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TEORIA GERAL DO CRIME E DA PENA PROF. GERMANO MARQUES DA SILVA

TEORIA GERAL DO CRIME E DA PENA

FDUCP

Capítulo I Introdução à Teoria do Crime

I - Noção Geral de Crime e Sua Análise

Conceito de Crime: o CP vigente não define o que seja crime, ao contrario do que sucedia nos Códigos de 1852 e 1886, que o definam enquanto facto voluntário declarado e punível pela lei penal.

Crime, além de fenómeno social, é um facto, um ‘’feito’’ de uma pessoa, um

iguais.

Substancialmente, o crime é um facto voluntário que lesa ou põe em perigo de lesão bens jurídicos protegidos pela ordem jurídica visão insuficiente para a dogmática penal, necessitando de ser completada por uma definição mais analítica. Deste modo, crime enquanto facto típico, ilícito e culposo, punível.

comportamento

humano,

uma

conduta,

não

havendo

dois

que

sejam

O Crime é um comportamento humano voluntário, mas para que tal se possa qualificar como criminoso é necessário que:

O facto seja típico

O facto seja ilícito

O facto seja culpável

O facto seja punível.

▲ Os pressupostos das medidas de segurança têm de ser típicos, sendo que o fundamento da sua aplicação reside na perigosidade do agente (≠ pressuposto da punição que é a culpa) art. 91º e ss.

Teoria do Crime: parte da ciência do direito penal que se ocupa de explicar o que é o crime, ou seja o que é o facto humano relevante para o Direito Penal e quais as características que o facto deve ter para poder ser qualificado como crime. Esta explicação visa tornar mais fácil a averiguação da presença do crime em cada facto humano concreto.

Elementos do Crime:

1. Facto Humano (sinónimo de acção humana positiva ou omissiva, de conduta e de comportamento): qualquer comportamento humano, comissivo ou omissivo, que se tenha produzido sob o domínio da vontade do seu agente. O facto, enquanto elemento do crime, é sempre um feito da vontade do seu autor, um produto da sua vontade.

2. Tipo enquanto descrição abstracta que a lei faz do facto, expressão da conduta. A Tipicidade enquanto subsunção, na adequação de uma conduta da vida real a um tipo legal de crime. Sendo o tipo um modelo de comportamento proibido, abrange ao descrever a conduta proibida, o sujeito da acção, ou seja o agente do crime, a acção, os seus elementos objectivos e subjectivos, e se for caso, o objecto da acção bem assim como o resultado, com a respectiva relação de causalidade.

acção bem assim como o resultado, com a respectiva relação de causalidade. Maria Luísa Lobo –
acção bem assim como o resultado, com a respectiva relação de causalidade. Maria Luísa Lobo –

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3.

4.

5.

O tipo legal desdobra-se em vários tipos (tipo de ilícito, tipo de culpa, tipo de justificação e tipo de desculpa) da conjugação de todos resulta a norma penal incriminadora.

Ilicitude ou Antijuridicidade: contrariedade entre o facto e o ordenamento jurídico. A Ilicitude penal é a contrariedade do facto humano ao ordenamento penal.

Culpabilidade ou Censurabilidade: juízo de reprovação jurídica ao agente por ter perpetrado o facto ilícito. Tem por conteúdo a realizado do facto ilícito, constituindo um juízo axiológico negativo sobre o agente por ter praticado o facto ilícito.

Punibilidade: consequência lógico-jurídica da prática de um facto típico, ilícito e culposo. Em regra, todo o facto típico, ilícito e culposo é punível, mas não necessariamente a lei, por várias razões, pode exigir algo mais (condição de punibilidade) para que à prática do crime se siga como consequência uma sanção, uma pena. Não se verificando a condição de punibilidade, o crime existe mas não é punível. Pode suceder ainda que embora o facto seja típico, ilícito e culposo, o legislador entenda que o facto não merece punição (art. 74º do CP dispensa de pena).

Estrutura Essencial e Estrutura Acidental do Crime

Elementos Essenciais do Crime: aqueles que a lei considera indispensáveis para a sua existência.

Acidentais:

Elementos

aqueles

que

fundamentam

a

sua

quantidade

ou

 

gravidade.

A

Ilicitude e a Culpabilidade são juízos de valor não susceptíveis de graduação, sendo

o

facto objectivamente ilícito é mais ou menos grave, como mais ou menos grave é o

facto culpável.

Ilicitude contrariedade à lei: facto é ou não ilícito

Culpabilidade é a censurabilidade: o facto é ou não censurável

Circunstâncias: corresponde às características acidentais, sendo que a maior ou menos gravidade do facto depende de tais.

Ex: numa ofensa corporal, desde que haja ofenda não justificada o facto é ilícito, mas

a intensidade da ofensa corporal a gravidade da lesão pode variar; também na

intensidade da vontade, no dolo (dolo intenção ou dolo eventual); na negligência (simples ou grosseira), desde que voluntário e não desculpável o facto é censurável, culpável, mas o grau e censura do comportamento pode também variar em razão dos motivos e da importância dos deveres (erro sobre a ilicitude censurável art. 17º/2; estado de necessidade atenuante art. 35º/2).

– art. 17º/2; estado de necessidade atenuante – art. 35º/2). Maria Luísa Lobo – 2011/2012 Page
– art. 17º/2; estado de necessidade atenuante – art. 35º/2). Maria Luísa Lobo – 2011/2012 Page

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Ilicitude Formal e Material

Ilicitude Formal: um facto humano será ilícito ou antijurídico sempre que se apresente em oposição à ordem jurídica estabelecendo com esta uma relação de contraposição. Trata-se da propriedade de certos comportamentos humanos, seja sob a forma de acção, seja de omissão, de se oporem, de ser contrários à ordem jurídica.

Ilicitude Material: toma em consideração, tal como a Ilicitude Formal, a lesão do bem jurídico. é o ponto de referencia na criação dos tipos legais e sua aplicação aos casos concretos, para graduação da ilicitude do facto e sua influencia na dosimetria da penal, e para a interpretação teológica dos tipos e admissibilidade de causas supralegais de justificação com base no princípio da ponderação de bens. Deste modo. Não basta que o facto humano seja formalmente submissível ao tipo legal para que se verifique a ilicitude, é necessário que o facto efectivamente lese ou ponha em perigo de lesão o bem jurídico que a norma incriminadora quer proteger (ex: encostar a mão na cara de outrem pode formalmente ser uma ofensa corporal ou uma injúria, mas pode também ser um gesto de afecto, uma carícia).

A lesão ou o perigo de lesão de um bem jurídico é um elemento do crime, e deste modo a contrariedade à ordem jurídica implica a lesão ou perigo de lesão do bem jurídico tutelado pela norma. Um facto humano apenas formalmente conforme ao tipo legal de crime, mas que não ofenda (lesando ou pondo em perigo) o bem jurídico tutelado pela norma, não é contrário ao Direito.

Ilicitude em geral, e Ilicitude penal

▲ A Ilicitude com relevância penal não se limita à ilicitude típica (aquela que decorre da relação do facto com o tipo de crime). Ex: exigência de ilicitude na agressão na legítima defesa (art. 31º) a agressão que autoriza a defesa não precisa de ser um facto ilícito penal, mas deverá no mínimo ser um facto ilícito ilicitude atípica.

A Ilicitude Penal não se restringe ao campo do Direito Penal: um facto ilícito penal pode ser irrelevante para outros ramos do direito, podendo não ter qualquer relevância administrativa, fiscal, laboral, etc. mas não pode ser um facto autorizado ou imposto, quando relevante, por qualquer outro ramo, pois um acto permitido ou imposto pelo direito civil não pode ser ao mesmo tempo um ilícito penal art. 31º/1 CP:o facto ilícito penal é um facto contrário à ordem jurídica na sua totalidade.

Um facto ilícito civil, administrativo, fiscal, etc. pode não ser um ilícito penal

Um facto ilícito penal não pode ser lícito para qualquer outro ramo do Direito.

Esboço de estrutura da Teoria do Crime:

Feito Humano com Relevância Penal: há factos causados pelo homem que não são feitos do homem, não são feitos humanos, enquanto não são produto da sua vontade são meros eventos físicos (ex: factos praticados sob coacção física irreversível e factos praticados em estado de inconsciência).

física irreversível e factos praticados em estado de inconsciência). Maria Luísa Lobo – 2011/2012 Page 3
física irreversível e factos praticados em estado de inconsciência). Maria Luísa Lobo – 2011/2012 Page 3

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Teoria dos Tipos: elementos da lei penal que individualizam de entre os factos humanos os que são proibidos pelo Direito Penal quando um facto se ajusta a algum dos tipos legais estamos perante um facto típico e não há crime sem que o facto seja típico.

Nem toda a conduta típica é um crime há condutas típicas que não são crimes porque a lei as permite ou impõe em certas circunstâncias (causas de justificação). Quando um facto típico não é justificado, o facto além de típico é ilícito ou antijurídico, na medida em que é contrario à ordem jurídica.

Nem toda a conduta típica e antijurídica constitui crime, na medida em que a lei exige que a conduta com essas características seja reprovável, ou seja que o autor tenha tido a possibilidade exigível de actuar de outra maneira característica da reprobabilidade do injusto ao autor enquanto culpabilidade.

Ao

corresponde

normalmente uma pena criminal, mas em certos casos a lei exige ainda a ocorrência de um facto exterior ao crime para cominar uma pena criminal ao seu agente condição de punibilidade.

facto

humano

típico,

ilícito

e

culpável

(crime)

▲ O Crime é uma unidade e não uma justaposição de elementos: a decomposição do crime nos seus elementos faz-se apenas para efeito da sua análise, mas os elementos são partes do todo.

II Tipicidade

1. Conceito de Tipicidade: a lei define o crime nos seus elementos constitutivos essenciais, a definição ou descrição legal de um crime será um tipo legal.

Tipo Legal: modelo do comportamento que é relevante para a lei, compreendendo um conjunto de características do facto punível. Há tipicidade quando o facto se ajusta ao tipo, ou seja quando corresponde às características do modelo legal, abstractamente formulado pelo legislador. Tipo enquanto síntese de todos os elementos constitutivos do crime contém o sujeito activo, a conduta proibida (nos seus elementos exteriores ou objectivos e interiores ou subjectivos), o resultado jurídico (o bem jurídico, descrevendo dano ou perigo), o objecto material e o sujeito passivo, a reprovação do sujeito activo ou culpabilidade e a sanção.

Crime, como conduta proibida é um todo, um comportamento integral, abrangendo os elementos objectivos e subjectivos, elementos relativos à ilicitude e elementos relativos à culpa.

O facto ilícito tem de ser considerado na perspectiva do ofensor e do ofendido.

Quanto ao agente/ofensor, a acção exterior é só sua quando voluntária, porque dele depende e por isso poderia ser evitada

Quanto ao paciente/ofendido, o dano ou perigo que suporta é, em regra, igual, quer tenha sido voluntária ou involuntária a acção que foi sua causa.

quer tenha sido voluntária ou involuntária a acção que foi sua causa. Maria Luísa Lobo –
quer tenha sido voluntária ou involuntária a acção que foi sua causa. Maria Luísa Lobo –

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Para alguns autores, esta dupla perspectiva dá origem à distinção entre:

Ilicitude Objectiva: contempla-se o comportamento na sua manifestação exterior enquanto lesiva de bens jurídicos.

Ilicitude Subjectiva: contempla-se na relação do comportamento exterior com o seu agente, enquanto o facto lhe é atribuído como seu.

▲ O Facto Ilícito há-de ser sempre um feito humano, atribuível sempre ao seu agente, donde que a ilicitude do acto pressupõe a vontade do agente só os actos humanos podem ser qualificados como lícitos ou ilícitos. Os factos involuntários tem relevância para o Direito mas não podem é ser qualificados de factos ilícitos (ex: a morte natural de uma pessoa tem consequências jurídico penais, nomeadamente a extinção da responsabilidade penal dessa pessoa, mas não é um facto ilícito.

O Acto

censurável (não ser culposo), devido:

Ilícito

é

necessariamente

um

Acto

Voluntário,

contudo

pode

não

ser

Às condições pessoais do agente (incapacidade real ou presumida do agente para entreter e querer)

Às circunstâncias em que é praticado (inexigibilidade de comportamento conforme o Direito).

Tipos Objectivos: na formulação das normas penais, a lei descreve modelos de comportamento que proíbe.

Tipos Subjectivos: na formulação das normas penais, a lei descreve modelos de imputação dos comportamentos que proíbe ao seu agente.

Na descrição dos comportamentos proibidos, a lei concretiza em tipos delimitados o

ilícito, mas quando o fim prosseguido, não abrangido naquela descrição, mas noutros tipos, seja de relevância jurídica positiva, o facto não é ilícito, não é antijurídico

necessário distinguir entre os Tipos Incriminadores e os Tipos Justificadores.

Tipos Incriminadores: conjunto de circunstâncias fácticas que directamente se ligam à fundamentação do ilícito e onde assume primeiro papel a configuração do bem jurídico protegido e as condições sob as quais o comportamento que as preenche pode ser considerado ilícito.

Tipos

do

conteúdo do ilícito da conduta, assumem o caracter de limitação negativa dos tipos incriminadores formas delimitadoras do conteúdo do ilícito e podem por isso ser vistos como verdadeiros contratipos funcionalmente complementares dos tipos incriminadores.

Justificadores/Causas

de

Justificação:

servindo

à

concretização

Alguns Autores Franceses consideram-nos como Elementos Negativos do Tipo Prof. Germano defende que é uma construção possível, mas inconveniente uma vez que enquanto o tipo subjectivo há-de ser adequado aos elementos do tipo incriminador, o mesmo já não sucede necessariamente relativamente

do tipo incriminador, o mesmo já não sucede necessariamente relativamente Maria Luísa Lobo – 2011/2012 Page
do tipo incriminador, o mesmo já não sucede necessariamente relativamente Maria Luísa Lobo – 2011/2012 Page

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aos elementos do tipo permissivo. Verdadeiros Elementos Negativos do Tipo Incriminador: aqueles cuja ausência na própria descrição da conduta punível (ex: falta de consentimento no crime de introdução em casa alheia (art. 190º), ou as intervenções medicas sem consentimento do paciente (art. 156º).

Tipo Incriminador e Tipo Justificador: ambos são complementares de modo que a ilicitude nos é revelada através de uns e outros o facto só é ilícito se for previsto num Tipo Incriminador e não for justificado (ex: matar uma pessoa (art. 131º) constitui em princípio um acto ilícito, mas se a morte for causada em legítima defesa (art. 32º), o acto de matar já não é ilícito.

Tipo Subjectivo: voluntariedade do facto como seu elemento (elemento do tipo ilícito). Todo o crime é um facto voluntário e a vontade no facto reveste as modalidades de dolo (vontade directa ou dirigida à prática do facto) ou negligência (vontade indirecta, o facto não seria cometido se o agente actuasse com o cuidado devido).

Ex: o facto de matar outra pessoa só integra o tipo do art. 131º se o agente sabia o que fazia e o quis fazer (dolo art. 14º) ou só integra o tipo do art. 137º (homicídio por negligência) se o agente não agir com o cuidado a que esta obrigado e é capaz.

A Culpabilidade enquanto reprovação ao agente, integra o tipo, o modelo abstracto de crime (tipo de culpabilidade). O Tipo Legal de Ilícito não pode ser visto formalmente, tendo de ser analisado substancialmente; o agente do facto é censurado por ter praticado o facto ilícito pois podendo evitá-lo e ter actuado em conformidade com o agente, actuou voluntariamente contra o Direito, podendo obedecer e sendo-lhe exigível que obedecesse ao comando legal. Contudo, se o agente actuou voluntariamente mas não o fez em circunstâncias que não lhe era exigível outro comportamento não será censurado pelo Direito.

Ex: o agente que mata outrem sem dolo ou sem negligência não é censurável, não age voluntariamente e o juízo de censura pressupõe a vontade do facto, mas o agente pode ter agido voluntariamente mas em circunstâncias em que lhe não era exigível outro comportamento estado de necessidade, art. 35º.

Em suma:

Tipo Legal: modelo de comportamento humano proibido e punível penalmente.

