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Teoria Geral Do Crime e Da Pena - Apontamentos

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TEORIA GERAL DO CRIME E DA PENA FDUCP

TEORIA GERAL DO CRIME E DA PENA – PROF. GERMANO MARQUES DA SILVA

Capítulo I – Introdução à Teoria do Crime

2012/2013

I - Noção Geral de Crime e Sua Análise Conceito de Crime: o CP vigente não define o que seja crime, ao contrario do que sucedia nos Códigos de 1852 e 1886, que o definam enquanto facto voluntário declarado e punível pela lei penal. Crime, além de fenómeno social, é um facto, um ‘’feito’’ de uma pessoa, um comportamento humano, uma conduta, não havendo dois que sejam iguais. Substancialmente, o crime é um facto voluntário que lesa ou põe em perigo de lesão bens jurídicos protegidos pela ordem jurídica  visão insuficiente para a dogmática penal, necessitando de ser completada por uma definição mais analítica. Deste modo, crime enquanto facto típico, ilícito e culposo, punível. O Crime é um comportamento humano voluntário, mas para que tal se possa qualificar como criminoso é necessário que:     O facto seja típico O facto seja ilícito O facto seja culpável O facto seja punível.

▲ Os pressupostos das medidas de segurança têm de ser típicos, sendo que o fundamento da sua aplicação reside na perigosidade do agente (≠ pressuposto da punição que é a culpa) – art. 91º e ss. Teoria do Crime: parte da ciência do direito penal que se ocupa de explicar o que é o crime, ou seja o que é o facto humano relevante para o Direito Penal e quais as características que o facto deve ter para poder ser qualificado como crime. Esta explicação visa tornar mais fácil a averiguação da presença do crime em cada facto humano concreto. Elementos do Crime: 1. Facto Humano (sinónimo de acção humana positiva ou omissiva, de conduta e de comportamento): qualquer comportamento humano, comissivo ou omissivo, que se tenha produzido sob o domínio da vontade do seu agente. O facto, enquanto elemento do crime, é sempre um feito da vontade do seu autor, um produto da sua vontade. 2. Tipo enquanto descrição abstracta que a lei faz do facto, expressão da conduta. A Tipicidade enquanto subsunção, na adequação de uma conduta da vida real a um tipo legal de crime. Sendo o tipo um modelo de comportamento proibido, abrange ao descrever a conduta proibida, o sujeito da acção, ou seja o agente do crime, a acção, os seus elementos objectivos e subjectivos, e se for caso, o objecto da acção bem assim como o resultado, com a respectiva relação de causalidade.

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 O tipo legal desdobra-se em vários tipos (tipo de ilícito, tipo de culpa, tipo de justificação e tipo de desculpa) – da conjugação de todos resulta a norma penal incriminadora.

3. Ilicitude ou Antijuridicidade: contrariedade entre o facto e o ordenamento jurídico. A Ilicitude penal é a contrariedade do facto humano ao ordenamento penal. 4. Culpabilidade ou Censurabilidade: juízo de reprovação jurídica ao agente por ter perpetrado o facto ilícito. Tem por conteúdo a realizado do facto ilícito, constituindo um juízo axiológico negativo sobre o agente por ter praticado o facto ilícito. 5. Punibilidade: consequência lógico-jurídica da prática de um facto típico, ilícito e culposo. Em regra, todo o facto típico, ilícito e culposo é punível, mas não necessariamente – a lei, por várias razões, pode exigir algo mais (condição de punibilidade) para que à prática do crime se siga como consequência uma sanção, uma pena. Não se verificando a condição de punibilidade, o crime existe mas não é punível. Pode suceder ainda que embora o facto seja típico, ilícito e culposo, o legislador entenda que o facto não merece punição (art. 74º do CP – dispensa de pena). Estrutura Essencial e Estrutura Acidental do Crime  Elementos Essenciais do Crime: aqueles que a lei considera indispensáveis para a sua existência. Elementos Acidentais: aqueles que fundamentam a sua quantidade ou gravidade.

A Ilicitude e a Culpabilidade são juízos de valor não susceptíveis de graduação, sendo o facto objectivamente ilícito é mais ou menos grave, como mais ou menos grave é o facto culpável.   Ilicitude contrariedade à lei: facto é ou não ilícito Culpabilidade é a censurabilidade: o facto é ou não censurável

Circunstâncias: corresponde às características acidentais, sendo que a maior ou menos gravidade do facto depende de tais. Ex: numa ofensa corporal, desde que haja ofenda não justificada o facto é ilícito, mas a intensidade da ofensa corporal – a gravidade da lesão – pode variar; também na intensidade da vontade, no dolo (dolo intenção ou dolo eventual); na negligência (simples ou grosseira), desde que voluntário e não desculpável o facto é censurável, culpável, mas o grau e censura do comportamento pode também variar em razão dos motivos e da importância dos deveres (erro sobre a ilicitude censurável – art. 17º/2; estado de necessidade atenuante – art. 35º/2).

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Ilicitude Formal e Material  Ilicitude Formal: um facto humano será ilícito ou antijurídico sempre que se apresente em oposição à ordem jurídica estabelecendo com esta uma relação de contraposição. Trata-se da propriedade de certos comportamentos humanos, seja sob a forma de acção, seja de omissão, de se oporem, de ser contrários à ordem jurídica. Ilicitude Material: toma em consideração, tal como a Ilicitude Formal, a lesão do bem jurídico. é o ponto de referencia na criação dos tipos legais e sua aplicação aos casos concretos, para graduação da ilicitude do facto e sua influencia na dosimetria da penal, e para a interpretação teológica dos tipos e admissibilidade de causas supralegais de justificação com base no princípio da ponderação de bens. Deste modo. Não basta que o facto humano seja formalmente submissível ao tipo legal para que se verifique a ilicitude, é necessário que o facto efectivamente lese ou ponha em perigo de lesão o bem jurídico que a norma incriminadora quer proteger (ex: encostar a mão na cara de outrem pode formalmente ser uma ofensa corporal ou uma injúria, mas pode também ser um gesto de afecto, uma carícia).

A lesão ou o perigo de lesão de um bem jurídico é um elemento do crime, e deste modo a contrariedade à ordem jurídica implica a lesão ou perigo de lesão do bem jurídico tutelado pela norma. Um facto humano apenas formalmente conforme ao tipo legal de crime, mas que não ofenda (lesando ou pondo em perigo) o bem jurídico tutelado pela norma, não é contrário ao Direito. Ilicitude em geral, e Ilicitude penal ▲ A Ilicitude com relevância penal não se limita à ilicitude típica (aquela que decorre da relação do facto com o tipo de crime). Ex: exigência de ilicitude na agressão na legítima defesa (art. 31º) – a agressão que autoriza a defesa não precisa de ser um facto ilícito penal, mas deverá no mínimo ser um facto ilícito  ilicitude atípica. A Ilicitude Penal não se restringe ao campo do Direito Penal: um facto ilícito penal pode ser irrelevante para outros ramos do direito, podendo não ter qualquer relevância administrativa, fiscal, laboral, etc. mas não pode ser um facto autorizado ou imposto, quando relevante, por qualquer outro ramo, pois um acto permitido ou imposto pelo direito civil não pode ser ao mesmo tempo um ilícito penal  art. 31º/1 CP:o facto ilícito penal é um facto contrário à ordem jurídica na sua totalidade.   Um facto ilícito civil, administrativo, fiscal, etc. pode não ser um ilícito penal Um facto ilícito penal não pode ser lícito para qualquer outro ramo do Direito.

Esboço de estrutura da Teoria do Crime:  Feito Humano com Relevância Penal: há factos causados pelo homem que não são feitos do homem, não são feitos humanos, enquanto não são produto da sua vontade são meros eventos físicos (ex: factos praticados sob coacção física irreversível e factos praticados em estado de inconsciência).

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 Teoria dos Tipos: elementos da lei penal que individualizam de entre os factos humanos os que são proibidos pelo Direito Penal – quando um facto se ajusta a algum dos tipos legais estamos perante um facto típico e não há crime sem que o facto seja típico.  Nem toda a conduta típica é um crime – há condutas típicas que não são crimes porque a lei as permite ou impõe em certas circunstâncias (causas de justificação). Quando um facto típico não é justificado, o facto além de típico é ilícito ou antijurídico, na medida em que é contrario à ordem jurídica. Nem toda a conduta típica e antijurídica constitui crime, na medida em que a lei exige que a conduta com essas características seja reprovável, ou seja que o autor tenha tido a possibilidade exigível de actuar de outra maneira  característica da reprobabilidade do injusto ao autor enquanto culpabilidade. Ao facto humano típico, ilícito e culpável (crime) corresponde normalmente uma pena criminal, mas em certos casos a lei exige ainda a ocorrência de um facto exterior ao crime para cominar uma pena criminal ao seu agente – condição de punibilidade.

▲ O Crime é uma unidade e não uma justaposição de elementos: a decomposição do crime nos seus elementos faz-se apenas para efeito da sua análise, mas os elementos são partes do todo. II – Tipicidade 1. Conceito de Tipicidade: a lei define o crime nos seus elementos constitutivos essenciais, a definição ou descrição legal de um crime será um tipo legal. Tipo Legal: modelo do comportamento que é relevante para a lei, compreendendo um conjunto de características do facto punível. Há tipicidade quando o facto se ajusta ao tipo, ou seja quando corresponde às características do modelo legal, abstractamente formulado pelo legislador. Tipo enquanto síntese de todos os elementos constitutivos do crime – contém o sujeito activo, a conduta proibida (nos seus elementos exteriores ou objectivos e interiores ou subjectivos), o resultado jurídico (o bem jurídico, descrevendo dano ou perigo), o objecto material e o sujeito passivo, a reprovação do sujeito activo ou culpabilidade e a sanção. Crime, como conduta proibida é um todo, um comportamento integral, abrangendo os elementos objectivos e subjectivos, elementos relativos à ilicitude e elementos relativos à culpa. O facto ilícito tem de ser considerado na perspectiva do ofensor e do ofendido.  Quanto ao agente/ofensor, a acção exterior é só sua quando voluntária, porque dele depende e por isso poderia ser evitada Quanto ao paciente/ofendido, o dano ou perigo que suporta é, em regra, igual, quer tenha sido voluntária ou involuntária a acção que foi sua causa.

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Para alguns autores, esta dupla perspectiva dá origem à distinção entre:  Ilicitude Objectiva: contempla-se o comportamento na sua manifestação exterior enquanto lesiva de bens jurídicos. Ilicitude Subjectiva: contempla-se na relação do comportamento exterior com o seu agente, enquanto o facto lhe é atribuído como seu.

▲ O Facto Ilícito há-de ser sempre um feito humano, atribuível sempre ao seu agente, donde que a ilicitude do acto pressupõe a vontade do agente  só os actos humanos podem ser qualificados como lícitos ou ilícitos. Os factos involuntários tem relevância para o Direito mas não podem é ser qualificados de factos ilícitos (ex: a morte natural de uma pessoa tem consequências jurídico penais, nomeadamente a extinção da responsabilidade penal dessa pessoa, mas não é um facto ilícito. O Acto Ilícito é necessariamente um Acto Voluntário, contudo pode não ser censurável (não ser culposo), devido:  Às condições pessoais do agente (incapacidade real ou presumida do agente para entreter e querer) Às circunstâncias em que é praticado (inexigibilidade de comportamento conforme o Direito).

Tipos Objectivos: na formulação das normas penais, a lei descreve modelos de comportamento que proíbe. Tipos Subjectivos: na formulação das normas penais, a lei descreve modelos de imputação dos comportamentos que proíbe ao seu agente. Na descrição dos comportamentos proibidos, a lei concretiza em tipos delimitados o ilícito, mas quando o fim prosseguido, não abrangido naquela descrição, mas noutros tipos, seja de relevância jurídica positiva, o facto não é ilícito, não é antijurídico  necessário distinguir entre os Tipos Incriminadores e os Tipos Justificadores.  Tipos Incriminadores: conjunto de circunstâncias fácticas que directamente se ligam à fundamentação do ilícito e onde assume primeiro papel a configuração do bem jurídico protegido e as condições sob as quais o comportamento que as preenche pode ser considerado ilícito. Tipos Justificadores/Causas de Justificação : servindo à concretização do conteúdo do ilícito da conduta, assumem o caracter de limitação negativa dos tipos incriminadores – formas delimitadoras do conteúdo do ilícito e podem por isso ser vistos como verdadeiros contratipos funcionalmente complementares dos tipos incriminadores. Alguns Autores Franceses consideram-nos como Elementos Negativos do Tipo  Prof. Germano defende que é uma construção possível, mas inconveniente uma vez que enquanto o tipo subjectivo há-de ser adequado aos elementos do tipo incriminador, o mesmo já não sucede necessariamente relativamente

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aos elementos do tipo permissivo. Verdadeiros Elementos Negativos do Tipo Incriminador: aqueles cuja ausência na própria descrição da conduta punível (ex: falta de consentimento no crime de introdução em casa alheia (art. 190º), ou as intervenções medicas sem consentimento do paciente (art. 156º). ▲ Tipo Incriminador e Tipo Justificador: ambos são complementares de modo que a ilicitude nos é revelada através de uns e outros  o facto só é ilícito se for previsto num Tipo Incriminador e não for justificado (ex: matar uma pessoa (art. 131º) constitui em princípio um acto ilícito, mas se a morte for causada em legítima defesa (art. 32º), o acto de matar já não é ilícito. Tipo Subjectivo: voluntariedade do facto como seu elemento (elemento do tipo ilícito). Todo o crime é um facto voluntário e a vontade no facto reveste as modalidades de dolo (vontade directa ou dirigida à prática do facto) ou negligência (vontade indirecta, o facto não seria cometido se o agente actuasse com o cuidado devido).  Ex: o facto de matar outra pessoa só integra o tipo do art. 131º se o agente sabia o que fazia e o quis fazer (dolo – art. 14º) ou só integra o tipo do art. 137º (homicídio por negligência) se o agente não agir com o cuidado a que esta obrigado e é capaz.

A Culpabilidade enquanto reprovação ao agente, integra o tipo, o modelo abstracto de crime (tipo de culpabilidade). O Tipo Legal de Ilícito não pode ser visto formalmente, tendo de ser analisado substancialmente; o agente do facto é censurado por ter praticado o facto ilícito pois podendo evitá-lo e ter actuado em conformidade com o agente, actuou voluntariamente contra o Direito, podendo obedecer e sendo-lhe exigível que obedecesse ao comando legal. Contudo, se o agente actuou voluntariamente mas não o fez em circunstâncias que não lhe era exigível outro comportamento não será censurado pelo Direito.  Ex: o agente que mata outrem sem dolo ou sem negligência não é censurável, não age voluntariamente e o juízo de censura pressupõe a vontade do facto, mas o agente pode ter agido voluntariamente mas em circunstâncias em que lhe não era exigível outro comportamento – estado de necessidade, art. 35º.

Em suma: Tipo Legal: modelo de comportamento humano proibido e punível penalmente.     Tipo Incriminador ou Tipo de Crime Tipo Justificador Tipo de Culpa Tipo de Desculpa ⇓

Da Conjugação de Todos estes tipos  TIPO DE CRIME ⇓ Modelo de facto humano lesivo ou criador de perigo para bens jurídicos (tipo incriminador) não permitido por lei (tipo justificador), praticado voluntária e

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indesculpavelmente (tipo de culpa) + consequência jurídica do crime (tipo de punibilidade) 2. Tipicidade e Técnica das Redacções Penais A Tipicidade das Incriminações esta estreitamente ligada ao princípio da legalidade do direito penal e da fragmentariedade das normas penais incriminadoras.  Não há crime sem que uma lei descreva o comportamento passível de uma pena criminal (art. 1º), fazendo-o a lei de modo fragmentário, ou seja não tutela todos os interesses jurídicos, mas apenas alguns e mesmo os que tutela só o faz muitas vezes relativamente a certas formas de agressão  torna-se necessária a selecção dos interesses penalmente tutelados (dos bens jurídicos) e dos comportamentos que os ofendem, sendo essa selecção feita através da descrição dos factos relevantes em tipos.

É principalmente na descrição dos factos criminosos que são indicados os elementos constitutivos típicos de cada crime, sendo nesta prespectiva a tipicidade mais questão da parte especial do que geral do CP. Todos os crimes são constituídos por elementos comuns: todos têm um sujeito, uma conduta humana, um resultado jurídico, muitos têm um resultado material. 3. O Bem Jurídico como Elemento do Tipo Legal de Crime Não há norma penal, proibitiva ou impositiva que não se destine a tutelar bens jurídicos. Bem Jurídico enquanto objecto jurídico do crime, o interesse ou bem que a norma penal incriminadora visa tutelar. O comportamento humano, o facto criminoso, é sempre um facto que ofende um bem jurídico, lesando-o ou criando perigo na sua lesão  elementos da norma penal é também o bem jurídico que ela tutela. O Bem Jurídico embora seja elemento da norma penal é também elemento do tipo legal incriminador: é exterior ao tipo que descreve tão-só o comportamento violador do bem que a norma tutela. As normas penais não descrevem, em regra, os bens jurídicos protegidos, mas uma boa técnica legislativa permite ao intérprete identificalos mediante a clara descrição do facto, ressaltando do tipo os interesses tutelados, mas a descrição desses interesses é a maior parte das vezes alheia ao próprio tipo. Segundo o modelo clássico de ofensa ao bem jurídico, era através da agressão a um objecto material (corpo humano, coisa móvel, casa de habitação, documento, etc.), como expressão dos interesses e valores que gravitam em torno das coisas da vida que se realizava a lesa ou punha em perigo o bem jurídico (vida, integridade física, liberdade moral e sexual, património, domicilio, fé publica). A Tipificação legislativa do objecto material, como ponto de referencia da conduta para a realização do evento, significava ao mesmo tempo o objecto jurídico, uma vez que a acção se exteriorizava frente a uma pessoa ou coisa que incorporava o interesse protegido. Contudo, ao admitir-se os crimes de mera conduta o bem jurídico já não se pode associar exclusivamente ao objecto material/evento. Contudo, não parece que se deva abandonar o critério da ofensa do bem jurídico como chave

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potencial para a interpretação de todos os tipos legais, distinguindo-se entre bemobjecto ou objecto da acção e bem jurídico tutelado pela norma. O crime não pode ser analisado apenas formalmente como mera conduta proibida, sendo necessária a sua analise substancia como ofensa a um bem jurídico. 4. Elementos do Tipo (Incriminador):  Elementos Descritivos: são apreensíveis através de uma actividade sensorial (matar, ferir, destruir), ou seja os elementos que referem aquelas realidades materiais que fazem parte do mundo exterior e por isso podem ser conhecidas, captadas de forma imediata, sem necessidade de uma valoração + elementos que exigem já uma qualquer actividade valorativa, mas que ainda é preponderante a dimensão naturalística. Ex: a pessoa (art. 131º), a mulher grávida (art. 140º), o corpo (art. 143º), o automóvel (art. 208º). Elementos Normativos: só podem ser representados e pensados sob a lógica pressuposição de uma norma ou de um valor, sem especificamente jurídicos ou simplesmente culturais, legais ou supralegais, determinados ou a determinar – não são sensorialmente percetíveis, mas só podem ser espiritualmente compreensíveis ou avaliáveis, ou seja necessitam de uma valoração jurídica ou cultural. Ex: caracter alheio da coisa (art. 204º), documento para efeito do crime de falsificação de documentos (art. 256º e 255º al. a), as intervenções ou tratamentos (art. 156º) e as dívidas ainda não vencidas (art. 229º)

Doutrina: muitos consideram impossível: todos os elementos constitutivos de um tipo de ilícito seriam normativos, enquanto todos concorrem para a expressão do integral juízo de valor que ele traduz; outros consideram impraticável: nenhum elemento pode ser considerado como puramente descritivo ou normativo (Roxin: exemplificando com elementos como a ‘’pessoa’’ ou a ‘’coisa’’, que apesar de serem marcadamente descritivos impõem uma valoração jurídica, ou ‘’documento’ que tem sempre um suporte material percetível pelos sentidos, concluindo que não importa tanto a (quase impossível) distinção entre elementos descritivos e normativos, quanto reconhecer que a maioria dos elementos do tipo são um misto de elementos normativos e descritivos). Figueiredo Dias: a distinção fara sentido, tornando-se mesmo indispensável, quando tenha importância para a resolução do caso concreto e para a correcta determinação do regime jurídico a aplicar. Ex: em matéria de dolo e erro (art. 13º) a distinção o continua a ser feita pela generalidade da doutrina!

Terceira espécie que entrelaça elementos descritivos e normativos, que se determinam através de um juízo cognitivo, que deriva da experiencia e dos conhecimentos que esta proporciona (perigo – situação em que se verifica a possibilidade imediata (probabilidade) de ocorrência de um dano).

Prof. Germano: na descrição do tipo de crime encontra-se frequentemente a inclusão de elementos subjectivos distintos do dolo e da negligência  elementos subjectivos especiais. Tais referem-se ao tipo objectivo do ilícito, ou seja são elementos essenciais do tipo de ilícito (intenções, motivações, pulsões afectivas necessárias para caracterizar a espécie de crime – elementos essenciais da descrição).

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O critério destas distinções é relativo, contudo há características predominantemente descritivas, outras predominantemente normativas e outras mistas. Qualquer dos elementos objectivos que integram o tipo incriminador exigem adequação do elemento subjectivo do tipo, ou seja todos têm de ser conhecidos do agente, no tipo doloso, ou haver possibilidade de os conhecer, no tipo negligente. Se a conduta não for dolosa ou negligente, conforme a exigência do tipo incriminador, fica excluído a tipicidade da conduta. 5. Tipos Abertos, Tipos Fechados, Tipos Causais e Tipos Modais Critérios – delimitação dos tipos incriminadores  Tipos Fechados: descrição completa do modelo de comportamento proibido, sem deixar ao intérprete, para verificação da ilicitude, outra tarefa, alem da constatação da correspondência entre o facto e o tipo legal (incriminador, permissivo, de culpa). Ex: art. 131º. Tipos Abertos: descrição incompleta do modelo de comportamento proibido, transferindo-se para o intérprete o encargo de completar o tipo, dentro dos limites e das indicações nele próprio contidas.

Tipo Causal: o facto penalmente relevante pode ser todo aquele que produza a lesão ou perigo de lesão do bem jurídico tutelado e isso sucede quano o bem jurídico é tutelado em toda a sua extensão e contra qualquer forma de lesão ou perigo de lesão. Apenas importa o facto ou comportamento capaz de produzir o perigo de lesão do bem jurídico. Ex: matar – art. 131º; ofender – art. 143º; destruir – art. 212º. Tipo Modal: a lei só tutela certas formas de comportamento, só incrimina a lesão ou perigo de lesão do bem jurídico quando essa lesão se verifique de certo modo. Ex: quem ameaçar outra pessoa de forma adequada a provocar-lhe medo ou prejudicar a sua liberdade – art. 153º; quem por meio de violência ou ameaça – art. 154º; quem por mio de violência, ameaça ou astúcia, raptar – art. 160º; quem com intenção de obter para si para terceiro enriquecimento ilegítimo, por meio de erro ou engano sobre factos – art. 217º. 6. Função do Tipo Legal de Crime Funções do Tipo:  Função de Garantia/Tipo de Garantia: o direito penal atribui ao tipo uma função peculiar, em virtude do princípio da legalidade. Não há, porem, um tipo de garantia: a garantia resulta da função do tipo em face do princípio da reserva legal, pois ele contém a descrição do comportamento incriminado a que facto deve necessariamente ajustar-se.

≠ Tipo de Erro: conjunto de elementos que se torna necessário ao agente conhecer para que possa afirmar-se o dolo do tipo, dolo do facto ou ‘’dolo natural’’. Este tipo não se confunde nem com o tipo de ilícito nem com o tipo de garantia: dele fazem parte os pressupostos de uma certa causa de justificação, bem como proibições cujo conhecimento seja razoavelmente indispensável para que o agente tome

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conhecimento da ilicitude do facto no sentido de que a sua não representação ou a sua representação incorreta pelo agente exclui o dolo ou a punição a esse título. ≠ Tipo de Ilícito: figura sistemática de que a doutrina penal se serve para exprimir um sentido de ilicitude, individualizando uma espécie de delito e cumprimento, deste modo, a função de dar a conhecer ao destinatário que tal espécie do comportamento é proibida pelo ordenamento jurídico. Sem prejuízo do relacionamento entre a tipicidade e a ilicitude o primado caber à categoria de ilicitude, constituindo a tipicidade apenas a mostração, concretização ou individualização de um sentido de ilicitude em uma espécie do delito.  Função de Fundamentação da Ilicitude do Facto: o tipo de ilícito (descrição do modelo de comportamento objectivamente proibido), representa uma valoração jurídica do comportamento, do facto tipificado, mas não implica necessariamente a ilicitude desse mesmo comportamento, servindo apenas de indício da ilicitude. O tipo representa uma avaliação para as situações normais, significa, que, salvo circunstancias especiais que o justificam, o acto tipificado é ilícito, é valorado negativamente pela ordem jurídica porque lesa ou põe em perigo um bem jurídico digno de tutela penal.

De modo análogo no tipo de culpa: o preenchimento dos elementos do tipo ilícito, objectivos e subjectivos, é em regra suficiente para a incriminação, desde que se verifique os pressupostos da culpabilidade, uma vez que o tipo de ilícito não é neutro, tem implícito um juízo de censura pela desobediência do imperativo legal, mas podem ocorrem circunstancias especiais, desculpantes que não obstante a ilicitude do facto excluem a censurabilidade do agente. ▲ o tipo de ilícito por si só não exprime um juízo de valor jurídico integral do facto – a conduta típica, mas justificada, não é menos conforme ao Direito do que a conduta atípica. A tipicidade do facto exprime uma primeira ponderação da relevância do facto: é um facto penalmente relevante, mas não tem significado jurídico autonomo nem gera por si só consequências jurídicas directas nem implica a reprovação da conduta tipicidade. A ilicitude ou não da conduta tipificada exige exige a contemplação do facto no seu todo, incluindo não apenas a descrição típica da conduta proibida, mas também e juntamente a permissão que resulta do tipo de justificação. So da conjugação de todos os elementos se concluirá se o facto é ou não um ilícito. A tipicidade tem ainda como efeitos o de incrementar o dever de assegurar-se acerca da concorrência dos pressupostos das causas de justificação, o que pode fazer que o erro vencível sobre os pressupostos das causas de justificação tenha um âmbito maior – uma maior exigibilidade – do que o erro de tipo em sentido clássico. Deste modo, assim considerada a tipicidade da conduta e as causas de justificação, como partes do ilícito típico, o erro sobre os pressupostos das causas de justificação há-de ter o mesmo tratamento que o erro sobre os elementos do tipo incriminador (art. 16º/2). Só ao facto típico e ilícito faz sentido o juízo de culpabilidade, necessário para estarmos perante um crime (facto típico, ilícito e culposo).

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7. Desvalor da Acção e Desvalor do Resultado Desvalor da Acção: conjunto de elementos subjectivos que conformam o tipo de ilícito (subjectivo) e o tipo de culpa, nomeadamente a finalidade delituosa, a atitude interna do agente que ao facto preside e a parte do comportamento que exprime faticamente este conjunto de elementos. Revela-se de forma exemplar na tentativa de crime.  O seu relevo foi enfatizado pelo finalismo: se a finalidade de actuar constitui o elemento essencial da acçao, então ela tem de ser ao mesmo título momento integrante do tipo e do ilícito, justamente nesta acepção começou a falar-se de um ilícito pessoal.

Desvalor do Resultado: criação de um estado judicialmente desaprovado, e assim o conjunto de elementos objectivos do tipo ilícito (eventualmente também do tipo de culpa) que perfeccionam a figura do delito. Revela-se no crime consumado.  Muitos tentaram uma construção de toda a dogmática do tipo a partir do desvalor da acção. Contudo, esta concepção dogmática ficou prejudicada desde o momento em que foi descoberta a relevância essencial, em muitos casos, de elementos subjectivos para a caracterização do ilícito. E seria definitivamente condenada por todos quando aceitam que em caso algum o ilícito se pode caracterizar exclusivamente através do tipo objectivo, antes se lhe acrescenta sempre o respectivo tipo subjectivo. Seja embora a protecçao subsidiaria de bens jurídicos a função primaria da intervenção penal, daqui não pode efetcivamente deduzir-se que o ilícito se caracteriza apenas ou essencialmente pelo desvalor do resultado. Fosse assim e dificilmente se justificaria a punibilidade da tentativa. Tao pouco esta destinada ao êxito a tentativa de prespectivar toda a construção dogmática do facto punível a partir simplesmente do desvalor da acção, negando ao desvalor do resultado significado constitutivo e autónomo para o ilícito. Tal seria fruto, do ponto de vista nomológica, da essência imperativa da norma e da ideia consequente de que o objecto da proibição só podem ser acções, não resultados. Na grande maioria dos casos, não pode ver-se nos elementos objectivos do crime, nomeadamente de resultado, momentos estranhos à valoração da ilicitude e a partir dai irrelevantes para o respectivo tipo de ilícito e reduzidos, no máximo, à categoria de meras condições objectivas de punibilidade. Fosse assim e retirar-se-ia a conclusão de que a tentativa deveria ser punida como a consumação, e não o é, sendo antes punível com a pena aplicável ao crime consumado, especialmente atenuada. Por outro lado, a negligencia deveria ser punida logo na base da verificação de um comportamento contrario ao dever de cuidado, e não o é, sendo em regra apenas quando sobrevem o resultado.

Figueiredo Dias: a constituição de um tipo de ilícito exige por regra tanto um desvalor de acção como um desvalor de resultado, sem prejuízo de casos haver em que o desvalor de resultado de uma certa forma predomina sobre o desvalor da acção (maxime, nos crimes de negligência), ou em que inversamente o desvalor da acção predomina sobre o desvalor de resultado (maxime, nos casos de tentativa).

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▲ Resultado: afectação da situação de tranquilidade do bem jurídico protegido e não (‘’crimes de resultado’’) enquanto modificação do substracto do bem jurídico, temporal e especialmente cindida da acção. III – Classificação dos Crimes em Razão da sua Estrutura Típica 1. Crimes Gerais ou Comuns & Crimes Especiais ou Próprios Crimes Gerais ou Comuns: o agente é indeterminado, podendo ser qualquer um. Ex: art. 131º. 140º, 143º e 153º  utiliza-se o pronome ‘’Quem’’ para designar que qualquer pessoa pode ser agente do crime. Crimes Especiais ou Próprios: o círculo dos agentes possíveis fica reduzido àquelas pessoas especialmente designadas no tipo. Quem não possuir característica prevista no tipo só pode ser co-autor ou cúmplice, exigindo-se sempre que haja um agente com a característica exigida por lei. Ex: art. 370º (advogado) e art. 372º (funcionário)  características do agente. ▲ A designação crime especial é utilizada para designar os crimes previstos em legislação de caracter especial (art. 8º) por oposição aos crimes comuns e para designar os crimes qualificados ou privilegiados, estes em atenção à relação de especialidade existente entre a norma que prevê crime base (comum ou geral) e a norma que prevê o crime qualificado ou privilegiado  quando existe este risco utilizase a expressão ‘’crime próprio’’. 2. Crimes Comissivos & Crimes Omissivos Crimes Comissivos: a conduta do agente consiste numa acção em sentido estrito, ou seja numa actividade positiva; proíbe-se fazer algo (art. 153º, 163º, 180º). Crimes Omissivos: o núcleo do tipo é a inactividade do agente; proíbe-se não fazer algo, em contrariedade com o dever jurídico de fazer (art. 200º, 245º, 250º).  Crimes Omissivos Próprios: crimes de mera actividade ou melhor, de mera inactividade (art. 200º) Crimes Omissivos Impróprios/Comissivos por Omissão: crimes de resultado (art. 10º - quando um tipo legal de crime compreender um certo resultado, o facto abrange não só a acção adequada a produzi-lo como a omissão adequada a evitá-lo, exemplo: morte de criança cometida por meio de omissão de assistência alimentar por quem podia e tinha o dever de prestá-la).

3. Crimes Formais & Crimes Materiais; Crimes de Mera Actividade & Crimes de Resultado Crimes de Mera Actividade ou Formais: o tipo de ilícito realiza-se integralmente através da mera execução de um determinado comportamento.  Objecto Jurídico ou Forma do Crime: o bem jurídico tutelado  crimes em que a ofensa do bem jurídico não tem objecto material sobre que incida a acção. Ex: art. 180º, 190º e 200º.

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↳ Crimes de Resultado Cortado: crimes que destinam a produzir um resultado, o tipo menciona o comportamento e o resultado que a acção prossegue e a incriminação que pretende evitar, mas em que este resultado é irrelevante para a consumação do crime, há crime quer o resultado se produza ou não. Ex: art. 153º, 373º, art. 103º RGIT. Crimes de Resultado ou Materiais: exige-se para preenchimento do tipo além do comportamento um evento material, ou seja, uma alteração externa espáciotemporal distinta da conduta.  Objecto Material da Acção: a pessoa ou coisa sobre que recai a acção  crimes em que a ofensa do bem jurídico só se realiza mediante a ofensa pela acção de um objecto material. Ex: art. 131º e art. 212º.  Crimes Causais Puros: aqueles em que o crime é tipicamente definido em função do resultado lesivo, constituindo a acção todo o comportamento adequado a causar o resultado proibido, seja qual for o modo de perpetração da produção do evento. Crimes Modais: a acção é condicionada, ou seja só certos tipos de comportamentos lesivos do bem jurídico são proibidos.

