Bem depois de termos estudado sobre a Teoria pura do Direito, de Kelsen, no grupo anterior...

Iremos ver hoje os pontos principais e divergentes das Teorias de Herbert Hart e Ronald D or!in. "ual seria a principal discuss#o entre ambos...

a separao entre Direito e Moral,

A implicao da Moral na interpretao do direito e da existncia, ou no, da discricionariedade judicial.

PONTO 1 Analisaremos a concepo de direito e as caracter sticas do positi!ismo jur dico de"endido por #art PONTO $ O de%ate entre #A&T e D'or(in acerca da re)ra de recon*ecimento e +uanto ao poder discricion,rio PONTO A concepo normati!a de direito, a distino entre re)ras e princ pios de"endida por D'or(in

Hart acentua $ue a pro%us#o de in&meros conceitos da$uilo $ue poderia ser considerado direito ' perpetrada por e$u(vocos acerca da %ormula)#o de sua nature*a essencial Teoria de #art . separao do Direito e a Moral.

#art admita o uso da moral para solucionar a+ueles casos +ue a /ei no conse)ue alcanar. +m compara)#o , Kelsen, $ue n#o admitia o uso da moral na solu)#o dos casos, Hart parece ter alcan)ado um avan)o. -urge a discricionariedade, o poder do jui* decidir um determinado caso n#o contemplado pela .ei, de acordo com a moral. /abe ressaltar $ue Hart assim como Kelsen de%endia a norma como a principal %onte do Direito, embora admitisse n#o ser poss(vel e0cluir a moral. Hart d1 muita 2n%ase a import3ncia do direito regrado ou positivado, minimi*ando a essencialidade da compreens#o principiol4gica do Direito. 5$ui ' $ue surge o ponto mais criticado de sua teoria, e a principal di%eren)a entre a teoria de D or!in. 5ssim como Kelsen, Hart ' um positivista, na verdade um neopositivista, $uer di*er, para ele ou as regras se aplicam ao caso ou n#o se aplicam. +ssa vis#o dualista %oi criticada principalmente diante dos chamados 6hard cases6 de Ronald D or!in, aluno e principal cr(tico da obra de Hart justamente por observar e de%ender a preponder3ncia dos princ(pios sobre as regras positivadas, pensamento esse hoje adotado na maioria dos manuais de Direito /onstitucional e Hermen2utica jur(dica. 5 teoria de Hart tem como %undamento a e0ist2ncia de uma regra de conhecimento. +sta seria a aceita)#o por parte da sociedade, $ue determinada regra jur(dica e0iste em %un)#o de determinada pr1tica social. +sta seria uma das condi)7es de validade e seria di%erente em cada sistema jur(dico, justi%icando a %undamenta)#o nela. 8ara Hart o direito normativado deve ser utili*ado para responder a todas as $uest7es apresentadas ao jui*. -e a norma n#o %or capa* de resolver, o jui* ent#o poder1 %a*er uso do poder discricion1rio e criar o direito aplic1vel ao caso. 9 $ue acontece ' $ue na vis#o de Hart, essa discricionariedade seria oriunda da moral, uma %onte e0terna ao Direito. +ssa liberdade muito ampla de cria)#o do direito ' $ue %oi muito criticada na teoria de Hart. :esse ponto surge a teoria do Ronald D or!in, como uma %orma de resgate do direito, com o sentido de %a*er com $ue seu conte&do alcance ,s normas n#o positivadas, atrav's da compreens#o de

$ue e0istem princ(pios, e s4 a partir da an1lise destes princ(pios ' $ue deve surgir o direito a ser aplicado. ; como criar um limite , discricionariedade, permitindo<se utili*ar da moral, desde $ue observando aos princ(pios do Direito dei0ando assim a solu)#o do caso dentro do direito. 8or'm, como nada ' per%eito, a teoria de D or!in tamb'm mostra uma %alha, pois n#o consegue demonstra $ual o crit'rio l4gico ou racional $ue justi%icaria a ado)#o de um princ(pio ou outro diante dos casos di%(ceis n#o previstos na norma. 9lhando com um pouco mais de aten)#o, se o jui*, diante de um caso di%(cil tiver de escolher mesmo $ue, %undamentadamente, um ou outro principio do Direito, ter(amos uma escolha baseada em pensamentos pr4prios. 5 escolha desse jui*, mesmo $ue o mesmo apresente seus %undamentos, n#o consegue a%astar os crit'rios pessoais. +sse ' um ponto $ue pode ser considerado como ponto de estrangulamento das duas teorias, tanto a de Hart $uanto a de D or!in.