LA TUTELA DE DERECHOS EN EL NUEVO CDIGO PROCESAL PENAL Giammpol Taboada Pilco1

Sumario: 1. Base normativa de la tutela de derechos. 2. Tutela de derechos ante medidas limitativas de derechos indebidas. 3. Tutela de derechos ante la produccin o incorporacin de prueba ilcita. 4. Tutela de derechos por vulneracin a la defensa en la investigacin preparatoria. 5. Tutela de derechos aplicado a un caso real.

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Base normativa de la tutela de derechos

El artculo 71.4 del Cdigo Procesal Penal del 2004 en adelante CPP- prescribe que cuando el imputado considere que durante las Diligencias Preliminares o en la Investigacin Preparatoria no se ha dado cumplimiento a estas disposiciones (artculo 71.2), o que sus derechos no son respetados, o que es objeto de medidas limitativas de derechos indebidas o de requerimientos ilegales, puede acudir en va de tutela al Juez de la Investigacin Preparatoria para que subsane la omisin o dicte las medidas de correccin o de proteccin que correspondan. Como se advierte, la audiencia de tutela tiene un alcance amplio de proteccin de los derechos de imputado reconocidos en la Constitucin y las leyes, desde el inicio de las primeras diligencias de investigacin hasta la culminacin del proceso (artculo 71.1). La audiencia de tutela de derechos en principio esta dirigido a la proteccin efectiva de los derechos del imputado descritos -de modo enunciativo- en el propio artculo 71.2, como son los siguientes: a) Conocer los cargos formulados en su contra y, en caso de detencin, a que se le exprese la causa o motivo de dicha medida, entregndole la orden de detencin girada en su contra, cuando corresponda; b) Designar a la persona o institucin a la que debe comunicarse su detencin y que dicha comunicacin se haga en forma inmediata; c) Ser asistido desde los actos iniciales de investigacin por un Abogado Defensor; d) Abstenerse de declarar; y, si acepta hacerlo, a que su Abogado Defensor est presente en su declaracin y en todas las diligencias en que se requiere su presencia; e) Que no se emplee en su contra medios coactivos, intimidatorios o contrarios a su dignidad, ni a ser sometido a tcnicas o mtodos que induzcan o alteren su libre voluntad o a sufrir una restriccin no autorizada ni permitida por Ley; y f) Ser examinado por un mdico legista o en su defecto por otro profesional de la salud, cuando su estado de salud as lo requiera.
Doctor en Derecho. Profesor de Derecho Penal y Procesal Penal. Juez Titular del Tercer Juzgado de Investigacin Preparatoria de Trujillo.
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En adicin a la proteccin contra la vulneracin de los derechos al interior del proceso antes anotados, nada obsta que cualquier otro derecho fundamental, sustantivo o procesal reconocido a favor del imputado en la Constitucin, el Cdigo Penal, el Cdigo Procesal Penal o en cualquier otra norma del ordenamiento jurdico nacional o en los tratados internacionales en materia de derechos humanos ratificados por el Per, tambin puedan ser protegidos o restituidos en caso sean vulnerados por cualquier rgano oficial de persecucin penal, sea Polica Nacional o Ministerio Pblico como consecuencia de una investigacin de naturaleza jurdico penal, ello por tener ambas autoridades determinadas atribuciones coercitivas en la persona y bienes del investigado, tmese como referencia la serie de medidas restrictivas de derechos que pueden disponerse o ejecutarse directamente en situacin de flagrancia, sin que medie autorizacin judicial previa. En resumen, la audiencia de tutela de derechos necesariamente esta conectada o vinculada a la vulneracin de los derechos de un ciudadano sobre el que recae una imputacin de contenido penal en el contexto de un proceso, entendido en su sentido amplio de cualquier acto de imputacin criminal por los rganos oficiales de persecucin. 2. Tutela de derechos ante medidas limitativas de derechos indebidas

