KARL LARENZ

METODOLOGIA
A
DA CIENCIA
DO DIREITO
3. a edio
Traduo de
Jos Lamego
FUNDAO CALOUSTE GULBENKIAN I LISBOA
Traduo
do original alemo intitulado:
.METHODENLEHRE DER RECHTSWISSENSCHAFT.
KARL LARENZ
6. a edio, reformulada, 1991
Springer-Verlag Berlin Heidelberg
Reservados todos os direitos de harmonia com a lei
Edio da
FUNDAO CALOUSTE GULBENKIAN
Av. de Berna I Lisboa
Depsito Legal N. o 119 196/97
ISBN 972-31-0770-8
1997
Aos meus interlocutores de muitos anos
Claus-Wilhelm Cana ris , Joachim Hruschka,
Detlef Leenen, Jrgen Prolss
NDICE GERAL
LISTADAS ABREVIATURAS ...................................... XV
PREFCIO 6. a EDIO .......................................... XIX
DO PREFCIO 1. a EDIO..................................... XXI
INTRODUO .......................................................... 1
I - PARTE HISTRICO-CRTICA
TEORIA DO DIREITO E METODOLOGIA
NA ALEMANHA DESDE SA VIGNY
Captulo I
A METODOLOGIA DE SA VIGNY
Captulo 11
9
A JURISPRUDNCIA DOS CONCEITOS DO SCULO XIX 21
1. A genealogia dos conceitos de PUCHT A ............... 21
2. O mtodo histrico-natural do JHERING da primeira fase 29
3. O positivismo legal racionalista de WINDSCHEID ..... 34
4. A teoria objectivista da interpretao..................... 39
Captulo 111
A TEORIA E METODOLOGIA JURDICAS SOB A INFLUN-
CIA DO CONCEITO POSITIVISTA DE CINCIA ............. 45
1. A teoria psicolgica do Direito de BIERLING ........... 49
2. A passagem de JHERING a uma Jurisprudncia pragmtica 55
x
3. A primeira fase da Jurisprudncia dos interesses ..... .
4. A passagem ao voluntarismo com o Movimento do Direito
Livre ............................................................. .
5. A viragem para a sociologia do Direito ................... .
6. A teoria pura do Direito de KELSEN .................. .
7. O positivismo jurdico institucionalista de OT A WEIN-
BERGER ........................................................ .
Captulo IV
O ABANDONO DO POSITIVISMO NA FILOSOFIA DO
DIREITO NA PRIMEIRA METADE DO SCULO XX ...... .
1. A Teoria da Cincia do Direito de STAMMLER e a sua
doutrina do Direito justo ................................... .
2. Neokantismo sudocidental alemo e teoria dos valores
3. Idealismo objectivo e dialctica ............................. .
4. A teoria fenomenolgica do Direito
Captulo V
A DISCUSSO METODOLGICA ACTUAL
1. Da Jurisprudncia dos interesses Jurisprudncia de valo-
rao ............................................................ .
2. A questo dos critrios de valorao supralegais ........ .
3. Contedo da norma e estrutura da realidade ............. .
4. A busca tia soluo justa do caso concreto ............... .
5. Tpica e procedimento argumentativo ..................... .
6. Vinculao lei e modelo subsuntivo ..................... .
7. Sobre a questo do sistema .................................. .
8. Sobre a discusso jusfilosfica relativa justia
11 - PARTE SISTEMTICA
Captulo I
INTRODUO: CARACTERIZAO GERAL DA JURISPRU-
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77
83
91
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163
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190
201
215
230
241
DNCIA .................................................................. 261
1. Os modos de manifestao do Direito e as cincias corres-
pondentes ......................................................... 261
XI
2. A Jurisprudncia como cincia normativa. A linguagem dos
enunciados normativos ......................................... 270
3. A Jurisprudncia como cincia compreensiva .......... 282
a) Compreender mediante o interpretar ..... .......... ..... 282
b) A estrutura circular do compreender e a importncia
da pr-compreenso ...................................... 285
c) Interpretao e aplicao das normas como processo dia-
lctico .......................................................... 293
4. O pensamento orientado a valores na Jurisprudncia .... 297
a) O pensamento orientado a valores no mbito da aplicao
do Direito ..................................................... 300
b) O pensamento orientado a valores no mbito da dogm-
tica jurdica ................................................... 312
c) Acerca das teses de NIKLAS LUHMANN sobre a dog-
mtica jurdica ............................................... 320
5. A importncia da Jurisprudncia para a actividade jurdica
prtica ............................................................. 326
6. O contributo cognoscitivo da Jurisprudncia.. ............ 333
7. A metodologia como auto-reflexo hermenutica da Juris-
prudncia 339
Captulo 11
A DOUTRINA DA PROPOSIO JURDICA ................... 349
1. A estrutura lgica da proposio jurdica .................. 349
a) As partes integrantes da proposio jurdica (completa) 349
b) A proposio jurdica como proposio dispositiva. Cr-
tica da teoria imperativista ................................ 353
2. Proposies jurdicas incompletas ........................... 359
a) Proposies jurdicas ac1aratrias ....................... .
b) Proposies jurdicas restritivas ......................... .
c) Proposies jurdicas remissivas ........................ .
ti) Fices legais como remisses .......................... .
360
362
364
366
3. A proposio jurdica como elemento de uma regulao 370
4. Confluncia (concurso) de vrias proposies jurdicas ou
regulaes .. ..................... ................. ................ 372
XII
5. O esquema lgico da aplicao da lei
a) O silogismo de determinao da consequncia jurdica
b) A obteno da premissa menor: o carcter meramente
limitado da subsuno ................................... .
c) A derivao da consequnciajurdica por intermdio da
concluso
Captulo 111
A CONFORMAO E APRECIAO JURDICA DA SITUA-
O DE FACTO ...................................................... .
1. A situao de facto como acontecimento e como enunciado
2. A seleco das proposies jurdicas pertinentes confor-
mao da situao de facto .................................. .
3. As apreciaes requeridas ................................... ..
a) Juzos baseados na percepo ............................ .
b) Juzos baseados na interpretao da conduta humana
c) Outros juzos proporcionados pela experincia social
li) Juzos de valor .............................................. .
e) A irredutvel margem de livre apreciao por parte do
juiz ............................................................ .
4. A interpretao das declaraes jurdico-negociais ...... .
a) As declaraes jurdico-negociais como arranjos de con-
sequncias jurdicas ........................................ .
b) Sobre a interpretao dos negcios jurdicos ......... .
c) Sobre a 'Ilassificao dos contratos obrigacionais em tipos
contratuais legais ........................................... .
5. A situao de facto verificada .............................. ..
a) Sobre a comprovao dos factos no processo ........ .
b) A distino entre a questo de facto e a questo de
direito
Captulo IV
A INTERPRETAO DAS LEIS
1. A misso da interpretao ................................... ..
a) A funo da interpretao no processo de aplicao da lei
b) O escopo da interpretao: vontade do legislador ou sen-
tido normativo da lei? ...................................... .
379
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445
2. Os critrios da interpretao ................................ ..
a) O sentido literal ............................................ .
b) O contexto significativo da lei .......................... ..
c) Inteno reguladora, fins e ideias normativas do legis-
lador histrico ............................................... .
li) Critrios teleolgico-objectivos .......................... .
e) O preceito de interpretao conforme Constituio
j) A inter-relao dos critrios de interpretao ..........
g) Comparao da interpretao da lei com a interpretao
dos negcios jurdicos .................................... ..
3. A interpretao de factores conformadores ............... .
a) A aspirao a uma resoluo justa do caso ........... .
b) A alterao da situao normativa ...................... .
4. Problemas especiais da interpretao ...................... .
a) Interpretao estrita e ampla; a interpretao de dis-
posies excepcionais .................................... .
b) Sobre a interpretao do Direito consuetudinrio e dos
precedentes .................................................. .
c) Sobre a interpretao da Constituio ................. ..
Captulo V
MTODOS DE DESENVOLVIMENTO JUDICIAL DO
DIREITO ................................................................. .
1. O desenvolvimento judicial do Direito como continuao
da interpretao ................................................ .
2. A integrao das lacunas da lei (desenvolvimento do Direito
imanente lei) .................................................. .
a) Conceito e espcies de lacunas da lei ................. ..
b) A integrao de lacunas patentes, em especial por ana-
logia ........................................................... .
c) A integrao de lacunas ocultas, em especial por
reduo teleolgica ......................................... .
li) Outros casos de correco teleologicamente fundamen-
tada do texto legal ......................................... .
e) Constatao de lacunas e integrao de lacunas ..... ..
j) A integrao de lacunas como contributo de conhecimento
criativo ....................................................... .
3. A soluo de colises de princpios e normas mediante a
ponderao de bens ......................................... .
4. Desenvolvimento do Direito para alm do plano da lei
(desenvolvimento do Direito superador da lei) ........... .
XIII
450
450
457
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524
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574
588
XIV
a) Desenvolvimento do Direito de acordo com as necessi-
dades do comrcio jurdico ............................... .
b) Desenvolvimento do Direito de acordo com a natureza
das coisas ................................................... .
c) Desenvolvimento do Direito de acordo com um princpio
tico-jurdico ................................................ :
) Limites do desenvolvimento do Direito superador da lei
5. O significado dos precedentes para a constituio do
Direito judicial ............................................... .
Captulo VI
A FORMAO DO CONCEITO E DO SISTEMA NA JURIS-
PRUDNCIA ............................................................ .
1. O sistema externo ou conceptual-abstracto ............. .
a) Tarefa e possibilidades da formao jurdica do s i s ~ m
b) O conceito abstracto e o sistema externo por seu mter-
mdio articulado ............................................ .
c) A construo jurdica como instrumento de sistemati-
zao .......................................................... .
) As teorias jurdicas e a sua corroborao ............. .
e) A tendncia inerente ao pensamento abstractor para o
esvaziamento de sentido .................................. ..
j) Excurso: A distino de Hegel entre conceito abstracto
e conceito concreto ........................................ .
2. Tipos e sries de tipos ........................................ .
a) O tipo. como forma de pensamento em geral ....... .
b) A importncia do tipo na cincia do Direito .......... .
c) A apreenso do tipo jurdico-estrutural .: .............. .
) A importncia dos tipos jurdico-estruturais para a for-
mao do sistema (sries de tipos) ...................... .
3. O sistema interno ............................................ .
a) A importncia dos princpios jurdicos para a formao
do sistema ................................................... .
b) Conceitos jurdicos determinados pela funo ........ .
c) O carcter aberto e fragmentrio do sistema interno
NTULA DO TRADUTOR: Um filho do seu tempo ........ .
PANORAMA BIBLIOGRFICO GERAL ........................ .
NDICE DE ASSUNTOS ............................................. .
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621
621
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715
723
LISTA DAS ABREVIATURAS
AcP Archiv fr die civilistische Praxis (publica-se desde 1818;
sai seis vezes por ano). (N. do T.).
AG Aktiengesellschaft [sociedade annima].
ALR Allgemeines Landrecht de 1794.
ArchR Archiv fr ffentliches Recht (antiga srie, t. 1-39, 1885-
-1920; nova srie a partir de 1921; a periodicidade tri-
mestral). (N. do T.).
ARSP Archiv fr Rechts-und Sozialphilosophie (fundado em 1907
por Josef Kohler e Fritz Berolzheimer; a sua publicao foi
retomada em 1949 por Rudolf Laun e Theodor Viehweg;
saem 4 nmeros por ano). (N. do T.).
BAG Bundesarbeitsgericht (tambm Entscheidungen des Bunde-
sarbeitsgerichts) [Tribunal Federal do Trabalho; tambm:
Acrdos do Tribunal Federal do Trabalho].
BFH Bundesfinanzhof (tambm Entscheidungen des Bundesfi-
nanzhofs) [Tribunal Federal de Finanas; tambm: Acr-
dos do Tribunal Federal de Finanas].
BGB Brgerliches Gesetzbuch [Cdigo Civil].
BGH Bundesgerichtshof [Supremo Tribunal Federal].
BGHSt Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen
[Acrdo do Supremo Tribunal Federal em matria penal].
BGHZ Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen
[Acrdo do Supremo Tribunal Federal em matria cvel].
BSG Bundessozialgericht (tambm: Entscheidungen des Bundes-
sozialgerichts) [Tribunal Social Federal; tambm: Acrdos
do Tribunal Social Federal].
BStBl. Bundessteuerblatt (publica-se desde 1951; edio do Minis-
trio Federal das Finanas, Bona). (N. do T.).
XVI
BVerfG
BVerfGE
BVerwG
DJZ
DRiZ
DVerwBI.
DRWiss.
EGBGB
FarnRZ
G
GG
GmbH
GoltdArch.
GVG
HaftpflG
HGB
JbRSozRTh
JherJb.
JGG
JuS
JZ
Bundesverfassungsgericht [Tribunal Constitucional
Federal].
Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts [Acrdos
do Tribunal Constitucional Federal].
Bundesverwaltungsgericht [Supremo Tribunal Administra-
tivo Federal].
Deutsche Juristen-Zeitung (fundado por Laband, Stenglein,
Stab e Liebmann; publicou-se de 1896 a 1939). (N. do T.).
Deutsche Richterzeitung (publica-se desde 1909; periodi-
cidade mensal). (N. do T.).
Deutsches Verwaltungsblatt (publica-se desde 1948-49;
periodicidade bimensal). (N. do T.).
Deutsche Rechtswissenschaft.
Einfhrungsgesetz zum Brgerlichen Gesetzbuch [Lei de
introduo ao Cdigo Civil].
Ehe und Familie (Zeitschrift fr Familienrecht) (publica-
-se desde 1954; periodicidade mensal).
Gesetz [Lei].
Grundgesetz fr die Bundesrepublik Deutsch1and [Lei Fun-
damental da Repblica Federal da Alemanha].
Gesellschaft mit beschrnkter Haftung [Sociedade por
quotas].
Goltdammers Archiv fr Strafrecht.
Gerichtsverfassungsgesetz [Lei de Organizao Judiciria].
Reichshaftpflichtgesetz de 7.6. 1871.
Handelsgesetzbuch [Cdigo Comercial].
..
Jahrbuch fiir Rechtssoziologie und Rechts-theorie (o 1.
0
volume
surgiu em 1970; periodicidade anual). (N. do T.).
Jherings Jahrbcher fr die Dogmatik des Brgerlichen
Rechts (continuao dos Jahrbcher fr die Dogmatik des
heutigen Rmischen und deutschen Privatrechts, fundados
por Rudolf Jhering: 1.0 voI., Jena, 1857; periodicidade
anual). (N. do T.).
Jugendgerichtsgesetz de 4.8.1953 [Lei dos Tribunais de
Menores].
Juristische Schulung (revista) (publica-se desde 1961; perio-
dicidade mensal). (N. do T.).
Juristenzeitung ( a continuao de Deutsche Rechtszeits-
chrift (1946-1950) e de Sddeutsche Juristen-Zeitung (1946-
-1950); periodicidade bimensal). (N. do T.).
KG
LAG
LeipzZ
LG
LindMhr
(LM)
LitUrhG
MDR
NJW
OHG
OJZ
OLG
OVG
RdA
Rdz.
RG
RGZ
RTh
SavZKanA
SavZRomA
SeuffA
SJZ
StGB
StVG
Ufita
Kommanditgesellschaft [sociedade em comandita].
Gesetz ber den Lastenausgleich de 14.8.1952.
Leipziger Zeitschrift fr Deutsches Recht.
Landgericht [Tribunal regional].
XVII
Nachschlagwerk des Bundesgerichtshofs, editado por Lin-
denmaier e Mhring (publica-se desde 1951). (N. do T.).
Gesetz, betr. das Urheberrecht an Werken der Literatur
und der Tonkunst de 19.6.1901 [Lei sobre direitos de autor
relativos a obras literrias e musicais].
Monatsschrift fr Deutsches Recht (publica-se desde 1947;
periodicidade mensal). (N. do T.).
Neue Juristiche Wochenschrift (publica-se desde 1947-48;
hebdomadrio). (N. do T.).
Offene Handelsgesellschaft [sociedade comercial aberta];
(equivalente nossa sociedade em nome colectivo).
(N. do T.).
Osterreichische J uristen-Zeitung.
Oberlandesgericht [Supremo Tribunal estadual].
Oberverwaltungsgericht [Supremo Tribunal Administrativo
estadual].
Recht der Arbeit (publica-se desde 1947; saem 6 nmeros
por ano). (N. do T.).
Randziffer [nmero de margem de pgina].
Reichsgericht [Tribunal do Reich].
Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen [Acr-
dos do Tribunal do Reich em matria cvel].
Revista Rechtstheorie (publica-se desde 1970; saem 4
nmeros por ano). (N. do T.).
Zeitschrift der Savigny-Stiftung fiir Rechtsgeschichte, Kano-
nistische Abteilung (publicao iniciada em 1911). (N. do T.).
Zeitschrift der Savigny-Siftung fr Rechtsgeschichte, Roma-
nistische Abteilung (publicao iniciada em 1880).
(N. do T.).
Seufferts Archiv fr Entscheidungen.
Sddeutsche Juristenzeitung (publicou-se de 1946 a 1950;
deu origem ao Juristenzeitung). (N. do T.).
Strafgesetzbuch de 15.5.1871 [Cdigo Penal].
Stra{3enverkehrsgesetz de 19.2.1952 [Cdigo da Estrada].
Archiv fr Urheber-, Film-, Funk- und Theaterrecht
(publica-se desde 1928). (N. do T.).
XVIII
ZGB Schweizerisches Zivilgesetzbuch [Cdigo Civil suo].
ZHR Zeitschrift rur das gesamte Handelsrecht (publica-se desde
1858 - do vol. 1 ao vol. 60, sob o ttulo Zeitschrift rur
das gesamte Handelsrecht; do vol. 61 ao vol. 123, sob o
ttulo Zeitschrift rur das gesamte Handels- und Konlrurs-
recht; posteriormente, Zeitschrift rur das gesamte Handels-
recht und Wirtschaftsrecht; periodicidade bimestral).
ZPO
ZZP
(N. do T.).
Zivilproze!3ordnung [Cdigo de Processo Civil].
Zeitschrift rur Zivilproze!3 (saem 4 nmeros por ano).
(N. do T.).
...
PREFCIO SEXTA EDIO
A concepo de base apresentada neste livro manteve-se inal-
terada. A exposio foi clarificada ou complementada nalgumas
passagens, e, por vezes, tambm ligeiramente encurtada. Procurei
proporcionar o contacto com a literatura surgida desde a ltima
edio, sempre que tal considerei necessrio.
Em anexo exposio da Teoria Pura do Direito de HANS
KELSEN, no captulo 3 da Parte !, fiz uma breve incurso na dou-
trina mais recente de OT A WEINBERGER, que reformulou a de
KELSEN em termos que no podem deixar de ser considerados como
substanciais .
Olching bei Mnchen, Janeiro de 1991
KARL LARENZ
..
DO PREFCIO PRIMEIRA EDIO
o ttulo deste livro carece de uma restrio em vrios sentidos.
O seu objecto a cincia dogmtica do Direito, incluindo a apre-
ciao judicial de casos; no so os mtodos da histria do Direito,
da sociologia do Direito e do Direito comparado. Alm disso, por
cincia do Direito entende-se aqui apenas um determinado tipo
de cincia do Direito - aquele que se nos oferece na cincia jur-
dica alem da nossa poca. Trata-se de uma cincia jurdica que
se orienta principalmente pela lei (ou, se se preferir, pela propo-
sio jurdica) e no pelos casos j decididos; nem este carcter
se pode considerar modificado pelo facto de a apreciao judicial
do caso ter hoje entre ns um estatuto diferente do que teve outrora.
Ela aparece-nos com efeito, na actualidade, j no como uma mera
subsuno, mas como um processo intelectual multmodo, cujo
resultado se repercute no contedo da prpria proposio jurdica .
Disso se tratar em pormenor nas pginas deste livro. Finalmente,
a anlise dos mtodos que aqui se faz reporta-se predominantemente,
ainda que no em exclusivo, ao Direito Civil. O que naturalmente
uma consequncia da especializao do autor, mas no deixa de
ter um alcance substancial: pois julgo no errar afirmando que o
movimento metodolgico tem hoje a sua maior intensidade no campo
do Direito Civil. Isto resulta, por um lado, da circunstncia de o
positivismo ter resistido durante mais tempo no campo do Direito
Civil do que noutros campos; e, por outro lado, de um contacto mais
ntimo com os mtodos do Direito do caso, no ps-guerra. A neces-
sidade de esclarecimento metodolgico por isso particularmente
instante no Direito Civil.
A metodologia de uma cincia a sua reflexo sobre a prpria
actividade. Ela no pretende somente, porm, descrever os mtodos
XXII
aplicados na cincia, mas tambm compreend-los, isto , conhecer
a sua necessidade, a sua justificao e os seus limites. A necessi-
dade e a justificao de um mtodo decorre do significado, da
especificidade estrutural do objecto que por meio dele deve ser
elucidado. No se pode portanto tratar da cincia do Direito sem
simultaneamente tratar tambm do prprio Direito. Toda e qual-
quer metodologia do Direito se funda numa teoria do Direito,
ou quando menos implica-a. Ela exibe necessariamente um duplo
rosto - um que est voltado para a dogmtica jurdica e para
a aplicao prtica dos seus mtodos, outro que se volta para
a teoria do Direito e assim, em ltima anlise, para a filosofia
do Direito. Nesta dupla direco reside a dificuldade da metodo-
logia, mas tambm o seu particular encanto.
O estado actual dos problemas da metodologia jurdica s
pode ser plenamente compreendido por quem conhea a evoluo
da teoria e da metodologia do Direito nos ltimos 150 anos.
Preocupei-me por isso em expor esta evoluo numa parte
Histrico-Crtica. No trar ela grandes novidades a muitos;
mas no achei conveniente, apesar de o ter ponderado repetida-
mente, relegar esta parte para as notas de p de pgina ou para
um apndice. Na verso presente, ela realiza uma dupla finali-
dade: liberta a Parte Sistemtica de discusses que seriam de
outro modo inevitveis, e oferece a quem esteja ainda pouco fami-
liarizado com a problemtica - e portanto antes do mais ao
estudante - uma via de acesso mais fcil. A leitura deste livro
requer capacidade e disponibilidade para acompanhar por conta
prpria argumentos nem sempre simples. No exige no entanto
conhecimentos especiais, para alm daqueles que qualquer estu-
dante de Direito j adquiriu a meio do seu curso.
Munique, Agosto de 1960
KARL LARENZ
INTRODUO
Cada cincia lana mo de determinados mtodos, modos de
proceder, no sentido da obteno de respostas s questes por ela
suscitadas. Quais so os mtodos a que recorre a cincia do Direito?
Por cincia do Direito entende-se neste livro aquela cincia que
se confronta com a soluo de questes jurdicas no contexto e com
base em um ordenamento jurdico determinado, historicamente cons-
titudo, ou seja, a tradicionalmente denominada Jurisprudncia.
Ao Direito reportam-se tambm outras cincias, como a histria do
Direito e a sociologia do Direito. Compreende-se que a histria do
Direito recorra aos mtodos da histria e a sociologia do Direito
aos mtodos sociolgicos. Mas o que que ocorre relativamente
cincia do Direito em sentido estrito, ou seja, Jurisprudncia?
Tempo houve, e no est ainda muito distante, em que aos olhos
dos juristas no era problemtica a questo de que dispunham de
mtodos quer de soluo de casos jurdicos quer de tratamento do
~ i r i t o vigente no seu conjunto que se ficavam aqum das exign-
CiaS colocadas pelas outras cincias. Hoje no assim. Fala-se de
perdas de certeza no pensamento jurdico (I), considera-se a
opo metdica como arbitrria, propende-se a aceitar como satis-
fatrias no j as solues reconhecidamente adequadas mas apenas
plausveis ou susceptveis de consenso, ou remetem-se os juristas
para as cincias sociais como as nicas donde poderiam esperar
(I) De acordo com o ttulo do escrito de G. HA VERKA TE dado
estampa em 1977*.
. * GORG HAVERKA TE, Gewi{3heitsverluste imjuristischen Denken: Zur poli-
tlschen Funktion der juristischen Methode, Berlim, 1977. [N. do T.].
2
conhecimentos relevantes. A isso subjaz a constatao de que na
apreciao jurdica - v.g., considerar determinado comportamento
como negligente - se insinuam sempre e permanentemente valo-
raes. Mesmo onde o juiz acolhe ou rejeita um raciocnio anal-
gico, pondera bens ou interesses em confronto com outros bens
ou interesses ou toma em conta novas cambiantes, uma alterao
das relaes da vida - o que faz hoje com muito maior fre-
quncia que anteriormente -, ainda a e sempre subjazem valora-
es. Mas comummente reconhecido que os juzos de valor
no so susceptveis de confirmao cientfica, pois que se no
fundam em percepes, como os juzos sobre factos, que so sus-
ceptveis de corroborao atravs da observao e da experimen-
tao, e assim apenas possibilitam conferir expresso convico
pessoal de quem emite o juzo. Nem um procedimento dedutivo
logicamente correcto garante resultados intrinsecamente adequados,
quando na cadeia dedutiva se introduzem premissas assentes em
valoraes. Para alm disso, surge o afastamento da posio lar-
gamente dominante de que o Direito seria quando no exclusiva-
mente, pelo menos preponderantemente, identificvel na lei.
Enquanto era esta a opinio corrente, o jurista podia contentar-se
com os mtodos da interpretao da lei, da aplicao da lei (<<ade-
quadamente interpretada) ao caso singular e finalmente com a
conformao e aplicao de conceitos extrados do material que
se apresentava. Hoje sabemos que a maior parte das leis sofrem
a sua configurao definitiva, e deste modo a sua susceptibilidade
de aplicao aos casos singulares, apenas mediante a concreti-
zao no processo contnuo da actividade jurisprudencial, e que
muitas proposies jurdicas encontraram acolhimento do Direito
vigente atravs da actividade jurisprudencial. A heurstica do
Direito no se esgota de modo algum na aplicao da lei. A meto-
dologia jurdica tem de ter em conta estas ideias.
Isto no significa, contudo, que o procedimento metdico seja
prescindvel por parte dos juristas, nem to-pouco que os mtodos
at aqui utilizados se revelam globalmente imprestveis (2). As
leis continuam a desempenhar na nossa vida jurdica, tal como
dntes, um enorme papel: os juzes esto obrigados a elas recorrer
(2) Sobre a imprescindibilidade do pensamento jurdico metodolgico e
os seus limites, cf., acertadamente, BYDLINSKI, in: AcP 1988, pg. 447 e segs.
3
sempre que se adequem a uma situao de facto. De outro modo
deixariam as leis de ser coagentes e falhariam a sua tarefa de
direco no seio da comunidade. Carecem assim e sempre de
interpretao, e visto que esta deve convalidar o que o legislador
(de modo racional, com considerao do escopo da regulao e
das relaes reguladas) pretendeu dizer (dispor), no pode o
intrprete aqui proceder de modo arbitrrio ou discricionrio.
As decises judiciais, mesmo quando nelas se plasmam juzos de
valor, no podem aceitar-se s cegas; requerem confirmao, no
sentido de verificar se so compatveis com outras decises e
princpios jurdicos reconhecidos, se so materialmente ade-
quadas. O que de todo imposvel sem a observncia de deter-
minadas exigncias metdicas. No que diz respeito s valoraes,
mas tambm interpretao e frequente exigncia de esclareci-
mento da conduta humana (seja uma declarao de vontade, um
assentimento, uma renncia), um conceito de cincia que admi-
tisse como adequados apenas os enunciados produzidos no
mbito da lgica ou da matemtica ou dos factos constatados pela
experincia revelar-se-ia excessivamente redutor, no s relativa-
mente cincia do Direito, mas tambm face s outras cincias
do esprito, que igualmente tratam da interpretao e anlise da
conduta humana. Neste livro dever ficar patente que a cincia
do Direito desenvolve por si mtodos de um pensamento orien-
tado a valores, que permitem complementar valoraes previa-
mente dadas, vert-las no caso singular e orientar a valorao
que de cada vez exigida, pelo menos em determinados limites,
a tais valoraes previamente achadas. Nesta medida so as valo-
raes susceptveis de confirmao e passveis de uma crtica
racional. H no entanto que afastar a ideia de que os resultados
obtidos por essa vida poderiam alcanar o mesmo grau de segu-
rana e preciso de uma deduo matemtica ou de uma medio
empreendida de modo rigorosamente exacto. Tratar-se-ia ainda
e todavia de cincia, de uma actividade planificada e dirigida
obteno de conhecimentos. que em vez de tentar inadverti-
damente compatibilizar com a cincia do Direito um conceito
( estrito) de cincia rigorosamente adequado a outras cincias
e denegar cincia do Direito a capacidade de obteno de
conhecimentos, pois que no satisfaz os requisitos de tal con-
4
ceito, dever-se-ia procurar determinar a especificidade da Juris-
prudncia tomando o Direito como ponto de partida (3).
Determinar a especificidade da Jurisprudncia, dos mtodos
e modos de pensamento nela utilizados, a partir da especificidade
do Direito exige um conhecimento mais aproximado do seu objecto.
com efeito fcil demonstrar que qualquer metodologia jurdica
depende da concepo de Direito que lhe subjaz. O Direito
um objecto por demais complexo; a ele reportam-se no s as
distintas cincias particulares como tambm a filosofia. A meto-
dologia jurdica no pode existir sem a filosofia do Direito. No
pode, por exemplo, responder questo de se dever o juiz
contentar-se com uma correcta (independentemente do que por
tal se entenda) aplicao das normas previamente dadas ou pro-
curar, para alm delas, uma soluo do litgio - e em
que que poderemos reconhecer se uma deciso E como
em todo o caso a Jurisprudncia trata tambm da compreenso
de textos - leis, decises jurdicas, assim como de contratos e
declaraes negociais de privados - por maioria de razo reveste-
-se a hermenutica, a doutrina da compreenso, relativamente a
esse domnio da actividade do jurista, da maior importncia, quando
no de um alcance por si s decisivo. Por outro lado, modos
de pensamento que se manifestam nas actividades dos juristas s
so susceptveis de ser apreendidos na condio de se lhes perse-
guir, por assim dizer, continuamente o rasto. Somente atravs
dos exemplos que se oferecem a partir da actividade decisria
judicial e da dogmtica jurdica se tornam os enunciados de uma
metodologia jtlrdica completamente compreensveis, comprov-
veis e teis para a prtica dos juristas. O autor assim compelido
a conduzir o leitor frequentemente a diferentes campos, de modo
alternado, o que requer alguma pacincia. Do leitor no se espera
somente um registo passivo, mas um pensar em conjunto relativa-
mente s questes.
(3) Nestes tennos - em relao com a sua crtica teoria do Direito
de HANS KELSEN -, FRIEDRICH MLLER, Normstruktur und Nor-
mativitat, 1966, pg. 19. E tambm, GOING, Grundzge der Rechtsphilo-
sophie, 4. a ed., pg. 103, sustenta que falso pretender que fora do
conhecimento dedutivo e do procedimento experimental no possvel qual-
quer conhecimento e que para alm das suas fronteiras comearia o mbito
das opinies subjectivas arbitrrias.
5
Algumas palavras mais acerca da Parte Histrica. Teria sido
pensvel comear a exposio apenas no captulo V da Parte I,
c?m a panormica da situao actual da doutrina. A quem estiver
amda escassamente familiarizado com tal problemtica poder
mesmo aconselhar-se a comear com a leitura desse captulo. S
que para uma compreenso completa da problemtica necessita-se
do recurso histria do pensamento dos ltimos 150 anos. Nomes
SA VIGNY, JHERING e HECK, mas tambm OSKAR
BULOW e EUGEN EHRLICH, KELSEN, BINDER e RAD-
BRUCH so expoentes de posies que, as mais das vezes com
ligeiras alteraes, gozam ainda hoje de largo curso. Na diversi-
dade de todas estas posies pode descortinar-se uma identidade
de problemtica. Tal problemtica gravita em torno de conceitos
como os de validade e positividade do Direito, de normatividade
e determinao ontolgica do Direito, de participao das activi-
dades legislativas e jurisprudencial bem como da doutrina na con-
forn;ao do Direito, do conceito de cincia. Bem entendido, que
se tem deparado novos problemas e que as perspectivas se tm
com frequncia. Mas, num conspecto global, esta con-
tmuidade problemtica , as mais das vezes de modo latente e
imperceptvel, surpreendentemente grande (4). Decorre do pr-
prio objecto da anlise e no dever portanto deixar de ser reve-
lada ao leitor. Tambm no por mero acaso que comeo por
SA VIGNY. No que antes dele no tenham existido j mtodos
da cincia do Direito (5) ou at mesmo o seu tratamento cient-
fico (6). Pouco antes de SA VIGNY, o seu conhecido opositor na
questo da codificao, THIDAUT, tinha publicado reflexes sobre
(4) Demasiado longe vai, a meu ver, na sustentao desta continui-
dade da teoria e metodologia jurdicas ps-jusnaturalistas, RAFFAELE DE
GIORGI.no seu livro Wahrheit und Legitimation im Recht, 1980. Cr poder
reconduzl-Ia ao facto de, desde Savigny at aos nossos dias todos os autores
partirem da positividade do Direito. '
. (5) Sobre os mtodos dos glosadores e dos primeiros humanistas, o
de WIEACKER, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit*, 2. a ed.,
pags. 52 e segs., 66 e segs., 88 e segs.
. (6) Como em LEffiNIZ, no seu escrito de juventude Nova methodus
dlscendae docendaeque Jurisprudentiae.
* Existe traduo em lngua portuguesa (de A. M. BOTELHO HESPANHA):
FRANZ WIEACKER, Histria do Direito Privado Moderno, ed. da Fundao
Calouste Gulbenkian, Lisboa, 1980. [N. do T.].
6
a interpretao jurdica (1). Mas a metodologia de SAVIGNY
a primeira aps o ocaso do Direito natural (moderno); ele no
se limitou a exp-la por diversas vezes, mas empreendeu a sua
prpria aplicao. A sua metodologia influenciou duradouramente
a literatura juscientfica do sculo XIX, mesmo onde se intentava
a sua refutao.
..
(7) A este respeito, cf. KITZLER, Die Auslegungslehre des Anton
Friedrich Justus Thibaut, 1986.
I - PARTE HISTRICO-CRTICA
TEORIA DO DIREITO E METODOLOGIA
NA ALEMANHA DESDE SA VIGNY
..
I
A METODOLOGIA DE SA VIGNY
Quem se acostumou a ver a Escola Histrica do Direito, que
SA VIGNY ajudou afundar, sobretudo na sua oposio s escolas
filosficas do jusnaturalismo tardio ficar decerto surpreen-
dido ao ler nas suas lies de Inverno de 1802 (I) que a cincia
da legislao - como a se designa a cincia do Direito -
primeiro uma cincia histrica, e depois, tambm, uma cincia
filosfica e que ambas as coisas se devem unificar porque
a cincia do Direito tem de ser a um tempo e integralmente,
(1) Possumos duas exposloes da metodologia jurdica de
SA VIGNY: O Curso de Inverno de 1802-1803, apontamentos tirados por
JAKOB GRIMM e publicados em 1951 por WESENBERG - os pri-
meiros escritos - e a verso mais elaborada includa no voI. 1. o do System
des heutigen Romischen Rechts (Sistema do Direito Romano actual) de
1840. Entre estas duas exposies, largamente distanciadas no tempo, apa-
receu o clebre escrito programtico Vom Beru! unserer Zeit for Gesetzge-
bung und Rechtswissenschaft (Sobre a vocao do nosso tempo para a
legislao e a cincia do Direito), 1814. S que as observaes metodol-
gicas a includas no chegam a constituir um todo completo; deixam ver
at que ponto SA VIGNY se afastara j do ponto de partida dos primeiros
escritos, graas sua concepo histrica e organolgica, j ento por
ele plenamente desenvolvida, mas no tm em confronto com o escrito
ulterior, o Sistema, nenhum significado autnomo, e no precisam, por-
tanto, de ser aqui especialmente versadas. - As pginas citadas no texto
entre parntesis referem-se, primeiro, edio do curso feita por WESEN-
BERG, e, depois, edio do Sistema de 1840. Da literatura relativa
aos primeiros escritos metodolgicos de SA VIGNY desejaria salientar:
SCHULTE, Die juristische Methodenlehre des jungen Savigny, tese in-
dita, Kiel, 1954; KIEFNER, Der junge Savigny, in: Akademische Feier
aus Anla{3 des 200. Wiederkehr des Geburtstages von F. C. von Savigny,
original editado por LESER (para a seco de Cincia Jurdica da Univer-
sidade de Marburgo), 1979.
10
histrica e filosfica. Ser isto porventura um resduo jusnatu-
ralstico no pensamento de SA VIGNY, depois superado pelo
escritor, ou manteve-se SA VIGNY fiel posio que aqui defende?
O que salta logo vista que ele usa o termo filosfico nessas
lies como sinnimo de sistemtico; mas o elemento sistem-
tico tambm desempenha um papel considervel na teoria do
mtodo do Sistema. E o sentido em que SAVIGNY equipara nos
seus primeiros escritos os termos sistemtico e filosfico vem
a transparecer nas palavras seguintes: Todo o sistema conduz
filosofia. A exposio de um simples sistema histrico conduz
a uma unidade, a um ideal, em que aquela se baseia - e isto
filosofia (pg. 48). Com o que, porm, vem SAVIGNY a dis-
tinguir a teoria filosfica do Direito em si mesma, ou o Direito
natural, do elemento filosfico ou sistemtico da cincia (posi-
tiva) do Direito: a ltima pode ser estudada tanto com o Direito
natural como sem ele (pg. 50). Para o jurista, a filosofia no
necessria, mesmo como simples conhecimento prvio. No ele-
mento filosfico da cincia do Direito no deve, pois,
subentender-se a aceitao de quaisquer princpios jusnaturalistas,
mas apenas a orientao, caracterstica da prpria cincia do
Direito, no sentido de uma unidade imanente pressuposta por esta
ltima, orientao que, segundo SA VIGNY, comum cincia
do Direito e filosofia. Neste sentido se do tambm no Sistema
(pg. 46) que a forma cientfica que se d matria aspira a
revelar e a aperfeioar a sua unidade interior e que, nessa aspi-
rao, ou seja, enquanto procede de modo sistemtico, se apa-
renta f i l o ~ o f i a cincia do Direito.
Em contraposio com o primado do costume que defender
ulteriormente, SA VIGNY equipara ainda no seu curso o Direito
positivo ao Direito legislado. Todavia, a legislao acontece no
tempo e isto conduz concepo de uma histria do Direito
que estreitamente se conjuga com a histria do Estado e a histria
dos povos, visto que a legislao uma actividade do Estado
(pg. 17). Alm disso, SA VIGNY distingue uma elaborao inter-
pretativa de uma elaborao histrica e de uma elaborao filos-
fica (sistemtica) do Direito. Como objecto da interpretao aponta
ele a reconstruo do pensamento que expresso na lei, na medida
em que seja cognoscvel a partir da lei. O intrprete precisa
de se colocar na posio do legislador e deixar que se formem,
por esse artifcio, os respectivos ditames. Para esse fim a inter-
11
pretao precisa de trs elementos: um elemento lgico, um ele-
mento gramatical e um elemento histrico (pg. 9). Para que
se possa atingir o pensamento da lei, tm de tomar-se em consi-
derao as circunstncias histricas do seu aparecimento; alm
disso, a interpretao necessita de conhecer tanto as particulari-
dades como o significado de cada texto para o conjunto, pois
a legislao s se exprime ao nvel de um todo (pg. 25) e
o todo do Direito s em sistema reconhecvel. Assim, quer
o elemento histrico quer o sistemtico tm o seu peso na inter-
pretao de cada norma (pg. 18). Ao mesmo tempo, porm, cada
um desses elementos serve de base a uma especial elaborao
da cincia do Direito. A elaborao histrica deve tomar o sis-
tema no seu todo e pens-lo como algo progressivo, isto , como
histria do sistema da Jurisprudncia no seu conjunto (pg. 32).
Por sua vez, elaborao sistemtica compete olhar o mltiplo
na sua articulao, interessando-lhe quer o desenvolvimento de
conceitos, quer a exposio das regras jurdicas segundo o seu
nexo interno, quer, por fim, o preenchimento das lacunas da
lei - expresso que no se encontra ainda em SA VIGNY -
por intermdio da analogia.
Significativa do rumo positivista-legalista (Z) que prprio
dos primeiros escritos de SA VIGNY a sua rejeio do que ele
chama interpretao extensiva e restritiva. Entende ele por
isso uma interpretao ampliadora ou limitadora da letra da lei,
de acordo, naturalmente, com o fim ou com a razo de ser da lei.
(2) JOACHIM RCKERT, na sua slida monografia, Idealismus,
Jurisprudenz und Politik bei F. C. von Savigny, 1984, procede demons-
trao de que SA VIGNY vai no sentido de uma postura intelectual que
se pode denominar de idealismo objectivo, no mais amplo sentido, na
acepo da filosofia actual, mas sem arrimo a um determinado sistema
filosfico. Esta postura seria perceptvel desde os primeiros escritos. Neste
contexto, RCKERT contesta a expresso por mim acima utilizada, mas
no por acaso colocada entre aspas, de positivista-legalista. Tal no ser
adequado se a isso se pretender ligar uma ideia a que SAVIGNY era com-
pletamente estranho, a de que o contedo da lei seria discricionariamente
(<<arbitrariamente) estabelecido pelo legislador. Com tal expresso pre-
tende caracterizar-se somente a estrita vinculao do intrprete ao texto
da lei, tal como era suposta por SA VIGNY. Tambm R. OGOREK fala
no seu livro Richterkonig oder Subsumtionsautomat, 1986, pg. 149, do
programa metodolgico de uma verdadeira orientao positivista dos pri-
meiros tempos de SAVIGNY.
12
S que esse fim ou razo - afirma SAVIGNY - no parte,
por via de regra, do contedo da norma: por consegumte, tem
de ser encontrado e aposto artificialmente pelo intrprete
(pg. 40). Alis, mesmo quando o legislador indicou a razo da
lei, no o fez para a constituir numa regra comum, mas
para que a regra constituda se esclarecesse por esse melO;
no dever ser utilizada como uma regra autntica. Desta maneIra
rejeita aqui SAVIGNY uma interpretao teleolgica: o juiz deve
atender no ao que o legislador busca atingir, mas s ao que
na realidade preceituou; ou mais precisamente: ao que nas
vras da lei, segundo o seu sentido lgico, gramatical e a extraIr
da conexo sistemtica, verdadeiramente encontrou uma expresso
como contedo da sua determinao. O juiz no tem que aperfei-
oar a lei, de modo criador - tem apenas que execut-la: um
aperfeioamento da lei , decerto, possvel, mas deve ser obra
unicamente do legislador, e nunca do juiz (pg. 43). No obs-
tante, SA VIGNY admite a analogia, que, como acentua, consiste
em descobrir na lei, quando haja um caso no especialmente regu-
lado por ela, uma regra especial que proveja a um caso seme-
lhante e reduzi-la a uma regra superior que decidir ento do
caso do regulado. Este processo vir a distinguir-se do rejeitado
processo de interpretao restritiva ou extensiva, na medida em
que com ele nada se acrescenta lei, antes a
que por si prpria se complementa (pg. 42). O que, eVIdente-
mente, pressupe que a regra especial estatuda na lei pode
vista como expresso de uma regra geral no estatuda nessa leI,
mas nela contida segundo o seu esprito - pressuposio que
SAVIGNY no fundamenta mais detidamente; sendo, contudo,
ntido que por detrs dela est a concepo, imputvel ao
ralismo tardio (3), de que as regras especiais contidas na leI
devem ser entendidas como consequncias de certos princ-
pios mais gerais e mais amplos, aos quais, abstraindo do que
tm de particular, podem reconduzir-se, do mesmo modo que
(3) Quanto influncia do Direito natural (racionalista-moderno) na
Escola Histrica, cf. BEYERLE, DRWiss. IV, pg. 15 e segs.; KOS-
CHAKER, Europa und das romische Recht, pg. 279; THIEME, Das Natur-
recht und die europiiische Privatrechtsgeschichte, pg. 46; e WIEACKER,
Privatrechtsgeschichte, pg. 372 e segs.
13
foi por aditamento do que tm de especfico que elas surgiram
no esprito do legislador.
Esta concepo sofre uma profunda alterao no momento
em que SA VIGNY passou a considerar como fonte originria do
Direito no j a lei, mas a comum convico jurdica do povo,
o esprito do povo - o que aconteceu, pela primeira vez, no
seu escrito Vom Beruf unserer Zeit. A nica forma em que uma
tal convico logra constituir-se no , manifestamente, a de uma
deduo lgica, mas a de um sentimento e intuio imediatos.
Ora, na sua origem, esse sentimento e essa intuio no podem
estar referidos a uma norma ou regra - concebvel apenas como
produto de um pensamento racional, por ser j geral e abstracto;
eles s podem ter por objecto as concretas e ao mesmo tempo
tpicas formas de conduta que, justamente pela conscincia da
sua necessidade intrnseca, so observadas pelo conjunto dos
cidados, ou seja, as prprias relaes da vida reconhecidas como
tpicas do ponto de vista do Direito. Estas relaes da vida (como,
por exemplo, o matrimnio, a patTia potestas, a propriedade imo-
biliria e a compra e venda), na medida em que se pensam
e organizam como uma ordem juridicamente vinculante, consti-
tuem os institutos jurdicos - que assim se convertem, para
SA VIGNY, na origem e no fundamento de toda a evoluo do
Direito. Coerentemente arranca SAVIGNY no Sistema tambm
do conceito de instituto jurdico, que ostenta, como ele diz, uma
natureza orgnica (pg. 9) tanto no nexo vital dos elementos
que o constituem como na sua evoluo progressiva (pg. 9).
O instituto jurdico pois um todo, pleno de sentido e que se
transforma no tempo, de relaes humanas consideradas como
tpicas, nunca logrando, por isso, ser exposto inteiramente pelo
somatrio das normas que lhe dizem respeito. No so as regras
jurdicas que, no seu complexo, produzem os institutos jurdicos,
antes - acentua SAVIGNY - so essas regras que, por abs-
traco (pg. 11), se extraem artificialmente da intuio global
dos mesmos institutos (considerados no seu nexo orgnico)
(pg. 16). Sem prejuzo de toda a conformao e elaborao con-
ceptual, , pois, na intuio do instituto jurdico que as regras
encontram o seu ltimo fundamento (pg. 9).
Para a interpretao das regras contidas na lei, significa esta
concepo - em contraste com o que defendia SA VIGNY no
seu escrito de juventude - que essas regras no podem compreen-
14
der-se s por si, mas apenas pela intuio do instituto jurdico,
pela qual, de resto, tambm se norteou o legislador ao formul-
-las. Entre essa intuio e a forma abstracta de cada regra -
que diz respeito sempre a um nico aspecto, artificialmente iso-
lado, do conjunto da relao - existe, segundo SA VIGNY, um
desajustamento, cuja superao constantemente se impe cincia
do Direito. Assim como o legislador tem de ter sempre presente
a intuio integral do instituto jurdico como todo orgnico
e h-de, a partir dela, por um processo artificial, estabelecer
a preceituao abstracta da lei, se quer que esta correponda aos
respectivos desgnios, assim quem precisa de aplicar a lei tem,
por seu turno, e por um processo inverso, de lhe restituir o
nexo orgnico de que a lei mostra uma simples seco (pg. 44).
Isto quer dizer que o pensamento jurdico no pode mover-se
a um nvel nico, que tem sempre de conciliar intuio e con-
ceito: pois, se a intuio lhe representa o todo, o conceito (e
a regra atravs dele constituda) s consegue abranger um aspecto
parcial, e, por isso, precisa de ser constantemente alargado e rec-
tificado de novo por intermdio da intuio. Pode afirmar-se que
se esta doutrina tivesse sido defendida com seriedade absoluta
por SAVIGNY e observada pelos respectivos sucessores, nunca
estes poderiam ter chegado a trilhar os caminhos da Jurispru-
dncia dos conceitos formal.
No entanto - e daqui decorre, a nosso ver, a reduzida efi-
ccia que teve na prtica a sua metodologia -, SAVIGNY no
consegue mostrar-nos como se efectua o trnsito da intuio
do instituto para a forma abstracta da regra jurdica, e desta,
finalmente, para a intuio originria. caso para perguntarmos
se os institutos jurdicos se deixam intuir sem que o intudo
assuma desde logo uma expresso categorial, e, por outro lado,
se possvel acrescentar s regras em si, depois de se terem
constitudo por abstraco - ou seja, por uma desintegrao
do instituto e um abandono consciente da sua totalidade - o seu
primitivo nexo orgnico, quando certo que este nexo s se
d na intuio, e, por conseguinte, se furta apreenso concep-
tual. Efectivamente, se a unidade de um instituto jurdico s se
~ f e r e e na intuio, claro que no pode ser compreensvel cien-
tificamente; mas nesse caso tambm no se vislumbra caminho
algum que nos possa fazer regressar at l, uma vez formadas
as regras abstractas e iniciada a elaborao cientfica. A cincia
15
no conseguir mais do que abstrair das regras, j de si abs-
tractas, conceitos cada vez mais distanciados da intuio global
do instituto. A este propsito significativo o modo como o pr-
prio SA VIGNY construiu o seu sistema do Direito privado (4).
SA VIGNY estabelece um conceito abstracto de relao jurdica
como um poder de vontade, procedendo depois, e de acordo
com os possveis objectos do poder de vontade (pg. 335), a
uma diviso lgico-formal das relaes jusprivatsticas que o leva
aceitao de trs categorias fundamentais de direitos (pg. 345).
O que estrutura o sistema no , pois, o nexo orgnico dos
institutos, mas o nexo lgico dos conceitos (gerais abstractos).
Ora no se pode introduzir nestes, a posteriori, a intuio global
do instituto jurdico. A outra concluso se chegaria se o conjunto
de significaes de um instituto jurdico (e, genericamente, do
Direito) fosse concebido como um conceito geral concreto em
sentido hegeliano; ento o conceito abstracto requerido pela norma
j nos apareceria como uma unilaterizao necessria, que poderia
ser vista como tal corrigida atravs desse conjunto de significa-
es (do conceito geral concreto), nos casos-limite em que con-
duzisse a uma perverso do sentido. E precisamente porque, ao
acentuar, com razo, o carcter primrio dos institutos jurdicos
em face das simples regras jurdicas, SAVIGNY entendia que
a apreenso conveniente de um instituto (como um todo de sen-
tido) s era possvel pela intuio - confinando o pensamento
conceptual numa apreenso de regras jurdicas necessariamente
abstractas, maneira da lgica formal - pode dizer-se que ele
preparou o caminho Jurisprudncia dos conceitos formal de
PUCHTA.
Quanto a pontos especficos, voltamos a encontrar, na teoria
da interpretao do Sistema, muitas das ideias dos primeiros
escritos. Tambm aqui vem a indicar-se, como objecto da inter-
pretao da lei, a reconstruo do pensamento nsito na lei
(pg. 213). O intrprete deve colocar-se em esprito na posio
do legislador, e repetir em si, artificialmente, a actividade deste,
(4) Com razo observa W. WILHELM, Zur juristischen Methoden-
lehre im 19. Jahrhundert (1958), pg. 61, sobre a teoria da sistemtica
jurdica de SA VIGNY: O afastamento consequente de toda a sistemtica
jusnaturalista, que se havia anunciado na teoria da Escola Histrica, no
teve efectivao na prtica cientfica.
16
ou seja, deixar que a lei brote como que de novo no seu pensa-
mento. Como os quatros elementos da interpretao, voltam
a apontar-se o gramatical, o lgico, o histrico e o sistemtico.
Mas j no se trata aqui de quatro espcies de interpretao, e
sim de diferentes actividades que tm de proceder em con-
junto, se se pretende que a interpretao chegue a seu termo
(pg. 215). O elemento sistemtico refere-se ao nexo interno
que liga em uma grande unidade todos os institutos e regras jur-
dicas, dependendo o xito da interpretao de que, primeiro,
tomemos vivamente presente aos nossos olhos a actividade espiri-
tual de que proveio a expresso de pensamento que est perante
ns e, segundo, de que tenhamos suficientemente presente a
intuio do todo histrico-dogmtico, nica fonte de que o parti-
cular pode colher alguma luz, para que se venham imediatamente
a apreender as relaes desse conjunto no texto que nos ofere-
cido (pg. 215). Em confronto com os primeiros escritos, verifi-
ca-se assim que o acento aqui se desloca, com maior nitidez,
da expresso para as ideias e para a actividade do esprito
- orientada, em ltima instncia, para uma intuio global -
de que brota a regra jurdica (5); no que se exprime o afas-
(5) No me parece, no entanto, correcto contar SA VIGNY, como
ocorre geralmente, entre os representantes da teoria subjectivista da inter-
pretao, ou seja, de uma concepo que vislumbra o objecto da interpre-
tao na de um facto emprico, a vontade do legislador hist-
rico psicologicamente entendida (ou, na variante de HECK, daqueles
interesses que o motivaram). Quando SAVIGNY exige que o
intrprete repita no seu esprito a actividade do legislador pela qual a lei
surgiu e assim deixe que a lei surja de novo no seu pensamento, exige
bem mais do que a verificao de certos factos: exige, nomeadamente,
uma actividade espiritual prpria, que forosamente o leva alm do que
porventura o legislador histrico concretamente ter pensado com as suas
palavras. A livre actividade do esprito, diz ele (System, I, pg. 207),
que se contm na interpretao, determina-se assim pelo escopo de conhecer
a lei na sua verdade. Nessa actividade espiritual deve o intrprete, tal
como o legislador, deixar-se orientar pela intuio do instituto jurdico,
isto , deve procurar, atrs dos pensamentos do legislador, o pensamento
jurdico objectivo que se realiza no instituto jurdico. A teoria subjectiva
da interpretao, que mais tarde desenvolvida e defendida por WINDS-
CHEID e BIERLING, pressupe um conceito psicolgico de vontade que
to estranho a SA VIGNY como o conceito realista e racionalista de
lei subjacente <<teoria objectivista da interpretao de BINDING, W ACH
17
tamento do positivismo legalista estrito das obras da juventude,
determinado pela nova teoria das fontes do Direito.
Ainda mais claro resulta esse afastamento quando se tomam
em considerao as afirmaes que SA VIGNY faz agora sobre
o fim ou, como ele diz, sobre a razo de ser da lei. Decerto
que acentua tambm agora que essa razo se distingue do con-
tedo da lei, no devendo ver-se, porventura, como um elemento
da mesma lei (pg. 218); simplesmente, permite-se a sua utili-
zao no trabalho interpretativo, embora e sempre com grande
precauo (pg. 220). No caso de ser indeterminada a expresso
que se usa na lei, deve apelar-se, no s para o nexo interno
da legislao, mas tambm para o fim especial dessa lei, na
medida em que seja comprovvel (pg. 228); no sendo compro-
vvel um fim especial, pode invocar-se mesmo uma razo geral,
ou, como hoje diramos, um pensamento jurdico geral (pg. 228).
Igualmente em contraste com os primeiros escritos, admite agora
SA VIGNY tanto uma interpretao extensiva como uma interpre-
tao restritiva, e para rectificao, precisamente, de uma expresso
defeituosa. Neste caso, , antes de tudo, por um caminho hist-
rico (pg. 231) que se procuram conhecer os pensamentos que
o legislador ligou expresso imperfeita, mas, em segunda via,
de novo aqui pode ser til, ao lado do nexo interno, a especial
razo de ser da lei. S conhecido assim o verdadeiro pensamento
da lei, a expresso normativa pode ser rectificada (pg. 233),
devendo esta rectificao impedir que a norma se aplique em con-
tradio com o seu fim e, alm disso, fazer com que se conheam
os verdadeiros limites da (sua) aplicao, de sorte a que esta
no ocorra imperfeita ou desnecessariamente (pg. 234). Ao con-
trrio, porm, do que j vimos para a interpretao simples,
SA VIGNY volta a no admitir aqui que a expresso da lei se
rectifique com base numa pura razo geral, ou seja, numa ideia
jurdica geral, recurso que j teria, todo ele, o carcter de um
aperfeioamento do Direito distinto da interpretao (pg. 238).
e KOHLER. Ambas as teorias, cada urna na sua unilateralidade, so expresso
da poca positivista, inconcilivel com a unidade interna pressuposta por
SA VIGNY entre Direito e relao da vida juridicamente ordenada (instituto
jurdico) e entre razo material-objectiva e vontade do legislador. Identificar
a concepo de SA VIGNY com uma ou outra destas teorias, ambas tempo-
ralmente condicionadas, corresponde necessariamente a no a compreender
precisamente naquilo que constitui a sua especificidade e a sua grandeza.
