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DIREITO DOS CONTRATOS

Produzido por Carlos Affonso Pereira de Souza, Rafael Viola, Carolina Sardenberg Sussekind, Cristiano Chaves de Melo, Gisela Sampaio da Cruz, Laura Fragomeni e Monique Geller Moszkowicz

Graduao 2013.2 FGV DIREITO RIO

SUMRIO:

Mtodo de Avaliao Programa da Disciplina Roteiro das Aulas

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MTODO DE AVALIAO

A avaliao de desempenho do aluno na disciplina Direito dos Contratos ser realizada atravs do somatrio de trs notas, correspondentes s seguintes atividades: (i) uma prova escrita a ser realizada no meio do semestre; (ii) uma prova escrita a ser realizada na ltima aula do curso; alm de (iii) um trabalho em grupo escrito e apresentado em sala sobre contratos em espcie. primeira prova escrita ser conferida nota de 0 (zero) a 10 (dez). A segunda prova escrita, por sua, vez, valer 07 (nove) pontos. Os demais 3 (trs) pontos decorrem do trabalho. O aluno que obtiver nota inferior a 07 (sete) e superior ou igual a 04 (quatro) pontos, dever fazer uma prova final. O aluno que obtiver nota inferior a 04 (quatro) pontos estar automaticamente reprovado na disciplina. Para os alunos que fizerem a Prova Final, a mdia de aprovao a ser alcanada 06 (seis) pontos, a qual ser obtida conforme frmula constante no Manual do Aluno / Manual do Professor.

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PROGRAMA DA DISCIPLINA:

Aula 1: APRESENTAO DO CURSO Parte I: Princpios Fundamentais do Direito dos Contratos Aula 2: AUTONOMIA PRIVADA E FUNO SOCIAL DO CONTRATO Aula 3: CONTORNOS DA BOA-F OBJETIVA Aula 4: RELATIVIDADE E SUA FLEXIBILIZAO Parte II: Teoria Geral dos Contratos Aula 5: ANTES DO CONTRATO: RESPONSABILIDADE PR-CONTRATUAL E CONTRATO PRELIMINAR Aula 6: FORMAO DO CONTRATO Aula 7: CLASSIFICAO DOS CONTRATOS Aula 8: INTERPRETAO DOS CONTRATOS Aula 9: VCIOS REDIBITRIOS E EVICO Aula 10: REVISO DOS CONTRATOS Aula 11: EXTINO DOS CONTRATOS Aula 12: ASPECTOS DA CONTRATAO ELETRNICA Parte III: Contratos em espcie Aula 13: COMPRA E VENDA Aula 14: COMPRA E VENDA (CLUSULAS ESPECIAIS) Aula 15: DOAO Aula 16: LOCAO DE BENS MVEIS Aula 17: EMPRSTIMO - COMODATO Aula 18: EMPRSTIMO MTUO Aula 19: PRESTAO DE SERVIOS E EMPREITADA Aula 20: DEPSITO Aula 21: MANDATO Aula 22: FIANA Aula 23: SEGURO

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ROTEIRO DAS AULAS: Aula 1 Ttulo: APRESENTAO DO CURSO

1. Caso Gerador: O caso gerador narrado abaixo ilustra a conexo necessria entre as duas primeiras disciplinas de Direito Civil lecionadas no curso de graduao (Introduo ao Direito Civil e Obrigaes e Responsabilidade Civil). A lide em questo foi baseada em caso julgado pelo Superior Tribunal de Justia. Com base nas lies apreendidas, e com a intuio natural do bom profissional jurdico para descobrir onde esto os pontos controvertidos de um caso concreto e, principalmente, para buscar a sua soluo, leia a seguinte questo: Trs famlias de baixa renda viviam juntas, h mais de dez anos, em uma casa de madeira construda em terreno de sua propriedade na sua periferia de Porto Alegre. Com a expanso dos limites da cidade, uma empresa construtora procurou as trs famlias com interesse de construir no local um edifcio de apartamentos. Em troca pela cesso do terreno, as famlias receberiam dois apartamentos do edifcio a ser construdo. O contrato foi devidamente celebrado entre as partes, formalizado em cartrio, tendo ainda sido oferecida em garantia do cumprimento do acordo, por parte da construtora, o imvel onde residia a famlia do proprietrio da empresa. As trs famlias passaram a residir, de forma precria, na casa de amigos e conhecidos. Os anos foram se passando e o edifcio jamais foi construdo. Aps cinco anos de espera, as trs famlias ingressaram em juzo pleiteando que o imvel dado em garantia fosse levado a leilo para pagamento do valor relativo ao terreno, acrescido de eventuais atualizaes e indenizao por dano moral decorrente do inadimplemento da construtora. Nos autos do referido processo, o advogado da construtora alegou que o imvel dado em garantia no poderia ser objeto de execuo, pois estaria protegido pelo regime do bem de famlia (Lei n 8.009/90).

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Com base no caso acima responda: (i) Quais princpios da teoria geral das obrigaes e dos contratos esto envolvidos na questo? Existe algum conflito entre os mesmos? (ii) No caso narrado, como voc decidiria o processo? Justifique a sua deciso com argumentos jurdicos e com base na legislao pertinente. O caso acima foi baseado na seguinte deciso do Superior Tribunal de Justia: IMPENHORABILIDADE. BEM DE FAMLIA. BOA-F. Trs famlias de baixa renda viviam juntas em uma pequena casa de madeira construda em terreno de sua propriedade. Sucede que aceitaram permut-lo por dois apartamentos a serem edificados por uma empresa construtora, que deu em garantia do negcio (formalizado em cartrio) o imvel em que morava a famlia do proprietrio da firma, sabidamente protegido pela Lei n. 8.099/1990. Desalojados, esperaram em vo pela construo e, por onze anos, pelejaram em juzo, at que, s vsperas da praa, houve a alegao de o imvel dado em garantia ser bem de famlia. Isso posto, a Turma no conheceu do especial, ao acompanhar o entendimento do Min. Relator de que, nessa peculiar hiptese, a impenhorabilidade do bem de famlia h que ser tratada com temperamentos, cedendo frente ao princpio da boa-f. O Min. Relator anotou, tambm, no se cuidar aqui do hipossuficiente que, impensadamente, d seu bem impenhorvel em garantia de negcio (hiptese albergada pela jurisprudncia), mas sim de parte que tinha conscincia do que estava fazendo. O Min. Carlos Alberto Menezes Direito, por sua vez, aduziu, em apertada suma, que, diante desse especfico cenrio, possvel entrever a renncia impenhorabilidade, renegada pelos Tribunais, mas incidente ao caso pela peculiaridade da hiptese, e ao final, est-se, justamente, a proteger o bem de famlia daqueles que foram lesados. Resp 554.622/RS, Rel. Min. Ari Pargendler, julgado em 17/11/2005.

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Parte I: Princpios Fundamentais do Direito dos Contratos Aula 2

Ttulo: AUTONOMIA PRIVADA E FUNO SOCIAL DO CONTRATO Ementrio de temas: Autonomia Privada e Funo Social do Contrato Leitura obrigatria: MARTINS-COSTA, Judith. Reflexes sobre o princpio da funo social dos contratos, in Revista Direito GV n 01 (maio/2005); pp. 41/66. Leituras complementares: SALOMO FILHO, Calixto. Funo social do contrato: primeiras anotaes, in Revista de Direito Mercantil n 132; pp. 07/24. BUENO DE GODOY, Cludio Luiz. Funo Social do Contrato. So Paulo: Saraiva, 2004; pp. 110/130.

1. Roteiro de aula: Ao se iniciar o estudo da teoria e prtica dos contratos, fundamental ter-se em mente a transio pela qual atravessa esse especfico e importante campo do Direito Civil. Tradicionalmente vinculada soberania da vontade individual (autonomia da vontade), insculpida nos preceitos que tutelam a liberdade contratual, a disciplina dos contratos atualmente v-se permeada por uma srie de interesses que ultrapassam a vontade do particular, gerando um debate sobre os limites da interveno de dispositivos de ordem pblica na regulao das relaes contratuais. Pode-se, em linhas gerais, dizer que os princpios tradicionais, que fundamentaram a construo clssica da teoria dos contratos so os seguintes: (i) autonomia privada (ou da vontade); (ii) fora obrigatria; e (iii) relatividade. Esses princpios encontram hoje diversas reas de flexibilizao geradas pela ascenso de novos princpios contratuais, como (iv) a funo social do contrato; (v) a boa-f objetiva; e (vi) o equilibrio econmico-financeiro da relao contratual. Todos os seis princpios acima mencionados sero trabalhados nas aulas a seguir. Na presente aula ser conferida ateno especial aos princpios da autonomia da vontade e da chamada funo social do contrato.

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A autonomia privada pode ser entendida, segundo lio de Dez-Picaso e Gulln como o poder de se auto-ditar a lei ou preceito, o poder de governar-se a si prprio. Conforme complementam os mesmos autores: Poder-se-ia tambm defini-la como um poder de governo da prpria esfera jurdica, e como essa formada por relaes jurdicas, que so a causa da realizao de interesses, a autonomia privada pode igualmente conceituarse como o poder da pessoa de desregulamentar e ordenar as relaes jurdicas nas quais , ou h de ser, parte.1 O estudo da autonomia privada assume, na seara contratual, a forma da tutela da liberdade contratual. Nesse particular importante no confundir liberdade de contratar com liberdade contratual. A primeira relaciona-se com o momento formativo da relao contratual, isto , com o grau de liberdade envolvida na deciso sobre concluir ou no um contrato. J a segunda diz respeito ao contedo do contrato. Segundo Francesco Messineo, existem quatro significados para liberdade contratual: (i) o fato de que nenhuma parte pode impor unilateralmente outra o contedo do contrato, e que esse deve ser o resultado de livre debate entre as partes; (ii) liberdade de negociao, no sentido de que o objeto do contrato livre, salvo bens indisponveis e excees previstas no ordenamento; (iii) o poder de derrogar as normas dispositivas ou supletivas; e (iv) o fato de que, em algumas matrias, admitida a auto-disciplina, ou seja, a regulao estabelecida pelas partes interessadas.2 Os alicerces sobre os quais se funda a liberdade de contratar podem ser encontrados nos princpios elaborados pela Escola do Direito Natural, responsvel por conferir importncia crescente contratualidade, a partir do sculo XVI, sob a influncia do conceito de autonomia da vontade desenvolvido pelo Humanismo. O primado da vontade individual consolidado no sculo XVII, quando a prpria existncia da sociedade passa a ser fundamentada no contrato. Essa tendncia explicita por John Gilissen:

Luis Diz-Picaso e Antonio Gulln. Sistema de derecho civil. Madrid: Editorial Tecnos, S.A., 1994, v. 1, p. 371. 2 Francesco Messineo. Il contratto in genere. Pdua: CEDAM, 1973, pp. 43 e 44.
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A Idade Mdia no reconhecia o primado da vontade individual; esta no era respeitvel seno nos limites da f, da moral e do bem comum. Os interesses da comunidade familiar, religiosa ou econmica, ultrapassam os dos indivduos que a compem. (...) Escola Jusnaturalista que a autonomia da vontade deve a sua autoridade, o seu primado. Mas foi sobretudo o jurista holands Hugo Grcio que desenvolveu a nova teoria: a vontade soberana; o respeito da palavra dada uma regra de direito natural; pacta sunt servanda um princpio que deve ser aplicado no apenas entre os indivduos, mas mesmo entre as naes.3 Aps a consagrao dos ideais da Revoluo Francesa e a abolio dos privilgios estamentais e corporativos, a promulgao do Cdigo Napoleo em 1804 veio a positivar explicitamente o primado da autonomia da vontade, na mxima de que o contrato faz lei entre as partes (art. 1.134), a qual ser traduzida na clebre frase de Fouille: quem diz contratual diz justo. A conseqncia imediata desse cenrio a crescente importncia conferida pela doutrina contratualista do sculo XIX para a anlise da manifestao da vontade e seus vcios. Com a primazia da autonomia da vontade, interpretar o contrato tornou-se um exerccio de descobrimento das reais intenes das partes e das formas pelas quais elas foram verbalizadas. Trata-se de uma verdadeira mstica da vontade. As restries liberdade contratual comeam a surgir com a mudana do cenrio histrico, assegurando-se, inicialmente, maior igualdade de oportunidades no mercado, em termos da proibio de discriminao em razo de gnero, raa, etnia. Posteriormente, razes sociais passaram a determinar certas discriminaes positivas, como o tratamento mais protetivo s partes contratualmente mais vulnerveis (tais como o consumidor, o idoso, o trabalhador). Portanto, razes de justia e equidade vieram a determinar a interveno do Estado sobre as relaes contratuais, em um movimento que ficou conhecido como dirigismo contratual. Trata-se da insero, no ordenamento jurdico, de uma srie de normas cogentes, a delimitar os assuntos sobre os quais se pode contratar, em que limites se pode dispor de
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John Gilissen. Introduo histrica ao direito. 2a ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1995, pp. 738 e 739.
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determinados direitos, e que clusulas sero consideradas intrinsecamente abusivas e, por conseguinte, nulas. Segundo identifica Eros Roberto Grau: A mudana de perspectiva sobre a compreenso da autonomia da vontade , portanto, profunda: deixa-se de considerar o indivduo como senhor absoluto da sua vontade, para compreend-lo como sujeito autorizado pelo ordenamento a praticar determinados atos, nos exatos limites da autorizao concedida.4 O mesmo diagnstico dessa fase de transio realizado por Gustavo Tepedino ao afirmar que: Com o Estado intervencionista delineado pela Constituio de 1988 teremos, ento, a presena do Poder Pblico interferindo nas relaes contratuais, definindo limites, diminuindo os riscos do insucesso e protegendo camadas da populao que, merc daquela igualdade aparente e formal, ficavam margem de todo o processo de desenvolvimento econmico, em situao de ostensiva desvantagem.5 Todavia, a flexibilizao da autonomia da vontade a preceitos contidos na legislao no representa uma completa anulao desse princpio nas relaes contratuais. Muito ao reverso, a autonomia da vontade, e, mais especificamente, a liberdade contratual, permanecem como princpio, e sua derivao respectivamente, a reger os vnculos contratuais, agora atrelada funo social do contrato, consoante o disposto no art. 421: Art. 421. A liberdade de contratar ser exercida em razo e nos limites da funo social do contrato. Uma constatao de que a autonomia da vontade ainda desempenha papel de destaque na formao dos contratos pode ser encontrado no art. 425 do Cdigo Civil, o qual determina que as partes podero elaborar contratos atpicos, ou seja, contratos que no seguem os modelos de contrato tipificados na legislao:
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Eros Roberto Grau. Um novo paradigma dos contratos. In Revista Trimestral de Direito Civil. Rio de Janeiro: Padma, v. 5, jan/mar 2001, p. 78. 5 Gustavo Tepedino. Temas de Direito Civil. 2a edio. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 204.
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Art. 425. lcito s partes estipular contratos atpicos, observadas as normas gerais fixadas neste Cdigo. A dinmica existente entre autonomia da vontade e funo social pode ser percebida em alguns exemplos retirados da prtica dos contratos de locao. Nesse sentido, vale investigar os limites do direito de retomada do imvel por parte do locador para uso prprio. A lei de locaes (Lei n 8245/91) prev, no seu art. 52, 1, que o locador, salvo se remunerar o locatrio pelo fundo de comrcio, no poder exercer o mesmo ramo de atividade desempenhado ento pelo locatrio. a redao do artigo: Art. 52. O locador no estar obrigado a renovar o contrato se: (...) II - o imvel vier a ser utilizado por ele prprio ou para transferncia de fundo de comrcio existente h mais de um ano, sendo detentor da maioria do capital o locador, seu cnjuge, ascendente ou descendente. 1 - Na hiptese do inciso II, o imvel no poder ser destinado ao uso do mesmo ramo do locatrio, salvo se a locao tambm envolvia o fundo de comrcio, com as instalaes e pertences. Ao interpretar o referido artigo, Fbio Ulhoa Coelho afirma que, em tela, est-se diante de um conflito entre o direito de inerncia ao ponto do locatrio e o direito de propriedade do locador. Conforme expressa o autor: Quando o direito de propriedade do locador entra em conflito com o direito de inerncia a ponto do locatrio, est em oposio uma simples oposio de interesses privados, individuais.6 Complementa ento o autor afirmando que a restrio ao direito de retomada, constante do art. 52 seria inconstitucional, pois imporia restries ao direito de propriedade. Essa justamente a espcie de situao em que a ampla autonomia da vontade cede espao para mandamentos constantes da lei, impondo a preservao de determinados interesses. Ao afirmar que o dispositivo que veda o restabelecimento do locador no negcio desenvolvido pelo locatrio, o legislador no confronta o direito de propriedade, mas o funcionaliza. Nessa direo, o artigo tutela no apenas a funo social da propriedade, mas
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Fbio Ulhoa Coelho. Curso de Direito Comercial, v. I. So Paulo, Saraiva, 4ed., 2000; p. 103.
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tambm a funo social do contrato de locao, que se transforma em incentivo para que locatrios desenvolvam cada vez melhores negcios, seguros de que no sofrero a retomada do imvel sob o argumento de uso prprio para que o locador venha a se aproveitar o trabalho realizado no ponto. Clusulas de no restabelecimento, ou clusulas de no concorrncia, atualmente desempenham importante papel na configurao dos limites da autonomia da vontade nos contratos. A clusula de no-concorrncia pode ser decorrncia natural da venda de um negcio, principalmente nos casos em que seja necessrio assegurar ao comprador as condies necessrias para que este usufrua integralmente dos benefcios diretos e indiretos da aquisio. A referida clusula, todavia, deve ser razoavelmente delimitada, no tempo, no espao e no setor relevante. O prprio cdigo civil estabelece que, salvo estipulao em contrrio, na aquisio de estabelecimentos empresariais o alienante no poder concorrer com o comprador pelo prazo de cinco anos. Essa a redao do art. 1147 do Cdigo Civil: Art. 1147. No havendo autorizao expressa, o alienante do estabelecimento no pode fazer concorrncia ao adquirente, nos 5 (cinco) anos subseqentes transferncia. Ainda na dinmica dos estabelecimentos empresariais, e mais especificamente nos shopping centers, as clusulas de no concorrncia assumem a feio de clusulas de raio, sendo comum que no contrato de locao com a empresa que administra o shopping center conste uma clusula que veda a abertura de estabelecimento idntico ao que o lojista explora no shopping por uma certa distncia especificada no contrato. 2. Caso gerador: A administradora do Shopping Iguatemi, localizado na cidade de Porto Alegre, tem figurado na imprensa por conta de um litgio instaurado com a cadeia de farmcias Panvel. Segundo consta das notcias veiculadas, ela teria ingressado com ao de despejo contra a empresa que explora a farmcia Panvel localiza no shopping por conta da

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abertura de uma outra farmcia Panvel no shopping Bourbon Country, construdo posteriormente e praticamente vizinho do terreno onde se localiza o shopping Iguatemi. Alega a administradora do Shopping Iguatemi que a abertura de uma farmcia Panvel no shopping vizinho representaria violao da clusula de raio estabelecida no contrato de locao. Vale ressaltar que no shopping Bourbon Country tambm foram abertas lojas das redes O Boticrio e McDonalds. Se voc fosse o juiz dessa ao judicial, como seria a sua deciso? Fundamente.

Shopping Bourbon Country

Iguatemi Shopping

Fonte: http://www.portoimagem.com

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Aula 3 Ttulo: CONTORNOS DA BOA-F OBJETIVA Ementrio de temas: As trs funes da boa-f objetiva Os deveres anexos de conduta Proibio do comportamento contraditrio Leitura obrigatria: TEPEDINO, Gustavo e SCHREIBER, Anderson. A Boa-F Objetiva no Cdigo de Defesa do Consumidor e no novo Cdigo Civil, in Gustavo Tepedino (org.) Obrigaes: Estudos na perspectiva civil-constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2005; pp. 29/44. Leituras complementares: NEGREIROS, Teresa. Teoria do Contrato. Rio de Janeiro: Renovar, 2002; pp. 115/153. AZEVEDO, Antonio Junqueira de. Insuficincias, deficincias e desatualizao do Projeto de Cdigo Civil na questo da boa-f objetiva nos contratos, in Estudos e Pareceres de Direito Privado. So Paulo: Saraiva, 2004; pp. 148/158.

1. Roteiro de aula: A boa-f tradicionalmente figura como elemento dos estudos jurdicos quando se deve investigar se o indivduo possui ou no cincia sobre uma determinada condio, como, por exemplo, se o individuo conhece, ou no, um vcio que macula a sua posse sobre determinado terreno. Essa perspectiva da boa-f convencionou-se denominar boaf subjetiva. Existe, todavia, uma outra forma de atuao da boa-f no direito brasileiro, denominada boa-f objetiva, a qual foge de qualquer ilao sobre um estado de esprito do agente para se fixar em uma anlise voltada para critrios estritamente objetivos. As trs funes da boa-f objetiva comum delimitar-se trs funes tpicas desempenhadas pela boa-f objetiva no direito brasileiro. Sendo assim, pode-se definir a funo trplice da boa-f objetiva da seguinte forma: A boa-f objetiva desempenha inicialmente um papel de critrio para a interpretao da declarao da vontade nos negcios jurdicos. Essa funo prevista no art. 113 do novo Cdigo Civil:
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Art. 113. Os negcios jurdicos devem ser interpretados conforme a boa-f e os usos do lugar de sua celebrao. Esse dispositivo ganha relevo ao indicar que a primeira funo da boa-f objetiva dirigir a interpretao do juiz ou rbitro relativamente ao negcio celebrado, impedindo que o contrato seja interpretado de forma a atingir finalidade oposta quela que se deveria licitamente esperar. A boa-f objetiva atua ainda como forma de valorar o abuso no exerccio dos direitos subjetivos, conforme consta do art. 187 do Cdigo Civil: Art. 187. Tambm comete ato ilcito o titular de um direito que, ao exerclo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons costumes. E, por fim, a boa-f objetiva , ainda, norma de conduta imposta aos contratantes, segundo o disposto no art. 422 do Cdigo Civil: Art. 422. Os contratantes so obrigados a guardar, assim na concluso do contrato, como em sua execuo, os princpios de probidade e boa-f. A funo desempenhada pela boa-f objetiva a partir do dispositivo no art. 422 , sem dvida, a sua atuao mais comentada pela doutrina e da qual mais se vale a jurisprudncia dos tribunais nacionais. Os deveres anexos de conduta O motivo pelo qual a terceira funo da boa-f objetiva recebeu tamanho destaque deriva justamente do seu prprio contedo: impor s partes contratantes deveres objetivos de conduta, que no necessariamente precisam constar do instrumento contratual para que possam ser cobrados e cumpridos. Tratam-se dos chamados deveres secundrios, ou anexos, aos quais todas as partes de um negcio devem manter estrita observncia. Essa caracterizao da boa-f objetiva como a disposio de deveres de conduta que as partes devem guardar difere frontalmente daquela concepo clssica de boa-f subjetiva, ligada a um estado psicolgico do agente.

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Os deveres secundrios impostos pelo art. 422 foram gradativamente sendo construdos pela doutrina e pela jurisprudncia, podendo-se mesmo falar em quatro deveres bsicos: (i) dever de informao e esclarecimento; (ii) dever de cooperao e lealdade; (iii) deveres de proteo e cuidado; (iv) dever de segredo ou sigilo. Todavia, diversas derivaes podem surgir desses quatro deveres bsicos, como bem explicita Judith Martins-Costa, os deveres secundrios podem abranger um vasto leque de condutas que devero ser observadas pelas partes, como, por exemplo: a) os deveres de cuidado, previdncia e segurana, como o dever do depositrio de no apenas guardar a coisa, mas tambm de bem acondicionar o objeto deixado em depsito; b) os deveres de aviso e esclarecimento, como o do advogado, de aconselhar o seu cliente acerca das melhores possibilidades de cada via judicial passvel de escolha para a satisfao de seu desideratum, o do consultor financeiro de avisar a contraparte sobre os riscos que corre, ou o do mdico, de esclarecer ao paciente sobre a relao custo/benefcio do tratamento escolhido, ou dos efeitos colaterais do medicamento indicado, ou ainda, na fase prcontratual, o do sujeito que entra em negociaes, de avisar o futuro contratante sobre os fatos que podem ter relevo na formao da declarao negocial; c) os deveres de informao, de exponencial relevncia no mbito das relaes jurdicas de consumo, seja por expressa disposio legal (CDC, arts. 12, in fine, 14, 18, 20, 30 e 31, entre outros), seja em ateno ao mandamento da boa-f objetiva; d) o dever de prestar contas, que incumbe aos gestores e mandatrios, em sentido amplo; e) os deveres de colaborao e cooperao, como o de colaborar para o correto adimplemento da prestao principal, ao qual se liga, pela negativa, o de no dificultar o pagamento, por parte do devedor; f) os deveres de proteo e cuidado com a pessoa e o patrimnio da contraparte, como, v.g., o dever do proprietrio de uma sala de espetculos ou de um estabelecimento comercial de planejar arquitetonicamente o prdio, a fim de diminuir os riscos de acidentes; g) os deveres de omisso e de segredo, como o dever de guardar sigilo sobre atos ou fatos dos quais se teve conhecimento em razo do contrato ou de negociaes preliminares.7 A imposio desses deveres se reveste de papel fundamental para a ordenao dos contratos na prtica, uma vez que se busca, com a sua afirmao, proteger um bem que se encontra na prpria essncia da contratao: a confiana. Por esse motivo, o enquadramento

Judith Martins-Costa. A Boa-F no Direito Privado. So Paulo: RT, 1999, p. 439.


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legal da boa-f objetiva sempre se mostrar atrelada tutela da confiana, sobretudo no que diz respeito aplicao desse princpio aos casos de responsabilidade pr-contratual. Mas a redao do art. 422 no est afastada de qualquer espcie de crtica. Muito ao reverso, Antonio Junqueira de Azevedo afirma que a redao do art. 422 se mostra insuficiente, deficiente e desatualizada perante s exigncias da prtica contratual moderna. Segundo o autor, o artigo seria insuficiente em sua redao pois no deixa claro se os seus dispositivos constituem norma cogente ou meramente dispositiva, alm de no mencionar as fases pr e ps-contratuais para fins de responsabilizao. O artigo seria ainda deficiente por no prever de forma explcita quais so os chamados deveres anexos. E, por fim, o dispositivo seria desatualizado pois confere poderes desmesurados ao juiz para interferir nas relaes contratuais, abrindo possibilidade para se incrementar a sobrecarga de processos que impede o regular funcionamento do Poder Judicirio, alm de no serem os juizes tradicionalmente preparados para decidir casos nos quais figurem contratos de extrema especialidade tcnica. Nesse sentido, menciona o autor, a poca atual estaria passando do paradigma do juiz para o paradigma do rbitro.8 A proibio de comportamento contraditrio A proibio do comportamento contraditrio representa uma das principais contribuies dos estudos sobre boa-f objetiva para a prtica contratual. O instituto possui especial aplicao na fase de negociaes que antecede a formao do contrato, coibindo as partes de frustrar expectativas legitimamente criadas no plo contrrio das negociaes. A expresso nemo potest venire contra factum proprium consolida a idia de que a ningum permitido agir contra a sua prpria conduta prvia. Trata-se da reprovao social adoo de comportamentos contraditrios com efeitos perniciosos a terceiros. O fundamento do venire contra factum proprium, como visto, reside no princpio da boa-f objetiva, especialmente na sua vertente voltada para a tutela da confiana. A
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Antonio Junqueira de.Azevedo. Insuficincias, deficincias e desatualizao do Projeto de Cdigo Civil na questo da boa-f objetiva nos contratos, in Estudos e Pareceres de Direito Privado. So Paulo: Saraiva, 2004; pp. 148/158
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ausncia de regulamentao no direito positivo no impede a aplicao do instituto, o qual vem sendo amplamente utilizado para casos de responsabilidade pr-contratual. A doutrina, contudo, tem adotado entendimento no sentido de que a proibio de comportamento contraditrio derivaria do preceito contido no art. 3o, I, da Constituio Federal, o qual consagra a solidariedade social.9 Os pressupostos para aplicao do venire contra factum proprium, de acordo com Anderson Schreiber, so os seguintes: (i) um factum proprium,; (ii) a gerao na outra parte de confiana legtima no sentido de manuteno da conduta inicialmente adotada; (iii) um comportamento contraditrio violador desta confiana; e (iv) dano ou ameaa concreta de dano derivado da contradio.10 A proibio de comportamento contraditrio surge, portanto, em casos em que a conduta adotada por uma das partes gera legtimas expectativas na outra parte, as quais terminam por serem quebradas. Nesse sentido, o Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul decidiu favoravelmente a agricultores uma ao com base na quebra das expectativas geradas por uma empresa especializada na fabricao de extratos de tomates, uma vez que a empresa tinha por hbito entregar-lhes sempre as sementes para plantio, e comprar o resultado da posterior colheita. No ano em que a empresa entregou as sementes e no comprou a colheita, os agricultores alegaram ter sofrido prejuzos pela quebra de expectativas geradas pela empresa. Segundo consta do acrdo em questo: Tanto basta para demonstrar que a r, aps incentivar os produtores a plantar safra de tomate instando-os a realizar despesas e envidar esforos para plantio, ao mesmo tempo em que perdiam a oportunidade de fazer o cultivo de outro produto simplesmente desistiu da industrializao do tomate, atendendo aos seus exclusivos interesses, no que agiu dentro do seu poder decisrio. Deve, no entanto, indenizar aqueles que lealmente confiaram no seu procedimento anterior e sofreram o prejuzo.11

Anderson Schreiber. A proibio de comportamento contraditrio Tutela da Confiana e Venire Contra Factum Proprium. Rio de Janeiro: Renovar, 2005; p. 101. 10 Anderson Schreiber. Ob. cit.; p. 124. 11 TJRS, Ap. 591028295; j. em 06/06/91.
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A aplicao da vedao ao comportamento contraditrio surge na complementao do voto vencedor, ao afirmar que, no caso, confiaram eles lealmente na palavra dada, na repetio do que acontecera em anos anteriores. 2. Caso gerador: Caso n1: No dia 23 de abril de 2004, Bruno e Elizabeth, um casal de namorados que residia no apartamento 303, do prdio de n 45, na Avenida Vieira Souto, tiveram uma discusso acalorada. No se sabe ao certo o motivo da discusso, mas o fato que o casal foi encontrado morto, no dia seguinte, pelo porteiro do prdio. O caso ainda hoje um mistrio para as autoridades policiais. Todos os jornais de circulao na cidade divulgaram por alguns dias a notcia da tragdia e as suas eventuais repercusses. O fatdico apartamento 303 era alugado. O locador, Antnio Mathias, tomou o cuidado de reformar todo o apartamento depois da tragdia. Foi uma medida mais espiritual do que esttica chegou a declarar para os amigos. Depois de concluda a reforma, nada mais naquele apartamento lembrava a existncia do casal. Mas Antnio estava resolvido a vender o imvel. Passado algum tempo, conseguiu comprar um outro imvel e para l se mudou, colocando o apartamento 303 para ser vendido atravs dos classificados de um grande jornal. Dois dias depois, Francisco e Carolina, um casal de namorados, foi visitar o apartamento. Eles logo se encantaram com a vista e com as condies para a compra do imvel. Depois de providenciada toda a documentao, foi devidamente lavrada a escritura de compra e venda do imvel, que agora passava a ser de legtima propriedade de Francisco. Numa manh de domingo, ao retornar de uma caminhada na praia, Carolina encontra no elevador com uma moradora do prdio. A senhora, sem muita cerimnia, ao perceber que Carolina nada sabia sobre a tragdia do 303, trata de prontamente relatar todo o evento nova moradora. Atordoada com a notcia, a jovem corre para contar ao namorado sobre os eventos transcorridos em seu apartamento h menos de dois anos atrs. Francisco, indignado com a m-f de Antnio, imediatamente contata o seu advogado. Na segunda-feira, aps reunio com seu advogado, Francisco est certo de que o negcio ser anulado atravs de deciso judicial e pretende ingressar com a medida na mesma semana. Com base no caso acima, responda: (i) Existe algum princpio da teoria das obrigaes e dos contratos aplicvel ao caso concreto?

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(ii)

Se voc fosse o juiz desse caso, como seria a sua deciso? A venda do apartamento 303 pode ser anulada com fundamento na tragdia ocorrida com Bruno e Elizabeth? Justifique.

O presente caso foi baseado na deciso do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro na Apelao Cvel n 6421/2004, rel. Des. Maldonado de Carvalho; j. em 31.04.2004. Caso n 2: Jean-Michel adquiriu em abril de 2001 um carro Citren Xsara, com todos os acessrios possveis, fabricado no prprio ano. Nas semanas seguintes aquisio de seu novo automvel, Jean-Michel vivia por conta do carro: s conversava com os amigos sobre o carro, s lia revistas especializadas no assunto e at mesmo criou uma comunidade no orkut para congregar felizes proprietrios do automvel. Todavia, o entusiasmo de Jean-Michel no foi duradouro. Passados trs meses da compra do veculo, a montadora lanou no mercado uma nova linha estilizada de automveis Citren Xsara. O carro de Jean-Michel, que ontem mesmo era o automvel do ano daquela marca, agora era simplesmente mais um modelo anterior, ainda que do mesmo ano de 2001. Revoltado com a conduta do funcionrio da concessionria Citren na qual o veculo foi adquirido, que no revelou ao mesmo que uma nova verso estilizada do carro seria lanada naquele mesmo ano, ele ingressou com ao judicial pleiteando, dentre outras coisas, a anulao do contrato celebrado com a concessionria pela configurao de defeito no negcio jurdico. A ao judicial movida por Jean-Michel deve ser julgada procedente? O caso acima uma adaptao do Agravo de Instrumento 693303/DF, julgado pelo Superior Tribunal de Justia.

3. Questes de concurso: 20 Exame da Ordem OAB/RJ 2 fase 3. Estabelea a distino entre boa-f subjetiva e boa-f objetiva, dando exemplos de situaes caracterizadoras de cada uma dessas modalidades de boa-f. 21 Exame da Ordem OAB/RJ 2 fase 3. Um nufrago, perdido em alto-mar, em uma balsa, em situao desesperadora, a quase mngua de vveres e gua, contrata o seu resgate com um comandante de navio de
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transporte de combustvel que passava providencialmente no local nessa ocasio, sob a promessa de transferir-lhe a propriedade de vultoso apartamento, metade de seu patrimnio. O comandante assim o faz, mesmo sabendo da proibio peremptria de estranhos a bordo por parte da companhia proprietria do navio, que ter que pagar pesada multa contratual pessoal pelo descumprimento de tal regra e do fato que o resgate, efetuado em condies arriscadas, atrasar a viagem em pelo menos um dia, acarretando diversos prejuzos a seu encargo. Chegando so e salvo ao porto, o nufrago posteriormente recusa-se a cumprir o pactuado no resgate, sob o argumento de que o contrato efetuado em tais condies no vlido e que conseqentemente tambm no devida ao comandante do navio qualquer indenizao pelos gastos incorridos com o resgate. Estabelea se o comandante do navio ter xito judicial em uma eventual ao contra o nufrago objetivando o cumprimento do contrato e o ressarcimento dos gastos efetuados. 6 - Joo e Pedro celebram a compra e venda de um fundo de comrcio por R$ 300.000,00 (trezentos mil reais) descrevendo condicionalmente no instrumento contratual que a aquisio teve por motivo determinante a perspectiva de boa e numerosa freguesia, garantida e apontada pelo vendedor Pedro no prprio contrato. Decorridos seis meses, no se caracteriza tal perspectiva. Joo intenta agora anular o negcio. Estabelea qual o fundamento de tal pretenso e discorra sobre se ter xito judicial ou no a pretenso de Joo. 128 Exame da Ordem OAB/SP 1 fase 23. Sobre a boa-f objetiva, INCORRETO afirmar: (a) implica o dever de conduta probo e ntegro entre as partes contratantes. (b) significa a ignorncia de vcio que macula o negcio jurdico. (c) implica a observncia de deveres anexos ao contrato, tais como informao e segurana. (d) aplica-se aos contratos do Cdigo Civil e do Cdigo de Defesa do Consumidor.

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Gabarito: 23 (b).

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Aula 4 Ttulo: RELATIVIDADE E SUA FLEXIBILIZAO Ementrio de temas: Flexibilizao do princpio da relatividade Leitura obrigatria: NEGREIROS, Teresa. Teoria do Contrato. Rio de Janeiro: Renovar, 2002; pp. 229/259. Leituras complementares: AZEVEDO, Antonio Junqueira de. Os princpios do atual direito contratual e a desregulamentao do mercado. Direito de exclusividade nas relaes contratuais de fornecimento. Funo social do contrato e responsabilidade aquiliana do terceiro que contribui para o inadimplemento contratual, in Estudos e Pareceres de Direito Privado. So Paulo: Saraiva, 2004; pp. 137/147. CORREIA, A. Ferrer. Da responsabilidade do terceiro que coopera com o devedor na violao de um pacto de preferncia, in Estudo de Direito Civil, Comercial e Criminal. Coimbra: Almedina, 1985; pp. 33/52.

1. Atividade em sala: O contrato um fenmeno social, econmico e jurdico. Sendo assim, imaginar que a celebrao de um contrato apenas interessa s partes contratantes, seria desconsiderar os verdadeiros impactos que um contrato pode ter na prpria sociedade. Terceiros no apenas afetam o cumprimento de um contrato, como tambm podem ser afetados pelos termos que regem uma relao contratual. Dessa forma, surgem duas situaes bem distintas: (i) o credor que v a prestao do contrato ser inadimplida por conta da atuao de um terceiro, estranho ao pactuado na relao contratual; e (ii) um terceiro que passa a sofrer algum prejuizo em sua situao jurdica por conta de um inadimplemento em contrato do qual o mesmo no faz parte. A extenso desse transbordamento dos efeitos de uma relao contratual para atingir pessoas no previamente constantes da avena o objeto de discusso da presente aula. A partir da leitura da reportagem abaixo, buscar-se- compreender nessa aula a conturbada relao entre os contratos e os terceiros.

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Tendo em vista que a agncia frica no fazia parte do contrato entre o cantor Zeca Pagodinho e a cervejaria Schincariol, poderia a referida agncia ser acionada judicialmente? Qual seria o fundamento dessa ao? E como enquadrar juridicamente o comportamento do cantor? A proposta da aula dividir os alunos em dois grupos, um defendendo a posio da agncia Fischer Amrica, e outro defendendo a posio da agncia de publicidade frica. O caso da troca de anunciantes pelo cantor Zeca Pagodinho interessante para que os alunos compreendam uma srie de derivaes no apenas do princpio da relatividade (o contrato apenas tem efeito entre as partes contratantes), como tambm do princpio da boa-f objetiva.

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No que tange possibilidade de se ingressar com ao contra a agncia frica, que no fazia parte do contrato entre o cantor e a cervejaria Schincariol, veja-se a deciso do TJSP: Na deciso conjunta dos Agravos de Instrumento 346.328.4/5 e 346.344.4/8, em 31 de maro de 2004, Relatada pelo Desembargador Roberto Mortari, a 7 Cmara de Direito Privado do Tribunal de Justia de So Paulo manteve a deciso que proibira a Brahma de veicular qualquer campanha publicitria estrelada por Zeca Pagodinho enquanto vigorasse a clusula de exclusividade que este havia assumido perante a Schincariol: "ainda que a AMBEV no tenha sido signatria do contrato entre Zeca Pagodinho e Schincariol, sua conduta, ao deixar de observar o pacto de exclusividade nele contido, potencialmente apta a gerar dano indenizvel, o que, se de um lado dever ser alvo de regular contraditrio na ao principal a ser proposta, lhe confere, ao menos por ora, status para figurar no plo passivo da demanda".

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Parte II: Teoria Geral dos Contratos Aula 5 Ttulo: ANTES DO CONTRATO: RESPONSABILIDADE PR-CONTRATUAL E CONTRATO PRELIMINAR Ementrio de temas: Responsabilidade civil pr-contratual - Contrato Preliminar Leitura obrigatria: AZEVEDO, Antonio Junqueira de. Responsabilidade Pr-Contratual no Cdigo de Defesa do Consumidor: Estudo comparativo com a responsabilidade prcontratual no direito comum, in Estudos e Pareceres de Direito Privado. So Paulo: Saraiva, 2004; pp. 173/183. Leituras complementares: LOBO, Carlos Augusto da Silveira. Contrato Preliminar, in Gustavo Tepedino e Luiz Edson Fachin (org). O Direito e o Tempo. Rio de Janeiro: Renovar, 2009; pp. 313/324.

1. Roteiro de aula: Os negcios jurdicos, em geral, so precedidos por uma fase de entendimentos, de negociaes, comumente denominada de tratativas. Nessa fase do contrato que ainda h de nascer as eventuais partes de uma futura relao contratual discutem como melhor compor os seus interesses para a formao do contrato. A negociao de um contrato objeto de estudos que ultrapassam o universo estritamente jurdico e alcanam a seara das tcnicas e estratgias de negociao, amplamente difundidas atravs de diversas publicaes e cursos especializados.12 Pode ocorrer, todavia, que as negociaes no cheguem ao estgio de formao do contrato. natural que alguma eventualidade ocorra e que uma das partes tenha que abandonar as tratativas. Contudo, existem hipteses em que a prpria fase pr-contratual gera para as ento futuras partes de um contrato uma vinculao capaz de gerar danos caso seja rompida de forma injustificada.

12

Nesse sentido, vide, por todos, Robert Mnookin. Beyond Winning: Negotiating to Create Value in Deals and Disputes. Cambridge: Harvard University Press; 2000.
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O rompimento injustificado de negociaes apenas uma das hipteses da chamada responsabilidade pr-contratual. Note-se que nesse momento ainda no existe contrato e que o vnculo existente entre as partes no se baseia na reciprocidade de obrigaes devidamente contratadas, mas sim na tutela de um bem cada vez mais relevante para a prtica contratual no direito brasileiro: a confiana. Responsabilidade pr-contratual A responsabilidade pr-contratual, ou culpa in contrahendo, se distancia das duas espcies tradicionais de responsabilizao uma vez que no pode ser enquadrada como responsabilidade contratual, pois que contrato ainda no existe, e nem mesmo figurar como responsabilidade extra-contratual pois existe um vnculo prvio entre as partes que a diferencia da situao peculiarmente encontrada na chamada responsabilidade aquiliana (extra-contratual). Nesse terceiro gnero de responsabilizao, portanto, pode-se encontrar uma interao voltada para a formao de um futuro contrato. Esse vnculo especfico caracteriza a responsabilidade pr-contratual. Esse vnculo impe aos indivduos o dever de no frustrar as expectativas legitimamente criadas pelos seus prprios atos. A partir desse entendimento surgir a tutela da confiana aplicada proibio do comportamento contraditrio (venire contra factum proprium). Claramente esse vnculo existente entre as partes surge de um imperativo da boa-f objetiva, princpio da moderna teoria contratual, j estudado em aulas anteriores. , portanto, a tutela da confiana o fundamento da responsabilidade pr-contratual. Especificamente no que diz respeito ao rompimento das tratativas, Regis Fichtner Pereira identifica quatro hipteses caractersticas dessa forma de responsabilizao: (i) quando ocorre a ruptura injustificada das tratativas; (ii) quando, no desenvolvimento das negociaes, um dos interessados cause dano pessoa ou ao patrimnio do outro; (iii) quando tenha ocorrido o estabelecimento de contrato nulo ou anulvel e um dos interessados conhecia, ou deveria conhecer, o vcio no negcio jurdico; (iv) quando,

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mesmo instaurada a relao jurdica contratual, das negociaes preliminares tenham surgido eventuais danos a serem indenizados. 13 Vale destacar que, mesmo sendo uma terceira forma de responsabilidade, apartada das tradicionais responsabilidades contratual e extra-contratual, a responsabilidade prcontratual no prescinde da anlise dos elementos comumente necessrios para qualquer pleito de responsabilidade civil, ou seja, a conduta culposa de uma das partes da negociao, o dano causado e o nexo de causalidade entre o dano e a conduta do agente. Sendo a responsabilidade pr-contratual uma derivao do princpio da boa-f objetiva (tutela da confiana) no direito brasileiro, torna-se imediata a concluso de que as violaes que geram esse tipo de responsabilidade so violaes aos chamados deveres secundrios (ou anexos), tpicos da composio do princpio da boa-f objetiva. Esses deveres acessrios so basicamente os quatro a seguir destacados: (i) dever de informao e esclarecimento; (ii) dever de cooperao e lealdade; (iii) deveres de proteo e cuidado; (iv) dever de segredo ou sigilo. O primeiro dever secundrio (dever de informao e esclarecimento) tem por objetivo tornar as comunicaes tpicas da negociao claras e transparantes, tudo de forma a evitar que a parte contrria venha a incidir em erro na manifestao de sua vontade. O dever de cooperao e lealdade, por seu turno, impe que as partes apenas permaneam nas tratativas enquanto possuam um interesse srio e legtimo na formao de um futuro contrato, contando, ainda, com situao jurdica e econmica apta para o seu cumprimento. O dever de proteo e cuidado comanda s partes a observncia de todas as precaues possveis e razoveis para que a parte contrria no venha a ser lesionada nas tratativas e no futuro contrato.