El artculo 71.4 del CPP es contundente en admitir la tutela de derechos cuando el imputado es objeto de medidas limitativas de derechos indebidas o de requerimientos ilegales. Pero, Quines estn habilitados legalmente para ejecutar medidas o formular requerimientos en el proceso que limiten derechos del imputado?. La respuesta se encuentra en la permisin que el artculo 203.3 del CPP concede a la Polica o el Ministerio Pblico para restringir derechos fundamentales de las personas, siempre que no se requiera previamente resolucin judicial, ante supuestos de urgencia o peligro por la demora y con estrictos fines de averiguacin. En estos casos, el Fiscal deber solicitar inmediatamente la confirmacin al Juez de Investigacin Preparatoria. Se trata de una actuacin imperativa dirigida al Ministerio Pblico, consistente en requerir la confirmacin inmediata de toda actuacin policial que importe una restriccin de derechos fundamentales del indagado justificada en situaciones excepcionales de flagrancia delictiva, sea que la Polica haya procedido por motivacin propia o por orden del Fiscal. La peticin de confirmacin de la medida restrictiva ejecutada, materializa el control ex post por el juez de investigacin preparatoria de la legalidad y proporcionalidad de la medida intrusiva en la bsqueda de pruebas del delito. En un proceso acusatorio adversarial, el juez es la nica autoridad revestida jurdicamente de imparcialidad para determinar en cada caso concreto, la realidad de la situacin excepcional justificante de la restriccin del derecho fundamental por la parte acusadora. El artculo VI del CPP refuerza esta posicin al prescribir que las medidas que limitan derechos fundamentales,
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salvo las excepciones previstas en la Constitucin, slo podrn dictarse por la autoridad judicial, en el modo, forma y con las garantas previstas por la Ley. En consecuencia, las excepciones a la resolucin autoritativa ex ante, sin duda estn referidas a la concurrencia de supuestos imprevisibles de flagrancia, urgencia o peligro por la demora, las cuales permitiran legtimamente en funcin al principio de eficacia en la persecucin delictiva, la restriccin inmediata por la Polica de un especfico derecho fundamental protegido por la Constitucin o la ley, con el objetivo de evitar la consumacin del delito o la prdida de la evidencia. Qu sucede si el Fiscal no cumple con su obligacin legal de requerir la inmediata confirmacin judicial de una medida restrictiva de derechos ejecutada por la Polica en situacin de flagrancia?. Estaramos ante un elemento de conviccin obtenido en las primeras diligencias indagatorias, que se encuentra viciado de un defecto formal a su vez impeditivo de su incorporacin al proceso, esto es, ante una prueba irregular. En este punto coincidiendo con MARTNEZ GARCA, no existe unanimidad en la doctrina en relacin con los trminos a utilizar, parece adecuado referirnos al concepto de prueba irregular para expresar la prueba obtenida con violacin de norma de rango no constitucional tanto en su obtencin como en su incorporacin al proceso; por un lado, la ilicitud probatoria ser aplicable a aquellas cuya obtencin no ha sido respetuosa de la exigencias constitucionales. Esta ltima prueba se encuentra prohibida2. BURGOS MARIOS hace la siguiente diferencia: La prueba ilcita o prohibida, son sinnimos, si se les entiende como la prueba que ha sido originalmente obtenida mediante la violacin de derechos constitucionales, o tambin la prueba que se deriva de ella (teora de los frutos del rbol envenenado). En tanto que, la prueba irregular, defectuosa o incompleta, se da mediante la inobservancia de formalidades (violacin de regla procesal), que puede ser valorada en la medida que puede ser subsanada, de lo contrario, tendr efecto similar a la prueba prohibida, pero con la diferencia, que esta modalidad de prueba ilcita, no genera efecto reflejo, es decir, que su invalidez no alcanza a las que se pudieran derivar de sta, siempre que obtengan o incorporen lcitamente. En suma, cabe diferenciar por la intensidad de sus efectos anulatorios, entre los casos de ilicitud en la obtencin de la prueba (nulidad absoluta) y los casos de ilicitud en la incorporacin de la prueba (nulidad relativa) 3. Las medidas limitativas de derechos ejecutadas directamente por la Polica que no ha sido objeto de confirmacin judicial inmediata por el Fiscal durante la investigacin preparatoria, tiene como consecuencia ineludible la ilicitud de su incorporacin al proceso,
MARTINEZ GARCIA, Elena. Eficacia de la prueba ilcita en el proceso penal. Tirant lo Blanch. Valencia, 2003, p. 38. 3 BURGOS MARIOS, Vctor. Principios rectores en el Nuevo Cdigo Procesal Penal Peruano. En: El Nuevo Proceso Penal. Estudios Fundamentales. Coordinadores Vctor Cubas Villanueva, Yolanda Doig Daz, Fany Soledad Quispe Farfn. Palestra Editores. Lima, 2005, pp. 77-87.
