileira, a Constituio Federal, no hostil a tribunais internacionais e em consequncia disto no repele a possvel implementao interna de sentenas ou decises internacionais. De fato, o art. 7o do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias estabelece o oposto, isto , que o Brasil deve favorecer a criao de um Tribunal internacional de direitos humanos.[568] Alm disso, o art. 4 o do corpo permanente da Constituio estabelece que a prevalncia dos direitos humanos princpio diretivo do Brasil em suas relaes internacionais. O pargrafo quarto do art. 5o (citado acima), includo pela Reforma de 2004, apenas enfatiza essa viso generosa da Constituio em relao aos tribunais internacionais. Por fim, no so aplicveis os dispositivos internos que tratam das imunidades materiais e formais de determinadas autoridades pblicas. A Constituio, que estabeleceu tais imunidades, no pode ser

interpretada em tiras. Devemos, ento, conciliar a existncia de tais imunidades com a aceitao da jurisdio internacional penal, o que pode ser feito pela simples separao: as imunidades constitucionais so aplicadas nacionalmente to somente. Por isso, compatvel com a Constituio a negao das imunidades pelo Estatuto de Roma.[569]

10 A quarta gerao de tribunais penais internacionais


No final dos anos 90, o Direito Internacional Penal assistiu criao de uma quarta gerao de tribunais internacionais criminais (os tribunais de Nuremberg e de Tquio so os primeiros, precursores, os j mencionados Tribunais ad hoc para Ruanda e Iugoslvia compem a segunda gerao, pois criados por uma Organizao Internacional ONU, e o Tribunal Penal Internacional, pois permanente e ex ante, a terceira), que so denominados tribunais internacionalizados ou hbridos. Esses tribunais hbridos tm como caracterstica a interao entre as foras locais e os recursos materiais e humanos internacionais. A criao fruto de intensa negociao entre os governos atuais (interessados em se distanciar do passado de crimes) e a ONU, contando os tribunais hbridos com juzes locais e internacionais. Atualmente, esto em funcionamento os Tribunais para Serra Leoa, Lbano e Cambodja. O Tribunal Especial para a Serra Leoa foi estabelecido a pedido do governo do pas, com base na Resoluo n. 1315 do Conselho de Segurana, de 14 de agosto de 2000, sendo instalado em 2002. Sua sede Freetown (capital de Serra Leoa) e conta com o apoio logstico do TPI. H juzes nacionais e internacionais, e os acusados so julgados pela prtica de crimes de jus cogens (crimes contra a humanidade e crimes de guerra) e ainda por crimes comuns pelo direito local. O principal acusado o ex-ditador Charles Taylor, atualmente preso em Haia.[570] A criao do Tribunal Especial para o Lbano partiu do pedido de ajuda feito pelo governo do Lbano, em 13 de dezembro de 2005, s Naes Unidas para estabelecer um tribunal com natureza internacional para julgar os responsveis pelo assassinato, em 14 de fevereiro de 2005, do Primeiro Ministro Rafiq Hariri, entre outros mortos e feridos. A Resoluo do Conselho de Segurana n. 1664 (2006) e Resoluo n. 1757 (2007) de 30 de maio de 2007 estabeleceram o Estatuto do Tribunal Especial para o Lbano (sede em Haia, Holanda). O Tribunal hbrido, pois tem natureza internacional, com composio mista (juzes nacionais e internacionais), mas aplica o direito criminal libans.[571] Finalmente, as Cmaras Extraordinrias nos Tribunais do Cambodja (Extraordinary Chambers in the Courts of Cambodia) consistem em rgos judiciais hbridos, com juzes nacionais do Cambodja e internacionais, que possuem jurisdio para julgar os lderes graduados da chamada Repblica Democrtica do Campuchea, pelos crimes de jus cogens (usando a normativa internacional sobre genocdio, crimes de guerra e crimes contra a humanidade) cometidos pela Ditadura do Khmer Rouge de Pol Pot (falecido em 1998) entre 1975 e 1979. Calcula-se que aproximadamente 3 milhes de pessoas morreram nesse perodo. As negociaes entre o Cambodja e a ONU foram longas e somente em 2003 o acordo para a instalao das Cmaras com financiamento internacional foi firmado. A sede Phnom Penh, no prprio Cambodja.[572] Cabe ainda lembrar que, de 2000 a 2006 funcionou um tribunal hbrido para o Timor Leste (Special Panels of the Dili District Court, tambm chamado East Timor Tribunal ), criado em 2000

pela Administrao das Naes Unidas para o Timor Leste, para julgar os casos de crimes graves que ocorreram no Timor em 1999, contando com juzes internacionais, inclusive do Brasil. Esses painis especiais julgaram vrias dezenas de criminosos.[573]

TTULO VII OS MECANISMOS DE APURAO DA VIOLAO DE DIREITOS SOCIAIS, ECONMICOS E CULTURAIS

1 Introduo
A incorporao crescente de novos direitos categoria de direitos humanos influencia o estudo dos mecanismos internacionais de apurao de violao de direitos protegidos. Esses mecanismos asseguram a indivisibilidade dos direitos humanos, reconhecida e propalada na Conferncia de Viena de 1993 (conferncia mundial de Direitos Humanos da ONU).[574] Desse modo, como enfatizado na citada Conferncia de Viena, a comunidade internacional deve tratar os direitos humanos com a mesma nfase e de modo igual . Logo, se os direitos humanos so indivisveis, possvel a apurao da responsabilidade internacional do Estado por violao de todas as suas espcies. Nesse ponto que a responsabilizao do Estado por violao de direitos sociais em sentido amplo encontra-se em descompasso com a consagrao da indivisibilidade dos direitos humanos. Os mecanismos polticos ou judicirios (quase judicial ou judicial) de apurao da violao de direitos civis e polticos os direitos humanos de primeira gerao esto assentados em diversos diplomas internacionais, contando at com procedimentos judiciais coletivos como o europeu e o interamericano. J os direitos humanos tidos como sociais em sentido amplo, consagrados no Pacto Internacional de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais entre outros, no possuem o mesmo tratamento no que tange aos mecanismos de apurao de violaes cometidas pelo Estado. A Corte africana seria uma exceo digna de nota, mas a ausncia de casos apenas confirma a desigualdade de tratamento com os direitos civis e polticos. H, assim, clara seletividade no desenvolvimento de mecanismos de averiguao do respeito pelo Estado dos direitos humanos internacionalmente protegidos: para os direitos civis e polticos, implementa-se a responsabilizao internacional do Estado violador; para os direitos sociais, no. tal situao desigual que ser analisada aqui.

2 Os principais diplomas normativos: o Protocolo de San Salvador e seu monitoramento pelo Conselho Interamericano para o Desenvolvimento Integral e pela Comisso Interamericana de Direitos Humanos
As resolues das Naes Unidas e a ltima Conferncia Mundial de Viena sobre Direitos

Humanos (1993) ressaltaram a unidade e indivisibilidade dos direitos fundamentais reconhecidos, como mencionado. Entretanto, dada a natureza recente dos direitos sociais, resta saber quais so as obrigaes dos Estados e qual o alcance de sua responsabilidade internacional. Para tanto, saliente-se que o artigo 23 do Pacto Internacional das Naes Unidas sobre Direitos Econmicos, Sociais e Culturais estipula que Os Estados-partes do presente pacto concordam em que as medidas de ordem internacional destinadas a tornar efetivos os direitos reconhecidos no referido Pacto incluem, sobretudo, a concluso de convenes, a adoo de recomendaes, a prestao de assistncia tcnica e a organizao tcnica e a organizao, em conjunto com os governos interessados, e no intuito de efetuar consultas e realizar estudos, de reunies regionais e de reunies tcnicas. Portanto, a responsabilidade do Estado contratante deste Pacto, que o mais importante por ser fruto do sistema da Organizao das Naes Unidas e contar com a pretenso de ser universal, reduz-se mera produo de relatrios a serem encaminhados ao Comit institudo pelo prprio Pacto, contendo as principais realizaes e o progresso realizado com o objetivo de assegurar a observncia dos direitos reconhecidos no Pacto.[575] Os relatrios sero encaminhados ao Conselho Econmico e Social da ONU para fins de estudo e de recomendao de ordem geral. claro que a recomendao geral evita a responsabilizao de um Estado especfico por violao destes direitos. Desse modo, cumpriu-se a vontade dos Estados, que temiam ser condenados ou sofrer os efeitos de uma recomendao especfica. De fato, os Estados sempre alegaram a impossibilidade de serem obrigados juridicamente (no contexto de uma responsabilizao internacional) a agir no campo social sem terem condies econmicas para tanto. No seria possvel a materializao do mnimo de dignidade humana em termos sociais somente com leis sem o substrato econmico favorvel.[576] Essas disposies amenas com os deveres dos Estados-partes e com sua futura responsabilidade internacional refletem a dita progressividade e adstrio realidade dos direitos sociais e econmicos enquanto obrigaes primrias, que seriam cumpridas de acordo com o mximo de recursos estatais disponveis e de maneira progressiva.[577] No contexto interamericano, a situao similar do plano universal. De fato, aceitando a dualidade de instrumentos existentes no sistema da ONU, foi elaborado o Protocolo Adicional Conveno Americana de Direitos Humanos em matria de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais (o chamado Protocolo de San Salvador) em 1988. Tal protocolo, j em vigor, reconhece a importncia dos direitos econmicos e sociais para o exerccio dos direitos civis e polticos, assumindo o princpio da indivisibilidade dos direitos humanos.[578] No artigo 1o do Protocolo encontra-se a obrigao internacional geral dos Estados em face dos direitos sociais, econmicos e culturais, que o compromisso de adotar as medidas adequadas para efetiv-los, levando em considerao os recursos disponveis e a progressividade, no mesmo diapaso do Pacto Internacional de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais. Como mecanismo de responsabilidade internacional, estabeleceu-se o dever de apresentao de relatrios peridicos , a serem apreciados pelo atual Conselho Interamericano para o Desenvolvimento Integral, oriundo da fuso do Conselho Interamericano Econmico e Social e do Conselho Interamericano de Educao, Cincia e Cultura. Sem prejuzo dessa anlise, pode a Comisso Interamericana de Direitos Humanos elaborar relatrio sobre a situao dos chamados

direitos sociais e econmicos, com posterior encaminhamento Assembleia Geral da OEA, para deciso poltica. A nica meno a um sistema de controle e responsabilidade internacional mais rgido a do artigo 19.6, que estabelece uma ao de responsabilidade internacional do Estado por violao do direito livre associao sindical e o direito liberdade sindical (direitos mencionados no artigo 8o, alnea a, do Protocolo) e por violao ao direito educao, nos termos do artigo 13 do Protocolo. Para tais direitos, admite-se o uso do sistema da Conveno Americana de Direitos Humanos, inclusive atravs do sistema de peties individuais e uso da soluo judicial. Apesar de serem poucos os direitos protegidos por sistema igual ao sistema que protege os direitos civis e polticos, demonstrada est a possibilidade de uma maior efetividade aos direitos sociais e econmicos, com a responsabilizao do Estado por violao aos mesmos. Outro importante diploma normativo internacional sobre o tema, a Carta Social Europeia,[579] que entrou em vigor em 1965 no mbito do Conselho da Europa,[580] no se diferencia do que foi exposto. O dever dos Estados europeus signatrios o de enviar relatrios a uma Comisso de Especialistas independentes, que avalia os relatrios em conjunto com um Comit governamental, encaminhando com recomendaes ao Comit de Ministros do Conselho da Europa. Esse ltimo Comit pode recomendar condutas aos Estados, exigindo-se maioria de dois teros para tanto. A Assembleia Parlamentar do Conselho da Europa associada a este mecanismo, organizando com base nas concluses do Comit de especialistas independentes debates peridicos sobre a poltica social dos Estados signatrios da conveno. Contudo, vislumbram-se progressos. O Protocolo Adicional de Reclamaes Coletivas foi adotado pelo Comit de Ministros do Conselho da Europa em 1995 e entrou em vigor em 1998. O protocolo prev que reclamaes coletivas por descumprimento dos direitos sociais podem ser propostas por organizaes internacionais de empregadores e trabalhadores, por outras organizaes no governamentais com status de consultores do Conselho da Europa e por organizaes sindicais nacionais. Desse modo, estipulou-se um procedimento especfico de apurao de direitos sociais , que se inicia com o registro da reclamao coletiva no Comit de Especialistas Independentes. Os requisitos de admissibilidade so os seguintes: a reclamao deve adotar a forma escrita, ter como objeto direito protegido pela Carta e ainda indicar em qual medida o Estado-parte no estaria aplicando o dito direito. Admitida a reclamao, inicia-se um procedimento caracterizado pelo contraditrio e pela ampla defesa do Estado dito ofensor e ouvindo-se tambm como assistentes outras entidades sociais e mesmo outras partes contratantes da Carta Social. Aps, o Comit de Especialistas elabora relatrio conclusivo sobre o fato do Estado ofensor assegurar ou no, de maneira satisfatria, o direito previsto na Carta Social. Cabe, ento, ao Comit de Ministros elaborar recomendao de constatao do direito violado ao Estado, devendo este cumprir tal recomendao , escolhendo os meios adequados segundo sua legislao, similar ao que ocorre com a Conveno Europeia de Direitos Humanos. Pode o mesmo Comit de Ministros recusar o relatrio do Comit de Especialistas e elaborar resoluo em contrrio. O qurum de deliberao, segundo o Protocolo, de dois teros.[581] A superviso do cumprimento da deciso do Comit de Ministros feita de modo similar ao da

Conveno Europeia de Direitos Humanos, com o envio de relatrio por parte do Estado-parte contendo as medidas adotadas para realizar o direito violado.[582]

3 O desenvolvimento progressivo e a imediata responsabilidade internacional do Estado


O desenvolvimento da responsabilidade internacional do Estado, estabelecida nos textos convencionais sobre os direitos sociais em sentido amplo, o menor j obtido para os chamados direitos civis e polticos. De fato, imenso o caminho a ser percorrido, mesmo em sistemas coletivos de proteo de direitos humanos como o europeu, para que os mecanismos de apurao de violaes de direitos sociais sejam equivalentes aos relativos aos direitos civis e polticos. A importncia menor dada aos direitos sociais evidente. Basta dizer que, atualmente, enquanto necessrio que todo candidato a membro do Conselho da Europa preencha o requisito da aceitao da Conveno europeia de Direitos Humanos, nada exigido em relao aceitao da Carta Social Europeia, como bem assinalou LEUPRECHT.[583] Os direitos sociais em sentido amplo, que constam de tratados internacionais, so, em geral, excludos dos mecanismos existentes para direitos civis e polticos . O princpio que rege o adimplemento destas obrigaes sociais o princpio do desenvolvimento progressivo, pelo qual o Estado deve orientar suas polticas pblicas, na medida dos recursos disponveis, para obter a efetividade destes direitos. A postergao da efetivao de direitos sociais em sentido amplo, tida, ento, como consequncia de uma disponibilidade limitada, porm temporria, de recursos . A lgica da postergao sempre acompanhada da lembrana do carter temporrio das restries a implementao destes direitos sociais, acenando-se com uma acumulao futura de recursos aptos a suprir as carncias materiais da populao. Ora, essa promessa de concretizao futura de direitos protegidos no aceita nos chamados direitos civis e polticos. Como exemplo, cite-se o direito do detento a um tratamento digno, que exige prestaes positivas do Estado para seu efetivo cumprimento. Entretanto, no admitido que se condicione (e que se postergue) o desfrute do direito a um tratamento prisional digno , at o dia em que o Estado possua os recursos necessrios para a manuteno de uma administrao penitenciria na qual sejam respeitados os direitos do preso.[584] Esse exemplo evidencia a incoerncia da tese da progressividade dos direitos sociais, j que a falta de recursos no serve para justificar a inao estatal em garantir certos direitos civis e polticos. Para BOLIV AR, esta incoerncia um produto da chamada Guerra Fria, refletindo o anseio pela caracterizao dos direitos sociais em sentido amplo como meras orientaes programticas, que, se descumpridas, no ensejariam a responsabilidade internacional do Estado.[585] Portanto, o princpio do desenvolvimento progressivo no mbito de direitos sociais deve ser aplicado com parcimnia e restries, j que, em pases como o nosso, o desenvolvimento associado com polticas de concentrao de renda, o que torna cada vez mais distante (e no mais prximo, como seria natural) a concretizao dos chamados direitos sociais.[586] A utilizao dos mecanismos internacionais de apurao de violao de direitos humanos

necessria para que seja alcanado o desenvolvimento j verificado pelos chamados direitos civis e polticos. Essa necessidade existe tanto para concretizar tais direitos, em geral promessas no cumpridas do agente estatal interno, quanto para evitar a armadilha daqueles que combatem a existncia de direitos sociais, apontando a ausncia de processos de responsabilidade internacional do Estado por violao de direitos sociais como mais uma prova da natureza de exortaes morais destes direitos sociais.

4 As perspectivas 4.1 A indivisibilidade dos direitos humanos e os mecanismos de apurao de violao de direitos sociais
O estgio atual dos mecanismos de apurao de violaes de direitos sociais indica que a prpria meno a essas obrigaes e a existncia de um sistema de relatrios de comprovao do cumprimento da obrigao internacional de garantia a esses direitos, auxilia o fortalecimento desses direitos no mbito interno de cada Estado. Por sua vez, a Conferncia Mundial de Viena de Direitos Humanos de 1993 recomendou a aplicao de um sistema de indicadores para medir o progresso alcanado na realizao dos direitos previsto no Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais.[587] Ainda a Conferncia de Viena indicou a necessidade da edio de um Protocolo Facultativo ao Pacto Internacional de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, que introduziria um sistema de petio individual similar ao j estabelecido no Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos.[588] Esse Protocolo foi finalmente elaborado em 2008 e posto disposio dos Estados para assinatura e ratificao.[589] Desse modo, o desenvolvimento progressivo dos chamados direitos sociais e a escassez de recursos no podem mais escusar os Estados de serem responsabilizados pela no implementao de condies materiais mnimas para as suas populaes. Esta responsabilizao tem como importante corolrio a identificao do contedo mnimo e dos princpios diretivos de cada direito protegido, bem como o desenvolvimento de indicadores qualitativos e quantitativos aptos a mensurar o cumprimento ou no das obrigaes internacionais assumidas pelo Estado. No aceitamos, por outro lado, que os rgos internacionais de direitos humanos possam impedir a escolha de determinada ao de poltica econmica, o que uma opo ideolgica exclusiva de cada governo, em geral vitorioso em pleito popular. Entretanto, observamos que cabe ao rgo internacional condenar, ao menos, as aes econmicas governamentais que no sejam voltadas para a implementao dos direitos sociais. Nesse sentido, ento, afirmamos que os mecanismos internacionais de apurao de violao de direitos econmicos, sociais e culturais podem servir, indiretamente, como questionamento das polticas de ajuste estrutural patrocinadas por conhecidas instituies financeiras internacionais. Preserva-se a livre-escolha dos governos na conduo de suas polticas econmicas e sociais, mas, simultaneamente, so analisadas tais polticas face imperiosa necessidade de desenvolvimento econmico e social de cada Estado.[590] A responsabilizao do Estado pelas instncias de direitos humanos pode servir, ento, de

contraponto internacional implementao destes planos de ajuste econmico, que fragiliza ainda mais a situao das camadas pobres de uma populao. Esta a preocupao externada pelo Relator Especial de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais da Comisso de Direitos Humanos das Naes Unidas, DANILO TUK, que afirmou que A relativa diminuio da soberania nacional e do controle interno sobre os processos e os recursos econmicos locais, bem como o crescimento correspondente do nvel de influncia direta dos organismos financeiros internacionais sobre as decises polticas nacionais so...aspectos do processo de ajuste, que, sem dvida, afeta os direitos econmicos, sociais e culturais.[591] Nesse mesmo diapaso, a Conferncia Mundial de Viena sobre Direitos Humanos solicitou s organizaes regionais e s instituies internacionais de financiamento e desenvolvimento que avaliassem o impacto de suas polticas e programas sobre o exerccio dos direitos humanos.[592] Logo, o desenvolvimento da responsabilidade internacional do Estado por violao de direitos sociais em sentido amplo pode acarretar no controle das aes de organismos financeiros internacionais, cada vez mais influentes na tomada de decises econmicas internas. Nesse sentido, digna de nota a criao, pelo Banco Mundial, de um Independent Inspection Panel para anlise de queixas contra as aes do Banco, possibilitando o questionamento destas diante da proteo internacional de direitos humanos.[593]A recusa na imediata responsabilizao internacional pela omisso na implementao dos chamados direitos sociais no pode mais ser embasada na falta de recursos materiais por parte do Estado. Esta justificativa no vlida, sendo decorrente da perspectiva ex parte principis dos direitos humanos, que enfatiza a governabilidade em detrimento da exigncia tica de respeito dignidade da pessoa humana. Pela perspectiva ex parte populis, pelo contrrio, os direitos humanos so indivisveis, porque complementares. Os direitos sociais, ento, asseguram as condies para o exerccio dos direitos civis e polticos.[594] Com isso, a responsabilidade internacional do Estado por violao de direitos sociais deve expor as omisses e fraquezas deste mesmo Estado[595] e obrig-lo a executar as polticas pblicas necessrias correta implementao daqueles direitos.[596]