Tipo Incriminador ou Tipo de Crime

Tipo Justificador

Tipo de Culpa

Tipo de Desculpa

Da Conjugação de Todos estes tipos TIPO DE CRIME

Modelo de facto humano lesivo ou criador de perigo para bens jurídicos (tipo incriminador) não permitido por lei (tipo justificador), praticado voluntária e

não permitido por lei (tipo justificador), praticado voluntária e Maria Luísa Lobo – 2011/2012 Page 6
não permitido por lei (tipo justificador), praticado voluntária e Maria Luísa Lobo – 2011/2012 Page 6

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indesculpavelmente

punibilidade)

(tipo de

culpa)

+

consequência

jurídica

2. Tipicidade e Técnica das Redacções Penais

do

crime

(tipo de

A Tipicidade das Incriminações esta estreitamente ligada ao princípio da legalidade

do direito penal e da fragmentariedade das normas penais incriminadoras.

Não há crime sem que uma lei descreva o comportamento passível de uma pena criminal (art. 1º), fazendo-o a lei de modo fragmentário, ou seja não tutela todos os interesses jurídicos, mas apenas alguns e mesmo os que tutela só o faz muitas vezes relativamente a certas formas de agressão torna-se necessária a selecção dos interesses penalmente tutelados (dos bens jurídicos) e dos comportamentos que os ofendem, sendo essa selecção feita através da descrição dos factos relevantes em tipos.

É principalmente na descrição dos factos criminosos que são indicados os elementos

constitutivos típicos de cada crime, sendo nesta prespectiva a tipicidade mais questão da parte especial do que geral do CP.

Todos os crimes são constituídos por elementos comuns: todos têm um sujeito, uma conduta humana, um resultado jurídico, muitos têm um resultado material.

3. O Bem Jurídico como Elemento do Tipo Legal de Crime

Não há norma penal, proibitiva ou impositiva que não se destine a tutelar bens jurídicos.

Bem Jurídico enquanto objecto jurídico do crime, o interesse ou bem que a norma penal incriminadora visa tutelar. O comportamento humano, o facto criminoso, é sempre um facto que ofende um bem jurídico, lesando-o ou criando perigo na sua lesão elementos da norma penal é também o bem jurídico que ela tutela.

O Bem Jurídico embora seja elemento da norma penal é também elemento do tipo

legal incriminador: é exterior ao tipo que descreve tão-só o comportamento violador do bem que a norma tutela. As normas penais não descrevem, em regra, os bens jurídicos protegidos, mas uma boa técnica legislativa permite ao intérprete identifica- los mediante a clara descrição do facto, ressaltando do tipo os interesses tutelados, mas a descrição desses interesses é a maior parte das vezes alheia ao próprio tipo.

Segundo o modelo clássico de ofensa ao bem jurídico, era através da agressão a um objecto material (corpo humano, coisa móvel, casa de habitação, documento, etc.), como expressão dos interesses e valores que gravitam em torno das coisas da vida que se realizava a lesa ou punha em perigo o bem jurídico (vida, integridade física, liberdade moral e sexual, património, domicilio, fé publica).

A Tipificação legislativa do objecto material, como ponto de referencia da conduta

para a realização do evento, significava ao mesmo tempo o objecto jurídico, uma vez que a acção se exteriorizava frente a uma pessoa ou coisa que incorporava o interesse protegido. Contudo, ao admitir-se os crimes de mera conduta o bem jurídico já não se pode associar exclusivamente ao objecto material/evento. Contudo, não parece que se deva abandonar o critério da ofensa do bem jurídico como chave

parece que se deva abandonar o critério da ofensa do bem jurídico como chave Maria Luísa
parece que se deva abandonar o critério da ofensa do bem jurídico como chave Maria Luísa

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potencial para a interpretação de todos os tipos legais, distinguindo-se entre bem- objecto ou objecto da acção e bem jurídico tutelado pela norma. O crime não pode ser analisado apenas formalmente como mera conduta proibida, sendo necessária a sua analise substancia como ofensa a um bem jurídico.

4. Elementos do Tipo (Incriminador):

Elementos Descritivos: são apreensíveis através de uma actividade sensorial (matar, ferir, destruir), ou seja os elementos que referem aquelas realidades materiais que fazem parte do mundo exterior e por isso podem ser conhecidas, captadas de forma imediata, sem necessidade de uma valoração + elementos que exigem já uma qualquer actividade valorativa, mas que ainda é preponderante a dimensão naturalística. Ex: a pessoa (art. 131º), a mulher grávida (art. 140º), o corpo (art. 143º), o automóvel (art. 208º).

Elementos Normativos: só podem ser representados e pensados sob a lógica pressuposição de uma norma ou de um valor, sem especificamente jurídicos ou simplesmente culturais, legais ou supralegais, determinados ou a determinar não são sensorialmente percetíveis, mas só podem ser espiritualmente compreensíveis ou avaliáveis, ou seja necessitam de uma valoração jurídica ou cultural. Ex: caracter alheio da coisa (art. 204º), documento para efeito do crime de falsificação de documentos (art. 256º e 255º al. a), as intervenções ou tratamentos (art. 156º) e as dívidas ainda não vencidas (art. 229º)

Doutrina: muitos consideram impossível: todos os elementos constitutivos de um tipo de ilícito seriam normativos, enquanto todos concorrem para a expressão do integral juízo de valor que ele traduz; outros consideram impraticável: nenhum elemento pode ser considerado como puramente descritivo ou normativo (Roxin: exemplificando com elementos como a ‘’pessoa’’ ou a ‘’coisa’’, que apesar de serem marcadamente descritivos impõem uma valoração jurídica, ou ‘’documento’ que tem sempre um suporte material percetível pelos sentidos, concluindo que não importa tanto a (quase impossível) distinção entre elementos descritivos e normativos, quanto reconhecer que a maioria dos elementos do tipo são um misto de elementos normativos e descritivos). Figueiredo Dias: a distinção fara sentido, tornando-se mesmo indispensável, quando tenha importância para a resolução do caso concreto e para a correcta determinação do regime jurídico a aplicar. Ex: em matéria de dolo e erro (art. 13º) a distinção o continua a ser feita pela generalidade da doutrina!

Terceira espécie que entrelaça elementos descritivos e normativos, que se determinam através de um juízo cognitivo, que deriva da experiencia e dos conhecimentos que esta proporciona (perigo situação em que se verifica a possibilidade imediata (probabilidade) de ocorrência de um dano).

Prof. Germano: na descrição do tipo de crime encontra-se frequentemente a inclusão de elementos subjectivos distintos do dolo e da negligência elementos subjectivos especiais. Tais referem-se ao tipo objectivo do ilícito, ou seja são elementos essenciais do tipo de ilícito (intenções, motivações, pulsões afectivas necessárias para caracterizar a espécie de crime elementos essenciais da descrição).

caracterizar a espécie de crime – elementos essenciais da descrição). Maria Luísa Lobo – 2011/2012 Page
caracterizar a espécie de crime – elementos essenciais da descrição). Maria Luísa Lobo – 2011/2012 Page

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O critério destas distinções é relativo, contudo há características predominantemente

descritivas, outras predominantemente normativas e outras mistas.

Qualquer dos elementos objectivos que integram o tipo incriminador exigem adequação do elemento subjectivo do tipo, ou seja todos têm de ser conhecidos do agente, no tipo doloso, ou haver possibilidade de os conhecer, no tipo negligente. Se

a conduta não for dolosa ou negligente, conforme a exigência do tipo incriminador,

fica excluído a tipicidade da conduta.

5. Tipos Abertos, Tipos Fechados, Tipos Causais e Tipos Modais

Critérios delimitação dos tipos incriminadores

Tipos Fechados: descrição completa do modelo de comportamento proibido, sem deixar ao intérprete, para verificação da ilicitude, outra tarefa, alem da constatação da correspondência entre o facto e o tipo legal (incriminador, permissivo, de culpa). Ex: art. 131º.

Tipos Abertos: descrição incompleta do modelo de comportamento proibido, transferindo-se para o intérprete o encargo de completar o tipo, dentro dos limites e das indicações nele próprio contidas.

Tipo Causal: o facto penalmente relevante pode ser todo aquele que produza a lesão ou perigo de lesão do bem jurídico tutelado e isso sucede quano o bem jurídico é tutelado em toda a sua extensão e contra qualquer forma de lesão ou perigo de lesão. Apenas importa o facto ou comportamento capaz de produzir o perigo de lesão do bem jurídico. Ex: matar art. 131º; ofender art. 143º; destruir art. 212º.

Tipo Modal: a lei só tutela certas formas de comportamento, só incrimina a lesão ou perigo de lesão do bem jurídico quando essa lesão se verifique de certo modo. Ex:

quem ameaçar outra pessoa de forma adequada a provocar-lhe medo ou prejudicar a sua liberdade art. 153º; quem por meio de violência ou ameaça art. 154º; quem por mio de violência, ameaça ou astúcia, raptar art. 160º; quem com intenção de obter para si para terceiro enriquecimento ilegítimo, por meio de erro ou engano sobre factos art. 217º.

6. Função do Tipo Legal de Crime

Funções do Tipo:

Função de Garantia/Tipo de Garantia: o direito penal atribui ao tipo uma função peculiar, em virtude do princípio da legalidade. Não há, porem, um tipo de garantia: a garantia resulta da função do tipo em face do princípio da reserva legal, pois ele contém a descrição do comportamento incriminado a que facto deve necessariamente ajustar-se.

Tipo de Erro: conjunto de elementos que se torna necessário ao agente conhecer para que possa afirmar-se o dolo do tipo, dolo do facto ou ‘’dolo natural’’. Este tipo não se confunde nem com o tipo de ilícito nem com o tipo de garantia: dele fazem parte os pressupostos de uma certa causa de justificação, bem como proibições cujo conhecimento seja razoavelmente indispensável para que o agente tome

cujo conhecimento seja razoavelmente indispensável para que o agente tome Maria Luísa Lobo – 2011/2012 Page
cujo conhecimento seja razoavelmente indispensável para que o agente tome Maria Luísa Lobo – 2011/2012 Page

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conhecimento da ilicitude do facto no sentido de que a sua não representação ou a sua representação incorreta pelo agente exclui o dolo ou a punição a esse título.

Tipo de Ilícito: figura sistemática de que a doutrina penal se serve para exprimir um sentido de ilicitude, individualizando uma espécie de delito e cumprimento, deste modo, a função de dar a conhecer ao destinatário que tal espécie do comportamento é proibida pelo ordenamento jurídico. Sem prejuízo do relacionamento entre a tipicidade e a ilicitude o primado caber à categoria de ilicitude, constituindo a tipicidade apenas a mostração, concretização ou individualização de um sentido de ilicitude em uma espécie do delito.

Função de Fundamentação da Ilicitude do Facto: o tipo de ilícito (descrição do modelo de comportamento objectivamente proibido), representa uma valoração jurídica do comportamento, do facto tipificado, mas não implica necessariamente a ilicitude desse mesmo comportamento, servindo apenas de indício da ilicitude. O tipo representa uma avaliação para as situações normais, significa, que, salvo circunstancias especiais que o justificam, o acto tipificado é ilícito, é valorado negativamente pela ordem jurídica porque lesa ou põe em perigo um bem jurídico digno de tutela penal.

De modo análogo no tipo de culpa: o preenchimento dos elementos do tipo ilícito, objectivos e subjectivos, é em regra suficiente para a incriminação, desde que se verifique os pressupostos da culpabilidade, uma vez que o tipo de ilícito não é neutro, tem implícito um juízo de censura pela desobediência do imperativo legal, mas podem ocorrem circunstancias especiais, desculpantes que não obstante a ilicitude do facto excluem a censurabilidade do agente.

▲ o tipo de ilícito por si só não exprime um juízo de valor jurídico integral do facto – a conduta típica, mas justificada, não é menos conforme ao Direito do que a conduta atípica. A tipicidade do facto exprime uma primeira ponderação da relevância do facto: é um facto penalmente relevante, mas não tem significado jurídico autonomo nem gera por si só consequências jurídicas directas nem implica a reprovação da conduta tipicidade. A ilicitude ou não da conduta tipificada exige exige a contemplação do facto no seu todo, incluindo não apenas a descrição típica da conduta proibida, mas também e juntamente a permissão que resulta do tipo de justificação. So da conjugação de todos os elementos se concluirá se o facto é ou não um ilícito.

A tipicidade tem ainda como efeitos o de incrementar o dever de assegurar-se acerca da concorrência dos pressupostos das causas de justificação, o que pode fazer que o erro vencível sobre os pressupostos das causas de justificação tenha um âmbito maior uma maior exigibilidade do que o erro de tipo em sentido clássico.

Deste modo, assim considerada a tipicidade da conduta e as causas de justificação, como partes do ilícito típico, o erro sobre os pressupostos das causas de justificação há-de ter o mesmo tratamento que o erro sobre os elementos do tipo incriminador (art.

16º/2).

Só ao facto típico e ilícito faz sentido o juízo de culpabilidade, necessário para estarmos perante um crime (facto típico, ilícito e culposo).

para estarmos perante um crime (facto típico, ilícito e culposo). Maria Luísa Lobo – 2011/2012 Page
para estarmos perante um crime (facto típico, ilícito e culposo). Maria Luísa Lobo – 2011/2012 Page

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7. Desvalor da Acção e Desvalor do Resultado

Desvalor da Acção: conjunto de elementos subjectivos que conformam o tipo de ilícito (subjectivo) e o tipo de culpa, nomeadamente a finalidade delituosa, a atitude interna do agente que ao facto preside e a parte do comportamento que exprime faticamente este conjunto de elementos. Revela-se de forma exemplar na tentativa de crime.

O seu relevo foi enfatizado pelo finalismo: se a finalidade de actuar constitui o elemento essencial da acçao, então ela tem de ser ao mesmo título momento integrante do tipo e do ilícito, justamente nesta acepção começou a falar-se de um ilícito pessoal.

Desvalor do Resultado: criação de um estado judicialmente desaprovado, e assim o conjunto de elementos objectivos do tipo ilícito (eventualmente também do tipo de culpa) que perfeccionam a figura do delito. Revela-se no crime consumado.

Muitos tentaram uma construção de toda a dogmática do tipo a partir do desvalor da acção. Contudo, esta concepção dogmática ficou prejudicada desde o momento em que foi descoberta a relevância essencial, em muitos casos, de elementos subjectivos para a caracterização do ilícito. E seria definitivamente condenada por todos quando aceitam que em caso algum o ilícito se pode caracterizar exclusivamente através do tipo objectivo, antes se lhe acrescenta sempre o respectivo tipo subjectivo. Seja embora a protecçao subsidiaria de bens jurídicos a função primaria da intervenção penal, daqui não pode efetcivamente deduzir-se que o ilícito se caracteriza apenas ou essencialmente pelo desvalor do resultado. Fosse assim e dificilmente se justificaria a punibilidade da tentativa.

Tao pouco esta destinada ao êxito a tentativa de prespectivar toda a construção dogmática do facto punível a partir simplesmente do desvalor da acção, negando ao desvalor do resultado significado constitutivo e autónomo para o ilícito. Tal seria fruto, do ponto de vista nomológica, da essência imperativa da norma e da ideia consequente de que o objecto da proibição só podem ser acções, não resultados. Na grande maioria dos casos, não pode ver-se nos elementos objectivos do crime, nomeadamente de resultado, momentos estranhos à valoração da ilicitude e a partir dai irrelevantes para o respectivo tipo de ilícito e reduzidos, no máximo, à categoria de meras condições objectivas de punibilidade. Fosse assim e retirar-se-ia a conclusão de que a tentativa deveria ser punida como a consumação, e não o é, sendo antes punível com a pena aplicável ao crime consumado, especialmente atenuada. Por outro lado, a negligencia deveria ser punida logo na base da verificação de um comportamento contrario ao dever de cuidado, e não o é, sendo em regra apenas quando sobrevem o resultado.

Figueiredo Dias: a constituição de um tipo de ilícito exige por regra tanto um desvalor de acção como um desvalor de resultado, sem prejuízo de casos haver em que o desvalor de resultado de uma certa forma predomina sobre o desvalor da acção (maxime, nos crimes de negligência), ou em que inversamente o desvalor da acção predomina sobre o desvalor de resultado (maxime, nos casos de tentativa).

predomina sobre o desvalor de resultado (maxime, nos casos de tentativa). Maria Luísa Lobo – 2011/2012
predomina sobre o desvalor de resultado (maxime, nos casos de tentativa). Maria Luísa Lobo – 2011/2012

TEORIA GERAL DO CRIME E DA PENA

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▲ Resultado: afectação da situação de tranquilidade do bem jurídico protegido e

não (‘’crimes de resultado’’) enquanto modificação do substracto do bem jurídico, temporal e especialmente cindida da acção.