18
Uma concepo que nitidamente diverge da do escrito de juven-
tude desenvolve-a, por ltimo, SAVIGNY em matria de inte-
grao das lacunas por analogia. Em vez da remisso de cada
regra especial para a regra superior implicitamente contida nela,
temos agora o regresso intuio global do instituto jurdico cor-
respondente. SAVIGNY distingue dois casos. O primeiro verifica-
-se quando surge uma relao jurdica nova, desconhecida, para
a qual, por isso, no existe como arqutipo nenhum instituto jur-
dico no Direito positivo constitudo at ento. Nesta hiptese,
precisa de se formar um tal instituto jurdico arqutipo, de acordo
com a lei do parentesco ntimo com institutos j conhecidos
(pg. 291). Trata-se, pois, de uma nova criao, que se tem de
prender, tanto quanto possvel, com o que anteriormente existia.
Mais frequente, todavia, o segundo caso, que se verifica quando
(num instituto jurdico j conhecido surge uma nova questo jur-
\ ~ c a A esta h ento que responder segundo o parentesco ntimo
das proposies jurdicas pertencentes a esse instituto, na medida
em que convenha a uma justa compreenso das razes, ou seja,
dos fins especiais dessas proposies jurdicas. Toda a analogia
repousa na pressuposta coerncia interna do Direito; esta, porm,
nem sempre apenas uma consequncia lgica, como a simples
relao entre causa e efeito, mas tambm uma consequncia org-
nica, isto , uma consequncia que resulta da intuio global
da natureza prtica das relaes jurdicas e dos seus arqutipos
(pg. 292).
Resumindo: desde o comeo caracterstica de SA VIGNY
a exigncia e uma combinao dos mtodos histrico e siste-
mtico, referindo-se aquele formao de cada lei dentro de
uma certa situao histrica e propondo-se este compreender a
totalidade das normas e dos institutos jurdicos subjacentes como
um todo englobante. Ao passo, porm, que o escrito de juventude
entende o sistema jurdico exclusivamente como um sistema de
regras jurdicas - que se encontram entre si numa tal ligao
lgica que as regras especiais se vem como brotando de certas
regras gerais, s quais podem ser reconduzidas -, a obra da
maturidade parte ao invs da ideia do nexo orgnico entre os
institutos jurdicos que vivem na conscincia comum. Dos insti-
tutos jurdicos - pensa agora SA VIGNY - que as regras jur-
dicas particulares vm posteriormente a extrair-se atravs de uma
abstraco; por isso, tm aqueles de estar, na intuio, cons-
19
tantemente presentes ao intrprete, para que este possa compreender
com justeza o sentido da norma particular. Na obra de maturi-
dade, SA VIGNY liberta-se da estrita vinculao ao teor literal
da lei defendida no seu escrito de juventude, em favor de uma
considerao mais vigorosa do fim da lei e do nexo de significa-
es fornecidas pela global intuio do instituto. No esclarece,
no entanto, como possvel reconduzir de novo a regra jurdica
particular surgida por abstraco unidade de sentido do insti-
tuto jurdico correspondente, e tirar desta unidade quaisquer deter-
minaes, quando tal unidade s se oferece de modo intuitivo,
no sendo acessvel ao pensamento conceptual. Falta de clareza
que no deve ter pesado pouco no facto de as sugestes metodo-
lgicas da obra de maturidade no terem merecido a ateno que
se poderia esperar da grande influncia de que gozou SA VIGNY .
Pois o que veio a influir mais tarde foi, alm da perspectiva
histrica, a ideia de sistema como sistema cientfico construdo
a partir dos conceitos jurdicos - ideia que serviu de ponto
de arranque para a Jurisprudncia dos conceitos, em que no
deve incluir-se, ou ento apenas com reservas, o nome do pr-
prio SA VIGNY (6).
(6) Acertadamente diz KRIELE (Theorie der Rechtsgewinnung,
2. a ed., 1976, pg. 71), que mesmo que SAVIGNY tenha contribudo
para o desembocar numa esterilizao da cincia do Direito (atravs da
Jurisprudncia dos conceitos), tal seria uma consequncia indirecta e no
intencional. o seu propsito era a desenvoluo orgnica do Direito.
..
11
A JURISPRUDNCIA DOS CONCEITOS
DO SCULO XIX
1. A genealogia dos conceitos de PUCHT A
A ideia de sistema consubstanciou na cincia jurdica uma
herana da doutrina do Direito natural. Mas ela tinha as suas
razes profundas na filosofia do idealismo alemo. FICHTE e
SCHELLING tentaram construir o Mundo a partir de um nico
ponto, de um princpio ltimo transcendental, quer dizer: apreen-
d-lo reflexivamente. HEGEL, por sua vez, intentou apresentar
o verdadeiro como o todo, isto , como o movimento do con-
ceito concreto girando sobre si prprio e no s englobando como
em si superando o respectivo contrrio. No prefcio Rechtsphilo-
sophie (Filosofia do Direito), fala-se da arquitectnica da racio-
nalidade do Estado para se aludir complexa organizao da
moralidade em si mesma. O sistema significa aqui, portanto,
muito mais do que mera clareza e facilidade de domnio de uma
certa matria; significa a nica maneira possvel por que o esprito
cognoscente consegue assegurar-se da verdade: o critrio da racio-
nalidade intrnseca, como exigncia imprescindvel da verdadeira
cientificidade. Por isso que SAVIGNY (que nesta medida no
foi insensvel filosofia da sua poca) acentuou desde o comeo,
ao lado do carcter histrico e com idntica importncia, o carcter
filosfico ou sistemtico da cincia do Direito - vindo a segui-
-lo, de resto, nesta elevada valorao do sistema cientfico, quase
todos os juristas representativos da Alemanha do sculo XIX.
A matria obtiveram-na sobretudo a partir das fontes de Direito
romanas, matria cuja sistematizao foi a principal tarefa e o prin-
cipal contributo da pandectstica do sculo XIX (I).
(1) Sobre o surgimento do sistema das Pandectas, cf. o ensaio de
SCHWARZ, SavZRomA 42, 578.
22
A ideia de sistema significa o desabrochar de uma unidade
numa diversidade, que desse modo se reconhece como algo
coeso do ponto de vista do sentido. No entanto, essa unidade
que o sistema h-de exprimir pode pensar-se de duas maneiras
diferentes e alcanar-se, por conseguinte, por caminhos dife-
rentes (2). Pode pensar-se, antes de tudo, maneira da unidade
de um organismo - como uma totalidade significativa que
habita a diversidade e que s nela e com ela se manifesta.
desta espcie a unidade do conceito concreto de HEGEL,
sendo ainda nesta acepo que SCHELLING usa o conceito de
organismo, como uma categoria geral e no simplesmente bio-
lgica e). o carcter orgnico do instituto jurdico e da sua
unidade, de que SA VIGNY fala no Sistema, tambm s assim
pode ser compreendido. O caminho por que se chega a uma tal
unidade para SCHELLING o de uma intuio interna, espiri-
tual, intelectual; para HEGEL, o do pensamento especula-
tivo. A outra maneira em que a unidade pode pensar-se a
do conceito geral abstracto, limpo de tudo o que haja de par-
ticular, sendo a este tipo de unidade que conduz a lgica formal.
Num sistema orgnico como o que pretendiam os filsofos
idealistas, os elementos constitutivos do sistema gravitam, todos
eles, em volta de um centro. A unidade do sistema repousa
na irredutvel relao de todos os elementos constitutivos com
esse centro fundado em si prprio (como a deste ltimo repousa
nos elementos constitutivos, que se definem, justamente, pela
posio que ocupam em face dele). Trata-se, portanto, de algo
comparvel .. a um crculo, ao passo que, ao invs, o sistema
de conceitos que se determina pelos princpios da lgica for-
mal se assemelha, digamos, a uma pirmide (4). O conceito
supremo, que ocupa o vrtice da pirmide, paira muito acima
da base, embora seja isso que lhe permite - imaginemos a
pirmide como transparente - uma extenso de perspectiva
maior. medida que subimos da base para o vrtice, vai-se
(2) Sobre esta diferena cf. tambm ST AHL, Die Philosophie des
Rechts, voI. 11, 2. a P. (1833), pg. 146 e segs.
(3) Cf. a minha exposio da filosofia do Direito e do Estado do
idealismo alemo em Handbuch der Philosophie IV, pg. 132.
(4) FRANZ JERUSALEM, Kritik der Rechtswissenschaft, 1948,
pg. 133 e segs., designa uma tal pirmide de conceitos como sistema
em sentido imprprio.
23
estreitando a largura dos estratos; de estrato para estrato, perde
a pirmide em largura o que ganha em altura. Quanto maior a
largura, ou seja, a abundncia da matria, tanto menor a altura,
ou seja a capacidade de perspectiva - e vice-versa. largura
corresponde a compreenso e altura a extenso (o mbito da
aplicao) do conceito abstracto. O ideal do sistema lgico
atingido quando no vrtice se coloca o conceito mais geral pos-
svel, em que se venham a sub sumir , como espcies e subesp-
cies, todos os outros conceitos, de sorte a que de cada ponto
da base possamos subir at ele, atravs de uma srie de termos
mdios e sempre pelo caminho da eliminao do particular.
Foi PUCHTA quem, com inequvoca determinao, conclamou
a cincia jurdica do seu tempo a tomar o caminho de um sistema
lgico no estilo de uma pirmide de conceitos, decidindo assim
a sua evoluo no sentido de uma Jurisprudncia dos conceitos
formal (5). Sem dvida que seguiu SA VIGNY quanto teoria
das fontes do Direito e utilizou como ele uma linguagem que
corresponde ao pensamento organolgico de SCHELLING e
dos romnticos. Mas no fundo, foi o mtodo do pensamento
conceptualista formal que verdadeiramente ensinou. As pro-
posies jurdicas singulares que constituem o Direito de um
povo - lemos no seu Cursus der Institutionen (Curso das Insti-
tuies) I, 35 - encontram-se, umas em relao s outras, num
nexo orgnico que se esclarece, antes de tudo, atravs da sua
decorrncia do esprito do povo, na medida em que a uni-
dade desta fonte se estende a tudo aquilo que por ela foi produ-
zido. Porm, de modo imediato e como se tal fora evidente,
(5) De todo o modo, nisto que consiste o significado de PUCHT A
para a metodologia jurdica. Com razo considera-o WIEACKER (Priva-
trechtsgeschichte, pg. 400) o fundador da clssica Jurisprudncia dos con-
ceitos do sc. XIX. Como justamente observa W. WILHELM, ob. cito
pg. 86: SAVIGNY preocupa-se sempre em dar o mesmo peso aos ele-
mentos lgicos e orgnicos do Direito, dentro da prpria sistemtica, de
forma a impedir que a lgica predomine, sendo nele ainda sensvel a pre-
veno em face da aparncia enganadora da certeza lgica. Na sistemtica
de PUCHT A, ao invs, a lgica dominante. O todo histrico-sistemtico
do Direito reduziu-se progressivamente ao aspecto dogmtico, vale dizer,
ao aspecto lgico. Contra a concepo que aqui defendida da primazia
da lgica na doutrina de PUCHT A, cf. R. OGOREK, Richterkanig oder
Subsumtionsautomat, 1986, pg. 208, nota 38.
24
esse nexo orgnico das proposies jurdicas (e no, como em
SAVIGNY, dos institutos jurdicos!) (6) transmuda-se em um
nexo lgico entre conceitos, vendo-se alm disso, esse nexo lgico
como fonte de conhecimento de proposies jurdicas ainda no
inteligidas. misso agora da cincia reconhecer as proposies
jurdicas no seu nexo sistemtico, como sendo entre si condicio-
nantes e derivantes, a fim de poder seguir-se a sua genealogia
desde cada uma delas at ao princpio comum e, do mesmo modo,
descer do princpio at ao mais baixo dos escales. Neste empreen-
dimento, vm a trazer-se conscincia e luz do dia proposies
jurdicas que, ocultas no esprito do Direito nacional, no se tinham
ainda exprimido, nem na imediata convico e na actuao dos
elementos do povo, nem nos ditames do legislador, ou seja, que
patentemente s se vm a revelar enquanto produto de uma deduo
da cincia. E eis como a cincia vem a entrar como terceira fonte
do Direito ao lado das outras duas, sendo o Direito, que mediante
ela surge, o Direito da cincia, ou, porque trazido luz pela
actividade dos juristas, o Direito dos juristas (pg. 36).
O que PUCHTA, aqui e em outros lugares (pg. 101), designa
por genealogia dos conceitos no , assim, outra coisa seno
a pirmide de conceitos do sistema construdo segundo as regras
da lgica formal. PUCHTA entende que possui o conhecimento
sistemtico reclamado por ele, quem consegue seguir, tanto no
sentido ascendente como no descendente, a provenincia de cada
conceito atravs de todos os termos mdios que participam na
sua (pg. 101). Como exemplo dessa escala concep-
tua! apresenta ele o conceito de servido de passagem, que, num
primeiro plano, ser um direito subjectivo e, por conseguinte,
um poder sobre um objecto (1); num segundo plano, um direito
sobre uma coisa ou, como ns diramos um direito real; depois,
um direito sobre coisa alheia, e, por conseguinte, uma sujeio
parcial desta ltima; noutro plano ainda, como a particular espcie
(6) Por certo que tambm existe um sistema das relaes jurdicas,
diz PUCHT A, mas estas mais no so do que combinaes dos direitos
a partir de cujo conceito h que deduzir o sistema jurdico. O modo
como isto acontece vem a indicar-se adiante no texto.
(1) Como define PUCHTA (Lehrbuch der Pandekten, I, 28), existe
um direito (em sentido subjectivo) quando por fora do Direito (em sen-
tido objectivo) um objecto cai em poder de certa pessoa.
25
desta sujeio da coisa o uso, dir-se- que a servido de pas-
sagem pertence ao gnero dos direitos de uso sobre coisas e ,
assim sucessivamente. Ora, se , sem dvida, legtimo desmontar
e definir da maneira que se expe um conceito jurdico como
este de servido, como se podero conhecer por semelhante pro-
cesso proposies jurdicas de que ningum tenha tido antes qual-
quer espcie de conscincia? A ideia de PUCHTA a seguinte:
cada conceito superior autoriza certas afirmaes (por ex., o con-
ceito de direito subjectivo de que se trata de um poder sobre
um objecto); por conseguinte, se um conceito inferior se sub-
sumir ao superior, valero para ele forosamente todas as afir-
maes que se fizerem sobre o conceito superior (para o crdito,
como uma espcie de direito subjectivo, significa isto, por ex.,
que ele um poder sobre um objecto que esteja sujeito von-
tade do credor e que se poder ento vislumbrar, ou na pessoa
do devedor, ou no comportamento devido por este ltimo).
A genealogia dos conceitos ensina, portanto, que o conceito
supremo, de que se deduzem todos os outros, codetermina os
restantes atravs do seu contedo. Porm, de onde procede o
contedo desse conceito supremo? Um contedo ter ele de pos-
suir, se que dele se podem extrair determinados enunciados ,
e esse contedo no deve proceder do dos conceitos dele infe-
ridos, sob pena de ser tudo isto um crculo vicioso. Segundo
PUCHTA, este contedo procede da filosofia do Direito: assim
consegue um ponto de partida seguro com que construir dedutiva-
mente todo o sistema e inferir novas proposies jurdicas. Mas,
se analisarmos mais em concreto, o a priori jusfilosfico do sis-
tema de PUCHTA no seno o conceito kantiano de liberdade.
Dele deduz PUCHT A, nos I a 6 do seu Cursus der Institu-
tionen, o conceito de sujeito de direito como pessoa (em sentido
tico) e o direito subjectivo como o poder jurdico de uma pessoa
sobre um objecto. Somente aps ter, daquele modo, como que
suspendido do firmamento da tica o vrtice da pirmide de con-
ceitos, PUCHTA desce s planuras do Direito positivo e at aos
subconceitos jurdicos ltimos, pelo que, naturalmente, a subs-
tncia tica do conceito-chave se reduz progressivamente, a tal
ponto que vem a tornar-se, em ltimo termo, irreconhecvel. Com
o que - e este o erro mais srio da Jurisprudncia dos con-
ceitos formal - as simples proposies jurdicas, relativas, por
ex., servido ou a qualquer outro instituto jurdico, vm a
26
ser avaliadas no segundo o seu particular escopo ou segundo a
sua funo no contexto significativo do instituto jurdico corres-
pondente ou de uma regulamentao mais ampla, mas apenas
segundo o escalo da pirmide de conceitos em que elas se integram.
Para o entendimento de PUCHT A e para o enquadramento
da Jurisprudncia dos conceitos formal na histria das ideias
resultam, por conseguinte, duas coisas. A primeira que a cons-
truo dedutiva do sistema depende absolutamente da pressupo-
sio de um conceito fundamental determinado quanto ao seu con-
tedo, conceito que no , por sua vez, inferido do Direito positivo,
mas dado previamente cincia jurdica pela filosofia do Direito.
S pode ser Direito o que se deixe subordinar a esse conceito
fundamental. Nesta medida, a Jurisprudncia dos conceitos no
prescinde em PUCHTA de um fundamento suprapositivo (8).
Em boa verdade, as ideias ticas fundamentais do idealismo alemo,
sobretudo de KANT, mantm-se vivas ainda que sob formas extre-
mamente sublimadas e esmaecidas, no prprio sistema dos con-
ceitos de um WINDSCHEID ou de m von TUHR - e tambm
(8) portanto incorrecto equiparar de modo puro e simples Juris-
prudncia dos conceitos e positivismo, como frequentemente se faz. Com
acerto escreve JERUSALEM, Kritik der Rechtswissenschat, pg. 149, sobre
a Jurisprudncia dos conceitos, ao estilo de PUCHTA: os prprios con-
ceitos postos pelo legislador precisam tambm de retirar a sua legitimao
do conceito do sistema, com o que a Jurisprudncia dos conceitos nitida-
mente se ope ao positivismo. Os conceitos mais elevados do sistema
inculcam aqq.ele contedo mnimo que todo o conceito jurdico tem de
conter se quiser ainda possuir a qualidade de conceito de Direito. Mas
nisto supe-se que o legislador no pode arbitrariamente decidir o que
Direito - coisa que (no quadro do facticamente possvel) ele est em
condies de, no fundo, fazer, de acordo com a tese central do
vismo -, e sim apenas enquanto se conserve no quadro dos conceItos
fundamentais que lhe so antecipadamente dados. claro que esta ideia
s releva na medida em que os conceitos mais elevados do sistema no
venham a ser, por seu turno, extrados - indutivamente - do material
experimental que o contedo da lei positiva, mas possam inteligir-se
e certificar-se atravs de outros meios. No momento em que - graas
ao conceito positivista de cincia, de que PUCHT A est "llinda longe -
. a induo (ou reduo) a partir de um material experimental emprico
apareceu como o nico meio lcito de constru? conceptual, a
dncia dos conceitos veio inevitavelmente a cair naquela fantasmagona
lgica com que a identificam, e muito justamente, desde ento, os seus
opositores, como o JHERING da ltima fase e sobretudo PH. HECK.
27
nos conceitos fundamentais do nosso Cdigo Civil -, mesmo
que desta conexo pouco se saiba j nos ltimos anos do sculo
e que se venha por fim a abandonar uma fundamentao jusfilo-
sfica. Enquanto, por exemplo, no contedo de conceitos jur-
dicos como o de pessoa, o de responsabilidade, o de imputabili-
dade, se referir alguma coisa do seu sentido tico, ou enquanto
no sujeito de direito se no vir apenas, como acontece na teoria
pura do Direito, um mero ponto formal de referncia, ou seja,
um puro conceito de relao (9), mas se lhe confiram certas
qualidades do ponto de vista do contedo, a ligao da cincia
do Direito com a filosofia no estar completamente diluda.
Por outro lado, porm, urge acentuar que a influncia da filo-
sofia (idealista) em PUCHTA se limita determinao, quanto
ao contedo, do seu conceito fundamental. A maneira como ele
constri os conceitos ulteriores, ou seja, o processo lgico-dedu-
tivo, deriva no da filosofia idealista, designadamente da hege-
liana, mas, como hoje geralmente se reconhece (lO), do raciona-
lismo do sculo XVIII, em especial do pensamento de CHRIS-
TIAN WOLFF.
Ainda sobre este ponto, de o mtodo de PUCHTA e a Juris-
prudncia dos conceitos no serem comparveis ao mtodo hege-
liano, urge dizer que ningum se deve deixar confundir com a
circunstncia de em ambos os casos se tratar, aparentemente, de
um processo dedutivo e
1
). Na verdade, o sentido da deduo
completamente diverso num caso e noutro. PUCHT A, como
SA VIGNY, subdivide o campo de aplicao do conceito superior
de que parte adicionando a este notas especificadoras que, tanto
quanto possvel, formem antteses lgicas e desse modo esgotem
todos os casos de aplicao pensveis (exemplo: um direito
subjectivo ou um direito sobre uma coisa ou ento contra uma
pessoa; no existe uma terceira soluo). Cada um dos conceitos
(9) V. sobre este ponto S. MARCK, Substanz-und Funktionsbegriff in
der Rechtsphilosophie, 1925, especialmente pg. 83 e segs.
(10) KOSCHAKER, Europa und das romische Recht, pg. 278 e
segs.; WIEACKER, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit, pgs. 373 e segs.
e 400 e segs.; cf. igualmente FR. JERUSALEM, Kritik der Rechtswis-
senschaft, pg. 146 e sego
(11) Acerca da relao de PUCHTA com HEGEL, cf. SCHN-
FELD, em Festschrift for Binder, 1930, pg. 1 e segs.
28
derivados contm todas as notas do conceito que lhe superior
(e mais uma, pelo menos), e pode sub sumir-se,> neste. O conceito
superior mantm-se portanto fixo pela indicao das notas que a
ele exclusivamente cabem, isto pela definio; na marcha para
novas determinaes, ele no varia, o seu contedo permanece
intacto. Pelo contrrio, em HEGEL, a deduo significa o desen-
volvimento de um conceito por fora e atravs dos momentos con-
ceptuais que nele esto nsitos (12). Atravs deles, ganha o con-
ceito para a conscincia um contedo mais rico do que aquele que
inicialmente apresentava, contedo que pode, por seu turno, ser
reduzido em vista de um novo conceito. claro que um conceito
(<<concreto) desenvolvido desta maneira no se deixa fixar numa
definio (com o reconhecimento de certas notas distintivas firmes),
pelo que nenhum conceito particular ou nenhuma regra jurdica
poder subsumir-se a ele. Por isso, a filosofia do Direito hege-
liana nada tem, ou quase nada, de uma diviso de conceitos jur-
dicos em gneros, espcies ou subespcies, antes afirma, na sua
ideia de conceito concreto, o contedo significativo do Direito
e das necessrias instituies jurdicas. Para que esse contedo sig-
nificativo se realize nas regras jurdicas e nas decises judiciais,
ainda necessrio, segundo HEGEL, que se proceda sempre a
uma conformao (pelo legislador ou pelo juiz) que no apenas
subsuno lgica, mas um agir de acordo com certo sentido e que
como tal ocorre, no tempo, e portanto no domnio da historici-
dade (13). A Jurisprudncia dos conceitos, na sua pretenso de
subsumir, em ltimo termo, a conceitos jurdicos fixos todos os
fenmenos jurdicos, e de lhes atribuir, desta sorte, uma vez por
todas, uma posio irreversvel, o seu lugar lgico numa estru-
tura de conceitos rigorosamente circunscritos, no toma em conta
este momento da conformao.
PUCHTA abandonou pois a relao, acentuada por SAVIGNY,
das regras jurdicas com o instituto jurdico,> que lhes subja-
cente, em favor da construo conceptual abstracta, e" colocou,
(12) Por isso, diz acertadamente CHRIST A DULCKEIT -von ARNIM
(Philosophisches Jahrbuch 66, pg. 80) que o mtodo de HEGEL no
dedutivo, que a dialctica no deduo, mas intuio, experincia, movi-
mento de adaptao dinmica intrnseca da prpria coisa.
(13) Cf. os 3, 212, 214 e 216, da Rechtsphilosophie de HEGEL
e GERHARD DULCKEIT, Philosophie der Rechtsgeschichte, pg. 26 e
segs.
29
no lugar de todos os outros mtodos - e tambm no de uma
interpretao e desenvolvimento do Direito orientados para o fim
da lei e o nexo significativo dos institutos jurdicos -, o processo
lgico-dedutivo da Jurisprudncia dos conceitos, preparando o
terreno ao formalismo jurdico que viria a prevalecer durante
mais de um sculo, sem que a contracorrente introduzida por
JHERING conseguisse por longo tempo sobrepor-se-Ihe. Forma-
lismo que, como acentua WIEACKER (14), constitui a defini-
tiva alienao da cincia jurdica em face da realidade social,
poltica e moral do Direito,>. No foi assim por mero acaso que
o movimento contraposto arrancou, de incio, no do terreno da
filosofia, mas da recentemente surgida cincia emprica da reali-
dade social, isto , da sociologia.
2. O cemtodo histrico-natural>. do JHERING da primeira fase
Nenhum pensador do Direito foi, de par com SA VIGNY,
de to grande importncia para a evoluo da metodologia jur-
dica como RUDOLF von JHERING. Aberto s mais diversas
solicitaes, experimentou como poucos o desconcerto espiritual
do sculo XIX. sabido que a obra jurdica de JHERING se
caracteriza por uma profunda linha divisria (15): enquanto no
primeiro perodo da sua criao, sobretudo no Geist des r6mis-
chen Rechts (Esprito do Direito Romano) e no ensaio introdu-
trio aos Jherings Jahrbcher, ele no apenas apoiou a Jurispru-
dncia dos conceitos formal e de construo de PUCHTA, mas
a elevou, inc1usivamente, ao seu cume, no segundo perodo
perseguiu-a com sarcasmo mordente e procurou substitu-la por
(14) Privatrechtsgeschichte, pg. 401.
(15) Em contrrio do que vai afirmado, FIKENTSCHER, Methoden
des Rechts, voI. IH, pg. 202 e segs., sublinha a continuidade de pontos
de vista em toda a obra de JHERING. R. OGOREK (cf. supra, nota 5),
pg. 221, nota 90, e pg. 228, aponta para que JHERING, apesar da
mudana da sua concepo sobre o contedo do Direito, teria mantido
inalterada a sua aceitao de uma fora produtiva da Jurisprudncia relati-
vamente formao de novas proposies jurdicas. O que decisivo,
porm, em que que consiste esta fora produtiva nas diversas fases
de pensamento de JHERING.
30
uma orientao diferente. Neste momento, s nos interessa o JHE-
RING do primeiro perodo, o seu contributo para a teoria da
Jurisprudncia dos conceitos formal. Mas convm que desde j
se acentue que, justamente neste primeiro perodo, so visveis
no pensamento de JHERING certos traos que sero decisivos
no segundo perodo: o abandono das categorias ticas da filosofia
idealista, a que se apegaram tanto SA VIGNY como PUCHT A,
e a orientao para o tipo de pensamento das cincias da natureza
suas contemporneas. Com efeito, s assim se explicar aquela
superao do pensamento lgico-formal que ento provocou no
prprio JHERING a sua violenta reaco e o seu rumo para uma
Jurisprudncia pragmtica de raiz sociolgica.
As primeiras palavras de introduo ao Geist des romischen
Rechts (16) pouco deixam ainda transparecer a este respeito. Ns
partimos - diz JHERING (I, pg. 12) - da concepo, hoje
prevalecente, do Direito como um organismo objectivo da liber-
dade humana - o que soa a PUCHTA, se no mesmo a
STAHL (17). Surpreendente j, porm, a afirmao (I, pg. 13)
de que, ao falar-se aqui de organismo, se entende atribuir ao
Direito as qualidades de um produto da natureza; e que isto
no um simples modo de dizer, mas algo que JHERING toma
ao p da letra, mostram-no as suas ulteriores observaes sobre
o que ele chama o mtodo histrico-natural da cincia do Direito.
Mais espantoso , todavia, que JHERING compare logo a seguir
e por duas vezes (I, pgs. 40 e 41) o Direito com uma mquina,
quando par.a o pensamento romntico, em que SA VIGNY tem
necessariamente de incluir-se, o organismo, que se imagina infor.
mado por uma fora constitutiva interna, est no plo oposto
do maquinismo, que feito e mantido em movimento por uma
mo alheia. A utilizao indiscriminada de imagens que mutua-
mente se repelem, como organismo e mquina, significativa
da despreocupao filosfica de JHERING, se bem que, no geral,
ele se atenha de organismo (compreendida, evidentemente, em
(16) Citamos de acordo com a 1. a edio (Parte I, 1852; Parte lI, 2,
1858.
(17) Segundo W. PLEISTER, Personlichkeit, Wille und Freiheit im
Werke Jherings, 1982, pg. 186, a concepo de personalidade de JHE-
RING patente no Geist ... tributria sobretudo de ST AHL.
31
sentido naturalstico), pois a ideia de mquina, mais conforme
com o seu modo de pensar do segundo perodo, assoma neste
apenas marginalmente.
A funo sistemtica da cincia do Direito, a que, em com-
parao com a histrica e a interpretativa, JHERING atribui um
nvel superior, consiste aqui em desmontar cada um dos insti-
tutos e as correspondentes proposies jurdicas nos seus ele-
mentos lgicos, em destilar estes ltimos na sua pureza e em
deles extrair ento, atravs de combinaes, tanto as normas j
conhecidas como normas novas. O resultado desta desarticulao
e rearticulao lgica o de que a cincia, em vez da imensa
multido das mais diversas proposies jurdicas, ganha um nmero
ntido de corpos (!) simples, com que pode, caso lhe peam, recons-
tituir de novo aquelas proposies. A vantagem, porm, no se
limita apenas a esta simplificao, pois os conceitos conseguidos
no so puras decomposies de proposies jurdicas dadas, a
partir das quais, s estas ltimas se possam reconstruir: vantagem
ainda maior reside no incremento que, atravs disso, o Direito
dectua a partir de si prprio - num crescer desde dentro.
Mediante a combinao de elementos diversos, a cincia pode
criar novos conceitos e proposies jurdicas: os conceitos so
produtivos - acasalam-se e geram novos conceitos (I, pg. 29).
Deixando de lado a ltima comparao, que obviamente no pode
ser tomada ao p da letra, verificamos que estas palavras contm
um enigma: admitindo-se que, com um maior ou menor nmero
de combinaes arbitrrias de conceitos jurdicos singulares, na
medida em que no se excluam uns aos outros, se podem teorica-
mente compor novas proposies que tenham a forma lgica de
proposies jurdicas, por que razo devem estas proposies valer
como Direito? JHERING no faz qualquer esforo para justificar
a efectiva validade dessas proposies logicamente possveis; nem
estava, de resto, em condies de o fazer, pois, ao contrrio de
PUCHT A, no arranca de um conceito fundamental que seja prvio
ao, J?ireito positivo e que a este sirva de alicerce mas, pelo con-
trano, o seu mtodo de construo de conceitos, que se asse-
melha ao das cincias exactas da natureza, repousa exclusiva-
mente na induo. S que no sabemos de nenhum estudioso das
cincias da natureza a quem passasse pela ide ia poder construir
mediante a mera combinao de notas conceptuais indutivamente
adquiridas, como as que utiliza, por exemplo, a sistemtica bot-
32
nica, novas plantas, cuja existncia se desse como provada s
por serem racionalmente concebveis!
A coisa no melhora tambm com a comparao, a que JHE-
RING d a preferncia, entre os conceitos elementares conseguidos
por anlise e abstraco e as letras do alfabeto (1, pg. 30; 11,
2, pg. 359 e segs.). Ouamo-lo a ele prprio: Uma das mais
grandiosas, mais frutuosas e, ao mesmo tempo, mais simples
descobertas que fez o esprito humano, o alfabeto ... O alfabeto
representa, para a esfera da lngua, a soluo de um problema
que dissemos acima ser para o Direito o problema nmero um
da respectiva tcnica - a facilitao do domnio sobre a matria
em jogo, atravs da simplificao da referida matria -, o que
nos leva a inquirir se o mesmo tipo de soluo no ser utilizvel
tambm aqui, se a ide ia do alfabeto no ser transponvel para
o Direito. Mas a ideia do alfabeto repousa na desagregao, na
reduo de um conjunto aos respectivos elementos: o alfabeto nasceu
da considerao de que a lngua construiu toda a riqueza verbal
atravs de distintas combinaes de certos sons essenciais, e, por
conseguinte, de que a descoberta e a denominao desses sons bas-
tariam para deles e com eles se construir toda a palavra que se
quisesse ... O que a palavra para a lngua, so as relaes jur-
dicas para o Direito ... Aqui como acol, o que h a fazer a
descoberta desses elementos, a organizao de um alfabeto. JHE-
RING esquece-se aqui - e nisto revela-se claramente como filho
da poca positivista - de que os sons s se tomam palavras atravs
do sentido que lhes atribui o esprito humano e de que, portanto,
se por meio de uma combinao de letras se pode reproduzir uma
certa aI1.iculao de sons, isso no chega, porm, para se afirmar
o que quer que seja sobre o sentido das mesmas.
JHERING compara ainda a Jurisprudncia dogmtica com outra
cincia, a saber: a qumica. A cincia sistemtica do Direito seria
a qumica jurdica, que procura os corpos (!) simples. Enquanto
sublima os conceitos a matria-prima dada (que so as regras
jurdicas), a construo jurdica permite o trnsito do Direito
do estado inferior de agregao para o superior. A transformao
que aqui intervm reside em a matria abandonar inteiramente
a forma prtica e imperativa imediata e em assumir a feio
de um corpo jurdico (!) (18). Os corpos jurdicos, que
(18) Assim no ensaio introdutrio aos Jhering Jahrbcher, voI. 1, pg. 10.
33
como JHERING chama aos conceitos fundamentais simples obtidos
por anlise lgica e por abstraco, pensa-os ele agora como
dotados de certas qualidades e como aptos a produzir certos
efeitos (19). E ao operar conceptual com esses corpos, conse-
guidos como que maneira da qumica, chama, assaz bizarra-
mente, o mtodo histrico-natural da Jurisprudncia. Mtodo
que na concepo de JHERING permite no apenas, como j se
apontou, uma facilitao do domnio sobre a matria, mas que
conduz, tambm segundo JHERING, descoberta de proposies
jurdicas anteriormente desconhecidas - embora muitas destas
no devam a sua origem a nenhuma necessidade prtica, mas
apenas necessidade ou consequncia jurdica: elas existem
porque no podem no existir (20). O sofisma fcil de des-
cobrir. Com o seu modo de expresso pseudocientfico-natural
de corpos existentes, JHERING v-se impedido de reconhecer
que essa presumida consequncia ou necessidade jurdica no
mais do que a consequncia lgica de certas afirmaes, da
qual de nenhuma maneira resulta a validade prtica ou obrigato-
riedade dos correspondentes comandos. Realmente, os conceitos
jurdicos elementares no existem (na medida em que valem)
do mesmo modo que as normas jurdicas: tm, tal como todas
as proposies que deles decorram guisa de concluso, apenas
um valor de afirmao teortica; por mais que se preze este valor,
tal nada significa para a validade dessas proposies como
comandos normativos. Alis, justamente este ponto que vo
pr em evidncia o prprio JHERING na sua fase ulterior, e,
depois dele, os representantes da Jurisprudncia dos interesses,
na sua crtica Jurisprudncia dos conceitos (21).
(19) A massa global do Direito - continua o ensaio introdutrio
- aparece agora no como um sistema de proposies, de pensamentos,
mas como um somatrio de existncias jurdicas, por assim dizer, de seres
vivos, de espritos servidores (!).
(20) Geist des r6mischen Rechts, 11, 2 pg. 392; Jher. Jb., voI. I.
pg. 18.
(21) Sobre a crtica de JHERING ao mtodo histrico-natural, cf.
os contributos de EKELOF (pg. 27), HOMMES (pg. 101) e LOSANO
(pg. 142), in: Jherings Erbe, WIEACKER e WOLLSCHLGER (eds.),
1970.
34
3. O positivismo legal racionalista de WINDSCHEID
A grande maioria dos juristas do sculo XIX, conquanto no
comungasse no desvio pseudocientfico-natural que notamos em
JHERING, tomou indiscutivelmente como modelo o pensamento
conceptual formal e a tendncia para um sistema fechado de
conceitos no estilo de PUCHTA. Numa anotao ao seu Lehr-
buch der Pandekten (Tratado das Pandectas) (22), BERNHARD
WINDSCHEID, o ltimo sistematizador do Direito comum, con-
corda em absoluto com a descrio de JHERING do mtodo da
construo jurdica, reconhecendo apenas que ele no conseguira
o apreo a que tinha jus. Todavia, se bem que matizada por uma
tendncia psicologstica que o caracteriza e caracteriza a sua
poca, a linha de PUCHTA que WINDSCHEID fundamental-
mente vem a prosseguir. Ele viveu ainda, como disse ERIK
WOLF, nos ltimos revrberos do crepsculo do mundo espiri-
tual de KANT e da cultura da poca de GOETHE (23); o que
significa que estava ainda ciente do sentido tico do Direito.
O valor e a dignidade do Direito viu-os ele no facto de este pre-
parar o terreno ordem moral do mundo, em s atravs dele
ser possvel a realizao dessa ordem (24). Decerto que j se
acordara do sonho do Direito natural (25), mas o Direito posi-
tivo teria de ser algo mais do que a folha, mais do que o aroma
que se dispersa no vento. A lei no portanto, para WINDS-
CHEID, uma simples expresso de poder do legislador, um sim-
ples factum, mas a sabedoria dos sculos que nos precederam;
o que na lei'" se dita como Direito antecipadamente o reconheceu
como Direito a comunidade jurdica (26). Como fonte ltima do
Direito positivo - do costume directamente, mas, indirectamente,
tambm da legislao - indica ele, por conseguinte, no j a
vontade, mas a razo dos povos (pg. 40) (27). Para ele o
Direito , na sua contingncia histrica, algo de racional, e por
(22) Citamos, a 7. a ed., que foi a ltima de que o autor cuidou.
A anotao referida vem na pg. 60.
(23) Gro{3e Rechtsdenker, pg. 59l.
(24) Gesammelte Reden und Abhandlungen, pg. 6.
(25) Ibid., pg. 9.
(26) Ibid., pg. 105.
(27) A indicao de pgina refere-se ao Lehrbuch der Pandekten.
35
conseguinte, algo susceptvel de uma elaborao cientfica, no
apenas de carcter histrico, mas tambm de carcter sistemtico.
Preso assim concepo de SA VIGNY e de PUCHT A,
WINDSCHEID v o Direito como algo histrico e simultanea-
mente racional; j no entende, contudo, a razo to objectiva-
mente como eles - como sentido imanente dos institutos jur-
dicos, como essncia de princpios jurdicos fundamentais que,
embora possam variar historicamente, determinam, como fora
interior que so do esprito (objectivo), o pensamento de toda
uma poca da cultura -, mas subjectivamente, como a vontade
racional do legislador. pois, um positivismo legal racionalista,
moderado pela crena na razo do legislador, o que se exprime
em WINDSCHEID e na gerao dos juristas por ele influenciados:
se o Direito , sem dvida, essencialmente equiparado lei, esta
compreende-se como expresso, no j do puro arbtrio, mas da
vontade racional - nas ponderaes racionais que a orientam e
nas perspectivas racionais em que se apoia - de um legislador
histrico e, ao mesmo tempo, idealizado. Significativo da pecu-
liar posio intermdia de WINDSCHEID ele considerar, por
um lado, a vontade do legislador indiscutivelmente como um
facto histrico-psicolgico, mas, por outro lado, atravs de uma
pseudo-argumentao psicolgica, tentar criar um espao von-
tade racional do mesmo legislador em face de uma pura von-
tade fctica, e assim dar de alguma maneira uma aberta a uma
interpretao da lei segundo a racionalidade objectiva ou a natu-
reza das coisas, que, entretanto expressis verbis repudiara (28).
De resto, embora longe dos extremos de JHERING (no seu pri-
meiro perodo), WINDSCHEID no deixou de manejar com
soberba maestria o mtodo da anlise dos conceitos, da abstraco,
da sistematizao lgica e da construo jurdica.
Segundo WINDSCHEID, a interpretao da lei deve deter-
minar o sentido que o legislador ligou s palavras por ele utili-
zadas (pg. 51). Tal como SAVIGNY, WINDSCHEID exige que
o intrprete se coloque no lugar do legislador e execute o seu
pensamento, para o que deve tomar em considerao quer as
(28) Cf. a nota da pg. 57: Sobre a correspondncia da natureza das
coisas s do comrcio jurdico pode haver diversas opinies;
o que mteressa no o que ns pensamos e sim o que pensou sobre
ISSO o 'legislador'.
36
circunstncias jurdicas que foram presentes no seu esprito quando
ditou a lei, quer os fins prosseguidos pelo mesmo legislador.
Embora a interpretao se revele assim como uma pura investi-
gao histrico-emprica da vontade, alguma margem abre WINDS-
CHEID a uma interpretao de acordo com o que objectiva-
mente adequado, quando observa que de atender, por ltimo,
ao valor do resultado, pelo menos na medida em que ser de
admitir que o legislador preferiu dizer algo de significativo, de
adequado, em vez de algo de vazio e inadequado (pg. 52). Como
se isso no bastasse, adverte-se que a interpretao tem tambm
a misso de extrair, por detrs do sentido a que o legislador
quis dar expresso, o seu verdadeiro pensamento (pg. 54): deve
no apenas ajustar expresso insuficiente da lei o sentido real-
mente pensado pelo legislador, mas ainda imaginar o pensa-
mento que o legislador no pensou at ao fim, ou seja, deve
no manter-se simplesmente no plano da vontade emprica do legis-
lador, mas conhecer a vontade racional desse legislador. Tambm
isso - assegura WINDSCHEID contra os que opinam em con-
trrio - constitui interpretao, na medida em que sempre
e apenas a verdadeira vontade do legislador que vem a conhecer
expresso nas palavras da lei. claro que WINDSCHEID no
nota que, tal como a sua conhecida teoria da pressuposio,
vem aqui a passar do campo da indagao emprica-psicolgica
da vontade para o de uma compreenso objectiva do sentido, subs-
tituindo por um conceito normativo de vontade o conceito psico-
lgico de que partira inicialmente.
Outro tanto acontece com o mtodo proposto por WINDS-
CHEID para a integrao das lacunas, em que, como ele diz,
o verdadeiro pensamento do Direito no seu todo que cumpre
reconhecer. As lacunas no devem preencher-se a partir de um
hipottico Direito natural, mas a partir do esprito do Direito no
seu todo: tem de descobrir-se a soluo correcta segundo o sen-
tido do Direito no seu todo (pg. 58). No que se pressupe cla-
ramente que o Direito mais do que um somatrio de impera-
tivos, que tambm uma unidade de sentido objectiva, unidade
de que se podem deduzir - por meio de concluses e, particular-
mente, da analogia - os elos intermdios que eventualmente faltem.
Ora ainda aqui, o fundamento da validade das proposies jur-
dicas obtidas seria para WINDSCHEID, presumivelmente, a von-
tade verdadeira do legislador, j que, como vontade racional,
37
aponta para tudo o que, ao considerarem-se precisamente no seu
contexto as normas por ele postas, se oferece como o sentido
ou o verdadeiro pensamento do Direito no seu todo. Na reali-
dade, porm, o que paira por detrs disto a ideia da imanente
racionalidade do Direito como organismo espiritual, como um
todo objectivo do ponto de vista do sentido, por pouco que esta
ideia se harmonize com o psicologismo e o positivismo legalista
prevalecentes em WINDSCHEID.
A distino entre a vontade fctica, consciente, do legislador,
e a sua vontade verdadeira, que repousa na coerncia racional
do seu pensamento, tambm o que estabelece a ponte entre
a teoria da interpretao de WINDSCHEID e a sua ideia de
sistema. O verdadeiro pensamento de uma proposio jurdica
- afirma ele - revela-se nos conceitos jurdicos, ou seja, em
smulas de elementos de pensamento (pg. 59). S partindo da
apreenso plena dos conceitos jurdicos, decompostos nos seus
elementos de pensamento e de novo articulados a partir deles,
que se alcana a conexo intrnseca das proposies jurdicas
- o sistema jurdico (pg. 60). Assim adere WINDSCHEID
ideia do sistema lgico; no o fim de certa regulamentao,
o sentido tico ou sociopoltico de um instituto ou de todo um
sector do Direito que fundamenta a conexo intrnseca das pro-
posies jurdicas, mas o serem comuns os elementos conceptuais
que neles se repetem. Mediante a dos conceitos ele-
mentares simples e a reconduo aos mesmos de todos os con-
ceitos compostos, surge a aparncia deslumbradora de uma
necessidade lgica universalmente imperante, custa, porm,
do conhecimento das conexes de sentido, tanto eticoteleolgicas
como sociolgicas.
No vrtice da pirmide de conceitos do Direito privado coloca
WINDSCHEID, tal como PUCHTA, o conceito de direito sub-
jectivo. Mas, em vez de uma derivao tica desse conceito, apre-
senta uma definio que s pretende ter que ver com a psico-
logia. sabido que considera o direito subjectivo como um poder
da vontade conferido pela ordem jurdica a uma pessoa - for-
mulao em que pouco se afasta de PUCHTA. S que PUCHTA
pensava na possibilidade ou capacidade de a pessoa realizar a
sua liberdade moral, quer dizer, se realizar como pessoa, atravs
desse poder de deciso, que lhe exclusivamente atribudo, sobre
um objecto. Ora, se tambm em WINDSCHEID isso estar de certa
38
maneira subjacente (29), todavia, como ele compreende a von-
tade no j como categoria tica, mas antes como categoria psi-
colgica, depara-se-Ihe a dificuldade de poder existir tambm
um direito subjectivo independentemente de um efectivo querer
do titular eO). Na verdade, tambm um incapaz pode ser titular
de um direito subjectivo, como se pode ter um direito sem se
ter disso conscincia. WINDSCHEID supe que a vontade que
prevalece no direito subjectivo (sobre outrem, ou, nos direitos
de crdito, sobre o devedor) no a do titular, mas a da ordem
jurdica (como se esta fosse uma real vontade psicolgica!): s
a actuao do comando que favorece o titular que a ordem
jurdica ter feito depender da deciso deste ltimo (ou do seu
representante). Desta maneira, a tnica desloca-se, para WINDS-
CHEID, da possibilidade do domnio sobre um objecto - por
ex., do senhorio individual do proprietrio sobre a coisa -, para
a possibilidade de se impor judicialmente uma injuno da ordem
jurdica contra outrem, o que ele designa por pretenso. O efeito
da propriedade v-o ele no tanto no poder do proprietrio de
decidir o que quiser acerca da coisa (de dispor dela, fctica ou
juridicamente), mas na mera possibilidade de excluir os outros
da mesma coisa: na soma de pretenses que lhe so conferidas
para a defender de perturbaes potenciais (
1
). Concepo em
que no se perde somente, como julga von TUHR (
2
), a intui-
tividade do conceito de propriedade - ser intuitivo no a
funo de um conceito -, mas em que sobretudo se revela, com
particular nitidez, o esvaziamento de sentido a que conduz de
modo irresi;tvel o pensamento conceptual-formal. O primeiro e
primitivo sentido de propriedade no est, com certeza, em se
impor uma pretenso contra quem a agrida, mas na possibilidade
de uma pessoa, com as coisas ou em virtude das coisas que lhe
so atribudas privativamente, criar e conservar um meio ambiente
que lhe seja prprio, um campo de existncia individual que lhe
(29) Assim reitera a ideia, rigorosamente na esteira da filosofia idea-
lista, de que o Direito no , em primeira linha, limitao, mas reconheci-
mento da liberdade humana (Reden, pg. 101).
(30) Cf. a nota da pg. 89 do Lehrbuch der Pandekten.
(31) Cf. Pandekten, I, pg. 91, nota 3; pg. 99; pg. 491, nota la.
(32) Der Allgemeine TeU des deutschen Brgerlichen Rechts, I,
pgs. 93 e 134.
39
seja adequado (33), e se afirmar, desta forma, como pessoa, isto
, como ser livre. talvez nesse sentido que HEGEL diz (34)
que, do ponto de vista da liberdade, a propriedade, como a pri-
meira forma de existncia daquela, constitui um 'fim essencial
em si', ou seja, que o indivduo tem necessariamente de a ter
para, como pessoa individual, existir com os outros dentro da
comunidade. Deste sentido tico-jurdico de propriedade, referido
em ltima anlise pessoa, no resta, manifestamente, na defi-
nio de propriedade de WINDSCHEID o mais ligeiro vestgio,
ao invs do que acontece ainda com as ideias de PUCHT A.
O que , porm, caracterstico do pensamento conceptual abs-
tracto em geral: os conceitos extrados permitem apenas apreender
a superfcie exterior do fenmeno; o cerne, isto , o contedo
significativo (do instituto jurdico, do Direito em geral) vem a
ser quase completamente eliminado. Visto do plano lgico-formal,
o sistema est certo; visto do plano material, falta-lhe justamente
o essencial, a substncia espiritual. S porque esta substncia,
embora inconfessadamente, ainda continua, apesar de tudo, a
ser pressuposta por WINDSCHEID - quer dizer, s porque
tanto ele como o leitor ainda ligam, realmente, aos seus conceitos
(como o de direito subjectivo e o de sujeito de direito) alguma
coisa mais do que o que diz a definio - que a matria se
acomoda ao sistema e tudo acaba, pelo menos aparentemente,
por bater certo.
4. A teoria objectivista da interpretao
Historicismo e racionalismo so as componentes domi-
nantes do pensamento, no apenas de WINDSCHEID, mas, em
geral, da cincia do Direito do sculo XIX. Isto significa que,
embora se considerasse todo o Direito como produto da evoluo
histrica e, portanto, como positivo, via-se, porm, no prprio
Direito positivo uma ordem racional que, por isso mesmo,
. (33) Neste sentido, NICOLAI HARTMANN (Das Problem des geis-
tlgen Seins, pg. 121 e segs.), reconduz a propriedade ao facto de que
a pessoa com a sua propriedade cria um Crculo de vida ou um Crculo
reservado que lhe pertence como pessoa individual, que portadora da
sua marca.
(34) Rechtsphilosophie, 45.
40
seria susceptvel de ser compreendida e sistematizada conceptual-
mente. A lex, sobretudo o Direito privado romano, vale menos
como voluntas do que como ratio scripta. A crena na razoabili-
dade ou racionalidade intrnsecas do Direito positivo o bastante
para se distinguir claramente esta concepo do positivism.o
pseudocientfico-natural e do positivismo sociolgico, para os qUaIS
cada lei constitui um simples facto emprico que pode ser esclare-
cido cientfico-causalmente a partir das condies epocais do
seu aparecimento, mas que no pode ser interpretado, para alm
disso, como expresso de uma razo jurdica prpria. O que est
nos antpodas da cincia do Direito do sculo XIX, que em regra
se julga ainda no s com o dever, mas com o poder de revelar
a razo mais ou menos oculta na lei, de libertar cada norma da
lei do seu isolamento emprico, de a depurar, digamos,
reconduzindo-a a um princpio superior ou a um conceito geral,
e promover, deste modo, a espiritualizao do positivo - pro-
psitos em que a servem, ao lado da interpretao lgica e
da interpretao sistemtica, tanto a elaborao dos conceitos
como aquela construo jurdica to denegrida depois pelo JHE-
RING da ltima fase. Simplesmente, com esta concepo era difi-
cilmente concilivel a doutrina, defendida pela maioria dos autores,
incluindo WINDSCHEID, de que interpretao s competia
indagar a vontade emprica do legislador histrico. Com
se a lei vale menos, em ltimo termo, por ser positiva do que
por ser raciona!, mais do que vontade emprica do legislador
cumpre dar acolhimento sua vontade raciona!, ou seja, razo
jurdica cOlltida na lei. Ora foi a esta exigncia e, ao mesmo
tempo, a um tipo de pensamento que era ainda muito mais deter-
minado pelo racionalismo do que pelo historicismo ou at pelo
positivismo (35), que correspondeu a teoria objectivista da
pretao, tal como foi exposta, nos anos 1885 e 1886, quase s1ll1ul-
taneamente por trs dos mais significativos teorizadores do Direito
da poca: BINDING, WACH e KOHLER (36). Essa simultanei-
(35) Com razo observa MANIGK (Handwarterbuch der Rechtswis-
senschaft, pg. 433) que nas teorias subjectivista e objectivista da inter-
pretao se corporiza o contraste entre o positivismo e o racionalismo.
(36) BINDING, Handbuch des Strafrechts, I, pg. 450 e segs.;
WACH Handbuch des deutschen Zivilproze{3rechts, I, pg. 254 e segs,;
KOHLER, Grnhuts Zeitschrift, vol. 13, pg. 1 e segs.
41
dade, em diferentes teorizadores, na apresentao duma mesma
concepo cientfica, prova quase sempre que esta corresponde
a uma tendncia cientfica dominante nesse perodo (37); e no
h dvida de que foi este o caso da teoria que analisamos.
A teoria objectivista da interpretao afirma no apenas que
a lei, uma vez promulgada, pode, como qualquer palavra dita
ou escrita, ter para outros uma significao em que no pensava
o seu autor - o que seria um trusmo -, mas ainda que o juridi-
camente decisivo , em lugar do que pensou o autor da lei, uma
significao objectiva, independente dele e imanente mesma
lei. Com o que se sustenta, antes de tudo, que h uma oposio
fundamental entre a interpretao jurdica e a histrico-filol-
gica (38). Enquanto esta procura descobrir nas palavras o sentido
que o autor lhes ligou, o fim da interpretao jurdica ser paten-
tear o sentido racional da lei olhada como um todo do ponto
de vista da significao - olhada como um organismo espiri-
tua!, no dizer de KOHLER. As opinies e intenes subjectivas
do legislador, dos redactores da lei ou das pessoas singulares que
intervieram na legislao no tm relevo: a lei mais racional
do que o seu autor e, uma vez vigente, vale por si s. Por isso
a partir dela apenas, do seu prprio contexto significativo, que
deve ser interpretada. Todos os trs representantes da teoria objec-
tivista da interpretao arrancam da ideia de que o Direito, ainda
que por tal se entenda sempre o Direito positivo, por essncia
uma ordem racional. Assim lemos em BINDING (pg. 13): Ora,
no conceito de ordem est nsito o de racionalidade. A lei ,
na sua essncia, a vontade racional da comunidade jurdica e,
portanto, um organismo espiritual (KOHLER, pg. 2), uma
fora viva permanente (W ACH, pg. 257), um poder objec-
tivo (BINDING, pg. 455). Donde, conclui-se, no se trata
(37) A teoria objectivista da interpretao tem um precursor em
HEINRICH THOL, Einleitung in das Deutsche Privatrecht, 1851, pg. 44
e segs., especialmente pg. 150. Em contraposio, o escrito, tantas vezes
citado a este propsito, de SCHAFFRA TH, Theorie der Auslegung consti-
tutioneller Gesetze, 1842, limita-se a declarar que a verdadeira vontade
do legislador (pg. 33) - expressamente designada como um facto emp-
rico - s pode valer na medida em que se exprima na lei.
(38) BINDING, pg. 451; WACH, pg.257.
42
daquilo que o que quis o autor da lei, mas sim do que a lei
quer (KOHLER, pg. 2); o fim a assinalar interpretao no
a vontade do legislador mas a vontade do Direito que se
exprimiu na proposio jurdica como elemento de todo o sistema
jurdico (BINDING, pg. 456).
A racionalidade da lei entendida pelos autores citados
- e a comea o afastamento da Jurisprudncia dos conceitos
formal - no apenas em sentido formal, como um nexo lgico
entre os conceitos, mas tambm em sentido material, como racio-
nalidade dos fins, ou seja, como uma teleologia imanente. O que
sobretudo expresso claramente por KOHLER, segundo o qual
a unidade interna da ordem jurdica repousa na validade de prin-
cpios jurdicos gerais, princpios que ele entende como mximas
ordenadoras, e no somente como snteses conceptuais abstractas.
A interpretao tem de trabalhar de tal modo a lei que traga
luz os princpios nela contidos, oferecendo-se cada determi-
nao legal como a ramificao de um princpio, com a quali-
ficao e a posio funcional que lhe competem de acordo com
esse princpio (pg. 7). Todavia, nem sempre o princpio deter-
minante encontra na lei uma exposio completa e sem mcula,
sendo, nessa altura, tarefa da interpretao, no, como pensa
WINDSCHEID, substituir a verdadeira vontade do legislador
vontade que se exprime na lei, mas afastar da exposio da
lei a opacidade inevitvel (pg. 19), isto , desenvolver a lei
incompleta ou defeituosa de acordo com os seus princpios. Alm
disso, a interpretao tem de orientar-se pela aspirao a um
fim que se" encerra na lei. Para a conhecer precisa o jurista de
investigar as condies sociais a que a lei quer dar remdio
e, por outro lado, precisa de averiguar qual seja o melhor e
mais satisfatrio expediente, de acordo com as ideias do tempo.