13

Regis Fichtner Pereira. A Responsabilidade Civil Pr-Contratual Teoria Geral e Responsabilidade pela Ruptura das Negociaes Contratuais. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 102.
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O quarto e ltimo dever secundrio, ou seja, o dever de sigilo tem por escopo assegurar que as informaes obtidas pelas partes durante as negociaes sejam mantidas, salvo disposio em contrrio, e de forma razovel, em regime de estrita confidencialidade, no sendo as mesmas utilizadas para fins outros que venham a ser estranhos concluso do contrato. Contrato Preliminar

O contrato est celebrado e perfeito quando coincidem as vontades dos contratantes em um mesmo ponto e para a obteno de certos efeitos14. No entanto, at o momento da convergncia das manifestaes de vontades dos contratantes, decorrem uma srie de momentos e atos preparatrios e sucessivos 15 at se alcanar o perfeito consenso e formao do contrato com a aceitao da proposta. comum, todavia, que em razo do avano das negociaes, em que as partes acordem sobre objeto, que se ajuste um contrato em que se determina a celebrao de outro contrato. A esse tipo contratual denomina-se contrato preliminar ou pactum de contrahendo. Por esse contrato as partes se obrigar a celebrar um futuro contrato chamado de contrato definitivo. Esse contrato usualmente utilizado quando no se mostra conveniente s partes celebrar o contrato de forma definitiva, seja pela necessidade de algum fato futuro (liberao da carta de crdito junto uma instituio financeira), seja porque o pagamento ser realizado de modo parcelado. Para CAIO MRIO DA SILVA PEREIRA1 aquele [contrato] por via do qual ambas as partes ou uma delas se comprometem a celebrar mais tarde outro contrato, que ser contrato principal. ORLANDO GOMES2, por sua vez o define como a conveno pela qual as partes criam em favor de uma delas, ou de cada qual, a faculdade de exigir a imediata eficcia de contrato que projetaram.

14

PEREIRA DA SILVA, Caio Mrio. Instituies de direito civil. Rio de Janeiro: Forense, 2006. 15 GOMES, Orlando. Contratos. Rio de Janeiro: Forense, 2007.
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Ainda no mesmo sentido, WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO16 o define como a conveno provisria, contendo os requisitos do art. 104 do Cdigo Civil e os elementos essenciais do contrato (res, pretium e consensum), tem por objeto concretizar um contrato futuro e definitivo, assegurando pelo comeo de ajuste a possibilidade de ultim-lo no tempo oportuno.

Podemos distinguir o contrato preliminar do principal, ento, pois o objeto deste uma prestao substancial, enquanto que o daquele concluir outro contrato (obrigao de fazer). Os requisitos do contrato preliminar so aqueles inerentes qualquer outro negcio jurdico, conforme preceitua o art. 104 do Cdigo Civil: capacidade das partes, objeto, forma e declarao de vontade. No que diz respeito capacidade das partes, preciso que alm da capacidade gnrica para a prtica dos atos da vida civil (art. 3 e 4), os contraentes tenham a capacidade especfica para a celebrao do contrato futuro4, sob pena de inviabilizar a execuo especfica do contrato preliminar. Dessa forma, por exemplo, o leiloeiro jamais poder prometer comprar os bens de cuja venda esteja encarregado (art. 497 do CC) Quanto ao objeto, alm da necessidade dele ser lcito, possvel, determinado ou determinvel, devem ser observadas as regras atinentes ao contrato principal. Sendo assim, na promessa de venda, por exemplo, necessrio que as partes acordem na coisa e no preo. No que concerne forma, preciso tecer alguns comentrios. Antes do advento do Cdigo Civil de 2002, discutia-se muito a necessidade do instrumento pblico quando o contrato ao qual se reportava o pactum de contrahendo assim o exigisse. Para alguns a forma do contrato preliminar deveria ser a mesma forma do definitivo, enquanto que para outros a forma era autnoma em relao do contrato a ser celebrado2. O Cdigo Civil, entretanto, ps fim celeuma doutrinria e jurisprudencial em seu art. 462. Determina o artigo que o contrato preliminar, exceto quanto forma, deve conter todos os requisitos essenciais ao contrato a ser celebrado. O dispositivo clarifica a
16

MONTEIRO, WASHINGTON DE BARROS. Curso de direito civil. Direito das obrigaes 2 parte. So Paulo: Saraiva, 2007.
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problemtica explicitando que o pr-contrato no est sujeito forma do contrato definitivo. Podemos concluir, portanto, que ainda que o contrato definitivo exija forma pblica, ser vlido o pr-contrato celebrado mediante instrumento particular.

Art. 462. O contrato preliminar, exceto quanto forma, deve conter todos os requisitos essenciais ao contrato a ser celebrado

Cumpre ressaltar, por fim, que em tema de contrato preliminar, prevalece o princpio da liberdade da forma (art. 107 c/c 462 do CC). Nesse sentido, parece existir contradio entre o artigo em anlise e o pargrafo nico do art. 463. Esse ltimo dispositivo determina que o contrato preliminar deve ser levado ao registro competente.

Art. 463. Concludo o contrato preliminar, com observncia do disposto no artigo antecedente, e desde que dele no conste clusula de arrependimento, qualquer das partes ter o direito de exigir a celebrao do definitivo, assinando prazo outra para que o efetive. Pargrafo nico. O contrato preliminar dever ser levado ao registro competente.

A interpretao dos dispositivos, todavia, no suscita maiores dvidas. O registro do contrato preliminar s dever ser observado quando as partes tiverem interesse em lev-lo ao conhecimento de terceiros, como determina o art. 221 do Cdigo Civil. Nesse sentido, o enunciado 30 da I Jornada de Direito Civil. Enunciado 30 A disposio do pargrafo nico do art. 463 do novo Cdigo Civil deve ser interpretada como fator de eficcia perante terceiros.

O art. 463 do Cdigo Civil prev que, realizado o contrato preliminar sem que dele conste clusula de arrependimento, qualquer das partes poder exigir a celebrao do contrato definitivo. Para tanto dever assinar prazo ao outro contraente, que ser aquele previsto no contrato ou, em sua ausncia, prazo razovel para o cumprimento do pactuado.
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Art. 463. Concludo o contrato preliminar, com observncia do disposto no artigo antecedente, e desde que dele no conste clusula de arrependimento, qualquer das partes ter o direito de exigir a celebrao do definitivo, assinando prazo outra para que o efetive.

E caso haja recusa de uma das partes? Nessa hipotse poder o contratante, mediante requerimento ao juiz, exigir o cumprimento forado do contrato preliminar. Em outras palavras o inadimplente compelido a executar o contrato especificamente2, determinando o juiz que o efeito do pr-contrato se produza, independentemente do seu consentimento. Ou seja, o juiz suprir a vontade da parte que descumpriu o pactum de contrahendo e a sentena judicial equivaler ao prprio contrato que era a pestao ajustada no preliminar1. Essa a soluo aventada pelo Cdigo Civil no seu art. 464 e que est em perfeita consonncia com o princpio da execuo especfica das obrigaes e do moderno processo civil (art. 461, 461-A, 639 e 641 do CPC).

Art. 464. Esgotado o prazo, poder o juiz, a pedido do interessado, suprir a vontade da parte inadimplente, conferindo carter definitivo ao contrato preliminar, salvo se a isto se opuser a natureza da obrigao.

O dispositivo, no entanto admite uma exceo: quando, pela natureza da obrigao, for impossvel conferir carter definitivo ao contrato preliminar. O artigo em comento refere-se aos casos de obrigaes personalssimas ou intuitu personae em que o fato devido pelo devedor s poder ser prestado pelo prprio. Nas hipteses de obrigaes infungveis ou em que no haja mais interesse do credor na realizao do contrato, a este s restar exigir perdas e danos, conforme informa o art. 465 do mesmo diploma legal.

Art. 465. Se o estipulante no der execuo ao contrato preliminar, poder a outra parte consider-lo desfeito, e pedir perdas e danos.

Registre-se, por oportuno, que esta soluo subsidiria, pois que a tutela especfica das obrigaes a que melhor alcana o interesse do credor.
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2. Questes de concurso: 20 Exame da Ordem OAB/RJ 2 fase 4. Uma grande empresa privada abre um processo seletivo para preenchimento do cargo de Diretor de Relaes Externas. Um candidato selecionado. As partes acordam o salrio, demais condies de contratao e fixada a data para a admisso. Intempestivamente, sem motivar, a empresa desiste da contratao. O candidato ajuza em face dela ao de danos materiais e morais. Discorra sobre a fundamentao jurdica dessa pretenso e sua possibilidade de xito judicial. 22 Exame da Ordem OAB/RJ 2 fase 5 - Disserte sobre o instituto da responsabilidade civil pr-contratual, no rompimento abrupto das negociaes durante as tratativas para a celebrao de um contrato, e estabelea a validade ou no desta no ordenamento brasileiro a partir da aprovao do Novo Cdigo Civil.

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Aula 6 Ttulo: FORMAO DOS CONTRATOS Ementrio de temas: Momento da formao do contrato Algumas peculiaridades da disciplina da oferta Leitura obrigatria: PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil vol. III contratos. 11 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004; pp. 36/48. Leituras complementares: GOMES, Orlando. Contratos. Rio de Janeiro: Forense, 17 ed., 1996; pp. 57/70. FISCHER, Breno. Dos Contratos por Correspondncia. Rio de Janeiro: Jos Konfino, 1956; pp. 77/164.

1. Roteiro de aula: Um contrato se forma no momento em que as vontades declaradas tornam-se coincidentes. Trata-se do chamado acordo de vontades. Caso a lei no determine que a forma da manifestao do contrato seja expressa, a vontade poder se manifestar tambm de forma tcita. A declarao de vontade inicial para a formao do contrato chama-se proposta ou oferta. O seu emissor denominado proponente ou policitante. A declarao que corresponde parte contrria denominada aceitao. O seu emissor denominado aceitante ou oblato. Da integrao entre proposta e aceitao nasce o vnculo contratual. A oferta a manifestao unilateral de vontade que uma das partes dirige a outra visando celebrao do contrato. Caracteriza-se por ser uma declarao receptcia de vontade, uma vez que dirigida a outra parte para que a aceite. importante que a proposta seja sria, evitando-se o mero esprito de emulao, uma vez que ela, guardados determinados requisitos, vincula o emissor ao seu cumprimento. A aceitao, por sua vez, a manifestao de vontade atravs da qual o destinatrio de uma oferta declara sua aceitao aos termos da proposta, formando assim o contrato entre as partes.
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Momento da formao do contrato Existem diversas teorias que visam a delimitar um momento especfico para a formao do contrato entre partes que no estejam simultaneamente presentes para manifestar a sua vontade. Pode-se identificar, pelo menos, dois grandes sistemas que apontam o momento de formao da relao contratual: o sistema da cognio e o sistema da declarao. De acordo com o sistema da cognio, o contrato torna-se perfeito no momento em que o proponente tem efetivo conhecimento da aceitao da proposta. Nos contratos epistolares, isso faz com que o mesmo no se forme enquanto o proponente leia a mensagem que confirma o aceite. A principal vantagem desse sistema reside na restrio ao fato de que algum venha a ser vinculado a contrato sem o seu conhecimento. Todavia, as suas desvantagens parecem sobrepujar a referida vantagem, uma vez que se torna muito dificultoso estabelecer um momento preciso para a formao do vnculo contratual. Adicionalmente, esse sistema confere poder desmesurado ao proponente, que pode postergar a cincia do aceite.17 O segundo sistema, denominado da declarao, por sua vez, se divide em trs teorias: (i) teoria da declarao propriamente dita; (ii) teoria da expedio; e (iii) teoria da recepo. A primeira teoria, tambm chamada de teoria da simples aceitao, considera o contrato formado no instante em que o oblato declara a sua vontade no sentido de aceitar a proposta. Segundo essa teoria, independe a formao do contrato tanto da expedio do aceite como de seu conhecimento pelo proponente. Novamente existe dificuldade em precisar com exatido o momento de formao do contrato. Cumpre ressaltar que a definio de um momento a partir do qual se considera o contrato formado essencial para uma srie de obrigaes decorrentes da relao contratual, como, por exemplo, o prazo para cumprimento de uma prestao.
17

Orlando Gomes. Contratos. Rio de Janeiro: Forense, 17 ed., 1996; p. 68.


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O inconveniente dessa teoria retratado de forma contundente por Orlando Gomes ao afirmar que o oblato ao escrever a carta de aceitao, concluiria o contrato; destruindo a, o desfaria; tudo isso sem que o proponente tivesse sequer a possibilidade de saber o que se passa.18 A teoria da expedio, ao reverso, considera o contrato formado no quando o oblato aceita, mas sim quando a aceitao expedida. A principal vantagem dessa teoria reside no fato de retirar do aceitante o desfazimento, a todo e qualquer momento, do contrato, sem qualquer conhecimento do proponente. Essa foi a teoria adotada pelo Cdigo Civil, no seu art. 434, restando como exceo a previso do art. 433, que trata da retratao do aceite j expedido, a qual ser regida pela terceira teoria desse sistema, a chamada teoria da recepo. Segundo a teoria da recepo, a manifestao de vontade do aceitante apenas forma o contrato quando o proponente recebe o aceite, independentemente do seu conhecimento. Essa teoria vigora no direito brasileiro para fins de retratao, ou seja, o contrato no ser formado se a retratao chegar ao proponente antes ou simultaneamente aceitao. Aqui no importa o conhecimento de ambas as manifestaes de vontade: basta que a retratao seja recebida em conformidade com o artigo 433 do Cdigo Civil. Os mencionados dispositivos esto assim redigidos: Art. 433. Considera-se inexistente a aceitao, se antes dela ou com ela chegar ao proponente a retratao do aceitante. Art. 434. Os contratos entre ausentes tornam-se perfeitos desde que a aceitao expedida, exceto: I - no caso do artigo antecedente; A dinmica entre teoria da expedio para o aceite e teoria da recepo para a retratao tem interesse especial para as contrataes realizadas atravs de e-mail, uma vez que as manifestaes de vontade so expressas de forma muito mais gil, mas, por outro lado, ficam suscetveis, ao bom funcionamento da rede informtica e dos servidores de
18

Orlando Gomes. Ob. cit.; p. 69.


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correio eletrnico. Essa possibilidade ser explorada na aula destinada contratao realizada atravs de meios eletrnicos. Algumas peculiaridades da disciplina da oferta O Cdigo Civil prev no art. 427 que a proposta do contrato obriga o proponente, se o contrrio no resultar dos termos dela, da natureza do negcio ou das circunstncias do caso. Esse dispositivo ser utilizado por parte da doutrina para dividir a fase pr-contratual em dois momentos: a fase da oferta e a fase das negociaes, variando o seu regime de responsabilizao por rompimento das tratativas.19 A proposta deixar de ser obrigatria, todavia, nas circunstncias previstas no art. 428, quais sejam: (i) se, feita sem prazo a pessoa presente, no foi imediatamente aceita; (ii) se, feita sem prazo a pessoa ausente, tiver decorrido tempo suficiente para chegar a resposta ao conhecimento do proponente; (iii) se, feita a pessoa ausente, no tiver sido expedida a resposta dentro do prazo dado; e (iv) se, antes dela, ou simultaneamente, chegar ao conhecimento da outra parte a retratao do proponente. O Cdigo de Defesa do Consumidor tornou ainda mais abrangente os efeitos da oferta nas relaes de consumo. Segundo prev o art. 35 do CDC, o fornecedor de produtos ou servios no poder deixar de cumprir o constante da oferta, seja ela formal, seja por simples publicidade ou apresentao do produto. Dessa forma, a mera existncia de oferta permite ao consumidor o direito de optar dentre as seguintes situaes: (i) exigir o cumprimento forado da obrigao, conforme foi ofertado; (ii) aceitar outro produto ou prestao de servio equivalente; (iii) rescindir o contrato, com direito restituio de qualquer quantia antecipada, somada a perdas e danos. Essa disciplina destacada da oferta nas relaes de consumo ser importante para criticar o art. 26 do projeto de lei n 4906/2001, que trata do momento da formao do contrato nas relaes de consumo estabelecidas atravs da Internet. A transferncia do
19

Judith Martins-Costa. A boa-f no Direito Privado. So Paulo: Revista dos Tribunais; 2000; p. 510.
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momento da formao do contrato para o eventual envio de aviso de recebimento por parte do fornecedor tiraria do consumidor a oportunidade de exigir especificamente a prestao avenada, conforme previsto no art. 35 do CDC. Bastaria ao fornecedor no enviar o aviso de recebimento do aceite que no haveria qualquer contrato formado. Essas so hipteses que conferem importncia ao estudo do momento da formao das relaes contratuais e fazem com o que o mesmo no seja um mero descortinar de teorias, mas que tenha grande relevncia prtica. 2. Questes de concurso: 27 Exame da Ordem OAB/RJ 1 fase 14. Se a proposta contiver prazo para a resposta e esta, embora expedida dentro do prazo, por circunstncia imprevista, chegar tarde ao conhecimento do proponente, o contrato: (a) No se forma, mesmo que o policitante no d conhecimento ao oblato de que no houve o aperfeioamento do contrato; (b) Se forma, arcando o proponente com perdas e danos, caso no comunique o ocorrido ao aceitante; (c) Se forma, devido a teoria acolhida pelo Cdigo Civil no artigo 434; (d) Se forma, arcando o responsvel pelo atraso com perdas e danos. Concurso para o cargo de Analista Processual do Ministrio Pblico da Unio (2004) 59- Sob o ngulo de sua formao, o contrato com declaraes intervaladas aquele em que: (a) deixa de ser obrigatria a proposta se, feita sem prazo a uma pessoa presente, no foi imediatamente aceita; (b) a oferta no obriga o proponente que, depois de t-la feito, se arrepender desde que a retratao chegue cincia do oblato antes da proposta ou ao mesmo tempo que ela;

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(c) se estabelece prazo para a esfera da resposta a uma oferta feita; (d) na hiptese de ser o oblato ausente, o proponente dever aguardar um lapso de tempo suficiente para que a oferta chegue ao destinatrio, calculando-se o tempo conforme o meio de comunicao; (e) a proposta obrigatria ao policitante.

Gabarito: 14 (a); 59 (d).

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Aula 7 Ttulo: CLASSIFICAO DOS CONTRATOS Ementrio de temas: Contratos tpicos ou nominados Contratos atpicos ou inominados - Contratos mistos - Contratos bilaterais - Contratos unilaterais - Contratos consensuais Contratos formais ou solenes - Contratos reais - Contratos onerosos - Contratos gratuitos Contratos comutativos - Contratos aleatrios - Contratos de execuo imediata ou instantneos - Contratos de durao ou de trato sucessivo - Contratos pessoais ou intuitu personae - Contratos impessoais - Contrato individuais e coletivos Leitura obrigatria: GOMES, Orlando. Contratos. Rio de Janeiro: Forense, 2009; pp. 83/108. Leituras complementares: RIZZARDO, Arnaldo. Contratos. Rio de Janeiro: Forense, 2008; pp. 65/112.

1. Roteiro de aula: A classificao decorre da necessidade de ordenao e clareza das idias. Ela se d por meio da organizao, em categorias comuns, dos fenmenos que costumam surgir de maneira esparsa e desordenada no cotidiano. Atravs da classificao possvel diferenciar e analisar as especificidades de cada tipo contratual.

Contratos tpicos ou nominados. Diz-se contratos tpicos os que, alm de possurem nome prprio (nomen juris), que os distingue dos demais, contituem objeto de regulao especfica. So, portanto, aqueles em que suas regras disciplinadoras so deduzidas de maneira precisa nos cdigos ou nas leis (como, por exemplo, compra e venda, doao, leasing etc).

Contratos atpicos ou inominados. So aqueles em que, em razo da liberdade de contratar, foram criados fora dos modelos traados na lei. Com razo, a mente humana frtil e capaz de elaborar os mais variados tipos negociais para alcanar os mais variados efeitos. Seria impossvel ao

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legislador prever todos os tipos contratuais. A atipicidade significa ausncia de tratamento legislativo especfico. O Cdigo Civil, em seu art. 425, autoriza a criao de novos contratos, desde que submetidos os preceitos do referido diploma legal.

Art. 425. lcito s partes estipular contratos atpicos, observadas as normas gerais fixadas neste Cdigo.

Contratos mistos. Denominam-se mistos aqueles contratos nos quais se renem elementos de dois ou mais negcios, total ou parcialmente regulados na lei1. Resultam da combinao de vrios tipos contratuais previstos em lei aliados a atipicidade.

Contratos bilaterais. No que concerne presente classificao, necessrio fazer algumas observaes acerca da concepo de bilateral. Isto se deve ao fato de que, em sua formao, todos os contratos so bilaterais. Com efeito, todo contrato um negcio jurdico bilateral, pois implica em duas manifestaes de vontades. Portanto, falar em contrato bilateral no sentido subjetivo seria uma redundncia. Todavia, no que diz respeito aos efeitos, os contratos podem ser bilaterais ou unilaterais. Bilateral o contrato em que se criam obrigaes para ambas as duas partes. A caracterstica fundamental do contrato bilateral o sinalaga, ou seja, a existncia de prestaes correlatas. Trata-se, em verdade, da correspectividade das prestaes. Nesse tipo de contrato, uma prestao a causa da outra. Deixando de existir uma, por conseguinte, deixa de existir a outra. Doutrina, ainda, faz ressalva acerca de uma outra espcie contratual. Seriam os contratos bilaterais imperfeitos. Nesses contratos, criam-se obrigaes para uma s das partes, contudo, possvel que surjam obrigaes para o outro contratante supervenientemente celebrao do contrato. A diferena reside no fato de que, enquanto nos contratos bilaterais as obrigaes so recprocas e existem desde a formao, nos

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bilaterais imperfeitos, a obrigao de um dos contratantes surge no curso da execuo. Os contratos bilaterais imperfeitos se subordinam s regras dos contratos unilaterais.

Contratos unilaterais. So aqueles em que, no momento da formao, geram obrigaes para somente uma das partes.

Contratos consensuais. Chama-se consensual o contrato que se torna perfeito e acabado por efeito exclusivo da integrao das duas vontades. Em outras palavras, formam-se exclusivamente pelo acordo de vontades. Essa, alis, a regra nos contratos, conforme preceitua o art. 107 do Cdigo Civil: a liberdade das formas.

Contratos formais ou solenes. So aqueles contratos em que no basta o mero acordo de vontades para sua formao, mas ao invs, depende de uma formalidade exigida em lei. Ou seja, s se aperfeioam quando o consentimento expresso pela forma exigida em lei. preciso distinguir, entretanto, os contratos formais ad solemnitatem dos contratos formais ad probationem. Nos primeiros a formalidade da prpria essncia do contrato e a sua inobservncia implica, diretamente, na invalidade do negcio jurdico, de acordo com o art. 104 do Cdigo Civil. Exemplo de contrato formal ad solemnitatem a fiana (art. 819 do CC).

Art. 819. A fiana dar-se- por escrito, e no admite interpretao extensiva

J nos contratos formais ad probationem, a formalidade exigida somente para a prova do contrato. O contrato no formal, mas a formalidade imposta como tcnica probatria. Nesses, o contrato produz seus efeitos, embora s possa ser provado pela forma especificada em lei. Cumpre ressaltar que, ainda que no se tenha realizado o contrato pela forma especificada em lei, possvel a demonstrao de sua existncia por todos os meios de prova admitidos em direito no curso do processo, sob pena de cerceamento de defesa
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(art. 5, LVI da CRFB/88 c/c art. 332 do CPC). Lembre-se que o art. 221, pargrafo nico admite que a prova do instrumento particular pode suprir-se por outras de carter legal. Exemplo desse tipo de contrato o depsito voluntrio (art. 646 do CC).

Art. 646. O depsito voluntrio provar-se- por escrito.

Contratos reais. So os contratos que se perfazem com a entrega da coisa. Em outras palavras, somente com a traditio se forma o contrato. So exemplos desse contrato o mtuo, o depsito e o comodato.

Contratos onerosos. So aqueles contratos em que cada uma das partes visa a obter vantagem. Nesses, ambas as partes obtm proveito, ao qual, corresponde um sacrifcio. Diz-se, portanto, que os contratos onerosos so bilaterais.

Contratos gratuitos. Chamam-se gratuitos os contratos em que somente uma das partes obtm proveito. o contrato em que um contratante aufere vantagens ao passo que o outro suporta o encargo. A importncia da distino diz respeito s conseqncias prticas. Nos contratos gratuitos, a interpretao sempre restritiva (art. 114 do Cdigo Civil). So, ainda, tratados com maior rigor, pois podem implicar em fraude contra credores (art. 158 e 159 do Cdigo Civil). Em regra os contratos gratuitos so unilaterais, todavia, ORLANDO GOMES lembra uma hiptese de contrato unilateral oneroso: mtuo feneratcio. No obstante, existe doutrina que determina se tratar, em verdade, de um contrato bilateral.

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Contratos comutativos. Nesses contratos, a relao entre vantagem e sacrifcio equivalente. Em outras palvras, as prestaes das partes so conhecidas previamente existindo, por conseguinte, um equilbrio entre as prestaes.

Contratos aleatrios. Denominam-se aleatrios os contratos em que os contraentes no podem antever ambas as prestaes com certeza absoluta. H uma incerteza para as duas partes sobre se a vantagem esperada ser proporcional ao sacrifcio. Existe, portanto, um risco, uma lea. A vantagem dessa contratao que, por envolver um risco, o valor a ser pago pelo contratante ser menor. Importante que haja absoluta incerteza quanto ao resultado final da contratao e falta de equivalncia entre as prestaes. O risco ou lea, pode dizer respeito ou a prpria existncia da coisa ou sobre sua quantidade. No primeiro caso o contratante assume o risco da coisa sequer vir a existir. Dessa forma, o preo ser devido ainda que nada venha a existir. Trata-se da emptio spei, prevista no art. 458 do Cdigo Civil. Exemplo clssico da compra de uma colheita, ainda que nada seja colhido.

Art. 458. Se o contrato for aleatrio, por dizer respeito a coisas ou fatos futuros, cujo risco de no virem a existir um dos contratantes assuma, ter o outro direito de receber integralmente o que lhe foi prometido, desde que de sua parte no tenha havido dolo ou culpa, ainda que nada do avenado venha a existir.

Por outro lado, se o risco for somente da quantidade, estaremos falando da emptio rei speratae. Nesse caso, caso nada venha a existir, o preo ser restitudo parte que assumiu o risco. No entanto, caso venha a existir alguma coisa, ainda que em quantidade inferior esperada, o preo ser devido. Invocando o exemplo da colheita, o adquirente assume o risco, somente, da quantidade, mas alguma colheita ter que existir, sob pena de resolver-se o contrato retornando ao status quo ante, conforme dispe o art. 459 do Cdigo Civil.

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Art. 459. Se for aleatrio, por serem objeto dele coisas futuras, tomando o adquirente a si o risco de virem a existir em qualquer quantidade, ter tambm direito o alienante a todo o preo, desde que de sua parte no tiver concorrido culpa, ainda que a coisa venha a existir em quantidade inferior esperada. Pargrafo nico. Mas, se da coisa nada vier a existir, alienao no haver, e o alienante restituir o preo recebido.

O risco pode dizer respeito, ainda, a coisas existente, porm expostas ao risco de perecimento ou deteriorao. Neste caso, se o adquirente assumiu o risco, o preo ser devido, ainda que a coisa venha a se perder ou deteriorar, conforme preceitua o art. 460 do Cdigo Civil. No entanto, o art. 461 do mesmo diploma legal afirma que caso o alienante tenha agido com dolo (conhecia da consumao do risco), o contrato poder ser anulado.

Art. 460. Se for aleatrio o contrato, por se referir a coisas existentes, mas expostas a risco, assumido pelo adquirente, ter igualmente direito o alienante a todo o preo, posto que a coisa j no existisse, em parte, ou de todo, no dia do contrato.

Art. 461. A alienao aleatria a que se refere o artigo antecedente poder ser anulada como dolosa pelo prejudicado, se provar que o outro contratante no ignorava a consumao do risco, a que no contrato se considerava exposta a coisa.

Contratos de execuo imediata ou instantneos. So os contratos em que a soluo se efetua de uma s vez e por prestao nica. Nesses, a prestao pode ser realizada num s instante. Os contratos instantneos podem, ainda, ser de execuo diferida. Em tal hiptese, mantm-se a caracterstica de instantneo, mas a prestao h de ser cumprida em uma nica prestao no futuro. A execuo, portanto, protrada para outro momento, geralmente, em razo de um termo.

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Contratos de durao ou de trato sucessivo. Denominam-se contratos de trato sucessivo aqueles contrato que tem que ser cumpridos durante certo tempo perodo de tempo, continuadamente. Nos contratos de durao, a prestao no pode ser executada de uma s vez, mas de modo contnuo ou perodico. Eles se subdividem em contratos de execuo peridica e de execuo continuada. Os primeiros executam-se mediante prestaes periodicamente repetidas, ou seja, a cada novo perodo surge uma nova prestao (exemplo: luz, gua, telefone). J nos contratos de execuo continuada, a prestao nica, mas interrupta (exemplo: locao, comodato)

Contratos pessoais ou intuitu personae So contratos celebrados levando-se em considerao a pessoa de um dos contratantes que , para o outro, elemento determinante de sua celebrao. So contratos que admitem o erro sobre a pessoa, pois o erro sobre a pessoa foi elemento determinante e, portanto, essencial para a celebrao do contrato, possibilitando a sua anulabilidade.

Contratos impessoais Contratos nos quais indiferente a pessoa com quem se contrata. Esta modalidade freqente no trfego jurdico de massas, especilamente no comrcio em que mercadorias so expostas a um nmero indeterminado de pessoas.

Contrato individuais e coletivos O primeiro o contrato que se forma pelo consentimento das pessoas, cujas vontades so individualmente consideradas. No segundo, a declarao volitiva provm de uma coletividade, isto , um agrupamento de indivduos, ou uma categoria, forma o vnculo (exemplo: contrato de trabalho coletivo).

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Aula 8 Ttulo: INTERPRETAO DOS CONTRATOS Ementrio de temas: Teorias sobre a interpretao dos contratos Interpretao contratual no novo Cdigo Civil Leitura obrigatria: TEPEDINO, Gustavo. Novos princpios contratuais e teoria da confiana: a exegese da clusula to the best knowlegde of the sellers, in Temas de Direito Civil, tomo II. Rio de Janeiro: Renovar, 2005; pp. 241/275. Leituras complementares: GOMES, Orlando. Contratos. Rio de Janeiro: Forense, 17 ed., 1996; pp. 198/210. BESSONE, Darcy. Do Contrato. Rio de Janeiro: Forense, 1960; p. 221/238.

1. Roteiro de aula: A interpretao dos contratos possui uma disciplina prpria, a qual busca conferir sentido s relaes contratuais. No momento de criao do contrato, ambas as partes emitem uma declarao volitiva, com poder criador de direitos e obrigaes. Assim, a vontade contratual uma entidade que se desprende do mundo psquico de cada parte contratante e termina por ganhar sentido sob o escrutnio alheio. No raramente, caso ocorra algum desentendimento sobre a forma de execuo do contrato, ou sobre um termo especfico do instrumento contratual, caber a um terceiro (juiz ou rbitro) perquirir qual foi a vontade das partes manifestada no contrato. Surgem aqui as duas principais teorias de hermenutica contratual: (i) teoria da vontade; e (ii) teoria da declarao. Teorias sobre a interpretao dos contratos A interpretao do contrato geralmente torna-se o centro das atenes quando existe controvrsia sobre o real sentido de uma clusula, ou mesmo do instrumento como um todo. Essa tarefa se mostra das mais rduas, dado que a interpretao dos contratos oferece dificuldades que a interpretao da lei desconhece. A anlise do contrato, por exemplo, demanda algumas investigaes de natureza bastante subjetiva.

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A interpretao do contrato ser subjetiva quando se voltar para a vontade das partes, e objetiva quando analisar as clusulas em si. De acordo com a interpretao subjetiva, deve o intrprete buscar a inteno comum das partes. Aqui se objetiva resguardar a substncia da real manifestao das partes contratantes, cuja compreenso pode ter sido ocultada por um vcio de redao ou qualquer formulao imperfeita do contrato. A interpretao subjetiva do contrato privilegia a autonomia da vontade das partes. Todavia, deve-se notar que o contrato pautado por novos princpios, como a funo social, que podem interferir na atividade de interpretao do contrato. A interpretao objetiva, por sua vez, visa anlise das clusulas contratuais atravs de regras pr-estabelecidas como a boa-f; a conservao do contrato, e a extrema ratio, por exemplo. A boa-f impe que se analise o contrato conforme exige a confiana e a lealdade esperada entre as partes contratantes. A conservao do contrato visa produo de efeitos mais ampla pelo contrato. A extrema ratio, por fim, regra que determina a aplicao de presunes, quando o contedo de uma clusula ou do contrato permanecer obscuro. Aqui esto contidas as normas de interpretao mais benfica ao consumidor, por exemplo. No Brasil, optando por soluo distinta daquela adotada pelo Cdigo Comercial, o Cdigo Civil de 1916 no continha um captulo autnomo para a interpretao dos contratos. Clvis Bevilaqua entendia que a enumerao de regras de interpretao poderia tolher o ofcio do juiz. O mesmo ocorre com o novo Cdigo Civil. Dessa forma, os artigos sobre interpretao dos contratos esto localizados na Parte Geral, no ttulo dos Negcios Jurdicos (arts. 110/114) e na Parte Especial, no ttulo dos Contratos em Geral (arts. 423 e 424). Na Frana, o Cdigo Civil estabeleceu diversas regras de interpretao, baseadas no trabalho de Pothier, que at hoje so referncias para a hermenutica contratual. So elas: 1) O intrprete deve indagar mais a inteno comum das partes contraentes do que o sentido gramatical das palavras.
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2) Quando uma clusula suscetvel de dois sentidos, deve entender-se favoravelmente quele que gera a produo de efeitos; e no quele que no geral qualquer efeito. 3) Quando em um contrato os termos so suscetveis de dois sentidos, deve entender-se no sentido que mais convm natureza do contrato. 4) Aquilo que em contrato ambguo interpreta-se conforme uso do pas. 5) Devem-se considerar implcitas em todos os contratos as clusulas de uso. 6) As clusulas contratuais interpretam-se uma em relao s outras, sejam antecendentes, sejam consequentes. 7) Na dvida, uma clusula deve interpretar-se contra o estipulante e em favor do promitente. 8) As clusulas contratuais, ainda quando genricas, compreendem apenas aquilo que foi objeto do contrato, e no as coisas de que os contratantes no cogitam. 9) Compreendem-se na universidade todas as coisas particulares que a compem, mesmo quando das partes ao contratar no tenham tido conhecimento destas. 10) O caso expresso para explicao da obrigao no deve considerar-se com o efeito de restringir o vnculo, e sim que este abrange os casos no expressos. 11) Uma clusula expressa no plural decompe-se muitas vezes em clusulas singulares. 12) O que est no fim de uma frase ordinariamente se refere a toda a frase, e no quilo s que a precede imediatamente, contanto que este final da frase concorde em gnero e nmero com a frase inteira. 13) Interpreta-se a clusula contra aquele contratante, em razo de cuja m-f, ou culpa, a obscuridade, ou ambigidade ou outro vcio se origina. 14) As expresses que se apresentam sem sentido nenhum devem ser rejeitadas como se no constassem do texto do contrato. Na perspectiva civil-constitucional, importante notar a que a eventual flexibilizao da autonomia da vontade tambm possui reflexos no campo da interpretao,

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j que a manifestao de vontade das partes no poder ser analisada de forma destacada de imperativos de ordem pblica. Essa constatao rompe com os manuais clssicos sobre hermenutica jurdica, estabelecendo deveres que as partes devem observar

independentemente de suas vontades. Essa tendncia de anlise j era percebida por Carlos Maximiliano, ao afirmar que: Parece que o Direito das Obrigaes a derradeira cidadela do misonesmo no campo jurdico; ali se acastelam os ltimos adversrios da organizao democrtica, no sentido mais amplo e literal da expresso. Entretanto, at ali a vontade individual vai cedendo terreno, embora a custo, solidariedade, utilidade social.20 A ausncia de um captulo dedicado ao tema da interpretao dos contratos pode dificultar uma viso geral sobre o tema, mas certo que, tanto as normas constantes da parte sobre negcio jurdico, como aquelas previstas no captulo dedicado aos contratos (e, mais especificamente, aos contratos de adeso) ilustram bem essa passagem de uma hermenutica voltada para a manifestao de vontade do indivduo para uma srie de condicionantes outras a serem conjugadas no trabalho do intrprete. Trata-se da derrocada da mstica da vontade j referida. Interpretao contratual no novo Cdigo Civil So aplicveis interpretao contratual os artigos dedicados pelo Cdigo Civil interpretao dos negcios jurdicos. Como j se comentou brevemente sobre esses dispositivos nas primeiras aulas do curso, cumpre agora apenas fazer meno algumas particularidades importantes especialmente para a interpretao contratual. O art. 111 trata dos efeitos do silncio na interpretao das vontades manifestadas pelas partes contratantes. O dispositivo assim est redigido: Art. 111. O silncio importa anuncia, quando as circunstncias ou os usos o autorizarem, e no for necessria a declarao de vontade expressa.

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Carlos Maximiliano. Hermenutica e Aplicao do Direito. Rio: Forense, 19 ed., 2001; pp. 275/276.
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A importncia desse dispositivo deriva do fato de que confere efeitos de anuncia ao silncio mantido por uma das partes contratantes. A prtica contratual costuma a denominar tais situaes de silncio eloqente.21 Todavia, s se reconhece a fora criadora do silncio quando as partes assim convencionaram, ou um comportamento anterior tenha gerado uma legtima expectativa (boa-f objetiva). No poderia todo e qualquer silncio importar em anuncia, a ponto de se tornarem banais as negociaes e a troca de vontades declaradas para a formao de um contrato e para sua interpretao. Assim, por exemplo, quando uma empresa envia mala-direta e faz constar dos termos da oferta que o silncio implicar em aceitao, no se pode considerar que o contrato tenha se formado, pois: (i) no h acerto entre as partes nesse sentido; e (ii) inexistiu comportamento anterior que gerasse uma legtima expectativa. No captulo especfico sobre contratos, o Cdigo Civil dispe, em dois artigos, sobre a interpretao dos contratos de adeso. Esses dois dispositivos so relevantes para que se compreenda que a interpretao dos contratos tambm est submetida mudana pela qual atravessa a teoria contratual, com a consagrao de novos princpios e com a flexibilizao da autonomia da vontade frente interesses por vezes comandados pela funo social do contrato ou pelas derivaes da boa-f objetiva. O contrato de adeso resultado do fenmeno da massificao das relaes contratuais. So caractersticas desse tipo de contratao: (i) estabelecimento prvio das condies do contrato; (ii) necessidade de contratar em massa; (iii) existncia de um desequilbrio entre as partes contratantes com relao a aspectos econmicos, jurdicos ou tcnicos; e (iv) multiplicidade de situaes uniformes.

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Embora, em termos literrios, acha discordncia sobre a existncia de silncios eloqentes, pois, conforme lembra Jos Saramago, o silncio eloqente no existe, os silncios eloqentes so apenas palavras que ficaram atravessadas na garganta, palavras engasgadas que no puderam escapar ao aperto da glote. (O Homem Duplicado. So Paulo: Companhia das Letras, 2002; p. 68).
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Justamente para proteger a parte que est em situao de inferioridade, dispe o art. 423, de forma bastante assemelhada ao que ocorre no art. 47 do Cdigo de Defesa do Consumidor, que a interpretao de clusulas ambguas ou contraditrias dever ser feita de forma a privilegiar a linha de interpretao que seja mais favorvel parte que adere ao contrato, sem possibilidade de negociao de seus termos: Art. 423, do Cdigo Civil. Quando houver no contrato de adeso clusulas ambguas ou contraditrias, dever-se- adotar a interpretao mais favorvel ao aderente. Art. 47, do Cdigo de Defesa do Consumidor. As clusulas contratuais sero interpretadas de maneira mais favorvel ao consumidor. Clusulas ambguas so aquelas que de sua interpretao gramatical pode-se extrair mais de um sentido. Clusulas contraditrias, por sua vez, so aquelas cujo contedos so inconciliveis. Esse artigo do Cdigo Civil termina por exercer uma funo dplice: por um lado, ele possui uma funo preventiva, pois inibe a elaborao de clusulas abusivas, ou que estabeleam vantagens excessivas; por outro, ele tambm desempenha uma funo corretiva pois, uma vez a clusula j inserida, a interpretao mais favorvel ao aderente compensa a sua posio de inferioridade. O Cdigo Civil ainda dispe que sero reputadas nulas as renncias antecipadas a direitos nos contratos de adeso. Essa regra deriva do art. 424, que assim est redigido: Art. 424. Nos contratos de adeso, so nulas as clusulas que estipulem a renncia antecipada do aderente a direito resultante da natureza do negcio. Evita-se atravs desse dispositivo a utilizao de clusulas-padro como a no reparao pelos danos decorrentes de defeito da coisa ou pela m prestao dos servios. Os dois artigos que dispe sobre contratos de adeso no Cdigo Civil esto em consonncia com o regramento do Cdigo de Defesa do Consumidor, contribuindo para a afirmao dos novos princpios da teoria do contrato. Dessa forma, percebe-se que a interpretao do contrato, longe de ser apenas um exame da vontade manifestada das
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partes, vem se tornando gradativamente uma forma de instrumentalizar o comando de alguns princpios contratuais, como a boa-f, a funo social e o equilbrio econmico. 2. Caso gerador:22 Frigaliment Importing Co. v. B.N.S. International Sales Corp. A sociedade sua Frigaliment Importing Co. celebrou com B.N.S. International Sales Corp., companhia norte-americana com sede em Nova Iorque, um contrato de compra e venda, por meio do qual a B.N.S. ficava obrigada a transferir e entregar Frigaliment Importing Co. determinada quantidade de frango (chicken) congelado, atendendo a certas especificaes de peso e qualidade23. Ao receber a mercadoria, a companhia sua verificou que parte dos frangos era de idade avanada e, portanto, imprpria para o uso comercial pretendido (alienao para consumo alimentar). Props, assim, ao judicial alegando inadimplemento contratual por parte da B.N.S., ao argumento de que o termo frango (chicken), no mercado especializado, refere-se ao animal abatido ainda jovem, prprio para a indstria alimentcia. A companhia norte-americana contestou a ao, afirmando que frango (chicken) termo empregado normalmente para designar o galinceo masculino de qualquer idade, e que qualquer restrio ao significado da palavra deveria ter sido especificada pela Frigaliment Importing Co. no momento de celebrao do contrato. O juiz Henry J. Friendly, responsvel pelo julgamento da ao, assim iniciou o seu voto: The issue is, what is chicken? (A questo : o que frango?). 3. Questes de concurso:

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Caso gerador extrado da Apostila Interpretao dos Contratos, elaborada por Anderson Schreiber e Rafael Crisafulli para os cursos de educao continuada da Escola de Direito da Fundao Getlio Vargas no Rio de Janeiro. 23 O objeto do contrato era definido da seguinte forma: US Fresh Frozen Chicken, Grade A, Government Inspected, Eviscerated; 2 3 lbs. and 1 2 lbs. each; all chicken individually wrapped in cryovac, packed in secured fiber cartons or wooden boxes, suitable for export; 75,000 lbs. 2-3 lbs: $33.00 and 25,000 lbs. 1 2 lbs: $36.50 (...).
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21 Exame da Ordem OAB/RJ 1 fase 1 - No que se refere a contrato firmado entre duas partes CORRETO afirmar: (a) A vontade manifesta de uma das partes no subsiste se esta faz reserva mental de no mais querer aquilo que manifestou; (b) A reserva mental indiferente validade do negcio jurdico, exceto quando o destinatrio da manifestao de vontade efetuada com reserva mental tiver conhecimento da mesma; (c) A reserva mental de uma das partes importa em erro concernente ao objeto da declarao de vontade; (d) O negcio realizado com reserva mental de uma das partes anulvel por no importar em um querer definitivo. 2 - Assinale a alternativa INCORRETA no que se refere ao silncio nos contratos: (a) O silncio no sentido jurdico pode ser conceituado como aquela situao quando uma pessoa no manifestou sua vontade em relao a um negcio jurdico, nem por uma ao especial necessria a este efeito (vontade expressa) nem por uma ao da qual se possa deduzir sua vontade (vontade tcita); (b) Se algum me apresenta um contrato e manifesta que tomar meu silncio como aquiescncia, eu no me obrigo, porque ningum tem o direito, quando eu no consinto, de forar-me a uma contradio positiva; (c) O silncio s produz efeitos jurdicos quando, devido s circunstncias ou condies de fato que o cercam, a falta de resposta interpelao, ato ou fatos alheios, ou seja, a absteno, a atitude omissiva e voluntria de quem silencia induz a outra parte, como a qualquer pessoa normal induziria, crena legtima de haver o silente revelado, desse modo, uma vontade seguramente identificada; (d) O silncio importar em anuncia do contrato todas as vezes em que se estiver diante de contratos de adeso, houver prazo obrigatrio assinalado para manifestao da parte, sob pena de no o fazendo considerar a contraparte que houve aquiescncia e a parte tiver tido ampla oportunidade de tome conhecimento de todos os termos e clusulas do contrato.
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Gabarito: 1 (b); 2 (d).

