Jess Huerta de Soto - A natureza legal dos contratos de depsito monetrio irregular

Tradutor: Rafael Hotz

ndice
1 Uma clarificao preliminar de termos: contratos de emprstimos (mtuo e comodato) e contratos de depsito O CONTRATO DE COMODATO O CONTRATO MTUO O CONTRATO DE DEPSITO O DEPSITO DE BENS FUNGVEIS OU CONTRATO DE DEPSITO IRREGULAR

2 A funo econmica e social dos contratos de depsito irregular O ELEMENTO FUNDAMENTAL NO DEPSITO IRREGULAR MONETRIO EFEITOS RESULTANTES DO FALHANO EM CUMPRIR COM A ORBIGAO ESSENCIAL NO DEPSITO IRREGULAR DECISES JUDICIAIS RECONHECENDO OS PRINCPIOS LEGAIS FUNDAMENTAIS QUE GOVERNAM O CONTRATO MONETRIO DE DEPSITO IRREGULAR (NECESSIDADE DE 100% DE RESERVAS)

3 Diferenas essenciais entre o contrato de depsito irregular e o contrato de emprstimo monetrio AT ONDE DIREITOS DE PROPRIEDADE SO TRANSFERIDOS EM CADA CONTRATO DIFERENAS ECONOMICAS FUNDAMENTAIS ENTRE OS DOIS CONTRATOS DIFERENAS LEGAIS FUNDAMENTAIS ENTRE OS DOIS CONTRATOS

Tabela 1-1

Notas Do Autor

Observao: Esta traduo consiste na traduo de trechos do primeiro captulo de Money, Banking and Business Cycles.

1 Uma clarificao preliminar de termos: contratos de emprstimos (mtuo e comodato) e contratos de depsito

De acordo com o Shorter Oxford English Dictionary, um emprstimo uma coisa emprestada; esp. uma soma de dinheiro emprestada por certo tempo, a ser devolvida em dinheiro ou valor similar, e usualmente com juros. [1]. Tradicionalmente houve duas formas de emprstimo: o emprstimo para uso, no qual apenas o uso do item emprestado foi transferido e o tomador do emprstimo obrigado a devolv-lo assim que tiver sido usado; e o emprstimo para consumo, no qual a propriedade de um item emprestado transferida. No ltimo caso, o objeto entregue para ser consumido, e o tomador do emprstimo obrigado a devolver algo da mesma quantidade e qualidade do que a coisa inicialmente recebida e consumida [2].

O CONTRATO DE COMODATO

Commodatum (do Latim) se refere a um contrato real feito de boa f, no qual uma pessoa o credor confia a outro o devedor ou comodatrio um item em especfico para ser usado de graa por certo perodo de tempo, ao final do qual o item deve ser devolvido ao seu dono; isto , a prpria coisa que foi emprestada deve ser devolvida [3]. O contrato chamado de real porque o objeto deve ser entregue. Um exemplo seria o emprstimo de um carro para um amigo para que este possa viajar. claro que nesse caso o credor continua a possuir o item emprestado, e a pessoa que o recebeu obrigada a us-lo de maneira apropriada e devolve-lo (o carro) ao final do perodo combinado (quando a viajem tiver terminado). As obrigaes do amigo, o devedor, so

continuar em posse do artigo (o carro ou veculo), us-lo apropriadamente (seguindo as regras de trnsito e tomando cuidado como se o carro fosse seu), e o devolver quando o comodato terminar (quando a viajem acabar).

O CONTRATO MTUO

Apesar do contrato de comodato ser de alguma importncia prtica, de maior significncia econmica o emprstimo de bens fungveis e de consumo, tais como petrleo, trigo, e especialmente, dinheiro. Mutuum (tambm do Latim) se refere ao contrato pelo qual uma pessoa o credor garante a outra o devedor ou muturio certa quantidade de bens fungveis, e o devedor obrigado, ao final de um perodo especificado, a retornar uma quantidade igual de bens do mesmo tipo e qualidade (tantundem no Latim). Um exemplo tpico de contrato mtuo o contrato de emprstimo monetrio, sendo o dinheiro o bem fungvel quintessencial. Atravs deste contrato, certa quantidade de unidades monetrias entregue hoje de uma pessoa para outra e a posse e disponibilidade do dinheiro so transferidas daquele concedendo o emprstimo aquele o recebendo. A pessoa que recebe o emprstimo est autorizada a utilizar o dinheiro como se fosse seu, enquanto promete devolver, ao final de um perodo especificado, o mesmo nmero de unidades monetrias emprestadas. O contrato mtuo, por constituir um emprstimo de bens fungveis, implica uma troca de bens presentes por bens futuros. Consequentemente, diferente do contrato de comodato, no caso do contrato mtuo o estabelecimento de um acordo quanto ao pagamento de juros normal, uma vez que, graas preferncia temporal (de acordo com a qual, sob circunstncias idnticas, bens presentes so sempre preferveis a bens futuros), a maioria dos seres humanos est disposta a renunciar a uma dada quantidade de unidades de um bem fungvel apenas em troca de um nmero maior de unidades de um bem fungvel no futuro (ao final do perodo). Dessa forma, a

diferena entre o nmero de unidades inicialmente entregues e o nmero recebido do devedor ao final do perodo , precisamente, juros.