III Classificação dos Crimes em Razão da sua Estrutura Típica

1. Crimes Gerais ou Comuns & Crimes Especiais ou Próprios

Crimes Gerais ou Comuns: o agente é indeterminado, podendo ser qualquer um. Ex:

art. 131º. 140º, 143º e 153º utiliza-se o pronome ‘’Quem’’ para designar que qualquer pessoa pode ser agente do crime.

Crimes Especiais ou Próprios: o círculo dos agentes possíveis fica reduzido àquelas pessoas especialmente designadas no tipo. Quem não possuir característica prevista no tipo só pode ser co-autor ou cúmplice, exigindo-se sempre que haja um agente com a característica exigida por lei. Ex: art. 370º (advogado) e art. 372º (funcionário) características do agente.

▲ A designação crime especial é utilizada para designar os crimes previstos em

legislação de caracter especial (art. 8º) por oposição aos crimes comuns e para designar os crimes qualificados ou privilegiados, estes em atenção à relação de especialidade existente entre a norma que prevê crime base (comum ou geral) e a norma que prevê o crime qualificado ou privilegiado quando existe este risco utiliza-

se a expressão ‘’crime próprio’’.

2. Crimes Comissivos & Crimes Omissivos

Crimes Comissivos: a conduta do agente consiste numa acção em sentido estrito, ou seja numa actividade positiva; proíbe-se fazer algo (art. 153º, 163º, 180º).

Crimes Omissivos: o núcleo do tipo é a inactividade do agente; proíbe-se não fazer algo, em contrariedade com o dever jurídico de fazer (art. 200º, 245º, 250º).

Crimes Omissivos Próprios: crimes de mera actividade ou melhor, de mera inactividade (art. 200º)

Crimes Omissivos Impróprios/Comissivos por Omissão: crimes de resultado (art. 10º - quando um tipo legal de crime compreender um certo resultado, o facto abrange não só a acção adequada a produzi-lo como a omissão adequada a evitá-lo, exemplo: morte de criança cometida por meio de omissão de assistência alimentar por quem podia e tinha o dever de prestá-la).

3.

Crimes Formais & Crimes Materiais; Crimes de Mera Actividade & Crimes de Resultado

Crimes de Mera Actividade ou Formais: o tipo de ilícito realiza-se integralmente através da mera execução de um determinado comportamento.

Objecto Jurídico ou Forma do Crime: o bem jurídico tutelado crimes em que a ofensa do bem jurídico não tem objecto material sobre que incida a acção. Ex: art. 180º, 190º e 200º.

objecto material sobre que incida a acção. Ex: art. 180º, 190º e 200º. Maria Luísa Lobo
objecto material sobre que incida a acção. Ex: art. 180º, 190º e 200º. Maria Luísa Lobo

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Crimes de Resultado Cortado: crimes que destinam a produzir um resultado, o tipo menciona o comportamento e o resultado que a acção prossegue e a incriminação que pretende evitar, mas em que este resultado é irrelevante para a consumação do crime, há crime quer o resultado se produza ou não. Ex: art. 153º, 373º, art. 103º RGIT.

Crimes de Resultado ou Materiais: exige-se para preenchimento do tipo além do comportamento um evento material, ou seja, uma alteração externa espácio- temporal distinta da conduta.

Objecto Material da Acção: a pessoa ou coisa sobre que recai a acção crimes em que a ofensa do bem jurídico só se realiza mediante a ofensa pela acção de um objecto material. Ex: art. 131º e art. 212º.

Crimes Causais Puros: aqueles em que o crime é tipicamente definido em função do resultado lesivo, constituindo a acção todo o comportamento adequado a causar o resultado proibido, seja qual for o modo de perpetração da produção do evento.

Crimes Modais: a acção é condicionada, ou seja só certos tipos de comportamentos lesivos do bem jurídico são proibidos.

4.

Crimes de Dano & Crimes de Perigo

Crimes de Dano: lesão efectiva do bem jurídico protegido (art. 131º).

Crimes de Perigo: são simples potencialidade de lesão do bem jurídico protegido, realizável ou não, em concreto (art. 291º e 291º).

Crimes de Perigo Concreto: a realização do tipo exige a verificação, caso a caso, do perigo real (art. 291º)

Crimes de Perigo Abstracto: dispensa-se a constatação, caso a caso, do perigo real, por se tratar de perigo presumido de lesão (art. 292º).

Crimes de Perigo Abstracto-Concreto: crimes de aptidão, ou seja, só relevam tipicamente as condutas aptas a desencadear o pergo proibido no caso da espécie. Deste modo, a demonstração de que no caso concreto a conduta é insusceptível de causar perigo determina o não preenchimento do tipo.

Crimes de Perigo Comum (≠ Crimes de Perigo Singular): perigo causado pela conduta ameaçar danos não controláveis (difusos), com potência expansiva, podendo atingir vários bens jurídicos (a vida, a integridade física das pessoas ou bens patrimoniais alheios de valor elevado) e várias vítimas (art. 272º).

bens patrimoniais alheios de valor elevado) e várias vítimas (art. 272º). Maria Luísa Lobo – 2011/2012
bens patrimoniais alheios de valor elevado) e várias vítimas (art. 272º). Maria Luísa Lobo – 2011/2012

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5. Crimes Qualificados pelo Resultado

Crimes Qualificados pelo Resultado: crimes materiais que possuem, como especial característica a conjunção de uma acção, em que o crime se esgota, a que pode acrescer um evento material que agrava (qualifica) o primeiro. Nestes crimes, para se evitar uma pura responsabilidade objectiva, exige-se pelo menos negligência no resultado, o que significa ser indispensável, no mínimo, a previsibilidade desse resultado. Sem essa previsibilidade ocorre o caso fortuito, interrompendo-se o vínculo existente entre a acção e o resultado naturalístico mais grave, hipótese em que o agente só pode responder pelo facto antecedente art. 18º. Ex: art. 147º, 152º/2, 177º/4, 285º e 294/3.

▲ O agente não quer o resultado, mas o resultado ocorre por causa da conduta do agente e é-lhe imputado pelo menos a título de negligência. Ex: o agente quer apenas ofender corporalmente, mas como consequência do murro, a vítima tropeçou e caiu, vindo a morrer em consequência da queda:

O resultado morte só é imputável ao agente se pelo menos fosse previsível que tal poderia suceder e o agente não atuou com o cuidado devido para evitar a morte.

Se o agente quis desde logo a morte, responderá pelo crime de homicídio e não pode ofensa corporal agravada pelo resultado.

6.

Crimes Simples, Crimes Complexos & Crimes Pluriofensivos

Crimes Simples: identifica-se com um só tipo legal. Ex: ofensa corporal

Crimes Complexos: representa a fusão de mais de um tipo. Ex: roubo (fusão da ofensa corporal ou a ameaça a outra pessoa (art. 143º e ss e 153º e ss) e a subtração de coisa alheia (art. 203º e ss). Normalmente, são crimes pluriofensivos:

Crimes Pluriofensivos: crimes que lesam ou exporem a perigo de lesão mais do que um bem jurídico tutelado. Ex: roubo (simultaneamente, atinge-se o património (subtração de coisa) e a liberdade individual (meio de contragimento).

Nem todos os crimes pluriofensvos são crimes complexos: pode haver tipos simples que tutelem simultaneamente interesses plúrimos e o correspondente crime ofenda ou ponha em perigo vários interesses. Ex:

crime de emissão de cheque sem provisão: simultaneamente ofende o património do tomador do cheque e o interesse público na credibilidade do cheque e da sua circulação; ou o crime de branqueamento (art. 368º-A): o bem jurídico imediatamente protegido é a realização da justiça, mas simultaneamente protege-se a economia sadia e a transparência na economia.

simultaneamente protege-se a economia sadia e a transparência na economia. Maria Luísa Lobo – 2011/2012 Page
simultaneamente protege-se a economia sadia e a transparência na economia. Maria Luísa Lobo – 2011/2012 Page

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7.

Crimes

Instantâneos,

Crimes

Permanentes,

Crimes

Instantâneos

de

Efeitos

Permanentes

&

Crimes

Habituais,

Crimes

Unissubsistentes

e

Crimes

Plurissubsistentes

Crimes Instantâneos: a consumação ocorre em um momento certo. Ex:

homicídio e furto.

Consumação: efeito da conduta típica do agente.

Tipo Legal: construído de modo que a conduta (ação ou omissão) se realize numa unidade de tempo.

A permanência não é elemento do crime, embora a sua consumação possa prolongar-se no tempo. Ex: crime de usurpação de funções (art. 358º).

Doutrina: distingue entre crime necessariamente permanente e crime eventualmente permanente (crime tipicamente instantâneo em que a sua consumação de prolonga no tempo).

Crimes Permanentes: a consumação é constituída por uma situação duradoura, que se arrasta no tempo e que só termina com a prática de novo facto que restitua a situação anterior à prática do crime. Ex:

sequestro (art. 158º) e Associação Criminosa (art. 299º).

Consumação: prolonga-se no tempo e só cessa mediante um ato de sentido contrário, ou seja, que ponha termo a uma situação antijurídica que se arrasta no tempo e restitua o bem jurídico ofendido à situação anterior ao início da execução.

Tipo Legal: a conduta típica perdura no tempo, e deste modo a ofensa ao bem jurídico tutelado também.

A continuidade do estado danoso ou perigoso é essencial à configuração típica de um crime como permanente.

Nota: importância da distinção entre Crime Instantâneo e Crime Permanente

Direito Penal: aplicação da Lei Penal no Tempo & determinação do início do prazo de prescrição do procedimento criminal

Processo Penal: detenção em flagrante delito.

Crimes Instantâneos de Efeitos Permanentes: o resultado do crime é duradouro, mas a duração ou permanência do resultado não depende do agente. Ex: homicídio, furto e dano.

do resultado não depende do agente. Ex: homicídio, furto e dano. Maria Luísa Lobo – 2011/2012
do resultado não depende do agente. Ex: homicídio, furto e dano. Maria Luísa Lobo – 2011/2012

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▲ art. 119º/2: ‘’crime permanentes’’ – crimes necessariamente permanentes; não:

crimes instantâneos de efeitos permanentes nem aos crimes eventualmente permanentes.

Crimes Habituais: a estrutura típica do crime exige uma multiplicidade de atos, de modo a revelarem uma certa habituação por parte do agente, sem que, porém, nenhum deles constitua o crime habitual. O Crime Habitual é constituído pela reiteração desses atos, pela persistência na atuação criminosa, reiteração essa que revela uma tendência ou hábito de vontade. Ex: aborto habitual (art. 141º/2), maus tratos (art. 152º), exercício ilegal da profissão (art. 358º/1). A Habitualidade normalmente assenta numa circunstância agravante do crime (art. 141º/2), mas pode ser circunstância constitutiva essencial (crime de exercício ilegal da profissão: antigamente exigia-se o exercício da profissão o que implicava a reiteração de atos; hoje basta a prática de um ato próprio da profissão).

Crimes Unissubsistentes: a estrutura típica do crime realiza-se com um só ato. Ex: difamação verbal (art. 180º); homicídio (um só ato tiro moral)

Crimes Plurissubsistentes: a estrutura típica do crime realiza-se com vários atos. Ex: burla (não se consuma com o simples emprego da fraude exige-se que o agente obtenha vantagem ilícita em prejuízo alheio por um ato do burlado (art. 217º); homicídio (vários atos várias facadas).

8. Crimes Qualificados & Crimes Privilegiados

O legislador, na formulação dos tipos legais, parte da espécie mais simples, sendo que se do tipo se extrair alguma espécie de elemento o crime é descaracterizado. Do tipo mais simples formam-se novos tipos, consoante o acréscimo de novos elementos ou circunstâncias que exprimem uma agravação ou atenuação do conteúdo do ilícito ou da culpabilidade do crime-base.

Crimes Qualificados: o tipo derivado constitui modalidade agravada. Ex: crime de homicídio qualificado (art. 132º).

Crimes Privilegiados: o tipo derivado constitui modalidade atenuada. Ex: crime de homicídio privilegiado (art. 131º - 133º; relação de especialidade entre normas).

9. Crimes Dolosos, Crimes Negligentes & Crimes Preterintencionais

Crimes Dolosos: no dolo o agente representa o facto e quer ou aceita realizá-lo.

Dolosos: no dolo o agente representa o facto e quer ou aceita realizá-lo. Maria Luísa Lobo
Dolosos: no dolo o agente representa o facto e quer ou aceita realizá-lo. Maria Luísa Lobo

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Crimes Negligentes: na negligência o agente representa o facto, mas atua sem se conformar com a sua realização ou nem sequer o representa, mas podendo e devendo representá-lo. Ex: homicídio por negligência (art. 137º), ofensa à integridade física por negligência (art. 148º), Insolvência Negligente (art. 228º)

Regra: só é punível o facto praticado com dolo, salvo nos casos especialmente previstos na lei é que é punível o facto praticado com negligência.

Crimes Preterintencionais: conjugação de um crime doloso com um resultado mais grave não doloso. O agente quer praticar um determinado crime (dolo), mas como consequência do seu facto querido pratica um outro que não queria (o agente queria ofender corporalmente mas causa a morte).

Evento não querido: imputado ao agente a título de negligência, contudo teria de ser previsto ou previsível como consequência do perigo causado pelo facto doloso o CP não prevê este tipo de crimes.

10. Crimes Progressivos, Crimes de Acção Múltipla ou de Conteúdo Variado,

de

Crimes

Exauridos,

Crimes

de

Tendência

ou

Intenção

&

Crimes

Empreendimento ou de Atentado

Crimes Progressivos: ocorre quando o agente pretende produzir o resultado mais grave e pratica, por meio de atos sucessivos, crescentes violações ao bem jurídico protegido. Ex: o agente quer matar, mas começa por leves ofensa corporais que vai aumentado sucessivamente de intensidade até causar a morte unidade de conduta, plurissubsistente & unidade de desígnio.

Progressão Criminosa: pluralidade de desígnios e de condutas. Questão da subsunção de um crime pelo outro o agente cometeu um crime, cometendo outro ou outros sucessivamente, mas de modo que o crime posterior incide na linha de atuação do fim que o agente se propôs desde o início. Ex: ofende corporalmente e de seguida decide matar. Em princípio (não parece ser necessário que entre os crimes sucessivos se verifique um nexo de continuação, de insistência na prossecução do fim a que o agente se propôs), os vários crimes são absorvidos pelo crime final.

Crimes de Acção Múltipla ou de Conteúdo Variado: o tipo faz referência a várias modalidades da ação. Mesmo que sejam praticados as várias formas de ação, elas são consideradas fases de um mesmo crime. Ex: crime de falsificação de recenseamento eleitoral (art. 336º), crime de coação eleitor (art. 341º) e crime de passagem de moeda falsa (art. 265º).

coação eleitor (art. 341º) e crime de passagem de moeda falsa (art. 265º). Maria Luísa Lobo
coação eleitor (art. 341º) e crime de passagem de moeda falsa (art. 265º). Maria Luísa Lobo

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Crimes Exauridos (art. 119º/4): depois de consumado atinge as suas últimas consequências danosas. Exaurir é esgotar; para o crime se exaurir é necessário que tenha causado todas as consequências danosas visadas pelo agente e que com a incriminação se quis proteger.

Exaurimento ou Consumação Material enquanto realização do resultado em função d qual se antecipou a tutela penal. Ex:

incitamento ou ajuda ao suicídio (art. 135º) e exposição ou abandono de que resulte ofensa à integridade física grave ou morte (art.138º).

Crimes e Tendência, Crimes de Dolo Específico ou Intenção: crime que condiciona a sua existência a uma específica intenção do agente. Caracteriza-se pela exigência de uma motivação específica. Sem essa motivação especial, que faz parte do tipo objetivo, não há tipo. Ex:

crime de burla (art. 217º) (1) fraude ou engano do agente; (2) é necessário que essa atuação fraudulenta tenha por motivo da vontade do agente obter para si ou para terceiro enriquecimento ilegítimo.

Crimes de Empreendimento ou de Atentado: crimes em que se verifica uma equiparação típica entre tentativa e consumação. A tentativa de cometimento do facto é equiparada à consumação. Ex: crime de Traição à Pátria (art. 308º al. a)); crime de alteração violenta ao Estado de Direito (art. 325º) e crime de atentado contra o Presidente da República (art. 327º).

Capítulo II A Estrutura Geral do Facto Ilícito. Os Seus Elementos e Circunstâncias Essenciais

I Preliminares

1. O Tipo Legal de Crime e os Seus Elementos Constitutivos

Tipo Legal de Crime: definição ou descrição de um crime, ou seja modelo do comportamento que é relevante para a lei, compreendendo conjunto de características objetivas e subjetivas do facto punível.