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o sea, la ineficacia del acta que la contiene y que potencialmente tena el valor de una prueba preconstituida a tenor del artculo 383.1.e del CPP, al devenir en un imposible jurdico su subsanacin, sin perjuicio que la fuente de prueba (realidad de los hechos y objetos), subyacente a la prueba irregular, pueda ser acreditada por otros medios de prueba validamente obtenidos e incorporados al proceso. La inobservancia de la exigencia legal de inmediatez temporal entre el acto restrictivo y el acto de control judicial, hace imposible jurdicamente su confirmacin tarda o extempornea, siendo aplicable la garanta del artculo VIII.1 del CPP todo medio de prueba ser valorado slo si ha sido obtenido e incorporado al proceso por un procedimiento constitucionalmente legtimo. Podra ser un medio de prueba obtenido vlidamente, pero si la medida intrusiva o restrictiva no ha sido objeto de confirmacin judicial inmediata, entonces no podr ser incorporada o ingresada al proceso penal el acta policial o fiscal que le sirve de materialidad documental y menos invocada para sustentar cualquier decisin judicial contra el imputado al interior del mismo como reza el artculo VIII.3 del CPP la inobservancia de cualquier regla de garanta constitucional establecida a favor del procesado no podr hacerse valer en su perjuicio. En esta lnea de ideas, se justifica la relevancia de la tutela de derechos ante la omisin del Fiscal en requerir la confirmacin inmediata de una medida intrusiva, con el objetivo inmediato de excluir el medio de prueba irregular desde la primera oportunidad que tiene para hacerlo en el curso de la investigacin preparatoria, sin necesidad de esperar que sea utilizado para el dictado de medidas preliminares o sea ofrecido como medio de prueba en la acusacin. Ciertamente una critica a sta posicin sera la innecesariedad de la tutela de derechos, dado que el Juez de Investigacin Preparatoria -se entiende juez de garantas- debera valorarla negativamente por la manifiesta ilegalidad de su incorporacin o utilizacin en cualquier decisin que implique una medida peyorativa al imputado fundado precisamente en esa prueba irregular. No obstante lo expuesto, dado el nuevo modelo acusatorio adversarial que apuesta por el control de calidad de la informacin y de las pruebas en los adversarios naturales del proceso (parte acusadora y parte acusada), es que se ha posibilitado el conocimiento anticipado de la potencial exclusin de esa prueba viciada a travs de la tutela de derechos. En suma, a travs de la tutela de derechos promocionada por el imputado, la prueba irregular es excluida, mientras que a falta de una solicitud de una audiencia especfica para su exclusin, sta slo puede ser inutilizada por el juez para fundar cualquier medida desfavorable al imputado; esto porque la ilegalidad de la prueba aparecera como un incidente de la discusin de la pretensin principal de la audiencia convocada generalmente para la imposicin de una medida coercitiva o restrictiva a pedido del Fiscal. La otra forma de atacar la prueba viciada por quien ha sido afectado tiene lugar en la audiencia de confirmacin de la medida intrusiva promovida por el Fiscal ante el Juez de Investigacin Preparatoria, pudiendo llegarse a declararse la prueba en forma disyuntiva como lcita, ilcita o irregular, segn concurran o no los presupuestos habilitantes para la restriccin directa del derecho determinantes de su incorporacin o no al proceso.