4. Crimes de Dano & Crimes de Perigo Crimes de Dano: lesão efectiva do bem jurídico protegido (art. 131º). Crimes de Perigo: são simples potencialidade de lesão do bem jurídico protegido, realizável ou não, em concreto (art. 291º e 291º).  Crimes de Perigo Concreto: a realização do tipo exige a verificação, caso a caso, do perigo real (art. 291º) Crimes de Perigo Abstracto: dispensa-se a constatação, caso a caso, do perigo real, por se tratar de perigo presumido de lesão (art. 292º).  Crimes de Perigo Abstracto-Concreto: crimes de aptidão, ou seja, só relevam tipicamente as condutas aptas a desencadear o pergo proibido no caso da espécie. Deste modo, a demonstração de que no caso concreto a conduta é insusceptível de causar perigo determina o não preenchimento do tipo.

Crimes de Perigo Comum (≠ Crimes de Perigo Singular): perigo causado pela conduta ameaçar danos não controláveis (difusos), com potência expansiva, podendo atingir vários bens jurídicos (a vida, a integridade física das pessoas ou bens patrimoniais alheios de valor elevado) e várias vítimas (art. 272º).

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5. Crimes Qualificados pelo Resultado Crimes Qualificados pelo Resultado: crimes materiais que possuem, como especial característica a conjunção de uma acção, em que o crime se esgota, a que pode acrescer um evento material que agrava (qualifica) o primeiro. Nestes crimes, para se evitar uma pura responsabilidade objectiva, exige-se pelo menos negligência no resultado, o que significa ser indispensável, no mínimo, a previsibilidade desse resultado. Sem essa previsibilidade ocorre o caso fortuito, interrompendo-se o vínculo existente entre a acção e o resultado naturalístico mais grave, hipótese em que o agente só pode responder pelo facto antecedente  art. 18º. Ex: art. 147º, 152º/2, 177º/4, 285º e 294/3. ▲ O agente não quer o resultado, mas o resultado ocorre por causa da conduta do agente e é-lhe imputado pelo menos a título de negligência. Ex: o agente quer apenas ofender corporalmente, mas como consequência do murro, a vítima tropeçou e caiu, vindo a morrer em consequência da queda:  O resultado morte só é imputável ao agente se pelo menos fosse previsível que tal poderia suceder e o agente não atuou com o cuidado devido para evitar a morte. Se o agente quis desde logo a morte, responderá pelo crime de homicídio e não pode ofensa corporal agravada pelo resultado.

6. Crimes Simples, Crimes Complexos & Crimes Pluriofensivos   Crimes Simples: identifica-se com um só tipo legal. Ex: ofensa corporal Crimes Complexos: representa a fusão de mais de um tipo. Ex: roubo (fusão da ofensa corporal ou a ameaça a outra pessoa (art. 143º e ss e 153º e ss) e a subtração de coisa alheia (art. 203º e ss). Normalmente, são crimes pluriofensivos: ⇓  Crimes Pluriofensivos: crimes que lesam ou exporem a perigo de lesão mais do que um bem jurídico tutelado. Ex: roubo (simultaneamente, atinge-se o património (subtração de coisa) e a liberdade individual (meio de contragimento). ↳ Nem todos os crimes pluriofensvos são crimes complexos: pode haver tipos simples que tutelem simultaneamente interesses plúrimos e o correspondente crime ofenda ou ponha em perigo vários interesses. Ex: crime de emissão de cheque sem provisão: simultaneamente ofende o património do tomador do cheque e o interesse público na credibilidade do cheque e da sua circulação; ou o crime de branqueamento (art. 368º-A): o bem jurídico imediatamente protegido é a realização da justiça, mas simultaneamente protege-se a economia sadia e a transparência na economia.

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7. Crimes Instantâneos, Crimes Permanentes, Crimes Instantâneos de Efeitos Permanentes & Crimes Habituais, Crimes Unissubsistentes e Crimes Plurissubsistentes  Crimes Instantâneos: a consumação ocorre em um momento certo. Ex: homicídio e furto.   Consumação: efeito da conduta típica do agente. Tipo Legal: construído de modo que a conduta (ação ou omissão) se realize numa unidade de tempo. A permanência não é elemento do crime, embora a sua consumação possa prolongar-se no tempo. Ex: crime de usurpação de funções (art. 358º). ↳ Doutrina: distingue entre crime necessariamente permanente e crime eventualmente permanente (crime tipicamente instantâneo em que a sua consumação de prolonga no tempo).  Crimes Permanentes: a consumação é constituída por uma situação duradoura, que se arrasta no tempo e que só termina com a prática de novo facto que restitua a situação anterior à prática do crime. Ex: sequestro (art. 158º) e Associação Criminosa (art. 299º).  Consumação: prolonga-se no tempo e só cessa mediante um ato de sentido contrário, ou seja, que ponha termo a uma situação antijurídica que se arrasta no tempo e restitua o bem jurídico ofendido à situação anterior ao início da execução. Tipo Legal: a conduta típica perdura no tempo, e deste modo a ofensa ao bem jurídico tutelado também. A continuidade do estado danoso ou perigoso é essencial à configuração típica de um crime como permanente.

Nota: importância da distinção entre Crime Instantâneo e Crime Permanente  Direito Penal: aplicação da Lei Penal no Tempo & determinação do início do prazo de prescrição do procedimento criminal Processo Penal: detenção em flagrante delito.

Crimes Instantâneos de Efeitos Permanentes : o resultado do crime é duradouro, mas a duração ou permanência do resultado não depende do agente. Ex: homicídio, furto e dano.

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▲ art. 119º/2: ‘’crime permanentes’’ – crimes necessariamente permanentes; não: crimes instantâneos de efeitos permanentes nem aos crimes eventualmente permanentes.  Crimes Habituais: a estrutura típica do crime exige uma multiplicidade de atos, de modo a revelarem uma certa habituação por parte do agente, sem que, porém, nenhum deles constitua o crime habitual. O Crime Habitual é constituído pela reiteração desses atos, pela persistência na atuação criminosa, reiteração essa que revela uma tendência ou hábito de vontade. Ex: aborto habitual (art. 141º/2), maus tratos (art. 152º), exercício ilegal da profissão (art. 358º/1). A Habitualidade normalmente assenta numa circunstância agravante do crime (art. 141º/2), mas pode ser circunstância constitutiva essencial (crime de exercício ilegal da profissão: antigamente exigia-se o exercício da profissão o que implicava a reiteração de atos; hoje basta a prática de um ato próprio da profissão). Crimes Unissubsistentes: a estrutura típica do crime realiza-se com um só ato. Ex: difamação verbal (art. 180º); homicídio (um só ato – tiro moral) Crimes Plurissubsistentes: a estrutura típica do crime realiza-se com vários atos. Ex: burla (não se consuma com o simples emprego da fraude – exige-se que o agente obtenha vantagem ilícita em prejuízo alheio por um ato do burlado (art. 217º); homicídio (vários atos – várias facadas).

8. Crimes Qualificados & Crimes Privilegiados O legislador, na formulação dos tipos legais, parte da espécie mais simples, sendo que se do tipo se extrair alguma espécie de elemento o crime é descaracterizado. Do tipo mais simples formam-se novos tipos, consoante o acréscimo de novos elementos ou circunstâncias que exprimem uma agravação ou atenuação do conteúdo do ilícito ou da culpabilidade do crime-base.  Crimes Qualificados: o tipo derivado constitui modalidade agravada. Ex: crime de homicídio qualificado (art. 132º). Crimes Privilegiados: o tipo derivado constitui modalidade atenuada. Ex: crime de homicídio privilegiado (art. 131º - 133º; relação de especialidade entre normas).

9. Crimes Dolosos, Crimes Negligentes & Crimes Preterintencionais  Crimes Dolosos: no dolo o agente representa o facto e quer ou aceita realizá-lo.

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 Crimes Negligentes: na negligência o agente representa o facto, mas atua sem se conformar com a sua realização ou nem sequer o representa, mas podendo e devendo representá-lo. Ex: homicídio por negligência (art. 137º), ofensa à integridade física por negligência (art. 148º), Insolvência Negligente (art. 228º)

Regra: só é punível o facto praticado com dolo, salvo nos casos especialmente previstos na lei é que é punível o facto praticado com negligência.

Crimes Preterintencionais: conjugação de um crime doloso com um resultado mais grave não doloso. O agente quer praticar um determinado crime (dolo), mas como consequência do seu facto querido pratica um outro que não queria (o agente queria ofender corporalmente mas causa a morte).  Evento não querido: imputado ao agente a título de negligência, contudo teria de ser previsto ou previsível como consequência do perigo causado pelo facto doloso – o CP não prevê este tipo de crimes.

10. Crimes Progressivos, Crimes de Acção Múltipla ou de Conteúdo Variado, Crimes Exauridos, Crimes de Tendência ou Intenção & Crimes de Empreendimento ou de Atentado  Crimes Progressivos: ocorre quando o agente pretende produzir o resultado mais grave e pratica, por meio de atos sucessivos, crescentes violações ao bem jurídico protegido. Ex: o agente quer matar, mas começa por leves ofensa corporais que vai aumentado sucessivamente de intensidade até causar a morte  unidade de conduta, plurissubsistente & unidade de desígnio. ≠ Progressão Criminosa: pluralidade de desígnios e de condutas. Questão da subsunção de um crime pelo outro – o agente cometeu um crime, cometendo outro ou outros sucessivamente, mas de modo que o crime posterior incide na linha de atuação do fim que o agente se propôs desde o início. Ex: ofende corporalmente e de seguida decide matar. Em princípio (não parece ser necessário que entre os crimes sucessivos se verifique um nexo de continuação, de insistência na prossecução do fim a que o agente se propôs), os vários crimes são absorvidos pelo crime final. Crimes de Acção Múltipla ou de Conteúdo Variado: o tipo faz referência a várias modalidades da ação. Mesmo que sejam praticados as várias formas de ação, elas são consideradas fases de um mesmo crime. Ex: crime de falsificação de recenseamento eleitoral (art. 336º), crime de coação eleitor (art. 341º) e crime de passagem de moeda falsa (art. 265º).

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 Crimes Exauridos (art. 119º/4): depois de consumado atinge as suas últimas consequências danosas. Exaurir é esgotar; para o crime se exaurir é necessário que tenha causado todas as consequências danosas visadas pelo agente e que com a incriminação se quis proteger. Exaurimento ou Consumação Material enquanto realização do resultado em função d qual se antecipou a tutela penal. Ex: incitamento ou ajuda ao suicídio (art. 135º) e exposição ou abandono de que resulte ofensa à integridade física grave ou morte (art.138º).  Crimes e Tendência, Crimes de Dolo Específico ou Intenção : crime que condiciona a sua existência a uma específica intenção do agente. Caracteriza-se pela exigência de uma motivação específica. Sem essa motivação especial, que faz parte do tipo objetivo, não há tipo. Ex: crime de burla (art. 217º) – (1) fraude ou engano do agente; (2) é necessário que essa atuação fraudulenta tenha por motivo da vontade do agente obter para si ou para terceiro enriquecimento ilegítimo. Crimes de Empreendimento ou de Atentado : crimes em que se verifica uma equiparação típica entre tentativa e consumação. A tentativa de cometimento do facto é equiparada à consumação. Ex: crime de Traição à Pátria (art. 308º al. a)); crime de alteração violenta ao Estado de Direito (art. 325º) e crime de atentado contra o Presidente da República (art. 327º).

Capítulo II – A Estrutura Geral do Facto Ilícito. Os Seus Elementos e Circunstâncias Essenciais I – Preliminares 1. O Tipo Legal de Crime e os Seus Elementos Constitutivos Tipo Legal de Crime: definição ou descrição de um crime, ou seja modelo do comportamento que é relevante para a lei, compreendendo conjunto de características objetivas e subjetivas do facto punível. 2. Elementos Constitutivos (Elementos Essenciais) e Elementos Acidentais do Crime. Condições de Punibilidade 2.1 Elementos Acidentais e Circunstâncias Essenciais Elementos: características do feito produzido pelo agente, são o produto da vontade do agente. Circunstâncias: situações não criadas pela vontade do agente, mas que precedem, acompanham ou seguem o facto (tempo, lugar, qualidade da vítima situação de necessidade). Embora a doutrina tenha vindo a abandonar a distinção clássica entre elementos e circunstâncias essenciais do facto, a distinção ainda é válida, mas os efeitos jurídicos

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são limitados: quando a lei na descrição do tipo inclui alguma circunstância considera-a como uma característica essencial do facto, de tal modo que sem ela não há crime porque o tipo não se realiza. Circunstâncias Acidentais (art. 71º/2) : particularidades do facto, que distinguem os factos concretos uns dos outros, podem ser relevantes ou não, mas quando relevantes são-no apenas em sede de gravidade, tornam o facto mais ou menos grave, mas o facto constitui crime quer essas circunstancias se verifiquem ou não. Deste modo, as circunstâncias acidentais não fazem parte do tipo de ilícito, embora sejam pressupostas, nomeadamente para efeito de graduação da pena entre os limites da penalidade  elementos acidentais do crime, mas não elementos essenciais constitutivos do tipo legal. 2.2 Circunstâncias Essenciais que concorrem no ato e circunstâncias que concorrem no agente no ofendido Valoração objetiva do facto: núcleo circunstâncias que nele concorrem. essencial da própria ação/omissão +

Há factos que só são típicos se com ele ou nele concorrem certas circunstâncias, sendo tais essenciais para a existência do facto ilícito. Ex: crime de instigação pública a um crime (art. 297º), a reunião pública é uma circunstancia essencial do crime. 2.3 Circunstâncias e causas de justificação e de exclusão do dolo (circunstâncias justificativas e de exclusão do dolo) e circunstancias exculpativas As circunstâncias essenciais podem ser sine qua non da existência do crime. Embora hajam factos que só são considerados criminosos em razão da ocorrência de determinada circunstância – circunstâncias essenciais – a verdade é que um determinado facto típico pode não constituir facto ilícito se se verificarem certas circunstâncias – causas de justificação. Ex:  Matar uma pessoa constitui, em regra, um crime e constitui facto típico por corresponder ao tipo de homicídio. Mas nem sempre matar uma pessoa, mesmo voluntariamente, constitui um facto ilícito, admitindo a lei em certas circunstancias, por exemplo para o agente se defender de uma agressão, que não é ilícito matar o agressor. A agressão que dá origem à legítima defesa constitui uma circunstancia, na medida em que não é produzida pelo agente do facto gerador da morte, e é uma circunstancia negativa, na medida em que não obstante a tipicidade do comportamento que causa a morte em razão daquela agressão a lei não valora negativamente o facto causador da morte do agressor, permitindo-o pelo que o facto embora típico não é ilícito. O facto ilícito tem de ser doloso ou negligente, mas já certas circunstancias que excluem o dolo – o erro sobre os elementos objetivos do tipo (art. 16º).

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 Para que exista crime o facto tem de ser culpável, censurável, mas pode suceder que o facto, não obstante reunir todos os elementos objetivos e subjetivos do tipo incriminador, seja praticado em circunstâncias que a lei desculpa (tipo de desculpa) o agente pela sua prática (art. 35º)  circunstancias exculpativas. 2.4 Condições de punibilidade e causas pessoas de exclusão da pena Condições de Punibilidade: elementos que a lei requer para a punibilidade da conduta, sendo absolutamente independentes da ilicitude da conduta ou da culpa do agente. Acontecimentos exteriores ao tipo de ilícito, futuros ou concomitantes ao facto, mas incertos. Elementos suplementares do tipo legal, mas não se incluem no mesmo, caracterizando-se precisamente pela circunstância de serem exteriores. São determinadas por razões de política criminal, entendendo o legislador que sem elas não se justifica a punibilidade do facto típico, ou pela ausência de dano efetivo ou insignificante ao interesse tutelado ou por outra razão de oportunidade. Ex: art. 5º exige-se para aplicação da lei penal portuguesa a factos praticados no estrangeiro que o agente seja encontrado em Portugal; art. 227º e 228º - reconhecimento judicial da insolvência. A punibilidade é elemento do crime, não havendo crime que não seja um facto punível. A aplicação da pena ao crime é que pode ser condicionada à verificação de determinadas condições – condições de punibilidade. As condições de punibilidade são alheias à culpabilidade, devendo entender-se que a condição é integrante do tipo, que é elemento do crime e não condição de punibilidade. Condições de Procedibilidade: natureza processual, sendo a condição para que se instaure ou prossiga um processo e nessa medida condicional a punibilidade mas de modo indireto (não há punição sem processo). Ex: queixa, nos crimes semipúblicos e particulares ≠ Condição de Punibilidade: condicionam diretamente a punibilidade do próprio facto, dado que se não ocorrerem o facto não pode ser punido. Causas Pessoais de Exclusão de Pena: circunstâncias legalmente reguladas, que de antemão conduzem à impunidade do agente e que devem ter-se constituído no momento em que o facto é cometido. Respeitam à pessoa do agente e só a ele aproveitam. Ex: art. 24º - desistência na tentativa; art. 367º/5 – favorecimento pessoal praticado por cônjuge, adotantes e adotados e parentes da pessoa em beneficio da qual se atuou. II – O Sujeito Ativo 1. O Sujeito Ativo do Crime 1.1. O Autor Singular

Sujeito Ativo do Crime (Agente; Autor): aquele que realiza a conduta típica (o facto típico). Sem autor não há facto (todo o crime é um facto de uma pessoa).

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Antigamente: sujeito ativo tinha de ser uma pessoa humana (afastava-se os animais e as pessoas coletivas). Autor Singular: previsto em cada norma incriminadora, é aquele que realiza por si só o crime. Quando o crime é praticado por vários agentes, a exigência da pluralidade de agentes resulta:   Do tipo legal incriminador (crimes de participação necessária) Da extensão a que procedem as normas sobre a comparticipação e a participação criminosa (art. 26º e 27º), cujo conteúdo se completa com referencia aos tipos incriminadores de cada crime em especial.

Crimes Monossubjetivos: crimes que podem ser praticados por uma só pessoa. A Técnica Legislativa do CP define no tipo incriminador apenas o autor singular do crime e mediante normas da parte geral estende a incriminação à realização eventual do crime por várias pessoas. As normas do art. 26º e 27º são normas de Tipificação Indireta  estendem a incriminação do crime previsto como monossubjetivo no tipo incriminador aos casos em que o facto concreto é cometido com a participação de diversos agentes. Crimes de Participação Necessária: casos em que a lei exige a participação de várias pessoas no crime. 1.2. Crimes Comuns e Crimes Próprios

Crimes Gerais ou Comuns: o agente é indeterminado, podendo ser qualquer um. ↳ O Código Penal Português utiliza geralmente na descrição dos tipos o pronome indefinido ‘’Quem’’ para designar que qualquer pessoa pode ser agente do crime. Ex: homicídio (art. 131º), aborto (art. 140º) e ofensa à integridade física simples (art. 143º). Crimes Especiais ou Próprios: o círculo de sujeitos possíveis fica reduzido aquelas pessoas especialmente designadas no tipo. Quem não possuir a característica prevista no tipo só pode ser co-autor, instigador ou cúmplice, exigindo-se sempre que haja um agente com a característica exigida por lei. Ex: advogado (art. 370º) e funcionário (art. 372º).  A ação Típica pode ser praticada por um comparticipante. Ex: crime de corrupção para ato ilícito (art. 373º) – a solicitação ou aceitação da vantagem pode ser feita por interposta pessoa.

Crimes de Mão-Própria: crimes que só podem ser executados por ação direta, pessoal, do agente referido no tipo legal. Ex: abandono de funções (art. 385º) – este crime tem de ser efetivamente executado pelo funcionário que abandona as funções; crime de bigamia (art. 247º/1) – só pode ser cometido efetivamente por pessoa casada que contrai um novo casamento.

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 Prof. Figueiredo Dias: crimes que tipicamente exigem a execução corporal do crime pela própria pessoa do agente. Prof. Teresa Beleza: crimes cuja definição legal torna impensáveis em qualquer forma de autoria que não seja direta, imediata, material, dado que a ação descrita só é susceptível de ser praticada por ‘’mão própria’’.

As qualidades ou características pessoas do agente podem constituir apenas circunstância modificativa do crime, determinando a alteração da gravidade da pena aplicável. Ex: Homicídio Qualificado (art. 132º/2 al. a) – quanto à qualidade de o agente ser ascendente, descendente, adotado ou adotante da vítima. Se o agente não tiver as características referidas, o crime é possível configurando um homicídio simples (art. 131º) 1.3. Pluralidade de Sujeitos: Concurso Necessário e Eventual

Um Crime pode ser praticado por uma pluralidade de pessoas:    A ação criminosa pode ser executada por duas pessoas, em conjunto; A ação criminosa pode ser realizada através de terceiro que desconhece o plano criminoso, atuando como instrumento ou longa manus do agente. A ação criminosa pode ser praticada com a participação secundária de outras pessoas que incitam ou aconselham, ou mediante o auxílio de outros que proporcionam os meios ou ensinam a utilizá-los, ou mesmo prometem posterior refúgio ou acolhimentos.

Concurso Eventual de Agentes: o crime pode ser praticado por uma só pessoa, mas é efetivamente praticado com a colaboração, concurso, de várias. Ex: Crimes de Participação Necessária: crimes que só podem ser perpetrados com o concurso de várias pessoas. O tipo legal exige a pluralidade de agente para a prática do crime – concurso necessário de agentes:  Conduta Unilateral: a ação de todos os agentes converge num único fim. Ex: crimes de associação criminosa (art. 299º)

 Conduta Bilateral/Encontro: os agentes apresentam-se em oposição uns aos outros, ou em recíproca agressão. Ex: crime de comparticipação em rixa (art. 151º). 2. As Imunidades Não Vigora o Princípio do Princeps Legibus Solutus , ou seja a lei é igual para todos e não existem privilégios pessoais que limitem a aplicabilidade da lei penal. Contudo, há pessoas que por virtude das suas funções na orgânica do Estado ou em razão de regras de Direito Internacional gozam de Imunidades. Imunidades: privilégios por força dos quais as pessoas a quem são atribuídos não ficam sujeitas à jurisdição do Estado ou não lhes são aplicáveis as sanções previstas nas leis penais.  Qual a sua natureza?

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 Natureza Substantiva: gozam de uma isenção quanto à inaplicabilidade das penas previstas nas leis penais para os fatos por eles praticados e aos quais, segundo os princípios gerais, seria aplicável a lei penal portuguesa, o que poderia qualificar-se como causa de não punibilidade. Natureza Adjetiva: gozam do privilégio de se não submeterem à jurisdição portuguesa. Prof. Germano: a natureza substantiva ou processual das imunidades só pode determinar-se em razão de cada imunidade concreta, em função dos termos da lei que a atribui.  Tipos de Imunidades:  Absolutas: eximem de responsabilidade ou isentam de submissão à jurisdição por qualquer crime. Reservadas aos Chefes de Estado Estrangeiros – imunidades de Direito Público Internacional.

Relativas/Funcionais: resultam do exercício de determinadas funções e só se aplicam a determinados factos decorrentes do exercício dessas funções. Podem ser de:  Direito Público Interno: as que gozam os deputados à Assembleia da República (art. 160º/1 da CRP) e as dos juízes (art. 218º/2 CRP)  Direito Público Internacional: as que gozam os diplomatas e os agentes internacionais equiparados aos agentes diplomáticos.

▲ O fundamento das imunidades, internas e internacionais, é sempre de natureza política, interna ou internacional. 3. A Responsabilidade Penal das Pessoas Coletivas Antigamente: o CP não previa a responsabilidade das pessoas coletivas, mas a sua responsabilidade era admitida em legislação especial (DL referente aos crimes contra a economia e saúde pública e pelo RGIT). Atualmente, o CP foi alterado com a Lei nº59/2007, de 4 de Setembro que:  Alterou o art. 11º consagra a admissão da responsabilidade da pessoa coletiva e regras de imputação Aditou os art. 90-A a 90-M: penas aplicáveis às pessoas coletivas.

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Pessoas Coletivas e Entidades Equiparadas : podem ser sujeitos ativos do crime, mas uma vez que não agem por si mesmas, mas através de pessoas físicas, a sua qualificação como sujeitos ativos do crime depende sempre da atuação e terceiros que com elas têm uma relação especial. O art. 11º do CP consagra a responsabilidade das pessoas coletivas e em que termos tal sucede. O nº4 do art. 11º refere ainda o que se entende por posição de liderança, ou seja verifica-se quando exige um domínio na pessoa coletiva – directores. O ordenamento jurídico português não admite a responsabilidade das pessoas coletivas como agentes do crime para todos os crimes, mas só para os crimes expressamente previstos na lei: a sua intervenção pode verificar-se como participantes na comparticipação criminosa em qualquer das suas modalidades, ou seja como autores ou como cúmplices, mas em geral a responsabilidade da pessoa coletiva não resulta de comparticipação criminosa, sendo uma responsabilidade que acresce à do agente, pessoa singular, que atua como seu órgão ou representante. Teoria da Representação: a atuação do órgão ou representante em nada se distingue da dos agentes, pessoas singulares, e só porque estes atuam funcionalmente, em nome e no interesse da pessoa coletiva, é que está é também responsável pelo crime.

Dificuldade da Responsabilização Penal das Pessoas Coletivas: determinação do agente pessoa singular que seja o agente do crime (sujeito ativo), na medida que é em razão da qualidade desse sujeito e das suas funções na estrutura do ente coletivo que o crime é imputado à pessoa coletiva. Responsabilidade Cumulativa: imputação do facto à pessoa coletiva, ou seja a responsabilidade pelo mesmo facto dos agentes pessoas singulares e da pessoa coletiva. Ex: a empresa só responde quando se apura a responsabilidade de uma(s) pessoa(s) singular(es) (directores)  Teoria da Culpa na Organização. III – Elementos Objectivos Constitutivos do Facto Ilícito 1. Conceito de Facto Ilícito 1.1 Conceito de Facto: Ação e Omissão

Crime  facto jurídico  todo o evento relevante para o Direito. Facto Jurídico:  Puros Factos Jurídicos: independentes do conhecer, do querer e do agir humano. Ex: nascimento, morte natural, decurso do tempo. Factos Voluntários/Atos Jurídicos: condutas voluntárias, modos de atuação humana dirigida pela vontade, que tanto podem consistir numa ação ou numa omissão.   Factos Lícitos: praticados em conformidade com o Direito. Factos Ilícitos: contrariam o Direito:

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  Penais: violação de uma norma de Direito Penal  crime! Extrapenais: violação de uma norma de qualquer outro ramo do Direito.

O Crime é um facto voluntário, um facto dominado ou dominável pela vontade (é sempre uma ação humana, um comportamento humano). Este comportamento humano tanto pode consistir:  Num comportamento positivo – ação em sentido restrito, o fazer. Com a ação viola-se uma proibição (faz-se o que a lei proíbe). Numa omissão de um comportamento devido – o não fazer o que é devido. Com a omissão viola-se uma norma preceptiva, uma norma que impõe um comportamento ativo (não se faz o que a lei impõe que seja feito). Omissão enquanto abstenção da actividade devida, ou seja, da actividade que o agente devia e podia realizar para evitar a ofensa de um bem jurídico.   Crimes Omissivos Puros Crimes Comissivos por Omissão

Não existe facto relevante para o direito penal, como elemento de qualquer crime, quando o agente atua sem consciência e vontade, contudo estes factos pode ser relevantes para aplicação de medidas de segurança criminais. Não existe facto:  Casos de coação física irreversível: o que é obrigado mediante força física irreversível de outrem a premir o gatilho não atua voluntariamente. Caso de atuação em completa inconsciência: sonambulismo ou hipnose Atos reflexos que consistem numa reação motora (muscular) ou secretória (glandular), que responde automaticamente a uma excitação sensitiva – tosse, espirro, rubor.

 

Teoria Clássica da Imputação distinguia entre:  Imputação Física  se a teoria do facto típico (ação ou omissão) se situasse a este nível, seria um facto qualquer manifestação externa da actividade corporal de um ser humano, consciente ou inconsciente, voluntária ou forçada  conceito impraticável há que renuncia desde o indício a encontrar o elemento diferencial da ação relativamente aos meros acontecimentos físicos. Imputação Moral  só esta é imputação à pessoa, subjetiva, e só ela pode estar na base da atribuição da responsabilidade  o conceito de facto típico deve estar vinculado à tradicional imputação moral, ainda que, para evitar o equivoco associado a este último termo, convenha denomina-la de imputação pessoal.

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Elemento do Facto Ilícito é a consciência e vontade – sem estas, que possibilitem o domínio do facto, não pode construir-se um direito penal de culpabilidade. Estas irarse-ão manifestar no próprio ato pelo que verdadeiramente são elementos do facto, ou seja sem tais não há facto ilícito, imputável ao agente. O Ato Involuntário não é facto constitutivo de qualquer crime, mas a voluntariedade não se confunde com a projeção da vontade sobre o resultado:   Na Teoria do Facto, a vontade é o suporte psíquico do ato, sem o que não há facto integrante do tipo  sem esta não há facto! A Vontade como projeção sobre o resultado é objeto de um juízo de valor, respeita à culpabilidade  sem esta não há culpa!

Nota: se tanto a ação como a culpabilidade fazem referência pessoal de um acontecimento a um sujeito, só parece possível uma distinção em dois casos:   Ou se quer aludir a diferentes níveis ou aspetos na imputação subjetiva Sendo idêntica a imputação, aplica-se a diferentes acontecimentos.

Quando a doutrina distingue ação e culpabilidade alude-se à primeira alternativa  o mesmo facto a que se atribui o caracter de ação antijurídica é posteriormente examinado na perspetiva da culpabilidade. 1.2 Pressupostos ou Circunstâncias Essenciais do Facto Ilícito

Pressupostos do Facto Ilícito/Condições Prévias: circunstancias que concorrem no facto e são preexistentes ou concomitantes com a conduta (ação ou omissão) e sem as quais o facto não constitui facto tipicamente ilícito. São circunstancias relativas:      Ao sujeito ativo ou ao sujeito passivo do crime (qualidade do funcionário) Ao sujeito passivo (idade da vítima nos crimes sexuais) Ao objeto da ação (qualidade de coisa alheia no furto) Ao objeto da omissão (situação de perigo que impõe ao agente o dever de prestar socorro) Ao lugar (casa destinada a habitação).

Estas circunstâncias/elementos do tipo não fazem parte da conduta entendida como comportamento humano, e por isso não podem ser objeto da volição do sujeito ativo, mas só do seu conhecimento. Cabe bem a designação de pressupostos da ação ou omissão às situações de facto de que emerge o dever de agir nos crimes de omissão pura  o dever de agir emerge de uma situação anterior (situação típica) que será perigosa para os bens jurídicos se o destinatário do comando legal não agir para obstar ao perigo. Ex: art. 200º - no crime de omissão de socorro, a situação típica de que emerge o dever de prestar socorro é o estado de perigo em que se encontra a pessoa necessitada de ajuda.

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2. Características do Facto Ilícito 2.1. Características Comuns Crime  facto voluntário, facto dominado ou dominável pela vontade (sempre uma ação humana, um comportamento humano)  comportamento humano: comportamento positivo (ação) ou omissão de um comportamento devido (faz-se oq eu a lei proíbe). Normalmente, as incriminações são normas proibitivas, e deste modo os crimes Comissivos. Ação: suporte do tipo legal, é sempre um comportamento humano, constituído por um agir ou por um omitir, dominado ou dominável pela vontade e dirigida para a lesão ou para a exposição de lesão de um bem jurídico Conceito de Ação em sentido amplo de conduta (ação em sentido restrito e omissão)  teorias:  Teoria Causal da Ação (mais antiga): considera a ação humana um processo mecânico, regido pelas leis da causalidade. Esta orientação deu como resultado o sistema clássico de Liszt-Beling-Radbruch, responsável pela divisão da ação humana em dois segmentos distintos:   O querer interno do agente O processo causal visível, isto é, a conduta corporal do agente e o seu efeito ou resultado. Situava-se no injusto o encadeamento causal externo e na culpabilidade todos os elementos subjetivos, ou seja os elementos internos do agente.

O sistema começou a desmoronar-se com a descoberta dos elementos subjetivos do tipo, nos denominados crimes de intenção (crime de burla – art. 217º).  Teoria da Ação como Negação de Valores : o mundo do direito é o mundo dos valores que se contrapõe ao mundo objetivo das ciências naturais. Contesta-se a teoria do crime que parte de conceitos naturalistas porque o que interessa ao mundo do direito é o sentido normativo, é o valor de certa conduta humana. Teoria Finalista da Ação (Hans Welzel): parte de um conceito ontológico de ação humana, segundo o qual o direito determina por si mesmo quais os elementos da realidade que quer valorar, mas não os pode modificar. Para compreender o conteúdo das definições legais e das valorações jurídicas é necessário, embora partindo do tipo legal, descer à esfera ontológica, previamente dada. Para os finalistas a ação é exercício de atividade dirigida a um fim, não um acontecimento puramente causal. A vontade que dirige o acontecimento causal é a espinha dorsal da ação finalista, o fator de direção que comanda o acontecimento causal exterior. Nessa direção objetiva do acontecimento causal, a vontade finalista estende-se a todas as

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consequências que devem ser atingidas para o agente conseguir o seu objetivo, ou seja:    Aquilo que deve ser alcançado Os meios que emprega para isso As consequências secundarias, que necessariamente estão vinculadas ao meios empregados.