2. Elementos

Constitutivos

(Elementos

Essenciais)

e

Elementos

Acidentais

do

Crime. Condições de Punibilidade

2.1 Elementos Acidentais e Circunstâncias Essenciais

Elementos: características do feito produzido pelo agente, são o produto da vontade do agente.

Circunstâncias: situações não criadas pela vontade do agente, mas que precedem, acompanham ou seguem o facto (tempo, lugar, qualidade da vítima situação de necessidade).

Embora a doutrina tenha vindo a abandonar a distinção clássica entre elementos e circunstâncias essenciais do facto, a distinção ainda é válida, mas os efeitos jurídicos

essenciais do facto, a distinção ainda é válida, mas os efeitos jurídicos Maria Luísa Lobo –
essenciais do facto, a distinção ainda é válida, mas os efeitos jurídicos Maria Luísa Lobo –

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são limitados: quando a lei na descrição do tipo inclui alguma circunstância considera-a como uma característica essencial do facto, de tal modo que sem ela não há crime porque o tipo não se realiza.

Circunstâncias Acidentais (art. 71º/2): particularidades do facto, que distinguem os factos concretos uns dos outros, podem ser relevantes ou não, mas quando relevantes são-no apenas em sede de gravidade, tornam o facto mais ou menos grave, mas o facto constitui crime quer essas circunstancias se verifiquem ou não. Deste modo, as circunstâncias acidentais não fazem parte do tipo de ilícito, embora sejam pressupostas, nomeadamente para efeito de graduação da pena entre os limites da penalidade elementos acidentais do crime, mas não elementos essenciais constitutivos do tipo legal.

2.2 Circunstâncias Essenciais que concorrem no ato e circunstâncias

concorrem no agente no ofendido

que

Valoração objetiva do facto: núcleo essencial da própria ação/omissão + circunstâncias que nele concorrem.

Há factos que só são típicos se com ele ou nele concorrem certas circunstâncias, sendo tais essenciais para a existência do facto ilícito. Ex: crime de instigação pública a um crime (art. 297º), a reunião pública é uma circunstancia essencial do crime.

2.3 Circunstâncias

e

causas

de

justificação

e

de

exclusão

do

dolo

(circunstâncias

justificativas

e

de

exclusão

do

dolo)

e

circunstancias

exculpativas

As circunstâncias essenciais podem ser sine qua non da existência do crime.

Embora hajam factos que só são considerados criminosos em razão da ocorrência de determinada circunstância circunstâncias essenciais a verdade é que um determinado facto típico pode não constituir facto ilícito se se verificarem certas circunstâncias causas de justificação.

Ex:

Matar uma pessoa constitui, em regra, um crime e constitui facto típico por corresponder ao tipo de homicídio. Mas nem sempre matar uma pessoa, mesmo voluntariamente, constitui um facto ilícito, admitindo a lei em certas circunstancias, por exemplo para o agente se defender de uma agressão, que não é ilícito matar o agressor. A agressão que dá origem à legítima defesa constitui uma circunstancia, na medida em que não é produzida pelo agente do facto gerador da morte, e é uma circunstancia negativa, na medida em que não obstante a tipicidade do comportamento que causa a morte em razão daquela agressão a lei não valora negativamente o facto causador da morte do agressor, permitindo-o pelo que o facto embora típico não é ilícito.

O facto ilícito tem de ser doloso ou negligente, mas já certas circunstancias que excluem o dolo o erro sobre os elementos objetivos do tipo (art. 16º).

excluem o dolo – o erro sobre os elementos objetivos do tipo (art. 16º). Maria Luísa
excluem o dolo – o erro sobre os elementos objetivos do tipo (art. 16º). Maria Luísa

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Para que exista crime o facto tem de ser culpável, censurável, mas pode suceder que o facto, não obstante reunir todos os elementos objetivos e subjetivos do tipo incriminador, seja praticado em circunstâncias que a lei desculpa (tipo de desculpa) o agente pela sua prática (art. 35º) circunstancias exculpativas.

2.4 Condições de punibilidade e causas pessoas de exclusão da pena

Condições de Punibilidade: elementos que a lei requer para a punibilidade da conduta, sendo absolutamente independentes da ilicitude da conduta ou da culpa do agente. Acontecimentos exteriores ao tipo de ilícito, futuros ou concomitantes ao facto, mas incertos. Elementos suplementares do tipo legal, mas não se incluem no mesmo, caracterizando-se precisamente pela circunstância de serem exteriores.

São determinadas por razões de política criminal, entendendo o legislador que sem elas não se justifica a punibilidade do facto típico, ou pela ausência de dano efetivo ou insignificante ao interesse tutelado ou por outra razão de oportunidade. Ex: art. 5º - exige-se para aplicação da lei penal portuguesa a factos praticados no estrangeiro que o agente seja encontrado em Portugal; art. 227º e 228º - reconhecimento judicial da insolvência.

A punibilidade é elemento do crime, não havendo crime que não seja um facto

punível. A aplicação da pena ao crime é que pode ser condicionada à verificação de determinadas condições condições de punibilidade.

As condições de punibilidade são alheias à culpabilidade, devendo entender-se que

a condição é integrante do tipo, que é elemento do crime e não condição de

punibilidade.

Condições de Procedibilidade: natureza processual, sendo a condição para que se instaure ou prossiga um processo e nessa medida condicional a punibilidade mas de modo indireto (não há punição sem processo). Ex: queixa, nos crimes semipúblicos e particulares Condição de Punibilidade: condicionam diretamente a punibilidade do próprio facto, dado que se não ocorrerem o facto não pode ser punido.

Causas Pessoais de Exclusão de Pena: circunstâncias legalmente reguladas, que de antemão conduzem à impunidade do agente e que devem ter-se constituído no momento em que o facto é cometido. Respeitam à pessoa do agente e só a ele aproveitam. Ex: art. 24º - desistência na tentativa; art. 367º/5 favorecimento pessoal praticado por cônjuge, adotantes e adotados e parentes da pessoa em beneficio da qual se atuou.

II O Sujeito Ativo

1. O Sujeito Ativo do Crime

1.1. O Autor Singular

Sujeito Ativo do Crime (Agente; Autor): aquele que realiza a conduta típica (o facto típico). Sem autor não há facto (todo o crime é um facto de uma pessoa).

típico). Sem autor não há facto (todo o crime é um facto de uma pessoa). Maria
típico). Sem autor não há facto (todo o crime é um facto de uma pessoa). Maria

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Antigamente: sujeito ativo tinha de ser uma pessoa humana (afastava-se os animais e as pessoas coletivas).

Autor Singular: previsto em cada norma incriminadora, é aquele que realiza por si só o crime.

Quando o crime é praticado por vários agentes, a exigência da pluralidade de agentes resulta:

Do tipo legal incriminador (crimes de participação necessária)

Da extensão a que procedem as normas sobre a comparticipação e a participação criminosa (art. 26º e 27º), cujo conteúdo se completa com referencia aos tipos incriminadores de cada crime em especial.

Crimes Monossubjetivos: crimes que podem ser praticados por uma só pessoa.

A Técnica Legislativa do CP define no tipo incriminador apenas o autor singular do crime e mediante normas da parte geral estende a incriminação à realização eventual do crime por várias pessoas.

As normas do art. 26º e 27º são normas de Tipificação Indireta estendem a incriminação do crime previsto como monossubjetivo no tipo incriminador aos casos em que o facto concreto é cometido com a participação de diversos agentes.

Crimes de Participação Necessária: casos em que a lei exige a participação de várias pessoas no crime.

1.2. Crimes Comuns e Crimes Próprios

Crimes Gerais ou Comuns: o agente é indeterminado, podendo ser qualquer um.

O Código Penal Português utiliza geralmente na descrição dos tipos o pronome indefinido ‘’Quem’’ para designar que qualquer pessoa pode ser agente do crime. Ex:

homicídio (art. 131º), aborto (art. 140º) e ofensa à integridade física simples (art. 143º).

Crimes Especiais ou Próprios: o círculo de sujeitos possíveis fica reduzido aquelas pessoas especialmente designadas no tipo. Quem não possuir a característica prevista no tipo só pode ser co-autor, instigador ou cúmplice, exigindo-se sempre que haja um agente com a característica exigida por lei. Ex: advogado (art. 370º) e funcionário (art.

372º).

A ação Típica pode ser praticada por um comparticipante. Ex: crime de corrupção para ato ilícito (art. 373º) a solicitação ou aceitação da vantagem pode ser feita por interposta pessoa.

Crimes de Mão-Própria: crimes que só podem ser executados por ação direta, pessoal, do agente referido no tipo legal. Ex: abandono de funções (art. 385º) este crime tem de ser efetivamente executado pelo funcionário que abandona as funções; crime de bigamia (art. 247º/1) só pode ser cometido efetivamente por pessoa casada que contrai um novo casamento.

ser cometido efetivamente por pessoa casada que contrai um novo casamento. Maria Luísa Lobo – 2011/2012
ser cometido efetivamente por pessoa casada que contrai um novo casamento. Maria Luísa Lobo – 2011/2012

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Prof. Figueiredo Dias: crimes que tipicamente exigem a execução corporal do crime pela própria pessoa do agente.

Prof. Teresa Beleza: crimes cuja definição legal torna impensáveis em qualquer forma de autoria que não seja direta, imediata, material, dado que a ação descrita só é susceptível de ser praticada por ‘’mão própria’’.

As qualidades ou características pessoas do agente podem constituir apenas circunstância modificativa do crime, determinando a alteração da gravidade da pena aplicável. Ex: Homicídio Qualificado (art. 132º/2 al. a) quanto à qualidade de o agente ser ascendente, descendente, adotado ou adotante da vítima. Se o agente não tiver as características referidas, o crime é possível configurando um homicídio simples (art. 131º)

1.3. Pluralidade de Sujeitos: Concurso Necessário e Eventual

Um Crime pode ser praticado por uma pluralidade de pessoas:

A ação criminosa pode ser executada por duas pessoas, em conjunto;

A ação criminosa pode ser realizada através de terceiro que desconhece o plano criminoso, atuando como instrumento ou longa manus do agente.

A ação criminosa pode ser praticada com a participação secundária de outras pessoas que incitam ou aconselham, ou mediante o auxílio de outros que proporcionam os meios ou ensinam a utilizá-los, ou mesmo prometem posterior refúgio ou acolhimentos.

Concurso Eventual de Agentes: o crime pode ser praticado por uma só pessoa, mas é efetivamente praticado com a colaboração, concurso, de várias. Ex:

Crimes de Participação Necessária: crimes que só podem ser perpetrados com o concurso de várias pessoas. O tipo legal exige a pluralidade de agente para a prática do crime concurso necessário de agentes:

Conduta Unilateral: a ação de todos os agentes converge num único fim. Ex:

crimes de associação criminosa (art. 299º)

Conduta Bilateral/Encontro: os agentes apresentam-se em oposição uns aos outros, ou em recíproca agressão. Ex: crime de comparticipação em rixa (art.

151º).

2.

As Imunidades

Não Vigora o Princípio do Princeps Legibus Solutus, ou seja a lei é igual para todos e não existem privilégios pessoais que limitem a aplicabilidade da lei penal. Contudo, há pessoas que por virtude das suas funções na orgânica do Estado ou em razão de regras de Direito Internacional gozam de Imunidades.

Imunidades: privilégios por força dos quais as pessoas a quem são atribuídos não ficam sujeitas à jurisdição do Estado ou não lhes são aplicáveis as sanções previstas nas leis penais.

Qual a sua natureza?

aplicáveis as sanções previstas nas leis penais.  Qual a sua natureza? Maria Luísa Lobo –
aplicáveis as sanções previstas nas leis penais.  Qual a sua natureza? Maria Luísa Lobo –

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Natureza

à

inaplicabilidade das penas previstas nas leis penais para os fatos por eles praticados e aos quais, segundo os princípios gerais, seria aplicável a lei penal portuguesa, o que poderia qualificar-se como causa de não punibilidade.

Substantiva:

gozam

de

uma

isenção

quanto

Natureza Adjetiva: gozam do privilégio de se não submeterem à jurisdição portuguesa.

Prof. Germano: a natureza substantiva ou processual das imunidades só pode determinar-se em razão de cada imunidade concreta, em função dos termos da lei que a atribui.

Tipos de Imunidades:

Absolutas: eximem de responsabilidade ou isentam de submissão à

Estado

jurisdição

por

qualquer

crime.

Reservadas

aos

Chefes

de

Estrangeiros imunidades de Direito Público Internacional.

Relativas/Funcionais: resultam do exercício de determinadas funções e só se aplicam a determinados factos decorrentes do exercício dessas funções. Podem ser de:

Direito

Público

Interno:

as

que

gozam

os

deputados

à

Assembleia da República (art. 160º/1 da CRP) e as dos juízes (art. 218º/2 CRP)

Direito Público Internacional: as que gozam os diplomatas e os agentes internacionais equiparados aos agentes diplomáticos.

▲ O fundamento das imunidades, internas e internacionais, é sempre de natureza política, interna ou internacional.

3. A Responsabilidade Penal das Pessoas Coletivas

Antigamente: o CP não previa a responsabilidade das pessoas coletivas, mas a sua responsabilidade era admitida em legislação especial (DL referente aos crimes contra a economia e saúde pública e pelo RGIT).

Atualmente, o CP foi alterado com a Lei nº59/2007, de 4 de Setembro que:

Alterou o art. 11º consagra a admissão da responsabilidade da pessoa coletiva e regras de imputação

Aditou os art. 90-A a 90-M: penas aplicáveis às pessoas coletivas.

 Aditou os art. 90-A a 90-M: penas aplicáveis às pessoas coletivas. Maria Luísa Lobo –
 Aditou os art. 90-A a 90-M: penas aplicáveis às pessoas coletivas. Maria Luísa Lobo –

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Pessoas Coletivas e Entidades Equiparadas: podem ser sujeitos ativos do crime, mas uma vez que não agem por si mesmas, mas através de pessoas físicas, a sua qualificação como sujeitos ativos do crime depende sempre da atuação e terceiros que com elas têm uma relação especial.

O art. 11º do CP consagra a responsabilidade das pessoas coletivas e em que termos

tal

sucede. O nº4 do art. 11º refere ainda o que se entende por posição de liderança,

ou

seja verifica-se quando exige um domínio na pessoa coletiva directores.

O

ordenamento jurídico português não admite a responsabilidade das pessoas

coletivas como agentes do crime para todos os crimes, mas só para os crimes expressamente previstos na lei: a sua intervenção pode verificar-se como participantes

na comparticipação criminosa em qualquer das suas modalidades, ou seja como autores ou como cúmplices, mas em geral a responsabilidade da pessoa coletiva não resulta de comparticipação criminosa, sendo uma responsabilidade que acresce à do agente, pessoa singular, que atua como seu órgão ou representante.

Teoria da Representação: a atuação do órgão ou representante em nada se distingue da dos agentes, pessoas singulares, e só porque estes atuam funcionalmente, em nome e no interesse da pessoa coletiva, é que está é também responsável pelo crime.

Dificuldade da Responsabilização Penal das Pessoas Coletivas: determinação do agente pessoa singular que seja o agente do crime (sujeito ativo), na medida que é em razão da qualidade desse sujeito e das suas funções na estrutura do ente coletivo que o crime é imputado à pessoa coletiva.

Responsabilidade Cumulativa: imputação do facto à pessoa coletiva, ou seja a responsabilidade pelo mesmo facto dos agentes pessoas singulares e da pessoa coletiva. Ex: a empresa só responde quando se apura a responsabilidade de uma(s) pessoa(s) singular(es) (directores) Teoria da Culpa na Organização.

III Elementos Objectivos Constitutivos do Facto Ilícito

1. Conceito de Facto Ilícito

1.1 Conceito de Facto: Ação e Omissão

Crime facto jurídico todo o evento relevante para o Direito.

Facto Jurídico:

Puros Factos Jurídicos: independentes do conhecer, do querer e do agir humano. Ex: nascimento, morte natural, decurso do tempo.

Factos Voluntários/Atos Jurídicos: condutas voluntárias, modos de atuação humana dirigida pela vontade, que tanto podem consistir numa ação ou numa omissão.

Factos Lícitos: praticados em conformidade com o Direito.

Factos Ilícitos: contrariam o Direito:

em conformidade com o Direito.  Factos Ilícitos : contrariam o Direito: Maria Luísa Lobo –
em conformidade com o Direito.  Factos Ilícitos : contrariam o Direito: Maria Luísa Lobo –

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Penais: violação de uma norma de Direito Penal crime!