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Para BINDER un principio est garantizado slo cuando su incumplimiento genera la invalidez del acto que lo ha violado. Para garantizar el cumplimiento de ese principio se establecen requisitos para los actos procesales o se regulan secuencias entre actos. Esos requisitos legales o esas secuencias necesarias previstas en la ley son las formas procesales. Cuando no se cumple una forma se incumple un requisito legal o se rompe una secuencia necesaria) la actividad procesal se vuelve invlida o defectuosa. En esta tcnica normativa especfica las formas son la garanta. Nuestro CPP regula minuciosamente los requisitos formales para la concesin y ejecucin de medidas restrictivas y medidas cautelares. Esas exigencias formales se aplican precisamente a los actos de investigacin del Ministerio Pblico y la Polica con el objeto de proteger las garantas constitucionales que dichas medidas afectan, y es la infraccin de estas normas la fuente ms prolfica de prueba ilcita. Lo anterior no significa, por cierto, que todas las formalidades procesales deban ser entendidas como tuteladoras de garantas constitucionales. Es la importancia de la formalidad infringida y la entidad de la infraccin lo que determinar, en definitiva, si existe o no en el caso concreto una inobservancia de garanta fundamental, lo que debe ser decidido caso a caso4. 3. Tutela de derechos ante la produccin o incorporacin de prueba ilcita

La tutela de derechos no se agota en la peticin de declaratoria judicial de una medida restrictiva de derechos como prueba irregular, por la falta de confirmacin judicial inmediata que impide su incorporacin vlida al proceso ante el incumplimiento de una formalidad legal exigida para su ingreso al estar de por medio la restriccin de un derecho fundamental, sin la demostracin de la situacin excepcional que la habilita. La tutela se extiende al itinerario de produccin o incorporacin al proceso de todo elemento de conviccin o medio de prueba, cuando stos actos sean consecuencia de medidas limitativas de derechos indebidas o de requerimientos ilegales por los rganos oficiales de persecucin penal. As pues, la tutela de derechos se configura en un mecanismo procesal de proteccin rpido, sencillo y efectivo para la proteccin de los derechos del imputado reconocidos en la Constitucin y la Ley en el contexto de un proceso penal, materializado en una solicitud dirigida al Juez de Investigacin Preparatoria para la constatacin in situ de la aparente afectacin cuando corresponda especialmente para los casos de restriccin o privacin de la libertad-, as como la realizacin de una audiencia pblica con la presencia de la defensa tcnica del imputado y del Ministerio Pblico, dada su calidad de director de la investigacin y contralor jurdico de los actos de indagacin policial, para el debate y decisin de la pretensin tutelar. Qu sucede con la prueba ilcita durante la etapa de investigacin preparatoria? No existe en el CPP ninguna norma que autorice la aplicacin de la regla de exclusin de la prueba
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BINDER, Alberto. El incumplimiento de las formas procesales. Ad Hoc, Buenos Aires, 2000, p.56.

en forma previa a la audiencia de preparacin del juicio oral (control de acusacin). Lo anterior, ms que un vaco legal, es una circunstancia completamente lgica si se tiene en consideracin que la regla de exclusin de prueba (fase de admisibilidad de la actividad probatoria), slo puede aplicarse a la prueba que ha sido ofrecida por los intervinientes (fase de proposicin de la actividad probatoria), lo que slo sucede formalmente con la acusacin. Toda la actividad que se realiza durante la etapa de investigacin es ajena a la actividad probatoria y slo tiene por finalidad mediata obtener los elementos de prueba que han de ser incorporados ms tarde al juicio, por lo que, no cabe hablar de su admisin o valoracin durante la etapa de investigacin preparatoria. El artculo 325 es claro en afirmar que las actuaciones de la investigacin slo sirven para emitir las resoluciones propias de la investigacin y de la etapa intermedia. Los actos de investigacin tienen tambin una finalidad inmediata, que es la de obtener elementos probatorios que han de servir de base para justificar ante el juez de investigacin preparatoria la adopcin de medidas cautelares (personales o reales) y medidas restrictivas de derechos (personales o reales). Para LPEZ MASLE5 en un procedimiento penal coherente, que entiende la etapa de investigacin como una fase preparatoria del juicio oral, no puede aceptarse que elementos probatorios que son ineficaces para fundar la sentencia definitiva en juicio puedan resultar eficaces para justificar resoluciones provisionales durante la indagacin. Aceptar lo contrario significara romper la unidad del sistema generando en la prctica dos