Havendo vrias interpretaes possveis segundo a letra de lei,
dever escolher a que melhor corresponda ao fim, no sentido
exposto (pg. 35). KOHLER designa expressamente esse mtodo
como teleolgico (pg. 37). Tambm WACH (pg. 257) exige
que a lei seja interpretada de tal maneira que corresponda o mais
possvel ao seu fim manifesto e s necessidades da justia. BIN-
DING, por ltimo, considera como meios de interpretao, ao
lado do sentido literal, do momento da declarao, o momento
da coerncia com outras proposies jurdicas e o momento
do fim" (flg. 467). Elo fim .. vem, por seM tMfRO,
43
a ser considerado em trs perfis, a saber: como o fim de uma
proposio jurdica nica, como o fim de um instituto jurdico
e como o fim de um grupo de proposies jurdicas.
Estabelecido o fim de uma proposio jurdica, ao problema
da adequao efectiva da mesma a esse fim s pode vir a responder-
-se de harmonia com as circunstncias de facto sob as quais ela
deva vir a ter a sua vigncia. Dado que essas circunstncias variam
com o tempo, a interpretao da proposio jurdica tem tambm
de adaptar-se a tais alteraes: tem, em suma, segundo a teoria
objectiva, de ser sempre referida actualidade. Foi particu-
larmente esta consequncia que granjeou muitos adeptos teoria
objectiva (39). Acresce ainda que, na avaliao do problema da
adequao ao fim e do problema do mbito de aplicao de um
princpio, ela reserva necessariamente ao juiz uma liberdade
maior do que a teoria subjectiva (40).
Ao invs do JHERING da ltima fase e dos adeptos da Juris-
prudncia dos interesses, os fundadores da teoria objectivista
da interpretao no viam ainda nenhuma contradio fundametal
entre a considerao dos fins da norma jurdica e os mtodos
da Jurisprudncia dos conceitos. KOHLER pde inclusivamente
(39) Neles se incluem, entre outros, BEKKER, Jher. Jb., 34,
pg. 71 e segs.; BRTT, Die Kunst der Rechtsanwendung, 1907, pg. 50
e segs.; BURCKHARDT, Die Lcken des Gesetzes, pg. 64 e segs., e
Methode und System des Rechts, pg. 278; ESSER, Einjhrung in die
Grundbegriffe, pg. 183 e segs.; KRETSCHMAR, ber die Methode
der Privatrechtswissenschaft, pg. 38; RADBRUCH, Rechtsphilosophie,
3.
a
ed., pg. 110 e segs.; REICHEL, Gesetz und Richterspruch, pg. 67
e segs.; RUMPF, Gesetz und Richter, pg. 120 e segs.; SCHWINGE,
Teleologische Begriffsbildung im Strafrecht, pg. 57 e segs. No mesmo
sentido tambm, GERMANN, Schweizerische Zeitschrift jr Strafrecht,
1941, pg. 147 e segs.; BETTI, Allgemeine Auslegungslehre 55. Em
sentido contrrio, ENNECCERUS-NIPPERDEY, 54,11; e NAWIASKY,
Allgemeine Rechtslehre, pg. 128. No meio termo, BAUMGARTEN,
Grundzge der juristischen Methodenlehre, pg. 35; BINDER, Philoso-
phie des Rechts, pg. 913 e segs., 976; SAUER, Juristische Methoden-
lehre, pg. 292 e segs.; COING, Grundzge der Rechtsphilosophie,
4.
a
ed., pg. 322 e segs. (com uma certa primazia do momento objec-
tivo, pg. 330). Discutindo pormenorizadamente os prs e os contras,
cf. ENGISCH, Einjhrung, pg. 88 e segs.; e LIVER, Der Wille des
Gesetzes, 1954.
(40) Cf F I BFKKFR, lha Ih 34 pg 7S e segs
44
servir-se da mesma comparao com a anlise qumica (41) de
que se serviu JHERING na sua primeira fase para explicar a
essncia da anlise conceptual jurdica; apenas reprova o facto
de que anteriormente se aceitava um nmero
restrito de elementos conceptuais para que se pudesse ter na devIda
conta a multido de relaes que hoje apresenta a vida do Direito.
E se nos perguntarmos porque que KOHLER ou BINDING,
em contraste com os futuros defensores da Jurisprudncia dos
interesses, supunham concilivel o mtodo de uma interpretao
teleolgica da lei com a deduo lgico-conceptual, no devemos
esquecer o seguinte: JHERING e a Jurisprudncia dos interesses
viam nos fins a ter em considerao os fins empricos do legis-
lador ou das foras sociais que esto por detrs dele, ou seja,
interesses reais ou factores causais, enquanto BINDING e
KOHLER viam, ao contrrio, os fins objectivos do Direito, quer
dizer, os fins que so exigidos pela racionalidade intrnseca do
Direito. O que significa que BINDING e KOHLER pressupu-
nham que os conceitos jurdicos, encontrados pela cincia do
Direito estavam de acordo com esses fins objectivos do prprio
Direito: sendo, portanto, aptos para a sua compreenso. Conse-
quncias para a teoria da construo conceptual no chegaram,
de resto, a retir-las. O problema da especificidade lgica de um
pensamento teleolgico no chegou a ser posto. Desta forma,
a crtica ao pensamento lgico-formal da chamada Jurisprudncia
dos conceitos ficou reservada nova orientao empirista intro-
duzida pelo JHERING da ltima fase - vindo a florescer num
mundo espiritual completamente diverso do da cincia jurdica
do sculo XIX, que, sob as vestes do historicismo, acolhia gene-
ricamente uma matriz racionalista e que (embora inconfessada-
mente), na medida em que considerava o Direito positivo como
um organismo racional e assim o procurava compreender, algo
conservava ainda do pensamento Essa nova orien-
tao intelectual, que se esforava por liquidar radicalmente todos
os resduos jusnaturalistas (42), era o positivismo.
(41) No seu Lehrbuch des Brgerlichen Rechts (1904), voI. 1, pg. 24
e segs.
(42) Tendo, nestes termos, como arauto BERGBOHM, Jurisprudenz
und Rechtsphilosophie, 1892.
111
A TEORIA E A METODOLOGIA JURDICAS
SOB A INFLUNCIA DO CONCEITO POSITIVISTA
DE CINCIA
Como movimento de ideias geral (europeu), o positivismo
abarcou na Alemanha, no decurso do segundo tero do sculo XIX,
mais ou menos todas as cincias do esprito (I). No importa,
porm, averiguar aqui, em particular, em que medida se verificou
a influncia da fIlosofia social positivista de AUGUSTO COMTE,
dos filsofos britnicos (BENTHAM, J. ST. MILL) (2), ou das
cincias da natureza, especialmente da teoria da evoluo de
DARWIN, e saber at que ponto isso correspondeu a uma revives-
cncia do velho empirismo, da psicologia associacionista de
LOCKE, e, na cincia do Direito, tambm da tica utilitarista de
um THOMASIUS (3). Basta que se saiba que a cincia do Direito
teve uma plena participao no pendor geral para o positivismo.
Como movimento adverso, no s do Direito natural racionalista-
-dedutivo e da atitude metafsica de base da fIlosofia idealista alem,
como do romantismo e da velha Escola Histrica, o positivismo
na cincia do Direito (4), bem como no seu entendimento da
(1) Cf., por exemplo, ROTHACKER, Einleitung in die Geisteswis-
senschaften, 2.
a
ed. 1930, pg. 190 e segs.; sobre o conceito positivista
de cincia, ver especialmente ERNST von HIPPEL, Mechanisches und
moralisches Rechtsdenken, pg. 196 e segs.
(2) Sobre a influncia de BENTHAM no JHERING tardio e na Juris-
prudncia dos interesses de PH. HECK, ver COING em ARSP 1968, pg. 69
e segs., PLEISTER, Personlichkeit, Wille und Freiheit im Werke Jherings,
1982, pg. 397 e segs.
(3) Cf. sobre THOMASIUS, o meu ensaio sobre Sittlichkeit und
Recht, em Reich und Recht in der deutschen Philosophie, 1943, voI. I,
pg. 292 e segs. ERIK WOLF, Das Problem der Naturrechtslehre, 3. a ed.,
1964, pg. 137 e segs.
(4) Sobre as diferentes modalidades de positivismo, OTT, Der
Rechtspositivismus, 1976.
46
cincia em geral, caracteriza-se pelo seu empenho em banir toda
a metafsica do mundo da cincia e em restringir rigorosamente
esta ltima aos factos e s leis desses factos, considerados empi-
ricamente (5). Para as cincias da natureza, mas no para a tica
e para a teoria do Direito, podia, o positivismo, at certo ponto,
invocar a teoria do conhecimento de KANT.
Dado que a sua primeira e mais impressiva preocupao era
excluir da cincia do Direito a questo de um sentido ou de um
valor com validade objectiva, o positivismo j foi precisamente
classificado como uma orientao espiritual sobretudo negadora,
como um negativismo (6). Todavia, no deve esquecer-se o ethos
cientfico que determinou, frequentemente, a atitude do positivista:
do positivista que considera as ideias eternas ou os valores abso-
lutos como inatingveis racionalmente e, por isso, receia fazer afir-
maes ou pressuposies indemonstradas. Esta humildade cien-
tfica do positivista no exclui que ele tenha para si valores ou
exigncias ticas; s que os remete para o mundo das crenas pes-
soais e das convices morais sobre os quais, do seu ponto de
vista, no possvel um enunciado cientfico. Ele no nega, por
exemplo, que a exigncia de justia valha para a conscincia de
cada um, mas de opinio de que ela no passvel de conheci-
mento cientfico e de que, portanto, no constitui um princpio
possvel de uma cincia juspositiva. Quando muito, pode reconhecer
a vivncia da justia como um facto antropolgico que, enquanto
tal, no pode nunca ser eliminado do pensamento jurdico C);
mas a ideia de justia que no chega a ser para ele um princpio
cognitiwmente objectivvel, um princpio com validade universal
e que, deste modo, possa ter relevncia para o conhecimento do
Direito positivo (8).
O que, abstraindo da lgica e da matemtica, susceptvel
de conhecimento cientfico so, na concepo positivista, os factos
(5) Cf. a pertinente explanao desta pOSlao e dos seus efeitos na
doutrina jurdica em COING, Grundzge der Rechtsphilosophie, 4.
a
ed.,
1985, pg. 59 e segs.
(6) WELZEL, Naturalismus und Wertphilosophie im Strafrecht, 1935,
pg. 2; SCHNFELD, oh. cit., pgs. 63 e 524.
(I) Assim BRUSIIN. ber das juristische Denken, 1951, pg. 156 e segs.
(8) Assim, inequivocamente, KELSEN no seu Was ist Gerechtigkeit?,
pg. 153.
47
sensveis, juntamente com as leis que neles se manifestam e
se comprovam na experimentao. Nesta postura revela-se como
paradigmtico o modelo das cincias exactas da natureza. Nessa
medida, o positivismo um naturalismo (9). A cincia do
Direito ser assim erigida em verdadeira cincia quando, tal
como a cincia da natureza, se fundar sobre factos indubitveis.
Mas onde se encontram esses factos? Perante esta questo
que se dividem as diferentes orientaes. A totalidade dos factos
sensveis reparte-se, segundo a concepo dominante, em dois
grandes domnios: o dos factos e fenmenos do mundo exte-
rior, que percebemos atravs das sensaes e que, como tais,
so sensveis, audveis ou, de qualquer modo, mensurveis, e
o dos factos e fenmenos do mundo interior ou anmico, quer
dizer, dos factos psquicos. Para ambos os domnios vale, eviden-
temente, de acordo com a perspectiva positivista, a lei geral da
causalidade; os fenmenos anmicos tm, como os fenmenos da
natureza, as suas causas, sendo integralmente determinados por
elas (lO). Entre as relaes causais da natureza inanimada, os
processos de evoluo orgnicos e os determinismos psquicos
ou motivaes, no h, segundo a concepo do positivismo,
nenhuma diferena de princpio. Para todos ser vlida a tese
de que qualquer alterao percepcionada no tempo tem de ter
a sua causa cronologicamente anterior, causa que, por seu turno,
de harmonia com as leis naturais, tem de ter necessariamente
aquele efeito. Uma espcie fundamentalmente diversa de conexo
- a que existe entre a razo suficiente e a concluso racional-
mente necessria, e que independente de uma sucesso tem-
poral de fenmenos - s vale para a lgica e para a matemtica,
como as nicas cincias que no lidam com factos (seja de que
tipo forem), mas com puras conexes mentais (ou relaes espa-
ciais pensadas). Ora, partindo-se destes pressupostos, o Direito,
(9) WELZEL. Naturalismus und Wertphilosophie im Strafrecht
(1935); WIEACKER, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit, pg. 563, que
(nas notas 16-18) tambm alude ligao de uma teoria moral e jurdica
naturalista com a vontade de poder" nietzscheana e ERIK WOLF, Gro(3e
Rechtsdenker, pg. 623 e segs.
(10) O positivismo do sculo XIX postula um determinismo estrito,
no sentido da concepo causal-mecanicista do mundo. Actualmente, esta
concepo muitas vezes atenuada em termos de uma regularidade estatstica.
48
uma vez que no se encontra na realidade exterior mas na cons-
cincia dos homens, ou vem a ser visto como um facto psicol-
gico, ou ento, porque se refere ao comportamento social dos
mesmos homens, vem a ser integrado entre os fenmenos da exis-
tncia social, de que se ocupa a recm-descoberta sociologia emp-
rica. No primeiro caso, chega-se a uma teoria psicolgica do
Direito, que procura esclarecer os mais importantes fenmenos
jurdicos - a lei e o negcio jurdico, mas tambm o direito
subjectivo e at o dever jurdico - a partir de um conceito de
vontade entendido psicologicamente. No segundo caso, chega-se
a uma teoria do Direito predominantemente sociolgica, teoria
que se interroga sobre as causas sociais (particularmente econ-
micas) e sobre os efeitos de certas instituies jurdicas, bem como
sobre o prprio Direito como meio ao servio de finalidades
sociais. Ambas as perspectivas - acentue-se desde j - tm a
sua relativa legitimidade; mas ambas, por outra via, vm a falhar
nalguma coisa que para o Direito essencial e caracterstico:
na pretenso de validade que lhe prpria, o momento do dever
ser (11). Por esta razo, e tambm pelo sentimento de que a
autonomia da cincia do Direito vinha assim a perder-se em bene-
fcio de outras cincias (nomeadamente a psicologia ou a socio-
logia), que KELSEN, por ltimo, na sua Teoria Pura do Direito,
reivindica para a cincia jurdica, semelhana da lgica e da
matemtica, um objecto puramente ideal, restringindo-a ao sim-
ples campo do racionalmente necessrio. Todavia, apesar de se
apoiar, em certa medida, no neokantismo, KELSEN continuou
na medida em que excluiu da cincia jurdica toda
a considerao valorativa, e, com isso, a questo da valorao
adequada em cada caso, como cientificamente irrespondvel. Qual-
quer das trs teorias positivistas, entre si to diversas, concorda,
pois, em considerar o Direito exclusivamente como positivo e
em rejeitar, ao invs, como no cientfica, toda a questo sobre
um fundamento supra-positivo do Direito - sobre um Direito
natural, ou sobre a ideia de Direito como um sentido material
(11) Cf. o meu escrito Das Problem der Reehtsgeltung (1929; nova
edio, com um posfcio, de 1967) e HENKEL, Einfhrung in die Reehts-
philosophie, 2.
a
ed., pg.543 e segs. e Festsehrift fr Mareie, 1974,
pg. 63; RYFFEL, Grundprobleme der Reehts- und Staatsphilosophie,
pg. 371 e segs.
-
49
a priori de todo o Direito. Quanto ao mais, resultam das aludidas
teorias consequncias muito diferentes, inclusivamente para a meto-
dologia jurdica.
1. A teoria psicolgica do Direito de BIERLlNG
J em WINDSCHEID pudemos observar que, na sua deter-
minao do conceito de direito subjectivo bem como na sua teoria
do negcio jurdico e da pressuposio, se acham em primeiro
plano consideraes psicolgicas. O mesmo acontece com outros
juristas do seu tempo, como ZITELMANN e, mais tarde, por
exemplo, von OERTMANN (12). Trata-se de uma tendncia
dominante da poca. ERNST RUDOLF BIERLING (13) apre-
sentou uma exposio acabada de uma teoria psicolgica do Direito,
sem esquecer a respectiva aplicao ao campo da metodologia.
BIERLING aponta como seu propsito cientfico encontrar
e expor em conjunto o que no Direito positivo se mostra homo-
gneo, ou, por outras palavras, o que - em oposio a todos
os concretos direitos particulares - pertence ao gnero Direito
(I, pg. 3) (14). O que lhe interessa, portanto, o conceito de
Direito, entendendo este como um conceito de gnero, como um
conceito geral abstracto no sentido da lgica formal (e no, por-
ventura, como um conceito geral concreto em sentido hegeliano
ou como um conceito fundamental apriorstico no sentido do neo-
kantismo). O caminho que leva descoberta desse conceito geral
o de uma reduo que arranca do material emprico (ou seja,
dos Direitos positivos particulares) (I, pg. 14), reduo que
devolve o particular ao geral que nele reaparece - ao gnero,
precisamente - e elimina tudo o que pertena a cada Direito
positivo enquanto ente individual. O conceito que BIERLING
encontra para este processo o seguinte: Direito, em sentido
(12) No por acaso que a sua teoria da base negociaI entendida psi-
cologicamente se liga pressuposio de WINDSCHEID.
(13) Na sua obra fundamental Juristisehe Prinzipienlehre, 5 volumes,
1894-1917, e na sua Kritik der juristisehen Grundbegriffe, 2 volumes, 1877
e 1883.
(14) Daqui em diante citaremos a Prinzipienlehre apenas por volume
e pgina, e a Kritik por Kritik, volume e pgina.
50
jurdico, tudo aquilo que as pessoas, que convivem em qualquer
comunidade, reciprocamente reconhecem como norma e regra de
viver em comum (I, pg. 19). Os elementos essenciais desse con-
ceito de Direito so a norma e o reconhecimento recproco.
O conceito de norma seguidamente definido por BIERLING como
expresso de um querer que espera que outrem lhe d execuo
(l, pg. 29), ao passo que o reconhecimento significa para ele
um comportamento duradouro, habitual (Kritik, I, 82), o res-
peitar-se habitualmente, duradouramente, certas normas (l,
pg. 43). O que depois esclarece quando diz que a norma inere
tambm ao nosso esprito, de sorte a poder impor-se nossa cons-
cincia e exercer a sua fora de estmulo, no apenas se o esprito
expressamente a invoca, mas inclusive involuntariamente, graas
s leis da associao de ide ias , at ser expulsa por uma norma
contrria ou at vir a perder-se por completo para o mesmo esp-
rito (no, evidentemente, para uma simples conscincia momen-
tnea>. sobretudo a aluso associao de ideias e fora
de estmulo da norma que deixa transparecer como BIERLING
acaba por reconduzir o Direito a fenmenos ou factos psquicos.
Sem dvida que BIERLING no se atm a consideraes mera-
mente psicolgicas quando considera bastante um reconhecimento
indirecto como fundamento da validade de uma norma jurdica
- entendendo por ele a consequncia lgica manifestamente neces-
sria de um outro reconhecimento, que natural e necessariamente
tem de ser, em ltima linha, o reconhecimento directo de normas
jurdicas (l, pg. 46). Assim, todas as normas que se contm
nas leis editadas constitucionalmente apresentam-se por esse sim-
ples facto como normas reconhecidas de modo indirecto, na medida
em que haja um verdadeiro reconhecimento jurdico da respectiva
Constituio ou, pelo menos, dos preceitos que se referem
emisso e obrigatoriedade das leis. Decerto, BIERLING no
ignora que se trata aqui apenas de um tipo peculiar de reconhe-
cimento ideal: s que esse reconhecimento se impor por si
mesmo ao homem que pense normalmente, que consegue ver
a norma-consequncia como a consequncia logicamente neces-
sria da norma reconhecida de modo directo. De todo o modo, a
verdade que BIERLING abandona aqui, ostensivamente, o ter-
reno de uma pura teoria psicolgica do Direito (15), ao equiparar
(15) No mesmo sentido, tambm OTT, oh. cit., pg. 59.
-
51
norma efectivamente reconhecida uma norma que cada um deve
reconhecer como consequncia logicamente necessria de uma
norma fundamental reconhecida efectivamente. Pelo que, contra
as primeiras aparncias, no logra a teoria de BIERLING pres-
cindir do conceito de dever na sua anlise do conceito de vali-
dade jurdica (l, pg. 47): apenas, em vez de dever tico, que
elimina, recorre a um dever lgico, necessidade racional, o
que, no fundo, a nica possibilidade que resta aos positivistas
de admitirem um dever distinto da necessidade natural.
Fundamentada cada norma jurdica como uma regra de con-
vivncia reciprocamente reconhecida, passa BIERLING a uma
relao jurdica que se apresenta, vista mais de perto, como um
direito subjectivo ou como uma pretenso de certa pessoa relati-
vamente a uma outra ou relativamente a todos os seus concida-
dos. Tambm as relaes jurdicas s existem enquanto o obri-
gado ou os obrigados as reconhecem, o que leva BIERLING a
afirmar que todas as normas de Direito so queridas ou reconhe-
cidas como pretenses jurdicas, por um lado, e como deveres
jurdicos, por outro (l, pg. 145). semelhana de WINDS-
CHEID, BIERLING v em cada direito subjectivo uma pretenso
(I, pg. 106 e segs.) - pretenso que, porm, considera psico-
logicamente como uma apetncia, ou, mais precisamente, aquela
apetncia cujo contedo reconhecido, pela pessoa a quem se
enderea, como seu dever jurdico (l, pg. 161). Por seu turno,
tambm o dever jurdico entendido por ele psicologicamente,
e no eticamente (ou porventura, como mais tarde por KELSEN,
normologicamente). Para qualquer membro da comunidade jur-
dica - declara ele (l, pg. 171) - uma norma de Direito vem
a apresentar-se como contedo do seu dever jurdico na medida
em que ele sabe que, por um lado, ela lhe dirigida por certos
seus e, por outro lado, a sua prpria vontade a reco-
nhece. Dever jurdico, pode dizer-se em resumo, a pretenso
de outrem conhecida e reconhecida pelo prprio obrigado. Nesta
determinao conceptual est implcito que o dever jurdico o
correlato necessrio e perfeito da pretenso jurdica: assim como
esta a expresso da vontade que, em certa relao, d a outrem
uma norma, assim o dever jurdico a expresso da vontade
correspondente, ou seja, da vontade que, na mesma relao, recebe
de outrem essa norma.
52
Instrutiva sobre as dificuldades com que tem de debater-se uma
teoria puramente psicolgica do Direito a resposta que
LING imediata objeco de que a existncia de um dever jUndICO
no pode depender de que, em cada caso, o obrigado conhea e
reconhea efectivamente a sua obrigao. Em muitos casos - con-
cede ele -, admitimos uma relao jurdica entre sujeitos que, por
sua prpria natureza e at em parte pelo seu conceito, .so incapazes
de verdadeira vontade. A relao jurdica ser aqUi apenas uma
relao fictcia, enquanto a pretenso jurdica, ou o dever jurdico,
ou mesmo ambas as coisas, no so, de facto, queridos na forma
pertinente por aquele a quem os imputamos, ma.s apenas
como existentes pela contraparte ou por terceIras pessoas, o que e
dizer ficcionados (I, pg. 172). Porm, questo de saber o que
legiti:na a outra parte ou terceiras pessoas a uma to manifestamente
estranha pressuposio no se d nenhuma ..
Outro tanto acontece ainda com o conceito de SUjeIto de dIreIto.
Segundo a concepo de base de BIERLING, s pode ser .sujeito
de uma relao jurdica, no verdadeiro e completo sentldo da
palavra, quem se encontra em posio de reconhecer
como norma jurdica, isto , de se reconhecer como concIdadao em
face de outro ou outros concidados (I, pg. 201). S que as cha-
madas pessoas jurdicas, bem como as crianas e os dementes,
no se encontram nessas condies. Todos eles so ficcionados como
sujeitos de direitos - informa ento BIERLING: o incapaz de von-
tade no capaz de direitos em si mesmo, quer dIzer, graas
posse das qualidades naturais de que normalmente depende o
direitos e obrigaes, mas sempre, mais ou menos (!), de maneIra
fictcia (I, pg. 216). O que mostra abundantemente at que ponto
se afastou no s da concepo fundamental da filosofia
de KANT e HEGEL, mas tambm da teoria do Direito de SA VIGNY
ou de PUCHTA, as quais sem discrepncia consideram o homem
- mesmo o incapaz de vontade - como juridicamente capaz, pre-
cisamente porque, como homem e, por conseguinte (de acordo com
a sua condio e determinao humana), como pessoa tica, ele
um fim em si e, por isso, como tal deve ser olhado por todos
os outros. Da subjectividade jurdica ficta das crianas e dementes,
em BIERLING, definio puramente formal do conceito sujeito
de direitos, como um centro de imputao simplesmente pensado,
em KELSEN, vai um muito pequeno passo. Por outra via, mais uma
vez se torna clara, em termos retrospectivos, a posio intermdia
de WINDSCHEID que, por causa da sua tendncia para o psicolo-
gismo, est j ligado ao positivismo, embora sem conseguir
desprender-se por completo do ponto de vista tico do Direito natural
e da filosofia idealista.
53
Voltemos agora definio de norma de BIERLING, que
diz que cada norma expresso de um querer que espera que
outrem lhe d execuo. As normas so ditadas com indubi-
tvel intuito de que aqueles a quem se dirigem as apreendam
e observem tal como realmente as pensavam e quiseram os rgos
legiferantes (IV, pg. 256). As leis jurdicas so expresses da
vontade do legislador, pelo que, segundo BIERLING, a misso
da interpretao da lei no pode ser outra seno indagar a von-
tade real do legislador, vontade que ele quis exprimir nas pala-
vras de que fez uso. Como meio preponderante para esse objec-
tivo indica BIERLING o conhecimento da histria da formao
da lei (IV, pg. 275); e o sentido ou o fim que em cada lei ser,
antes de tudo, decisivo, aquele que os indivduos e as maiorias
que nela constitucionalmente intervieram concordaram em atri-
buir s palavras convertidas em lei (IV, pg. 280). S quando
no se chegue, sobre isso, a um resultado suficientemente seguro,
que a lei deve ser interpretada como o exige a boa-f e tendo
em considerao as concepes que sobre o Direito e a vida se
tinham ao tempo da promulgao da lei (IV, pg. 281). Frmula
em que a nica coisa que surpreende a aluso boa-f, que
introduz, no se sabe como, um momento objectivo na teoria
da interpretao de BIERLING, entendida, alis, de um jeito to
estritamente subjectivista. Pelo contrrio, j consequente o
repdio explcito de uma interpretao das leis segundo o esp-
rito ou as exigncias da actualidade, ou seja, sem ateno pelo
contedo originariamente querido com a mesma lei (IV, pg. 290).
De facto, esse um entendimento que no deve confundir-se com
o conceito de lei e com a teoria da vontade, psicologicamente
compreendida, de BIERLING - autor que, ao invs, se declara
expressamente como um adversrio irredutvel de todas as teorias
objectivas da interpretao (IV, pg. 257 e segs.). precisa-
mente a orientao para a vontade emprica do legislador que
permite, em compensao, a BIERLING atender de modo mais
forte ao momento do fim. A pesquisa da vontade do legislador
no se estende apenas ao que ele pensou com certas palavras
da lei, mas ainda ao que ele visou com a lei no seu conjunto
(IV, pg. 275). Sem dvida que o conhecimento do fim do legis-
lador no d nenhuma explicitao directa da letra da lei, mas
permite-nos uma concluso sobre qual, das mltiplas interpreta-
es possveis, se deve considerar aquela que corresponde aos
fins da lei e, por isso, deve ter prevalncia (IV, pg. 286).
54
A prpria analogia de lei no se baseia, segundo BIERLING,
no facto de a regra explcita na lei se poder reconduzir a outra
logicamente mais ampla, mas ao facto de ela conter uma inteno
mais ampla e que no chegou a exprimir-se, de ela conter um
propsito mais vasto, um fim mais abrangente do legislador (IV,
pg. 408). Ao mtodo histrico-natural de JHERING dirige
BIERLING uma crtica certeira (V, pg. 104). A exigncia de
JHERING de reduzir as proposies jurdicas a conceitos jur-
dicos, de desmontar estes ltimos nos seus elementos e, partindo
de tais elementos, atravs de combinaes, extrair ento novas
proposies jurdicas, conduz, para BIERLING, a um impos-
svel lgico, pois que aos conceitos s so recondutveis asser-
es e, de entre estas, apenas as asseres que encerram um juzo
analtico. Ora as proposies jurdicas no constituem asseres,
mas sim imperativos que manifestam um determinado querer.
O que vale, inclusivamente, para aquelas proposies que contm
uma definio legal, como se diz vulgarmente, proposies jur-
dicas que s vm a s-lo porque, para l da definio legal em
si prpria, encerram sempre a prescrio autoritria que obriga
a que todas as vezes que a palavra definida aparea na lei se
entenda no sentido determinado pela mesma lei. Na realidade,
a construo jurdica, tal como efectivamente a promoveu a cincia
do Direito do sc. XIX, no consiste de forma alguma na des-
montagem e na combinao de elementos dos conceitos que JHE-
RING descreve: consiste, sim, em extrair dos comandos jurdicos
especiais princpios jurdicos gerais e em procurar ento valorizar
estes ltimos na edificao de novas proposies jurdicas (V,
pg. 105). Mtodo que BIERLING no v razo suficiente para
condenar: na procura dos princpios jurdicos gerais impe-se uma
perfeita considerao dos interesses subjacentes s proposies
jurdicas, e a inferncia de novas proposies jurdicas do prin-
cpio geral s possvel enquanto no entre em conflito com
proposies jurdicas expressamente sancionadas pela lei ou com
outros princpios que com ela interfiram. Para BIERLING, em
suma, na correcta aplicao do mtodo construtivo no se trata,
tal como na analogia, de uma pura operao lgico-formal, mas
de uma avaliao e apreciao do alcance dos diversos pontos
de vista no que respeita aos fins, das intenes do legislador.
Como ponto de vista norteador de toda a interpretao exten-
siva refere BIERLING a considerao mais ampla possvel
55
de todos os interesses, apreciando-os a partir das directrizes for-
necidas pelo prprio Direito positivo (IV, pg. 427). Regra em
que justamente transparece a influncia de uma orientao entre-
tanto aparecida na cincia do Direito - a chamada Jurispru-
dncia dos interesses -, com cujo chefe de escola, HECK, BIER-
LING entra em discusso no ltimo volume da sua obra (V,
pg. 59 e segs.), ora apoiando-o, ora criticando-o. Mas antes de
nos referirmos a essa orientao, temos de voltar de novo a JHE-
RING, que, alis, com a sua ulterior viragem para o positivismo
sociolgico, lhe preparou o caminho e lhe forneceu, inclusiv,
os motes.
2. A passagem de JHERING a uma Jurisprudncia pragmtica
Quando, no ano de 1847, o procurador von KIRCHMANN
fez a sua conferncia Wertlosigkeit der Jurisprudenz ais Wissens-
chaft (Falta de valor da Jurisprudncia como cincia) - confe-
rncia que, em substncia, bastante confusa -, o eco que encon-
trou veio pr a claro que esse protesto de um prtico contra uma
teoria excessivamente satisfeita de si prpria tinha afinal dado
expresso a um mal-estar alargado (16). KIRCHMANN no
queria apenas mostrar que a Jurisprudncia no tem valor enquanto
cincia, que nada traz de essencial ampliao dos conheci-
mentos, pois o seu objecto, o Direito positivo, o contingente,
o lacunar - conhecida a sua afirmao: Trs palavras de
correco do legislador e bibliotecas inteiras transformam-se em
papel de embrulho -, mas queria mostrar tambm e, antes de
tudo, que para a prtica jurdica ela inutilizvel, destituda de
valor. E isto principalmente porque a Jurisprudncia, em vez de
se preocupar com o desenvolvimento do Direito, se liga excessi-
vamente ao que est estabelecido, porque tende - e aqui se des-
cobre que o objecto da acusao a Jurisprudncia dos conceitos
(16) A conferncia foi publicada pela primeira vez em 1848. Actual-
mente acessvel numa edio da Wissenschaftliche Buchgesellschaft de
1956. Sobre KIRCHMANN, cf. STINTZING-LANDSBERG,
der deutschen Rechtswissenchaft, IH, 2, pg. 737 e segs.; WIEACKER
Privatrechtsgeschichte, pg. 415; e a minha conferncia ber die Unent:
behrlichkeit der Jurisprudenz aIs Wissenschaft, Berlim, 1966.
56
no estilo de PUCHT A e do jovem JHERING - a constranger
as formas da actualidade nas ultraconhecidas categorias de figuras
j mortas. De facto, uma cincia do Direito que via o seu maior
contributo na compreenso historicamente fiel das fontes jurdicas
romanas ainda estimadas como vlidas para a actualidade e na
sua insero num sistema de conceitos logicamente inquestionvel
(e que, nesse aspecto, muito fizera de excelente) mal podia cor-
responder s exigncias de uma prtica do Direito que diuturna-
mente era colocada perante problemas a que aquelas fontes no
conseguiam dar uma resposta satisfatria. que no era apenas
a mudana das relaes econmicas e sociais na sociedade indus-
trial agora em desenvolvimento que punha um sempre crescente
nmero de novas questes legislao e prtica jurdica; era
o mundo de ideias polticas que tinha emergido da Revoluo
Francesa que tendia para um reconhecimento e uma consolidao
no plano do Direito, embora, de incio, mais no do Direito pblico
e do Direito criminal do que no campo do Direito civil. Desde
1848 que as foras conservadoras, cujo porta-voz, STAHL, entrara
na lia contra KIRCHMANN, estavam, na Alemanha tambm,
de um modo geral em retrocesso. Mas durante muito tempo a
contradio logrou ainda ser escondida pelas complacncias que
o Direito Romano, como o Direito de uma economia de troca
j altamente desenvolvida, oferecia corrente do tempo, ao libe-
ralismo, graas ao seu pendor para garantir ao indivduo um
domnio de irrestrito senhorio de vontade e para estabelecer
autonomia privada o menor nmero possvel de barreiras.
S nos fins do sculo foi posta expressamente pela cincia jur-
dica a questo da funo social do Direito privado (17), sobres-
saindo, entre as posies jurdico-polticas suscitadas acerca da
prxima publicao do Cdigo Civil alemo, a crtica de OTTO
von GIERKE (18) e a investigao de ANTON MENGER (19)
sobre a influncia do Cdigo Civil na situao das classes no
possidentes. O que no pesou muito na formulao definitiva,
(17) No escrito assim intitulado de OTTO von GIERKE, de 1889.
(18) Der Entwurf eines Brgerlichen Gesetzbuchs und das deutsche
Recht, 1889.
(19) A. MENGER, Das Brgerliche Recht und die besitzlosen Volksk-
lassen, 1890 (reimpresso da Wissenschaftliche Buchgesellschaft, 1968).
A este respeito, WIEACKER, Privatrechtsgeschichte, pg. 457.
57
sendo s depois disso que ganharam maior terreno novas ideias
jurdicas (como, por ex., a responsabilidade pelo risco, a teoria
do abuso de direito, a teoria da base negociaI, a organizao de
restries sociais da propriedade, o dever de fidelidade e de
assistncia nas relaes societrias e nas relaes de trabalho,
os deveres de proteco na relao obrigacional e nos prelimi-
nares do contrato) de que o Cdigo Civil pouco mais d do que
os primeiros indcios. Ora o mrito histrico de JHERING con-
siste em, muito antes da maioria dos seus colegas, ter sentido
as insuficincias da pandectstica contempornea e em ter cha-
mado a ateno desta para os problemas do seu tempo. A sua
limitao foi ter-se mantido predominantemente na crtica, na
negao, e ter erigido a nova fundamentao justeortica, que
pretendeu estabelecer, num terreno inadequado para isso - no
terreno do positivismo sociolgico (20).
No ano de 1861 apareceu na Preussische Gerichtszeitung a
primeira carta Ueber die heutige Jurisprudenz (Sobre a Jurispru-
dncia actual), assinada por um Desconhecido, e cuja autoria
era de RUDOLF von JHERING. Essas cartas foram mais tarde
(1884) publicadas por ele, juntamente com outros estudos, entre
os quais a stira Im juristischen Begriffshimmel (No cu dos con-
ceitos jurdicos), sob o ttulo Scherz und Ernst in der Jurispru-
denz (O que srio e no srio na Jurisprudncia). A se contm
uma caricatura da construo jurdica que poucos anos antes JHE-
RING tanto prezava e cujos resultados anunciava agora, com nume-
rosos exemplos, como no apenas inutilizveis no plano da pr-
tica, mas frequentemente contraditrios com o so entendimento
do homem. No trazem essas cartas, ainda, uma nova orientao
cientfica; e mais como expresso de dvidas momentneas do
que como profisso de um certo credo cientfico que conside-
ramos a afirmao, que JHERING particularmente acentua, de
que, primeiro h que perder-se por completo a f na teoria, para
podermos sem perigo utilizarmo-nos dela (21).
(20) Cf. as observaes extremamente crticas de REICHEL, no seu
prefcio ao escrito de HARRY LANGE, Die Wandlungen Jherings, 1927.
Sobre a arrumao de JHERlNG no plano da Histria das ideias, cf. W.
PLEISTER, Wille und Freiheit im Werke Jehrings, 1982, pgs. 1 e segs.,
41 e segs., 148 e segs., 295 e segs., 358 e segs., 397 e segs.
(21) Scherz und Emst, 10. a ed., pgs. 54 e 57.
58
Mais claramente ressaltam as novas ideias de JHERING no
4. o volume de Geist des romischen Rechts, aparecido j em 1864.
Verdadeiramente, ele, de incio, no faz seno levar a perspectiva
histrica do Direito s suas ltimas consequncias, acentuando
(pg. 305) que, no apenas as proposies jurdicas, mas tambm
os conceitos jurdicos que delas se extraem por concentrao,
se transformam com o tempo: acreditar na inalterabilidade dos
conceitos jurdicos romanos uma posio perfeitamente imatura,
que deriva de um estudo da Histria completamente acrtico. Mas
no h dvida de que, ao reconhecer-se isto, tem de se abandonar
a crena de que com os conceitos jurdicos bsicos se descobriram
os ltimos alicerces (os elementos qumicos) do Direito, a partir
dos quais, atravs de combinao, podem deduzir-se todas as
proposies jurdicas. Nessa ordem de ideias, v agora JHERING
que a coerncia lgica de uma proposio jurdica no o mesmo
que a sua validade prtica, declarando-se contra a iluso da dia-
lctica jurdica, que busca dar ao positivo o nimbo do lgico
(pg. 308), contra o culto da lgica, que pensa erigir a Jurispru-
dncia em uma matemtica do Direito (pg. 312). Entretanto, o
que que deve pr-se no lugar deste delrio? JHERING opina:
A vida no o conceito; os conceitos que existem por causa
da vida. No o que a lgica postula que tem de acontecer; o
que a vida, o comrcio, o sentimento jurdico postulam que tem
de acontecer, seja isso logicamente necessrio ou logicamente impos-
svel. Decerto que para o uso acadmico seria bem cmodo,
em vez da circunstanciada exposio das relaes ou das razes
prticas a qtte uma proposio jurdica deve verdadeiramente a sua
origem, supor um determinado ponto de vista a que ela se subordi-
nasse como uma consequncia lgica. Simplesmente, o que nunca
se deveria ver a era o verdadeiro fundamento das proposies
e conceitos jurdicos. Por isso, continua JHERING, nas indaga-
es subsequentes acerca do Direito Romano arrancou da ideia de
que as fontes ltimas de conceitos jurdicos romanos tm de buscar-
-se em razes psicolgicas e prticas, ticas e histricas e de que
a dialctica jurdica, mesmo quando teve de ponderar as conse-
quncias dos conceitos e princpios em jogo, determinou-se, essen-
cialmente, pela adequao prtica do resultado (pg. 315). Muito
do que se oferece exteriormente como uma simples consequn-
cia lgica, traz, na realidade, consigo uma justificao vital inde-
pendente .
59
As frases que acabamos de transcrever contm o prinCIpIO
de um programa para uma Jurisprudncia pragmtica, que tem
menos a ver com um conhecimento mais profundo do Direito
do que com o valor para a vida dos respectivos esforos. O pro-
blema est em saber-se em que consiste esse valor para a vida
da Jurisprudncia. Na adequao dos resultados s exigncias do
comrcio jurdico, s circunstncias sociais concretas, ou ao sen-
timento jurdico? E o que que deve entender-se por tudo isto?
JHERING viu claramente que tinha de dar uma resposta precisa
a estas questes, se queria tomar a srio a nova orientao que pro-
punha para a cincia do Direito. No lhe foi fcil, porm, achar
essa resposta. Para a encontrar, interrompeu o seu trabalho no
Geist des romischen Rechts - no voltando a retom-lo depois
- e dedicou-se a uma nova obra - que tambm ficou incom-
pleta -, cujo primeiro volume apareceu em 1877, sob o ttulo
Der Zweck im Recht (O fim no Direito) (22).
A ide ia-base da presente obra a de que o fim o criador
de todo o Direito, de que no existe nenhuma proposio jurdica
que no deva a sua origem a um fim, ou seja, a um motivo
prtico (I, pg. VIII). Como o aditamento ou seja, a um motivo
prtico deixa antever, JHERING no pensa tanto num fim pr-
prio do Direito (olhado como um todo do ponto de vista do sen-
tido), num fim subsistente em si mesmo, numa objectiva e ima-
nente teleologia do Direito, mas nos fins prticos das proposies
jurdicas singulares, fins em virtude dos quais, unicamente, segundo
ele cr, essas normas so criadas e podem ser explicadas. Com
o que desde logo se torna claro que no so os fins, como que
automaticamente, que podem ser o criador do Direito, mas apenas
o sujeito que estabelece esses fins e que prossegue esses fins pela
imposio do Direito. Por isso, o eixo da obra de JHERING
reside verdadeiramente na questo do sujeito dos fins, do sujeito
que est por detrs das proposies jurdicas e que, atravs delas,
consegue prevalecer.
A resposta bvia - o legislador - j no logra satisfazer
JHERING, que bem sabe que o legislador conta menos como
pessoa individual do que como representante de uma comum von-
tade ou impulso que congrega todos os cidados. Um tal sujeito,
(22) No que segue, cita-se o voI. I, na 3. a ed., 1893, e o voI. 11,
na 2. a ed., 1886.
60
pensa JHERING, s se pode descobrir na sociedade, pois, gene-
ricamente entendida, a sociedade uma cooperao para fins
comuns, em que cada qual, enquanto trabalha para os outros,
trabalha tambm para si, e enquanto trabalha para si, tambm
trabalha para os outros (I, pg. 87). A promoo recproca dos
fins de todos os seus membros a essncia de toda a espcie
de sociedade, quer se trate de uma associao privada quer do
Estado ou da, ainda mais ampla, sociedade comercial e mercantil.
Ora a sociedade, assim latamente entendida, precisa, para segu-
rana das suas condies de existncia, de uma regra de com-
portamento individual observada de maneira estvel, regra para
cuja imposio se cria no Estado um poder coactivo. Esta regra
- a forma de asseguramento, criada atravs do poder coactivo
estadual, das condies de existncia da sociedade (I, pg. 443)
- o Direito. E da que JHERING conclua que todas as propo-
sies jurdicas tm por fim a segurana das condies de exis-
tncia da sociedade e que a sociedade o sujeito do fim de
todas as proposies jurdicas (I, pg. 462).
Levar-nos-ia muito longe expor aqui em pormenor a teoria
do Direito de JHERING, bem como referirmo-nos s numerosas
contradies que nessa teoria se contm (23). Essencial, para ns,
(23) Uma crtica muito severa a de ERIK WOLF (Gro{3e Rechts-
denker, pg. 651), que censura a JHERING uma contnua mudana dos
pontos de vista e dos modos de exposio, falta de clareza conceptual
- o fim ora. visto como um puro facto, ora como uma causa psquica
ou sociopsquica, ou ainda como o sentido intrnseco do Direito - e um
desptico pr e dispor da herana da cultura, que por vezes produz
um efeito quase grosseiro e que nos faz recordar involuntariamente a
mistura de estilos da arquitectura da poca. Crtica em que h, sem dvida,
uma observao pertinente: a de JHERING ser o produto acabado de um
tempo que, com sbito mpeto, se debruou sobre os novos problemas
sociais em surgimento - o do enorme significado que as cincias da natu-
reza e a tcnica comeavam a ter ento na vida dos homens; o da for-
mao das classes, na esteira da revoluo industrial; os problemas sociais
que nasciam da -, mas que no estava ainda em condies de os dominar
espiritualmente. Nestas circunstncias, agarrava-se, sem qualquer critrio,
tudo o que no patrimnio de ideias recebido se supunha ainda utilizvel
e rejeitavam-se, tambm sem ponderao nem critrio, coisas de que, na
verdade, no se pode prescindir. A incontestvel grandeza de JHERING
est na abertura de esprito que demonstra em face desse mundo novo;
as suas limitaes residem menos nele do que na sua poca. Tambm
61
o seguinte. Primeiro: JHERING desloca o eixo do problema
do legislador - como pessoa - para a sociedade, como grandeza
determinante, e, por assim dizer, como verdadeiro actor (24).
Todavia, transcende to pouco o credo legalista do seu tempo
que se apropria da sua tese fundamental - a saber: a tese do
monoplio do Estado em matria de criao do Direito. Direito
para ele apenas a norma coerciva posta pelo Estado
(I, pg. 20) (25). Segundo: a par da qualidade formal de ser uma
norma coerciva posta pelo Estado, JHERING atribui a cada norma
jurdica uma relao de contedo com um fim determinado, ben-
fico para a sociedade, e por causa do qual a norma existe. Com
o que, ainda no terreno do positivismo, consuma j o abandono
quer da Jurisprudncia dos conceitos formal, quer de uma com-
preenso predominantemente psicolgica do conceito de Direito.
O Direito para ele a norma coerciva do Estado posta ao servio
de um fim social. Para compreender a norma jurdica precisa-se
menos de uma anlise lgica ou psicolgica do que de uma an-
lise sociolgica. Terceiro: JHERING no reconhece qualquer
CHRISTIAN HELFER chega a um JlllZO muito crtico sobre a anlise
da sociedade segundo JHERING luz da cincia social actual, em Jhe-
ring's Erbe, ed. por WIEACKER e WOLLSCHLGER, pg. 79 e segs ..
Tambm as ltimas obras de JHERING, orientadas sociologicamente, denun-
ciavam, diz ele, uma natureza artificial, que oscilava entre opinies extremas
e sabia unir ingenuamente antinomias.
(24) Sobre as consequncias desta deslocao do centro de gravidade
do indivduo como personalidade criadora (no Geist) para a sociedade,
o colectivo, cf. W. PLEISTER, ob. cit., pg. 304 e segs.; sobre o con-
ceito de sociedade de JHERING, em comparao com o de HEGEL,
PLEISTER, pg. 316 e segs.
(25) Dois aspectos em que foi seguido pela Jurisprudncia dos inte-
resses. deslocao do eixo do problema da pessoa do legislador, da
sua deciso livre, para a sociedade, como verdadeiro actor, corresponde
a exigncia de pesquisar os interesses causais que presidem a esta ltima
- a teoria gentica dos interesses de HECK; insistncia no credo
legalista corresponde a concepo, at hoje ainda no ultrapassada nos
adeptos da Jurisprudncia dos interesses, de que o juiz s da prpria lei
pode extrair o critrio de valor decisivo, e no de fundamentos extra-legais
do Direito, tais como a natureza das coisas, os princpios tico-jurdicos
(enquanto no tenham logrado exprimir-se na prpria lei), o Direito natural
ou a ideia de Direito.
62
hierarquizao objectiva dos fins da sociedade (26). Segundo ele,
estes resultam antes das diversas necessidades vitais da socie-
dade respectiva, da sociedade historicamente dada. S o que uma
certa sociedade humana v como til e vitalmente relevante para
o seu bem-estar que decide da sua prpria e historicamente
mutvel exigncia de felicidade (11, pg. 204 e segs.). Deste
modo JHERING o primeiro dos pensadores jurdicos modernos
que relativiza por completo as pautas do Direito. O mesmo vale
igualmente para as pautas morais, pois tambm as normas morais
so, segundo ele, imperativos sociais que tm por fim a sub-
sistncia e a prosperidade da sociedade (I, pg. 331; 11, pg. 177
e segs.). Sem dvida que JHERING no ignorou de todo as con-
sequncias possveis da sua reconduo quer do Direito quer da
Moral quilo que considerado socialmente til em cada poca.
De facto, porm, o utilitarismo social, como o prprio JHE-
RING designa a sua doutrina (11, pg. 215), nega, juntamente
com a autonomia categorial da Moral, o valor especfico do Direito,
fazendo deste o joguete dos interesses que em cada caso so domi-
nantes na sociedade (27).
Para alm de tudo, no entanto, no h-de esquecer-se o signi-
ficativo contributo de JHERING para a evoluo da cincia do
Direito - evoluo que, no seu curso ulterior, nunca mais dele
pde abstrair - e que se traduz no reconhecimento de que toda
a proposio jurdica tem necessariamente de ser vista tambm
na sua funo social: ela aspira a conformar a existncia social
e, por ordena-se, pelo seu prprio sentido, a um
fim social. Daqui emerge, para a cincia do Direito, a necessi-
dade de um pensamento teleolgico. Outro problema o de saber
(26) Sobre o problema do valor em JHERING, cf. LANGEMEIJER,
em Das Erbe Jhering's, pg. 127 e segs.
(27) Ver tambm SCHONFELD, Grundlegung der Rechtswissens-
chaft, pg. 519; WIEACKER, Privatrechtsgeschichte, pg. 453. A funda-
mentao do Direito no existir contingente e na evoluo do poder dos
organismos sociais, diz ERIK WOLF (cit., pg. 654), exerceu sem dvida
uma influncia estimulante sobre a crtica e a reforma do Direito, mas
teve tambm um efeito destrutivo sobre a substncia tica da ordem jur-
dica e do sentimento jurdico. JHERING no previa que no final da total
deseticizao do Direito a lei no ficaria a ser mais do que um puro instru-
mento da poltica do poder e o jurista mais do que um tcnico do exer-
ccio do poder.
63
se os fins sociais no se subordinam, por seu turno, a uma ordem
objectiva, hierrquica e valorativa, ordem que se exprime na ordem
jurdica, concebida como um todo de sentido. Este problema foi
francamente estranho a JHERING, que, de resto, afora algumas
observaes isoladas, no logrou aplicar a sua doutrina metodo-
logia da cincia do Direito. Veio isto a acontecer bastante tempo
mais tarde, sobretudo por obra de PHILIPP HECK.
3. A primeira fase da ceJurisprudncia dos interesses
A viragem de JHERING para uma Jurisprudncia pragmtica
foi o ponto de partida da Jurisprudncia dos interesses, cujos
principais representantes tm aqui de mencionar-se: PHILIPP
HECK (28), HEINRICH STOLL (29) e RUDOLF MLLER-
-ERZBACH eO). Nas pginas seguintes atemo-nos preferente-
mente a PHILIPP HECK, que, alm de ser o fundador da dou-
trina, a defendeu contra os respectivos crticos e curou sempre
de a aplicar praticamente nos seus trabalhos de ndole dogm-
tica (31). A ele se deve tambm a designao como Jurispru-
dncia dos conceitos do pensamento metodolgico de PUCHT A,
do JHERING da primeira fase e de WINDSCHEID. A influncia
de HECK no domnio da metodologia, sobretudo em matria de
Direito civil, dificilmente poder ser sobreestimada.
(28) Os seus principais trabalhos metodolgicos sero citados do
modo seguinte: Gesetzesauslegung und Interessenjurisprudenz, AcP 112,
pg. 1 - cito GA; Das Problem der Rechtsgewinnung, 1912 - cito RG;
Begriffsbildung und Interessenjurisprudenz, 1932 - cito B. Cf., alm disso,
o apndice Begriffsjurisprudenz und Interessenjurisprudenz, no seu Grun-
dri(3 des Schuldrechts, 1929, e os artigos includos em AcP 122, pgs.
142 e 173; pgs. 129 e 297.
(29) Cf. o ensaio Begriff und Konstruktion in der Lehre der Inte-
ressenjurisprudenz, em Festgabe fr Heck, Rmelin und A. B. Schmidt,
1931, pg. 60.
(30) Reichsgericht und Interessenjurisprudenz, Festschrift fr das
Reichsgericht, voI. I, pg. 161; Wohin fhrt die Interessenjurisprudenz?,
1932; Die Hinwendung der Rechtswissenschaft zum Leben, 1939; Die Rechts-
wissenschaft im Umbau, 1950.
(31) Sobretudo nos seus Elementos do Direito das Obrigaes e do
Direito das coisas.
64
A ligao entre JHERING e a Jurisprudncia dos interes-
ses - ligao a que o prprio HECK faz vrias vezes refe-
rncia (32) - torna-se ntida quando se l em HECK (B, pg. 2)
que o cerne da disputa metodolgica reside na aco do Direito
sobre a vida, tal como ela se realiza nas decises judiciais.
Enquanto a orientao anterior, a Jurisprudncia dos conceitos,
limita o juiz subsuno lgica da matria de facto nos con-
ceitos jurdicos - e, nessa conformidade, concebe o ordena-
mento como um sistema fechado de conceitos jurdicos, reque-
rendo assim o primado da lgica no trabalho juscientfico -,
a Jurisprudncia dos interesses tende, ao invs, para o primado
da indagao da vida e da valorao da vida. Decerto que HECK
acentua expressamente que s preconiza o mtodo da Jurispru-
dncia dos interesses para a cincia prtica do Direito, cincia
que ele equipara tradicionalmente chamada cincia dogm-
tica do Direito (B, pg. 17). Porm, o que a cincia procura
sempre o caminho para um nico objectivo final - para a
aco sobre a vida; no serve, portanto, nenhum segundo objec-
tivo, autnomo, ou, qui, meramente teortico. A sua nica
misso facilitar a funo do juiz, de sorte a que a investigao
tanto da lei como das relaes da vida prepare a deciso objecti-
vamente adequada (B, pg. 4). O objectivo final da actividade
judicial e da resoluo pelo juiz dos casos concretos , por seu
turno, a satisfao das necessidades da vida, a satisfao das
apetncias e das tendncias apetitivas, quer materiais quer ideais,
presentes na comunidade jurdica. So estas apetncias e ten-
dncias apetitivas que designamos - elucida HECK - por inte-
resses, e a particularidade da Jurisprudncia dos interesses con-
siste em tentar no perder de vista esse objectivo ltimo em
toda a operao, em toda a formao de conceitos (GA, 11).
necessrio determo-nos um pouco nestas explanaes, para
vermos at onde chega a razo desta doutrina. verdade que a
maioria das investigaes jusdogmticas se faz com o intuito de
fornecer ao juiz solues teis para os casos duvidosos ou, na opi-
nio dos investigadores, erradamente resolvidos at a. Este , sem
dvida, um escopo legtimo de todo o trabalho juscientfico. Con-
tudo, tambm certo que muitas investigaes jusdogmticas se tm
(32) RG, pg. 1, B, pgs. 31 e 51.
65
dirigido e continuam a dirigir, em primeira linha, a alcanar maior
clareza e inteleco dos nexos significativos e estruturais do Direito
- por ex., a esclarecer o sentido e os limites da liberdade contra-
tual ou do princpio da confiana no comrcio jurdico, a escla-
recer o que significa o crdito como elemento do patrimnio, a
conhecer a estrutura da relao obrigacional, a mo comum, a
complexa significao jurdica do estabelecimento, ou de um con-
junto de coisas, ou de uma relao fiduciria -, j no falando
das indagaes sobre o sentido das fices legais, ou sobre a relao
entre previso e consequncia jurdica <retroactividade e efeito
duplo) e coisas semelhantes. Pode aqui ser um complemento muito
desejvel a obteno de valiosos resultados prticos: o escopo pri-
meiro, o que est no mago da investigao, , porm, muitas
vezes, o alargar do conhecimento, quer dizer, um escopo mera-
mente teortico. Devero por isso tais indagaes ser excludas
da cincia dogmtica do Direito? A ser assim, impunha-se que
HECK reconhecesse, ao lado da cincia prtica do Direito, uma
outra cincia, uma cincia teortica do Direito, podendo ento
discutir-se a qual das duas caberia o nome de dogmtica jurdica.