Extrapenais: violação de uma norma de qualquer outro ramo do Direito.

O Crime é um facto voluntário, um facto dominado ou dominável pela vontade (é sempre uma ação humana, um comportamento humano). Este comportamento humano tanto pode consistir:

Num comportamento positivo ação em sentido restrito, o fazer. Com a ação viola-se uma proibição (faz-se o que a lei proíbe).

Numa omissão de um comportamento devido o não fazer o que é devido. Com a omissão viola-se uma norma preceptiva, uma norma que impõe um comportamento ativo (não se faz o que a lei impõe que seja feito). Omissão enquanto abstenção da actividade devida, ou seja, da actividade que o agente devia e podia realizar para evitar a ofensa de um bem jurídico.

Crimes Omissivos Puros

Crimes Comissivos por Omissão

Não existe facto relevante para o direito penal, como elemento de qualquer crime, quando o agente atua sem consciência e vontade, contudo estes factos pode ser relevantes para aplicação de medidas de segurança criminais.

Não existe facto:

Casos de coação física irreversível: o que é obrigado mediante força física irreversível de outrem a premir o gatilho não atua voluntariamente.

Caso de atuação em completa inconsciência: sonambulismo ou hipnose

Atos reflexos que consistem numa reação motora (muscular) ou secretória (glandular), que responde automaticamente a uma excitação sensitiva tosse, espirro, rubor.

Teoria Clássica da Imputação distinguia entre:

Imputação Física se a teoria do facto típico (ação ou omissão) se situasse a este nível, seria um facto qualquer manifestação externa da actividade corporal de um ser humano, consciente ou inconsciente, voluntária ou forçada conceito impraticável há que renuncia desde o indício a encontrar o elemento diferencial da ação relativamente aos meros acontecimentos físicos.

Imputação Moral só esta é imputação à pessoa, subjetiva, e só ela pode estar na base da atribuição da responsabilidade o conceito de facto típico deve estar vinculado à tradicional imputação moral, ainda que, para evitar o equivoco associado a este último termo, convenha denomina-la de imputação pessoal.

associado a este último termo, convenha denomina-la de imputação pessoal. Maria Luísa Lobo – 2011/2012 Page
associado a este último termo, convenha denomina-la de imputação pessoal. Maria Luísa Lobo – 2011/2012 Page

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Elemento do Facto Ilícito é a consciência e vontade sem estas, que possibilitem o domínio do facto, não pode construir-se um direito penal de culpabilidade. Estas irar- se-ão manifestar no próprio ato pelo que verdadeiramente são elementos do facto, ou seja sem tais não há facto ilícito, imputável ao agente.

O Ato Involuntário não é facto constitutivo de qualquer crime, mas a voluntariedade

não se confunde com a projeção da vontade sobre o resultado:

Na Teoria do Facto, a vontade é o suporte psíquico do ato, sem o que não há facto integrante do tipo sem esta não há facto!

A Vontade como projeção sobre o resultado é objeto de um juízo de valor, respeita à culpabilidade sem esta não há culpa!

Nota: se tanto a ação como a culpabilidade fazem referência pessoal de um acontecimento a um sujeito, só parece possível uma distinção em dois casos:

Ou se quer aludir a diferentes níveis ou aspetos na imputação subjetiva

Sendo idêntica a imputação, aplica-se a diferentes acontecimentos.

Quando a doutrina distingue ação e culpabilidade alude-se à primeira alternativa o mesmo facto a que se atribui o caracter de ação antijurídica é posteriormente examinado na perspetiva da culpabilidade.

1.2 Pressupostos ou Circunstâncias Essenciais do Facto Ilícito

Pressupostos do Facto Ilícito/Condições Prévias: circunstancias que concorrem no facto e são preexistentes ou concomitantes com a conduta (ação ou omissão) e sem

as quais o facto não constitui facto tipicamente ilícito. São circunstancias relativas:

Ao sujeito ativo ou ao sujeito passivo do crime (qualidade do funcionário)

Ao sujeito passivo (idade da vítima nos crimes sexuais)

Ao objeto da ação (qualidade de coisa alheia no furto)

Ao objeto da omissão (situação de perigo que impõe ao agente o dever de prestar socorro)

Ao lugar (casa destinada a habitação).

Estas circunstâncias/elementos do tipo não fazem parte da conduta entendida como comportamento humano, e por isso não podem ser objeto da volição do sujeito ativo, mas só do seu conhecimento.

Cabe bem a designação de pressupostos da ação ou omissão às situações de facto de que emerge o dever de agir nos crimes de omissão pura o dever de agir emerge

de uma situação anterior (situação típica) que será perigosa para os bens jurídicos se

o destinatário do comando legal não agir para obstar ao perigo. Ex: art. 200º - no

crime de omissão de socorro, a situação típica de que emerge o dever de prestar

socorro é o estado de perigo em que se encontra a pessoa necessitada de ajuda.

é o estado de perigo em que se encontra a pessoa necessitada de ajuda. Maria Luísa
é o estado de perigo em que se encontra a pessoa necessitada de ajuda. Maria Luísa

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2. Características do Facto Ilícito

2.1. Características Comuns

Crime facto voluntário, facto dominado ou dominável pela vontade (sempre uma ação humana, um comportamento humano) comportamento humano:

comportamento positivo (ação) ou omissão de um comportamento devido (faz-se oq eu a lei proíbe).

Normalmente, as incriminações são normas proibitivas, e deste modo os crimes Comissivos.

Ação: suporte do tipo legal, é sempre um comportamento humano, constituído por um agir ou por um omitir, dominado ou dominável pela vontade e dirigida para a lesão ou para a exposição de lesão de um bem jurídico

Conceito de Ação em sentido amplo de conduta (ação em sentido restrito e omissão) teorias:

Teoria Causal da Ação (mais antiga): considera a ação humana um processo mecânico, regido pelas leis da causalidade. Esta orientação deu como resultado o sistema clássico de Liszt-Beling-Radbruch, responsável pela divisão da ação humana em dois segmentos distintos:

O querer interno do agente

O processo causal visível, isto é, a conduta corporal do agente e o seu efeito ou resultado. Situava-se no injusto o encadeamento causal externo e na culpabilidade todos os elementos subjetivos, ou seja os elementos internos do agente.

O sistema começou a desmoronar-se com a descoberta dos elementos subjetivos do tipo, nos denominados crimes de intenção (crime de burla art. 217º).

Teoria da Ação como Negação de Valores: o mundo do direito é o mundo dos valores que se contrapõe ao mundo objetivo das ciências naturais. Contesta-se a teoria do crime que parte de conceitos naturalistas porque o que interessa ao mundo do direito é o sentido normativo, é o valor de certa conduta humana.

Teoria Finalista da Ação (Hans Welzel): parte de um conceito ontológico de ação humana, segundo o qual o direito determina por si mesmo quais os elementos da realidade que quer valorar, mas não os pode modificar. Para compreender o conteúdo das definições legais e das valorações jurídicas é necessário, embora partindo do tipo legal, descer à esfera ontológica, previamente dada. Para os finalistas a ação é exercício de atividade dirigida a um fim, não um acontecimento puramente causal. A vontade que dirige o acontecimento causal é a espinha dorsal da ação finalista, o fator de direção que comanda o acontecimento causal exterior. Nessa direção objetiva do acontecimento causal, a vontade finalista estende-se a todas as

objetiva do acontecimento causal, a vontade finalista estende-se a todas as Maria Luísa Lobo – 2011/2012
objetiva do acontecimento causal, a vontade finalista estende-se a todas as Maria Luísa Lobo – 2011/2012

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consequências que devem ser atingidas para o agente conseguir o seu objetivo, ou seja:

Aquilo que deve ser alcançado

Os meios que emprega para isso

As consequências secundarias, que necessariamente estão vinculadas ao meios empregados.

Não faz sentido partir da ação, ou como mero movimento corpóreo ou como mera negação de valores, mas pelo contrario deve atender-se que do próprio conceito de ação faz parte a sua finalidade.

Consequência: considera-se o dolo como um elemento da própria ação, da ilicitude, e não como um elemento da culpa.

2.2. Ação e Omissão

Dentro do conceito amplo de ação (conduta, comportamento) distingue-se:

Ação em sentido restrito: ação positiva/ facere comportamento humano externo, um agere no mundo físico, um movimento corporal, dominado pela vontade, objetivamente dirigido para a lesão de um bem jurídico. É sempre um acontecimento de ordem moral, produto da vontade humana, sobre o qual se molda o conceito de ação típica, antijurídica e culpável (de crime)

Omissão: ação negativa/ non facere comportamento que consiste na abstenção da atividade devida, ou seja da atividade que o agente devia e podia realizar. É uma conduta negativa relevante para o direito penal, porque atinge um bem jurídico tutelado. A verdadeira essência da omissão reside no facto de ao não se ter agido, da forma que a lei impõe para proteger o bem jurídico, não se evitar a lesão do mesmo. A omissão assenta numa conduta negativa, surgindo porque o agente não realizou determinada ação que lhe era imposta pelo direito e com essa abstenção de agir ou lesa o bem jurídico ou põe-no em perigo. Refere-se sempre a um dever jurídico de agir, um dever que impõe a um determinado sujeito a realização de uma ação positiva específica.

Crimes Omissivos Puros/Crimes Omissivos Próprios: simples abstenção de agir, são crimes de mera conduta, sendo que a omissão da conduta devida lesa ou poe em perigo o bem jurídico que a norma tutela. Ex:

art. 200º- omissão de auxilio; art. 245º - omissão de denúncia.

Crimes Comissivos por Omissão/Crimes de Omissão Imprópria ou Impura: abstenção de agir, considerando a lei que esta omissão, não sendo causa da produção do evento material que a lei quer evitar deve ser-lhe equiparada porque o agente, devendo e podendo, não impediu a sua realização, e deste modo o resultado é lhe imputado o não impedimento do resultado é equiparado por lei à produção desse resultado.

impedimento do resultado é equiparado por lei à produção desse resultado. Maria Luísa Lobo – 2011/2012
impedimento do resultado é equiparado por lei à produção desse resultado. Maria Luísa Lobo – 2011/2012

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2.3. Crimes Comissivos por Omissão/ Crimes de Omissão Imprópria ou Impura

2.3.1. A estrutura essencial da omissão impura

A omissão é causa do evento previsto na descrição típica do crime cometido, não

porque seja o ato omissivo que provoca o evento, mas porque o agente não pratica o ato que deve praticar para evitar que esse evento se produza Omissão Causa

Hipotética do Evento (omissão do agente equiparada à causa do evento porque se o agente tivesse atuado como devendo o evento não se teria produzido)

Art. 10º/1: a omissão tem de ser adequada a evitar o resultado necessário formular um juízo hipotético ou de prognose (não se trata de uma relação de causalidade verdadeira e própria, mas sim de um seu equivalente normativo para fins de imputação jurídica do evento ao omitente).

A atribuição a alguém da qualificação de sujeito ativo de um crime, na medida em

que a sua conduta omissiva não evitou a produção de um resultado depende:

Não só de um nexo causal entre o non facere e o evento

Mas também de um quid pluris, consistente no dever jurídico do agente de evitar o evento típico.

Interpretação do art. 10º/1: alarga a incriminação dos crimes Comissivos de resultado previstos nos tipos incriminadores aos comportamentos omissivos. Trata-se de uma norma acessória extensiva às normas incriminadoras de crimes Comissivos por ação, equiparando normativamente a ação dos crimes Comissivos por ação à omissão.

O legislador poderia criar preceitos autónomos, que imporiam certas condutas com vista a evitar a produção de certos eventos, mas tal conduziria a um dualismo de incriminações e à multiplicação de artigos de lei deste modo, Tipicidade Indireta.

Limite da equiparação do art. 10º/1: a questão foi discutida na Comissão Revisora a propósito do atual art. 10º/3, entendo o autor do projeto que a equiparação não devia ser total.

‘’salvo se outra for a intenção da lei’’: os crimes Comissivos por ação podem ser definidos exclusivamente pela aptidão da ação para a produção do evento (tipo causal), mas a ação pode ter de revestir uma determinada forma (tipo modal). No caso do tipo modal, nem todas as ações causais são típicas, mas apenas as que revestem determinada forma.

Em suma: quando o crime Comissivo por ação for um crime modal parece que não pode atribuir-se à lei a intenção de incriminar o crime comissivo por omissão.

Se nem todas as ações causais constituem ação típica, é inadmissível que a omissão possa equivaler a certas formas de ação e ter mais calor para o direito que outras formas de ação causal que não são incriminadas.

A equiparação só tem lugar nos casos de crimes causais puros.

 A equiparação só tem lugar nos casos de crimes causais puros. Maria Luísa Lobo –
 A equiparação só tem lugar nos casos de crimes causais puros. Maria Luísa Lobo –

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2.3.2. O dever jurídico de agir para evitar o resultado típico: crimes próprios e posição de proteção ou de controlo

2.3.2.1. O Problema Geral

No projeto do Código, existia a consagração expressa da Teoria Formal Tríplice, inspirada na doutrina alemã, no art. 10º/2: a fonte do dever jurídico de agir seria a lei, o contrato e a ingerência (criação de situação de perigo).

Interpretação do art. 10º/2: refere-se a um dever jurídico que recaia sobre o omitente e que pessoalmente o obrigue a evitar esse resultado, parecendo afastar como fonte desse dever a situação criada pelo próprio omitente, que o constituía, pessoalmente, garante da não produção do resultado.

Na Comissão Revisora, o Prof. Eduardo Correia esclarecia que a referida

como

situação

havia

de

ser

não

adequada

a

produzir

o

resultado

adequada

a

constituir

o

omitente

em

garante

pela

não

produção

de

resultado.

Quando é que se verifica o dever de garante? Quer na redação originária, quer na atual, do art. 10º/2, apenas se refere ao dever jurídico que recaia sobre o omitente, mas omite-se a fonte desse dever.

Que a fonte do dever de agir para evitar o resultado pode ser diretamente a lei (um preceito legal) ou um contrato ou ato jurídico não parece suscitar dúvidas, embora se suscitem quanto aos termos e alcance da imposição do dever.

Situação de perigo criada pelo omitente, situação esta adequada a produzir o resultado e adequada também a constituir o omitente no dever jurídico de agir para evitar o resultado quais são estas situações?

O legislador, no art. 10º/2 omitiu: (1) a referencia à situação criada pelo próprio omitente, que o constituía pessoalmente garante da não produção do resultado; (2) qualquer fonte do respetivo dever de agir porque? A expressão era tao lata que englobaria quase todas as demais e ainda outras que se não deveriam considerar fontes do dever de garantia do omitente da alteração da redação do projeto para o texto do Código não resulta a necessária interpretação de que o legislador quis apenas consagrar como fonte do dever de agir as denominadas fontes formais (lei e contrato), não existindo nenhuma norma jurídica explicita que estabeleça genericamente o dever de agir para impedir o resultado quando este tenha sido criado por uma ação precedente do agente e é geralmente aceite a existência desse dever.

Qual a fonte jurídica do dever jurídico que pessoalmente obrigue o omitente a evitar o resultado?

Teoria Formal (inicial): considerava que o dever de garante tinha por fonte a lei, o contrato ou a ingerência.

Não abarca todas as situações necessárias (limitado alcance dos deveres legais confrontados com os amplíssimos deveres no âmbito das relações familiares; o negocio jurídico e os problemas que suscita nos casos de nulidade

o negocio jurídico e os problemas que suscita nos casos de nulidade Maria Luísa Lobo –
o negocio jurídico e os problemas que suscita nos casos de nulidade Maria Luísa Lobo –

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e falta de validade do mesmo), e encontrava serias dificuldades para fundar o dever de atuar precedente (ingerência).

Teoria das Funções (Kaufmann): determinação dos deveres de garante por critérios materiais.

Deveres de garante que consistem em uma função protetora de um bem jurídico concreto: vinculação familiar e comunidade de vida, comunidade de perigo e assunção voluntária.

Deveres de garante que corresponde ao garante uma função de vigilância de uma fonte de perigo: criação de um perigo prévio, vigilância de fontes de perigo, responsabilidade pela atuação de terceiros.

Esta Teoria exige que a omissão tenha um conteúdo de ilicitude correspondente à realização ativa do tipo comissivo.

Prof. Germano Marques da Silva: o fundamento material da responsabilidade nos crimes comissivos por omissão reside na necessidade de assegurar a determinados bens jurídicos uma tutela reforçada perante a incapacidade dos respetivos titulares de protege-los adequadamente: daqui a atribuição só a alguns sujeitos do especial dever de garantir a integridade desses bens.