investigaciones paralelas: una, en la que prcticamente todo estara permitido, con el solo objeto de justificar medidas cautelares y medidas de carcter restrictivo, y otra, en la que se exigira el respeto a los derechos fundamentales con el objeto de asegurar la validez de la prueba para el juicio oral. Lo anterior resulta insostenible, porque tanto las medidas cautelares como las medidas restrictivas son medidas instrumentales, que slo se justifican cuando satisfacen necesidades de la persecucin penal, de manera tal que no es posible reconocerles valor autnomo de la persecucin penal a la cual sirven. Dicho en otras palabras, si los elementos probatorios reunidos durante la etapa de investigacin preparatoria no son eficaces para justificar una decisin de condena, mal podran ser eficaces para justificar una medida cautelar que busca previamente asegurar la efectiva aplicacin de esa condena o una medida restrictiva que busca precisamente obtener antecedentes adicionales para fundamentar la misma decisin. Por otra parte, tanto las medidas cautelares como las medidas restrictivas constituyen formas de afectacin de derechos fundamentales que slo se encuentran legalmente justificadas cuando se satisfacen los estndares que la ley impone para su dictacin. Sera absurdo sostener que el Juez de Investigacin Preparatoria puede legtimamente satisfacer los estndares legales y justificar una afectacin de derechos fundamentales con base en elementos probatorios obtenidos a su vez, mediante la afectacin de derechos fundamentales.
LOPEZ MASLE, Julin y HORVITZ LENNON, Mara Ins. Derecho Procesal Penal Chileno. Tomo II. Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2004, pp. 204-212.
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Cmo se evita formalmente que los elementos probatorios obtenidos ilcitamente durante la etapa de investigacin preparatoria sean considerados para justificar resoluciones dictadas durante esa etapa?. Cuando la garanta constitucional afectada por un acto ilcito est concretada o precisada en una disposicin de rango legal, la forma natural de resolver el problema es a travs del rgimen de la nulidad. La posibilidad de declarar la nulidad del acto de investigacin en virtud del cual se obtuvo la prueba ilcita constituye una declaracin formal de ineficacia muy anterior a la aplicacin de la regla de exclusin, que habilita al juez para desconocerle todo valor al acto durante la etapa de investigacin preparatoria. La solucin reside en el rgimen amplio de nulidad previsto en el artculo 150.d del CPP, ante la inobservancia del contenido esencial de los derechos y garantas previstos por la Constitucin. La regla de exclusin (inadmisibilidad) operara durante la audiencia de preliminar de control de acusacin, una vez que la prueba ilcita hubiera sido ofrecida, pero en forma anticipada las partes habran dispuesto de una forma de obtener su declaracin de nulidad o ineficacia a travs del incidente de tutela de derechos, la que operara como antecedente a la regla de exclusin posterior. En otras legislaciones como Italia o Chile, se emplea el concepto de inutilizabilidad de la prueba ilcita como fundamento de resoluciones cautelares o intrusivas, debido al diseo normativo de la nulidad slo para actos jurisdiccionales. 4. Tutela de derechos por vulneracin a la defensa en la investigacin preparatoria

GIMENO SENDRA define el derecho de defensa como el derecho fundamental que asiste a todo imputado y a su abogado defensor a comparecer inmediatamente en la instruccin y a lo largo de todo el proceso penal a fin de poder contestar con eficacia la imputacin o acusacin contra aqul existente, articulando con plena libertad e igualdad de armas los actos de prueba, de postulacin e impugnacin necesarios para hacer valer dentro del proceso penal el derecho a la libertad que asiste a todo ciudadano que, por no haber sido condenado, se presume inocente6. Segn GUZMN para que el contradictorio pueda ser realizado satisfactoriamente y para que el derecho de defensa no sea violado, deben cumplirse los siguientes requisitos: a) Que el imputado conozca en que consiste la acusacin y cuales son las pruebas ya constituidas que la confirmaran; b) Que se le reconozca la facultad de buscar las fuentes de pruebas, para su correcta aplicacin, el contradictorio exige tambin la paridad de armas entre la acusacin y la defensa, c) Que pueda participar activamente en la formacin del material probatorio y cuando se trate de pruebas producidas en instancias anteriores, que pueda realizar un adecuado control sobre ellas. El contradictorio opera en dos niveles distintos: en un primer nivel, como principio para la formacin de la prueba; en un segundo nivel, como principio para el control de
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GIMENO SENDRA, Vicente y otros. Derecho Procesal Penal. Editorial Colex, Madrid, 1997, p.68.