4.2 A interpretao ampliativa e o contedo social dos direitos civis e polticos: o caso do direito vida
Essa situao de separao entre direitos de absteno (os chamados direitos civis e polticos) e os direitos prestacionais (os chamados direitos sociais, econmicos e culturais) foi consagrada na classificao proposta de Karel Vasak sobre as chamadas trs geraes, que analisei em obra prpria[597]. Em apertada sntese, a teoria das trs geraes pugna pela classificao dos direitos de acordo com o dstico da Revoluo Francesa (liberdade, igualdade e fraternidade). Os direitos de primeira gerao seriam os diretos de liberdade, tais como a vida, integridade fsica, liberdade de expresso, informao, entre outros, que exigem deveres de absteno por parte do Estado (as chamadas prestaes negativas); j os direitos de segunda gerao seriam direitos sociais (como sade, educao, moradia etc.) que exigem prestaes positivas por parte do Estado. Finalmente, a terceira gerao seria composta por direitos de solidariedade, que exigem deveres do Estado e da coletividade, como o caso do direito do meio ambiente.[598] Entre as diversas crticas possveis, realo que essa classificao peca pelo reducionismo, ao

classificar em categorias estanques direitos que so multifacetados. Assim, um direito classificado como civil e poltico possui facetas prestacionais que convergem para os direitos sociais em sentido amplo. Por exemplo, os direitos polticos exigem evidente investimento e polticas pblicas para sua implementao (no Brasil, o oramento da Justia Eleitoral, com urnas eletrnicas e transmisso on-line gigantesco). Ou ainda o direito integridade pessoal exige que o Estado realize polticas pblicas robustas para que possua um sistema prisional digno. Essa percepo crtica foi incorporada jurisprudncia internacional oriunda dos mecanismos de apurao de violao de direitos humanos tradicionais. Tanto o sistema universal quanto o regional (europeu e interamericano, em especial) possuem exemplos de interpretao ampliativa dos direitos civis e polticos, com o intuito de extrair direitos sociais ou ainda deveres de prestao e realizao de polticas pblicas. No caso do sistema interamericano, a Corte IDH h muito no mais classifica o direito vida to somente como um direito que exige do Estado deveres de absteno. Como j visto, reconhece-se hoje que os direitos humanos possuem dupla dimenso, que consiste em uma dimenso subjetiva (dotao de direitos subjetivos aos beneficirios da proteo) e objetiva, que aquela que impe deveres de proteo ao Estado.[599] A dimenso objetiva dos direitos humanos exige que o Estado realize prestaes positivas de modo a assegurar o direito vida digna. Assim, o direito vida (artigo 4o da Conveno Americana de Direitos Humanos) contempla diferentes facetas, que vo desde o direito de nascer, de permanecer vivo e de defender a prpria vida e, com discusses cada vez mais agudas em virtude do avano da medicina, sobre o ato de obstar o nascimento do feto, decidir sobre embries congelados e ainda optar sobre a prpria morte.[600] Tais discusses envolvem aborto, pesquisas cientficas, suicdio assistido e eutansia, suscitando a necessidade de dividir a proteo vida em dois planos: a dimenso vertical e a dimenso horizontal. A dimenso vertical envolve a proteo da vida nas diferentes fases do desenvolvimento humano (da fecundao morte). Algumas definies sobre o direito vida refletem esta dimenso, pois este direito consistiria no direito no interrupo dos processos vitais do titular mediante interveno de terceiros e, principalmente, das autoridades estatais.[601] H ainda a sua dimenso horizontal, que engloba a qualidade da vida gozada e suas facetas sociais, o que nos leva a discusses sobre a vida digna e mnimo existencial. Essa dimenso horizontal leva o direito vida a abarcar a tutela sade, educao, moradia, trabalho, prestaes de seguridade social e at mesmo meio ambiente equilibrado. Nesse sentido, a Corte IDH determinou que o direito vida compreende no somente o direito de todo ser humano de no ser privado da vida arbitrariamente, mas tambm o direito a que no sejam geradas situaes que impeam ou dificultem o acesso uma existncia digna.[602] Fica consagrado, ento, o novo contedo da proteo do direito vida, sob a forma de prestaes positivas do Estado vinculadas s condies de vida. O paradigma deste giro copernicano na proteo do direito vida foi adotado no Caso Nios de la Calle (Villagrn Morales y otros) da Corte Interamericana de Direitos Humanos, que estabeleceu que cabe ao Estado, na promoo da vida, garantir el acceso a las condiciones que garanticen una existencia digna.[603] Nesse caso, ficou consagrado que o direito vida no possui somente uma faceta dita de defesa, mas abarca tambm o dever de oferecer condies de vida digna. Assim, nasce, como reala o juiz

Trindade em seu voto, o direito vida com dignidade , que , ao mesmo tempo, direito civil e poltico, mas tambm direito econmico e social. A Corte, ento, no ficou restrita ao conceito de vida resumido mera existncia de vida fsica, mas exigiu respeito dignidade humana. Essa viso abrangente do direito vida coerente com a chamada indivisibilidade dos direitos humanos, reconhecida na Declarao e Programa de Ao de Viena (1993), que prega que todos os direitos humanos devem ter a mesma proteo jurdica, uma vez que so essenciais para uma vida digna. Ultimamente, a proteo vida desdobra-se para abarcar os chamados riscos ambientais, que afetam o direito vida digna, consagrando o direito vida sustentvel. Utilizando o mesmo raciocnio aplicado na exigncia de uma vida em condies dignas, fica claro que a vida do ser humano exige o respeito a um meio ambiente protegido e equilibrado. Viver em um mundo poludo, desequilibrado, abrevia a vida humana e ainda pe em risco o planeta e o futuro da espcie. Com isso, houve a lenta aceitao da proteo ambiental como parte integrante do direito vida, at porque vrios dos tratados internacionais de direitos humanos foram redigidos antes do reconhecimento do direito ao meio ambiente sadio e sustentvel, o que exigiu que os intrpretes buscassem apoio proteo do meio ambiente em direitos tradicionalmente protegidos. Os melhores exemplos de proteo vida sustentvel encontram-se na jurisprudncia da Corte Europeia de Direitos Humanos, que analisou a vinculao entre o direito vida e os riscos ambientais no Caso Oneryldiz v. Turquia. [604] Nesse caso, nove membros de uma famlia morreram aps um deslizamento de terras fruto das chuvas, eroso do solo e ocupao irregular de encostas. A Corte Europeia decidiu que o Estado havia violado seus deveres de proteo vida, uma vez que no havia realizado obras ambientais preventivas nem alertado dos riscos de deslizamentos ou retirado os moradores irregulares. A dimenso horizontal do direito vida atrai para a competncia dos mecanismos de direitos civis e polticos uma competncia no planejada pelos Estados sobre direitos sociais. Assim, os rgos judiciais e quase judiciais de direitos humanos no esperaram os Estados reformarem amplamente os mecanismos internacionais: incluram, fundados no dever geral de assegurar os direitos multifacetados, os direitos sociais.

TTULO VIII OS MECANISMOS COLETIVOS E O INDIVDUO NO DIREITO INTERNACIONAL

1 A subjetividade jurdica controvertida e evoluo rumo aceitao da personalidade jurdica internacional do indivduo
A participao do indivduo como agente ativo em procedimentos internacionais de direitos humanos verdadeiro marco para a comunidade internacional, j que, anteriormente, o Direito Internacional Geral no oferecia aos indivduos possibilidades de agir em nome prprio na esfera internacional. Com efeito, como esclarece a extensa doutrina sobre o tema, a formao do Direito Internacional fruto da vontade dos Estados acarretou a excluso do indivduo como agente direto do sistema internacional.[605] Como precursores dessa participao mais ativa do indivduo no plano internacional, cite-se, neste sculo, a Corte Internacional de Presas, proposta pela 2a Conferncia de Haia em 1907, a Corte Interamericana de Justia (1907-1917),[606] a Liga das Naes e o sistema de peties para a proteo de minorias (tratados especiais em regies sob a gide da Liga) e para a proteo de populaes sob o regime do mandato.[607] Quanto aos direitos sociais, cite-se o original sistema da OIT, que permite peties de indivduos atravs de suas representaes (de trabalhadores e empregadores), bem como reclamaes interestatais.[608] Aps a 2 a Guerra Mundial, mencione-se a existncia do regime da tutela e seu sistema de peties dos indivduos habitantes desses territrios sob tal regime. Essas experincias possuam como caracterstica principal a sua limitao a categorias de indivduos, tais como os trabalhadores, os habitantes de territrios sob mandato ou tutela.[609] A partir do fortalecimento desta proteo especfica, a extenso para um regime de defesa genrico de direitos humanos foi um passo, que foi dado logo aps os horrores constatados no ps-Segunda Guerra Mundial. Com efeito, a generalizao da proteo dos direitos humanos foi decisiva na ampliao da legitimidade ativa do indivduo no mbito internacional. Desse modo, no sculo XX, firmou-se a progressiva aceitao da capacidade processual do indivduo, quando expressamente conferida pelos Estados, componentes naturais da comunidade internacional.[610] Foi o que decidiu a Corte Permanente de Justia Internacional, no caso da Jurisdio dos Tribunais de Dantzig, ficando patente a aceitao jurisprudencial da incluso do indivduo como titular direto de direitos na seara internacional. Nesse Parecer Consultivo opinou-se que os tratados podem outorgar direitos a indivduos diretamente, direitos estes exigveis perante tribunais internos. Segundo Canado Trindade, a Corte superou a viso tradicional do Direito Internacional, na qual

somente os Estados podiam exercer direitos no mbito internacional.[611] Atualmente, ento, o Direito Internacional dos Direitos Humanos expe as maiores possibilidades de interveno direta do indivduo na esfera internacional. De fato, as pessoas ganham o direito de se dirigir a organismos internacionais quase judiciais, pautando suas aes, ou ainda o direito de se dirigir diretamente as Cortes internacionais. A caracterizao do indivduo como sujeito do Direito Internacional exige duas condies. Primeiramente, deve-se observar se o indivduo possui direitos ou deveres regulados diretamente pelo Direito Internacional. Alm disso, deve ser verificado se o indivduo possui capacidade processual para agir em juzo, tanto enquanto autor ou mesmo ru, caso viole deveres internacionais.[612] Atualmente, as condies so plenamente preenchidas no sistema regional europeu de defesa de direitos humanos, j que claramente o indivduo possui direitos e, em segundo lugar, o indivduo possui acesso direito Corte Europeia . Desse modo, o direito de ao individual consagrou um sistema no qual a personalidade jurdica do indivduo no campo internacional no mais gera polmicas, focalizando a ateno para os limites desta ao individual e o alcance da responsabilidade internacional do Estado por violao de direitos humanos. Quanto aos deveres, tambm h exemplos marcantes no Direito Internacional Penal, que admite que um indivduo, mesmo que seja um heri local e tenha agido de acordo com as normas nacionais, seja considerado criminoso internacional e, consequentemente, punido com severidade (at priso perptua) por um tribunal internacional. Porm, o reconhecimento da personalidade jurdica internacional do indivduo no um dado uniforme no Direito Internacional. De fato, malgrado todo o desenvolvimento do Direito Internacional nessa seara, o reconhecimento da personalidade jurdica do indivduo limitada e precria. Limitada, pois, com a exceo da Corte Europeia de Direitos Humanos e, para alguns Estados somente, na Corte Africana de Direitos Humanos e dos Povos, os indivduos no tm acesso direto s Cortes, mas sim a organismos internacionais quase judiciais, que podem nem levar o litgio ao conhecimento dos Tribunais. Precria, j que a capacidade de agir dos indivduos considerada, de regra, um item de adeso facultativa nos diversos Tratados internacionais de direitos humanos. Alm disso, o prprio Estado pode eliminar tal capacidade de agir dos indivduos atravs de revogao expressa ou atravs da no renovao de uma adeso temporria ao instituto da ao individual.[613] Contudo, essas restries tendem a ser superadas . Com efeito, at o momento, os Estados tm aceitado constantes evolues dos mecanismos coletivos de julgamento internacional do Estado por violao de direitos humanos. As evolues aceitas visam aumentar a proteo de direitos humanos j existente. Logo, tendo em vista que o agir do indivduo perante o Direito Internacional dos Direitos Humanos favorece uma maior proteo desses direitos, no h por que negar a personalidade jurdica internacional do indivduo.

2 Os direitos previstos ao indivduo no combate violao de direitos humanos


Cabe agora analisar as diversas modalidades de exerccio de direito do indivduo de ouvido e obter a reparao no plano internacional em face de determinada violao de direitos humanos. A primeira dessas modalidades o direito de comunicao , que tem como consequncia uma

resposta, mas que no necessariamente redunda na abertura de um procedimento de apurao de violao de direitos humanos individual.[614] A Declarao Universal de Direitos do Homem estipula em seu artigo 24 que todo homem tem direito de apresentar peties e obter respostas a estas demandas. As comunicaes no Direito Internacional dos Direitos Humanos so encontradas em procedimentos extraconvencionais da ONU, como vimos, baseados, por exemplo, na Resoluo n. 1503. Estas comunicaes autorizaram a Comisso de Direitos Humanos da ONU, hoje Conselho de Direitos Humanos, a iniciar um procedimento que visa a apurao de violaes de direitos humanos imputadas ao Estado. A segunda modalidade da capacidade de agir do indivduo nessa seara do julgamento internacional do Estado por violao de direitos humanos o direito de petio . Este direito consiste na reclamao de um indivduo vtima de violao que exige e recebe uma resposta definida atravs de um procedimento preestabelecido. Enquanto a comunicao apenas leva ao conhecimento de rgos internacionais fatos considerados como gravosos aos direitos humanos protegidos, o direito de petio permite ao indivduo lesado exigir uma ao de organismos internacionais contra o Estado ofensor. O direito de petio, ento, leva o indivduo perante rgos internacionais, que por sua vez, podem processar os Estados, tais como a Comisso Interamericana de Direitos Humanos ou a Comisso Africana de Direitos Humanos e dos Povos. Finalmente, o mximo da interveno do indivduo na busca do julgamento internacional do Estado o direito de ao perante Cortes judiciais. No plano internacional, podemos citar apenas o Protocolos n. 11, que alterou a Conveno Europeia de Direitos Humanos e o Protocolo de 1998 Carta Africana dos Direitos Humanos e dos Povos, que criou a Corte Africana. No plano europeu, todo Estado do Conselho da Europa reconhece o direito de ao individual. No plano africano, necessria uma declarao especfica, que ainda poucos Estados fizeram. Consideramos esta evoluo extremamente bem-vinda, pois assinala a consecuo do ideal do Direito Internacional dos Direitos Humanos, que a primazia do indivduo em detrimento do Estado. Nada melhor do que dotar o indivduo, sem intermedirios, de capacidade processual ativa para combater a violao de direitos humanos sofrida. A experincia dos filtros no tem sido a melhor possvel. A Comisso Interamericana de Direitos Humanos ingressou com apenas 12 demandas em 2009.[615] A Comisso Africana, mesmo aps 4 anos da instalao da Corte Africana ainda no props sequer uma nica ao, frustando o mecanismo judicial africano (uma vez que os outros colegitimados no tm interesse ou condio de assim proceder).

PARTE IV A COEXISTNCIA ENTRE OS DIVERSOS MECANISMOS DE APURAO DE VIOLAES DE DIREITOS HUMANOS

1 Conflito entre decises de mecanismos coletivos de apurao de violao de direitos humanos 1.1 A coordenao e a litispendncia entre os procedimentos
O desenvolvimento da proteo dos direitos humanos fez nascer a necessidade da coexistncia entre os diversos procedimentos de responsabilizao do Estado por violao de direitos humanos na esfera internacional. Com efeito, a internacionalizao dos direitos humanos foi pautada pela diversidade de diplomas normativos internacionais no mbito universal e regional, que criaram normas primrias com objeto semelhante ou idntico. Assim, direitos declarados no Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos da ONU tambm o foram na Conveno Europeia de Direitos Humanos e na Conveno Americana de Direitos Humanos. A este acmulo de normas primrias, seguiu-se tambm a proliferao de vrios mecanismos de julgamento do Estado por violao de direitos humanos. Logo, em face da multiplicidade de procedimentos internacionais de apurao da responsabilidade internacional do Estado, judiciais ou extrajudiciais, oriundos de base convencional ou extraconvencional, necessria a coordenao desses mecanismos, para evitarmos decises contraditrias e perda de tempo e recursos. A Conferncia de Viena adotou tal posio, recomendando maior coordenao no sistema das Naes Unidas na rea dos direitos humanos.[616] Com efeito, a coordenao no mbito internacional tem sido discutida nos ltimos anos, diante da necessidade de se evitar interpretaes divergentes e duplicao desnecessria de procedimentos, que enfraqueceria e abalaria a confiana no sistema internacional de direitos humanos como um todo. No caso dos sistemas de relatrios, o Alto Comissariado para os Direitos Humanos da ONU, criado aps a Conferncia Mundial de Viena em 1993, tem como meta a padronizao da sistemtica de cada relatrio, visando auxiliar os Estados na elaborao dos mesmos e obter, com maior facilidade, a consulta recproca aos mesmos por diversos Comits de direitos humanos institudos pelos tratados. Mesmo o sistema de fact findings, que a investigao propriamente dita, necessita de coordenao para se evitar a duplicidade de exigncias de informaes e a criao de estruturas onerosas de determinao de violao de direitos humanos.[617] P a r a coordenar a implementao dos diversos tratados de direitos humanos e garantir a

responsabilizao do Estado violador, cite-se, como marco, o Parecer Consultivo da Corte Interamericana de Direitos Humanos relativo aos outros tratados objeto da competncia consultiva da Corte.[618] Nessa opinio, de 1982, a Corte assinalou ser competente para emitir pareceres consultivos sobre todo tratado de direitos humanos aplicvel aos Estados americanos . Esse posicionamento embasou-se em vrios argumentos. O primeiro a linguagem do artigo 64 (que trata da competncia da Corte em emitir pareceres consultivos) da Conveno Americana de Direitos Humanos, que possibilita Corte emitir pareceres sobre todo tratado de direitos humanos aplicvel na regio americana, alm da prpria Conveno Americana de Direitos Humanos. Ainda com base nos termos do artigo 64, a Corte americana decidiu que os diversos tratados internacionais no necessariamente seriam tratados entre Estados americanos, mas sim qualquer tratado que fosse adotado que protegesse as pessoas da regio americana.[619] Com isso, a Corte Interamericana deu um decisivo passo para a integrao da interpretao dos diversos tratados de direitos humanos no mbito interamericano . Esta integrao evita a separao rgida entre os sistemas coletivos de responsabilidade internacional do Estado por violao de direitos humanos, enfatizando a unidade da natureza do ser humano e o carter universal dos direitos e garantias.[620] Por outro lado, no caso de sistemas de anlise de peties individuais, foram sendo inseridas clusulas em tratados internacionais para evitar a litispendncia de reclamaes individuais. A preocupao de se evitar a violao da coisa julgada internacional ainda no se fez presente no mbito dos procedimentos da ONU, em especial perante o Comit de Direitos Humanos, que no estipula, como requisito de admissibilidade de uma petio, a inexistncia de coisa julgada . O artigo 5o do Protocolo Facultativo ao Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos exige somente, para ser a demanda considerada admissvel, que a questo no esteja em curso para exame, perante outra instncia internacional. Assim, teoricamente, possvel que um caso concreto j analisado (ou seja, no estando mais em curso) perante a Corte Europeia de Direitos Humanos seja novamente analisado pelo Comit de Direitos Humanos da ONU, possibilitando-se o nascimento de decises contraditrias. Ou ainda, uma deciso da Corte Interamericana de Direitos Humanos pode ser apreciada por rgo de conveno setorial da ONU.[621] Com isso, o esgotamento de um mecanismo no exaure o direito da vtima de utilizar-se de outro mecanismo que garanta seus direitos violados. Defendendo tal ponto de vista, CANADO TRINDADE reitera que, caso a reparao no seja obtida perante um procedimento, no se pode impedir que a vtima acione outro mecanismo.[622] Logo, possvel a contradio entre deliberaes internacionais prolatadas nos diversos procedimentos de responsabilidade internacional do Estado por violao de direitos humanos.

1.2 O princpio da primazia da norma mais favorvel na era da ponderao de direitos


A doutrina em geral aponta que a rgle dor de interpretao das normas de proteo internacional dos direitos humanos a primazia da norma mais favorvel ao indivduo. Essa busca da maior proteo possvel consta explicitamente dos tratados, na medida em que nos mesmos mencionada a impossibilidade de interpretao do prprio tratado que exclua ou revogue proteo normativa maior

j alcanada.[623] A impossibilidade de se invocar uma norma internacional para reduzir direitos j garantidos em outros tratados ou mesmo na legislao interna clusula tradicional insculpida nos tratados internacionais de direitos humanos . comum a incluso dessa clusula de salvaguarda em tratados de direitos humanos, nos quais firma-se que as disposies da referida conveno no podem ser utilizadas como justificativa para a diminuio ou eliminao de maior proteo oferecida por outro tratado. Essa clusula encontrada no art. 5.2 do Pacto das Naes Unidas sobre direitos civis e polticos, no art. 5o do Pacto Internacional de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, no art. 60 da Conveno Europeia de Direitos Humanos e no art. 29, b da Conveno Americana de Direitos Humanos. Portanto, a coordenao das decises oriundas de todos esses procedimentos deve ser feita seguindo o princpio, j estabelecido expressamente em diversos tratados de direitos humanos, da primazia da norma mais favorvel ao indivduo. A Corte Interamericana de Direitos Humanos reconheceu tal clusula no parecer consultivo relativa ao ingresso compulsrio em uma Associao de Jornalistas. Nesse parecer, solicitado pela Costa Rica, estabeleceu-se que consequentemente, se a uma mesma situao so aplicveis a Conveno Americana e outro tratado internacional, deve prevalecer a norma mais favorvel pessoa humana.[624] A escolha do dispositivo mais favorvel s vtimas tem relao direta com a questo da coexistncia de procedimentos distintos de responsabilidade internacional do Estado por violao de direitos humanos, pois, assim, aceita-se a evoluo interpretativa e os avanos na esfera de proteo de direitos. Com base no princpio da mxima proteo, a deciso desfavorvel no possui o condo de impedir novas interpretaes, que aumentem a esfera do juridicamente protegido. Desse modo, quando h duplicidade de procedimentos e com consequente duplicidade de decises de responsabilidade internacional do Estado, urge a opo pela deciso mais favorvel. Adapta-se para fins das normas secundrias o princpio da primazia da norma primria mais favorvel, como visto acima. Isto posto, resta saber qual a deciso efetivamente mais favorvel e saber para quem a deciso deve ser favorvel, no momento em que h ofensa a direitos humanos opondo dois particulares, ou mesmo quando o interesse da sociedade se contrape a interesses individuais. Em outras palavras, qual deve ser a sada quando dois indivduos em litgio apelam cada qual para a proteo oriunda de dois tratados internacionais diversos? Como exemplo, cite-se a proteo da vida privada e o direito informao, j que o artigo 17 do Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos amplia a proteo da vida privada para atingir a proteo da honra e da reputao, em face do artigo 8o da Conveno Europeia de Direitos Humanos. Entretanto, reduz a esfera da liberdade de expresso de outrem. Desse modo, apesar da simplicidade extremamente atraente deste mtodo de soluo de conflito aparente entre normas secundrias de proteo de direitos humanos, seu uso intil, na era atual de expanso e inter-relaes de direitos. No devemos considerar, contudo, tal conflito aparente como insupervel. A ponderao dos valores e a certeza da relatividade dos direitos fundamentais diante da necessria coexistncia entre os mesmos devem servir de guia para o intrprete no momento da estipulao dos limites da proteo estabelecida pelos direitos em concreto.