O Princípio da Equivalência entre a Omissão não impeditiva e a Ação Causal pressupõe não um simples dever de agir, mas uma posição de garante do bem jurídico protegido.

Posição de Garante: vínculo especial de tutela entre um sujeito garante de um bem jurídico determinado pela incapacidade que tem o seu titular de o proteger autonomamente. A função especifica da posição de garante destina-se a reequilibrar a situação de inferioridade de determinados sujeitos, através da instauração de uma relação de dependência com o fim de proteção.

Justifica-se que os crimes comissivos por omissão sejam sempre próprios: o dever de agir recai apenas sobre alguns sujeitos (os garantes) de um tipo omissivo puro, como o art. 100º, perpetrável por qualquer pessoa, não pode derivar um dever de garantia relevante para efeitos do art. 10º/2.

Tipos de Posição de Garante:

Posição de Proteção: tem por finalidade preservar determinados bens jurídicos de todos os perigos que possam ameaçá-los, qualquer que seja a causa do perigo. Ex: os pais têm o dever de proteger os filhos menores de todos os perigos que os ameaçam.

Posição de Controlo/Vigilância: tem por fim neutralizar determinadas causas de perigo, de modo a garantir a integridade de todos os bens jurídicos que possam ser ameaçados. Ex: o proprietário de edifício a ameaçar ruina tem o dever de impedir eventos danosos a cargo de qualquer pessoa que possa encontrar-se nas proximidades do edifício.

cargo de qualquer pessoa que possa encontrar-se nas proximidades do edifício. Maria Luísa Lobo – 2011/2012
cargo de qualquer pessoa que possa encontrar-se nas proximidades do edifício. Maria Luísa Lobo – 2011/2012

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As Posição de Garante podem ser:

Originárias: recaem sobre pessoas determinadas, em razão das suas funções especificas ou de especiais relações com a fonte do perigo ou com as pessoas que podem sofrer o dano;

Derivadas: passam do titular originário para um terceiro mediante um ato de transferência negocial (contrato com baby sitter)

Prof. Teresa Beleza: o problema da delimitação do dever de agir para evitar o resultado nos crimes comissivos por omissão é um problema não resolvido de forma

eficaz, na medida em que a própria definição do que seja esse dever jurídico de agir

é extremamente difícil e delicada em certas situações. Contudo, vai se gerando

consenso de que a lei impõe a certas pessoas, em razão de especiais qualidades, funções ou relações, determinados deveres de garante e que esses deveres resultam de uma relação fática de proximidade entre o omitente e determinados bens jurídicos que ele tem o dever pessoal de proteger, ou entre o omitente e determinadas fontes de perigo por cujo controlo é pessoalmente responsável.

Em suma, o dever jurídico há de resultar imediata ou mediatamente da lei, não podendo fundar-se em puro dever moral Princípio da Legalidade. A omissão relevante, equiparável à ação, é não cumprir o dever jurídico de agir.

2.3.2.2

Deveres

de

Garantia

derivados

da

ingerência

(atuação

precedente perigosa)

O fundamento do dever de garante parece assentar nos limites ao uso da liberdade:

porque somos livros é nos exigido que sejamos cuidadosos no uso dessa liberdade e que garantamos que o seu uso seja inócuo relativamente a terceiros. Não se trata de exigir a abstenção de toda a ação perigosa, mas que em razão da perigosidade de certos comportamentos se atue cuidadosamente e que eventualmente se pratiquem novos atos aptos a evitar que a perigosidade dos iniciais cause a efetiva lesão dos bens jurídicos.

Prof. Figueiredo Dias: não assume a posição de garante aquele que com o seu facto precedente se contem dentro dos limites do risco permitido, ou seja o resultado típico tem de considerar-se objetivamente imputável, segundo as regras gerais, ao incumprimento do dever de garante.

Quem se defende em legítima defesa terá o dever de garante de fazer o possível para evitar a morte do agressor? Não há dever de garante da não produção do resultado porque o agente defensor não atuou no pleno exercício da sua liberdade, mas é compelido pela necessidade de defesa própria ou alheia.

Haverá dever de garante em caso de atuação justificada por estado de necessidade?

A doutrina encontra-se dividida:

uma parte (Prof. Figueiredo Dias) considera que o dever de garante existe porque o agente em estado de necessidade interveio no âmbito de liberdade

porque o agente em estado de necessidade interveio no âmbito de liberdade Maria Luísa Lobo –
porque o agente em estado de necessidade interveio no âmbito de liberdade Maria Luísa Lobo –

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de uma pessoa a quem não cabe qualquer responsabilidade pelo estado de

necessidade;

outra parte entende que não há dever de garante porque o agente em estado de necessidade não atua no exercício normal da sua liberdade.

Prof. Germano: em ambos os casos (legitima defesa e estado de necessidade) o agente atua dentro dos limites do risco permitido, ou seja, dentro dos limites consentidos pela lei, não podendo ser responsabilizado pela consequências do seu facto.

Grupos de Casos em que ocorre o Dever de Garante em razão do procedente de atuar perigoso (Ingerência):

Medidas de Prevenção (segurança) no exercício de atividades empresariais perigosas: o princípio do dever de garante assenta na ideia de que quem desenvolve uma atividade geradora de riscos deve tomar todas as providências necessárias para neutralizar ou reduzir os riscos ate um mínimo socialmente permitidos os riscos extraordinários exigem medidas de cautela extraordinárias.

A Liberdade de Organização das Atividades Empresariais tem como

contrapartida o dever da empresa de tomar as cautelas devidas para que da sua organização empresarial não resultem riscos para terceiros, para além do

risco permitido. Alem da responsabilidade da empresa, nos casos em que a lei a admite, também os gestores, enquanto legalmente responsáveis pela administração e funcionamento da empresa respondem pessoalmente.

Este dever de garante abrange naturalmente atividades dos trabalhadores e demais colaboradores da empresa, não só enquanto potenciais vítimas, mas também pelos perigos por eles próprios criados no exercício das suas funções.

A empresa e os gestores garantes do funcionamento da empresa nos limites

do

risco permitido, e isso abrange naturalmente a atividade dos subordinados.

Ex:

se um trabalhador não tem a formação adequada para o posto de

trabalho que exerce, essa formação deve ser-lhe ministrada pela empresa.

Deveres de Informação nas Transações Económicas: o vendedor de quaisquer objetos com vícios ocultos geradores de perigos ou por si mesmo perigosos deve informar o comprador do perigo em que incorre, tomando as providências adequadas para evitar a realização do dano e informando o comprador dos perigos em que incorre.

Responsabilidade pelo Domínio de um Espaço Fechado: quem tenha um domínio de um espaço fechado e o disponibilize ou permita que nele sejam praticadas atividades perigosas responde pelos riscos que poderia evitar impedindo essa atividades ou limitando-as ao risco permitido.

poderia evitar impedindo essa atividades ou limitando-as ao risco permitido. Maria Luísa Lobo – 2011/2012 Page
poderia evitar impedindo essa atividades ou limitando-as ao risco permitido. Maria Luísa Lobo – 2011/2012 Page

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Dever de Auxílio ou Salvamento, derivados da criação de perigos já concretizados ou em vias de concretização: existe dever de garante quando a ação prévia é antijurídica, e também quando a ação prévia, embora permitida importa riscos elevados.

E quando se trata de ação prévia lícita e sem consciência de eventuais riscos que essa ação pode causar, as que posteriormente se vem a descobrir que é geradora de perigos antes desconhecidos? Quando o agente descobre os perigos que antes eram por si desconhecidos, tem o dever de providenciar para os conter não é pacífico!

2.3.3. As Posições de Garante e o Princípio da Legalidade

O Dever de Agir é um dever jurídico e não um dever moral maior cuidado na interpretação das normas que sejam fonte dos respetivos deveres de agir para evitar o resultado danoso, equiparando a omissão à ação.

Prof. Cavaleiro Ferreira: a tipicidade da omissão ‘’não cumpre o seu dever objetivo de descrever os limites da incriminação, impõe essa tarefa à jurisdição, na apreciação do caso concreto.

É sempre necessário encontrar o fundamento legal, a norma que impõe o dever de agir para evitar o resultado, sem o que não pode considerar-se omissão juridicamente relevante.

3. Objeto da Ação e Evento Jurídico e Material do Crime

3.1. Objeto da Ação Humana. A Lesão ou Perigo de Lesão do Bem Jurídico

Evento Jurídico do Crime: todo o crime lesa ou põe em perigo de lesão bens jurídicos.

Resultado Naturalístico distinto da ação e por ela causado: lesão da pessoa ou da coisa sobre que incide a atividade física do agente do facto, ou seja do objeto material da ação, ou a criação de perigo concreto de lesão para pessoas ou coisas.

Ex:

No homicídio o bem jurídico lesado pelo crime é a vida humana e o seu objeto é a pessoa sobre a qual recai a ação de matar que o causa o resultado que constitui o evento material morte dessa pessoa.

No crime de condução perigosa de veículo rodoviário, o bem jurídico protegido é a vida humana, a integridade física e o património; o resultado é a situação de perigo concreto para as pessoas ou coisas criadas pela conduta do agente.

Se todos os crimes têm evento jurídico, nem todos têm resultado e evento material e objeto material.

Crimes Formais ou Crimes de Mera Atividade: crimes sem resultado.

Crimes de Resultado: crimes com resultado

Atividade : crimes sem resultado. Crimes de Resultado : crimes com resultado Maria Luísa Lobo –
Atividade : crimes sem resultado. Crimes de Resultado : crimes com resultado Maria Luísa Lobo –

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Crimes

de

Resultado

Material/Crimes

Materiais:

crimes

em

materializa na lesão de uma pessoa ou cosa.

que

o

resultado

se

Lesão: sinónimo de dano, e alteração ou perturbação do interesse tutelado, pela norma. Em certos crimes a lesão do bem jurídico tutelado pela norma penal só é penalmente relevante em virtude de certas características subjetivas do

comportamento do agente (art. 217 º - crime de burla, não importa apenas o prejuízo

do enganado ou de terceiro mas também e de modo essencial o engano não se

tutela simplesmente o dano patrimonial, mas também a confiança que o artificio fraudulento do burlão lesa).

Perigo: nos crimes de perigo, consiste numa situação que faz aparecer como possível

a realização de um dano contrário a interesses juridicamente protegidos

possibilidade de produção de um dano. Nos crimes de perigo, os bens jurídicos são tutelados por antecipação, através da salvaguarda das suas condições de subsistência.

3.2. O Evento Material. O Evento Material e os Crimes Comissivos

Na estrutura de muitos crimes exige-se um evento material/resultado material da ação

humana sem tal o crime não se consome.

Tal resultado ou evento material integra a descrição da conduta típica, constituindo o

resultado, o efeito da ação, descrita frequentemente de forma sintética pelo verbo

quem matar outra pessoa; quem ofender o corpo ou a saúde de outra pessoa.

Crimes Causais Puros: Crimes cuja ação é descrita pelo verbo.

Crimes Modais: crimes em que a ação causadora do evento tem de revestir certas características, sendo excluídos, não típicos, os factos que não revistam essas características, ainda quando idóneos a produzir o evento típico.

Crimes Omissivos Próprios não têm evento Material a conduta omissiva consiste numa pura omissão ≠ Crimes Omissivos Impróprios a conduta consiste precisamente no não impedimento do evento que o destinatário da norma (o garante) tinha o dever de impedir; o evento (cuja produção não foi impedida) faz parte da estrutura.

4. Nexo de Causalidade

4.1. Noção de Nexo de Causalidade

Nos crimes materiais ou de resultado/evento material é necessário que o evento seja causado pela conduta do agente.

Embora o resultado seja exterior à conduta, para que possa considerar-se que um determinado evento faça parte do crime, é necessário que seja a conduta do agente que cause o resultado, que provoque a produção do evento.

Teorias Relação de Causalidade:

Teoria da Equivalência dos Antecedentes/Condições/Teoria da Condtio Sine Qua Non (Conceito Naturalístico): tudo o que concorre para o resultado é

Qua Non (Conceito Naturalístico): tudo o que concorre para o resultado é Maria Luísa Lobo –
Qua Non (Conceito Naturalístico): tudo o que concorre para o resultado é Maria Luísa Lobo –

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causa dele, e assim todas as condições seriam equivalentes para o efeito e a cada uma se podia imputar o resultado. Causa é qualquer antecedente sem o qual o resultado não se teria produzido. Todos os antecedentes do resultado são considerados do mesmo valor e causa do resultado. Consequências:

O Resultado é atribuído ao facto humano como sua causa sempre que se não tivesse produzido sem esse facto. Não é necessário que o facto tenha sido a causa necessária, suficiente por si só para produzir o resultado.

O resultado é atribuído ao facto humano como sua causa ainda que se não tivesse produzido sem o concurso simultâneo ou sucessivo de outros atos humanos. Ex: ato posterior negligente de médico que faz com que um ferimento que não era mortal venha a produzir a morte.

Não existe relação de causalidade entre o facto e o evento quando a não realização desse facto não tivesse modificado em nada a produção do resultado. Assim quando o resultado, ao qual se dirigia o facto, for provocado por uma nova serie de causas independentes, interrompe-se o nexo de causalidade com aquele facto.

Teoria muito criticada devido aos seus exageros: ao pai deveriam ser imputadas todas as condutas do filho, porque sem aquele, este e portanto as suas condutas não teriam sido produzidas.

Teoria da Causalidade Adequada (conceito jurídico): a causa é o antecedente adequado para produzir o resultado. A causa não é considerada apenas em relação ao evento em concreto, mas abstratamente em relação a acontecimento do género daquele a que se refere o juízo de causalidade. O antecedente é causa quando tenha produzido o resultado e quando se apresenta geralmente adequado a produzir aquele resultado, ou seja quando aquela causa produz normalmente aquele resultado.

Avaliação da adequação da causa para produzir o resultado regras da experiencia comum aplicadas às circunstancias concretas da situação. O resultado há-de ser previsível e de verificação normal, segundo as regras da experiencia comum e as regras ou circunstancias que o agente efetivamente conhecia.

Ac. STJ. 94 acolheu no seu art. 10º/2 a Teoria da Causalidade Adequada: apenas comete o crime do art. 142º o arguido que dá um empurrão no ofendido, apesar de este vir a falecer em consequência de enfarte do miocárdio, desde que não se provou que ele tinha conhecimento dessa doença cardíaca e que tivesse utilizado esse empurrão para fazer surgir tal enfarte.

Conceito Jurídico de Causalidade é um Conceito da Relação Jurídico-Social que conduz a conteúdos ontológicos e normativos não sendo idêntico nem aos conceitos causais das ciências naturais nem aos filosóficos.

nem aos conceitos causais das ciências naturais nem aos filosóficos. Maria Luísa Lobo – 2011/2012 Page
nem aos conceitos causais das ciências naturais nem aos filosóficos. Maria Luísa Lobo – 2011/2012 Page

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Problema: várias situações e que esta teoria se mostra insatisfatória há comportamentos que comportam riscos consideráveis para bens jurídicos e são legalmente permitidos (ex: circulação rodoviária (sempre que há um acidente podia dizer-se que o condutor vai responder penalmente não é correcto), intervenções médicas necessárias mas arriscadas). Embora a ação se revele adequada à produção daquele resultado não pode ser proibida.

Teoria da Causalidade Adequada COMPLETADA/CORRIGIDA pela Teoria da Conexão do Risco.

Teoria da Conexão do Risco: o resultado só deve ser imputado à ação quando esta tenha criado (aumentado, incrementado) um risco proibido para o bem jurídico protegido pelo tipo de ilícito e esse risco aumentado ou acrescido se tenha materializado no resultado típico quando não se verifique uma dessas condições, a imputação deve ser exluida.

Determinação do Risco Não Permitido

Art. 10º/1: a ação e a omissão hão-de-ser adequadas a produzir ou evitar o resultado compreendido no tipo legal.

Problema da causalidade coloca-se nos crimes de resultado ou comissivos em muitos casos a solução não oferece dificuldades, sendo que a doutrina normalmente indica grupos de casos nos quais a solução é mais difícil.

Causalidade Acidental: O CP de 1886 dispunha no art. 360º e no art. 361º ao efeito necessário da ofensa, e no art. 362º à circunstância acidental que não era consequência do facto. Consequências: a ofensa devia ser mortal (por sua natureza e segundo a experiencia comum); a causa a que se seguia outra causa que era daquele efeito necessário era ainda causa adequada da morta (ex: infeção causada pelos ferimentos). A causalidade era excluída quando a morte se seguiu porque interferiu no processo causal uma causa acidental que o agente não provocou nem pôs ao seu serviço.