la prueba ya producida. En frmulas reducidas, contradictorio para la prueba y contradictorio sobre la prueba7. Conforme al artculo 336.1 del CPP si de la denuncia, del Informe Policial o de las Diligencias Preliminares que realiz, aparecen indicios reveladores de la existencia de un delito, que la accin penal no ha prescrito, que se ha individualizado al imputado y que, si fuera el caso, se han satisfecho los requisitos de procedibilidad, el Fiscal dispondr la formalizacin y la continuacin de la Investigacin Preparatoria (inciso 1). Para ello, la disposicin de formalizacin deber contener: a) El nombre completo del imputado; b) Los hechos y la tipificacin especfica correspondiente. El Fiscal podr, si fuera el caso, consignar tipificaciones alternativas al hecho objeto de investigacin, indicando los motivos de esa calificacin; c) El nombre del agraviado, si fuera posible; y, d) Las diligencias que de inmediato deban actuarse (inciso 2). Tomada la decisin formal de continuar con las investigaciones, el Ministerio Pblico deber comunicarlo al Juez de Investigacin Preparatoria (artculo 3). Finalmente, tanto la disposicin fiscal como la resolucin judicial de admisin de la formalizacin deben ser notificadas al imputado y al agraviado, para que puedan identificar a la autoridad fiscal y judicial que intervendrn en el proceso en sus respectivos roles de investigacin y control, amn de permitir el ejercicio efectivo del derecho de defensa, en razn que la investigacin preparatoria persigue reunir los elementos de conviccin, de cargo y de descargo, que permitan al Fiscal decidir si formula o no acusacin y, en su caso, al imputado preparar su defensa (artculo 321.1). Formalizada la investigacin ante el Juez de Investigacin Preparatoria adquiere mayor exigencia el respeto al derecho de defensa, en la medida que existe una imputacin y un imputado claramente individualizado. Si bien es cierto que conforme al artculo 324 del CPP la investigacin tiene carcter reservado, ello esta pensando para terceras personas ajenas al conflicto jurdico-penal, en tanto que las partes de manera directa o a travs de sus abogados debidamente acreditados podrn enterarse de su contenido e incluso obtener copia simple de las actuaciones en cualquier momento (inciso 1). El pleno acceso a la informacin de la investigacin por el slo hecho de tener la condicin de parte, puede ser limitado excepcionalmente, cuando el Fiscal ordene que alguna actuacin o documento se mantenga en secreto por un tiempo no mayor de veinte das, prorrogables por el Juez de la Investigacin Preparatoria por un plazo no mayor de veinte das, cuando su conocimiento pueda dificultar el xito de la investigacin (inciso 2). Fuera de la reserva excepcional y perentoria de un determinado acto indagatorio por razones objetivas de eficacia, se reconoce el ejercicio del derecho de defensa para todo estado y grado del procedimiento, en la forma y oportunidad que la ley seala (artculo IX.1 del CPP).
GUZMN, Nicols. La Verdad en el Proceso Penal. Editores del Puerto, Buenos Aires, 2005, pp. 141143.