Assim, para o caso de duas decises conflitantes que envolvam direitos em conflito aparente, solucionados pela ponderao de valores do juiz internacional, resta apenas a oposio da clusula d a coisa julgada internacional, que beneficiar a primeira deciso prolatada em detrimento da posterior. Essa regra de deciso no est ainda expressa em nenhum tratado internacional ou texto normativo internacional, mas implcita aceitao pelos Estados de diversos procedimentos de responsabilidade internacional do Estado por violao de direitos humanos, j que no se pode concluir que os Estados tenham desejado criar uma situao de conflito sem soluo. Por outro lado, caso no seja adotada tal regra e considerando ser impossvel concluir que esse conflito no tem soluo, a outra alternativa possvel seria a da hierarquizao dos procedimentos de responsabilizao do Estado. Teramos de considerar uma deciso de certo procedimento, por exemplo um procedimento judicial como o interamericano ou europeu, de grau superior aos demais, com sua prevalncia em face, por exemplo, de deciso de um rgo quase judicial, como o Comit de Direitos Humanos. Essa segunda soluo possvel tem contra si o simples fato de no ser prevista em nenhum tratado e tambm no ser possvel consider-la como implcita ao sistema internacional de direitos humanos.

2 O conflito entre a deciso unilateral e coletiva de violaes de direitos humanos 2.1 Os mecanismos coletivos levam excluso dos mecanismos unilaterais?
At o momento, foram analisadas duas grandes espcies de mecanismos existentes hoje na comunidade internacional para o julgamento internacional do Estado por violao de direitos humanos: a espcie unilateral e a espcie coletiva ou institucional. As diferenas so claras: no mecanismo unilateral prevalece o princpio do judex in causa sua, o que substitudo, nos mecanismos coletivos, por procedimentos onde a imparcialidade e o devido processo legal imperam no processo internacional contra o Estado por violao de direitos humanos. Nesse sculo XXI, ntida a tendncia de fortalecimento dos mecanismos coletivos em detrimento do mecanismo unilateral, o que demonstrado atravs do aumento do nmero de pases que aderem a mecanismos regionais, como o europeu, o interamericano e o africano, e tambm atravs da aceitao pelos Estados de procedimentos extraconvencionais com atribuies cada vez maiores. Para SALCEDO, o futuro prximo a progressiva aceitao pelos Estados de mecanismos jurisdicionais de proteo dos direitos humanoss como os j existentes nos sistemas europeu e americano, at chegar o dia da instalao de uma Corte Universal de Direitos Humanos com jurisdio obrigatria.[625] Entretanto, at que os mecanismos coletivos consigam a aceitao de todos os Estados, resta saber se tais mecanismos so excludentes, ou seja, se a aceitao por um Estado de um mecanismo coletivo de julgamento da responsabilidade internacional deveria excluir a possibilidade de utilizao do mecanismo unilateral visto acima. Para tanto, urge a anlise da questo do regime autossuficiente.

2.2 Os mecanismos coletivos de apurao de violao de direitos humanos representam regimes autossuficientes?

Os regimes autossuficientes (self-contained rgime) de Direito Internacional so caracterizados por possurem um conjunto de regras de conduta e tambm regras de procedimento, que formam um subsistema jurdico particular, a ser aplicado com exclusividade na resoluo de eventuais litgios entre as partes contratantes.[626] A teoria do self-contained rgime foi consagrada pela deciso da Corte Internacional de Justia no caso do pessoal diplomtico e consular dos Estados Unidos em Teer, na qual foi estipulado que as regras relativas ao tratamento do pessoal diplomtico compunham um sistema autossuficiente, contendo os privilgios diplomticos e tambm os meios para conter abusos destes privilgios.[627] Todavia, a pergunta inserida acima como ttulo deste captulo capciosa e contm dois significados. De fato, ser ou no a responsabilidade internacional do Estado por violao de direitos humanos um regime autossuficiente possui dois significados distintos. O primeiro a possibilidade ou no do uso, como fonte subsidiria, das normas especficas de responsabilidade internacional do Estado contidas no Direito costumeiro e bem retratadas no projeto de codificao da responsabilidade internacional em processamento perante a Comisso de Direito Internacional. Este o primeiro significado da pergunta. O segundo significado, to explosivo quanto o primeiro, a possibilidade do uso, de modo subsidirio, dos mecanismos unilaterais de julgamento internacional do Estado, quando fracassam os mecanismos coletivos. Quanto ao primeiro significado do conceito de regime autossuficiente, observamos que, apesar do intenso desenvolvimento nas ltimas dcadas, as normas especficas de responsabilidade internacional existentes nos tratados internacionais de proteo de direitos humanos so relativamente poucas e insuficientes. Com efeito, os tratados de direitos humanos estabelecem mecanismos de superviso e controle, sem explicitar as regras de responsabilidade internacional do Estado delimitadoras das consequncias advindas da violao do direito protegido . Sendo essas normas especficas relativas responsabilidade internacional do Estado poucas e lacunosas, pode ser dificultada a responsabilizao de um Estado. Mesmo os sistemas regionais interamericano e europeu, apesar de estabelecerem Tribunais especficos de direitos humanos, no fogem a este cenrio mencionado, com poucas regras de responsabilizao internacional do Estado inseridas em seus tratados institutivos. De acordo com Asdrubal Aguiar, ex-Juiz da Corte Interamericana de Direitos Humanos, As normas especficas sobre responsabilidade contidas em tais instrumentos so lacnicas. No detalham as aes ou omisses, que, eventualmente, devam reputar-se como contrrias ao dever dos Estados-partes de respeitar e garantir em suas jurisdies os direitos da pessoa humana. No especificam, ademais, os requisitos pelos quais seria admissvel a atribuio ou a excluso, ou, eventualmente, a exonerao da responsabilidade do Estado; e, somente de modo genrico e superficial definem o contedo e os alcances desta, em outras palavras, as consequncias geradas pela violao das obrigaes estabelecidas.[628] Resta saber se os Estados, ao assumirem as obrigaes de direitos humanos, propositalmente preferiram que estes tratados fossem autossuficientes (self-contained), o que significa que todas as situaes de violaes a suas normas s poderiam ser tratadas de acordo com as prprias normas constantes nos mesmos.[629]

Essa posio nos levaria a concluir pela existncia de uma soft responsibility ou responsabilidade mitigada, que seria formada pelas normas esparsas relativas responsabilidade internacional do Estado nos mecanismos existentes em tratados de direitos humanos.[630] A responsabilidade mitigada enfraquece a proteo internacional dos direitos humanos, pois pressupe que violaes de direitos humanos no sejam combatidas como as demais violaes de normas internacionais. Deste modo, as normas protetivas de direitos humanos no seriam normas de Direito Internacional ou, pelo menos, seriam normas de segunda categoria . Os prprios tratados de direitos humanos teriam a natureza de soft law ou norma jurdica em formao, em virtude da ausncia de mecanismos de responsabilizao dos Estados infratores.[631] Todavia, a natureza de soft law dos tratados de direitos humanos e a existncia de uma responsabilidade internacional mitigada no corresponde aos objetivos de proteo ao ser humano institudos pelos prprios tratados. Alm disso, no h nenhuma prova da recusa dos Estados em se socorrerem de normas gerais de Direito Internacional no caso de lacuna ou insuficincia das normas previstas nos tratados de direitos humanos.[632] Pelo contrrio, os rgos criados por tratados de direitos humanos, tal como o Comit de Direitos Humanos ou mesmo a Corte Interamericana de Direitos Humanos, tm se utilizado constantemente dos conceitos da teoria geral da responsabilidade internacional do Estado, tais como esgotamento de recursos internos, imputao, obrigao de reparao e outros. Logo, devem ser utilizadas as normas constantes nos tratados de direitos humanos para se obter a completa reparao dos danos causados. Quando estas normas no so suficientes, deve-se apelar para a teoria geral da responsabilidade internacional do Estado. Quanto ao segundo significado de ser ou no a responsabilidade internacional do Estado um regime autossuficiente, observamos que tericos soviticos, como KARTASHKIN, sustentaram que a aplicao de convenes relativas aos direitos humanos era de exclusiva competncia domstica e o controle de sua aplicao , por outro lado, s poderia ser realizado pelos mecanismos previstos nas prprias convenes citadas.[633] Como os procedimentos de controle e responsabilizao destas convenes encontram-se em clusulas de adeso facultativa ou protocolos de ratificao tambm facultativa (aos quais a antiga Unio Sovitica nunca havia aderido), ficava sem efeito qualquer ingerncia externa no tocante promoo e proteo dos direitos humanos. Entretanto, esse anseio de neutralizao da proteo internacional dos direitos humanos foi superado pelo desenvolvimento acelerado de procedimentos mesmo extraconvencionais de responsabilizao internacional do Estado por violao de direitos humanos. Como exemplo, citemse os procedimentos extraconvencionais da ONU baseados em disposies genricas da Carta das Naes Unidas ou as atribuies de proteo de direitos humanos dadas Comisso Interamericana de Direitos Humanos no mbito da OEA, antes mesmo da Conveno Americana de Direitos Humanos. Logo, no cabe mais brandir pela impossibilidade de controle internacional sobre direitos humanos, somente pela no ratificao pelo Estado de protocolo facultativo ou similar que tenha institudo um rgo internacional de superviso. O carter de regime autossuficiente dos tratados internacionais de direitos humanos no tocante aos mecanismos de superviso neles inseridos implica em reconhecer a prioridade destes mecanismos

em relao aos mecanismos unilaterais existentes no regime geral da responsabilidade internacional do Estado.

PARTE V O IMPACTO NA VIDA COTIDIANA: IMPLEMENTANDO AS DECISES INTERNACIONAIS TTULO I A FORA VINCULANTE DAS DELIBERAES DE RGOS INTERNACIONAIS QUE CONSTATAM VIOLAES DE DIREITOS HUMANOS

1 Introduo
Os efeitos prticos das deliberaes dos diversos rgos internacionais de superviso e proteo de direitos humanos foram objeto de anlise da Conferncia Mundial de Viena de 1993 sobre direitos humanos. Nessa Conferncia ficou clara a preocupao da comunidade internacional com a implementao das deliberaes internacionais relativas aos direitos humanos.[634] Essa preocupao implica necessariamente na discusso da fora vinculante de eventuais constataes de violao de direitos humanos por parte dos rgos internacionais. Assim, cumpre assinalar que a fora vinculante das decises internacionais relativas responsabilidade internacional do Estado deve ser estudada em face de dois planos. O primeiro o da obrigatoriedade. Esse plano deveras importante, tendo em vista o crescente uso de instrumentos extraconvencionais para a responsabilizao internacional do Estado, baseados em normas genricas de garantia de direitos humanos ou mesmo baseados em normas costumeiras de Direito Internacional. Essa base normativa genrica ou passvel de questionamento acarreta discusso sobre o carter obrigatrio de determinadas decises internacionais relativas a casos de violao de direitos humanos, tais como as extradas dos procedimentos extraconvencionais universais da Organizao das Naes Unidas, como visto. Superada a questo da obrigatoriedade, resta a anlise do plano da executoriedade destas decises internacionais. De fato, mesmo quando no h discusso no plano da obrigatoriedade, como ocorre no caso de instrumentos convencionais especficos que criam mecanismos judiciais de garantia de direitos humanos,[635] resta a problemtica da correta execuo nacional de uma deciso obrigatria internacional. A obrigao internacional de cumprimento de deciso relativa proteo de direitos humanos ,

em ltima anlise, uma obrigao de resultado, cabendo ao Estado infrator a escolha dos meios para o seu cumprimento. Com isso, analisaremos o modus operandi desta execuo interna e os mecanismos postos disposio da vtima para a obteno da reparao devida.

2 O plano da obrigatoriedade 2.1 A classificao das deliberaes internacionais


Em relao obrigatoriedade do acatamento das deliberaes internacionais de proteo de direitos humanos, cabe, em primeiro lugar, diferenciar as principais espcies de deliberaes internacionais resultantes dos processos de responsabilidade internacional do Estado e suas caractersticas. Essa diferenciao fruto da existncia, nos dias de hoje, de uma complexa teia de processos de apurao internacional das violaes de direitos humanos na esfera das Naes Unidas e na esfera regional, que, no caso brasileiro, equivale da Organizao dos Estados Americanos. Tal teia com seus procedimentos prprios foi abordada nos captulos anteriores, interessando neste momento uma breve classificao dos produtos jurdicos advindos desses procedimentos. A classificao anloga classificao dos procedimentos de superviso internacional de direitos humanos protegidos (superviso, controle e tutela), exposta acima. Sendo assim, possvel classificar os produtos nascidos dos procedimentos de responsabilidade internacional do Estado por violao de direitos humanos em recomendao, decises quase judiciais e deciso judicial. Essa classificao tem o objetivo de clarificar a obrigatoriedade e a consequente executoriedade das deliberaes internacionais lato sensu em face dos Estados.[636]

2.2 A recomendao
A recomendao uma opinio no vinculante de rgo internacional de direitos humanos, fruto da existncia de obrigao internacional de monitoramento e superviso dos direitos protegidos (o chamado droit de rgard). Essas instncias, enquanto atuantes no monitoramento, podem observar e sugerir apenas. Trs tipos de recomendao existem atualmente. O primeiro fruto das atividades de anlise de relatrios governamentais por parte de rgos internacionais de superviso estabelecidos por tratados. De fato, no plano convencional universal, tradicional a obrigao de envio de relatrios dos prprios Estados-partes no tratado. O segundo tipo de recomendao origina-se de procedimentos extraconvencionais, que, a partir do estudo de determinada situao ou tema, levam recomendaes a um Estado. No seio da Organizao das Naes Unidas, por exemplo, existem inmeros grupos temticos que sugerem determinadas condutas dos Estados. A prpria ao do Alto Comissariado das Naes Unidas para os Direitos Humanos possui forte aspecto promocional e de estmulo a aes espontneas dos prprios Estados. O terceiro tipo, recente, fruto do desenvolvimento dos procedimentos extraconvencionais j mencionados, constituindo-se em recomendaes relativas a casos individuais, como as exaradas pelo Grupo Temtico da Deteno Arbitrria. De fato, como j foi mencionado, desenvolveu-se no seio da Organizao das Naes Unidas um tipo de recomendao extrada de procedimentos extraconvencionais que analisam peties individuais e emitem deliberaes sobre a violao

especfica aos direitos humanos de determinada pessoa. o caso do Grupo temtico da Organizao das Naes Unidas sobre a deteno arbitrria, que analisa o direito liberdade e ao devido processo legal. marcante a posio de alguns, que defendem o carter no vinculante destas recomendaes, com base na sua origem extraconvencional. Para SALCEDO, por exemplo, as decises oriundas dos mecanismos extraconvencionais no so vinculantes.[637] Para Marks, por seu turno, o poder de embarao ou a mobilizao da vergonha a grande contribuio dos mecanismos extraconvencionais da ONU.[638] Afirma-se que os Estados s concordam com tais mecanismos se os resultados no forem obrigatrios, devendo tais concluses convencer os Estados e pression-los pelo poder de embarao e pelo peso da opinio pblica. Assim, essas deliberaes compem o chamado power of embarras, que por definio uma presso poltica, j que lhe faltaria a chamada fora vinculante. Busca-se, ento, a chamada mobilisation de la honte, para que o Estado violador, sponte propria, repare integralmente a ofensa aos direitos humanos protegidos. Tais fatores seriam j verdadeiras sanes eficazes para compelir os Estados a adotarem todas as concluses relativas a violao de direitos humanos. Pastor Ridruejo, relator de um Grupo de anlise geogrfica em procedimento extraconvencional (El Salvador), salienta que, em seu relatrio, procurou estabelecer a responsabilidade genrica dos rgos estatais ou de grupos paramilitares, exprimindo uma convico ou certeza moral. Assim, no campo jurdico da responsabilidade internacional do Estado, as concluses destes procedimentos no teriam repercusso.[639] Logo, ao constatar a violao de direitos humanos, as deliberaes de mecanismos extraconvencionais no permitem que se retire as consequncias jurdicas de uma constatao de responsabilidade internacional. A responsabilidade nascida destes procedimentos seria somente de ordem poltica, sem sano de Direito Internacional ou busca de reparao . Por essa razo, no existiria nenhuma disposio convencional dispondo sobre a vinculao ou sobre a fora obrigatria dos relatrios e das resolues em anlise. A sano porventura existente seria a sano moral, da opinio pblica mundial.[640] Em resumo, a natureza jurdica dessas deliberaes dos mecanismos extraconvencionais seria a de mero conselho ou exortao, para estes autores.[641] A ausncia de obrigatoriedade destas recomendaes faz nascer o sentimento de ajuridicidade destas deliberaes internacionais. comum encontrar-se na doutrina escritos sobre o papel moral das recomendaes oriundas destes mecanismos de monitoramento e promoo. Resta saber se a prtica atual dos Estados no criou um costume internacional de cumprimento dessas deliberaes. Esta obrigatoriedade costumeira seria particularmente observada nas deliberaes oriundas dos mecanismos extraconvencionais no seio da Organizao das Naes Unidas, em especial nas deliberaes do Grupo sobre Deteno Arbitrria e no Grupo contra a Tortura, ambos da Comisso de Direitos Humanos. Como exemplo, cite-se a comunicao, como medida urgente de proteo, enviada pelo Relator especial, por exemplo, do grupo de execuo sumria, para que se suspenda a execuo de determinada pessoa. Essa comunicao teria fora vinculante, fruto do prprio contedo do mandato destinado a tais grupos.[642] A viso predominante indica que o pedido de soltura, por exemplo, por parte do relator especial a um determinado Estado verdadeira ao de bons ofcios e a deciso de soltura do Governo local

no obrigatria.[643] No haveria fora vinculante em relao a estes pedidos, que seriam atendidos com base em consideraes polticas.[644] De fato, alguns autores, como SIMMA e DAMATO, assinalam a ausncia de comprovao de um real costume internacional, j que os casos de no cumprimento das deliberaes internacionais destes rgos apontam para a falta do consenso entre os Estados sobre a fora vinculante destas deliberaes. Nesse sentido, houve mudana da prpria denominao da deliberao internacional do Grupo de Trabalho sobre a Deteno Arbitrria. Abandonou-se o termo deciso" em prol do termo opinio, optando-se por enfatizar o carter opinativo da deliberao e no vinculante. Assim, consolidou-se, de modo indubitvel, a posio de no reconhecer qualquer fora vinculante nestas deliberaes, agora meras opinies.[645] Por outro lado, lcito afirmar que, apesar da falta de fora vinculante dos mecanismos extraconvencionais, h um importante efeito jurdico indireto, que o uso destas recomendaes como prova para outro procedimento de julgamento internacional do Estado, que acarreta a submisso do Estado recomendao porventura ignorada. Conforme citado anteriormente, possvel a edio de resolues do Conselho de Segurana, fundadas no Captulo VII da Carta da Organizao das Naes Unidas, originadas de pedidos do Conselho de Direitos Humanos, que, aps verificar a reiterao das violaes de direitos protegidos sem qualquer ao do Estado violador, pode pedir Assembleia Geral que acione o Conselho de Segurana. O Conselho de Segurana, assim, caso seja clarificada a relao de sua atribuio baseada no Captulo VII da Carta da ONU com a proteo dos direitos humanos, um mecanismo extraconvencional, que vinculante e pode tornar vinculante os demais mecanismos extraconvencionais. V AN BOVEN enfatiza um outro efeito indireto diverso, que o uso poltico das concluses e das recomendaes extradas do trabalho dos procedimentos extraconvencionais no mbito da ONU. Estas deliberaes so, ento, utilizadas para embasar pronunciamentos polticos de diversos de Estados e de outros organismos internacionais.[646] No mesmo sentido, LINDGREN ALVES afirma que a relevncia moral das deliberaes da ONU no campo dos direitos humanos legitima a ao de demais entes da comunidade internacional. Assim, segundo o autor, as recomendaes, exortaes e condenaes do comits e outros mecanismos de controle confirmam ou retiram legitimidade s postulaes, denncias de violaes normalmente veiculadas pelos meios de comunicao, ONGs e outros atores importantes nesse campo.[647] Por outro lado, consideramos que no conveniente exigir mais desses procedimentos. Em relao ao primeiro tipo de recomendao (oriunda da anlise dos relatrios enviados a rgos de superviso estabelecidos por tratados), os prprios tratados institutivos estabelecem um procedimento diferenciado e facultativo para a anlise de peties individuais. Logo, h alternativa vivel ao indivduo que busca a responsabilizao internacional do Estado por violao de direitos humanos. Quanto ao segundo e terceiro tipo de recomendao, cumpre assinalar que a base normativa genrica e a composio dos rgos intergovernamental, o que ocasiona os perigos da seletividade e do double standard, j ventilados. Com efeito, sempre bom lembrar as crticas atacando as opes polticas dos Estados participantes da antiga Comisso de Direitos Humanos (rgo

intergovernamental, hoje Conselho de Direitos Humanos) e a possibilidade de seletividade para o incio dos procedimentos. Logo, foroso concluir que os mecanismos quase judiciais e judiciais, que contam com rgos imparciais e tcnicos de anlise de pretensas violaes de direitos humanos, so as melhores alternativas de proteo aos direitos humanos.[648]