Não faz sentido partir da ação, ou como mero movimento corpóreo ou como mera negação de valores, mas pelo contrario deve atender-se que do próprio conceito de ação faz parte a sua finalidade. Consequência: considera-se o dolo como um elemento da própria ação, da ilicitude, e não como um elemento da culpa. 2.2. Ação e Omissão Dentro do conceito amplo de ação (conduta, comportamento) distingue-se:  Ação em sentido restrito: ação positiva/ facere  comportamento humano externo, um agere no mundo físico, um movimento corporal, dominado pela vontade, objetivamente dirigido para a lesão de um bem jurídico. É sempre um acontecimento de ordem moral, produto da vontade humana, sobre o qual se molda o conceito de ação típica, antijurídica e culpável (de crime) Omissão: ação negativa/ non facere  comportamento que consiste na abstenção da atividade devida, ou seja da atividade que o agente devia e podia realizar. É uma conduta negativa relevante para o direito penal, porque atinge um bem jurídico tutelado. A verdadeira essência da omissão reside no facto de ao não se ter agido, da forma que a lei impõe para proteger o bem jurídico, não se evitar a lesão do mesmo. A omissão assenta numa conduta negativa, surgindo porque o agente não realizou determinada ação que lhe era imposta pelo direito e com essa abstenção de agir ou lesa o bem jurídico ou põe-no em perigo. Refere-se sempre a um dever jurídico de agir, um dever que impõe a um determinado sujeito a realização de uma ação positiva específica.  Crimes Omissivos Puros/Crimes Omissivos Próprios : simples abstenção de agir, são crimes de mera conduta, sendo que a omissão da conduta devida lesa ou poe em perigo o bem jurídico que a norma tutela. Ex: art. 200º- omissão de auxilio; art. 245º - omissão de denúncia. Crimes Comissivos por Omissão/Crimes de Omissão Imprópria ou Impura: abstenção de agir, considerando a lei que esta omissão, não sendo causa da produção do evento material que a lei quer evitar deve ser-lhe equiparada porque o agente, devendo e podendo, não impediu a sua realização, e deste modo o resultado é lhe imputado  o não impedimento do resultado é equiparado por lei à produção desse resultado.

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2.3. Crimes Comissivos por Omissão/ Crimes de Omissão Imprópria ou Impura 2.3.1. A estrutura essencial da omissão impura A omissão é causa do evento previsto na descrição típica do crime cometido, não porque seja o ato omissivo que provoca o evento, mas porque o agente não pratica o ato que deve praticar para evitar que esse evento se produza  Omissão Causa Hipotética do Evento (omissão do agente equiparada à causa do evento porque se o agente tivesse atuado como devendo o evento não se teria produzido) Art. 10º/1: a omissão tem de ser adequada a evitar o resultado  necessário formular um juízo hipotético ou de prognose (não se trata de uma relação de causalidade verdadeira e própria, mas sim de um seu equivalente normativo para fins de imputação jurídica do evento ao omitente). A atribuição a alguém da qualificação de sujeito ativo de um crime, na medida em que a sua conduta omissiva não evitou a produção de um resultado depende:   Não só de um nexo causal entre o non facere e o evento Mas também de um quid pluris, consistente no dever jurídico do agente de evitar o evento típico.

Interpretação do art. 10º/1: alarga a incriminação dos crimes Comissivos de resultado previstos nos tipos incriminadores aos comportamentos omissivos. Trata-se de uma norma acessória extensiva às normas incriminadoras de crimes Comissivos por ação, equiparando normativamente a ação dos crimes Comissivos por ação à omissão.  O legislador poderia criar preceitos autónomos, que imporiam certas condutas com vista a evitar a produção de certos eventos, mas tal conduziria a um dualismo de incriminações e à multiplicação de artigos de lei  deste modo, Tipicidade Indireta.

Limite da equiparação do art. 10º/1: a questão foi discutida na Comissão Revisora a propósito do atual art. 10º/3, entendo o autor do projeto que a equiparação não devia ser total. ‘’salvo se outra for a intenção da lei’’: os crimes Comissivos por ação podem ser definidos exclusivamente pela aptidão da ação para a produção do evento (tipo causal), mas a ação pode ter de revestir uma determinada forma (tipo modal). No caso do tipo modal, nem todas as ações causais são típicas, mas apenas as que revestem determinada forma. Em suma: quando o crime Comissivo por ação for um crime modal parece que não pode atribuir-se à lei a intenção de incriminar o crime comissivo por omissão.  Se nem todas as ações causais constituem ação típica, é inadmissível que a omissão possa equivaler a certas formas de ação e ter mais calor para o direito que outras formas de ação causal que não são incriminadas. A equiparação só tem lugar nos casos de crimes causais puros.

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2.3.2. O dever jurídico de agir para evitar o resultado típico: crimes próprios e posição de proteção ou de controlo 2.3.2.1. O Problema Geral No projeto do Código, existia a consagração expressa da Teoria Formal Tríplice, inspirada na doutrina alemã, no art. 10º/2: a fonte do dever jurídico de agir seria a lei, o contrato e a ingerência (criação de situação de perigo). Interpretação do art. 10º/2: refere-se a um dever jurídico que recaia sobre o omitente e que pessoalmente o obrigue a evitar esse resultado, parecendo afastar como fonte desse dever a situação criada pelo próprio omitente, que o constituía, pessoalmente, garante da não produção do resultado.  Na Comissão Revisora, o Prof. Eduardo Correia esclarecia que a referida situação havia de ser não só adequada a produzir o resultado como adequada a constituir o omitente em garante pela não produção de resultado.

Quando é que se verifica o dever de garante? Quer na redação originária, quer na atual, do art. 10º/2, apenas se refere ao dever jurídico que recaia sobre o omitente, mas omite-se a fonte desse dever. Que a fonte do dever de agir para evitar o resultado pode ser diretamente a lei (um preceito legal) ou um contrato ou ato jurídico não parece suscitar dúvidas, embora se suscitem quanto aos termos e alcance da imposição do dever. Situação de perigo criada pelo omitente, situação esta adequada a produzir o resultado e adequada também a constituir o omitente no dever jurídico de agir para evitar o resultado  quais são estas situações?  O legislador, no art. 10º/2 omitiu: (1) a referencia à situação criada pelo próprio omitente, que o constituía pessoalmente garante da não produção do resultado; (2) qualquer fonte do respetivo dever de agir  porque? A expressão era tao lata que englobaria quase todas as demais e ainda outras que se não deveriam considerar fontes do dever de garantia do omitente  da alteração da redação do projeto para o texto do Código não resulta a necessária interpretação de que o legislador quis apenas consagrar como fonte do dever de agir as denominadas fontes formais (lei e contrato), não existindo nenhuma norma jurídica explicita que estabeleça genericamente o dever de agir para impedir o resultado quando este tenha sido criado por uma ação precedente do agente e é geralmente aceite a existência desse dever.

Qual a fonte jurídica do dever jurídico que pessoalmente obrigue o omitente a evitar o resultado? Teoria Formal (inicial): considerava que o dever de garante tinha por fonte a lei, o contrato ou a ingerência.  Não abarca todas as situações necessárias (limitado alcance dos deveres legais confrontados com os amplíssimos deveres no âmbito das relações familiares; o negocio jurídico e os problemas que suscita nos casos de nulidade

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e falta de validade do mesmo), e encontrava serias dificuldades para fundar o dever de atuar precedente (ingerência). Teoria das Funções (Kaufmann): determinação dos deveres de garante por critérios materiais.  Deveres de garante que consistem em uma função protetora de um bem jurídico concreto: vinculação familiar e comunidade de vida, comunidade de perigo e assunção voluntária. Deveres de garante que corresponde ao garante uma função de vigilância de uma fonte de perigo: criação de um perigo prévio, vigilância de fontes de perigo, responsabilidade pela atuação de terceiros.

Esta Teoria exige que a omissão tenha um conteúdo de ilicitude correspondente à realização ativa do tipo comissivo. Prof. Germano Marques da Silva: o fundamento material da responsabilidade nos crimes comissivos por omissão reside na necessidade de assegurar a determinados bens jurídicos uma tutela reforçada perante a incapacidade dos respetivos titulares de protege-los adequadamente: daqui a atribuição só a alguns sujeitos do especial dever de garantir a integridade desses bens. O Princípio da Equivalência entre a Omissão não impeditiva e a Ação Causal pressupõe não um simples dever de agir, mas uma posição de garante do bem jurídico protegido. Posição de Garante: vínculo especial de tutela entre um sujeito garante de um bem jurídico determinado pela incapacidade que tem o seu titular de o proteger autonomamente. A função especifica da posição de garante destina-se a reequilibrar a situação de inferioridade de determinados sujeitos, através da instauração de uma relação de dependência com o fim de proteção.  Justifica-se que os crimes comissivos por omissão sejam sempre próprios: o dever de agir recai apenas sobre alguns sujeitos (os garantes)  de um tipo omissivo puro, como o art. 100º, perpetrável por qualquer pessoa, não pode derivar um dever de garantia relevante para efeitos do art. 10º/2.

Tipos de Posição de Garante:  Posição de Proteção: tem por finalidade preservar determinados bens jurídicos de todos os perigos que possam ameaçá-los, qualquer que seja a causa do perigo. Ex: os pais têm o dever de proteger os filhos menores de todos os perigos que os ameaçam. Posição de Controlo/Vigilância: tem por fim neutralizar determinadas causas de perigo, de modo a garantir a integridade de todos os bens jurídicos que possam ser ameaçados. Ex: o proprietário de edifício a ameaçar ruina tem o dever de impedir eventos danosos a cargo de qualquer pessoa que possa encontrar-se nas proximidades do edifício.

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As Posição de Garante podem ser:  Originárias: recaem sobre pessoas determinadas, em razão das suas funções especificas ou de especiais relações com a fonte do perigo ou com as pessoas que podem sofrer o dano; Derivadas: passam do titular originário para um terceiro mediante um ato de transferência negocial (contrato com baby sitter)

Prof. Teresa Beleza: o problema da delimitação do dever de agir para evitar o resultado nos crimes comissivos por omissão é um problema não resolvido de forma eficaz, na medida em que a própria definição do que seja esse dever jurídico de agir é extremamente difícil e delicada em certas situações. Contudo, vai se gerando consenso de que a lei impõe a certas pessoas, em razão de especiais qualidades, funções ou relações, determinados deveres de garante e que esses deveres resultam de uma relação fática de proximidade entre o omitente e determinados bens jurídicos que ele tem o dever pessoal de proteger, ou entre o omitente e determinadas fontes de perigo por cujo controlo é pessoalmente responsável. Em suma, o dever jurídico há de resultar imediata ou mediatamente da lei, não podendo fundar-se em puro dever moral  Princípio da Legalidade. A omissão relevante, equiparável à ação, é não cumprir o dever jurídico de agir. 2.3.2.2 Deveres de Garantia derivados da precedente perigosa) ingerência (atuação

O fundamento do dever de garante parece assentar nos limites ao uso da liberdade: porque somos livros é nos exigido que sejamos cuidadosos no uso dessa liberdade e que garantamos que o seu uso seja inócuo relativamente a terceiros. Não se trata de exigir a abstenção de toda a ação perigosa, mas que em razão da perigosidade de certos comportamentos se atue cuidadosamente e que eventualmente se pratiquem novos atos aptos a evitar que a perigosidade dos iniciais cause a efetiva lesão dos bens jurídicos. Prof. Figueiredo Dias: não assume a posição de garante aquele que com o seu facto precedente se contem dentro dos limites do risco permitido, ou seja o resultado típico tem de considerar-se objetivamente imputável, segundo as regras gerais, ao incumprimento do dever de garante. Quem se defende em legítima defesa terá o dever de garante de fazer o possível para evitar a morte do agressor? Não há dever de garante da não produção do resultado porque o agente defensor não atuou no pleno exercício da sua liberdade, mas é compelido pela necessidade de defesa própria ou alheia. Haverá dever de garante em caso de atuação justificada por estado de necessidade ? A doutrina encontra-se dividida:  uma parte (Prof. Figueiredo Dias) considera que o dever de garante existe porque o agente em estado de necessidade interveio no âmbito de liberdade

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de uma pessoa a quem não cabe qualquer responsabilidade pelo estado de necessidade;  outra parte entende que não há dever de garante porque o agente em estado de necessidade não atua no exercício normal da sua liberdade.

Prof. Germano: em ambos os casos (legitima defesa e estado de necessidade) o agente atua dentro dos limites do risco permitido, ou seja, dentro dos limites consentidos pela lei, não podendo ser responsabilizado pela consequências do seu facto. Grupos de Casos em que ocorre o Dever de Garante em razão do procedente de atuar perigoso (Ingerência):  Medidas de Prevenção (segurança) no exercício de atividades empresariais perigosas: o princípio do dever de garante assenta na ideia de que quem desenvolve uma atividade geradora de riscos deve tomar todas as providências necessárias para neutralizar ou reduzir os riscos ate um mínimo socialmente permitidos  os riscos extraordinários exigem medidas de cautela extraordinárias. A Liberdade de Organização das Atividades Empresariais tem como contrapartida o dever da empresa de tomar as cautelas devidas para que da sua organização empresarial não resultem riscos para terceiros, para além do risco permitido. Alem da responsabilidade da empresa, nos casos em que a lei a admite, também os gestores, enquanto legalmente responsáveis pela administração e funcionamento da empresa respondem pessoalmente. Este dever de garante abrange naturalmente atividades dos trabalhadores e demais colaboradores da empresa, não só enquanto potenciais vítimas, mas também pelos perigos por eles próprios criados no exercício das suas funções. A empresa e os gestores  garantes do funcionamento da empresa nos limites do risco permitido, e isso abrange naturalmente a atividade dos subordinados. Ex: se um trabalhador não tem a formação adequada para o posto de trabalho que exerce, essa formação deve ser-lhe ministrada pela empresa.

Deveres de Informação nas Transações Económicas: o vendedor de quaisquer objetos com vícios ocultos geradores de perigos ou por si mesmo perigosos deve informar o comprador do perigo em que incorre, tomando as providências adequadas para evitar a realização do dano e informando o comprador dos perigos em que incorre. Responsabilidade pelo Domínio de um Espaço Fechado: quem tenha um domínio de um espaço fechado e o disponibilize ou permita que nele sejam praticadas atividades perigosas responde pelos riscos que poderia evitar impedindo essa atividades ou limitando-as ao risco permitido.

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 Dever de Auxílio ou Salvamento, derivados da criação de perigos já concretizados ou em vias de concretização: existe dever de garante quando a ação prévia é antijurídica, e também quando a ação prévia, embora permitida importa riscos elevados. E quando se trata de ação prévia lícita e sem consciência de eventuais riscos que essa ação pode causar, as que posteriormente se vem a descobrir que é geradora de perigos antes desconhecidos? Quando o agente descobre os perigos que antes eram por si desconhecidos, tem o dever de providenciar para os conter  não é pacífico! 2.3.3. As Posições de Garante e o Princípio da Legalidade O Dever de Agir é um dever jurídico e não um dever moral  maior cuidado na interpretação das normas que sejam fonte dos respetivos deveres de agir para evitar o resultado danoso, equiparando a omissão à ação. Prof. Cavaleiro Ferreira: a tipicidade da omissão ‘’não cumpre o seu dever objetivo de descrever os limites da incriminação, impõe essa tarefa à jurisdição, na apreciação do caso concreto. É sempre necessário encontrar o fundamento legal, a norma que impõe o dever de agir para evitar o resultado, sem o que não pode considerar-se omissão juridicamente relevante. 3. Objeto da Ação e Evento Jurídico e Material do Crime 3.1. Objeto da Ação Humana. A Lesão ou Perigo de Lesão do Bem Jurídico Evento Jurídico do Crime: todo o crime lesa ou põe em perigo de lesão bens jurídicos. Resultado Naturalístico distinto da ação e por ela causado: lesão da pessoa ou da coisa sobre que incide a atividade física do agente do facto, ou seja do objeto material da ação, ou a criação de perigo concreto de lesão para pessoas ou coisas. Ex:  No homicídio o bem jurídico lesado pelo crime é a vida humana e o seu objeto é a pessoa sobre a qual recai a ação de matar que o causa o resultado que constitui o evento material morte dessa pessoa. No crime de condução perigosa de veículo rodoviário, o bem jurídico protegido é a vida humana, a integridade física e o património; o resultado é a situação de perigo concreto para as pessoas ou coisas criadas pela conduta do agente.

Se todos os crimes têm evento jurídico, nem todos têm resultado e evento material e objeto material. Crimes Formais ou Crimes de Mera Atividade: crimes sem resultado. Crimes de Resultado: crimes com resultado

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Crimes de Resultado Material/Crimes Materiais : crimes em que o resultado se materializa na lesão de uma pessoa ou cosa. Lesão: sinónimo de dano, e alteração ou perturbação do interesse tutelado, pela norma. Em certos crimes a lesão do bem jurídico tutelado pela norma penal só é penalmente relevante em virtude de certas características subjetivas do comportamento do agente (art. 217 º - crime de burla, não importa apenas o prejuízo do enganado ou de terceiro mas também e de modo essencial o engano  não se tutela simplesmente o dano patrimonial, mas também a confiança que o artificio fraudulento do burlão lesa). Perigo: nos crimes de perigo, consiste numa situação que faz aparecer como possível a realização de um dano contrário a interesses juridicamente protegidos  possibilidade de produção de um dano. Nos crimes de perigo, os bens jurídicos são tutelados por antecipação, através da salvaguarda das suas condições de subsistência. 3.2. O Evento Material. O Evento Material e os Crimes Comissivos Na estrutura de muitos crimes exige-se um evento material/resultado material da ação humana  sem tal o crime não se consome. Tal resultado ou evento material integra a descrição da conduta típica, constituindo o resultado, o efeito da ação, descrita frequentemente de forma sintética pelo verbo  quem matar outra pessoa; quem ofender o corpo ou a saúde de outra pessoa. Crimes Causais Puros: Crimes cuja ação é descrita pelo verbo. Crimes Modais: crimes em que a ação causadora do evento tem de revestir certas características, sendo excluídos, não típicos, os factos que não revistam essas características, ainda quando idóneos a produzir o evento típico. Crimes Omissivos Próprios não têm evento Material  a conduta omissiva consiste numa pura omissão ≠ Crimes Omissivos Impróprios  a conduta consiste precisamente no não impedimento do evento que o destinatário da norma (o garante) tinha o dever de impedir; o evento (cuja produção não foi impedida) faz parte da estrutura. 4. Nexo de Causalidade 4.1. Noção de Nexo de Causalidade Nos crimes materiais ou de resultado/evento material é necessário que o evento seja causado pela conduta do agente. Embora o resultado seja exterior à conduta, para que possa considerar-se que um determinado evento faça parte do crime, é necessário que seja a conduta do agente que cause o resultado, que provoque a produção do evento. Teorias  Relação de Causalidade:  Teoria da Equivalência dos Antecedentes/Condições/Teoria da Condtio Sine Qua Non (Conceito Naturalístico): tudo o que concorre para o resultado é

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causa dele, e assim todas as condições seriam equivalentes para o efeito e a cada uma se podia imputar o resultado. Causa é qualquer antecedente sem o qual o resultado não se teria produzido. Todos os antecedentes do resultado são considerados do mesmo valor e causa do resultado. Consequências:  O Resultado é atribuído ao facto humano como sua causa sempre que se não tivesse produzido sem esse facto. Não é necessário que o facto tenha sido a causa necessária, suficiente por si só para produzir o resultado. O resultado é atribuído ao facto humano como sua causa ainda que se não tivesse produzido sem o concurso simultâneo ou sucessivo de outros atos humanos. Ex: ato posterior negligente de médico que faz com que um ferimento que não era mortal venha a produzir a morte. Não existe relação de causalidade entre o facto e o evento quando a não realização desse facto não tivesse modificado em nada a produção do resultado. Assim quando o resultado, ao qual se dirigia o facto, for provocado por uma nova serie de causas independentes, interrompe-se o nexo de causalidade com aquele facto.

Teoria muito criticada devido aos seus exageros: ao pai deveriam ser imputadas todas as condutas do filho, porque sem aquele, este e portanto as suas condutas não teriam sido produzidas.

Teoria da Causalidade Adequada (conceito jurídico): a causa é o antecedente adequado para produzir o resultado. A causa não é considerada apenas em relação ao evento em concreto, mas abstratamente em relação a acontecimento do género daquele a que se refere o juízo de causalidade. O antecedente é causa quando tenha produzido o resultado e quando se apresenta geralmente adequado a produzir aquele resultado, ou seja quando aquela causa produz normalmente aquele resultado. Avaliação da adequação da causa para produzir o resultado  regras da experiencia comum aplicadas às circunstancias concretas da situação. O resultado há-de ser previsível e de verificação normal, segundo as regras da experiencia comum e as regras ou circunstancias que o agente efetivamente conhecia.

Ac. STJ. 94  acolheu no seu art. 10º/2 a Teoria da Causalidade Adequada: apenas comete o crime do art. 142º o arguido que dá um empurrão no ofendido, apesar de este vir a falecer em consequência de enfarte do miocárdio, desde que não se provou que ele tinha conhecimento dessa doença cardíaca e que tivesse utilizado esse empurrão para fazer surgir tal enfarte. Conceito Jurídico de Causalidade é um Conceito da Relação Jurídico-Social que conduz a conteúdos ontológicos e normativos não sendo idêntico nem aos conceitos causais das ciências naturais nem aos filosóficos.

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Problema: várias situações e que esta teoria se mostra insatisfatória  há comportamentos que comportam riscos consideráveis para bens jurídicos e são legalmente permitidos (ex: circulação rodoviária (sempre que há um acidente podia dizer-se que o condutor vai responder penalmente  não é correcto), intervenções médicas necessárias mas arriscadas). Embora a ação se revele adequada à produção daquele resultado não pode ser proibida. Teoria da Causalidade Adequada COMPLETADA/CORRIGIDA pela Teoria da Conexão do Risco.  Teoria da Conexão do Risco: o resultado só deve ser imputado à ação quando esta tenha criado (aumentado, incrementado) um risco proibido para o bem jurídico protegido pelo tipo de ilícito e esse risco aumentado ou acrescido se tenha materializado no resultado típico  quando não se verifique uma dessas condições, a imputação deve ser exluida. Determinação do Risco Não Permitido Art. 10º/1: a ação e a omissão hão-de-ser adequadas a produzir ou evitar o resultado compreendido no tipo legal. Problema da causalidade coloca-se nos crimes de resultado ou comissivos  em muitos casos a solução não oferece dificuldades, sendo que a doutrina normalmente indica grupos de casos nos quais a solução é mais difícil.  Causalidade Acidental: O CP de 1886 dispunha no art. 360º e no art. 361º ao efeito necessário da ofensa, e no art. 362º à circunstância acidental que não era consequência do facto. Consequências: a ofensa devia ser mortal (por sua natureza e segundo a experiencia comum); a causa a que se seguia outra causa que era daquele efeito necessário era ainda causa adequada da morta (ex: infeção causada pelos ferimentos). A causalidade era excluída quando a morte se seguiu porque interferiu no processo causal uma causa acidental que o agente não provocou nem pôs ao seu serviço. Interrupção da Causalidade: ocorre sempre que à causa adequada posta pelo agente se sobrepõe uma outra causa igualmente adequada para produzir o evento, mas que não provem do mesmo agente, quer diretamente, quer como consequência da causa inicial. A causa que produziu o resultado é inteiramente independente da posta pelo agente. Ex: tentativa de homicídio mediante envenenamento, mas em que a morte vem a ser causada por um tiro disparado por outra pessoa  morte causada pelo segundo agressor. Concorrência de Causas: todas as causas concorrem em conjunto para a produção do resultado. Como o nexo causal é elemento do facto, a concorrência de causas é concorrência de factos na produção do mesmo resultado. A relevância jurídica das diferentes

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causas equivale a comparticipação de vários agentes do crime. Ex: se duas ou mais pessoas agridem outra e esta vem a morrer em resultado do conjunto das agressões sofridas, todos os agressores são agentes do facto em comparticipação  os atos de cada um são causa da morte. Em suma, segundo, a Teoria da Causalidade Adequada:

Contudo, uma vez que a Teoria da Causalidade Adequada apresenta algumas falhas e necessita de ser completada com a Teoria da Conexão do Risco, para haver nexo de Causalidade é necessário ainda saber se:

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4.2. A Causalidade na Omissão A Causalidade na Omissão não é uma causalidade verdadeira e própria, mas antes um seu equivalente normativo para os fins de imputação jurídica do evento ao omitente: a lei equipara o não impedimento do evento à produção desse mesmo evento. Para que o nexo de causalidade se encontre verificado na omissão é necessária a verificação de dois requisitos:  Prognose Póstuma: a omissão é causa do evento sempre que, segundo as regras da experiência comum aplicadas às circunstâncias concretas da situação, e o ato devido tivesse sido praticado o evento não se teria realizado. Juízo Hipotético: considera-se que se a ação devida que foi omitida se tivesse verificado o evento não se teria produzido. 4.3. O Caso Fortuito e a Força Maior (exclusão do nexo de causalidade) Caso Fortuito: ocorrência de um evento como consequência da conduta de um sujeito, mas de modo fortuito, ou seja como consequência de um processo causal absolutamente anómalo, que não seria consequência normal, adequada, da causa posta pelo agente. Caso de Força Maior: evento que se produz sem qualquer voluntariedade do agente, ou seja, o agente não só não quer, como não o pode evitar. 4.4. A questão da ‘’causalidade virtual’’ Causalidade Hipotética ou Causalidade Virtual: o agente produziu o resultado numa hipótese em que, se não tivesse atuado, o resultado surgiria em tempo e sob condições tipicamente semelhantes por força de uma ação de terceiro ou de um acontecimento natural. Ex: ainda que A não tivesse feito explodir o avião X para matar o passageiro B, o aparelho ter-se-ia igualmente despenhado por falta de combustível e todos os passageiros acabariam igualmente por morrer; ou C é morto dentro de um avião que no momento seguinte cai ao descolar por erro de atuação do piloto causador da morte de todos os passageiros. No Direito Penal, defende-se a irrelevância da causa virtual. Contudo, pode perguntar-se se tem algum sentido atribuir ao direito penal a persistência na sua função de tutela de um bem jurídico que já está definitivamente condenado a perder-se. A verdade é que mesmo à luz de uma função de tutela subsidiária de bens jurídicos, independentemente de qualquer valoração ética, continua a ter sentido não abandonar o bem jurídico à agressão do agente só porque ele já não pode, em definitivo, sem salvo.

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5. Excurso sobre a Imputação Objetiva 5.1. Problema Princípio do Risco: pressupõe a realização de um perigo não permitido, criado pelo autor da conduta dentro do âmbito de proteção do tipo objetivo. Níveis de Imputação Objetiva:  A Criação de um Risco Jurídico Penalmente Relevante (não permitido)

A função da norma penal primária é a proteção de bens jurídicos. Toda a conduta típica há-de criar um perigo – como mínimo – para o bem jurídico. Toda a vida de relação supõe a assunção de riscos, os quais são admitidos pela sociedade e permitidos pelo sistema jurídico. A intervenção penal só começa a partir do momento que se excede o risco permitido. Este princípio é consequência da ponderação entre os bens e as liberdades individuais, segundo a medida do princípio da proporcionalidade (art. 18º da CRP). A determinação do risco permitido faz-se para cada caso concreto, mas existem dois tipos de fatores cuja ponderação dá lugar a controvérsias:   A utilidade social da conduta A proximidade da lesão e a importância do bem jurídico posto em perigo

Quando o resultado for produzido por uma conduta no âmbito do risco permitido não se imputa ao sujeito porque falta o desvalor da ação. Relevam especialmente:  A conduta que diminui o risco: a ação do agente visa a diminuição do risco, embora possa eventualmente criar outro. Ex: X afasta Y para que não seja atingido por um tiro mortal, mas em lugar de evitar totalmente o disparo, Y é atingido no ombro. A não elevação do risco: a ação do agente não aumenta o risco para o bem jurídico. Ex: o sobrinho que convence o tio milionário a fazer uma viagem de avião na esperança que o avião caia, o que efetivamente vem a acontecer  não há sequer conduta típica.

A Concretização do Risco no Resultado Típico

Para que o resultado seja imputável à conduta é necessário: (1) relação de causalidade; (2) relação de risco (como consequência do risco criado pela conduta se produza o resultado) – se não existir essa relação de risco não se pode imputar o resultado, ainda que nalguns casos possa existir responsabilidade por tentativa. O juízo sobre a concretização do risco realiza-se ex post e o resultado não pode imputar-se à conduta:  Se for consequência da realização de outro risco distinto do criado pela conduta do autor (o resultado é consequência de causas anómalas ou desvios do curso causal)

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 Se não existir aumento do risco de produção do resultado, ou seja, o resultado produzir-se-ia independentemente da conduta do autor que, não obstante era adequada a produzi-lo também. Ex: X deixa aberta a torneira de gás na esperança que a sua esposa morra asfixiada, mas sem que X o soubesse, uma outra fuga permitiu a saída de todo o gás a maior velocidade, provocando a morte da esposa.

O Fim da Proteção do Próprio Tipo Penal Infringido

Para que se possa imputar o resultado à conduta é ainda necessário que o perigo que se concretizou no resultado seja um daqueles que corresponde ao fim de proteção do tipo penal infringido. Caso contrário deve ter-se por excluída a imputação objetiva. Se o evento ocorre não em razão da violação da norma que proibia determinada conduta mas por outra causa, não há imputação objetiva do resultado à conduta  o agente violou a norma mas não foi a violação da proibição da conduta que se concretizou no resultado. 6. A Estrutura Complexa do Facto Ilícito 6.1. A Pluralidade de Factos Factos Sucessivos: resultam da insistência da execução dum crime, por sucessivas ações dirigidas à produção do evento. A pluralidade de ações repetidas de execução não dá origem a vários crimes. Ex: o agente que querendo matar outrem lhe administra em dias sucessivos doses letais de veneno e só à terceira ou posterior insistência consegue causar a morte planeada, não comete várias tentativas de homicídio e um homicídio, mas sim só um homicídio. Factos Reiterados: aqueles que, realizando um só crime, cada um dos factos realiza parcialmente, e não totalmente, a execução e a produção de um evento parcial do crime. Ex: o agente que querendo matar outrem lhe administra em dias sucessivos doses letais de veneno, e após a quinta administração consegue causar a morte planeada  cada uma das doses de veneno administrada não era por si letal, mas no conjunto são adequadas a causar a morte. Crime Continuado (art. 30º/2): realização plúrima do mesmo tipo de crime ou de vários tipos de crime, mas a lei unifica essa pluralidade de realização dos tipos criminais em atenção à unidade do bem jurídico protegido, à forma de execução homogénea e à diminuição da culpa. Tratando-se de um só crime, ao agente é aplicável uma só pena por esse facto ou crime continuado (art. 79º). A Unidade do Evento Jurídico pode determinar a Unidade do Facto, a Pluralidade de Eventos Jurídicos Emergentes de uma só ação pode determinar a pluralidade de crimes. Ex: se com um só tiro o agente matar duas pessoas, comete dois crimes  unidade de ação com uma pluralidade de eventos jurídicos e materiais.

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6.2. Os Crimes Agravados pelo Evento Crime Agravado pelo Resultado: quando a lei não considera determinado evento material como elemento essencial do tipo, pelo que o rime fica consumado independentemente da verificação desse evento, mas a ocorrência do evento material é considerada pela lei para agravação dos limites da pena aplicável.  Crime consume-se com a mera atividade e o evento material agrave a pena. Ex: Recusa de Médico – Agravação pelo Resultado (art. 284º e 285º) Crime só se consume com a realização de certo evento material, mas a verificação de outro evento material agrave a pena. Ex: roubo – violência depois da subtração – dano – dano qualificado – dano qualificado (art. 210º a 214º).

Nos termos do art. 18º, se a pena aplicável a um facto for agravada em função da produção de um resultado, a agravação é sempre condicionada pela possibilidade de imputação desse resultado ao agente pelo menos a título de negligência. O Resultado que é considerado pela lei para agravar a pena aplicável ao facto tem de: (1) ter sido consequência desse facto; (2) ser imputável à vontade do agente, pelo menos a título de negligência. A Vontade do agente pode ter sido diretamente dirigida à produção do resultado ou não, mas tem de ser sempre imputável à sua vontade. Quando o evento faz parte do facto para a sua consumação, no plano subjetivo tem de ser também conhecido e querido, quando se trate de crime doloso, ou previsto e previsível quando resulte de comportamento negligente. Se o evento, fazendo embora parte do tipo como elemento agravante da pena aplicável, não é necessário para a consumação do crime, ainda que o facto seja doloso, a agravação ocorrerá mesmo que o evento não tenha também sido querido pelo agente, bastando que pudesse ter sido previsto como possível consequência daquele facto (evento imputado ao agente a título de negligência). Em suma: o art. 18º pretende afastar a agravação da pena aplicável quando o evento que ocorre como efeito do facto (1) não foi nem querido nem previsto como consequência possível; ou (2) não era sequer previsível a sua ocorrência. IV – Elementos Subjetivos Constituintes do Facto Ilícito 1. Elementos Subjetivos como Integrantes do Facto Ilícito Sendo o Crime um feito do homem, um produto da sua vontade, a vontade relevante para o Direito Penal é o dolo e a negligência. Art. 13º:  Regra: só o facto directamente querido pelo agente, produto da sua vontade dirigida à sua prática constitui crime – dolo O facto, objectivamente típico mas que não foi directamente querido, desde que produto da falta de cuidado do agente, fruto de uma vontade indirecta

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que não cuidou de proceder com o cuidado necessário para evitar um determinado evento, só é punível nos termos da lei – negligência. Sempre que a lei nada diga sobre a punição do facto, quando praticado por negligência apenas é punível se for doloso – para os factos serem punidos por negligência é necessário que a lei o diga expressamente (art. 13º, 137º, 148º, 152-B/2, 228º). VONTADE  PODER MORAL DAS PESSOAS (‘’fazer ou não fazer’’)  POSSIBILIDADE DE ESCOLHA  LIBERDADE OU DETERMINAÇÃO (pelos nossos instintos). Nota: colocar dolo e negligência nos pressupostos da Ilicitude conduz a um maior rigor dos pressupostos da Legitima Defesa (art. 32º) Diz-se frequentemente: o facto é involuntário, no sentido de não ter sido directamente querido  para que o facto seja elemento constitutivo de um crime tem de ser sempre atribuível à vontade do seu agente, ainda que de forma indirecta (leia-se falta de cuidado, negligência). As manifestações exteriores do corpo que o agente não só não quer como não pode evitar não são atribuíveis à sua vontade  factos/eventos involuntários.  Coacção física irreversível: aquele que é obrigado mediante força física irreversível de outrem a premir o gatilho não atua voluntariamente. Atuação em Completa Inconsciência: casos de sonambulismo ou hipnose. Atos reflexos: reação motora (muscular) ou secretória (glandular), que responde automaticamente a uma excitação sensitiva. Ex: tosse, espirro, rubor.