Complementando, no caso do contrato mtuo, o credor assume a obrigao de entregar as unidades predeterminadas ao devedor ou muturio. O devedor ou muturio que recebe o emprstimo assume a obrigao de devolver o mesmo nmero de unidades do mesmo tipo e qualidade das recebidas (tantundem) ao final do perodo estabelecido para o contrato. Alm disso, ele obrigado a pagar juros, se um acordo quanto a isto tiver sido feito, como usualmente o caso. A obrigao essencial envolvida num contrato mtuo, ou emprstimo de um bem fungvel, devolver ao final do perodo especfico o mesmo nmero de unidades do mesmo tipo e qualidade daquelas recebidas, mesmo se o bem sofre uma queda de preo. Isso significa que uma vez que o devedor deve retornar o tantundem assim que o perodo pr-determinado de tempo passou, ele recebe o benefcio da posse temporria do objeto e assim desfruta de sua completa disponibilidade. Alm disso, um trmino fixo um elemento essencial no contrato de emprstimo ou mtuo, uma vez que ele estabelece o perodo de tempo durante o qual a disponibilidade e posse do bem correspondem ao devedor, assim como o momento no qual ele obrigado a devolver o tantundem. Sem o estabelecimento explcito ou implcito de um trmino fixo, o contrato mtuo ou de emprstimo no pode existir.

O CONTRATO DE DEPSITO

Ao passo que contratos de emprstimo (comodato e mtuo) implicam na transferncia da disponibilidade do bem, a qual muda do credor para o devedor pela durao do termo, outro tipo de contrato, o contrato de depsito, requer que a disponibilidade do bem no seja transferida. De fato, o contrato de depsito (depositum em Latim) um contrato feito de boa f no qual uma pessoa a depositante confia outra o depositrio um bem mvel para

que esta guarde, proteja, e devolva a qualquer momento que depositante solicite. Consequentemente, o depsito sempre feito sob o interesse do depositante. Seu propsito fundamental a custdia ou proteo do bem e implica, pela durao do contrato, que a completa disponibilidade do bem continue em favor do depositante, que pode solicitar seu retorno a qualquer momento. A obrigao do depositante, alm de entregar o bem, compensar o depositrio pelos custos de tal depsito (se tal compensao tiver sido combinada; caso contrrio, o depsito grtis). A obrigao do depositrio guardar e proteger o bem com a extrema diligncia de um bom pai, e devolvelo imediatamente para o depositante assim que ele o solicite. Fica claro que, embora cada emprstimo tenha um perodo de durao no qual a disponibilidade do bem transferida, no caso de um depsito isso no acontece. Pelo contrrio, um depsito est sempre em mos e disponvel para o depositante, e termina assim que ele exija o retorno do bem das mos do depositrio.

O DEPSITO DE BENS FUNGVEIS OU CONTRATO DE DEPSITO IRREGULAR

Muitas vezes na vida desejamos depositar no s coisas especficas (tais como um quadro, uma jia, ou um ba cheio de moedas), mas bens fungveis (como barris de petrleo, metros cbicos de gs, bushels de trigo, ou milhares de dlares). O depsito de bens fungveis tambm um depsito, considerando que seu elemento principal a completa disponibilidade dos bens depositados em favor do depositante, bem como a obrigao por parte do depositrio de conscientemente guardar e proteger os bens. A nica diferena entre o depsito de bens fungveis e o depsito regular, ou depsito de bens especficos, que no primeiro os bens depositados se tornam

indiscernivelmente misturados com outros do mesmo tipo e qualidade (como o caso, por exemplo, num armazm de gros ou trigo, ou num reservatrio de

petrleo ou refinaria, ou no cofre do banco). Graas a essa mistura indistinguvel de unidades diferentes depositadas do mesmo tipo e qualidade, algum poderia considerar que no caso do depsito de bens fungveis a posse do bem depositado transferida. De fato, quando o depositante vai sacar seu depsito, ele dever, logicamente, receber o equivalente exato em termos de quantidade e qualidade ao que ele havia originalmente depositado. De forma alguma ele receber as mesmas unidades que ele depositou, uma vez que a natureza dos bens fungveis os torna impossveis de serem tratados individualmente, uma vez que eles se tornam indistinguivelmente misturados com o resto dos bens mantidos pelo depositrio. O depsito de bens fungveis, o qual possui os ingredientes fundamentais de um contrato de depsito, chamado de depsito irregular [5], pois um de seus elementos caractersticos diferente. (No caso do contrato de depsito regular, ou depsito de um bem especfico, a posse no transferida, mas ao invs o depositante continua a possuir o bem, enquanto no caso do depsito de bens fungveis, algum poderia supor que a posse foi transferida para o depositrio). Entretanto, devemos enfatizar que a essncia do depsito continua a mesma e que o depsito irregular compartilha a mesma natureza fundamental de todos os depsitos: a obrigao de custdia e proteo. De fato, no depsito irregular existe sempre uma disponibilidade imediata em favor do depositante, o qual a qualquer momento pode ir ao armazm de gros, reservatrio de petrleo ou cofre do banco e sacar as unidades equivalentes a sua entrega. Os bens sacados sero equivalentes exatos, em termos de quantidade e qualidade, daqueles entregues; ou como os Romanos diziam, o tantundem iusdem generis, qualitais et bonetatis.