2.3 As decises quase judiciais e judiciais


Os mecanismos quase judiciais so aqueles previstos na fase de controle da observncia de direitos humanos, na qual analisam-se peties individuais e interestatais que se insurgem contra violaes de direitos humanos e pleiteiam reparao. O rgo de anlise no uma Corte internacional estabelecida para julgar casos de violao de direitos humanos protegidos, mas sim uma instncia internacional no judicial. Como exemplo, citese o Comit de Direitos Humanos, com a capacidade de processar peties individuais e interestatais sobre violaes dos direitos humanos protegidos no Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos e a Comisso Interamericana de Direitos Humanos, com a mesma atribuio em face da Carta da OEA e da Conveno Americana de Direitos Humanos. O carter no judicial das instncias internacionais de averiguao das pretensas violaes e a ausncia de disposies expressas nos tratados sobre a obrigatoriedade dos mesmos acarretam dvidas sobre a fora vinculante destas deliberaes. Percebe-se a existncia de duas correntes. De um lado, os defensores do carter no vinculante destas deliberaes enfatizam a ausncia de disposio expressa nos tratados internacionais. Apontam, tambm, o estgio atual do Direito Internacional dos Direitos Humanos, que exigiria a cooperao dos Estados para o cumprimento de suas normas. Essa cooperao seria mais facilmente obtida atravs da ausncia de coero e da prevalncia do convencimento. significativa a postura de vrios Estados em explicitar relutncia em reconhecer mesmo as deliberaes dos rgos convencionais baseados em tratados (treaty bodies ) como decises vinculantes. Esta postura traduz-se em enfatizar, por exemplo, a natureza puramente voluntria ou ex gratia do pagamento de indenizaes vtima de violaes de direitos humanos. Mesmo os prprios advogados da proteo internacional de direitos humanos reconhecem pouca ou nenhuma fora jurdica vinculante s decises de instncias internacionais quase judiciais. HLIO BICUDO, por exemplo, afirma que uma deliberao condenatria da Comisso Interamericana de Direitos Humanos em caso envolvendo o Brasil equivale a uma censura moral ao Estado brasileiro.[649] A segunda corrente, por seu turno, indica que a interpretao sistemtica e finalstica dos tratados de direitos humanos deve ser feita em prol do aumento da carga protetiva , j que os mesmos foram celebrados justamente para proteger o indivduo e no para dar vantagens materiais aos contratantes. Alm disso, o poder de apreciar as peties pelos Comits foi conferido, em geral, graas adeso clusula facultativa. Logo, o Estado pode aderir ao tratado sem concordar com tais clusulas, ficando imune ao sistema de peties. Mas se expressamente aceita tal sistema seria ilgico considerar as deliberaes finais dos mesmos como meros conselhos ou recomendaes. Para dirimir qualquer dvida, foi apresentada, na Conferncia Mundial de Viena de 1993, sugesto de insero de um pargrafo ao artigo 5o do Protocolo Facultativo do Pacto Internacional de Direitos

Civis e Polticos, pelo qual os Estados contratantes comprometer-se-iam a implementar as decises do Comit de Direitos Humanos.[650] De fato, insensato negociar novos Protocolos facultativos (como o Protocolo Facultativo ao Pacto Internacional de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais) e novos procedimentos de controle quase judiciais, caso se continue a negar ou duvidar do carter vinculante das decises prolatadas por esses mesmos rgos. Essa proposta no foi aprovada pelos Estados, o que demonstra o acerto da opo por acordos regionais com a criao de Cortes como o caminho mais curto para assegurar a obrigatoriedade das deliberaes internacionais geradas de processos de responsabilidade internacional do Estado por violao de direitos humanos. Cabe lembrar, como j apontado no captulo sobre o sistema interamericano, que a Comisso edita o primeiro relatrio e aguarda o cumprimento do mesmo pelo Estado em um prazo de trs meses. Caso no haja cumprimento do relatrio, a Comisso, se o caso no for submetido Corte Interamericana de Direitos Humanos, deve elaborar seu segundo relatrio, com suas deliberaes finais sobre o caso concreto. Consagrou-se, com base na evoluo da jurisprudncia da Corte IDH, o carter obrigatrio do 2o Informe da Comisso, que s ser adotado se o caso concreto no for submetido apreciao a Corte Interamericana de Direitos Humanos. claro que, se o caso for submetido Corte, a sentena desta ltima que deve ser vinculante, na medida em que pode at contrariar o entendimento da Comisso. Na ausncia dessa apreciao por parte da Corte (de regra, pela recusa do Estado em reconhecer a jurisdio da mesma), resta o relatrio da Comisso, que, enquanto rgo de promoo de direitos humanos, est perfeitamente legitimado pela Conveno Americana de Direitos Humanos em exigir determinada conduta por parte dos Estados, j que estes, ao aderir Conveno aceitam a competncia da prpria Comisso em processar peties individuais. No tocante terceira categoria de deliberaes internacionais sobre o tema, as decises judiciais, previstas na Conveno Americana e na Conveno Europeia, h dispositivos expressos que estabelecem a competncia do Tribunal e a fora vinculante de suas decises, quer cautelares quer definitivas. Cabe, pois, concluir que o carter meramente moral ou desprovido de fora vinculante cada vez mais raro nas deliberaes internacionais oriundas dos processos de averiguao do cumprimento, pelos Estados, de seu dever de assegurar os direitos humanos protegidos. A fora jurdica vinculante das decises internacionais substitui o power of embarras.

3 A executoriedade das decises e a teoria da quarta instncia


As instncias internacionais de proteo de direitos humanos somente analisam a responsabilidade internacional do Estado, sem determinar qual autoridade nacional deve ser responsvel pela reparao nem os instrumentos da mesma reparao. A deciso internacional constitui obrigao internacional de resultado , ficando o Estado livre para escolher os meios internos para fazer cumprir o contedo da deciso judicial internacional. Cabe a cada Estado a escolha dos meios de implementar a deliberao internacional. Caso no a implemente, descumpre-se obrigao internacional secundria de cumprimento, em boa-f, das decises internacionais de responsabilidade internacional do Estado.[651] Notamos, ento, que o Estado em si condenado a reparar a violao ao direito protegido, sendo

irrelevante ter sido o agente causador da conduta um determinado rgo ou mesmo autoridade, cabendo ao prprio Direito interno a busca de solues jurdicas para o melhor adimplemento do contedo da deliberao internacional. Assim, inexiste uma substituio do Estado infrator na execuo interna das deliberaes internacionais. nesse sentido que se entende que um rgo internacional no possui o poder de revisar uma sentena judicial interna, derrogar uma lei ou mesmo revogar um ato administrativo: o prprio Estado que, utilizando sua prpria legislao, far a completa reparao e cumprir, por seus mecanismos, com a deciso internacional. Com isso, permite-se a adequao da deciso internacional com a legislao interna, a critrio do prprio Estado. No h ainda, como existe no plano interno, a chamada execuo forada atravs da substituio do Estado por um terceiro agente capaz de executar a sentena internacional. No caso de inexecuo, considera-se que o Estado violou uma nova obrigao internacional, a saber, a obrigao de cumprir de boa-f a deciso internacional anterior. Tal descumprimento ensejar uma nova responsabilidade internacional do Estado. Para a vtima, essa nova responsabilizao internacional do Estado por descumprimento de obrigao secundria no serve de consolo. Roga-se, ento, ao interessado que continue a confiar no adimplemento futuro da obrigao internacional por parte do Estado, que j ter neste ponto violado a nova obrigao internacional de cumprir em boa-f as sentenas e decises internacionais. Para remediar tal situao surgem alternativas. Cite-se, no sistema europeu de proteo de direitos humanos, a possibilidade do pagamento de uma indenizao pecuniria, para o caso do inadimplemento do Estado no cumprimento da deciso judicial. De fato, o artigo 41 da Conveno Europeia de Direitos Humanos estipula que, caso o Estado infrator no repare o dano, deve a Corte impor uma satisfao equitativa, a qual ser paga pelo prprio Estado, de acordo com suas normas. J no sistema interamericano, nada h de similar com o artigo 41 da Conveno Europeia de Direitos Humanos, o que aponta para a necessidade do completo adimplemento da deciso de responsabilizao, pois no h previso de pagamento de uma indenizao compensatria como alternativa. Na falta de dispositivo expresso nos tratados resta a anlise doutrinria e jurisprudencial. Para a doutrina europeia, a falta de executividade de uma sentena internacional vem do papel de um Tribunal internacional e de sua funo. Como afirma GIARDINA, a soluo do Direito Internacional tradicional dado pela mxima, a sentena internacional juridicamente obrigatria, mas no autoexecutvel.[652] Essa mxima traduz um respeito soberania do Estado, que fica livre para encontrar a soluo jurdica interna mais apropriada para implementar a deciso internacional. Logo, a no execuo de um julgamento internacional determinaria, simplesmente, o nascimento de uma nova obrigao internacional secundria do Estado inadimplente, que seria a execuo em boaf do julgamento citado. Por isso, as solues concretas para execues de julgados internacionais ainda dependem dos institutos nacionais que incorporam o Direito Internacional para sua aplicao interna.[653] A funo dos tribunais internacionais, ento, de firmar a responsabilidade internacional do Estado sem necessidade de determinar a autoridade local que gerou a dita responsabilizao, j que o Estado uno em sua faceta externa. Consequncia deste papel e funo que a deciso

internacional carece de executividade, j que no reforma deciso interna nem responsabiliza agentes internos, apenando-os.[654] Entretanto, com o desenvolvimento da prtica internacional de responsabilidade internacional do Estado por violao de direitos humanos, observa-se uma tendncia de superviso internacional da execuo de suas decises. aberta a porta para uma dupla condenao do Estado: por violao de direitos humanos protegidos e pelo no cumprimento em boa-f da deciso internacional. o que acontece no sistema interamericano, no qual a Corte Interamericana de Direitos Humanos averigua o cumprimento dos termos dispositivos de suas sentenas antes de determinar o arquivamento do feito.[655] Essa dupla condenao pode acarretar a imposio de sanes coletivas capazes de obrigar o Estado infrator a finalmente cumprir as deliberaes internacionais. Como j vimos, h a possibilidade do recurso s sanes coletivas no plano universal, atravs da ao do Conselho de Segurana, no plano regional europeu, atravs do Comit de Ministros do Conselho da Europa, e mesmo no plano interamericano, atravs de uma deliberao da Assembleia Geral da OEA.

4 O Brasil e os mecanismos coletivos: a impossibilidade da interpretao nacional dos tratados internacionais


O Brasil era, de regra, lacnico quanto aos motivos da no aceitao das clusulas de reconhecimento da jurisdio internacional de direitos humanos. Na mensagem presidencial que acompanhou o texto do Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos para aprovao legislativa, por exemplo, foi ressaltado o entendimento jurdico do Poder Executivo de ento de que o recurso individual a instncias internacionais constitui prtica inovadora, cuja compatibilidade com o ordenamento jurdico brasileiro deveria ser cuidadosamente analisada, de modo que a eventual adeso ao Protocolo Facultativo poderia ser deixada para etapa ulterior.[656] J na mensagem n. 621, que acompanhou o texto da Conveno Americana de Direitos Humanos para aprovao legislativa, o mesmo entendimento do Poder Executivo foi mencionado de forma singela, ao explicitar, no tocante adeso brasileira s clusulas facultativas de jurisdio da Corte na Conveno, que no seria recomendvel, na presente etapa, a adeso do Brasil.[657] Quase impossvel de no ver contradio. Aceitamos obrigaes imensas na rea dos direitos humanos, porm, no aceitamos a superviso internacional do cumprimento dessas obrigaes? A coerncia deve ser mantida: do mesmo modo que se aceita a internacionalizao das normas de direitos humanos, consequentemente deve ser aceita a jurisdio obrigatria dos mecanismos para julgar os Estados infratores, mero corolrio de termos aceitos internacionalizao dos direitos humanos. Essa uma das razes elencadas na Exposio de Motivos que acompanha o pedido presidencial de aprovao pelo Congresso da aceitao brasileira da jurisdio obrigatria da Corte Interamericana de Direitos Humanos, j que, como mencionado no texto original, no faria sentido aceitar o contedo do Pacto e no aceitar os mecanismos para garantir os direitos consagrados no mesmo.[658] Por sua vez, a existncia desses tribunais internacionais de extrema valia para eliminarmos o que j chamei de truque de ilusionista dos Estados no plano internacional:[659] eles assumem obrigaes internacionais, as descumprem com desfaatez, mas alegam que as esto cumprindo, de

acordo com sua prpria interpretao. O judex in causa sua tpico do Direito Internacional o Estado o produtor, destinatrio e intrprete de suas normas contribua para isso. Porm, com o reconhecimento da jurisdio de tantos rgos internacionais, o Brasil demonstrou para a comunidade internacional que no mais deseja ser ilusionista, o que nos fortalece e nos diferencia de outros pases. No campo dos direitos humanos era fcil o ilusionismo e talvez isso tenha distorcido a aplicao dos tratados dessa matria no Brasil. Por exemplo, era possvel um determinado Tribunal Superior brasileiro invocar as garantias processuais penais luz da Conveno Americana de Direitos Humanos (artigos 8 o e 25) sem sequer citar um precedente de interpretao da Corte Interamericana de Direitos Humanos, criando uma Conveno Americana de Direitos Humanos Paralela, ou ainda uma verdadeira Conveno Americana de Direitos Humanos Brasileira. Isso era to absurdo quanto imaginarmos a interpretao e aplicao por anos a fio da Constituio brasileira sem meno a qualquer precedente do Supremo Tribunal Federal. Ao fim e ao cabo, teramos uma Constituio do B, totalmente diferente daquela aplicada diuturnamente pelo nosso Supremo Tribunal Federal. Por isso, sempre defendi que no suficiente ratificar e incorporar tratados de direitos humanos ou ainda defender seu estatuto normativo especial (supralegal ou mesmo constitucional[660]). Com efeito, aps a adeso brasileira a mecanismos internacionais de averiguao de respeito a normas de direitos humanos, cabe agora compatibilizar a jurisprudncia do STF sobre os diversos direitos protegidos com a posio hermenutica dos citados rgos internacionais. Pior, a continuar nesse caminho de ausncia de dilogo, a internacionalizao dos direitos humanos para o STF parece ser restrita aos textos dos tratados: a interpretao deles deve continuar a ser nacional. Esse caminho nacionalista nega a universalidade dos direitos humanos e transforma os tratados e a Declarao Universal de Direitos Humanos em peas de retrica, pois permite que cada pas interprete o que tortura, intimidade, devido processo legal e outros comandos abertos dos textos de direitos humanos, gerando riscos de abuso e relativismo puro e simples. No caso brasileiro, esse caminho nacionalista , alm disso, um beco sem sada, pois o Brasil j reconheceu a jurisdio da Corte Interamericana de Direitos Humanos e outros rgos com poder de editar decises vinculantes ao Estado. No final de 2010, a situao brasileira a seguinte: 1) em 1998, o Estado brasileiro reconheceu a jurisdio obrigatria e vinculante da Corte Interamericana de Direitos Humanos, rgo da Conveno Americana de Direitos Humanos ; 2) em 2002 o Brasil aderiu ao Protocolo Facultativo Conveno para a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao contra a Mulher, conferindo, ento, poder ao seu Comit para receber peties de vtimas de violaes de direitos protegidos nesta Conveno;[661] 3) alm disso, o Brasil tambm reconheceu a competncia do Comit para a Eliminao de Toda a Forma de Discriminao Racial para receber e analisar denncias de vtimas de violao de direitos protegidos pela Conveno sobre a Eliminao de todas as formas de Discriminao Racial, por ato internacional depositado junto Secretariado Geral da ONU em 17 de junho de 2002;[662] 4) tambm o Brasil adotou o Protocolo Facultativo Conveno contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruis, Desumanos ou Degradantes, que

estabelece a competncia, para fins preventivos, do Subcomit de Preveno da Tortura e outros Tratamentos ou Penas Cruis, Desumanos ou Degradantes do Comit contra a Tortura; [663] 5) o Brasil reconheceu a competncia do Comit dos Direitos das Pessoas com Deficincia para receber peties de vtimas de violaes desses direitos;[664] 6) em 2002, o Brasil ratificou o Estatuto de Roma, o que implica no reconhecimento da jurisdio, sem reservas (porque o tratado no as admitia), do Tribunal Penal Internacional, que julga, em sntese, crimes graves contra os direitos humanos (crimes de guerra, genocdio, crimes contra a humanidade e, aps definio dos Estados, crime de agresso). Finalmente, em 2009, o Brasil deu um passo adiante, aps o Congresso ter aprovado a adeso brasileira ao Primeiro Protocolo Facultativo ao Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos[665], houve sua ratificao em 25 de setembro de 2009[666], permitindo a propositura de peties de vtimas de violaes de direitos protegidos no citado Pacto ao Comit de Direitos Humanos. Assim, o Brasil deu um passo importante rumo concretizao do universalismo, aceitando a interpretao internacional dos direitos humanos. Cabe citar Celso Lafer para quem os direitos humanos podem ser considerados um adquirido axiolgico de alcance universal. Esse universal, dadas as rupturas e descontinuidades que caracterizam o processo histrico, fugidio. Indica o melhor caminho e aponta que o seu descumprimento leva, para recorrer metfora de Bobbio sobre o papel da razo, a becos sem sada.[667] Evitar esses becos sem sada oriundos do sacrifcio do carter universal dos direitos humanos o dever de todos os que tm a misso de interpretar os direitos humanos no Brasil. Resta agora analisar as regras de execuo no Brasil dessas decises internacionais de direitos humanos.

TTULO II AS REGRAS DE EXECUO DE SENTENAS DA CORTE INTERAMERICANA NO ORDENAMENTO BRASILEIRO

1 O dever de cumprimento
Nesse ponto do estudo, analisamos o impacto das decises judiciais internacionais no ordenamento jurdico interno brasileiro, usando como ponto de referncia natural as decises da Corte Interamericana de Direitos Humanos, em virtude do reconhecimento brasileiro de sua jurisdio. De incio, observo que a prtica reiterada dos Estados e das Cortes Internacionais considerar a norma interna um mero fato, que expressa a vontade do Estado. Ou seja, no se reconhece sequer o carter jurdico das mesmas normas, uma vez que o Direito Internacional possui suas prprias fontes normativas e o Estado (sujeito primrio do Direito Internacional, por possuir, alm da personalidade jurdica, tambm capacidade legislativa) considerado uno perante a comunidade internacional.[668] O direito interno s ser utilizado se a norma internacional lhe fizer remisso. Conforme ensina Guido Soares, os tribunais internacionais e os rbitros, somente aplicaro normas dos sistemas jurdicos nacionais medida que elas sejam integrantes do sistema normativo internacional, em virtude da operao das fontes do direito internacional.[669] Logo, para o Direito Internacional, os atos internos (leis, atos administrativos e mesmo decises judiciais) so expresses da vontade de um Estado, que devem ser compatveis com seus engajamentos internacionais anteriores, sob pena de ser o Estado responsabilizado internacionalmente. Consequentemente, um Estado no poder justificar o descumprimento de uma obrigao internacional em virtude de mandamento interno, podendo ser coagido (com base na contempornea teoria da responsabilidade internacional do Estado[670]) a reparar os danos causados.[671] Assim, mesmo a norma constitucional de um Estado vista no como norma suprema, mas como mero fato, que, caso venha a violar norma jurdica internacional, acarretar a responsabilizao internacional do Estado infrator. A consequncia de tal posicionamento para o atual estudo que o Estado brasileiro no pode justificar o descumprimento de uma obrigao internacional de direitos humanos, alegando a existncia de norma constitucional ou mesmo utilizando em sua defesa a teoria da separao dos poderes e o respeito posio reiterada do Supremo Tribunal Federal. Para o Direito Internacional essas justificativas so incuas. As decises judiciais internas, as normas constitucionais e todas as demais normas e atos internos so apreendidos pelo juiz internacional como meros fatos praticados pelo Estado, no importando qual foi o rgo interno realizador do mesmo (Supremo Tribunal Federal, membro do Poder Executivo, como um delegado

da Polcia Federal, ou mesmo o Poder Constituinte Originrio).[672] Assim, caso, por exemplo, o Brasil venha a descumprir o comando de uma sentena definitiva da Corte Interamericana de Direitos Humanos em virtude de deciso de nosso Supremo Tribunal Federal, o Estado brasileiro ser responsabilizado internacionalmente pela violao da obrigao de cumprir em boa-f seus compromissos internos (no caso, o compromisso estabelecido no artigo 68.1[673] da Conveno Americana de Direitos Humanos de cumprir as sentenas da Corte).