Mas HECK declara expressamente no poder convencer-se da pos-
sibilidade dessa segunda cincia, a saber: de uma cincia do Direito
teortica (B, pg. 22). Ele s reconhece uma cincia do Direito,
e com toda a razo, se que a cincia prtica do Direito verda-
deiramente uma cincia, quer dizer, utiliza um mtodo cient-
fico. Quer o investigador se empenhe principalmente em influen-
ciar as decises judiciais (orientando-as para resultados que considera
correctos), ou em obter aprofundamentos de ordem terica -
que, alis, tambm tm de ser corroborados nas respectivas conse-
quncias de ordem prtica -, sempre o carcter cientfico da inves-
tigao haver de depender de se o caminho que se seguiu o
de um tratamento cientfico do problema.
A Jurisprudncia dos interesses - e esta a sua afirmao
justeortica fundamental - considera o Direito como tutela de
interesses. Significa isto que os preceitos legislativos - que
tambm para HECK constituem essencialmente o Direito - no
visam apenas delimitar interesses, mas so, em si prprios, pro-
dutos de interesses (GA, pg. 17). As leis so as resultantes
dos interesses de ordem material, nacional, religiosa e tica, que,
em cada comunidade jurdica, se contrapem uns aos outros e
lutam pelo seu reconhecimento. Na tomada de conscincia disto,
garante-nos HECK, reside o cerne da Jurisprudncia dos inte-
66
resses, sendo tambm da que ele extrai a sua fundamental exi-
gncia metodolgica de conhecer com rigor histrico, os inte-
resses reais que causaram a lei e de tomar em conta, na deciso
de cada caso, esses interesses (GA, pg. 60). Deste modo, tambm
para HECK, como para JHERING, o legislador como pessoa vem
a ser substitudo pelas foras sociais, aqui chamadas interesses
(o que justamente uma forma de sublimao), que, atravs dele,
obtiveram prevalncia na lei. O centro de gravidade desloca-se
da deciso pessoal do legislador e da sua vontade entendida psi-
cologicamente, primeiro para os motivos e, depois, para os fac-
tores causais motivantes. A interpretao, reclama HECK, deve
remontar, por sobre as concepes do legislador, aos interesses
que foram causais para a lei. O legislador aparece simplesmente
como um transformador, no sendo j para HECK nada mais
do que a designao englobante dos interesses causais (GA,
pgs. 8 e 64) - frmula que STOLL tambm viria a fazer
sua (33).
concepo de que certos interesses so causais para a
norma jurdica, na medida em que determinam no legislador repre-
sentaes, ideias de dever ser que se transformam em comandos,
chama HECK a teoria dos interesses (B, pg. 73). Esta desig-
nao recorda a genealogia dos conceitos de PUCHT A. Mas
enquanto PUCHTA entendia por isto uma desenvoluo do
contedo espiritual, um nexo lgico, e no, como supe HECK,
uma causalidade dos conceitos jurdicos, HECK - e o uso
permanente ... do termo causalidade no deixa lugar a dvidas -
pensa num nexo causal real (34). Ele v os interesses relevantes
na formao do Direito - incluindo o interesse geral da comuni-
dade jurdica na paz e na ordem - como se no fossem, j em
si, abstraces, mas factos (no sentido das cincias positivas),
e, enquanto factos, causas eficientes no processo do acontecer.
(33) Festgabe fr Heck, Rmelin und A. B. Schmidt, pg. 72.
(34) Inequvoco tambm MLLER-ERZBACH, Die Rechtswissens-
chaft im Umbau, pg. 15: S na medida em que um to amplo pensa-
mento causal possa alcanar por toda a parte um terreno firme, que
ser possvel obter valores de conhecimento objectivos e elevar a cincia
do Direito a uma investigao das causas. Para a crtica deste modo de
ver, cf. HUBMANN, AcP 155, pg. 92 e segs.; ENGISCH, Einfhrung,
pg. 187; e WIEACKER, Privatrechtsgeschichte, pg. 568.
67
Com o que se torna claro por que motivo - rejeitando vivamente
todas as teorias de interpretao objectivistas - HECK reclama
a investigao histrica dos interesses como mtodo de inter-
pretao da lei (GA, pg. 59 e segs.; B, pg. 107). O conceito
positivista de cincia, a que, talvez inconscientemente, HECK,
no fundo, adere, s conhece, fora da lgica e da matemtica,
cincias causais. Um facto conhecido cientificamente quando
reconduzido s suas causas - fsicas, biolgicas ou histricas.
Ora tambm a interpretao da lei para HECK sobretudo expli-
citao de causas (GA, pg. 50). Se os interesses encontrados
pelo legislador, qualquer que seja a sua natureza, constituem as
verdadeiras causas do preceito legal (e no apenas a ocasio
para o legislador de os regular de uma ou de outra maneira),
ento h que descobrir precisamente essas causas para se entender
correctamente os preceitos, enquanto efeitos seus.
Se HECK se tivesse limitado ao que se designa por teoria
gentica dos interesses, claro que a Jurisprudncia dos inte-
resses no seria outra coisa que no a transposio consequente
para o campo da cincia dogmtica do Direito dos pressupostos
fundamentais do positivismo e do naturalismo cientfico do
sculo XIX, e, nessa medida, uma atitude bem pouco actual nos
dias de hoje. Alis, a essa filiao da Jurisprudncia dos interesses
no positivismo no obsta a autonomia jurdica, to acentuada por
HECK (GA, pg. 25 e segs.), quer dizer, a sua independncia de
um certo sistema filosfico ou de uma certa mundividncia e
S
).
Nenhuma teoria cientfica, seja de que tipo for, independente
de um conceito (ainda que s implcito) de cincia, e se HECK
no viu de todo em todo como problema o conceito de cincia
que subjacente sua doutrina, isso s mostra que ele no pon-
derou de nenhuma maneira o condicionamento histrico-cultural
dessa mesma doutrina (36). Condicionamento que se patenteia, de
(35) COING (em ARSP 1968, pg. 69 e segs.) demonstrou, no
que as ideias-mestras e at a terminologia de <<Jurisprudncia dos
mteresses se encontravam j prefiguradas no filsofo EDUARD BENEKE
(na sua introduo, de 1830, a um escrito de J. BENTHAM).
(36) Que a doutrina de HECK, pelos seus pressupostos imanentes,
no positivismo filosfico, j o sustentei em 1937 em AcP 143,
pago 271 e segs. Cf. tambm WIEACKER, Privatrechtsgeschichte der Neu-
zeit, pg. 575 e segs., e SCHNFELD, Grundlegung der Rechtswissens-
chaft, pg. 516.
68
resto, na prpria escolha dos termos que ele faz e que no deve
ver-se de qualquer modo como acidental. Com razo observa
BRUSIIN e
7
) que, embora HECK tenha querido tomar em conta
tanto os interesses ideais como os interesses materiais, sempre
o conceito de interesse , j em si, o reflexo de uma poca da
cultura que pensa em termos econmicos. E justamente a, no
facto de os bens ideais, como a liberdade, a segurana, a justia
e a responsabilidade, serem postos ao mesmo nvel dos bens mate-
riais - devendo reduzir-se como estes a meras tendncias apeti-
tivas -, justamente a que a base naturalista do pensamento
de HECK vem claramente a denunciar-se e
S
).
No entanto, encontra-se em HECK, e, em maior grau, em
STOLL, uma segunda linha de ideias que transcende a teoria
gentica dos interesses e que s hoje se tomou inteiramente eficaz.
Alm dos numerosos passos em que o interesse aparece como
factor causaI que determinou as concepes preceptivas do
legislador e, atravs delas, o preceito da lei, descobrem-se outros
em que ele surge preferentemente como o objecto sobre que incide
a valorao que o legislador previamente fez sua. O legislador
- afirma HECK - quer ordenar os interesses da vida que lutam
entre si (GA, pg. 41). Para isso, precisa de um juzo de valor
sobre os mesmos, juzo que se reconduz, por seu lado, con-
cepo de uma ordem a promover, ou seja, de um ideal socia},>.
A soluo descoberta vem a agir, por seu turno, sobre os inte-
resses em jogo, tem um efeito sobre os interesses (GA, pg. 41).
Mais claraJ;pente ainda, afirma STOLL (39) que cada proposio
jurdica autnoma contm indirectamente um juzo de valor sobre
os conflitos subjacentes. Ora, como cada valorao, correcta-
mente entendida, constitui uma livre tomada de posio do sujeito
valorante, tomada de posio que se dirige, sem dvida, a um
critrio de valor, mas que no pode ser causada por ele, eis
que, com a introduo do conceito de valor, a simples conside-
rao causal das normas jurdicas vem a ser efectivamente aban-
donada. O que infelizmente obscurecido tanto em HECK como
(37) o. BRUSIIN, ber das juristische Denken, pg. 124, nota 54.
(38) No mesmo sentido opinam WIEACKER, ob. cit., e FECHNER,
Rechtsphilosophie, pgs. 29 e 35, nota 41.
(39) Festgabe for Heck, Rmelin und A. B. Schmidt, pg. 67.
69
efioI pela sua aplicao do conceito de interesse ao pr-
pno cnterlO de valorao dos interesses. Assim, STOLL (40)
pensa que mesmo as gerais e abstractas ideias de fim, como
segurana jurdica, equidade, etc., mais no so do que inte-
resses, a saber, interesses ideais, que o legislador, ao construir
a norma, tambm submete sua valorao, E, identicamente,
HECK assegura-nos que a ponderao dos interesses contrastantes
se interveno de interesses de deciso, nomeadamente
de Interesses profundos da comunidade que determinam o juzo
de valor, ou seja, que redunda de novo numa considerao de
interesse.s>: Desta maneira, o interesse tanto objecto
como. de valorao, como ainda factor causa},> - o que
constItUI uma falta de clareza no s do ponto de vista terminol-
gico, mas tambm uma sequela da teoria gentica dos interesses,
que _constantemente se sente como elemento perturbador nas expla-
naoes de carcter metodolgico.
Ao exortar o juiz a aplicar os juzos de valor contidos na
lei com vista ao caso judicando, a Jurisprudncia dos interesses
embora no quebrasse verdadeiramente os limites do positi-
VIsmo - teve uma actuao libertadora e fecunda sobre uma
gerao de juristas educada num pensamento formalista e no estrito
positivismo legalista (42). E isto em medida tanto maior quanto
aconselhou idntico processo para o preenchimento das lacunas
das leis, abrindo desta sorte ao juiz a possibilidade de desenvolver
(40) Ibid., nota 1.
(41) GA, pg. 232, nota 357.
(42) Idntica projeco - e na Alemanha pouco menos do que na
Frana - teve a obra de FRANOIS GNY, Mthode d'Interprtation
et en Droit Priv Positif. Deve, porm, acentuar-se que GNY
se Ada. teoria. sociolgica do Direito alemo e da primeira fase
dos mteresses, na medida em que no limita a perspec-
do Junsta apenas aos factos sociais, mas requer que estes se avaliem
amda luz dos princpios que so dados na natureza moral do homem
2. a ed., voI. 11, pg. 88 e segs.). teoria que
acnfica o propno DIreIto, na medida em que o submete apenas aos factos
chama ele. (pg. 98), contrapondo-lhe a tese de qu,ii
y a de JustIce, suprieurs la contingence des faits (pg. 101).
!.>nncIplos morais fornecem interpretao jurdica a orientao; a obser-
ao dos a natureza das coisas <llature des ch.?ses) s podem
c;rr a esses prmcIplOs o seu contedo (pg. 104). Sobre GENY, cf. tambm
IKENTSCHER, Methoden des Rechts, voI. 111, pgs. 403 e 639 e segs.
70
o Direito no apenas na fidelidade lei, mas de harmonia com
as exigncias da vida. A questo da possibilidade de lacunas
da lei e do seu preenchimento est para HECK no centro da
metodologia jurdica (RG, pg. 7), no sendo por acaso que lhe
dedicou o seu discurso reitoral do ano de 1912 (43). HECK
rejeita, com razo, a ideia de que a lei dispe para qualquer caso
pensvel de uma soluo, a averiguar por meio de subsuno
s normas dadas - a ideia, enfim, de que a lei no tem lacunas.
De igual forma se pronuncia contra o mtodo da Jurisprudncia
dos conceitos, que ele designa por mtodo da inverso: contra
o extrair, por via de inferncia lgica, dos conceitos jurdicos
novas proposies jurdicas no expressas na lei. HECK facilita
claramente a crtica a esse mtodo, na medida em que restringe
a sua considerao queles conceitos jurdicos que a cincia do
Direito retira por abstraco dos preceitos legislativos singulares
(RG, pg. 13; GA, pg. 71; B, pgs. 92 e 166), esquecendo -
e aqui se manifesta outra vez a sua atitude positivista de base
- que h muitos conceitos jurdicos cujo contedo decorre de
outra fonte que no um dado complexo de normas. Decerto que
o conceito de obrigao solidria, no sentido do Cdigo Civil,
s pode extrair-se do conjunto das disposies desse Cdigo sobre
relaes obrigacionais solidrias. Nada mais nos pode dizer esse
conceito do que o que resulta destas disposies, vistas na sua
relao, e assim tornadas inteligveis. Mas j de modo algum
isto vlido para conceitos como o de pessoa, o de aco,
o de causalidade e o de imputao. Que um simples acto
reflexo, fQra do controlo da conscincia, no uma aco, ou
que o desencadeamento de uma cadeia causal pode produzir con-
sequncias ad infinitum, pelo que a responsabilidade pelas conse-
quncias longnquas de um acto vem a exigir uma imputao
que excede o mero reconhecimento da causalidade em si mesma
- eis juzos que no podem ser obtidos exclusivamente das normas
da lei e que, contudo, tm um grande significado para o pro-
blema da aplicao do Direito. A censura ao mtodo da inverso
no tem, portanto, aqui cabimento, visto os conceitos em jogo
no serem verdadeiramente conceitos de gnero obtidos por abs-
traco a partir de normas de um certo Direito positivo; ou so
(43) Tem por tema Das Problem der Rechtsgewinnung (O problema
da obteno do Direito).
71
categorias ontolgico-reais ou so categorias ticas, de cujo con-
tedo s nos podemos aperceber com o auxlio das disposies
jurdico-positivas, mas sem que esse contedo proceda de tais
disposies.
Todavia, ainda que s colha para a derivao de novas pro-
posies jurdicas dos conceitos de gnero que foram previamente
construdos, por via indutiva, a partir das normas existentes, a
ao mtodo de inverso , nessa medida, uma crtica leg-
tIma. Em vez de uma derivao lgico-formal a partir de um
conceito superior, HECK exige, e com razo, em face de uma
lacuna da lei, que se proceda a uma <formao valorativa do
(GA, pg. 100). Pertinentemente acentua que o prprio
conceIto de lacuna tem j por si um significado normativo e,
portanto, crtico, pois o que quer dizer que falta alguma coisa
cuja presena se deseja ou espera (GA, pg. 163). A verificao
de uma lacuna da lei assim, j por si, o produto de uma conside-
rao crtica, de uma considerao valorante. No prenchimento de
uma lacuna, exige HECK que o juiz tenha presentes os interesses
em jogo e, embora de harmonia com os princpios de valorao
na lei, que os avalie de maneira autnoma. A analogia
JustIfica-se por causa da identidade da situao dos interesses, a
qual requer uma idntica valorao luz dos interesses da comu-
nidade jurdica (GA, pg. 195). No sendo idntica a situao dos
interesses, impem-se, ao invs, uma interpretao restritiva ou
o argumentum a contrario. De um modo ou de outro, o que importa
que o juiz no tem s de sub sumir logicamente as situaes
de facto em representaes existentes do preceito, mas, sempre
que este caminho no leve, por si s, ao fim em vista, tem de
ampliar as disposies da lei de harmonia com juzos de valor
(RG, pg. 36). No que se encontra fundamentalmente vinculado
pelos juzos de valor do legislador que seja possvel conhecer
s na medida em que estes no possam descobrir-se
e a uma valorao pessoal (GA, pg. 160). Do que,
porem, Igualmente decorre que a cincia prtica do Direito tem
de capacitar o juiz, quando no lhe incumba valorar pessoalmente
para investigar os juzos valorativos do legislador (B, pg. 51):
devendo, no caso inverso, fornecer (RG, pg. 36) ao mesmo juiz
as ponderaes determinantes para a sua deciso valorativa.
. Se abstrairmos de que todo e qualquer juzo - e, por conse-
gUInte os juzos de valor - no susceptvel de se aplicar,
72
mas apenas de se repetir ou pr em prtica, ou de que, em suma,
os <<juzos de valor andam aqui continuamente confundidos com
os contedos dos valores ou os critrios de valorao, o que resta,
no fim de contas, que a cincia do Direito qualificada agora
de investigao de valores (B, pg. 132). Do que poderia esperar-
-se um abandono do ponto de arranque da doutrina, ou seja, da
ideia de que a cincia do Direito uma cincia factual ou uma
cincia causal. Contudo, ainda no ano de 1934, STOLL (44)
colocava - como se as duas afirmaes dissessem substancial-
mente a mesma coisa -, ao lado da tese de que toda a proposio
jurdica exprime um juzo de valor acerca dos interesses reconhe-
cidos por ela ou um juzo segundo certas ideias de valor, a
tese de que as proposies jurdicas surgem por efeito de inte-
resses ou seja, a teoria gentica dos interesses! Mas (verdade
se diga) no por acaso que tanto HECK como STOLL preferem
s expresses valor e critrio de valor, que traduzem alguma
coisa de objectivo, a expresso <<juzo de valor, que concerne
a um acto de pensamento subjectivo. Depois de reconhecer que
toda a proposio jurdica contm, imediatamente, um juzo de
valor sobre o conflito subjacente de interesses, afirma STOLL
que as representaes de apetncias do legislador decidem do
contedo das normas jurdicas (45). Desta maneira, os <<juzos de
valor voltam a ser caracterizados como factos (psicolgicos), e
a diferena entre uma cincia causal, que explica processos
..
(44) Num ensaio intitulado luristische Methode, em Leben in der
Justiz, pgs. 8 e 11 da separata.
(45) Significativas so tambm as explanaes com que HECK se
pronuncia contra a substituio da frmula Jurisprudncia dos interesses
pela frmula <<Jurisprudncia valorativa (B, pg. 50 e seg.). Por um lado,
deseja manter a ligao com JHERING, a cujas iniciativas essencialmente
se reconduz o movimento de reforma. JHERING tratou o interesse como
conceito fundamental e no falou de valoraes. Mas por outro lado,
acentua-se que quem investiga s tem, em regra, que averiguar os juzos
de valor do legislador (o que HECK considera uma investigao das causas,
j que o legislador no para ele seno a designao englobante dos inte-
resses causais!), sendo apenas em casos excepcionais (que lhe compete)
valorar por si prprio. STOLL, ao contrrio, preferia a denominao <<Juris-
prudncia de valorao (Festgabe, cit., pg. 67, nota 1, e pg. 75, nota
5), embora entendesse que no se tratava de uma diferena substancial,
mas somente terminolgica.
73
fcticos a partir das suas causas, e uma clencia valorativa, que
compreende os valores (como alguma coisa que desde sempre
existiu) interpretativamente, vem, por conseguinte, de novo a
esbater-se. Pelo que foroso admitirmos que nem HECK nem
STOLL se conseguiram libertar em definitivo das malhas do con-
ceito positivista de cincia, por muito que as suas prprias teses
acabem por ir para alm dele (46).
Mas tambm as explanaes de HECK e STOLL em matria
de construo dos conceitos e do sistema ficam somente a meio
do caminho e
7
). A sua maior preocupao, a este propsito, con-
siste em mostrar que o sistema lgico-formal de conceitos gerais
abstractos - a pirmide de conceitos de PUCHT A - no deve
utilizar-se como fonte de conhecimento de novas proposies jur-
dicas. Em consequncia, atribuem a este sistema, ao sistema
externo, apenas um valor de exposio, no um valor de cog-
nio. Tal como os elementos de que formado - os conceitos
preceptivos ou ordenadores -, s deve servir para a formulao
e a ordenao externa do material jurdico (48). Os conceitos
ordenadores, como por exemplo, o de direito subjectivo e de
acto ilcito constri -os a cincia do Direito com base na ordem
jurdica positiva existente, desprezando o marginal e acentuando
o comum e o essencial, ou seja, por via de induo e de abs-
traco; trabalho em que nenhumas representaes sociais de fins
norteiam a cincia do Direito, determinando-se esta apenas pela
ideia de domnio e ordenao do material legislativo. Em contra-
posio a estes conceitos, estariam os conceitos de interesse, que
servem para a apreenso conceptual dos interesses reconhecidos
como prevalecentes, como, por exemplo, a situao dos interesses,
o interesse no desenvolvimento, o interesse da estabilidade, etc.
(46) O que distingue basicamente a sua doutrina da doutrina de
GNY (cf. supra, nota 42), que abandona o positivismo como conceito
de cincia. Isto particularmente manifesto na passagem em que GNY
se pronuncia contra a concepo positivista de que a <<justia absoluta
apenas um objecto de crena, devendo excluir-se por completo <<de I 'horizon
scientifique (voI. 11, pg. 98 e seg.).
(47) Para a crtica deste ponto, cf. sobretudo BINDER, ZHR 100,
pg. 4 e segs.
(48) STOLL, Festgabe, pg. 81; cf. tambm pg. 87. E ainda HECK,
Grundri{3 des Schuldrechts, aditamento, 1, 1 b.
74
Para a construo do sistema estes conceitos no sero
aptos (49); porm, opostamente aos conceitos ordenadores, so
da maior importncia para a investigao dos interesses e, por
conseguinte, para a interpretao da lei e a aplicao do Direito.
Desta maneira, existem - acentua HECK (50) - duas sries de
conceitos distintas, notando-se esta anttese em todo o mundo jur-
dico e projectando-se em todas as questes particulares. O con-
ceito ordenador do direito de crdito, por exemplo, significa,
segundo HECK, o direito subjectivo que uma pessoa, o credor,
tem de exigir uma aco ou uma prestao a outra pessoa, o
devedor. Pelo contrrio, o conceito de interesse da obrigao
consiste em esta servir o escopo de satisfao do credor atravs
de um sacrifcio imposto ao devedor (51). HECK rejeita qualquer
mistura entre os dois tipos de conceitos, entendendo (52) que s
so denominados de conceitos jurdicos, na terminologia cor-
rente, os conceitos preceptivos, e no os que se referem aos inte-
resses, embora estes sejam naturalmente construdos e valorados
por qualquer cincia do Direito.
dupla via de construo dos conceitos corresponde uma
dupla significao do sistema. Atravs da reunio dos conceitos
ordenadores forma-se o sistema cientfico, na acepo de sistema
externo, sistema - como se l em HECK (B, pg. 176) - em
cuja edificao determinante o interesse na exposio da matria,
ou seja, a tendncia, por um lado, para a clarificao, e, pelo
outro, para a condensao e a perspectiva geral. STOLL assi-
nalou a eite interesse na exposio mais um outro desgnio,
para o qual o sistema externo ser ainda necessrio: o de per-
mitir ao juiz a subsuno lgica, subsuno que no s indis-
pensvel por razes de continuidade e de celeridade na adminis-
trao da justia, como tambm, se conservada nos devidos
limites, insusceptvel de objeco e adequada (53). Como vere-
mos, esta observao , no essencial, acertada. Ao sistema externo
contrape HECK o sistema interno, sistema que resulta do nexo
(49) STOLL, Festgabe cit., pg. 80.
(50) Grundri{3 des Schuldrechts, aditamento, 1, 3.
(51) Ibid., pg. 1.
(52) Ibid., aditamento, 1, 3.
(53) Festgabe, pg. 90.
75
objectivo entre as solues dos problemas que propicia a investi-
gao dos interesses. Com efeito, os elementos bsicos, que so
as decises dos conflitos, no pairam como fenmenos isolados
no vcuo, mas referem-se a parcelas da vida que se encontram
ligadas entre si por multmodas conexes e concordncias (B,
pg. 150). Porm, se aqui ecoa o pensamento de que este sis-
tema interno, que independente da actividade cientfica, se ofe-
rece j pronto nas relaes da vida (54), de sorte que para o
atingir no necessrio seno reproduzi-lo (55), HECK no
deixa, ao mesmo tempo, de voltar ideia de um sistema de normas
como um sistema de decises de conflito com carcter geral, sis-
tema que ele apenas logra conceber na forma de um sistema
de conceitos ordenadores. Toda a deciso de conflitos, afirma
ele, pode fazer intervir o contedo total da ordem jurdica. Os
problemas deparam-se-nos como complexos de problemas e as
decises como grupos de decises. Se os elementos comuns vierem
a ser reconhecidos e reunidos na exposio, resultaro con-
ceitos de grupo, de generalidade sempre crescente. O processo
de sntese completa-se atravs de uma classificao, que torna
explcito o sistema interno como o conjunto interligado das
normas e das decises de conflitos nelas realizadas. Donde no
de admirar que o sistema interno exposto em conceitos gerais
abstractos e ordenadores seja para HECK essencialmente idn-
tico quela classificao do Direito que j era at aqui deter-
minante para a legislao e para a cincia - quer dizer, o sis-
tema externo. Tanto mais surpreendente se torna, assim, que
HECK persista em manter com tal energia a distino entre as
(54) Em contrapartida, SCHREIER (Die Interpretation der Gesetze
und Rechtsgeschiifte, pg. 25), que, alis, tambm defende o dualismo dos
conceitos e dos sistemas, v o sistema interno como um sistema de <<juzos
de valor e de volio, e o que HECK chama sistema externo, ao invs,
como um sistema de <<juzos cognitivos.
(55) No entender de HECK (com uma comparao tirada de novo das
cincias da natureza, o que significativo), tal como um gegrafo que
explica um sistema montanhoso que antes tinha investigado (B, pg. 151,
nota 1). Conviria aqui dizer que as relaes da vida, em fluir incessante,
no conhecem a imobilidade dos sistemas montanhosos, e que o sistema
interno do Direito, que no dado, mas apenas proposto cincia
jUrdica, para que ela continuamente o desenvolva, pressupe uma unidade
de sentido que o pervade e que s pode descobrir-se na ideia de Direito.
76
duas espcies de sistemas, bem como a distino entre os con-
ceitos preceptivos, construdos com puros fins de ordenao, e
os conceitos de interesses.
HECK no se d conta de que verdadeiramente s se pode
sub sumir alguma coisa nos conceitos preceptivos de uma norma
quando estes conceitos foram antes rectamente entendidos, isto
, foram entendidos de harmonia com os critrios de valor que
lhes esto subjacentes. O resultado interpretativo determina, pois,
o contedo preciso do conceito preceptivo. O prprio legis-
lador, antes de se servir de um dos conceitos aprontados pela
cincia jurdica supostamente com simples fins de ordenao,
seja para designar um elemento da previso, seja para designar
um elemento da estatuio, tem de verificar se ele idneo para
produzir a delimitao ou a valorao que se pretende. Deste
modo, no possvel conceber esses conceitos completamente
desligados da valorao que se promove e consegue atravs
deles (56). Quando a lei diz que lcito ao credor, por fora
da relao obrigacional, exigir certa prestao do devedor, no
se trata, como julga HECK, de uma delimitao conceptual reali-
zada com fins de ordenao: trata-se antes de um reconhecimento,
por parte do ordenamento jurdico, do direito do credor pres-
tao - de o credor, por isso mesmo, estar no direito de a
exigir e de o devedor no estar no direito de no a cumprir.
Pelo menos, este sentido do direito de crdito transparece na
formulao conceptual abstracta. Ora no pode ficar merc de
quem aplica a lei o satisfazer-se com a subsuno no conceito
preceptivo"que se lhe oferece com suficiente clareza, ou, ao invs,
o desligar-se desse conceito e decidir de acordo com os inte-
resses: melhor ainda, com as medidas de valor que lhe esto
subjacentes. O que deve , ao invs, esforar-se, com o auxlio
dos conceitos correctamente entendidos, por adoptar as valora-
es mais correctas de acordo com o ordenamento jurdico dado.
Jurisprudncia dos interesses estava destinado, na prtica jur-
dica alem, um sucesso invulgar (57). Com o decurso do tempo,
(56) o que sublinha, acertadamente, OERTMANN, em Interesse
und Begriff in der Rechtswissenschaft, pg. 42 e segs.
(57) De igual modo, FIKENTSCHER (Methoden des Rechts, vol. IH,
pg. 380) considera que aquilo que decisivo na Jurisprudncia dos inte-
resses no o seu significado teortico, mas o seu triunfo na prtica.
77
revolucionou efectivamente a aplicao do Direito, pois veio a
substituir progressivamente o mtodo de uma subsuno nos rgidos
conceitos legislativos, fundamentada to-somente em termos lgico-
-formais, pelo de um juzo de ponderao de uma situao de
facto complexa, bem como de uma avaliao dos interesses em
jogo, de harmonia com os critrios de valorao prprios da ordem
jurdica (58). Deste modo deu aos juzes uma conscincia s, tor-
nando frequentemente suprfluas as pseudo-motivaes. Basta o
confronto entre o estilo de pensamento e os processos de moti-
vao das mais antigas decises dos tribunais - digamos, at
primeira grande guerra - e as decises mais modernas ou mesmo
contemporneas das instncias superiores, para se reconhecer uma
diferena que tem de agradecer-se, fundamentalmente, obra de
HECK, STOLL, MLLER-ERZBACH e muitos outros -, e no
Direito Penal, claramente tambm dos adeptos do neokantismo
sudocidental alemo (59). A jurisprudncia dos tribunais veio-se
abrindo progressivamente aos eventos da vida, tornando-se meto-
dicamente mais consciente, mais livre e mais diferenciada. O
mesmo vale, e at em maior medida, para a cincia do Direito,
ao menos no campo em que podemos formular um juzo, que
o do Direito civil. Aqui basta comparar as mais antigas edies
do tratado de ENNECCERUS com as suas reelaboraes actuais.
Pode hoje, pois, verificar-se que a Jurisprudncia dos interesses,
apesar dos graves defeitos que tem na sua fundamentao teor-
tica, atingiu amplamente os fins prticos, que era o que propria-
mente lhe importava.
4. A passagem ao voluntarismo com o Movimento do Direito Livre
Ao lado do racionalismo, que, no sculo XVIII, teve sobre-
tudo expresso na filosofia de CHRISTIAN WOLFF e no Direito
natural, e que, no sculo XIX, assumiu a forma de crena na
infrangvel validade e cognoscibilidade das leis naturais no pr-
prio mundo da convivncia humana, bem como, em caso extremos,
(58) HUBMANN, AcP 155, pg. 88, aduz provas a partir da activi-
dade jurisprudencial.
(59) Cf. infra, capo IV, 2.
78
a forma de crena na previsibilidade do curso da histria
ldd
. ,ao
a o o racIOnalismo repetimos, como uma sub e contra-corrente
dentro da histria intelectual europeia, vai de par a corrente d
irracionalismo, particularmente nas vestes de voluntarism o
o.
Os seus representantes mais ilustres foram, no sculo XIX
SCHOPENHAUER (60), NIETZSCHE e BERGSON. Na i n ~
cia do Direito afirmou-se essa contra-corrente, nos comeos do
sculo XX, com o chamado Movimento do Direito Livre, de
que pode considerar-se precursor o escrito de OSKAR BLOW
aparecido em 1885, intitulado Gesetz und Richteramt (Lei ;
funo judicial).
A ideia bsica deste escrito, a que tanta ateno se prestou,
a de que cada deciso judicial no apenas a aplicao de
uma norma j pronta, mas tambm uma actividade criadora de
Direito. A lei no logra criar logo o Direito; somente uma
preparao, uma tentativa de realizao de uma ordem jurdica
(pg. 45). Cada litgio jurdico pe um particular problema jur-
dico para que no existe ainda pronta na lei a determinao jur-
dica oportuna ... , determinao que tambm no possvel inferir-
-se, com a absoluta segurana de uma concluso lgica necessria,
das determinaes da lei (pg. 32). Sob o vu ilusrio da mesma
palavra da lei oculta-se uma pluralidade de significaes, cabendo
ao juiz a escolha da determinao que lhe parea ser em mdia
a mais justa (pg. 36). No diz BLOW segundo que critrios
deve o juiz proceder a essa escolha, se segundo um critrio objec-
tivo e, etp certa medida, controlvel, como o fim da lei, a natu-
reza das coisas ou a concordncia com um princpio, se segundo
um mero critrio subjectivo, porventura o do seu sentimento jur-
dico pessoal. Por isso, as suas afirmaes tanto podem interpretar-
-se no sentido de uma doutrina da interpretao teleolgica da
lei, como no sentido da teoria do Direito livre - e foram-no,
realmente, tanto num como noutro sentido.
A expresso teoria do Direito livre reconduz-se a uma con-
ferncia de EUGEN EHRLICH de 1903 (61). Contra uma apli-
cao puramente esquemtica do preceito da lei situao da
(60) Sobre a relao de JHERING com SCHOPENHAUER, cf.
PLEISTER, ob. cit., pgs. 20 e segs., 228 e seg., 245 e seg., 300 e segs.
(61) Freie Rechtsfindung und Freie Rechtswissenschaft, pg. 5.
79
vida, acentua EHRLICH a importncia de uma livre investigao
do Direito. Com o que no procura uma jurisprudncia segundo
a apreciao discricionria do juiz chamado a dar a deciso, mas
uma jurisprudncia que arranque da tradio jurdica e aspire ao
Direito justo, no sentido de ST AMMLER (62). Decerto que ele
salienta, e com inteiro acerto, que toda a aplicao de uma regra
geral a um caso particular necessariamente uma actividade pes-
soal, pelo que ser uma empresa intil querer-se anular por
completo a individualidade do juiz (63); s que se esfora, ao
mesmo tempo, por identificar critrios objectivos, de natureza
extra-legal, a que possa orientar a investigao do Direito. No
fundo, EHRLICH nada mais diz que o que dissera precisamente
O. BLOW e hoje quase universalmente reconhecido: que toda
a deciso judicial uma actividade criadora, dirigida pelo conhe-
cimento (64).
A viragem para o subjectivismo que deve considerar-se carac-
terstica da teoria do Direito livre em sentido estrito (65) operou-a
(62) lbid., pg. 28.
(63) lbdi., pg. 29.
(64) esta tambm a ideia fundamental do livro de MAX RUMPF,
Gesetz und Richter, 1906.
(65) O uso desta expresso como designao colectiva de todos os
opositores da Jurisprudncia dos conceitos formal - como acontece, por
exemplo, na dissertao de KANIG, 25 Jahre Freirechtsbewegung (1932)
- tem pouco sentido. A convico de que toda a lei tem lacunas no
se limita aos adeptos do Movimento do Direito Livre, como parece admitir
STAMPE, Die Freirechtsbewegung (1911), pg. 25. Se quisermos usar
esta expresso cambiante para designar uma orientao determinada e a
tornar cientificamente a srio, ento indiscutvel que ela se adapta de
preferncia aos que, contra uma soluo dos casos concretos dedutiva-
mente inferida e racionalmente mediada, acentuam o primado da vontade,
do sentimento ou da intuio - e, por isso, sempre que a soluo no
pode inferir-se imediatamente da lei, devolvem o juiz no para conside-
raes racionais, mas para o seu sentimento jurdico pessoal. A dificul-
dade de uma delimitao do Movimento do Direito Livre frente a cor-
rentes afms como, por exemplo, a Jurisprudncia dos interesses ou o mtodo
sociolgico de achamento do Direito decorre da falta de clareza da expreso
Direito livre. Os partidrios do Direito livre deixaram, no fundo,
disposio de cada um que por tal entenda aquilo que lhe aprouver. Cf.
sobre esta dificuldade MOENCH, Die methodologischen Bestrebungen der
Freirechtsbewegung aufdem Wege zur Methodenlehre der Gegenwart, 1971,
pg. 14 e segs.
80
apenas o escrito polmico e programtico de GNAEUS FLA VIUS
(HERMANN KANTOROWICZ) aparecido em 1906 (66) e
seguido por uma srie de escritos polmicos do temperamental
ERNST FUCHS (67). Ao lado do Direito estadual, e com a
mesma importncia, existe o Direito livre, criado pela deciso
jurdica dos cidados, pela jurisprudncia e pela cincia do Direito.
Como todo o Direito, tambm aquele um produto da vontade.
Reconhecendo isto, a cincia do Direito toma o caminho das
cincias do esprito no sculo XIX e entra na sua fase voluntars-
tica (pg. 20). a vontade de chegar a uma deciso j antecipa-
damente conhecida que preside escolha dos lugares da lei que
permitem fundamentar essa deciso. O que num caso nos leva
a interpretar extensiva ou analogicamente e em outro literal ou
at restritivamente, no a lei e a lgica, mas o Direito livre
e a vontade (pg. 24). Em qualquer caso, a vontade, precisa-
mente, o verdadeiro motor. A deduo lgica uma aparncia
vazia, estando ao servio, no da verdade, mas do interesse
(pg. 37). Em forma sublimada, volta esta concepo a encontrar-se
em HERMANN ISA Y, que caracteriza a deciso judicial - ao
contrrio da norma geral - como um querer que, sendo uma
aspirao, se baseia num sentir de valores (68). Porque, na opi-
nio de ISA Y, o valor da justia manifestamente inapreensvel
para a razo (pg. 59) e, por outro lado, porque a deciso, como
(66) Der Kampf um die Rechtswissenschaft. Do mesmo autor, embora
muito mais IQoderadamente, ver tambm: Aus der Vorgeschichte der Frei-
rechtsbewegung, 1925; e ainda: Zur Lehre vom richtigen Recht, 1909 (cr-
tica a STAMMLER), Rechtswissenschaft und Soziologie, 1911, e The Defi-
nition of Law, Cambridge, 1958. A maior parte destes escritos, bem como
alguns outros, pode consultar-se agora no volume antolgico publicado
por TH. WRTENBERGER, em 1962, Rechtswissenschaft und Soziologie
(Freibrger Rechts- und Staatswissenschafliche Abhandlungen, voI. 19).
(67) Schreibjustiz und Richterkonigtum, 1907; Die Gemeinschadlich-
keit der konstruktiven Jurisprudenz, 1909; Juristischer Kulturkampf, 1912;
Was will die Freirechtsschule? 1929. Uma seleco destes escritos apa-
receu em 1965 sob o ttulo Gerechtigkeitswissenchaft (publicado por
FOULKES, com introduo de ARTHUR KAUFMANN). No pode sur-
preender que crtica, j desmedida quanto ao tom, que E. FUCHS dirigiu
cincia do Direito do seu tempo, se seguisse uma rplica tambm muito
para alm da medida necessria. de subscrever o juzo criterioso de
ARTHUR KAUFMANN.
(68) H. ISAY, Rechtsnorm und Entscheidung, 1929, pg. 56.
81
acto jurdico, se dirige justia, essa deciso tem de aparecer neces-
sariamente como irracional, ou seja, como produzida pelo sen-
timento jurdico (69). certo que ISA Y restringe imediatamente
as suas teses ao exigir que a deciso encontrada emocionalmente
se sujeite ao controlo das normas e, sendo o caso, seja rectificada
com base nas normas CO). E na medida em que ISA Y s queira
com isto dizer que o sentimento jurdico antecipa com frequncia,
no processo fctico do achamento da deciso, o resultado - resul-
tado que, para dever ser sustentvel, tem, porm, de ser ulte-
riormente comprovado, atravs de ponderaes metodicamente
conduzidas -, pode inteiramente concordar-se com ele (11).
Simplesmente, daqui no decorre que essas ponderaes, que, ao
invs do que opina ISA Y, tambm se referem ao valor da justia,
sejam alguma coisa de secundrio ou, no fundo, suprfluas.
BLOW, EHRLICH e os adeptos do Movimento do Direito
Livre tm, por conseguinte, razo ao defenderem que o julgamento
de um caso de Direito exige sempre mais que uma deduo lgica,
isto , uma concluso subsuntiva. Tanto a procura da deciso para
um caso concreto como a interpretao e a integrao da lei por
parte da cincia do Direito so, efectivamente, actividades criadoras.
Mas com isto no se diz que no sejam processos de conhecimento,
e sim meras expresses do sentimento jurdico ou manifestaes
da vontade. Esta suposio em curto-circuito assenta antes apenas
na equiparao ilegtima do processo do conhecimento ao processo
de deduo lgico-formal e a uma tcnica de subsuno mecnica,
quer dizer, em ltima anlise ao conceito positivista de cincia (72).
(69) lbid., pgs. 18 e 25.
(69.) Sobre a doutrina de ISA Y, cf. NIERWETBERG, in: ARSP 1983,
pg. 529 e segs.
(70) lbid., pg. 94 e segs., pg. 154 e segs.
(71) Cf. as observaes de FORSTHOFF, Recht und Sprache, pg. 27,
em parte apoiando, em parte criticando. WIEACKER (Privatrechtsgeschichte
der Neuzeit, pg. 581, nota 58) denomina ISAY de seguidor moderado da
Escola do Direito Livre.
(72) Diz acertadamente MOENCH, ob. cit., pg. 165: Para elas era
irracional tudo aquilo que no podiam dominar com meios lgico-formais.
Cf. tambm a crtica certeira doutrina do Direito livre e s correntes afrns
no pensamento jurdico actual em RUPP, Grundfragen der heutigen Verwal-
fwzgsrechtslehre, 1965, pg. 92 e segs. Uma apreciao global, no fundo posi-
tiva, apesar de todas as crticas, em A. KAUFMANN, Freirechtsbewegung
- lebendig oder tot?, in: Rechtsphilosophie im Wandel, pg. 251 e segs.
82
Mas existiriam tambm operaes de conhecimento criadoras, ope-
raes que podem fundar-se na compreenso de certo nexo final,
ou nas pautas de valorao, que, por exemplo, se evidenciam
num caso anlogo, na natureza das coisas ou em outras cone-
xes perceptveis. Tudo isto ser objecto das explanaes da Parte
Sistemtica. A interveno do conhecimento na actividade inter-
pretativa e judicativa vai realmente muito alm da lgica. Esta
noo, que transcende o conceito positivista de cincia, coloca
a Jurisprudncia dos interesses em vantagem sobre a teoria do
Direito livre. Com razo repetiram os seus adeptos, acentuan-
do-o enfaticamente (13), que a sua doutrina era substancialmente
distinta do Movimento do Direito Livre, pois, salvo raras excep-
es, viam a investigao do Direito pelo juiz como dirigida por
ponderaes racionais. Em vez da deduo lgico-formal, coloca
a Jurisprudncia dos interesses no a vontade ou o sentimento,
mas a investigao dos interesses e a apreciao desses interesses
luz dos critrios de valor subjacentes lei. Por isso, reserva
ao juiz, sem dvida, uma margem de deciso maior, mas nenhuma
liberdade de decidir guiada apenas pelo sentimento. Compreende-
-se assim que a prtica jurdica tenha seguido predominantemente
a Jurisprudncia dos interesses, e no a teoria do Direito livre.
Os adeptos da teoria do Direito livre, como em geral os
advogados de uma mais ampla liberdade do juiz numa valorao
pessoal independente da lei, reclamam-se gostosamente do
art. o 1. o, pragrafo 2, do Cdigo Civil suo, que faculta ao juiz,
no caso de lacunas da lei e na falta de Direito consuetudinrio
que as pednita preencher, decidir segundo a regra que estabele-
ceria se fosse legislador. Julgam eles com isso que ao juiz, sob
os pressup9stos mencionados, deixada uma liberdade to grande
para estabelecer uma regra como aquela de que o legislador usu-
frui. Representantes eminentes da cincia do Direito sua so
porm, de diferente opinio. Quem assim concebe a disposio
tem ideias completamente inapropriadas do seu significado (14).
A investigao do Direito por parte do juiz tem de orientar-se
(13) Cf. HECK, Gesetzesauslegung, pg. 230 e segs.; Rechtsgewin-
nung, pg. 25 e segs.; Begriffsbildung, pg. 9 e 105; STOLL, Festgabe,
cit., pg. 70 e segs.; MLLER-ERZBACH, Wohinfhrt die Interessenju-
risprudenz?, pg. 5 e segs., pg. 125 e segs.
(14) Assim LIVER, Der Begriff der Rechtsquelle, pg. 44.
83
pelos princpios jurdicos subjacentes ordem jurdica; o juiz tem,
no preenchimento das lacunas, de pressupor todo o sistema exis-
tente como vinculante (15). Ele no chamado a uma deciso
de poltica jurdica. A posio e a misso que o art. o 1. o do
Cdigo Civil suo confere ao juiz no assim substancialmente
diferente da que goza o juiz nos Estados nossos vizinhos (isto
, na Frana e na Alemanha) (16). E por isso que a teoria
do Direito livre no conseguiu impor-se mesmo na prpria Sua,
apesar de aparentemente colher um certo reconhecimento na lei.
5. A viragem para a sociologia do Direito
Partindo do conceito positivista de cincia bvio considerar
como a autntica cincia do Direito a sociologia do Direito,
que investiga os factos sociais subjacentes ao Direito sem ter em
vista a aplicao prtica dos seus resultados pela jurisprudncia
dos tribunais. A comummente chamada cincia do Direito, que
, justamente, a dogmtica jurdica, no ser, pelo contrrio, con-
siderada como cincia, pois que no capaz de fornecer verda-
deiros conhecimentos. Esta concepo, que hoje est difundida
entre os socilogos do Direito de orientao analtica (77), foi
defendida pela primeira vez por EUGEN EHRLICH.
Na Grundlegung der Soziologie des Rechts (Fundamentos da
Sociologia do Direito), publicada em 1913, sustenta EHRLICH
que a cincia autnoma do Direito, que no quer servir nenhum
fim prtico mas puro conhecimento, e que no trata de palavras
mas sim de factos, a sociologia jurdica (pg. 1). A Jurispru-
dncia prtica, seria ao invs apenas a arte de fazer com que
o Direito sirva para as particulares necessidades da vida jurdica
e, por isso, algo completamente distinto da cincia do Direito
(pg. 198). A cincia sociolgica do Direito do futuro fornecer
Jurisprudncia prtica a sua base cientfica (pg. 273); esta,
por seu turno, rejeitar para sempre a mascarada risvel da
(15) MERZ, AcP 163, pg. 335.
(16) LIVER, ob. cito pg. 45.
(77) Sobre esta orientao e mais especificamente, sobre os seus
limites na sociologia do Direito, cf. RYFFEL, Rechtssoziologie, 1974,
Pgs. 183 e segs., 211 e segs.
84
conceituao e da construo abstractas, transformando-se, deste
modo, radicalmente (pg. 274). A sociologia jurdica seria, por-
tanto, a nica cincia do Direito possvel, porque no se restringe
s palavras, mas dirige a sua ateno para os factos subjacentes
ao Direito e porque, como toda a verdadeira cincia, atravs
do mtodo indutivo, ou seja atravs da observao dos factos
e do conjunto de experincias, procura aprofundar o nosso inte-
ligir da essncia das coisas (pg. 6). Se em alguma parte se mani-
festa com clareza a influncia do conceito positivista de cincia
aqui. EHRLICH v indiscriminadamente a sociologia como pura
cincia de factos, sem sequer pr o problema de um mtodo
compreensivo na sociologia (78). No surpreende, pois, que ele no
(78) De uma sociologia compreensiva fala MAX WEBER num
ensaio includo em Logos, vol. 4. o, e reimpresso em Gesammelte Aufsatze
zur Wissenschaftslehre, 1922, pg. 403 e segs. Entende ele por tal uma
sociologia que v a conduta humana (e social, no mais amplo sentido)
como dotada de sentido, e, deste modo, pretende explic-la causalmente
no seu curso e nos seus efeitos (cf. as explanaes sobre bases metodo-
lgicas da sociologia, ob. cito pg. 503). Como dotada de sentido e,
por conseguinte, compreensve!, designa WEBER a conduta humana que
se dirige por um fim ou se orienta por certas expectativas (nomeadamente
a de um correspondente agir alheio) (cf. pg. 416). Sentido significa
aqui o sentido subjectivo tido em conta pelo agente no caso particular,
efectivamente, ou mdio e aproximativo, numa massa de casos), por opo-
sio a um qualquer sentido objectivo, como os que buscam as cincias
dogmticas: jurisprudncia, lgica, tica e esttica (pg. 503); cf. tambm
Wirtschaft u.rzd Gesellschaft, 4. a ed., 1956, I meio-tomo, pg. 1, no 1,
I, 1). Destas explanaes resulta claro que WEBER tambm v, no fim
de contas, a sociologia como uma cincia cuja misso a pesquisa de
nexos causais. Mas, porque no domnio do comportamento humano, o
sentido tido em conta pelo agente um factor causa!, ter a sociologia
de atender tambm, e preferentemente, a este factor e de se servir, para
o efeito, do mtodo compreensivo. Cf. a este respeito FRITZ LaOS, Zur
Wert- und Rechtslehre Max Webers, 1970, pg. 17 e segs. A metodologia
de WEBER de uma cincia social emprica, diz ele (pg. 25), est, na
verdade, orientada ao ideal de objectividade de um conceito positivista
de cincia, mas transcende este ideal, entre outras coisas, pela incluso
do sentido subjectivo tido em conta, e apreensvel sempre s qualitativa-
mente, no mbito do empiricamente investigvel. Relativamente sepa-
rao rigorosa entre o sentido subjectivamente tido em conta e o sentido
objectivamente vlido, h que remeter para a crtica que A. von SCHEL-
TING, no seu livro Max Webers Wissenschaftslehre (1934) dirige crtica
feita por WEBER a STAMMLER (pg. 400 e segs.). SCHELTING censura
85
queira, pura e simplesmente, admitir como cincia uma cincia
que, como a dogmtica jurdica, se ocupa em geral s com a
compreenso do significado (de normas jurdicas, de negcios jur-
dicos, de aces).
A Jurisprudncia prtica, pelo menos no continente, ocupa-se
sobretudo com as normas de deciso que so aplicadas pelos
tribunais e pelos funcionrios estaduais. No pretende, segundo
EHRLICH, seno tornar aplicveis essas normas (19). Porm, o
Direito, como a ordem efectiva de uma sociedade, no consiste,
como expe EHRLICH, em normas de deciso, mas sim em regras
segundo as quais os homens, na sua vida em comum, efectiva-
mente se comportam. Estas regras de conduta - as verdadeiras
normas jurdicas - resultam, acrescenta EHRLICH, no, em
primeira linha, das sentenas dos tribunais e das leis, que se limitam
a decidir litgios jurdicos concretos ou a estabelecer as regras
com que os tribunais ho-de decidir esses litgios, mas dos factos
originrios do Direito, nomeadamente as praxes, as relaes de
domnio e de posse e as declaraes de vontade nas suas formas
mais importantes, como os estatutos, o contrato e a disposio
de ltima vontade (pg. 155). Delas resultam as relaes jur-
dicas, que assim so criadas, em primeira linha, no pelas pro-
posies jurdicas, mas directamente pela sociedade (pg. 287).
Famlia, corporaes, propriedade, direitos reais, compra, locao,
(e, no meu entender, com razo) o facto de que WEBER nos seus traba-
lhos metodolgicos pessoais (no j nas suas anlises histrico-sociolgicas)
e, nessa conformidade, tambm na sua crtica a ST AMMLER, tende a
negar a importncia para o conhecimento cultural emprico da estrutura
imanente de sentido das criaes (normativas) de sentido (especialmente
do Direito) e da sua apreenso cientfica. Pois que, de facto, o agir
social dos homens e a ndole das relaes sociais reais esto tambm
determinados e formados por momentos ideais (representaes normativas),
que tm a sua origem em conexes irreais, mais abrangentes, das puras
criaes de sentido e s a partir delas podem ser compreendidos. Uma
sociologia compreensiva - RYFFEL, ob. cit., pgs. 186 e segs., 211
e segs., fala de uma corrente compreensiva-reconstrutiva da sociologia
tem de abarcar estes contedos objectivos de sentido dos institutos jur-
diCOS e dos tipos jurdicos estruturais como factores conformadores da
vida social.
(79) Fim para que tambm servia a construo, praticada por toda
a parte pela Jurisprudncia do Direito comum, como EHRLICH explica
em Die juristische Logik, 1918, pg. 66 e segs.
86
arrendamento e emprstimo, eram relaes jurdicas ainda antes
de os juristas romanos terem feito a sua primeira generalizao.
Mesmo hoje, porm, o Direito no reside tanto nas proposies
jurdicas (nas normas de deciso) quanto nas instituies jur-
dicas; misso da sociologia do Direito pesquisar cuidadosa-
mente as foras propulsoras das organizaes jurdicas (pg. 68).
S posteriormente que a Jurisprudncia constri a proposio
jurdica com base na percepo dos factos da vida jurdica e na
generalizao das vivncias dessa percepo (pg. 289) - tendo,
sem dvida, os seus procedimentos uma inegvel semelhana
com os mtodos das autnticas cincias. Contudo, no uma
autntica cincia, pois a observao e a generalizao do jurista
no ocorrem imparcialmente no esprito cientfico, mas antes
sob a influncia das relaes de poder, das consideraes de
oportunidade e das tendncias de justia que determinam a pes-
quisa das normas (pg. 290); a observao e a generalizao do
jurista no s se interrompem ali onde cessa a importncia pr-
tica, como, em ltimo termo, culminam num processo absolu-
tamente acientfico: na ponderao dos interesses como base de
pesquisa das normas (pg. 292).
certo que a ordem jurdica, se no a virmos apenas do
ponto de vista do juiz decisor mas como um dado scio-histrico,
a ordenao da vida facticamente vigente numa comunidade
jurdica, ou seja, reconhecida como vinculante e obedecida de
forma preponderante. Distingue-se de quaisquer outras ordens
pela sua J>eculiar referncia de sentido ide ia de Direito. Mas
isto, justamente, que o positivismo sociolgico de EHRLICH
no consegue valorizar, por que lhe falta - tal como ao seu
reverso, o positivismo formal da Teoria Pura do Direito de
KELSEN - o acesso ao domnio do ser espiritual das ideias
e da sua realizao nas objectivaes do esprito. Alm disso,
o positivismo sociolgico desconhece a pretenso de obrigatorie-
dade coenvolvida na validade do Direito, desconhece o sentido
normativo de todo o Direito. Direito no apenas um compor-
tamento regularmente observado: um comportamento observado
com conscincia da sua rectido, de uma exigncia que nela
reside (80). O que leva, porm, ideia de que ele se norteia no
(80) Assim tambm RYFFEL, Rechtssoziologie, pgs. 57, 177, 132.
87
seu conjunto pelo modelo da justia. O Direito como ordenao
da vida e como ordem normativa no se exclui reciprocamente;
pelo contrrio, o Direito vlido sempre as duas coisas: vali-
dade normativa e validade fctica so-lhe igualmente caractersticas.
Pode ser certo que o Direito como ordenao da vida seja,
no seu conjunto, historicamente anterior a cada norma de con-
duta e de deciso que, como que por um processo abstractivo,
dela se extrai ou conscientemente se estabelece. O prprio
SA VIGNY, como j vimos, era de parecer que o instituto jur-
dico, como uma estrutura ordenadora que se efectiva na vida
jurdica, sub jaz s regras correspondentes, no podendo inferir-se
dessas regras. Nesta medida, temos a observao sociolgica como
uma amplificao indispensvel e oportuna da observao nor-
mativa, exclusivamente orientada para as regras, que est mais
prxima da cincia dogmtica do Direito. Com razo se pronuncia
EHRLICH contra a sobrevalorizao da accionabilidade e da coer-
cibilidade jurdica (por ex., na determinao do direito subjec-
tivo): Um breve olhar basta para nos mostrar que qualquer
homem participa num sem-nmero de relaes jurdicas e que,
com muito poucas excepes, cumpre voluntariamente aquilo que
nestas relaes lhe compete (pg. 15); a ordem na sociedade
humana reside no facto de os deveres jurdicos serem geralmente
cumpridos, e no no facto de eles serem accionveis (pg. 17).
sobretudo a Jurisprudncia dos interesses que propende a pensar
apenas nos casos de conflito e no no muito mais frequente con-
vvio pacfico conforme ordem jurdica (81). Atitude que se
explica, decerto, pela especial situao do juiz, a quem os litgios
so apresentados para que lhes d soluo; mas j para o caso
do legislador ela seria excessivamente restrita. A cincia deve
libertar-se por completo de uma atitude to unilateral, podendo
nisso ser-lhe til a perspectiva sociolgica, que v na norma a
expresso da ordenao da vida agindo na sua sempre renovada
realizao.
(81) Observa acertadamente ESSER, Einfhrung in die Grundbegriffe
des Rechts und des Staates, pg. 117: O Direito no s uma directriz
para os casos de conflito, mas tambm - e em primeira linha - regula-
mentao das relaes sociais ss, e portanto ordenao da vida. Cf. igual-
mente a conferncia de EHRLICH, Freie Rechtsfindung und freie Rechts-
Wissenschaft, pg. 9.