 

A Vontade do Agente é um elemento essencial do crime – sem dolo ou negligência não existe um facto típico criminoso. Regra: os crimes são geralmente dolosos (os negligentes só são puníveis nos casos expressamente previstos na lei). ▲ o facto pode ser produto de uma vontade imatura ou perturbada, de uma vontade doente e essa imaturidade ou anomalia podem excluir a punibilidade do facto  não por falta de vontade, mas por falta de censurabilidade dessa vontade (falta de culpa). 2. A Voluntariedade do Facto como Elemento Constitutivo da Culpa A Vontade do Facto (dolo ou negligência) são elementos do crime, e sem eles não há facto relevante para o Direito Penal. O Grau de Intensidade do Dolo e da Negligência são essenciais na graduação da culpa do agente, sucedendo tal igualmente com a gravidade objetiva da lesão ou do perigo de lesão do bem jurídico porque o juízo de culpa é um juízo sobre o facto com todos os seus elementos. Tradicionalmente, remetia-se a análise do dolo e da negligência para o plano da culpabilidade  admitia-se que o facto não doloso ou não negligente pudesse já ser considerado facto ilícito penal.

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Atualmente, entende-se que o dolo e a negligência são elementos do tipo (elementos subjetivos). 3. Elementos Subjetivos Especiais do Tipo de Ilícito Na descrição do tipo legal, para alem da exigência do dolo ou da negligência pode exigir-se outros elementos de natureza subjetiva (intenções, motivos, pulsões afetivas..):  Crime de Furto (art. 203º)   Elemento objetivo/Objeto do Tipo: subtração de coisa móvel alheia Elemento Subjetivo: subtração feita com a ilegítima intenção de apropriação para si ou para outrem. ↳ Crime de furto realiza-se plenamente com a subtração de coisa móvel alheia com a intenção de apropriação, independentemente dessa apropriação se verificar ou não.  Crime de Burla (art. 217º)  Elemento Objetivo/Objeto do Tipo: o agente, por meio de erro ou engano sobre factos que astuciosamente provocou, determine outrem à pratica de factos que lhe causem prejuízo. Elemento Subjetivo: o agente tenha a intenção de obter para si ou para terceiro enriquecimento ilegítimo  basta a intenção, não é necessário que o enriquecimento se verifique efetivamente.

Crime de Rapto (art. 161º)   Elemento Objetivo/Objeto do Tipo: rapto por meio de violência, ameaça ou astúcia Elemento Subjetivo: intenção de realizar algum dos fins referidos no art. 161º, ainda que não sejam realizados.

Nota: art. 132º - Homicídio qualificado  se a morte for provocada em circunstancias que revelem especial censurabilidade ou perversidade, a pena aplicável é mais grave  os motivos mencionados, em especial, na al. e) e f), são elementos subjetivos do tipo, respeitam antes à culpa e não à ilicitude. 4. O Dolo do Tipo 4.1. Conceito Legal de Dolo do Tipo

Dolo (art. 14º): conduta do agente para a realização de um facto típico que representou e quis.  Elemento Intelectual ou Cognoscitivo/Conhecimento e Consciência : representação ou visão antecipada do facto que preenche um tipo de crime.  Representação dos elementos objetivos do tipo: conhecimento do facto que preenche o tipo de crime (art. 14º)

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 Objeto da Representação: o facto típico com todos os seus elementos objetivos: a ação ou omissão, o evento ou resultado e o nexo causal (nos crimes matérias), o objeto material e as circunstâncias essenciais do facto.

Consciência da sua ilicitude: conhecimento da ilicitude do facto (art. 16º - se faltar, o dolo é excluído)

Elemento Volitivo/Vontade: a resolução, seguida de um esforço de querer dirigido à realização do facto representado. Não é apenas a vontade psicológica dirigida aos elementos objetivos do facto, mas a vontade dirigida ao facto típico ilícito.

Nota: o elemento intelectual ou cognoscitivo e o elemento volitivo encontram-se intimamente ligados, uma vez que ninguém pode querer algo sem disso ter a perceção prévia. Ex: se o agente não representou a morte do ofendido como consequência da sua conduta e da sua adaptação a esse resultado do meio usado, não existe dolo (em qualquer das suas formas). 4.2. Espécies de Dolo

Dolo Direto ou Intenção (art. 14º/1): o fim subjetivo do agente é o próprio facto tipicamente ilícito. O facto representando é o facto querido e o agente atua com vontade de realizar esse mesmo facto. Ex: o agente quer matar uma pessoa. Representa uma pessoa e age (executando o meio adequado) com o fim de a matar. O agente conhecia o que estava a fazer e quis fazê-lo, ou seja representou intelectualmente que com uma determinada ação causaria a morte a uma pessoa e atuou com vontade de o fazer. Dolo Necessário (art. 14º/2): o facto tipicamente ilícito não constitui o fim que o agente se propõe, mas é consequência necessária da realização do fim (lícito ou ilícito) que se propõe. O agente para realização do fim que se propõe, que pode ser um facto lícito ou ilícito, representa como consequência necessária da sua conduta a perpetração de um facto tipicamente ilícito, mas essa representação não o impede de agir. O Fim Subjetivo do Agente não coincide com o Fim Objetivo da Ação, mas esta é meio necessário para a realização daquele, e por isso, querendo o agente o fim que se propõe, quer também o facto típico, pois sem a realização deste não realiza aquele. Ex: o agente quer matar a tiro um animal de caça (lícita ou ilicitamente). Percebe que para matar o animal vai necessariamente atingir e causar a morte a uma pessoa que se encontra perto do animal. Age mesmo assim, embora o seu fim primeiro fosse matar o animal e não a pessoa, mas não obstante ter a consciência de que mataria também a pessoa dispara pelo que ao querer a morte do animal quer também da pessoa. Dolo Eventual (art. 14º/3): o agente prevê o facto como consequência possível da sua conduta e mesmo assim age, assumindo o risco, conformando-se com a sua realização. A vontade não se dirige propriamente ao resultado, nem como fim nem como meio necessário, mas apenas ao ato inicial, licito ou ilícito, e o resultado não é representando como certo, mas só como possível. É um ato de vontade uma vez que

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o agente representa como possível o facto típico e age apesar dessa representação. Existe o enfraquecimento dos elementos estruturais do dolo, mas ainda há dolo: (1) existe a representação do facto típico; (2) há vontade do facto. Ex: o caçador que querendo matar uma peça de caça apercebe-se que disparando sobre o animal poderá atingir e matar uma pessoa que se encontra perto do animal. Se o agente se conforma com a morte dessa pessoa, ou seja, se considerar provável a morte dessa pessoa e mesmo assim dispara há dolo eventual. Se o agente não obstante a representação do risco, convence-se que não vai atingir a pessoa e só por isso dispara há negligência consciente. Dolo Alternativo: o agente prevê e quer um ou outro dos resultados possíveis da sua ação, mas o facto é sempre previsto e querido, seja ele qual for. Ex: o agente atira para ferir ou matar e pode querer indistintamente ferir ou matar, mas pode querer essencialmente ferir, prevendo, que da sua ação ou omissão possa resultar a morte e mesmo assim atuar conformando-se com esse resultado. O agente admite ambas as possibilidades e quer qualquer delas, devendo por isso o seu dolo ser afirmado relativamente ao tipo objetivo efetivamente realizado. Deste modo, podendo reconduzir-se a qualquer das outras espécies de dolo, o dolo alternativo não costuma ser autonomizado. 4.3. O Dolo e o Momento da Execução do Crime; o Dolo Antecedente

Nos crimes à distância, o resultado pode ocorrer num momento em que a vontade do agente esteja inerte ou já não se verifique  existe dolo desde que se verifiquem os seus requisitos durante a atividade de execução. É necessário que o evento seja o resultado previsto para a conduta querida no momento da sua execução. Pode suceder que o agente com intenção de praticar determinado crime realize um facto capaz de produzir o resultado, e logo depois, na crença de que o produziu pratique um novo facto que é causa efetiva do resultado. Ex: o agente que dispara sobre a vítima e acreditando que ela já esta morte atira-a a um rio, vindo a vitima a falecer por afogamento  o agente responde por homicídio doloso (não é necessário que o dolo persista durante toda a execução do facto, bastando que a conduta que desencadeia o processo causal seja dolosa). Actiones Liberae in Causa: no momento da execução o agente não tem consciência e vontade do facto, mas essa vontade existe em momento antecedente ao estado de inimputabilidade. 4.4. Dolo Genérico e Dolo Específico

Dolo Genérico: o dolo tem como conteúdo a representação e vontade do facto ilícito, não incluindo em geral a exigência de um determinado fim subjetivo para alem da realização do próprio facto ilícito. Ex: nos crimes de injúrias, em abuso e liberdade de imprensa, basta o simples dolo genérico, em qualquer das suas modalidades, pelo que comete esse crime o jornalista que reproduz a imputação de um facto ofensivo da honra de alguém sabendo que o não podia nem devia fazer sem se ter rodeado das cautelas necessárias. Dolo Específico: relativamente a certos crimes, aos elementos essenciais e gral do dolo acresça a exigência de um determinado fim subjetivo do agente. Ex:

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  Art. 132º al. g): ter em vista preparar, facilitar, executar ou encobrir um outro crime, facilitar a fuga ou assegurar a impunidade do agente de um crime. Art. 217º: intenção de obter para si ou para terceiro enriquecimento ilegítimo. Dolo de Tipo Dolo específico Não é propriamente dolo com um fim que acresce ao dolo genérico, mas elemento subjetivo específico de determinados crimes que exigem para alem da consciência e vontade da pratica dos elementos objetivos do crime ainda uma determinada intenção ou propósito do agente.

Respeita aos elementos objetivos do tipo (conhecimento e vontade de os realizar

A Doutrina fala normalmente em Crimes de Intenção ou de Resultado Cortado, para designar os casos de Dolo Específico: a exigência subjetiva refere-se a um resultado que não faz parte do tipo, que esta fora dele e por isso a realização desse resultado não é necessária para a consumação do crime. A intenção, a exigência do fim subjetivo, é elemento subjetivo do tipo legal, mas o fim prosseguido não faz parte do tipo e por isso basta a intenção para que o crime fique consumado. 4.5. Dolo de Perigo

Costuma distinguir-se entre dolo de dano e dolo de perigo, mas tal é pouco relevante – distinção respeita aos crimes de resultado. Dolo de Dano: o agente quer e age para produzir um resultado de dano Dolo de Perigo: o agente representa, quer e age para produzir um resultado de perigo, ou seja o agente quer que o resultado da ação seja o perigo que o possibilita e não um dano. Prof. Germano Marques da Silva: o dolo de perigo não é uma diferente espécie de dolo do tipo, mas sim uma qualquer das suas espécies cujo objeto (conhecimento e vontade) na parte referente ao evento material é uma situação de perigo. ↳ Dolo de Perigo enquanto vontade de criar tão-somente o evento material e perigo. Tal não se aplica aos crimes de perigo abstrato, pois nestes crimes o perigo é simplesmente presumido pelo legislador  basta que o agente represente e queira a conduta tipificada, sendo que tal há-de ser querida, independentemente do agente tr ou não consciência do perigo que ela representa, bastando que queira a conduta e tenha consciência que ela é proibida. Na estrutura dos crimes de perigo comum, a lei distingue o dolo de ação do dolo da situação de perigo. ↳ Dolo de Perigo: referida ao evento situação de perigo, é necessário que a ação seja também dolosa, mas a ação pode ser dolosa e não querido o evento de perigo  não há dolo de perigo, pois a consciência e a vontade do agente não abrange o resultado consistente na situação de perigo. Ex: art. 272.

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4.6. Intensidade do Dolo Interpretação do art. 71º/2 al. b) ‘’intensidade do dolo para efeito da determinação da pena concreta’’: o dolo é definido nos seus elementos essenciais, mas a sua concretização supõe a ponderação de outros elementos da vontade real, consoante se verifiquem em concreto. O dolo pode ser mais ou menos intenso, sendo que a maior ou menos intensidade constitui circunstância acidental do dolo e por isso também do crime. Regra: dolo eventual menos intenso do que o dolo direto ou necessário. A intensidade do dolo refere-se, em regra, ao elemento volitivo. 5. O Erro sobre a Factualidade Típica 5.1. Conceitos e Distinções da realidade (=) ignorância: ausência total de

Erro: falsa representação representação. Art. 16º

Art. 17º Erro sobre a ilicitude  erro sobre a punibilidade

Erro sobre os elementos do facto ou erro de tipo ou erro sobre as circunstâncias do facto  erro sobre o facto típico ou erro de tipo

Erro de Representação, de perceção ou Erro Intelectual : falsa perceção ou representação da realidade Erro de Execução: o agente representa um facto e por mau uso nos meios de execução pratica facto diverso (abrratio ictus), ou seja o agente, por inabilidade, pratica um facto que não quer praticar, não tendo representado o que praticou, mas tendo representando o que não praticou. Erro Relevante: tem efeitos jurídicos Erro Irrelevante: não tem efeitos jurídicos Erro Essencial: incide sobre elementos essenciais do facto – tem sempre relevância Erro Acidental: incide sobre elementos meramente acidentais – também pode ter relevância para efeitos de graduação da responsabilidade. 5.2. Erro sobre o Facto Típico (Erro sobre o Tipo) 5.2.1. Esquema de análise. A relevância indiciária do tipo.

Os Tipos de crimes relativamente aos quais se coloca a questão da relevância do erro são os tipos dolosos  são eles que indicam quais os elementos que o agente deve representar (conhecer ou ter consciência) para que haja dolo.

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Objeto do Erro  Elemento do Tipo (deve ser representado pelo agente para que possa haver dolo). Interpretação do art. 16: é necessário para que haja dolo – (1) o conhecimento dos elementos objetivos do facto típico; (2) conhecimento da proibição de praticar aqueles factos, ou seja, é necessário a consciência de que o facto, em princípio, é ilícito. 5.2.2. Erro sobre o facto típico: erro ignorância e erro suposição

A errada representação/desconhecimento sobre um elemento do tipo tem como consequência a não existência de dolo. Se o erro for devido a negligencia, haverá crime negligente se o crime estiver previsto na lei como crime negligente (art. 16º/1, 1ªparte e nº3). Ex:  Homicídio (art. 131º)  Objeto da Ação do Crime: pessoa humana (outrem)  Agente dispara sobre uma pessoa pensando que é um animal irracional – não há dolo porque há erro sobre um elemento do tipo (art. 16º/1, 1ªparte)  Erro devido a negligência, ou seja o agente não representou como devia, por falta de cuidado devido, que se tratava de um homem e não de um animal irracional  homicídio negligente (art. 137º - art. 16º/3). Erro sobre a Identidade da Pessoa : Agente representa uma pessoa, como sendo A e afinal é B, o erro incide sobre um elemento atípico, pois o elemento essencial é que o objeto da ação seja uma pessoa, sendo indiferente se é A ou B, salvo se a identidade da pessoa forem qualidades tipicamente relevantes. Erro sobre a Identidade do Objeto: Se o agente quer furtar uma coisa alheia e representa a coisa A, quando afinal é a coisa B, o erro é atípico, porque o que o agente tinha que representar para haver dolo era simplesmente que o objeto da ação era uma coisa móvel alheia. Circunstâncias agravantes qualificativas têm de ser conhecidas para que o tipo qualificativo seja imputado ao agente como crime doloso: sendo desconhecidas (erro-ignorância) o agente é responsável a título de dolo apenas pelo crime simples correspondente, se existir. Circunstâncias essenciais atenuantes: se o agente pretende furtar uma coisa que integrar o crime simples e furta uma coisa de valor diminuto deve ser punível pelo crime efetivamente cometido.

Erro Suposição: o agente supõe que existe um elemento do tipo, que na verdade não existe. Ex: A quer matar B, que supõe estar escondido atras de uma moita e para tanto dispara um tiro que seria idóneo a causar a morte de B se ele la se encontrasse  tentativa impossível. Mas pode também incidir sobre um elemento negativo do tipo – ex: introdução na habitação de outra pessoa sem consentimento dela (art. 190º): o

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agente não quer cometer o crime e erradamente supõe que tem o consentimento do dono da habitação (erro relevante, afasta o dolo). Erro Suposição O agente supõe a existência de todos os elementos do tipo de crime que quer cometer, mas esses elementos não existem  aplicam-se as regras da tentativa Quando se trata de supor a existência de elementos negativos, o agente não quer cometer o crime e pratica o ato na convicção de que pratica o facto ilícito – erro relevante, afasta o dolo.

E se o agente supor a existência de circunstâncias essenciais constitutivas, agravantes ou atenuantes modificativas?  Se o agente supõe que se verifiquem as circunstâncias constitutivas do tipo de crime e elas não existem, age em erro sobre elementos essenciais e o risco fica excluído. Se o erro suposição incide sobre uma circunstância qualificativa que efetivamente não existe, o seu erro afasta o dolo e o agente vai ser punido pelo crime simples. Se o agente supõe uma circunstância modificativa atenuante que não existe, o seu dolo não abrange o crime simples. 5.2.3. Erro sobre os elementos do tipo de ilícito (art. 16º) e erro sobre a ilicitude (art. 17º) Erro do art. 17º - Dolo de Culpa Erro sobre o dever jurídico de cumprir o imperativo legal, um erro de consciência ético-jurídica. Vício da consciência ético do agente. Em suma, este erro afasta a culpa do facto, se a falta de consciência for desculpável. O agente conhece o desvalor do facto, tem conhecimento da sua ilicitude. Erro na Avaliação: pensa que o facto é lícito, mas o facto é ilícito. Se não houve erro o agente responde pelo facto ilícito praticado.

Erro do art. 16º - Dolo de Tipo Erro de Conhecimento da Ilicitude – em virtude do erro o agente não sabe que o facto é ilícito. O agente tem de conhecer e querer todos os elementos do crime, quando não conhece exclui-se o dolo! No caso de erro sobre proibições cujo conhecimento é indispensável para que o agente possa tomar consciência da ilicitude (art. 16º/1, 2ªparte) estamos face a um erro de conhecimento, equiparável ao erro sobre os elementos de facto e de direito do tipo de crime. Elementos de facto e de direito do tipo de crime (art. 16º/1, 1ªparte) – erro de conhecimento ou sobre os próprios elementos ou sobre a ilicitude do facto. Em suma, este erro afasta a ilicitude do facto.

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Interpretação do art. 16º/1, 1ªparte: factos constitutivos dos crimes naturais ou mala in se, ou seja, aos factos cuja ilicitude se exige que seja conhecida de todos os cidadãos normalmente socializados. Interpretação do art. 16º/1, 2ªparte: factos constitutivos dos crimes cuja ilicitude não se pode presumir conhecida de todos os cidadãos, nem se tem de exigir que o seja – crimes artificiais ou mala prohibita, ou axiologicamente neutros. Interpretação do art. 17º: erro de consciência sobre o dever ético-jurídico de respeitar i Direito. Pressupõe o dolo ou negligência, pressupõe o facto ilícito como todos os seus elementos objetivos e subjetivos. O erro não incide sobre a ilicitude, no sentido de exigir que o agente saiba que o facto é proibido, exige que tenha a consciência do seu dever de respeitar a proibição ou a imposição resultante da ordem jurídica. 5.2.4. Erro sobre as leis (ignorância das leis)

Erro sobre a proibição e a ilicitude ≠ erro sobre a lei, ou seja ignorância da lei ≠ ignorância da ilicitude ou da proibição A ignorância ou erro sobre a lei não se relaciona com a falta de consciência da ilicitude. O erro sobre a lei cabe no art. 16º e é excludente de dolo. Enquanto que no art. 16º o agente deve ter a ciência, o conhecimento do facto, no art. 17º o agente deve ter a consciência sobre a contrariedade do facto às leis, podendo ser necessário em certas circunstâncias, que ele tenha também conhecimento da própria lei que proíbe, e neste cas o desconhecimento da lei afasta desde logo o dolo, ressalvando-se a negligencia. 5.2.5. Erro sobre os pressupostos e requisitos de uma causa de justificação ou de exclusão da culpa (art. 16º/2)

Interpretação do art. 16º/2: erro de ciência, ou seja o agente configura uma situação factual, ‘’um estado de coisas’’, que na realidade não existe ou não existe coo é percebido, representado, supostamente pelo agente. O erro sobre pressupostos de causa de justificação ou de exculpação é equiparado ao erro sobre os elementos do facto típico: o agente representa o facto e uma circunstância de modo que o facto a ser praticado naquela circunstancia não seria ilícito ou seria desculpável  erro-suposição: o agente supõe a existência de um estado de coisas que, a existir, excluiria a ilicitude do facto ou a culpa do agente. Ou seja, o agente não quer cometer o crime, nem representa cometê-lo, porque supõe a existência de uma situação de facto que justifica o seu ato ou o desculpa. Nota: nem em todas as causas de exculpação pode ter lugar o erro (não há erro sobre o erro nem erro sobre estados psicológicos), mas há causas de exculpação que são definida mediante um condicionamento objetivo (pressupostos) de que a lei infere uma realidade psicológica: motivo, finalidade ou emoção. Embora seja possível admitir a eventualidade do erro sobre os pressupostos ou elementos objetivos condicionantes dos elementos subjetivos, na sua essência o erro sobre os pressupostos

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das causas de exculpação da culpa é um erro sobre a existência do justo motivo ou determinante de justa perturbação emocional. Erro sobre os requisitos de uma causa de justificação: o erro sobre a existência legal e os limites legas de uma causa de justificação constitui erro sobre a ilicitude do facto: o agente conhece as circunstancias de facto em que atua, mas pensa que há uma lei que lhe permite atuar desse modo.  Dr. António Veloso: aplica-se o art. 16º/2 tanto para a suposição de pressupostos como para a de requisitos. Prof. Germano Marques da Silva: o erro sobre os requisitos é o erro sobre a lei, sobre os limites que a lei impõe para o facto seja justificado, verificados que sejam os pressupostos. Pode também configurar-se uma situação de erro e facto sobre os requisitos: o agente mede corretamente a natureza e a intensidade da agressão mas calcula mal o ato necessário para a afastar, usando de meio excessivo  erro equiparado ao erro sobre os pressupostos.

Erro sobre a previsão legal de uma causa de justificação ou de exculpação: deve aplicar-se diretamente ou por analogia o regime do art. 17º  a persuasão pessoal da existência de uma lei permissiva do facto e o agente atua sem consciência da ilicitude, convencido que atua licitamente (erro indireto sobre a ilicitude). 5.2.6. Casos particulares de erro sobre normas e aberratio ictus.

Erro sobre a execução (aberratio ictus): o agente, por inabilidade, pratica um facto que não quer praticar, não tendo representando o que praticou.  Doutrina geral sobre o erro de representação relativamente ao facto efetivamente cometido em eventual concurso com o crime que o agente representou e quis cometer. Relativamente ao crime que o agente representou e quis cometer – tentativa; crime que praticou e não representou – negligência.

6. Negligência Crimes meramente negligentes (art. 13º): são apenas os que estão especialmente previstos na lei. O núcleo essencial do crime negligente é a uma ação humana voluntária.  No crime doloso pune-se a ação ou omissão dirigida objetivamente ao fim ilícito (o agente representou e quis o facto típico ilícito). No crime negligente pune-se a ação ou omissão mal dirigida, por falta de cuidado do agente, para um fim objetivo lícito ou ilícito, mas o ilícito é realizado, ainda quando previsto como possível, não querido pelo agente.

À semelhança do dolo, a negligência assenta na possibilidade de evitar o facto típico enquanto esse facto é previsto ou previsível pelo agente, ou seja na possibilidade do sujeito representar o facto lícito e de se abster da conduta que o realiza.

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A Imputação a título de negligência fundamenta-se na violação voluntaria de regras de cautela impostas pela experiencia ou por normas legais ou regulamentares destinadas precisamente a prevenir a violação de bens jurídicos (diligencia objetiva). A negligência em si mesma consiste na falta de concentração das energias morais tendente a evitar que se pratiquem atos ilícitos, mas ela não representa uma atitude puramente negativa: a distração ou a tibieza de vontade são tao positivas como a atenção e a concentração do espirito. 6.1. Conceito Legal de Negligência

Conduta Negligente: ação ou omissão voluntária que realiza um facto típico não querido pelo agente, mas que foi por ele previsto ou era previsível e que podia ser evitado se o agente atuasse com o devido cuidado, com a devida diligência. Ou seja, trata-se de uma atitude subjetiva, real e positiva, consistente na falta de concentração das energias morais tendente a evitar que se pratiquem atos ilícitos. Por omissão voluntaria do cuidado devido, o agente não representou ou representa imperfeitamente que a ação que realiza voluntariamente constitui um tipo de ilícito. Na conduta negligente, a previsão e a vontade não se encontram presentes em todo o processo volitivo:  Conduta inicial é voluntária: há uma representação imperfeita ou falta de representação por falta de cuidado do agente. A realização do facto ilícito, ainda quando previsto, não é querida pelo agente.

A Negligência (art. 15º) tem como seu núcleo a omissão à necessária diligencia no desrespeito ao dever de cuidado objetivo. Tem como elementos positivos:      Conduta humana voluntaria por ação ou omissão: Violação de um dever de cuidado ou diligência; Previsão ou previsibilidade do facto ilícito; Imputação objetiva nos crimes de resultado; Realização involuntária do facto típico 6.2. Espécies de crimes negligentes: crimes de mera atividade e de resultado, por ação e omissão

Regra: os tipos negligentes são caracterizados por crimes de ação e de resultado, em que só o resultado típico não é querido pelo agente. Omissão: consiste em não faz o que é devido fazer. Este não fazer pode ser devido a falta de diligência, a falta de cuidado; o agente deixa de fazer o que deve por descuido, quebrando o dever positivo por negligência. Pode ser:  Por mero esquecimento (coeficiente psíquico consistente no afrouxamento da atenção por falta de cuidado, na falta de concentração das energias morais para evitar que o agente não preveja que pode esquecer-se e as consequências do seu esquecimento) Por ter adormecido e outras situações análogas.

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Também pode haver tipos negligentes de mera atividade ou de resultado. Ex: art. 292º 6.3. Violação do dever de cuidado: a diligência objetiva, o risco tolerado e o princípio da confiança 6.3.1. Diligência Objetiva

Diligência Objetiva/Dever Objetivo de Cuidado: comportamento adequado a evitar que a conduta seja típica, quer porque constitui perigo para os bens jurídicos protegidos pelo tipo quer porque lhes provoca dano.  Conteúdo pode coincidir com o comando das normas legais ou regulamentares, destinadas previamente a prevenir a ofensa aos bens jurídicos. Ex: o médico deve atuar nas suas intervenções e tratamentos médicos de acordo com as leges (art. 150º). Quando não existam normas legais ou regulamentares específicas, o conteúdo do dever objetivo de cuidado só pode ser determinado por meio da comparação do facto concreto com o comportamento que teria adotado, se estivesse no lugar do agente, um homem comum inteligente e prudente. ↳ E se o agente tiver capacidade superior ou inferior à media, deve ser a capacidade do agente que deve ser tida em conta ou a capacidade do homem médio? Prof. Germano Marques da Silva e Prof. Figueiredo Dias: critério individualizados quando o agente possua capacidades superiores à do homem médio, uma vez que parece ser inadmissível que não seja imputado o facto típico ao agente que em razão das suas capacidades especiais pode prever e só por falta de cuidado não prevê. No âmbito da culpa, na situação de o agente concreto ter uma capacidade de previsão inferior à do homem médio trata-se de uma incapacidade pessoal para cumprir o dever ou quando possua capacidades superiores não as possa exercer na situação concreta. O devido cuidado requerido no tipo de ilícito negligente deve estabelecer-se segundo   Critério objetivo: homem médio inteligente e prudente Outro critério particular em face da situação concreta e das condições do agente: em atenção à capacidade concreta do agente pode ser-lhe exigido um cuidado mais exigente. Ex: ao condutor inexperiente é razoável exigir-se mais cuidado do que ao condutor experiente.

Código Penal de 1886 distinguia varias modalidades de atuação negligente:  Imperícia e falta de destreza: inaptidão técnica, ausência de conhecimentos ou de capacidade de execução para a pratica de um ato ou omissão de providência que se fazia necessária.

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 Inconsideração (sinonimo de imprudência): assentava no agir ou no omitir sem as cautelas necessárias. Negligência: falta de atenção, uma espécie de preguiça em virtude da qual o agente deixa de prever o resultado que podia e dever ser previsto. A lei vigente não distingue estas modalidades de negligencia, pois a distinção entre elas é mais aparente do que real. Inobservância regulamentar: o código não refere tal, uma vez que nem sempre o evento consequente à inobservância de algum regulamento é consequência daquela violação. Assim, se não obstante o cumprimento da norma regulamentar o facto viesse ainda a ocorrer, pois a sua causa não foi a violação do regulamento mas outra qualquer, o facto não pode ser imputado a agente a titulo de negligencia em razão da violação da norma regulamentar.

Em suma: há um mínimo de diligência devida que é determinada pela atuação exigível a um homem comum inteligente e prudente, mas que é acrescida pela diligencia que é razoável exigir do agente concreto em razão dos seus conhecimentos ou qualidades especiais para obstar à ofensa do bem jurídico. 6.3.2. O Risco Permitido e o Princípio da Confiança

Risco Permitido: Nem todas as ações perigosas para os bens jurídicos são proibidas, nem toda essas ações constituem o objeto ou conteúdo do dever objetivo de cuidado  há muitas ações perigosas que são permitidas por lei, não obstante o risco que representam para os bens jurídicos. Quando a conduta é permitida não pode ser desvalorizada, não pode constituir um facto ilícito  falta o desvalor do crime (a ilicitude do comportamento). Existe como que um conflito entre a exigência de proteção dos bens jurídicos e a exigência da liberdade de certas condutas, porque socialmente adequadas, aceitando o direito que a liberdade dessas condutas deva prevalecer, verificadas certas cautelas para minimizar os riscos. São consentidas as condutas que são toleradas pela sociedade porque fazem parte da normalidade da vida. Ex: a circulação rodoviária causa anualmente muitas mortes, constituindo em si mesma um perigo para os bens jurídicos, mas nem por isso é proibida, sendo permitida desde que observadas as regras estabelecidas pelas normas da circulação rodoviária, o que não impede que ocorram muitos acidentes. Princípio da Confiança: cada qual cuida do seu cuidado e confia que os outros também agirão com cuidado. Não é necessário cuidado do cuidado alheio. Em certas circunstancias, o dever de cuidado impõe que se cuide da falta de cuidado alheio (ex: circulação rodoviária perto das escolas, em dias festivos). Só pode invocar este princípio quem age com a diligencia devida, pois só é razoável contar com o cuidado alheio quem cuidado do próprio cuidado. Ex: numa equipa médica, o chefe de equipa tem conhecimento de que um membro da sua equipa está a passar por uma crise psicológica que lhe diminui a atenção. O chefe tem um especial dever de cuidado, não bastando confiar na competência profissional daquele outro membro.

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6.4. A Imputação Objetiva A conduta deve: (1) ser violadora de um dever de cuidado; (2) existir uma relação de determinação entre a violação do dever de cuidado e a realização do facto ilícito. Nos crimes negligentes de resultado não basta que o resultado seja causado pela conduta do agente, mas que tenha sido causado em razão da violação do dever de cuidado. Ex: quem conduz numa estrada em excesso de velocidade viola um dever de cuidado, mas não haverá homicídio negligente se atropela o suicida que dez metros antes se atira à frente do veículo, porque ainda que o condutor não tivesse excedido a velocidade prudente não teria conseguido travar nem esquivar-se do suicida. Nos crimes negligentes para haver imputação objetiva do facto ao agente, é necessário que esse facto seja o pretendido pela norma penal como objeto de tutela, ou seja, se o facto é o que se pretende evitar com a exigência do dever de diligência. Ex: se o guarda da passagem de nível deixa negligentemente de baixar a cancela e um suicida se atira debaixo do comboio, não há facto típico porque a norma de diligencia, baixar a cancela, visa impedir que pessoas que queriam viver não sejam atropelas pelo comboio, e não impedir atos suicidas. 6.5. A Diligência subjetiva: previsão, previsibilidade e não aceitação do facto típico 6.5.1. Previsão e Previsibilidade

Estrutura da Negligência:  Elemento Cognoscitivo/Consciência: o seu objeto é a ação ou omissão perigosa que consubstancia a violação do dever de cuidado e bem assim a violação desse dever de cuidado. O agente deve prever ou poder prever que à violação do dever de cuidado se siga como consequência a realização do facto ilícito. Elemento Volitivo: o querer do agente não se dirige diretamente ao facto ilícito, mas é uma voluntariedade indireta, consistente na omissão do dever. O agente não quer realizar o facto ilícito, ainda quando o tenha previsto como possível consequência da sua conduta imprudente. Elemento essencial, previsibilidade: é preciso que o agente tenha podido prever, no momento em que age, que a sua ação ou omissão pode ofender bens jurídicos tutelados pelos tipos penais. A previsibilidade do facto típico condiciona o dever objetivo de cuidado, pois quem não pode prever não tem a seu cargo o dever de cuidado e não pode violá-lo. Trata-se da previsibilidade do facto criminoso!