2 A funo econmica e social dos contratos de depsito irregular

Depsitos de bens fungveis (como o dinheiro), tambm chamados de depsitos irregulares, desempenham uma importante funo social a qual no pode ser cumprida por depsitos regulares, entendidos como depsitos de bens especficos. Seria sem sentido e muito custoso depositar petrleo em containers numerados, separados (ou seja, como depsitos lacrados no qual a posse no transferida), ou colocar cheques em envelopes selados, individualmente numerados. Apesar de esses casos extremos constiturem depsitos regulares no qual a posse no transferida, eles significariam uma perda da extraordinria eficincia e reduo de custos que resultam ao tratar os depsitos individuais conjuntamente e indistintos um do outro [6] quase sem custos ou perda da disponibilidade para o depositante, o qual est to satisfeito se, quando demanda, recebe um tantundem idntico em quantidade e qualidade, mas no idntico em termos do contedo especfico ao qual ele originalmente entregou. O depsito irregular possui tambm outras vantagens. No depsito irregular, ou depsito de bens especficos, o depositrio no responsvel pela perda de um bem devido a um acidente inevitvel ou ato divino, enquanto no depsito irregular, o depositrio responsvel mesmo no caso de um ato divino. Logo, somando-se as vantagens tradicionais de disponibilidade imediata e proteo do depsito inteiro, o depsito irregular age como um tipo de seguro contra a possibilidade de perda devido a acidentes inevitveis [7].

O ELEMENTO FUNDAMENTAL NO DEPSITO IRREGULAR MONETRIO

No depsito irregular, a obrigao de guardar e proteger os bens depositados, os quais so os elementos fundamentais em qualquer depsito, toma a forma de uma obrigao de manter sempre a completa disponibilidade do tantundem em favor do depositante. Em outras palavras, enquanto no depsito regular o bem especfico depositado deve ser continuamente guardado conscientemente

e in individuo, no depsito de bens fungveis, o que deve ser guardado, protegido e deixado disposio do depositante o tantundem; isto , o equivalente em quantidade e qualidade aos bens originalmente entregues. Isso significa que no depsito irregular, a custdia consiste na obrigao de sempre manter disponvel ao depositante bens da mesma quantidade e qualidade daqueles recebidos. Essa disponibilidade, apesar dos bens serem continuamente substitudos por outros, a equivalente no caso dos bens fungveis de manter o bem in individuo no caso dos no fungveis. Em outras palavras, o dono do armazm de gros ou reservatrio de petrleo pode usar o petrleo ou gros especficos, seja para seu prprio uso ou devolver para outro depositante, conquanto ele mantenha disponvel para o depositante original gros ou petrleo da mesma quantidade e qualidade daquele depositado. No depsito de dinheiro a mesma regra se aplica. Se um amigo lhe d uma nota de vinte dlares em depsito, podemos considerar que ele lhe transfere a posse da nota especfica, e que voc pode us-la para seus prprios propsitos ou qualquer outro uso, enquanto voc mantenha um montante equivalente (sob a forma de outra nota ou duas notas de dez dlares), para que quando ele lhe pea para ser reembolsado, voc possa faz-lo imediatamente sem nenhum problema e necessidade de qualquer tipo de desculpas [8].

Alm disso, a lgica por trs da instituio de depsito irregular est baseada em princpios legais universais e sugere que o elemento essencial de custdia ou proteo necessita da disponibilidade contnua em favor do depositante de um tantundem igual ao depsito original. No caso especfico do dinheiro, o bem fungvel quintessencial, isso significa a manuteno obrigatria da

disponibilidade contnua ao depositante de uma reserva monetria de 100%.

EFEITOS RESULTANTES DO FALHANO EM CUMPRIR COM A ORBIGAO ESSENCIAL NO DEPSITO IRREGULAR

Quando h uma falha em obedecer a obrigao de salvaguarda num depsito, lgico, se torna necessrio indenizar o depositante, e se o depositrio agiu fraudulentamente e empregou o bem depositado para seu prprio uso pessoal, ele cometeu a ofensa de apropriao indbita. Logo, num depsito regular, se algum recebe o depsito de uma pintura, por exemplo, e a vende para ganhar dinheiro, essa pessoa est cometendo a ofensa de apropriao indbita. A mesma ofensa cometida no depsito irregular de bens fungveis pelo depositrio que usa bens depositados seu prprio lucro sem manter o tantundem equivalente para o depositante a qualquer momento. Esse seria o caso do depositrio de petrleo que no mantm em seus tanques uma quantidade igual ao total depositado com ele, ou um depositrio que recebe dinheiro em depsitos e o usa de alguma forma para seu benefcio prprio (gastando-o ou emprestando), mas no mantm uma reserva de caixa de 100% sempre [9].

O perito em lei criminal Antonio Ferrer Sama explicou que se o depsito consiste numa quantia de dinheiro e na obrigao de devolver a mesma quantia (depsito irregular), e o depositrio pega o dinheiro e o usa em seu prprio proveito, ele ter que

determinar qual das seguintes situaes a correta para determinar sua responsabilidade criminal: se quando ele pega o dinheiro o depositrio possui estabilidade financeira suficiente para devolver a qualquer momento a quantia recebida sob a forma de depsitos; ou, pelo contrrio, no momento em que ele pega o dinheiro ele no possui nenhum dinheiro prprio com o qual cumprir sua obrigao de devolver o dinheiro dos depositantes a qualquer momento que estes assim desejem. No primeiro caso a ofensa de apropriao indbita no foi cometida.

Contudo, se no momento que o depositrio pega a quantia depositada ele no possui dinheiro em seu poder suficiente para cumprir suas obrigaes para com o depositante, ele culpado de apropriao indbita

a partir do exato momento no qual ele pega os bens depositados em seu benefcio prprio e deixa de possuir um tantundem equivalente ao depsito original [10].