88
Mas, por muito exacto que seja isto - que nem a filo-
sofia (82), nem a dogmtica jurdica logram prescindir de uma
sociologia (que proceda de resto, no apenas de modo cientfico-
-causal, mas tambm de modo compreensivo) -, a verdade
que EHRLICH se equivocou inteiramente quanto ao propsito
da dogmtica jurdica. o que mostra, desde logo, a contrapo-
sio que ele estabelece entre palavras e factos. Pois, eviden-
temente, cincia do Direito no interessam somente as pala-
vras, mas tambm o sentido que nelas se exprime - sentido
este que no se deixa extrair singelamente dos factos. Mesmo
que se considerem como factos (scio-psquicos) apenas as repre-
sentaes que os homens de certo tempo e de certo grupo social
tenham acerca do que correcto, em sua opinio, na vida em
comum, cincia do Direito no interessam propriamente essas
representaes (como fenmenos psquicos reais), mas o seu con-
tedo de sentido normativo. Este porm no acessvel a uma
sociologia que lana mo apenas de processos cientficos-causais,
e que se limita a fornecer ao legislador aquele conhecimento dos
factos de que ele necessita para uma adequada regulamentao.
Maior ser o proveito que pode esperar a cincia jurdica dogm-
tica de urna sociologia compreensiva que trate do papel do Direito
nos processos sociais, da sua funo social. A nossa recusa refere-
-se, pois, apenas concepo de EHRLICH de que s possvel
como verdadeira cincia do Direito uma sociologia, (que opere
cientfico-causalmente), no sociologia do Direito como uma
entre as 'Vrias cincias que se ocupam do Direito.
Na sua obra, aparecida alguns anos mais tarde, intitulada Die
Juristiche Logik (A lgica jurdica), submeteu EHRLICH a uma
crtica minuciosa e bem fundamentada a opinio da Jurisprudncia
do sculo XIX de que a soluo dos casos jurdicos se podia extrair
por deduo lgica de proposies jurdicas fixas (83). Contudo,
ao exigir que o juiz deve valorar autonomamente os interesses
em causa sempre que a soluo no possa extrair-se univoca-
mente da lei, (84), quer dizer, no fundo, sempre que a lei carea
de interpretao, deixa na sombra, por completo, o critrio da
(82) A este respeito, ver FECHNER, Rechtsphilosophie, pg. 265 e segs.
(83) Die juristische Logik, 1918.
(84) Cf. sobre este ponto, pg. 312.
89
valorao. Com efeito, rejeIta expressamente a opinio de que
o juiz est vinculado aos juzos de valor do legislador, alegando
que na multido de juzos de valor que se contm nas leis de
um Estado moderno sempre possvel achar algum em que se
apoie qualquer soluo que se queira (85). A doutrina sociol-
gica do Direito esgota-se assim, fundamentalmente, numa crtica,
em geral justa, da teoria da aplicao do Direito do sculo XIX
,
mas sem que entretanto essa doutrina nos esclarea sobre os novos
mtodos de investigao jurdica que so requeridos por EHRLICH.
Tambm a Kritik der Rechtswissenschaft (Crtica da cincia
do Direito) de FRANZ JERUSALEM, aparecida em 1948, obra
assente em bases mais amplas e que o autor prossegue e estende
dogmtica dos ltimos 20 anos no seu escrito Die Zersetzung
im Rechtsdenken (A decomposio do pensamente jurdico), apa-
recido em 1968, tambm arranca de uma perspectiva sociolgica
do Direito e da cincia do Direito. Tambm para ele a autntica
cincia do Direito a sociologia jurdica, entendendo por socio-
logia a cincia que, aplicando material emprico, busca estabe-
lecer as leis que regem a realidade social, que aliceram os modos
sociais de comportamento e que assim constituem o Direito como
factor social. A descoberta das formas bsicas da existncia social
- das formas de autoridade e de interaco do contrato, da pro-
priedade privada, das comunidades e sociedades - era tambm
o desiderato do Direito natural da Idade Moderna, designada-
mente de PUFENDORF, e por isso pode dizer JERUSALEM
que a sociologia o Direito natural da nossa poca (86).
Embora a ligao entre o ponto de vista de JERUSALEM
e o de EHRLICH seja inegvel, no h dvida de que aquele
tem uma relao bem mais estreita do que este com a cincia
?ogmtica do Direito. Ele v perfeitamente que a esta no lhe
as palavras, mas o sentido do comportamento jur-
(87), e considera-a acertadamente como uma cincia do esp-
nto. S que entende que no nenhuma cincia verdadeira, mas
na Sua essncia nada mais do que jurisprudncia; a sua base
o saber colectivo do Direito por parte dos juristas (88).
(85) Ibid. pg. 163 e segs.
(86) Prefcio a Kritik der Rechtswissenschaft.
(87) Cf. a Kritik, pgs. 7 e segs., 71 e segs.
(88) Ibid., pg. 46 e segs.
90
A partir da posio de base sociolgico-cientfica critica ele a
moderna dogmtica do Direito nas suas mltiplas manifestaes.
O fio condutor desta crtica a sua ideia de que a dogmtica
jurdica foi infiel sua funo social na medida em que disso-
ciou, hipostasiou, os princpios e os conceitos jurdicos da reali-
dade social de que so a representao. Em vez do Direito como
realidade externa, isto , como totalidade do comportamento
jurdico, criou como objecto um mundo espiritual de conceitos
e representaes em que a realidade jurdica simplesmente se
reflecte (89).
Na sua segunda obra, JERUSALEM procura desvendar em
particular o processo por ele observado de uma decomposio
do pensamento jurdico. A decomposio do pensamento jur-
dico, diz ele no prefcio, consiste em que se deixou de pensar
de modo genrico. O pensamento jurdico dissolveu-se assim na
casustica, que, em contraposio, por exemplo, ao Direito ingls,
no assenta j, todavia, na tradio. Direito o que ajustado
situao e condio objectiva concreta. A ordenao tradi-
cional com isto, negada. Perde-se assim toda a segurana.
A dos conceitos e dos valores, continua ele a explicar,
comeou com o declnio da Jurisprudncia dos conceitos. Os
conceitos tradicionais perderam a sua estrutura slida; tornaram-
-se formas de pensamento exterior, que j no tm um contedo
fixo (90). A diluio dos conceitos jurdicos teria conduzido a
colocar no seu lugar conceitos de tipo. VIEHWEG teria procurado
de seguida alicerar filosoficamente o princpio do caso con-
creto, o qual o geral do conceito cede. A dissoluo
dos conceitos do pensamento jurdico corresponderia mutao
dos valores. As questes jurdicas tornar-se-iam insolveis porque
a resposta determinada por representaes valorativas
opostas (91). Responsvel por esta decomposio do pensamento
jurdico seria em primeira linha o racionalismo (92). No pensa-
mento utilitarista finalstico de JHERING seria bvia a dissoluo
do pensamento jurdico. Tambm o neokantismo estaria preso ao
racionalismo; aqui, tornou-se efectivo sobretudo em KELSEN.
(89) Ibid., pg. 75.
(90) Zersetzung, pg. 78.
(91) Ibid., pg. 82.
(92) Ibid., pg. 82 e segs.
91
Segundo a chamada Jurisprudncia dos interesses, tal como foi
representada por HECK, a jurisprudncia cvel consistiria na
constatao da situao concreta dos interesses das partes na
sua relao recproca. Com isto ter-se-ia perdido a noo de
que os indivduos esto vinculados entre si nas relaes. jur-
dicas, que tem a sua unidade no esprito comum da comumdade
jurdica (93).
A crtica de JERUSALEM dirige-se em ltima anlise contra
a circunstncia de que a cincia do Direito se compreenda como
empenho num conhecimento produtivo e racional do Direito. JERU-
SALEM v nisso um desconhecer da sua funo social. Segundo
ele, o Direito no legitimado nem pela autoridade do legislador
nem pela racionalidade do seu contedo, mas sobretudo porque
algo transmitido (ou equiparado ao transmitido por via do seu
reconhecimento colectivo). A cincia do Direito, no sentido de
dogmtica jurdica, tem apenas a misso de indagar o Direito
transmitido enquanto tal, de o expr e de assim o conservar,
devendo adequar o que novo ao Direito transmitido (94).
No deve contestar-se que o Direito, ao longo dos sculos
e dos milnios, retirou a sua fora sobretudo porque era o trans-
mitido, aquilo que seria como tal considerado como correcto.
Mas esta crena na correco da tradio deixou de ser, contudo,
no continente europeu e j desde os dias do Direito natural moderno
e das grandes codificaes o nico sustentculo do Direito. O
homem moderno, que no pode retroceder para alm do raciona-
lismo, no se contenta, em crescente medida, com que uma regra
jurdica ou uma resoluo corresponda tradio, mas quer tambm
reconhec-las como racionais, plenas de sentido, como suscept-
veis de fundamentao de modo racional. precisamente disso
e no da recolha e transmisso de um saber tradicional que se
trata na cincia do Direito.
6. A ccteoria pura do Direito de Kelsen
Perante a concepo de que a autntica cincia do Direito
a sociologia do Direito, ao passo que cincia jurdica tradi-
(93) Zersetzung, pg. 90.
(94) Cf. a este respeito Zersetzung, pg. 184 e segs.
92
cionaI apenas cabe o papel de uma tecnologia ou de um auxiliar
da jurisprudncia dos tribunais, impunha-se uma tomada de cons-
cincia metodolgica por parte da cincia do Direito. Foi HANS
KELSEN quem, com admirvel energia e mprobo rigor de pensa-
mento, se desempenhou de semelhante misso. A sua teoria pura
do Direito constitui a mais grandiosa tentativa de fundamentao
da cincia do Direito como cincia - mantendo-se embora sob
o imprio do conceito positivista desta ltima e sofrendo das res-
pectivas limitaes - que o nosso sculo veio at hoje a conhecer.
O que no obsta a que sejamos tentados tambm a acrescentar:
assim como a Jurisprudncia dos interesses deficiente como teoria,
mas foi de grande utilidade prtica, assim a teoria pura do Direito
atinge um alto nvel como teoria, mas do ponto de vista prtico
os seus resultados so escassos. Em ltimo termo, porm, o facto
encontra a sua razo de ser numa deficincia da prpria teoria.
O ponto de partida de KELSEN na fundamentao da auto-
nomia metodolgica da cincia do Direito a distino entre juzos
de ser e juzos de dever ser. So - afirma - coisas completa-
mente diferentes o eu dizer que, nas actuais condies, os con-
tratos so normalmente (isto , na grande maioria dos casos) cum-
pridos (ou no cumpridos), e o eu dizer que os contratos devem
por Direito ser cumpridos. A primeira frase contm um enun-
ciado sobre um acontecimento que efectivamente se verificou,
um juzo de facto; a segunda contm um enunciado sobre o que
deve verificar-se (quer efectivamente se verifique, quer no),
um juzo sobre um dever ser ou sobre um ser prescrito. A pri-
meira quando concorda com os factos; a segunda,
quando o dever ser afirmado decorre de um preceito exis-
tente, o que dizer, vlido. As duas afirmaes tm assim um
valor enunciativo ou sentido, inteiramente diferentes: baseiam-se
em diversas de considerao. um erro - acentua peremp-
toriamente KELSEN - confundir estes dois modos de observao
entre si, como quando do ser prescrito de uma aco se conclui
a sua realizao efectiva ou de certos factos verificados se con-
clui que o respectivo comportamento se encontra prescrito. Cada
um dos modos de observao - o explicativo, como diz
KELSEN, o que descreve os factos e os explica a partir das suas
causas, e o normativo, que, a partir de uma dada norma, reco-
nhece o contedo de um dever ser - independente do outro
e segue o seu mtodo especfico.
93
A cincia do Direito, segundo KELSEN, no tem a ver com
a conduta efectiva do homem, mas s com o prescrito juridica-
mente. No , pois, uma cincia de factos, como a sociologia,
mas uma cincia de normas; o seu objecto no o que ou
que acontece, mas sim um complexo de normas. S se garante
o seu carcter cientfico quando se restringe rigorosamente sua
funo e o seu mtodo se conserva puro de toda a mescla de
elementos estranhos sua essncia, isto , no s de todo e qual-
quer apoio numa cincia de factos (como a sociologia e a psico-
logia), como de todo e qualquer influxo de proposies de f,
sejam de natureza tica ou de natureza religiosa. Como conheci-
mento puro, no tem de prosseguir imediatamente nenhum fim
prtico, mas antes de excluir da sua considerao tudo o que
no se ligue especificamente com o seu objecto como complexo
de normas. S assim logra afastar a censura de estar ao servio
de quaisquer interesses, paixes ou preconceitos polticos, econ-
micos ou ideolgicos, isto , s assim pode ser cincia. cincia
do Direito que satisfaz a existncia da pureza do mtodo, chama
KELSEN teoria pura do Direito (95).
(95) De entre o grande nmero dos seus escritos, menciono: Haupt-
probleme der Staatsrechtslehre, 1911 (cit. H); ber Grenzen zwischen juns-
tischer und soziologischer Methode, 1911; Allgemeine Staatslehre, 1925;
Der juristische und der soziologische Staatsbegriff, 2. a ed. 1928; Reine
Rechtslehre, 1934,2. a ed. de 1960 (cit. RR); Was ist Gerechtigkeit?, 1953;
Was ist die Reine Rechtslehre?, em Festschrift for Z. Giacometti, 1953,
pg. 143 (cit. FG). Um ndice cronolgico das publicaes de HANS
KELSEN, que abrange 483 nmeros fornece-se na segunda edio da Reine
Rechtslehre. Sobre a situao actual da teoria pura do Direito, cf. WALTER,
in: RTh, voI. 1, pg. 69. Para uma crtica, cf. ERlCH KAUFMANN,
Kritik der neukantischen Rechtsphilosophie, 1921; W. JOCKEL, H. Kel-
sens rechtstheoretische Methode, 1930; SIEGFRlED MARCK, Substanz-
und Funktionsbegriff in der Rechtsphilosophie, 1925; v. HIPPEL,
Mechanisches und moralisches Rechtsdenken, 1959, pg. 15 e segs., 180
e segs.; RUPERT HOFMANN, Logisches und metaphysisches Rechtsver-
Uindnis (Zum Rechtsbegriff Hans Kelsens), 1967; KARL LEIMINGER,
Die Problematik der Reinen Rechtslehere, 1967; W. SCHILD, Die zwei
Systeme der Reinen Rechtslehere, Wiener Jahrb. f Philosophie, voI. IV,
1971, pg. 150. Uma ponte entre a teoria pura do Direito e a teoria onto-
lgica do Direito natural (rejeitada por KELSEN) ensaida por REN
MARCIC (OZOR, vaI. 11, pg. 395; voI. 13, pg. 69; Veifassungsgerichts-
barkeit und Reine Rechtslehere, 1966).
94
A teoria pura do Direito considerada em concreto por
KELSEN como uma teoria do Direito positivo e, nesta medida,
uma teoria geral do Direito (RR, pg. 1; FG, pg. 144). No
uma interpretao de certas normas jurdicas nacionais ou inter-
nacionais, mas oferece tambm, precisamente com base numa
teoria geral do Direito positivo, uma teoria da interpretao jur-
dica. No que claramente se distingue a teoria pura do Direito
da tradicionalmente chamada cincia dogmtica do Direito, que
se propunha conhecer um certo Direito positivo no seu particular
contedo e no seu nexo sistemtico e facilitar a aplicao do
mesmo. A teoria pura do Direito, muito ao invs, no se preo-
cupa com o contedo, mas s com a estrutura lgica das normas
jurdicas; verifica o sentido, a possibilidade e os limites de todo
e qualquer enunciado jurdico (no de um certo enunciado jur-
dico) , bem como a espcie e o modo do seu estabelecimento.
Desta maneira, uma teoria do conhecimento juscientfico e, como
tal, deveria ter-se por completamente distinta da prpria cincia
do Direito, cuja possibilidade e mtodo investiga. Ainda assim,
apresenta-se ela mesma como cincia do Direito e pelo menos
obscuro at que ponto KELSEN ainda reconhece, a seu lado,
como cincia uma cincia dogmtica do Direito que se ocupe,
j no com a forma, mas com o particular contedo de um certo
Direito positivo.
A tese fundamental de KELSEN a da absoluta disparidade
entre o ser e o dever ser (H, pg. 7). O dever ser apresen-
ta-se-Ihe, tal como o ser, como um modo do pensamento,
como um categoria ltima, no infervel de qualquer outra
(H, pg. 70). Ou seja: o dever ser no pode reconduzir-se a
um querer que estabelea a norma - pois o querer um
processo fctico, fsico, pertencendo, portanto, ao mundo do
ser -, nem a uma conduta daquele que deve. No algo de
psquico real, mas o sentido de um acto pelo qual uma conduta
prescrita ou permitida, e especialmente autorizada (RR,
pg. 5). A diferena entre ser e dever ser, afirma KELSEN,
insusceptvel de uma maior explicao: -nos dada imediatamente
nossa conscincia. Ningum pode negar que daquilo que
no pode concluir-se aquilo que deve ser, assim como daquilo
que deve ser no pode concluir-se aquilo que (RR, pg. 5).
A cincia do Direito tem a ver com normas, ou seja, com um
dever ser, pelo que a expresso dever ser (Sollen) h-de tambm
95
incluir o permitir (Drfen) e o poder (Konnen). Decerto que
s normas do Direito positivo, na medida em que so postas,
subjazem actos, quer dizer, processos externos do comportamento
humano; estes, porm, no trazem em si o seu sentido - como
actos jurdicos -, recebendo-o apenas enquanto uma norma, como
esquema de interpretao (RR, pg. 3), a eles for aplicada. O pro-
cesso do ser enquanto tal - por exemplo, uma deliberao parla-
mentar ou um contrato - tem um lugar certo no espao e no
tempo; pode ser explicado cientfico-causalmente. O sentido deste
evento, contudo, que a nica coisa que interessa cincia do
Direito, reside em se estabelecer uma norma. Mas o ter o evento
este sentido de acto instaurador de uma norma resulta de uma
outra norma, logicamente pr-ordenada, que lhe confere este sig-
nificado. Se uma determinada troca de cartas significa a concluso
de um contrato, isso resulta nica e exclusivamente de essa
situao de facto cair sob certas disposies do Cdigo Civil
(RR, pg. 4). Se uma deliberao do parlamento constitui um acto
legislativo, por fora das normas constitucionais sobre a legis-
lao. A teoria pura do Direito apreende, pois, o contedo jur-
dico do sentido de um certo evento - que, como tal, um
fragmento da natureza, portanto, determinado por leis cau-
sais -, ao subsumi-Io a uma norma jurdica que retira a sua
validade de ter sido produzida de acordo com outra norma situada
acima daquela. Em compensao, a teoria pura do Direito aban-
dona o aspecto fctico desse acontecer - por exemplo, os intuitos
e os motivos do legislador, bem como os efeitos da regulamen-
tao que estabelece - a outra cincia, que a sociologia do
Direito como cincia de factos. O que cai sob a alada desta
ltima no verdadeiramente o prprio Direito, mas sim, certos
fenmenos paralelos da natureza (RR, pg. 108). A teoria pura
do Direito, pelo contrrio - sendo, como , a cincia especfica
do Direito -, ocupa-se das normas jurdicas, no enquanto factos
da conscincia, mas apenas enquanto contedos significativos.
O seu problema a peculiaridade especfica de uma esfera de
senti?o (RR, pg. 108).
. A teoria pura do Direito o que interessa a especificidade
lgIca e a autonomia metdica da cincia do Direito. O que ela
quer libertar a cincia do Direito de todos os elementos que
lhe so estranhos (RR, pg. 1). Da que, por um lado, se oponha
confuso entre observao jurdica e observao sociolgica.
96
o jurista, entende KELSEN na sua primeira obra (H, pg. 42),
pode, sem dvida, fazer reflexes de natureza psicolgica e socio-
lgica, mas no deve nunca servir-se dos resultados da sua con-
siderao explicativa na sua construo conceptual normativa.
Por outro lado, KELSEN ope-se com o mesmo vigor ligao
da cincia do Direito com a tica, bem como a toda a metafsica
jurdica. As normas da Moral so, como as do Direito, normas
positivas, quer dizer, produzem-se atravs de costumes e de esta-
tuies conscientes (porventura as de um profeta ou de um fun-
dador de religies, como Jesus> (RR, pg. 64). Mas enquanto
o Direito uma ordem coerciva, isto , uma ordem normativa
que busca suscitar um certo comportamento humano pela ligao
do comportamento oposto a um acto de coaco socialmente orga-
nizado, a Moral uma ordem positiva sem carcter coagente.
Quando se pede que o Direito se oriente por normas morais,
deveria perguntar-se, em contrapartida, a que ordem moral per-
tencem essas normas. Porque do ponto de vista de um conheci-
mento cientfico tem de excluir-se a aceitao, em geral, de
valores absolutos e, em especial, de um valor moral absoluto
(RR, pg. 65), ou porque, com outras palavras, no possvel
determinar o que, em qualquer circunstncia, tem de haver-se
por bom e por mau, ou justo e injusto (RR, pg. 67), no podendo
o Direito distinguir-se de outras ordens coercivas - por exemplo,
o ordenamento interno de um bando de ladres - por ser uma
ordem ~ u s t a (RR, pg. 50) (96).
Pelas", mesmas razes rejeita KELSEN toda a doutrina de
Direito natural (RR, pg. 402 e segs.). A teoria pura do Direito
s tem a ver com o Direito positivo. Nessa medida, uma teoria
do Direito radicalmente realista, recusando-se a fazer um juzo
de valor sobre o Direito positivo. Enquanto cincia, a nica coisa
a que se considera obrigada a conceber o Direito positivo na
(96) No escrito Was ist Gerechtigkeit? (O que a justia?), KELSEN
trata mais detidamente deste ponto. Se a histria do conhecimento humano
_ eis o resultado a que chega (pg. 40) - nos pode ensinar alguma
coisa, a inutilidade do esforo no sentido de encontrar por via racional
uma norma absolutamente vlida do comportamento justo, ou seja, uma
norma que exclua a possibilidade de tambm se haver como justo o com-
portamento inverso. Porm, no ser a justia, no uma norma, mas uma
categoria que constitui o sentido de certas normas?
97
sua essncia e a compreend-lo atravs de uma anlise da sua
estrutura (RR, pg. 122). , por conseguinte, positivismo jur-
dico, melhor, a prpria teoria do positivismo jurdico (FG,
pg. 153). A teoria pura do Direito, na medida em que arranca
o Direito da nvoa metafsica em que a doutrina do Direito natural
o envolvera como algo de sagrado na sua origem ou na sua ideia,
quer conceb-lo, muito realisticamente, como uma especfica tc-
nica social (FG, pg. 154). O que redunda em s ter a ver com
a forma lgica, com uma especfica lgica de normas. O con-
tedo das normas jurdicas no est para ela, por qualquer modo,
pr-determinado pela razo, pela lei moral ou por qualquer teleo-
logia imanente, mas pode ser aquele que se queira. Uma norma
jurdica, acentua KELSEN (RR, pg. 200 e segs.), no vale porque
tem um determinado contedo, mas sim porque foi produzida de
determinada maneira, de uma maneira legitimada, em ltimo termo,
por uma norma fundamental que se pressupe. Por isso, con-
tinua ele, pode qualquer contedo que se deseje ser Direito. No
existe comportamento humano que, em si mesmo, graas quilo
em que consiste, possa ser excludo como contedo de uma norma
jurdica. O positivismo jurdico no pode ser formulado de modo
mais claro do que nestas duas frases.
KELSEN d-se acertadamente conta de que a cincia do Direito
no tem que ver, ou no tem primariamente que ver, com a conduta
efectiva dos homens ou com os processos psicolgicos em si mesmos,
mas com as normas jurdicas e o seu contedo de sentido. No pode,
pois ser uma cincia da natureza, uma cincia que descreva os factos
e investigue a sua ligao causal. Na medida em que constitua uma
cincia, s pode ser, para a concepo positivista de cincia, uma
doutrina das formas puras do Direito. Neste sentido diz KELSEN
(H, pg. 92) que a Jurisprudncia no tem de curar seno da forma
dos fenmenos, cabendo sociologia e s disciplinas histricas o
ocuparem-se do respectivo contedo; usando uma imagem, pode
dizer-se que uma geometria do fenmeno jurdico no seu todo
(H, pg. 93). Por isso, declarar os seus conceitos sem valor porque
so necessariamente apenas formais tem to pouco sentido como cri-
ticar os conceitos da geometria por abrangerem s as formas dos
corpos, sem se pronunciarem sobre o seu contedo. Decerto que
KELSEN se insurge contra a opinio que v na teoria pura do
Direito uma simples lgica jurdica. Assim como as definies do
crculo ou do quadrado so funo da geometria e no da lgica,
98
assim as definies dos conceitos jurdicos so funo de uma
teoria geral do Direito, que no lgica nenhuma (FG, pg. 150).
Mas a verdade que KELSEN s v na cincia jurdica, que erige
em teoria pura do Direito, uma doutrina dos conceitos formais
bsicos do Direito, cujo contedo s pode resultar da funo lgica
que eles desempenham dentro do sistema dessa doutrina do Direito,
sistema esse que, de certo modo, oscila livremente. Sem dvida
que a teoria pura do Direito no apenas uma lgica, no sentido
de uma teoria do pensamento; mas a cincia do que em toda
e qualquer cincia jurdica - independentemente dos contedos
que lhe advenham da experincia - pode ter-se como neces-
srio do ponto de vista do pensamento.
A mais importante objeco que tem de consentir a teoria
pura do Direito a de que KELSEN no consegue manter a
disparidade absoluta entre ser e dever ser, que toma como ponto
de partida (97). O que no seria objeco alguma se KELSEN
pensasse dialecticamente, no sentido da filosofia hegeliana, ou
seja, se as distines que faz se vissem como distines transit-
rias, destinadas a ser transcendidas pela progresso do pensamento
para a unidade concreta. S que nada mais alheio a KELSEN
do que isto. Para ele trata-se exclusivamente de estabelecer linhas
divisrias que inalteravelmente se mantenham e cujo menos-
prezo lhe merece sempre a censura de sincretismo metodol-
gico. Um dever ser - acentua - s pode reconduzir-se a outro
dever ser, uma norma s pode reconduzir-se a outra norma supe-
rior da qual e apenas da qual dimana o peculiar sentido jurdico
de um evento, como, por exemplo, um contrato, um acto admi-
nistrativo ou um decreto. A unidade, quer dizer, a coerncia
(97) Esta objeco feita muitas vezes a KELSEN e, a meu ver,
nunca foi por ele refutada. Cf. ERICH KAUFMANN, Kritik der neukan-
tischen Rechtsphilosophie, pg. 31; SIEGFRIED MARCK, Substanz- und
Funktionsbegriff in der Rechtsphilosophie, pg. 28 e segs.; e a minha Rechts-
und Staatsphilosophie der Gegenwart, 2. a ed., pg. 46. Com inteira perti-
nncia observa HANS-LUDWIG SCHREIBER, Der Begri./f der Rechtsp-
flicht, 1966, pg. 144, que a teoria pura do Direito, que postula a indedu-
tibilidade do dever ser de um ser, acaba, porm, na facticidade. De modo
crtico sobre a disparidade entre ser e dever ser em KELSEN, tambm
WINKLER, em RTh, separata 1, 1979, pg. 177 e segs., pormenorizada-
mente agora no escrito Rechtstheorie und Erkenntnislehre, 1990, pgs. 126
e segs., 175 e segs.
99
formal de todas as normas de um certo Direito POSItiVO, reside
em todas elas poderem reconduzir-se a uma norma nica, como
fundamento ltimo da sua validade (RR, pg. 209). Esta norma
suprema que, enquanto fonte comum, realiza a unidade na plu-
ralidade de todas as normas que constituem um ordenamento,
a norma fundamental da ordem jurdica respectiva. Ela no
implica outra coisa seno o estabelecimento de um facto pro-
dutor de normas, a legitimao de uma autoridade criadora de
normas, ou - o que o mesmo - uma regra que determina
como que devem ser produzidas as normas gerais e individuais
do ordenamento que assenta nessa norma fundamental (RR,
pg. 199). Semelhante norma fundamental, na medida em que
constitui o fundamento ltimo da validade objectiva, da qualidade
de dever ser de uma ordem jurdica positiva, no pode ser estabe-
lecida, por sua vez, por uma autoridade cuja competncia teria
de se fundar em uma norma ainda mais elevada (RR, pg. 197).
No , portanto, uma norma posta, mas uma norma necessaria-
mente pressuposta pela cincia do Direito, a fim de poder inter-
pretar como uma ordem jurdica o material normativo que se lhe
oferece. Em analogia com os conceitos da teoria do conhecimento
de KANT, poder designar-se como a condio lgico-
-transcendental desta interpretao (RR, pg. 205). Porm, como
que vimos a saber que certos actos, nomeadamente os de legis-
lao, tm de ser interpretados como actos produtivos de normas?
Responde KELSEN: Uma ordem normativa tem de ser interpre-
tada como um sistema de normas jurdicas vlidas, e tem de
admitir-se uma norma fundamental correspondente, quando se trata
de um ordenamento coercivo que no seu conjunto eficaz (RR,
pgs. 204 e 208). O acto do pensamento que legitima a ordem
jurdica (RR, pg. 206), a postulao da norma fundamental,
encontra assim, em ltimo termo, a sua verdadeira justificao
no facto de funcionar como tal um certo ordenamento coercivo:
isto , o dever ser resulta efectivamente, pela via travessa do
postulado teortico da norma fundamental, de um ser, que, como
~ para KELSEN alheio ao sentido e ao valor da (mera) facti-
CIdade!
Porm, no apenas a disparidade, suposta por KELSEN,
entre ser e dever ser que no est isenta de crticas: tambm
o no est o seu conceito de dever ser. KELSEN define o dever
ser como uma categoria lgico-formal, como um modo do pen-
100
sarnento. Simplesmente, o que que nos diz essa categoria?
KELSEN principia, sem dvida, por falar do dever ser como
uma norma que vincula o destinatrio, que o obriga (RR,
pgs. 7 e 8). Utiliza, por consequncia, expresses cujo sentido
no pode entender-se de outro modo seno com o sentido de uma
tica ou de uma doutrina dos deveres. Todavia, no nos deixa
qualquer dvida de que no assim que ele quer que se entenda
o dever ser. Antes de tudo, este no significa para ele nenhuma
exigncia que - como uma exigncia moral - seja de seguir
pelo seu contedo, uma vez que surge para quem a experimenta
como aparecendo o comportamento contrrio como
injusto. Pois que para KELSEN no a ou injustia
do contedo de uma norma que est em causa; basta que a norma
tenha sido efectivamente estabelecida da maneira legtima pela
norma fundamental correspondente. Por outro lado, nas normas
jurdicas KELSEN v menos preceitos (ou proibies) do que
autorizaes, nomeadamente normas que habilitam um determi-
nado indivduo a dirigir contra outro um acto coercivo como
sano (RR, pg. 35). Esta a consequncia de KELSEN consi-
derar o Direito como uma ordem coerciva. Para conhecermos
objectivamente uma norma jurdica, afirma ele (RR, pg. 51),
tem essa norma... de estatuir um acto coercivo ou de estar em
relao essencial com semelhante norma. Ora, assim como,
segundo uma conhecida frmula de F. H. JACOBI, sem pres-
supor a coisa em si como algo pensvel no se pode entrar
na teoria do conhecimento de KANT, mas sem abandonar esse
pressuposto no se pode permanecer nela, tambm no podemos
penetrar no edifcio do pensamento kelseniano se no entendermos
o dever ser no seu sentido tico originrio (o de uma exigncia
tica), e no podemos ficar dentro dele se no repudiarmos esse
sentido (98). Para manter a pureza da cincia do Direito e, neste
(98) OSVI LA THINEN , Zum Aufbau der rechtlichen Grundlagen
(Helsnquia, 1951), observa (pg. 62 seg.) criticamente que KELSEN no
definiu a expresso dever ser. E diz que devia necessariamente t-la
definido, pois do sentido dessa expresso depende o saber-se se a distin-
o afirmada por KELSEN existe. LEIMINGER, oh. cit., pg. 63 e segs.,
cr que em KELSEN h nada menos do que 18 sentidos de dever ser
que se podem constatar. Cf. ainda HOFMANN, oh. cit., pg. 23 e segs.
DREIER (in: Argumentation und Hermeneutik in der Jurisprudenz, RTh,
101
caso, a sua independncia de toda e qualquer tica, submete
KELSEN o conceito de dever ser a uma radical transformao
semntica.
Essa transformao no deixa inclume o conceito de norma
jurdica. Inicialmente via KELSEN na proposio jurdica que
contm a norma um enunciado do legislador sobre o comporta-
mento futuro dos rgos do Estado, um enunciado com o con-
tedo de que, quando um sujeito S assume um determinado com-
portamento C, um determinado rgo do Estado infligir ou
aplicar uma determinada sano contra S (H, pg. 189 e segs).
Mais tarde, KELSEN s v enunciados nas proposies da cincia
do Direito, para as quais entende reservar agora a designao
de proposio jurdica, como enunciados sobre o contedo de
um dever ser. Quanto s normas jurdicas, que consequentemente
no so proposies jurdicas, no contm quaisquer enunciados,
mas sim injunes, permisses e autorizaes (RR, pg. 73).
Com excepo da <<norma fundamental, assentam no num acto
do pensamento, mas num acto de vontade relacionado com uma
norma superior que legitima como tal o acto que estabelece essas
normas. Mas, como em ltimo termo tm sempre o sentido de
que contra um sujeito S, quando ele assume um determinado com-
portamento C, deve ser infligido um acto coercivo como sano,
para KELSEN o preceito dirigido a cada um para que se com-
porte de determinada maneira passa completamente a segundo plano
em relao sano. O que leva KELSEN a uma transmutao
de sentido do conceito de ilcito to relevante como a que j vimos
para o conceito de Direito. Um comportamento ilcito no
porque, de acordo com qualquer critrio transcendente ao Direito
positivo ou de acordo com a sua qualidade intrnseca, seja con-
trrio aos valores e, por conseguinte, reprovvel, mas exclusiva-
mente e apenas porque coincide com a condio posta pela ordem
jurdica positiva para um acto de coero, quer dizer, para uma
separata 1, pg. 96) chama acertadamente a ateno para que se se remontar
a KANT, ao conceito de dever ser, tambm e precisamente na sua apli-
cao ao Direito positivo, est ligado de modo indissocivel o conceito
de vinculatividade moral ou seja: o conceito jusracionalista de vinculativi-
dade. KELSEN teria, portanto, com a sua teoria da norma fundamental,
em contraposio ao seu propsito expresso, formulado precisamente o
problema do fundamento moral, ou seja, jurdico-racional, de validade e
o problema do fundamento cognoscitivo do Direito positivo.
102
sano (RR, pg. 117). O ilcito no a negao do Direito,
nem est acompanhado de uma sano por ser, consequentemente,
reprovvel, mas designa-se por ilcito - de
qualquer valorao - porque se encontra ligado por ordem
jurdica positiva a um acto de coero, .que entra em jogo_
sua consequncia. A norma que estatm o acto de coerao e a
norma primria; a que qualifica como ilcito o
erigido em condio da sano a norma secundana e, Importa
que acrescentemos, linguisticamente falsa. .
Idntica transmutao sofre, de resto, o conceIto de dever
jurdico. No outra coisa seno que a norma positiva
que impe o comportamento do indivduo; . na medIda, em que
liga uma sano ao comportamento contrano (RR, Fag.
certo que palavra dever, admite KELSEN, esta assocIada
na lngua alem, sobretudo desde KANT, a de um
valor moral absoluto. Porm, o conceito de dever jundico refere-
-se exclusivamente a uma ordem jurdica positiva e no tem
espcie alguma de implicao moral (RR, pg. 123). O direito
subjectivo aparece, por conseguinte, ou como um reflexo do dever
jurdico que tem o indivduo em a. outro, ou como
poder jurdico de intervir, directa ou .( atraves,
por ex., da participao na eleio dos. legIslatl;os), na
produo de uma norma jurdica geral ou mdIvIdual (RR, pago 149).
Finalmente, tambm o conceito de pessoa se transforma, se for-
maliza. Como puro conceito jurdico no se trata de um ente,
de um ser fsico ou psquico ou - conceito que KELSEN no
conhece -"de um ser do esprito, mas de um complexo de deveres
jurdicos e de direitos subjectivos, cuja o conceito de
pessoa permite exprimir figuradamente (RR, pago .17:). A_ cha-
mada pessoa fsica para a cincia pura do .nao um
homem, mas a unidade personificada das normas jUndICas que
impem deveres ou conferem poderes a um e
no urna realidade natural, mas uma construao jUndICa, cnada
pela cincia do Direito, um conceito auxiliar na de
situaes de facto juridicamente relevantes (RR, pago 178). E ?
mesmo vale para a pessoa jurdica. To-pouco esta uma realI-
dade social ou, porventura, uma criao do Direito: um
mero conceito auxiliar, um produto da cincia que descreve o
Direito e no do Direito (RR, pg. 194). Neste sentido, porm,
a chamada pessoa fsica uma pessoa jurdica
103
(RR, pg. 178), ou seja, nada mais nada menos do que um expe-
diente do pensamento com o intuito de exprimir a unidade de
um complexo de normas.
O essencial que a pessoa deve aqui ser tomada em conside-
rao, para a cincia do Direito, no segundo o seu significado
tico - como um ser que autodetermina a sua prpria aco,
que est sob uma certa exigncia de dever e, consequentemente,
responsvel, tendo uma pretenso de respeito em confronto
com os outros e devendo a esses outros igualmente respeito
-, mas apenas no seu significado lgico-formal, como uma espcie
de ponto de referncia no sistema de coordenadas das relaes
jurdicas. No entanto, como KELSEN no pode deixar de falar
de comportamento humano, e porque o homem, que se com-
porta desta ou daquela maneira, que exerce, por ex., um direito
de aco ou assume um dever jurdico, s pode pensar-se como
o homem real e no como um expediente do pensamento artifi-
cial, todas as transmutaes de conceitos que a teoria pura do
Direito empreende e obrigada a empreender para levar a cabo
a sua concepo no logram atingir aquilo que visam, a saber:
depurar a construo de conceitos da cincia jurdica de todos
os contedos provenientes da esfera do ser ou do domnio da
tica. Na verdade, sem a interferncia de todos esses contedos
a cincia do Direito no pode desempenhar a sua misso, ou
seja, conceber o Direito como algo pleno de sentido (99).
Recusamos ocupar-nos mais ainda da transmutao daquele
conceito em que as explicaes de KELSEN preferentemente
desembocam: o conceito de Estado. Do que dissemos infere-se
obviamente que para a observao normolgica da teoria pura
do Direito tambm o Estado no pode ser seno um complexo
de normas, independentemente do que possa dizer-nos uma consi-
derao cientfico-causal, histrica ou sociolgica. E certo que
para KELSEN o Estado se identifica com uma ordem jurdica
que institui certos rgos que funcionam em regime de diviso
de trabalho para a produo e execuo das normas que a com-
pem (RR, pg. 289). Com a afirmao de que o Estado produz
(99) Cf. a este respeito as muito instrutivas explanaes de S. MARCK,
Substanz- und Funktionsbegriff in der Rechtsphilosophie, pg. 73 e segs.,
sobre Jurisprudncia e Sociologia compreensiva.
104
ou garante o Direito, descreve-se apenas, imageticamente, o facto
de certos homens, determinados pela ordem jurdica por um pro-
cesso regulado por esta ltima e, por isso, na qualidade, que
esta ltima lhes empresta, de rgos da comunidade constituda
por essa ordem jurdica, criarem, aplicarem e executarem com
fora de coero normas jurdicas (FG, pg. 155). Como por-
tador de direitos e de deveres, pensado como pessoa jurdica,
o Estado pertence to pouco ao mundo do ser como a pessoa
individual, sendo, como esta, apenas um modo de exprimir a
unidade de um complexo de normas, a saber: a personificao
da ordem jurdica (RR, pg. 319, FG, pg. 156). Atente-se em
que de novo no se atribui ao Estado relao intrnseca alguma
com valores de qualquer espcie, nomeadamente o valor justia.
Pois que do ponto de vista de um positivismo jurdico conse-
quente, no pode o Direito, do mesmo modo que o Estado, ser
conhecido seno como uma ordem coerciva do comportamento
humano, nada se dizendo, com isso, sobre o seu valor moral
ou o seu valor de Justia (RR, pg. 320).
Em contrapartida, merece ateno a teoria da interpretao
jurdica desenvolvida por KELSEN. Conexiona-se ela estreita-
mente com a sua teoria da estrutura escalonada da ordem jur-
dica. As normas jurdicas, diz-nos KELSEN, brotam de haver
certos casos, que, merc de uma outra norma, que lhes ante-
rior, tm o sentido de actos produtores de Direito. Deste modo,
cada norma de grau inferior postula, alm do acto que a produz,
uma norrrl"d de grau superior, em consequncia da qual o acto
que produz a primeira vem a ser visto como acto jurdico.
A norma de escalo superior aplicada na medida em que,
de acordo com ela, se produz uma norma de escalo inferior.
Por isso a aplicao do Direito simultaneamente produo
de Direito (RR, pg. 240). A produo da Constituio opera-se
em aplicao da norma fundamental, que a nica norma no
produzida atravs de um acto de vontade, mas apenas mental-
mente pressuposta. Ao aplicar a Constituio, opera-se a pro-
duo das normas gerais pela legislao e pelo costume; e ao
aplicar essas normas gerais, opera-se a produo das normas indi-
viduais pelas decises dos juzes e pelos actos da administrao.
A srie de escales termina na execuo do acto de coero
estatudo por estas normas individuais.
105
A norma de escalo superior pode limitar-se a determinar
o rgo que deve produzir a norma de escalo inferior e o pro-
a observar nessa produo, mas pode tambm determinar,
maIS ou menos completamente, o contedo da norma de escalo
inferior. Para chegar finalmente a um acto concreto de execuo,
a norma geral tem de ser individualizada ou concretizada, vazada
numa norma individual, num processo em que o Direito como
que se produz continuamente a si mesmo (RR, pg. 242). o
que acontece na sentena judicial, que produz a norma concreta,
de ser executada. A funo da sentena
JudIcml e, por conseguinte, s declarativa, mas tambm cons-
titutiva. E um acto de produo do Direito, tal como a lei, s
que situado no escalo da individualizao ou concretizao da
norma geral. Porm, assim como a lei surge por um acto de
vontade, e no por um acto, digamos, de conhecimento, outro
tanto se passa com a sentena do juiz. O trnsito de um nvel
superior da produo jurdica para o nvel imediatamente inferior
sempre as duas coisas: aplicao da norma superior e criao
de isto , produo da norma inferior. Esta dupla natu-
reza partllha-a a sentena judicial com a lei, o decreto o acto
administrativo e o negcio jurdico. '
Ora, a no:ma de grau superior, diz ainda KELSEN, no pode
nunca determmar completamente e em todas as direces o acto
pelo qual executada (ou seja, o estabelecimento da norma infe-
rior). Fica sempre uma margem de discricionariedade para o rgo
chamado a estabelecer a norma inferior, de tal sorte que a norma
superior, relativamente ao acto de produo normativa ou de
tem sempre e s o carcter de um quadro a preencher
atraves desse acto (RR, pg. 347). A interpretao, enquanto por
ela se entenda uma actividade de conhecimento, apenas logra
esse quadro, mas nunca preench-lo. Se o sentido
literal da norma aplicvel no unvoco, quem tem de aplic-la
perante vrias significaes possveis. A interpretao
nao lhe pode dizer qual a certa; todas so igualmente certas.
se entende por interpretao a fixao, em termos de conhe-
CImento, do sentido do objecto interpretado, o resultado da inter-
jurdica s pode consistir na fixao do quadro que o
.oferece e, por conseguinte, no conhecimento
s rnulttplas posslblhdades que existem dentro desse quadro (RR,
Pg. 349). Cabe a quem aplica a norma decidir-se, atravs de
106
um acto voluntrio, por uma dessas possibilidades, que depois,
por acto do rgo aplicador, particularmente o tribunal, se torna
em Direito positivo. A deciso, proferida por ele do modo indi-
cado, cria, alis, sempre Direito, mesmo que no represente
nenhuma das interpretaes da norma aplicada que sejam consi-
deradas possveis pela cincia do Direito (FG, pg. 151).
Neste ponto mais uma vez se volta KELSEN contra a Juris-
prudncia tradicional. Aceita esta que a lei aplicada ao caso
concreto, no pode oferecer mais do que uma nica deciso cor-
recta, e que a correco jurdico-positiva dessa deciso se funda
na prpria lei. Pensa que, na interpretao, apenas se trata de um
acto intelectual de elucidao ou compreenso, como se, atravs
dele, fosse possvel, de entre as possibilidades oferecidas, fazer-
-se uma escolha certa correspondente ao Direito positivo e no
sentido do Direito positivo (RR, pg. 349). S que aqui estamos
em presena de um erro. De um ponto de vista orientado ao
Direito positivo, no h nenhum critrio segundo o qual se possa
preferir uma a outra, de entre as possibilidades oferecidas no
quadro da norma aplicvel. Atravs da interpretao, to pouco
possvel obter as nicas sentenas correctas a partir da lei como
obter as nicas leis correctas a partir da Constituio
(RR, pg. 350). Entre a vinculao do legislador Constituio
e a vinculao do juiz lei existe apenas uma diferena quantita-
tiva. A diferena que existe que o legislador comparativa-
mente muito mais livre do que o juiz na criao do Direito.
De resto, na aplicao do Direito atravs de um rgo jurdico,
..
a interpretao, em termos de conhecimento do Direito aplicando,
liga-se sempre a um acto de vontade, por meio do qual o rgo
aplicador efectua uma escolha entre as possibilidades reveladas
pela interpretao. A interpretao feita pelo rgo aplicador
autntica, no sentido de que cria Direito, ainda que na sentena
judicial s para o caso concreto. Coisa diferente sucede com a
interpretao pela cincia do Direito que, diversamente da inter-
pretao por um rgo jurdico, no produo de Direito, mas
apenas fixao puramente cognitiva do sentido de normas jur-
dicas (RR, pg. 352). Como tal, as suas possibilidades so limi-
tadas; ela , em particular, incapaz de preencher pretensas lacunas
no Direito (RR, pg. 353). A cincia do Direito s pode indicar
os significados possveis de uma norma concreta, tendo de deixar
autoridade aplicadora do Direito a escolha - apenas deter-
107
minvel mediante consideraes polticas - entre as interpreta-
es que so igualmente possveis do ponto de vista juscientfico
(FG, pg. 152). Quando o intrprete, a partir da sua posio valo-
rativa pessoal, recomenda uma das possveis interpretaes, no
o deve fazer, como muitas vezes acontece, em nome da cincia.
A cincia do Direito, que s se orienta pelo valor da verdade,
deve distinguir-se rigorosamente da poltica jurdica, que, como
conformao intencional da ordem social, se dirige realizao
de outros valores, especialmente da justia (FG, pg. 152).
Nas ltimas explanaes v-se nitidamente o que preocupa,
em ltima instncia, KELSEN: impedir que se abuse da cincia
do Direito, utilizando-a como capa de opinies puramente pes-
soais e de tendncias ideolgicas. Do ponto de vista do ethos
cientfico, se pode negar justificao a esta preocupao de
KELSEN. E certo que, como poucas outras cincias, a cincia
jurdica se encontra merc de tal abuso, necessitando, por isso,
de uma contnua auto-reflexo crtica como aquela para que em
to grande medida contribuiu a teoria pura do Direito. Porm,
quando KELSEN, para se manter longe de tais juzos de valor,
declara que a cincia do Direito incapaz de atingir, atravs da
interpretao de uma norma, juzos correctos, deita a criana
fora com a gua do banho. Sem dvida que a deciso judicial
constitui sempre um acto de vontade, enquanto se prope con-
duzir a uma situao jurdica que seja inatacvel pelas partes.
Sem dvida ainda que tanto a interpretao como a aplicao de
uma norma a um caso concreto requerem mais do que uma deduo
e urna subsuno logicamente no controvertveis. Requerem, antes
de tudo, actos de julgamento, que se fundam, entre outras coisas,
na experincia social, na compreenso dos valores e em uma
concepo correcta dos nexos significativos. Nos casos-limite, o
decisivo pode ser mesmo a concepo pessoal de quem julga.
De todo o modo, trata-se a, em larga medida, de processos de
pensamento objectivveis e comprovveis por outrem, no de sim-
ples actos de vontade, ou estatuies. KELSEN no reco-
nhece em princpio qualquer diferena entre legislao, juris-
Prudncia, actividade administrativa e actuao da autonomia pri-
vada. Trata-se sempre para ele de estabelecer uma norma hierar-
qUicamente inferior no quadro de uma norma hierarquicamente
O que , decerto, um concepo sedutora na sua simpli-
CIdade, mas de forma alguma uma concepo que corresponda
108
s diferenas realmente existentes. Ela limita a interpretao jur-
dica mera interpretao verbal, indicao das significaes
possveis, de acordo com o sentido das palavras, de entre as quais
tem o aplicador da norma de escolher. Fica sua disposio o
modo de escolha. Esta concepo dificilmente compatvel com
a funo da judicatura no Estado constitucional. No lhe faltam,
pois, vozes crticas (100).
Mas, por pouco que a teoria da interpretao de KELSEN
satisfaa o jurista, para quem, ao lado da interpretao literal,
a interpretao histrica, a interpretao sistemtica e a inter-
pretao teleolgica - mtodos cujo valor de conhecimento
KELSEN contesta (cf. RR, pg. 349 e segs.) - so processos
de pensamento habituais, no deve esquecer-se que ela por
completo uma consequncia do conceito positivista de cincia e
que, se se comunga deste conceito, essa teoria perfeitamente
inatacvel. Segundo a tese positivista, s deve chamar-se cient-
fico ao pensamento que funda cada um dos seus passos ou na
evidncia lgica (ou matemtica) ou em factos incontroversos.
No , contudo, deste tipo mas de tipo muito distinto a interpre-
tao jurdica, como tambm qualquer outro tipo de interpre-
tao. Ora, enquanto nos ativermos opinio de que os juzos
de valor (como os que inevitavelmente tero de fazer-se na
cincia do Direito e na jurisprudncia dos tribunais) no podem
ser adequadamente obtidos atravs de actos cognitivos, e por-
tanto so insusceptveis de uma justificao racionalmente com-
provvel, .. enquanto se no distinguir entre a lgica das cin-
cias dos factos e a teleolgica das cincias compreensivas ou
interpretativas, s deixaremos valer a cincia do Direito ou
como investigao cientfico-causal dos factos subjacentes
vida jurdica, isto , como sociologia do Direito, ou como uma
(100) Para a crtica da doutrina da interpretao de KELSEN, cf.
BETTI, Festschrift for Raape (1948), pg. 383 e segs.; Allgemeine Ausle-
gungslehre, pg.629 e segs.: NAWIASKY, Allgemeine Rechtslehre,
pg. 149 e segs.; RUPP, Grundfragen der heutigen Verwaltungslehre,
1965, pg. 193 e segs. (nota 284); LEIMINGER, ob. cit., pg. 82 e
segs. ; KREY, Studien zum Gesetzesvorbehalt im Strafrecht, 1977 ,
pg. 121 e segs. Em sentido contrrio, na linha de KELSEN, LESS, Vom
Wesen und Wert des Richterrechts, 1954, pg. 7 e segs. Sobre a influncia
de KELSEN no positivismo jurdico americano, FIKENTSCHER,
Methoden des Rechts, voI. lI, pg. 334 e segs.
109
teoria das formas lgicas das relaes jurdicas, ou seja, como
teoria pura do Direito. O que o jurista considera como sua misso
especfica, a interpretao de proposies e de institutos jurdicos
e o desenvolvimento do Direito conforme com o seu sentido
e exigido pelo contexto objectivo (desenvolvimento operado por
meio da analogia ou da desenvoluo de um princpio jurdico),
tudo isto pode ser uma tcnica ou uma arte da aplicao do
Direito, a empreender em consonncia com certas regras, mas
nunca reclamar-se o nvel de uma cincia.
7. O positivismo jurdico institucionalista de OTA WEINBERGER
A Teoria pura do Direito de KELSEN encontrou em todo
o mundo numerosos seguidores (101). Muito recentemente, foi
objecto de uma considervel reformulao por OTA WEIN-
BERGER (102). Este retm de KELSEN, pelo menos em prin-
cpio, o positivismo jurdico e a doutrina da estrutura escalonada
da ordem jurdica. Esta doutrina por ele entendida como a pos-
sibilidade de reconduo de cada norma jurdica a uma norma
que lhe pr-ordenada, que confere ao legislador, dentro de certos
limites, o poder de estatuio de uma norma por ele criada.
A estrutura escalonada da ordem jurdica constituda mediante
autorizaes e concebida de tal modo que o Direito possa ser
apreendido como unidade funcional (103). Tanto a actividade
jurisdicional como a administrao esto includas nesta estrutura
escalonada. A deciso judicial como que uma norma jurdica
produzida com fora de autoridade, com base num procedimento
previamente regulamentado (104). Deste modo, tal como acon-
(101) O. WEINBERGER, W. KRAWIETZ, Reine Rechtslehre im
Spiegel ihrer Fortsetzer und Kritiker, 1988.
(102) DONALD NEIL MAC CORMICK e OTA WEINBERGER,
Grundlagen des Institutionalistischen Rechtspositivismus, 1985: OT A WEIN-
BERGER, Recht, Institution und Rechtspolitik, 1987; Norm und Institu-
tion, 1988; cf. igualmente MAYER-MALY, WEINBERGER e STRASSER
(OOs.), Recht als Sinn und Institution, 1984; KRA WIETZ, MA YER-MAL Y
e WEINBERGER (eds.), Objektivierung des Rechtsdenkens, 1984.
(103) Norm und Institution, pg. 109.
(104) Norm und Institution, pg. 110.
110
tece em KELSEN, constri-se uma concatenao de ponta a ponta
entre a Constituio, passando pelas leis ordinrias e pelos regu-
lamentos, at s sentenas judiciais e actos administrativos emi-
tidos com base neles. O vrtice dessa sequncia escalonada e,
assim o fundamento ltimo de validade de todas as leis e sen-
judiciais em vigor no quadro do mesmo sistema normativo
seria - assim deveria ser entendido - a norma fundamental,
no sentido de KELSEN. Mas este ltimo passo no acompa-
nhado por WEINBERGER. Ele duvida que a objectividade da
validade do Direito e uma descrio objectiva da realidade jur-
dica possa ser dada atravs de uma mera suposio. Pelo con-
trrio a validade de um sistema normativo como ordem jur-
dica facto sociolgico-institucional, que s pode ser conhecido
mediante observao sociolgica (105).
Com isto, desloca-se para WEINBERGER o problema da vali-
dade do Direito do plano normativo - em que KELSEN exclusi-
vamente o via - para o plano sociolgico. O que caracteriza
neste plano o Direito , de acordo com WEINBERGER, uma
conexo estreita com instituies sociais, como o Estado, mas
tambm a famlia, a propriedade privada e outras. Denomina,
por isso, a sua doutrina de positivismo jurdico institucionalista.
Deste modo, a existncia do Direito - mesmo quando as normas
jurdicas so concebidas como entidades ideais, que no so
acessveis observao directa, mas to-somente ao compreen-
der - um facto institucional, algo que existe na realidade
socia! As instituies estariam funcionalmente conexio-
nadas com sistemas de informao prtica realmente existentes
(em especial, com reguladores normativos)>>; os factos institucio-
nais e os seus decursos, constatveis mediante observao, s
poderiam, portanto, ser compreensveis em
conexo com reguladores normativos e Isto quer dIzer, em boa
verdade e no final de contas, quando concebidos no contexto da
aco. Os sistemas normativos adquirem uma existncia real pre-
cisamente quando so partes integrantes das instituies ('07).
(105) Norm und Institution, pg. 125.
(106) Grundlagen des
pg. 35.
institutionalistischen Rechtspositivismus,
(107) Recht, Institution und Rechtspolitik, pg. 149 e sego
111
O Direito , segundo WEINBERGER, uma realidade bifronte:
uma entidade ideal normativa e um facto da vida social (108).