2 A desnecessidade de homologao da sentena internacional perante o Superior Tribunal de Justia


Em primeiro lugar, nasce para o estudioso do tema a dvida de saber se a sentena internacional equipara-se sentena estrangeira, sendo sujeita ao processo homologatrio perante o Superior Tribunal de Justia, antes de ser cumprida pelo Estado brasileiro. A homologao de sentena estrangeira agora, aps a Emenda Constitucional n. 45/2004, prevista no art. 105, I, i, da Constituio e reservada ao Superior Tribunal de Justia (STJ), sendo um mecanismo de cooperao judicial entre Estados.[674] feita a ponderao da soberania estatal e a necessidade de se assegurar o acesso justia, evitando-se delongas e repetio de processos internos e estrangeiros. Tal ponderao realizada no STJ, que, em juzo de delibao, analisa se a dita sentena ofende ou no a ordem pblica brasileira. A homologao, assim, consiste em um processo que fornece eficcia sentena emanada de rgo pblico competente segundo as leis do Estado que a proferiu. Esse processo homologatrio, de natureza constitutiva, caracterizado por uma contenciosidade limitada, j que objetiva apenas a verificao de determinados requisitos fixados pelo ordenamento jurdico brasileiro. Com isso, o Estado brasileiro reconhece sentenas oriundas de Estados estrangeiros, fornecendo a condio de eficcia para a produo de todos os efeitos jurdicos inerentes a esses atos. De acordo com a antiga jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal (at a Emenda Constitucional n. 45, tal competncia era sua), a homologao de sentena estrangeira ato de recepo de deciso emanada de outro Estado.[675] Com isso, a Constituio atribui ao STJ a competncia para, em instncia de mera delibao, homologar a sentena estrangeira. Visto isso, demonstrado est que o instituto da homologao de sentena reservado s sentenas oriundas de Estado estrangeiro . S que essa no a natureza jurdica da sentena judicial internacional , em especial a da sentena da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Pelo contrrio, sendo a Corte Interamericana de Direitos Humanos um rgo internacional, sua sentena tem a natureza jurdica de deciso de uma organizao internacional. A deciso de uma organizao internacional no encontra identidade em uma sentena judicial oriunda de um Estado estrangeiro. Logo, no necessrio nem autorizado, pelo nosso ordenamento, a homologao da citada sentena internacional pelo Superior Tribunal de Justia, sob pena de violarmos a prpria Constituio brasileira que estabelece os limites da competncia do STJ. Consequentemente, a homologao de sentena estrangeira prevista no art. 105, I, i, da Constituio no se aplica s sentenas da Corte Interamericana de Direitos Humanos.

3 A natureza constitucional das sentenas da Corte Interamericana de Direitos Humanos

O Direito Internacional dos Direitos Humanos desenvolveu-se em ritmo acelerado no Brasil desde a redemocratizao at os dias hoje. Dois avanos merecem destaque. Em primeiro lugar, houve intenso esforo da sociedade civil em convencer os agentes pblicos da necessidade de ratificao de vrios tratados internacionais de direitos humanos. Em segundo lugar, houve lenta mudana no entendimento do Supremo Tribunal Federal sobre o estatuto normativo interno desses mesmos tratados, que hoje possuem estatuto supralegal ou constitucional (para aqueles aprovados de acordo com o rito especial do art. 5o, 3o[676]). Apesar desses avanos, h pouca discusso sobre a consequncia natural da internacionalizao dos direitos humanos: a adoo dos parmetros internacionais de interpretao desses direitos. Se a interpretao judicial brasileira for contrria interpretao desses rgos internacionais, o Brasil responder por isso e, pior, para o jurisdicionado existir a sensao de que o tratado de direitos humanos foi distorcido e s foi usado como retrica judicial para fins de propaganda externa. H excees, como, por exemplo, o voto do Min. Gilmar Mendes, que citou longamente a Opinio Consultiva n. 5 da Corte Interamericana de Direitos Humanos, no chamado caso do diploma de jornalista (RE 511.961). Essas excees constituem o que denominei de Dilogo das Cortes[677] e sinalizaram uma esperana e um caminho adequado rumo maturidade na anlise do Direito Internacional dos Direitos Humanos no Brasil. O reconhecimento da interpretao internacional dos tratados ratificados pelo Brasil consequncia bvia dos vrios comandos constitucionais que tratam de tratados de direitos humanos, como os pargrafos 2o e 3o do art. 5o. De que adiantaria a Constituio pregar o respeito a tratados internacionais de direitos humanos se o Brasil continuasse a interpretar os direitos humanos neles contidos nacionalmente? Nem preciso dizer que se todos os pases que pregam o respeito Declarao Universal de Direitos Humanos ou aos tratados de direitos humanos pudessem interpretar livremente seus comandos, ento no existiria padro universal de direitos, abrindo-se as portas para o relativismo. Essa consequncia natural da aceitao de tratados de direitos humanos pelos diversos Estados foi detectada pela Suprema Corte de Justia da Argentina no emblemtico julgamento de 2005 sobre as leis de punto final e obediencia debida, que assim se pronunciou: De nada servira la referencia a los tratados hecha por la Constitucin si su aplicacin se viera frustrada o modificada por interpretaciones basadas en uno u otro derecho nacional.[678] Alm disso, o sistema constitucional brasileiro possui uma particularidade: a existncia do art. 7o do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias (ADCT), que dispe expressamente que O Brasil propugnar pela formao de um tribunal internacional dos direitos humanos. Ora, que adiantaria a Constituio chegar a mencionar expressamente um tribunal internacional de direitos humanos se fosse autorizado constitucionalmente a qualquer autoridade brasileira ignorar seus comandos ou os precedentes desse mesmo Tribunal? Por isso, minha concluso que, com base nos comandos da Constituio que preveem a obedincia a tratados internacionais de direitos humanos e ainda fundado no comando do art. 7o do ADCT, as decises da Corte Interamericana de Direitos Humanos, cuja jurisdio o Brasil reconheceu, so vinculantes e possuem fora constitucional.

4 As duas regras sobre execuo das sentenas da Corte

De acordo com o artigo 68 da Conveno Americana de Direitos Humanos existem duas regras de execuo de sentena prolatada pela Corte de San Jos. A primeira regra inserida no artigo 68.1 do Pacto de San Jos estipula que a execuo das sentenas da Corte depende da normatividade interna. Assim, cabe a cada Estado escolher a melhor forma, de acordo com seu Direito, de executar os comandos da Corte Interamericana de Direitos Humanos. A segunda regra firmada no artigo 68.2 da Conveno Americana de Direitos Humanos inovao do sistema interamericano. Consiste na meno da utilizao das regras internas de execuo de sentenas nacionais contra o Estado para a execuo da parte indenizatria da sentena da Corte.[679] A seguir, analisamos, em detalhes, a forma de execuo do comando pecunirio e tambm do comando no pecunirio da Sentena da Corte.

4.1 A execuo da indenizao pecuniria


H vrias obrigaes pecunirias mencionadas acima a serem pagas aos familiares das vtimas e s organizaes no governamentais representantes. O cumprimento das sentenas da Corte Interamericana de Direitos Humanos obrigao do Estado brasileiro, o que implica que devem ser cumpridos seus comandos de modo espontneo pelo Estado, incluindo-se, por certo, o pagamento das indenizaes pecunirias. Desde a data do nosso primeiro estudo sobre a execuo interna das decises da Corte Interamericana de Direitos Humanos houve considervel evoluo no tratamento normativo do tema no Brasil.[680] Em primeiro lugar, j h previso oramentria para pagamentos eventualmente ordenados pela Corte e que sero realizados pelo Poder Executivo Federal, conforme consta da lei oramentria pesquisada, no caso a Lei n. 12.214/2010 e que repetiu o que j constava da lei oramentria anterior. De fato, houve previso de dotao especfica para pagamento de indenizao a vtimas de violao das obrigaes contradas pela Unio por meio da adeso a tratados internacionais dos direitos humanos, dotao esta a cargo da Secretaria Especial de Direitos Humanos.[681] Logo, ficou superada a burocrtica e anacrnica aprovao de lei federal especfica para pagamento de indenizao a vtimas de violao de direitos humanos, como ocorreu no caso Jos Pereira, uma vez que, na poca, inexistiam as autorizaes oramentrias e financeiras cabveis.[682]

4.2 A execuo das demais medidas exigidas pela sentena judicial internacional
4.2.1 As leis de implementao Em relao aos comandos da sentena da Corte Interamericana de Direitos Humanos extrapecunirios fica o Estado livre para escolher os meios de sua completa execuo, como j dito acima. O estabelecimento de mecanismos especficos internos para o cumprimento das obrigaes internacionais, em especial para o cumprimento de decises prolatadas por instncias internacionais de proteo de direitos humanos, uma preocupao crescente em pases latino-americanos. Isso porque o ordenamento jurdico interno pode no ter mecanismos apropriados para executar uma obrigao extrapecuniria estipulada em sentena internacional. O Brasil, aparentemente, no atinou para tal ponto.

Na Exposio de Motivos subscrita pelo Ministro das Relaes Exteriores brasileiro, que acompanha a Mensagem n. 1070, j citada, h claro equvoco quanto ao contedo da sentena da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Expe a citada Exposio de Motivos que As sentenas condenatrias da Corte, apesar de no substiturem as aes penais que tramitam internamente, pois no se trata de um tribunal penal com capacidade de invalidar sentenas dos tribunais domsticos, traduzem-se em obrigao do Estado de pagar indenizao pecuniria a vtima.[683] Contudo, pode a Corte estipular obrigaes de fazer, alm do mero pagamento de indenizao devido, o que poder dificultar, porm nunca impedir, o cumprimento das decises da Corte internamente. Contudo, as chamadas enabling legislations ou legislaes nacionais de implementao das decises de instncias internacionais de proteo de direitos humanos so raras.[684] Dessa forma, a Colmbia[685] e Peru[686] j adotaram dispositivos internos especficos para a execuo de decises internacionais que constatem a violao de direitos humanos. Na Colmbia, a Lei 288/96 estabeleceu os instrumentos para a indenizao de prejuzos s vtimas de violaes de direitos humanos, aps a constatao das violaes por instncias internacionais. Como requisito para que sejam utilizados os trmites processuais prprios desta lei, necessrio a existncia de uma deciso prvia, escrita e expressa do Comit de Direitos Humanos do Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos ou da Comisso Interamericana de Direitos Humanos, no qual conste violao de direitos humanos imputvel ao Estado colombiano e tenha sido estabelecido o dever de indenizar os prejuzos.[687] J a Lei 23.506/82 (Habeas Corpus e recurso de amparo ) do Peru, ora revogada, estipulava que a Corte Suprema de Justia da Repblica recepcionava as resolues emitidas por organismo internacional e dispunha sobre a execuo e cumprimento em conformidade com as normas e procedimentos internos vigentes relativos execuo de sentena. No caso da Costa Rica, estabeleceu-se j no tratado de sede entre o Governo daquele pas e a Corte Interamericana de Direitos Humanos, que as decises da Corte possuem a mesma fora executiva das dos tribunais do pas.[688] Ainda em relao s sentenas da Corte Interamericana de Direitos Humanos, a Costa Rica superou a questo de ausncia de previso oramentria para pagamento de indenizao compensatria prevista no artigo 68.2 da Conveno Americana de Direitos Humanos. De fato, o artigo 77.2 da Lei 3.667 (Ley reguladora de la jurisdiccin contencioso-administrativo) estipula que seja incluso uma previso extraordinria em um prazo de trs meses da cientificao da sentena da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Dispe ainda o artigo 78, prioridade para tal previso oramentria, pois caso, por qualquer circunstncia, no seja includa a soma necessria na citada previso, no ser aprovada nem processada nenhuma outra previso oramentria do rgo obrigado ao pagamento. Assim, pouco foi o avano das legislaes especficas, no contexto interamericano, de incorporao interna das decises de responsabilidade internacional do Estado por violao de direitos humanos. Mesmo a lei colombiana 288/96 restrita s obrigaes de dar quantia certa, fixadas na parte indenizatria das decises internacionais.[689] 4.2.2 Os projetos de lei no Brasil O primeiro projeto de lei sobre a implementao das deliberaes internacionais de direitos humanos no Brasil foi o Projeto de lei n. 3.214 de 2000, de autoria do Deputado Federal Marcos

Rolim, que tratava especificamente das indenizaes e estipulava a possibilidade de aes regressivas contra as pessoas fsicas ou jurdicas responsveis pelos atos que ensejaram a deciso internacional.[690] Esse projeto ficou marcado por no mencionar a implementao das obrigaes de fazer e no fazer quase sempre determinadas pelos rgos internacionais de direitos humanos e foi arquivado. A ausncia de meno a todos os tipos de obrigaes fixadas por rgos internacionais era de difcil explicao, pois uma legislao de implementao de decises internacionais deve enfrentar as questes difceis na temtica, como, por exemplo, de que maneira viabilizar a soltura rpida ordenada pela Corte Interamericana de Direitos Humanos de um preso cuja condenao transitou em julgado, com acrdo condenatrio confirmado at no Supremo Tribunal Federal? A difcil tarefa da lei de implementao fornecer a baliza jurdica no somente para o pagamento de indenizaes, mas especialmente para a execuo de obrigaes de fazer e no fazer. O contedo dessas obrigaes de fazer ou no fazer pode ser o mais variado possvel. Usando como exemplo a jurisprudncia da Corte Interamericana de Direitos Humanos (cuja jurisdio obrigatria o Brasil reconheceu em 1998) v-se que h casos de soltura imediata de preso, mesmo aps sentena transitada em julgado para a defesa e para a acusao (Caso Tamayo), livramento condicional de um preso (Caso Maqueda), a abertura de um posto escolar e um posto mdico (Caso Aloebotoe), no aplicao de leis de anistia (Caso Barrios Alto, Caso Almonacid), ou a tradicional obrigao de investigar e eventualmente sancionar violadores de direitos humanos (Caso Velsquez Rodrguez , Caso Damio Ximenes). Em 2004, foi o tema reinserido na pauta legislativa por meio do Projeto de lei n. 4.667, de autoria do Deputado Federal Jos Eduardo Martins Cardozo. O Relator indicado deste projeto de lei at 2006 foi o Deputado Federal Orlando Fantazzini, que incluiu vrias alteraes no projeto original, tendo sido estabelecido o carter vinculante das decises e recomendaes internacionais referentes a direitos humanos. Ademais, no caso das medidas cautelares e provisrias da Corte Interamericana de Direitos Humanos e tambm da Comisso Interamericana de Direitos Humanos foi fixado o prazo de 24 horas para cumprimento. Na parte indenizatria das decises, a Unio teria 60 dias para cumprimento (teriam natureza alimentar) e lhe seria permitido ingressar com aes regressivas contra os responsveis pelas violaes e descontar eventualmente os valores das indenizaes do repasse das receitas a Estados ou municpios responsveis. A inovao marcante no texto do substitutivo Fantazzini foi a criao de um rgo especfico para acompanhar a implementao dessas decises internacionais, o que levantou dvidas sobre sua constitucionalidade (criao de estrutura administrativa em projeto de lei que no foi encaminhado pelo Poder Executivo). No caso de cumprimento de obrigao de fazer, o rgo de acompanhamento criado notificaria os entes competentes para que apresentassem, no prazo de vinte dias, plano de cumprimento com previso das aes e identificao das autoridades responsveis pela sua execuo. Quando a deciso ou recomendao envolvesse medida policial, judicial ou do Ministrio Pblico no mbito do ordenamento jurdico brasileiro, o rgo de acompanhamento notificaria a autoridade competente para que apresentasse, tambm no prazo de vinte dias, relatrio sobre a investigao ou apurao em curso. Em face desse substitutivo, chamo a ateno para a inusitada fora vinculante dada s recomendaes dos rgos internacionais de direitos humanos, que, pela prpria natureza, no a possuem nem no plano internacional. Basta uma breve leitura das atividades dos chamados treaty bodies dos tratados internacionais de direitos humanos ratificados pelo Brasil (por exemplo, Pacto

Internacional de Direitos Civis e Polticos, Conveno contra a Tortura, Conveno contra toda forma de discriminao contra a mulher, entre outras) ou ainda os relatrios dos Relatores Especiais da ONU que visitaram o Brasil recentemente para verificar que h recomendaes contraditrias ou inusitadas. De fato, houve, no passado prximo, recomendao de implantao do instituto do juiz investigador (juiz de instruo), que pode ser atacada em face do contemporneo princpio do processo penal acusatrio e os novos papis do Ministrio Pblico. Logo, como dotar tais recomendaes de fora vinculante sem vulgarizar e desmoralizar rapidamente todo o Direito Internacional dos Direitos Humanos?[691] Melhor seria que a futura lei de implementao restrinja-se a concretizar os comandos das decises vinculantes ao Brasil, abarcando tambm os relatrios da Comisso Interamericana, pois ao reconhecer a necessidade de implementar as deliberaes da Comisso, a lei de implementao visaria impedir que a Comisso, contrariada, venha a processar o Brasil perante a Corte Interamericana de Direitos Humanos.[692] No trmite legislativo do Projeto de lei n. 4.667, em 2010 foi aprovado outro substitutivo do Deputado Federal Luiz Couto, que acarretou a rejeio do substitutivo Fantazzini. Consequentemente, o projeto retornou, com algumas alteraes, s feies de 2004, tendo sido aprovado na Cmara dos Deputados em 30 de julho de 2010, seguindo agora para apreciao do Senado Federal. Espera-se que, no Senado, o projeto sofra acrscimos para incluir, com clareza, a necessidade de cumprimento imediato e com fora erga omnes (inclusive em relao aos rgos do Poder Judicirio) de todas as obrigaes internacionais determinadas pelos rgos internacionais de direitos humanos cuja competncia para editar decises vinculantes o Brasil j reconheceu.

5 O caso Gomes Lund e a Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 153 5.1 A construo do problema: a ADPF 153 e o caso Gomes Lund
Em outubro de 2008, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) interps Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF 153) perante o Supremo Tribunal Federal, na qual foi pedido que fosse interpretado o pargrafo nico do art. 1o da Lei n. 6.683 de 1979[693] conforme a Constituio de 1988, de modo a declarar, luz de seus preceitos fundamentais, que a anistia concedida pela citada lei aos crimes polticos ou conexos no se estende aos crimes comuns praticados pelos agentes da represso (civis ou militares) contra opositores polticos, durante o regime militar.[694] Como fundamento, a OAB, tendo entre seus advogados o Professor Titular das Arcadas, Fbio Konder Comparato, invocou os preceitos fundamentais constitucionais da isonomia (art. 5o, caput), direito verdade (art. 5o, XXXIII) e os princpios republicano, democrtico (art. 1o, pargrafo nico) e da dignidade da pessoa humana (art. 1o, III). Em sntese, a procedncia da ao afastaria um dos principais argumentos ao longo dos anos a favor da impunidade dos agentes da represso durante o regime militar: a de que teriam sido anistiados.[695] Entre os precedentes internos que aplicaram a citada lei da anistia, podemos citar o clebre homicdio do jornalista Vladimir Herzog ocorrido nas dependncias do DOI/CODI So Paulo

(Destacamento de Operaes de Informaes do Centro de Operaes de Defesa Interna do II Exrcito brasileiro) em 1975. Em 1992, houve tentativa de persecuo penal dos responsveis pela sua morte (na verso oficial da poca, suicdio). Naquele ano, o Ministrio Pblico de So Paulo requisitou a abertura de inqurito policial Polcia Civil paulista para apurar as circunstncias de seu homicdio, motivado nos novos elementos de prova ento surgidos a partir de declaraes prestadas por Pedro Antnio Mira Granieri (o Capito Ramiro) Revista Isto , Senhor, edio de 25 de maro de 1992 (Inqurito Policial n. 704/92 1a Vara do Jri de So Paulo). Granieri foi investigador de polcia civil requisitado para atuar no DOI/CODI e figurava como investigado no citado inqurito policial pela prtica de homicdio. Entretanto, por fora de Habeas Corpus impetrado em seu favor, a Quarta Cmara do Tribunal de Justia de So Paulo determinou o trancamento do Inqurito Policial, por considerar que tais ilcitos criminais teriam sido contemplados pela anistia prevista na Lei n. 6.683/79.[696] Na sesso de julgamento, em 28 de abril de 2010, houve a participao de apenas nove Ministros, pois o Min. Joaquim Barbosa estava licenciado e ainda declarou-se suspeito o Min. Dias Toffoli. Inicialmente, foram rejeitadas as preliminares, vencido o Min. Marco Aurlio, que votou pela extino da ao por falta de interesse de agir. No mrito, sete Ministros declararam improcedente a arguio (Ministros Eros Grau Relator, Crmen Lcia, Ellen Gracie, Marco Aurlio, Cezar Peluso, Celso de Mello e Gilmar Mendes) e dois votaram pela procedncia parcial (Ministros Ricardo Lewandowski e Carlos Britto). Assim, para a maioria formada a lei da anistia brasileira (Lei n. 6.683/79) aplicada aos atos criminosos cometidos pelos agentes da represso poltica durante o regime militar, no se restringindo aos atos praticados pelos opositores ao mesmo regime. De acordo com o voto do Relator, Ministro Eros Grau, caberia ao Poder Legislativo brasileiro a reviso da Lei da Anistia e no ao Supremo Tribunal Federal.[697] Alm do tema (lei da anistia) e do impacto sobre os familiares que at hoje esperam por justia, a ADPF 153 impressiona por um fato indito: pela primeira vez uma ao perante o Supremo Tribunal Federal com efeito vinculante e erga omnes (caractersticas da ADPF) foi processada simultaneamente a um processo internacional com objeto semelhante em curso perante a Corte Interamericana de Direitos Humanos. De fato, a Comisso Interamericana de Direitos Humanos, aps 13 anos de processamento interno da petio dos familiares das vtimas processou o Brasil em 26 de maro de 2009 perante a Corte Interamericana de Direitos Humanos (sediada em San Jos, guardi da Conveno Americana de Direitos Humanos), invocando, ao seu favor (entre outros argumentos), a copiosa jurisprudncia daquela Corte contrria s leis de anistia e favorvel ao dever de investigao, persecuo e punio penal dos violadores brbaros de direitos humanos. Para a Comisso, o Brasil deve responder pela deteno arbitrria, tortura e desaparecimento forado de 70 pessoas, entre membros do Partido Comunista do Brasil (PC do B) e camponeses da regio, como resultado de operaes do Exrcito brasileiro empreendidas entre 1972 e 1975 com o objetivo de erradicar a Guerrilha do Araguaia, no contexto da ditadura militar do Brasil (19641985). Dessas 70 pessoas, h oito pessoas indicadas como supostas vtimas desaparecidas pela Comisso Interamericana e pelos representantes, que no foram reconhecidas internamente pelo Estado como desaparecidas. Essas pessoas eram camponeses da regio do Araguaia identificados

como Batista, Gabriel, Joaquinzo, Jos de Oliveira, Josias Gonalves de Souza, Juarez Rodrigues Coelho, Sabino Alves da Silva e Sandoval. Ainda segundo a petio inicial da Comisso, o Estado deve ser responsabilizado internacionalmente por no ter realizado uma investigao penal com o objetivo de julgar e sancionar os responsveis pelo desaparecimento forado das 70 vtimas e pela execuo extrajudicial da Senhora Maria Lucia Petit da Silva, cujos restos mortais foram encontrados e identificados em 14 de maio de 1996. Tambm a Comisso considerou que os recursos judiciais de natureza civil com vistas a obter informao sobre os fatos no foram efetivos para garantir aos familiares das vtimas o acesso informao sobre a Guerrilha do Araguaia e as medidas legislativas e administrativas adotadas pelo Estado restringiram indevidamente o direito de acesso informao dos familiares. Por fim, a impunidade dos responsveis e a falta de acesso justia, verdade e informao, violaram o direito integridade psquica dos familiares dos desaparecidos e da pessoa executada.[698] Consequentemente, no julgamento da ADPF 153 em 28 de abril de 2010 j havia sido proposta a demanda da Comisso contra o Brasil perante a Corte de San Jos (Caso Gomes Lund e outros), sem julgamento final. Porm, tambm no houve, por parte dos Ministros, nenhum pedido de adiamento para que pudessem verificar os argumentos da futura sentena da Corte de San Jos. Como o objeto da ADPF era totalmente abrangido pelo objeto da ao de responsabilidade internacional por violao de direitos humanos da Comisso, os Ministros assumiram conscientemente um risco: adotar uma deciso que meses depois poderia ser contrria deciso da Corte de San Jos. Veremos abaixo como conciliar as duas decises, evitando um choque das Cortes.