DECISES JUDICIAIS RECONHECENDO OS PRINCPIOS LEGAIS FUNDAMENTAIS QUE GOVERNAM O CONTRATO MONETRIO DE DEPSITO IRREGULAR (NECESSIDADE DE 100% DE RESERVAS)

Ainda no sculo XX, decises judiciais na Europa apoiaram a demanda por um requerimento de 100% de reservas, a incorporao do elemento essencial de custdia e proteo do depsito monetrio irregular. Em 12 de junho de 1927, a Corte de Paris condenou um banqueiro pelo crime de apropriao indbita por ter usado, como era prtica bancria comum, fundos depositados com ele por um cliente. Em 4 de janeiro de 1934, outra sentena do mesmo tribunal manteve a mesma posio [11]. Alm disso, quando o Banco de Barcelona faliu na Espanha, a corte de jurisdio original mais ao norte de Barcelona, em resposta aos protestos dos correntistas demandando reconhecimento como depositantes, pronunciou um julgamento reconhecendo-os como tal e identificando seu conseqente status preferencial como credores de uma falncia exigindo direitos sobre alguns de seus ativos. A deciso foi baseada no fato de que o direito dos bancos usarem dinheiro das contas correntes necessariamente restringido pela obrigao de manter a disponibilidade ininterrupta desses fundos para os correntistas. Como resultado, essa restrio legal sobre a disponibilidade afastou a possibilidade de que o banco pudesse se

considerar dono exclusivo dos fundos depositados numa conta corrente [12]. Apesar de que a Corte Suprema Espanhola no teve a oportunidade de conduzir a falncia do Banco de Barcelona, uma deciso pronunciada por ela em 21 de junho de 1928 levou a uma concluso bem semelhante:

De acordo com as prticas comerciais e costumes reconhecidos pela jurisprudncia, o contrato de depsito monetrio consiste no depsito de dinheiro a uma pessoa a qual, apesar de no se obrigar a reter a disposio o mesmo dinheiro ou ativos depositados, deve manter pose da quantia depositada, com o propsito de devolv-la, parcialmente ou em sua totalidade, no momento em que o depositante assim o exija; o depositrio no adquiri o direito de usar o depsito para seus prprios propsitos, uma vez que, como ele obrigado a devolver o depsito quando lhe for pedido, ele deve manter posse constante de dinheiro para assim o fazer [13].

3 Diferenas essenciais entre o contrato de depsito irregular e o contrato de emprstimo monetrio

Agora importante revisar e enfatizar as diferenas fundamentais entre o contrato de depsito irregular e o contrato de emprstimo, ambos relacionados ao dinheiro. Como veremos a seguir em diferentes contextos, muita da confuso e muitos dos erros econmicos e jurdicos rondando esse tpico derivam de uma falta de entendimento das diferenas essenciais entre esses dois contratos.

AT ONDE DIREITOS DE PROPRIEDADE SO TRANSFERIDOS EM CADA CONTRATO

Para comear, necessrio apontar que a inabilidade de distinguir claramente entre o depsito irregular e o emprstimo surge da excessiva e indevida importncia dada ao fato de que, como j sabemos, no depsito irregular de dinheiro ou qualquer outro bem fungvel devemos considerar que a posse do bem depositado transferida para o depositrio, como no contrato de emprstimo ou mtuo. Esta a nica similaridade entre os dois tipos de contrato e levou muitos estudiosos a confundi-los sem razo.

J vimos que no depsito irregular a transferncia de posse um requerimento secundrio advindo do fato que o objeto de depsito um bem fungvel que no pode ser manejado individualmente. Tambm sabemos que existem muitas vantagens em colocar um depsito juntamente com outros agrupamentos do mesmo bem fungvel e tratar as unidades individuais de maneira indistinta. De fato, como algum no pode, em termos estritamente legais, demandar a devoluo dos itens especficos depositados, uma vez que isto uma impossibilidade fsica, pode parecer necessrio considerar que uma

transferncia de posse ocorre no que diz respeito s unidades individuais especficas depositadas, j que so indistinguveis umas das outras. Assim o depositrio se torna o dono, mas apenas no sentido de que, enquanto ele continue mantendo o tantundem, ele livre para alocar as unidades particulares, indistinguveis, da maneira que ele escolha. at a que os direitos de propriedade so transferidos no depsito irregular, ao contrrio do contrato de emprstimo, aonde disponibilidade completa do bem emprestado transferida durante os termos do contrato. Logo, mesmo dada uma possvel similaridade entre o depsito irregular e o emprstimo monetrio (a suposta transferncia de posse), importante compreender que essa transferncia de posse possui um significado econmico e legal bem diferente em cada contrato. Talvez, como explicamos na nota de rodap nmero cinco, fosse ainda mais prudente dizer que no depsito irregular no h transferncia de posse, mais

sim ao invs que o depositante sempre mantm posse sobre o tantundem num sentido abstrato.

DIFERENAS ECONOMICAS FUNDAMENTAIS ENTRE OS DOIS CONTRATOS

Essa variao no contedo legal surge da diferena essencial entre os dois contratos, que por sua vez derivam da fundao econmica distinta sobre os quais so baseados. Assim, Ludwig von Mises, com sua clareza habitual, aponta que se o emprstimo

no sentido econmico significa a troca de um bem ou servio presente por um bem ou servio futuro, ento muito difcil incluir as transaes em questo [depsitos irregulares] sob o conceito de crdito. O depositante de uma soma de dinheiro que adquiri em troca disto um direito convertvel em dinheiro a qualquer momento que lhe

desempenha o mesmo servio que a soma a qual se refere, no trocou um bem presente por um bem futuro. O direito que ele recebeu em troca de seu depsito tambm um bem presente para ele. O depsito de dinheiro de forma alguma significa que ele renunciou disponibilidade imediata sobre a utilidade que comanda.