Prever: conhecer antecipadamente a probabilidade de suceder certo facto futuro, por se saber qual o caminho que os acontecimentos tomarão. É preciso que o agente tenha previsto ou podido prever uma série encadeada de acontecimentos desde que afrouxou a sua diligência ate ao momento em que praticou um facto criminoso.

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Objeto da previsibilidade na negligência (=previsão do dolo): o agente tem de prever ou poder prever todos os elementos essenciais objetivos do facto e ainda a sua significação como elementos objetivos da ilicitude. 6.5.2. A Vontade na Negligência

Na negligência, o querer do agente não se dirige diretamente ao facto ilícito, é uma voluntariedade indireta, consistente na omissão do dever de cuidado  o agente não quer realizar o facto ilícito, ainda que o tenha previsto como consequência da sua conduta. Interpretação do art. 15º al. a): o agente toma consciência que com a sua conduta pode realizar um tipo de crime, mas acredita, convence-se que isso não acontecerá. Representou que da sua conduta resultaria provavelmente a prática do crime, mas levianamente, negligentemente, acreditou que não ocorresse e só por isso agiu. 6.6. Espécies e Graus de Negligência. Concorrência de Negligências 6.6.1. Espécies de Negligência: negligência consciente e inconsciente

Negligência Consciente (art. 15º al. a): negligência com previsão do resultado como possível, embora esse facto não seja querido pelo agente. O agente representa a possibilidade do facto ilícito como consequência da sua conduta imprudente, mas age convencido que esse facto não ocorreria como consequência da sua conduta. Negligência Consciente O facto não é querido, visto que o agente espera não o produzir. Dolo Eventual O facto é querido, pois o agente assume o risco de produzi-lo.

Negligência Inconsciente (art. 15º al. b): negligência sem previsão da realização do facto típico apesar de este ser previsível na circunstancia concreta. Não existe sequer representação do facto ilícito, embora o mesmo pudesse ser previsto pelo agente se ele tivesse agido com o cuidado a que, segundo as circunstâncias, estava obrigado. Ex: Uma pessoa atira um objeto pela janela do seu apartamento atingindo outra pessoa que passava na rua  Se o agente não previu que naquela altura passava alguém pela rua, que podia ser atingido  negligência inconsciente Se o agente previu que naquele momento passavam pessoas na rua, mas confiou que o objeto não atingiria ninguém  negligência consciente. 6.6.2. Intensidade ou Graus de Negligência: negligência grave, leve, levíssima e grosseira

Negligência Grosseira: negligência temerária, omissão das precauções ou cautelas mais elementares. Ex: art. 137º/2 e art. 351º Intensidade da Negligência  graduada em função do quantum de inobservância do dever objetivo de cuidado, da previsão ou previsibilidade e em função da segurança ou simples probabilidade de evitar o facto ilícito se o agente tivesse agido como devia e lhe era possível.

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Regra: em relação ao tipo legal, não há distinção quantitativa da negligência  a pena aplicável é a mesma, sendo depois considerada para efeito da determinação da medida da pena (art. 71º/2 al. a) e b), tendo em consideração o facto concreto. Exceção: tipos legais em que é tomada em conta a intensidade da negligência para a qualificação do crime (ex: art. 137º/2), ou como elemento constitutivo do tipo de crime (art. 351º). 6.7. Concorrência de Negligências

Concorrência de atos negligentes: cada agente responde pelas suas condutas, sejam dolosas ou negligentes. Ex: dois automobilistas chocam num cruzamento, produzindo ferimentos em ambos e prova-se que ambos agiram negligentemente  concorrência de factos negligentes (art. 148º)  os dois respondem pelo crime de ofensa à integridade física por negligência. ≠ Compensação de Culpas (Direito Civil). 7. Concurso de Dolo e Negligência 7.1. Crimes em que concorrem dolo e negligência e dolo ou negligência e caso fortuito.

Há crimes que não são exclusivamente dolosos nem exclusivamente negligentes: podem ser um misto de ambos. Para alguns destes casos existe o art. 18º (crimes agravados pelo evento) e os crimes de perigo comum (combina-se o dolo com a negligência). Contudo, não se tratando de nenhum destes casos surgem situações complexas que devem ser resolvidas segundo os princípios gerais. Ex: num crime de furto, se o agente queria furtar 500€ (art. 203º) e vem a furtar 5 000€, responde pelo crime do art. 203º pois o excesso é meramente culposo e o furto não é punível a título de negligência. 7.2. Crime Preterintencional

Crime Preterintencional (CP/86): o agente que pratica crime distinto do que havia projetado cometer, ou seja, o agente projetava perpetrar um crime e acabava por cometer outro, e desde que o crime projetado e o crime cometido fossem da mesma natureza, seria punido a título de dolo pelo crime efetivamente cometido, desde que houvesse negligência quanto ao excesso. Ex: se A furtasse uma carteira supondo estar lá 5€, quando estavam 250€, praticaria um crime preterint encional, mas a diferença seria irrelevante porque a diferença entre o crime projetado e o crime realizado era meramente quantitativa. Se o crime cometido não fosse da mesma natureza, ou seja fosse qualitativamente diverso  crime aberrante (o agente seria punido por tentativa relativamente ao crime projetado e por negligência do crime efetivamente cometido). O CP/95 não tem qualquer norma que regule o crime preterintencional pelo que são de aplicar os princípios gerais, contudo existem disposições que contemplam situações de preterintencionalidade – ofensa à integridade física qualificada (art. 145º). Interpretação do art. 145º/2: se o agente quiser dolosamente praticar um facto menos grave e vier a praticar negligentemente um facto mais grave, a lei, em lugar de

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determinar a sua punição em função do crime projetado ou do crime efetivamente realizado, estabelece uma nova punição. ↳ Por força do art. 18º, o excesso relativamente ao crime projetado só será punível quando seja resultado de uma conduta negligente. 8. Crime Aberrante (Aberratio Ictus) Crime Aberrante: crime cometido quando o agente ao cometer o crime que projetou vem a cometer outro por erro na execução, atingindo objeto diferente daquele que pretendia atingir.  CP/86: doutrina e jurisprudência entendiam que o agente seria punível por tentativa relativamente ao crime projetado e por crime consumado negligente pelo crime efetivamente praticado. CP atual: embora não tenha norma geral que preveja tal situação a solução parece ser a mesma. Erro Consciência do facto, salvo se o agente não representa o facto que efetivamente comete. No erro de perceção ou representação esta presente no contexo da ação um só objeto e é sobre ele que o erro incide. Aberratio Ictus Estão sempre presentes e expostos ao perigo dois ou mais objetos, e por isso têm de ser consideradas simultaneamente as perspetivas de lesão e de perigo de lesão em que todos se encontram.

Jurisprudência do STA: aberratio ictus equipara-se ao erro de perceção, pelo menos quando haja coincidência típica entre o tipo de ilícito projetado e o consumado. ↳ Prof. Germano Marques da Cruz não concorda:  Uma coisa é a ação ser dirigida à pratica de um determinado tipo de ilícito e haja erro sobre circunstâncias acidentais que concorram no objeto ou na vítima, que são irrelevantes para o efeito de qualificação. Ex: se o agente pretende matar A e o confunde com B responde por homicídio doloso, porque a identidade da pessoa é uma circunstancia acidental e o agente tem de representar os elementos essenciais (uma pessoa, art. 131º). Outra coisa é o agente dirigir a ação contra um determinado objeto ou vítima e atingir outros. Ex: o agente querendo matar uma determinada pessoa e disparando sobre ela, vem a atingir por erro de execução um terceiro que estava inteiramente fora do campo da sua representação.  Tentativa relativamente ao crime projetado (representado e querido)  Homicídio por negligência, se a houver, relativamente ao facto que não foi representado nem querido. 9. Os Crimes Qualificados pelo Evento

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Crimes Agravados pelo Evento: a lei considera um determinado evento como não fazendo parte da estrutura essencial do crime, mas que, ocorrendo, agrava os limites da pena aplicável.  Art. 18º: se a pena aplicável a um facto for agravada em função da produção e um resultado, a agravação é sempre condicionada pela possibilidade de imputação desse resultado ao agente pelo menos a título de negligência. O resultado (evento material) que é considerado pela lei para agravar a pena aplicável ao facto tem de (1) ter sido causado pelo facto doloso do agente; (2) imputável à vontade do agente, pelo menos a título de negligência.

Na estrutura do crime:  O evento pode fazer parte do facto para a sua consumação: no plano subjetivo tem de ser também conhecido querido, quando se trate de crime doloso, ou previsto ou previsível, quando resulta de comportamento negligente. O evento, fazendo parte do tipo como elemento agravante da pena aplicável, não é necessário para a consumação do crime: ainda que o facto seja doloso, a agravação ocorrerá mesmo que o evento não tivesse sido querido pelo agente, bastando que pudesse ter sido previsto como possível consequência daquele facto (sendo agora o evento imputado ao agente a título de negligência)

Interpretação do art. 18º: pretende afastar a agravação da pena aplicável independentemente do dolo ou negligência do agente, quando o evento que ocorre como efeito do facto não foi nem querido nem previsto como consequência possível, nem era sequer previsível a sua ocorrência. Se assim não fosse, verificar-se-ia uma responsabilização simplesmente objetiva, ou seja sem que a conduta fosse atribuída à vontade direta ou indireta do agente. 10. Os Crimes de Perigo Comum Crimes de Perigos: crimes que ficam consumados com a simples produção de um perigo de lesão de um bem jurídico, podendo ser:  Crimes de Perigos Abstrato ou Presumido: perigo que pode ser tão-só presumido por lei; Crimes de Perigo Concreto: ser exigida a sua efetiva verificação no caso concreto, como elemento próprio do crime.

Crimes de Perigo Comum: são constituídos por ação ou omissão, que é causa de um perigo concreto, mas também por um evento que constitui ele mesmo uma situação de perigo concreto. A conduta típica pode ser dolosa ou negligente, e a situação de perigo por ela causada pode também ser dolosa ou simplesmente negligente.

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Dolo de Perigo: consciência e vontade de causar simplesmente uma situação de perigo. O agente prevê e quer simplesmente causar uma situação de perigo e não de dano para o bem jurídico Dolo de Dano: intenção de criar o dano, na forma tentada ou consumada, mas não o crime de perigo. Em suma:  Dolo na Ação + Dolo de Perigo no Evento (Situação de Perigo)  Crime de Perigo Doloso quanto à Ação e quanto ao Evento. Dolo na Ação + Negligência no Evento  Conjugação de Dolo e Negligência no mesmo Crime, punido menos severamente. Conduta Negligente + Evento (Situação de Perigo) Negligente  Crime punido ainda menos gravemente.

Alguns crimes de perigo comum podem ser agravados pelo evento (morte, ou ofensa à integridade física grave de outra pessoa)  o evento tem de ser imputado ao agente a título de negligência (se o resultado fosse querido estaríamos perante um crime de dano e não um crime de perigo agravado pelo evento). V – Causas de Justificação Causas de Exclusão da Ilicitude/Causas de Justificação: o agente que cometa um facto previsto num tipo incriminador (facto típico) não pratica facto ilícito sempre que o facto típico esteja enquadrado numa causa de justificação.  Art. 31º/2 – Principais tipos justificadores: (1) legítima defesa; (2) exercício de um direito; (3) cumprimento de um dever imposto por lei ou por ordem legítima da autoridade; (4) consentimento do titular do interesse jurídico lesado. Causas de justificação não estão sujeitas a um numerus clausus: no art. 31º/2 cabem causas de justificação legais não nomeadas: (1) ação direta (art. 336º do CC); (2) direito de correção (a lei civil atual permite aos pais tomar atitudes de correção do filho menor nas suas faltas, desde que tais atitudes seja exercidas com moderação e norteadas pelo interesse do menor; não é criminalmente punível nos termos do art. 31º/1 e 2 al. b) CP/86 a conduta do pai que, depois de uma discussão com uma filha em que esta se refugiu no seu quarto, lhe veio a dar um encontrão e uma bofetada); (3) direito de informação

1. As Relações entre os Tipos Incriminadores e os Tipos que prevêem causas de Justificação. Tipicidade e Causa de Justificação. Ilicitude e Causa de Justificação 1.1. As Relações entre os Tipos Incriminadores e Tipos que prevêem causas de justificação

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Tipo de Justificação: o agente que comete um facto previsto num tipo legal incriminador (tipo de ilícito) não pratica um facto ilícito sempre que o facto típico é praticado em circunstância prevista numa norma permissiva, ou seja num tipo que prevê uma causa de justificação. A norma que prevê a circunstância justificativa concede ao agente uma autorização para atuar, não obstante a tipicidade penal do seu comportamento, porque:  O interesse prosseguido pelo tipo permissivo é considerado superior ao interesse tutelado pelo tipo incriminador O interesse tutelado pelo tipo incriminador deixa de ser relevante, de merecer tutela penal nas circunstâncias prescritas pela norma justificadora.

A qualificação do facto típico como lícito ou ilícito ocorre na sequência de um duplo confronto dos seus elementos:   Facto típico ilícito: aquele que é previsto por uma norma incriminadora e não é simultaneamente previsto por uma norma permissiva; Facto típico lícito: aquele que não obstante previsto por uma norma incriminadora é também previsto por uma norma permissiva. 1.2. Tipicidade e Causa de Justificação

A tipicidade é um indício necessário da ilicitude do facto, mas não é suficiente para a sua qualificação como ilícito, podendo ocorrer uma circunstância justificativa que afasta a qualificação de ilicitude que a tipicidade simplesmente indiciava. O Tipo Incriminador e o Tipo Justificador complementam-se: o facto justificado não deixa de ser um facto típico, o que não é, é um facto ilícito. O Facto Justificado é um facto valorizado positivamente pelo Direito, caracterizandose a causa de justificação pela permissão ou imposição de praticar o facto típico, desde que ocorram os pressupostos e sejam respeitados os requisitos da causa justificativa, pela renúncia à proteção jurídico-penal do interesse tutelado pelo tipo incriminador, enquanto que o facto atípico é simplesmente um facto irrelevante para o Direito Penal. 1.3. Ilicitude e Causas de Justificação

A Ilicitude designa a contrariedade do facto à ordem jurídica. A norma penal incriminadora traduz, na sua previsão, um juízo objetivo de valor de modelo de comportamento humano, donde que todo o comportamento nela descrito, seja, em regra, negativo, para o direito, ainda que ocorrendo certas circunstancias possa não o ser, uma vez que o facto há-de ser valorado em todas as circunstâncias por lei consideradas relevantes. Ou seja, o tipo de ilícito exprime só um primeiro juízo de valor negativo sobre o facto, juízo que cede perante certas circunstâncias tornando-se quando praticado nessas circunstâncias um valor positivo ou pelo menos não valioso para o direito penal e é o que sucede quando com o comportamento típico concorre uma circunstância justificativa.

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2. Princípios Gerais das Causas de Justificação. As Causas de Justificação Supralegais. A Adequação Social e o Risco Permitido. O Erro sobre os pressupostos e o Excesso nas Causas de Justificação 2.1. Princípios Gerais das Causas de Justificação

Fundamento comum a todas as causas de justificação  colisão de interesses (o interesse tutelado pela norma incriminadora e o tutelado pela norma que estabelece a causa de justificação).  Não é suficientemente explicativo de todas as situações de conflito e de justificação (ex: consentimento do titular do interesse protegido pela norma incriminadora (art. 38º), em que não se verifica qualquer conflito real de interesses). 2.2. As Causas de Justificação Supralegais e a Aplicação analógica de causas de justificação

As causas de justificação não se esgotam nas tipificadas na lei penal. Causas de Justificação Supralegais: causas de justificação que não expressamente regulamentadas na lei, mas que resultam dos princípios gerais que enformam a ordem jurídica. Admite-se por analogia a extensão de causas de justificação previstas nas lei a outras, para criar causas de justificação não previstas na lei. Nota: as autorizações legais, inscritas principalmente na lei processual penal e que justificam a pratica pelos agentes da autoridade de intromissões arbitrárias nos direitos fundamentais dos cidadãos, que constituem acções criminalmente típicas não podem ser aplicadas analogicamente, uma vez que a intervenção dos direitos fundamentais esta também submetida ao princípio da reserva de lei. 2.3. A Adequação Social e o Risco Permitido

Adequação Social e o Risco Permitido: comportamentos que formalmente abrangidos pelo tipo incriminador não lesam materialmente o bem jurídico tutelado ou embora ao lesem ou ponham em perigo fazem por modo socialmente admissível ou pela sua insignificância, pelo seu contexto ou porque representam um risco normal da vida ou de certa actividade. O facto socialmente adequado está excluído do tipo porque se realiza dentro do âmbito da normalidade social. Ex: canelada no futebol  ofensa à integridade física, dolosa ou culposa (art. 143º ou 148º), mas se o agente agiu dentro do que é normalmente aceite e tolerado em disputas dessa natureza não há que se falar em tipicidade material  comportamentos materialmente atípicos

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2.4. Exigência do conhecimento das causas de justificação pelo agente do facto justificado

Doutrina Clássica: causas de justificação têm caracter puramente objectivo, ou seja a sua incidência resulta da mera prevalência do interesse que a circunstancia justificativa tutela. Doutrina Finalista: a conduta deve revestir-se de requisitos objectivos e subjectivos porque em toda a conduta há um fim subjectivo o que implica o conhecimento dos pressupostos da causa de justificação. Doutrina Portuguesa Dominante: necessidade do conhecimento do pressuposto da causa de justificação como requisito da sua validade.  Quem desconhece a situação objectiva que conduz à justificação atua com um desvalor da acção em tudo equivalente, do lado subjectivo, ao autor de um facto típico relativamente ao qual se não verifica qualquer situação de justificação. Faltando o conhecimento da situação objectiva de justificação, falta um requisito de justificação e por isso entende-se que a justificação não atua, sendo o facto praticado um facto ilícito. 2.5. Excesso nas Causas de Justificação

Excesso nas Causas de Justificação: quando, ocorrendo os pressupostos da justificação, o agente ultrapassa os limites da conduta permitida. O facto excessivo não é facto justificado.  Doloso: o agente representa e quer uma conduta que vai para além do permitido, é mais intensa do que o permitido pela lei. Negligente: o agente, por falta do cuidado devido, vai para além do que era necessário e permitido. Simplesmente Causal: o agente quer realizar o que a lei lhe permite (justifica), mas por facto independente da sua vontade, caso fortuito ou de força maior, a conduta vai além do permitido.

3. Interpretação do art. 31º/1 Princípio da Unidade da Ordem Jurídica: dentro da ordem jurídica, ou seja entre os seus diversos ramos, não podem existir contradições. Deste modo, um facto não pode ser ilícito penal e ao mesmo tempo ser um facto permitido pelo direito civil ou administrativo, mas pode ser um facto ilícito civil ou administrativo e ser irrelevante para o Direito Penal (o facto é ilícito, mas não tem relevância penal).  Tudo o que constitua um interesse jurídico em determinado sector do sistema jurídico não pode perder tal qualidade noutro sector do mesmo.

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 A partir de ilícitos específicos direccionados coincidentes, não cabem soluções divergentes entre os diversos sectores jurídicos implicados no que respeita à definitiva consideração como lícita ou não de uma mesma conduta: o que é lícito para um ramo não pode ser ilícito para outro.

4. Concurso entre Causas de Justificação As Causas de Justificação são independentes entre si, pelo que na hipótese de concurso todas são potencialmente aplicáveis ao facto em que concorrem, mas tal potenciamento não significa que sejam efectivamente todas aplicáveis.  Se o facto típico não é ilícito em virtude da concorrência de uma causa de justificação não faz sentido aplicar-se qualquer outra  basta que seja aplicada uma. Concurso entre Causa de Justificação Genérica e Específica (relação de especialidade entre as respectivas normas): considera-se que a norma especial derroga a norma geral, sendo aplicável a norma que prevê a causa de justificação especial. Havendo duas normas que concorrem efectivamente sobre o mesmo facto, verificando-se os pressupostos de ambas, aplicam-se cumulativamente ambas. Caso não conduzam aos mesmo resultado, aplica-se a mais benéfica para o agente.

5. Concorrência de normas que prevêem causas de justificação em diversos ramos do direito Prof. Cavaleiro de Ferreira: o regime do CC é aplicável à legítima defesa quando o acto de defesa não constitua um facto criminoso, sendo aplicável o regime do CP na delimitação do ilícito penal ainda que para a definição do ilícito civil quando se verifique conexão da responsabilidade penal e civil. Prof. Germano Marques da Silva: o Princípio da Unidade da Ordem Jurídica não implica que as causas de justificação tenham necessariamente a mesma extensão em todos os ramos de direito, tanto que se trata de ilícitos de diferente natureza e por isso o legislador pode ser mais ou menos exigente conforme o ramo de que se trate. Quando a questão a resolver se coloque exclusivamente no domínio de um determinado ramo de direito não penal há-de recorrer-se às normas específicas desse ramo, mas se se tratar de questão de domínio penal vale o art. 31º.  Não parece que o facto seja justificado para o direito penal mas permaneça ilícito para o direito civil: o princípio da unidade da ordem jurídica parece impor que uma actuação justificada pelo direito penal não pode ser depois considerada ilícita por qualquer outro ramo de direito, sob pena de perante a ilicitude (desses outros ramos de direito) se poder desencadear uma reacção defensiva.

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 Em suma, ainda que se entenda que justificado facto para o direito penal ele será igualmente justificado no plano civil, não impedindo tal a responsabilidade civil objectiva ou por facto casual.

6. O Exercício de um Direito 6.1. Direito e exercício justificação do direito. Conceito e fundamentação da

Exercício de um direito e crime são antíteses: onde há crime não há direito subjectivo, onde existe exercício de direito não é possível a prática de crime. Direitos são poderes abstractos definidos por lei, modelos de comportamento permitidos ao titular, mas o exercício do direito é uma situação concreta, o comportamento ou facto que realiza o direito  o facto que consubstancia o exercício do direito é justificado, lícito, enquanto se contenha dentro dos limites que o demarcam. O fundamento da causa de justificação está na valoração positiva feita pela ordem jurídica a respeito dos comportamentos que consubstanciem o exercício de um direito, ainda quando esse exercício possa por em perigo ou lesar efectivamente bens jurídicos penalmente tutelados – nas situações de conflito deve prevalecer o direito reconhecido, sob pena de o Direito entrar em conflito consigo mesmo. Interpretação do art. 31º/2 al. b): exercício do direito abrange todas as situações em que a ordem jurídica atribui à pessoa uma faculdade de agir no interesse próprio ou de terceiro, seja um direito subjectivo, um direito potestativo, um poder/dever ou outra qualquer faculdade de agir. 6.2. Limites do Direito e Limites ao Exercício do Direito

Cada direito tem os limites da sua própria definição, ou seja os limites decorrentes das faculdades e outras situações jurídicas cujo conjunto integra o conteúdo do direito, desenhado pela lei ou pelo negócio jurídico. Devido à impossibilidade de especificar os actos que formam o conteúdo do direito, a lei sentiu necessidade de estabelecer instruções quanto ao exercício do direito, ou seja directrizes sobre o modo como pode agir o respectivo titular:  Visam orientar os respectivos titulares na determinação dos actos que lhes é lícito praticar Constituem válvulas de segurança contra a aplicação rígida e cega dos esquemas abstractos da lei

Limitações Específicas do Exercício do Direito: directrizes que respeitam a certas espécies de direitos  a seu lado existem instruções genéricas, aplicáveis ao exercício de todo e qualquer direito e que representam também limitações ao exercício do direito (ex: abuso do direito (art. 334º CC). As limitações podem ser:  Intrínsecas: decorrem da própria definição do direito

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 Extrínsecas: decorrem de imposições de caracter genérico ou resultam de colisão de direitos 6.3. O Abuso Do Direito (art. 334º CC)

Abuso do Direito: excesso dos limites genérico de um direito (boa fé, bons costumes e o fim social ou económico desse direito). Pressupõe a existência do direito, embora o titular exceda-se no exercício dos poderes que o integram. Existe uma utilização do poder contido na estrutura do direito para a prossecução de um interesse que exorbita do fim próprio do direito ou do contexto em que ele deve ser exercido.

No art. 334º do CC, existem três conceitos que fornecem o critério de determinação da legitimidade ou ilegitimidade do exercício do direito:  Concepções ético jurídicas dominantes na colectividade para determinar os limites impostos à boa fé aos bons costumes:  Boa Fé: o exercício de um direito é ilegítimo quando o agente não agir de boa fé, ou seja quando o titular do direito mais do que prosseguir um interesse seu, vise prejudicar outra pessoa. Bons costumes: o exercício de um direito é ilegítimo quando o agente não se conformar com as regras de convivência que, num dado ambiente e em certo momento, são comumente admitidas.

Juízos de valor positivamente consagrados na lei para determinar os limites impostos ao fim social ou económico do direito  cada direito possui uma função instrumental, que justifica a uma atribuição ao titular e define o seu exercício; o titular do direito deve exercê-lo nos limites do seu fim económico e social, sendo que ultrapassadas essas fronteiras o exercício será abusivo, não sendo o facto conforme o direito. 6.4. Colisão de Direitos (art. 334º CC)

Se os direitos em conflito forem direitos iguais ou da mesma espécie devem os titulares ceder na medida do necessário para que todos produzam igualmente o seu efeito; se os direitos em conflito forem desiguais ou de espécie diferente, prevalece o que deve considerar-se superior  Limitação Externa (coexistência de direitos de outrem). Problema: quando se trate de direitos da mesma espécie, o titular de um direito tem de ceder parte dos seus poderes para que o direito em colisão possa também produzir o seu efeito  a medida da cedência pode causar dúvidas.

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6.5. As denominadas limitações ético-sociais Nomeadamente a propósito do direito de defesa, a doutrina discute a possibilidade da limitação dos direitos, especificamente quando constituam causas de justificação dos comportamentos típico-penais, pelas denominadas limitações ético-sociais. Prof. Germano Marques da Silva: trata-se de limitações jurídicas, fundamentadas em razoes éticas, sendo expressão de tal o instituto do abuso de direito (abrangido pela clausula geral do art. 29º/2 da DUDH). Quando o art. 29º/2 da DUDH refere ‘’justas exigências da moral, da ordem pública e do bem estar’’, tal significa, segundo o Prof. Jorge Miranda  ‘’justas exigências’’: apelo a um conceito de justiça ou a uma ponderação ética avaliadora dos preceitos de direito positivo que, em nome da moral, da ordem pública e do bem estar envolvam limites dos direitos. Ideia de proporcionalidade nas suas três vertentes – só são admissíveis os limites que sejam necessários, adequados e proporcionais em face dos princípios constantes da declaração A ‘’moral’’ tem de ser apercebida enquanto moral social e moral pública, não se identifica com uma moral religiosa.

7. Legítima Defesa (art. 32º) Direito de tutela do direito próprio ou de direito de terceiro  direito de autotutela e por isso sujeito aos limites de todo o direito (limites gerais) e do direito de defesa em particular (limites específicos) Natureza da Legítima Defesa:  Teoria Subjectivista: a justificação da legitima defesa residiria na ausência de perigosidade do agente cuja actuação se deveria à coacção psíquica oriunda da perturbação de animo em que se encontra o agredido. Teoria Objectivista/ Doutrina Moderna: a legítima defesa é completamente compatível com o estado de plena lucidez mental do agredido e justifica-se antes objectivamente, ou pela colisão de bens jurídicos, devendo prevalecer o mais valioso, que em regra é o agredido ou pelo próprio fim do direito, que é a protecção dos bens ou interesses que coloca sob tutela. Teoria Dualista (Prof. Germano Marques da Silva): a legítima defesa serve a protecção de bens jurídicos individuais e a defesa da ordem jurídica. A sua função primordial não é a defesa da ordem jurídica, mas a protecção individual (só através desta protecção se defende a ordem jurídica, protegendo os direitos de cada um é que se protegem os direitos de todos e a própria ordem jurídica).

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Legítima Defesa na CRP: art. 21º - direito fundamental individual expressamente reconhecido pela CRP, impossibilidade de recurso à autoridade pública como requisito da sua legitimidade. Legítima Defesa na Convenção Europeia dos Direitos do Homem: art. 2º/2 al. a) – a vida só pode ser sacrificada em legítima defesa quando esse sacrifício for absolutamente necessário ‘’para assegurar a defesa de qualquer pessoa contra uma violência ilegal’’, excluindo-se a morte do agressor para defesa dos bens patrimoniais. 7.1. Agressão e Defesa

Pressupostos da Legítima Defesa (o que faz nascer o direito de defesa)  Agressão: acto ofensivo de interesses juridicamente tutelados, que constituem tanto objecto contra o qual se dirige a agressão como o objecto da defesa para sua salvaguarda  poe em perigo ou lesa efectivamente um interesse juridicamente tutelado.   Acção: Omissão (desde que o agente da omissão tenha o dever de agir. Ex: a mãe que recusa alimentar o filho (omissão impura)

 Bem Jurídico (qualquer natureza) do próprio defendente  Bem Jurídico (qualquer natureza) de terceiro ↳ Prof. Germano Marques da Silva: parece defensável que se trate de um interesse que possa ser referido a um sujeito determinado como seu titular, sendo de excluir os interesses colectivos ou difusos que não possam caracterizar-se em bens de pessoas concretas.  Actual: estar iminente, ou seja, que ameace executar-se imediatamente, que está prestes a executar-se, em vias de ocorrer, ou já em execução, mas ainda não acabada. Não é necessário que já se tenham iniciado a execução da agressão, mas não é legítima a defesa preventiva, ou seja, aquela que tem lugar ainda antes da agressão iminente porque neste caso a ameaça pode ser evitada pelo recurso à autoridade pública. Critério para determinar a iminência da agressão: impossibilidade de reagir de outro modo para impedir a agressão ou a sua continuação, ou seja a falta de alternativa à reacção defensiva. Deve considerar-se actual a agressão enquanto o perigo para o bem agredido perdura (crimes permanentes) e enquanto a ofensa não se consolida definitivamente (enquanto não ocorre a pacificação da posse) Ilícita: o acto tem de ser voluntário, ou seja é necessário que seja atribuível à vontade humana, sendo de excluir os factos praticados em estado de completa inconsciência (sonambulismo ou hipnose) e ainda actos reflexos (pode ocorrer estado de necessidade, mas não legitima defesa). O acto tem de ser contrario à ordem jurídica.

Nota: há agressões não injustas e contra essas não é possível reagir em defesa legítima  aquele que age conforme o direito não comete facto ilícito. Não há lugar a

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legitima defesa contra actos de legitima defesa ou praticados no exercício do direito de necessidade. Não existe legitima defesa reciproca: sendo pressuposto do direito de defesa a existência de uma agressão ilícita não é admissível a defesa reciproca porquanto a agressão não pode ser ao mesmo tempo justa e injusta: ilícita para caracterizar a legitima defesa de um, e licita para autorizar a justificativa de outro. 7.2. Necessidade dos meios utilizados para afastar a agressão Requisitos da Legitima Defesa:  A defesa para ser legítima tem de ser necessária: o facto para repelir a agressão tem se consistir no meio necessário.

A necessidade só se verificara se o facto idóneo para afastar a agressão for o menos prejudicial entre os meios de defesa possíveis na situação concreta. A necessidade do meio afere-se em razão dos danos causados e será o meio necessário se entre os igualmente eficazes for o que causar dano menor. Sendo possível o recurso à autoridade pública não há necessidade de defesa privada, pois a defesa dos direitos pertence primacialmente à autoridade pública. Fuga como meio adequado para a defesa, caso em que, podendo o agredido fugir não poderia utilizar meios mais gravosos, que não seriam necessários?  Tradicionalmente: excluiria a necessidade da defesa a fuga comoda, fácil para o agredido. A fuga só seria exigível se não fosse desonrosa, porque o Direito não pode promover a covardia. Em suma, a fuga seria exigível quando se não apresentasse como meio desonroso e seria o caso da fuga perante agressão de inimputáveis, de agressões meramente negligentes, de agressões por parte de familiares e em situações análogas. Muitos autores consideram-se que a fuga só é de exigir em casos verdadeiramente excepcionais: agressão por parte de inimputáveis ou quando uma fuga fácil permite obter no imediato a ajuda eficaz da força publica. 7.3. Necessidade de Defesa

Necessidade de Defesa: o exercício do direito é ilegítimo quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social e económico desse direito. O exercício do direito de defesa não é legitimo quanto abusivo.

