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EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRGIO TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE

Fernando Soares, brasileiro, casado e empresrio, inconformado com a respeitvel deciso proferida que indeferiu pedido liminar nos autos de ao ordinria que tramita na 1 Vara Cvel da Comarca de Natal/RN, nos autos de n 1.150.012.2013, ajuizado contra o Estado do Rio Grande do Norte, vem, respeitosamente, perante Vossa Excelncia, mediante procurador adiante assinado, nos termos do artigo 522 do Cdigo de Processo Civil, interpor RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO, pelo que expe e requer o seguinte.

O agravante pugna pela concesso do benefcio da Justia Gratuita, razo pela qual ausente o comprovante do preparo.

Nestes termos,

Pede e espera deferimento.

Natal-RN, 21 de novembro de 2013.

-------------------------------------------Advogado OAB/RN n

Minuta do agravo

Processo de Origem n 1.150.012.2013 Agravante: Fernando Soares Agravado: Estado do Rio Grande do Norte

1. DA SNTESE DA DEMANDA O agravante, senhor Fernando Soares, se submeteu ao concurso para o cargo de agente penitencirio do Estado do Rio Grande do Norte, obtendo xito nas fases iniciais. Contudo, foi eliminado na fase final referente ao exame mdico, sob a justificativa de que o cargo almejado no era compatvel com portadores de tatuagem, e ao teste psicotcnico, no qual ele foi reprovado. Inconformado com tal situao, ajuizou ao ordinria com pedido de liminar visando a anulao do ato administrativo que o eliminou do concurso, bem como requereu que lhe fosse reservada uma vaga dentre as dez previstas no edital, j que, nas fases iniciais, o agravante fora aprovado em dcimo lugar. Contudo, o pedido de liminar apreciado pelo juiz de 1 instncia restou sendo indeferido, conforme pode-se observar nos autos em anexo, sob os argumentos de que a anulao do ato administrativo e a reserva da vaga traria atraso na concluso do concurso, alm do fato da Administrao Pblica gozar de poder discricionrio para decidir as restries aplicveis queles que pretendem se tornar agentes penitencirios no Estado do Rio Grande do Norte. No entanto, como ser demonstrado a seguir, tal deciso merece ser reformada. 2. DO CABIMENTO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO Estando presente o requisito previsto no artigo 522, CPC, qual seja o de se tratar de deciso do juzo a quo suscetvel de causar leso grave e de difcil reparao ao direito do agravante, visto que a ltima fase do concurso j foi realizada, sendo a prxima etapa a convocao dos aprovados. Diante disso, este agravo de instrumento se encontra apto para ser submetido ao exame do Egrgio Tribunal.

3. DAS RAZES PARA REFORMA A deciso do juzo de 1 instncia que indeferiu o pedido liminar de anulao do ato de eliminao e da reserva de vaga ao candidato agravante no observou o princpio da razoabilidade ao elimin-lo com base na presena de uma tatuagem em seu dorso. Ora, sabe-se hodiernamente que o ato de grafar partes do corpo com imagens ou inscries consiste em hbito da vida moderna que sinaliza para a necessidade de afirmao da identidade de um indivduo ou grupos destes perante a sociedade, de modo que premente ao direito atuar no sentido de que a hermenutica jurdica opere a aplicao das normas jurdicas consoante a valorao social atribuda aos fatos e costumes sociais, observando-se a lgica dedutiva argutamente explicada pela teoria tridimensional do direito, de autoria do brilhante jurista Miguel Reale Jnior. Outrossim, mister constatar que, num contexto ps-positivista em que as normas e princpios constitucionais preponderam, na anlise do caso concreto, ao legalismo estrito outrora vigente, notria a violao ao princpio da legalidade, consagrado pelo artigo 37 da Constituio Federal de 1988, que enumera o rol de princpios inerentes Administrao Pblica. Nesse nterim, a legislao possui carter vinculante para os representantes do Poder Executivo, devendo atender aos ditames da lei. No caso em comento, ao ser eliminado no certame para a funo de agente penitencirio estadual sob a justificativa de no compatibilidade do cargo com indivduos portadores de tatuagem, a Comisso do concurso pautou-se por uma avaliao subjetiva do candidato que j havia tido o mrito de ser aprovado nas fases iniciais do concurso, de modo a demonstrar a sua capacidade para o exerccio do cargo. Ademais, a discricionariedade uma faculdade conferida pela lei a certos atos administrativos para conferir-lhes melhor eficcia, em observncia ao interesse pblico e segundo critrios de razoabilidade. Nesse diapaso, o estabelecimento de perfis psicolgicos supostamente compatveis com o cargo almejado consiste em critrio subjetivo que fere ainda a normativa infraconstitucional vigente, em especial do artigo 14 do Decreto n 6.944/09, que versa sobre as normas gerais relativas a concursos pblicos, ao dispor o seguinte:

Art. 14. A realizao de avaliao psicolgica est condicionada existncia de previso legal especfica e dever estar prevista no edital. 3o Os requisitos psicolgicos para o desempenho no cargo devero ser estabelecidos previamente, por meio de estudo cientfico das atribuies e responsabilidades dos cargos, descrio detalhada das atividades e tarefas, identificao dos conhecimentos, habilidades e caractersticas pessoais necessrios para sua execuo e identificao de caractersticas restritivas ou impeditivas para o cargo. 4o A avaliao psicolgica dever ser realizada mediante o uso de instrumentos de avaliao psicolgica, capazes de aferir, de forma objetiva e padronizada, os requisitos psicolgicos do candidato para o desempenho das atribuies inerentes ao cargo. 5o O edital especificar os requisitos psicolgicos que sero aferidos na avaliao.

No caso vertente, mister considerar que o ato de eliminao do candidato em funo de possuir tatuagem no corpo no coaduna-se com o teor do referido decreto, na medida que no se trata de critrio objetivo para aferio psicolgica do candidato para habilitao ao exerccio de cargo ou funo na Administrao Pblica, seno uma atitude discriminatria que afronta o princpio da dignidade da pessoa humana e o tratamento isonmico esperado por parte do Poder Executivo insculpido num contexto de Estado democrtico de Direito. Subjaz a esse pensamento a lio de Celso Antnio Bandeira de Mello:
"Os concursos pblicos devem dispensar tratamento impessoal e igualitrio aos interessados. Sem isto ficariam fraudadas suas finalidades. Logo, so invlidas disposies capazes de desvirtuar a objetividade ou controle desses certames. o que, injuridicamente, tem ocorrido com a introduo de exames psicotcnicos destinados a excluir, liminarmente, candidatos que no se enquadrem em pretenso 'perfil psicolgico', decidido pelos promotores do certame 'adequado' para os futuros ocupantes do cargo ou emprego. Exames psicolgicos s podem ser feitos como meros exames de sade, na qual se inclui a higidez mental dos candidatos, ou, no mximo e, ainda assim, apenas no caso de certos cargos ou empregos -, para identificar e inabilitar pessoas cujas caractersticas psicolgicas revelem traos de personalidade incompatveis com o desempenho de determinadas funes ." (grifo nosso)

Resta evidente a constatao de que em momento algum foi possibilitado aos interessados no certame o acesso aos critrios objetivos a serem empregados pela Comisso do concurso na etapa do exame psicotcnico. Destarte, o STF tem entendido que a simples previso do exame fsico no edital do concurso no elide a necessidade da existncia de lei que disponha sobre sua necessidade, alm de estabelecer os critrios e requisitos para sua validade. Diante desse cerceamento ao acesso prvio aos critrios avaliativos do certame, verifica-se a violao dos princpios da legalidade e da publicidade, que devem nortear a Administrao Pblica. No que concerne especificamente vedao ao uso de tatuagens por ocasio da participao em concurso pblico, a jurisprudncia tem rechaado esse critrio de avaliao subjetiva do candidato, conforme observa-se na deciso a seguir:
Agravo de Instrumento. Concurso. Edital. Tatuagens. No ofende a regra do edital a tatuagem que no atentatrio a moral e aos bons costumes, nem cultiva a violncia ou faz apologia ao ilcito. O candidato eliminado deve prosseguir no certame. Recurso liminarmente rejeitado. (TJ-RJ, Relator: DES. CAETANO FONSECA COSTA, Data de Julgamento: 04/06/2009, SETIMA CAMARA CIVEL)

Portanto, ante as razes supracitadas na presente pea recursal, considera-se irrazovel o impedimento do agravante a participar do concurso em funo de no preenchido um perfil pretensamente compatvel com o perfil profissional esperado pela Administrao Pblica. In casu, o prprio Estado do Rio Grande do Norte, mediante a Comisso do referido certame, no apresentou motivos consistentes para a eliminao do agravante, alm de no ter disponibilizado o laudo completo da avaliao psicotcnica do agravante, impossibilitando-o de interpor recurso contra o exame.

4. DA ANTECIPAO DE TUTELA Restando comprovado, pelos motivos de fato e direito apresentados, que o deferimento da liminar no atrasaria a concluso do concurso, mas somente

possibilitaria a permanncia do agravante no certame, bem como que o poder discricionrio da Administrao Pblica no se confunde com poder arbitrrio, devendo ser limitado pela razoabilidade e proporcionalidade, requer a concesso do pedido de antecipao de tutela recursal, tendo em vista a presena inquestionvel do periculum in mora referente ao fato do agravante, caso no seja concedida a liminar pedida, ficar impossibilitado de permanecer concorrendo ao nmero de vagas previsto no edital do concurso.

5. DOS PEDIDOS