Mises conclui ento que o depsito no uma transao de crdito, porque o elemento essencial, a troca de bens presentes por bens futuros, est ausente. [14].

Logo, no depsito monetrio irregular no h abandono de bens presentes em favor de uma maior quantidade de bens futuros ao final de certo perodo de tempo, mas simplesmente uma mudana na maneira de possuir bens presentes. Essa mudana ocorre porque sob muitas circunstncias o depositrio acredita

ser mais vantajoso de um ponto de vista subjetivo (ou seja, mais condizente com seus fins) fazer um depsito monetrio irregular no qual o bem em questo depositado est misturado com outros do mesmo tipo e tratado de forma indistinguvel. Dentre outras vantagens, j mencionamos um seguro contra o risco de perda devido a um acidente inevitvel e a oportunidade de servios de caixa providos pelos bancos a fregueses com conta corrente. Em contraste, a essncia do contrato de emprstimo radicalmente outra. O propsito de um contrato de emprstimo precisamente ceder hoje a disponibilidade de bens presentes para o uso do devedor, para obter no futuro uma quantidade geralmente maior de bens em troca ao final do perodo fixado no contrato. Dizemos geralmente maior porque, dada a lgica preferncia temporal inerente em toda ao humana, a qual indica que, tudo o mais constante, bens presentes so sempre preferveis a bens futuros, necessrio adicionar aos bens futuros uma quantia diferencial sob a forma de juros. Caso contrrio seria difcil encontrar algum desejoso de desistir da disponibilidade de bens presentes, requerimento de qualquer emprstimo.

Consequentemente, de um ponto de vista econmico, a diferena entre os dois contratos est bem clara: o contrato de depsito irregular no implica na troca de bens presentes por bens futuros, ao passo que o contrato de emprstimo o faz. Como resultado, no depsito irregular a disponibilidade do bem continua sempre nas mos do depositante (apesar do fato de que em certo sentido a posse foi alterada de um ponto de vista legal), enquanto no contrato de emprstimo h sempre uma transferncia de disponibilidade do credor para o devedor. Alm disso, o contrato de emprstimo usualmente inclui um acordo quanto a juros, ao passo que no contrato de depsito monetrio irregular, acordos de juros so contra naturam e absurdos. Coppa-Zuccari, com seu insight costumeiro, explica que a impossibilidade absoluta de incluir um acordo de juros no contrato de depsito irregular , de um ponto de vista legal, um

resultado direto do direito garantido ao depositante de sacar seu depsito a qualquer momento, e da obrigao correspondente do depositrio de manter o tantundem associado constantemente a disposio do depositante [15]. Ludwig von Mises tambm indica que possvel para o depositante fazer depsitos sem demandar qualquer tipo de juros precisamente porque

o direito obtido em troca pela soma de dinheiro de valor igual valor para ele se ele converte-la agora ou depois, ou se nem chegar a faze-lo; e por causa disso possvel para ele, sem danificar seus interesses econmicos, adquirir tais direitos em troca da entrega de dinheiro sem demandar compensao por qualquer diferena de valor advinda da diferena de tempo entre o pagamento e o repagamento, a qual, claro, no existe de fato. [16]

Dada a fundao econmica do contrato de depsito irregular, o qual no implica na troca de bens presentes por bens futuros, a disponibilidade ininterrupta em favor do depositante e a incompatibilidade com um acordo de juros aparecem lgica e diretamente da essencial legal do contrato de depsito irregular, o que contrasta frontalmente com a essncia legal do contrato de emprstimo [17].

DIFERENAS LEGAIS FUNDAMENTAIS ENTRE OS DOIS CONTRATOS

O elemento legal essencial no contrato de depsito irregular a custdia ou proteo do dinheiro depositado. Para as partes que decidem fazer ou receber um depsito irregular, este o objetivo ou propsito mais importante do contrato [18], e difere bastante do propsito essencial do contrato de emprstimo, que consiste na transferncia da disponibilidade do bem emprestado em favor do emprestador para que ele o use durante um perodo

de

tempo.

Duas

outras

diferenas

legais

importantes

surgem

dessa

dissimilaridade essencial de propsito entre os dois tipos de contrato. Primeiro, o contrato de depsito irregular requer um trmino, o elemento essencial identificando um contrato de emprstimo. De fato, ao passo que impossvel imaginar um contrato de emprstimo monetrio sem um trmino fixo (durante o qual no apenas a posse transferida, mas a disponibilidade tambm perdida), ao final do qual necessrio devolver o tantundem de dinheiro originalmente emprestado mais juros, no contrato de depsito irregular no h qualquer trmino, mas ao invs h disponibilidade contnua em favor do depositante, que pode sacar seu tantudem a qualquer momento [19]. A segunda diferena legal essencial se refere s obrigaes das duas partes: no contrato de depsito irregular a obrigao legal implicada pela natureza do contrato consiste, como sabemos, na custdia ou proteo consciente (como se esperaria de um bom pai) do tantudem, o qual mantido continuamente a disposio do depositante [20]. No contrato de emprstimo esta obrigao no existe, e o devedor pode usar a quantia emprestada com total liberdade. De fato, quando falamos da transferncia de posse legal nos dois contratos, ns aludimos a dois conceitos nada similares. Enquanto a transferncia de posse no contrato de depsito irregular (o qual poderia ser considerado a uma necessidade da natureza fungvel dos bens depositados) no implica uma transferncia simultnea do tantudem, no contrato de emprstimo h transferncia completa de posse e disponibilidade do tantundem do credor para o devedor [21]. As diferenas cobertas nesta seo esto sumarizadas na Tabela 1-1.