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7.4. Animus Defendendi e a Falta de Provocação da Agressão

Doutrina e jurisprudência exigem frequentemente, para além da necessidade do meio, os requisitos da:  não provocação da agressão por parte daquele que defende : CP/86 exigia que a agressão não fosse motivada por provocação, ofensa ou qualquer crime atual praticado pelo que defende (defesa inculpada) A agressão provocada não deixa de ser agressão ilícita, salvo se a provocação consistir numa agressão, e sendo assim em princípio não impede o direito de defesa, nomeadamente quando se trate de defender interesses de terceiros, mas também do próprio provocador. Se a provocação não constitui a agressão, a defesa é legítima. Provocação pré-ordenada: provocação que é feita com o intuito de suscitar uma reação ofensiva por parte do provocado para que o agente provocador possa por sua vez reagir a coberto de defesa, para se defender da agressão do provocado  defesa é ilícita, uma vez que a situação extrema apenas na aparência era de legítima defesa, não passando na realidade de um ardil por ele próprio preparado, verificando-se um abuso do exercício do direito de defesa.  Animus de defesa: a lei refere-se apenas ao ato de defesa como meio necessário para repelir a agressão, não exigindo que o agente tenha o propósito exclusivo de repelir a agressão.  Conselheiro Maia Gonçalves: a lei exige o animus defendendi  substituição da expressão ‘’como meio necessário à defesa contra a agressão’’ (projeto) para ‘’como meio necessário para repelir a agressão (CP). Prof. Germano Marques da Silva: não concorda com a exigência de tal requisito  Conselheiro Osório, na Comissão Revisora, propôs que em vez de ‘’meio necessário à defesa’’ se dissesse ‘’meio necessário de defesa’’  visava atenuar a exigência do elemento subjetivo. Ou seja, ‘’meio necessário para repelir a agressão’’  Não significa necessariamente para defender-se, com a intenção de se defender a si ou a outrem Interpretação em sentido objetivo, independentemente do animus do agente que repele a agressão  o agente tem de conhecer que esta perante uma agressão atual ilícita e reagir para afastar a agressão, mas a motivação do agente defendente pode ser outra que a não de se defender (ex: vingança).

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7.5. Proporcionalidade entre a agressão e a defesa e a defesa recíproca

Prof. Germano Marques da Silva: requisito da proporcionalidade entre a agressão e a defesa não consagrado pela lei penal como requisito intrínseco do direito de defesa. Embora não se encontre consagrada a proporcionalidade enquanto requisito da legítima defesa (ao contrário do que sucede na legítima defesa no CC, ou no direito de necessidade no CP), tal não impede que em certas situações seja de exigir uma certa proporcionalidade entre a agressão e a defesa, sob pena de se verificar um abuso de direito.   Agressão de inimputável ou seja clara a falta de culpa do agressor Para a defesa seja necessário sacrificar bens necessariamente superiores aos que seriam sacrificados pela ofensa, sobretudo quando se trate de prejuízos reparáveis. Art. 2º/2 al. a) da Convenção Europeia dos Direitos do Homem: só admite a morte de uma pessoa quando esse sacrifício for absolutamente necessário ‘’para assegurar a defesa de qualquer pessoa contra uma violência ilegal’’, exclui a morte do agressor para a defesa de bens patrimoniais. 7.6. A Exigência de Conhecimento da Situação Objetiva de Justificação

Muitos autores defendem o conhecimento da situação de legítima defesa, ou seja, o conhecimento da situação de agressão que legítima a defesa. O agente que pratica um facto que objetivamente é um ato que afasta uma agressão iminente ou em execução sem ter consciência dessa agressão e com a intenção de por em perigo ou lesar bens jurídicos pratica ou não um ato objetivamente desvalioso? Prof. Germano Marques da Silva: a legítima defesa é um direito e a legitimidade do seu exercício exige que o agente realize o fim social do direito. Se o agente não tem consciência de que esta perante uma situação de defesa, o seu ato não prossegue fim algum. Deste modo, se o agente que sem saber se antecipa à agressão atual da vítima, não age em legítima defesa. 7.7. Excesso de Legítima Defesa

Se o meio empregador não for o necessário a defesa é excessiva e por isso não é legítima: o facto praticado sem observância do requisito da necessidade constitui crime, uma vez que ainda que seja destinado a afastar uma agressão atual e ilícita não respeita os limites do direito de defesa indo para além do que a lei permite  ato ilícito. A defesa excessiva é ato de defesa, mas a defesa não é legítima. A previsão autónoma do facto ilícito praticado em excesso de legítima defesa tem simplesmente que ver com as circunstâncias em que esse facto ilícito é praticado e que determinam um especial regime de punição.

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Se o defendente se excede na defesa esta a ir alem do seu direito, a desrespeitar os limites do direito de defesa, e deste modo o ato praticado, se constituir facto típico, é ilícito. Tipos de Excesso:  Excesso Intensivo (art. 33º): o excesso de defesa caracteriza-se pelo uso de meios desnecessários para repelir a agressão (mais graves, mais intensos, do que o que seria necessário) e só o facto praticado como meio necessário é justificado, lícito (art. 32º). Excesso Extensivo: factos praticados quando já não há agressão. O defendente como que estende a sua atividade para além do momento em que a agressão ocorrera, mas já não esta a defender-se, a afastar uma agressão que já não existe.

Interpretação do art. 33º/2: a regra geral é a de que o facto de o crime ser cometido em excesso, seja negligente ou doloso, pode beneficiar de uma atenuante de natureza especial com os efeitos previstos no art. 73º. Se o excesso resultar de perturbação, medo ou susto não censuráveis o agente não será punido, pois onde falta a censurabilidade do comportamento carece o fundamento para a punição. A não censurabilidade refere-se a perturbação, medo ou susto e por isso a lei diz que não são censuráveis 7.8. A defesa putativa. Defesa putativa e excesso de legítima defesa

Defesa Putativa: situação em que os pressupostos da legítima defesa não se verificam, mas que, por erro, são considerados pelo agente como se existissem na realidade  pura situação de erro de facto (aplicação do art. 16º/2 e 3). ≠ Excesso de Legítima Defesa: embora o excesso possa ser devido a erro de facto (sobre a intensidade da agressão, da necessidade do meio de defesa, da própria execução da defesa)  tratando-se de erro fica desde logo excluído o dolo e pode também ser excluída a negligência se o erro não for devido a falta de cuidado. 7.9. Legítima Defesa e Direito de Resistência

Direito de Resistência (art. 21º CRP): defesa contra atuações de autoridade; direito individual, de defesa de direitos, especificamente de Dtos, liberdades e garantias.  Resistência Passiva: não cumprimento da lei ou na não execução do ato opressivo; quaisquer atos do poder (leis (Auto exequíveis), atos administrativos ou atos de outras categorias  atos de qualquer função do Estado podem infringir direitos, liberdades e garantias)  Negativa: não fazer o que é imposto

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  Positiva: fazer o que é vedado

Resistência defensiva: repelir pela força, ripostando à violência com a legítima defesa; resposta à agressão com legítima defesa. Resistência agressiva: sob a forma de rebelião ou sedição, tendente à revogação das leis injustas, à anulação dos atos opressivos e à própria mudança de governo

Art. 21º da CRP  consagra a resistência individual passiva e defensiva não só em relação aos poderes públicos como nas relações entre particulares, permitindo a todos repelir pela força qualquer agressão, quando não seja possível recorrer à autoridade pública. Direito de resistência constitui uma causa de justificação.

Pressupostos do Direito de Resistência:  Ato injusto do poder ou dos particulares que ofenda os direitos, liberdades e garantias e direitos análogos Ato de resistência traduz-se na desobediência, mas ainda a oposição à execução da ordem.

Requisito do Direito de Resistência:  Impossibilidade de recurso à autoridade pública 7.10. O Direito de Defesa Jurídico-Civil (art. 337º CC)

É mais restrita a defesa civil na medida em que exige o requisito da proporcionalidade entre a agressão e a defesa do que a defesa penal. No exercício da defesa ao abrigo da causa de justificação penal, o ato de defesa se for desproporcional à agressão, não é defensável que o ato de defesa lícito para o direito penal se transforme em ato de agressão ilícito para o direito civil, permitindo agora a defesa do agredido. CP revogou o art. 337º CC na parte em que exige que o prejuízo causado pelo ato de defesa não seja manifestamente superior ao que pode resultar da agressão. 8. O Direito de Necessidade 8.1. Conceito, Natureza e Fundamento

para tutela de um direito em perigo de sofrer dano torna-se necessário sacrificar outro direito de pessoa que não interveio voluntariamente na criação desse perigo  Princípio da Ponderação de Interesses (qual dos direitos deve prevalecer?) 8.2. Distinção entre Pressupostos e Requisitos

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Pressupostos do Direito de Necessidade:  Situação de perigo atual que ameace interesses juridicamente protegidos do agente ou de terceiro  Perigo: situação ou estádio a partir do qual é provável a produção de um resultado negativo ou a situação factual que implica a probabilidade de um dano. Características essenciais:  Probabilidade (possibilidade) de produção de um evento danoso. Não há perigo quando a produção do evento é certa, ou seja inevitável, nem quando o evento provável não for danoso. Algo real, objetivamente existente, uma probabilidade de dano – potencialidade de um fenómeno de ser causa de dano, ou seja modificação de um estado verificado no mundo exterior com a potencialidade de produzir a perda ou a diminuição de um bem, o sacrifício ou a restrição de um interesse.

Atual: perigo deve ser iminente ou já em produção de dano e o facto justificado pelo direito de necessidade é destinado a evitar que o dano se produza ou se agrave de tal modo que para afastar o perigo ou suspender a produção de dano o agente não pode aguardar qualquer delonga. Causa do perigo pode provir: (1) atividade humana, desde que não consista numa agressão ilícita do titular do interesse sacrificado pelo ato necessitado pois neste caso seria o pressuposto da legítima defesa; (2) acontecimentos naturais. O perigo pode ser causado pelo titular do interesse sacrificado desde que o ato causador da situação de perigo não constitua um ato voluntario de agressão.

Requisitos do Direito de Necessidade:  Adequação do meio  Facto adequado: facto necessário para afastar o perigo. O meio só é necessário se for idóneo para afastar o perigo. Um meio inidóneo não é um meio adequado, tal como também não é adequado o meio idóneo que seja mais gravoso que outro igualmente idóneo, nem o meio que consista na lesão do interesse de terceiro quando seja possível afastar o perigo sem esse sacrifício, utilizando qualquer outro meio lícito.

Não ter sido a situação de perigo voluntariamente criada pelo agente

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 ‘’situação de perigo voluntariamente criada pelo agente’’ (=) intencionalmente, criada premeditadamente pelo agente com o fim de livrar-se dela à custa da lesão de bens jurídicos alheios Código Penal – art. 34º Quando a situação de perigo ameace interesse alheio o facto praticado para afastar o perigo será ilícito mesmo que o agente tenha sido causa voluntária da situação de perigo

Código Civil – art. 339 Não exige que o perigo não seja criado voluntariamente pelo agente, mas se o perigo for provocado pelo agente e por sua culpa exclusiva, o agente é obrigado a indemnizar o lesado pelo prejuízo sofrido

CP sempre aplicável para exclusão da ilicitude penal, sendo aplicado o C ara efeito da compensação dos prejuízos sofridos por aquele que viu os seus bens sacrificados em razão da atuação culposa do criador da situação de perigo

Sensível superioridade do interesse a salvaguardar relativamente ao interesse sacrificado  Teoria da Ponderação de Interesses : superioridade do interesse a salvaguardar no seu confronto com o interesse sacrificado. Critério: exclusão de bens pessoais para defesa de bens patrimoniais, desde que não seja uma leve ofensa a um bem pessoa para defesa de bens patrimoniais de valor elevado. Atenção: situações de existência de um dever por parte do agente de arrostar o perigo. Ex: um bombeiro tem o dever de expor a sua vida durante um incêndio enquanto no exercício das suas funções, mas não tem o dever se sofrer resultados danosos  certas pessoas têm de suportar perigos acrescidos em nome da função ou do cargo que desempenham, ou de utilizar apenas certos meios (‘’meios adequados’’) para salvaguarda de interesses próprios

Razoabilidade da imposição ao lesado do sacrifício do seu interesse  É necessário que ao lesado seja exigível sacrificar o seu interesse ou os seus direitos. Na comissão revisora do CP chegou a propor-se a limitação do direito de necessidade só ao sacrifício de bens patrimoniais e à exclusão do sacrifício de vida de outrem e o sacrifício grave da integridade física. A referencia à exclusão do sacrifício da vida não é necessária pois resulta do próprio principio da ponderação dos interesses, não existindo qualquer bem superior à vida humana, nem há vida humana de valor superior a outra vida humana.

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 Tem de ser ético-juridicamente exigível que o terceiro tolere o sacrifício do seu bem jurídico  limite: núcleo irredutível da dignidade e autonomia individual. Objeto do Direito de Necessidade

8.3.

Bens jurídicos postos em perigo e que podem ser salvaguardados pelo direito de necessidade são bens ou interesses do agente ou de terceiro. Quaisquer interesses podem ser tutelados por este direito. 8.4. Conhecimento da Situação de Perigo

No Direito de Necessidade é necessário que o agente tenha conhecimento da situação de perigo que gera a possibilidade de intervir no exercício do direito de necessidade e que o seu ato tenha por fim imediato a salvaguarda do interesse ameaçado. 8.5. Excesso de Direito de Necessidade

À semelhança do que sucede na Legítima Defesa, no exercício do direito de necessidade o agente pode exceder-se, não respeitando os limites do direito. O excesso é sempre facto ilícito e pode ser doloso, culposo ou causal. Caso resulte de medo, perturbação ou susto não censuráveis o agente não é púnico porque se deve considerar desculpável – art. 33º/2. 9. Exercício Coercivo de um Direito. Ação Directa Ação Direta (sem consagração autónoma no CP mas cabe art. 31º/2 al. b; prevista no art. 336º do CC): uso da força para realizar ou assegurar o próprio direito; exercício coercivo de um direito. Justiça privada ativa: o agente procura remover uma situação de facto atual ou antecipa-se a garantir ou satisfazer uma pretensão que espontaneamente não seria razoável. Ação Direta Ativa – visa remover uma situação de perigo já consumada ou antecipa-se a garantir ou satisfazer a realização de um direito. Legítima Defesa e Direito de Necessidade Natureza defensiva – visam evitar que uma agressão se torne efetiva ou prossiga

Recurso à força, uso da violência ou das vias de facto

9.1.

Objeto, Pressupostos e Requisitos da Ação Direta

Pressuposto da Ação Direta:  Situação de perigo de inutilização prática de um direito próprio

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Requisitos da Ação Direta  Indispensabilidade: impossibilidade de recurso em tempo útil aos meios coercivos normais para evitar a inutilização prática do direito, ou seja a perda do direito ou que o seu exercício se torne muito difícil. Proporcionalidade 9.2. Meios Lícitos de Ação Direta e Limites

Nos termos do art. 336º/2 do CC, estão consagrados alguns meios de que pode servirse o agente para evitar o prejuízo: apropriação, destruição ou deterioração de uma coisa e eliminação da resistência irregularmente oposta ao exercício do direito. As Vias de Facto em que a ação direta se pode concretizar podem consistir em violências contra as coisas ou contra as pessoas. Limites:   Ação direta não sacrifique interesses superiores aos que visa realizar ou assegurar. Sendo o fim da ação direta o de evitar a inutilização pratica do direito, o meio empregado deve ser apenas o necessário para esse fim.

Alguns autores entendem que a ação direta deve considerar-se excluída quando consista numa atuação especialmente tipificada como crime  o Prof. Germano Marques da Silva não concorda: a ação direta é uma causa de justificação de caracter genérico, e por isso quando se verifiquem os seus pressupostos é aplicável, quer o facto constitua um injusto típico ou não. 10. Cumprimento de um Dever Dever e crime, comportamento devido e comportamento criminoso são antíteses: onde existe cumprimento de dever legal não é possível a pratica de crime. Fundamento da causa de justificação do cumprimento de um dever decorre do Princípio da Não Contradição: se a ilicitude traduz a ideia de oposição entre um comportamento (facto) e a norma jurídica, não se pode atribuir a essa mesma ilicitude ao comportamento que se realize de acordo com a norma, por imposição do Direito. 10.1. Limites do Cumprimento do Dever

Só pode invocar-se o cumprimento de um dever quando o agente respeitou os limites do dever legal; quando vai além desses limites já esta em excesso. Existe uma obediência rigorosa às condições objetivas a que o dever esta subordinado, ou seja a justificação do facto pelo cumprimento de um dever só se verifica se os agentes tiverem procedido com a diligência devida ou o facto seja um resultado meramente causal.

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10.2. Fonte Imediata do Dever Dever Imposto por Lei: dever que emana diretamente de uma norma jurídica e não apenas imposto por lei em sentido formal. Contudo, as causas de justificação não estão submetidas ao principio da estrita legalidade penal pelo que o dever, como também o direito, pode emanar da ordem jurídica do seu todo, de qualquer sector da ordem jurídica. Ex: polícia que procede a uma detenção em flagrante delito; testemunha que no cumprimento do dever referese a factos ofensivos à honra de outrem  nestes casos, não há o crime de sequestro nem de difamação. A ordem é uma manifestação de vontade que tem por conteúdo essencial a imposição de determinado comportamento, positivo ou negativo, por força de um poder jurídico que autoriza a dar o comando e obriga o destinatário a cumpri-lo, sob a ameaça de sanção. Pressuposto da existência da ordem é a existência de uma relação de subordinação, de direito público, podendo ser:   Genérica: Indivíduos – Estado Específica/Hierárquica: Funcionários Públicos

Autoridades (de onde provem a ordem): entidades que têm o poder jurídico de impor determinados comportamentos sob a cominação de sanções jurídicas a quem desobedecer às suas imposições. Pressupostos de Legitimidade da Ordem:    Formais Competência para dar a ordem Forma ou Formalidades que a ordem deve revestir ou que a devem acompanhar Substanciais  Legalidade Intrínseca da Ordem

Aquele a quem a ordem é dirigida tem o poder de sindicar a legitimidade da mesma? O destinatário da ordem tem o poder e o dever de sindicar a legitimidade da ordem quando ela conduza à prática de um crime. Se a ordem não é legítima o seu cumprimento não constitui causa de justificação – art. 271º/3 da CRP. 10.3. Obediência Hierárquica

Dever de Obediência Hierárquica: forma do dever de obediência a ordem legítima da autoridade, caracterizada pela existência de um vínculo de subordinação hierárquica. O cumprimento da ordem do superior há-de representar sempre a pratica de facto típico, sem o que nem sequer se colocaria a questão de causa de justificação do direito penal, sendo necessário que a ordem seja formal e legítima

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Prof. Taipa de Carvalho:  Ordem Formalmente Ilegítima: a esta ordem nunca é devida obediência hierárquica. Se o inferior executa a ordem comete um ilícito. Ordem Formalmente Legítima mas materialmente ilícita: é necessário distinguir se o subordinado tem ou não a possibilidade de sindicar a ordem  Tendo a possibilidade de sindicar a ordem, se o inferior hierárquico cumprir a ordem, comete um ilícito criminal. Não tendo a possibilidade de sindicar a ordem, ou seja num caso em que o inferior hierárquico não pode deixar de cumprir a ordem, o seu facto não é ilícito, estando justificado, so havendo responsabilidade criminal do superior, que utiliza o inferior como mero instrumento. ↳ Prof. Germano Marques da Silva: a execução da ordem materialmente ilícita, ainda que objetivamente insindicável, constitui sempre um ato ilícito do funcionário que a executa, embora desculpável. ▲ não há ordem do direito privado que deva ser obedecida quando conduza à pratica de crime, não impedindo tal que o subordinado de direito privado atue em erro sobre a existência do dever, podendo ser excluída a culpa. 11. Conflito de Deveres ▲ a justificação pelo conflito dos deveres só justifica o não cumprimento de um dos deveres em conflito: se o agente estiver sujeito a dois deveres de ação e não for possível cumprir ambos, cumprirá um deles, o de valor superior, sendo justificado o incumprimento do outro. Quando perante o mesmo sujeito recair um dever de ação e outro de omissão (ex: A para salvar a vida de B, tenha de causar a morte de C) a solução já não assenta no âmbito do conflito de deveres mas no âmbito do direito de necessidade. 11.1. Pressupostos e Requisitos

A regulamentação do conflito de deveres pretende regular a justificação do fact típico resultante do incumprimento de um dever de agir  o sacrifício de um dos interesses alheios em conflito é consequência da impossibilidade de cumprimento simultâneo dos deveres em conflito, existindo a necessidade de prevalência ao cumprimento de um deles. Critério para hierarquização dos bens jurídicos: art. 36º/1  hierarquização dos bens jurídicos que são tutelados mediante o direito ou o dever. Art. 36º/2: o dever de obediência hierárquica não é nunca superior ao dever de não cometer um crime.

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12. Consentimento do Ofendido Nem todos os casos de consentimento do ofendido constituem circunstâncias justificativas, podendo ter relevância de duas formas:  Como elemento do crime (art. 140º/2, ex): crimes estruturados na base do consentimento ou do dissentimento pelo que a falta faz com que a própria tipicidade não exista. Como causa de justificação: quando constitua uma circunstância exterior ao tipo legal e a ordem jurídica considere que a renúncia pelo titular do bem protegido à sua proteção merece relevância em termos de afastar a tutela contra a própria vontade do titular do bem  renúncia do titular do direito tutelado a essa mesma tutela (desde que se trate de um direito disponível)

Ao consentimento expresso e efetivo é equiparado o consentimento presumido (art. 39º/1). Interpretação do art. 38º:  Interesses disponíveis e indisponíveis: para que o consentimento exclua a ilicitude é necessário que o interesse atingido pelo facto típico seja disponível pelo seu titular.

Os interesses são pessoas ou patrimoniais, sendo estes últimos disponíveis. Contudo também há bens jurídicos pessoas disponíveis (art. 149º), sendo indiscutível contudo que o direito à vida é um bem indisponível.  Bons Costumes, como limite da responsabilidade dos interesses

Regras de convivência que, num dado ambiente e em certo momento, são comumente admitidas.  Eficácia do consentimento

O consentimento para além de ser legal, tem de ser consciente (resultar de uma vontade esclarecedora, devidamente ponderado e concreto, tendo efetivamente em vista situações concretas). Via de regra será prestado de forma expressa. Nos termos do art. 38º/3, é necessário que se junte ao limite inferior da capacidade natural para eficácia do consentimento a idade de 14 anos a exigência de o ofendido possuir discernimento necessário para avaliar o sentido e alcance do facto consentido no momento em que o presta. 12.1. Punição do Crime Consentido, quando o agente não conheça o consentimento

Prof. Germano Marques da Silva: o art. 38º/4 não se refere:  A um caso de crime impossível: para quem considere que o conhecimento da situação justificante – o consentimento – é elemento da causa de justificação. Simplesmente há o crime consumado, pois não se verifica um dos requisitos necessários do direito de agir agindo o agente fora do direito, ilicitamente.

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 A um caso de tentativa: contudo, a sua punibilidade justifica-se pelo facto de ser chocante deixar-se o agente, nestas hipóteses, sem qualquer punição. 12.2. O art. 38º/4 e as causas de justificação

A punição do agente que desconhece a existência do consentimento do ofendido é justificada por alguns autores pelo desvalor da conduta, não obstante a justificação objetiva do evento. Prof. Eduardo Correia: o consentimento não tem de ser conhecido pelo agente, ficando sempre excluída, por via dele, a ilicitude do facto que se consuma. Alguns autores aceitam que a natureza da causa de justificação ‘’consentimento do ofendido’’ não é das demais causas de justificação, pois no consentimento o que se verifica é a falta de bem jurídico tutelável e não o conflito de bens jurídicos que esta na base das demais causas de justificação. O consentimento não concede direitos ao agente em razão do seu próprio interesse ou de interesses superiores da comunidade, sendo que a exclusão da ilicitude fica-se a dever simplesmente à renuncia da vítima à tutela do seu interesse, faltando o bem jurídico tutelável e consequentemente o consentimento seria uma causa de exclusão da tipicidade da conduta e não uma causa de exclusão da ilicitude. 12.3. Atividade Desportiva Violenta

Prof. Germano Marques da Silva: as lesões desportivas não constituem nem autorização normativa para lesionar o adversário nem consentimento deste para suportar a ofensa. Constituem ação socialmente adequada, traduzindo o reconhecimento social da indiferença penal da conduta, considerada como própria da atividade desportiva ou risco permitido.  Não se trata de lesões compreendidas na atuação desportiva em conformidade com as regras do jogo as quais são lícitas (Boxe), mas de lesões causadas pela atuação do desportista em violação das regras do jogo, desde que em conexão adequada com o decorrer do jogo. Estão excluídas da adequação ou risco permitidos aquelas lesões que embora imputáveis à violação das regras do jogo pela sua chocante violência, rudeza e indiferença pela saúde e pela vida dos outros, se mostrem de todo em todo incompatíveis com o sentido e os valores do desporto. CAPÍTULO III – A CULPA I – Conceito, Fundamento e Delimitação da Culpa Remete-se o seu estudo para o Manual.

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II – Imputabilidade e Imputação 1. Imputabilidade e Imputação Imputabilidade (art. 20º): capacidade do agente, no momento da perpetração do facto, de avaliar a ilicitude do facto ou de se determinar de harmonia com essa avaliação, ou seja, a capacidade, no momento da prática do facto ilícito, de discernir o mal do crime ou de se determinar no sentido de não o cometer. Imputabilidade Capacidade imputação ou pressuposto da Imputação Atribuição do facto concreto ao seu agente

2. Imputabilidade e Imputação das Pessoas Coletivas Em princípio, as pessoas coletivas seriam inimputáveis na medida em que não tem capacidade de discernimento nem de autodeterminação. No CP/86, não se admitia a responsabilidade penal das pessoas coletivas, mas com a evolução dos tempos houve a necessidade de as responsabilizar - art. 11º. A Culpa das Pessoas Coletivas é construída normativamente por análoga com as pessoas singulares: a pessoa jurídica é uma realidade unitária que atua por intermédio dos seus órgãos. 3. Causas de Inimputabilidade  Inimputabilidade em razão da idade (art. 19º)

Não existe controvérsia em relação ao facto de os infantes e os jovens serem inimputáveis uma vez que não tem o necessário discernimento, a verdade é que os limites da menoridade têm sido sucessivamente elevados até serem fixados em 16anos. Tal deve-se em grande parte à tendência para a criação de um DP especial de menores. O discernimento alcança-se paulatinamente não sendo conforme com a realidade afirmar a sua obtenção instantânea aos 16anos  são razoes de segurança jurídica e de humanidade que levam o legislador a presumir que os menores de 16anos não têm o necessário discernimento  Inimputabilidade em razão de anomalia psíquica

Anomalia psíquica, engloba diversas formas de enfermidade mental, cuja classificação e denominação não são rígidas. Não basta a verificação da anomalia psíquica para estabelecer a inimputabilidade, é ainda necessário que tal conduza o agente a não ter consciência do caracter criminoso do facto ilícito. Nos termos do art. 20º/1, a determinação da inimputabilidade relaciona-se com a existência de dois pressupostos:

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 Um biológico (anomalia psíquica)  Um psicológico (incapacidade para avaliar a ilicitude do facto ou de se determinar de harmonia com essa avaliação). Em suma, para o reconhecimento da inimputabilidade é necessário:  Verificação de anomalia psíquica  Incapacidade do agente para avaliar a ilicitude do facto ou de se determinar de acordo com essa avaliação, no momento da sua pratica.  Avaliar a ilicitude do facto: ter capacidade de avaliação do significado valorativo do facto.  Capacidade de autodeterminação: embora o agente tenha consciência do caracter criminoso do facto não possui domínio da vontade para determinar o seu comportamento de acordo com essa avaliação (ex: pessoa dependente de droga). 4. Imputabilidade diminuída (art. 20º/2) Imputabilidade Diminuída: a anomalia psíquica em razão do seu grau, pode conduzir a uma redução da capacidade de compreensão ou de autodeterminação do agente.  Redução da capacidade de compreensão do injusto  necessariamente a redução da capacidade de autodeterminação. Redução da capacidade de autodeterminação. acarreta

O art. 20º/2 só abrange os casos em que a imputabilidade diminuída é proveniente de anomalia psíquica grave, cujos efeitos o agente não domina sem que por isso possa ser censurado, ou seja aqueles em que este agente será particularmente perigo.  Ou o juiz considera o agente imputável, sendo a imputabilidade diminuída tomada em consideração na determinação da medida da pena, e eventualmente nas condições da sua execução; Ou o juiz considera o agente inimputável, aplicando-lhe uma medida de segurança conforme o disposto no art. 91º

Em suma: nos casos em que a personalidade é tao modo anómala que a capacidade para avaliar a ilicitude e se determinar que ela esta muito diminuída, embora haja um juízo de censura, este substitui-se por um juízo de perigosidade que vai conduzir a aplicação de uma medida de segurança. 5. Privação Voluntária da Imputabilidade (actio libera in causa) Imputabilidade da Livre Causa (art. 20º/4) : embora o agente não esteja no pleno gozo das suas faculdades de compreensão e de autodeterminação, no momento do facto, essa situação transitória de anomalia psíquica e de incapacidade para avaliar a ilicitude do ato de se determinar em função dessa avaliação seria resulta de um

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anterior ato livre de vontade e porque a causa da causa é também causa do que foi causado o agente será responsável pelo que foi causado por livremente ter posto a primeira causa. Ex: casos de embriaguez e a intoxicação por meio de drogas. O princípio do art. 20º/4 abrange apenas hipóteses de provação intencional e préordenada da capacidade, ou seja a provação intencional da anomalia psíquica com o propósito de praticar o crime  neste caso, o agente transformou-se em instrumento de si mesmo para a pratica de um crime que planeou. O agente pode privar-se voluntariamente de avaliação e autodeterminação sem o propósito pré-ordenado de praticar um crime que projetou, mas vir nesse estado a praticar um qualquer crime  crime de embriaguez e intoxicação (art. 295º). Interpretação do art. 295º: a voluntariedade (pelo menos por negligência) refere-se ao colocar-se em estado de incapacidade de avaliação e de autodeterminação e não ao ingerir ou ao consumir bebida alcoólica ou de substância tóxica  condição objetiva de punibilidade (a vontade do agente não se dirige à pratica desse facto).  Crime de Perigo Abstrato, estando a sua punição dependente da ocorrência da condição de punibilidade. A ingestão ou consumo de bebidas alcoólicas não leva necessariamente a um estado de inconsciência apto a anular a capacidade de compreensão e de autodeterminação, mas pode determinar a diminuição da pena a aplicar (art. 72º), verificando-se a diminuição da capacidade do agente e nessa medida da culpa, visto que está é suportada por aquele.

III – Causas de Exclusão da Culpa (Desculpas) 1. Considerações Preliminares Culpa: juízo de reprovação ao agente por ter sido voluntariamente desobedecido ao comando legal, por ter consciente e livremente perpetrado o ilícito Causas de Exclusão da Culpa/Causas de Escusa/Causas de Exculpação : causas que suprimem ou influenciam a vontade no seu exercício, produzindo o involuntário ou determinam a maior ou menos desculpabilidade da vontade. 2. Princípios Gerais das Causas de Exculpação Causas relevantes para a exclusão do juízo da culpa podem agrupar-se em três grupos:  Causas que afastam a censurabilidade porque negam, desde o início, a existência de um agente culpável  Causas de Inimputabilidade: como excluem a culpa do agente, são nesse género, como que causas de exculpação.

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 Causas que afastam a culpabilidade porque afastam um dos elementos da própria culpabilidade  Todas as demais causas incompatíveis com o juízo de censura porque (1) perturbam a consciência do dever; ou (2) perturbam a própria vontade

Causas de desculpa que não obstante a existência de um agente culpável e a presença de todos os elementos da culpabilidade afastam o juízo de censura (culpa) por indulgência do legislador, razoes humanitárias que fazem com que o agente renuncie à reprovação do agente.  Causas previstas na lei em que por razoes de indulgência, a consideração da situação excecional e a não exigibilidade de outro comportamento naquela situação extraordinária, levam o legislador a desculpar o agente.

3. Causas de Exculpação no CP (art. 33º/2, 35º, 37º e 367º)  Coação Moral

Coação: estado de quem está coato, ou seja que é coagido, constrangido, forçado.  Coação física: o coagido fisicamente, quando absolutamente coagido, não realiza uma ação ou omissão própria, é simples instrumento da violência física de outrem. O evento provocado pela coação não pode ser definido como uma conduta voluntária do coagido relevante para o DP, embora o seja o agente que exerce a coação e por isso responderá por ela como autor mediato. Coação moral: o coagido moralmente tem a possibilidade de escolha, embora essa possibilidade esteja restringida pela ameaça, mas é ainda ele que age por escolha sua.  Quando absoluta exclui a culpa do coagido, por não lhe ser exigida, nas circunstancias conduta diversa da que realizou: exclui-se a imputação porque não é exigível ao agente que perante aquela circunstancia se determinar de acordo com a avaliação da ilicitude que faz  o autor é o coator, uma vez que o coagido atua sem culpa.

Caso Fortuito e Caso de Força Maior : ambos pressupõem um facto, ou pelo menos um evento com toda a aparência do facto típico penal, mas a sua punibilidade está afastada porque:  No caso de força maior, o agente não tem possibilidade de evitar o evento danoso, ainda que previsível ou mesmo previsto  não há relativamente ao causador direto do evento uma verdadeira conduta, ele é um puro instrumento de forças estranhas da natureza e inexistindo uma conduta, um ato do agente, falta um elemento imprescindível do crime.

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 No caso fortuito, embora o resultado seja evitável, falta ao agente a previsibilidade do resultado  o facto é objetivamente imputado ao agente, é uma ação ou conduta humana, mas é uma conduta que vem a produzir efeitos imprevisíveis e por isso não pode ser-lhe imputado nem sequer a título de negligência. Caso de Força Maior Força da natureza, um acontecimento não provocado pelo agente imediato Não é um caso de exclusão culpabilidade do agente, mas exclusão da própria ação da de Coação Física Irreversível Ação humana, o agente mediato, o autor da coação, é um ser humano Caso de exclusão da ação, mas agora do agente que age coagido sendo um ação do autor da coação, que por isso, responderá por ela.

Coação Moral O agente avalia a ilicitude, mas não é capaz de se determinar de acordo com essa avaliação. O resultado era previsível, mas o agente não podia razoavelmente atuar de outro modo.