5.2 A tese da quarta instncia e o efeito da clusula temporal no reconhecimento da jurisdio da Corte IDH
Como o processo perante San Jos ainda estava em curso, tanto que a ADPF 153 foi julgada improcedente por maioria de votos, o Brasil imediatamente peticionou perante a Corte IDH arguindo mais uma exceo preliminar: a existncia de uma deciso da mais Alta Corte brasileira levaria Corte IDH a um papel proibido, de ser uma quarta instncia judicial, reformando o julgamento local. Para o Estado, caso o julgamento internacional prosseguisse, a Corte IDH se transformaria em uma instncia de reviso das decises judiciais do STF, uma verdadeira quarta instncia. S que a jurisdio interamericana de direitos humanos aprecia a conduta do Estado brasileiro em face da Conveno Americana de Direitos Humanos. No h, ento, nenhuma pretenso de rescindir julgados nacionais, mas sim em obrigar o Estado a respeitar os direitos humanos.[699] Por isso, o que a Corte fez foi um controle de convencionalidade, analisando a Lei da Anistia em face da Conveno Americana de Direitos Humanos, no importando a anlise feita pelo STF sobre a compatibilidade da Lei da Anistia em face da Constituio brasileira. Por isso, a Corte decidiu que: (...) no presente caso, no se solicita Corte Interamericana a realizao de um exame da Lei de Anistia com relao Constituio Nacional do Estado, questo de direito interno que no lhe compete e que foi matria do pronunciamento judicial na Arguio de Descumprimento n. 153 ( infra, par. 136), mas que este Tribunal realize um controle de convencionalidade , ou seja, a anlise da alegada incompatibilidade daquela lei com as obrigaes internacionais do Brasil contidas na

Conveno Americana. Consequentemente, as alegaes referentes a essa exceo so questes relacionadas diretamente com o mrito da controvrsia, que podem ser examinadas por este Tribunal luz da Conveno Americana, sem contrariar a regra da quarta instncia. O Tribunal, portanto, desestima esta exceo preliminar.[700] Alm disso, o Brasil havia sustentado a ausncia de jurisdio da Corte para os fatos exauridos antes de 10 de dezembro de 1998. De fato, a Corte inicialmente levou em considerao que o Brasil reconheceu a competncia contenciosa da Corte Interamericana em 10 de dezembro de 1998 e, em sua declarao, indicou que a Corte s teria competncia para os fatos posteriores a esse reconhecimento. Porm, uma alegao similar j havia sido feita no Caso Blake, no qual a Guatemala justamente alegou no ter a Corte Interamericana de Direitos Humanos jurisdio para analisar o assassinato do jornalista americano Nicholas Blake, que ocorreu em 1985, uma vez que havia reconhecido a jurisdio da Corte com para fatos posteriores a 1987. A Corte Interamericana de Direitos Humanos no aceitou tal defesa preliminar, uma vez que a violao analisada no dizia respeito violao ao direito vida do Sr. Blake, ocorrida em 1985, mas sim, a obrigaes referentes investigao e punio penal dos indivduos. Essas obrigaes perduravam no tempo, sendo posteriores ao reconhecimento da jurisdio obrigatria da Corte Interamericana de Direitos Humanos.[701] Em outro caso, a Corte Interamericana de Direitos Humanos reiterou este entendimento na deciso adotada no Caso de La Comunidad Moiwana vs. Suriname, julgado em 15 de junho de 2005, no qual se apurava a responsabilidade internacional do Suriname por um massacre ocorrido em novembro de 1986. Para a Corte Interamericana de Direitos Humanos, o Suriname deve responder pelos seus atos omissivos aps o reconhecimento da jurisdio da Corte Interamericana de Direitos Humanos, entre eles, o de no ter investigado e punido os autores do massacre. No caso brasileiro, em face do ocorrido na chamada Guerrilha do Araguaia e nos casos de tortura, homicdios e desaparecimentos forados, a situao semelhante. Os fatos e a lei da anistia so da dcada de 1970, bem antes do reconhecimento brasileiro da jurisdio obrigatria da Corte Interamericana de Direitos Humanos, mas os corpos continuam desaparecidos e os responsveis por eventuais violaes de direitos humanos continuam impunes, uma vez que a anistia impediu as possveis aes penais. Assim, a lgica do Caso Blake pode ser perfeitamente aplicada ao Brasil, tornando ineficaz a clusula temporal inserida no nosso ato internacional de reconhecimento da jurisdio da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Saliente-se, por fim, que o Caso Blake, que nos traz essa interpretao sobre os limites jurisdio temporal da Corte, foi sentenciado em 24 de janeiro de 1998, quase um ano antes do reconhecimento pelo Brasil da jurisdio da Corte Interamericana de Direitos Humanos (1998). Ou seja, o Brasil tinha cincia e sabia desse precedente antes de reconhecer a jurisdio da Corte... Com isso, a Corte estabeleceu que possui jurisdio para analisar os atos de carter contnuo ou permanente. No caso Gomes Lund, a Corte recordou o carter contnuo ou permanente do desaparecimento forado de pessoas e considerou que a prpria existncia do desaparecimento forado permite concluir que houve desrespeito contnuo aos deveres de prevenir violao do direito vida e integridade fsica.[702] Alm disso, a Corte decidiu que tambm poderia analisar os fatos e omisses do Estado, ocorridos depois de 10 de dezembro de 1998, a saber: a falta de investigao, julgamento e sano das pessoas responsveis pelos desaparecimentos forados e execuo extrajudicial (da Sra. Petit, cujos restos mortais foram identificados em 1996, antes do

reconhecimento da jurisdio da Corte); a falta de efetividade dos recursos judiciais de carter civil a fim de obter informao sobre os fatos; as restries ao direito de acesso informao, e o sofrimento dos familiares.

5.3 A sentena: o Brasil no banco dos rus


Assim, aps a fase probatria, com farto conjunto de depoimentos, percias e documentos, a Corte condenou duramente o Brasil.[703] A sentena foi prolatada em 24 de novembro de 2010, unanimidade, com voto concordante em separado do Juiz ad hoc Roberto Caldas indicado pelo Brasil. Para a Corte, foi provado que, entre os anos 1972 e 1974, na regio brasileira do Araguaia, agentes estatais foram responsveis pelo desaparecimento forado de 62 pessoas identificadas como vtimas do presente caso. Transcorridos mais de 38 anos, contados do incio dos desaparecimentos forados, somente foram identificados os restos mortais de duas delas.[704] Assim, ficou demonstrado que o Estado continua sem definir o paradeiro das 60 vtimas desaparecidas restantes, na medida em que, at a data da prolao da sentena em 2010 , no ofereceu uma resposta determinante sobre seus destinos. A esse respeito, o Tribunal reiterou que o desaparecimento forado tem carter permanente e persiste enquanto no se conhea o paradeiro da vtima ou se encontrem seus restos. Essa omisso contnua do Brasil mesmo aps a redemocratizao e aps o reconhecimento da jurisdio da Corte em 1998 consistiu, para a Corte, em infrao ao dever de preveno de violaes dos direitos integridade pessoal (artigo 5o) e vida (artigo 4o) da Conveno Americana, ainda que os atos de tortura ou de privao da vida dessas pessoas no possam ser demonstrados no caso concreto. Finalmente, a Corte concluiu que o desaparecimento forado tambm implica a vulnerao do direito ao reconhecimento da personalidade (artigo 3o) e liberdade pessoal (artigo 7o). A Corte IDH considerou que as disposies da Lei de Anistia brasileira que impedem a investigao e sano de graves violaes de direitos humanos so incompatveis com a Conveno Americana, carecem de efeitos jurdicos e no podem seguir representando um obstculo para a investigao dos fatos referentes ao caso, nem para a identificao e punio dos responsveis, e tampouco podem ter igual ou semelhante impacto a respeito de outros casos de graves violaes de direitos humanos consagrados na Conveno Americana ocorridos no Brasil. Assim, no somente a investigao sobre os desparecidos na Guerrilha do Araguaia, mas todos os casos de graves violaes de direitos pelos agentes da represso da ditadura devem ser investigados e punidos criminalmente. Quanto alegao do Estado brasileiro de que a Lei da Anistia seria um acordo poltico, repetindo o argumento que convenceu a maioria dos Ministros do STF na ADPF 153, a Corte observou que so incompatveis com a Conveno todas as anistias de graves violaes de direitos humanos e no somente as denominadas autoanistias.[705] Alm da Lei da Anistia, foram discutidos na ao os temas da prescrio e falta de tipificao penal como obstaculos punio dos agentes da represso (temas tambm discutidos na ADPF 153, como vimos acima). De fato, os representantes expuseram Corte que a prescrio um segundo obstculo legal investigao dos fatos e punio dos responsveis (o primeiro a Lei da Anistia). O terceiro obstculo a falta de tipificao do crime de desaparecimento forado no direito brasileiro, sobre o qual indicaram que: a) ao tratar-se de um delito de execuo permanente, a

proibio penal aplicvel enquanto se mantenha a conduta delituosa; b) a falta de tipificao desse crime no ordenamento jurdico brasileiro implica o descumprimento pelo Estado das disposies do artigo 2o da Conveno e impe ao Estado a obrigao de aplicar o direito penal de forma compatvel com suas obrigaes convencionais, de modo a evitar que essas condutas permaneam impunes, e c) o princpio de legalidade no deve prejudicar o julgamento e a sano dos atos que, no momento em que so cometidos, j constituam delitos, segundo os princpios gerais de direito reconhecidos pela comunidade internacional. Um quarto obstculo legal seria a interveno da jurisdio militar, uma vez que no direito interno existem antecedentes recentes que abrem a possibilidade para que isso ocorra, em violao das normas interamericanas e internacionais. A defesa brasileira apelou ao princpio da proporcionalidade, pois enxergou uma coliso de direitos: de um lado, a obrigao do Estado em punir; de outro, o direito dos agentes da represso legalidade penal estrita, prescrio das penas e ao devido processo legal penal. Tambm alegou que o costume internacional no pode ser fonte criadora do direito penal, posto que no oferece segurana jurdica, como sim o faz uma lei em sentido estrito. Quanto ao apelo proporcionalidade, a Corte refutou a posio brasileira, sustentando que o Estado omitiu toda meno aos direitos das vtimas, derivados dos artigos 8o e 25 da Conveno Americana. Para a Corte, o Brasil afirmou erroneamente que a ponderao seria feita entre as obrigaes estatais de punir e o princpio de legalidade, mas no incluiu na sua anlise os direitos s garantias judiciais e proteo judicial das vtimas e seus familiares, os quais foram sacrificados da maneira mais intensa no caso. Assim, para a Corte, a proporcionalidade deve levar em conta os direitos das vtimas e seus familiares verdade e justia. Como na poca dos fatos j existia o costume internacional de imprescritibilidade dos crimes, no haveria ofensa aos direitos dos agentes da represso poltica. Assim sendo, para a Corte, o Direito Internacional e os precedentes dos rgos dos sistemas universais e regionais de proteo dos direitos humanos dispem que so inadmissveis as disposies de anistia, as disposies de prescrio e o estabelecimento de excludentes de responsabilidade, que pretendam impedir a investigao e punio dos responsveis por graves violaes dos direitos humanos, como a tortura, as execues sumrias, extrajudiciais ou arbitrrias, e os desaparecimentos forados, todas elas proibidas, por violar direitos inderrogveis reconhecidos pelo Direito Internacional dos Direitos Humanos.[706] Consequentemente, o Brasil responsvel pela violao dos direitos s garantias judiciais e proteo judicial previstos nos artigos 8.1 e 25.1 (proteo judicial e garantias processuais) da Conveno Americana sobre Direitos Humanos, pela falta de investigao dos fatos do presente caso, bem como pela falta de julgamento e sano dos responsveis, em prejuzo dos familiares das pessoas desaparecidas e da pessoa executada.

5.4 A superao da lei da anistia na contramo da ADPF 153: a obrigao de investigar, processar e punir os autores de violaes de direitos humanos na poca da ditadura
A Corte determinou que o Estado deve conduzir eficazmente a investigao penal dos fatos do caso, a fim de esclarec-los, determinar as correspondentes responsabilidades penais e aplicar efetivamente as sanes e consequncias que a lei disponha.

Essa obrigao deve ser cumprida em um prazo razovel, considerando os seguintes critrios[707]: a) as autoridades brasileiras devem iniciar as investigaes, evitando omisses no recolhimento da prova e no seguimento de linhas lgicas de investigao; b) as autoridades devem determinar os autores materiais e intelectuais do desaparecimento forado das vtimas e da execuo extrajudicial da Sra. Petit. Ademais, por se tratar de violaes graves de direitos humanos, e considerando a natureza dos fatos e o carter continuado ou permanente do desaparecimento forado, o Estado no poder aplicar a Lei de Anistia em benefcio dos autores, bem como nenhuma outra disposio anloga, prescrio, irretroatividade da lei penal, coisa julgada, ne bis in idem ou qualquer excludente similar de responsabilidade para eximir-se dessa obrigao; c) o Brasil deve garantir que as autoridades competentes realizem, ex officio, as investigaes correspondentes, e que, para esse efeito, tenham a seu alcance e utilizem todos os recursos logsticos e cientficos necessrios para recolher e processar as provas e, em particular, estejam facultadas para o acesso documentao e informao pertinentes, para investigar os fatos denunciados e conduzir, com presteza, as aes e investigaes essenciais para esclarecer o que ocorreu pessoa morta e aos desaparecidos do presente caso; d) o Brasil deve assegurar que as pessoas que participem da investigao, entre elas os familiares das vtimas, as testemunhas e os operadores de justia, disponham das devidas garantias de segurana; e) o Brasil deve assegurar a no realizao de atos que impliquem obstruo do andamento do processo investigativo. O Estado deve assegurar o pleno acesso e atuao dos familiares das vtimas em todas as etapas da investigao e do julgamento dos responsveis, de acordo com a lei interna e as normas da Conveno Americana. Alm disso, os resultados dos respectivos processos devero ser publicamente divulgados, para que a sociedade brasileira conhea os fatos e seus perpetradores. Finalmente, o Estado deve garantir que as aes penais contra os responsveis, que sejam ou tenham sido funcionrios militares, sejam examinadas na jurisdio ordinria, e no no foro militar.

6 Como solucionar o conflito aparente entre a deciso do STF e a deciso da Corte de San Jos? 6.1 A viso negacionista e a inconstitucionalidade da denncia da Conveno Americana de Direitos Humanos
Antes de analisarmos a sada terica para a resoluo do conflito aparente entre a deciso do STF e a da Corte de San Jos, cabe indagar sobre as consequncias de se negar a aplicao da parte da sentena interamericana que venha a colidir com o teor do julgamento da ADPF n. 153. A base de tal posicionamento negacionista bvia: o STF consideraria inconstitucional ou faria uma interpretao conforme a Constituio restritiva do artigo 68.1 da Conveno Americana de Direitos Humanos,[708] que trata da fora vinculante das deliberaes da Corte de San Jos. Qual seria a consequncia para o Estado brasileiro? O Brasil no poderia mais, em boa-f, comprometer-se em cumprir as deliberaes da Corte Interamericana. S poderia cumprir aquelas decises que no se chocassem com a interpretao nacionalista do STF. Perderia o sentido a garantia internacional dos direitos humanos e os futuros casos perante a Corte de San Jos seriam mero simulacro. Com isso, ficaria claro que o Brasil no mais teria condies de manter o reconhecimento da

jurisdio da Corte Interamericana de Direitos Humanos, pois s poderia acatar a fora vinculante de seus comandos caso a viso nacional do STF sobre direitos protegidos fosse respeitada. Ou seja, a sentena da Corte seria suprflua, se repetisse o STF; incua, se o contrariasse. S que no possvel denncia (ato unilateral que explicita o desejo do Estado de no mais cumprir parte ou totalidade de tratado internacional) restrita ao ato brasileiro de 1998 que reconheceu a jurisdio da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Conforme j descrevi em livro anterior salvo engano de modo indito no Brasil , j houve uma tentativa peruada (fracassada) de denunciar somente o ato de reconhecimento da jurisdio obrigatria da Corte. O reconhecimento da jurisdio da Corte foi considerado clusula ptrea do sistema interamericano. Assim, a Corte considerou inadmissvel a pretendida denncia peruana, que no gerou qualquer efeito, continuando a apreciar os chamados casos do Tribunal Constitucional e Ivcher Bronstein, ambos contra o Peru.[709] Expus que inexiste qualquer disposio da Conveno que autorize os Estados a repudiar sua anterior declarao de aceitao da jurisdio contenciosa da Corte (...). Alm disso, para a Corte, a interpretao da Conveno no sentido contrrio (ou seja, permitindo a denncia do reconhecimento da jurisdio da Corte) viola claramente o seu artigo 29, que estabelece que nenhuma disposio da Conveno pode ser interpretada para permitir a supresso ou restrio da proteo de direitos humanos j obtida pelo indivduo. Assim, h verdadeira proibio do retrocesso no campo da proteo interamericana dos direitos humanos.[710] Deste modo, a Corte Interamericana de Direitos Humanos decidiu que o ato do Estado que reconhece sua jurisdio obrigatria aprimora o sistema protetivo da Conveno: eventual denncia isolada desse ato seria retrocesso, proibido pelo artigo 29 da prpria Conveno Americana de Direitos Humanos. Essa deciso da Corte fez com que o ato de denncia do reconhecimento da jurisdio da Corte pelo Peru de Fujimori restasse invlido. Aps a queda do ditador, o Peru manteve o reconhecimento. Restaria, ento, ao Brasil seguir o caminho de Trinidad e Tobago, denunciando a Conveno Americana de Direitos Humanos. A denncia seria aceita pela Corte IDH, pois est prevista no artigo 78 da Conveno.[711] O Brasil, contudo, responderia por todas as sentenas de casos propostos por violaes ocorridas at 1 ano aps a data da denncia (o chamado perodo de praviso). Contudo, do ponto de vista do Direito brasileiro, entendemos que a denncia da Conveno seria, por sua vez, inconstitucional. De fato, a Conveno tem a natureza de norma materialmente constitucional. Logo, seria aplicvel a proibio de retrocesso cuja essncia prevista no art. 60, 4o, IV da prpria Constituio: no se admite sequer emenda constitucional que tenda a abolir os direitos e garantias individuais. Assim, o efeito cliquet ou proibio do retrocesso impediria que a denncia brasileira (consequncia natural da postura negacionista) pudesse ser feita sem que fosse gerado verdadeiro trauma na coerncia da interpretao dos direitos humanos no Brasil. Se a denncia da Conveno Americana impossvel do ponto de vista do Brasil, ficou demonstrada a inviabilidade de se negar o comando da sentena da Corte. Resta o estudo da possibilidade de conciliao entre a sentena do Caso Gomes Lund e a deciso do STF na ADPF 153.