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Aula 9 Ttulo: VCIOS REDIBITRIOS E EVICO Ementrio de temas: Vcios Redibitrios - Evico Leitura obrigatria: PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil, v. III. Rio de Janeiro: Forense, 2008; pp. 121/132. Leituras complementares: RIZZARDO, Arnaldo. Contratos. Rio de Janeiro: Forense, 2008; pp. 167/188.

1. Roteiro de aula: Vcios Redibitrios

Pode ocorrer que, nos contratos comutativos, a coisa transferida ao adquirente possua defeitos que a tornem inadequada ao fim a que se destinam ou lhes diminuam sensivelmente o valor. Nestes casos, poder o adquirente rejeitar (enjeitar, so sinnimos) a coisa, sendo restitudo pelo preo pago. Com efeito, o adquirente tem direito utilidade da coisa 24 . Ainda nesse sentido, CAIO MRIO PEREIRA DA SILVA preleciona que na hiptese de transferncia de coisa de qualquer natureza, deve ser assegurado ao adquirente a sua posse til, se no equivalente, rigorosa, ao menos relativa ao preo recebido. Nas situaes, ora em apreo, estaremos tratando dos chamados vcios redibitrios. Esses so defeitos ocultos que afetam a coisa transferida nos contratos comutativos, tornando-a inadequada ao fim a que se destina ou diminuindo-lhe, sensivelmente o valor. , segundo CAIO MRIO DA SILVA PEREIRA, defeito oculto de que portadora a coisa objeto de contrato comutativo, que a torna imprpria ao uso a que se destina, ou lhe prejudica sensivelmente o valor1. Para ORLANDO GOMES podemos defin-los como os defeitos ocultos que desvalorizam a coisa ou fazem-na imprestvel 25 . GUSTAVO TEPEDINO, HELOISA

24

PEREIRA DA SILVA, Caio Mrio. Instituies de direito civil. Rio de Janeiro: Forense, 2006. 25 GOMES, Orlando. Contratos. Rio de Janeiro: Forense, 2007.
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HELENA E MARIA CELINA BODIN DE MORAES26, por sua vez, os conceituam como os defeitos ocultos que afetam a coisa transferida nos contratos comutativos, tornando-a imprpria para o uso a que se destinava ou dimnuindo-lhe o valor, por tal forma que, se conhecesse o vcio, o adquirente da coisa no teria realizado o contrato ou teria oferecido uma contraprestao maior. Este , tambm, o entendimento de WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO27. Dispe o art. 442 do Cdigo Civil:

Art. 441. A coisa recebida em virtude de contrato comutativo pode ser enjeitada por vcios ou defeitos ocultos, que a tornem imprpria ao uso a que destinada, ou lhe diminuam o valor. Pargrafo nico. aplicvel a disposio deste artigo s doaes onerosas.

preciso deixar claro, desde j, que aos contratos submetidos s relaes de consumo no se aplica a teoria dos vcios redibitrios. Com efeito, o Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90) inovou a disciplina dos vcios nos arts. 26 e seguintes, garantindo uma maior proteo ao consumidor. O fundamento dos vcios redibitrios causam certa perplexidade na doutrina. Podemos citar trs principais teorias para valid-los: i) Teoria da Eqidade28. Por essa teoria, o fundamento dos vcios redibitrios o equilbrio entre as prestaes dos contratos comutativos. Dessa forma, o defeito na coisa determinando a sua imprestabilidade ou o seu valor tem repercusso direta na contraprestao. ii) Teoria do Erro. De acordo com essa segunda teoria, considera-se a vontade do adquirente viciada por erro sobre uma das qualidades essenciais do objeto, pois caso ele soubesse do vcio no terio realizado a contratao. Tal teoria, entretanto, peca uma vez que

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TEPEDINO, Gustavo, BARBOZA, Heloisa Helena e MORAES, Maria Celina Bodin de. Cdigo Civil interpretado conforme a Constituio da Repblica Vol. II, Rio de Janeiro: Renovar, 2006. 27 MONTEIRO, WASHINGTON DE BARROS. Curso de direito civil. Direito das obrigaes 2 parte. So Paulo: Saraiva, 2007. 28 GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil brasileiro, volume III: contratos e atos unilaterais. 2 ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2006.
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em se tratando de erro, a conseqncia jurdica seria a anulao do contrato e no a redibio. iii) Teoria do Risco. Por essa corrente, afirma-se que o alienante responde pelos defeitos porque a lei determina que o risco deve ser por ele suportado. De fato, procede tal afirmao. No entanto, conforme lembra ORLANDO GOMES, o problema dos riscos consiste em saber quem sofre a perda com a inexecuo fortuita da obrigao; assim sendo, falar de risco a propsito do vcio redibitrio admitir que o alienante deve ser responsabilizado por defeitos da coisa por ele desconhecidos, voltando-se, assim, idia de garantia2. Apesar das teorias expostas, parece-nos que o correto fundamento dos vcios redibitrios reside no princpio da garantia, segundo o qual, o alienante, ao celebrar o contrato, compromete-se a garantir o perfeito estado da coisa, assegurando-lhe a incolumidade, as qualidades anunciadas e a adequao aos fins propostos4. CAIO MRIO DA SILVA PEREIRA afirma que temo adquirente o direito de exigir do transmitente a efetivao do princpio da garantia1. ORLANDO GOMES complementa: trata-se, realmente, de garantia de natureza especial2. Apesar dos vcios que afetam a coisa permitirem a possibilidade de rejeit-la, nem todos os defeitos ou falhas possibilitaro ao adquirente responsabilizar o alienante. Segundo CARLOS ROBERTO GONALVES, defeitos de somenos importncia ou que possam ser removidos so insuficientes para justificar a invocao da garantia5. Com efeito, para que se possa utilizar das conseqncias jurdicas da disciplina dos vcios redibitrios, fundamental que o defeito apresente as seguintes caractersticas:

(i) Existncia de um contrato comutativo. Conforme determina o art. 441 do Cdigo Civil, vcios redibitrios s tem aplicao nos contratos comutativos e, jamais nos contratos aleatrios. Registre-se que o pargrafo nico do citado dispositivo admite a aplicao do regime dos vcios s doaes onerosas. Perceba-se que a disciplina no exclusiva dos contratos de compra e venda, mas de todos os contratos comutativos translativos de propriedade2. Dessa forma, andou bem o legislador ao situ-lo na teoria geral dos contratos.

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Ponto de discusso a possibilidade de utilizao dos vcios redibitrios nas aquisies feitas em hasta pblica. A razo de ser porque o art. 1.106 do Cdigo Civil de 1916 determinava que a disciplina no se aplicava coisa vendida em hasta pblica. A ratio legis por trs da norma est ligada ao fato de que a exposio prvia da coisa possibilitaria minucioso exame, como ainda pelo fato de ser forada, em processo judicial, em que se realiza por autoridade de justia. Entretanto, tal dispositivo no foi reproduzido no Cdigo Civil vigente. Para CARLOS ROBERTO GONALVES, portanto, poder o adquirente lesado, em qualquer caso, mesmo no de venda feita compulsoriamente por autoridade de justia, propor tanto a ao redibitria quanto a quanti minoris, se a coisa arrematada contiver vcio redibitrio. No prevalece mais, pois, a hiptese excepcionada no diploma anterior como excluso de direito5. No obstante, parece-nos mais correta a soluo de CAIO MRIO PEREIRA DA SILVA1 ao afirmar que persiste a vedao3, pois a alienao compulsria2. Mister ressaltar, que tal vedao no se aplica caso o alienante tenha escolhido livremente o leilo para a alienao1. (ii) Defeito Oculto. Os defeitos devem ser irreconhecveis ao momento da concluso do negcio. Caso o vcio seja aparente ou de fcil constatao, presume-se que o adquirente os levou em considerao e, ainda assim, quis receb-la. Registre-se, por oportuno, que o Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90) alterou a sistemtica dos vcios nas relaes consumeristas conferindo maior proteo ao consumidor, parte vulnervel na relao (v. Condumidor, infra). preciso, ainda, que o defeito oculto seja desconhecido do adquirente, ou seja, no momento da concluso do negcio o adquirente no pode ter conhecimento do vcio. Caso o adquirente conhea do vcio oculto, estar aceitando receb-la naquela situao. (iii) Grave. O vcio tem que ser grave de tal maneira que diminua substancialmente o valor da coisa ou que lhe impea de desempenhar a funo a que se destina. Sem embargo, caso o defeito seja inexpressivo, exigir a redibio do contrato implica em exerccio abusivo de um direito contratual, violando, por conseguinte, o princpio da da boa-f objetiva em sua segunda funo (art. 187 do Cdigo Civil).

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Alis, em se tratando de defeito insignificante, a entrega da coisa pelo alienante implicaria no prprio adimplemento substancial. O adimplemento, nesse caso, to prximo do resultado final que a sua principal conseqncia a impossibilidade de resoluo contratual29 (v. captulo sobre pagamento). A anlise da gravidade do defeito est ligada a frustrao da legtima expectativa do adquirente, quer tornando a coisa inadequada ao fim a que se destina, quer diminuindo-lhe sensivelmente o valor. Em verdade, a anlise h de ser casustica, verificando no caso concreto de acordo com os termos do contrato e com a prtica geral do comrcio3. (iv) Preexistente. Os defeitos devem preexistir transferncia do bem. Devem ser preexistente prpria tradio do bem e no da celebrao do contrato. Com razo, o defeito superveniente no constitui vcio, pois j est integrado ao patrimnio do adquirente. Impera o princpio RES PERIT DOMINUS (a coisa perece para o dono). Cabe lembrar que, mesmo a coisa perecendo aps a tradio (entrega efetiva do bem), se esta ocorrer direta e imediatamente em razo do vcio anterior celebrao do contrato, o alienante responder. Trata-se de derrogao do princpio anteriormente mencionado, conforme preceitua o art. 444 do Cdigo Civil.

Art. 444. A responsabilidade do alienante subsiste ainda que a coisa perea em poder do alienatrio, se perecer por vcio oculto, j existente ao tempo da tradio.

O principal efeito oriundo dos vcios redibitrios possibilitar ao adquirente os meios de no sofrer a perda. Tem em suas mos as chamadas aes edilcias: a ao redibitria e a ao estimatria ou quanti minoris2. Pode se utilizar de uma ou de outras. Trata-se, em verdade, de uma alternativa posta sua disposio. No entanto, uma vez eleita a via, no poder voltar atrs. Em outras palavras, uma vez feita a escolha, ela irrevogvel. , nos dizeres de ORLANDO GOMES, uma espcie de concentrao do direito de acionar2. A primeira ao, prevista no caput do art. 441 do Cdigo Civil autoriza o adquirente a rejeitar a coisa, rescindindo o contrato e pleiteando a devoluo do preo pago.

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LOBO, Paulo Luis Netto. Teoria Geral das Obrigaes; Ob. Cit.; P. 74.
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Contudo, pode acontecer que, no obstante o defeito, a coisa apresente ainda alguma utilidade para o adquirente, e este decida mant-la em seu poder mediante uma reduo da contraprestao. Nessa hiptese, o Cdigo Civil autoriza a ao estimatria ou quanti minoris, pela qual o adquirente obter o abatimento proporcional do preo pago.

Art. 442. Em vez de rejeitar a coisa, redibindo o contrato (art. 441), pode o adquirente reclamar abatimento no preo.

Por outro lado, pouco importa a ignorncia do alienante para fins de responsabilizao pela garantia. Com efeito, pouco importa a sua conduta. Para caracterizao dos vcios redibitrios, basta a existncia de um vcio oculto, desconhecido, preexistente e grave. A importncia da conduta do alienante justificvel apenas para a extenso de sua responsabilidade. Explica-se: o alienante responder pela redibio e, por conseguinte, restituir o preo pago, mais despesas do contrato, ainda que desconhea o defeito que inquina a coisa. No entanto, se conhecia o vcio e, portanto, atuou de m-f, responder, alm da restituio do preo e despesas do contrato, pelos prejuzos que o adquirente venha a sofrer, conforme estipula o art. 443 do Cdigo Civil.

Art. 443. Se o alienante conhecia o vcio ou defeito da coisa, restituir o que recebeu com perdas e danos; se o no conhecia, to-somente restituir o valor recebido, mais as despesas do contrato.

O direito do adquirente exigir a redibio ou o abatimento proporcional do preo est sujeito um prazo decadencial varivel, conforme a natureza do bem. Dessa forma, passado o lapso temporal, extingue-se o direito do adquirente de redibir ou exigir o abatimento proporcional. O prazo para coisa mvel de 30 dias e o de coisa imvel de 1 ano, ambos contados a partir da tradio (entrega efetiva). Lembre-se que, caso o bem j esteja na posse do adquirente no momento da celebrao do contrato, os prazos sero reduzidos pela metade.
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Art. 445. O adquirente decai do direito de obter a redibio ou abatimento no preo no prazo de trinta dias se a coisa for mvel, e de um ano se for imvel, contado da entrega efetiva; se j estava na posse, o prazo conta-se da alienao, reduzido metade. 1o Quando o vcio, por sua natureza, s puder ser conhecido mais tarde, o prazo contar-se- do momento em que dele tiver cincia, at o prazo mximo de cento e oitenta dias, em se tratando de bens mveis; e de um ano, para os imveis. 2o Tratando-se de venda de animais, os prazos de garantia por vcios ocultos sero os estabelecidos em lei especial, ou, na falta desta, pelos usos locais, aplicando-se o disposto no pargrafo antecedente se no houver regras disciplinando a matria.

Interessante notar, ainda, as normas dos pargrafos do art. 445 do Cdigo Civil. O segundo pargrafo no suscita maiores dvidas, remetendo o prazo de garantia por vcios aos animais para as leis especiais. Perplexidade, entretanto, gerada pelo pargrafo primeiro do referido dispositivo. Dispe que quando o vcio, por sua natureza, s puder ser conhecido mais tarde, o prazo contar-se- do momento em que dele tiver cincia, at o prazo mximo de cento e oitenta dias, em se tratando de bens mveis; e de um ano, para os imveis. O disposto suscita duas interpretaes3: (i) os prazos ali estabelecidos devem ser contados a partir do momento em que o vcio for revelado (ii) tais prazos so o limite do prazo para ajuizamento das aes edilcias

Parece-nos que o legislador no quis estabelecer um lapso temporal indefinido para o exerccio da garantia, como quer o primeiro entendimento1. Com efeito, em nossa sociedade massificada de consumo, todos os produtos so construdos com uma vida til. Admitir um prazo indeterminado gerar instabilidade e insegurana nas contrataes, pois a qualquer momento poder aparecer um defeito que, por sua natureza, s ento pode ser descoberto3.

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Parece-nos mais razovel, portanto, o segundo entendimento. Conforme ensina GUSTAVO TEPEDINO, HELOISA HELENA BARBOZA E MARIA CELINA BODIN DE MORAES, os prazos do 1 do art. 445 se referem ao perodo no qual os defeitos ho de necessariamente ser revelados. (...) Assim, seria de 180 dias (mveis) ou de um ano (imveis) o prazo para manifestao do defeito, iniciando-se a partir de ento a contagem do prazo decadencial previsto no caput do art. 445 (30 dias, se mvel; 1 ano, se imvel)3. Em outras palavras, em se tratando de vcios ocultos que s podem ser conhecidos posteriormente em razo de sua natureza, o prazo para que o vcio se manifeste de 210 (180 dias do 1, mais 30 dias do caput do art. 445) dias para bens mveis e 2 anos para bens imveis (1 ano do 1, mais 1 ano do caput do art. 445).

Enunciado 174 do CJF Art. 445: Em se tratando de vcio oculto, o adquirente tem os prazos do caput do art. 445 para obter redibio ou abatimento de preo, desde que os vcios se revelem nos prazos estabelecidos no pargrafo primeiro, fluindo, entretanto, a partir do conhecimento do defeito.

Por fim, lcito s partes estabelecer garantia convencional, conforme preceitua o art. 446 do Cdigo Civil. A estipulao de garantia convencional tem por efeito a suspenso dos prazos decadenciais. Todavia, a partir do conhecimento do defeito, o adquirente dever comunic-lo no prazo mximo de 30 dias sob pena de decair seu direito.

Evico

Podemos dizer que a evico um parente prximo dos vcios redibitrios. Com efeito, enquanto os vcios redibitrios so uma garantia da coisa em relao aos defeitos

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materiais, a evico a garantia30 da coisa em relao aos defeitos de direito31. Enquanto nos vcios se garante a posse til, na evico se garante a posse pacfica32. Podemos conceituar a evico como a perda da coisa, mediante sentena judicial, que a atribui a outrem, por direito anterior ao contrato aquisitivo. para ORLANDO GOMES1 d-se evico quando o adquirente vem a perder a propriedade ou posse da coisa em virtude de sentena judicial que reconhece a outrem direito anterior sobre ela. Para CARLOS ROBERTO GONALVES, podemos defin-la como a perda da coisa em virtude de sentena judicial, que atribui a outrem por causa jurdica preexistente ao contrato33. O fundamento da evico o mesmo dos vcios redibitrios: princpio da garantia2. Alis, como ressalta WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO 34 que o alienante obrigado no s a entregar ao adquirente a coisa alienada, como tambm a garantir-lhe o uso e gozo. A teoria da evico aplica-se, inicialmente, aos contratos onerosos. Dessa forma, o alienante no responde nos contratos gratuitos. Nesses casos, todavia, nada impede que as partes estipulem clusula de responsabilidade por evico3. Aplicam-se, ainda, s doaes onerosas. Outro ponto que merece destaque a possibilidade ou no de aplicao do preceito aos contratos em que se transfere somente a posse e no a propriedade. Registre-se que o Cdigo Civil, em seu art. 447, nada menciona.

Art. 447. Nos contratos onerosos, o alienante responde pela evico. Subsiste esta garantia ainda que a aquisio se tenha realizado em hasta pblica.

30 31

GOMES, Orlando. Contratos. Rio de Janeiro: Forense, 2007. PEREIRA DA SILVA, Caio Mrio. Instituies de direito civil. Rio de Janeiro: Forense, 2006. 32 TEPEDINO, Gustavo, BARBOZA, Heloisa Helena e MORAES, Maria Celina Bodin de. Cdigo Civil interpretado conforme a Constituio da Repblica Vol. II, Rio de Janeiro: Renovar, 2006. 33 GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil brasileiro, volume III: contratos e atos unilaterais. 2 ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2006. 34 MONTEIRO, WASHINGTON DE BARROS. Curso de direito civil. Direito das obrigaes 2 parte. So Paulo: Saraiva, 2007.
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A doutrina, no entanto, admite expressamente a sua utilizao em contratos que transfiram somente a posse. Nesse sentido, CAIO MRIO DA SILVA PEREIRA afirma que o Cdigo Civil espaventou a dvida, instituindo a garantia toda vez que, por contrato oneroso, se faa a transferncia tanto do domnio quanto da posse ou do uso. Nesse sentido, tambm CARLOS ROBERTO GONALVES4 ao expor que tem direito garantia no s o proprietrio, como o possuidor e o usurio. Aplica-se a evico, ainda, ao contratos de cesso de crdito e de direitos obrigacionais em geral. Frise-se, entretanto, que, conforme visto anteriormente, o cedente no responde pela solvncia do devedor, mas to somente pela existncia do crdito (art. 295 e 296 do Cdigo Civil). Por fim, no que concerne ao mbito de sua aplicao, o art. 447 do Cdigo Civil admitiu expressamente a sua possibilidade quando se tratar de aquisio realizada em hasta pblica. Trata-se de inovao legislativa. CAIO MRIO PEREIRA DA SILVA, entrementes, levanta grave questo: quem responde pela evico? Sem embargo, a responsabilidade pela evico do alienante que transfere domnio, posse ou uso. Todavia, na hasta pblica, essa transferncia compulsria, atravs do Estado para favorecer um terceiro (autor da ao). A quem caber indenizar o adquirente? Ao alienante ou ao terceiro favorecido? CAIO MRIO afirma, ento que na primeira hiptese, as chances de o adquirente vir a obter sua indenizao so diminutas, tendo em vista o provvel estado de insolvncia do proprietrio que teve bem de sua propriedade levado a hasta pblica. Na segunda hiptese, se estar transferindo a responsabilidade pela evico a quem nunca foi proprietrio da coisa evencida2. So necessrios alguns requisitos para que se configure a responsabilidade do alienante perante o evicto.

(i) Perda da Coisa. Deve ocorrer a privao do domnio, posse ou uso. Se o adquirente no sofre qualquer perda, no h que se falar em evico. A perda, contudo, no precisa ser total. Admite-se, por conseguinte, a evico total ou parcial. Na primeira h completa privao do direito do adquirente. Na segunda, o evicto perde apenas parte, ou frao da coisa adquirida em virtude de contrato oneroso4.
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Sendo a evico parcial, mas considervel, permite-se a faculdade entre a resciso do contrato ou o abatimento proporcional. Quando a perda no for considervel, no poder o adquirente exigir a resciso contratual (sob pena de violao boa-f objetiva em sua funo limitadora do exerccio abusivo do direito art. 187 do CC). Somente caber, nesses casos, a ao quanti minoris do art. 455 do Cdigo Civil. Considervel aquela perda em que o adquirente no realizaria o contrato se conhecesse a verdadeira situao. necessrio levar em conta no tanto a quantidade, mas a qualidade tendo em vista a finalidade da coisa.

Art. 455. Se parcial, mas considervel, for a evico, poder o evicto optar entre a resciso do contrato e a restituio da parte do preo correspondente ao desfalque sofrido. Se no for considervel, caber somente direito a indenizao.

(ii) Sentena. somente a perda que se opera em virtude de sentena judicial. Tal requisito, todavia, no absoluto. Alis, a jurisprudncia admite amplamente que desde que o adquirente seja privado do bem por ato inequvoco de autoridade administrativa, poder exercer o direito de evico. o tpico caso de veculo furtado apreendido pela autoridade policial. (iii) Anterioridade do Direito. No basta a perda do direito, tampouco a sentena judicial. imperioso que a perda se opere em razo de causa preexistente ao contrato aquisitivo. Somente devida a responsabilidade decorrente da evico no caso do direito do terceiro ser anterior ao contrato celebrado entre o evicto e o alienante. Com efeito, a partir o tpico caso da venda de imvel que j foi adquirido por usucapio (modo originrio de aquisio de propriedade) antes de celebrado o contrato. Se a causa for anterior ao contrato, caracterizar-se- a evico. Mas e se o prazo do usucapio tiver iniciado antes do contrato e terminado aps a celebrao do contrato? Nesse caso, no haver qualquer responsabilidade do alienante, pois a possibilidade de interromper o prazo prescricional aquisitivo est nas mos do adquirente2. Situao interessante, lembrado por CAIO MRIO PEREIRA DA SILVA2, aquela em que o prazo prescricional se completa to prximo da celebrao do contrato que

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no h tempo hbil para prtica de qualquer ato. Nessas hipteses, o ilustre mestre admite a possibilidade de aplicao da disciplina legal. Registre-se, por fim, que se o evicto sabia da existncia do defeito de direito, no far jus qualquer indenizao, conforme preceitua o art. 457 do Cdigo Civil.

Art. 457. No pode o adquirente demandar pela evico, se sabia que a coisa era alheia ou litigiosa.

Sem embargo, a partir o momento em que conhece do vcio de duas uma no poder reclamar do alienante as verbas pelas evico. No primeiro caso (sabia que a coisa era alheia), atuou como cmplice do apropriamento indevido. No segundo (conhecimento da litigiosidade), assumiu o risco de obter uma deciso desfavorvel4, tornando-se, por conseguinte, um contrato aleatrio. Ocorrendo a perda judicial, atravs de sentena judicial, ento, surgem os direitos da evico. So eles, de acordo com o art. 450 do Cdigo Civil, o direito de exigir que o alienante lhe restitua o preo pago, e mais as despesas com o contrato (despesas com certides, registro em cartrio, ITBI, ITD etc), honorrios, custas judiciais e ainda indenize os frutos que tiver sido obrigado a restituir, bem como os demais prejuzos que da evico diretamente lhe resultar. Isso engloba, ainda, os lucros cessantes (art. 402 do CC) e os juros legais (art. 404 c/c art. 406 do CC).

Art. 450. Salvo estipulao em contrrio, tem direito o evicto, alm da restituio integral do preo ou das quantias que pagou: I - indenizao dos frutos que tiver sido obrigado a restituir; II - indenizao pelas despesas dos contratos e pelos prejuzos que diretamente resultarem da evico; III - s custas judiciais e aos honorrios do advogado por ele constitudo. Pargrafo nico. O preo, seja a evico total ou parcial, ser o do valor da coisa, na poca em que se evenceu, e proporcional ao desfalque sofrido, no caso de evico parcial.

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O alienante responde, tambm, pela plus-valia, isto , a diferena maior entre o preo de aquisio e o seu valor ao tempo em que se evenceu. O mandamento encontra-se no pargrafo nico do art. 450 do referido diploma legal. Alis, GUSTAVO TEPEDINO, HELOISA HELENA BARBOZA E MARIA CELINA BODIN DE MORAES ensinam que em relao ao pargrafo nico do citado artigo, em harmonia com o posicionamento jurisprudencial (...), unificou o regime quer para a evico parcial, quer para a evico total. A plus-valia ou, alternativamente, a depreciao da coisa sero levadas em conta em ambos os casos, j que o preo a ser restitudo ter como base, sempre, o valor da coisa poca da evico3. Interpretando o mesmo dispositivo, CAIO MRIO PEREIRA DA SILVA, admitindo o pagamento da plus-valia pelo alienante, entende que se, ao contrrio de valorizao, estiver depreciada, a aplicao pura e simples do disposto no art. 450 desautoriza lev-la em considerao2. Tal dispositivo reforado pelo art. 451 que determina que subsiste a obrigao ainda que a coisa tenha se deteriorado, salvo dolo do adquirente, pois ningum pode se valer da prpria torpeza.

Art. 451. Subsiste para o alienante esta obrigao, ainda que a coisa alienada esteja deteriorada, exceto havendo dolo do adquirente.

O evicto tambm ter direito indenizao pelas benfeitorias necessrias ou teis, em conformidade com o art. 453 do Cdigo Civil. O dispositivo ressalta, no entanto, que o adquirente far jus indenizao somente das benfeitoras no abonadas, ou seja, no indenizadas pelo terceiro. Caso j tenha sido feita algum abono das benfeitorias pelo alienante, essas sero deduzidas no momento da restituio. Tais dispositivos esto de acordo com a vedao ao enriquecimento sem causa (art. 884 do CC). Ainda no que concerne s benfeitorias, dever-se- observar o disposto no art. 1.219 do mesmo diploma legal, pois o evicto no deixa de ser possuidor de boa-f.

Art. 453. As benfeitorias necessrias ou teis, no abonadas ao que sofreu a evico, sero pagas pelo alienante.

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Art. 454. Se as benfeitorias abonadas ao que sofreu a evico tiverem sido feitas pelo alienante, o valor delas ser levado em conta na restituio devida

Por fim, no que tange ao clculo da indenizao, caso o adquirente tenha sofrido vantagens com as deterioraes da coisa, o valor dessas vantagens dever ser deduzido da indenizao a ser paga ao adquirente. O fundamento por trs do artigo , justamente, evitar o enriquecimento sem causa (compensatio lucri cum damno).

Art. 452. Se o adquirente tiver auferido vantagens das deterioraes, e no tiver sido condenado a indeniz-las, o valor das vantagens ser deduzido da quantia que lhe houver de dar o alienante.

As partes podem dispor sobre a extenso da evico. Trata-se da liberdade contratual, expresso da autonomia da vontade3. Elas podem optar por reforar como, por exemplo, instituio de uma fiana ou uma hipoteca , diminuir ou excluir o direito que resulta da evico, com base no art. 448 do Cdigo Civil.

Art. 448. Podem as partes, por clusula expressa, reforar, diminuir ou excluir a responsabilidade pela evico.

preciso lembrar que em se tratando de contrato de adeso, ou seja, aqueles em que apenas uma das partes estipula o contedo e os efeitos do contrato, a supresso da garantia no parece ser possve por fora do art. 424 do Cdigo Civil, que determina serem nulas as clusulas que impliquem renncia antecipada de direitos do aderente resultantes da natureza do contrato. No obstante a excluso, o adquirente sempre poder exigir a restituio do valor pago, salvo se soube do risco e o tenha assumido. Conforme visto, a indenizao pela evico vai mais alm do que a mera restituio do preo pago, dessa forma, mesmo que exista clusula de supresso da garantia, o alienante responde pela restituio do preo pago, de acordo com o art. 449 do Cdigo Civil.

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Art. 449. No obstante a clusula que exclui a garantia contra a evico, se esta se der, tem direito o evicto a receber o preo que pagou pela coisa evicta, se no soube do risco da evico, ou, dele informado, no o assumiu.

Para que a exonerao seja total (inclusive a restituio do valor pago) preciso que haja clusula expressa e que o adquirente, alm de ter cincia do risco, o tenha assumido (art. 449 do CC).

Por fim, para que seja possvel o exerccio da denunciao da lide, o art. 456 do Cdigo Civil, traz a exigncia de que o adquirente proceda notificao do alienante relativamente ao litgio travado com o evincente. Se no fizer esta notificao no poder exercer o direito que resulta da evico. Com efeito, conforme ensina ARNALDO RIZZARDO, da sentena condenatria resulta, diretamente, a responsabilidade pela devoluo do preo 35 . Dessa forma, o adquirente notificar o alienante do litgio na forma em que a lei processual determinar. No caso em exame, verifica-se que o Cdigo de Processo Civil determina uma espcie de interveno de terceiros denominada denunciao da lide art. 70, I do CPC. Logo, caso o adquirente faa a denunciao da lide, no poder exercer o direito resultante da evico, conforme preceitua o art. 456 do Cdigo Civil.

Art. 456. Para poder exercitar o direito que da evico lhe resulta, o adquirente notificar do litgio o alienante imediato, ou qualquer dos anteriores, quando e como lhe determinarem as leis do processo. Pargrafo nico. No atendendo o alienante denunciao da lide, e sendo manifesta a procedncia da evico, pode o adquirente deixar de oferecer contestao, ou usar de recursos.

Art. 70, CPC. A denunciao da lide obrigatria:

35

RIZZARDO, Arnaldo. Contratos. Rio de Janeiro: Forense, 2006.


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I ao alienante, na ao em que terceiro reivindica a coisa, cujo domnio foi transferido parte, a fim de que esta possa exercer o direito que da evico lhe resulta.

Por outro lado, o pargrafo nico do art. 456 do CC determina que caso o alienante quede-se inerte, mesmo aps notificado da denunciao da lide ante a procedncia manifesta da ao, o adquirente poder deixar de contestar ou recorrer. Trata-se de verdadeiro abrandamento da disciplina em relao ao Cdigo Civil de 1916.

Por fim, para concluir, importante lembrar as lies de MIGUEL MARIA DE SERPA LOPES36 ao explicar que, ainda que o adquirente no notifique o alienante atrav da denunciao da lide, o adquirente sempre ter, em face do alienante, ao de indenizao pela inexecuo contratual. Com efeito, enquanto na de indenizao o fundamento o inadimplemento contratual que sempre subsistir, na evico a garantia que implica em conseqncias mais graves. CAIO MRIO PEREIRA DA SILVA2, no entanto, entende que no haver nenhum direito se no for feita a denunciao da lide.

36

SERPA LOPES, Miguel Maria. Curso de direito civil. Ob Cit.; p.152.


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Aula 10 Ttulo: REVISO DOS CONTRATOS Ementrio de temas: Teoria da Impreviso e Teoria da Onerosidade Excessiva Teoria da Quebra da Base do Negcio Jurdico. Leitura obrigatria: SALLES, Raquel Bellini de Oliveira, O desequilbrio da relao obrigacional e a reviso dos contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor: para um cotejo com o Cdigo Civil, in Gustavo Tepedino (org) Obrigaes Estudos na Perspectiva Civil-Constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2005; pp. 303/332. Leituras complementares: TEPEDINO, Gustavo, MORAES, Maria Celina Bodin de, e BARBOZA, Heloisa Helena. Cdigo Civil interpretado conforme a Constituio da Repblica, vol. I. Rio de Janeiro: Renovar, 2004; pp. 610/612. FONSECA, Arnoldo Medeiros da. Caso Fortuito e Teoria da Impreviso. Rio de Janeiro: Forense, 3 ed., 1958; p. 197/246.

1. Roteiro de aula: O estudo da reviso dos contratos confirma uma constatao que perpassa todas as aulas deste curso: a necessidade de se reconhecer a convivncia entre princpios tradicionais da teoria contratual e princpios erigidos mais recentemente pela jurisprudncia e pela doutrina, recebendo posteriormente a devida consagrao nos diplomas legais. Especificamente no que se refere reviso dos contratos, esto relacionados dois princpios da teoria contratual: o princpio da fora obrigatria e o princpio do equilbrio econmico financeiro dos contratos. A partir da concepo burguesa, resultante da vitria da Revoluo Francesa e da afirmao do liberalismo econmico, a manifestao da vontade das partes contratantes, uma vez convergindo para a formao do contrato, vinculavam as pessoas ao estrito cumprimento do avenado, independentemente de qualquer alterao das circunstncias ento presentes quando da celebrao do termo contratual. A fora vinculante dos contratos, como j visto, operou um papel primordial no estabelecimento do regime capitalista, fomentando a produo e a circulao de riquezas em bases slidas. Conforme a lio de San Tiago Dantas, o direito contratual oitocentista forneceu os meios simples e seguros de dar eficcia jurdica a todas as combinaes de
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interesses, aumentou, pela eliminao quase completa do formalismo, o coeficiente de segurana das transaes, abriu espao lei da oferta e da procura, levantando as restries legais liberdade de estipular.37 O postulado da pacta sunt servanda simboliza o entendimento que restava predominante sobre a dinmica contratual: o que foi contratado corresponde exatamente ao que deveria ser obrigatoriamente cumprido. Usualmente o princpio da fora obrigatria dos contratos mencionado atravs da expresso o contrato lei entre as partes. Circunstncias externas relao contratual, contudo, tomaram de assalto o sinalagma estabelecido entre as partes contratantes, sobretudo a partir do desenvolvimento industrial, da crescente concentrao de renda e das constantes crises econmicas que se fizeram sentir no incio do sculo XX. A vontade individual, livremente declarada no instrumento contratual, passava a gerar situaes de extrema iniqidade, sendo necessrio operar-se uma reviso em seus termos, caso ainda houvesse qualquer interesse no cumprimento do avenado. Observe-se que o equilbrio demandado por tal cenrio bastante delicado: se por um lado necessrio rever os termos do contrato, a utilizao desse expediente de forma abusiva, ou mesmo reiterada exausto, poderia engendrar a insegurana nas relaes econmicas, atuando em detrimento da prpria circulao de riquezas na sociedade. Avulta-se nesse cenrio o papel do magistrado, que atuar sobre a situao de desequilbrio do contrato, adequando as obrigaes s expectativas compartilhadas pelas partes quando de sua celebrao. tambm nesse cenrio que surgem as chamadas teorias da impreviso e da onerosidade excessiva, devendo-se abordar as mesmas em face da sua recente e polmica - positivao no cdigo civil brasileiro. A Teoria da Impreviso e a Teoria da Onerosidade Excessiva

37

San Tiago Dantas. Problemas de Direito Positivo. Rio de Janeiro: Forense, 2 ed., 2004; p. 3.
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O debate sobre as teorias da impreviso e da onerosidade excessiva surge no referido cenrio de flexibilizao da fora obrigatria dos contratos. As duas teorias apresentam requisitos distintos para efetivar a reviso dos termos do contrato e a sua confuso gera, por vezes, denominaes trocadas por parte de alguns diplomas legais. Nesse sentido, importante frisar que a teoria da impreviso tem como seu signo distintivo a necessidade de que o fator que venha a alterar o equilbrio contratual no pudesse ser previsto pelas partes quando da celebrao do instrumento. A teoria da onerosidade excessiva, por seu turno, requer no a impreviso, mas sim a ocorrncia de um agravamento tal na situao de uma das partes que os termos da avenca precisem ser revistos. claro que as duas teorias podem convergir, gerando uma necessidade de ambos os requisitos (impreviso e onerosidade) para que se opere a reviso, mas esse encontro de requisitos deve constar explicitamente da legislao aplicvel. Esse justamente o caso da legislao brasileira. O Cdigo Civil brasileiro denomina como uma das causas de extino do contrato a onerosidade excessiva. Conforme ser analisado, o Cdigo Civil, na verdade, requer muito mais do que a simples onerosidade para extinguir (ou mesmo rever) a relao contratual, arrolando como um dos seus requisitos tambm a necessria imprevisibilidade das circunstncias que transformam o sinalagma contratual. Nessa direo, surge ainda um outro debate: o Cdigo Civil parece conferir prioridade extino do contrato quando confrontado com os requisitos da teoria da onerosidade excessiva. O tema ser melhor detalhado na prxima aula, mas vale desde j afirmar que essa opo presente no Cdigo Civil tem sido alvo de diversas crticas por parte da doutrina, sobretudo em prol do aproveitamento das relaes contratuais e da valorizao do adimplemento quase integral das obrigaes pertinentes ao contrato, evitando que o contrato seja extinto por todo e qualquer motivo. Aqui ganha espao a teoria do adimplemento substancial. Retornando ao objeto da presente aula, importante lembrar que a teoria da onerosidade excessiva encontra-se prevista no Cdigo Civil no art. 317, o qual dispe sobre a sua atuao para fins de reviso do contrato (embora esteja deslocado no captulo
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sobre pagamento, ou seja, fora do ttulo pertinente aos contratos) e nos artigos 478 a 480, os quais tratam da onerosidade como causa para extino das relaes contratuais. A partir de uma anlise do Cdigo Civil, pode-se afirmar que so quatro os requisitos que possibilitam a reviso de um contrato com base na onerosidade excessiva: (i) a existncia de contratos de execuo continuada ou diferida; (ii) a onerosidade excessiva; (iii) a presena de extrema vantagem para uma das partes; e (iv) a imprevisibilidade das causas geradoras da onerosidade. O primeiro requisito aponta para a necessidade do contrato em foco se prolongar no tempo, dando ensejo eventual alterao das circunstncias presentes quando de sua pactuao. Nesse sentido, no pode aplicar a teoria da onerosidade excessiva em contratos de execuo imediata ou instantnea. A presena de onerosidade excessiva propriamente dita, o segundo requisito para aplicao da reviso dos termos contratuais, impe a constatao de que a obrigao de uma das partes sobre um aumento considervel, desequilibrando o sinalagma contratado. A parte, quando contrata, no coloca em risco a integralidade de seu patrimnio. Ela imagina que, dentro das expectativas concernentes quele contrato, os riscos em se envolver na transao podem variar dentro uma perspectiva razovel. Uma vez que o cumprimento da obrigao passa a ameaar mais do que razoavelmente esperado o patrimnio de uma das partes, cabe pleitear a reviso dos termos da avena. Mas no basta que a execuo do contrato se prolongue no tempo e que haja onerosidade excessiva sobre as obrigaes de uma das partes, necessrio ainda, conforme disposto no Cdigo Civil, que uma das partes obtenha extrema vantagem com relao ao outro contratante. Esse terceiro requisito sofre crticas por parte da doutrina uma vez que podem ocorrer situaes em que uma das partes seja onerada sem que a outra tenha uma vantagem por conta desse evento. Embora usual, o prejuzo de uma das partes no deveria ser atrelado existncia de vantagem para a outra parte da avena.

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Por fim, as circunstncias que geram as alteraes no sinalagma contratual devem ser imprevisveis para que se possa operar a reviso dos termos do contrato. A doutrina elenca uma srie de eventos que podem constituir fatores imprevisveis para o cumprimento acordado das obrigaes, como catstrofes sbitas, surtos de epidemias, revolues, golpes de estado e etc. Na prtica, os tribunais tm buscado privilegiar o requisito da onerosidade excessiva em detrimento do requisito da imprevisibilidade, fazendo-se presumir a imprevisibilidade quando a onerosidade excessiva assume propores tais que o desequilbrio da relao contratual no pode mais ser restaurado sem a interveno do Poder Judicirio. Trata-se de uma tentativa de objetivao da grande subjetividade que pode haver na investigao sobre a real imprevisibilidade de um dado evento. Uma situao que ganhou destaque no estudo do tema foi a mudana abrupta na cotao do dlar ocorrida por conta das alteraes levadas a cabo no Plano Real quando do segundo mandato do ex-presidente Fernando Henrique Cardoso. Em janeiro de 1999, diversos contratos de arrendamento mercantil, cuja atualizao dependiam da moeda estrangeira, sofreram uma alta considervel, onerando as partes que buscavam adquirir determinado bem atravs desses contratos de leasing. Os tribunais nacionais, em sua grande maioria, reconheceram o direito das partes contratantes em ter revistas as condies do contrato, buscando adequar a atualizao das parcelas referentes ao contrato por outro indexador que no aquele vinculado flutuao da moeda estrangeira. Nesse sentido, veja-se a seguinte deciso do Superior Tribunal de Justia: DIREITO DO CONSUMIDOR. LEASING. CONTRATO COM CLUSULA DE CORREO ATRELADA VARIAO DO DLAR AMERICANO. APLICABILIDADE DO CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. REVISO DA CLUSULA QUE PREV A VARIAO CAMBIAL. ONEROSIDADE EXCESSIVA. DISTRIBUIO DOS NUS DA VALORIZAO CAMBIAL ENTRE ARRENDANTES E ARRENDATRIOS. RECURSO PARCIALMENTE ACOLHIDO.