Caso Fortuito Não era previsível o resultado do comportamento. O ato é do agente, é ele que causa o evento, mas o resultado era imprevisível nas circunstâncias concreto as e por isso afasta-se o dolo e a culpa do agente

Estado de Necessidade Desculpante

Exclui a culpa porque em razão de uma situação de perigo para bens jurídicos do próprio agente ou de terceiro, a liberdade de opção do agente fica muito comprimida em razão daquele perigo não lhe sendo razoavelmente exigido que o agente se motive pela norma  princípio da exigibilidade como componente da culpa Direito de Necessidade Ponderação de valores, do valor do bem ameaçado e do valor do bem sacrificado pelo exercício do direito de necessidade, só se admitindo o sacrifício de bens jurídicos alheios para salvaguarda de bens jurídicos sensivelmente superiores Estado de Necessidade Desculpante Admite-se que o bem protegido seja de valor igual ou menor ao valor do bem jurídico sacrificado pelo comportamento do agente, não se tratando de ponderação dos bens em confronto. A lei considera que embora a conduta do agente seja ilícita, não lhes é razoavelmente exigível outro comportamento em face das circunstâncias concretas, não merece censura.

Base: situação de perigo para os bens jurídicos do agente ou de terceiro

Pressupostos do Estado de Necessidade Desculpante

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 Situação de perigo para bens jurídicos do agente ou de terceiro (=pressuposto do direito de necessidade)  Se os bens ameaçados são de valor sensivelmente superior aos dos bens sacrificados pela conduta do agente, e desde que se verifiquem os restantes pressupostos e requisitos do direito de necessidade, o facto é lícito. Se os bens sacrificados pela conduta do agente do forem de valor igual ou superior ao dos bens ameaçados, o facto é sempre ilícito, mas o agente pode ser desculpado, por não lhe ser concretamente exigível, naquelas circunstâncias, outro comportamento, se se verificarem os pressupostos que a lei faz depender essa desculpa.

Deste modo, os pressupostos do estado de necessidade desculpante são:  Situação de perigo atual não removível de outro modo

Perigo não pode ser removível de outro modo: a ação praticada há-de ser adequada e necessária para afastar o perigo. Facto adequado: quando é idóneo para remover o perigo e é o meio apto menos gravoso disponível pelo agente do facto (meio necessário)  Ameaça da vida, integridade física, honra ou liberdade do agente ou de terceiros

Bem vida tem de tratar-se da vida da pessoa já nascida ou pode tratar-se da vida intrauterina? Prof. Figueiredo Dias e o Prof. Germano Marques da Silva entendem que também engloba este último caso.  Inexigibilidade de outra conduta

É necessário que não seja razoável exigir ao agente, segundo as circunstancias do caso concreto, comportamento diferente  o que seria exigível do homem normal, do homem médio, colocado nas mesmas circunstâncias.  Que o agente atue com o fim de salvação do bem ameaçado (finalidade da ação, elemento subjetivo)

Prof. Figueiredo Dias e Prof. Germano Marques da Silva: é necessário que o agente prossiga a finalidade de salvação do bem jurídico ameaçado. Não será necessário que o agente atue por motivos nobres ou que a sua finalidade ultima seja a salvação do bem jurídico em perigo, mas torna-se indispensável que ele pratique a ação para determinar com ela a preservação do bem jurídico ameaçado. A razão ultima da desculpa é a não exigibilidade de outra conduta em razão dos bens ameaçados e que o agente se propõe proteger com o seu ato ilícito.

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Estado de Necessidade como circunstância atenuante (art. 35º/2): se o perigo ameaçar interesses juridicamente diferentes dos mencionados no nº1, a pena pode ser especialmente atenuada ou excecionalmente o agente dispensado de pena. Estado de Necessidade desculpante e coação moral: o medo resultante da coação moral, não tem relevância autónoma, o que releva é a situação de perigo nos termos do direito de necessidade. 4. O Erro Sobre a Ilicitude (art. 17º) Erro sobre a ilicitude: consciência pelo agente do facto do significado jurídico do seu comportamento   Art. 16º/1, 2ªparte: erro sobre proibições respeita ao simples erro de conhecimento da proibição. Art. 17º: erro respeita ao dever de cumprir o imperativo normativo para não ser criminalmente responsabilizado pela sua conduta, ou seja consciência do dever jurídico. Art. 16º Art. 16º/1, 2ªparte: erro sobre proibições cujo conhecimento é indispensável para que o agente possa tomar consciência da ilicitude  erro de conhecimento (equiparável ao erro sobre os elementos de facto e de direito do tipo de crime). Factos constitutivos dos crimes cuja ilicitude não pode presumir conhecida de todos os cidadãos nem se tem de exigir que o seja. Art. 16º/1, 1ªparte: factos constitutivos dos crimes tradicionalmente designados por crimes naturais ou seja aos factos cuja ilicitude se exige que seja conhecida de todos os cidadãos normalmente socializados Art. 17º Erro sobre o dever jurídico de cumprir u imperativo legal, um erro de circunstância ético-jurídica. Vício da consciência ética do agente Ignorância ou erro sobre a lei penal em que assenta a consciência ou a convicção errónea da licitude excluirá a culpabilidade se for devida a erro desculpável/não censurável – art. 17º/1; erro indesculpável – art. 17º/2.

Censurabilidade do Erro sobre a Ilicitude: o agente esta convencido, embora erroneamente, que o seu facto é o que a lei impõe e por isso pratica. A censurabilidade da falta de consciência da ilicitude assenta na atitude pessoa de contradição ou indiferença pelo direito – o agente não interioriza o dever, sendo-lhe indiferente a existência de proibição. Critérios do art. 17º:   Olhar à pessoa do agente (ver se cumpre a lei normalmente) Sem juízo de censurabilidade  Se a questão não for controvertida o ato não é censurável  Se a questão for controvertida, existia por parte do agente um dever de se informar, pelo que neste caso o ato é censurável

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Pena aplicável na falta de consciência do ilícito não censurável (art. 17º/2):  Se a falta da consciência for devida a erro não censurável o agente é punido com a pena aplicável ao crime doloso respetivo, a qual poderá ser especialmente atenuada  E quando o crime for negligente? Qualquer erro sobre a ilicitude é jurídico-penalmente irrelevante do ponto de vista da culpa negligente (falta a representação da factualidade típica e consequentemente da ilicitude típica não se pode colocar o problema da consciência da ilicitude). Sendo o erro não censurável, fica excluída a culpa

Erro sobre a previsão legal ou sobre os requisitos de uma causa de justificação ou de exculpação: suposição da existência de uma norma que preveja uma causa de justificação/exculpação não esta expressamente prevista na lei  aplica-se o regime do art. 17º, existe um erro indireto sobre a ilicitude (o agente conhece as circunstâncias de facto em que atua, mas pensa que há uma lei que lhe permite atuar desse modo). ▲ erro sobre a punibilidade é o único erro relevante sobre normas. 5. Obediência indevida desculpante (art. 37º) Causa de exculpação do funcionário que cumpre uma ordem do superior hierárquico sem conhecer que ela conduz à prática de um crime, não sendo isso evidente no quadro das circunstâncias por ele representadas. A própria culpa é excluída quando a ordem do superior hierárquico não é manifestamente ilegal, ou seja no quadro das circunstancias representadas pelo agente, não for evidente a ilegalidade da ordem do superior hierárquico  há para o subordinado a presunção de licitude e dever de obediência à ordem e consequentemente da licitude dos atos que pratica e, salvo se for evidente o contrario o erro exclui a culpa. Responsabilidade do superior hierárquico que dá ordem que conduz à pratica do crime: excluída a culpa do funcionário, existe a responsabilidade do superior que deu a ordem. O facto praticado pelo funcionário é ilícito e por isso o autor da ordem ilegal é responsável pelos atos ilícitos cuja pratica ordenou  autoria mediata do superior hierárquico. Obediência hierárquica de direito privado: se o agente do facto atua convencido da obrigatoriedade da ordem que recebeu do seu superior hierárquico de direito privado, vera a culpa excluída ou não, consoante o erro seja ou não desculpável. 6. Excesso de Legítima Defesa não punível Nos termos do art. 33º/2:  O excesso, doloso ou negligente, poderá ser desculpável, quando resultar de perturbação, medo ou susto não censuráveis  estados asténicos

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 Se o excesso deriva de ódio ou da excitação da pessoa agredida, é censurável respondendo o agente a titulo de dolo ou culpa  estados esténicos

▲ a perturbação, medo ou susto não suprimem a vontade culpável, poderão contudo tomar forma patológica, como pânico, que pode excluir a imputabilidade (art. 20º), sendo abrangido pelo conceito de anomalia psíquica  a impunidade resulta da falta de imputabilidade e não de uma causa de exculpação. 7. Outras Causas de Exculpação Art. 151º/2; 154º/3 e 200º/3  impunidade (não exculpação)  casos de exclusão da própria tipicidade! Capítulo IV – Estrutura Acidental do Crime 1. Circunstâncias. Classificação Circunstâncias  Intrínsecas: acidentes dos elementos essenciais (efeitos: aumentam ou diminuem a gravidade do crime cometido – circunstâncias agravantes ou atenuantes)  Circunstâncias Relativas ao Facto: referem-se ao facto ilícito, enquanto revelam maior ou menor gravidade do facto Circunstâncias inerentes ao agente: referem-se à culpa do agente.

  

Extrínsecas: extrínsecas ao facto e ao agente. Modificativa: a existência daquela circunstância modifica em abstrato a própria gravidade do tipo de crime  crime qualificado ou privilegiado. ↳ as circunstâncias modificativas não implicam necessariamente a alteração do tipo, constituindo elementos essenciais dos tipos qualificados ou privilegiados; podem simplesmente alterar a medida legal da pena aplicável, sendo então aplicáveis a todos os crimes em que se verifiquem  circunstância modificativa de caracter geral de reincidência (art. 75º).

Comuns: circunstâncias que influindo na gravidade do crime não determinam alteração da pena aplicável, mas apenas determinam a graduação dentro dos limites da pena abstratamente aplicável.

2. Circunstâncias Comuns e Elementos do Crime A circunstancia comum não faz parte da estrutura essencial do crime; se o elemento já é considerado por lei como essencial para a existência do crime não pode depois ser considerado para determinar a sua gravidade em concreto, tomando o legislador logo em conta esse elemento para a determinação da pena aplicável aquele tipo de crime: se o mesmo elemento fosse considerado como circunstancia comum para

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efeito da graduação da pena concreta a aplicar ao agente haveria uma dupla valoração do mesmo resultado. 3. Valor das Circunstâncias Comuns e Circunstâncias Modificativas. O valor da circunstâncias e o seu efeito sobre a pena aplicável ao agente do crime depende da apreciação global dessa circunstancia e das demais circunstâncias concorrentes no mesmo facto criminoso – art. 71º/2. 4. Posição da Teoria da Circunstâncias no Sistema Penal Teoria da Estrutura Acidental do Crime: concretização do tipo legal do crime; refere-se ás características do crime efetivamente praticado e que não constituem os elementos essenciais, mas permitem determinar no caso concreto se o facto é mais ou menos grave, mais ou menos censurável, o que vai ser importante na determinação da medida concreta da pena. Teoria da Estrutura Essencial do Crime: fornece um modelo de determinado tipo de crime, indicando os elementos que têm de verificar-se para que possa haver crime. Capítulo V – Formas de Crime I – O Iter Criminis 1. Conceito de Inter Criminis Iter Criminis: conduta do agente, em parte mental e em parte física, que vai desde a decisão de cometer o crime até à sua consumação.    Inicia-se no foro interno com a decisão de cometer o crime – cogitatio Preparação com a qual o agente obtem os meios e predispõe modos e ocasião para praticar o crime– conatus remotus Execução –conatus proximus, que consiste na pratica dos atos que, quando todos realizados são suficientes para provocar o resultado – meta optata

Nem em todos os casos o comportamento criminoso compreende todas as referidas fases do iter criminis, ate porque há crimes que se podem consumar com a própria ação, sem resultado material (crimes formais ou de mera atividade) e pode resultar de súbita deliberação, não havendo lugar à pratica de atos preparatórios, e nos crimes cometidos por negligencia nem sequer se verifica a decisão de cometer o crime. Além da consumação do crime ainda pode distinguir-se o seu exaurimento. Exaurimento: para o crime se extrair, é preciso que tenha causado todas as consequências danosas visadas pelo agente. Ex: no falso testemunho (produção dos efeitos ou consequências materiais do crime pretendidas pelo agente), a intenção de realização é elemento constitutivo do crime, embora a sua efetivação não constitua já elemento essencial da incriminação.  Há quem considere que o crime exaurido é o crime unissubsistente, ou seja aquele cuja consumação se realiza com um só ato de execução, não admitindo a tentativa.

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 Outros entendem que o crime exaurido é reservado para os crimes que visam a proteção de um determinado bem jurídico que o agente pretende ofender, mas em que a realização desse resultado não é elemento essencial para a consumação, antecipando a lei a tutela do bem jurídico. Há quem domine o crime exaurido de crimes de resultado cortado, uma vez que visam a proteção de um bem jurídico que só será plenamente ofendido com a produção de um determinado resultado, a lei antecipa a proteção e considera o crime consumado independentemente da proteção do resultado (o resultado não é elemento do crime) – art. 119º/4.

2. Atos Preparatórios Atos preparatórios são atos externos (físicos) que preparam ou facilitam a execução, mas não são ainda atos de execução. Ponto de Vista Subjetivo: são denominados pelo fim de facilitar ou preparar a perpetração do crime, a que se dirige a intenção, ou seja pressupõem já o propósito de preparar o crime consumado. Distinção entre atos preparatórios e atos de execução faz-se através de um critério objetivo: os atos de execução hão-de contar, eles próprios, um momento de ilicitude, pois ainda que não produzam a lesão do bem jurídico tutelado pela norma incriminadora do crime consumado produzem já uma situação de perigo para esse bem. Só excecionalmente existe a punição dos atos preparatórios, contudo estes podem em si mesmo constituir crimes, independentemente do fim de facilitar ou preparar a execução de outro crime  puníveis. Ex: A furta uma arma para matar B comete o crime de furto, independentemente do uso que venha a dar à arma. Nos art. 271º, 275º e 344º, os atos preparatórios so serão puníveis quando preparam a execução de atos de execução dos crimes neles indicados e por isso que seja elemento essencial destes tipos legais a finalidade desses atos. 3. Atos de Execução (art. 22º/2) Materialmente constitui um ato de execução o que ataca o bem jurídico tutelado, formalmente al ato integra a ação típica prevista na lei.  Os que preenchem um elemento constitutivo de um tipo de crime (al. a))

Respeita sobretudo aos crimes de execução vinculada. A subsunção de uma to à descrição constante do tipo legal revela a atividade do ato de execução. Ex: na burla relativa a seguros, quando o agente agrava sensivelmente o resultado causando por acidente cujo risco estava seguro.  Os que forem idóneos a produzir o resultado típico (al. b))

Atos que oferecem perigo para o bem jurídico  idóneos a produzir o resultado. A idoneidade do ato para a produção do resultado típico refere-se à inserção no conjunto dos atos planeados que deviam produzir o crime consumado. A definição de

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cada ato de execução pressupõe a sua inserção na totalidade do plano de execução que o agente se propõe realizar.  Os que, segundo a experiência comum e salvo circunstâncias imprevisíveis, forem e natureza a fazer esperar que se lhes sigam atos de espécies anteriores (al. c))

Apela-se à experiencia comum reveladora de que a pratica de certos atos com muita probabilidade se seguirão outros e estes sim serão aptos a produzir o resultado ou integrarão o elemento constitutivo do tipo. Ex: A deixa uma bomba relógio em casa de B, mas é preso antes de a ter ativado. Em si mesma, a bomba desarmada, não é idónea a causar a produção do resultado. O Prof. Figueiredo Dias propõe dois critérios para verificar-se se esta al. se encontra verificada: (1) conexão temporal; (2) inserção na esfera (imediações) de proteção da vitima. 4. A Consumação e o Exaurimento do Crime Crime consumado: crime perfeito, realiza-se em plena formalidade com o tipo legal incriminador  conceito formal: realização plena do tipo legal; termina o iter criminis. Crime Exaurido/Consumação Material (esgotado plenamente): o agente vem a alcançar o fim pretendido, alem da consumação do crime. Ex: rapto (se o agente realiza qualquer das finalidades indicadas no art. 161º/1); crimes que exigem um fim especial do agente, como elemento do crime, mas cuja realização vai para além da consumação. II – Tentativa 1. Conceito de Tentativa. O Crime de Atentado (art. 22º/1) Tentativa: realização incompleta do comportamento típico e um determinado tipo de crime previsto na lei. A incriminação da tentativa representa a extensão da punibilidade às realizações incompletas do tipo de crime que o agente se propunha realizar. Crime de Atentado/Crime de Empreendimento : é crime perfeito, crime consumado. Há no entanto uma certa identidade estrutural entre a tentativa e o atentado, existindo nestes crimes a consumação do crime logo com a execução de determinados atos praticados em ordem a certo fim que não se realiza. São crimes de perigo abstrato e consumados. Ex: art. 288º, 290º e 327º. 2. Elementos Essenciais da Tentativa   Facto ilícito: decisão de cometer o crime Atos de execução do crime: objeto da decisão voluntária; dirigem-se à pratica do crime que o agente decidiu cometer (elementos especiais subjetivos) e esses atos tem de ser dolosos.

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Pode-se dizer que a tentativa é um crime imperfeito relativamente ao crime consumado projetado, mas do ponto de vista estrutural é um crime perfeito porque apresenta todos os elementos da estrutura essencial do crime geral. Existe a fusão de dois tipos de normas: a da parte especial que incrimina determinado facto e a do art. 22º que estende a punição ao comportamento que o agente efetivamente comete e que não realiza totalmente a conduta do tipo incriminador da parte especial.  Elementos Objetivos do Facto Ilícito

O crime que o agente decide cometer pode não se completar porque:  Não se praticaram todos os atos de execução (tentativa em sentido stricto ou tentativa inacabada)  Praticaram-se todos os atos de execução que deviam produzir o resultado mas este não se produz (tentativa acabada ou crime frustrado) Para que haja tentativa (in)acabada é necessário que tenham sido praticados atos de execução de um determinado tipo de crime que o agente decidiu cometer sem que o crime se chegue a consumar. Tentativa Plano da Tipicidade Realização parcial do tipo legal do crime consumado – é sempre um crime de intenção (intenção de realizar o crime consumado) Poe em perigo o bem jurídico tutelado pela norma que prevê o crime consumado Não coloca tao em perigo o bem jurídico, uma vez que os atos de execução realizados não têm como efeito a produção do evento de perigo que só a realização completa do tipo do crime de perigo produziria. Realização plena do tipo legal Crime Consumado

Plano da Lesão do Bem Jurídico Lesa o bem jurídico

Crimes de perigo concreto Poe mais intensamente em perigo o bem jurídico

Dolo na Tentativa

O Dolo é o mesmo exigido para o crime consumado: a representação e a vontade na tentativa vão além do facto realizado, têm por objeto o crime consumado. O Dolo exigido na tentativa não é um dolo de tentativa, ou seja não tem por objeto os factos cometidos, mas sim, todos os elementos do tipo do crime consumado.

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Alguns autores defendem a incompatibilidade do dolo eventual com a tentativa, mas o Prof. Germano Marques da Silva discorda: o dolo eventual é suficiente para a consumação do crime e também suficiente para a tentativa correspondente. Não há tentativa nos crimes negligentes: a tentativa é sempre dolosa e exige a decisão de cometer o crime consumado como elemento subjetivo do tipo de ilicitude.  O Elemento Psicológico (Elemento Subjetivo do Tipo)

Elemento Psicológico: pratica de atos de execução de um crime que o agente decidiu cometer, sem que este chegue a consumar-se  ‘’decidiu cometer’’ não significa que essa decisão seja elemento da culpa, mas sim elemento subjetivo da ilicitude. 3. A Estrutura da Tentativa – Aplicações Tradicionalmente entende-se que não há tentativa nos crimes omissivos puros, mas pode haver nos crimes omissivos impróprios ou comissivos por omissão.  Nos crimes omissivos puros o agente está em tempo de executar a ação decida enquanto não se ultrapassar o prazo para o cumprimento, mas parece nada impedir que antes do termo do prazo o agente se coloque voluntariamente numa situação de impossibilidade de cumprir e precisamente com a intenção de não cumprir. Tem-se objetado que a lei exige expressamente a pratica de atos de execução de um crime e na omissão pura não há atos de execução  Prof. Germano Marques da Cruz não concorda: a omissão pode caber na al. a) ou na al. c) do art. 22º/2 e os atos destinados a colocar o agente na impossibilidade de praticar o ato na al. c). Nos crimes omissivos impuros, a tentativa inicia-se no momento em que surge o dever de atuar, ou seja, no momento em que surge o perigo para o bem jurídico protegido.

Alguns autores entendem que não pode haver tentativa nos crimes de perigo, mas o Prof. Germano Marques da Silva discorda: não existe qualquer especialidade relativamente este tipo de crimes no que à tentativa respeita, sobretudo nos casos de perigo concreto. Tentativa nos crimes de mera atividade (formais): é possível enquanto não se esgotar a atividade que consuma o tipo legal (tentativa inacabada). Tentativa na autoria mediata: só ocorre a tentativa quando o agente imediato pratica atos de execução, salvo se os atos de instrumentalização do autor mediato forem já por si sós atos de execução. Tentativa na co-autoria: divergência na doutrina sobre o inicio da tentativa na coautoria relativamente a cada um dos co-autores:  Segundo uns, a tentativa inicia-se relativamente a todos quando um dos coautores pratica o primeiro ato de execução;

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 Segundo outros, a tentativa inicia-se só quando um pratique ele próprio o primeiro ato de execução. Prof. Germano Marques da Silva: em virtude do art. 26º, deve entender-se que a tentativa só se inicia relativamente a cada um dos co-autores quando tenha tomado parte na execução.

Tentativa na Instigação: inicia-se quando o instigado pratica o primeiro ato de execução do crime; antes do inicio da execução não há sequer instigação (punível). 4. A Desistência e o Arrependimento Ativo (art. 24º/1) Desistência: se o agente ainda não tinha feito tudo o que era objetivamente necessário para a consumação (tentativa inacabada); o agente não prossegue na execução e por isso a execução do crimes que o agente tinha decidido cometer fica incompleta.  Voluntária: quando o agente poda prosseguir na execução do crime sem ser impedido de o consumar, mas não quer. Decorre do comportamento exclusivo do agente que iniciara já a execução do crime. Se o agente desiste porque foi ou vai ser impedido de prosseguir, em virtude de um obstáculo intransponível ou por ato de terceiro, a desistência não é voluntaria

Arrependimento: se o agente já havia concluído os atos de execução, mas impede a consumação ou a verificação do resultado não compreendido no tipo de crime. Só é possível na tentativa acabada e no crime consumado, salvo nos crimes em comparticipação criminosa.  Basta que o agente ativamente impeça, por si ou por terceiro, que a consumação ou o resultado (não compreendido no tipo de crime) se produzam. Há que distinguir se a ação do agente impede a consumação do crime ou o resultado não compreendido no tipo de crime, embora os efeitos sejam os mesmos. A tentativa acabada e o crime consumado não são puníveis quando o arrependimento for eficaz, ou seja quando o agente impedir a consumação ou a produção do resultado não compreendido no tipo de crime. Se a consumação ou o resultado sobrevêm o arrependimento não produz efeito como excludente da responsabilidade.

Nos termos do art. 24º/2, em qualquer caso é necessário que a consumação ou o resultado não se produzam, mas se se não produzir e o agente, ainda que não tenha ele próprio contribuído para a sua não produção, se tiver esforçado seriamente para evitá-lo, a lei equipara esse esforço serio ao ato de impedimento da consumação ou do resultado. Art. 24º/1, in fine (‘’resultado não compreendido no tipo de crime’’): a desistência na tentativa quando consiste no impedimento voluntario da verificação do resultado não

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compreendido no tipo de crime refere-se ao impedimento, no caso de incriminação de estádios progressivo de agressão ao mesmo bem jurídico, da condução de grau mais grave dessa agressão. Não obstante a consumação do crime que constitui grau inferior de agressão ao bem jurídico a que se dirige a tutela penal, o impedimento da realização do grau ulterior exclui a punibilidade da tentativa. O resultado não compreendido no tipo de crime respeita ao resultado em função do qual se antecipou a tutela penal. ▲ a desistência e o arrependimento ativo têm como efeito a impunidade da tentativa inacabada e do crime consumado, mas não os crimes consumados durante a tentativa. A desistência e o arrependimento ativo na tentativa constituem causas pessoas de exclusão da pena em consideração da falta de dignidade penal da tentativa ou não necessidade da pena. Em suma (síntese aulas práticas): Art. 24º: desistência em sentido stricto & arrependimento ativo Existe desistência (sentido amplo) quando existe a revogação do dolo.   Desistência: a revogação do dolo ocorre durante a execução (art. 24º/1, 1ªp) Arrependimento ativo: a revogação do dolo ocorre:   Depois da execução, mas antes da consumação (art. 24º/1, 2ªp) Depois da consumação, mas antes do exaurimento (art. 24º/1, 3ªp) ↳ Exaurimento: consumação material  lesa do bem jurídico; quando se consegue evitar a lesão do bem jurídico aplica-se este regime. 5. Desistência em Caso de Comparticipação Nos termos do art. 25º, estamos face a um caso de arrependimento pois não basta que um dos comparticipantes não prossiga na execução, tornando-se necessário que pela sua ação impeça a consumação ou o exaurimento ou que se esforce seriamente por impedir uma ou outra, ainda que o não consiga porque os outros comparticipantes prosseguem na execução do crime ou o consumem. O regime da desistência em caso de comparticipação não é igual ao da desistência no caso de autor singular:  O comparticipante que desiste não tem de impedir realmente a consumação do facto, ao contrario do que se exige para o autor singular; O comparticipante tem de ter um comportamento de rutura com a situação de comparticipação criminosa em que esteve envolvido que se traduz num ‘’esforço serio’’ no sentido de impedir a execução do crime ou a produção do resultado não compreendido no tipo de crime.

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Deste modo, mesmo havendo comparticipação se todos os comparticipantes desistem voluntariamente de prosseguir na execução ou todos, pela ação conjunta, impedem a consumação ou, não obstante a consumação, impedem a verificação do resultado aplica-se a regra geral sobre a desistência e o arrependimento. Aplicação do art. 25º: em caso de comparticipação, algum dos comparticipantes prossegue ou quer prosseguir na execução do crime, e por isso, a consumação do crime, vem a ocorrer ou a produção do resultado não compreendido no tipo vem a verificar-se por ação de algum ou alguns dos comparticipantes; só o ato dos que impedem a consumação ou a verificação do resultado ou dos que se esforçam seriamente por impedir uma ou outra não é punível. 6. A Tentativa Inidónea e o Crime Impossível Tentativa Inidónea ou Impossível/Crime Impossível : comportamento inapto à consumação do crime, quer em razão dos meios empregados quer por falta do objeto essencial. Para haver tentativa é necessário que sejam praticados atos de execução de um crime e os atos de execução ou preenchem um elemento constitutivo de um tipo de crime ou são idóneos a produzir o resultado típico ou são de natureza a fazer esperar que se lhes sigam atos das espécies anteriores.  Tentativa Inidónea: quando os atos praticados pelo agente não são atos de execução. Tentativa Impossível: quando falta o objeto

Interpretação do Art. 23º/3:  Inaptidão do Meio Empregado

Sinónimo de inidoneidade e de inadequação do meio, sendo a tentativa impossível/inidónea/inadequada. Meio Inidóneo: falta a potencialidade causal para produzir o resultado típico; o ato praticado não é ato de execução do crime. A lei exige que o meio empregador não seja manifestamente inidóneo ou inadequado: o meio é inidóneo ou carece o objeto e deste modo a tentativa é inidónea ou o crime impossível, mas se não forem manifestas a inidoneidade do meio ou a carência do objeto o agente será punido nos termos do art. 23º/3. Nota: ‘’manifestamente inidóneo’’  de modo manifesto, evidente, não para o agente mas para terceiros, para a generalidade das pessoas, pois o agente tem de estar convencido da existência do objeto e da idoneidade do meio sem o que não se lhe poderá imputar a intenção de cometer o crime. Inidoneidade:  Absoluta: meio absolutamente inidóneo aquele que por essência ou natureza nunca é capaz de produzir o resultado  exclui a tentativa configurando a tentativa inidónea ou impossível.

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 Relativa: se o meio normalmente eficaz deixou de operar pelas circunstâncias em que foi empregado.

Inexistência do objeto essencial à consumação do crime

Inexistência do objeto essencial à consumação do crime exclui:   A tentativa Crime consumado

Há inexistência do objeto quando este não existe ou nas circunstancias em que se encontra, torna impossível a consumação.  Absoluta: objeto absolutamente inexistente  exclui a tentativa, do mesmo modo que exclui o crime consumado.  Relativa: quando existindo e podendo ser atingido, ocasionalmente o objeto não se encontra onde poderia ser atacado ou quando um elemento acidental do objeto impede a lesão. Nos termos do art. 23º/3, condiciona-se a não punibilidade da tentativa impossível a que a inidoneidade do meio empregado ou a inexistência do objeto sejam manifestas. Se aparentemente se verifica um perigo objetivo, muitos entendem que se justifica a punição, pela intranquilidade que o ato cria. Trata-se de um perigo objetivo, aparente, que pode causar alarme e intranquilidade social, estando apto a fundamentar a punição do agente. ▲ tentativa inidónea não é tentativa  título de incriminação autónomo, um crime sui generis, que equipara o mal da impressão perturbante causado no publico a ofensas ao bem jurídico, elevando aquele mal a bem jurídico tutelado por aquela norma. 7. Crime Putativo Tentativa Impossível Falta a inidoneidade dos meios ou o objeto essencial à consumação do crime, estando o agente convencido que eles existem, ou seja que há objeto e que os meios são idóneos Crime Putativo O agente julga que o facto que pratica é crime, quando tal não esta previsto na lei como tal e não estando previsto na lei não pode evidentemente ser punível o facto.

8. Punibilidade da Tentativa e dos Atos de Execução A punibilidade da tentativa exige uma certa gravidade do crime consumado correspondente – art. 23º/3 (a tentativa só é punível se ao crime consumado respetivo corresponder uma pena superior a 3anos de prisão). A pena aplicável à tentativa é a pena aplicável ao crime consumado, especialmente atenuada  a pena da tentativa é determinada em função da pena que seria aplicável ao crime consumado, mas especialmente atenuada.

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Nos crimes em que há condição objetiva de punibilidade, pode existir tentativa, mas não há punibilidade dessa tentativa quando não ocorrer a condição. A impunidade da tentativa não se estende ao atos de execução que sejam autonomamente puníveis. 9. Fundamento da Punição da Tentativa O fundamento político-criminal da punibilidade da tentativa reside na necessidade de prevenir a colocação em perigo dos bens jurídicos penalmente tutelados.  Doutrina Subjetivista: pretendem fundamentar a pratica da tentativa na vontade criminosa do agente, vontade orientada para a pratica de um crime, sendo que os atos efetivamente praticados são apenas a revelação exterior dessa vontade criminosa, mas esses atos são relegados para um segundo plano. Doutrina Objetivista: vêm a essência da punibilidade da tentativa no risco ou perigo efetivamente sofrido pelo bem jurídico, perigo que, naturalmente, é qualitativamente menor do que no caso de consumação.

Prof. Germano Marques da Silva: as duas teorias são extremas, sendo necessário conjugá-las. 10. Valoração Político-Criminal da Tentativa Inidónea e do Crime Impossível Tentativa Idónea Exige um inicio de execução objetivamente valorável como tendencialmente orientado ao resultado Tentativa Inidónea Não se exige o princípio da execução coerente com o resultado pretendido, mas tão-so o propósito do autor que obviamente não pode alcançar, seja pelo inidoneidade do meio, seja pela inexistência do objeto.

Partindo do princípio de que em todo o facto punível concorre ou deve cocorrer o desvalor da ação e o desvalor do resultado, na tentativa idónea há-de haver também necessariamente desvalor da ação e desvalor do resultado, embora o desvalor do resultado não seja o resultado do crime consumado. Para que possa falar-se em desvalor da ação na tentativa inidónea é necessário que o agente tenha decidido violar um bem jurídico tutelado através de uma ação que não seja absolutamente alheia ao tipo. Tanto a tentativa absolutamente inidónea como o crime impossível constituem casos de falta de desvalor do resultado  total desconexão com a ação típica e por isso essas ações são irrelevantes para o DP. 11. A Desistência e o Arrependimento na Parte Especial do CP HÁ desistências que têm como efeito a impunidade (art. 271º) e desistências que têm por efeito apenas a atenuação especial da pena (art. 286º, 345º e 206º).

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Capítulo VI – Os Agentes do Crime e da Vítima I – Introdução Crimes Monossubjectivos Participação de vários agentes é eventual, facultativa (crimes de participação facultativa), sendo previstos na lei como crimes praticados por uma só pessoa, mas que eventualmente podem ser praticados em comparticipação Crimes de Participação Necessária/Plurissubjectivos É essencial a participação de varias pessoas; não podem ser praticados por qualquer pessoa

Nos crimes Monossubjectivos, o autor singular é aquele que esta definido na norma incriminadora de cada espécie de crime e comparticipantes os demais agentes que participam no crime, Comparticipação: facto em que vários agentes colaboram; é como que um facto complexo, constituído por uma pluralidade de ações ou factos individuais. Participação: facto ou ação individual de cada agente, de cada comparticipante, que se insere no facto ou na ação coletiva; facto individual, o modo como cada comparticipante participa na obra comum. ▲ CP nunca se refere a participação, mas apenas a comparticipação e comparticipante. Parte importante da doutrina reserva o termo participante para designar a responsabilidade acessória (cúmplices, instigadores), distinguindo-se os participantes dos autores e co-autores. II – A Comparticipação Criminosa 1. A Comparticipação Criminosa Comparticipação Criminosa: intervenção de uma pluralidade de agentes na pratica do mesmo crime.   Necessária: crimes de participação necessária ou Plurissubjectivos Eventual: crimes Monossubjectivos (a que será analisada!)