No entanto, na minha opinio, WEINBERGER no conse-
guiu tornar claro como que a validade fctica, susceptvel de
observao sociolgica, de um Direito positivo pode fundamentar
a sua validade normativa, no sentido de um dever-ser. O termo
validade pode ser entendido num duplo sentido. Pode com isso
entender-se que uma norma observada de modo claramente pre-
dominante no mbito de um determinado grupo de pessoas ou
ento que deve ser observada, com o que surge a pretenso de
observncia. A primeira acepo no suficiente para que a
segunda possa aparecer como justificada. Neste segundo sentido,
a pretenso de validade de uma norma s est fundamentada quando
lhe subjaz um dever-ser tico ou um mandado da razo. Se se
rejeitar o Direito natural e, igualmente, uma ideia de Direito ima-
nente ao Direito positivo e se, por outro lado, se prescindir tambm
de uma norma fundamental, no sentido de KELSEN, ento falta
o fundamento pretenso de validade normativa do Direito posi-
tivo, pretenso essa que WEINBERGER no pe em causa. A cir-
cunstncia de que uma ordem jurdica vale em sentido sociol-
gico, quer dizer, factualmente, no substitui um fundamento de
validade em sentido normativo.
O desvio para um conceito sociolgico de validade no ,
porm, a ltima palavra de WEINBERGER. Seria impensvel,
diz ele, uma vida jurdica sem discusso sobre as questes da
justia ('09). Em boa verdade, ningum consegue saber ou com-
provar de modo objectivo e definitivo aquilo que justo. Todavia,
o seu convencimento de que se pode argumentar racionalmente
sobre problemas de justia e afigura-se-Ihe que se pode amide
demonstrar que algo injusto ('10). Aquilo que deve valer como
justo ou injusto susceptvel de anlise racional. As anlises sobre
a justia seriam indagaes sociais crticas; conduzem frequente-
mente ao conhecimento daquilo que injusto, mas no podem
por si s conduzir deciso positiva sobre a conformao cor-
recta das relaes interhumanas (111). Para alm disso, WEIN-
(108) Norm und Institution, pg. 79.
(109) Norm und Institution, pg. 217.
(110) Norm und Institution, pg. 218.
(111) Norm und Institution, pg.219.
112
BERGER apresenta uma certa tipologia dos problemas de justia
e desenvolve postulados de uma aplicao justa do Direito. Com
isso, no afasta, tal como o faz KELSEN, a discusso da questo
da justia do mbito da cincia do Direito, mas requere-a, pelo
contrrio, de modo explcito. S que o grau de certeza que almeja
para os resultados dessa discusso menor do que o das investi-
gaes cientficas rigorosas. No lhe denega porm todo e qual-
quer valor de conhecimento. Com isso, afastou-se em medida
que no despicienda do positivismo estrito de KELSEN.
Tambm na questo da interpretao da lei no segue WEIN-
BERGER a posio de KELSEN. Ele parte aqui dos critrios
de interpretao tradicionais, mas adverte contra a sua sobrevalo-
rizao. Tais critrios expressariam figuras argumentativas poss-
veis, mas no constituiriam qualquer base para uma determinada
interpretao, que fosse metodologicamente inequvoca (112). Uma
vez que tambm aqui os juzos de valor teriam o seu papel, seria
necessrio que a separao entre elementos cognitivos e decises
valorativas seja levada a cabo na argumentao hermenu-
tica (113). Tratar-se-ia, antes do mais, de conferir s normas
jurdicas nos casos problemticos uma interpretao que corres-
ponde s ideias rectoras da instituio em causa e s necessidades
sociais. O que sejam necessidades sociais algo que, obvia-
mente, se pode interpretar de diferentes maneiras.
A obra de WEINBERGER est na verdade na esteira da de
KELSEN, numa coeso intrnseca, mas evita o seu carcter uni-
lateral e vai, por isso, de encontro s necessidades da prtica
jurdica nu'tna medida muito maior do que o ia a obra de KELSEN.
(112) Norm und Institution, pg. 186.
("3) Norm und Institution, pg. 187.
IV
o ABANDONO DO POSITIVISMO
NA FILOSOFIA DO DIREITO
DA PRIMEIRA METADE DO SC. XX
A renovao da filosofia alem do Direito nos comeos do nosso
obra, .em primeira linha, de RUDOLF STAMMLER (I).
F?l quem mtroduziu um movimento filosfico que, por mais
dlverslfi.cados e ramificados que sejam os seus trilhos (2), se
caractenza no seu todo pelo abandono do positivismo. Abandono
do positivismo que se combina quase sempre com a afirmao da
historicidade do Direito, aspirando assim a uma sntese das duas
grandes correntes espirituais: o jusnaturalismo e o histori-
cismo e). Por volta do comeo dos anos vinte, o movimento
procedente do neokantismo - com as primeiras obras de BINDER
com LASK, RADBRUCH, MAX ERNST MA YER, etc. -
o seu ponto culminante, prosseguindo, em certa medida no neo-
-hegelianismo (BINDER, SCHNFELD, DULCKEIT). seu lado
apareceu, tambm nos anos vinte, outra corrente: a fenomenolgica
Obras principais: Wirtschaft und Recht nach der materialistischen
Geschzchtsauffassung, 1896, 5. a ed., 1924; Theorie der Rechtswissenschaft
(2. a ed. 1923; cit. pela 1. a ed.); Die Lehre von dem Richtigen
m:), 3.
a
1926; Lehrbuch.der Rechtsphilosophie, 3.
a
ed., 1928.
orno mtroduao recomenda-se partIcularmente o ensaio Wesen des Rechts
und Rechtswissenschaft in: Rechtsphilosophische Abhandlungen und
Vonrage, voI. 1, 1925, pg. 395.
(2) Uma exposio destes caminhos fi-la eu no meu livro Rechts- und
Staatsphilo.sophie der (2. a ed., 1935), luz do ponto de vista
da altura. A distncia de quase uma gerao e luz da expe-
nencla que tive entretanto, vejo hoje as coisas - o que nem sequer necessita
de - de modo do que as via nesse tempo.
fi Nao e por acaso que a pnmeira obra deste movimento jusfilos-
ICO e uma crtica da concepo materialista da Histria (ST AMMLER) e
das uma der Rechtsgeschichte (Filosofia da
na do Direito), de espIrlto hegeliano (DULCKEIT).
114
(REINACH, G. HUSSERL, WELZEL). A influncia destas cor-
rentes na cincia jurdica dogmtica da poca, que por muito tempo
continuou na sua maioria presa ao positivismo, foi inicialmente
pequena, com excepo do Direito criminal (4). O que tanto
mais surpreendente quanto, graas ao seu ponto de partida - a
teoria do conhecimento de KANT -, a filosofia jurdica neokan-
tiana se considerou originariamente e em ampla medida como
uma metodologia da cincia do Direito. O que v a l ~ antes de
tudo, para o prprio ST AMMLER. S com o desenvolvimento
ulterior se chegou tica jurdica e, finalmente, ontologia jur-
dica. Hoje, porm, muitos dos conhecimentos que foram obtidos
no movimento ftlosfico dos decnios que nos precederam lograram
penetrar na metodologia do Direito e, inclusive, na literatura dog-
mtica. Contudo, as pessoas no tm conscincia da sua origem
num determinado contexto filosfico-jurdico e, portanto, do sig-
nificado especfico de muitas afirmaes. Para a compreenso da
actual situao da metodologia , por isso, indispensvel expor,
(4) Uma das razes disso poderia residir no facto de a civilstica
alem ter estado, pelo menos at ao fim da 1. a grande guerra, sob a
influncia quase absoluta das grandiosas codificaes anteriores e da
crena, determinada por esse influxo, na perfeio da lei, crena a que
apenas os historiadores do Direito conseguiram eximir-se. Outra razo
foi a influncia de JHERING e da Jurisprudncia dos interesses, que
parecia mai.; do que suficiente para as necessidades da prtica jurdica.
A progressiva mudana de estilo da dogmtica civilstica s se verificou
com a perturbao das estruturas sociais no tempo da inflao e do
segundo ps-guerra, com as alteraes da vida econmica, sobretudo
das relaes de trabalho, numa palavra, com a irrupo do novo mundo
social no sistema tradicional de conceitos. As consideraes jusfilosficas
_ ao invs do que aconteceu no Direito criminal e, em parte, no Direito
pblico (ERICH KAUFMANN, RUDOLF SMEND) - tiveram um papel
reduzido no campo privatstico. S recentemente elas se desenvol-
veram de novo, como se ver no ltimo captulo desta exposio histrica,
e precisamente em conexo com a conscincia das limitaes da Juris-
prudncia dos interesses, com a sua transformao numa Jurisprudncia
de valorao, e com a forte acentuao de princpios tico-jurdicos
(de <<justia material: cf. WIEACKER, Privatrechtsgeschichte, pg. 603
e segs.).
115
ao menos nas suas linhas de fora, o movimento jusfilosfico,
na medida em que relevante para a metodologia (S).
1. A Teoria da Cincia do Direito de STAMMLER e a sua doutrina
do Direito justo
Na sua Theorie der Rechtswissenschaft (Teoria da Cincia
do Direito) busca STAMMLER, segundo as suas prprias pala-
vras, tomar a Jurisprudncia compreensvel como cincia e afastar
dela em absoluto a objeco da sua falta de valor cientfico
(pg. 185). Para isto so adequados apenas, na sua opinio, os
conceitos fundamentais do Direito, sendo, por isso, o esclareci-
mento desses conceitos fundamentais de um modo seguro e exaus-
tivo uma tarefa decisiva para quem se preocupa com o Direito
e com a cincia do Direito. Cincia ou conhecimento - e com
isto ST AMMLER liga-se crtica do conhecimento de KANT
e sua compreenso atravs do neokantismo - uma reunio
entre si de contedos singulares da conscincia num modo de
pensamento de validade geral. A toda a maneira ou modo geral
de determinar unitariamente as particularidades de um certo con-
tedo de conscincia chama ST AMMLER, em ligao com a
linguagem da filosofia crtica, uma forma da conscincia pen-
sante, forma que ele distingue da matria que ela ordena, e
que o momento do contedo da conscincia que procede da
sensao (pg. 7). A relao entre forma e matria de um pen-
samento a mesma que entre logicamente condicionante e condi-
cionado. No conseguimos pensar nenhuma ideia que no esteja
j formada, isto , determinada e orientada segundo o modo
caracterstico do pensamento, ao passo que a forma, mediante
a qual apreendida toda a matria particular, independente desta.
(5) A nossa exposio limita-se s teorias jusfilosficas que tm uma
relao directa com a metodologia jurdica. Os pressupostos filosficos
gerais destas teorias s sero referidos enquanto isso for indispensvel
para a compreenso das explanaes metodolgicas. A restrio s partes
da filosofia do Direito do nosso sculo que interessam metodologia jur-
dica tem como consequncia a no aluso a certo nmero de filsofos
do Direito que tm o seu lugar na histria da filosofia do Direito. O que
no implica, evidentemente, nenhum juzo de valor.
116
Em toda a expenencia encontra-se assim j um elemento que
pertence ao pensamento como tal. Enquanto a matria, por si
s, no pode nunca chegar a ser contedo da conscincia, j
possvel separar mentalmente a forma da matria por ela deter-
minada e tambm contempl-la isoladamente. STAMMLER dis-
tingue ainda entre formas do pensamento puras e condicio-
nadas: a estas liga-se ainda alguma coisa de um contedo
condicionado pela matria; aquelas gozam de uma validade geral
incondicionada, quer dizer, so, no sentido do neokantismo, prin-
cpios a priori.
Tambm as ideias jurdicas surgem na conscincia como algo
j ordenado, formado, de determinada maneira. Assim deve haver,
segundo STAMMLER, formas puras do pensamento jurdico,
que, no que tm de caracterstico, de nenhum modo dependem
das particularidades de uma matria mutvel e altervel, que no
so outra coisa seno formas que determinam a ordenao uni-
tria (pg. 113). So, em ltima anlise, as directrizes que
condicionam o pensamento jurdico. A totalidade destas formas
puras, que condicionam logicamente todo o conhecimento jur-
dico particular, mas que no so em si condicionadas por qual-
quer matria particular, encontra, por sua vez, a sua unidade
condicionante no prprio conceito de Direito (pg. 14). O con-
ceito de Direito uma pura maneira ou modo condicionante para
a ordenao da conscincia volitiva, e da qual depende toda a
possibilidade de qualificar como jurdica uma certa questo
(pg. 19). Encontrar esse conceito e encontrar, com ele, os con-
ceitos funsamentais puros do Direito a primeira misso da
filosofia crtica do Direito.
At aqui a teoria de ST AMMLER no faz mais, no essencial,
do que transpor para a cincia do Direito a teoria do conheci-
mento de KANT (na interpretao do neokantismo), orientada para
as cincias da natureza. A viragem decisiva, com a qual ele cr
assegurar a autonomia metdica da cincia do Direito, ocorre
atravs da distino entre dois modos de pensamento fundamen-
talmente distintos entre si, que ST AMMLER designa, de um jeito
bastante equvoco, por perceber e querer. O primeiro modo
ordena os fenmenos segundo a forma de pensamento relao
de causa e efeito o ltimo segundo a relao de meio e fim.
Enquanto na relao de causa e efeito, o temporalmente ulterior
(o efeito) surge condicionado pelo temporalmente anterior, na
117
relao de meio e fim o temporalmente ulterior (o fim) condi-
cionante do temporalmente anterior (o meio) (pg. 49). Ambos
os modos de relao so, segundo ST AMMLER, mtodos igual-
mente vlidos para conceber unitariamente impresses particu-
lares e para seriar, sempre de modo fundamental, um contedo
multmodo do nosso pensamento. Nenhum deles pode, assim,
reduzir-se ao outro; trata-se, em ambos, de uma orientao formal
ltima no nosso contedo de conscincia. A explorao sistem-
tica destes dois mtodos fundamentalmente distintos um do outro
produz duas cincias completamente autnomas: a cincia da natu-
reza ou cincia causal, por um lado, e a cincia fina!, por
outro. O Direito para STAMMLER um modo de querer, e
a cincia jurdica, por conseguinte, uma cincia final. Por isso,
ela constri os seus conceitos de maneira completamente aut-
noma ou independente de princpios do conhecimento das cin-
cias da natureza (pg. 291).
No o menor mrito destas explicaes o ter-se ST AMMLER
oposto concepo, dominante no seu tempo, de que a cincia
do Direito, para ser uma cincia, precisava, tal como as cin-
cias da natureza, de investigar conexes causais e de munir-se,
portanto, de conceitos cientfico-naturais, ou ento, tal como a
lgica e a matemtica, de restringir-se a uma pura teoria das
formas. O conceito de cincia, segundo STAMMLER, o da
ordenao basicamente unitria do nosso mundo de ide ias . A
cincia da natureza ordena unitariamente todos os fenmenos per-
cebidos no espao e no tempo sob a categoria da causalidade.
Simplesmente, cincia da natureza e unificao em geral do nosso
mundo de ideias no so uma e a mesma coisa (pg. 57). Entre
os conceitos fundamentais com cujo auxlio ns ordenamos como
natureza os fenmenos singulares no se encontra o estabeleci-
mento de fins e meios. Estes conceitos ficam de fora das sries
de noes com que as percepes podem ser cientificamente conhe-
cidas (pg. 55). Pelo contrrio, a relao de meio e fim to
necessria ao homem - que no tem apenas a capacidade de
perceber, mas tambm a de querer - como a relao de causa
e efeito. Da que, a par da cincia da natureza e independente-
mente dela, haja que promover e construir uma cincia dos fins
humanos. Trata-se de, sem excepo, apreender e orientar unita-
riamente os fins, tomados no seu contedo, de acordo com um
plano constante e entendido com clareza no que tem de caracte-
118
rstico (pg. 60). Ao lado da lgica em geral e da lgica que
preside ao conhecimento cientfico-natural, h que promover
lgica da cincia de fins (pg. 63). Dela decorre a autonomIa
metdica da cincia do Direito.
JHERING designava o fim como o criador do Direito. Sim-
plesmente, no tinha em vista com isso uma particular
dade metdica do pensamento, mas antes a real causaao das
normas jurdicas pela sociedade, como sujeito dos fins. Com
o que abriu o caminho que, passando pela teoria da !urispru-
dncia gentica dos interesses de HECK, levou ao eqmparar da
cincia do Direito com a sociologia emprica. De modo completa-
mente distinto se deve entender o conceito de cincia final de
ST AMMLER. No se trata para ele de esclarecer a origem causal
das normas jurdicas (a partir de fins sociais). Isso equivaleria
a uma considerao do Direito como fenmeno da natureza. Trata-
-se da especificidade lgica das ponderaes jurdicas em si
mesmas, especificidade que reside numa determinada espcie de
conexo entre meios e fins. Sempre que se indaga sobre a gnese
do Direito ou de normas jurdicas singulares, pressupe-se j logi-
camente o conceito de Direito como um modo determinado de
estabelecer fins e meios. O Direito no pode, por conseguinte,
ser explicado cientfico-causalmente. O conceito de Direito
o de uma determinada maneira de se estabelecerem fins, devendo
ter-se em ateno que ST AMMLER no entende com o querer
ou com o estabelecer fins uma certa actividade, mas antes um
determinado modo de pensamento. Mais especificamente, o Direito
pelo facto de que aqui se inserem diversos fins,
de modo determinado e recproco, como meios uns para os outros.
A uma tal maneira de estabelecer vnculos entre fins chama
ST AMMLER querer vinculante.
Da textura to complexamente enredada da teoria stammle-
riana do Direito no podemos ocupar-nos aqui seno de algumas
linhas. Deixamos assim de lado uma mais ampla determinao
do conceito de Direito como o conceito de querer inviolvel sobe-
ranamente vinculante, bem como a tbua dos conceitos jurdicos
fundamentais puros (simples e compostos) que ST AMMLER
infere do conceito de Direito e que, segundo o autor, se pressu-
pem sempre que se pense num contedo jurdico particular, pois
que so pensados conjuntamente com este. O que agora nos mte-
ressa a parte da sua obra que ele designa por metdica do
119
Direito. STAMMLER ocupa-se aqui com a questo da cons-
truo de conceitos prpria da cincia jurdica. Enquanto os con-
ceitos jurdicos puros so emanaes imutveis do conceito
incondicionadamente certo de Direito e como formas puras de
pensamento (isto , princpios a priori de conhecimento) no
podem ser deduzidos das particularidades de um querer jurdico
condicionado, os conceitos jurdicos condicionados obtm-se
por abstraco a partir dos contedos restritos de um Direito his-
toricamente dado (pg. 276). So redues de um especial con-
tedo de vontade, tal como as tornam possveis os conceitos fun-
damentais do Direito (pg. 269). A reduo produz-se pondo
em evidncia o que comum pluralidade dos fenmenos e abs-
traindo do que neles diverso. Na medida em que arranca da
multiplicidade dada de um certo Direito positivo, a cincia do
Direito constitui, atravs de abstraces de cada vez maior alcance,
sries de conceitos jurdicos superiores e inferiores (conceitos de
gnero e de espcie) sendo a orientao correcta da abstraco
(pg. 272) fornecida pelo conceito de Direito e pelos conceitos
jurdicos fundamentais puros. Depois, para manter uma cons-
truo unitria dos conceitos jurdicos supra e infra-ordenados,
preciso construir de tal modo os conceitos inferiores que os
conceitos superiores se apresentem como determinaes que, por
seu turno, esto condicionadas pelos conceitos jurdicos funda-
mentais puros. Toda a matria condicionada de estabelecimento
humano de fins deve ordenar-se de maneira a que conduza a
ascender com segurana ao conceito central do Direito (pg. 272).
O sistema de conceitos que ST AMMLER assim prope lembra
a pirmide de conceitos de PUCHT A; embora ele prprio prefira
claramente, em vez da imagem de uma pirmide, a de um disco
de crculos concntricos, cujo ponto central fixo seria o conceito
de Direito.
Seria inexacto, todavia, ver na Teoria da Cincia do Direito
de ST AMMLER um retomo ao mtodo da Jurisprudncia dos con-
ceitos formal. Enquanto PUCHTA julgava poder inferir deduti-
vamente todos os conceitos inferiores dos superiores, e, alm
disso, no distinguia entre conceitos jurdicos e regras jurdicas,
crendo, consequentemente, poder deduzir novas proposies jur-
dicas dos conceitos, para ST AMMLER a deduo a partir do con-
ceito de Direito acaba necessariamente nos conceitos fundamen-
120
tais puros do Direito. Em contrapartida, todos os conceitos con-
dicionados pressupem, segundo ele, uma determinada matria,
matria que tem de oferecer-se no Direito positivo, ou seja, histo-
ricamente, ainda antes de que a cincia jurdica possa, pela via
da abstraco, construir um conceito. certo que a escolha das
notas essenciais construo de um conceito ocorre tendo sempre
em ateno o conceito de Direito e os conceitos fundamentais dedu-
zidos daquele conceito, a que ho-se sub sumir-se os conceitos con-
dicionados. Mas os conceitos condicionados, no sentido de
ST AMMLER, no podem nunca conter mais matria do que aquela
que foi pressuposta na sua construo. Ora daqui decorre que a
actividade especificamente jurdica no acrescenta nada de novo
matria (pg. 341). A explorao cientfica do Direito positivo
no oferece mais do que a decomposio do contedo jurdico
dado nos seus componentes ideais; geralmente permite apenas
o objectivo de se obter uma fiel reproduo. Assim, no plano
do contedo, no traz nada de novo ao Direito positivo;
ST AMMLER pronuncia-se expressamente contra a opinio de que
a cincia do Direito uma fonte de Direito, permitindo obter
proposies jurdicas at a inexistentes. Por sua vez, tambm a
construo jurdica significa para ele apenas uma dilucidao
do que est contido num certo contedo jurdico de vontade
(pg. 358). No consegue aumentar em nada o acervo de proposi-
es jurdicas em cada momento existente. A cincia do Direito
limita-se assim a verter na forma sistemtica adequada o contedo
que se oferece no Direito positivo, sem que nesse contedo intro-
duza qualquer espcie de alterao ou acrescente o que quer que
seja de novo. exclusivamente reprodutiva (pg. 358), e no

No entanto, s est limitada a uma actividade essencialmente
reprodutiva>, a Jurisprudncia sistemtica, construtiva, cuja funo
se esgota no conhecimento do contedo que lhe dado por um
Direito positivo, de acordo com a generalidade e a conceptuali-
dade de pensamento que lhe so prprias. A par dela conhece
ST AMMLER, porm, uma praxis do Direito justo" conduzida
segundo mtodos cientficos e qual no se pode negar um carcter
criador. Aqui intervm uma outra doutrina de ST AMMLER, dou-
trina que ficar ligada ao seu nome de um modo muito especial:
a sua doutrina do Direito justo,>.
Todo o pensamento - e recorde-se que tambm o Direito
para ST AMMLER um modo de pensamento, na medida em
121
que um querer vinculante - est sob a exigncia ltima da
justeza. Ningum, observa ST AMMLER, pode declarar incor-
recta a distino entre pensar <<justamente e no justamente,
ou sequer duvidar da sua justeza sem a ter j pressuposto (RR,
pg. 12). Ora a mesma questo de justeza tem de ser levantada
acerca do contedo de qualquer querer jurdico. Aqui, porm,
a ideia de <<justeza equivale de uma completa unidade de cons-
cincia, ou seja, de um completo acordo entre todos os con-
tedos de conscincia pensveis. Um particular querer jurdico,
digamos, uma determinada proposio jurdica, ser, portanto,
<<justa sempre que ela se deixa incluir sem contradio no con-
junto de todos os geralmente pensveis quereres jurdicos. Daqui
decorre a ideia de Direito justo como <<ideal social. Significa
ela que todo o pensvel querer social se ordena numa radical
harmonia (RR, pg. 141). O que no deve ser erradamente com-
preendido como se, na opinio de ST AMMLER, existisse um
determinado Direito ideal que fosse o nico e s o nico <<justo.
Muito ao invs, todo o Direito exige um material emprico e
, por conseguinte, necessariamente positivo. No existe, pois,
nenhum Direito justo em si mesmo, mas apenas Direito posi-
tivo justo ou injusto (ou em parte justo e em parte injusto). Direito
justo o Direito positivo cujo contedo de vontade possui a carac-
terstica da justeza (RR, pg. 52). A ideia de Direito justo no
assim para ST AMMLER outra coisa seno um padro para
se avaliar cada Direito positivo. Cada Direito positivo aspira, de
acordo com o seu sentido geral, justeza. Pode, decerto, nas
suas particularidades ser reconhecido como injusto, mas, no seu
todo, , precisamente enquanto Direito, sempre uma tentativa
no sentido de ser justo (RR, pg. 57).
Dentro do Direito positivo ou estatudo distingue ainda
STAMMLER entre Direito formado e Direito no formado, ou
Direito a escolher previamente. Por Direito formado entende
ele as proposies jurdicas que estabelecem desde logo, isto ,
antecipadamente, a deciso de casos futuros. O Direito no for-
mado, pelo contrrio, deixa em princpio a deciso em aberto
e basta-se com indicar ao juiz, sempre que um determinado caso
Surge, a escolha como decisiva daquela proposio jurdica que,
de entre as vrias que se oferecem, se orienta na linha da ideia do
Direito" (pg. 579). Uma tal indicao verifica-se para STAMMLER,
quando, por exemplo, a lei remete a deciso do juiz para a
122
boa-f, os bons costumes, a sua apreciao equitativa ou
princpios de orientao semelhantes. Neste caso, o juiz no
encontra dada antecipadamente na lei a regra a que deve subsumi-
-lo, mas tem de escolher a regra adequada de acordo com
o pensamento de justeza de um querer jurdico. Ante a mesma
misso v-se ele tambm posto quando o Direito formado apre-
senta lacunas que no podem preencher-se pela via da dilucidao
do pensamento em causa. Tais lacunas so inevitveis, pois o
conceito de Direito formado traz necessariamente consigo a nota
da limitao (pg. 641). Porque impossvel, com os meios
de elaborao tcnica de proposies jurdicas fixas, esgotar o
mundo das questes jurdicas possveis que num certo momento
se podem suscitar; nenhum legislador omnisciente e nenhuma
soma, por mais numerosa que seja, de proposies jurdicas con-
segue responder de modo exauriente quantidade infindvel de
questes jurdicas possveis. Por isso, o Direito formado em pro-
posies jurdicas constitui em todos os tempos apenas uma parte
maior ou menor do Direito no seu conjunto. Parte que neces-
sariamente restrita e que no permite nunca alargar-se totali-
dade de todo o Direito pensvel (pg. 664). Com isso surge a
tarefa de preencher de modo fundamentado uma lacuna do
Direito. STAMMLER considera ser uma afirmao inaceitvel
a de que toda a lacuna do Direito formado pode ser preenchida
atravs de um raciocnio por analogia. Pois a possibilidade de
uma soluo por analogia para um determinado problema depende
da casualidade de j se encontrar dentro do Direito formado uma
..
situao parcialmente idntica aos pressupostos jurdicos agora
em discusso (pg. 645). Por causa disso subsiste a misso de
descobrir por outra via uma resposta para as questes no abar-
cadas por aquele Direito (pg. 647). Porm, como a marcha
do Direito, na medida em que este proceda consequentemente
segundo o seu pensamento bsico, conduz aspirao a um con-
tedo fundamentalmente justo (pg. 649), o preenchimento das
referidas lacunas tem de fazer-se de maneira a que conduza
resoluo justa na situao dada. O que significa de novo que
o juiz tem, de entre as vrias possveis ou pensveis proposies
jurdicas, de escolher precisamente aquela que seja fundamental-
mente a justa na presente situao (pg. 651).
Mas, quando o juiz, em um caso concreto, tem de escolher
por si a norma decisria - ou porque o Direito positivo lhe
123
ordena porque o Direito formado lacunoso e no pode alargar-
-se .SI mesmo (atravs da analogia) -, ento ele precisa de
uma mdlcao sobre o modo como deve fazer uma escolha no sen-
tido da justeza fundamental. Uma tal indicao - as directrizes
metdicas no empreender de uma escolha fundamental - ofe-
recida pelos do Direito justo, por
STAMMLER (pag. 679). Estes princpios, que STAMMLER divide
em princpios do respeito e da participao, no so em si
mesmos .proposies jurdicas a que os casos singulares se possam
mas auxiliares metdicos, com a ajuda dos
se faculta ao JUIZ, em uma determinada questo jurdica que
no Direito formado, descobrir a propo-
justa. Para esse fim ele tem de ter presente se a pro-
poslao jUndlCa que toma em considerao se harmoniza com esses
princpios. de STAMMLER no , de modo algum, de
pnnclplos se podem extrair dedutivamente proposies
de contedo determinado. Cada uma destas proposies
jUndlCas carece de uma matria empiricamente condicionada.
A experincia - esta a opinio de ST AMMLER - que nos
as maiores possveis em que podemos sub-
o caso smgular. De entre essas proposies jurdicas poss-
correspondentes experincia histrica, h que escolher uma,
seja ela pelo Direito formado ou escolhida pelo juiz
no sentido de justeza fundamental. O que se verifica examinando
o juiz em qual das proposies jurdicas possveis se deixa reco-
nhec.er.a fundamental para a ideia de uma completa har-
morna jUndlca. A proposio jurdica positiva escolhida desse modo
na sentena a dar segundo a boa-f ou outras expres-
correspondentes - a premissa maior da soluo subsun-
?s princpios de um Direito justo no so mais do que
auxlhares do pensamento para se reconhecer a ideia - como
Idem fundamental formal - em um querer jurdico condicionado
(RR, pg. 153).
No este o lugar para se proceder a uma crtica dos pressu-
postos filosficos de ST AMMLER, particularmente os relativos
teoria do conhecimento (6), nem to-pouco da sua teoria do
(6) Posso remeter para tal para a minha Rechts- und Staatsphilosophie
Gegenwart, 2. a ed., pg. 28. Crticas minuciosas encontram-se em
NDER, Rechtsbegriff und Rechtsidee, 1915, e ERlCH KAUFMANN,
124
Direito. Problemtico desde logo o postulado bsico neokan-
tiano: a ciso da unidade da experincia na forma, procedente
do pensamento, e numa matria apreendida atravs de percep-
es sensoriais, e sobretudo a transposio desta ciso para a cincia
do Direito. Problemtica , alm disso, a contraposio do per-
ceber e do querer como duas diversas formas do pensamento.
A teoria de ST AMMLER sobre o conceito de Direito e a for-
mao dos conceitos jurdicos insuficiente, pois ST AMMLER
s conhece o conceito de gnero geral abstracto, no o conceito
individual histrico, no sentido de RICKERT, nem o conceito
geral concreto, no sentido de HEGEL, nem to-pouco o que deno-
minaremos de conceito determinado pela funo. Mas, indepen-
dentemente de toda a crtica que s suas teses haja de ser diri-
gida, duas noes de ST AMMLER foram de transcendente
significado para a metodologia e tm de ser aqui retidas. A pri-
meira a da autonomia metdica da cincia do Direito em face
da cincia da natureza, autonomia que se funda na ideia de que
a cincia dogmtica do Direito no pergunta pelas causas, mas
pelos fins e pelo sentido de uma proposio jurdica ou de
uma instituio. A segunda, e ainda mais importante, a de que
est na essncia do Direito dirigir e ordenar a multiplicidade dos
fins possveis, sempre limitados e muitas vezes entre si contra-
ditrios, que se apresentam em uma dada situao, segundo
um critrio superior, que a ide ia de Direito. Esta noo per-
mite transcender o positivismo, particularmente na forma que
ele assumia em JHERING e em HECK, e desse modo consa-
grar verdadeiramente o mtodo teleolgico na cincia jurdica.
ST AMMLER deu assim um decisivo passo em frente em relao
Jurisprudncia dos interesses. Significativo, alm disso, que
Kritik der neukantischen Rechtsphilosophie, 1927. Do ponto de vista hist-
rico, a mais interessante , porm, a crtica que MAX WEBER, em um
trabalho incompleto (Gesammelte Schriften zur Wissenschaftslehre, 1922,
pgs. 291 e segs., 556 e segs.), fez a STAMMLER. Em muitos porme-
nores tem, decerto, razo - assim, quando censura as confuses de con-
ceitos de STAMMLER -, mas no conjunto um grandioso mal-entendido,
pois WEBER acanha-se ainda no conceito positivista de cincia e no con-
segue valorizar o genuno contributo de ST AMMLER, que justamente
a superao desse conceito de cincia. Cf. sobre o tema, von SCHEL-
TINO, Max Webers Wissenschaftslehre, 1934, pg. 400 e segs., e supra,
pg. 84, nota 78.
125
ST AMMLER no passa a entender os princpios do Direito justo,
em que o contedo da ideia de Direito se desdobra, como normas,
como proposies jurdicas concebidas de modo geral, e nas quais
fosse possvel subsumir casos jurdicos, mas como indicaes
metdicas para a descoberta do Direito justo, como ide ias rec-
toras ou princpios. certo que, por outro lado ele entende
estes princpios como modos formais de pensamento, e, sobre-
tudo, a sua rigorosa separao entre conceito de Direito e ideia
de Direito no lhe consente consider-los actuantes no prprio
Direito positivo formado. e tom-los j em linha de conta na
interpretao e elaborao cientfica desse Direito formado.
ST AMMLER no reconhece ainda que entre a interpretao duma
proposio jurdica, o preenchimento das lacunas a partir do con-
tedo significativo da prpria lei (atravs da analogia) e a orien-
tao da deciso que se procura pelos postulados ou princpios
do Direito justo, s existe uma diferena de grau, e no de
qualidade.
2. Neokantismo ccsudocidental alemo e teoria dos valores
Com excepo da lgica e da matemtica, o conceito positi-
vista de cincia s admite como cientficas as disciplinas que se
servem dos mtodos das cincias da natureza, ou seja, de uma
pesquisa causal que assente na observao, na experimentao
e na recolha de factos. Ora no s a cincia do Direito, mas
tambm as chamadas cincias do esprito, como, por ex., a lin-
gustica, a histria de arte, da filosofia e da literatura, e, muito
mais ainda, a filosofia e a teologia, so manifestamente incompa-
tveis com semelhantes mtodos. Se estas cincias no devem ser
todas excludas do crculo das cincias reconhecidas, ento carece
de crtica o prprio conceito positivista de cincia. Mesmo que
se limite a misso da cincia ao conhecimento da realidade que
experincia de algum modo se oferea - isto , mesmo que
se deixe de lado a metafsica e a teologia, enquanto esta seja
algo mais do que uma histria da religio e dos dogmas -, fica
ainda de p a pergunta se com os mtodos das cincias exactas
da natureza se logra verdadeiramente compreender o conjunto da
realidade que susceptvel de experincia. Havendo que responder
negativamente a esta questo, estar demonstrada a legitimidade
126
e necessidade de uma outra especle de clencias, justamente as
cincias do esprito, e, com ela, de outras mtodos cientficos
alm dos mtodos das cincias da natureza. Foi tal demonstrao
que empreendeu o filsofo HEINRICH RICKERT, na sua obra
Die Grenzen der naturwissenschaftlichen Begriffsbildung (Os limites
da construo cientfico-natural de conceitos), publicada em
1902 (1). A investiga, reportando-se a ideias que j o filsofo
WILHELM WINDELBAND anteriormente exprimira (8), as
bases epistemolgicas e metodolgicas, primeiro das cincias his-
tricas e, depois, das cincias da cultura em geral, restituindo,
dessa forma, a tais cincias a conscincia metodolgica de si
mesmas, em face das cincias da natureza. Atravs destas indaga-
es, alm de se ter tornado no chefe de fila, como terico, de
uma particular orientao filosfica dentro do neokantismo -
o chamado neokantismo sudocidental alemo (9) -, exerceu
directamente uma forte influncia na compreenso que de si pr-
prias tm as cincias do esprito. A evoluo da fIlosofia do Direito
baseada no neokantismo (e para alm deste) incompreensvel
sem ele; alm disso, as suas ideias tiveram na poca na metodo-
logia do Direito criminal uma importncia comparvel que teve
no Direito civil a Jurisprudncia dos interesses (10).
A essncia da construo cientfico-natural dos conceitos,
melhor, do conhecimento conceptual do mundo dos corpos,
vista por RICKERT na simplificao da realidade existente,
atravs da construo de conceitos gerais que apreendam unitaria-
mente o :qtaior nmero possvel de fenmenos mediante poucas
<<fiotas comuns a todos eles. Esses conceitos devem construir-se
de maneira a que permitam reconhecer as leis de validade geral
que conexionam a natureza. Porm, quanto mais as cincias da
natureza avanam por esse caminho, isto , quanto mais gerais
(7) Citado apenas com indicao de pagma.
(8) Na sua conferncia sobre Geschichte und Naturwissenschaft, 1894
(impresso em Praludien, 3.
a
ed., 1907, pg. 359).
(9) Assim chamado em contraposio com o neokantismo de Mar-
burgo (representante principal: HERMANN COHEN). Sobre este, cf. a
minha Rechts- und Staatsphilosophie der Gegenwart, 2. a ed., pg. 35 e
segs.; mais em pormenor, cf. LBBE em ARSP, 1958, pg. 333 e segs.
(10) Cf. a este respeito E. SCHWINGE, Teleologische Begriffsbildung
im Strafrecht, pg. 8 e segs.
127
e englobantes se tornam os seus conceitos, tanto mais tm de
distanciar-se do particular e individual (ou nico) que se oferece
na intuio. Ora, como expe RICKERT, a realidade experimen-
tada intuitivamente traz sempre em si os traos do nico, do par-
ticular e ao mesmo tempo do que uniformemente se repete, resulta
que as cincias da natureza, com o seu mtodo da conceptuali-
zao generalizadora, logram sempre compreender apenas um
lado da realidade: aquele em que efectivamente ela aparece como
uma simples repetio da mesma coisa. O que, porm, significa
que a realidade como natureza, no sentido da cincia natural,
no toda a realidade, mas apenas a realidade que ao geral
se reporta (pg. 248). A supresso do carcter individual da
realidade existente (pg. 236) o preo que as cincias da natu-
reza (e qualquer outra que utilize o mesmo mtodo) tm de pagar
para atingir os seus fins. Daqui decorre a fronteira de toda a
construo cientfico-natural de conceitos: a prpria realidade
emprica (pg. 239), na pletora de formas e construes indivi-
duais que em si mesma encerra.
Este resultado, pensa RICKERT, s pode vir a surpreender
quem suponha que o conhecimento consiste em reproduzir to
exactamente quanto possvel a realidade existente, tal como ela
em si, independentemente do processo do conhecer. Mas,
justamente, a ideia dominante do neokantismo, da qual tambm
parte RICKERT, a de que o objecto do conhecimento - no
caso das cincias naturais, por conseguinte, a natureza - ,
antes de tudo, o resultado de um mtodo de conhecimento em
que esto nsitas, como pressupostos, as estruturas do nosso pensar.
Por isso, as cincias da natureza no podem reproduzir o mundo
como ele em si, mas empreender sempre e apenas uma ela-
borao e transformao da realidade. A totalidade do mundo
irreproduzvel (pg. 246). Desta maneira, no pode ver-se como
uma falha das cincias da natureza o elas no abrangerem a reali-
dade no seu todo. O mundo como natureza, ou seja, visto como
uma uniforme repetio do geral, unicamente um aspecto com
que podemos e temos de ver a realidade, sendo o outro aspecto
o do mundo como uma multiplicidade de formas e eventos indivi-
duais. Cada um destes aspectos igualmente necessrio e
legtimo.
Diversamente das cincias da natureza, as cincias histricas
no seu sentido mais amplo, ocupam-se como RICKERT pe em
128
evidncia, no tanto com a repetio uniforme - com um gnero
ou com uma lei da natureza -, quanto com pessoas, obras do
esprito, aces e acontecimentos individuais. A personalidade his-
trica interessa-nos no porque e na medida em que possa
sub sumir-se num conceito geral, mas enquanto configurao
nica (11). O que no significa, decerto, que ao historiador tudo
nesta personalidade interesse em absoluto ou na mesma medida,
mesmo o banal ou o indiferente. Tambm o historiador tem
de fazer uma seleco na massa das singularidades constatveis;
considera algumas como essenciais e deixa as outras como no
essenciais. Mas o ponto de vista segundo o qual efectua essa
seleco que diferente do do investigador da natureza. Ao
historiador no importam tanto aqueles traos que no seu objecto
- seja uma determinada personalidade, um determinado aconte-
cimento (por ex., a Revoluo Francesa ou o Congresso de Viena)
ou uma determinada obra do esprito (por ex., o Fausto de Goethe)
- so comuns ao maior nmero possvel de objectos idnticos,
quanto aqueles que o permitem reconhecer e o tornam significa-
tivo precisamente na sua individualidade, particularidade ou at
unicidade. Sem dvida que tambm o historiador s pode cons-
truir um conceito individuaI.. do seu objecto com auxlio de ele-
mentos conceptuais que, tomados em si mesmos, so representa-
es gerais ou, inclusive, conceitos gerais, j que o individual
puro nunca se deixa, como tal, exprimir e transmitir. Simples-
mente, ainda que tenham de ser gerais, tomados em si mesmos,
os elementos do nosso pensamento, a combinao dos elementos
pode fazer-se de modo a que o complexo resultante de elementos
gerais tenha no seu conjunto um contedo que s se encontra
num nico e particular objecto e que portanto represente precisa-
mente aquilo em que esse objecto se distingue de todos os demais
(pg. 339). Uma construo de conceitos individualizante , por
conseguinte, possvel e, de facto, realizada sempre que uma
determinada parcela da realidade deva compreender-se, no
cientfico-causalmente, mas historicamente.
Num conceito individual-histrico (como, por ex., o conceito
de Renascimento, de Revoluo Francesa ou da Sociedade
(11) Assim j WINDELBAND, oh. cit., pg. 364: As cincias expe-
rimentais buscam no conhecimento da realidade ou o geral, na forma de
uma lei da natureza, ou o singular, numa determinada forma histrica.
129
das Naes de Genebra) reconhecem-se assim como correspon-
dentes um elenco de fenmenos que se caracterizam pela maneira
como neles se extrai da realidade e se condensa o que essen-
cial para a Histria (pg. 328). Mas quais so os fenmenos
que so essenciais para a Histria? A resposta aqui simples:
nem todo o individual interessa, pois que o historiador, conforme
j dissemos, tem, de entre a massa do individual (e todo o real
simultaneamente individual e geral), de fazer uma escolha.
O ponto de vista orientador ser agora, como RICKERT observa,
a relao de um determinado fenmeno ou objecto com um valor
que o historiador reputa como significativo. De qual valor se
trata no caso , do ponto de vista metodolgico, indiferente. A
RICKERT importa apenas o reconhecimento de que, sem a pres-
suposio de valores que se sintam como relevantes e que nos
interpelem, o interesse histrico no poderia pura e simples-
mente surgir, tornando-se impossvel a cincia da Histria. A opi-
nio de RICKERT no to-pouco a de que o historiador enquanto
tal tenha de valorar>. os acontecimentos, isto , de tomar posio
sobre eles positiva ou negativamente. Mas, de qualquer forma,
tem de os referir a valores, ou seja, tem de os reconhecer como
alguma coisa que pode ser objecto de uma valorao, que merece
considerao do ponto de vista valorativo. A esta construo de
conceitos referida a valores - que no contm, decerto, nenhuma
valorao dos fenmenos, mas que, em todo o caso, a prepara
e torna possvel - chama RICKERT uma construo de con-
ceitos teleolgica (pg. 371 e segs.).
A importncia destas explanaes reside principalmente no
facto de RICKERT, atravs delas, ter dado entrada ao conceito
de valor na metodologia das cincias do esprito, embora,
claro, da nica maneira lcita para o neokantismo, apresentando
esse conceito como um a priori epistemolgico dessas cincias,
mas sem dar resposta ao problema de saber o que um valor.
Com isto, porm, veio RICKERT a dar um passo mais. Se o
historiador realmente refere a valores os fenmenos efectiva-
mente ocorridos e se para os expor tem de encontrar neles um
interesse geral, ento a significatividade dos valores que assume
como fundamento no pode apenas existir para ele - tem de
existir tambm para outros. Tem, por conseguinte, de tratar-se
de valores que sejam de facto geralmente reconhecidos, pelo menos
na comunidade cultural a que o historiador pertence. O que em
130
princpio se h-de constatar atravs da expenencia (pg. 627),
ou seja, trata-se de um facto emprico. Mas o reconhecimento
fctico de um valor no o mesmo que validade normativa geral.
Um valor tem validade normativa geral quando o seu reconheci-
mento de exigir a todos, de requerer a cada um. A referncia
exclusiva queles valores que so facticamente reconhecidos em
uma determinada comunidade constitui, sem dvids, em alguma
medida um acto descricionrio (pg. 629). No entanto, a
admisso de valores, ainda que apenas dos facticamente vigentes,
implica ainda a pressuposio de que se neles se trata ainda de
valores, o que envolve a pressuposio transemprica de que
h alguns valores que valem incondicionalmente e com os quais
os valores humanos se encontram em determinada relao
(pg. 640). No valor facticamente vigente - podemos interpretar
assim RICKERT - torna-se vigente, ainda que de maneira s
aproximativa, um valor absoluto, pelo que tambm o valor fac-
ticamente vigente costuma aparecer-nos com uma certa pretenso
de reconhecimento, quer dizer, de validade normativa. Ao mesmo
tempo introduz-se com isto um outro conceito extremamente impor-
tante: o conceito de comunidade cultural, como a comunidade
que constituda atravs da vigncia fctica de valores.
O conceito de cincias histricas aqui definido por RIC-
KER T mais pormenorizadamente do que o das cincias hist-
ricas da cultura. Porm, nos seus escritos ulteriores (12), o con-
ceito de cultura surge cada vez mais como pano de fundo.
Cultura,.no seu sentido mais amplo, tudo o que, pela sua
referncia a valores, ganha sentido e significado para o homem
que reconhece esses valores como tais. Em face da repartio
lgica das cincias em generalizadoras e individualizadoras, entra
em cena uma repartio material das mesmas, conforme consi-
derem o seu objecto como livre de valores e de sentidos (cincias
da natureza) ou como referido a valores e consequentemente dotado
de significao (cincias da cultura). Valores, sentido e signifi-
cao so algo que no pode ser objecto de percepo, mas
que podemos apenas compreender, ao interpretarmos objectos
(12) Sobretudo nas ltimas edies do seu escrito Kulturwissenschaft
und Naturwissenschaft. Citam-se a 6. a e 7. a edies, aparecidas em 1926
(K. u. N.).
~
131
por ns percepcionados. Por isso, natureza o ser livre de sig-
nificao, que somente susceptvel de percepo e no de com-
preenso; cultura, pelo contrrio, o ser significante e suscep-
tvel de compreenso (K. u. N. pg. 20). Mas porque o conceito
de uma individualidade histrica susceptvel de descrio, como
real portador de estruturas de sentido, s pode construir-se atravs
da referncia de valores que aderem a fenmenos da cultura,
a considerao histrica tem sempre que ver com objectos cultu-
rais e cada objecto cultural tem sempre de ser compreendido na
sua histrica singularidade. O que obviamente no exclui que haja
muitas cincias da cultura que, em certa medida, se servem de
uma conceptualizao generalizante, como acontece, como observa
expressamente RICKERT (K. u. N. pg. 107), por exemplo com
a cincia do Direito.
Estas ideias foram, j no comeo do nosso sculo e embora
s em forma de esboo, aplicadas pela primeira vez meto-
dologia da cincia jurdica pelo filsofo EMIL LASK (13).
A cincia do Direito para ele um ramo das cincias empricas
da cultura. Tem, portanto, que ver com fenmenos ou relaes
que se salientam da massa dos acontecimentos pela sua relevncia
em relao com determinados valores culturais. A este respeito
pode o Direito, porm, ser entendido ou como um factor cul-
tural real ou como um complexo de significaes desligado
dos acontecimentos. A primeira considerao produz a teoria
social do Direito - que, de resto, deve ser vista para LASK no
como uma cincia da natureza, mas como uma cincia da cul-
tura (no sentido de RICKERT) (14); a segunda considerao a
da Jurisprudncia dogmtica. Mais em concreto, trata-se na Juris-
prudncia dogmtica de organizar sistematicamente o contedo
de pensamento das normas que so reconhecidas como Direito
com base num juzo de teoria social (pg. 313). O contedo
de pensamento das normas resulta da referncia destas ltimas
a valores e a fins socialmente reconhecidos. LASK fala, por isso,
(\3) Na sua Rechtsphilosophie, aparecida em 1905 no Festschrift for
Kuno Fischer, voI. 11. Cita-se a reimpresso nas obras completas de LASK
voi. I. '
(14) Pelo menos formalmente, a sociologia emprica trabalha hoje
sem d' . J ,
uVlda, nos moldes das cincias da natureza, ou seja, de um modo
generalizante.
132
de um mtodo da Jurisprudncia referido a valores e a fins
(pg. 316). Ele pe oportunamente em relevo que tudo o que
floresce no domnio do Direito perde o seu carcter naturalstico,
de algo isento da referncia a valores. O que vale, por exemplo,
tanto para a coisa em sentido jurdico como para a pessoa.
A construo jurdica de conceitos tem sempre uma colorao
teleolgica. Nesta concepo encontra-se LASK visivelmente com
STAMMLER. Reconhece, porm, que a cincia do Direito no
se depara apenas com o seu objecto, o Direito vigente no seu
todo, e simplesmente o analisa, mas tem primeiro de o obter
- a partir da lei, do costume e das sentenas judiciais, que so
o seu material - atravs de um trabalho que parcialmente
criador (pg. 326). No se trata, pois, como STAMMLER pre-
tendia, de algo exclusivamente reprodutivo, mas de algo tambm
produtivo. Infelizmente LASK pra aqui o seu esboo, sem tocar
mais de perto os problemas da interpretao da lei, do preenchi-
mento das lacunas e da livre criao do Direito.
A obra iniciada por LASK foi continuada por GUSTAV RAD-
BRUCH. Segundo as suas prprias palavras (15), as teorias filo-
sficas de WINDELBAND, RICKERT e LASK constituem o pano
de fundo da sua filosofia jurdica (16). Sem dvida que RAD-
BRUCH vai mais alm do que a indagao de qualquer dos trs.
Com efeito, no lhe interessa somente a estrutura formal do pen-
samento das cincias referidas a valores, mas tambm e sobre-
tudo o contedo e o nexo significativo dos prprios valores que
so relevantes para o Direito. Ao estabelecer trs diversos sis-
temas de v"alores, de certo modo ideal-tpicos, de entre os quais
cada indivduo, segundo a sua concepo, livre de fazer uma
escolha, efectuou RADBRUCH, no fundamental, o trnsito de uma
filosofia dos valores puramente formal para uma filosofia dos
valores material. Decerto que isto escondido pelo facto de
os trs sistemas serem colocados lado a lado com a mesma razo
intrnseca - pelo que ele fica aparentemente ao nvel de um cp-
tico relativismo valorativo. Mas podemos entender RADBRUCH
de maneira a que se trate, em ltimo termo, de trs aspectos
(15) Rechtsphilosophie, 3. a ed., pg. 1, nota 1.
(16) Cita-se a 3. a ed. (1932), que foi a ltima cuidada pelo prprio
RADBRUCH. Uma 8. a ed., ao cuidado de ERlK WOLF e HANS PETER
SCHNEIDER, surgiu em 1973.
133
diversos que reciprocamente se reclamam e complementam, embora
no estejamos em posio de faz-los alguma vez coincidir (17).
Nestes moldes, a nossa livre escolha consistir apenas, numa certa
circunstncia histrica, em pr mais ou menos em relevo um ou
outro aspecto, isto , em variar a tnica. Se entendermos RAD-
BRUCH assim - e tal ser a interpretao correcta (18) -,
ento a sua filosofia do Direito no constitui de nenhum modo
a expresso de uma renncia a conhecer o contedo dos valores
incondicionalmente vlidos (19), mas, longe disso, uma tentativa
de um tal conhecimento. Pelo menos, o relativismo no pensa-
mento cientfico de RADBRUCH no exclui a firmeza da sua
tomada de posio pessoal em questo de valorao tica (19a).
As explanaes metodolgicas de RADBRUCH, que na sua
poca tiveram uma forte audincia na teoria do Direito Cri-
minal (20), permanecem genericamente no terreno do neokan-
tismo (<<sudocidental alemo). A realidade em si mesma sempre
para RADRUCH um dado livre de sentido e de valor; enquanto
categoricamente ordenada, constituir o reino da natureza. S
a conscincia valorativa liga s coisas um valor ou desvalor. Donde
resulta que o homem conforma a realidade da perspectiva dos
valores a que aspira. Assim aparece a cultura como o dado que
tem o sentido, a significao, de realizar valores (pg. 4). A um
ltimo e irredutvel valor chama RADBRUCH, seguindo a termi-
nologia do neokantismo, uma ideia. Enquanto fenmeno cul-
(17) Na sua Vorschule der Rechtsphilosophie (2. a ed., pg. 32) diz
RADBRUCH que as trs ideias de valores ao mesmo tempo se postulam
e se contradizem entre si. Esta formulao induz a pensar que a sua relao
dialctica. Entretanto, RADBRUCH nunca fez sua a lgica dialctica
(a do conceito concreto).
(18) A este respeito, FRlTZ von HIPPEL, G. Radbruch ais rechts-
philosophischer Denker, 1951, pg. 16 e segs., especialmente pg. 20, e
ERIK WOLF, ARSP 59, pg.498 e segs.
(19) Neste sentido entendi eu o relativismo de RADBRUCH na
minha Rechts- und Staatsphilosophie der Gegenwart (1931, 2. a ed. de
1935). Porm, com base nas convincentes explanaes de FRlTZ von
HIPPEL no vejo essa interpretao, hoje em dia, como correcta.
(19a) Cf., a este respeito, ARTHUR KAUFMANN, Gustav Radbruch,
1987, pg. 130.
(20) Significativos nesta linha so ERlK WOLF, Strafrechtliche Schul-
dlehre, 1928; e ERlCH SHWINGE, Teleologische Begriffsbildung im Stra-
frecht, 1930.
134
tural, o Direito para ele aquele dado que tem o sentido de
realizar a ide ia de Direito (pg. 4). A ideia de Direito o valor
central a que, em ltima instncia, todo o Direito est referido,
como algo com sentido. E como a ideia de Direito outra coisa
no seno a ideia de justia (pg. 30), RADBRUCH pode dizer
que o Direito a realidade que tem o sentido de servir a justia
(pg. 32). O que no significa que todo o Direito positivo seja
necessariamente um Direito Mas, enquanto Direito, est,
de acordo com o seu sentido, sob a exigncia da justia - est
orientado a essa ideia. O que, sem dvida, STAMMLER j dis-
sera; s que para ele a ideia de Direito era apenas um critrio
de apreciao, enquanto para RADBRUCH tambm um prin-
cpio fundamental constitutivo, ou seja, o princpio fundamen-
tal do Direito positivo, que d a este a seu sentido (cf. pg. 4).
Uma vez que o Direito, para RADBRUCH tal como para LASK,
no uma simples matria categorialmente conformada, mas
uma realidade que significa alguma coisa, quer dizer, que
significativamente referida a valores, preciso para a prpria
compreenso do Direito positivo - e no para a avaliao da
sua - um ltimo ou central ponto de referncia que
s a ideia de Direito nos pode fornecer. Por isso, enquanto
ST AMMLER s admite a apreciao segundo os princpios do
Direito justo quando no logra obter uma resposta a partir do
Direito positivo formado, para RADBRUCH a ideia de Direito
determina j a interpretao e, por maioria de razo, o desenvol-
vimento pleno de sentido do Direito positivo.
RADBRtJCH define a cincia dogmtica do Direito como
cincia do sentido objectivo das ordens jurdicas positivas
(pg. 109). Revela-se assim um defensor da teoria objectivista
da interpretao. Os pensamentos que os autores da lei quiseram
infundir na mesma lei no so objecto da cincia do Direito como
cincia compreensiva da cultura, mas, enquanto algo de fctico,
objecto da teoria social do Direito. Quando na dogmtica jur-
dica se fala de vontade do legislador, no pode, segundo RAD-
BRUCH, tratar-se da vontade psicolgico-emprica de certas pes-
soas, antes o que se significa com essa frmula apenas a
personificao do contedo total da legislao, o contedo da lei
reflectido em uma conscincia unitria ficcionada. Formulaes
que lembram KELSEN, com quem RADBRUCH - e tambm
BINDER - partilha realmente a rejeio de todo o psicologismo
135
e, at certo ponto, a tendncia para uma autonomizao lgica
da proposio jurdica como portadora de um contedo significa-
tivo que se explicita atravs dela. A cincia dogmtica do Direito
tem assim de investigar o significado de uma proposio jurdica
que lhe cabe na estrutura de sentido da ordem jurdica, segundo
o contedo significativo que lhe imanente. Por isso, a interpre-
tao jurdica , na opinio de RADBRUCH, no uma recapitula-
o de algo j efectivamente pensado antes (pelo legislador ou
pelo autor da lei), mas um pensar at ao fim de algo pensado
(pg. 111) (21). Quer dizer, a interpretao tem de desenvolver
e de tornar visvel o contedo de sentido imanente de uma propo-
sio jurdica ou de um conceito jurdico. E s pode atingir esse
contedo - e isto distingue no fundamental a concepo de RAD-
BRUCH da concepo de KELSEN - na medida em que o refere
aos fins subjacentes ao mesmo e, em ltima anlise, ideia de
Direito, e tendo simultaneamente em ateno as necessidades jur-
dicas em mutao. Deste modo, a interpretao conduz mediante
transies imperceptveis, das interpretaes a partir do esprito
do legislador s regras que o prprio intrprete como legislador
vem a estabelecer. Constitui, por conseguinte, uma mistura incin-
dvel de elementos tericos e prticos, cognitivos, reprodutivos
e produtivos, cientficos e transcientficos, objectivos e subjec-
tivos (pg. 111).