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I Segundo assentou a jurisprudncia das Turmas que integram a Segunda Seo desta Corte, os contratos de leasing submetem-se ao Cdigo de Defesa do Consumidor. II A clusula que atrela a correo das prestaes variao cambial no pode ser considerada nula a priori, uma vez que a legislao especfica permite que, nos casos em que a captao dos recursos da operao se d no exterior, seja avenado o repasse dessa variao ao tomador do financiamento. III Consoante o art. 6-V do Cdigo de Defesa do Consumidor, sobrevindo, na execuo do contrato, onerosidade excessiva para uma das partes, possvel a reviso da clusula que gera o desajuste, a fim de recompor o equilbrio da equao contratual. IV - No caso dos contratos de leasing atrelados variao cambial, os arrendatrios, pela prpria convenincia e a despeito do risco inerente, escolheram a forma contratual que no momento da realizao do negcio lhes garantia prestaes mais baixas, posto que o custo financeiro dos emprstimos em dlar era bem menor do que os custos em reais. A sbita alterao na poltica cambial, condensada na maxidesvalorizao do real, ocorrida em janeiro de 1999, entretanto, criou a circunstncia da onerosidade excessiva, a justificar a reviso judicial da clusula que a instituiu. V - Contendo o contrato opo entre outro indexador e a variao cambial e tendo sido consignado que os recursos a serem utilizados tinham sido captados no exterior, gerando para a arrendante a obrigao de pagamento em dlar, enseja-se a reviso da clusula de variao cambial com base no art. 6-V do Cdigo de Defesa do Consumidor, para permitir a distribuio, entre arrendantes e arrendatrios, dos nus da modificao sbita da poltica cambial com a significativa valorizao do dlar americano.38 Note-se que, de toda forma, o julgado acima, mesmo prestigiando a onerosidade excessiva como principal argumento a gerar a necessidade de reviso contratual, tambm leva em considerao o fato da maxidesvalorizao do real frente moeda estrangeira ter sido sbita, o que aponta para a convergncia das duas teorias, tanto no Cdigo Civil como na aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor. A teoria da quebra da base do negcio jurdico

38

STJ, Resp n 437660 / SP, rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira; j. em 08.04.2003.
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A afirmao da teoria da quebra da base do negcio jurdico, de origem germnica, representa uma tentativa de conferir critrios cada vez mais objetivos para a reviso dos termos contratuais. Afastando-se de uma anlise focada na vontade das partes contratantes, essa teoria privilegia o exame dos efeitos causados pela alterao das circunstncias presentes no momento da contratao. Em outras palavras, o foco da teoria reside no desequilbrio entre as prestaes recprocas estabelecidas no instrumento contratual. Encontrando bastante aceitao na doutrina moderna, em grande parte devido ao crescimento do campo de atuao do princpio da boa-f objetiva, a teoria da quebra da base do negcio jurdico franqueia ao juiz a reviso dos termos do contrato se o conjunto das circunstncias essenciais para o sentido do cumprimento contratual so alteradas, independentemente de qualquer considerao sobre estados psicolgicos das partes contratantes, ou seja, se as partes sabiam ou no do evento. Segundo Larenz, um dos autores mais mencionados sobre o tema, a quebra da base do negcio jurdico pode ocorrer por dois motivos: (i) a ocorrncia de desequilbrio exagerado entre as prestaes, de forma que no h mais sentido em se referir prestao e contraprestao; e (ii) o desaparecimento da finalidade objetiva do contrato, mesmo ainda sendo possvel o cumprimento da prestao por parte do devedor.39 A principal contribuio dessa teoria, alm da tentativa de objetivao do debate, reside no fato de que permitido ao juiz rever os termos do contrato, ou mesmo extingu-lo, pelo fato de que o seu escopo tornou-se frustrado. Diversas so as hipteses de aplicao dessa teoria podem ser encontradas no direito brasileiro. A mudana objetiva nas circunstncias existentes quando da celebrao do contrato foi, por exemplo, o motivo para que o contrato fosse revisto no julgamento pelo Superior Tribunal de Justia do Recurso Especial n 135151/RJ, em outubro de 1997, do qual se extrai o seguinte trecho:
39

Karl Larenz. Base del negocio jurdico y cumplimiento de los contratos. Madri: Editorial Revista de Derecho Privado; p.41.
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O fato superveniente da inflao em ndices imprevistos ao tempo da celebrao do contrato, celebrado sem clusula de correo monetria alterou substancialmente a base objetiva em que se fundava o negcio de promessa de compra e venda, com prestaes a vencer a longo prazo, poca em que j se fazia sentir o retorno galopante da inflao. Esse fato, previsvel ou no, determinou uma modificao objetiva das circunstncias existentes ao tempo em que as partes manifestaram a sua vontade e elaboraram as clusulas da avena, o que no pode ser desprezado para o exame da economia do contrato. Essa modificao que justificava a reviso do contrato determinou conseqentemente que a atualizao das prestaes, vencidas a partir da data consignada no pedido inicial, deve ser calculada de modo a considerar, neste reajuste a inflao verificada depois da data do contrato, porquanto a desvalorizao da moeda j ocorria antes do vencimento da prestao diferida. 40 Vale destacar que a deciso acima se distancia de um entendimento, majoritrio no incio dos anos 90, no sentido de que as alteraes sofridas nas relaes contratuais por fora do aumento inflacionrio, conseqncia dos sucessivos planos econmicos utilizados pelo governo federal nos anos 80 e 90, no possibilitaria a reviso contratual. Nessa direo, tornou-se clebre o entendimento de que plano econmico e aumento inflacionrio no so imprevisveis. Atualmente, embora a desvalorizao de uma moeda possa ser tomada como uma circunstncia de certa forma previsvel, a intensidade de sua valorizao ou desvalorizao poder dar ensejo ao pleito de reviso, ou mesmo de extino do contrato. Esse posicionamento parte de bases mais objetivas para avaliar a possibilidade de interferncia do Poder Judicirio na dinmica das relaes contratuais. 2. Caso gerador:41 Engerato Servios de Engenharia Ltda. era uma sociedade empresria de porte modesto que estava comeando a se lanar no mercado. Diante da abertura de uma

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STJ, Recurso Especial n 135151-RJ, rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. em out/1997. O presente caso gerador foi extrado da Apostila Reviso dos Contratos, elaborada por Pedro Oliveira da Costa e Sergio Negri para os cursos de educao continuada da Escola de Direito da Fundao Getlio Vargas, do Rio de Janeiro.
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Licitao pela empresa pblica Enerminas, a empreiteira viu sua grande chance de despontar em meio s outras empresas concorrentes. Escolhida pela referida empresa pblica, a Engerato celebrou um contrato de implementao do canteiro de obras da vila dos funcionrios que trabalhariam na edificao de uma grande usina hidreltrica. Convencionou-se o prazo de 2 anos para a execuo e concluso da empreitada, estabelecendo um sistema de ajuste peridico dos preos conforme sua variao no mercado durante o decorrer do contrato. Todavia, a Enerminas no agiu da maneira esperada e, por sua culpa, a obra estendeu-se por 5 anos, ao invs dos 2 contratualmente ajustados. Tornando-se completamente inoperante o sistema de reajuste de preos estipulados para os dois anos convencionados, a Engerato contraiu uma srie de dvidas e entrou em uma grave crise financeira. Sujeitou-se a vrios processos e requerimentos de falncia. Formulou, ento, pedido de reviso de contrato que, depois de negado pela dona da obra, veio a ser acolhido em recurso administrativo, pelo Ministrio das Minas e Energia. Aproveitando-se da situao da Engerato, que era de total aflio financeira e de iminncia de ter a sua falncia decretada, a Enerminas ofereceu-lhe como sada imediata do impasse a suplementao de preo que cobriria apenas os valores dos ttulos protestados e dos crditos que instruram os pedidos de falncia. Nada mais do que isso se dispunha a pagar. Para evitar a quebra iminente, a empreiteira aceitou a nfima oferta e deu a total quitao exigida pela empresa pblica, tendo recebido, na verdade, cerca de um dcimo do prejuzo j ento definitivamente apurado, isto , do verdadeiro crdito existente entre as partes. De acordo com os fatos anteriormente narrados, analise as seguintes questes: 1. Seria vlido o segundo acordo firmado entre a Enerminas e a Engerato? Em caso negativo, quais seriam as causas da invalidao?

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2. Poderia a Engerato instaurar algum tipo de ao de modo a desfazer o acordado com a Enerminas? Sob qual(is) fundamento(s)? 3. Existiria alguma forma de a Enerminas resolver a situao mantendo o negcio jurdico com a empreiteira? 4. Imagine que a Engerato estivesse passando por uma grave crise financeira advinda de um contrato de risco com uma terceira empresa. O fato de no ter sido a Enerminas uma das responsveis pela crise da empreiteira altera as condies sob as quais ocorreu o acordo firmado com a Engerato, totalmente prejudicial a esta? 3. Questo de concurso: 126 Exame da Ordem OAB/SP 1 fase 24. Relativamente onerosidade excessiva, correto afirmar: (a) No Cdigo de Defesa do Consumidor a onerosidade excessiva deve sempre advir de evento extraordinrio e imprevisvel, que dificulta o adimplemento da obrigao de uma das partes; (b) No Cdigo de Defesa do Consumidor no h qualquer meno resoluo contratual por onerosidade excessiva; (c) O Cdigo Civil adotou a teoria da onerosidade excessiva tendo atrelado a esse conceito a teoria da impreviso. Assim, havendo desequilbrio no contrato, somente por acontecimento superveniente extraordinrio ou imprevisvel, poder se- pleitear a resoluo do contrato; (d) A onerosidade excessiva, no Cdigo Civil, independe da demonstrao de fato superveniente imprevisvel ou extraordinrio, bastando a demonstrao

do desequilbrio contratual.

Gabarito: 24 (c).

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Aula 11 Ttulo: EXTINO DOS CONTRATOS Ementrio de temas: Extino normal do contrato - Causas de extino anteriores ou contemporneas ao vnculo contratual - Causas de extino supervenientes formao do vnculo - Resoluo por inexecuo voluntria do contrato - Resoluo por inexecuo involuntria - Resoluo por onerosidade excessiva - Resilio bilateral (distrato) Resilio unilateral - Flexibilizando a opo pela resoluo contratual - A Teoria do Adimplemento Substancial Exceo de contrato no cumprido. Leitura obrigatria: PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil vol. III contratos. 11 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004; pp. 147/168. Leituras complementares: BECKER, Anelise. A doutrina do adimplemento substancial no direito brasileiro e em perspectiva comparatista. In Revista da Faculdade de Direito da UFRGS, vol. 9, n. 1; BESSONE, Darcy. Do Contrato. Rio de Janeiro: Forense, 1960; p. 319/332.

1. Roteiro de aula: Quando termina o contrato? O estudo da extino da relao contratual mais complexo do que simplesmente identificar um momento a partir do qual as partes contratantes deixam de estar vinculadas pelos termos de um instrumento contratual. Com mais nfase na moderna teoria contratual, erigida sob os princpios de funcionalidade e sociabilidade do contrato, a anlise de sua extino passa por diversas consideraes sobre a oportunidade de se encerrar o contrato (como visto na aula anterior, optando-se, certas vezes, pela reviso em detrimento da extino do vnculo) e sobre os impactos decorrentes de seu cessamento. Fale-se em extino do contrato, mas a doutrina prestigia uma srie de outras expresses ao abordar o tema da presente aula, como resoluo, resilio ou resciso. Nesse sentido, importante, antes de tratar das hipteses de extino do vnculo contratual, delimitar exatamente o sentido de cada um desses termos. Pode-se dividir as formas de extino de um contrato em trs grupos: (i) a extino pelo esgotamento de seu objeto, com o adimplemento das respectivas obrigaes; (ii) a
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extino, que no pela via normal, por causas anteriores ou contemporneas ao nascimento do vnculo contratual; e (ii) a extino, que no pela via normal, por causas supervenientes sua formao. No segundo caso, o vcio que ir fulminar o contrato remonta sua formao. No ltimo caso, o fator que ir extinguir a relao contratual surge apenas durante a vida do contrato. Extino normal do contrato O contrato se encerra com o adimplemento de suas obrigaes. A execuo do contrato , portanto, a sua forma normal de extino. Com ela libera-se o devedor, restando satisfeito o credor. A satisfao do credor ser atestada atravs de um instrumento denominado quitao. A quitao a principal prova do cumprimento da obrigao por parte do devedor (documento escrito). Receber a quitao um direito do devedor, de forma que ele poder reter o pagamento se a mesma no lhe for entregue, ou o for de modo irregular, podendo consignar a quantia devida (arts. 319 e 335, I do CC). Conforme a redao dos mencionados dispositivos: Art. 319. O devedor que paga tem direito a quitao regular, e pode reter o pagamento, enquanto no lhe seja dada Art. 335. A consignao tem lugar: I - se o credor no puder, ou, sem justa causa, recusar receber o pagamento, ou dar quitao na devida forma; essencial que a quitao disponha sobre a prestao especfica, mas no pode o devedor deixar de receb-la se o credor fizer meno outra dvida. Os requisitos da quitao encontram-se no artigo 320 do Cdigo Civil. So eles: (i) designar o valor e a espcie da dvida quitada; (ii) o nome do devedor, ou quem por este pagou; (iii) o tempo e o lugar do pagamento; e (iv) assinatura do credor ou de seu representante.

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Ainda sobre o termo de quitao, vale lembrar que o mesmo no precisa conter a mesma forma pela qual o contrato foi celebrado. Essa permisso bastante importante para contratos celebrados atravs de escritura pblica, no sendo requerida tal formalidade para a entrega da quitao. Situao distinta ocorrer com o distrato, que dever seguir a forma exigida em lei para o contrato, conforme visto adiante. Mesmo sem todos os requisitos, vale a quitao se dos seus termos for possvel depreender o pagamento da obrigao. Apesar de ser a prova mais contundente, o adimplemento poder ser provado por outras formas, inclusive por prova testemunhal. Causas de extino anteriores ou contemporneas ao vnculo contratual No segundo grupo de formas de extino do contrato, encontram-se aquelas derivadas de causas anteriores ou contemporneas ao vnculo contratual, como a (i) nulidade; (ii) a condio resolutiva; e (iii) o direito de arrependimento. A nulidade a sano por meio da qual a lei priva o contrato celebrado sem ateno aos seus requisitos de validade para produzir efeitos jurdicos. A nulidade absoluta (arts. 166, I a VII e 167 do CC) a sano voltada para quem viola preceito de ordem pblica, operando de pleno direito. O contrato no poder ser confirmado e no produz efeitos desde a sua formao (art. 169 do CC). Os mencionados artigos esto assim redigidos: Art. 166. nulo o negcio jurdico quando: I - celebrado por pessoa absolutamente incapaz; II - for ilcito, impossvel ou indeterminvel o seu objeto; III - o motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilcito; IV - no revestir a forma prescrita em lei; V - for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua validade; VI - tiver por objetivo fraudar lei imperativa;

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VII - a lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe a prtica, sem cominar sano Art. 169. O negcio jurdico nulo no suscetvel de confirmao, nem convalesce pelo decurso do tempo. Como j visto, a nulidade relativa (art. 171 do CC) atinge os contratos celebrados pelos relativamente incapazes ou por quem tenha prestado o seu consentimento por erro, dolo, coao, estado de perigo, leso e fraude contra credores. Esses contratos so apenas anulveis, produzindo efeitos at a sua anulao. Eles podero ainda, vale ressaltar, ser confirmados, conforme disposto no art. 172 do Cdigo Civil. O tratamento da condio resolutiva, por sua vez, depende da diferenciao de duas modalidades: as condies resolutivas tcitas e as expressas. A condio resolutiva tcita (arts. 475 e 476 do CC) est subentendida em todos os contratos bilaterais sinalagmticos. Caso uma parte no cumpra com as suas obrigaes, pode a outra pedir a resciso contratual ou o seu cumprimento somado s perdas e danos. O cumprimento de uma obrigao fundamenta a execuo da outra, o que motiva a extino do contrato. O pronunciamento da resciso do contrato dever ser judicial (art. 474 do CC), no se rescindindo o contrato de pleno direito. Nada impede, todavia, que as partes estipulem uma clusula resolutiva expressa. Nesse caso, a extino do contrato independe de deciso judicial (art. 474, 1 parte, do CC), ocorrendo de pleno direito com a inexecuo das obrigaes de uma das partes. O direito de arrependimento, por fim, tambm uma causa de extino do contrato anterior ou contempornea sua formao. Os contratantes podem estipular que, dentro de um determinado prazo, as partes podem desistir do contrato. Comumente se estabelece uma multa pelo exerccio desse direito, encerrando-se ento o vnculo contratual. O direito de arrependimento pode, contudo, decorrer da lei (art. 420 do CC, ou mesmo o art. 49 do CDC). O art. 49 do CDC prev que o consumidor tem at 7 (sete) dias para desistir do contrato, observadas as seguintes circunstncias:

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Art. 49. O consumidor pode desistir do contrato, no prazo de 7 dias a contar de sua assinatura ou do ato de recebimento do produto ou servio, sempre que a contratao de fornecimento de produtos e servios ocorrer fora do estabelecimento comercial, especialmente por telefone ou a domiclio. Pargrafo nico. Se o consumidor exercitar o direito de arrependimento previsto neste artigo, os valores eventualmente pagos, a qualquer ttulo, durante o prazo de reflexo, sero devolvidos, de imediato, monetariamente atualizados. Causas de extino supervenientes formao do vnculo O estudo das causas de extino supervenientes formao do vnculo contratual traz tona o debate sobre as diversas expresses utilizadas pela doutrina para se referir extino do contrato. Dentro desse terceiro grupo, pode-se arrolar como causas de extino do contrato as seguintes hipteses: (i) resoluo por inexecuo voluntria do contrato; (ii) resoluo por inexecuo involuntria do contrato; (iii) resoluo por onerosidade excessiva; (iv) resilio bilateral ou distrato; e (v) resilio unilateral. Para fins de uniformizao da linguagem, resoluo a extino do contrato ligada ao inadimplemento contratual. Nesses casos, a inexecuo pode ser voluntria ou involuntria. Conforme expressa Ruy Rosado de Aguiar Jr: Resoluo um modo de extino dos contratos, decorrente do exerccio do direito formativo do credor diante do incumprimento do devedor. Pode constar de clusula contratual expressa (resoluo convencional, art. 474 do Cdigo Civil); mas, exista ou no previso contratual, a regra do art. 475 do Cdigo Civil incide sobre todos os contratos bilaterais, autorizando o credor pedir em juzo a resoluo do contrato descumprido (resoluo legal)42. Resilio, por sua vez, a extino do contrato por vontade de uma ou todas as partes contratantes, podendo assim ser unilateral ou bilateral.
42

Aguiar Junior, Ruy Rosado de, Extino dos contratos por incumprimento do devedor resoluo. 2a ed., Rio de Janeiro, AIDE Editora, 2003, p. 12.
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Abaixo sero analisadas as quatro hipteses em separado. Resoluo por inexecuo voluntria do contrato Nessa hiptese o contrato extinto pela inexecuo voluntria de suas obrigaes por parte de um contratante. Se o contrato for de execuo continuada, a sua extino no implica na devoluo das parcelas j pagas. Todavia, no CDC (art. 53) vedada a reteno pelo credor de todas as prestaes pagas, quando o mesmo retomada a coisa alienada por conta da inexecuo. Resoluo por inexecuo involuntria A inexecuo provm aqui de fato alheio vontade das partes. Como no h culpa, a parte faltosa no se submete ao pagamento de perdas e danos, e o liame contratual encerrado sem a necessidade de declarao judicial. Caso o motivo da inexecuo seja provisrio, o contrato pode ser suspendido ao invs de rescindido. Resoluo por onerosidade excessiva O princpio da autonomia da vontade, como visto, no absoluto, sofrendo limitaes por fora do dirigismo contratual (supremacia do interesse pblico nas relaes privadas). Aqui, a ocorrncia de fatos posteriores ao vnculo torna, de um lado, uma obrigao muito onerosa, e de outro, criam vantagem no justificada. O Cdigo Civil, como visto, utiliza tanto a teoria da impreviso como a teoria da onerosidade excessiva nos dispositivos de reviso/extino da relao contratual. Segundo o Cdigo, a onerosidade excessiva, decorrente de evento imprevisvel e extraordinrio, que dificulta o adimplemento de obrigao, motivo de resoluo contratual, ou mesmo de sua reviso. So requisitos para a resoluo do contrato por onerosidade excessiva: (i) a vigncia de um contrato de execuo continuada; (ii) alterao radical das condies econmicas;

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(iii) onerosidade excessiva para uma das partes e benefcio exagerado para a outra; e (iv) imprevisibilidade e extraordinariedade do evento. Os dispositivos que regem a matria no Cdigo Civil tm a seguinte redao: Art. 478. Nos contratos de execuo continuada ou diferida, se a prestao de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinrios e imprevisveis, poder o devedor pedir a resoluo do contrato. Os efeitos da sentena que a decretar retroagiro data da citao. Art. 479. A resoluo poder ser evitada, oferecendo-se o ru a modificar eqitativamente as condies do contrato.Art. 480. Se no contrato as obrigaes couberem a apenas uma das partes, poder ela pleitear que a sua prestao seja reduzida, ou alterado o modo de execut-la, a fim de evitar a onerosidade excessiva. Art. 480. Se no contrato as obrigaes couberem a apenas uma das partes, poder ela pleitear que a sua prestao seja reduzida, ou alterado o modo de execut-la, a fim de evitar a onerosidade excessiva. Como j visto, isolado na seo sobre pagamento do Cdigo Civil, o art. 317, que tambm aplicvel matria, tem redao em certos pontos conflitante com o regime da resoluo. O art. 317 trata da reviso do contrato por onerosidade excessiva, e assim est redigido: Art. 317. Quando, por motivos imprevisveis, sobrevier desproporo manifesta entre o valor da prestao devida e o do momento de sua execuo, poder o juiz corrigi-lo, a pedido da parte, de modo que assegure, quanto possvel, o valor real da prestao. Sobre a teoria da onerosidade excessiva (ainda que se valendo dos requisitos de impreviso, conforme comandado pelo Cdigo Civil), vale lembrar que a sua consagrao no Cdigo no representa a revogao, ou extino da autonomia da vontade como princpio contratual, mas apenas a sua flexibilizao perante outros interesses que no apenas aqueles detidos pela parte que se aproveita de uma relao contratual. Conforme afirmando por Arnoldo Wald:

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Dentro do nosso sistema, que o da legalidade ocidental, as restries liberdade contratual no devem ser interpretadas como um declnio do direito, na expresso autorizada mas saudosista de Ripert. A teoria da impreviso no extingue a autonomia da vontade; consiste numa interpretao construtiva do contedo dessa vontade. lei e ao juiz cabe a funo de garantir os direitos individuais dentro dos limites em que podem ser exercidos no interesse superior da sociedade. E a teoria da impreviso realiza a superior conciliao do interesse individual e da necessidade social, da justia e da segurana, que so as finalidades precpuas do direito.43 Com a introduo, nos arts. 478/480, de regras relativas onerosidade excessiva, o novo Cdigo Civil apenas passou a prever expressamente aquilo que j era defendido pela doutrina e vinha sendo aplicado pela jurisprudncia em diversas ocasies. Conforme bem explicita Silvio Rodrigues: A tendncia inovadora da doutrina refletiu-se, de maneira muito marcante, na tentativa de se estabelecer a impreviso na legislao brasileira. Essa tendncia bastante antiga e se manifestou em todas as tentativas de reforma da legislao civil brasileira44 Novamente recorrendo lio de Arnoldo Wald, pode-se destacar que: Tambm em relao teoria da impreviso, o novo Cdigo no chega a inovar radicalmente, por j existir a reviso legalmente prevista em determinados contratos, como os de locao comercial, e ter sido a mesma generalizada pela jurisprudncia no tocante ao contrato de empreitada, tanto no campo do direito privado como na rea do direito administrativo. Houve, no caso, a transformao de uma norma, que j foi considerada excepcional, em verdadeiro princpio geral do direito, que, no fundo, deflui da prpria vedao ao enriquecimento sem causa.45 De qualquer sorte, a insero da resoluo por onerosidade excessiva no novo Cdigo Civil representa um avano, consignando no corpo do diploma legal comando em tudo alinhado aos preceitos que informam a nova teoria contratual, flexibilizando-se a fora
43

Arnoldo Wald. Direito das Obrigaes. So Paulo, Malheiros, 2001, p. 261/262.

44 45

Silvio Rodrigues. Direito Civil, v. III. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 22. Arnoldo Wald. O novo Cdigo Civil e o Solidarismo Contratual, in Revista de Direito Bancrio, do Mercado de Capitais e da Arbitragem n 21, pp. 38/39.
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obrigatria dos contratos em homenagem a outros princpios como o equilibrio econmicofinanceiro do contrato (visto na aula anterior) e a prpria funo social do contrato. Resilio bilateral (distrato) A resilio bilateral do contrato a dissoluo do vnculo contratual pela manifestao da vontade de ambas as partes contratantes. Tambm conhecido como distrato, trata-se de verdadeiro negcio jurdico que celebrado pelas partes para o fim de romper o vnculo contratual. Distintamente do que ocorre com a quitao, o distrato deve seguir a forma exigida em lei para o contrato que se pretende extinguir. Se a forma livre por lei, mas as partes recorreram formalidade para celebrar o contrato porque assim quiseram, o distrato no obrigatoriamente precisa seguir essa forma. A formalidade que se exige do contrato aquela prevista na legislao, caso a mesma requeira forma especial para celebrao do contrato. Resilio unilateral Nessa ltima hiptese so enfocados os contratos que comportam a extino do vnculo pela simples manifestao de vontade de uma das partes contratantes, como no mandato. Nos contratos por prazo indeterminado, natural que uma das partes decida encerrar o vnculo, concedendo outra um aviso prvio. So formas especiais de resilio unilateral: (i) a revogao, que ocorre quando a lei permite que a parte contratante, cumpridas algumas exigncias, opere a resilio (como no mandato); e (ii) a renncia, ato pelo qual um contratante notifica o outro que no mais pretende exercer um direito. Os dispositivos sobre o contrato de mandato ilustram bem essas duas hipteses: Art. 686. A revogao do mandato, notificada somente ao mandatrio, no se pode opor aos terceiros que, ignorando-a, de boa-f com ele trataram; mas ficam salvas ao constituinte as aes que no caso lhe possam caber contra o procurador.
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Art. 687. Tanto que for comunicada ao mandatrio a nomeao de outro, para o mesmo negcio, considerar-se- revogado o mandato anterior. Art. 688. A renncia do mandato ser comunicada ao mandante, que, se for prejudicado pela sua inoportunidade, ou pela falta de tempo, a fim de prover substituio do procurador, ser indenizado pelo mandatrio, salvo se este provar que no podia continuar no mandato sem prejuzo considervel, e que no lhe era dado substabelecer. Por fim, vale ressaltar que a resilio unilateral no requer pronunciamento judicial. Flexibilizando a opo pela resoluo contratual - A Teoria do Adimplemento Substancia: No cerne de todo o debate sobre a valorizao do vnculo contratual e a mudana da extino do contrato como regra, e a sua reviso como exceo, encontra-se a chamada teoria do adimplemento substancial. A mencionada teoria se originou na Inglaterra, no sculo XVIII, a partir do caso Boone v. Eyre. Ela parte da premissa de que todo contrato possui obrigaes dependentes, que so interdependentes entre si com perdo da nfase, e independentes, ou seja, acessrias, cujo descumprimento geraria resultados diversos. A lio de Anelise Becker esclarece a distino, como foco no direito anglo-saxo: A distino muito clara; se as estipulaes recprocas concernem totalidade da consideration de parte a parte, so conditions mtuas e cada qual tem o efeito de suspender a outra. Ao contrrio, se concernem somente a uma parte da consideration, a inexecuo pode ser reparada por perdas e danos. Modernamente, tal distino transformou-se na oposio entre conditions e warranties. As conditions so clusulas essenciais, constituindo a prpria substncia do contrato, cujo cumprimento imprescindvel manuteno do sinalagma. As warranties, por sua vez, correspondendo quelas obrigaes independentes, esto em uma segunda ordem de importncia e seu descumprimento, portanto, no afeta o equilbrio contratual (consideration)46.

46

Anelise Becker. A doutrina do adimplemento substancial no Direito brasileiro e em perspectiva comparativista. In Revista da Faculdade de Direito da UFRGS, vol. 9, n.1, p.62.
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Uma vez violada uma condition, a extino do contrato seria levada a cabo por quebra do equilbrio contratual. A violao de uma warranty, por seu turno, ainda garante parte prejudicada a possibilidade de pleitear o adimplemento. comum que esse pleito seja realizado com a adio de perdas e danos relacionados ao inicial descumprimento da obrigao. Novamente com base no texto de Anelise Becker, pode-se afirmar que: A tendncia atual da jurisprudncia inglesa no sentido de adotar como critrio geral, para fins de resoluo do contrato, a prpria base da distino, que tem carter estritamente objetivo. Trata-se de verificar se o inadimplemento ou no fundamental (fundamental breach). Conseqentemente, est-se dando maior poder de apreciao para o julgador. Uma vez que o critrio objetivo, ele no mais estar vinculado to estritamente s estipulaes contratuais acerca do que seja ou no condition: verificar a relao de fato entre o adimplido e a totalidade da prestao [...]. Se o inadimplemento de um dos contratantes constituir uma fundamental breach, o outro poder resolver o contrato, do mesmo modo como se se tratasse de um inadimplemento total. Do contrrio, as conseqncias sero as de um adimplemento substancial47. No h um conjunto de regras pr-definidas que determinem se um adimplemento foi ou no substancial. Todavia, a elaborao dessa doutrina serve de suporte para o julgador fazer valer o princpio da boa-f na prtica contratual, privilegiando o cumprimento o mais prximo possvel da integralidade das obrigaes e evitando a extino do contrato como regra para a soluo dos conflitos gerados no relacionamento entre as partes. Exceo de Contrato no Cumprido O captulo sobre a extino do contrato no Cdigo Civil menciona ainda a exceo do contrato no cumprido. A referida exceo tem lugar em contratos de natureza bilateral, no qual as partes contratantes so reciprocamente devedores e credoras. Aqui, as obrigaes so interdependentes, isto , a obrigao de uma das partes tem como causa a obrigao da outra parte e vice-versa.

47

Anelise Becker, ob. cit., p. 62.


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Segundo dispe o artigo 476 do Novo Cdigo Civil: Nos contratos bilaterais, nenhum dos contratantes, antes de cumprida a sua obrigao, pode exigir o implemento da do outro. Existe uma impreciso tcnica cometida no tratamento dado exceptio non adimpleti contractus, includa como causa determinante de extino do contrato. Na verdade, ela constitui apenas uma oposio temporria do devedor exigibilidade do cumprimento de sua obrigao enquanto no cumprida a contraprestao do credor. Sobre a exceptio, vale mencionar que a sua aplicao nos contratos administrativos sofre alguma limitao, por fora de dispositivo especial constante da Lei n 8666/93, assim redigido: Art. 78. Constituem motivo para resciso do contrato: XV - o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela Administrao decorrentes de obras, servios ou fornecimento, ou parcelas destes, j recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pblica, grave perturbao da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de optar pela suspenso do cumprimento de suas obrigaes at que seja normalizada a situao; A operacionalizao da exceptio em muito se relaciona com os ditames de boa-f, estudados em aulas anteriores. Conforme expe Caio Mrio, trata-se de instituto animado de um sopro de eqidade, o qual deve sua invocao presidir a regra da boa -f, no podendo erigir-se em pretexto para o descumprimento do avenado. Assim que, se ambas as prestaes tm de ser realizadas sucessivamente, claro que no cabe a invocao da exceptio por parte do que deve em primeiro lugar, pois que a do outro ainda no devida; mas, ao que tem de prestar em segundo tempo, cabe o poder de invoc-la, se o primeiro deixou de cumprir. Sendo simultneas, a sua interdependncia funcional autoriza a recusa, sob alegao de falta de cumprimento pois que non servanti fidem non est fides servanda.48

48

Caio Mrio da Silva Pereira. Instituies de Direito Civil vol. III contratos. 11 ed. Rio de Janeiro, Forense, 2004; pp. 160-161.
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2. Caso gerador:49 Em agosto de 2004 comearam as obras para a construo do novo shopping de Leopoldina, cidade de Minas Gerais. Vrios proprietrios de lojas interessaram-se pela instalao de seus negcios no novo estabelecimento. E, dentre eles, Jos Agostino Avelar, dono da conhecida loja Ryplei, que comercializava roupas infanto-juvenil na cidade. Jos, ento, celebrou com a Construtora Garcia & Garcia Ltda, responsvel pela construo do shopping, contrato de promessa de compra e venda, que tinha por objeto a aquisio de uma das lojas. Passados oito meses, dentro da data prevista, a construo foi finalizada e as lojas vendidas ou locadas a eventuais interessados. Contudo, o estabelecimento que seria adquirido por Jos Agostino no saiu exatamente como ele queria. Havia uma coluna passando no centro da loja, o que diminua em alguns centmetros o espao acordado com a construtora. O contrato preliminar j havia sido celebrado e, ento, a Construtora requereu junto a Jos que este assinasse a avena principal para se efetuar, de fato, a compra da loja. Este, por sua vez, recusou-se a celebrar o acordo sob o argumento de que a Construtora no seguiu exatamente o estabelecido no contrato de promessa de compra e venda. A partir dos fatos anteriormente narrados, analise as seguintes questes: 1) A celebrao do contrato de promessa de compra e venda vincularia tanto Jos Agostino quanto a Construtora Garcia & Garcia Ltda celebrao do contrato principal de compra e venda? Por que? 2) A coluna erguida no centro da loja modificaria a destinao que seria, a princpio, conferida ao estabelecimento? O fato de ter reduzido em alguns centmetros o

49

O presente caso gerador foi extrado da Apostila Extino dos Contratos, elaborada por Pedro Oliveira da Costa e Juliana Melhado para os cursos de educao continuada da Escola de Direito da Fundao Getlio Vargas, do Rio de Janeiro.
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espao previsto para o estabelecimento modifica a situao em que fora estabelecido o contrato preliminar? 3) Caberia ao rescisria do contrato de compra e venda por parte de Jos Agostino Avelar? Sob qual (is) argumento (s)? 3. Questes de concurso: 25 Exame da Ordem OAB/RJ 1 fase 42. Sobre a extino dos contratos, assinale a opo correta: (a) No caso de resoluo por onerosidade excessiva, os efeitos da sentena que a decretar retroagiro data da citao; (b) A clusula resolutiva tcita independe de interpelao judicial, operando-se de pleno direito; (c) A exceo do contrato no cumprido cabe tanto nos contratos bilaterais quanto nos unilaterais; (d) A resilio unilateral opera-se, em regra, mediante reteno da prestao pela parte que no mais deseja o contrato. 123 Exame da Ordem OAB/SP 1 fase 24. A comprou de B uma casa, por escritura pblica, pelo preo de R$ 200.000,00, pagando R$ 20.000,00 de sinal. A obrigou-se a pagar o restante do preo, ou seja, R$ 180.000,00, com financiamento da Caixa Econmica Estadual, a ser obtido no prazo de 3 meses. Acontece que, aps ter sido pago o sinal, referida Caixa fechou sua Carteira de Financiamento, pelo perodo de um ano, o que impossibilitou o comprador A de completar o pagamento do preo. Esse fato, em si: (a) acarreta a extino do contrato por resoluo; (b) acarreta a extino do contrato por resilio unilateral; (c) acarreta a extino do contrato por resciso unilateral;
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(d) no acarreta a extino do contrato. Gabarito: 42 (a); 24 (a).

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Aula 12 Ttulo: ASPECTOS DA CONTRATAO ELETRNICA Ementrio de temas: Forma dos documentos eletrnicos - Valor probante dos documentos eletrnicos - Algumas peculiaridades da contratao eletrnica. Leitura obrigatria: MARQUES, Cludia Lima. Confiana no Comrcio Eletrnico e a Proteo do Consumidor. So Paulo: RT, 2004; pp. 240/280. Leituras complementares: MENKE, Fabiano. Assinatura Eletrnica no Direito Brasileiro. So Paulo: RT, 2005; pp. 97/150. LORENZETTI, Ricardo. Comrcio Eletrnico. So Paulo: RT, 2004; pp. 126/147. DE LUCCA, Newton. Aspectos Jurdicos da Contratao Informtica e Telemtica. So Paulo: Saraiva, 2003; pp. 109/128.

1. Roteiro de aula: A disciplina dos contratos eletrnicos no se resume ao estudo das peculiaridades da contratao via Internet. O seu estudo mais aprofundado inclui, necessariamente, uma anlise do enquadramento da documentao eletrnica no ordenamento jurdico nacional, para que, posteriormente, possa se analisar a contratao eletrnica em si. Forma dos documentos eletrnicos Em termos genricos, pode-se conceituar documento como qualquer base de conhecimento, fixada materialmente e disposta de modo que possa ser extrada cognio do que est registrado. 50 No dizer clssico de Chiovenda, toda representao material destinada a reproduzir determinada manifestao de pensamento, como uma voz fixada duradouramente.51 Desse conceito bsico, importante notar que, para a plena validade probatria do documento, preciso que ele possua a capacidade de armazenar informaes de forma que impea ou permita detectar eliminao ou adulterao de contedo. Essas consideraes levaram ao surgimento de conceitos derivados como o de documento autntico, que

50

Ivo Teixeira Gico Jnior. O conceito de documento eletrnico, in Repertrio IOB de Jurisprudncia n 14 (jul/2000), caderno 3; p. 305. 51 Giuseppe Chiovenda. Instituies de Direito Processual, vol. III. Campinas, Bookseller, 1998; p. 151.
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designa o documento que permita a identificao de seu autor. As exigncias relativas deteco de alterao no contedo ou o seu impedimento sero fundamentais para o reconhecimento do valor probatrio do documento, como se ver mais frente, mas no se relacionam necessariamente com a sua validade. O documento eletrnico, por sua vez, definido, nos termos do art. 2, I, do Projeto de Lei 4.906/2001, como a informao gerada, enviada, recebida, armazenada ou comunicada por meios eletrnicos, pticos, opto-eletrnicos ou similares. Em outras palavras, o documento eletrnico pode ser entendido como aquele que possui, como meio fsico, um suporte eletrnico.52 O Cdigo Civil adotou o princpio da liberdade de forma para a manifestao da vontade, no que concerne aos negcios jurdicos, conforme dispe o art. 107, determinando que ela no depender de forma especial, seno quando a lei expressamente a exigir. Tomando por base o conceito de documento, e a liberdade de formas para a manifestao da vontade, entende-se que a forma eletrnica portanto perfeitamente vlida no ordenamento jurdico brasileiro. Esse entendimento ratificado pelo j mencionado Projeto de Lei n 4906/2001, ao dispor em seu art. 3 que: Art. 3 - No sero negados efeitos jurdicos, validade e eficcia ao documento eletrnico, pelo simples fato de apresentar-se em forma eletrnica. Deve-se ter em mente que, se o contrato verbal admitido no direito civil brasileiro, j nas disposies do Cdigo Civil de 1916, no h motivo para se negar validade, em pleno sculo XXI, forma de expresso da vontade que propicia um registro corpreo, como o documento eletrnico. A questo da validade do documento eletrnico est relacionada to somente com a possibilidade de servir como uma representao material de um fato. Cumprido esse requisito, o documento ser vlido. Assim, a Lei Modelo da UNCITRAL United Nation
52

Esse suporte poder ser um disquete, um Cd-rom, ou um DVD, por exemplo (cf. Rodney de Castro Peixoto. O Comrcio Eletrnico e os Contratos. Rio, Forense, 2001; p. 86).
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Commission on International Trade Law - para o comrcio eletrnico prev, em seu artigo 6, que quando a lei requer que a informao seja fornecida por escrito, esta exigncia alcanada se a informao contida na mensagem acessvel para ser utilizada em futuras referncias.53 Dessa forma, a mensagem eletrnica constitui um documento vlido no ordenamento jurdico nacional, uma vez que ela opera como representao material de uma declarao, fornecendo-lhe o suporte no qual a sua existncia permanece registrada e passvel de posterior consulta. O questionamento juridicamente relevante sobre o documento eletrnico no reside, porm, em sua validade, mas sim em seu valor probatrio, pois nesse caso ser necessrio averiguar o grau de segurana que pode disponibilizar o documento informao nele contida. Valor probante dos documentos eletrnicos Assentada a premissa de que o documento eletrnico vlido no ordenamento jurdico brasileiro, cumpre avanar para a discusso sobre o seu valor probatrio, enfocando aqui especificamente a mensagem eletrnica. O Cdigo Civil, no art. 212, consagra a liberdade de forma na produo de provas, excepcionando apenas os negcios para os quais se exige forma especial. Sendo assim, o fato jurdico pode ser provado mediante confisso, documento, testemunha, presuno ou percia. O Cdigo de Processo Civil, no seu art. 332, refora esse princpio, ao dispor que: Art. 332 Todos os meios legais, bem como os moralmente legtimos, ainda que no especificados nesse Cdigo, so hbeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ao ou defesa. Todavia, para fazer prova, o documento dever estar sujeito ao implemento de uma forma de proteo de sua autoria e contedo, pois somente assim, poder ser afirmado com
53

O texto em portugus da Lei Modelo da UNCITRAL pode ser encontrado no endereo http://www.dct.mre.gov.br/e-commerce/seminario_e-commerce_lei. htm (acessado em 30.05.2005).
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certeza quem o produziu e a exatido de seus termos. Essa a complexidade que demanda uma anlise mais cuidadosa no que se refere ao documento eletrnico. De fato, a doutrina endossa o entendimento de que, se para a validade do documento basta a representao material de um fato, para o regime probatrio o documento dever superar algumas exigncias. Segundo expe Csar Santolim, o documento dever apresentar as seguintes caractersticas: a) permita livremente a insero dos dados ou a descrio dos fatos que se quer registrar; b) permita a identificao das partes intervenientes, de modo inequvoco, a partir de sinal ou sinais particulares; c) no possa ser adulterado sem deixar vestgios localizveis, ao menos atravs de procedimentos tcnicos sofisticados, assim como ocorre com o suporte cartceo.54 Portanto, pode-se sintetizar as exigncias para a produo de valor probatrio por parte de um documento na possibilidade de indicao de sua autoria e integridade de contedo. So justamente essas duas exigncias que, por no serem usualmente atendidas no envio de uma mensagem eletrnica, fazem surgir questionamentos sobre a sua eficcia probatria. A mensagem proveniente de correio eletrnico, no raramente, enviada sem que sobre a mesma incida qualquer forma de proteo especfica. O usurio, na maior parte das vezes, apenas escolhe o destinatrio, elabora o contedo e envia a mensagem, sem que se tome qualquer precauo sobre o resguardo da autenticidade ou integridade do contedo. Conseqentemente, a mensagem eletrnica ordinria, sem qualquer forma de proteo, enfrenta srias restries para ser admitida para que se faa prova sobre a sua autoria ou contedo. Isso ocorre porque a mensagem eletrnica pode ser facilmente interceptada em seu caminho at o destinatrio, tendo o seu trajeto interrompido em um dos diversos servidores routers que garantem o seu encaminhamento na rede mundial de computadores.