A atividade de todos os agentes deve dirigir-se objetivamente à realização de um facto previsto como crime. Princípio da Imputação Objetiva Recíproca: a cada um dos comparticipantes é imputada a totalidade do facto típico, independentemente da concreta atividade que cada um dos participantes haja realizado. Os atos realizados por cada um dos comparticipantes em conformidade com o plano previsto são imputados a todos os demais, sem prejuízo do princípio da culpabilidade.

Ilicitude da Comparticipação: o facto é ilícito quando o seu fim objetivo se dirige à produção da lesão ou do perigo de lesão do bem jurídico tutelado pela norma.

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Considera-se a comunicabilidade da ilicitude material a todos os agentes, como a mesma comunicabilidade se estende às circunstâncias relativas ao facto ilícito. Culpa na Comparticipação (art. 29º): confluência das ações de todos os participantes na realização do mesmo facto, independentemente da identidade negligenciada culpa de todos os comparticipantes. A participação de cada agente inserida na comparticipação de todos os agente é que é criminosa, e não a comparticipação. 2. Excurso sobre a comparticipação nos crimes negligentes Nos crimes negligentes de ação pode haver comparticipação, com exceção dos casos de instigador ou de cúmplice:  Autoria Mediata (negligente): o autor pratica o facto através de terceiro, que age sem culpa, como mero instrumento do autor. É este atuar por intermedio de terceiro que pode também ser negligente. O autor que pratica um determinado facto por intermédio do agente instrumento e, porque não age com cuidado que era devido e de que era capaz acaba por perpetrar um facto ilícito. Ex: o administrador ordena a um trabalhador que proceda a uma determinada mistura de ingredientes para produzir um determinado género alimentício, mas erra na determinação das quantidades na formula do produto. O trabalhador não tem consciência do erro da formula nem com toda a diligencia seria capaz de descobrir o erro. O administrador responde eventualmente verificando-se os elementos do tipo do crime como autor mediato por negligência.  Co-Autoria (negligente): duas pessoas podem acordar na pratica de determinado facto, mas porque ambos não tomaram o cuidado objetivamente devido para evitarem a realização de um facto típico, podendo faze-lo, ambos responderão como coautores do crime efetivamente cometido em resultado da atuação concertada de ambos. Ex: (mesma hipótese que a anterior para com uma leve nuance): na elaboração na formula participaram por acordo o representante da empresa e o trabalhador, ambos violando o dever objetivo de cuidado e preenchendo os demais elementos do tipo incriminador – respondem ambos como coautores por negligencia.  Co-autorias paralelas: cada um dos agentes, ainda que concorrendo para a lesão do mesmo bem jurídico, lesão que só ocorre em razão da concorrência dos comportamentos, não obstante autónomos, preenchendo, assim, cada um o tipo do comportamento negligente. Problema da imputação objetiva do evento, quando o crime é definido em função do evento  os agentes cada um violando o seu dever objetivo de cuidado, são a concausa da ocorrência do evento que caracteriza o crime.

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 Autoria Paralela: realização do mesmo facto ilícito, concorrendo as condutas dos diversos agentes para a realização do facto, independentemente da identidade de condutas; as condutas conjugam-se para a realização do facto ilícito. No conjunto os diversos agentes violaram o comportamento devido, podendo fazê-lo, sendo que da conjugação das condutas resultou a realização do facto. Ex: ocorre um acidente de trabalho em que o administrador ou representante da empresa elaborou um plano de segurança insuficiente. Um trabalhador, atuando também com falta de cuidado acaba por realizar com a sua conduta um facto típico, causando a morte de um outro trabalhador. A morte deste trabalhador pode ser imputada quer ao agente que elaborou o plano e segurança defeituoso, quer ao trabalhador que imediatamente provocou a morte do companheiro, se se puder imputar as deficiências do plano o evento realizado, ou seja, se se verificar que se o plano tivesse sido elaborado como devia o evento não teria acontecido. 3. Desistência na Comparticipação (art. 25º) Nos termos do art. 25º, não se esta face a um caso de tentativa inacabada, mas sim de arrependimento ativo. Se o ato criminoso é obra de todos os comparticipantes, independentemente da parte que cada um realiza objetivamente, a desistência de um deles, sem a desistência dos demais, evitando a prossecução e a consumação do crime, não aproveita ao desistente, porque o crime em que toma parte prossegue. Só o arrependimento ativo merece o premio de impunidade, porque só este acarreta o resultado que justifica a impunidade da tentativa na desistência voluntária. O art. 25º omite qualquer referencia à desistência de prosseguir na execução do crime, pressupondo que o crime prossegue por obra dos demais participantes  simples desistência de um dos comparticipantes é irrelevante. Apenas importa que impeça a consumação do crime ou que se esforce seriamente para o impedir. 4. Comparticipação nos Crimes Próprios Crimes Próprios: aqueles em que é elemento essencial do tipo de ilícito a qualidade ou a relação pessoal do agente. O facto objetivamente ilícito é obra comum dos agentes e, desde que se verifique a qualificação de qualquer dos comparticipantes, será imputado a todos. Basta que seja intraneus qualquer dos agentes para que todos sejam puníveis (desde que tenham consciência disso).

Regra: comunicabilidade aos comparticipantes das qualidades ou das relações pessoas de um dos comparticipantes de que depende a ilicitude ou o grau de ilicitude do facto.

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Exceção (‘’exceto se outra for a intenção da norma incriminadora’’, art. 28º/1 in fine): crimes de mão própria - crimes que só podem ser praticados pela própria pessoa. O Prof. Eduardo Correia não concorda, admitindo que estes crimes não impedem a comparticipação. Nos termos do art. 28º/2, sempre que, por efeito da transmissibilidade das circunstâncias (qualidades ou relações pessoais do agente), resultar para algum dos comparticipantes a aplicação de pena mais grave, pode esta, consideradas as circunstâncias do aso, ser substituída por aquela que teria lugar se tal regra não interviesse (art. 28º/1). 5. As Qualidades e as Relações Especiais (art. 12º) O art. 12º visa estabelecer a responsabilidade daqueles que agem em representação de outrem, sejam ou não exigidas determinadas condições do tipo incriminador para o agente do crime, desde que elas se verifiquem na pessoa do representado.  Al. a): crimes próprios (o respetivo tipo de crime exige elementos essenciais)  a exigência de determinados elementos pessoais no agente corresponde às qualidades ou relações pessoais referidas no art. 28º. A lei visa, não obstante os elementos pessoais que são essenciais ao crime não se verificarem no representante, que este seja responsável penalmente pelos seus atos. Aplica-se mesmo aos casos em que não exista comparticipação. Al. b): considera o agente do crime que o pratica no interesse do representado, embora a norma incriminadora exija que o facto seja praticado no seu próprio interesse. Existe a equiparação do fim subjetivo exigido pela incriminação (interesse pessoal do agente) a um fim subjetivo que seja o interesse do representando. Nº2: o titulo da representação, valido ou invalido, é bastante para fundamentar a extensão da punibilidade que o art. 12º estabelece.

III – Participação na Comparticipação: Autoria e Cumplicidade Autores Art. 26º  os que realizam a ação típica, direta ou indiretamente, isto é, pessoalmente ou através de terceiros (dão-lhe causa) Cúmplices Art. 27º  aqueles que não realizando a ação típica nem lhe dando causa ajudam os autores a praticá-la.

▲ se durante a execução do plano a que todos aderiram, algum ou alguns dos comparticipantes praticar facto ilícito que não fora acordado entre todos, não estando esse facto sequer ligado à execução ou não sendo necessário ou adequado à obtenção do resultado pretendido  a responsabilidade pelo ato é so de quem o cometeu (≠ se o ato era necessário e adequado à obten ção do resultado pretendido todos respondem)

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1. A Autoria 1.1. Teorias para a determinação do conceito de autor

A doutrina aponta dois caminhos para a determinação do conceito de autor:  Conceito Unitário de Autor: é autor qualquer pessoa que coopere de algum modo no facto, sem se proceder a qualquer distinção sobre a natureza da contribuição de cada um dos intervenientes, comparticipantes.  Teoria Unitária do Autor: são autores todos os intervenientes que contribuam de algum modo para a pratica do crime, independentemente da importância da sua colaboração  fundamento na Teoria da Equivalência das Condições, considerando que o crime é uma obra de todos os que nele comparticipam pelo que todos devem ser punidos por igual.

Teorias Diferenciadas: Distinguem-se várias formas de intervenção segundo a importância e o grau de intervenção das contribuições dadas pelos diversos comparticipantes. Diferencia-se o autor dos demais participantes atribuindo ao autor a figura central do ato.  Teorias Subjetiva: considera-se que é autor o agente que atue com animus auctoris e participante o que com age com o animus socii. Tem como fundamento a teoria da equivalência das condições, entendendo não ser possível distinguir os diferentes participantes no plano objetivo mas apenas no plano subjetivo.  Subteoria do Dolo: a distinção entre autores e participantes reside em que o autor não reconhece outra vontade superior à sua, enquanto que o participante deixa ao critério do autor se o facto vai ou não consumar-se. Teoria do Interesse: enquanto o autor persegue um interesse próprio (quer o facto como seu), o participante realiza um interesse do autor. Critica: violação do principio da legalidade, pois os tipos penais incriminadores descrevem o comportamento do autor objetivamente não podendo ser ultrapassados ou corrigidos pelo animus do agente interveniente.

Teoria Objetiva: considera como autor o agente que executa pessoalmente, total ou parcialmente, o facto típico, sendo participantes os que não tomam parte da execução material do crime, embora contribuam para a perpetração do facto típico.

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 Teoria do Domínio do Facto: o autor é a figura central, manifestando-se tal centralidade pelo domínio da própria ação típica. A autoria pressupõe uma relação de pertença:    1ª executor material individual 2º autor mediato, a quem se pode imputar o facto por ser o agente que lhe dá causa, dominando a vontade do executor 3º casos de co-autoria, existindo o domínio funcional, um domínio condicionado ao agir dos outros mas em que cada um depende do outro para a realização do plano global.

1.2.

Autoria no CP (art. 26º)

Art. 26º, 1ªparte (‘’quem executa facto por si mesmo’’)  autor singular, o agente atua sozinha, pelo que só se fala em autoria (o facto é todo da responsabilidade do agente). 2. Autores Materiais Autores materiais: aqueles que executam, realizam, no todo ou em parte, o facto típico; aqueles que executam e os que participam na execução do crime. Co-Autor Material: cada um dos executantes quando o facto é realizado por mais do que uma pessoa. Modalidades de Autor Material  ‘’quem executa o facto por si mesmo’’: autor singular ou comparticipante (quando os outros comparticipantes sejam autores morais ou cúmplices). ‘’toma parte direta na execução, por acordo ou juntamente com outro ou outros’’ (co-autor material): esta cooperação na execução do crime pode resultar de acordo ou não, mas é necessário que os comparticipantes tenham consciência que cooperam em ação comum.  Se faltar a consciência de cooperação na ação comum e cada um age por si, não há comparticipação, mas autoria colateral/co-autoria paralela. Na autoria colateral ou paralela não há consciência de cada um dos agentes de cooperarem na ação comum.

3. Autores Morais Autor Moral: quem causa a realização de um crime utilizando ou fazendo atuar outrem por si  Instigadores (Prof. Teresa Beleza considera que são participantes): quem dolosamente determinar outra pessoa à prática do facto, desde que não haja execução ou começo de execução. Ou seja, o agente determina outra

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pessoa à pratica fo facto, o que acontece quando alguém consegue criar em outra pessoa a decisão firme de querer praticar o crime.  Autores mediatos: quem executa o facto por intermédio de outem. 4. Cumplicidade (art. 27º) Cumplicidade: forma de participação secundária na comparticipação criminosa, secundaria, num duplo sentido:   Dependência da execução do crime ou começo de execução Menor gravidade objetiva, na medida em que não é determinante na pratica do crime (crime seria sempre realizado, embora eventualmente em modo, tempo, lugar, circunstâncias diferentes).

Quando se diz que a cumplicidade não é determinante na prática do crime significa que ela traduz-se num mero auxilio, não sendo determinante da vontade dos autores nem participa na execução do crime, mas é sempre auxilio à pratica do crime e nessa medida contribui para a pratica do crime, é uma concausa do crime. Cumplicidade Material: auxilio material prestado por qualquer forma à pratica por outrem de um facto doloso  o cúmplice material presta auxilio que, embora útil, na preparação ou facilitação do crime, é dispensável no sentido de o executor, na sua falta, posto que com mais dificuldade, poderia ainda levar a cabo a empresa criminosa. Cumplicidade Moral: auxilio moral, equivalente ao conselho ou instigação de outrem que não constitua autoria moral, ou seja que não determine à pratica do facto  fortalecimento da determinação do executor, que já estava formulada, ou o incentivo ao empreendimento resolvido dando ao autor material conselhos úteis para levar a cabo a execução. Aulas Práticas; Comparticipação Comparticipação: pluralidade de agentes a praticar o facto Prof. Germano Marques da Silva: não é a tese maioritária Prof. Figueiredo Dias: tese intermédia Prof. Teresa Beleza: tese maioritária Efeitos da Comparticipação  Imputação Objectiva reciproca: todos são responsáveis pelo todo (se assim não fosse, nenhum respondia pelo crime existindo apenas tentativa). Ex: A dá uma dose de veneno a B, e C dá outra dose de veneno a B. As duas doses juntas matam B, mas cada uma isoladamente não. Regime Especial em termos de arrependimento activo (‘’esforço sério’’ em evitar o resultado). Só se aplicar o art. 25º quando o autor é o participante; havendo só um autor aplica-se o art. 24º e não o art. 25º.

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 Regime do art. 28º

Comparticipantes (art. 26º e 27º)  quem é o autor? A doutrina diverge desde sempre, uma vez que o legislador no art. 26 adopta uma postura neutra ‘’Autoria’’ Autor Imediato: quem pratica os actos de execução Instrumento/Executor/Autor Mediado      Pedir a inimputável Instrumento está em erro (art. 16º): autor cria/mantém o erro O agente é coagido fisicamente (não há vontade) ou moralmente (vontade não é formada livremente  causa de exculpação) Erro do art. 17º (instrumento não é punido ou sendo-o é a título de negligência) Organização de poder: pessoas da base tinha dolo ↳ havia a ideia de que não podia haver instigação em cadeia: tal levava a que as pessoas do tipo nunca fossem punidos, sendo-o só os instigadores/instigados. Ao considerarmos as pessoas numa base fungível podemos ir subindo na cadeia de poder.

Co-Autor: têm de saber que estão a trabalhar juntos (conspiração bilateral de cooperação) Instigador: cria o dolo de instigação, só respondendo se praticar actos de execução; basta o dolo para a instigação estar perfeita. Cúmplice: actuação secundária, aconteceria mesmo sem a sua participação  participante, não é autor. Prof. Germano Marques da Silva: Teoria da Causalidade quem tem uma actuação essencial para a pratica do acto é o autor e não o cúmplice Deste modo, segundo o Prof. a Comparticipação desdobra-se no seguinte esquema:  Autores (causa essencial)  Materiais  Autor Imediato  Co-Autor  Morais  Autor Mediato  Instigador

Participante Secundário (facilitam)  Cúmplice

Problema da Teoria da Causalidade: insuficiente. Ex: A quer matar B, e para tal dirigese a uma farmácia, diz ao farmacêutico todos os planos de assassinato que pretende executar em B, e pede-lhe o veneno. Mais tarde, B vem a morrer.

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 Numa grande cidade, o farmacêutico seria cúmplice (A poderia dirigir-se a qualquer outra farmácia, visto que numa cidade grande existem imensas) Numa pequena cidade, sendo aquele o único farmacêutico, tal seria autor, uma vez que existe o domínio do facto (dependentemente da venda ou não estava condicionada a vida de B).

O problema assenta no facto em que tanto numa grande ou numa pequena cidade, a vontade do farmacêutico será sempre igual. Prof. Teresa Beleza: a comparticipação assenta no seguinte esquema:  Autores (domínio do facto)  Autor Imediato: domínio da acção  Autor Mediato: domínio da vontade  Co-Autor: domínio funcional (divisão de funções) Participantes (acessoriedade)  Instigador (não tem dolo no facto e tem vontade própria)  Cúmplice

O Prof. Figueiredo Dias diverge desta teoria, apenas no facto de considerar o Instigador como Autor, considerando que tal têm o domínio da decisão de praticar o facto. A Acessoriedade depende de certa quantidade e qualidade do facto pelo autor, necessitando sempre de um acto de execução pelo autor. Existem algumas Teorias acerca da Acessoriedade     Teoria Mínima: facto típico Teoria Limitada: facto típico ilícito Teoria Rigorosa: facto típico ilícito e culposo Teoria Hiper: facto típico ilícito culposo e punível

O art. 29º do CP consagra a Teoria da Acessoriedade Mínima e Limitada : a lei apenas fala em actos de execução que são típicos. Art. 28º Código Penal O art. 28º - comparticipação em crimes especiais (em ambos delimita-se o âmbito subjectivo do crime – apenas pessoas indicadas na norma, pessoas com certas qualidades)  Próprios: sempre que existe a incriminação daquela conduta para aquelas pessoas, mas aquela conduta não é incriminada para a generalidade das pessoas. Ex: peculato (só por funcionários públicos) Impróprios: qualquer pessoa que pratique aquela conduta pratica um crime. Tipo geral ou comum, dirigido à generalidade das pessoas, que prevê aquela conduta como crime. Depois há uma determinada norma que o prevê em relação da qualidade do agente. Ex: matar o pai – art. 132º (qualidade especial – agente ser filho da vítima). Circunstância essencial é a qualidade

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das pessoas. Existe uma relação de especialidade. Existe uma norma geral (art. 131º) e uma norma especial (art. 132º). Art. 28º/1: a qualidade do participante intraneus comunica ao participante extraneus I – Co-autor intraneus + co-autor extraneus (art. 28º/1, 1ºparte ) – alarga a noção de sujeito. O extraneus só é punido se souber que o seu co-autor tem essa qualidade (fundamento: art. 16º/1, 1ªparte – dolo de tipo) II – Participante (instigador ou cúmplice) intraneus + autor extraneus (art. 28º/1, 1ª parte): qualidade do participante comunica-se ao autor. III – Participante intraneus + autor extraneus + participante extraneus (art. 28º/1, 1ªparte) IV – autor mediato extraneus + instrumento intraneus (art. 28º/1, 1ªparte) – Duvida: há comparticipação?  Se se entende que há comparticipação sempre que há uma pluralidade de agentes a praticar o facto comunica-se a qualidade Visão restrita: pressupondo a consciência bilateral de comparticipação – o instrumento não tem consciência que esta a cooperar com o autor mediato – questiona-se se existiria mesmo um caso de comparticipação.

V – Participante extraneus + autor intraneus  Prof. Germano Marques da Silva: art. 28º/1, 1ºparte – visão da causalidade essencial Visão da teoria do domínio do facto (acórdãos)  Art. 26º - autor  Art. 27º - cúmplice

Art. 28º/1: regra – comunicabilidade. Excepção: normalmente nos crimes de mão própria (crime que pressupõe a utilização do próprio corpo do agente. Ex: infanticídio só pela mãe (alteração hormonal pós parto); bigamia. Pode haver um instigador ou um cúmplice nos crimes de mão própria? Não pode a avo dizer à mãe da criança ‘’mata’’? Sim, mas não pode é haver co-autoria Crimes de mão própria – pode haver participação. Art. 28º/1: tipicidade indirecta. Art. 28º/2: não trata de tipicidade, mas sim de punibilidade  crimes especiais impróprios (nunca aos próprios).  Caso de autoria num crime especial próprio, mas se não existisse a regra do 28º/1 como se resolvia o caso há luz da teoria do facto? Seria punido como mero participante/cúmplice (art. 27º). Pena do cúmplice = pena do autor atenuada.

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‘’pena mais grave’’ – confere-se ao juiz a possibilidade de aplicar uma pena menor, mas terá sempre de punir (casos em que o juiz tem de decidir entre uma pena maior devido à comunicabilidade e do outro lado esta não punir) Prof. Teresa Beleza: art. 28º/2 também se aplica aos crimes próprios, mas o que esta em causa é saber se é punível como autor ou cúmplice. Nota: devido à complexidade da matéria da comparticipação, remete-se o seu estudo para o Manual do Prof. Figueiredo Dias e para a Prof. Teresa Beleza. Capítulo VII – Concurso de Crimes e Crime Continuado I – Concurso de Crimes 1. Preliminar Concurso de Agentes: várias pessoas praticam um crime. Concurso de Crimes: uma só pessoa comete dois ou mais crimes. 2. Concurso de Crimes. Conceito Concurso de Crimes (art. 30º)  Homogéneo: vários crimes – crimes que correspondem ao mesmo tipo legal, violação plúrima do mesmo tipo de crime. Heterogéneo: vários crimes - crimes que correspondem a diferentes tipos legais, violação plúrima de vários tipos de crime

Concurso de Crimes ≠ Concurso (aparente) de normas: unidade do facto e a pluralidade de normas potencialmente aplicáveis, mas o facto constitui um só crime. Concurso de Crimes ≠ Concurso de Penas (art. 77º a 79º): quando em razão da pratica de vários crimes pelo agente ou de um só crime continuado, as referidas disposições legais estabelecem que lhe será aplicável uma só pena principal e as regras para a formação dessa pena. 3. Concurso de Crimes Real e Concurso Ideal; Concurso Homogéneo e Concurso Heterogéneo Concurso Real: o agente comete mais de um crime mediante duas ou mais ações. Ex: hoje furta e amanha mata uma pessoa (dois crimes) Concurso Ideal/Formal: com a mesma conduta, em sentido amplo, o agente produz mais do que um evento. Ex: com um só tito mata duas pessoas; com um só tiro destrói uma montra e mata ou gere uma pessoa. Concurso pode ser:  Homogéneo: os crimes cometidos são idênticos, da mesma espécie – a mesma espécie de crime é perpetrado duas ou mais vezes pela conduta do agente.

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 Heterogéneo: os crimes cometidos são de espécie diferente – duas ou mais espécies de crime são efetivamente cometidos.

4. Vontade nos Crimes em Concurso A Vontade deve abranger todos e cada um dos crimes em concurso e cada um só será subjetivamente imputável ao agente se for doloso ou culposo e na forma em que o for. 5. Concurso de Crimes e Reincidência. Regra Geral da Punição do Concurso e da Reincidência Reincidência: repetição de crimes dolos. Nos termos do art. 75º/1, é punido como reincidente quem cometer um crime doloso que deva ser punido com prisão efetiva a 6mses, depois de ter sido condenado por sentença transitada em julgado em pena efetiva superior a 6 meses por outro crime doloso, se, de acordo com as circunstâncias do caso concreto, o agente for de censurar por a condenação ou as condenações anteriores não lhe terem servido de suficiente advertência contra o crime. Concurso (art. 77º): pratica de vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles. Ou seja, ate ao transito em julgado da condenação por qualquer crime, se o agente praticou vários crimes antes, há acumulação, mas não há acumulação relativamente a crimes cometidos e julgados com transito em julgado e crimes cometidos posteriormente. Na hipótese de crimes cometidos posteriormente a outros julgados com trânsito há ou pode haver, se se verificarem os respetivos pressupostos, reincidência. Ex: X cometeu 3 crimes:    Crime A – 1994 Crime B – 1995 Crime C – 1997

Em 1996 – julgado e condenado com transito em julgado pelo crime B. EM 1998 – julgado pelos crimes A e C  crime C, concurso ou reincidência?   Crime C – o agente é condenado como reincidente, se se verificarem os respetivos pressuposto. Crime A - terão de se aplicar as regras da punição do concurso com o crime B, independentemente da data que é julgado.

Regra quanto à punição da pluralidade de crimes : cúmulo jurídico (art. 77º/2, 3, 4). Art. 76º/1: reincidência constitui uma circunstância modificativa geral que tem como efeito o agravamento do limite mínimo da pena aplicável ao crime. ▲ se a reincidência pressupõe o caso julgado anterior e por isso com ele, em regra, não há que formular o cumulo jurídico de penas em razão do concurso de crimes. Pelo contrario, em relação ao crime(s) cometidos anteriormente à condenação mas ainda não julgados, como é o caso do crime A com o crime B, dado que o crime A foi perpetrado antes de julgado o Crime B  O concurso verifica-se entre os Crimes A e B. Em relação ao Crime C haverá ou não reincidência, conforme ocorram ou não os

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respetivos pressupostos, com o crime B julgado com transito antes da pratica do Crime C. II – Crime Continuado 1. Características Gerais do Crime Continuado O conceito de crime continuado provoca grandes divergências na doutrina, mas existem características inegáveis:  Pluralidade de ações que constituem o corpus de uma pluralidade de crimes, tantos quantas ações, mas a lei unifica e trata como um crime só.

2. Crime continuado, crime permanente, tendência criminosa, crime habitual, crime complexo e concurso de crimes Crime Permanente: quando a consumação se protrai no tempo, dependente da vontade do sujeito ativo o pôr-lhe termo com um ato de sentido contrario para que o crime não prossiga. Ex: sequestro, rapto, tomada de reféns. Crime Continuado: repetição de atos, mas que entre cada um medeia um interregno temporal. Alimenta utilizava uma imagem gráfica muito expressiva:    Crime instantâneo é comparado com um ponto (.) Crime continuado exige para a realização uma linha de pontos (…) Crime permanente exige uma linha ininterrupta (-----)

Delinquência por Tendência: mantém-se autónomos os crimes praticados e a sua reiteração apenas tem como efeito que a pena a aplicar em último lugar seja uma pena relativamente indeterminada. Crime Habitual: exige uma multiplicidade de atos, de modo a revelarem uma certa habituação por parte do agente, sem que, porem, nenhum deles constitua o crime habitual, pois este é constituído precisamente pela reiteração desses atos, pela persistência na atuação criminosa, reiteração que revela uma tendência ou habito de vontade. Ex: aborto habitual  nuns casos pode éter como efeito a agravação da pena aplicável, e noutros é elemento constitutivo do próprio crime. Nos Crimes Complexos e Crimes Continuados, a unidade do crime pode ser criada diretamente pela própria lei. Crimes Complexos: fusão de mais de um tipo. Ex: roubo (ofensa corporal ou a ameaça contra a pessoa e a subtração de cisa alheia). São em geral crimes pluriofensivos por lesarem ou exporem a perigo de lesão mais de um bem jurídico tutelado. Ex. roubo (ao mesmo tempo que se atinge o património (subtração de coisa alheia) também se atinge a liberdade individual (constrangimento).

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Crime Complexo As distintas ações ou partes componentes da ação que se integram no tipo são constitutivas cada uma delas de um tipo de crime de espécie diferente que dá origem a um novo tipo de crime

Crime Continuado diversas ações são homogéneas e representam a ofensa de um mesmo tipo de crime ou de vários tipos de crime que fundamentalmente protegem o mesmo bem jurídico, mas não dão origem a um novo tipo autónomo de crime, são apenas tratadas em conjunto para efeito de punição. Em regra, há um interregno temporal entre as sucessivas ações.

As ações devem ser simultâneas ou pelo menos contemporâneas

Crime Continuado distingue-se do concurso real de crimes porque:    Unidade do bem jurídico protegido Execução por forma essencialmente homogénea Diminuição considerável da culpa em razão de uma mesma situação exterior.

3. Natureza jurídica do crime continuado Teorias acerca da natureza do crime continuado:  Teoria da Unidade Natural ou Real: não obstante a pluralidade de factos e de violações jurídicas, o crime continuado constitui um ato criminoso único. Todos os factos ainda que praticados em momentos distintos e obedecendo a resolução criminosas diversas constituem uma só conduta típica. Teoria da Ficção Jurídica: existência da unidade, mas considera que tal não é substancial, mas provem da vontade do legislador Teoria da realidade jurídica ou mista: nega a unidade ou pluralidade de violação do bem jurídico, vendo antes um terceiro crime; o crime continuado não seria nem um crime único nem um concurso de crimes, mas um conceito sui genrir.

Crime de Execução Sucessiva: um só crime, que resulta da insistência na sua execução, por sucessivas ações dirigidas à produção do evento. Crime de Execução Reiterada: um só crime, mas em que as diversas condutas que o integram realizam parcialmente, e não totalmente a execução e a produção de evento parcial do crime. Quer no crime de execução sucessiva quer no crime de execução reiterada existe unidade da resolução criminosa, ao contrario que acontece no crime continuado e no concurso real de crimes  em ambos há varias resoluções.

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4. Crime Continuado no CP (art. 30º/2) Art. 30º/2:  Na base do crime continuado existe um concurso de crimes: realização plúrima do mesmo tipo de crime ou de vários tipos de crime , unificados pela lei por efeitos putativos, em atenção à identidade do bem jurídico protegido, à homogeneidade da execução e à diminuição considerável da culpa no caso concreto. No crime continuado existem tantas resoluções criminosas quanto as condutas que o integram, de tal modo que cada conduta parcelar constitui materialmente um crime autónomo, apenas unificado para efeitos punitivos e de sorte que a não verificação de um dos pressupostos que determinam a unificação se verificara uma pluralidade de crimes em concurso real. 4.1.  Elementos Constitutivos do Crime Continuado

Realização Plúrima do mesmo tipo de crime ou de vários tipos de crime

Pluralidade de condutas típicas, de ações ou omissões típicas, que não fora o regime especial do crime continuado seriam tratadas nos quadros das pluralidades das infrações, ou seja cada uma constituiria um facto típico. As condutas podem ser tipicamente diversas, ou seja corresponder a diversos tipos incriminadores.  Identidade do Bem Jurídico Protegido

Bem jurídico protegido pelo tipo ou tipos plurimamente realizados deve ser fundamentalmente o mesmo: quando forem diversos os tipos incriminadores preenchidos com as varias condutas do agente todos hão-de proteger essencialmente o mesmo interesse. ▲ art. 30º/3  Homogeneidade da Execução

Prof. Eduardo Correia: é impossível fixar com rigor onde começa e acaba tal homogeneidade, sendo diferente de caso para caso. Não será preciso determiná-lo com tanto rigor, sendo a sua determinação praticamente indiferente, quando as diversas atividades preencherem o mesmo tipo de delito. Contudo, deverá tentar-se fixá-la com maior precisão quando forem realizados vários tipos criminais referidos ao mesmo bem jurídico fundamental.  Diminuição considerável da culpa no caso concreto

Prof. Eduardo Correia: pressuposto da continuação criminosa será a existência e uma relação que de fora e de maneira considerável, facilitou a repetição da atividade criminosa, tornando cada vez menos exigível ao agente que se comporte de maneira diferente.

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Fundamento do art. 30º/2 reside essencialmente na diminuição da culpa do agente em virtude da facilidade criada por determinadas circunstancias exteriores para a pratica de novos atos da mesma natureza.  Ter-se criado, através da primeira atividade criminosa, uma certa relação, um acordo entre os sujeitos. Circunstância de voltar a verificar-se uma oportunidade favorável à pratica do crime, que já foi aprovada ou que arrastou o agente para a primeira conduta criminosa. Ex: quando descobriu uma porta falsa que dá acesso a uma casa e que se aproveitou varias vezes para furtar objetos la depositados. Circunstancias de perduração do meio apto para realizar um crime, que se criou ou adquiriu com vista a executar a primeira conduta criminosa. Ex: moedeiro falso que, tendo adquirido ou construído a aparelhagem destinada a fabricar notas, se vê sempre solicitado a utiliza-la. Circunstância do agente, depois de executar a resolução que tomara, verifica que se lhe oferece a possibilidade de alargar o âmbito da sua atividade criminosa. Ex: ladrão que entra num quarto e furta uma joia e verificando depois que la se encontra dinheiro apropria-se dele.

▲ art. 71º do CP brasileiro, ao definir crime continuado, refere -se à pratica de dois ou mais crimes da mesma espécie devendo os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro. Prof. Germano Marques da Silva: embora este elemento não conste do CP português, é um elemento essencial, resultando de se exigir tantas resoluções criminosas quantos os tipos preenchidos (o que afasta o crime unitário), e que o agente tenha agido num único contexto ou em situações que se repetem ao longo de uma relação que se prolonga no tempo. 5. Punição do Crime Continuado Nos termos do art. 79º, o crime continuado é punido com a pena aplicável ao crime mais grave que integra a continuação criminosa  aos vários crimes que integram o crime continuado é aplicável em conjunto uma única pena e essa é a que seria aplicável a só um deles se todos fossem puníveis com a mesma pena ou ao mais grave, segundo as penas aplicáveis diferentes. Ou seja:  O Tribunal terá de determinar qual a pena aplicável a cada uma das condutas unificadas na continuação criminosa e determinar depois a pena concreta dentro dos limites da pena aplicável. na determinação concreta da pena a aplicar ao agente do crime continuado, o tribunal terá de ponderar as varias circunstancias do crime (art. 71º) e entre elas as circunstâncias do crime continuado ser integrado por repetidas violações do mesmo bem jurídico, o que naturalmente agravará o grau de ilicitude.

Maria Luísa Lobo – 2011/2012

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TEORIA GERAL DO CRIME E DA PENA FDUCP
 Nota: se depois de uma condenação transitada em julgado, for conhecida uma conduta mais grave que integre a continuação, a pena que lhe for aplicável substituiu a anterior.

Maria Luísa Lobo – 2011/2012

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