Para compreender a proposio jurdica singular no somente
a partir dela mesma, mas tambm do nexo significativo da ordem
jurdica no seu todo, requere-se, de par com a interpretao,
a construo jurdica. Por construo entende RADBRUCH
a reconstituio de um todo com base nas suas partes, que antes
foram artificialmente divididas, reconstituio que tem por fim
tornar-nos conscientes da necessria conexo entre essas partes,
das suas interdependncias recprocas ou comuns (22). RAD-
BRUCH coloca-se assim expressamente contra a condenao da
construo jurdica feita pelo JHERING da ltima fase e pelos
adeptos da Jurisprudncia dos interesses; ele pensa que esses ata-
ques se dirigem, na realidade, no contra a construo em si
(21) Frmula que RADBRUCH repete na sua Einfhrung in die
Rechtswissenschaft (9. a ed., 1952, pg. 243) e na sua Vorschule der Rechts-
philosophie (2. a ed., 1959, pg. 9).
(22) Einfhrung in die Rechtswissenschaft, 9. a ed., pg. 245.
136
mesma, mas apenas contra a falsa construo a partir de
ceitos (formais ou obtidos atravs de A construao
verdadeira a construo teleolgica, que aspIra a
e expor os fins dos institutos jurdicos singular,es. como melO para
mais altos e sempre mais altos fins e, em ultimo termo, para
um fim supremo de todo o Direito (23). Por certo que este fim
inatingvel; alm disso, o sistema teleolgic? c?m
um sistema construdo a partir de pontos de vIsta fon,naIs. AssIm,
por exemplo, as distines entre e pnvad? e entre
direitos reais e obrigacionais so mfendas nao da finalIdade ,do
Direito mas da forma do Direito. O processo pode ser construIdo
a partir dos seus princpios de
mas tambm formalmente, a saber, como uma relaao
jurdica que' se desenvolve em situaes jurdicas mutveis (24).
E aqui fica, sem dvida, o problema em aberto sobre se a forma
de um instituto jurdico no tem de ser adequada ao seu. fim,
ou, quando tal no seja possvel, cOI?o se ::omportam recIproca-
mente ento os dois modos de consIderaao. RADBRUCH fala
de uma dupla elaborao da matria cincia d?
Direito: uma categoria!, que apresenta o. como
zao do conceito de Direito e das categonil
s
contidas
naquele, e outra teleolgica, que descreve o como
busca de realizao da ideia de Direito (pg. 117). Porem,. como
RADBRUCH - em oposio a STAMMLER e de harmoma com
BINDER - acentua (pg. 29) que o conceito de Direito se dirige
ideia de Direito, o admitir uma separao genrica entre cons-
truo de conceitos categoria! (ou formal) e de
conceitos aparece, luz dos seus propnos
postos, como infundado. Em boa verdade, RADBRUCH nao se
confina ao quadro deste dualismo. .
Entre os filsofos do Direito que partem do conceIto de valor
de mencionar ainda WILHELM SA UER, que dedicou
metodologia jurdica uma obra especial (25). O dualIsmo
(23) Oh. cit., pg. 246.
(24) Ibidem. .' ,
(25) Juristische Methodenlehre, 1940 - Dos escntos Jusfilosoficos de
. SAUER devem citar-se ainda: Das juristische Grundgesetz, 1923; Grun-
dlagen der Gesellschaft, 1924; Rechts- und Staatsphilosophie, 1936; Grun-
dlagen der Wissenschaft und der Wissenschaften, 2. a ed., 1949;
der Rechts- und Sozialphilosophie, 1929 (2 a. ed., de 1949, sob o tItulo
System der Rechts- und Sozialphilosophie).
137
neokantiano de realidade e valor surge nele esmaecido pela acei-
tao de uma real aspirao a valores que na cultura e, atravs
dela, no Direito se oferece e realiza duravelmente. O Direito
realiza-se em juzos. Juzos (sobre o que recto ou justo) f-los
tanto a cincia do Direito como a legislao e, sobretudo, a juris-
prudncia. Por isso, a metodologia jurdica tem preferentemente
que ver com o que h de especfico no juzo jurdico (pg. 8
e segs.). O juzo jurdico emitido sobre um facto da vida con-
creto, embora tpico (juridicamente relevante), de acordo com
normas gerais (social-estaduais), para a maior realizao possvel
da lei fundamental do bem-comum, em direco justia
(pg. 31). Procura, pois, no verificar um nexo do ponto de vista
do ser, mas sim medir a situao de facto com as normas exis-
tentes, para deste modo a orientar segundo um critrio ou valor
vlido em ltima instncia e assim a conformar. No , por isso,
um simples acto de conhecimento, mas um acto de conformao
mediado pelo conhecimento. o conformar de um facto da vida
mediante o pensamento conceptual e com vista a uma tomada
de posio valorativa (pg. 56). O particular modo do conheci-
mento efectua-se aqui por maneira que atravs de juzos recon-
duzimos o objecto da nossa vivncia a leis e valores mais altos
como seus reguladores (pg. 71). Os valores so reguladores,
quer dizer, no so objectivos concretos da vida e da actividade,
mas constituem padres abstractos pelos quais ho-de ser aferidos
e orientados na vida todos os fenmenos dentro dos domnios
da cultura que lhes dizem respeito (pg. 60). Por um lado, so
apenas cognoscveis juntamente com um caso concreto, um facto
da vida, uma aspirao de valor individualizada, que deve ser
apreciada com base no seu verdadeiro valor; por outra via, tm
de constituir, com outros reguladores, ordenados superiormente
ou no mesmo escalo, uma unidade sistemtica fechada (pg. 62).
Cada apreciao jurdica completa cumpre-se assim num acto
complexo, que se compe de quatro graus. Esses graus so: 1. a
apreenso de um fragmento da vida; 2. a evidenciao do juridi-
camente relevante; 3. a subsuno na norma jurdica concreta;
4. a imbricao ou orientao ideia do Direito como valor
jurdico supremo (pg. 225).
A interpretao da norma jurdica positiva e, por maioria de
razo, o desenvolvimento criador do Direito atravs da jurispru-
dncia, tm, por isso, de orientar-se, em ltimo termo, pela ideia
138
de Direito como princIpIo regulador. SAUER reconhece que
a interpretao e o desenvolvimento do Direito s se distinguem
em razo do grau. A interpretao a transformao (reformu-
lao ou explanao mais concreta) da norma numa forma que
explicite mais claramente o seu verdadeiro contedo e alcance
mais seguramente os seus fins, que so a realizao do Direito
(pg. 293). Todas as normas jurdicas, inclusive as leis, no devem
ser, segundo a perspectiva de SAUER, interpretadas como decla-
raes de vontade efectivas, mas sondadas no seu contedo sig-
nificativo (pg. 294). Este decorre, por um lado, da sua origem,
e, por outro, do seu escopo e do seu fim. A sua origem tem-na
a lei na vontade do legislador. Antes de tudo, h, por conse-
guinte, que investigar a concepo dos rgos legiferantes
(pg. 297). No entanto, a interpretao no pode ficar-se por a.
A lei deve acompanhar as mudanas das circunstncias e das con-
cepes da vida, para no merecer a censura de petrificada e
de morta. Por isso, em ltima instncia decisiva a vontade
da lei, quer dizer, o seu sentido objectivo ao tempo em que o
juzo se formule - pressupondo, obviamente, que por esse modo
no se romper por completo com o esprito originrio da lei.
Assim procura SAUER conciliar a teoria subjectiva da interpre-
tao com a teoria objectiva (pg. 298), embora d visivelmente
a preferncia teoria objectiva, quando acentua de novo, em con-
cluso, que no h que interpretar uma vontade suposta, mas
que investigar o esprito da ordem jurdica corporizado na lei
(pg. 229). O centro de gravidade est no na interpretao de
uma vonta<le mtica, mas na investigao das foras vitais cria-
doras de que resultam as normas e as tarefas (pg. 300). Pois
as leis so a configurao das foras vitais em valores, aten-
dendo justia. Mas porque as leis nunca podem bastar para
atingir este fim em toda a sua amplitude e porque a interpretao
em si mesma sempre j um desenvolvimento da prpria lei,
a interpretao absorvida no conceito mais abrangente de criao
(judicial) do Direito.
3. Idealismo objectivo e dialctica
A Kritik der neukantischen Rechtsphilosophie (Crtica da filo-
sofia do Direito neokantiana) de ERICH KAUFMANN, apare-
139
cida em 1921, veio mostrar que tambm na filosofia do Direito
o neokantismo entrara em declnio, depois de j h algum tempo
ter sido rendido na filosofia geral por outras correntes, como a
fenomenologia de EDMUND HUSSERL, ou a teoria material
dos valores e a ontologia de MAX SCHELER e NICOLAI
HARTMANN. O que KAUFMANN censurava ao neokantismo
jusfilosfico era no ter atingido o fim que se propusera, a saber:
estabelecer com segurana, acima da realidade e como seu ali-
cerce e medida, um reino de valores absolutos; e isso porque
se quedou num racionalismo gnoseolgico-formal, porque no
teve a ousadia de contrapor, ao positivismo empirista, uma meta-
fsica positiva (26). A sua atitude bsica, diz KAUFMANN, foi
uma fuga ao real: uma fuga multiplicidade infinita, opressiva
e esmagadora, da realidade, em face da qual s as construes
conceptuais puramente abstractas, puramente formais e unidimen-
sionais, das quais tudo o que material e intuitivo tivesse sido
erradicado, poderiam, como um ltimo refgio, oferecer um pouco
de paz.
A crtica de KA UFMANN - que no pode ser aplicada ao
neokantismo sudocidental alemo sem algumas reservas - punha
a nu um defeito, mas no chegava a dar-lhe remdio. Por detrs
dela, porm, como momento positivo, transparecia j a viragem
para a filosofia de HEGEL. No mesmo ano da Kritik der neukan-
tischen Rechtsphilosophie de KAUFMANN, surgia o primeiro
volume da obra fundamental do neo-hegelianismo dos anos vinte:
Von Kant bis Hegel (De Kant a Hegel), de RICHARD
KRONER (27). Seguiram-se, nos anos imediatos, uma srie de
importantes estudos hegelianos (28), e falou-se at de um renas-
cimento de HEGEL. HERMANN GLOCKNER encarregou-se
de uma reimpresso das obras completas de HEGEL, segundo
a edio original; JOHANNES HOFFMEISTER preparou para
a Philosophische Bibliothek uma nova edio dos textos de HEGEL,
de acordo com os manuscritos das suas preleces.
(26) Kritik der neukantischen Rechtsphilosophie, pg. 98.
(27) KRONER, Von Kant bis Hegel, voI. I, 1921; voI. 11, 1924.
(28) Assim, os de NICOLAI HARTMANN, 1929; THEODOR HAE-
RING, 1929 e 1938; H. GLOCKNER, 1929 e 1940. A reelaborao do
Wrterbuch der philosophichen Begriffe de JOHANNES HOFFMEISTER
(2. a ed., 1955) tem tambm uma certa relao com o renascimento de Hegel.
140
o porta-voz do neo-hegelianismo na filosofia do Direito foi
JULIUS BINDER. Partindo do neokantismo, BINDER encontrou
na oposio a ST AMMLER, e tambm a RICKERT e a LASK,
o caminho para uma filosofia de cunho muito prprio, com a
qual, no entanto, nunca logrou alcanar os resultados a que aspi-
rava. O que torna as suas obras to difceis de entender , por
um lado, o excesso de debates polmicos, e por outro, a termino-
logia caprichosa e a frequente mudana dos pontos de vista. Para
o final, a filosofia de BINDER assumiu cada vez mais uma feio
esotrica, que s se desvendava aos iniciados. Caiu assim num
isolamento que a privou quase por completo de influncia. O pro-
psito principal de BINDER foi ordenar o Direito positivo e a
cincia jurdica a um princpio tico, a ideia de Direito. Lutou
contra toda a concepo instrumental do Direito que no quer
deixar valer o seu valor especfico e cr poder utiliz-lo como
meio para fins arbitrrios, e contra o irracionalismo cego, que
se d a conhecer na frase: sic volo, sic jubeo; stat pro ratione
voluntas. Isto particularmente ntido no prefcio sua Grun-
dlegung zur Rechtsphilosophie.
Na Philosophie des Rechts (Filosofia do Direito), publicada
em 1925, BINDER consagra anlises minuciosas cincia do
Direito e aos respectivos mtodos. Este livro pertence ao perodo
de transio da obra de BINDER. O autor emancipa-se aqui das
concepes da sua primeira fase, toda impregnada de neokan-
tismo (29), mas no alcana ainda a perspectiva filosfica
esotrica do ltimo perodo, que denominou de idealismo abso-
luto eO). "" ponto de vista deste perodo intermdio foi carac-
terizado pelo prprio BINDER como idealismo objectivo. Esta
(29) A este perodo de BINDER pertencem as seguintes obras:
Rechtsnorm und Rechtspjlicht, 1912; Rechtsbegriff und Rechtsidee, 1915;
e tambm Proze{3 und Recht, j de 1927.
(30) A obra caracterstica deste ltimo perodo a Grundlegung zur
Rechtsphilosophie, aparecida em 1935. Entretanto, a 2.
a
ed., muito resu-
mida, da Philosophie des Rechts, publicada em 1937 sob o ttulo System
der Rechtsphilosophie, de atribuir ainda ao perodo intermdio. BINDER
excluiu desta edio as partes em que tratava do mtodo da cincia jur-
dica, com a inteno de as deixar para uma reelaborao posterior, a que
daria o ttulo de Wissenschaftslehre. Mas no chegou a concluir esta obra,
de que alguns fragmentos foram publicados, em 1957, por P. FLITSCH,
in ARSP 43, pg. 53l.
141
expresso designa uma concepo que considera a ideia - no
sentido de algo ltimo, incondicionado, isto , fundado em si
mesmo - no s como princpio transcendental da conscincia,
mas tambm como princpio imanente do existente. Da que a
tese fundamental de BINDER, pela qual se ope sobretudo a
ST AMMLER, seja a de que a ide ia de Direito se manifesta no
Direito historicamente existente e nas suas metamorfoses, a de
que nele que essa ideia se exprime mais ou menos adequada-
mente e obtm vigncia prtica. Isto coenvolve a tese, que j
encontrmos tambm em RADBRUCH, de que o Direito exis-
tente, o Direito histrico, s pode ser compreendido no seu sen-
tido autntico em virtude da sua ordenao intrnseca ideia de
Direito. O corolrio imediato que a cincia jurdica perde de
vista o seu objecto sempre que, para se amoldar s cincias natu-
rais exactas ou para procurar a preciso da lgica formal (que
lhe est forosamente vedada), abstrai dessa referncia significa-
tiva das proposies e dos institutos jurdicos.
O conceito central de BINDER - no perodo do seu labor
que aqui nos interessa - portanto a ideia de Direito. BINDER
concebeu esta ideia, por um lado, na acepo kantiana, como
um postulado tico, uma tarefa sempre nova a realizar; mas,
por outro lado, viu nela tambm o princpio fundamental consti-
tutivo - o sentido a priori - do Direito positivo ou histrico.
Assim entendida, a ideia de Direito no se limita a ser um prin-
cpio formal do pensamento, porque tem necessariamente um
contedo; ela , nas suas emanaes ou momentos - que BINDER
ainda em 1937 chamava categorias, valendo-se da linguagem
kantiana -, a multiplicidade de sentido tico-jurdico e filosfico-
-social que o Direito positivo realiza mais ou menos perfeita-
mente. A ideia de Direito aproxima-se pois do conceito geral
concreto da filosofia hegeliana, o que induziu BINDER, no ltimo
estdio da sua evoluo, a substituir - o que pode ser mal enten-
dido, decerto, pela maioria dos leitores - o termo ideia pelo
termo conceito.
O Direito subsiste no tempo, como algo que se d historica-
mente e que no decurso da histria se transforma; mas nem por
isso pode ser considerado como uma realidade fsica ou psquica.
Pertence antes, diz BINDER, a um terceiro reino do real, o reino
do espiritual, das significaes (pg. 886). A cincia do Direito
uma cincia do preenchido de sentido e pleno de significado,
142
isto , uma clencia interpretativa (pg. 887). Como, porm, o
Direito positivo sempre histrico e particular, a cincia jurdica
includa por BINDER no nmero das cincias individualiza-
doras, na acepo de RICKERT. Ela no busca o geral no parti-
cular; utiliza os conceitos gerais apenas como conceitos auxiliares
para com a sua ajuda, pela comparao e diferenciao chegar
ao conhecimento do particular no historicamente dado (pg. 888).
Assim, conceitos como os de propriedade, usufruto, pretenso,
etc., tomados na acepo do Cdigo Civil, no so para BINDER
conceitos gerais, mas conceitos individuais. So, enquanto tais,
conjuntos de normas jurdicas, cujo momento unificador , em
primeiro lugar, a ideia de um fim, e depois, e para alm dela,
em ltima instncia a ideia de Direito (pg. 894). A elaborao
lgico-formal do Direito por isso insatisfatria; a construo
dos conceitos jurdicos tem de fazer-se teleologicamente, isto
, tem de elucidar o fim especial da proposio ou do instituto
jurdico e a sua referncia de sentido ideia de Direito. BINDER
cita com aprovao as palavras de RADBRUCH, de que, tal como
o conceito de Direito deve estar orientado ideia de Direito,
tambm o conceito de cada um dos institutos jurdicos particulares
deve ser obtido a partir da sua relao com a ideia especfica
a que esse instituto obedece (pg. 897).
claro que, pensa BINDER, a Jurisprudncia tcnica se serve
tambm do conceito geral (abstracto). assim que os conceitos
individuais que constri (por exemplo, o de propriedade e o de
usufruto, no sentido do Cdigo Civil) so, por eliminao do parti-
cular, onlenados em conceitos superiores (por exemplo, o de
direito real). Estes conceitos superiores ainda possuem, enquanto
expresses conceptuais de uma ordem jurdica determinada, um
significado histrico-individual; mas, na relao com aqueles con-
ceitos inferiores, so j conceitos gerais (pg. 896). No passou
decerto despercebido a BINDER o facto de esses conceitos gerais
- precisamente por abstrairem do sentido total do instituto jur-
dico, tal como pode ser compreendido luz da respectiva ideia
- no nos conduzirem ideia de Direito, antes nos desviarem
dela; no chegou, porm, a aprofundar o problema que da resulta,
e que o da formao de uma pluralidade de sistemas conceptuais
diferentes. Pelo contrrio, num ensaio sobre a discusso metodol-
gica na cincia do Direito privado, publicado em 1934 C
1
), mini-
(31) ZHR 100, pg. 4 e segs. (para o que se diz no texto, cf. pg. 77).
143
miza essa pluralidade afirmando que, mesmo que alguma vez
a cincia jurdica construis se conceitos gerais abstractos meramente
classificatrios, esse procedimento s poderia desempenhar, vistas
as coisas no seu conjunto, um papel muito subordinado, uma afir-
mao cuja correco de resto duvidosa, se tivermos em conta
o procedimento ento efectivamente praticado.
Mesmo na sua ltima fase, rigidamente hegeliana, BINDER
ateve-se ainda a que os conceitos construdos pela cincia do Direito
seriam ou conceitos histricos ou conceitos individuais (32). O que
no pode ser aceite. A dogmtica jurdica, quando investiga con-
ceitos como os de propriedade ou de contrato no sentido do Cdigo
Civil, muito mais do que consider-los na sua particularidade his-
trica (tarefa prpria da histria do Direito, se bem que seja certo
que a dogmtica jurdica no pode nunca desligar-se desta por com-
pleto), v-os como estruturas ordenadoras que se destinam a fun-
cionar de modo homogneo em mltiplas relaes da vida, e nas
quais, por conseguinte, possvel sub sumir ou classificar relaes
jurdicas individuais. O interesse da dogmtica jurdica no incide
portanto naquilo que esses institutos tm de historicamente nico,
mas sim no significado geral de que se revestem para a regula-
mentao de relaes humanas. certamente justificada a dvida
de BINDER sobre se possvel reproduzir correctamente o signi-
ficado destes institutos jurdicos recorrendo a um conceito abstracto,
isto , por meio de um inventrio de notas caractersticas avulsas
e isoladas. tambm verdade que a formao de conceitos abs-
tractos cada vez mais elevados - e necessariamente cada vez
mais pobres de substncia - leva a uma perda progressiva do con-
tedo significativo (33), reclamando, portanto, a elaborao de
notas para a construo de tipos uma complementao mediante
o remontar a princpios tico-jurdicos e a aplicao de tipos. Mas
at aqui j no chegou BINDER.
(32) Cf. as suas explanaes em ZHR 100, pg. 77 e tambm os
passos da obra pstuma de BINDER, Wissenschaftslehre, dados a conhecer
por P. FLITSCH, in: ARSP 43, pg. 531 e segs., especialmente pg. 542.
(33) Que a construo de conceitos meramente abstractos leva a elimi-
nar o conceito espiritual dos conceitos jurdicos, j o tinha declarado E.
KA. UFMANN, na sua Kritik der neukantischen Rechtsphilosophie (1921,
pg.75).
144
Ao qualificar repetidamente a cincia do Direito de cincia
histrico-interpretativa (34), BINDER no pretende dizer que a
interpretao jurdica deve investigar apenas a vontade histrico-
-psicolgica do legislador. Pelo contrrio, enquanto a interpre-
tao filolgica se contenta com explorar o pensamento que o
autor quis exprimir, o jurista, opina BINDER, deve ir mais alm,
pois o fim com que empreende a interpretao a aplicao
prtica da lei (pg. 914). Por sua vez, porm, esta aplicao
prtica da lei visa em ltima instncia a realizao da ideia de
Direito, que assim se converte, para BINDER, no princpio orien-
tador tanto da interpretao como do desenvolvimento judicial
do Direito. certo que BINDER no repudia a considerao da
vontade emprica do legislador; mas reclama que na vontade emp-
rica se prescrute a vontade objectiva, a vontade racional (35).
Nisso consiste para ele o ncleo de verdade da chamada teoria
objectiva da interpretao. Assim como o legislador se deve
sempre nortear pela ideia de Direito, assim tambm o intrprete
deve procurar desenvolver a razo imanente regulamentao
legal (pg. 976). A interpretao, por conseguinte, h-de comear
por investigar os fins empricos do preceito em questo, e depois
controlar e corrigir os seus resultados, luz da ideia de Direito.
Isto significa: Para esclarecer o contedo e alcance de uma norma
jurdica no basta atender representao de um fim que o legis-
lador tenha tido ao tempo da promulgao do seu preceito; a
misso da interpretao apreender a norma jurdica em conju-
gao com a realidade viva, com as circunstncias empricas e
com as ideias"'sobre os fins da actualidade imediata. Pois s ento
a norma jurdica se harmoniza com a ideia de Direito, s ento
aparece como expresso da razo objectiva (pg. 977). Estas afir-
maes, uma vez mais, s podem compreender-se se se tiver em
ateno que a ideia de Direito no para BINDER, ao con-
trrio do que sucedia com ST AMMLER, um simples ponto de
(34) Tambm na Wissenschaftslehre pstuma; cf. ob. cit., pg. 542.
(35) Como vimos, j WINDSCHEID defendera o mesmo. Racional,
para WINDSCHEID unicamente aquilo que pensado de modo lgico
e consequente (portanto o simplesmente intelectivo, na acepo de HEGEL
e do ltimo BINDER); para BINDER tambm, alm disso, o teleologica-
mente correcto, a conformidade com a ideia de Direito (positivada no con-
junto do Direito historicamente vigente).
145
vista formal, antes significa a profuso de sentido que de modo
sempre renovado se manifesta no Direito e que lhe d forma como
processo espiritual e histrico vivo (36). Entendidas assim, as
afirmaes de BINDER exprimem a exigncia de que as normas
jurdicas sejam sempre interpretadas de harmonia com o esp-
rito da ordem jurdica no seu conjunto, isto , de harmonia com
os valores e princpios fundamentais que nela se revelam e so
por ela confirmados.
Mas se o Direito, como um todo, um processo histrico
e se a unidade da ordem jurdica no a unidade lgico-formal
do sistema dos conceitos abstractos, mas sim uma unidade teleo-
lgica, que consiste na harmonia dos fins em perptua renovao,
aferida pelos valores e princpios fundamentais - harmonia essa
que no nos dada, apenas nos incumbe como tarefa -,
resulta que o Direito positivo, o Direito formado, de cada poca
no pode ser nunca acabado e sem lacunas: forosamente h-de
ser lacunar e necessitar de integrao. a prpria natureza
das coisas que determina que o juiz seja chamado - admita-o
ou no o legislador - no s a aplicar, como tambm a desen-
volver o Direito. Neste ponto, BINDER aproxima-se muito da
Jurisprudncia dos interesses, que noutros aspectos combateu
por naturalstica, mas com cujas consequncias prticas se declara
aqui amplamente de acordo (37). Tal como HECK, reconhece
que a prpria questo de saber se num caso determinado ocorre
ou no uma lacuna da lei s pode ser dirimida com um juzo
de valor, e j pressupe, portanto, um tipo de pensamento teleo-
lgico. A ocorrncia de uma lacuna no significa que no seja
possvel decidir com fundamento na lei (mediante subsuno lgico-
-formal), mas sim e s que a deciso por essa via possvel no
apropriada, quer dizer, no teleologicamente passvel de
fundamentao (pg. 980). Se faz sentido perguntar pelo carcter
completo ou incompleto de uma regulamentao jurdica, nota
(36) Cf. tambm o ensaio de BINDER, Zur Lehre vom Rechtsbe-
griff, Logos, voI. 18 (1929), pg. 1 e segs., especialmente pg. 18 e segs.
(37) ZHR 100, pg. 58. A crtica de BINDER reporta-se sobretudo ao
fundamento terico da doutrina de HECK, e portanto teoria gentica
dos interesses (cf. ZHR 100, pg. 65, nota 59), absolutizao de cada
um dos diversos interesses que dela resulta, e incompreenso da ideia
e do conceito geral concreto. Esta crtica ainda hoje digna de ateno.
146
BINDER, somente em razo da natureza teleolgica do Direito:
para o fsico, para o qumico, para o astrnomo, no h lacunas
na natureza (pg. 983). A admisso de uma lacuna da lei signi-
fica que notamos a falta de uma proposio ou de um instituto
jurdico, que so postulados pela totalidade do Direito ou pelas
circunstncias morais ou econmicas da sociedade, e que, por
conseguinte, deveriam existir (pg. 983). Mas se neste sentido
que se deve averiguar da ocorrncia de uma lacuna, ento o
juiz tem igualmente de a preencher tomando como critrio o
esprito do Direito em geral e a teleologia da lei (pg. 985).
Isto no significa afinal seno que a integrao das lacunas obe-
dece aos mesmos princpios que a interpretao da lei, e que
, portanto, um prolongamento da interpretao noutro plano. Nesta
ordem de ideias, perfeitamente correcto falar em integrao
a propsito de preceitos legais particulares; como correcto falar
em interpretao a propsito da totalidade das leis, e, para alm
destas, do prprio Direito, como conjunto de princpios adequados
formao de normas.
BINDER ataca assim decididamente a opinio de que a acti-
vidade do juiz na aplicao do Direito se esgota numa subsuno
mecnica. Semelhante subsuno s em casos rarssimos seria
possvel (pg. 993). Sem dvida, o juiz tem sempre que sub-
sumir; mas no se trata de uma operao lgico-formal. O ter-
-se atribudo essa natureza actividade do juiz resultado de
faltar poca actual a conscincia de que a lgica formal de
que se serve a matemtica no o nico mtodo com que os
contedos de- conscincia podem ser elaborados - de que ao lado
da lgica formal pode existir, e existe, uma lgica teleolgica
(pg. 992). Foi tambm por ignorar isso que a Escola do Direito
Livre teve de reivindicar para o juiz uma liberdade soberana,
a fim de o libertar das cadeias com que o prende, ao que supunha,
a lei - na realidade, o despotismo da lgica formal. A verda-
deira liberdade do juiz s pode consistir na superao do seu
subjectivismo, isto , no identificar-se o juiz, em pensamento,
com o esprito da ordem jurdica, julgando com fundamento
nesse esprito. Com esta ideia, adverte BINDER, no s se supera
a anttese entre positivismo e Escola do Direito Livre, como
se torna desprovida de sentido a questo de saber se a analogia
aplicao ou criao de Direito. A analogia aplicao do
Direito, na medida em que o juiz, estando embora vinculado
147
lei, deve aplic-la em conformidade com a sua ideia e com
os seus fins empricos; no fundo, porm, toda a aplicao do
Direito por essncia uma actividade criadora, por no poder
ser pensada - e aqui o discurso de BINDER outra vez especifi-
camente neokantismo - seno como uma reconstruo do seu
material (pg. 994).
Deste modo, a metodologia de BINDER leva directamente
a reconhecer que a relao entre a prtica judicial e a lei (ou
ainda: entre prtica judicial e Direito objectivo) tem de ser pen-
sada como dialctica. Esta ideia exprimiu-a pela primeira vez
o jusfilsofo W AL THER SCHNFELD, de modo particularmente
claro no opsculo Die logische Struktur der Rechtsordnung
e num ensaio que tem por ttulo Der Traum des positiven
Rechts (38).
O propsito de SCHNFELD, tal como o de BINDER, era
superar o iderio positivista, tanto na teoria como na prtica jur-
dica. Tambm SCHNFELD, nos anos vinte, seguiu HEGEL;
mais tarde, porm, e com maior profundidade, SCHELLING.
Ao contrrio de BINDER, no chegou at HEGEL passando pelo
neokantismo, e da que tenha compreendido antes dele, e de modo
mais ntido, o aspecto ontolgico-real da dialctica hegeliana. A sua
questionao foi sempre mais tico-metafsica do que gnoseol-
gica, e para o final teolgica. Isto transparece da prpria termi-
nologia: enquanto a palavra razo ainda conota em BINDER
alguma da rigidez das categorias kantianas (e dos conceitos
fundamentais puros de STAMMLER), o logos de que SCHN-
FELD parte (39) desde o princpio esprito, mvel e semo-
vente, criador e imprevisvel. O logos simultaneamente o abso-
lutamente uno e geral (no sentido do universal, no do uniforme!)
e o irredutivelmente singular, individual, a personalidade. Enquanto
o vivo e o auto-produzido, o logos a unidade dialctico-con-
creta do antittico, o um no outro e com o outro, e neste sentido
o todo (40). Isto significa, reportado ao processo de aplicao
do Direito, que a lei s verdadeiro Direito porque e enquanto
aplicada ao caso e se converte desse modo em sentena.
(38) In: AcP 135 (1931), pg. 1 e segs.
(39) Logische Struktur, pg. 17 e segs.
(40) Sobre este ponto, cf. SCHNFELD, ber den Begriff einer dia-
lektischen Jurisprudenz, 1929.
148
Dissociada da sua aplicao, pensada como simples regra geral
- o que, no fundo, ainda sucede no prprio BINDER -, no
passa de uma abstraco. S o juiz, enquanto personalidade que
pensa e decide responsavelmente, d norma, na aplicao ao
caso - na sentena, portanto -, a sua realidade; tal como, por
outro lado, s ele d ao caso concreto o seu Direito, pelo acto
de o julgar objectivamente, ou segundo o Direito. O Direito
s objectivo no juiz que o pensa, e que o pensa, afinal, na
sua objectividade (41). Tomado objectivamente, desligado do
jurista prtico e da sua subjectividade, o Direito uma abstraco
morta e sem esperana - s na subjectividade se cumpre a
objectividade, e vice-versa (42). Mas isto significa: s na inter-
pretao ele (o Direito) se concretiza como Direito, na sua rea-
lidade (43).
o que SCHONFELD aqui expe da maior importncia para
a compreenso dos problemas metodolgicos do Direito. No
por acaso que tambm neste contexto surge o termo concretizao,
a cujo significado para a cincia jurdica do nosso tempo dedicou
KARL ENGISCH, em 1953, uma monografia to penetrante quanto
exaustiva (44). A concepo que ainda hoje prevalece entre os
juristas germnicos a de que existe ao nosso dispor uma ordem
jurdica pronta e acabada, que o juiz no teria mais do que aplicar
ao caso concreto, para dela deduzir, por subsuno, a deciso
correcta. A situao s seria outra quando a prpria lei se serve
dos chamados conceitos indeterminados ou de critrios de valor
carecidos de concretizao. Entretanto, na realidade da nossa vida
jurdica, "O Direito judicial (judge made law) impe-se cada vez
mais. Em muitos sectores - em parte devido s crises e convul-
ses sociais - surgiu, a substituir uma vinculao demasiado tmida
lei (quando no a simples doutrinas estabelecidas e convenes
conceptuais), uma <<jurisprudncia de equidade, que quase no
conhece limites. Da que muitos se deixem hoje seduzir pela tese
oposta, de que s os tribunais determinam o que em cada momento
Direito; por outras palavras, de que o juiz no o servidor
ou a boca falante do Direito, mas o seu exclusivo criador. Esta
(41) AcP 135, pg. 42.
(42) Ibid, pg. 47.
(43) Ibid., pg. 43.
(44) Die /dee der Konkretisierung in Recht und Rechtswissenschaft
unserer Zeit.
149
concepo exprimiu-a j em 1912 CARL SCHMITT, ao observar
que, segundo a doutrina dominante, o juiz teria que obedecer a
um comando cujo contedo, na maioria das vezes, ele prprio
que tem de o determinar (45). Tambm na teoria kelseniana da
produo escalonada do Direito a misso do juiz consiste em pr
a norma (no mbito de uma norma de nvel superior). Do mesmo
modo, LESS (46) sustenta que toda a interpretao da lei implica
um acto de legislao. Mas a verdade que ambas as concepes
extremas so unilaterais e errneas. O erro consiste em que a relao
entre norma e deciso - para empregarmos a terminologia de
H. ISAY - no vista dialecticamente, mas s antiteticamente.
Ora a deciso no nem simples aplicao da norma, que dei-
xasse esta inalterada, nem um acto puramente voluntarstico;
tomada de conscincia, explicitao, por conseguinte, determinao
mais precisa do contedo significativo imanente norma geral,
e desse modo j tambm, em maior ou menor grau, um seu
desenvolvimento ou conformao ulterior (<<concretizao). E como
toda a deciso tem a pretenso de apreender correctamente a
norma, pode por sua vez tornar-se directriz de decises futuras
que se fundem na mesma norma. Quando isto acontece, a norma
~ s s ~ a vigorar no significado ou na modificao que a jurispru-
dencla lhe deu. Por conseguinte, se certo que a norma carece
permanentemente de decises, para poder operar de um modo deter-
minado como norma (isto , como directriz, como lei geral), a
deciso carece por seu turno da norma, ou quando menos de
um princpio ao qual se possa ordenar, porque sem isso no poderia
reivindicar validade como Direito (47). O processo da aplicao
da norma pelas decises judiciais um processo de constante
recriao - e tambm de criao pura e simples - em que o
Direito objectivo, graas conscincia jurdica do juiz (cons-
cincia subjectiva, mas que por sua vez se orienta ela prpria pela
norma) se torna real como esprito objectivo. Assim se com-
preende que o resultado de uma jurisprudncia constante, enquanto
contedo normativo das prprias decises, possa converter-se em
Direito objectivo, muito embora a deciso individual, considerada
em si mesma, no ponha norma alguma com efeito vinculativo
geral, antes se limite a pronunciar o que no caso de Direito.
(45) Gesetz und Urteil, 1912.
(46) LESS, Vom Wesen und Wert des Richterrechts, 1954, pg. 9.
(47) E .isto porque s pode ser <<justa a deciso a que subjaz a
'!'t!sma medIda para todos os casos a valorar juridicamente do mesmo modo.
E o que sublinha, com razo, FIKENTSCHER, Methoden des Rechts
voI. IV, pg. 188 e segs. <justia equitativa). '
150
Voltemos porm a SCHNFELD. A concretizao do Direito
pelo tribunal, lemos neste autor (Log. Str., pg. 52), necessa-
riamente to livre quanto vinculada, podendo variar em gran-
deza e medida essa liberdade. No existe uma concretizao do
Direito pura e simplesmente livre, porque isso seria arbtrio,
e portanto o contrrio do Direito. Mas to-pouco existe uma con-
cretizao do Direito pura e simplesmente vinculada, porque
o caso que se tem que julgar nunca se relaciona com o Direito
que o julga como a espcie com o gnero, e por conseguinte
no pode nem ser sub sumido nele, nem ser dele deduzido. O caso
concreto, diramos, interpretando SCHNFELD, no se relaciona
com a previso da norma como a espcie ou a subespcie com
o gnero, pois no pode ser nunca apreendido adequadamente,
na sua peculiaridade e complexidade, atravs de notas avulsas
reunidas num conceito de gnero. Dito de outro modo, a sua
irrepetibilidade e particularidade como evento histrico determi-
nado no se compadece com o seu tratamento como simples caso
de uma regra geral e abstracta (como equivalente, no essencial-
mente distinto de outros casos da mesma espcie). claro que
se o juiz quisesse contempl-lo apenas na sua particularidade,
ou na sua unicidade at, sem o comparar com outros casos
da sua espcie e o referir assim a um critrio geral no poderia
to-pouco A tenso entre o geral e o particular e irre-
petvel, no caso concreto, pois impossvel de eliminar (48). Na
apreciao do caso concreto, o juiz no tem apenas de gene-
ralizar o tem tambm de individualizar at certo ponto
critrio; e precisamente por isso, a sua actividade no se esgota na
subsuno. Quanto mais complexos so os aspectos peculiares
do caso a decidir, tanto mais difcil e mais livre se torna a acti-
vidade do juiz, tanto mais se afasta da aparncia da mera sub-
suno (49). Como hipteses-limite temos, por um lado, aquela
em que o caso difere apenas em pontos inessenciais do tipo geral,
de forma que o julgamento quase se equipara a uma simples
subsuno; e, por outro lado, aquela em que o caso se furta a
(48) Por essa razo fala HENKEL, Recht und Individualittit (1957),
pg. 16 e segs., de uma tendncia individualizadora e de uma tendncia
generalizadora da justia.
(49) Log. Struktur, pg. 53.
,.

H"
151
tal ponto subordinao norma legal, que dizemos que existe
uma lacuna da lei. Esta deve ser integrada segundo o esprito
e o da na qual se encontra, actuando o juiz em repre-
sentaao do legIslador. O que significa, afinal, que a prtica
judicial tambm fonte de Direito (50) - uma opinio que,
com base em pressupostos diferentes, tambm compartilham, por
exemplo, ESSER e KRIELE, como adiante veremos.
4. A teoria fenomenolgica do Direito
O neokantismo considera a realidade como produto de um pro-
cesso de transformao, cujas condies fundamentais esto ins-
critas na estrutura do nosso pensamento. Consoante a forma cate-
gorial da sntese que em cada caso aplicada, o mesmo dado
material de que parte o processo de transformao surge-lhe como
resultado ora como natureza, ora como cultura - como fen-
meno social condicionado por leis causais, ou como facto dotado
de significao jurdica. A muitos juristas esta doutrina afigurou-se
acertada, porque o facto juridicamente relevante, se posto em
com o acontecimento total de que o extramos, no
na realIdade seno o resultado de uma transformao intelectual,
a saber: a sua apreciao luz de critrios jurdicos. Mas ser
verdade que os diversos modos em que se nos apresentam as coisas
da natureza inanimada, a vida orgnica, as sensaes e vivncias
anmicas, as obras do esprito ou o comportamento significativo
de uma pessoa, assentam apenas numa diferente maneira de con-
ceber do observador? No se fundamentaro j, pelo contrrio,
ou no estaro j pr-conformados, no prprio modo de ser na
prpria. estrutura objectiva desses dados? Por exemplo, se' um
determmado evento se constitui em aco humana, simplesmente
porque o referimos a um sentido que o transcende - a uma
norma jurdica, por exemplo -, ou j existe nele imanente um
sentido como aco, de sorte que se distinga em si mesmo de um
mero acontecimento natural? Dito por outras palavras: o que
cognoscente s a matria informe - porque
mdiferenclada -, ou um ser j em si diferenciado e conformado?
(50) Ibidem, pg. 54.
152
Responder a estas perguntas no segundo sentido, como em geral
o faz a filosofia contempornea, tem que conduzir a uma radical
inverso de perspectivas relativamente ao neokantismo (51).
Caracterstica desta mudana de perspectiva a crtica que
WELZEL (52) dirigiu em 1935 ao neokantismo, especialmente
escola sudocidental e aos seus seguidores na dogmtica do Direito
penal. Essa crtica culmina na seguinte tese: Os conceitos cient-
ficos no so construes diferentes de um material idntico, valo-
rativamente neutro, mas reprodues de fragmentos parcelares de
um ser ntico complexo, que em si mesmo, imanentemente,
portador de uma legalidade estrutural e de valores diferenciados,
e no receptor passivo dos valores e estruturas produzidos pela
cincia (pg. 49). Da que o mtodo no determina o objecto
do conhecimento - pelo contrrio, tem necessariamente de regular-
-se por ele, enquanto fragmento ntico do ser que proposto
investigao (pg. 50). O apriorstico no deve ser interpre-
tado como actividade enformadora do entendimento, mas como
a estrutura essencial, imanente e material, do prprio objecto
(pg. 44). Tambm o jurista no pode pr e dispor livremente
dos seus conceitos; tem de esforar-se por compreender a estru-
tura ntica do real cuja apreenso jurdica lhe incumbe. Como
se sabe, esta doutrina foi exposta por WELZEL sobretudo a pro-
psito do conceito de aco (53), com o que exerceu duradoura
influncia na dogmtica do Direito penal.
A crtica de WELZEL teoria neokantiana da cincia pode
ser relaciOllada, pelo menos nas suas ideias fundamentais, com
a fenomenologia de EDMUND HUSSERL, e, em particular,
com a ontologia de NICOLAI HARTMANN. Ambos estes autores
tiveram, porm, uma influncia meramente indirecta sobre a cincia
(51) Certamente que esta inverso se fez custa da perda do pro-
blema gnoseolgico: como possvel que um ser transcendente cons-
cincia seja, no obstante, conhecido adequadamente? Mesmo que se con-
sidere insatisfatria a resposta do neokantismo, o problema subsiste. Ele
constitui a preocupao de que BINDER se ocupou sobretudo na Grundle-
gung zur Rechtsphilosophie.
(52) Naturalismus und Wertphilosophie im Strafrecht, 1935.
(53) Naturalismus und Wertphilosophie, pg. 77 e segs.; Das neue
Bild des Strafrechtssystems, 3. a ed., 1975; Das deutsche Strafrecht, 11. a
ed., 1969, pg. 30 e segs.
1
153
jurdica. Quem primeiro aplicou o mtodo fenomenolgico a
objectos do mundo do Direito foi o filsofo ADOLF REI-
NACH (54). Segundo REINACH, as figuras jurdicas (por
exemplo, as pretenses, as obrigaes, a propriedade e os demais
direitos) tm, tal como os nmeros, as rvores ou as casas,
um ser. Este ser independente de que haja ou no quem o
apreenda, e em especial independente de todo o Direito positivo.
O Direito positivo no produz em nada os conceitos jurdicos
a que d acolhimento: depara com eles (pg. 14). Esses conceitos
tm uma estrutura prpria, sobre a qual podemos enunciar propo-
sies apriorsticas; e se o Direito positivo livre de os acolher
na sua esfera ou deles divergir, todavia no consegue afectar
a sua existncia especfica (pg. 17). Pelo contrrio, a estrutura
do Direito positivo s se torna inteligvel atravs da estrutura
da esfera exterior ao Direito positivo (pg. 19). Encontramos
nessa esfera objectos especficos, que no pertencem natureza
em sentido prprio, que no so fsicos nem psquicos, e que
igualmente se distinguem, pela sua temporalidade, de todos os
objectos ideais. Com efeito, as pretenses e as obrigaes
nascem, duram algum tempo e depois desaparecem de novo
(pg. 22)
As figuras jurdicas que REINACH tem em mente existem,
bem entendido, numa relao com determinadas pessoas, e numa
determinada poca. As suas formas estruturais, porm, tm um
ser extra-temporal e so portanto necessariamente anteriores ao
Direito positivo enquanto tal. Assim, por exemplo, uma coisa a
propriedade enquanto tal - que REINACH caracteriza como uma
relao da pessoa coisa, uma relao de pertena - e outra,
diferente, a propriedade no sentido do Direito civil alemo.
Embora, na opinio de REINACH, a estrutura essencial de
uma figura jurdica constitua de algum modo a base dos cor-
respondentes fenmenos jurdico-positivos, ele sublinha ener-
gicamente - talvez ainda sob a influncia do positivismo ento
dominante - que o Direito positivo tem plena liberdade para
divergir discricionariamente daquela estrutura. Mesmo para
(54) Die apriorischen Grundlagen des brgerlichen Rechts, 1913.
Citamos aqui a nova edio, publicada em 1953 sob o ttulo Zur Phiinome-
nologie des Rechts.
154
preencher as lacunas do Direito pOSItIvO, S em ltimo recurso
deveremos fazer apelo a princpios derivados da legalidade da
essncia. Sobre essa legalidade ontolgica tm primazia os
princpios ticos e de oportunidade pelos quais se rege o Direito
positivo de cada poca (pgs. 174, 218 e segs.). Parece pois
muito reduzido o significado imediato de que a teoria apriors-
tica do Direito se reveste para o conhecimento de um determi-
nado Direito positivo. Em compensao, porm, extremamente
importante a ideia de que tambm na esfera do Direito existem
nexos especficos fundados numa legalidade da essncia, que
incumbe cincia jurdica investigar.
O entendimento de REINACH parte de que quer figuras jur-
dicas (pretenses e obrigaes, por exemplo), quer as modifica-
es da esfera dos objectos jurdicos (como uma mudana na titu-
laridade da propriedade), podem ser produzidas - ainda sem
qualquer interveno de preceitos de um Direito positivo -
atravs da prtica, pelas pessoas interessadas, de aces ou actos
que - considerados em si mesmos e no significado de que se
revestem para os seus destinatrios - tm como sentido espec-
fico o produzirem consequncias de certo tipo. Tais so, por
exemplo, a promessa, a transmisso de um direito, a renncia,
a autorizao. O Direito positivo no poderia preceituar que actos
destes fossem eficazes (no sentido da vigncia jurdico-positiva)
se entre as possibilidades do comportamento humano no se
contasse ji a de praticar actos que, pelo seu prprio sentido,
esto dirigidos a produzir um determinado efeito na esfera jur-
dica. Ao lado de uma teoria estrutural das figuras jurdicas
(relaes jurdicas), encontramos assim em REINACH tambm
a proposta de uma teoria estrutural dos actos jurdicos, que
de fundamental importncia sobretudo para a compreenso
da declarao de vontade jurdico-negociaI, e para a interpre-
tao das proposies jurdicas, enquanto proposies dispo-
sitivas (55).
A mesma convico de que h no Direito um a prio
ri
material subjaz tambm aos trabalhos de GERHART
(55) Sobre este ponto, v. infra, na Parte 11, o capo 11, lb.
'W
"r
155
HUSSERL (56). Encontramos em HUSSERL o que vimos faltar
em REINACH - a clara determinao da relao entre as leis
apriorsticas da essncia e o Direito positivo -, quando escreve
que as figuras do Direito positivo so realizaes e particulariza-
es de possibilidades aprioristicamente dadas (RG, pg. IV).
Os objectos jurdicos ideais, que a anlise das essncias nos
desvenda, relacionam-se com o Direito positivo - que o Direito
existente - como a possibilidade se relaciona com a realidade,
o poder ser com o ser (real). Da se segue que um Direito
positivo particular pode, sem dvida, fazer mltiplas variaes
sobre um facto de essncia jurdico, mas no livre de pura
e simplesmente o ignorar, sob pena de os seus preceitos per-
derem o especfico sentido jurdico (57). Por conseguinte, e ao
contrrio do que sucedia ainda com REINACH, HUSSERL nega
inequivocamente a tese fundamental do positivismo, a saber: a
da discricionaridade absoluta do contedo das normas.
preciso estabelecer uma distino rigorosa entre a validade
lgica das proposies apriorsticas sobre conexes de essncia
e a validade normativa das proposies jurdicas. A norma jur-
dica no vale como proposio do conhecimento, mas como pro-
posio da vontade (RKr., pg. 8). Em contrapartida, o que se
nos depara nas estruturas fundamentais de todo o Direito pos-
svel - que se desvelam pela reconduo ideativa das figuras
jurdicas encontradas na realidade ao seu ncleo de sentido intem-
poral - no so normas de comportamento de grau superior,
mas verdades jurdicas que, como tais, no tm fora norma-
tiva (RZ, pg. 14). Fica assim esclarecido que a anlise fenome-
nolgica no pode conduzir descoberta de normas de Direito
natural; leva-nos - isso sim - a desvendar no Direito positivo
(56) Considerem-se os seguintes estudos, que esto todos numa ntima
relao: Rechtskraft und Rechtsgeltung (RKr.), 1925; Rechtssubjekt und
Rechtsperson, AcP 127, pg. 129; Recht und Welt, Festschrift for Edmund
Husserl, 1929, pg. 111; Negatives Sollen, Festschrift for Max Pappe-
nheim, 1931, pg. 87; Der Rechtsgegenstand (RG), 1933; BemerKungen
Zur Lehre von den sogenaunten DoppelwirKungen im Recht, Archives
de Droit Priv (Atenas), 1934, pg. 690; Recht und Zeit (RZ), 1955. Alguns
dos ensaios mais antigos foram reimpressos no volume Recht und Welt, 1964.
(57) Cf. tambm RZ, pg. 14: trata-se dos pressupostos lgicos -
lllas de modo algum meramente lgico-formais - que tm de ser preen-
chidos para que uma ordem social tenha o sentido de ordem jurdica.
156
um ncleo de sentido supra-posItivO. A metfora do ncleo
de sentido diz-nos, se correctamente a interpretarmos, que nas
diversas ordens jurdicas positivas pode estar presente um sentido
em ltima anlise idntico (por exemplo, o de propriedade ou
o de obrigao), sem dvida sujeito a mltiplas variaes, entre-
tecido com outros nexos significativos, e at mais ou menos oculto,
mas que subjaz como condio de possibilidade s figuras do
Direito positivo - precisamente porque se trata de formas signi-
ficantes, dotadas de um especfico sentido jurdico. Da resulta
que a relao deste ncleo de sentido com as formas signifi-
cantes do Direito positivo em que se concretiza no pode ser
a que existe entre o geral de gnero e as suas diversas espcies
e subespcies, nem a que intercede entre forma e matria (na
acepo neokantiana). Pois o ncleo de sentido no em caso
algum vazio - no que corresponde ao conceito geral concreto -,
mas sim pleno de contedo (58); e no se apresenta, ao contrrio
do conceito de gnero, como um somatrio de notas avulsas, antes
- e nisso assemelha-se ao tipo - como um nexo adequado,
que pode fornecer tema para mltiplas variaes. H que subli-
nhar, finalmente, que enquanto estes ncleos de sentido definem
um campo de objectos ideais, s normas do Direito positivo
deve reconhecer-se, segundo HUSSERL, inteira realidade, um
especfico modo de ser, que o do Direito vigente.
O modo de ser do Direito (positivo) a sua vigncia.
A vigncia jurdica um ser de espcie peculiar (RKr., pg. 8).
espacio-temporalmente condicionada, produto de processos
voluntrios histricos e irrepetveis, e permanece enraizada na
realidade temporal de que brota. Por fora da sua vigncia,
o Direito vincula todos aqueles que pertencem ao seu mbito his-
trico de vigncia. O ser vigente um Direito significa, em pri-
meiro lugar, que ele representa a directriz determinante do com-
(58) Cf. RG, pg. IV: A doutrina corrente de que todas as estru-
turas fundamentais do Direito, a que se deva atribuir validade geral e
intemporal, ho-se ter o carcter de formas vazias, desprovidas de con-
tedo, assenta num preconceito sem qualquer fundamento. No mesmo
lugar fala HUSSERL de factos essenciais do Direito, sujeitos a variaes
segundo uma lei de temporalidade, e que necessrio depurar das envol-
vncias extrajurdicas temporalmente condicionadas da realidade jurdica
previamente dada em cada caso.
157
portamento voluntrio dos sujeitos jurdicos destinatrios da norma.
Significa, alm disso, que tem a fora de se sobrepor a atitudes
voluntrias de inobservncia (RKr., pg. 13). O Direito, na medida
em que vigora, dentro do seu mbito de vigncia uma parte
da realidade social objectiva - quer dizer, uma parte da reali-
dade social que se contrape, como norma, vontade individual.
Esta realidade social no menos real que as coisas da natureza;
apenas o de um modo diferente (RKr., pg. 11). No se trata
de uma pura facticidade (na acepo da sociologia positivista),
nem de um ser psquico, nem de um mundo de meras significa-
es irreais. Pelo contrrio, a vigncia do Direito designa o
existir especfico de algo cujo sentido ser a norma determinante
no seu mbito de vigncia.
As investigaes de HUSSERL sobre a estrutura temporal
do Direito servem para a ulterior elucidao, a partir destas pre-
missas, do modo de existncia do Direito (positivo) (59). Estas
levam directamente a consequncias importantes para a interpre-
tao, e por isso apreciamo-las aqui como um contributo metodo-
lgico. O mundo do homem, diz HUSSERL, um mundo hist-
rico. O seu lugar no mundo condicionado pelo tempo histrico
em que vive. As coisas que encontra no mundo circundante so
inseridas ao ritmo vital histrico do homem. H coisas criadas
pelo homem - obras de cultura - que, embora exibam, quando
consideradas na sua origem, as marcas do perodo histrico em
que foram criadas, depois de virem existncia permanecem
para sempre o que so, dando provas de uma solidez peculiar,
frente ao fluir do tempo histrico. Mas h tambm coisas pro-
duzidas pelo homem - e nestas se inclui a ordem jurdica - a
que falta essa solidez frente ao fluir do tempo histrico. Uma
vez produzidas, no esto s na Histria, so elas prprias His-
tria; tm a estrutura temporal da historicidade (RZ, pg. 21 e
segs.).
O ter o Direito a estrutura temporal da historicidade signi-
fica que ele no se limita a surgir e desaparecer no tempo
(histrico), porque tambm participa na corrente da Histria, isto
, pode sofrer modificaes determinadas pela situao histrica
e pelos homens em relao aos quais vigora. Isto seria ininte-
(59) Recht und Zeit, pg. 10 e segs.
158
ligvel se a ordem jurdica consistisse exclusivamente num sis-
tema de proposies jurdicas formuladas verbalmente. Na ver-
dade, considerada como proposio, a norma jurdica est for-
mulada de uma vez para sempre, e por conseguinte subtrai-se
ao fluxo do tempo. (Por essa razo falava HUSSERL, nos seus
primeiros escritos, de uma destemporalizao do Direito). A ver-
dade, porm, que as proposies jurdicas (s) desenvolvem
a fora normativa que lhes inerente quando chegam a ser apli-
cadas em concreto. Deparamos aqui com uma ideia que j
tnhamos encontrado expressa em SCHNFELD: a de que a apli-
cao da norma pela jurisprudncia (ou pelo comportamento un-
nime dos membros da comunidade jurdica) no a deixa intacta,
antes determina progressiva e ininterruptamente a sua significao
concreta, e portanto o prprio contedo da norma. HUSSERL
exprime esta ideia do seguinte modo: Diversamente de outros
produtos humanos - por exemplo, de um objecto fsico -, a
norma jurdica, desde o momento que existe, que est a, no
de modo nenhum independente do comportamento dos homens
a que diz respeito. Pelo contrrio a norma jurdica insere-se
no tempo histrico. O tempo no est imvel, e a norma jurdica
acompanha-o por assim dizer no seu movimento (RZ, pg. 23).
Daqui resulta o seguinte para a interpretao jurdica: a norma
jurdica comea por ser criada numa poca histrica determinada,
e na perspectiva de determinado legislador. A sua viso dos pro-
blemas e a concomitante tomada de posio so os elementos
daquilo que chamamos a 'vontade do legislador'.