Interrupção da Causalidade: ocorre sempre que à causa adequada posta pelo agente se sobrepõe uma outra causa igualmente adequada para produzir o evento, mas que não provem do mesmo agente, quer diretamente, quer como consequência da causa inicial. A causa que produziu o resultado é inteiramente independente da posta pelo agente. Ex: tentativa de homicídio mediante envenenamento, mas em que a morte vem a ser causada por um tiro disparado por outra pessoa morte causada pelo segundo agressor.

Concorrência de Causas: todas as causas concorrem em conjunto para a produção do resultado. Como o nexo causal é elemento do facto, a concorrência de causas é concorrência de factos na produção do mesmo resultado. A relevância jurídica das diferentes

na produção do mesmo resultado. A relevância jurídica das diferentes Maria Luísa Lobo – 2011/2012 Page
na produção do mesmo resultado. A relevância jurídica das diferentes Maria Luísa Lobo – 2011/2012 Page

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causas equivale a comparticipação de vários agentes do crime. Ex: se duas ou mais pessoas agridem outra e esta vem a morrer em resultado do conjunto das agressões sofridas, todos os agressores são agentes do facto em comparticipação os atos de cada um são causa da morte.

Em suma, segundo, a Teoria da Causalidade Adequada:

morte. Em suma, segundo, a Teoria da Causalidade Adequada: Contudo, uma vez que a Teoria da

Contudo, uma vez que a Teoria da Causalidade Adequada apresenta algumas falhas e necessita de ser completada com a Teoria da Conexão do Risco, para haver nexo de Causalidade é necessário ainda saber se:

do Risco , para haver nexo de Causalidade é necessário ainda saber se: Maria Luísa Lobo
do Risco , para haver nexo de Causalidade é necessário ainda saber se: Maria Luísa Lobo
do Risco , para haver nexo de Causalidade é necessário ainda saber se: Maria Luísa Lobo

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4.2. A Causalidade na Omissão

A Causalidade na Omissão não é uma causalidade verdadeira e própria, mas antes um seu equivalente normativo para os fins de imputação jurídica do evento ao omitente: a lei equipara o não impedimento do evento à produção desse mesmo evento.

Para que o nexo de causalidade se encontre verificado na omissão é necessária a verificação de dois requisitos:

Prognose Póstuma: a omissão é causa do evento sempre que, segundo as regras da experiência comum aplicadas às circunstâncias concretas da situação, e o ato devido tivesse sido praticado o evento não se teria realizado.

Juízo Hipotético: considera-se que se a ação devida que foi omitida se tivesse verificado o evento não se teria produzido.

4.3. O Caso Fortuito e a Força Maior (exclusão do nexo de causalidade)

Caso Fortuito: ocorrência de um evento como consequência da conduta de um sujeito, mas de modo fortuito, ou seja como consequência de um processo causal absolutamente anómalo, que não seria consequência normal, adequada, da causa posta pelo agente.

Caso de Força Maior: evento que se produz sem qualquer voluntariedade do agente, ou seja, o agente não só não quer, como não o pode evitar.

4.4. A questão da ‘’causalidade virtual’’

Causalidade Hipotética ou Causalidade Virtual: o agente produziu o resultado numa hipótese em que, se não tivesse atuado, o resultado surgiria em tempo e sob condições tipicamente semelhantes por força de uma ação de terceiro ou de um

acontecimento natural. Ex: ainda que A não tivesse feito explodir o avião X para matar

o

passageiro B, o aparelho ter-se-ia igualmente despenhado por falta de combustível

e

todos os passageiros acabariam igualmente por morrer; ou C é morto dentro de um

avião que no momento seguinte cai ao descolar por erro de atuação do piloto

causador da morte de todos os passageiros.

pode

perguntar-se se tem algum sentido atribuir ao direito penal a persistência na sua função de tutela de um bem jurídico que já está definitivamente condenado a perder-se. A verdade é que mesmo à luz de uma função de tutela subsidiária de bens jurídicos, independentemente de qualquer valoração ética, continua a ter sentido não abandonar o bem jurídico à agressão do agente só porque ele já não pode, em definitivo, sem salvo.

No

Direito

Penal,

defende-se

a

irrelevância

da

causa

virtual.

Contudo,

salvo. No Direito Penal, defende-se a irrelevância da causa virtual. Contudo, Maria Luísa Lobo – 2011/2012
salvo. No Direito Penal, defende-se a irrelevância da causa virtual. Contudo, Maria Luísa Lobo – 2011/2012

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5. Excurso sobre a Imputação Objetiva

5.1. Problema

Princípio do Risco: pressupõe a realização de um perigo não permitido, criado pelo autor da conduta dentro do âmbito de proteção do tipo objetivo.

Níveis de Imputação Objetiva:

A Criação de um Risco Jurídico Penalmente Relevante (não permitido)

A função da norma penal primária é a proteção de bens jurídicos. Toda a conduta típica há-de criar um perigo como mínimo para o bem jurídico. Toda a vida de relação supõe a assunção de riscos, os quais são admitidos pela sociedade e permitidos pelo sistema jurídico. A intervenção penal só começa a partir do momento que se excede o risco permitido. Este princípio é consequência da ponderação entre os bens e as liberdades individuais, segundo a medida do princípio da proporcionalidade (art. 18º da CRP). A determinação do risco permitido faz-se para cada caso concreto, mas existem dois tipos de fatores cuja ponderação dá lugar a controvérsias:

A utilidade social da conduta

A proximidade da lesão e a importância do bem jurídico posto em perigo

Quando o resultado for produzido por uma conduta no âmbito do risco permitido não se imputa ao sujeito porque falta o desvalor da ação. Relevam especialmente:

A

conduta que diminui o risco: a ação do agente visa a diminuição do

risco, embora possa eventualmente criar outro. Ex: X afasta Y para que

não seja atingido por um tiro mortal, mas em lugar de evitar totalmente

o disparo, Y é atingido no ombro.

A não elevação do risco: a ação do agente não aumenta o risco para o

bem jurídico. Ex: o sobrinho que convence o tio milionário a fazer uma viagem de avião na esperança que o avião caia, o que efetivamente vem a acontecer não há sequer conduta típica.

A Concretização do Risco no Resultado Típico

Para que o resultado seja imputável à conduta é necessário: (1) relação de causalidade; (2) relação de risco (como consequência do risco criado pela conduta se produza o resultado) se não existir essa relação de risco não se pode imputar o resultado, ainda que nalguns casos possa existir responsabilidade por tentativa. O juízo sobre a concretização do risco realiza-se ex post e o resultado não pode imputar-se à conduta:

Se for consequência da realização de outro risco distinto do criado pela conduta do autor (o resultado é consequência de causas anómalas ou desvios do curso causal)

(o resultado é consequência de causas anómalas ou desvios do curso causal) Maria Luísa Lobo –
(o resultado é consequência de causas anómalas ou desvios do curso causal) Maria Luísa Lobo –

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Se não existir aumento do risco de produção do resultado, ou seja, o resultado produzir-se-ia independentemente da conduta do autor que, não obstante era adequada a produzi-lo também. Ex: X deixa aberta a torneira de gás na esperança que a sua esposa morra asfixiada, mas sem que X o soubesse, uma outra fuga permitiu a saída de todo o gás a maior velocidade, provocando a morte da esposa.

O Fim da Proteção do Próprio Tipo Penal Infringido

Para que se possa imputar o resultado à conduta é ainda necessário que o perigo que se concretizou no resultado seja um daqueles que corresponde ao fim de proteção do tipo penal infringido. Caso contrário deve ter-se por excluída a imputação objetiva.

Se o evento ocorre não em razão da violação da norma que proibia determinada conduta mas por outra causa, não há imputação objetiva do resultado à conduta o agente violou a norma mas não foi a violação da proibição da conduta que se concretizou no resultado.

6. A Estrutura Complexa do Facto Ilícito

6.1. A Pluralidade de Factos

Factos Sucessivos: resultam da insistência da execução dum crime, por sucessivas ações dirigidas à produção do evento. A pluralidade de ações repetidas de execução não dá origem a vários crimes. Ex: o agente que querendo matar outrem lhe administra em dias sucessivos doses letais de veneno e só à terceira ou posterior insistência consegue causar a morte planeada, não comete várias tentativas de homicídio e um homicídio, mas sim só um homicídio.

Factos Reiterados: aqueles que, realizando um só crime, cada um dos factos realiza parcialmente, e não totalmente, a execução e a produção de um evento parcial do crime. Ex: o agente que querendo matar outrem lhe administra em dias sucessivos doses letais de veneno, e após a quinta administração consegue causar a morte planeada cada uma das doses de veneno administrada não era por si letal, mas no conjunto são adequadas a causar a morte.

Crime Continuado (art. 30º/2): realização plúrima do mesmo tipo de crime ou de vários tipos de crime, mas a lei unifica essa pluralidade de realização dos tipos criminais em atenção à unidade do bem jurídico protegido, à forma de execução homogénea e à diminuição da culpa. Tratando-se de um só crime, ao agente é aplicável uma só pena por esse facto ou crime continuado (art. 79º).

A Unidade do Evento Jurídico pode determinar a Unidade do Facto, a Pluralidade de Eventos Jurídicos Emergentes de uma só ação pode determinar a pluralidade de crimes. Ex: se com um só tiro o agente matar duas pessoas, comete dois crimes unidade de ação com uma pluralidade de eventos jurídicos e materiais.

 unidade de ação com uma pluralidade de eventos jurídicos e materiais. Maria Luísa Lobo –
 unidade de ação com uma pluralidade de eventos jurídicos e materiais. Maria Luísa Lobo –

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6.2. Os Crimes Agravados pelo Evento

Crime Agravado pelo Resultado: quando a lei não considera determinado evento material como elemento essencial do tipo, pelo que o rime fica consumado independentemente da verificação desse evento, mas a ocorrência do evento material é considerada pela lei para agravação dos limites da pena aplicável.

Crime consume-se com a mera atividade e o evento material agrave a pena. Ex: Recusa de Médico Agravação pelo Resultado (art. 284º e 285º)

Crime só se consume com a realização de certo evento material, mas a verificação de outro evento material agrave a pena. Ex: roubo violência depois da subtração dano dano qualificado dano qualificado (art. 210º a

214º).

Nos termos do art. 18º, se a pena aplicável a um facto for agravada em função da produção de um resultado, a agravação é sempre condicionada pela possibilidade de imputação desse resultado ao agente pelo menos a título de negligência.

O Resultado que é considerado pela lei para agravar a pena aplicável ao facto tem de: (1) ter sido consequência desse facto; (2) ser imputável à vontade do agente, pelo menos a título de negligência.

A Vontade do agente pode ter sido diretamente dirigida à produção do resultado ou não, mas tem de ser sempre imputável à sua vontade. Quando o evento faz parte do facto para a sua consumação, no plano subjetivo tem de ser também conhecido e querido, quando se trate de crime doloso, ou previsto e previsível quando resulte de comportamento negligente. Se o evento, fazendo embora parte do tipo como elemento agravante da pena aplicável, não é necessário para a consumação do crime, ainda que o facto seja doloso, a agravação ocorrerá mesmo que o evento não tenha também sido querido pelo agente, bastando que pudesse ter sido previsto como possível consequência daquele facto (evento imputado ao agente a título de negligência).

Em suma: o art. 18º pretende afastar a agravação da pena aplicável quando o evento que ocorre como efeito do facto (1) não foi nem querido nem previsto como consequência possível; ou (2) não era sequer previsível a sua ocorrência.

IV Elementos Subjetivos Constituintes do Facto Ilícito

1. Elementos Subjetivos como Integrantes do Facto Ilícito

Sendo o Crime um feito do homem, um produto da sua vontade, a vontade relevante para o Direito Penal é o dolo e a negligência.

Art. 13º:

Regra: só o facto directamente querido pelo agente, produto da sua vontade dirigida à sua prática constitui crime dolo

O facto, objectivamente típico mas que não foi directamente querido, desde que produto da falta de cuidado do agente, fruto de uma vontade indirecta

que produto da falta de cuidado do agente, fruto de uma vontade indirecta Maria Luísa Lobo
que produto da falta de cuidado do agente, fruto de uma vontade indirecta Maria Luísa Lobo

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que não cuidou de proceder com o cuidado necessário para evitar um

determinado evento, só é punível nos termos da lei negligência. Sempre que

a lei nada diga sobre a punição do facto, quando praticado por negligência

apenas é punível se for doloso para os factos serem punidos por negligência

é necessário que a lei o diga expressamente (art. 13º, 137º, 148º, 152-B/2, 228º).

VONTADE PODER MORAL DAS PESSOAS (‘’fazer ou não fazer’’) POSSIBILIDADE DE ESCOLHA LIBERDADE OU DETERMINAÇÃO (pelos nossos instintos).

Nota: colocar dolo e negligência nos pressupostos da Ilicitude conduz a um maior rigor dos pressupostos da Legitima Defesa (art. 32º)

Diz-se frequentemente: o facto é involuntário, no sentido de não ter sido directamente querido para que o facto seja elemento constitutivo de um crime tem de ser sempre atribuível à vontade do seu agente, ainda que de forma indirecta (leia-se falta de cuidado, negligência).

As manifestações exteriores do corpo que o agente não só não quer como não pode

evitar não são atribuíveis à sua vontade factos/eventos involuntários.

Coacção física irreversível: aquele que é obrigado mediante força física irreversível de outrem a premir o gatilho não atua voluntariamente.

Atuação em Completa Inconsciência: casos de sonambulismo ou hipnose.

Atos

(muscular)

responde automaticamente a uma excitação sensitiva. Ex: tosse, espirro, rubor.

reflexos:

reação

motora

ou

secretória

(glandular),

que

A Vontade do Agente é um elemento essencial do crime sem dolo ou negligência não existe um facto típico criminoso.

Regra: os crimes são geralmente dolosos (os negligentes só são puníveis nos casos expressamente previstos na lei).

▲ o facto pode ser produto de uma vontade imatura ou perturbada, de uma vontade doente e essa imaturidade ou anomalia podem excluir a punibilidade do facto não por falta de vontade, mas por falta de censurabilidade dessa vontade (falta de culpa).

2. A Voluntariedade do Facto como Elemento Constitutivo da Culpa

A Vontade do Facto (dolo ou negligência) são elementos do crime, e sem eles não há facto relevante para o Direito Penal.

O Grau de Intensidade do Dolo e da Negligência são essenciais na graduação da

culpa do agente, sucedendo tal igualmente com a gravidade objetiva da lesão ou do perigo de lesão do bem jurídico porque o juízo de culpa é um juízo sobre o facto com todos os seus elementos.

Tradicionalmente, remetia-se a análise do dolo e da negligência para o plano da culpabilidade admitia-se que o facto não doloso ou não negligente pudesse já ser considerado facto ilícito penal.

doloso ou não negligente pudesse já ser considerado facto ilícito penal. Maria Luísa Lobo – 2011/2012
doloso ou não negligente pudesse já ser considerado facto ilícito penal. Maria Luísa Lobo – 2011/2012

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Atualmente, entende-se que o dolo e a negligência são elementos do tipo (elementos subjetivos).

3. Elementos Subjetivos Especiais do Tipo de Ilícito

Na descrição do tipo legal, para alem da exigência do dolo ou da negligência pode exigir-se outros elementos de natureza subjetiva (intenções, motivos, pulsões afetivas ):

Crime de Furto (art. 203º)

Elemento objetivo/Objeto do Tipo: subtração de coisa móvel alheia

Elemento Subjetivo: subtração feita com a ilegítima intenção de apropriação para si ou para outrem.

Crime de furto realiza-se plenamente com a subtração de coisa móvel alheia com a intenção de apropriação, independentemente dessa apropriação se verificar ou não.

Crime de Burla (art. 217º)

Elemento Objetivo/Objeto do Tipo: o agente, por meio de erro ou engano sobre factos que astuciosamente provocou, determine outrem à pratica de factos que lhe causem prejuízo.

Elemento Subjetivo: o agente tenha a intenção de obter para si ou para terceiro enriquecimento ilegítimo basta a intenção, não é necessário que o enriquecimento se verifique efetivamente.

Crime de Rapto (art. 161º)

Elemento Objetivo/Objeto do Tipo: rapto por meio de violência, ameaça ou astúcia

Elemento Subjetivo: intenção de realizar algum dos fins referidos no art. 161º, ainda que não sejam realizados.