Tabela 1-1 DIFERENAS ESSENCIAIS ENTRE DOIS CONTRATOS RADICALMENTE DISTINTOS Depsito Monetrio Irregular Emprstimo Monetrio

Diferenas Econmicas

1. Bens presentes no so trocados por bens futuros. 2. H completa, contnua disponibilidade em favor do depositante. 3. No h juros, uma vez que bens presentes no so trocados por bens futuros.

1. Bens presentes so trocados por bens futuros. 2. Plena disponibilidade transferida do credor para o devedor. 3. H juros, uma vez que bens presentes so trocados por bens futuros.

Diferenas Legais

1. O elemento essencial (e a principal motivao do depositante) a custdia e proteo do tantudem. 2. No h perodo para devolver o dinheiro, pelo contrrio, o contrrio vista.

1. O elemento essencial a transferncia da disponibilidade de bens presentes para o devedor.

2. O contrato requer o estabeleciemento de um perodo para o retorno do emprstimo e o clculo e pagamento de juros.

3. A obrigao do depositrio manter o tantundem disponvel sempre para o depositante (100% de reservas de caixa).

3. A obrigao do devedor devolver ao final do perodo o tantudem e pagar os juros combinados.

Notas Do Autor

[1] The Shorter Oxford English Dictionary, 3rd ed. (Oxford: Oxford University Press, 1973), vol. 1, p. 1227.

[2] Manuel Albaladejo, Derecho civil II, Derecho de obligaciones, vol. 2: Los contratos en particular y las obligaciones no contractuales (Barcelona: Librera Bosch, 1975), p. 304.

[3] Juan Iglesias, Derecho romano: Instituciones de derecho privado, 6th rev. atualizado ed. (Barcelona: Ediciones Ariel, 1972), pp. 40809.

[4] Bens fungveis so aqueles que podem ser substitudos por outros do mesmo tipo. Em outras palavras, so bens os quais no so tratados separadamente, mas sim em termos de quantidade, peso ou medida. Os Romanos diziam que as coisas quae in genere suo functionem in solutione recipiunt eram fungveis; ou seja, coisas res quae pondere numero mensurave constant. Bens de consumo so quase sempre fungveis.

[5] Nosso estudante Csar Martinez Meseguer argumenta convincentemente que outra soluo adequada para nosso problema considerar que no depsito irregular no h transferncia verdadeira de posse, mas sim que o conceito de posse se refere abstratamente ao tantundem ou quantidade de bens depositada e como tal sempre se mantm em favor do depositante e nunca transferida. Essa soluo a oferecida, por exemplo, no caso de mistura coberto no artigo 381 do Cdigo Civil Espanhol, que admite que cada dono ir adquirir direitos em proporo a sua parte correspondente. Apesar do depsito irregular ter sido tradicionalmente visto de maneira diferenciada (como se envolvesse uma transferncia real de posse de unidades fsicas), parece mais correto definir posse nos termos mais abstratos do artigo 381 do Cdigo Civil Espanhol, caso

no qual podemos considerar que no h transferncia de posse num depsito irregular. Mais adiante, esta parece ser a viso de Luis Dez Picazo e Antonio Gulln, Sistema de derecho civil, 6th ed. (Madrid: Editorial Tecnos, 1989), vol. 2, pp. 46970.

[6] No caso especfico do depsito monetrio irregular, o uso ocasional de servios de caixa oferecido pelos bancos uma vantagem a mais.

[7] Como Pasquale Coppa-Zuccari sabiamente mostra,

a differenza del deposito regolare, lirregolare gli garantisce la restituzione del tantundem nella stessa specie e qualit, sempre ed in ogni caso. . . . Il deponente irregolare garantito contro il caso fortuito, contro il quale il depositario regolare non lo garantisce; trovasi anzi in una condizione economicamente ben pi fortunata che se fosse assicurato. (See Pasquale Coppa-Zuccari, Il deposito irregolare [Modena: Biblioteca dell Archivio Giuridico Filippo Serafini, 1901], vol. 6, pp. 109 10)

[8] Coppa-Zuccari pode ter expressado esse princpio essencial do depsito irregular melhor do que todos quando disse que o depositrio

risponde

della

diligenza

di

un

buon

padre

di

famiglia

indipendentemente da quella che esplica nel giro ordinrio della sua vita economica e giuridica. Il depositario invece, nella custodia delle cose ricevute in deposito, deve spiegare la diligenza, quam suis rebus adhibere solet. E questa diligenza diretta alla conservazione delle cose propie, il depositrio esplica: in rapporto alle cose infungibili, con limpedire che esse si perdano o si deteriorino; il rapporto alle fungibili, col curare di

averne sempre a disposizione la medesima quantit e qualit. Questo tenere a disposizione una eguale quantit qualit di cose determinate, si rinnovellino pur di continuo e si sostituiscano, equivale per le fungibili a ci che per l infungibili lesistenza della cosa in individuo. (CoppaZuccari, Il deposito irregolare, p. 95)

Joaqun Garrigues expressa a mesma opinio em Contratos bancrios (Madrid, 1975), p. 365, e Juan Roca Juan tambm a expressa em seu artigo sobre o depsito de dinheiro (Comentrios al Cdigo Civil y Compilaciones Forales, sob a direo de Manuel Albaldejo, tomo 22, vol.1, Editorial Revista del Derecho Privado EDERSA [Madrid, 1982], pp. 246-55), no qual ele chega a concluso que no depsito irregular a obrigao de proteo significa precisamente que o depositrio

Deve manter a quantidade depositada disponvel para o depositante sempre, e deve ento manter o nmero de unidades do tipo depositado necessrias para devolver a quantia quando assim lhe for solicitado. (p.251)

Em outras palavras, no caso do depsito monetrio irregular, a obrigao de proteo significa que uma demanda por uma reserva de caixa contnua de 100%.