54

Csar Viterbo Matos Santolim. Formao e Eficcia Probatria dos Contratos por Computador. So Paulo, Saraiva, 1995; p. 36.
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Uma vez enviada a mensagem, at alcanar o seu destinatrio, passa por diversos servidores, que so computadores destinados a dar prosseguimento ao trfego de dados na Internet. Nessa trajetria, caso no exista qualquer proteo, a mensagem poder ser interceptada, e ter o seu contedo alterado, o que compromete a sua utilizao como prova em juzo. O correio eletrnico, tal qual hoje desenvolvido na rede mundial de computadores, uma forma de comunicao que oferece um sensvel grau de risco para a integridade da mensagem, caso ela no seja protegida.55 Por isso, deve-se buscar uma forma de proteo para a mensagem eletrnica que legitime a produo de valor probatrio. Esse impasse foi resolvido pela legislao francesa, conforme exposto por Andr Bertrand e Thierry Piette-Coudol, com a edio da Lei n 2000-203, de 13 de maio de 2000, a qual, alterando o captulo sobre prova escrita do Cdigo Civil, estabeleceu a adaptao do regime probatrio francs aos meios eletrnicos. Segundo os autores, a lei enuncia duas modalidades de documento escrito aquele escrito em papel, e o realizado sob forma eletrnica , no havendo qualquer espcie de hierarquia entre elas. Dessa forma, conforme dispe o artigo 1316-1 do Cdigo Civil: Art. 1316-1. Lcrit sous forme lectronicque est admis en preuve au mme titre que lcrit sur support papier, sous rserve que puisse tre dment identifie la personne dont il mane et quil soit tabli et conserv dans d es conditions de nature en garantir lintegrit.56 Novamente surgem como parmetros para a segurana de um documento eletrnico, e a conseqente possibilidade de produzir valor probatrio, a garantia de autenticidade e integridade. Para efetuar essa proteo, a forma mais utilizada atualmente a denominada assinatura eletrnica, que permite assegurar a autoria e a integridade de um documento eletrnico, atravs do emprego de criptografia com sistema de chaves assimtricas. O conceito de criptografia pode ser apreendido a partir da prpria etimologia da palavra, posto que o termo deriva de dois vocbulos gregos: kripts, que significa
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Sobre a insegurana dos e-mails, vide, dentre outros, Amaro Moraes e Silva Neto, O Email como Prova no Direito Brasileiro, in http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=1785 (acessada em 30.05.2005). 56 Andr Bertrand e Thierry Piette-Coudol. Internet et le Droit. Paris, PUF, 2 ed., 2000; p. 57
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escondido, ou mesmo dissimulado, e grpho, que significa escrita. Assim, torna-se j evidente que a criptografia uma forma de escrita que proporciona a transmisso de informaes de modo que apenas os envolvidos na atividade comunicativa possam ter acesso ao seu contedo. Conforme exposto por Erica Barbagalo, a criptografia uma metodologia em que se aplicam complexos procedimentos matemticos que transformam determinada informao em um complexo de bits de modo a no permitir seja tal informao alterada ou conhecida por terceiros.57 Em linhas gerais, a criptografia opera a converso de uma mensagem, atravs de uma chave digital, em uma informao de carter ininteligvel, somente podendo ser convertida novamente para a sua forma originria com a utilizao da chave respectiva, que poder ser a mesma previamente utilizada, ou uma outra chave que lhe corresponda, de acordo com o sistema de criptografia utilizado. Em um sistema de criptografia simtrica, tem-se apenas a utilizao de uma mesma chave, tanto para criptografar a mensagem, como para retorn-la ao seu contedo original. Assim, a chave utilizada para converter a mensagem em um cdigo ininteligvel enviada para quem o remetente deseja que tenha acesso ao seu contedo. Aplicando sobre a mensagem a chave que lhe foi enviada, o destinatrio poder conhecer o seu teor, expresso de forma original e legvel. Esse sistema usualmente denominado de criptografia simtrica, pois a mesma chave que efetua as duas operaes. Todavia, a proteo oferecida por esse procedimento bastante relativa, pois existe o risco de interceptao da chave no seu envio do remetente para o destinatrio.

57

Erica Brandini Barbagalo, Contratos Eletrnicos. So Paulo, Saraiva, 2001; p. 42. Sobre a definio de criptografia, veja-se ainda a contribuio de Amaro Moraes e Silva Neto, segundo o qual: A criptografia (que certamente teve seu nascedouro com a prpria escrita) a cincia de se escrever cifradamente, de modo que apenas os que detm a chave da cifragem possam ler a mensagem em questo. a possibilidade de se misturar letras. Em poucas palavras: transformar dados legveis em ilegveis aos olhos indesejveis. (in Privacidade na Internet, cit.; p. 112.)
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Esse problema minimizado quando se utiliza o sistema de criptografia assimtrica. Esse sistema baseado na existncia de duas chaves, uma pblica e uma privada, matematicamente correspondentes, possuindo tanto o remetente, como o destinatrio, um par de chaves, contendo uma chave pblica e uma privada, respectivamente. As chaves so, na verdade, dois cdigos de computador que se relacionam de modo que uma desfaz o que a outra faz. Existe, portanto, uma necessria relao entre as chaves pblica e privada que compe um par, conforme ressalta Augusto Tavares Rosa Marcacini: A criptografia assimtrica, ao contrrio da convencional, utiliza duas chaves: uma das chaves dizemos ser a chave privada, e a outra, a chave pblica. Encriptando a mensagem com a chave pblica, geramos uma mensagem cifrada que no pode ser decifrada com a prpria chave pblica que a gerou. S com o uso da chave privada poderemos decifrar a mensagem que foi codificada com a chave pblica. E o contrrio tambm verdadeiro: o que for encriptado com o uso da chave privada, s poder ser decriptado com a chave pblica.58 A chave privada de exclusivo conhecimento de seu titular, ao passo que a chave pblica acessvel para terceiros, podendo ser livremente distribuda. Visando a assegurar a integridade do contedo da mensagem eletrnica, o remetente a criptografa com a chave pblica do destinatrio, o qual, ao receber a mensagem, converte o texto para um teor legvel mediante a utilizao de sua chave particular. Nesse caso, como o destinatrio o nico que possui o cdigo de sua chave privada, somente ele poder operar a converso, garantindo a integridade do contedo da mensagem. No que toca preservao da autenticidade da mensagem, outro procedimento adotado: o remetente criptografa a mensagem com a sua chave privada e a envia para o destinatrio. Esse, por sua vez, ao receb-la, converter o texto para o seu formato original mediante a utilizao da chave pblica do remetente. Como somente o remetente possui o cdigo de sua chave privada, assegura-se a autenticidade da mensagem, pois apenas ele poderia t-la criptografado com aquela chave.
58

Augusto Tavares Rosa Marcacini. Direito e Informtica Uma abordagem jurdica sobre criptografia. Rio, Forense, 2002; p. 24.
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A partir da combinao das duas possibilidades de se utilizar a criptografia assimtrica, acima introduzidas, pode-se obter concomitantemente a integridade e a autenticidade no envio de mensagens eletrnicas. De fato, para se obter o referido resultado, basta que: (i) o remetente criptografe a mensagem utilizando a sua chave privada, (ii) criptografe o resultado da primeira operao com a chave pblica do destinatrio, (iii) e envie a mensagem para o destinatrio, que ao receb-la (iv) converter a mensagem para forma legvel utilizando a sua chave privada e (v) a chave pblica do remetente, garantindo-se assim a integridade e a autenticidade da mensagem, respectivamente. Com a utilizao do sistema de criptografia acima descrito, confere-se mensagem de correio eletrnico a possibilidade de produzir amplo valor probatrio, sobretudo com relao sua autoria e integridade. O ex-Ministro do Superior Tribunal de Justia, Ruy Rosado de Aguiar, em entrevista sobre o tema da insegurana das comunicaes eletrnicas, afirmou que: O documento eletrnico tem que ser autntico e para conseguir-se isso, usa-se a assinatura eletrnica, que no uma subscrio, mas o modo de garantir que o documento proveniente do seu autor e que seu contedo est integro.59 Adicionalmente, usual que se providencie a certificao digital das chaves empregadas na criptografia de um documento, como forma de se garantir a sua titularidade. Trata-se de procedimento bastante semelhante ao tradicional reconhecimento de firma, operado para certificar a identidade de quem ape uma assinatura. No Brasil, a Medida Provisria n 2.200-2, de 24 de agosto de 2001, instituiu o sistema de Infra-Estrutura de Chaves Pblicas Brasileira (ICP-Brasil), que estabelece a presuno de que so verdadeiras as declaraes constantes de documentos eletrnicos certificados por entidades credenciadas por tal sistema, e admite prova de autoria e

59

In Jornal do Commercio, edio de 13.02.2001, p. B-8.


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integridade de outros documentos eletrnicos, desde que reconhecido pelas partes como vlido ou aceito pela pessoa a quem seja oposto. A Medida Provisria foi muito criticada por ter sido expedida sem ateno aos requisitos constitucionais de relevncia e urgncia, previstos no art. 62 da Constituio Federal.60 Adicionalmente, a sua redao, por vezes dbia, gerou alguma controvrsia na doutrina, sobretudo com relao ao seu artigo 1, que est assim redigido: Art. 1o Fica instituda a Infra-Estrutura de Chaves Pblicas Brasileira ICP-Brasil, para garantir a autenticidade, a integridade e a validade jurdica de documentos em forma eletrnica, das aplicaes de suporte e das aplicaes habilitadas que utilizem certificados digitais, bem como a realizao de transaes eletrnicas seguras. A principal crtica a esse artigo decorre da utilizao da palavra validade, uma vez que, a sua utilizao indica que a Medida Provisria dispe no apenas sobre o valor probatrio dos documentos eletrnicos, mas estabelece tambm novo requisito formal para a prpria existncia jurdica do documento. Ainda sob a gide do Cdigo Civil de 1916, vale transcrever a crtica de Marcos da Costa e Augusto Tavares Rosa Marcacini: A MP 2.200 pretende tratar da validade jurdica de documentos em forma eletrnica. A redao deste artigo 1, um tanto quanto ambgua, parece ter a inteno de que tal medida provisria no trate apenas da prova por documento eletrnico, mas da validade do prprio ato jurdico praticado em meio eletrnico. (...) Do ngulo jurdico, isto se constitui em verdadeira aberrao: nosso Cdigo Civil, em vigor desde 1917, permite contrataes verbais! Mas a nova medida provisria aponta para a exigncia de forma especial, caso a contratao - mesmo a compra de um mero CD - se faa por meio

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Vide, dentre outros, Gilberto Marques Bruno, Consideraes sobre a criao da infraestrutura de chaves-pblicas brasileira e seu comit gestor, in http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=2174 (acessada em 30.05.2005), e Marcos da Costa e Augusto Tavares Rosa Marcacini, A urgncia e relevncia em violentar a Internet brasileira, in http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=2291 (acessada em 30.05.2005).
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eletrnico. Isto porque, reitere-se, confunde valor de prova com validade jurdica.61 Sobre a prova de documentos eletrnicos, cumpre, por fim, destacar que a Lei n 8.935/94, em seu art. 7, III, prev que aos tabelies de notas compete lavrar atas notariais. Essas atas podem ser utilizadas para que o oficial portador de f pblica presente em diligncia ateste a verificao de determinados fatos, inclusive os observados em meios eletrnicos. Em sntese, pode-se afirmar que a mensagem proveniente de correio eletrnico carece usualmente das formas de proteo disponveis para que exera pleno valor probatrio. Essa circunstncia decorrente da natural fragilidade das comunicaes eletrnicas no ambiente da Internet. Todavia, uma vez protegida a sua autenticidade e integridade, atravs de sistema como o da criptografia assimtrica, poder a mensagem fazer ampla prova em juzo. Algumas peculiaridades da contratao eletrnica Uma pluralidade de nomenclaturas para os contratos celebrados atravs da Internet surgiu com os estudos sobre os aspectos jurdicos do comrcio eletrnico: contratos telemticos, contratos eletrnicos, contratos informticos e etc. Nesse sentido, importante desde logo delinear atravs do conceito o objeto de anlise da presente aula, ou seja, a chamada contratao eletrnica. Entende-se por contratos de informtica aqueles instrumentos contratuais que possuem por objeto um bem ou servio informtico. Assim, a licena de um software em papel, bem como a licena de um software qual o usurio adere na Internet com um clique no boto aceito, so contratos de informtica. J os contratos eletrnicos, por sua vez, so aqueles celebrados atravs da utilizao de meios eletrnicos, independentemente do seu objeto.

61

Marcos da Costa e Augusto Tavares Rosa Marcacini. O apago do comrcio eletrnico no Brasil, in http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=2284 (acessada em 30.05.2005).
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Uma das celeumas criadas sobre o tema da contratao eletrnica foi a sua submisso ao regime dos contratos entre ausentes. Atualmente, a maior parte da doutrina afirma ser a contratao eletrnica uma forma de contrato entre ausentes. Esse entendimento est baseado na premissa de que a maioria das transaes celebradas atravs do uso da rede mundial de computadores se d: (i) atravs do acesso, por parte do aceitante, a pgina eletrnica disponvel na Internet; ou (ii) atravs de sucessivas trocas de mensagens eletrnicas (e-mails). Sendo assim, so plenamente aplicveis aos contratos celebrados pela Internet o disposto nos artigos 433 e 434 do Cdigo Civil, adequando-se a teoria da expedio para a formao dos contratos eletrnicos. Conforme consta dos mencionados artigos: Art. 433 Considera-se inexistente a aceitao, se antes dela ou com ela chegar ao proponente a retratao do aceitante. Art. 434 Os contratos entre ausentes tornam-se perfeitos desde que a aceitao expedida, exceto: I) no caso do artigo antecedente;

Cumpre notar, contudo, que o enquadramento dos contratos eletrnicos s regras dos mencionados dispositivos do Cdigo Civil poder ser alterado, caso seja aprovado nas Casas Legislativas federais o projeto de lei n 4906/2001. O artigo 26 do referido projeto de lei visa a alterar o regime de formao dos contratos eletrnicos, distinguindo-o daquele contemplado no Cdigo Civil. Assim est redigido o citado artigo: Art. 26 Sem prejuzo das disposies do Cdigo Civil, a manifestao de vontade das partes contratantes, nos contratos celebrados por meio eletrnico, dar-se- no momento em que: I) o destinatrio da oferta enviar documento eletrnico manifestando, de forma inequvoca, a sua aceitao das condies ofertadas; e II) o ofertante transmitir resposta eletrnica transcrevendo as informaes enviadas pelo destinatrio e confirmando seu recebimento. Cumpre tecer uma crtica pontual redao do mencionado art. 26, uma vez que o mesmo, em primeira leitura, parece favorecer o consumidor em suas relaes contratuais
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celebradas atravs da Internet, pois determina que caber ao fornecedor enviar ao consumidor aviso de recebimento indicando o recebimento do aceite por parte do consumidor. Todavia, o mesmo artigo vincula esse momento formao do contrato. Esse detalhe mostra-se de todo pernicioso para o estabelecimento da confiana no comrcio eletrnico, uma vez que transfere para uma conduta do fornecedor o instante de formao do contrato. Essa medida, sem que se faa qualquer julgamento prvio sobre a idoneidade do fornecedor, prejudicial ao desenvolvimento do comrcio eletrnico pois, na medida em que o aceite foi expedido, qualquer consumidor tem, em foro ntimo, a convico de que o produto ou servio foi adquirido (foi comprado). Depender de recebimento de qualquer tipo de aviso ou confirmao, ao invs de trazer maior segurana s transaes comerciais na Internet, terminar por permitir que bens e servios no sejam prestados pois efetivamente, caso o fornecedor no se manifeste, no haver contrato formado entre ambas as partes. Como se sabe, a partir da formao do contrato, o consumidor legitimado para exigir o cumprimento da obrigao avenada, ou seja, a entrega do bem ou a prestao do servio. O disposto no artigo 26 terminar por minar essa disposio aberta ao consumidor pelo Cdigo de Defesa do Consumidor, restando ao mesmo apenas a soluo do impasse em perdas e danos. Outra peculiaridade da contratao atravs da Internet o estabelecimento da lei e do lugar do contrato. Nesse sentido, cumpre lembrar que a Lei de Introduo ao Cdigo Civil Brasileiro determina, em seu artigo 9, o seguinte: Art. 9 - Para qualificar e reger as obrigaes, aplicar-se- a lei do pas em que se constiturem 2 - A obrigao resultante do contrato reputa-se constituda no lugar em que residir o proponente. Na prtica, clusulas de eleio de lei aplicvel e o foro do contrato so comuns nas transaes celebradas na Internet. Caso seja feita uma consulta ao website

www.amazon.com, poder ser notado que toda e qualquer aquisio de produtos atravs do
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referido site, por exemplo, estar sujeita s leis do Estado de Washington, conforme clusula abaixo reproduzida: APPLICABLE LAW By visiting Amazon.com, you agree that the laws of the state of Washington, without regard to principles of conflict of laws, will govern these Conditions of Use and any dispute of any sort that might arise between you and Amazon.com or its affiliates. No direito interno ptrio, o projeto de lei n 4906/2001 busca conferir maior segurana ao consumidor quando da contratao atravs da Internet. Segundo o seu art. 31, uma srie de informaes dever ser disponibilizada pelos websites brasileiros aos seus consumidores, como forma de assegurar maior confiabilidade no meio para aquisio de bens e servios. Consoante o referido artigo, as seguintes informaes devero ser disponibilizadas pelas empresas que operem websites destinados ao comrcio eletrnico: (i) nome ou razo social do ofertante; (ii) nmero de inscrio do ofertante no respectivo cadastro geral do Ministrio da Fazenda e, em se tratando de servio sujeito a regime de profisso regulamentada, o nmero de inscrio no rgo fiscalizador ou regulamentador; (iii) domiclio ou sede do ofertante; (iv) identificao e sede do provedor de servios de armazenamento de dados; (v) nmero do telefone e endereo eletrnico para contato com o ofertante; (vi) tratamento e armazenamento, pelo ofertante, do contrato ou das informaes fornecidas pelo destinatrio da oferta; (vii) instrues para arquivamento do contrato eletrnico pelo aceitante, bem como para sua recuperao em caso de necessidade; (viii) sistemas de segurana empregados na operao.

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Aula 13 Ttulo: Contrato de Compra e Venda Ementrio de temas: Introduo Natureza Jurdica Elementos Despesas do Contrato e Garantia Riscos da Coisa Limitaes Compra e Venda Regras Especiais

Bibliografia obrigatria: Arts. 481 a 504 da Lei n 10.406/2002. GOMES, Orlando, Contratos. Rio de Janeiro: Forense, 2007, 26. ed., pgs. 265 a 304. PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2010, vol. III, 14. ed., pgs. 145 a 169.

Bibliografia complementar: BESSONE, Darcy, Da compra e venda, 4.ed., So Paulo: Saraiva, 1997. JNIOR, Jos Osrio de Azevedo, Compra a venda, troca ou permuta, vol. III, So Paulo: Revista de tribunais, 2005. LBO, Paulo Luiz Neto, In Antonio Junqueira de Azevedo (coord.), Comentrios ao Cdigo Civil, vol.VI, Saraiva: So Paulo, 2003. TEPEDINO, Gustavo, BARBOZA, Heloisa Helena e MORAES, Maria Celina de. Cdigo Civil Interpretado conforme a Constituio da Repblica. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, v. II.

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1. Caso Gerador O Sr. Eduardo e sua mulher, dona Mnica, abriram o primeiro mercadinho, na dcada de 80, em Braslia. O que comeou com uma loja de convenincia, que visava atender apenas a regio, rapidamente ocupou um lugar cativo na vizinhana e a freguesia se tornou cada vez mais fiel. Com o passar dos anos, a pequena empresa de Eduardo e Mnica foi experimentando um contnuo sucesso e o negcio foi crescendo junto com seus filhos gmeos, Jeremias e Maria Lcia. Cerca de dez anos aps o comeo das atividades, a Pechincha Comrcio Varejista Ltda. foi brindada com uma oportunidade de expanso dos seus negcios. Um velho comerciante de Braslia resolveu aposentar-se e voltar a morar com a filha, no interior de So Paulo, sendo que antes decidiu conferir a Eduardo e Mnica a conduo dos seus negcios, vendendolhes algumas posses, alugando outras e, de uma maneira geral, transferindo o fundo de comrcio para a Pechincha Ltda. A partir de ento, o senhor Eduardo ampliou seus negcios e hoje scio majoritrio de uma sociedade que possui uma modesta rede de supermercados, com trs lojas e um armazm. Com o passar do tempo, porm, o senhor Eduardo foi paulatinamente transferindo a administrao de seus negcios para seus filhos. Maria Lcia sempre teve tino para os negcios, e sempre foi capaz de enxergar uma boa oportunidade. Dessa forma, quando nosso cliente a procurou para lhe fazer uma proposta de compra da Pechincha Ltda., mesmo diante da resistncia inicial de seus pais e seu irmo, conseguiu convenc-los de que se tratava de uma chance de ouro para a famlia, e recebeu autorizao deles para iniciar as conversas com o interessado. Nosso cliente, a companhia Grana Certa Empreendimentos S/A, presidida pelo senhor Odin Heiro, que um investidor profissional, com negcios na rea atacadista pretende comear a atuar no segmento de distribuio alimentcia, motivo que o levou a se interessar pela Pechincha Ltda. Alm disso, vislumbrou a possibilidade de expandir ainda mais os negcios, dada a fidelizao da clientela do senhor Eduardo, e a escassez de bons supermercados na regio.

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Como de costume em negcios deste gnero, nosso primeiro trabalho ser realizar uma due diligence ou diligncia legal ou auditoria jurdica na companhia Pechincha Ltda..

A diligncia legal tem por objetivo conhecer os aspectos jurdicos da empresa, de forma que os potenciais compradores saibam o que realmente esto comprando. Isso normalmente se d por meio de uma anlise de todas as operaes da empresa, com o exame criterioso de seus contratos, bem como de uma tentativa de identificao de suas dvidas ou passivos mais relevantes, sejam eles tributrios, trabalhistas, cveis, ambientais etc.

O resultado de uma diligncia legal pode determinar o sucesso ou no da operao e geralmente influi no preo a ser pago.

Coube a ns, ento, a tarefa de fazer a diligncia legal na rea de contratos da Pechincha Ltda. Para tanto, deveremos solicitar todos62 os contratos da empresa a ser adquirida.

Ao fim do processo de diligncia legal, muitas vezes elaborado um relatrio descrevendo a situao da empresa, destacando todos os pontos e questes identificados durante o processo de diligncia legal e que podem afetar a situao financeira e legal da companhia.

Esse relatrio serve de instrumento para que o potencial comprador pondere se deve prosseguir com a aquisio do negcio, e, se o fizer, quais so os riscos a que estaria submetido.

62

Dependendo do tamanho da empresa, os compradores estabelecem um valor base para anlise dos aspectos jurdicos, chamado de critrio de materialidade. Nesses casos, a diligncia feita apenas nos processos judiciais ou administrativos, contratos e demais reas que envolvam valor igual ou superior ao critrio de materialidade.
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Como voc, na qualidade de advogado da Grana Certa S/A, comearia o processo de diligncia? Quais seriam os primeiros contratos que voc solicitaria ao advogado da Pechincha Ltda.? Quais os riscos que, considerando o negcio por ela desenvolvido, voc concentraria mais sua ateno? Que problemas voc vislumbra que ela pode ter nos contratos existentes?

2. Roteiro de Aula

A)

Introduo

O contrato de compra e venda, verbal ou escrito, a espcie mais comum dos contratos. Em nosso dia-a-dia realizamos inmeras operaes de compra e venda, muitas vezes sem prestar ateno. Por exemplo, quando samos para jantar, compramos um chiclete na barraquinha, vamos ao supermercado, estamos realizando pequenas operaes de compra e venda.

No toa que essa a primeira espcie a ser tratada pelo Cdigo Civil, sendo que outros contratos, como permuta, so regulados tambm pelas disposies do contrato de compra e venda.

O contrato de compra e venda no gera efeitos reais, ou seja, no transfere, por si s, o domnio do bem alienado. O contrato de compra e venda gera: para o vendedor, a obrigao de transferir a coisa vendida; para o comprador, a obrigao de pagar o preo ajustado. Porm, a transferncia do domnio s ocorre com a tradio (entrega) do bem, no caso de bem mvel, e com o registro do ttulo de compra no Registro de Imveis na hiptese de bem imvel. (arts. 1.267 e 1.245 da Lei n 10.406/2002)

Os artigos 481 e 482 da Lei 10.406/2002 dispem:


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Art. 481. Pelo contrato de compra e venda, um dos contratantes se obriga a transferir o domnio de certa coisa, e o outro, a pagar-lhe certo preo em dinheiro.

Art. 482. A compra e venda, quando pura, considerar-se- obrigatria e perfeita, desde que as partes acordarem no objeto e no preo.

A partir da leitura desses dois artigos, podemos extrair a natureza jurdica e os elementos do contrato de compra e venda.

B)

Natureza jurdica:

Consensual e (em regra) no solene

Depende apenas da vontade das partes. Estando ambas de acordo com o objeto e o preo, o contrato realizado. No se exige, em regra, formalidade especfica para o contrato de compra e venda, que s ser obrigatria quando prevista especificamente em lei. Tanto assim que a compra de um chiclete no baleiro da esquina perfaz uma compra e venda perfeita, embora no formalizada em contrato escrito. Pode-se dizer, sem medo de errar, que a maioria esmagadora das operaes de venda feita sem formalidades especficas previstas em lei.

Todavia, no se pode esquecer que, para algumas espcies de compra e venda, a observncia de determinadas formalidades podero alterar os efeitos do contrato. Na venda de bem imvel de valor superior a 30 (trinta) vezes o maior salrio mnimo vigente no pas,
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necessria a realizao de contrato escrito mediante escritura pblica e seu registro no RGI para que gere efeitos perante terceiros. Importante: o contrato de compra e venda de imvel realizado por meio de instrumento particular negcio jurdico existente, vlido e plenamente eficaz, mas somente entre as partes.

Existem outros contratos que, embora no necessitem de formalidades especiais para seu aperfeioamento, necessitam de um determinado registro para que a tradio do bem apesar de mvel tenha sua eficcia plena, inclusive perante terceiros. Cite um exemplo.

Sinalagmtico (ou bilateral)

Envolve prestaes recprocas de ambas as partes. O comprador deve entregar o preo enquanto o vendedor deve entregar a coisa.

Oneroso

Tanto o comprador quanto o vendedor tem prestaes a cumprir, que envolvem transferncia de seu patrimnio. A gratuidade da compra e venda, expressa na desproporo manifesta entre o valor da coisa transferida e o preo acordado, desfigura o contrato. O correspondente gratuito da compra e venda a doao.

C)

Elementos:

Os elementos do contrato de compra e venda encontram-se destacados em negrito no artigo 482 acima, quais sejam:

115 Direito dos Contratos

Consentimento

Comprador e vendedor tm que chegar a acordo quanto ao objeto e o preo.

Preo

Conforme artigo 481 da Lei n 10.406/2002, o preo deve ser pago em dinheiro. Por qu?

Alm disso, o preo no deve ser irrisrio, pois seno pode ser considerado uma doao e no uma compra e venda. Como visto acima, deve haver uma proporcionalidade entre o valor da coisa e seu preo.

O preo deve ser determinado ou determinvel. Ou seja, a lei permite que o preo no esteja determinado no contrato e que as partes indiquem: (i) terceiro para fix-lo; ou (ii) taxa do mercado ou da bolsa, em certo e determinado dia e local; ou (iii) ndices ou parmetros, desde que possam ser determinados objetivamente. A fixao do preo em regra segue o livre consentimento das partes. Sendo assim, qualquer frmula estipulada para fixao do preo permitida. Pode o preo, inclusive, ser ajustado no tempo, ou seja, mesmo aps a tradio do objeto o preo pode estar sujeito a ajustes posteriores.

Marvin (comprador) e Vital (vendedor) firmaram contrato de compra e venda no qual deixaram de definir o preo. E agora?

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No possvel, porm, estabelecer que o preo ser fixado de acordo com a vontade de apenas uma das partes, pois nesse caso seria uma hiptese de condio potestativa 63 , vedada pela Lei n 10.406/2002.

Coisa

Em teoria, todas as coisas que no estejam fora do comrcio podem ser objetos do contrato de compra e venda.

Sua amiga, Mnica, conta que est super empolgada com o presente que ganhou do namorado. Imagine que Eduardo inovou desta vez: comprou-lhe a constelao das Trs Marias!!! Ela lhe pergunta quanto vale esse presente. Um pouco constrangido (a) com a situao, voc explica que esse presente, embora possa ter muito valor sentimental, no tem qualquer valor econmico. Por qu?

Isso no quer dizer, entretanto, que s podem ser objetos de venda os bens tangveis. Os bens imateriais, ou intangveis, tambm podem ser alienados, como as marcas e o fundo de comrcio.

- possvel alienar algo que no existe?

Nada impede que seja contratada a alienao de um bem que ainda no existe. Como vimos anteriormente, no direito brasileiro, o contrato de compra e venda no transfere o domnio do bem. Ele representa a obrigao de transferir um bem no presente ou no futuro, de acordo com a combinao das partes. Tanto assim, que possvel alienar um

63

Relembrando: Condio potestativa aquela que sujeita ao puro arbtrio de uma das partes.
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empreendimento imobilirio, mesmo antes da construo dos prdios. Qual seria um outro exemplo de venda de coisa futura?

D)

Despesas do contrato e garantia

Em regra, as despesas de escritura e registro ficam a cargo do comprador e as despesas com a tradio ficam sob responsabilidade do vendedor. As partes podem, porm, estabelecer regra diversa.

No contrato de compra e venda vista, quem tem que cumprir primeiro com sua obrigao: o vendedor ou o comprador?

Alm disso, no caso de venda a termo, o vendedor pode deixar de entregar a coisa, se o comprador torna-se insolvente, at que o comprador lhe d garantia de que efetuar os pagamentos no prazo ajustado.

Essa regra do art. 495 est em consonncia com a previso da exceo de contrato no cumprido64 estudada anteriormente. H uma diferena entre elas. Qual ?

E)

Riscos da coisa

64

Art. 477 da Lei n 10.406/2002: Se, depois de concludo o contrato, sobrevier a uma das partes contratantes diminuio em seu patrimnio capaz de comprometer ou tornar duvidosa a prestao pela qual se obrigou, pode a outra recusar-se prestao que lhe incumbe, at que aquela satisfaa a que lhe comete ou d garantia bastante de satisfaz-la.
118 Direito dos Contratos

Res perit domino princpio segundo o qual a coisa perece em poder de seu dono, sofrendo este os prejuzos.

Esse princpio foi utilizado pelo legislador ao determinar, no art. 492, que at o momento da tradio, os riscos da coisa correm por conta do vendedor, e os do preo por conta do comprador.

Tendo em vista que a celebrao do contrato de compra e venda no suficiente para transferir o domnio da coisa at o momento da tradio (para bens mveis) e do registro (para bens imveis), a coisa continua a pertencer ao alienante. Por isso, at o momento de sua efetiva entrega ou registro, os riscos com a coisa so do vendedor.

Porm, os riscos com a coisa correm por conta do comprador quando:

- a coisa encontra-se disposio do comprador para que ele possa contar, marcar ou assinalar a coisa e, em razo de caso fortuito ou fora maior, a coisa se deteriora;

- o comprador solicita que a coisa seja entregue em local diverso daquele que deveria ser entregue;

- o comprador est em mora de receber a coisa, que foi posta disposio pelo vendedor no local, tempo e modo acertado. Esta hiptese uma exceo ao princpio da Res perit domino, pois neste caso no houve a tradio da coisa. No seria justo, entretanto, que o vendedor arcasse com os riscos da coisa, uma vez que cumpriu sua parte do contrato.

- houver mtuo acordo entre as partes.


119 Direito dos Contratos

F)

Limitaes compra e venda

A lei veda que determinadas pessoas participem de compra e venda. Essa vedao no resulta da incapacidade das pessoas para realizar essa operao, mas sim da posio na relao jurdica. No caso, eles no tm legitimidade para realizar determinadas operaes. Isto ocorre nas seguintes situaes:

- tutores, curadores, testamenteiros e administradores no podem comprar, ainda que em hasta pblica, os bens confiados sua guarda ou administrao;

- servidores pblicos no podem comprar, ainda que em hasta pblica, os bens ou direitos da pessoa jurdica a que servirem, ou que estejam sob sua administrao, direta ou indireta;

- juzes, secretrios de tribunais, arbitradores, peritos e outros serventurios ou auxiliares da Justia no podem comprar, ainda que em hasta pblica, os bens ou direitos sobre que se litigar em tribunal, juzo ou conselho, no lugar onde servirem, ou a que se estender a sua autoridade;

- leiloeiros e seus prepostos no podem adquirir, ainda que em hasta pblica, os bens de cuja venda estejam encarregados.

- descendentes no podem adquirir bens do ascendente, sem consentimento expresso dos demais descendentes e do cnjuge do alienante.

120 Direito dos Contratos

Quais so os motivos pelos quais o legislador resolveu restringir a aquisio pelas pessoas elencadas acima?

O condmino de coisa indivisvel pode alienar sua parte a terceiros, desde que d direito de preferncia aos demais condminos, ou seja, ele precisa oferecer aos demais condminos sua parte pelo mesmo preo e condies pelos quais pretende vender a terceiros. O que ocorre se houver mais de um condmino interessado em adquirir a quota parte a ser alienada?

G)

Regras especiais

Venda por Amostra

Ocorre quando a venda ocorre com base em amostra exibida ao comprador. O comprador tem direito de receber coisa igual amostra.

Venda ad corpus e venda ad mensuram

Venda ad mensuram as partes esto interessadas em uma determinada rea. Exemplo: Fazendeiro tem interesse em adquirir mil hectares para poder plantar. O objetivo do adquirente comprar uma coisa com determinado comprimento necessrio para desenvolver uma finalidade.

Venda ad corpus - as partes esto interessadas em comprar coisa certa e determinada, independentemente da extenso. Exemplo: Fazendeiro tem interesse em adquirir a Fazenda

121 Direito dos Contratos

Boa Esperana. Nestes casos, entende-se que a referncia medida do terreno meramente enunciativa.

Embora em alguns casos seja difcil determinar se a venda foi feita ad mensuram ou ad corpus, por vezes essa distino se faz necessria em razo das regras peculiares a cada uma.

No caso de venda ad mensuram, o comprador tem o direito de exigir que a coisa vendida tenha as medidas acertadas e no o tendo pode pedir a complementao da rea, ou caso isso no seja possvel, rescindir o contrato de compra e venda.

J no caso de venda ad corpus, o comprador no teria esse direito, caso verifique que as medidas do imvel adquirido no correspondem exatamente as medidas que constaram do contrato.

Defeito oculto nas vendas conjuntas

Art. 503. Nas coisas vendidas conjuntamente, o defeito oculto de uma no autoriza a rejeio de todas.

Esse artigo sofre crticas de importantes autores. Quais so elas e como esse artigo deve ser interpretado para atenuar as crticas?

3. Questes de Concurso

122 Direito dos Contratos

(Prova: 29 Exame de Ordem - 1 fase) Quanto classificao, o contrato de compra e venda de imveis se apresenta da seguinte forma: a. b. c. d. Consensual, bilateral, oneroso e solene; Consensual, bilateral, oneroso e no solene; Bilateral, oneroso, formal e aleatrio; Oneroso, bilateral, no formal e consensual.

(Prova: 27 Exame de Ordem - 1 fase) Com relao ao contrato de compra e venda, NO CORRETO afirmar: a. nula a pactuao firmada que deixa ao exclusivo arbtrio de uma das partes a fixao do preo b. vlida a venda de ascendente solteiro a descendente, que obtm o consentimento dos demais descendentes, quando da realizao de avena c. Na venda ad mensuram as referncias s dimenses do imvel so meramente enunciativas, no cabendo demanda quanto a uma eventual diferena nas medies d. O condmino em coisa indivisvel, ao desejar vender a sua parte no bem, deve, antes de vend-la a um estranho, dar direito de preferncia na aquisio, tanto por tanto, aos demais condminos

(Prova: 26 Exame de Ordem - 1 fase) A quem cabem as despesas com a escritura de compra e venda de imvel residencial? a. b. c. d. Necessariamente ao comprador Necessariamente ao vendedor Ao comprador, podendo haver disposio em contrrio Ao vendedor, podendo haver disposio em contrrio

(Prova: 05 Exame de Ordem - 1 fase) A proibio de venda do ascendente aos descendentes sem a concordncia dos demais, configura: a. b. c. d. Falta de aptido intrnseca do agente; falta de capacidade; Falta de legitimao; incapacidade de fato; Falta de legitimao, ainda que haja capacidade; Desde que haja capacidade, no existe proibio.

123 Direito dos Contratos

(Prova: 05 Exame de Ordem - 1 fase) Considerando-se o instituto da tradio no direito civil, podemos afirmar que: a. b. c. d. Executam-se as obrigaes assumidas verbalmente; No se transfere o domnio dos bens mveis; Transfere-se o domnio de qualquer bem imvel; Transfere-se o domnio dos bens mveis.

(Prova: 03 Exame de Ordem - 1 fase) A compra e venda de bens mveis contrato: a. b. c. d. Unilateral; A ttulo gratuito; Formal; Comutativo.

4. Modelo de lista de due diligence DILIGNCIA LEGAL

Durante a diligncia legal sero analisadas cpias dos documentos abaixo discriminados, referentes sociedade limitada a ser adquirida e, se for o caso, a todas as suas controladas e coligadas.

I - NOTA INTRODUTRIA:

Alguns dos documentos solicitados podem no existir ou no ser aplicveis sociedade objeto da diligncia legal e, se for o caso, a suas controladas e coligadas. Neste caso, bastar que a sociedade formule declarao por escrito nesse sentido.
124 Direito dos Contratos

Se a sociedade mantiver filiais, as certides a serem providenciadas devero abranger a matriz e todas as filiais.

Solicitamos que os documentos sejam ordenados e/ou relacionados seguindo a ordem e numerao constante deste check list, a fim de agilizar o procedimento de sua identificao e anlise.

II - ORGANIZAO E FUNCIONAMENTO DA SOCIEDADE:

1.

Organograma societrio da sociedade, com identificao de seus scios, subsidirias, coligadas, controladas e demais sociedades nas quais participe;

2.

Contrato constitutivo da sociedade e respectivas alteraes contratuais posteriores, bem como Atas de Assemblias ou Reunies de Scios, com comprovantes de arquivamento na Junta Comercial e respectivas publicaes;

3.

Certido de Breve Relatrio da Junta Comercial competente;

4.

Todos os Livros Societrios da sociedade, especialmente o de Atas de Assemblias ou Reunies de Scios;

5.

Lista de endereos completos de todos os escritrios, filiais (com os respectivos nmeros de inscrio no CNPJ), depsitos e quaisquer outras operaes da sociedade;
125 Direito dos Contratos

6.

Lista dos nomes dos scios, membros da administrao da sociedade que ocupam e/ou ocuparam tais cargos durante os ltimos 02 (dois) anos, incluindo suas funes e responsabilidades;

7.

Acordo de Scios e Aditivos, arquivados ou no na sede da sociedade;

8.

Opes, garantias, promessas de compra e venda, caues e outros gravames, se existentes, tendo por objeto as quotas da sociedade;

9.

Planos de Opo de Compra de Aes/Quotas oferecidos aos seus administradores e/ou empregados;

10.

Registro das aes ou quotas de outras sociedades de que participa a sociedade;

11.

Relatrio indicando todas as procuraes outorgadas pela sociedade (ad judicia e ad negotia), bem como respectivas cpias;

12.

Protocolos de ciso, incorporao e fuso em que tenha sido parte a sociedade ou tendo por objeto suas quotas;

13.

Em caso de ciso ou reduo do capital social da sociedade, cpia das publicaes exigidas em lei;

126 Direito dos Contratos

14.

Contratos de consrcio, associao ou joint venture;

15.

Conveno de grupo de sociedades de que a sociedade participe;

16.

Demonstraes financeiras da sociedade, bem como as suas respectivas publicaes;

III - CONTRATOS:

17.

Fornecer lista elaborada pela administrao da sociedade contemplando todos os contratos em vigor dos quais a sociedade seja parte signatria ou interveniente, informando objeto, valor, vencimentos, situao (adimplemento ou inadimplemento), prazo e com o fornecimento das respectivas cpias;

18.

Fornecer cpias dos modelos de contratos-padro utilizados pela sociedade;

19.

Informar sobre a eventual existncia de inadimplemento de clusulas contratuais contendo obrigaes de carter econmico-financeiro (tais como clusulas limitando o futuro endividamento da sociedade, clusulas estabelecendo proibio de ultrapassar determinado limite entre capital prprio e capital de terceiros (debt/equity) e etc.);

20.

Informar sobre e fornecer cpia dos contratos de distribuio, representao comercial e de fornecimento (ativo ou passivo) envolvendo a sociedade;

127 Direito dos Contratos

21.

Informar sobre e fornecer cpia dos contratos de licena e/ou cesso envolvendo marcas, patentes, direito autoral, desenhos industriais, contratos de transferncia de tecnologia, contratos de assistncia tcnica e/ou contratos de franquia ou outros contratos envolvendo bens de propriedade intelectual eventualmente firmados pela sociedade, acompanhados dos respectivos certificados de averbao no INPI e de registro no Banco Central;

22.

Informar sobre e fornecer cpia dos contratos de emprstimo ou financiamento (inclusive por meio de emisso de valores mobilirios), e/ou outros instrumentos de natureza financeira;

23.

Informar sobre e fornecer cpia de Cartas de Conforto (comfort letters) ou quaisquer instrumentos, correspondncias, acordos laterais etc., que definam o modo de cumprimento de clusulas contratuais, ou modifiquem seus termos;

24.

Informar sobre e fornecer cpia de contratos de locao, arrendamento mercantil ou comodato de bens imveis ou mveis;

25.

Informar sobre e fornecer cpia de documentos de constituio de garantias reais (e.g. hipoteca, penhor, cauo) em favor da sociedade e respectivas certides ou, ainda, instrumentos tendo por objeto alienao fiduciria e compra e venda com reserva de domnio;

26.

Informar sobre e fornecer cpia de documentos de constituio de garantia pessoal (e.g fiana, aval) em favor da sociedade, bem como comprovao de poderes de representao do signatrio do garantidor;

128 Direito dos Contratos

27.

Informar sobre e fornecer cpia de documentos de constituio de garantias reais (e.g hipoteca, penhor, cauo) concedidas pela sociedade em favor de terceiros ou, ainda, instrumentos tendo por objeto alienao fiduciria de bem da sociedade ou compra e venda com reserva de domnio;

28.

Informar sobre e fornecer cpia de documento de constituio de garantias pessoais (e.g fiana, aval) concedidas pela sociedade em favor de terceiros;

29.

Informar sobre e fornecer cpia de Notas Promissrias emitidas pela sociedade, com a informao, se de conhecimento da mesma, da eventual cesso pelo beneficirio das referidas notas;

30.

Fornecer todas as aplices de seguros contratados;

31.

Informar sobre e fornecer cpia de contratos na rea de tecnologia da informao, tais como:

31.1.

Locao de hardware;

31.2.

Licenciamento de software;

31.3.

Manuteno de hardware;

31.4.

Manuteno de software;

129 Direito dos Contratos

31.5.

Servios tcnicos;

31.6.

Desenvolvimento de software;

32.

Informar sobre e fornecer cpia de contratos de prestao de servios de publicidade e propaganda;

33.

Informar sobre e fornecer cpia de contratos de prestao de consultoria, assistncia tcnica ou servios de qualquer outra natureza;

34.

Informar sobre e fornecer cpia de compromissos, cartas de inteno ou entendimentos com terceiros em que a sociedade figure como parte, que no tenham sido previstos na presente lista.

Informamos, finalmente, que qualquer referncia a contratos inclui seus aditivos e anexos, cujas cpias devero ser igualmente fornecidas.

IV - PROPRIEDADE INTELECTUAL:

Solicitamos informaes e cpias de todos os bens e documentos referentes propriedade intelectual da sociedade no Brasil e em outros pases, incluindo, mas no se limitando a:

35.

Marcas, patentes e/ou desenhos industriais depositados/registrados;


130 Direito dos Contratos

36.

Obras intelectuais de titularidade da sociedade;

37.

Nomes de domnio registrados pela sociedade;

38.

Processos administrativos e/ou judiciais envolvendo os bens de propriedade intelectual da sociedade;

39.

Processos administrativos apresentados contra marcas de terceiros no Brasil e/ou no exterior;

40.

Informao acerca de segredos de negcio de propriedade da sociedade;

41.

Todos os softwares utilizados pela sociedade;

42.

Todos os softwares criados pela sociedade;

43.

Qualquer outra documentao que seja relevante e/ou que afete os bens de propriedade intelectual da sociedade;

V - PROPRIEDADES E ATIVOS:

131 Direito dos Contratos

44.

Prova da propriedade dos bens mveis de valor individual acima de R$10.000,00 (dez mil reais) integrados ao ativo da sociedade;

Caso a sociedade possua bens imveis:

45.

Prova da propriedade dos bens imveis da sociedade, inclusive certides atualizadas com filiao vintenria, com negativa de nus/servides/alienaes, dos registros de imveis competentes, bem como da ausncia de aforamento (enfiteuse);

46.

Certides negativas do INSS relativas aos bens imveis da sociedade;

47.

Certides negativas relativas ao IPTU, expedidas pelos Municpios onde se encontram os imveis da sociedade;

VI ASPECTOS FISCAIS:

48.

Informaes sobre aproveitamento de crditos tributrios, indicando (i) forma do aproveitamento: compensao com outros tributos, repetio do indbito, utilizao de crditos extemporneos, etc., (ii) valores envolvidos, j utilizados e a utilizar, (iii) existncia ou no de medida judicial que permita a utilizao dos crditos;

49.