6.2 A teoria do duplo controle: o controle de constitucionalidade e o controle de convencionalidade


O regime jurdico da Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) impressiona. Apesar do laconismo da Constituio (breve meno no 1o do art. 102), a Lei n. 9.892, de 1999, inseriu a ADPF no regime do controle abstrato de constitucionalidade. Assim, dispe o art. 10, 3o, da lei que a deciso ter eficcia contra todos e efeito vinculante relativamente aos demais rgos do Poder Pblico. Ademais, dispe o art. 12 que a deciso que julgar procedente ou improcedente o pedido em arguio de descumprimento de preceito fundamental irrecorrvel, no podendo ser objeto de ao rescisria. Finalmente, o art. 13 prev que caber reclamao contra o descumprimento da deciso proferida pelo Supremo Tribunal Federal, que poderoso instrumento para fazer valer, na prtica, o citado efeito vinculante. Com base nesses dispositivos, lcita a seguinte pergunta referente ADPF n. 153: como seria possvel a execuo da parte central da condenao brasileira no caso Gomes Lund, que justamente a obrigao de investigar, perseguir em juzo e punir criminalmente os agentes da ditadura militar que violaram barbaramente os direitos humanos naquele perodo? Antes de responder, parto da seguinte premissa: no h conflito insolvel entre as decises do STF e da Corte de San Jos, uma vez que ambos os tribunais tm a grave incumbncia de proteger os direitos humanos. Eventuais conflitos so apenas conflitos aparentes, fruto do pluralismo normativo que assola o mundo de hoje,[712] aptos a serem solucionados pela via hermenutica. Para resolver esses conflitos aparentes, h dois instrumentos. O primeiro deles preventivo e consiste no apelo ao Dilogo das Cortes e fertilizao cruzada entre os tribunais. Com isso, antevejo, no futuro, o uso pelo STF das posies dos diversos rgos internacionais de direitos humanos aos quais o Brasil j se submeteu.[713] Claro que no possvel obrigar os juzos nacionais ao dilogo das Cortes, pois isso desnaturaria a independncia funcional e o Estado Democrtico de Direito. Assim, no caso do dilogo inexistir ou ser insuficiente, adoto a teoria do duplo controle ou crivo de direitos humanos , que reconhece a atuao em separado do controle de constitucionalidade (STF e juzos nacionais) e do controle de convencionalidade (Corte de San Jos e outros rgos de direitos humanos do plano internacional). Os direitos humanos, ento, no Brasil possuem uma dupla garantia: o controle de constitucionalidade nacional e o controle de convencionalidade internacional. Qualquer ato ou norma deve ser aprovado pelos dois controles, para que sejam respeitados os direitos no Brasil. Esse duplo controle parte da constatao de uma verdadeira separao de atuaes, na qual inexistiria conflito real entre as decises porque cada Tribunal age em esferas distintas e com fundamentos diversos. Para explicar essa separao de atuaes, cabe lembrar que a prpria Constituio brasileira mencionou expressamente tanto o Supremo Tribunal Federal (art. 102, entre outros) quanto os tratados internacionais de direitos humanos (art. 5o, pargrafos 2o e 3o) e um tribunal internacional de direitos humanos (art. 7o do ADCT). Para compatibilizar esses dispositivos, necessrio separar as respectivas reas de atuao, conforme o marco terico que defendi, em 2002, em palestra dada no Seminrio Constituio em

Crise ou Constituio Desafiada?, realizado em Belo Horizonte.[714] De um lado, o STF, que o guardio da Constituio e exerce o controle de constitucionalidade. Por exemplo, na ADPF 153 (controle abstrato de constitucionalidade), a maioria dos votos decidiu que a anistia aos agentes da ditadura militar a interpretao adequada da Lei da Anistia e esse formato amplo de anistia que foi recepcionado pela nova ordem constitucional. De outro lado, a Corte de San Jos guardi da Conveno Americana de Direitos Humanos e dos tratados de direitos humanos que possam ser conexos. Exerce, ento, o controle de convencionalidade. Para a Corte Interamericana, a Lei da Anistia no passvel de ser invocada pelos agentes da ditadura. Mais: sequer as alegaes de prescrio, bis in idem e irretroatividade da lei penal gravior merecem acolhida. Com base nessa separao, v-se que possvel dirimir o conflito aparente entre uma deciso do STF e da Corte de San Jos. Assim, ao mesmo tempo em que se respeita o crivo de constitucionalidade do STF, deve ser incorporado o crivo de convencionalidade da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Todo ato interno (no importa a natureza ou origem) deve obedincia aos dois crivos. Caso no supere um deles (por violar direitos humanos), deve o Estado envidar todos os esforos para cessar a conduta ilcita e reparar os danos causados. No caso da ADPF 153, houve o controle de constitucionalidade. No caso Gomes Lund, houve o controle de convencionalidade. A anistia aos agentes da ditadura, para subsistir, deveria ter sobrevivido intacta aos dois controles, mas s passou (com votos contrrios, diga-se) por um, o controle de constitucionalidade. Foi destroada no controle de convencionalidade. Por sua vez, as teses defensivas de prescrio, legalidade penal estrita etc., tambm deveriam ter obtido a anuncia dos dois controles. Como tais teses defensivas no convenceram o controle de convencionalidade e dada a aceitao constitucional da internacionalizao dos direitos humanos, no podem ser aplicadas internamente. No cabe, ento, alegar coisa julgada ou efeito vinculante para obstar inquritos policiais ou ao penal que estejam a aplicar a sentena interamericana, pois no houve resciso ou declarao de nulidade da deciso da ADPF 153, que continua a produzir efeitos no que tange aos seus fundamentos de direito interno. S que as autoridades envolvidas devem cumprir agora a sentena internacional, com base no art. 7o do ADCT, bem como os demais artigos que tratam de tratados internacionais de direitos humanos. Essa teoria do duplo controle permite a convivncia entre as ordens normativas justapostas na defesa de direitos humanos. No se desafia o STF, mas sim ficam esclarecidos os campos de atuao: para a Alta Corte nacional h a palavra final sobre o ordenamento nacional; para a Corte Interamericana de Direitos Humanos resta a palavra final sobre a Conveno Americana de Direitos Humanos, costume internacional e tratados conexos, que incidem tambm sobre o Brasil. A partir da teoria do duplo controle, agora deveremos nos acostumar a exigir que todo ato interno se conforme no s ao teor da jurisprudncia do STF, mas tambm ao teor da jurisprudncia interamericana (cujo contedo deve ser estudado inclusive nas Faculdades de Direito).

TTULO III A IMPLEMENTAO DA DECISO INTERNACIONAL PELOS DIFERENTES RGOS INTERNOS

1 Introduo
Diante de uma pretensa violao de norma internacional de proteo de direitos humanos, a instncia internacional judicial ou quase judicial analisa diversos tipos de atos e normas internas, oriundos do Poder Executivo, Legislativo e Judicirio. Para o Direito Internacional, indiferente a espcie de ato interno ensejador da responsabilidade internacional do Estado, j que os atos administrativos, legislativos e judiciais so considerados como meros fatos na anlise da responsabilidade internacional do Estado. Apoiados nesse entendimento, os rgos internacionais de proteo de direitos humanos raramente abordam a questo dos mecanismos de implementao interna de suas decises, considerando tal questo de exclusivo interesse doutrinrio. Entretanto, a natureza e a origem do ato pode ser relevante no momento da implementao da deliberao internacional que responsabilizou o Estado por uma violao de direitos humanos protegidos, j que pode exigir considervel esforo por parte do Estado violador, at mesmo a necessidade de edio de lei interna especfica de execuo de decises internacionais.[715] No caso brasileiro, a implementao dessas decises amplamente favorecida pelos dispositivos da Constituio vigente. Com efeito, cumpre observar que a Lei Suprema brasileira, a Constituio Federal, no hostil a tribunais internacionais e em consequncia disto no repele a responsabilizao internacional do Estado brasileiro por violao de seus compromissos internacionais. Como vimos, o art. 7o do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias estabelece o oposto, isto , que o Brasil deve favorecer a criao de um Tribunal internacional de direitos humanos. [716] Alm disso, o art. 4o do corpo permanente da Constituio estabelece que a prevalncia dos direitos humanos princpio diretivo do Brasil em suas relaes internacionais. Finalmente, dispe o art. 5o, 2o, que os direitos e garantias expressos na Constituio no excluem outros decorrentes dos tratados internacionais em que o Brasil seja parte. Assim, verificamos a completa compatibilidade entre a nossa Constituio e as instncias internacionais de proteo de direitos humanos. Com base neste enfoque constitucional favorvel, cumpre analisar dois bices implementao interna de decises internacionais ventiladas com frequncia.

O primeiro deles consiste na afirmao de que a supremacia de nosso Supremo Tribunal Federal impossibilita a implementao de deciso judicial internacional de responsabilizao do Estado por violao de direitos humanos. Esta crtica no pode prosperar. De fato, sem considerar a literalidade do art. 7o das Disposies Transitrias de nossa Constituio, que expressamente faz meno a um tribunal internacional de direitos humanos, cumpre observar que descabe afirmar que, com o reconhecimento brasileiro de uma determinada jurisdio internacional, haveria uma subordinao automtica de nosso Supremo Tribunal Federal ao rgo judicial internacional. Pelo contrrio, no h sombra de subordinao de um rgo judicial nacional a outro internacional, mesmo quando o ato tido como violador de direitos humanos uma deciso judicial interna. A deciso brasileira, por exemplo, atacada no como ato judicial, sujeito a impugnao e reviso, mas sim, como mero fato , que ser examinado luz dos tratados internacionais para posterior responsabilizao do Estado brasileiro. No estaremos criando um Tribunal superior ao Supremo Tribunal Federal. O segundo bice refere-se ao dogma da soberania do Estado brasileiro, levantado como empecilho implementaes daquelas decises internacionais. Novamente, buscamos amparo na prpria Constituio brasileira, que nos diversos dispositivos j mencionados, faz meno aos tratados de direitos humanos e s instncias internacionais de proteo por eles engendradas. Desse modo, qualquer condenao internacional que vise a reparao de violao de direitos humanos est em consonncia com o Estado Democrtico brasileiro e com as instituies nacionais, j que a defesa de direitos fundamentais transpira por todos os poros da Constituio atual.[717] Logo, deve-se sempre buscar superar eventuais obstculos internos para a correta e rpida implementao do contedo do decisum internacional. Como consequncia, necessrio que se analise os diferentes tipos de atos ensejadores da responsabilidade internacional do Estado e as solues possveis de nosso ordenamento para a total implementao das decises internacionais que venham a condenar o Brasil por tais atos. A implementao interna da deciso internacional, superando todo bice de direito interno, o fecho final do ciclo da responsabilidade internacional do Estado por violao de direitos humanos. Imaginar que o nosso estudo termina na prolao da deciso internacional deixar sem amparo doutrinrio a vtima brasileira, que necessitar de meios para tornar realidade o disposto no texto da deciso internacional. Assim, analisaremos os desafios de Direito interno brasileiro, diante de atos de diferentes Poderes da Repblica e em casos especficos (o Estado Federal, a questo da norma constitucional e ainda o ato do Ministrio Pblico). Tendo em vista que o sistema universal de superviso e controle so sistemas imperfeitos, na medida em que se discute a fora vinculante convencional dos mesmos (somente reconhecendo-se, no limite, a fora normativa costumeira), estudaremos o tema com nfase na sua faceta mais problemtica, que a do conflito entre os atos nacionais e a deciso do juiz internacional, de interesse para o estudo devido ao reconhecimento brasileiro da jurisdio obrigatria da Corte Interamericana de Direitos Humanos.

2 A implementao pelo Poder Executivo


As decises internacionais vinculantes devem ser apropriadas pelo Poder Executivo e aqui

implementadas. Na ausncia de execuo interna destas decises urge o apelo ao Poder Judicirio, o que poder ser feito pela prpria vtima ou mesmo pelo Ministrio Pblico, j que a defesa de direitos fundamentais interesse indisponvel, apto a ser defendido pela ao do parquet brasileiro.[718] A implementao pelo Poder Executivo pode ser realizada atravs de edio de atos administrativos, propositura de projetos de lei, pagamento de reparaes em pecnia e outros. Cabe lembrar que, no caso brasileiro, a previso constitucional da competncia presidencial de edio de medidas provisrias pode servir para auxiliar a correta implementao da deciso internacional, tendo em vista ser a proteo de direitos humanos tema de urgncia e relevncia, apto a justificar a edio daquela excepcional espcie normativa. No caso Gomes Lund, por exemplo, incumbe ao Poder Executivo federal boa parte das obrigaes de fazer impostas na sentena pela Corte IDH. Em primeiro lugar, recai sobre os ombros do Ministrio da Justia e do seu Departamento de Polcia Federal o dever de investigar os desparecimentos forados e outros atos de violao de direitos humanos realizados pelos agentes da represso poltica. Assim, urge a instaurao dos respectivos inquritos policiais federais, que, obviamente, merecem tratamento diferenciado pela complexidade e urgncia que o caso requer, com destinao de recursos humanos e materiais de monta. Logo, obrigao do Poder Executivo federal a formao de fora-tarefa, com delegados e especialistas para apurar os fatos, supervisionados pelo Ministrio Pblico Federal (destinatrio final dos inquritos da Polcia ver abaixo). Outro ponto essencial a cargo do Poder Executivo a plena entrega dos arquivos e documentos sobre as atividades do aparelho de represso da ditadura militar na Guerrilha do Araguaia, localizando-se os restos mortais dos desaparecidos e reconstituindo os fatos envolvendo cada uma das vtimas, rompendo o vu da incerteza e obscuridade que ainda mancha a histria do Brasil. Tambm incumbe ao Poder Executivo disponibilizar o tratamento mdico adequado aos familiares das vtimas, zelando para que se d o cumprimento dessa parte da sentena da Corte. As outras espcies de satisfao (publicao da sentena, livro eletrnico, ato pblico) tambm devem ser realizadas pelo Governo Federal.

3 A implementao pelo Poder Legislativo


Os tratados de direitos humanos impem aos Estados o dever genrico de adaptar sua legislao interna aos dispositivos internacionais. De fato, a responsabilizao internacional do Estado por ato do legislador ocorre quando o Estado falha nesta tarefa de impor o disposto no tratado internacional, mesmo quando em choque com os comandos legais internos. Como exemplo de implementao de deciso internacional atravs de ato do Poder Legislativo, devemos citar a jurisprudncia da Corte Europeia de Direitos Humanos, que, aps diversas condenaes de Estados por ato legislativo, vem se debruando sobre as dificuldades internas de implementao destas decises. De fato, no conhecido caso Marckx, a Blgica foi responsabilizada por ato legislativo violatrio da Conveno Europeia de Direitos Humanos.[719] Anos depois, no caso Vermeire, a Corte Europeia de Direitos Humanos decidiu que a Blgica continuava violando a Conveno, ao no proceder a modificao em sua legislao, aps o caso Marckx. Assim, a Corte decidiu que o Estado no pode continuar a violar suas obrigaes internacionais, enquanto espera alteraes legislativas internas.[720] No pargrafo 24 da deciso, a Corte resume a defesa do Estado belga, que aponta para a impossibilidade de interferir na elaborao das leis, tarefa exclusiva do

Poder Legislativo. A Corte no aceitou tais escusas, j que, como vimos, para fins de Direito Internacional, o Estado uno e responde por atos ou omisses legislativas.[721] Os exemplos sucedem-se na jurisprudncia europeia de direitos humanos. No caso X e Y versus Holanda foi adotada uma nova legislao holandesa, que modificou o Cdigo Penal, permitindo a um portador de deficincia mental de representar criminalmente (atravs de seu representante legal) seu ofensor sexual. No tambm conhecido caso Dudgeon foi aprovada modificao legislativa na Irlanda do Norte, como fruto da deciso da Corte. Esses exemplos poderiam ser em maior nmero, se no fosse a previso de prestao pecuniria do Estado infrator na impossibilidade do cumprimento de uma deciso da Corte, graas ao permissivo existente no artigo 41 da Conveno Europeia de Direitos Humanos. Porm, como vimos, a satisfao equitativa pura perde espao na jurisprudncia da Corte ano aps ano.[722] No caso americano, como no h a previso da satisfao equitativa, h vrios precedentes de obrigao de implementar reformas legislativas. No caso Tamayo, a Corte Interamericana de Direitos Humanos decidiu que eram incompatveis com a Conveno Americana de Direitos Humanos os decretos-leis peruanos tipificadores dos crimes de traio e terrorismo, por ofensa ao artigo 8 (4) da Conveno, que impede que o acusado, absolvido por sentena transitada em julgado, seja submetido a novo processo pelos mesmos fatos. Nesse caso a Corte estipulou como forma de reparao o dever do Peru de tomar todas as medidas internas necessrias para que os Decretos-leis ns. 25.475 (delito de terrorismo) e 25.659 (delito de traio) se submetessem aos comandos da Conveno Americana de Direitos Humanos, em especial ao disposto no artigo 8(4). Ou seja, a Corte, a partir de um caso concreto, estipulou medidas genricas de reforma legislativa interna.[723] E mais, a Corte estipulou o curto prazo de seis meses para que esta forma de reparao fosse efetivada. Esse exguo prazo mais um motivo para a anlise aprofundada das formas de implementao interna de decises internacionais relativas aos atos legislativos.[724] Assim, nesses casos, para fazer cessar a violao da obrigao internacional, cabe ao Estado adequar seu direito interno normatividade internacional. A adequao pode ser feita atravs da revogao pura e simples da lei violadora ou atravs da interpretao conforme o texto convencional, admitindo-se a permanncia do diploma normativo interno impugnado, desde que interpretado de modo conforme a normas internacionais de direitos humanos. Essa ltima alternativa que entendemos ser a mais vivel, ao se considerar a extrema lentido do processo legislativo em alguns pases, em especial no Brasil. Cabe, ento, ao Poder Judicirio fornecer a interpretao da lei conforme a deciso de responsabilizao internacional do Estado por violao de direitos humanos. No caso brasileiro, constatada a violao da norma internacional pela lei interna, a vtima em potencial pode exigir o adimplemento da deciso internacional em face do juiz interno e evitar, assim, de sofrer os efeitos da norma legal impugnada. Nesse diapaso, cumpre assinalar que pode ser utilizada processualmente a ao civil pblica, regida pela Lei n. 7.347/85, que visa a proteo de interesses difusos, coletivos e individuais homogneos, de regra, retratados no termo genrico direito humanos pela normatividade internacional. Advertimos que a lei brasileira no ser revogada pela deciso internacional. O cumprimento pelo Poder Judicirio da deciso internacional apenas suspende os efeitos da citada lei. A revogao da lei depender, claro, da manifestao do Congresso e da edio de lei posterior, o que, claro, no

impede a imediata ao do Ministrio Pblico e da vtima para a exigncia do cumprimento da deciso internacional. Alm disso, tendo em vista a aceitao pela Corte Interamericana de Direitos Humanos da viso ampliativa de controle em abstrato da convencionalidade de lei ou ato normativo interno, esta dever ser implementada internamente. De fato, decerto restritivo ao esprito protetivo de direitos humanos no permitir o controle abstrato, j que o mesmo pode ser til para evitar leses em potencial. Caso aceito esse posicionamento, j ventilado na Corte Interamericana de Direitos Humanos, ento, a execuo dessa deciso internacional em abstrato (ou seja, sem que haja uma vtima identificada) caber a entes legitimados para a defesa da sociedade pela ordem jurdica interna. No caso brasileiro, v-se que tal papel reservado ao Ministrio Pblico, instituio independente dos trs Poderes, ao qual incumbe, pela literalidade do art. 127 da Constituio de 1988, a defesa da sociedade. Esse papel reforado pela legitimidade do Ministrio Pblico na propositura de aes diretas de constitucionalidade e de inconstitucionalidade, que visam o controle em abstrato da constitucionalidade de leis e atos normativos. Ora, quando a lei for considerada, em abstrato, incompatvel com a Conveno Americana de Direitos Humanos, certo que tambm incompatvel com a Constituio brasileira, o que permite, em tese, a propositura de aes diretas de inconstitucionalidade, de acordo com o art. 103 da Constituio.

4 A implementao pelo Poder Judicirio


Na medida em que exerce importante funo do poder do Estado, cabe tambm ao Poder Judicirio a implementao das decises internacionais que responsabilizarem o Brasil por violao de direitos humanos. A necessidade de implementao por via judicial ocorre quando os outros rgos do Estado no cumprem sponte propria as decises internacionais. Tal hiptese j foi examinada: na medida em que h omisso na implementao de deciso internacional relativa a ato do Poder Executivo ou do Poder Legislativo, possvel no caso brasileiro o recurso ao Poder Judicirio quer atravs de ao da prpria vtima, quer atravs de ao do Ministrio Pblico. H, entretanto, uma espcie de ato estatal, que, se violatrio de direitos humanos, pode suscitar dvidas sobre sua correta implementao. o caso da deciso judicial transitada em julgado, que tenha sido considerada uma violao dos direitos humanos internacionalmente protegidos. Assim, devemos aproveitar essa parte do estudo para explicitar o modo de superar quaisquer dvidas sobre essa questo. Como todo ato estatal, a deciso judicial transitada em julgado passvel de ser analisada pelos rgos internacionais quanto a sua compatibilidade com os dispositivos do Direito Internacional dos Direitos Humanos. Caso a deciso judicial local seja considerada violatria dos direitos humanos protegidos, deve haver o imediato cumprimento da deciso internacional, reparando o dano causado. A deciso judicial local, todavia, diferencia-se dos demais atos internos pela possibilidade de invocao da chamada exceo de coisa julgada, visando dar imutabilidade aos comandos da deciso atacada. Todavia, necessrio que se assinale, de maneira clara, que, para o Direito Internacional, h a

constatao da responsabilidade internacional do Estado por violao de direitos humanos por qualquer fato imputvel ao Estado, quer judicial ou no, devendo o Estado implementar a reparao porventura acordada. Logo, o rgo internacional que constata a responsabilidade internacional do Estado no possui o carter de um tribunal de apelao ou cassao, contra o qual pode ser oposta a exceo da coisa julgada.[725] Por isso, a defesa brasileira nesses processos internacionais no pode repousar nesse tipo de argumento. Alis, como vimos, a Corte IDH indeferiu o pedido brasileiro de extino do processo interamericano em virtude da deciso final do STF na ADPF 153. Essas Cortes Internacionais so criaes de tratados internacionais, como a Corte Interamericana de Direitos Humanos e a Corte Europeia de Direitos Humanos, ou podem ser rgos de organizaes internacionais (como a Corte Internacional de Justia rgo da ONU) e mesmo organizao internacional tout court, como o caso do Tribunal Internacional Penal, criado pelo Estatuto de Roma, que possui personalidade jurdica de Direito Internacional. Essa natureza jurdica de Direito Internacional redunda na ausncia de hierarquia entre o tribunal local e o rgo internacional . Logo, quando esses rgos analisam a responsabilidade internacional do Estado no so sujeitos s limitaes de um tribunal local (que deve respeitar a coisa julgada local), mas somente s limitaes impostas pelo Direito Internacional.[726] A separao entre a esfera judicial local e a esfera internacional essencial, justamente para evitar que eventuais excees processuais de Direito Interno sejam utilizadas para tolher o exerccio da jurisdio internacional. Alm disso, uma anlise mais acurada do instituto da coisa julgada, que fundamenta a pretensa imutabilidade das decises internas, demonstra a impossibilidade de utilizarmos tal instituto em sede internacional, j que seria necessria a identidade de partes, pedido e causa de pedir (os chamados elementos da ao), o que no ocorre entre a causa local e a causa internacional. Com efeito, na jurisdio internacional as partes e o contedo da controvrsia so, por definio, distintos dos da jurisdio interna. Na jurisdio interna, analisa-se se determinado indivduo violou lei interna, por exemplo, cometendo certo delito. Para a jurisdio internacional, discute-se, por outro lado, a pretensa violao do Estado diante de suas obrigaes internacionais, tendo o Direito Internacional como nova causa de pedir, podendo gerar deciso internacional oposta deciso judicial interna. A posio exposta acima aceita pelas instncias internacionais encarregadas de averiguar a responsabilidade internacional do Estado por violao de direitos humanos. Com efeito, para a Corte Interamericana de Direitos Humanos, as instncias internacionais no reformam a deciso interna, mas sim condenam o Estado infrator a reparar o dano causado . Ora, como exposto, diante da implementao da deciso internacional, no cabe alegar coisa julgada, graas separao do Direito interno e do Direito Internacional. No o rgo internacional (por exemplo, a Corte Interamericana de Direitos Humanos) um rgo de reviso ou cassao, superior aos Tribunais internos. Assim, deve-se implementar a deciso internacional tout court, sem que se alegue eventual imutabilidade da deciso local. A jurisprudncia da Corte Europeia de Direitos Humanos reconhece a necessidade de implementao da deciso internacional, mesmo quando o ato local impugnado deciso judicial. No caso do jornal Sunday , a Corte Europeia de Direitos Humanos apreciou e considerou violatria