[9] Outras ofensas relacionadas so cometidas quando um depositrio falsifica o nmero de comprovantes ou vouchers. Esse seria o caso do depositrio de petrleo que emite vouchers de depsito falsos para serem negociados por terceiros, e em geral, qualquer depositrio de um bem fungvel (incluindo dinheiro) que emite comprovantes ou vouchers numa quantidade maior do que o correspondente depositado. claro que nesse caso estamos lidando com

ofensas de falsificao de documentos (a emisso do voucher falso) e fraude (se ao emitir o voucher h uma inteno de enganar terceiros e obter um lucro especfico). Mais adiante ns confirmaremos que o desenvolvimento histrico da atividade bancria foi baseado na perpetrao de tais atos criminosos com relao ao negcio de emitir notas bancrias.

[10] Antonio Ferrer Sama, El delito de apropiacin indebida (Murcia: Publicaciones del Seminario de Derecho Penal de la Universidad de Murcia, Editorial Sucesores de Nogus, 1945), pp. 2627. Como indicamos no texto e Eugenio Cuello Caln tambm explica (Derecho penal, Barcelona: Editorial Bosch, 1972, tomo 2, seo especial, 13th ed, vol. 2, pp. 95253), o crime cometido no momento em que estabelecido que a apropriao ou apropriao indevida aconteceu, e a ofensa deriva na verdade da inteno de cometer a apropriao. Devido sua natureza privada, tais intenes devem ser percebidas como o resultado de atos externos (como alienao, consumo ou emprstimo do bem). Essas transferncias de posse geralmente se do bem antes da descoberta ser feita pelo depositante que, quando tenta sacar seu depsito, surpreendido ao descobrir que o depositrio no capaz de lhe entregar imediatamente o tantundem correspondente. Miguel Bajo Fernndez, Mercedes Prez Manzano, e Carlos Surez Gonzlez (Manual de derecho penal, seo especial, Delitos patrimoniales y econmicos [Madrid: Editorial Centro de Estdios Ramn Areces, 1993]) tambm concluem que a ofensa cometida no exato momento em que o ato de disposio do bem acontece, no importando os efeitos subseqentes, e continua a ser crime mesmo quando o objeto recuperado ou o perpetrador falha em lucrar com a apropriao, no importando se o depositrio capaz de devolver o tantudem no momento solicitado (p.421). Os mesmos autores afirmam que existe uma brecha legal na lei criminal Espanhola, comparada a outros sistemas contendo

provises especficas para crimes corporativos e quebra de confiana, sob as quais seria possvel incluir o comportamento ilegal dos bancos com respeito ao depsito irregular das contas correntes. (p.429)

Na lei criminal Espanhola, o artigo governando a apropriao indbita o artigo 252 (mencionado por Antonio Ferrer Sama) do novo Cdigo Penal de 1996 (o artigo 558 do anterior), o qual diz:

As penalidades especificadas no artigo 249 ou 250 sero aplicadas a qualquer um que, ao detrimento de outro, se apropria de dinheiro, bens, ttulos ou qualquer outra propriedade mvel ou ativo patrimonial o qual tenha recebido em depsito, consignao ou confiana, ou por meio de outra solicitao que carregue a obrigao de devolver ou retornar a propriedade, ou que negue a ter recebido, quando a quantia apropriada excede 300 euros. Essas penalidades sero aumentadas em 50% no caso de um depsito necessrio.

Finalmente, o trabalho mais aprofundado nos aspectos criminais da apropriao indbita de dinheiro, que cobre in extenso a posio dos Professores Ferrer Sama, Bajo Fernndez, e outros, de Norberto J. de la Mata Barranco, Tutela penal de la propiedad y delitos de apropiacin: el dinero como objeto material de los delitos de hurto y apropiacin indebida (Barcelona: Promociones y Publicaciones Universitarias [PPU, Inc.], 1994), esp. pp. 40708 and 512.

[11] Essas decises judiciais aparecem em Prncipes de drout comercial, de Jean Escarra, p.256; Garrigues tambm se refere a elas em Contratos bancrios, pp.367-368.

[12] Dictamen de Antonio Goicoechea, em La Cuenta corriente de efectos o valores de un sector de la banca catalana y el mercado libre de valores de Barcelona (Madrid: Imprenta Delgado Sez, 1936), pp. 23389, esp. pp. 26364. Garrigues tambm se refere a essa deciso em Contratos bancrios, p. 368.

[13] Jos Luis Garca-Pita y Lastres cita essa deciso em seu ensaio Los depsitos bancarios de dinero y su documentacin, o qual apareceu em La revista de derecho bancario y burstil (Centro de Documentacin Bancaria y Burstil, OctoberDecember 1993), pp. 9191008, esp. p. 991. Garrigues tambm se refere a essa deciso em Contratos bancrios, p. 387.