Relatrio atualizado discriminando parcelamentos de tributos da sociedade e/ou participao em programas de recuperao fiscal (REFIS ou PAES - no mbito federal, estadual ou municipal), referente aos ltimos 05 (cinco) anos, indicando: (i) tributo parcelado, (ii) incio do parcelamento, (iii) nmero de parcelas, (iv) quantidade de parcelas pagas, (v) garantia oferecida, (vi) documentao apresentada
132 Direito dos Contratos

autoridade fiscal competente discriminando os dbitos fiscais includos no REFIS e/ou PAES e (vii) prova de quitao de todos os pagamentos at a presente data;

50.

Disponibilizar o LALUR referente ao ltimo ano, com a indicao, j em reais, de todos os valores pendentes de tributao eventualmente registrados na parte B e demonstrativo do prejuzo fiscal acumulado e da base negativa da Contribuio Social, com a mesma data do ltimo Balancete que ser disponibilizado;

51.

Relatrio atualizado identificando todos os eventuais benefcios fiscais e/ou tratamentos fiscais (federais, estaduais ou municipais) concedidos sociedade. Fornecer toda documentao (Instrues Normativas, Portarias, etc.) relacionada ao regime especial e/ou benefcio fiscal concedido sociedade at a presente data. Informar, ainda, a existncia de eventuais requerimentos ou questionamentos pendentes quanto aos mesmos;

52.

Consultas fiscais, formalmente protocoladas perante os rgos da administrao tributria, envolvendo a sociedade, cujas decises foram proferidas nos ltimos 5(cinco) anos, tendo por objeto matria tributria;

53.

As 3 (trs) ltimas demonstraes financeiras e os 3 (trs) ltimos Balancetes consolidados da sociedade;

54.

Pareceres dos auditores independentes, acompanhados dos receptivos termos, declaraes, cartas de representao e/ou outras informaes formais prestadas pelos administradores aos auditores, para fins de auditoria;

55.

Toda e qualquer documentao relativa a penhores, garantias, direitos de reteno ou qualquer outra forma de restrio de qualquer natureza sobre qualquer ativo da
133 Direito dos Contratos

sociedade listando tais ativos e os relacionando aos respectivos processos judiciais ou administrativos, nos nveis federal, estadual ou municipal.

VII - LITGIOS JUDICIAIS OU ADMINISTRATIVOS:

Certides:

56.

Fornecer originais de Certides atualizadas dos cartrios distribuidores de aes da Justia Federal, Justia Estadual e Justia do Trabalho das comarcas da matriz e onde a sociedade mantm estabelecimentos ou filiais, abrangendo feitos Cveis, Criminais e Fiscais, bem como Trabalhistas, e, ainda, Interdies e Tutelas, Falncias e Concordatas (i.e., Certides da Justia Federal dos Distribuidores de Aes e Execues Cveis, Criminais e Fiscais e Certides da Justia Estadual dos Distribuidores Cveis e Fiscais e Certides dos Distribuidores da Justia do Trabalho);

57.

Fornecer originais de Certides atualizadas passadas por todos os Cartrios de Protestos das comarcas onde a sociedade mantm estabelecimentos ou filiais, cobrindo o perodo de 10 (dez) anos (i.e., Certides dos Cartrios de Protestos de Letras e Ttulos);

58.

Fornecer originais de Certides atualizadas do INSS (CND), em nome da sociedade, abrangendo todas as suas filiais;

59.

Fornecer originais de Certides de quitao de Tributos e Contribuies Federais CQTF (IR, IPI, CSLL, COFINS, PIS), Certides de quitao de Tributos Estaduais (ICMS) (Certido de quitao de Tributos Estaduais) e Certides de quitao de Tributos Municipais (ISS) (Certido de quitao de Tributos
134 Direito dos Contratos

Municipais), passadas em nome da sociedade, com relao a cada um de seus estabelecimentos ou filiais, e referentes a processos administrativos, inclusive parcelamentos em andamento; bem como de relatrio emitido pela Secretaria da Receita Federal, Secretaria Estadual de Fazenda e Secretaria Municipal de Fazenda indicando os processos administrativos, relativamente a tributos federais, estaduais e municipais, em curso em nome da sociedade, ainda no inscritos em dvida ativa;

60.

Fornecer originais de Certides de Dvida Ativa (CDA) em nome da sociedade, expedidas pela Procuradoria da Fazenda Nacional, Estadual e Municipal, as duas ltimas para cada estado ou municpio onde a sociedade possui estabelecimentos;

61.

Certido de Quitao do FGTS;

Caso tenha havido alterao de sede nos ltimos 05 (cinco) anos, favor solicitar as certides aplicveis tambm em relao ao(s) antigo(s) endereo(s).

Relatrios:

62.

Fornecer Relatrio elaborado pelos advogados responsveis pelos respectivos casos, identificando todos os eventuais processos fiscais, judiciais e administrativos, pendentes (nos quais a sociedade figure como autora, r ou terceira interessada) ou em vias de ser iniciados, com a indicao de: (i) tributo envolvido; (ii) foro; (iii) objeto e fundamentos do pedido; (iv) andamento (status) atualizado; (v) valores envolvidos (atualizados ou em UFIR); (vi) valor da causa; (vii) chances de xito e respectivo critrio utilizado; (viii) provises e/ou depsitos judiciais e (ix) quaisquer informaes relevantes com respeito a tais processos;

135 Direito dos Contratos

63.

Composio analtica das principais contas que compem depsitos judiciais e provises para contingncias fiscais e suas correlaes com os processos fiscais administrativos e judiciais em andamento;

64.

Disponibilizar cpias das peas fundamentais dos processos fiscais, judiciais e administrativos em que a sociedade seja parte ou tenha interesse, pendentes de julgamento, execuo ou cumprimento, tais como, inicial, contestao, despachos, sentenas, recursos e acrdos;

65.

Fornecer Relatrio contendo informaes sobre eventuais intimaes, notificaes, inspees ou investigaes realizadas, instauradas por rgos governamentais ou terceiros;

66.

Fornecer Relatrio contendo informaes sobre eventuais processos de desapropriao em que a sociedade figure como autora, com a estimativa de valores envolvidos;

67.

Fornecer Documentos e relatrios (inclusive os Termos de incio e encerramento de fiscalizao tributria) contendo informaes sobre eventuais intimaes, notificaes, inspees ou investigaes realizadas, instauradas por rgos governamentais ou terceiros;

68.

Fornecer Relatrio contendo informaes sobre eventuais reclamaes baseadas em defeitos constatados nos produtos fabricados pela sociedade ("product liability") ou em garantias concedidas pela sociedade na venda dos produtos;

69.

Fornecer Relatrio contendo informaes sobre processos administrativos que envolvam as sociedades controladas ou coligadas;
136 Direito dos Contratos

70.

Fornecer Cartas encaminhadas pelos advogados externos independentes sobre processos judiciais e administrativos;

aos

auditores

VIII ASPECTOS TRABALHISTAS:

71.

Relatrio identificando todos os empregados, contendo (i) data de admisso; (ii) local de trabalho; (iii) cargo ou funo; e (iv) salrio atual (partes fixas e variveis);

72.

Cpia dos modelos de contrato de trabalho (contrato de experincia, contrato por prazo determinado etc.) e do regulamento interno ou regulamento de pessoal da sociedade;

73.

Relativamente jornada de trabalho, relatrio informando:

73.1.

Horrio de trabalho, horrio de intervalo e dia de folga semanal dos empregados. Informar eventuais horrios de trabalho diferenciados por setor ou sistemas de revezamento. Como feito o controle de horrio? A anotao feita pelo prprio empregado ou por pessoa especfica? Onde so feitas tais anotaes? Os empregados assinam tal registro?

73.2.

Relao dos empregados no subordinados a controle de horrio, com indicao das respectivas funes e salrios;

137 Direito dos Contratos

73.3.

Relao dos empregados que utilizam telefone celular ou equipamento similar, ficando disposio da sociedade. Informar a forma de remunerao das horas disposio;

73.4.

Acordos de compensao e de prorrogao da jornada de trabalho, inclusive banco de horas, se houver. Informar o saldo atual de horas trabalhadas e ainda no compensadas pelo banco de horas;

74.

Relativamente remunerao, relatrio informando:

74.1.

Quais as verbas percebidas alm do salrio fixo e horas extras? H empregados recebendo comisses, prmios, gratificaes, bonificaes ou ajudas de custo? Quais funes recebem as ditas parcelas? Qual o critrio de pagamento?

74.2.

H empregados recebendo benefcios tais como, uso de automvel, auxlio moradia, auxlio educao, despesas de representao, planos de sade, previdncia privada, auxlio alimentao etc.? Qual o critrio de pagamento de cada benefcio? efetuado desconto no salrio? Caso haja desconto, informar se: (i) os empregados podem optar por tais benefcios; (ii) existem empregados que optaram pelo no recebimento; (iii) existe autorizao dos empregados para o desconto. Caso afirmativo, cpia do modelo de autorizao de desconto salarial relativo aos benefcios concedidos; (vi) o benefcio integra o salrio para efeito de clculo do FGTS, Previdncia Social, Imposto de Renda, frias e dcimo terceiro salrio;

75.

Relativamente alimentao, relatrio informando:

138 Direito dos Contratos

75.1.

A alimentao fornecida pela prpria sociedade ou so concedidos vales-refeio? H desconto no salrio ou fornecida gratuitamente?

75.2.

A sociedade participa do PAT Programa de Alimentao do Trabalhador? Caso positivo, apresentar cpia dos comprovantes anuais de inscrio.

76.

Cpia do plano de cargos e salrios, se existente. Indicar se houve homologao do plano pelo Ministrio do Trabalho, Conselho Nacional de Poltica Salarial ou norma coletiva;

77.

Cpia do Programa de Controle Mdico de Sade Ocupacional (PCMSO) e Programa de Preveno de Riscos Ambientais (PPRA);

78.

A sociedade tem organizada a CIPA Comisso Interna de Preveno de Acidentes? Caso positivo, apresentar relao dos atuais integrantes e cpias das atas de reunio dos ltimos 02 (dois) anos;

79.

Relatrio identificando todos os empregados com estabilidade permanente ou temporria (CIPA, empregados com cargo de direo em sindicatos ou associaes profissionais, empregadas grvidas, empregados acidentados, etc.);

80.

Cpia do plano de opo de compra de aes, do programa de opo de compra de aes e a relao dos empregados e executivos elegveis a tal plano;

139 Direito dos Contratos

81.

Cpia de Plano de Participao nos Lucros e/ou Resultados, se houver. Informar o valor despendido pela sociedade com o pagamento de tal participao;

82.

A sociedade instituiu, nos ltimos 05 (cinco) anos, plano de demisso incentivada? Caso afirmativo, esclarecer os critrios do plano, bem como fornecer respectivos documentos, acaso existentes. Foram ajuizadas reclamaes trabalhistas em razo do plano de demisso?

83.

Cpia das convenes coletivas, acordos coletivos, decises judiciais proferidas em dissdio coletivo, inclusive termos aditivos. Informar se so observadas convenes, acordos, ou dissdios prprios para categorias diferenciadas (secretrias, telefonistas, motoristas e profissionais liberais);

84.

Relao dos empregados desligados da sociedade nos ltimos 02 (dois) anos, bem como cpias, por amostragem, das respectivas rescises do contrato de trabalho e homologao pelo Sindicato ou pela DRT;

85.

H servios terceirizados na sociedade? Apresentar cpia dos contratos de prestao de servios firmados com empresas prestadoras de servios; cooperativas; empresas de mo-de-obra temporria ou trabalhadores autnomos e relatrio informando: (i) se os empregados alocados para atender a sociedade so sempre os mesmos; (ii) se trabalham diariamente nas dependncias da sociedade; (iii) quem controla os servios de tais empregados (a sociedade ou a prestadora de servios); (iv) a quem esto subordinados; (v) perodo dos servios; (vi) nmero de trabalhadores envolvido; (vi) valores mensais pagos e se a sociedade exige mensalmente os comprovantes de recolhimento previdencirio e do FGTS;

86.

Relatrio identificando todas as reclamaes trabalhistas e procedimentos administrativos (DRT e MPT) em curso contra a sociedade, contendo (i) partes

140 Direito dos Contratos

envolvidas; (ii) foro; (iii) pedidos; (vi) estimativa dos valores envolvidos; (vii) estimativa de xito; e (v) situao atual;

87.

Cpia dos Autos de Infrao lavrados contra a sociedade nos ltimos 02 (dois) anos e respectiva defesa/deciso administrativa/recurso ou guia comprovando pagamento da multa administrativa;

88.

Cpia das principais peas de todas as aes trabalhistas em curso contra a sociedade, tais como petio inicial, decises proferidas em todas as instncias, clculos de liquidao, clculos homologados e depsitos efetuados;

89.

Cpia do Livro de Inspeo do Trabalho de todos os estabelecimentos da sociedade;

90.

Cpia dos termos de ajustamento de conduta, inquritos administrativos, autos de infrao, aes civis pblicas ou outras aes de natureza trabalhista;

91.

Informar o valor da proviso com relao aos processos judiciais e administrativos em andamento, explicitando os critrios de tal proviso.

IX - APROVAES GOVERNAMENTAIS E LICENAS:

92.

Registros e inscries da sociedade junto s autoridades fiscais federais, estaduais e municipais (tais como CNPJ, INSS, ISS, alvar da prefeitura etc.);

141 Direito dos Contratos

X ASPECTOS AMBIENTAIS:

93.

Licenas Ambientais: Licenas Prvias, de Instalao e Funcionamento emitidas pelo rgo ambiental competente;

94.

Certido de Uso do Solo;

95.

Outorgas do Uso da gua;

96.

Inscrio no Cadastro Tcnico Federal das Atividades Potencialmente Poluidoras;

97.

Comprovante de pagamento do TCFA - Taxa de Controle de Fiscalizao Ambiental;

98.

Certificado de Licena de Funcionamento emitido pelo Ministrio da Justia;

99.

Licena de substncias sujeitas a controle especial emitida pelo Departamento de Polcia Federal;

100.

Alvar do Corpo de Bombeiros;

101.

Alvar de Licena e Localizao emitido pela Prefeitura;

142 Direito dos Contratos

102.

Habite-se;

103.

Licena de Funcionamento emitida pela Vigilncia Sanitria;

104.

Licena do rgo sanitrio competente para ambulatrios e refeitrios;

105.

Listagem das aes judiciais e processos administrativos de cunho ambiental e seus respectivos andamentos;

106.

Relatrio informando a respeito de atividades passadas desenvolvidas nos imveis onde a sociedade desenvolve suas atividades.

5. Modelo de contrato de compra e venda de quotas

Alm da alterao do contrato social necessria para transferir quotas, que deve ser arquivada no registro competente, as partes podem celebrar adicionalmente um contrato de compra e venda de quotas, conforme modelo abaixo.

CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE QUOTAS

[NOME E QUALIFICAO], doravante denominado simplesmente Comprador; e


143 Direito dos Contratos

[NOME E QUALIFICAO], doravante denominado simplesmente Vendedor;

e, ainda, na qualidade de interveniente-anuente:

[NOME E QUALIFICAO DA SOCIEDADE CUJAS QUOTAS ESTO SENDO ALIENADAS], doravante denominada simplesmente Sociedade;

CONSIDERANDO QUE:

(i) O Vendedor legtimo possuidor e proprietrio de 15.000 (quinze mil) quotas representativas de 50% (cinqenta por cento) do capital social da Sociedade (Quotas); e

(ii) O Vendedor deseja alienar as Quotas, e que o Comprador deseja adquiri-las, nos termos ajustados pelo presente instrumento,

O Vendedor e o Comprador (doravante referidos simplesmente como Partes) tm, entre si, justa e contratada a celebrao do presente Contrato de Compra e Venda de Quotas (Contrato), de acordo com as seguintes clusulas e condies:

CLUSULA PRIMEIRA - DA COMPRA E VENDA DAS QUOTAS

1.1. Pelo presente Contrato e na melhor forma de direito, o Vendedor cede e transfere, com todos os respectivos direitos e obrigaes, a totalidade de suas Quotas representativas
144 Direito dos Contratos

do capital social da Sociedade ao Comprador, pelo preo certo e ajustado estabelecido na Clusula 2.1 abaixo.

1.2. O Vendedor, neste ato, declara que as Quotas foram regularmente integralizadas e se encontram inteiramente livres e desembaraadas de nus, gravames, encargos, turbaes, usufrutos ou qualquer outra restrio posse e/ou a qualquer outro direito inerente a tais Quotas.

CLUSULA SEGUNDA - FORMA DE PAGAMENTO

2.1. O preo certo, total e ajustado para a aquisio das Quotas de R$ 100.000,00 (cem mil reais) (Preo), a ser pago pelo Comprador ao Vendedor da seguinte forma:

(a)

R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais) pagos neste ato, por meio da entrega pelo Vendedor ao Comprador do cheque administrativo n [...] da conta-corrente n [...] da agncia [...] do Banco [...]; e

(b)

R$ 75.000,00 (setenta e cinco mil reais) a serem pagos em at 90 dias a contar desta data, mediante depsito na conta-corrente n [...] da agncia [...] do Banco [...];

2.1.1. Uma vez creditado na conta-corrente do Vendedor, o pagamento das parcelas que perfazem o Preo, constantes do item 2.1 acima, o Vendedor outorgar ao Comprador, plena, rasa e geral quitao com relao ao valor pago.

CLUSULA TERCEIRA TRANSFERNCIA DAS QUOTAS


145 Direito dos Contratos

3.1. A transferncia das Quotas ser formalizada no ato do pagamento pelo Comprador, da totalidade do Preo devido ao Vendedor, mencionado na Clusula Segunda, mediante a assinatura da competente alterao do contrato social da Sociedade.

CLUSULA QUARTA - DISPOSIES GERAIS

4.1. O presente Contrato celebrado em carter irrevogvel e irretratvel e obriga e aproveita s Partes e Sociedade, seus sucessores, herdeiros, cessionrios e representantes legais, a qualquer ttulo, e somente poder ser alterado por instrumento escrito devidamente assinado por todas as Partes.

4.2. O no exerccio ou atraso por qualquer das Partes e/ou da Sociedade, no exerccio de qualquer direito previsto neste Contrato dever ser interpretado individualmente e no poder ser considerado como renncia por qualquer das Partes ou novao de qualquer obrigao contida neste Contrato, sendo considerada como mero ato de liberalidade. 4.3. Na hiptese de qualquer disposio ou parte de qualquer disposio deste Contrato ser tida como nula, anulada ou inexeqvel, por qualquer motivo, essa disposio ser suprimida e no ter nenhuma fora e efeito. Entretanto, se essa disposio suprimida prejudicar a execuo deste Contrato, as demais disposies sero modificadas para preservar sua exeqibilidade. 4.4. Fica ajustado entre as Partes que as despesas decorrentes do arquivamento da alterao contratual referida na clusula 3.1 do presente Contrato ser de exclusiva responsabilidade do Comprador, inclusive quaisquer despesas decorrentes de servios profissionais por ele contratados.

4.5. Toda e qualquer alterao das disposies do presente Contrato somente ser vlida e exeqvel, e somente produzir efeitos, se formalizada mediante instrumento escrito assinado pelas Partes e pela Sociedade.
146 Direito dos Contratos

4.6. O presente Contrato constitui o acordo final, cabal e exclusivo entre as Partes com relao compra e venda das Quotas, substituindo todos os acordos, entendimentos e declaraes anteriores, orais ou escritos, a esse respeito. 4.7. O presente Contrato ou quaisquer direitos e/ou obrigaes dele oriundos no podero ser cedidos sem o prvio e expresso consentimento das Partes e da Sociedade.

4.8. Todas as notificaes e comunicaes a serem feitas com relao ao presente Contrato sero elaboradas por escrito e sero enviadas para os endereos constantes do prembulo deste Contrato (i) por meio de Cartrio de Ttulos e Documentos, (ii) atravs de carta registrada, ou (iii) com outra comprovao inequvoca de recebimento.

4.8.1. Quaisquer dos endereos constantes do prembulo podero ser alterados, a qualquer tempo, mediante comunicao dada na forma prevista acima, entretanto a respectiva comunicao de alterao de endereo s tornar-se- efetiva aps o recebimento pela outra Parte e/ou pela Sociedade, conforme o caso.

4.9. As Partes declaram e reconhecem que o presente Contrato, assinado por 02 (duas) testemunhas, constitui ttulo executivo extrajudicial, nos termos do artigo 585, inciso II, do Cdigo de Processo Civil, assim como as obrigaes de fazer aqui contidas comportam execuo especfica, nos termos dos artigos 461, 632, 639 e seguintes do Cdigo de Processo Civil.

4.10. Fica eleito o foro da Comarca do Rio de Janeiro, para dirimir quaisquer questes oriundas deste Contrato, excluso de qualquer outro, por mais privilegiado que possa ser.

E por estarem certas e ajustadas, as Partes assinam este Contrato em 03 (trs) vias de igual teor e efeito, na presena de 02 (duas) testemunhas.

147 Direito dos Contratos

Rio de Janeiro, [dia] de [ms] de [ano].

Assinatura das Partes e da Sociedade

Testemunhas: 1. Nome: CPF/MF: 2. Nome: CPF/MF:

148 Direito dos Contratos

Aula 14: Ttulo: Contrato de Compra e Venda - Clusulas Especiais da Compra e Venda Ementrio de temas: - Retrovenda - Da Venda a Contento e da Sujeita a Prova Preempo ou Preferncia - Venda com reserva de domnio Da venda sobre documentos

Bibliografia obrigatria: Arts. 505 a 532 da Lei n 10.406/2002. GOMES, Orlando, Contratos. Rio de Janeiro: Forense, 2007, 26. ed., pgs. 305 a 324. PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2010, vol. III, 14. ed., pgs. 175 a 204.

Bibliografia complementar: TEPEDINO, Gustavo, BARBOZA, Heloisa Helena e MORAES, Maria Celina de. Cdigo Civil Interpretado conforme a Constituio da Repblica. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, vol. II, pgs. 172 a 201.

1. Caso gerador:

Jeremias encontra voc trabalhando na diligncia legal e aproveita para lhe fazer uma consulta informal. Ele conta que, apesar de morar em Braslia, sempre gostou muito do Rio de Janeiro e que os cariocas tm muita sorte de conviver com uma paisagem to privilegiada... Aps alguns minutos enaltecendo a beleza da cidade, ele diz que pelo menos uma vez por ano vai ao Rio e que h alguns anos atrs decidiu parar de se hospedar em
149 Direito dos Contratos

hotis e comprou um loft na Barra da senhora Ermelinda Silva. Ele diz que est surpreso porque agora recebeu uma notificao de um tal de Olavo Evolto, informando que exerceu o direito de retrovenda do imvel em face da senhora Ermelinda, e que, portanto, Jeremias deve devolv-lo. Ele diz que nunca ouviu falar em retrovenda e lhe pergunta o que fazer. Embora no seja advogado do senhor Jeremias, quais so as duas principais perguntas que voc deve fazer a ele para poder dar uma orientao inicial sobre o caso?

2. Roteiro de Aula A) Retrovenda

Direito de recobrar = Direito de retrato = direito de resgate = vendedor tem direito de exigir que o comprador lhe revenda o imvel.

Muitos entendem que a retrovenda caiu em desuso em razo do compromisso de compra e venda. ...o compromisso de venda e compra preenche, com muito mais eficcia e maior economia, o papel que durante algum tempo a retrovenda desempenhou. Da ser ela, hoje, instituto superado65.

Para que tenha efeito erga omnes66, o direito de retrovenda deve ser registrado no registro de imveis, juntamente com a escritura pblica de compra e venda.

Analisando o artigo 505 da Lei 10.406/2002, podemos extrair alguns requisitos da retrovenda. Quais so eles?

65

RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. Dos contratos e das declaraes unilaterais de vontade. So Paulo: Ed. Saraiva, vol. 3; pg. 187. 66 Oponvel a terceiros
150 Direito dos Contratos

Art. 505. O vendedor de coisa imvel pode reservar-se o direito de recobr-la no prazo mximo de decadncia de trs anos, restituindo o preo recebido e reembolsando as despesas do comprador, inclusive as que, durante o perodo de resgate, se efetuarem com a sua autorizao escrita, ou para a realizao de benfeitorias necessrias.

Por que voc acha que o legislador restringiu o instituto da retrovenda apenas aos bens imveis?

O prazo para recobrar o imvel decadencial. Relembrando, quais so as conseqncias de ser um prazo decadencial e no prescricional?

B) Da Venda a Contento e da Sujeita a Prova A venda a contento cada vez mais rara atualmente em razo da padronizao de mercadorias, a difuso dos preos fixos, a despersonalizao das relaes entre as partes...67.

Apesar de ser mais rara, ela ainda pode ocorrer. Dona Mnica, por exemplo, compra roupas da boutique Charmosa h mais de dez anos. Dona Mnica uma cliente muito querida e conhecida por todas as vendedoras da loja. Ela sempre atendida pela dona Marli. Dona Marli acompanhou em todos esses anos a vida da famlia Russo. Assim, sempre que chegam novas peas que Marli acha que so do gosto de Mnica, ela manda para a casa da senhora Russo as novas peas para que ela possa experimentar e decidir se vai compr-las ou no.

Esse exemplo nos mostra que, no caso da venda a contento, embora haja a tradio do bem mvel, o domnio do bem no transferido. Somente com a concordncia do comprador, o
67

RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. Dos contratos e das declaraes unilaterais de vontade. So Paulo: Ed. Saraiva, vol. 3; pg. 189.
151 Direito dos Contratos

domnio transferido. A concordncia do comprador , portanto, uma condio suspensiva para a alienao.

Tendo em vista o que aprendemos nas aulas anteriores, quais so as conseqncias do domnio no ser transferido pela tradio da coisa mvel?

Duas semanas se passaram e dona Mnica ainda no deu retorno a dona Marli sobre as roupas. Est demorando mais do que o normal para ela se manifestar. A gerente da loja j est pressionando Marli, pois vai querer vender as peas a outras clientes. E agora? O que dona Marli deve fazer?

C) Preempo ou preferncia

Ao vender um bem, o vendedor pode vir a resguardar seu direito de preempo ou direito de preferncia. Assim, caso o comprador queira vender esse bem a terceiros, ele estar obrigado a oferecer o bem ao vendedor, que se pagar o mesmo valor oferecido pelo terceiro, ter preferncia sobre ele.

Para que esse direito exista so necessrios os seguintes requisitos:

- o comprador tem que querer vender o bem adquirido; - o vendedor tem que querer recomprar o bem, estando disposto a pagar ao comprador o preo que ele tiver conseguido com terceiros; - o vendedor tem que exercer o direito no prazo.

152 Direito dos Contratos

O prazo para exercer o direito de preferncia no poder ser superior a 180 dias se o bem for mvel, ou a 2 (dois) anos, se o bem for imvel. Se o prazo no for estipulado, o direito de preferncia caducar em 3 (trs) dias, no caso de bem mvel, e em 60 (sessenta) dias, no caso de bem imvel. O prazo comea a contar a partir da notificao do proprietrio (comprador) ao vendedor informando sobre seu interesse em vender o bem.

Quais so as diferenas entre a preempo e o direito de retrovenda?

O direito de preferncia um negcio acessrio, geralmente vinculado compra e venda. Porm, no raro vermos a estipulao de direito de preferncia em outros contratos. A clusula de direito de preferncia muito comum, por exemplo, em acordos de acionistas68. Tanto assim que a Lei n 6.404/1976 69 , que dispe sobre as sociedades por aes, reconheceu que o direito de preferncia um dos tpicos que pode ser tratado em acordo de acionistas. Deste modo, por meio de acordo de acionistas, os contratantes podem convencionar que se um deles desejar vender sua participao a terceiro ser obrigado a oferecer as suas aes primeiro aos demais acionistas, que podero compr-las pelo mesmo preo e condies oferecidos ao terceiro.

Vamos supor que, aps a realizao da diligncia legal e da celebrao do contrato de compra e venda das quotas da Pechincha Ltda., nosso cliente seja procurado pelo senhor Oportunista, scio detentor de apenas 1% das quotas da Pechincha Ltda., que lhe afirma que a venda das quotas no foi vlida, uma vez que h trs anos atrs fez um acordo de quotistas com o senhor Eduardo, no qual, entre outros acertos, o senhor Eduardo se
68

Destina-se o acordo de acionistas a regrar o comportamento dos contratantes em relao sociedade de que participam, funcionando, basicamente, como instrumento de composio de grupos. Sendo um contrato, a ele se aplicam os preceitos gerais, concernentes a essa categoria jurdica. Assim, e como contrato atpico, vinha sendo celebrado no perodo anterior atual lei das sociedades annimas (Borba, Jos Edwaldo Tavares. Direito Societrio 7 ed. rev. aum. e atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, pg. 322). 69 Art. 118. Os acordos de acionistas, sobre compra e venda de suas aes, preferncia para adquiri-las, exerccio do direito a voto, ou do poder de controle devero ser observados pela companhia quando arquivados na sua sede.
153 Direito dos Contratos

comprometia a oferecer direito de preferncia a esse outro scio no caso de alienao de suas quotas.

Tendo em vista que esse acordo de quotistas nunca foi divulgado e nem sequer mencionado na diligncia legal, como se resolveria esta situao utilizando-se apenas as regras previstas no Cdigo Civil?

D) Venda com reserva de domnio

A venda com reserva de domnio popularizou-se com o aumento das vendas com pagamento em prestaes.

No caso de venda com reserva de domnio, assim como na venda a contento, embora o bem seja entregue ao potencial comprador, o domnio permanece com o vendedor at que a ltima prestao seja paga pelo comprador.

A venda com reserva de domnio uma venda condicional que se aperfeioa na ocorrncia de um evento futuro e incerto: o pagamento do preo.

A venda com reserva de domnio restringe-se aos bens mveis e exige forma escrita. Afinal, se no h previso expressa da reserva de domnio, aplica-se a regra geral de que a propriedade do bem mvel transfere-se com a tradio do bem. Alm disso, para que seja oponvel a terceiros, o contrato deve ser registrado no Registro de Ttulos e Documentos.

A venda com reserva de domnio pode trazer insegurana jurdica uma vez que, ao contrrio do que ocorre com os bens imveis que exigem solenidade para sua transferncia,
154 Direito dos Contratos

comum que pessoas realizem operaes de venda de bem mvel sem consultar registros ou sem exigir a prova da propriedade do vendedor. Silvio Rodrigues comenta:

Teoricamente tal sistema perfeito. Apenas ele no funciona na prtica, principalmente nos grandes centros e tendo em vista a quantidade fantstica de bens mveis durveis vendidos, diariamente, com reserva de domnio70.

Se o comprador est em mora, o vendedor tem duas opes: mover ao de cobrana das prestaes vencidas e vincendas e o que mais lhe for devido ou reaver a posse da coisa vendida.

E) Da venda sobre documentos

O Cdigo Civil de 1916 no previa essa modalidade de venda.

A venda sobre (ou contra) documentos tem por finalidade dar mais agilidade s transaes mercantis que envolvam venda de mercadorias. Por sua natureza, apenas pode ter por objeto coisa mvel. A obrigatoriedade da tradio da coisa satisfeita com a entrega ao comprador de documento representativo, para que seja exigvel o pagamento do preo. O vendedor se libera da obrigao de entregar a coisa remetendo ou entregando ao comprador o ttulo representativo da mercadoria71.

70

RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. Dos contratos e das declaraes unilaterais de vontade. So Paulo: Ed. Saraiva, vol. 3; pg. 176. 71 LBO, Paulo Luiz Netto. Parte Especial. Das vrias espcies de contratos. In: AZEVEDO, Antnio Junqueira de. (coord.). Comentrios ao Cdigo Civil. So Paulo: Saraiva, 2003, vol.. 6, pg. 216
155 Direito dos Contratos

3. Questes de Concurso (Prova: 18 Exame de Ordem - 1 fase) Ajustado que se desfaa a venda, no se pagando o preo at certo dia, poder o vendedor, no pago, desfazer o contrato ou pedir o preo. Essa clusula especial compra e venda denominada: a. b. c. d. Venda a contento; Retrovenda; Preempo; Pacto comissrio.

4. Modelo Exemplo de clusula de direito de preferncia em Acordo de Acionistas: VI ALIENAO OU ONERAO DE AES

6.1. Cada uma das Partes se obriga, neste ato, em carter irrevogvel e irretratvel, a no vender, prometer vender, permutar, doar, ou por qualquer outra forma alienar ou transferir, a qualquer ttulo, as aes de sua titularidade, seno mediante venda, para pagamento em moeda corrente nacional, observado o disposto nesta Clusula 6, ficando a Parte que desejar alienar, no todo ou em parte, suas aes da COMPANHIA (a seguir, a Parte Cedente), obrigada a primeiramente oferec-las, por escrito, s demais Partes (a seguir, as Demais Partes), para que estas possam exercer o seu direito de preferncia, nos termos deste Acordo.

6.2. As comunicaes a que se refere o item anterior indicaro o potencial adquirente, fornecendo inclusive as informaes previstas no item 6.2.1 abaixo (a seguir o Potencial Adquirente), o preo e condies de pagamento, bem como a especificao da quantidade e espcie das aes a serem alienadas (as Aes Ofertadas).

6.2.1.

Caso o Potencial Adquirente seja uma sociedade, a comunicao do item 6.1 supra, dever identificar tambm as respectivas Partes ou scios que detenham o controle do Potencial Adquirente e/ou participaes societrias
156 Direito dos Contratos

que representem 10% (dez por cento) ou mais de seu capital votante e/ou de seu capital total e assim sucessivamente, at atingir as pessoas fsicas.

6.3. Na proporo do nmero de aes que possurem, as Demais Partes tero preferncia para adquirir as Aes Ofertadas, pelo mesmo preo e condies oferecidos pelo Potencial Adquirente, observando-se, ainda, o seguinte:

(a)

a preferncia dever ser exercida no prazo de 60 (sessenta) dias a contar da data do recebimento da comunicao referida no item 6.1 supra e abranger todas e no menos do que todas as Aes Ofertadas;

(b)

ser facultado s Demais Partes estenderem seu direito de preferncia aquisio de sobras, se houver, desde que se manifestem nesse sentido no prazo de 60 (sessenta) dias fixado na letra (a) deste item;

(c)

caso sejam recebidas manifestaes de exerccio de preferncia que totalizem quantidade de aes superior a das Aes Ofertadas, proceder-se- ao respectivo rateio entre as Partes interessadas, proporcionalmente s Aes que possurem; e

(d)

exercida a preferncia, a aquisio dever ser efetuada nos 30 (trinta) dias seguintes ao decurso do prazo referido nas alneas anteriores.

6.4. No havendo manifestao das Demais Partes, a Parte Cedente poder, nos 60 (sessenta) dias seguintes, alienar todas, mas no menos do que todas as Aes Ofertadas ao Potencial Adquirente indicado e ao mesmo preo e nas mesmas condies constantes das comunicaes referidas no item 6.1 supra, desde que observado o procedimento previsto no item 6.4.1 abaixo.
157 Direito dos Contratos

6.4.1.

Na hiptese do item 6.4, o instrumento contratual de compra e venda das aes dever conter clusula pela qual o adquirente manifeste sua adeso incondicional ao presente Acordo, com os mesmos direitos e obrigaes da Parte Cedente, devendo as Demais Partes igualmente subscrever o instrumento, como intervenientes anuentes, como condio para sua validade e eficcia, ficando obrigadas as Demais Partes, contudo, a assinar o citado instrumento, desde que tenham sido observadas as formalidades previstas nesta Clusula 6.

158 Direito dos Contratos

Aula 15 Ttulo: Doao Ementrio de temas: Caractersticas do contrato de doao Aceitao - Espcies de doao - Restries liberdade de doar - Doao de ascendente para descendente Resoluo e revogao da doao. Bibliografia obrigatria: Arts. 538 a 564 da Lei n 10.406/2002. GOMES, Orlando, Contratos. Rio de Janeiro: Forense, 2007, 26. ed., pgs. 253 a 264. PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2010, vol. III, 14. ed., pgs. 207 a 226. Bibliografia complementar: ALVIM, Agostinho, Da doao, 3.ed., So Paulo: Saraiva, 1980. MORAES, Maria Celina Bodin de, Notas sobre promessa de doao In Revista Trimestral de Direito Civil, vol. XXIV, 2005. SANSEVERINO, Paulo de Tarso Vieira, Contratos nominados II, vol. IV, 2.ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.

1. Caso gerador: Dentre os contratos recebidos, voc notou o contrato abaixo:

INSTRUMENTO PARTICULAR DE DOAO

159 Direito dos Contratos

EDUARDO RUSSO, brasileiro, casado, empresrio, portador da carteira de identidade n xxxxxxxxx, inscrito no CPF/MF sob o n 01010101, residente e domiciliado em Braslia, Distrito Federal, doravante denominado simplesmente DOADOR;

JEREMIAS RUSSO, brasileiro, solteiro, empresrio, portador da carteira de identidade n yyyyyyyyy, inscrito no CPF/MF sob o n 02020202, residente e domiciliado em Braslia, Distrito Federal, doravante denominado simplesmente DONATRIO.

DOADOR e DONATRIO doravante denominados, em conjunto, simplesmente como Partes.

CONSIDERANDO QUE:

(i) O DOADOR titular de 99.000 (noventa e nove mil) quotas representativas de 99% do capital social da sociedade limitada denominada Pechincha Comrcio Varejista Ltda., com sede em Braslia, Distrito Federal, com seus atos constitutivos registrados na Junta Comercial de Braslia sob o nmero 11111111, doravante denominada Sociedade;

(ii)

O DONATRIO herdeiro necessrio do DOADOR;

(iii) O DOADOR deseja doar, em vida, ao DONATRIO, 50.000 (cinqenta mil) quotas (Quotas), para iniciar a transferncia dos negcios da famlia e fomentar negcios das futuras geraes da sua famlia;

(iv) O DOADOR sujeita tal doao execuo integral e tempestiva, por parte do Donatrio, de determinados encargos, abaixo estabelecidos, todos relacionados com a
160 Direito dos Contratos

finalidade de manter a tradio da famlia preocupada com o bem estar da comunidade em que vive, incluindo dos funcionrios do Supermercado Pechincha (Funcionrios); e (v) as quotas representativas do capital social da Sociedade, objeto da presente doao, encontram-se livres e desembaraadas de quaisquer dvidas, nus ou encargos de qualquer natureza;

resolvem as Partes de comum acordo e na melhor forma de direito celebrar o presente Instrumento Particular de Doao (Instrumento), que viger de acordo com as seguintes clusulas e condies, observados os artigos 538 e seguintes do Cdigo Civil Brasileiro:

1. O DOADOR, de livre e espontnea vontade, sem qualquer induzimento ou coao, decide doar, como na verdade efetivamente doa, ao Donatrio, as Quotas, que representam 50% do capital social da Sociedade.

2. Esta doao fica sujeita ao cumprimento dos encargos abaixo estabelecidos, conforme autoriza o artigo 553 do Cdigo Civil Brasileiro, ficando, portanto, o Donatrio, obrigado a cumprir, no prazo mximo de 24 (vinte e quatro) meses, contados da data de assinatura deste Instrumento, as seguintes obrigaes:

2.1

O DONATRIO dever providenciar um clube para que os funcionrios possam desfrut-lo nos dias de folga. O clube dever atender aos seguintes requisitos:

(a) O clube dever ter no mnimo: (i) duas quadras polivalentes para a prtica de esportes em grupo; (ii) uma piscina rasa para crianas at 5 anos; (iii) uma piscina profunda, com pelo menos as seguintes medidas...; (iv) um bar; (v) um play para crianas, com escorrega, balano e, pelo menos, outros dois brinquedos do gnero.

161 Direito dos Contratos

(b) O clube dever funcionar todos os fins de semana e feriados.

(c) O clube dever empregar pelo menos 20 funcionrios para segurana, limpeza e bom funcionamento do clube.

(d) Os funcionrios e seus cnjuges, descendentes e ascendentes tero direito de desfrutar do clube mediante pagamento de mensalidade em valor simblico, nunca superior a 5% de seu salrio.

(e) O clube ser aberto apenas aos Funcionrios e seus familiares, no sendo mais permitido o seu acesso em caso de demisso ou desligamento.

2.2

O DONATRIO dever, com auxlio jurdico, providenciar a constituio legal do clube e a contratao da mo de obra necessria para o funcionamento do clube.

2.3

O DONATRIO poder alugar, comprar ou arrendar um terreno para que o clube seja instalado.

3.

A doao ora feita obrigatria para as partes contratantes, herdeiros e sucessores.

4. Fica registrado que o imposto de doao incidente sobre a presente operao foi recolhido, mediante o DARJ cuja cpia constitui o Anexo I ao presente Instrumento.

162 Direito dos Contratos

5. Fica eleito o foro Central da Comarca de Capital do Estado do Rio de Janeiro, com a renncia expressa de qualquer outro, por mais privilegiado que venha a ser, para dirimir as questes decorrentes do presente Instrumento.

E por estarem assim justas e contratadas, as partes firmam o presente Instrumento em 02 (duas) vias de igual forma e teor, na presena das 02 (duas) testemunhas abaixo assinadas.

Braslia, 24 de abril de 2004.

Eduardo Russo

Jeremias Russo

Testemunhas: 1. Nome: CPF/MF: 2. Nome: CPF/MF:

Esse contrato deixou nossa equipe de diligncia apreensiva, pois, de acordo com ele, o senhor Eduardo Russo no seria mais o proprietrio de 99% das quotas, como havamos sido informados no incio da diligncia legal. Seu filho, Jeremias, que sempre demonstrou ser contra a realizao do negcio entre o senhor Eduardo e o nosso cliente, aparentemente detm 50% das quotas da Pechincha Ltda., podendo, portanto, inviabilizar a compra do negcio. E agora? Que pontos devem ser levados em considerao? A doao vlida? Tem alguma medida que possa ser tomada para anular essa doao?

163 Direito dos Contratos

Supondo que voc fosse o advogado do senhor Eduardo Russo e tivesse sido consultado antes do contrato ser assinado, voc teria alguma sugesto? 2. Roteiro de Aula A) Caractersticas do contrato de doao

O contrato de doao :

- Unilateral envolve prestao de apenas uma das partes;

- Gratuito em regra, o doador no espera qualquer prestao do donatrio. uma liberalidade do doador;

- Solene a lei impe forma escrita para doao, exceto nos casos de bens mveis de pequeno valor, havendo a tradio imediatamente depois. (art. 541)

Lucy, grande f dos Beatles, conta que ganhou de sua prima a coleo de discos desse famoso grupo ingls. Curioso (a) voc pede para ver a coleo. Lucy conta, porm, que ainda no recebeu os discos porque eles esto guardados na casa de veraneio de sua tia. Analisando, do ponto de vista legal, Lucy j pode se considerar proprietria da coleo?

O sorteio da Mega Sena estava acumulado e o prmio estimado em vinte milhes de reais. Seu amigo Jos resolveu fazer uma aposta. Chegando a casa, ele contou a sua av que havia jogado na Mega Sena. Percebendo que ela, que se encontrava doente e com dificuldade para se movimentar, ficou muito triste porque no conseguiria jogar, Jos deu para a av o bilhete da Mega Sena. Ocorre que a famlia era p quente e os nmeros escolhidos por Jos

164 Direito dos Contratos

foram sorteados! Analisando esta situao, voc consideraria que foi uma doao de pequeno valor?

B)

Aceitao

A aceitao pelo donatrio elemento indispensvel para a doao e pode ser: - expressa quando manifestada de forma verbal, escrita ou por gestos. - tcita quando resulta de comportamento do donatrio incompatvel com sua recusa doao. - presumida pela lei nos casos previstos nos arts. 539, 543 e 546 da Lei n 10.406/2002.

C)

Espcies de Doao

Doao pura pura liberalidade. O doador no espera do donatrio qualquer ato ou prestao por parte do donatrio.

Doao remuneratria tem o objetivo de pagar um servio prestado pelo donatrio, mas que no podia ser exigido pagamento pelo doador. Por exemplo, prmio pago a algum que encontrou seu cachorro desaparecido.

Doao com encargo nessa espcie de doao, o doador impe ao doador uma contraprestao que resulta em vantagem para o prprio doador ou para terceiro. Exemplo: Doador doa recursos ao donatrio, mas o donatrio fica obrigado a pagar uma mesada a um parente do doador.

165 Direito dos Contratos

A doao remuneratria e a doao com encargo perdem a caracterstica da gratuidade?