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La forma y oportunidad del ejercicio del derecho de defensa en la investigacin, esta regulado en el artculo 338.1 del CPP el Fiscal podr permitir la asistencia de los sujetos procesales en las diligencias que deba realizar, salvo las excepciones previstas por la Ley. Esta participacin est condicionada a su utilidad para el esclarecimiento de los hechos, a que no ocasione perjuicio al xito de la investigacin o a que no impida una pronta y regular actuacin. La norma hace alusin a que el Fiscal podr permitir la asistencia a las diligencias, lo que supone como antecedente lgico la siguiente secuencia: 1) Conocimiento de la diligencia a travs de la oportuna notificacin de los sujetos procesales; 2) Presencia del sujeto procesal en la diligencia indagatoria por s mismo o a travs de su abogado; 3) Participacin del sujeto procesal en el control de produccin de la prueba. No obstante lo expuesto, el Fiscal como director de la investigacin preparatoria, antes o durante la diligencia probatoria esta facultado para no permitir la asistencia o participacin de los sujetos procesales en la misma, cuando existan hechos impeditivos objetivos, razonables y demostrables de su pronta y regular actuacin. La regla ser la asistencia del sujeto procesal en forma directa o mediante su abogado a las diversas diligencias de recoleccin del material probatorio en la investigacin preparatoria tendientes a determinar si la conducta incriminada es delictuosa, las circunstancias o mviles de la perpetracin, la identidad del autor o partcipe y de la vctima, as como la existencia del dao causado (artculo 321.1). Quienes sino los propios actores principales del drama penal compuesto por el imputado y la victima, los que sin duda tienen mayor legitimidad e inters para obrar en la formacin y control de las pruebas tendientes a confirmar o descartar la noticia criminal desde el inicio de la investigacin. Por tanto, la limitacin a la participacin de aquellos en alguna diligencia indagatoria, estar supeditado como lo exige el artculo 338.1 del CPP a que se perjudique objetivamente el xito de la investigacin o que se impida una pronta y regular actuacin, lo que ser definido en cada caso concreto por el Fiscal, pudiendo la parte afectada con tal decisin acudir va tutela de derechos al Juez de Investigacin Preparatoria para controlar la razonabilidad de tal impedimento. 5. Tutela de derechos aplicado a un caso real

En el proceso penal seguido contra los imputados Teresa Maribel Caldern Jacinto y Martn Navez Vsquez, por el delito de trfico ilcito de drogas tipificado en el artculo 296, primer prrafo del Cdigo Penal, tramitado ante el Tercer Juzgado Penal de Investigacin Preparatoria de Trujillo, con el Expediente N 2253-2010-74, qued demostrado que la Fiscala dispuso solamente la citacin de la testigo Susy Jovani Garca Alfaro, para la realizacin de la diligencia de reconocimiento fotogrfico el da diecisiete de mayo del dos mil diez; de tal suerte que la misma se realiz con la presencia de la fiscal y la testigo, pese a que anteriormente la imputada Teresa Maribel Caldern Jacinto haba comunicado a la Fiscala la designacin de abogado defensor y la fijacin de domicilio procesal, incluso la investigacin ya se encontraba formalizada.
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Ello motivo que la defensa tcnica de la imputada presentara ante el rgano jurisdiccional una tutela de derechos para cuestionar el reconocimiento personal antes anotado, por manifiesta vulneracin al derecho de defensa, al no haber tenido la oportunidad de controlar la produccin del mismo como expresin del principio contradictorio para la prueba. Aclrese que el reconocimiento personal durante la investigacin preparatoria debi contar con la citacin y presencia del abogado defensor o en su defecto del abogado de oficio que represente a la imputada, salvo claro esta que la presencia de ste, signifique un perjuicio al xito de la investigacin o impida su pronta y regular actuacin como lo prev el artculo 338.1 del CPP, lo que no sucedi en el caso de autos. En la diligencia de reconocimiento fotogrfico, llam la atencin que la testigo Susy Jovani Garca Alfaro al describir previamente las caractersticas fsicas de la persona a reconocer, mencionara que es de talla un poco ms alta que la declarante, un poco gordita, su cabello es largo y con una trenza, ese da tenia puesto una chompa rosada y falda oscura; no recodando sus dems caractersticas debido a que ese da haba mucha gente . Como puede notarse, la testigo no brindo ninguna informacin morfolgica o fisonmica relevante del cuerpo o rostro de la persona a reconocer, ms all de exponer en forma genrica y ambigua que la mujer es de talla un poco ms alta que la declarante, sin