Nota: art. 132º - Homicídio qualificado se a morte for provocada em circunstancias que revelem especial censurabilidade ou perversidade, a pena aplicável é mais grave os motivos mencionados, em especial, na al. e) e f), são elementos subjetivos do tipo, respeitam antes à culpa e não à ilicitude.

4. O Dolo do Tipo

4.1. Conceito Legal de Dolo do Tipo

Dolo (art. 14º): conduta do agente para a realização de um facto típico que representou e quis.

Elemento

Intelectual

ou

Cognoscitivo/Conhecimento

e

Consciência:

representação ou visão antecipada do facto que preenche um tipo de crime.

Representação dos elementos objetivos do tipo: conhecimento do facto que preenche o tipo de crime (art. 14º)

do tipo : conhecimento do facto que preenche o tipo de crime (art. 14º) Maria Luísa
do tipo : conhecimento do facto que preenche o tipo de crime (art. 14º) Maria Luísa

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Objeto da Representação: o facto típico com todos os seus elementos objetivos: a ação ou omissão, o evento ou resultado e o nexo causal (nos crimes matérias), o objeto material e as circunstâncias essenciais do facto.

Consciência da sua ilicitude: conhecimento da ilicitude do facto (art. 16º - se faltar, o dolo é excluído)

Elemento Volitivo/Vontade: a resolução, seguida de um esforço de querer dirigido à realização do facto representado. Não é apenas a vontade psicológica dirigida aos elementos objetivos do facto, mas a vontade dirigida ao facto típico ilícito.

Nota: o elemento intelectual ou cognoscitivo e o elemento volitivo encontram-se intimamente ligados, uma vez que ninguém pode querer algo sem disso ter a perceção prévia. Ex: se o agente não representou a morte do ofendido como consequência da sua conduta e da sua adaptação a esse resultado do meio usado, não existe dolo (em qualquer das suas formas).

4.2. Espécies de Dolo

Dolo Direto ou Intenção (art. 14º/1): o fim subjetivo do agente é o próprio facto tipicamente ilícito. O facto representando é o facto querido e o agente atua com vontade de realizar esse mesmo facto. Ex: o agente quer matar uma pessoa. Representa uma pessoa e age (executando o meio adequado) com o fim de a matar. O agente conhecia o que estava a fazer e quis fazê-lo, ou seja representou intelectualmente que com uma determinada ação causaria a morte a uma pessoa e atuou com vontade de o fazer.

Dolo Necessário (art. 14º/2): o facto tipicamente ilícito não constitui o fim que o agente se propõe, mas é consequência necessária da realização do fim (lícito ou ilícito) que se propõe. O agente para realização do fim que se propõe, que pode ser um facto lícito ou ilícito, representa como consequência necessária da sua conduta a perpetração de um facto tipicamente ilícito, mas essa representação não o impede de agir. O Fim Subjetivo do Agente não coincide com o Fim Objetivo da Ação, mas esta é meio necessário para a realização daquele, e por isso, querendo o agente o fim que se propõe, quer também o facto típico, pois sem a realização deste não realiza aquele. Ex: o agente quer matar a tiro um animal de caça (lícita ou ilicitamente). Percebe que para matar o animal vai necessariamente atingir e causar a morte a uma pessoa que se encontra perto do animal. Age mesmo assim, embora o seu fim primeiro fosse matar o animal e não a pessoa, mas não obstante ter a consciência de que mataria também a pessoa dispara pelo que ao querer a morte do animal quer também da pessoa.

Dolo Eventual (art. 14º/3): o agente prevê o facto como consequência possível da sua conduta e mesmo assim age, assumindo o risco, conformando-se com a sua realização. A vontade não se dirige propriamente ao resultado, nem como fim nem como meio necessário, mas apenas ao ato inicial, licito ou ilícito, e o resultado não é representando como certo, mas só como possível. É um ato de vontade uma vez que

como certo, mas só como possível. É um ato de vontade uma vez que Maria Luísa
como certo, mas só como possível. É um ato de vontade uma vez que Maria Luísa

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o agente representa como possível o facto típico e age apesar dessa representação.

Existe o enfraquecimento dos elementos estruturais do dolo, mas ainda há dolo: (1) existe a representação do facto típico; (2) há vontade do facto. Ex: o caçador que querendo matar uma peça de caça apercebe-se que disparando sobre o animal poderá atingir e matar uma pessoa que se encontra perto do animal. Se o agente se conforma com a morte dessa pessoa, ou seja, se considerar provável a morte dessa pessoa e mesmo assim dispara há dolo eventual. Se o agente não obstante a representação do risco, convence-se que não vai atingir a pessoa e só por isso dispara há negligência consciente.

Dolo Alternativo: o agente prevê e quer um ou outro dos resultados possíveis da sua ação, mas o facto é sempre previsto e querido, seja ele qual for. Ex: o agente atira para ferir ou matar e pode querer indistintamente ferir ou matar, mas pode querer essencialmente ferir, prevendo, que da sua ação ou omissão possa resultar a morte e mesmo assim atuar conformando-se com esse resultado. O agente admite ambas as possibilidades e quer qualquer delas, devendo por isso o seu dolo ser afirmado relativamente ao tipo objetivo efetivamente realizado. Deste modo, podendo reconduzir-se a qualquer das outras espécies de dolo, o dolo alternativo não costuma ser autonomizado.

4.3. O Dolo e o Momento da Execução do Crime; o Dolo Antecedente

Nos crimes à distância, o resultado pode ocorrer num momento em que a vontade do agente esteja inerte ou já não se verifique existe dolo desde que se verifiquem os seus requisitos durante a atividade de execução. É necessário que o evento seja o resultado previsto para a conduta querida no momento da sua execução.

Pode suceder que o agente com intenção de praticar determinado crime realize um facto capaz de produzir o resultado, e logo depois, na crença de que o produziu pratique um novo facto que é causa efetiva do resultado. Ex: o agente que dispara sobre a vítima e acreditando que ela já esta morte atira-a a um rio, vindo a vitima a falecer por afogamento o agente responde por homicídio doloso (não é necessário que o dolo persista durante toda a execução do facto, bastando que a conduta que desencadeia o processo causal seja dolosa).

Actiones Liberae in Causa: no momento da execução o agente não tem consciência

e vontade do facto, mas essa vontade existe em momento antecedente ao estado

de inimputabilidade.

4.4. Dolo Genérico e Dolo Específico

Dolo Genérico: o dolo tem como conteúdo a representação e vontade do facto ilícito, não incluindo em geral a exigência de um determinado fim subjetivo para alem da realização do próprio facto ilícito. Ex: nos crimes de injúrias, em abuso e liberdade de imprensa, basta o simples dolo genérico, em qualquer das suas modalidades, pelo que comete esse crime o jornalista que reproduz a imputação de um facto ofensivo da honra de alguém sabendo que o não podia nem devia fazer sem se ter rodeado das cautelas necessárias.

Dolo Específico: relativamente a certos crimes, aos elementos essenciais e gral do dolo acresça a exigência de um determinado fim subjetivo do agente. Ex:

do dolo acresça a exigência de um determinado fim subjetivo do agente. Ex: Maria Luísa Lobo
do dolo acresça a exigência de um determinado fim subjetivo do agente. Ex: Maria Luísa Lobo

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Art. 132º al. g): ter em vista preparar, facilitar, executar ou encobrir um outro crime, facilitar a fuga ou assegurar a impunidade do agente de um crime.

Art. 217º: intenção de obter para si ou para terceiro enriquecimento ilegítimo.

Dolo de Tipo

Dolo específico

Respeita aos elementos objetivos do tipo (conhecimento e vontade de os realizar

Não é propriamente dolo com um fim que acresce ao dolo genérico, mas elemento subjetivo específico de determinados crimes que exigem para alem da consciência e vontade da pratica dos elementos objetivos do crime ainda uma determinada intenção ou propósito do agente.

A Doutrina fala normalmente em Crimes de Intenção ou de Resultado Cortado, para designar os casos de Dolo Específico: a exigência subjetiva refere-se a um resultado que não faz parte do tipo, que esta fora dele e por isso a realização desse resultado não é necessária para a consumação do crime. A intenção, a exigência do fim subjetivo, é elemento subjetivo do tipo legal, mas o fim prosseguido não faz parte do tipo e por isso basta a intenção para que o crime fique consumado.

4.5. Dolo de Perigo

Costuma distinguir-se entre dolo de dano e dolo de perigo, mas tal é pouco relevante distinção respeita aos crimes de resultado.

Dolo de Dano: o agente quer e age para produzir um resultado de dano

Dolo de Perigo: o agente representa, quer e age para produzir um resultado de perigo, ou seja o agente quer que o resultado da ação seja o perigo que o possibilita e não um dano.

Prof. Germano Marques da Silva: o dolo de perigo não é uma diferente espécie de dolo do tipo, mas sim uma qualquer das suas espécies cujo objeto (conhecimento e vontade) na parte referente ao evento material é uma situação de perigo.

Dolo de Perigo enquanto vontade de criar tão-somente o evento material e perigo.

Tal não se aplica aos crimes de perigo abstrato, pois nestes crimes o perigo é simplesmente presumido pelo legislador basta que o agente represente e queira a conduta tipificada, sendo que tal há-de ser querida, independentemente do agente tr ou não consciência do perigo que ela representa, bastando que queira a conduta e tenha consciência que ela é proibida.

Na estrutura dos crimes de perigo comum, a lei distingue o dolo de ação do dolo da situação de perigo.

Dolo de Perigo: referida ao evento situação de perigo, é necessário que a ação seja também dolosa, mas a ação pode ser dolosa e não querido o evento de perigo não há dolo de perigo, pois a consciência e a vontade do agente não abrange o resultado consistente na situação de perigo. Ex: art. 272.

não abrange o resultado consistente na situação de perigo. Ex: art. 272. Maria Luísa Lobo –
não abrange o resultado consistente na situação de perigo. Ex: art. 272. Maria Luísa Lobo –

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4.6. Intensidade do Dolo

Interpretação do art. 71º/2 al. b) ‘’intensidade do dolo para efeito da determinação da pena concreta’’: o dolo é definido nos seus elementos essenciais, mas a sua concretização supõe a ponderação de outros elementos da vontade real, consoante se verifiquem em concreto.

O dolo pode ser mais ou menos intenso, sendo que a maior ou menos intensidade constitui circunstância acidental do dolo e por isso também do crime.

Regra: dolo eventual menos intenso do que o dolo direto ou necessário.

A intensidade do dolo refere-se, em regra, ao elemento volitivo.

5. O Erro sobre a Factualidade Típica

 

5.1.

Conceitos e Distinções

 

Erro:

falsa

representação

da

realidade

(=)

ignorância:

ausência

total

de

representação.

 
 

Art. 16º

 

Art. 17º

 

Erro sobre os elementos do facto ou erro de tipo ou erro sobre as circunstâncias do facto erro sobre o facto típico ou erro de tipo

 

Erro sobre a ilicitude erro sobre a punibilidade

 

Erro

de

Representação,

de

perceção

ou

Erro

Intelectual:

falsa

perceção

ou

representação da realidade

Erro de Execução: o agente representa um facto e por mau uso nos meios de execução pratica facto diverso (abrratio ictus), ou seja o agente, por inabilidade, pratica um facto que não quer praticar, não tendo representado o que praticou, mas tendo representando o que não praticou.

Erro Relevante: tem efeitos jurídicos

Erro Irrelevante: não tem efeitos jurídicos

Erro Essencial: incide sobre elementos essenciais do facto tem sempre relevância

Erro Acidental: incide sobre elementos meramente acidentais também pode ter relevância para efeitos de graduação da responsabilidade.

5.2. Erro sobre o Facto Típico (Erro sobre o Tipo)

5.2.1. Esquema de análise. A relevância indiciária do tipo.

Os Tipos de crimes relativamente aos quais se coloca a questão da relevância do erro são os tipos dolosos são eles que indicam quais os elementos que o agente deve representar (conhecer ou ter consciência) para que haja dolo.

o agente deve representar (conhecer ou ter consciência) para que haja dolo. Maria Luísa Lobo –
o agente deve representar (conhecer ou ter consciência) para que haja dolo. Maria Luísa Lobo –

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Objeto do Erro Elemento do Tipo (deve ser representado pelo agente para que possa haver dolo).

Interpretação do art. 16: é necessário para que haja dolo (1) o conhecimento dos elementos objetivos do facto típico; (2) conhecimento da proibição de praticar aqueles factos, ou seja, é necessário a consciência de que o facto, em princípio, é ilícito.

5.2.2. Erro sobre o facto típico: erro ignorância e erro suposição

A errada representação/desconhecimento sobre um elemento do tipo tem como consequência a não existência de dolo. Se o erro for devido a negligencia, haverá crime negligente se o crime estiver previsto na lei como crime negligente (art. 16º/1, 1ªparte e nº3). Ex:

Homicídio (art. 131º)

Objeto da Ação do Crime: pessoa humana (outrem)

Agente dispara sobre uma pessoa pensando que é um animal irracional não há dolo porque há erro sobre um elemento do tipo (art. 16º/1,

1ªparte)

Erro devido a negligência, ou seja o agente não representou como devia, por falta de cuidado devido, que se tratava de um homem e não de um animal irracional homicídio negligente (art. 137º - art.

16º/3).

Erro sobre a Identidade da Pessoa: Agente representa uma pessoa, como sendo A e afinal é B, o erro incide sobre um elemento atípico, pois o elemento essencial é que o objeto da ação seja uma pessoa, sendo indiferente se é A ou B, salvo se a identidade da pessoa forem qualidades tipicamente relevantes.

Erro sobre a Identidade do Objeto: Se o agente quer furtar uma coisa alheia e representa a coisa A, quando afinal é a coisa B, o erro é atípico, porque o que o agente tinha que representar para haver dolo era simplesmente que o objeto da ação era uma coisa móvel alheia.

Circunstâncias agravantes qualificativas têm de ser conhecidas para que o tipo qualificativo seja imputado ao agente como crime doloso: sendo desconhecidas (erro-ignorância) o agente é responsável a título de dolo apenas pelo crime simples correspondente, se existir.

Circunstâncias essenciais atenuantes: se o agente pretende furtar uma coisa que integrar o crime simples e furta uma coisa de valor diminuto deve ser punível pelo crime efetivamente cometido.

Erro Suposição: o agente supõe que existe um elemento do tipo, que na verdade não existe. Ex: A quer matar B, que supõe estar escondido atras de uma moita e para tanto dispara um tiro que seria idóneo a causar a morte de B se ele la se encontrasse tentativa impossível. Mas pode também incidir sobre um elemento negativo do tipo ex: introdução na habitação de outra pessoa sem consentimento dela (art. 190º): o

na habitação de outra pessoa sem consentimento dela (art. 190º): o Maria Luísa Lobo – 2011/2012
na habitação de outra pessoa sem consentimento dela (art. 190º): o Maria Luísa Lobo – 2011/2012

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agente não quer cometer o crime e erradamente supõe que tem o consentimento do dono da habitação (erro relevante, afasta o dolo).

Erro Suposição

O agente supõe a existência de todos os

elementos do tipo de crime que quer cometer, mas esses elementos não existem aplicam-se as regras da

tentativa

Quando se trata de supor a existência de elementos negativos, o agente não quer cometer o crime e pratica o ato na convicção de que pratica o facto ilícito erro relevante, afasta o dolo.

E se o agente supor a existência de circunstâncias essenciais constitutivas, agravantes ou atenuantes modificativas?

Se o agente supõe que se verifiquem as circunstâncias constitutivas do tipo de crime e elas não existem, age em erro sobre elementos essenciais e o risco fica excluído.

Se o erro suposição incide sobre uma circunstância qualificativa que efetivamente não existe, o seu erro afasta o dolo e o agente vai ser punido pelo crime simples.

Se o agente supõe uma circunstância modificativa atenuante que não existe, o seu dolo não abrange o crime simples.

5.2.3. Erro sobre os elementos do tipo de ilícito (art. 16º) e erro sobre a ilicitude (art. 17º)

 

Erro do art. 16º - Dolo de Tipo

Erro do art. 17º - Dolo de Culpa

Erro de Conhecimento da Ilicitude em virtude do erro o agente não sabe que o facto é ilícito.

Erro sobre o dever jurídico de cumprir o imperativo legal, um erro de consciência ético-jurídica.

O agente tem de conhecer e querer todos os elementos do crime, quando não conhece exclui-se o dolo!

Vício da consciência ético do agente.

Em suma, este erro afasta a culpa do

 

facto,

se

a

falta

de