[14] Ludwig von Mises, The Theory of Money and Credit (Indianapolis, Ind.: Liberty Classics, 1980), pp. 30001. Essa a melhor edio em Ingls da traduo de H.E. Batson da segunda edio alem (publicada em 1924) de Theorie des Geldes und der Umlaufsmittel, publicada por Duncker e Humblot em Munique e Leipzig. A primeira edio foi publicada em 1912.

[15] Conseguenza immediata del diritto concesso al deponente di ritirare in ogni tempo il deposito e del correlativo obbligo del depositario di renderlo alla prima richiesta e di tenere sempre a disposizione del deponente il suo tantundem nel deposito irregolare, limpossibilit assoluta per il depositario di corrispondere interessi al deponente. (Coppa-Zuccari, Il deposito irregolare, p. 292)

Coppa-Zuccari tambm afirma que esta incompatibilidade entre o depsito irregular e o pagamento de juros no se aplica, lgico, ao caso completamente distinto no qual juros so auferidos porque o depositrio falha

em devolver o dinheiro quando solicitado, assim se tornando um insolvente. Como resultado, o conceito de depositum confessatum foi, como veremos, sistematicamente usado pela Idade Mdia como um truque para burlar a proibio cannica de cobrar juros nos emprstimos.

[16] Mises, The Theory of Money and Credit, p. 301.

[17] O fato de que acordos de juros so incompatveis como o contrato monetrio de depsito irregular no significa que o ltimo deveria ser grtis. De fato, devido a sua prpria natureza, o depsito irregular usualmente inclui a estipulao de pagamento pelo depositante para o depositrio de certa quantia por guardar o depsito ou manter a conta. O pagamento de juros uma indicao razovel da obrigao essencial de proteo no contrato de depsito irregular est certamente sendo violada e que o depositrio est usando o dinheiro de seus depositantes em seu prprio benefcio, se apropriando indevidamente de parte do tantundem o qual ele deveria manter disponvel sempre para os depositantes.

[18] J. Dabin, La teoria de la causa: estdio histrico y jurisprudencual, traduzido por Francisco de Pelsmaeker e adaptado por Francisco Bonet Ramn, 2 ed. (Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, 1955), pp. 24 e resto. Que o propsito do contrato de depsito irregular a custdia ou proteo e diferente do objeto do contrato de emprstimo reconhecido at mesmo por autores que, como Garca-Pita ou Ozcriz-Marco, ainda no aceitaram que a conseqncia lgica, inevitvel, de seu propsito de proteo uma necessidade de reservas de 100% nos depsitos bancrios. Ver Jos Luis GarcaPita y Lastres, Depsitos bancrios y proteccin del depositante, Contratos bancarios (Madrid: Colgios Notariales de Espaa, 1996), pp. 119266, and esp.

16791; e Florncio Ozcriz Marco, El contrato de depsito: estudio de la obligacin de guarda (Barcelona: J.M. Bosch Editor, 1997), pp. 37 e 47.

[19] Peritos em lei civil concordam de maneira unnime que um trmino essencial para um contrato de depsito, diferentemente de um contrato de depsito irregular, que no possui trmino. Manuel Albaldejo enfatiza que o contrato mtuo conclui e o emprstimo deve ser devolvido ao final do perodo (por exemplo, ver o artigo 1125 do Cdigo Civil Espanhol). Ele ainda indica que se um perodo no tiver sido explicitamente designado, ento a inteno de estipular um para o devedor deve ser sempre suposta, uma vez que um trmino requerido pela natureza essencial do contrato de emprstimo. Nesse caso uma terceira parte (os tribunais) deve ser permitida a estipular o trmino correspondente (essa a soluo adotada no artigo 1128 do Cdigo Civil Espanhol). Ver Albaldejo, Derecho civil II, Derecho de obligaciones, vol. 2, p. 317.

[20] Claramente, o tantundem que mantido continuamente a disposio do depositrio, e no as mesmas unidades especficas depositadas. Em outras palavras, apesar de que a posse das unidades fsicas concretas depositadas transferida e elas podem ser usadas, o depositrio no ganha nenhuma disponibilidade real, uma vez que o que ele ganha com respeito as unidades especficas recebidas exatamente compensado pela perda necessria da disponibilidade ligada a outras unidades especficas j em seu poder, e isto emana necessariamente da obrigao de manter o tantundem constantemente disponvel para o depositante. No contrato de depsito monetrio, essa disponibilidade constante em favor do depositante usualmente referida pela expresso vista, a qual ilustra o propsito essencial, inconfundvel da conta corrente ou contrato de depsito vista: manter o tantundem continuamente a disposio do depositante.

[21] A esta altura importante prestar ateno ao contrato de depsito prazo, que possui as caractersticas legais e econmicas de um verdadeiro emprstimo, no de um depsito. Devemos enfatizar que esse uso da terminologia ludibriante e oculta um verdadeiro contrato de emprstimo, no qual bens presentes so trocados por bem futuros, onde a disponibilidade do dinheiro transferida durante um perodo fixo e o cliente tem o direito de receber seus juros correspondentes. Essa terminologia confusa torna ainda mais complicado e difcil para os cidados distinguirem dentre um depsito verdadeiro ( vista) e um contrato de emprstimo (envolvendo um trmino). Certos agentes econmicos repetidamente e egoisticamente empregaram esses termos para tirar proveito da confuso existente. A situao se degenera ainda mais quando, como freqente, os bancos oferecem depsitos prazo (que deveriam ser emprstimos genunos) que se tornam depsitos vista, de facto conforme os bancos garantem a possibilidade de sacar os fundos a qualquer momento sem penalidades.