embargo, en las actas de declaracin y de reconocimiento no existi ningn dato relacionado con la estatura de la testigo que permita su precisin en metros y centmetros. Luego afirm que es un poco gordita pero tampoco existe un parmetro de comparacin vlido para determinar tal referencia a la contextura del cuerpo en kilos y gramos. As mismo, agreg que su cabello es largo y con una trenza, sin precisar aspectos elementales como el color (negro, rubio, etc.) o el tipo (lacio, crespo, etc.). Finalmente, mencion que tenia puesto chompa rosada y falda oscura, lo cual era un dato irrelevante desde que se trataba de un reconocimiento fotogrfico en fichas del Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil (RENIEC), en la que solamente apareca el rostro de las personas. La falta de fiabilidad del reconocimiento fotogrfico por la testigo Susy Jovani Garca Alfaro, se advirti del mtodo de comparacin con las fichas de RENIEC, no en funcin a las personas de aspecto exterior semejantes a la indagada, como lo exige el artculo 189 del CPP, sino en base a la coincidencia de apellidos de las siguientes ciudadanas: Mara Yolanda Caldern Jacinto (01), Bertha Mara Caldern Jacinto (02), Teresa Maribel Caldern Jacinto (03), Gloria Cristina Caldern Jacinto (04) y Bertha Mara Caldern Jacinto (05), las cuales por visualizacin directa del Juez a quo presentan caractersticas bastante diferenciadas, por ejemplo, de las fotos de las cinco mujeres utilizadas para el reconocimiento, slo una de ellas tiene el cabello por debajo de los hombros (03), en tanto que las otras tienen el cabello por encima de los hombros (01, 02, 04 y 05), lo cual denotaba la falta de objetividad de la diligencia en la medida que la testigo previamente haba manifestado que la persona a reconocer tena su cabello largo y

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con una trenza, curiosamente la muestra nmero 03 de la nica mujer con cabello largo perteneca a la ahora imputada Teresa Maribel Caldern Jacinto. El Ministerio Pblico realiz un acto de investigacin consistente en el reconocimiento fotogrfico en fichas de RENIEC, con manifiesta vulneracin al derecho de defensa de la imputada materializado en la falta de citacin a la diligencia, habindose realizado la misma sin la participacin de abogado defensor que pueda controlar su regularidad. As mismo, la forma como se desarrollo el reconocimiento personal tambin adoleca de serias deficiencias como la total ambigedad en la descripcin en las caractersticas fsicas de la persona a reconocer, sin precisin de la morfologa y fisonoma mnima elemental que permita una identificacin objetiva basada en factores contrastables como la edad, el color de la piel, el color del cabello o alguna otra faccin o sea en el rostro o el cuerpo, o algn detalle o particularidad que permita diferenciarla del resto de personas, a tal punto que la misma testigo expres no recodar sus dems caractersticas debido a que ese da haba mucha gente. Finalmente mediante resolucin nmero dos de fecha tres de agosto del dos mil diez expedida por el Tercer Juzgado Penal de Investigacin Preparatoria de Trujillo, se declaro FUNDADA la tutela de derechos presentada por la imputada Teresa Maribel Caldern Jacinto, por haberse acreditado la vulneracin del derecho de defensa y el derecho al debido proceso en la produccin de la diligencia de reconocimiento fotogrfico en fichas de RENIEC realizada por la testigo Susy Jovani Garca Alfaro, por consiguiente tratndose de derechos fundamentales reconocidos en el artculo 139, incisos 3 y 14 de la Constitucin Poltica del Estado, result aplicable la sancin de nulidad absoluta del acto de investigacin de marras en aplicacin del artculo 150, incisos a) y d) del CPP, con la consiguiente exclusin de su incorporacin al proceso por calificar en rigor como prueba ilcita y por tanto inservible para fundar cualquier decisin judicial desfavorable a la imputada. La nulidad del reconocimiento fotogrfico por calificar como prueba ilcita, hizo imposible su subsanacin o convalidacin posterior con otro medio de prueba respecto al mismo elemento de prueba, consistente en la informacin brindada por la testigo en el sentido que la imputada Teresa Maribel Caldern Jacinto fue la persona que dejo la encomienda en las oficinas de la empresa Horna en la ciudad de Huamachuco el da 15 de abril del 2010 a las 13.10 aproximadamente , como qued textualmente descrito en el acta de reconocimiento. Incluso tampoco la Fiscala ms adelante podra vlidamente llevar a cabo el reconocimiento personal directo en rueda de personas con la presencia fsica de la imputada, por incidir la prueba ilcita en el perjuicio irreparable de la propia fuente de prueba a diferencia de la prueba irregular.

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