D)

Restries liberdade de doar

- Doao de todos os bens do doador art. 548 da Lei n 10.406/2002

O objetivo dessa restrio proteger o doador e tambm a sociedade, evitando que o doador passe a ficar totalmente desamparado e tenha que ser assistido pelo Estado.

- Doao de parte que caberia legtima art. 549 da Lei n 10.406/2002 Essa restrio visa proteger o patrimnio dos herdeiros. De acordo com o art. 1.846, pertence aos herdeiros necessrios 72 a metade dos bens da herana. Sendo assim, se o doador tem herdeiros necessrios, ele s pode doar metade de seus bens, tendo em vista que a outra metade constitui a legtima, e assegurada aos herdeiros necessrios. No momento da doao deve ser aferido se o bem a ser doado superior metade dos bens do doador.

Por outro lado, se o doador no tiver herdeiros necessrios, ele ter ampla liberdade de doar seus bens, observando-se apenas as demais restries previstas no Cdigo Civil, como visto anteriormente.

- Doao que prejudique os credores do doador art. 158 da Lei n 10.406/2002 Embora esta restrio no esteja expressa no captulo sobre doao do Cdigo Civil, ela est prevista no art. 158 do Cdigo Civil, que trata da fraude contra credores. Para proteger

72

Os herdeiros necessrios so os descendentes, os ascendentes e o cnjuge. (art. 1.845 da Lei n 10.406/2002).


166 Direito dos Contratos

os credores quirografrios73 do doador, o cdigo prev que eles podem anular a doao quando o doador estiver insolvente com eles ou ficar insolvente com os credores por ter doado bens a terceiros.

- Doao do cnjuge adltero a seu cmplice art. 550 da Lei n 10.406/2002 Essa restrio tem como propsito proteger o cnjuge e os herdeiros necessrios.

E)

Doao de ascendente para descendente

Como j vimos anteriormente, o legislador preocupou-se em tentar evitar que um dos filhos seja beneficiado pelos pais em detrimento do outro.

Dessa forma, no caso da compra e venda, vimos que anulvel a venda de ascendente a descendente, exceto se os outros descendentes expressamente consentirem. Na permuta entre descendente e ascendente, anulvel a troca de valores desiguais, sem consentimento dos outros descendentes.

Qual foi o mecanismo adotado no caso da doao?

E se o pai realmente quiser doar algo para um dos filhos em detrimento dos outros?

73

Credor Quirografrio ou simples: aquele que no tem ttulo que lhe d preferncia; possui os mesmos direitos que os credores comuns, sendo pago em rateio do saldo que houver, depois de ressarcidos os privilegiados. (Dicionrio Tcnico Jurdico/ organizao Deocleciano Torrieri Guimares; coordenao Luiz Eduardo Alves de Siqueira 3 ed. rev. e atual. So Paulo: Rideel, 2001.)
167 Direito dos Contratos

Com a morte de seus pais, Ruth e Raquel abriram o inventrio. Raquel pede que o juiz considere como adiantamento de legtima Ruth os gastos que os pais tiveram com a festa de casamento de Ruth. Ruth, por sua vez, solicita que o juiz considere como adiantamento de legtima a Raquel, todas as despesas que os pais tiveram para pagamento do doutorado de Raquel em Paris. Se voc fosse o juiz, o que voc faria?

F)

Resoluo e revogao da doao

A doao pode ser desfeita:

- por motivos comuns a todos os contratos embora no esteja prevista no captulo especfico sobre doaes, aplicam-se as regras gerais a todos os contratos, ou seja, os defeitos74 que podem macular o ato jurdico, como erro, dolo, coao, simulao e fraude, so motivos para anular a doao.

- por ser resolvel o negcio ocorre, por exemplo, no caso previsto no art. 547, no qual o doador sobrevive ao donatrio e o domnio do bem volta ao patrimnio do doador.

A doao pode ser revogada:

- por descumprimento do encargo no caso de doao com encargo, se o donatrio no cumprir o encargo no prazo assinalado pelo doador, o doador pode desfazer a doao.

74

Rever arts. 138 a 155 (erro, dolo e coao) e arts. 158 a 165 (fraude) e 167 (simulao).
168 Direito dos Contratos

- por ingratido do donatrio o legislador visou punir o donatrio, mas restringiu a possibilidade de revogar a doao por ingratido a determinadas causas e regulou seus efeitos.

Rita foi visitar sua me na casa de veraneio e aproveitou para buscar a coleo de discos dos Beatles e entreg-la a Lucy. Lucy ficou muito satisfeita com a prima, mas isso no foi suficiente para apagar a velha briga que tem com o seu vizinho Paul, que tambm irmo de Rita. Paul um pssimo vizinho, que, alm de fazer barulho at altas horas da madrugada, no paga em dia as cotas do condomnio do prdio onde vivem. Para completar, uma noite, ao chegar bbado, acabou por bater no carro de Lucy que estava estacionado na garagem do prdio. Essa foi a gota dgua para Lucy que, no dia seguinte, encontrando-o na entrada do prdio, acabou perdendo a pacincia e, na frente dos porteiros e de alguns moradores que aguardavam o elevador, chamou de irresponsvel e outros adjetivos de baixo calo que no convm replicar para nosso leitor. Paul se disse muito ofendido por Lucy. Lucy diz que Rita muito ligada a seu irmo e diz que teme que esse incidente com Paul possa ter impacto na doao de Lucy. Lucy tem razo de ficar preocupada? E se Lucy tiver alugado a coleo para um amigo?

3. Questes de Concurso

(Prova: 10 Exame de Ordem - 1 fase) No constitui regra aplicvel s doaes a que abaixo se destaca: a. A doao dos pais aos filhos importa adiantamento da legtima; b. A doao poder conter clusula de retorno do bem ao doador, se sobreviver ao donatrio; c. A doao dever ser feita por escrito, ainda que se trate de bem mvel de pequeno valor; d. anulvel a doao do Cnjuge adltero ao seu cmplice. Prova: 22 Exame de Ordem - 2 fase PROVA DISCURSIVA

169 Direito dos Contratos

Joo acreditando que Alfredo era seu filho natural (filho biolgico no registrado) do namoro que manteve com me do Alfredo, resolveu fazer uma doao de um apartamento para ele. Depois que fez a doao descobriu que Alfredo no era seu filho e ento pretende anular a doao. Esclarea se existe algum vcio na manifestao de vontade, indicando em caso positivo qual o seu fundamento.

170 Direito dos Contratos

Aula 16: Ttulo: Contrato de locao. Locao de coisas. Ementrio de temas: Introduo Elementos do contrato de locao Obrigaes do locador Obrigaes do locatrio Bibliografia obrigatria: Arts. 565 a 578 da Lei n 10.406/2002. GOMES, Orlando, Contratos. Rio de Janeiro: Forense, 2007, 26. ed., pgs. 329 a 350. PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2010, vol. III, 14.ed., pgs. 229 a 254. Bibliografia complementar: ESPNOLA, Eduardo, Dos contratos nominados no Direito Civil Brasileiro, Campinas: Bookseller, 2002. SANSEVERINO, Paulo de Tarso Vieira, Contratos nominados II, vol.IV, 2.ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. TEPEDINO, Gustavo, BARBOZA, Heloisa Helena e MORAES, Maria Celina de. Cdigo Civil Interpretado conforme a Constituio da Repblica. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, vol. II, pgs. 249 a 288.

1. Roteiro de Aula A) Introduo

Modernamente, ao se falar em locaes, se fala sempre em locao de coisas. A locao de servios e de obras, tratadas no direito romano como espcies de locao, evoluiu para a prestao de servios (e para o Direito do Trabalho, quando h vnculo empregatcio) e para
171 Direito dos Contratos

a empreitada, respectivamente. Portanto, no mbito destas aulas, quando se fala em locao, ter-se- sempre em mente a idia de locao de coisas (locatio rei).

Todavia, ainda hoje existe uma diferenciao no ordenamento quanto s diversas espcies de locao; algumas so consideradas to especiais pela mens legis, que merecem um regramento especial prprio, e o maior exemplo disto a locao de prdios urbanos (residenciais, comerciais e de temporada), que so regidos por legislao especial, conforme diretiva do prprio cdigo (art. 2.036 do cdigo e Lei n 8.245/1991).

Conceito do contrato de locao.

O ncleo do contrato de locao a cesso de uma coisa no fungvel entre o seu proprietrio o locador e aquele que se utilizar da coisa o locatrio.

Cdigo Civil Art. 565. Na locao de coisas, uma das partes se obriga a ceder outra, por tempo determinado ou no, o uso e gozo de uma coisa no fungvel, mediante certa retribuio.

Do claro conceito legal, pode-se extrair as caractersticas principais do contrato: a cesso da coisa (ceder outra... uso e gozo de uma coisa no fungvel), preo (certa retribuio), consentimento (se obriga a) e prazo (por tempo determinado ou no).

Trata-se de contrato: (i) bilateral, porque confere obrigaes e direitos recprocos s duas partes;

172 Direito dos Contratos

(ii) (iii)

(iv) (v)

oneroso, como se v do prprio conceito legal, pois da natureza do contrato a retribuio econmica por parte do locatrio; consensual, pois se forma s pelo acordo de vontades, sem exigir forma especfica75; a tradio da coisa, como na compra e venda, j diz respeito fase da execuo do contrato, no se trata de contrato real; comutativo, porque as partes j tem conhecimento de suas respectivas prestaes, em regra, na celebrao da avena; e no solene, pois a lei no exige forma especfica para sua validade. Todavia, os efeitos do contrato podem ser diferentes conforme houver registro ou no. A proteo do locatrio, em caso de alienao do bem, maior se houver registro (art. 576).

Em regra, o contrato de locao no personalssimo, embora possa se tornar mediante consentimento das partes. Alm disso, o contrato de locao de execuo continuada ou de trato sucessivo, pois envolve prestaes seguidas no tempo; o pagamento de uma prestao no exaure o contrato, ao contrrio da compra e venda, mas to somente considerado como contrapartida pelo uso em um determinado perodo, normalmente mensal.

B)

Elementos do contrato de locao

75

Note-se que, no caso de locaes prediais urbanas, a lei d (art. 46 da lei 8.245) um tratamento especial s locaes reduzidas a contrato escrito, incentivando sua utilizao, como se ver no ponto especfico.
173 Direito dos Contratos

Os elementos do contrato so, simplificadamente, o tempo, o preo e o objeto do negcio, isto , a coisa, embora alguns autores 76 enxerguem tambm o consentimento e a forma como seus elementos.

I) A cesso da coisa o objeto do contrato de locao

Embora seja uma confuso bastante comum, o objeto do contrato de locao no a coisa em si, mas seu uso e gozo por algum que no o seu proprietrio, transferidos por meio de manifestao de vontade.

O principal atributo da coisa que ser objeto de locao a sua infungibilidade. Disso decorrem algumas conseqncias: (i) segundo o art. 569, IV, do Cdigo Civil, o locatrio obrigado a restituir a coisa no estado em que a recebeu, salvo as deterioraes do seu uso regular; ou seja, a lei privilegia a no-fungibilidade do bem; (ii) no se destinam locao as coisas consumveis no seu primeiro uso, como o dinheiro; e (iii) por outro lado, pode ser objeto da locao se algum acessrio da coisa for consumido, sem que ela perca a sua infungibilidade (ex.: corte de rvores em casa de campo).

O fato de um bem ser inalienvel no impede o seu uso em locao, como bens fora do comrcio ou bens pblicos.

Pode ser objeto da locao bens mveis ou imveis, contanto que sejam infungveis. Ressalte-se que, embora a Lei do Inquilinato tenha tomado para si a normatizao de boa parte dos imveis urbanos, seu art. 1, pargrafo nico, exclui diversos tipos de imveis, que continuam sendo tratados pelo cdigo (ou por legislao especial, se houver), como, por exemplo, as vagas autnomas de garagem. O aluguel de lojas em shoppings centers tambm possui toda uma sistemtica prpria, havendo um grande avano jurisprudencial na matria.
76

Caio Mrio, pg. 276.


174 Direito dos Contratos

muito comum considerar o contrato de leasing ou arrendamento mercantil como uma locao de coisas mveis; todavia, tal contrato possui peculiaridades especficas com relao locao comum de coisas regulada pelo Cdigo Civil (como, por exemplo, a opo de compra ao final do prazo contratual), e, portanto, com ele no se confunde.

Em regra, a celebrao da locao transfere a posse do bem, salvo se houver previso contratual especfica em contrrio. O art. 566, II, do Cdigo Civil, determina ser obrigao do locador garantir ao locatrio o uso pacfico da coisa durante o tempo do contrato.

II) Preo o aluguel

Como dito anteriormente, o pagamento do aluguel o que diferencia a locao do comodato. H de haver, sob pena de invalidao do contrato ou de sua configurao em emprstimo disfarado ou at mesmo comodato, uma certa proporcionalidade entre o valor do bem e o aluguel cobrado.

Podem as partes estipular aluguel que no seja em dinheiro? Por qu?

No mbito da discricionariedade das partes, podem ser deduzidos do aluguel as obras e benfeitorias feitas pelo locatrio.

III) Prazo o tempo da locao.

175 Direito dos Contratos

A definio legal do contrato de locao j permite que ela seja celebrada tanto por prazo determinado quanto por prazo indeterminado, embora a sua temporariedade o diferencie, por exemplo, do instituto extinto da enfiteuse, em que a transferncia da posse perptua.

A lei, contudo, d efeitos diferentes (mais sensveis ainda no caso da locao de prdios urbanos sujeitos Lei n 8.245/1991) ao contrato de locao conforme o seu prazo.

O art. 571 estabelece que, na locao por prazo determinado, por um lado o locador no pode exigir a devoluo da coisa antes do trmino do contrato, a no ser que pague as perdas e danos correspondentes, mas, por outro, o locatrio tambm no poder devolver a coisa sem o pagamento proporcional da multa contratual. Numa interpretao a contrario sensu, portanto, sendo o contrato sem prazo determinado, qualquer das partes pode resilir o contrato sem o pagamento de penalidades.

Sendo o contrato por prazo determinado (arts. 573 e 574), extingue-se a locao pelo mero decurso do tempo, sem necessidade de notificao ou aviso. Caso, todavia, o locatrio, sem oposio do locador, permanea com a posse da coisa, presume-se prorrogada a locao por prazo indeterminado.

Essa presuno legal admite prova em contrrio?

C)

Obrigaes do locador

As obrigaes do locador esto dispostas no art. 566 e seguintes do Cdigo Civil. Dentre todas, a fundamental a de proporcionar ao locatrio o uso e gozo da coisa locado, a qual pode ser desdobrada, basicamente, nos deveres de entrega, manuteno e garantia da coisa locada.

176 Direito dos Contratos

Entrega A entrega da coisa, conforme art. 566, I, deve ser feita em estado de servir ao fim a que se destina. Por exemplo: o locador no pode alugar uma televiso com o tubo de imagem queimado, pois o locatrio no poder fazer o uso esperado dela.

A entrega o ato por meio do qual a coisa locada muda de possuidor, e presume-se que deve ser feita imediatamente, junto com os seus acessrios e pertenas, salvo se em contrrio dispuser o contrato.

Manuteno No basta isso, todavia, j que o mesmo artigo fala que o locador deve mant-la neste estado (dever de manuteno). Esse dever, assim como o de garantia, prolonga-se durante o prazo da locao, embora no caiba a reteno do aluguel como contrapartida a ausncia do cumprimento deste dever.

A questo da manuteno da coisa envolve, naturalmente, o tratamento jurdico da conservao e reparao do bem, em razo de sua natural deteriorao. O art. 567 do Cdigo Civil reza que, se no houver culpa do locatrio, pode este pedir a reduo proporcional do aluguel, ou at mesmo a resoluo do contrato, se deteriorar-se a coisa durante a vigncia do contrato.

Como proprietrio da coisa, e, portanto, principal interessado na manuteno do seu valor econmico, em regra se atribui ao locador o dever de promover as obras necessrias sua conservao, sem, contudo, sob esse pretexto, mudar a destinao da coisa alugada, embora seja normal que o locatrio responda pelas despesas de conservao de pequeno porte, consertos, reparos etc.

A prtica, porm, especialmente nos imveis urbanos, que o contrato de locao estabelea exatamente que tipo de despesas caber o locatrio e ao locador, sendo esse assunto inclusive objeto de regramento prprio na Lei do Inquilinato.
177 Direito dos Contratos

Garantia o j mencionado art. 566, II, determina ser obrigao do locador garantir ao locatrio o uso pacfico da coisa, para o fim a que se destina. Isso quer dizer, conforme sistematiza Caio Mrio da Silva Pereira, que o locador deve garantir o locatrio quanto a:

(i)

(ii)

(iii)

(iv)

(v)

vcios da coisa, ou defeitos que possam prejudicar o seu uso. Art. 568, in fine, respondendo pelas perdas e danos (graduados pelo seu grau de culpa, sobretudo para os vcios ou defeitos posteriores ao contrato) e sujeitando-se resoluo do contrato, ou reduo proporcional do aluguel, conforme a escolha do locatrio (v. tb. Art. 567). Isso vale somente para os vcios ocultos ou tambm para os vcios aparentes? incmodos ou turbaes de terceiros, embora caiba ao locatrio o desforo que a lei lhe assegura (Cdigo Civil, art. 1.210, 1)77, conforme o mesmo art. 568. Esse dever imposto mesmo no caso de turbaes feitas por colocatrios. Absteno de incmodos. Se o locador deve garantir ao locatrio o uso pacfico da coisa com relao a terceiros, com muito mais razo no pode ele praticar atos que venham a prejudicar esta utilizao pacfica, sob pena de resoluo do contrato e pagamento das perdas e danos correspondentes. Evico. Se for total, alm da resoluo do contrato decorrente da prpria evico, o locatrio deve ser indenizado dos frutos que tiver que restituir, as despesas dela oriundas, alm das perdas e danos. Caberia ao locatrio o pedido de restituio dos aluguis pagos? Se parcial a evico, o locatrio pode pedir a resoluo do contrato ou abatimento proporcional no aluguel. Atos da administrao pblica no s a desapropriao, mas tambm os chamados fatos do prncipe que desnaturem a coisa ou o uso a que ela se destina, exceto se causadas pelo prprio locatrio (ex.: fechamento de estabelecimento comercial pela vigilncia sanitria), caso em que pode o locador solicitar as perdas e danos sofridas. A desapropriao tem um regramento prprio, na medida em que em regra o contrato no pode ter sobrevida pelo interesse pblico subjacente. Se o locador tinha conhecimento do decreto expropriatrio, responde pela indenizao. Se, todavia, ela sobrevier na vigncia do contrato, o locador indenizar o locatrio pelas benfeitorias e os aluguis so devidos at que o ente pblico seja imitido na posse da coisa.

77

Caio Mrio, pg. 289.


178 Direito dos Contratos

D)

Obrigaes do locatrio:

Esto dispostas fundamentalmente no art. 569 do Cdigo Civil.

A mais importante delas a de pagar pontualmente o aluguel, na forma ajustada no contrato. O aluguel est para a locao assim como o preo est para a compra e venda. A lei estabelece inclusive um penhor legal sobre os mveis que guarnecem o imvel locado como garantia de pagamento, conforme o art. 1.467, II do cdigo.

Deve tambm o locatrio usar a coisa para os usos convencionados ou presumidos, tratando-a como se sua fosse (art. 569, I). A eventual tolerncia do locador, em regra, no permite afastamento desta regra. O desvio de finalidade analisado no caso concreto, conforme as circunstncias do contrato, do local em que ele celebrado e o princpio da boa-f objetiva.

O locatrio deve ter a diligncia esperada para o cuidado com a coisa, de maneira, por exemplo, a impedir a deteriorao do bem se ela evidente, sem prejuzo de seu dever de pequenos reparos e consertos j mencionado.

O locatrio obrigado a levar ao conhecimento do locador as turbaes de terceiros. Isso contrapartida do dever do locador de garantir a coisa locada. Esse dever de informao deve ser exercido de modo a permitir a que o locador possa tomar todas as providncias para o exerccio do seu prprio dever, isto , to logo o locatrio tome conhecimento da turbao, deve notificar o locador, para que ele, por exemplo, possa entrar com as medidas judiciais cabveis para a proteo de sua propriedade e da posse do locador.

179 Direito dos Contratos

Por fim, findo o contrato de locao, deve o locatrio restituir a coisa no estado em que a recebeu, salvo por sua deteriorao natural. As nicas excees permitidas por lei so as em conferido ao locatrio direito de reteno, como se ver a seguir.

Caso o locatrio descumpra esse dever, a lei prov a soluo no art. 575: ficar responsvel pelos aluguis enquanto mantiver a coisa em seu poder, no valor arbitrado pelo locador, e responder pelos danos a ela, ainda que proveniente de caso fortuito.

Alienao do bem durante o prazo locatcio

A questo est regulada no art. 576 do cdigo, sem prejuzo das regras especficas da Lei n 8.245. O adquirente do bem somente estar obrigado a respeitar a locao se o contrato contiver clusula expressa e tiver sido submetido ao registro prprio.

Direito de reteno

um poder, uma defesa que a lei d ao locatrio de conservar em sua posse a coisa alheia locada, mesmo depois de findo o prazo contratual, enquanto no lhe forem indenizadas as despesas ou perdas sofridas em razo da coisa. Pode-se dizer at que um dos poucos casos de Justia privada aceita pelo Direito brasileiro.

180 Direito dos Contratos

A lei confere direito de reteno ao locatrio pelas benfeitorias necessrias78, e tambm pelas teis79, caso tenham sido feitas com o consentimento do locador (art. 578). Tratandose de norma dispositiva, contudo, podem as partes dispor em contrrio no contrato.

78

Art. 96, pargrafo 3 da Lei n 10.406/2002: So necessrias as que tm por fim conservar o bem ou evitar que se deteriore. 79 Art. 96, pargrafo 2 da Lei n 10.406/2002: So teis as que aumentam ou facilitam o uso do bem.
181 Direito dos Contratos

Aula 17: Emprstimo (Comodato)

Ementrio de temas: Introduo. Caractersticas. Obrigaes do comodatrio. Extino do comodato.

Bibliografia obrigatria: Arts. 579 a 585 da Lei n 10.406/2002. GOMES, Orlando, Contratos. Rio de Janeiro: Forense, 2007, 26. ed., pgs. 384 a 389. PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2010, vol. III, 14. ed., pgs. 309 a 314.

Bibliografia complementar: ESPNOLA, Eduardo, Dos contratos nominados no Direito Civil Brasileiro, Campinas: Bookseller, 2002.

1. Caso gerador:

Recebemos na diligncia o contrato de comodato de um dos imveis utilizados pela rede de Supermercados Pechincha. Tendo em vista a importncia desse imvel para a rede de
182 Direito dos Contratos

supermercados e, conseqentemente, para o nosso cliente, potencial adquirente do negcio, que comentrios voc teria a fazer com relao ao contrato abaixo?

CONTRATO DE COMODATO

XYZ LTDA, sociedade limitada com sede na Rua dos Oitis, So Paulo-SP, inscrita no CNPJ/MF sob n 00000000, neste ato representada por seu representante legal, doravante denominada simplesmente Comodante; e

PECHINCHA COMRCIO VAREJISTA LTDA., com sede em Braslia, Distrito Federal, com seus atos constitutivos registrados na Junta Comercial de Braslia sob o nmero 11111111, neste ato representada por seu representante legal, Sr. Eduardo Russo, doravante denominada simplesmente Comodatria;

Comodante e Comodatria so doravante, conjuntamente, denominadas Partes e, individualmente, Parte.

CONSIDERANDO QUE:

183 Direito dos Contratos

a Comodante proprietria e legtima possuidora do imvel localizado no Lago Sul, Quadra ABC (o Imvel), matrcula 555 do Cartrio de Registro de Imveis do Distrito Federal;

a Comodatria tem interesse na utilizao do Imvel e que a Comodante deseja dar em comodato Comodatria parte do Imvel,

RESOLVEM, Comodante e Comodatria, celebrar o presente Contrato, que ser regido pelo artigo 579 e seguintes do Cdigo Civil, e pelas seguintes clusulas e condies:

1.

Do Objeto.

1.1. Imvel.

Pelo presente Contrato, a Comodante cede em comodato Comodatria o

1.2. A Comodante declara, para todos os fins de direito, que o Imvel se encontra livre e desembaraado de quaisquer nus reais, pessoais ou fiscais, ou ainda restries de qualquer natureza.

1.3. A Comodatria ser a responsvel exclusiva pelo custeio de todas e quaisquer despesas decorrentes de adaptaes e reformas eventualmente realizadas a fim de permitir a instalao e o funcionamento das atividades da Comodatria no Imvel. Tais adaptaes e reformas, se realizadas pela Comodatria, sero consideradas despesas necessrias para o uso e gozo do Imvel, e as benfeitorias delas decorrentes a ele se incorporaro. Fica desde j ajustado entre as Partes que as benfeitorias realizadas pela Comodatria no Imvel no criaro para a Comodatria direito a qualquer indenizao, no
184 Direito dos Contratos

podendo a Comodatria reter o Imvel nos termos deste Contrato pelas benfeitorias nele realizadas.

2.

Da Utilizao da rea.

2.1. A Comodatria declara que utilizar o Imvel ora dado em comodato exclusivamente para a consecuo de seus objetivos sociais, em conformidade com o seu Contrato Social e respectivas alteraes, ficando, desde j, vedada sua utilizao para qualquer outra finalidade sem o prvio e expresso consentimento da Comodante, sob pena de responder por perdas e danos, na forma do artigo 582 do Cdigo Civil.

2.2. Fica, desde j, vedado Comodatria o aluguel ou comodato do Imvel, bem como a cesso ou transferncia dos direitos e obrigaes oriundos deste Contrato, sem o expresso e inequvoco consentimento da Comodante.

2.3. Durante a vigncia do presente Contrato, a Comodatria se obriga, ainda, a preservar e manter em perfeito estado de conservao e limpeza o Imvel cedido.

3.

Da Imisso na Posse.

3.1. Neste ato, na melhor forma de direito, a Comodatria imitida na posse do Imvel, obrigando-se, a partir da posse, a defend-la contra ameaas, turbaes ou esbulhos e a preservar o Imvel como se seu fosse, comprometendo-se a no lhe causar danos ou avarias e a conserv-lo no mesmo estado em que o recebeu, ressalvado o desgaste natural decorrente do uso regular do Imvel.

185 Direito dos Contratos

4.

Das Despesas.

4.1. A Comodatria ser exclusivamente responsvel pelo pagamento de todas as despesas ordinrias tais como, gua, luz, gs, taxas, impostos e demais encargos que recaiam sobre o Imvel, bem como sobre o exerccio de suas atividades.

5.

Da Vigncia e da Resciso.

5.1. O presente Contrato celebrado por prazo indeterminado, podendo ser rescindido por qualquer das Partes mediante aviso prvio de 30 (trinta) dias.

5.2. O presente Contrato poder ser rescindido por qualquer uma das Partes, sem prejuzo das sanes aplicveis, em caso de inobservncia, pela outra Parte, de qualquer de suas clusulas e/ou condies, caso tais irregularidades no sejam sanadas dentro de 02 (dois) dias contados a partir da data do recebimento de aviso escrito enviado pela Parte prejudicada.

5.2.1. A Comodante reserva-se o direito de rescindir este Contrato, mediante notificao com efeitos imediatos, na ocorrncia de qualquer uma das seguintes hipteses: (a) protesto de ttulos de responsabilidade da Comodatria; ou (b) pedido de concordata ou falncia da Comodatria; ou (c) utilizao do Imvel para outros fins alm daqueles descritos neste Contrato.

6.

Das Notificaes.

186 Direito dos Contratos

6.1. Todas as notificaes, avisos ou comunicaes exigidas, permitidas ou decorrentes deste Contrato, por qualquer das Partes outra, devero ser feitas por carta com aviso ou protocolo de recebimento ou, ainda, por notificao judicial ou extrajudicial, fax, e-mail com comprovao de recebimento, dirigidos e/ou entregues s Partes nos endereos constantes do prembulo deste Contrato ou em outro endereo que uma das Partes venha a comunicar outra, a qualquer tempo, na vigncia deste instrumento.

7.

Das Penalidades.

7.1. A Parte que infringir qualquer das clusulas ou condies do presente Contrato ficar sujeita ao pagamento, Parte inocente, das perdas e danos a que tiver dado causa. 8. Do Foro.

8.1. As Partes elegem o foro da comarca da capital do Estado de So Paulo como competente para solucionar qualquer conflito decorrente do presente Contrato, com renncia expressa de qualquer outro, por mais privilegiado que seja.

POR ESTAREM ASSIM JUSTAS E CONTRATADAS, as Partes assinam o presente Contrato de Comodato em trs vias de igual teor e forma na presena de duas testemunhas abaixo assinadas.

Braslia, 10 de novembro de 1995.

Pechincha Comrcio Varejista Ltda.


187 Direito dos Contratos

Testemunhas:

Nome: RG:

Nome: RG:

2. Roteiro de Aula

A)

Introduo

Emprstimo o contrato pelo qual uma das partes entrega um bem outra, para ser devolvido em espcie ou gnero.

Existem duas espcies de emprstimo: comodato e mtuo. Nesta aula, veremos as caractersticas do comodato e na prxima aula estudaremos as diferenas entre comodato e mtuo e as regras especficas do mtuo.

O comodato o emprstimo de coisa no fungvel80, eminentemente gratuito, no qual o comodatrio recebe a coisa emprestada para uso, devendo devolver a mesma coisa, ao termo do negcio81.

80

Relembrando: art. 85 da Lei n 10.406/2002: So fungveis os mveis que podem substituir-se por outros da mesma espcie, qualidade e quantidade.
188 Direito dos Contratos

B)

Caractersticas

Art. 579 da Lei n 10.406/2002: O comodato o emprstimo gratuito de coisas no fungveis. Perfaz-se com a tradio do objeto.

Pela anlise do artigo acima, possvel extrair trs elementos desse contrato: a gratuidade, a no-fungibilidade do objeto e a necessidade de sua tradio para o aperfeioamento do negcio.

A natureza jurdica do contrato de comodato, portanto, :

- Gratuito caso fosse oneroso, poderia ser confundido com a locao, j analisada neste curso. - Real necessrio que o bem seja transferido ao comodatrio para que o contrato exista. No basta a mera troca de consentimentos. - Unilateral aps a entrega do bem, incumbem obrigaes apenas ao comodatrio. - No solene a lei no prescreve qualquer forma.

Vale notar que no comodato, embora haja transferncia do bem, o domnio no transferido ao comodatrio.

C)

Obrigaes do comodatrio

81

RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. Dos contratos e das declaraes unilaterais de vontade. So Paulo: Ed. Saraiva, 2002, vol. 3, pg. 255.
189 Direito dos Contratos

- Velar pela conservao da coisa O comodatrio deve zelar pela coisa como se prpria fosse. Assim, mesmo em caso de fora maior, o comodatrio responde pelo dano que venha a ser sofrido pelo comodante, se em caso de risco, o comodatrio privilegiar a segurana de seus bens prprios, abandonando os bens do comodante.

- Usar a coisa de forma adequada O bem em comodato s poder ser usado, pelo comodatrio, para a finalidade e de acordo com os termos do contrato de comodato. Se o contrato for omisso quanto finalidade, deve ser entendido que a coisa foi emprestada para ser utilizada de acordo com sua natureza.

- Restituir a coisa emprestada no momento devido O comodatrio deve restituir o bem no prazo acordado. No havendo prazo expressamente pactuado, deve ser restitudo findo o prazo necessrio para a finalidade para a qual ele foi emprestado. A princpio, o comodante no pode exigir o bem antes do termo do contrato, exceto se ele comprovar necessidade urgente e imprevista para exigi-lo antes.

O comodatrio, que descumpra a obrigao de devolver o bem no prazo, fica em mora e, portanto, sujeito aos efeitos da mora82.

Um dos diferenciais do Supermercado Pechincha o atendimento aos clientes. H, por exemplo, uma rea perto da seo de confeitaria, onde os clientes podem tomar um gostoso cafezinho. Para tanto, o Supermercado Pechincha entrou em acordo com uma renomada empresa de caf expresso, que cedeu duas mquinas em comodato ao supermercado para que os clientes comprem os produtos e coloquem nas mquinas que ficam ali disposio. Recebemos o contrato celebrado entre o Supermercado Pechincha e a empresa de caf e notamos que, embora as mquinas permaneam no supermercado, o prazo do contrato j terminou. Que conseqncias podem resultar desse fato?

82

Rever arts. 394 a 401 da Lei n 10.406/2002.


190 Direito dos Contratos

D)

Extino do Comodato

O contrato de comodato se extingue:

- pelo decurso do prazo pactuado ou, caso no haja termo ajustado, aps o uso pelo comodatrio de acordo com a finalidade para que foi emprestada.

- pelo comodante, se o comodatrio descumpre qualquer de suas obrigaes.

- pelo comodante, caso prove a supervenincia de necessidade imprevista e urgente. Nesse caso, a resciso decorrer de sentena judicial que reconhea o advento de necessidade urgente e imprevisvel poca do negcio.

Irene e Vital eram amigos desde a poca do colgio. Sabendo que Irene tinha acabado de abrir um restaurante e que queria implementar um servio de entrega em domiclio, Vital deu sua moto em comodato a Irene. Ocorre que, infelizmente, Irene veio a falecer poucos dias depois. Apesar de estar muito chateado, Vital pleiteou em juzo a resoluo do contrato de comodato, alegando que somente tinha feito aquele contrato porque conhecia muito bem Irene e que agora no fazia sentido manter o contrato de comodato. Os herdeiros de Irene, por sua vez, alegaram que o contrato de comodato ainda estaria em vigor e que a moto era responsvel por uma boa parte da renda do restaurante uma vez que viabilizava o servio de entrega em domiclio. Alm disso, de acordo com os herdeiros, embora o contrato de comodato tivesse sido celebrado com Irene, o comodante estava ciente de que no era ela quem dirigia a moto. Se voc fosse o juiz, como julgaria a questo?

191 Direito dos Contratos

Aula 18 Ttulo: Emprstimo (Mtuo) Ementrio de temas: Diferenas entre mtuo e comodato Caractersticas - Mudana na situao econmica do devedor - Mtuo oneroso ou feneratcio - Prazos no mtuo. Bibliografia obrigatria: Arts. 586 a 592 da Lei n. 10.406/2002. GOMES, Orlando, Contratos. Rio de Janeiro: Forense, 2007, 26. ed., pgs. 389 a 395. PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2010, vol. III, 14. ed., pgs. 314 a 321. Bibliografia complementar: ESPNOLA, Eduardo, Dos contratos nominados no Direito Civil Brasileiro, Campinas: Bookseller, 2002. SANSEVERINO, Paulo de Tarso, Contratos nominados II, vol. IV, 2.ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. TEPEDINO, Gustavo, BARBOZA, Heloisa Helena e MORAES, Maria Celina de. Cdigo Civil Interpretado conforme a Constituio da Repblica. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, vol. II, pgs. 307 a 319.

1. Caso gerador:

Nosso cliente, Grana Certa Empreendimentos S.A., pretende obter recursos, por meio de mtuo, para viabilizar a compra da participao na Pechincha Comrcio Varejista Ltda.. Ele comenta que soube que houve muita discusso a respeito da cobrana de juros com a edio do novo Cdigo Civil e lhe consulta sobre esta questo. Ao explicar a situao, no deixe de apontar as diferenas entre o regime geral do mtuo no Cdigo Civil e o mtuo bancrio.
192 Direito dos Contratos

2. Roteiro de Aula

A)

Diferenas entre mtuo e comodato

Embora ambos sejam espcie do gnero emprstimo, apresentam algumas diferenas, tais como:

- Objeto Como vimos na aula anterior, o comodato o emprstimo de coisas no fungveis. J o mtuo, conforme art. 586 da Lei n 10.406/2002, o emprstimo de coisas fungveis. As coisas fungveis so substituveis por outras. Dessa diferena decorre a segunda distino entre comodato e mtuo.

- Transferncia de domnio Enquanto no comodato, o comodatrio recebe coisa no fungvel, tendo que devolv-la ao comodante ao final do comodato, no mtuo, como o bem emprestado fungvel, o muturio tem que entregar ao mutuante, no prazo pactuado, um bem que tenha as mesmas caractersticas do que o recebido, mas no necessariamente o mesmo recebido. Desta forma, diferentemente do que ocorre no comodato, no mtuo, o domnio do bem transferido pelo mutuante ao muturio.

Jeremias vinha conversando muito com um amigo que se dizia entendido de investimentos na bolsa de valores. Curioso e atrado pela conversa de seu amigo, Jeremias decidiu investir em aes. Como no tinha recursos para faz-lo, Jeremias pediu R$ 500.000,00 a Joo Alberto, para devolv-lo no prazo de seis meses. Jeremias entregou o dinheiro ao amigo para que ele fizesse o investimento na bolsa. Ocorre que a bolsa de valores despencou, assim como o valor das aes que foram adquiridas pelo amigo de Jeremias. No dia fixado para pagamento do mtuo, Jeremias lhe procura e pergunta se tem obrigao de devolver a Joo Alberto os R$ 500.000,00, tendo em vista que agora ele s tem metade desse valor. Ele lembra que certa vez uma das mquinas de caf expresso emprestadas para uma das filiais do supermercado quebrou e que o supermercado teve apenas que devolv-la a empresa proprietria das mquinas. Dessa forma, assim como o supermercado pde
193 Direito dos Contratos

entregar apenas a mquina quebrada, sem ter a obrigao de consert-la ou pagar pelo seu conserto, ele tambm pagaria ao Joo Alberto apenas o que havia sobrado. O que voc responde?

Quais so as principais diferenas entre a locao e o comodato e a locao e o mtuo?

B)

Caractersticas

O mtuo contrato:

- Real S se aperfeioa com a entrega da coisa, no bastando o acordo entre as partes.

- Unilateral Como o contrato somente se concretiza com a entrega do bem pelo mutuante ao muturio, possvel dizer que a partir desse momento apenas o muturio tem obrigaes para com o mutuante, uma vez que a nica obrigao do mutuante seria a entrega da coisa, mas essa necessria para que o contrato exista.

- Gratuito ou oneroso O contrato de mtuo tanto pode ser gratuito, no caso de ajuda a um amigo, como tambm oneroso, com a previso de juros sobre o valor emprestado, por exemplo. Atualmente, tem sido cada vez mais comum a pactuao de mtuos onerosos.

- No solene A lei no determina uma forma obrigatria para a celebrao do mtuo. Para provar a existncia do mtuo, contudo, aplica-se a regra geral83 de que, no caso de negcios
83

Caput do art. 227 da Lei n 10.406/2002: Salvo os casos expressos, a prova exclusivamente testemunhal s se admite nos negcios jurdicos cujo valor no ultrapasse o dcuplo do maior salrio mnimo vigente no Pas ao tempo em que foram celebrados. Vale
194 Direito dos Contratos

jurdicos de valor superior a dez salrios mnimos, no admitida apenas a prova testemunhal, sendo conveniente, portanto, celebrar esse tipo de contrato por escrito. C) Mudana na situao econmica do devedor

Seguindo a orientao de proteo ao credor, prevista no art. 333 da Lei n 10.406/2002, o legislador prev no art. 590 da mesma lei, que no caso de notria mudana na situao econmica, o mutuante pode exigir do muturio garantia de que poder cumprir sua obrigao de pagar o mtuo.

D)

Mtuo Oneroso ou Feneratcio

O caso mais usual de mtuo o emprstimo de dinheiro. No mtuo oneroso ou feneratcio, o muturio deve devolver ao mutuante valor equivalente ao recebido, acrescido de juros, que a remunerao pelo uso do capital.

A cobrana de juros vem sendo discutida durante a histria, inclusive, do ponto de vista moral e religioso. Atualmente, a cobrana de juros no s aceitvel, como tambm muito comum.

Os juros, de um modo geral, so definidos como o rendimento do capital, os frutos produzidos pelo dinheiro, da mesma forma que o aluguel o rendimento produzido pela coisa cedida em locao. bem acessrio e depende do principal84. Os juros so classificados em juros remuneratrios e juros moratrios.

lembrar que o art. 402 do Cdigo de Processo Civil prev excees a regra do arts. 227 da Lei n 10.406/2002 e 401 do Cdigo de Processo Civil. 84 Comentrios ao Cdigo Civil. Parte Especial. Das vrias espcies de contratos. Vol. 7. Teresa Ancona Lopez; (coord) Antnio Junqueira de Azevedo. So Paulo: Saraiva, 2003. pg. 174.
195 Direito dos Contratos

Os juros remuneratrios podem ser definidos como os frutos de um capital emprestado, resultantes da utilizao permitida desse capital85.

Os juros moratrios, por sua vez, so definidos como a compensao, a indenizao por descumprimento de uma obrigao pecuniria. Aplicam-se quando o devedor deixar de cumprir sua obrigao no tempo acordado como credor86.

Os juros tambm podem ser legais ou convencionais. Os juros legais decorrem de imposio legal e os juros convencionais decorrem da vontade das partes.

Como o art. 591 da Lei n. 10.406/2002 no faz referncia a um tipo especfico de juros, podemos afirmar que ele refere-se aos dois tipos: remuneratrios e moratrios.

No Cdigo Civil de 1916, a fixao dos juros tinha que ser expressa. J no Cdigo Civil de 2002, mesmo que no haja previso expressa de cobrana de juros, eles so presumidamente devidos no caso de mtuo para fins econmicos.

O art. 591 da Lei n. 10.406/2002 remete ao art. 406 da mesma lei para fixar teto para a taxa de juros:

Art. 406 da Lei n. 10.406/2002: Quando os juros moratrios no forem convencionados, ou o forem sem taxa estipulada, ou quando provierem de determinao de lei, sero fixados
85

Comentrios ao Cdigo Civil. Parte Especial. Das vrias espcies de contratos. Vol. 7. Teresa Ancona Lopez; (coord) Antnio Junqueira de Azevedo. So Paulo: Saraiva, 2003. pg. 175. 86 Comentrios ao Cdigo Civil. Parte Especial. Das vrias espcies de contratos. Vol. 7. Teresa Ancona Lopez; (coord) Antnio Junqueira de Azevedo. So Paulo: Saraiva, 2003. pg. 175.
196 Direito dos Contratos

segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos Fazenda Nacional.

A taxa em vigor para pagamento de impostos devidos Fazenda Nacional a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidao e Custdia (SELIC)87.

Dessa forma, as partes so livres para pactuar a taxa de juros, desde que seja observado o limite mximo estabelecido no referido art. 406.

E)

Prazos no mtuo

Caso as partes no convencionem o prazo para o trmino do mtuo, o Cdigo Civil estabeleceu prazos em seu artigo 592.

Vale ressaltar o prazo previsto no inciso III do referido artigo: do espao de tempo que declarar o mutuante, se for de qualquer outra coisa fungvel. Essa regra no se aplica ao mtuo de dinheiro ou de produtos agrcolas, pois esses bens tm disciplina especfica prevista nos incisos anteriores.

A princpio, portanto, o mutuante poder intimar o muturio para restituir o bem no prazo que fixar. Esse prazo deve ser razovel para que o muturio possa usar e gozar do bem mutuado. 3. Questes de concurso

(Prova: 12 Exame de Ordem - 1 fase) Joo tendo emprestado certa importncia a seu primo Jos, no cuidou de obter sua assinatura em documento que tornasse hbil a futura
87

Lei n 9.065/95
197 Direito dos Contratos

cobrana, diante do constrangimento decorrente da relao de parentesco, sendo certo que tais tratativas verbais ocorreram na presena de Manoel e Joaquim. Diante desta hiptese Joo poder: a. Nada poder fazer, pois dvida no se comprova com testemunha; b. Poder se valer de prova testemunhal, independentemente do valor contratado, face ao impedimento moral existente; c. S poder se valer de testemunhas se estas forem em nmero de quatro ou mais; d. No existe previso legal para esta hiptese.

198 Direito dos Contratos

Aula 19: Ttulo: Prestao de Servios. Empreitada.

Ementrio de temas: Prestao de Servios Introduo. Caractersticas da Prestao de Servios. Empreitada Introduo. Caractersticas da Empreitada. Riscos com aumento ou reduo de preos. Espcies de Empreitada. Obrigaes do Empreiteiro. Obrigaes do dono da obra.