Conveno Europeia de Direitos Humanos deciso da House of Lords. Outra deciso de destaque foi proferida no caso Open Door and Dublin Well Woman, no qual a Corte decidiu ser violatria ao direito informao, protegido na Conveno Europeia de Direitos Humanos, uma deciso da Suprema Corte Constitucional irlandesa.[727] No mbito criminal, no caso Grigoriades, a Corte Europeia de Direitos Humanos considerou contrria ao artigo 10 da Conveno Europeia de Direitos Humanos a condenao de militar pelo crime de injria contra as Foras Armadas. [728] No mesmo diapaso est a jurisprudncia da Corte Interamericana de Direitos Humanos. No caso Loazya Tamayo, a Corte Interamericana considerou violatria da Conveno Americana de Direitos Humanos deciso judicial de tribunal militar, obrigando o Estado peruano a anular as decises judiciais e libertar a condenada. Na Europa, a preocupao de implementar decises internacionais em choque com decises judiciais internas tem suscitado o estudo do uso de instrumentos similares ao rescisria . Com efeito, a ao rescisria possibilitaria a reviso de decises judiciais internas conflitantes com decises em sede de responsabilidade internacional do Estado por violao de direitos humanos.[729] Ruiz Miguel, em face do conflito entre as decises judiciais internacionais e internas, sugere a adoo de um recurso de nulidade da sentena interna ou a ampliao dos fundamentos de resciso da mesma.[730] Com a incluso da existncia de deciso internacional (por exemplo, sentena da Corte Interamericana de Direitos Humanos) como nova hiptese de cabimento da ao rescisria, superarse-ia a possvel impossibilidade de fazer cumprir deciso internacional em face do princpio interno do respeito coisa julgada. Entretanto, apesar de ser possvel tal via, consideramos no ser necessria a modificao legislativa dos dispositivos que regem a ao rescisria, ou, no caso penal, a reviso criminal. Isso porque no cabe alegar coisa julgada como justificativa para a no implementao de deciso internacional, j que a deciso internacional simplesmente a constatao da responsabilidade internacional do Estado por violao de direitos humanos, devendo o Estado, por mandamento constitucional e legal interno, implementar a citada sentena. Assim, em face do ordenamento jurdico brasileiro, as eventuais sentenas da Corte Interamericana de Direitos Humanos prescindem da resciso ou mesmo declarao de nulidade de sentena judicial interna. No plano estritamente formal, a sentena internacional no rescinde nem reforma ato judicial interno, j que inexiste, como apontado, hierarquia funcional entre os tribunais internos e internacionais. A sentena da Corte IDH, como vimos no Caso Gomes Lund acima, deve ser cumprida, como decorrncia dos comandos constitucionais do art. 5o, 2o e 3o e 7o, do ADCT. No caso, possvel a implementao do comando da sentena internacional pelo prprio Poder Executivo, pois o comando judicial interno no conflita com a deciso internacional (teoria do duplo controle vista acima). No caso de priso indevida, caberia ao prprio Poder ExecutivoAdministrador Penitencirio o cumprimento da deciso internacional, por meio da soltura imediata do preso.No caso da inrcia do Poder Executivo, bastaria a provocao do Poder Judicirio pela vtima ou pelo Ministrio Pblico, por intermdio de ao cabvel, tendo como fundamento a deciso internacional, para exigir seu imediato cumprimento. Com isso, cabe aos Tribunais locais a tomada de conscincia da necessidade da implementao das decises oriundas dos julgamentos internacionais contra o Estado brasileiro (em virtude de

violaes de direitos humanos). claro que, para aqueles acostumados com as frmulas de cumprimento de ordens judiciais internas (requisio de fora policial, crime de desobedincia etc.), a Corte de San Jos seria impotente, caso o STF, por exemplo, determine o descumprimento da sentena internacional. O poder de um Tribunal Internacional de outro quilate. Em primeiro lugar, pode provocar o incio de um lento processo de estabelecimento de sanes internacionais de direitos humanos.[731] Mas, em especial, pode manter o Brasil e o STF no rol daqueles que desrespeitam os direitos humanos internacionais. No caso Gomes Lund, por exemplo, o Estado Brasileiro deve apresentar Corte Interamericana de Direitos Humanos, dentro do prazo de um ano da data da notificao da sentena condenatria (14 de dezembro de 2010), um relatrio completo das medidas tomadas para o integral cumprimento dessa deciso. Caso o STF impea o cumprimento de parte substancial da sentena (pela via da reclamao, do habeas corpus etc.), o Brasil ser novamente responsabilizado, em um crculo vicioso sem fim.[732] Devemos pensar que, no limite, o Poder Judicirio nacional tambm depende de legitimidade social. A eroso dessa legitimidade pela pecha de desrespeito a direitos humanos um cenrio extremamente grave para qualquer julgador, e, em especial, para a mais Alta Corte do Brasil. Esperamos que esse cenrio terrvel para os Tribunais de um pas de democracia jovem no se concretize e o Brasil cumpra os comandos das sentenas internacionais de direitos humanos.

5 O papel do Ministrio Pblico


O Ministrio Pblico brasileiro essencial na tarefa de implementar internamente as decises internacionais de responsabilizao do Estado por violao de direitos humanos. Como vimos, no caso de inrcia dos outros Poderes, caber ao Ministrio Pblico a misso de utilizar seus poderes judiciais e extrajudiciais (sendo o mais notrio seu poder de requisio), para obter a implementao negada. Para tanto, citamos como instrumentos para tal implementao a j mencionada Ao Civil Pblica, a Ao Penal Pblica, a Ao de Improbidade, as aes do controle abstrato de constitucionalidade, o incidente de deslocamento de competncia (por intermdio do Chefe do Ministrio Pblico Federal, o Procurador-Geral da Repblica) e outras visando o correto cumprimento do comando internacional. Por outro lado, quando a deciso internacional relacionar-se com atribuio destinada exclusivamente ao Ministrio Pblico pela Constituio, o mesmo raciocnio deve ser empregado. Por exemplo, caso a Corte Interamericana de Direitos Humanos tenha considerado ser violadora da Conveno a deciso de no propositura de Ao Penal Pblica (por violao do dever de combater a impunidade dos violadores de direitos humanos), caber a reviso administrativa interna do arquivamento com base no decisum internacional, que, como vimos, tem natureza constitucional (de acordo com o art. 7o do ADCT), de modo a possibilitar a propositura da Ao Penal.

TTULO IV AS PERSPECTIVAS: AS ENCRUZILHADAS DO PROCESSO INTERNACIONAL DE DIREITOS HUMANOS

1 O papel de um Tribunal Internacional de Direitos Humanos: entre a preveno e a reparao


A faceta contramajoritria da jurisdio internacional dos direitos humanos fator de estmulo para o crescimento do nmero de demandas. Afinal, os vulnerveis percebem que, mesmo em Estados Democrticos, seus anseios podem nunca ser aceitos, em especial em temas que envolvem vcios histricos dos sistemas de representao popular, que impedem alteraes do direito interno, entrincheirando determinados grupos em posies que impedem alteraes drsticas contrrias aos seus interesses. Nessas situaes, o acesso a instncias internacionais de direitos humanos a nica alternativa para escancarar a violao de direitos que podem at estar invisveis para a grande parte da populao, como o caso, por exemplo, das agruras do sistema prisional brasileiro. Ocorre que as jurisdies internacionais de direitos humanos tm diante de si o desafio de processar, com qualidade e celeridade, um nmero cada vez maior de demandas. A realidade do sistema europeu, como vimos, dispensa maiores comentrios. No sistema interamericano, a lentido da Comisso em acionar a Corte s faz aumentar os anseios por um Protocolo 11 no sistema da Conveno Americana de Direitos Humanos. Nesse contexto, qual ser o futuro papel de um Tribunal Internacional de Direitos Humanos? De um lado, temos o papel preventivo, pelo qual as demandas apreciadas so selecionadas justamente pelo seu impacto estrutural, que levar a reformas internas, impedindo novas violaes. De outro lado, temos o papel de reparao, no qual os juzes internacionais fixam obrigaes de reparao bem determinadas, zelando pelo universalismo concreto dos direitos humanos. A difcil questo balancear o peso dado a esses papis. Uma Corte Internacional que seleciona em demasia buscando casos estruturais pode desestimular os peticionantes, gerando descrdito no sistema inteiro. Uma Corte com facilidade de acesso pode ser esmagada pelos nmeros, gerando congestionamento judicial, incapacidade de dar uma resposta em prazo razovel e consequente perda de prestgio. Esses dilemas ainda so mais graves pois esto inseridos em um contexto no qual o financiamento das atividades depende dos Estados, cada vez mais temerosos com as decises contramajoritrias.

2 O rbitro final: os choques judiciais

Outro ponto importante no futuro da jurisdio internacional dos direitos humanos o aumento dos choques judiciais com instncias nacionais e supranacionais (os Tribunais do Direito da Integrao Econmica). Em obra anterior, em captulo denominado Unificao ou Caos Criativo defendi a ideia de que, no atual momento, intil a busca de um primus inter pares, pois a nica sada que respeita o universalismo a opo internacionalista, de difcil aceitao pelos demais rgos judiciais envolvidos (internos ou supranacionais). No que tange aos direitos humanos, a existncia de incoerncias e contradies entre decises, em um primeiro momento, pode ser, em um segundo momento, um catalisador para a evoluo hermenutica (progress through catastrophe [733]). Para Charney, a pluralidade de tribunais uma fora e no fraqueza, que permite o avano do Direito Internacional.[734] Kumm sustenta que no faz sentido, em um marco normativo plural, buscar um rbitro final qualquer. Assim, o eventual aprimoramento da interpretao normativa compensa incoerncias pontuais entre a jurisprudncia dos rgos judiciais em situao de conflito.[735] No mesmo diapaso, Carlier critica os defensores de uma hierarquizao monista entre as jurisdies concorrentes no tocante proteo de direitos humanos. Para o autor canadense possvel contemplar, na proteo de direitos humanos, tanto o pluralismo normativo (diversidade na redao e enumerao de direitos espalhados nos inmeros tratados) quanto o pluralismo processual, o que auxilia no incremento da proteo oferecida ao indivduo.[736] Por outro lado, h benefcios advindos da existncia de uma pluralidade de tribunais internacionais, pois a comparao recproca e o dilogo interinstitucional gerado promovem a emergncia de interpretaes jurdicas extradas de profunda reflexo. Dupuy sustenta, nesse sentido, que o estabelecimento de novas jurisdies internacionais gera refinamento na interpretao normativa.[737] Tal processo que denomino de fertilizao cruzada,[738] de suma importncia para o Direito Internacional dos Direitos Humanos, que lida com normas de redao genrica, contendo valores muitas vezes conflitantes. Logo, as decises anteriores sobre o alcance e sentido de determinado direito servem de importante orientao para a formao da jurisprudncia de outro tribunal. Por isso, denominei o estgio atual das ordens jurdicas justapostas de direitos humanos de estgio do Dilogo entre as Cortes: com esse dilogo e uso interconectado de fundamentos, a proteo de direitos humanos pode avanar.[739] Alm disso, o problema da falta de coordenao e harmonizao entre as decises judiciais s ser enfrentado, no longo prazo, pelos Estados, caso exista um nmero crescente de conflitos. Apenas ilaes doutrinrias sobre o impacto negativo de possveis conflitos sobre a coerncia interna do sistema normativo internacional possivelmente no induziro os Estados a rever toda a complexa arquitetura fragmentada de direitos humanos hoje existente.[740] No plano supranacional, h um exemplo concreto de soluo desses choques, com a iminente adeso da Unio Europeia Conveno Europeia de Direitos Humanos (graas ao Tratado de Lisboa entrou em vigor em 2009 e ao Protocolo n. 14, que entrou em vigor em 2010).

3 O terceiro ausente: o indivduo autor de violaes de direitos humanos nos processos internacionais no penais

A ltima encruzilhada do processo internacional de direitos humanos , talvez, a mais opaca e diz respeito ao papel a ser desempenhado pelos indivduos autores de violaes de direitos humanos nos mecanismos internacionais no penais de proteo de direitos humanos. Como visto acima, os rgos judiciais e quase judiciais de direitos humanos no penais monitoram a atuao dos Estados, que assumem deveres de garantia e respeito de direitos humanos e por isso so demandados internacionalmente. Consequentemente, s o Estado pode ser ru nesses processos internacionais. Em contrapartida, existe a responsabilizao internacional penal do indivduo perante a jurisdio dos Tribunais Penais Internacionais hoje existentes. Nesse ltimo caso, o autor das violaes processado, porm tem direito ampla defesa e contraditrio. J na jurisdio internacional de direitos humanos no penal, o autor imediato ou direto das violaes de direitos humanos um indivduo, mas o Estado transforma-se em ru no plano internacional porque descumpriu seus deveres de preveno ou represso das violaes de direitos humanos. Graas a esse mecanismo, um ato de particular ofendendo direitos de outro indivduo alado anlise dos mecanismos internacionais de apurao de violao de direitos humanos realizados por Estados. Assim, o Estado chamado a defender ou no, pode existir o reconhecimento do pedido um ato que pode ter decisiva repercusso na esfera jurdica de um terceiro. Esse terceiro, o autor da violao de direitos humanos impugnada perante o mecanismo internacional, o terceiro ausente , pois no tem legitimidade passiva para assistir o Estado-ru na sua defesa ou para exercer o contraditrio. A situao torna-se aguda quando as instncias internacionais no penais determinam garantias de no repetio especficas que englobam o dever do Estado de investigar, perseguir em juzo e punir os perpetradores, exigindo a superao de teses defensivas como as referentes anistia, prescrio, irretroatividade da lex gravior e ausncia de tipificao por lei formal. Esse exemplo torna evidente a encruzilhada: cada vez mais os violadores de direitos humanos tm suas possveis teses de defesa debatidas perante rgos internacionais, nos quais somente a vtima e o Estado tm legimitidade de atuao plena. At mesmo a participao desses violadores como amici curiae problemtica, pois esse instituto no serve para camuflar a participao de terceiro diretamente atingido pela sentena a ser prolatada, sem contar que o amicus no possui obviamente os poderes de uma parte processual. Aps a prolao da sentena internacional que tenha repelido essas teses defensivas (por exemplo, refutando o uso da lei da anistia), esses violadores no podero mais repetir tais argumentos no plano interno, pois o Estado deve cumprir a sentena internacional e, para tanto, no poder admitir alegaes de anistia, prescrio, e outras teses pro reo. Em casos que envolvem autores de violaes de direitos humanos sem repercusso penal isso tambm ocorre. No caso Grgl anteriormente estudado,[741] a Corte EDH determinou Alemanha que permitisse a visita do pai natural ao seu filho, agora adotado. S que os pais adotivos no foram citados como litisconsortes passivos necessrios da Alemanha, porque, naturalmente, somente Estados tm legitimidade passiva perante a Corte EDH. A origem do terceiro ausente a dimenso objetiva dos direitos humanos, que impe deveres de promoo de direitos aos Estados, impedindo que fiquem inertes em face das condutas ofensivas aos direitos humanos. Ao mesmo tempo, h ainda a tendncia obsoleta e ideolgica de considerar a

proteo de direitos humanos como um antagonismo entre um indivduo contra um Estado, olvidando que, em geral, h antagonismos entre indivduos em uma coliso de direitos. No Caso Gomes Lund, a defesa brasileira insinuou que a Corte IDH estaria privilegiando um dever do Estado (de investigar e punir) contra os direitos dos indivduos que cometeram os crimes brutais da ditadura. A resposta da Corte foi bvia: a defesa brasileira havia esquecido dos direitos das vtimas e de seus familiares, em especial o direito verdade e justia.[742] Assim, chegamos a mais uma encruzilhada: na medida em que a dimenso objetiva e a fora expansiva dos direitos humanos impelem os Tribunais Internacionais a apreciar casos nos quais h impactos evidentes sobre terceiros, necessrio que se esclarea qual deve ser o papel desses terceiros nesses processos internacionais. Entendo que h dois tipos distintos de influncia sobre os terceiros: a influncia direta e a indireta. Se o caso internacional analisa a situao em geral, sem tecer consideraes especficas, como o Caso Gomes Lund, entendo que o impacto sobre terceiro indireto, similar ao impacto sobre terceiros fruto de uma deciso do controle abstrato de constitucionalidade no Brasil. Nesse caso, a Corte IDH efetivamente amputou as teses defensivas dos criminosos da ditadura militar no Brasil, porm agiu de modo geral e abstrato, gerando o mesmo impacto indireto que teria uma declarao de inconstitucionalidade ou no recepo de determinada lei. Um segundo tipo de influncia a influncia direta sobre terceiros especificados, como o caso Grgl, no qual a Corte EDH atinge diretamente os direitos de terceiros identificados, sem contraditrio ou ampla defesa. Nesse caso, a Corte deve ter a sensibilidade de ampliar a sujeio passiva e permitir a participao desses terceiros como intervenientes plenos no processo internacional.

CONSIDERAES FINAIS

Este livro pretendeu, modestamente, servir de auxlio para expor os mecanismos unilateral e coletivos de aferio da responsabilidade internacional do Estado por violao de direitos humanos, por meio da anlise das mincias dos sistemas da ONU, europeu e interamericano, sem contar a anlise dos casos de apurao unilateral de violao de direitos humanos. Espero ter auxiliado a realar a superioridade dos mecanismos coletivos de julgamento da responsabilidade estatal, bem como a evidenciar a importncia do acesso da vtima s instncias internacionais (esclarecendo os meandros dos principais mecanismos coletivos) e ainda a embasar juridicamente a implementao interna de eventuais condenaes internacionais ao Brasil. O cenrio geral da proteo internacional dos direitos humanos aponta para uma situao preocupante: na seara das normas primrias, uma generosidade normativa sem igual, que implantou uma hierarquia de normas internacionais e remodelou o conceito de consenso internacional em relao s chamadas normas imperativas de Direito Internacional. Por outro lado, este avano normativo no foi acompanhado por um desenvolvimento dos mecanismos coletivos de aferio da responsabilidade internacional do Estado. Logo, o regime atual manco , o que enfraquece a proteo do indivduo, pois fornece argumentos aos opositores da prpria internacionalizao dos direitos humanos, que vislumbram nessa ausncia de consolidao de mecanismos coletivos a confirmao de seus temores de ser a temtica de direitos humanos mero pretexto para a ingerncia dos Estados mais fortes nos mais fracos. H um desafio, ento, aos defensores da proteo internacional dos direitos humanos. Demonstrar que esse regime manco no ter vida longa no Direito Internacional, evitando assim fortalecer teses antigas de defesa da soberania nacional e combate ingerncia externa. Assim, procuramos demonstrar a superioridade dos mecanismos coletivos na proteo de direitos humanos e como o Direito Internacional tende a banir os atos unilaterais. Mas, principalmente, afirmamos que os mecanismos coletivos existentes hoje tendem a servir de refgio aos Estados temerosos das aes unilaterais de outros Estados mais poderosos. Ao mesmo tempo, so isolados os Estados mais poderosos (como os Estados Unidos), que pregam a internacionalizao dos direitos humanos, ao mesmo tempo que se recusam a aderir a qualquer mecanismo coletivo de aferio de sua responsabilidade internacional por violao de direitos humanos. Esse isolamento traduzido no prprio questionamento da aferio unilateral, j que o Estado supostamente infrator pode obter aval de suas aes perante um mecanismo coletivo neutro e imparcial. A adeso brasileira aos mecanismos coletivos de apurao de violao de direitos

humanos , ento, vantajosa ao Estado e, claro, ao indivduo. Assim, urge que o Brasil, sem maior delonga, adote com clareza instrumentos para implementar as mais diversas obrigaes de dar, fazer e no fazer impostas pelas deliberaes internacionais de direitos humanos, consolidando interpretao (nossa teoria dos dois controles) que supere os eventuais conflitos entre esses mecanismos e o Supremo Tribunal Federal. Conclumos, ento, que, com o desenvolvimento dos mecanismos coletivos de aferio de eventual violao de direitos humanos, ganha o indivduo, por ter acesso a mecanismos internacionais de proteo, ganha todo e qualquer Estado, por rebater os mecanismos unilaterais, ganha o indivduo que tem acesso a uma interpretao contramajoritria e ganha a sociedade internacional como um todo, por ser a proteo dos direitos humanos essencial rumo ao estabelecimento de uma sociedade humana justa, igualitria e em paz.

REFERNCIAS

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