Bibliografia obrigatria: Arts. 593 a 626 da Lei n 10.406/2002. GOMES, Orlando, Contratos. Rio de Janeiro: Forense, 2007, 26. ed., pgs. 351 a 361 (Prestao de servios); pgs. 362 a 372 (Empreitada). PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2010, vol. III, 14. ed., pgs. 339 a 347 (Prestao de servios); 277 a 287 (Empreitada).

Bibliografia complementar: CARVALHO, J.M de, BARRETO, Plnio, ESPNDOLA Eduardo e DANTAS San Tiago. Empreitada Construo por administrao e pelo preo de custo , In Revista dos Tribunais, n. 254, dez., 1956, pgs.24-57. PEREIRA, Caio Mario da Silva, Empreitada Clausula de reviso de preo reajustamento lcito. Quer em face do art. 1.246 do Cdigo civil. quer vista do curso legal da moeda. In Revista dos Tribunais, n. 245, mar., 1956, pgs.07 ss. RO, Vicente, Empreitada, Modalidades do contrato, In Revista dos Tribunais, n. 254, dez., 1956.

199 Direito dos Contratos

TEPEDINO, Gustavo, BARBOZA, Heloisa Helena e MORAES, Maria Celina de. Cdigo Civil Interpretado conforme a Constituio da Repblica. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, vol. II, pgs. 319 a 341 (Prestao de Servios); 341 a 382 (Empreitada).

1. Caso gerador

Em visita a uma das filiais do supermercado Pechincha, para anlise de contratos que ali estavam, encontramos Maria Lcia, filha do senhor Eduardo Russo e administradora das lojas, que est completamente irada. Ela conta que contratou, h mais de cinco meses, Pedro, um rapaz conhecido por ser um bom empreiteiro, como executor de uma obra para ampliao do estacionamento da loja. A previso inicial era de que a obra duraria trs meses e custaria R$ 20.000,00. Ocorre que a obra j ultrapassou tanto a previso de tempo quanto a de custo e Pedro ainda est cobrando de Maria Lcia valores adicionais pela obra. Perguntado sobre o descumprimento do prazo e do oramento previstos, Pedro alega que alguns materiais necessrios para a obra tiveram seus preos reajustados e que o projeto original sofreu modificaes durante a obra, que ele no tinha como prever quando foi contratado. Para piorar, Pedro acaba de avisar Maria Lcia, que em razo de um acidente ocorrido no dia anterior, o material que iria ser utilizado para revestir as paredes do estacionamento deteriorou-se e que ser necessrio repor boa parte do material. Se fssemos advogados do Supermercado Pechincha, como orientaramos Maria Lcia? E se, ao contrrio, fssemos advogados do empreiteiro, o que poderamos alegar?

2. Roteiro de Aula

A)

Prestao de Servios - Introduo

No Cdigo Civil anterior, a prestao de servios era tratada como locao de servios. Modernamente, o termo locao utilizado apenas para coisas e no mais para pessoas.

200 Direito dos Contratos

O trabalho com vnculo empregatcio regulado pelo Direito do Trabalho. O Cdigo Civil regula a prestao de servios residual, ou seja, o trabalho avulso feito por pessoa fsica ou jurdica (geralmente microempresa) e o trabalho dos profissionais liberais. H servios especficos que so tratados em seo especfica do Cdigo Civil, como transporte, corretagem, agncia e distribuio, ou at mesmo em lei especfica, como os servios de telefonia e bancrio.

Desde que respeitados os pressupostos e requisitos88 para os negcios jurdicos, qualquer espcie de servio pode ser objeto do contrato de prestao de servio.

B)

Caractersticas da Prestao de Servios

Relembrando nossa primeira aula, como poderamos classificar o contrato de prestao de servios?

[Bilateral h obrigaes e direitos recprocos par ambas as partes.

Consensual aperfeioa-se com o simples acordo entre contratante e contratado.

Oneroso a remunerao da essncia da prestao de servios. No h presuno de gratuidade em qualquer trabalho. Neste ponto, vale a pena comentar da Lei n 9.608/1998 que disciplina o trabalho voluntrio.

88

Relembrando: capacidade das partes, objeto lcito e forma.


201 Direito dos Contratos

No solene a lei no exige forma determinada para sua validade.]

Tendo atuado muitos anos no comrcio varejista, o senhor Eugnio foi contratado com exclusividade pelo Supermercado Pechincha para prestar servios de pesquisa de tcnicas de atrao ao consumidor. Durante a diligncia, tivemos conhecimento de que Jeremias Russo vinha mantendo conversas e negociaes com o senhor Eugnio para que ele parasse de prestar servios ao supermercado e passasse a trabalhar para o seu scio em um novo negcio que Jeremias estava pensando em abrir. Ao saber disso, nosso cliente, o senhor Odin Heiro, preocupado, nos pergunta se h alguma providncia que possa ser tomada caso o senhor Eugnio resolva parar de trabalhar para o Supermercado Pechincha.

C)

Empreitada - Introduo

Empreitada o contrato por meio do qual o empreiteiro se compromete a executar determinada obra, pessoalmente ou por terceiros, em troca de certa remunerao fixa a ser paga pelo outro contraente dono da obra -, de acordo com instrues deste e sem relao de subordinao89.

Quais so as diferenas entre o contrato de empreitada e o de prestao de servios?

D)

Caractersticas da Empreitada

89

RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. Dos contratos e das declaraes unilaterais de vontade. So Paulo: Ed. Saraiva, 2002, vol 3, pg.243.
202 Direito dos Contratos

O contrato de empreitada :

Bilateral ou sinalagmtico envolve prestao de ambas as partes. O empreiteiro entrega a obra e o dono da obra entrega o preo.

Consensual se aperfeioa com a mera vontade das partes, sem que seja necessria a entrega da coisa, como ocorre no mtuo.

Oneroso envolve um sacrifcio patrimonial para ambas as partes.

No solene a lei no impe forma especfica para sua execuo. Pode ser ajustado verbalmente.

E)

Riscos com aumento ou reduo de preos

Em regra, salvo estipulao em contrrio, os riscos da alta ou baixa do preo dos materiais e do salrio so assumidos pelo empreiteiro. (art. 619 da Lei n 10.406/2002).

O empreiteiro s pode exigir acrscimo no preo do dono da obra se forem feitas modificaes no projeto a ser implementado, por meio de instrues por escrito do dono da obra e, no caso de no haver autorizao escrita do dono da obra, se esse presente s obras verificou a alterao no projeto e no protestou, sendo a ausncia de protesto considerada uma aceitao tcita do dono da obra.

203 Direito dos Contratos

F)

Espcies de empreitada

Empreitada de lavor aquela em que o empreiteiro contribui apenas com seu trabalho.

Empreitada mista aquela em que o empreiteiro contribui com mo-de-obra e materiais.

Por que importante distinguir entre a empreitada de lavor e a empreitada mista?

G)

Obrigaes do empreiteiro

A principal obrigao do empreiteiro entregar a coisa no tempo e na forma acertados. Caso o empreiteiro no cumpra as obrigaes do contrato, fica sujeito obrigao de reparar o prejuzo, conforme regra geral90.

Alm disso, se o empreiteiro no atende as especificaes contratadas, o dono da obra tem duas alternativas: rejeitar a coisa ou receb-la com abatimento do preo.

Ao ser entregue, a obra pode ter defeitos aparentes ou ocultos. Para os defeitos aparentes, a lei criou as alternativas referidas acima.

90

Art. 389 da Lei n 10.406/2002: No cumprida a obrigao, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualizao monetria segundo ndices oficiais regularmente estabelecidos, e honorrios de advogado.
204 Direito dos Contratos

Para os vcios ocultos, aplicam-se as regras de vcio redibitrio91.

A lei prev ainda uma regra especfica no caso de empreitada de edifcios e outras construes considerveis, segundo a qual o empreiteiro de materiais e execuo responder pela solidez e segurana do trabalho, em razo dos materiais como do solo, durante o prazo de cinco anos .

H)

Obrigaes do dono da obra

A principal obrigao do dona da obra efetuar o pagamento do preo. Embora no haja previso legal, a doutrina entende que o empreiteiro tem direito de reteno, como garantia do pagamento do preo.

O dono da obra tem obrigao de receber a coisa, no podendo recusar injustificadamente o seu recebimento. Caso o dono da obra recuse o recebimento da coisa sem motivo, ele ser tido como em mora, ficando responsvel pelos efeitos decorrentes da mora.

Maria Lcia est muito insatisfeita com o trabalho do senhor Pedro, devido a isso pensa em extinguir o contrato que mantm com ele. Ela lhe procura com a seguinte pergunta: qual a regra geral para suspenso dos servios no caso de empreitada?

3. Questes de concurso

(Prova: 29 Exame de Ordem - 1 fase) "A" obrigou-se a construir para "B" um edifcio, de 10 andares, cuja obra foi concluda segundo afirmativa categrica de "A" no prazo
91

Arts. 441 e seguintes da Lei n 10.406/2002.


205 Direito dos Contratos

estabelecido pelo contrato. Por sua vez, "B" alega que houve cumprimento insatisfatrio e inadequado da obrigao por parte de "A", que no observou, rigorosamente, a qualidade dos materias especificados no memorial de incorporao. Assim "B" suspende os ltimos pagamentos devidos a "A": a. b. c. d. Aguardando que este cumpra, corretamente a obrigaao; Ajuizando ao com fundamento na exceptio non adimpleti contractus; Ajuizando ao com fundamento na clusula rebus sic stantibus; Ajuizando ao com fundamento na exceptio non rite adimpleti contractus.

Gabarito: 15 - D

206 Direito dos Contratos

Aula 20 Ttulo: Depsito Ementrio de temas: Introduo. Depsito Voluntrio. Depsito Necessrio. Bibliografia obrigatria: Arts. 627 a 652 da Lei n 10.406/2002. GOMES, Orlando, Contratos. Rio de Janeiro: Forense, 26. ed., 2007, pgs. 413 a 423. PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2010, vol. III, 14.ed., pgs. 325 a 336. Bibliografia complementar: ESPNOLA, Eduardo, Dos contratos nominados no Direito Civil Brasileiro, Campinas: Bookseller, 2002. TEPEDINO, Gustavo, BARBOZA, Heloisa Helena e MORAES, Maria Celina de. Cdigo Civil Interpretado conforme a Constituio da Repblica. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, vol. II, pgs. 382 a 417. 1. Caso gerador

Os Supermercados Pechincha ficam em Braslia, por isso, durante a diligncia, tivemos que fazer algumas visitas ao supermercado. Em nossa ltima viagem, ficamos hospedados no Hotel Descanse em Paz.

Um dia, ao voltarmos do trabalho para o hotel, para nossa surpresa, encontramos nossos quartos revirados e percebemos que alguns itens pessoais, como relgios e aparelhos de celular, haviam sido furtados. Aborrecidos com o acontecimento, fomos conversar com o gerente do hotel. Este, no entanto, nos disse que o hotel nada tinha a fazer e que um
207 Direito dos Contratos

eventual prejuzo deveria ser imputado prpria omisso dos hspedes, por no terem utilizados os cofres eletrnicos de segurana postos disposio nos apartamentos em que nos hospedamos. Como argumento final, ele nos mostrou uma placa afixada na recepo que assim dizia: O HOTEL NO SE RESPONSABILIZA PELOS OBJETOS DEIXADOS NO INTERIOR DOS APARTAMENTOS. E agora? O gerente tem razo?

2. Roteiro de Aula

A)

Introduo

Conforme dispe o artigo 627 da Lei n 10.406/2002, o contrato de depsito aquele segundo o qual recebe o depositrio um bem mvel, para guardar, at que o depositante o reclame.

Qual a principal diferena entre o contrato de depsito e o contrato de comodato?

O depositrio no pode utilizar a coisa depositada, a no ser que tenha expressa autorizao do depositante. (art. 640 da Lei n 10.406/2002).

O depsito tem por objeto apenas bens mveis.

H duas espcies de depsito reguladas pelo Cdigo Civil: o voluntrio e o necessrio.

208 Direito dos Contratos

B)

Depsito voluntrio

aquele ajustado nica e exclusivamente em razo da vontade das partes.

O contrato de depsito voluntrio classificado como:

- Real o contrato de depsito s se aperfeioa com a entrega do bem, no basta apenas a celebrao do contrato.

- No solene embora o art. 646 da Lei n 10.406/2002 disponha que o depsito voluntrio provar-se- por escrito, muitos autores entendem que no h forma prevista para a validade do ato, apenas para sua prova.

Assim, independentemente do debate a respeito das duas espcies de forma, podemos concluir que esta no da essncia do contrato de depsito, que pode ser pactuado sem qualquer formalidade pelas partes e mesmo assim existir e ser vlido. Entretanto, para a sua prova, se exceder ao dcuplo do salrio mnimo vigente, necessitar de prova outra, que no a testemunhal, admitindo-se, para tanto, qualquer comeo de prova escrita (cf. Art. 227 do CC de 2002)92.

- Gratuito ou oneroso De acordo com o Cdigo Civil, em regra, o contrato de depsito gratuito. Nada impede, porm, que as partes convencionem uma retribuio ao depositrio. Quando o depsito gratuito, entende-se que ele um contrato intuitu personae, pois tem por base a confiana que o depositante tem no depositrio. J no depsito oneroso, muitos sustentam que no h o carter intuitu personae.
92

LOPEZ, Teresa Ancona. Parte Especial. Das vrias espcies de contratos. In: AZEVEDO, Antnio Junqueira de. (coord.). Comentrios ao Cdigo Civil. So Paulo: Saraiva, 2003, vol. 7, p. 414.
209 Direito dos Contratos

- Unilateral ou bilateral aps o aperfeioamento do contrato, com a entrega do bem pelo depositante ao depositrio, cabem obrigaes apenas para o depositrio. No caso de depsito oneroso, porm, cabe ao depositante a obrigao de pagar ao depositrio.

necessrio, portanto, analisar o caso especfico para classificar o depsito como gratuito ou oneroso e unilateral ou bilateral.

Obrigaes do depositrio:

- Obrigao de guardar a coisa alheia a obrigao inerente e principal do contrato de depsito. A Lei prev que o depositrio poder devolver a coisa ou deposit-la judicialmente, se o depositante se recusar a receb-la, quando, por motivo plausvel, no puder continuar a guard-la (art. 635 da Lei n 10.406/2002).

- Obrigao de conservar a coisa alheia essa obrigao uma conseqncia da obrigao de guardar. Conforme artigo 629, o depositrio obrigado a conservar a coisa como se sua fosse. O depositrio no responde pela deteriorao ou perda do bem em caso de fora maior, cabendo a ele, porm, provar a ocorrncia de fora maior (art. 642 da Lei n 10.406/2002).

Caso o depositrio no cumpra essa obrigao, dever reparar o prejuzo do depositante.

- Obrigao de restituir a coisa O depositrio deve devolver o bem ao depositante quando solicitado, independentemente do prazo inicialmente ajustado entre as partes.

210 Direito dos Contratos

A coisa deve ser restituda no estado em que foi recebida pelo depositrio, acompanhada dos frutos e acrescidos.

Uma das sanes previstas para o descumprimento da obrigao de restituir o bem depositado a priso civil, sendo assim uma das excees ao princpio de que ningum pode ser preso em razo de dvidas.

Nesse sentido, o art. 652 da Lei n 10.406/2002 dispe: Seja o depsito voluntrio ou necessrio, o depositrio que no restituir quando exigido ser compelido a faz-lo mediante priso no excedente a um ano, e ressarcir os prejuzos.

Nosso cliente, senhor Odin Heiro, nos procura para falar sobre um assunto pessoal. Ele desabafa que est com problemas porque descobriu que seu pai, j falecido, era depositrio dos seguintes bens: um ba de madeira, um conjunto de xcaras de porcelana e um automvel. Desconhecendo a existncia desse contrato de depsito, ele se desfez do ba de madeira e do conjunto de xcaras, vendendo-os a terceiros. Quanto ao carro, ele manteve o mesmo na garagem do pai, mas descobriu que o mesmo foi deteriorado em um recente incndio ocorrido no prdio. Dias atrs, a senhora Juracema, depositante dos bens, sabendo do falecimento do pai do senhor. Odin Heiro, procurou nosso cliente, mostrou o contrato que foi celebrado entre eles, e pediu a devoluo dos bens. Diante dessa situao, ele nos pergunta: O contrato de depsito se extingue com a morte do depositrio? O herdeiro tem alguma responsabilidade quanto aos bens depositados? O que fazer tendo em vista que alguns bens foram vendidos e outro foi deteriorado? Ele reparou que, de acordo com o contrato, a senhora Juracema deveria ter pago ao seu pai uma quantia semestral como pagamento pelo depsito e que sabia que ela no havia efetuado o pagamento de, pelo menos, duas ltimas contribuies. Alguma providncia a tomar quanto a esse caso?

Obrigaes do depositante:

211 Direito dos Contratos

Como vimos, o contrato de depsito unilateral quando o contrato gratuito e bilateral quando o contrato oneroso. Mesmo nos casos em que o contrato unilateral, cabem ao depositante algumas obrigaes que no decorrem da natureza do contrato de depsito em si, mas sim de obrigaes subsidirias, como a de reembolsar as despesas feitas pelo depositrio na guarda da coisa e de indeniz-lo pelos prejuzos que venha a ter em razo do depsito.

Depsito de coisas fungveis

o chamado depsito irregular. Em regra, ocorre quando o bem depositado dinheiro. O legislador entendeu que nesses casos deveriam ser aplicadas as regras referentes ao mtuo. H discusso na doutrina quanto natureza do depsito bancrio, pois de acordo com Teresa Ancona Lopez: ... nos depsitos bancrios, feitos como meio de guardar valores e perceber rendimentos e juros, no h um depsito, mas um genuno emprstimo por fora da inteno das partes 93 . A autora conclui: em concluso, os chamados depsitos bancrios no so depsitos, mas sim emprstimos94.

C)

Depsito Necessrio

O depsito necessrio ocorre nas seguintes hipteses:

- depsito para desempenho de obrigao legal; e - depsito que se faz em situao de calamidade.
93

LOPEZ, Teresa Ancona. Parte Especial. Das vrias espcies de contratos. In: AZEVEDO, Antnio Junqueira de. (coord.). Comentrios ao Cdigo Civil. So Paulo: Saraiva, 2003, vol. 7, p. 411. 94 LOPEZ, Teresa Ancona. Parte Especial. Das vrias espcies de contratos. In: AZEVEDO, Antnio Junqueira de. (coord.). Comentrios ao Cdigo Civil. So Paulo: Saraiva, 2003, vol. 7, p. 412.
212 Direito dos Contratos

Estes so equiparados ao depsito necessrio e ao depsito de bagagens em hospedarias.

Ao contrrio do depsito voluntrio que se presume gratuito, o depsito necessrio presume-se oneroso.

213 Direito dos Contratos

Aula 21: Mandato. Ementrio de temas: Introduo. Classificao. Procurao e Substabelecimento. Obrigaes do Mandatrio. Obrigaes do Mandante. Revogao e Extino do Mandato. Bibliografia obrigatria: Arts. 653 a 692 da Lei n 10.406/2002. GOMES, Orlando, Contratos. Rio de Janeiro: Forense, 26. ed., 2007, pgs. 424 a 437. PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2010, vol. III, 14. ed., pgs. 359 a 379. Bibliografia complementar: ASSIS, Arakn de, Contratos nominados II, vol. IV, 2.ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. KROETZ, Maria Cndida do Amara, A representao voluntria no Direito Brasileiro, So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. SCHREIBER, Anderson, A Representao no Novo Cdigo Civil, In Gustavo Tepedino (Coord.), A parte geral do Novo Cdigo civil: Estudos na perspectiva civil Constitucional, Rio de Janeiro, 2003, 2.ed.. TEPEDINO, Gustavo, BARBOZA, Heloisa Helena e MORAES, Maria Celina de. Cdigo Civil Interpretado conforme a Constituio da Repblica. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, v. II, pgs. 417 a 472. Gustavo Tepedino In Slvio de Figueiredo Teixeira (Coord.), Comentrios ao novo cdigo civil, vol. X, Rio de Janeiro: Forense, 2008, pgs. 25-208.

1. Caso gerador

214 Direito dos Contratos

Sabendo que estaria fora do pas na provvel poca da assinatura do contrato de compra e venda das quotas da Pechincha Comrcio Varejista Ltda., o senhor Odin Heiro, na qualidade de diretor e representante da Grana Certa Empreendimentos S.A., outorgou uma procurao a um dos funcionrios de sua confiana, o senhor Justin Case, para adquirir a participao na Pechincha Ltda. Ao ser comunicado desse fato, o senhor Justin Case nos contou que o senhor Odin Heiro se esqueceu apenas de um pequeno detalhe: h uma boa probabilidade de a assinatura do contrato ocorrer justamente no perodo no qual Justin Case ia tirar frias para se casar com sua noiva no Paran. Sem querer desapontar o senhor Odin Heiro e muito menos a sua noiva, o senhor Justin Case lhe pergunta: ele poderia casar por procurao, ou seja, ele poderia outorgar a um amigo uma procurao para se casar em seu lugar? Ele poderia substabelecer a outro funcionrio da companhia os poderes que lhe foram outorgados na procurao para assinar o contrato de compra e venda?

2. Roteiro de Aula A) Introduo

Por meio do mandato, o mandante se faz representar pelo mandatrio. O mandatrio age em nome do mandante.

Qual a diferena entre o mandato e a comisso? B) Classificao

O mandato contrato:

215 Direito dos Contratos

- Consensual para que se aperfeioe basta a vontade das partes.

- No solene embora a lei determine que a procurao o instrumento do mandato, possvel o mandato tcito e o verbal (art. 656 da Lei n 10.406/2002)

- Gratuito no havendo estipulao de remunerao, presume-se que o mandato gratuito, exceto quando tem por objeto a realizao de atos que o mandatrio realiza profissionalmente. O mandato outorgado a advogado, por exemplo, no se presume gratuito, pois ele um instrumento para que o advogado possa defender os interesses de seu cliente e exercer seu ofcio.

- Unilateral sendo o mandato gratuito, ele ser unilateral. Havendo remunerao prevista, ou seja, sendo oneroso, ser bilateral, pois implicar obrigaes para ambas as partes.

O mandato intuitu personae, uma vez que o mandante confere poderes a algum de sua confiana. Dessa forma, havendo morte de uma das partes, o mandato ser extinto, salvo raras excees que sero vistas adiante.

Pode um advogado prestar servio advocatcios sem mandato e vice-versa?

De acordo com Teresa Ancona Lopez, ... no exerccio da advocacia os contratos quase sempre aparecem juntos, mas podemos ter prestao de servios de advogado sem mandato, como no caso de um parecer ou de defesa oral sem procurao. Porm mandato advocatcio sem prestao de servios parece-nos impossvel. ((LOPEZ, Teresa Ancona. Parte Especial. Das vrias espcies de contratos. In: AZEVEDO, Antnio Junqueira de. (coord.). Comentrios ao Cdigo Civil. So Paulo: Saraiva, 2003, vol. 7, p. 207)

216 Direito dos Contratos

C)

Procurao e Substabelecimento

A procurao o instrumento do mandato. A procurao pode ser outorgada por instrumento pblico ou particular.

Tendo em vista que a lei admite mandato tcito, a procurao no indispensvel para concluso de negcios, exceto para aqueles que exigem instrumento particular ou pblico.

Substabelecimento o ato pelo qual o mandatrio transfere ao substabelecido, os poderes que lhe foram conferidos pelo mandante95.

Sendo o mandato outorgado por instrumento pblico, naturalmente o substabelecimento dever ser outorgado tambm por instrumento pblico, certo?

Para efetuar determinados atos como alienar, hipotecar, transigir, o Cdigo Civil exige que a procurao contenha poderes expressos. Assim, um mandato com poderes de administrao em geral no bastaria para que o mandatrio assinasse escritura de hipoteca em nome do mandante.

Antes de contratar com algum que se apresente como mandatrio do outro contratante, indispensvel conferir a procurao e os poderes que foram outorgados para no correr o risco de que o contrato seja ineficaz em relao ao mandante, tendo em vista que o artigo 662 da Lei n 10.406/2002 dispe que: os atos praticados por quem no tenha mandato, ou
95

RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. Dos contratos e das declaraes unilaterais de vontade. So Paulo: Ed. Saraiva, 2002, vol 3, pg. 289.
217 Direito dos Contratos

o tenha sem poderes suficientes, so ineficazes em relao quele em cujo nome foram praticados, salvo se este os ratificar. D) Obrigaes do Mandatrio

As obrigaes do mandatrio so:

- Agir em nome do mandante (art. 653 da Lei n 10.406/2002) O mandatrio deve atuar respeitando os poderes outorgados na procurao. Se o mandatrio agir extrapolando os poderes que lhe foram conferidos, o ato invlido para o mandante, a no ser que este venha a ratificar o ato posteriormente.

- Agir com o zelo necessrio e diligncia habitual na defesa dos interesses do mandante (art. 667 da Lei n 10.406/2002) o mandatrio responsvel pelos prejuzos causados ao mandante, quando eles resultarem de culpa do mandatrio. Cabe ao mandatrio provar que no houve culpa sua para se livrar de ser responsabilizado pelo prejuzo que venha a ser sofrido pelo mandante.

- Prestar contas de sua gerncia ao mandante e transferir ao mandante todas as vantagens obtidas nos negcios (art. 668 da Lei n 10.406/2002)

- Prosseguir no exerccio do mandato mesmo aps extino do mandato por morte, interdio ou mudana de estado do mandante, para concluir negcio j iniciado ou at ser substitudo quando for para impedir que o mandante ou seus herdeiros sofram prejuzo (art. 647 da Lei n 10.406/2002).

Um amigo seu lhe conta que o pai dele havia nomeado um conhecido como procurador dele para adquirir uma bela casa em Itaipava. Aproveitando-se das timas condies do negcio,
218 Direito dos Contratos

o tal conhecido acabou adquirindo a casa para si prprio, deixando a famlia de seu amigo na mo. Muito chateado com a situao, ele diz que acha que no h nada mais a ser feito, neste caso, at porque o tal conhecido j at devolveu ao pai dele a quantia que havia recebido para pagar o sinal do imvel. Como voc orienta o seu amigo?

E)

Obrigaes do Mandante

- Cumprir os compromissos assumidos pelo mandatrio em seu nome (arts. 675 e 679 da Lei n 10.406/2002) O mandante, porm, somente se vincula dentro dos termos previstos na procurao. Vale notar que, se o mandatrio contrariar as instrues do mandante, mas no exceder os limites do mandato, o mandante ficar obrigado a cumprir as obrigaes perante terceiros, tendo apenas ao de perdas e danos contra o mandatrio pela inobservncia das instrues.

- Adiantar ao mandatrio os valores necessrios ou reembols-lo pelas despesas efetuadas em razo do cumprimento do mandato (arts. 675 e 676 da Lei n 10.406/2002).

- Pagar ao mandatrio a remunerao ajustada, caso o mandato seja oneroso (art. 676 da Lei n 10.406/2002).

- Indenizar o mandatrio pelos prejuzos que venha a sofrer em cumprimento ao mandato, desde que no resultem de culpa do mandatrio ou de excesso de poderes (art. 678 da Lei n 10.406/2002).

F)

Revogao e Extino do mandato

219 Direito dos Contratos

O senhor Eduardo Russo outorgou uma procurao ao seu filho, Jeremias, para contratar pessoas para trabalharem em sua fazenda, podendo, inclusive fazer entrevistas e ajustar salrios. Meses depois, um pouco decepcionado pelo andamento dos trabalhos do filho, o senhor Eduardo Russo resolveu outorgar procurao, com poderes idnticos, a sua filha, Maria Lcia. Mesmo tendo conhecimento da nova procurao, Jeremias continuou a utilizar a procurao que havia recebido e a fazer entrevistas, tendo, inclusive, contratado alguns empregados. Maria Lcia lhe pergunta: afinal, ambos so mandatrios do pai? Jeremias pode continuar a desempenhar os poderes que a ele foram outorgados? A contratao dos empregados vlida?

O senhor Odin Heiro lhe procura, preocupado, pois, em razo de alguns acordos familiares, ele havia sido constitudo mandatrio de sua tia Gertrudes para transferir a ele prprio um imvel que era de propriedade da referida tia. Ocorre que, infelizmente, tia Gertrudes faleceu inesperadamente, antes mesmo que ele houvesse efetuado a transferncia do imvel para seu nome. E agora? Ele ouviu dizer que o mandato se extingue com a morte de uma das partes. verdade?

3. Questes de concurso

(Prova: 28 Exame de Ordem - 1 fase) A procurao outorgada a vrios procuradores com esfera de atuao devidamente delimitada, cabendo a cada um agir apenas em seu setor, caracteriza: a. b. c. d. Mandato plural fracionrio; Mandato plural solidrio; Mandato plural conjunto; Mandato plural substitutivo.

Gabarito: A

220 Direito dos Contratos

(Prova: 26 Exame de Ordem - 1 fase) Dentre as caractersticas abaixo arroladas, diga qual no est adequada procurao em causa prpria: a. irrevogvel b. outorgada no interesse exclusivo do mandatrio que, conseqentemente, fica isento de prestar contas ao mandante c. essencial para o advogado que postula em Juzo em causa prpria d. Subsiste mesmo aps a morte do mandante Gabarito: C

(Prova: 13 Exame de Ordem - 1 fase) Maria Jos, na qualidade de procuradora de Pedro, utilizando-se dos poderes especiais constantes da procurao, outorgou escritura definitiva de imvel prometido vender a Estela, vez que o preo j se achava quitado. Posteriormente, veio a saber que Pedro falecera dias antes, vtima de um acidente automobilstico. Diante do ocorrido, podemos dizer que: a. Ato praticado nulo de pleno direito, vez que, com a morte, cessou o valor da procurao; b. Ato anulvel, mas depender da iniciativa dos interessados; c. Ato tido como inexistente ou insubsistente; d. Ato perfeitamente vlido uma vez que visava a ultimao de negcio j iniciado. Gabarito: D Prova: 26 Exame de Ordem - 2 fase PROVA DISCURSIVA 4 - Tcio prometeu vender a Caio um imvel, outorgando-lhe procurao para que Caio assine por Tcio a escritura definitiva quando Caio tiver quitado integralmente o preo. Posteriormente, Tcio revogou a procurao. vlida a revogao ou poder Caio assinar a escritura de compra e venda, representando Tcio quando tiver quitado o preo?

221 Direito dos Contratos

Aula 22: Fiana.

Ementrio de temas: Introduo. Classificao. Efeitos da Fiana. Extino da Fiana. A Fiana na Msica. Bibliografia obrigatria: Arts. 818 a 839 da Lei n. 10.406/2002. GOMES, Orlando, Contratos. Rio de Janeiro: Forense, 2007, 26. ed., pgs. 536 a 542. PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2010, vol. III, 14. ed., pgs. 449 a 458. Bibliografia complementar: PASQUALOTTO, Adalberto, Contratos nominados III, vol.IX, So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. SIDOU, J.M. Othon, Fiana: convencional, legal, judicial: no Direito vigente e no projeto de Cdigo Civil, Rio de Janeiro: Forense, 2000. TEPEDINO, Gustavo, BARBOZA, Heloisa Helena e MORAES, Maria Celina de. Cdigo Civil Interpretado conforme a Constituio da Repblica. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, vol. II, pgs. 629 a 655.

1. Caso gerador

O Sr. Odin Heiro novamente nos procura apreensivo com uma questo pessoal. Dessa vez, ele nos conta que entrou como fiador em um emprstimo que seu cunhado, Olavo, tomou com o banco. Ele descobriu que seu cunhado ficou desempregado e deixou de
222 Direito dos Contratos

pagar algumas parcelas do emprstimo. Para piorar, descobriu, conversando com sua irm, que Olavo e o banco recentemente aditaram o contrato para aumentar o valor do emprstimo e, conseqentemente, da fiana. Como voc pode orient-lo?

2. Roteiro de Aula

A)

Introduo

A fiana uma espcie de garantia. A garantia pode ser real ou pessoal.

Garantia real aquela que recai sobre um bem, mvel ou imvel, que servir como garantia do cumprimento de determinada obrigao. Ocorre, por exemplo, na hipoteca e no penhor.

Garantia pessoal ou fidejussria consiste apenas na segurana que, individualmente, algum presta, de responder pelo cumprimento de obrigao se faltar o devedor principal96. Em outras palavras, a garantia pessoal aquela dada por um terceiro, que se compromete a cumprir a obrigao, caso o devedor no o faa. A fiana garantia pessoal.

A fiana pode ser:

- convencional - resulta da vontade das partes; - legal resulta de lei

96

Dicionrio Tcnico Jurdico. GUIMARES, Deocleciano Torrieri (Org.); SIQUEIRA, Luiz Eduardo Alves de. So Paulo: Rideel, 2001.
223 Direito dos Contratos

- judicial resulta de imposio do juiz.

A fiana a ser analisada nesta aula a fiana convencional, que ajustada por meio de contrato.

B)

Classificao

A fiana contrato:

- Acessrio A fiana visa assegurar o cumprimento de outra obrigao, objeto do contrato principal, que pode ser um mtuo, locao...

A fiana pode ser contratada no mesmo contrato da obrigao principal ou em contrato em separado, mas sem perder seu carter acessrio.

Conforme j havamos sido informados, Jeremias tem o pssimo hbito de jogar pquer por dinheiro. Maria Lcia nos contou que estava aborrecida porque na semana passada, os parceiros de pquer de Jeremias, desconfiando da sua capacidade de pagar, exigiram um fiador. Depois de ser pressionada por Jeremias, Maria Lcia acabou aceitando ser sua fiadora. Como sempre, Jeremias perdeu uma boa quantia em dinheiro e agora Maria Lcia estava preocupada de ser executada porque assinou um instrumento no qual se dizia fiadora da dvida de Jeremias.

Por ser acessria, a fiana no pode ser mais onerosa que a dvida principal. Se isto ocorrer, a fiana no ser nula, apenas ser reduzido o montante da fiana at o valor da obrigao principal.
224 Direito dos Contratos

- Unilateral Uma vez contratada a fiana, ela s gera obrigaes do fiador para com o credor.

- Solene A lei impe forma escrita para a validade da fiana.

- Gratuito Em regra, a fiana contrato gratuito. possvel, porm, que o fiador queira receber remunerao em troca da garantia que oferece. o que ocorre na fiana bancria, na qual o banco garante a obrigao em troca de um percentual sobre o montante garantido. Nesses casos, a fiana onerosa.

Na diligncia legal, encontramos um contrato de locao, segundo o qual o Supermercado Pechincha alugava uma parte de um dos supermercados confeitaria Guloseimas Ltda. Notamos que o contrato de locao prev que a senhora Teresa Assuno, brasileira, casada e proprietria da Guloseimas Ltda., assina o contrato na qualidade de fiadora, garantindo o pagamento do aluguel, caso a Guloseima Ltda. no efetue o pagamento em dia. Notamos ainda que o contrato no foi assinado pelo marido de dona Teresa. H algum problema nesse fato? Mesmo aps a promulgao da Constituio Federal, que estabeleceu a igualdade jurdica dos cnjuges, dona Teresa precisaria de autorizao do marido para prestar fiana? Sendo a autorizao necessria, qual a conseqncia de no t-la?

C)

Efeitos da Fiana

Podemos notar a existncia de duas relaes distintas no contrato de fiana: uma entre fiador e credor e outra entre fiador e devedor. O credor tem o direito de exigir do fiador o pagamento da dvida garantida. Esse direito pode ter algumas limitaes: - Benefcio de ordem O fiador tem o direito ao benefcio de ordem. Em outras palavras, ele pode exigir que, at a contestao da lide, seja primeiramente executado o devedor. Para
225 Direito dos Contratos

se valer desse benefcio, o fiador dever indicar bens do devedor, localizados no mesmo muncpio e que estejam livres e desembaraados, que sejam suficientes para pagar a dvida. O fiador no tem direito ao benefcio de ordem se: (i) renunciar expressamente ao mesmo; (ii) se obrigar como principal pagador, ou devedor solidrio; ou (iii) o devedor for insolvente ou falido. - Benefcio da diviso Havendo mais de um fiador, a presuno legal a de que so solidariamente responsveis pela dvida (art. 829 da Lei n 10.406/2002). A lei permite, porm, que cada fiador reserve apenas uma parte da dvida como de sua responsabilidade. A relao entre o fiador e o devedor s passa a existir se o fiador obrigado a efetuar o pagamento da dvida, passando, assim, a ter o direito de exigir do devedor o reembolso do valor por ele, acrescido de juros, perdas e danos que pagar ao credor e perdas e danos que vier a sofrer em razo da fiana (art. 832 e 833 da Lei n 10.406/2002). D) Extino da Fiana

Sendo a fiana, em regra, um contrato intuitu personae, a morte do fiador extingue a fiana? No havendo prazo determinado previsto no contrato, a fiana pode ser extinta pelo fiador, que ficar liberado de sua obrigao 60 dias aps a notificao ao credor para esse fim. A fiana tambm extinta se: - o credor conceder moratria97 ao devedor, sem o consentimento do fiador; - o credor tornar impossvel a sub-rogao nos seus direitos e preferncias. Ocorre, por exemplo, quando o credor renuncia seu direito hipoteca ou a direito de reteno, implicando assim, na perda de direitos que o fiador teria caso efetuasse o pagamento da dvida. - o credor aceitar receber em pagamento bem diverso do que foi originalmente ajustado. Ainda que o credor venha a perder, por evico, o bem aceito em pagamento, a fiana no ser restaurada. - o fiador opor ao credor as excees que lhe forem pessoais e as extintivas da obrigao, se no resultarem apenas de incapacidade pessoal. E) A Fiana na Msica

97

Moratria dilao de prazo que se concede ao devedor para pagar a dvida depois de vencida. (...). (Dicionrio Tcnico Jurdico. GUIMARES, Deocleciano Torrieri (Org.); SIQUEIRA, Luiz Eduardo Alves de. So Paulo: Rideel, 2001)
226 Direito dos Contratos

O Direito incrvel mesmo! Podemos encontr-lo em todos os cantos, inclusive na msica. Veja abaixo a letra de Samba do Grande Amor, do genial Chico Buarque. Que motivo teria o autor para fazer meno fiana nesse grande samba? Samba do Grande Amor Chico Buarque Tinha c pr mim que agora sim Eu vivia enfim o grande amor, mentira Me atirei assim de trampolim Fui at o fim, um amador, Passava um vero a gua e po Dava o meu quinho pro grande amor, mentira Eu botava a mo no fogo ento Com meu corao de fiador, Hoje eu tenho apenas uma pedra no meu peito Exijo respeito, no sou mais um sonhador Chego a mudar de calada quando aparece uma flor E dou risada do grande amor, mentira Fui muito fiel, comprei anel Botei no papel o grande amor, mentira Reservei hotel, sarapatel e lua de mel em Salvador, Fui rezar na S pr So Jos Que eu levava f no grande amor, mentira Fiz promessa at pr Oxumar Que subir a p o redentor,

3. Questes de concurso

(Prova: 01 Exame de Ordem - 1 fase) Olavo Bento de Souza, bancrio, casado e com 21 anos de idade, obrigou-se como fiador e principal pagador num contrato de locao, onde figurava como locatrio seu amigo Armando Amaro Gomes, que no cumpriu a obrigao de pagar o preo ajustado. Executado pela dvida de seu afianado, pretende Olavo alegar o benefcio de ordem. Tal alegao procedente?
227 Direito dos Contratos

a. b. c. d.

Sim, pois ele no o devedor principal; Sim, pois no caso h solidariedade passiva; No, porque ele se obrigou como principal pagador; Sim, porque sendo ele o executado, de se supor que seu afianado no tenha bens suficiente para responder pela execuo.

Gabarito: C Prova: 27 Exame de Ordem - 2 fase PROVA DISCURSIVA 4 - Crasso e Mrio se obrigaram solidariamente como fiadores de Pompeu, num contrato em que o credor Marco Antonio, sem terem estabelecido o beneficio de diviso previsto no artigo 829, do Cdigo Civil.

Como Pompeu no pagou o dbito no vencimento, no tendo bens para serem executados, Crasso, executado por Marco Antonio, pagou o dbito na sua totalidade. Pode Crasso, que no estabeleceu o benefcio de diviso com Mrio, cobrar de Mrio metade do que pagou a Marco Antonio?

228 Direito dos Contratos

Aula 23. Seguro. Ementrio de temas: Introduo Seguro. Classificao - Seguro. Elementos do Contrato de Seguro. Obrigaes do Segurado. Obrigaes do Segurador.

Bibliografia obrigatria: GOMES, Orlando, Contratos. Rio de Janeiro: Forense, 2007, 26. ed., 504 a 525. PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2010, vol. III, 14. ed., 409 a 427.

Bibliografia complementar: TEPEDINO, Gustavo, BARBOZA, Heloisa Helena e MORAES, Maria Celina de. Cdigo Civil Interpretado conforme a Constituio da Repblica. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, vol. II, pgs. 559 a 612.

1. Roteiro de Aula A) Seguro - Introduo

O seguro regulado pela Lei n 10.406/2002 e por diversas leis esparsas, que regulam minuciosamente os tipos de seguro. Em nossas aulas daremos nfase s regras previstas no novo Cdigo Civil. B) Classificao Seguro

O contrato de seguro : - Bilateral gera obrigaes para ambas as partes. - Oneroso requer desembolso patrimonial para segurado e para o segurador.
229 Direito dos Contratos

- De adeso ao segurado no dada opo de alterar as clusulas do contrato. O segurado pode aceitar ou no as clusulas impostas na aplice de seguro. Aplicam-se, dessa forma, as regras previstas nos artigos 423 e 424 da Lei n 10.406/2002, que protegem os aderentes. C) Elementos do Contrato de Seguro

Os elementos do contrato de seguro so: - Segurador - Somente pode ser segurador entidade legalmente autorizada para esse fim. O Decreto-Lei n 2.063/1940 estabelece algumas exigncias para que a entidade possa atuar como seguradora. Exemplo: capital mnimo, nacionalidade dos scios, autorizao governamental. - Segurado o contratante. Ele paga o prmio ao segurador para transferir a este o risco. - Risco - O objeto do contrato de seguro o risco. Dessa forma, a Lei n 10.406/2002 prev uma multa (dobro do prmio recebido) a ser paga pelo segurador que expedir aplice de seguro mesmo sabendo que no possvel o risco que se pretende cobrir. O objetivo do legislador tentar coibir essa prtica. Afinal, se no h risco, no h contrato de seguro. Nos seguros privados, possvel estipular a espcie ou combinao de espcies de seguro. - Prmio a prestao devida pelo segurado ao segurador para que este assuma os riscos do segurado e pague indenizao em caso de sinistro. - Aplice - Assim como o instrumento do mandato a procurao, o instrumento do seguro a aplice. A aplice deve conter os requisitos previstos no art. 760 da Lei n 10.406/2002, tais como os riscos cobertos e o prmio devido. As aplices podem ser nominativas, ordem ou ao portador. A lei veda que a aplice de seguro de pessoas seja ao portador.

D)

Obrigaes do Segurado

O segurado tem obrigao de:

230 Direito dos Contratos

- veracidade A declarao falsa ou omisso de informaes pode levar o segurador a fixar prmio diverso do que fixaria ou at mesmo a aceitar seguro que normalmente no aceitaria se tivesse acesso a todas as informaes.

- pagar o prmio.

- no agravar os riscos do contrato se o segurado passa a se comportar de forma diferente da que vinha se comportando, que resulte em um aumento de seus riscos, ele est, de certa forma, alterando unilateralmente o contrato, pois estar sujeitando o segurador a riscos distintos dos previstos no momento da celebrao do contrato.

- comunicar ao segurador qualquer fato que possa aumentar o risco do bem sob pena de perder o direito garantia (art. 769 da Lei n 10.406/2002).

Analisando os contratos de seguro contra danos do supermercado, notamos que cada um dos estabelecimentos onde o supermercado funciona, foi segurado por duas seguradoras diferentes. Ao ser perguntada sobre esse fato, a senhora Maria Lcia nos explica que seu pai estava to preocupado em evitar prejuzos decorrentes de eventual sinistro, que resolveu segurar duplamente os estabelecimentos. Voc v algum problema nessa situao?

E)

Obrigaes do Segurador

A principal obrigao do segurador pagar ao segurado os prejuzos decorrentes de sinistro sobre o bem segurado.

231 Direito dos Contratos