Esta vontade - que, como HUSSERL acentua, no deve ser con-
fundida com os actos psquicos de vontade, realizados pelas pes-
soas que intervm na legislao - encontra na obra legislativa
uma expresso mais ou menos clara e definitiva. Ter por isso
de desempenhar sempre um papel, ainda que limitado, na inter-
pretao das normas jurdicas que se originam nos actos legisla-
tivos. S que a ltima palavra em questes de interpretao
de uma lei no a pode dizer a vontade do legislador. Pois o que
em ltima anlise est em jogo na elucidao do sentido de uma
proposio jurdica o que ela significa para ns, 'os de hoje',
os que vivemos sob esta determinada ordem jurdica. A interpre-
tao de uma lei dever portanto, em primeiro lugar, remontar
ao contexto histrico em que foi posta pelo acto criador; mas
isto apenas o ponto de partida para o processo da interpretao,
159
porque a tarefa seguinte ter que consistir em arrancar por assim
dizer a lei da sua relao com a poca em que se formou, e
project-Ia em pensamento na actualidade (RZ, pg. 26).
Interrompemos aqui a reproduo textual. A razo (relativa)
e a falta de razo tanto de uma interpretao orientada exclusiva-
mente para a histria (para a vontade do legislador), como de
uma interpretao orientada exclusivamente para o significado
actual so adequadamente caracterizadas por HUSSERL. O legis-
lador , por um lado, o criador da lei - no uma simples abre-
viatura com que se designassem os interesses causais, ou uma
mera personificao -, e est vinculado a conexes de sentido
que lhe so dadas, bem como sua concreta situao histrica;
mas a lei, como parte que da ordem jurdica, participa do seu
sentido global e do seu desenvolvimento na Histria, e alm disso
o seu significado tambm determinado pelo modo como a com-
preendem aqueles a quem est confiada a respectiva aplicao.
Assim, a interpretao da lei um processo contnuo, no qual
as ideias expressas na lei so repensadas e desenvolvidas (60);
processo que tem um ponto de partida fixo - a lei -, mas que,
enquanto a lei subsistir, no se poder nunca considerar concludo.
O resultado em cada momento obtido por este processo o Direito
presentemente em vigor. Ele portanto produto comum do legis-
lador, da jurisprudncia e das foras actuantes do comrcio jur-
dico, dos costumes e das convices comuns que neste se formam,
do common sense. A cincia jurdica tambm toma parte neste
processo, de desenvolvimento ideativo da ordem jurdica e de
mediao da lei pela conscincia do presente.
Se agora volvermos o olhar para a evoluo da filosofia do
Direito desde ST AMMLER, verificaremos que o antagonismo entre
as diversas escolas, a que outrora se atribuiu to grande impor-
tncia, perdeu hoje muito do seu significado. Isto, claro, sem
embargo de neokantianos, neo-hegelianos e fenomenlogos par-
tirem de pressupostos gnoseolgicos muito diferentes, observarem
o Direito e a cincia jurdica sob aspectos distintos e se servirem
de uma terminologia diversa e por vezes at oposta. Esto porm
de acordo em ver no Direito um objecto especfico, que no pode
(60) Cf. tambm RZ, pgs. 58 e 60.
160
ser entendido nem como natureza nem como ser psquico.
Naturalismo e psicologismo foram reconhecidos por eles,
em unanimidade, como interpretaes errneas dos fenmenos
jurdicos.
O movimento jusfilosfico que expusemos trouxe metodo-
logia jurdica, abstraco feita de todos os antagonismos de
escolas, um contributo importante (61). Em primeiro lugar, fez
descobrir que o conceito positivista da cincia, que to grande
influncia exerceu em certo perodo sobre a compreenso que
a cincia jurdica tem de si prpria, no pode considerar-se satis-
fatrio - pelo menos para todo um grupo de cincias, o das
cincias histricas e das cincias do esprito. A causa profunda
dessa insuficincia, que ainda passou despercebida ao neokan-
tismo, que o conceito positivista de realidade demasiado
acanhado. O idealismo objectivo e a fenomenologia, apesar da
diversidade dos seus pontos de partida, concordam em que as
fonnas espirituais - entre elas uma ordem jurdica vigente -
possuem tambm o carcter do real. Um Direito positivo
. , ainda que no no espao, em todo o caso no tempo -
e mais precisamente no tempo histrico. Tem o modo de ser do
(61) Isto vale tambm em certa medida para a chamada filosofia da
existncia. Sobre a filosofia da existncia e as possibilidades que oferece
de um aproveitamento jusfilosfico, veja-se o captulo, extraordinaria-
mente instrutivo, intitulado Die rechtsphilosophische Grundfrage und die
Existen</Jhilos-ophie, em ERICH FECHNER, Rechtsphilosophie (pg. 223
e segs.), bem como ZIPPELIUS, Das Wesen des Rechts, pg. 104 e segs.
Numa atitude de completo repdio, KELSEN, ARSP. voI. 43, pgs. 161
e segs. (a propsito do livro de GEORG COHN, Existenzialismus und
Rechtswissenschaft, 1955). Tambm TH. WRTENBERGER (Die geis-
tige Situation der deutschen Strafrechtswissenschaft, pg. 21 e segs.) con-
sidera, e com razo, que ainda no est resolvido se este ponto de vista
fornece ou no alguma via de acesso ao mundo do Direito. A filosofia
da existncia ocupa-se sobretudo de situaes-limite; mas no Direito -
no Direito civil, em todo o caso - do que se trata, muito mais que de
situaes-limite, do tpico e do normal. O Direito postula por isso
decises uniformes. Sobre este ponto, veja-se ARTHUR KAUFMANN,
in: Existenz und Ordnung, Festschrift for Erik WolJ, 1962, pg. 372 e
segs. O livro de MAIHOFER, Recht und Sein (1954), porque se circuns-
creve a situaes da vida e modos de existncia tpicos, integra-se, a meu
ver, mais na ontologia do que na filosofia da existncia.
161
valer (62). No podemos, por conseguinte, reduzi-lo a processos
materiais ou a processos psquicos. Neste contexto, h que remeter
sobretudo para a teoria dos estratos de NICOLAI HART-
MANN (63). Faz parte da especificidade do ser espiritual o con-
cebermo-lo como pleno de sentido, de ter a estrutura de uma
forma significante. O neokantismo, embora no se tenha aperce-
bido do modo de realidade peculiar destas formas significantes
(porque as sups simples produtos de reflexo cientfica - orde-
nadora ou referidora a valores), reconheceu todavia que o
Direito tem inerente, pelo seu prprio sentido, uma pretenso
de rectido, quer dizer, de <<justia, de tal modo que ele tem
de se deixar medir por ela, para ver em que medida satisfaz essa
pretenso. Em tudo isto residem elementos importantes de um
entendimento do Direito, que deixa para trs o positivismo jur-
dico, nas suas diferentes modalidades. S a partir do pano de
fundo de um tal entendimento do Direito se pode entender a dis-
cusso metodolgica actual, de que nos ocupamos agora.
(62) O conceito de validade jurdica complexo. Contm um ele-
mento normativo - a exigncia de dever ser - e um factual, a determi-
nao efectiva dessa exigncia dentro do mbito de validade dessa ordem
jurdica. A este respeito, cf. HENKEL, Einfohrung in die Rechtsphiloso-
phie, 2. a ed., pg. 543 e segs. e a bibliografia a indicada.
(63) Cf. as obras de HARTMANN, Zur Grundlegung der Ontologie,
Der Au.fbau der realen Welt e Das Problem des geistigen Seins.
...
v
A DISCUSSO METODOLGICA ACTUAL
1. Da Jurisprudncia dos interesses., Jurisprudncia de valorao.,
No incio deste sculo, a Jurisprudncia dos interesses de
PHILIPP HECK conseguiu, como vimos, pelo menos no mbito
do Direito privado, um inusitado xito. Ressentia-se todavia da
aplicao equvoca da expresso interesse: esta era ora enten-
dida como o factor causal da motivao do legislador, ora como
objecto das valoraes por ele empreendidas e, por vezes mesmo,
como critrio de valorao. Essa deficincia foi entretanto reco-
nhecida pelos prprios partidrios da Jurisprudncia dos interesses.
Assim, um deles, HARRY WESTERMANN, sublinha que seria
necessrio que o conceito de interesse fosse delimitado s repre-
sentaes da pretenso que as partes num litgio tm ou devem
ter, quando se empenham na obteno de efeitos jurdicos favor-
veis e distinguir assim, de modo rigoroso, o conceito de inte-
resse dos critrios legais de valorao (1). Estes no seriam em
si propriamente interesses, mas corolrios da ideia de justia,
inferidos pelo legislador desse fim ltimo. A Jurisprudncia est
na sua essncia, mediante a aplicao das valoraes legais, nos
antpodas de uma valorao autnoma (do juiz) (2). As leis so,
de acordo com esta concepo, pelo menos no mbito do Direito
(1) H. WESTERMANN, Wesen und Grenzen der richterlichen Strei-
tentscheidung im Zivilrecht, 1955, pg. 14 e segs.
(2) WESTERMANN, ob. cit., pg. 21. Fundamentalmente na mesma
linha GERMANN, Probleme und Methoden der Rechtsfindung, 1965: REI-
NHARDT/KONIG, Richter und Rechtsfindung, 1957, pg. 17 e segs.;
KRONSTEIN, Rechtsauslegung im wertgebundenen Recht, 1957.
164
privado, instrumentos de regulao de conflitos de interesses pre-
visveis e tpicos entre particulares ou grupos sociais, de tal modo
que um interesse tenha de ceder a outro na exacta medida em
que este possa prevalecer. Esta prevalncia consubstancia uma
valorao, para a qual o legislador pode ser determinado pelos
mais diversos motivos. O legislador, para alm de valorar inte-
resses individuais ou de grupo, tem tambm certamente em conta
pontos de vista de ordenao - assim, por exemplo, no que res-
peita a preceitos relativos forma ou no estabelecimento de prazos
- exigncias do trfego, a necessidade de segurana jurdica.
O modo como valora esses distintos interesses e necessidades nos
respectivos nexos de regulao e como confere prevalncia a qual-
quer um deles plasma-se na regulao por ele encontrada e decorre
desta, bem como das manifestaes dos participantes no processo
legislativo. As valoraes do legislador assim identificadas per-
mitem extrair resultados, quer para a interpretao da lei, quer
como, em certas circunstncias, para a resoluo de casos por
ele no directamente regulados, mas a tratar analogamente luz
de critrios de valorao.
A concepo exposta corresponde de uma Jurisprudncia
de valorao e), que at hoje continua praticamente a ser tida
como pacfica e reconhecida sobretudo no domnio da activi-
dade jurisprudencial. Suscita todavia diversos problemas. mani-
festo que ao juiz no possvel em muitos casos fazer decorrer
a deciso apenas da lei, nem sequer das valoraes do legislador
que lhe incumbe conhecer. Este desde logo o caso em que a
..
lei lana mo dos denominados conceitos indeterminados ou de
clusulas gerais. Aqui apresenta-se somente um quadro muito geral
que o juiz, no caso concreto, ter de preencher mediante uma
valorao adicional. Tal acontece igualmente nos casos em que
se deparam novas questes relativamente s quais no pde ainda
o legislador tomar posio, ou quando desaparecem os pressu-
(3) S se pode falar - como faz P A WLOWSKI, Methodenlehre,
n. o 120 e segs. - de uma Jurisprudncia de valorao formal conquanto
esta se no pronuncie sobre a questo de se subjazem s leis valores jur-
dicos determinados (<<objectivos), se a Constituio contm uma ordem
de valores e como so identificveis os valores (ou aquilo que valioso)
- questes que claramente se impem de um modo imediato a uma Juris-
prudncia de valorao.
165
postos de que partiu o legislador para efectuar a sua valorao,
ou quando normas e regulaes colidem entre si, sem ser possvel
descortinar a qual atribuiria o legislador prevalncia em casos
idnticos quele que o juiz tem perante si. aqui o juiz remetido
para a sua intuio valorativa, para a sua capacidade de julgar,
sedimentada no exerccio da sua actividade (o seu recto juzo),
o seu parecer, ou existem valores e critrios de valorao extra
ou supralegais a que ele possa e deva arrimar-se? O problema
complica-se quando se reconhece que em inmeros casos, em
que previamente se acreditara que atravs de uma mera subsuno
da situao de facto dada previso normativa, forosamente
objecto de interpretao prvia, a norma legal seria suficiente,
o que na verdade acontece que tem lugar uma ordenao valo-
rativa ou se requer um juzo de valor para qualificar a situao
de facto de determinado modo, em consonncia com o indicado
pela previso normativa. E depois, prepondera ainda na cincia
a ideia de que os valores so um acto de opo pessoal, no
passveis de uma fundamentao racional. Nesta linha de pensa-
mento, chegasse inevitavelmente concluso de que em inmeros
casos - e no apenas em alguns casos de fronteira - subentra
no lugar da valorao do legislador a valorao pessoal do juiz,
a qual se subtrai a comprovao de acordo com um critrio objec-
tivo. Tal significaria para a cincia do Direito que uma compro-
vao de grande nmero de decises de acordo com mtodos cien-
tficos s lhe seria acessvel de um modo limitado e que no
estaria em ampla medida apta a prestar qualquer auxlio ao juiz
na conformao dos juzos de valor que lhe so requeridos .
Ocorre ainda algo mais. A subsuno requer, como j se
apontou, em muitos, se no na maioria, dos casos, que a norma
~ qual a situao de facto deva ser sub sumida seja previamente
mterpretada, isto , que seja estabelecido o seu sentido preciso
e determinante. Igualmente, a interpretao das leis, como toda
a compreenso de expresses alheias, tem lugar num processo
q ~ se no pode adequar s estritas exigncias do conceito positi-
VIsta de cincia. Exige, em rigor, a constatao dos factos e
. - '
aSSIm, a constataao do texto e de toda e qualquer circunstncia
que possa vir a relevar para a interpretao. Exige ainda a obser-
vncia da lgica. Uma interpretao que no seja conforme s
regras da lgica , consequentemente, incorrecta. Mas o que
especfico na interpretao, ou seja, o apreender do sentido ou
do significado de um termo ou de uma proposio no contexto de
166
uma cadeia de regulao, vai para alm disso. Requerem-se tambm
aqui consideraes de razoabilidade, uma vez que as constataes
empricas ou as refutaes no so - ou s o so em escassa
medida - possveis. Nesta medida, no se pode fechar completa-
mente a porta a ingredientes subjectivos. Uma vez que se trata,
no entanto, de ponderaes que requerem uma ratificao mediante
operaes do intelecto, e nesta medida susceptveis de controlo,
deve ter-se sempre presente a exigncia colocada aos juristas de
uma tanto quanto possvel objectivao do processo de interpre-
tao, objectivao que deixa assim de aparecer como impossvel,
e na sequncia da qual se deve obter a deciso de acordo com
a lei (<<correctamente entendida). Alguns autores vo no sentido
de que a metodologia jurdica conhece uma diversidade de crit-
rios de interpretao, sem poder adiantar uma slida hierarqui-
zao desses critrios, o que tomaria a interpretao mais ou menos
discricionria, logo, arbitrria. Se aderirmos sua tese, acolhe-
remos, a par disso, a ideia de que os juzos de valor so insus-
ceptveis de fundamentao racional, pelo que a possibilidade de
a cincia jurdica conduzir deciso correcta se nos apresentar
como um quebra-cabeas. Dever-se-ia ento concluir que o juiz,
caso a caso, que vai apurando o contedo da norma, e que a
vinculao do juiz lei ancorada na nossa tradio jurdica e
escorada na Constituio no seria possvel de efectivao, e que
a pretensa supremacia da lei seria uma iluso (4). A discusso
metodolgica adquire assim uma fora detonadora no plano
jurdico-constitucional. E , em suma, o que acontece, pois que
no de todo possvel ao juiz, na maioria dos casos, chegar
deciso estritamente com base na lei, e, porque esta carece
de interpretao e a interpretao mais ou menos discricionria
ou requer dele a emisso de um juzo de valor, subsiste a questo
de se saber o que que realmente motivou o juiz na sua deciso
- no lugar da cincia normativa do Direito, que comprove como
deva ele decidir, subentra uma cincia factual, uma psicologia
ou uma sociologia judicirias.
No entanto, a passagem a uma Jurisprudncia de valorao
s levar a tal resultado quando se sustente, sem limite algum,
(4) Assim, D. SIMON, Die Unabhiingigkeit des Richters, 1975,
pg.88.
167
a posio de que os valores no so susceptveis de fundamen-
tao e, assim, passveis de controlo racional, pelo menos em
certa medida. A maioria dos defensores da Jurisprudncia de
valorao no vai todavia nesta linha. Defendem a possibilidade
de enunciados susceptveis de fundamentao sobre as valoraes
adequadas (no sentido de um dado ordenamento jurdico), mesmo
que os fundamentos no sejam coagentes de um ponto de vista
lgico. O jusfilsofo HANS RYFFEL observa acertadamente que,
de acordo com a concepo de MAX WEBER, no pode a cincia
produzir enunciados sobre a justeza dos juzos de valor, nisso
residindo j uma objeco cincia do Direito - pois que esta
se mantm e decai (no sentido rigoroso do termo), na maneira
como tradicionalmente a si se compreende, pela possibilidade de
uma abordagem assente em critrios de comprovao das ques-
tes de justeza de valores, se bem que com recurso ao ordena-
mento jurdico vigente (5). A cincia jurdica labora - o que
ser pormenorizadamente explanado ao longo deste livro - com
base em modos de pensamento como a analogia, comparao de
casos, conformao de tipos e concretizao de critrios abertos
de valorao, que possibilitam essa abordagem. A passagem a
uma Jurisprudncia de valorao requer que a metodologia cla-
rifique a especificidade destes modos de pensamento e a sua relao
com os instrumentos tradicionais de pensamento (elaborao de
conceitos, construo jurdica, subsuno).
A passagem a uma Jurisprudncia de valorao s cobra,
porm, o seu pleno sentido quando conexionada na maior parte
dos autores com o reconhecimento de valores ou critrios de valo-
rao supralegais ou pr-positivos que subjazem s normas
legais e para cuja interpretao e complementao legtimo lanar
mo, pelo menos sob determinadas condies. Pode-se a este pro-
psito invocar os valores positivados nos direitos fundamentais,
especialmente nos artigos I. o a 3. o da Lei Fundamental, recorrer
a uma longa tradio jusfilosfica, a argumentos lingusticos ou
ao entendimento que a maior parte dos juzes tem de que sua
misso chegar a decises justas. A quase totalidade dos autores
envolvidos na mais recente discusso metodolgica partilha a con-
cepo de que o Direito tem algo que ver com a com
(5) H. RYFFEL, Rechtssoziologie, 1974, pg. 66.
168
a conduta socioeticamente correcta (6). O que ressalta a este pro-
psito todavia o facto de que neste contexto apenas, ou pelo
menos primacialmente, pensam na soluo justa de litgios judi-
ciais, ou mais rigorosamente dito, na justia do caso concreto.
Assim, encontramos por exemplo em P A WLOWSKI (1) a afir-
mao de que o propsito da sua exposio (relativa metodo-
logia) s poderia ser o reelaborar os meios e modos do labor
jurdico hoje comummente reconhecidos, mediante uma anlise,
segundo a qual se apresentem como adequados a facultar o
(re)conhecimento da deciso 'correcta' Gusta)>>. A crtica ao modelo
do achamento da deciso mediante a subsuno lgica aponta
tambm em grande medida para a justia do caso. FIKENTS-
CHER, que considera imprescindvel a subsuno, impelido por
esse facto a movimentar-se entre a norma legislativa geral e a
deciso do caso singular - na medida em que tal deciso no
seja antecipadamente dada num precedente -, a norma do caso,
a construir previamente pelo juiz e apenas qual se pode sub-
sumir. Pode detectar-se uma influncia pstuma da Jurisprudncia
dos interesses na quase totalidade das abordagens do problema
da deciso Gudicial) dos casos singulares.
Alguns autores que, como ESSER e KRIELE, pretendem que
a escolha dos critrios da interpretao arbitrria e se encontra
assim na disponibilidade do juiz, vo ainda mais longe. Consi-
deram um procedimento admissvel que o juiz, quando a norma
em questo carece de interpretao, forme em primeiro lugar o
seu convem<,mento do que seria aqui a deciso <<justa, por vias
distintas da aplicao cannica da lei, e s ento, de certo modo
para efeitos de controlo, passe a procurar fundamentar na lei o
resultado previamente obtido. Com isto, o resultado antecipada-
mente obtido determina a escolha do mtodo e as valoraes par-
ticulares requeridas. Mas como que o juiz reconhece, indepen-
dentemente da lei, aquilo que , no concreto, <<justo?
(6) Neste sentido, COING, Grundzge der Rechtsphilosophie, 4. a
ed., pg. 150; FIKENTSCHER, Methoden des Rechts, vol. I1I, pgs. 426
e segs., 650 e segs., vol. IV, pgs. 6, 188 e segs.; KRIELE, Recht und
praktische Vemunft, de modo algo excessivo; MAYER-MALY, Rechts-
wissenschaft, pg. 97 e segs.; PAWLOWSKI, MethodenlehrefrJuristen,
n. o 4; ZIPPELIUS, Das Wesen des Rechts, pgs. 67, 72 e segs.
(7) Oh. cit., n. o 5.
169
Como uma possvel via de conhecimento de se determinada
deciso ou no <<justa, apresenta-se, em primeiro lugar, o sen-
timento jurdico. Evoque-se neste ponto HERMANN ISA Y.
Todavia, a prpria questo do que seja o contedo de tal senti-
mento, o que que verdadeiramente sentido, desde logo
polmica (8). Sobre tal questo nada mais se ir avanar (9). Por
sentimento refere-se todavia um processo psquico que encerra
uma opo ou valorao e que se expressa como uma aprovao
ou desaprovao da deciso (assim proposta ou emitida). Tal
expresso no pode ser seno a exteriorizao de um processo
psquico do foro interno. No entanto, na maior parte das vezes,
aquele que assim se expressa co envolve a pretenso de um enun-
ciado adequado ao facto sobre que ajuza (a deciso). Alega que
esta justa (ou injusta), quer dizer, que lhe cabe o predicado
justa (ou injusta). Tal afirmao requer daquele que afirma
o proceder sua fundamentao, sempre que algum suscite
dvidas sobre a sua justeza (10); mas no basta para tal invocar
o seu sentimento jurdico. Uma vez que esse sentimento no
seno o seu sentimento individual, qualquer outra pessoa poder
partilhar ou no partilhar desse sentimento; ningum poder afirmar
que o seu prprio sentimento mais infalvel do que o de outrem.
S ao prprio surge como evidente o juzo unicamente assente
(8) Sobre este ponto, HENKEL, Einfhrung in die Rechtsphilosophie,
2.
a
ed., 1977, pg. 533 e segs.; BIHLER, Rechtsgefhl, System und Wer-
tung, 1979, pg. 1 e segs.
(9) BIHLER, oh. cit., pg. 35 e segs., pretende - ao arrepio da opi-
nio largamente dominante - que o sentimento jurdico enquanto tal no
tem ainda nada a ver com a justia - a referncia a esta efectivar-se-ia
somente com o enunciado de que algo seria justo - mas que seria a tomada
de posio espontnea de um terceiro a favor de uma das partes de um
conflito jurdico, que se consubstanciaria com base na identificao par-
cial do terceiro com a parte (cf. a sua definio a pgs. 59). A identifi-
cao parcial poderia assentar na impresso pessoal, na configurao dos
interesses ou noutros factos (pg. 39). A meu ver, pode tambm o senti-
mento jurdico pronunciar-se sem que subsista qualquer relao entre aquele
que experimenta o sentimento e aqueloutro a favor do qual ele se inclina;
do mesmo modo, considero excessivamente restritiva a limitao a uma
tomada de posio num caso litigioso de um terceiro no vinculado.
(10) No que estou de acordo com BIHLER (oh. cit., pg. 54 e segs.).
170
no seu sentimento; para outros, caso no sintam do mesmo modo,
no o ser. O sentimento jurdico no , assim, fonte de conheci-
mento de Direito; todavia um factor que acciona o processo
de conhecimento (I'), na medida em que suscita a oportunidade
de perguntar pelos fundamentos do que que permite considerar
como correcto o resultado que primeiramente foi achado de
acordo com o sentimento. O juiz - abstraindo do dever tcnico-
-jurdico de fundamentao - no deve subtrair-se a esta questo
e sua resposta, sob pena de incorrer na censura de parcialidade
ou de deciso arbitrria.
Colocada a questo de como seria susceptvel de fundamen-
tao a afirmao de que precisamente tal deciso seria no caso
vertente a deciso justa, deparamos de novo com a questo de
se os valores e o que valioso so, em termos gerais, suscept-
veis de reconhecimento em sentido racional. Igualmente, quando
se sustente que possvel produzir algumas asseres fundamen-
tadas sobre aquilo que so os ditames da se bem que
dessas asseres se no induza qualquer caminho directo para
o seu conhecimento, aquilo que requer a justia face a determi-
nado caso consubstancia um juzo justo. Aqui surge a tpica,
cuja pretenso de aplicabilidade Jurisprudncia foi levada a cabo
por VIEHWEG ou, de um modo mais amplo, o procedimento
de um discurso vinculado ao caso, o tratamento englobante dos
problemas emergentes no caso com o objectivo de um consenso
dos interlocutores, ou em termos gerais mais abstractos, a aptido
de da soluo proposta em concluso. Em tal discurso
so considerados relevantes os diversos pontos de vista (<<topoi)
que se mostrem aptos a servir de argumentos pr ou contra a
soluo ponderada. De entre eles, o argumento sobre as conse-
quncias (<<o que que ocorreria se fosse adoptada esta ou aquela
soluo) desempenha um papel de particular importncia.
O facto de se esta ou aquela consequncia (possvel ou pro-
vvel) de antever suscita por si nova discusso. Em ltima an-
lise, uma discusso assim prosseguida infindvel, pois que jamais
se sabe se novos pontos de vista (<<topoi) que nunca foram consi-
derados devem ser levados em conta. O que no vai contra a
(lI) A partir do qual pode facultar a cada um de ns o acesso ao
mbito daquilo que o Direito.
171
cientificidade do discurso, pois que a cincia nunca chega, como
da sua prpria essncia, ao fim. O Juiz tem contudo de
, ,
alcanar uma deciso. Pelo que se coloca a questo de como pode
ou deve dar por concludo o dilogo (forosamente consigo
mesmo).
Se a soluo de questes jurdicas obtida pela via de um
processo argumentativo - que no ter necessariamente de ser
o da tpica -, ento pergunta-se ainda quais so os argumentos
que em geral so admissveis na discusso jurdica, qual o peso
relativo que se lhes atribui, qual o valor posicional a que tal
ou tal argumento pode aspirar. A questes deste tipo procura uma
teoria da argumentao jurdica responder. Se se centrar nos argu-
mentos efectivamente utilizados no discurso jurdico, ento viro
a lume, no contexto de uma tal teoria (12), questes como a
interpretao da lei, critrios de valorao supralegais, o alcance
dos precedentes ou do argumento sobre as consequncias, ou
seja, a maior parte das questes da metodologia clssica. Ques-
tes que no podem ser iludidas.
A passagem a uma Jurisprudncia de valorao, a crtica ao
modelo de subsuno e, por ltimo, a preponderncia da justia
do caso, bem como do procedimento argumentativo, levaram
a uma renovada discusso da possibilidade e utilidade da cons-
truo do sistema na cincia do Direito. J HECK tinha feito
a distino entre sistema externo e sistema interno. Trata-se
de um lado da ordenao do material jurdico num sistema classi-
ficatrio de conceitos, e de outro, da revelao de pensamentos
jurdicos gerais, do evitar contradies valorativas, da concreti-
zao de princpios jurdicos nos contedos de regulao e na
jurisprudncia dos tribunais. Os defensores do pensamento tpico
recusam a relevncia do sistema para a deciso do caso singular.
Os juzes, para quem se trata de cobrar a justia do caso e, alm
disso, procurar a concordncia das decises, devem t-lo em pouca
conta. Na verdade, a cincia do Direito procede ainda hoje gene-
ricamente de um modo sistemtico, mesmo quando aqui e acol
argumenta topicamente. O que tem fundamentos substanciais.
As normas jurdicas apresentam-se em determinadas cadeias de
. (12) Significativa a este propsito a obra de ALEXY, Theorie der
]uristischen Argumentation.
172
regulao. Consequentemente, as normas tm de se harmonizar
entre si, de tal modo que se possa evitar a ocorrncia de deci-
ses contraditrias. Uma cincia do Direito que aspira a mais
do que registar e comentar normas e decises singulares tem de
ter isso bem presente, o que significa proceder tambm sistemati-
camente (13).
No que se segue, pretende-se expor de forma abreviada os
pontos de vista de alguns autores mais representativos da dis-
cusso metodolgica relativamente aos problemas mencionados.
Em jeito de concluso, uma breve perspectiva sobre a actual dis-
cusso entre os cultores da filosofia do Direito relativa ao con-
ceito de justia que, a par da discusso metodolgica, coloca no
centro do debate a questo de se se podem produzir enunciados
racionalmente informados e susceptveis de fundamentao sobre
valores (ou princpios ticos), se relativamente a estes h algo
mais do que meras vacuidades. Alm disso, nenhuma discusso
deixa de influir nas outras, tanto mais que, em alguma medida,
se trata dos mesmos autores.
2. A questo dos critrios de valorao supralegais
Se a deciso de um litgio exige amide um juzo de valo-
rao - V.g., o de que determinada conduta indicia negligncia
grave - ou uma ponderao de distintos interesses ou bens,
importa sabr se existem critrios pelos quais o juiz possa orientar
o seu julgamento ou se, pelo contrrio, ser inevitavelmente ins-
pirado pelo seu sentimento subjectivo ou pela sua opinio. Esta
questo foi h j bastante tempo objecto de investigao por parte
de ZIPPELIUS, mais precisamente tendo em vista os direitos fun-
damentais, os quais so em larga medida formulados ao modo
de conceitos que carecem de preenchimento e cuja aplicao
requer um juzo de valor (14). Levanta a questo de se saber em
que sentido que se pode orientar a deciso valorativa, se e em
(13) Sobre a funo da construo do sistema, MA YER - MAL Y ,
pg. 67 e segs.
(14) ZIPPELIUS, Wertungsprobleme im System der Grundrechte, 1962.
173
que medida podemos e devemos arrimar-nos a uma ordem nor-
mativa objectiva, porventura supralegal, e em que medida sub-
siste um espao decisrio no mbito do qual se pode apenas decidir
com base na intuio axiolgica pessoal, ou at mesmo se tal
intuio no constitui a sequer ponto de apoio ('5). Principal-
mente nos seus escritos ulteriores (16), chama a ateno para o
facto de que todos ns temos vivncias de valores, que enquanto
contedos de conscincia so susceptveis de evocao e que so
comunicveis e passveis de serem apreendidas por diferentes pes-
soas enquanto concordantes. Decerto que as vivncias de valores
das pessoas so frequentemente discordantes. A dificuldade no
consiste em identificar vivncias de valores concordantes como
fundamento de um conhecimento da justia, mas em obter de
facto uma ampla base de vivncias valorativas (17).
A bssola das valoraes do juiz (ou dos agentes da Adminis-
trao) v-a ZIPPELIUS no ethos jurdico dominante na comu-
nidade nas concepes dominantes de justia (18). O ethos
jurdico dominante no consiste numa soma de processos ao nvel
da conscincia, mas no contedo de conscincia de uma multipli-
cidade de indivduos; esprito objectivo, no sentido da teoria
dos estratos de NICOLAI HARTMANN ('9). Fontes de conhe-
cimento desse ethos jurdico dominante so, antes do mais, os
artigos da Constituio relativos a direitos fundamentais, outras
normas jurdicas, e ainda proposies jurdicas fundamentais
da actividade jurisprudencial e da Administrao, os usos do
trfego e as instituies da vida social; um uso tradicional,
mas apenas quando constitui expresso da concepo valorativa
dominante (20). A normatividade do ethos jurdico dominante
fundamenta-a ZIPPELIUS em que, uma vez que exprime a con-
(15) Ob. cit., pg. 11.
. (16) Das Wesen des Rechts, 4. a ed., 1978, pg. 114 e segs.; Juris-
t l s ~ h Methodenlehre, 4.
a
ed., 1985, pg. 12 e segs.; Rechtsphilosophie,
2. ed., 1989, pg. 129 e segs.
(17) Das Wesen des Rechts, pg. 116.
(18) Wertungsprobleme, pg. 131 e segs.; Wesen des Rechts, pg. 123
e segs.; Juristische Methodenlehre, pgs. 12 e seg., 21.
(19) Wertungsprobleme, pg. 135 e segs.
(20) Wesen des Rechts, pg. 128 e seg.; Wertungsprobleme, pg. 155;
Rechtsphilosophie, pg. 149 e segs.
174
vico da maioria, garante um consenso ao mximo abran-
gente (lI). Este argumento subjaz alis objeco de PA W-
LOWSKI de que o assentimento da maioria relativamente a deter-
minada conduta no permitiria ainda tomar tal valorao vinculativa
para a minoria (22). Na verdade, o princpio maioritrio no ,
enquanto tal, critrio de justeza, mas, no entanto, ZIPPELIUS
refere com o ethos jurdico apenas as ideias que podem
compreender-se como a concretizao da ideia de Direito, dos
princpios bsicos de uma tica da vida social, facto que no dei-
xar de importar para que aspirem a um reconhecimento. Uma
vez que o juiz aplica o Direito em nome dessa comunidade jur-
dica, s pode ter em conta a tica nela vigente, que pervive
(em maior ou menor grau) nos membros dessa comunidade,
conformando-lhes o comportamento e o critrio de julgamento.
Nesta medida, damos razo a ZIPPELIUS. O conceito de ethos
jurdico encerra um elemento emprico e um elemento norma-
tivo, no indicia apenas os resultados de um inqurito de opinio.
ZIPPELIUS consegue ver tambm os limites que se deparam
a tal procedimento do juiz. As valoraes que se expressam nas
proposies jurdicas, mesmo nas da Constituio, no se conca-
tenam em uma ordem de valores desprovida de lacunas (l3). As
ideias valorativas dominantes sofrem uma permanente mutao;
e seriam tambm manipulveis (l4). Em perodos de fortes muta-
es de ideias, poderia ser problemtica a questo de se tal opi-
nio ainda ou sequer dominante (l5). O ethos jurdico domi-
nante no d .. resposta unvoca a muitas questes. O juiz no tem
ento outro recurso seno decidir de acordo com as suas ideias
pessoais de justia, ou, quando estas no cobram a resposta,
de acordo com ponderaes de adequao a fins (l6). Esta con-
cluso surge a muitos como errnea. O que importante e deve
ficar assente a noo de que os valores, enquanto contedos
(21) Wesen des Rechts, pg. 119 e seg.; Juristische Methodenlehre,
pg. 21.
(22) PAWLOWSKI, Methodenlehre fr Juristen, n. o 152 e segs.
(23) Wertungsprobleme, pg. 157.
(24) Wesen des Rechts, pg. 133.
(25) Wertungsprobleme, pg. 195.
(26) WertungspFobleme, pg. 196; Einfhrung, pg. 25; Rechtsphilo-
sophie, pg. 153.
175
de conscincia, no so idnticos aos actos em que so viven-
ciados, que os valores so assim partilhveis e susceptveis de
complementao mediante processos de pensamento e, acrescen-
tamos ns, comunicveis mediante analogia de aces suscept-
veis de comparao ou outras situaes. Ainda aqui se trata no
dos actos de valorao, que enquanto tais ocorrem uma vez s,
no so repetveis, e assim no so transmissveis, mas dos con-
tedos, as valoraes.
Em diversos ensaios que publicou conjuntamente sob o ttulo
Wertung und Abwiigung im Recht (Valorao e Ponderao no
Direito) pretende HEINRICH HUBMANN (l7) demonstrar que
os valores no so dados apenas no sentimento, mas que tambm
a razo tem a eles uma via de acesso. Os valores seriam objec-
tivos (no sentido de terem uma validade geral) sempre que no
surjam como valiosos apenas ao indivduo singularmente conside-
rado, mas para todos, ou seja, que possam trazer satisfao
e plenitude pessoa, de acordo com a sua prpria essn-
cia (28). Assim seriam possveis concluses relativamente a
valores mediante a indagao e o conhecimento da natureza
humana. Ento, na medida em que tais valores so relevantes
para a convivncia humana, deles decorrero normas de moral
social, que so pr-dadas ao Direito e pelas quais ele se ter
de orientar (l9). Constituem, segundo HUBMANN um Direito
natural, em sentido literal, enquanto Direito que exprime a natu-
reza humana. No entanto, HUBMANN, no v nele, de modo
algum, um sistema de regras directamente aplicveis, fechado sobre
si mesmo. Os valores no tm apenas uma distinta hierarquia,
a sua idoneidade para prevalecer no caso singular depende exclu-
sivamente das circunstncias de cada caso. Assim, pode um valor
de escalo superior ceder perante um de escalo inferior,
quando este v ao encontro de uma necessidade elementar da vida,
que permaneceria de outro modo insatisfeita (30). Daqui, bem
como da diversidade do sentimento valorativo e jurdico de cada
indivduo, e ainda de outros fundamentos, decorreria a impossibi-
(27) HUBMANN, Wertung und Abwiigung im Recht, 1977.
(28) Ob. cit., pgs. 8, 14.
(29) Ob. cit., pg. 112 e sego
(30) Ob. cit., pgs. 20 e seg., 118 e segs.
176
lidade de um conhecimento pleno de Direito natural. Poderamos
no entanto reconhecer verdades parciais de Direito natural e
j teramos mesmo reconhecido tais verdades (31). O juiz poderia
e deveria recorrer a tais verdades parciais reconhecidas - tal
claramente a opinio de HUBMANN - onde no pudesse extrair
a valorao que lhe requerida, nem das leis, nem da moralidade
jurdica dominante, nem das vivncias valorativas, para as quais
as decises dos tribunais representam um repositrio de experin-
cias (32). Mais adiante apresenta HUBMANN algumas regras
para a inferncia de valores a partir de outros valores e regras
de preferncia.
De contedos axiolgicos atemporais, que se manifestam
nas proposies jurdicas fundamentais e, nesta sequncia, de
um Direito natural como smula de proposies de justia fala
HELMUT COING na sua Rechtsphilosophie (Filosofia do
Direito) (33). Como a acede e o que que mais exactamente por
tal entende ser exposto somente no contexto da discusso sobre
a justia. No capo VI do seu livro, dedicado metodologia jur-
dica, afloram estas ideias, no fundo, de um modo acessrio. Na
seco sobre o desenvolvimento judicial do Direito, considera pri-
macialmente o problema das lacunas. Relativamente ao processo
de preenchimento de lacunas, trata-se em primeiro lugar de desen-
volver os interesses em jogo no caso. Em seguida, dever-se-ia
encontrar os possveis pontos de vista de regulao, compar-los
e proceder sua recproca ponderao. Neste ponto, poderia
o Direito co'ffiparado oferecer uma ajuda decisiva.
Do mesmo modo deveria comprovar-se se a lei singular-
mente considerada contm em algum lugar pontos de vista pass-
veis de aplicao, no sentido de uma soluo do problema mate-
rialmente adequada. E finalmente, seria de recorrer aos aspectos
conhecidos da justia, os princpios da justia (34). Nesta
medida cobrariam eles significado, mesmo para a mera aplicao
da lei. Esta teria como misso fazer valer na soluo do caso
(31) Oh. cit., pg. 140 e segs.
(32) Oh. cit., pg. 13.
(33) HELMUT COING, Grundzge der Rechtsphilosophie, 4. a ed.,
1985, pg. 214.
(34) Ob. cit., pg. 346 e sego
177
concreto as ideias de justia e os pensamentos teleolgicos que
so imanentes lei e decidi-lo em conformidade com eles (35).
Aqui no seria suficiente o processo de subsuno. E no seria
suficiente, porque a previso legal seria ela prpria conformada
em obedincia a pontos de vista valorativos. Por isso, a aplicao
da lei requereria que o juiz, face a determinada situao factual,
evocasse a valorao da lei e achasse a sua deciso em conformi-
dade com tal valorao. Necessitar-se-ia para tal da elaborao
racional dos valores subjacentes lei, a fim de que o juiz pudesse
proceder a um autocontrolo aquando da valorao da situao
factual (36). COING repudia expressamente a ideia de que uma
valorao seja sempre um processo irracional (37).
No pe em dvida que, conhecidos os valores enquanto tal
na sua substncia, se possam executar as valoraes reconhecidas,
e que o juiz deva retirar das valoraes da lei por ele identifi-
cadas o fio de prumo das valoraes a empreender em relao
aos elementos da situao factual subjacente. Com isto, apresenta-se
COING como um tpico representante de uma Jurisprudncia de
valorao que se desprendeu da Jurisprudncia dos interesses.
De onde que provm os critrios de valorao que se fazem
valer, quando tais critrios no so susceptveis de ser extrados
do Direito legislado com suficiente clareza, para BYDLINSKl
no apenas uma, mas precisamente a questo fundamental da Juris-
prudncia de valorao (38). No suficiente, segundo ele, a
aluso s concepes valorativas comummente reconhecidas ou
mesmo preponderantes na comunidade jurdica. Ao invs, carecem
estas de uma seleco mediante categorias jurdicas. Tais crit-
rios v-os ele nos princpios jurdicos, que tambm aqui neste
livro so considerados como directrizes, que operam a mediao
entre a ideia de Direito (ou os valores jurdicos de escalo supe-
rior) e as regulaes de um Direito positivo. A seleco neces-
sria de valores sociais, comum ou dominantemente reconhecidos
,
a partir da sua relevncia jurdica, decorreria mediante a sua
comprovao ascendente, o comprovar-se se na sua substncia
(35) Oh. cit., pg. 337.
(36) Oh. cit., pg. 338.
(37) Oh. cit., pgs. 112 e segs., 336.
, (38) BYDLINSKI, Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff, 1982,
pago 128.
178
se podem representar como concretizao da ideia de Direito em
relao sociedade historicamente dada, e em sentido descen-
dente, se forem reconhecveis como ideias directrizes de regula-
es jurdico-positivas (39).
Com este ponto de partida, passa BYDLINSKI a procurar
indicar, com o fito de desenvolver mais cabalmente a Jurispru-
dncia de valorao, mtodos racionais de conhecimento de valores
e de transposies de valores (em situaes fcticas a valorar iden-
ticamente), de modo a que o domnio residual ainda subsistente,
no qual o juiz apenas pode operar de modo decisionstico, se
apresente to reduzido quanto possvel. Atribui, nesse ponto, valor
decisivo diversidade de modos de pensamento e mtodos jur-
dicos, desde a tcnica de subsuno, com o seu proceder estrita-
mente lgico, passando pelos diversos estdios ou passos da inter-
pretao e complementao da lei, at busca e concretizao
de princpios jurdicos, a um sistema mvel, no sentido de WIL-
BURG (39a), e comparao de tipos. Mais uma vez, volta a
opor-se a que se qualifique um destes modos de pensamento de
per si como o nico mtodo jurdico. Nestes termos, adquire a
questo da ordenao hierrquica destes modos de pensamento
uma importncia central. BYDLINSKI sustenta a esse propsito
que o juiz tem de buscar a soluo de uma questo jurdica que
lhe seja submetida primeiramente no trilho da lei, na sua inter-
pretao e desenvolvimento conforme ao seu sentido. Dirige uma
crtica acerba a todos aqueles que recomendam ao juiz um proce-
dimento diverso, e assim tambm a alguns autores cujas posies
adiante se ~ r o a expor. Requer do juiz, todavia, a par de um
procedimento primariamente dirigido lei, um controlo coadju-
vante segundo os critrios da ideia de Direito. Quando logo os
primeiros passos do procedimento metdico - nomeadamente
a interpretao da lei no seu sentido literal e o contexto sistem-
tico - o conduzam a um resultado unvoco que resista igual-
mente ao teste do controlo coadjuvante, pode o juiz, segundo
BYDLINSKI, dar por terminada a sua misso e renunciar a outras
indagaes, as mais das vezes de maior complexidade. Se assim
no ocorrer, tem de lanar mo a consideraes histricas, e,
(39) Ibid., pg. 133.
(39a) Cf. ltimo captulo, 2d e 3a.
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..
~ ~ ......
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,
,
179
no se oferecendo estas, a consideraes teleolgicas objectivas,
e eventualmente completar a lei lacunosa pela via da analogia
ou da reduo teleolgica, ou ento mediante recurso a princpios
jurdicos gerais. BYDLINSKI fala de um emprego gradual e sub-
sidirio dos mtodos, de acordo com as necessidades. Sustenta
que o juiz resolve completamente o problema jurdico suscitado
pelo caso que lhe dado decidir, sempre que possa ser demons-
trado que determinada deciso do caso problemtico apresentado
exprime o Direito positivo e est em harmonia com a ideia de
Direito (40). Dever prosseguir os seus esforos at chegar a tal
resultado; pelo contrrio, no lhe seria permitido corrigir o Direito
positivo em consonncia com a ideia de Direito, abstraindo dos
casos manifestos de Direito injusto. No entanto, uma mudana
de funo da norma jurdica, tomando em conta a alterao das
relaes no domnio da norma, poderia justificar um afastamento
da interpretao at a oferecida.
BYDLINSKI procura aceder, a partir dos mtodos da Juris-
prudncia de valorao por ele expostos, ao conceito de Direito
que lhe subjacente, um conceito de Direito vinculado a valores.
Em vez de, como a maioria dos autores, deduzir postulados meto-
dolgicos de uma concepo do Direito j estabelecida, parte dos
mtodos jurdicos que so na realidade utilizados e, a partir da,
procura conformar de novo o conceito de Direito. Esta uma
via legtima, que certamente no lograr o convencimento de todo
aquele para quem no so de ter em estima estes mtodos, nem
a Jurisprudncia em geral. E, ao longo do seu percurso, no dei-
xar de abordar questes como as da relao entre ser e dever
ser, as da teoria sancionatria do Direito e a teoria imperativista,
ou seja, o tomar posio perante questes que se incluem nas
interrogaes fundamentais da filosofia do Direito. Com o que
se confirma mais uma vez o nexo indissolvel que intercede entre
todas estas questes. E o livro de BYDLINSKI vem a tornar
consideravelmente mais clara esta cadeia de interrelaes.
Num outro escrito (40a), trata BYDLINSKI de evidenciar
o teor fundamental de um estrato de princpios tico-jurdicos
rectores como parte constitutiva do Direito e, deste modo, como
(40) Ob. cit., pg. 559.
(40a) BYDLINSKI, Fundamentale Rechtsgrundsiitze, 1988.
180
objecto legtimo da cincia do Direito (4Ob). Estes princpios no
so postos em vigncia pelo legislador, mas esto j pressupostos
sempre que de Direito se trate. Distinguem-se do Direito natural
em sentido tradicional, na medida em que no so imutveis.
Surgem por si prprios na sociedade, independentemente da von-
tade de um legislador e desenvolvem-se num certo sentido, de
modo espontneo (4Oc). No caso de uma contradio, tem pre-
cedncia o de escalo mais elevado; os de igual escalo tm de,
na medida do necessrio, ceder entre si. Quanto mais genricos
e, portanto, vagos, tanto mais fundamentais so, na verdade, os
princpios, pois que tal no preclude que eles possam ter aflora-
mento num determinado contedo enunciativo e, com isso, que
possam actuar de modo determinante na legislao e na aplicao
do Direito. Mesmo quando deixam em aberto vrias possibili-
dades, excluem outras, so mais que meras frmulas vazias,
codeterminam o trabalho dos juristas em todos os graus.
BYDLINSKI enumera uma srie de princpios jurdicos que con-
sidera como fundamentais, sem suscitar a pretenso que tal enu-
merao seja exaustiva.
Que os princpios tico-jurdicos so uma parte constitu-
tiva necessria do Direito vigente sublinha-o igualmente RALF
DREIER, num ensaio sobre o conceito de Direito (4Od). A este
propsito, e tambm contra o positivismo, alega duas razes. Em
primeiro lugar, uma norma manifestamente injusta, que colide
de modo fundamental com princpios ticos, no pode aspirar a
ter validade jurdica. Isto mesmo foi j aceite pelo Tribunal
Constitucionl, na sua jurisprudncia sobre as leis da raa do
nacional-socialismo. Em segundo lugar, existiriam imanentes a
todas as ordens jurdicas desenvolvidas princpios que por fora
da sua estrutura e da fundamentao da sua validade rebentam
com o conceito positivista de Direito. E isto f-lo-iam porque
convertem em dever jurdico a realizao aproximativa de um
ideial moral (4Oe). Por isso, no conceito de Direito teria de ser
(4Ob) Oh. cit., pg. 115.
(4Oc) Oh. cit., pg. 3.
(4Od) In: NJW 86, 890. Cf., a este propsito, para alm dos ensaios
de HOERSTER referidos nas notas seguintes, KRAWIETZ, in: RTh 1987,
pg. 209 e segs.
(4Oe) Oh. cit., pg. 892.
181
acolhido, de par com o carcter normativo e um mnimo de efi-
ccia social, um mnimo de aptido de justificao tica. Em sen-
tido contrrio, pretende HOERSTER ater-se ao conceito positi-
vista de Direito. A sua opinio de que um Direito positivo
poderia incorporar exigncias da Moral mediante as correspon-
dentes disposies legislativas ou mediante Direito consuetudi-
nrio. Assim sendo, essas exigncias tm vigncia jurdica no
j por causa do seu contedo, mas por fora de um acto de esta-
tuio do Direito. Em contraposio a isto, BYDLINSKI e
DREIER so de opinio de que a presena de tais normas no
Direito positivo no fortuita, mas , desde logo, reclamada pelo
conceito de Direito.
A cincia do Direito como cincia que procede teleologica-
mente tambm o tema do escrito de INGO MITTENZWEI (401).
As normas jurdicas prosseguem sempre determinados fins, e, de
entre esses, no apenas os do legislador do momento, mas tambm
fins objectivos da ordem jurdica, os quais so reclamados to-
-somente pela racionalidade intrnseca da ordem jurdica (40g).
Entre esses fins existe necessariamente uma hierarquizao, que,
mais uma vez, no depende da discricionariedade do legislador.
O pensamento teleolgico pensamento a partir de fins; simul-
taneamente pensamento a partir do todo que lhe supraordenado.
A interpretao teleolgica, incluindo a das proposies jurdicas,
, por isso, a evidenciao e desenvoluo do sentido e do fim
de partes, em relao com um todo pensado, orgnico, quer dizer,
funcionalmente estruturado e
Oh
).
Se pusermos a questo da justia, no a encontraremos,
segundo MITTENZWEI, fora do Direito positivo, num Direito
natural pensado em separao dele, mas apenas dentro do seu
quadro, na medida em que faa jus ao predicado de ordem justa.
De rejeitar tanto o intento de jogar um qualquer elemento
ou momento do natural na pessoa contra a ordem jurdica posi-
tiva como tambm o intento de legitimao de uma ordem
jurdica positiva concreta a partir de uma estrutura de ordenao
natural (4Oi). Direito justo , nesta perspectiva, um Direito
(401) INGO MITTENZWEI, Teleologisches Rechtsverstiindnis, 1988.
(40g) Oh. cit., pg. 272.
(40h) Oh. cit., pg. 46.
(4Oi) Oh. cit., pg. 36.
182
pOSItivo que, como um todo, nos seus princpios rectores e na
sua concatenao, corresponda, no quadro das relaes presentes,
ideia de uma ordem justa. Na sustentao desta sua concepo
louva-se MITTENZWEI, com fundamento, repetidamente em
HEGEL (
40
i). A ideia de Direito , nessa conformidade, a ideia
de uma comunidade, que efectiva a liberdade de todos de um
modo equilibrado.
3. Contedo da norma e estrutura da realidade
Os defensores da Jurisprudncia de valorao, provenientes
da Jurisprudncia dos interesses ou ligados filosofia dos valores
de MAX SCHELER e NICOLAI HARTMANN, tratam de con-
frontar os interesses reais e as relaes de poder com o valor
ideal ou critrio de valorao a que se orienta a valorao empreen-
dida pelo legislador ou pelo juiz. A isso subjaz a separao estrita
entre ser e dever ser, ou entre um domnio dos valores e um
domnio da realidade, que se nos tornou conhecida a partir do
neokantismo e sem a qual - mesmo que possa no ser a ltima
palavra - a cincia jurdica no pode de facto subsistir. No
pode assim decerto ser enfatizada, como se o contedo de um
dever ser pudesse ser estabelecido sem observncia das relaes
de ser, para as quais ou no mbito das quais deva valer. Que
tal no ocorre tambm comummente reconhecido; neste sen-
tido, HEINRICH HENKEL (41), ele prprio defensor da filosofia
dos v l o r e ~ e, pormenorizadamente, ZIPPELIUS (42), no que
toca s condicionantes ontolgico-antropolgicas e socioculturais
do Direito, falam da determinao material do Direito e da sua
vinculao bsica s realidades. O Direito, sublinha, assim
determinado de um modo profundo no seu contedo pelas rela-
es naturais e sociais, que o ordenam ou com as quais o seu
ordenamento se conexiona. Ao mesmo tempo no deixa de subli-
nhar, no entanto, que as normas de dever ser no podem ser
(40i) Ob. cit., pg. 176 e segs.; cf. igualmente, a este propsito,
pg. 176.
(41) HENKEL, Einfhrung in die Rechtsphilosophie, 2. a ed., 1977,
pg. 234 e segs.
(42) ZIPPELIUS, Rechtsphilosophie, 2. a ed., 1989, pg. 46 e segs.
183
inferidas dos factos. Assume uma posio cptica perante a ideia
de natureza das coisas, na medida em que esta coenleva a afir-
mao de que nas estruturas da realidade que reside o par-
metro daquilo que verdadeiramente deveria acontecer (43).
Igualmente ENGISCH (44) procura confinar a ideia de natu-
reza das coisas quilo que pr-dado e que, por seu turno,
se torna objecto de valorao e regulao jurdicas; recusa um
conceito que de modo imediato antecipe com cariz de imann-
cias quaisquer pensamentos jurdicos s relaes da vida a regular.
Da estrutura material das relaes da vida a regular no se podem
inferir quaisquer consequncias para a regulao e para a deciso
concreta de um problema de regulao. No entanto, isso preci-
samente o que pretende FRIEDRICH MLLER, considerando
que tal constitui uma parcela da incumbncia da concretizao
da norma conferida ao juiz.
MLLER contesta a contraposio estrita entre ser e dever
ser, entre a norma e a realidade a que ela se dirige. Indaga sobre
a estrutura no fundamental comum da concretizao normativa
referida ao caso (45), sendo que para ele concretizao no
significa apenas densificar a norma que dada, torn-la mais
concreta, mas produzir pela primeira vez a norma de acordo
com a qual o caso ento decidido (46). Para exprimi-lo com
as suas palavras: Este conceito designa no a circunscrio de
uma dada norma geral ao caso, mas o produzir de uma norma
jurdica geral no quadro da resoluo de um determinado
caso (47). MLLER acentua repetidamente que a norma que
est na lei, o texto da norma, no a norma de acordo com
a qual o caso vem afinal a ser decidido, no a norma deci-
sria, mas apenas o ponto de partida para a sua construo,
ponto de partida mediante o qual o caso tratado. A deciso
teria de ser apenas compatvel com o texto da norma; este consti-
tuiria a baliza da concretizao possvel da norma. Tal resulta,
(43) Ibid., pg. 95.
(44) ENGISCH, Auf der Suche nach der Gerechtigkeit, 1971, pg. 238.
(45) FRIEDRICH MLLER, Junstische Methodenlehre, 3. a ed., 1989,
pg.20.
(46) Ibidem, pg. 27.
(47) FRIEDRICH MLLER, Richterrecht, 1986, pg. 47.
184
no juzo de MLLER, de razes jurdico-constitucionais. No res-
tante, o que vale ; A norma no est acabada e aplicvel. O seu
. - (48)
sentido completa-se apenas e sempre na concretlzaao .
S na argumentao jurdica obtm o texto o seu significado, s
aqui produzida a base decisria da sentena (49).
A norma a construir, prossegue MLLER, constituda por
duas componentes, o domnio da norma e o programa da
norma eO). Aquilo que constitui o domnio da norma so os
factos que podem estar tematicamente em conexo com a norma
em questo (51), por outras palavras: o sector da realidade da
vida que possivelmente interpelado pela norma. O programa
da norma a pauta ordenadora obtida no decurso da interpre-
tao do texto da norma (52). Fica por esclarecer como que
a construo da norma com base nestas duas componentes ocorre
em si. Aquilo em que certamente se pensa num ir e vir da
perspectiva, em primeiro lugar entre a situao de facto e o
texto da norma chamada colao, e, subsequentemente, entre
a situao de facto que assim circunscrita e as normas reconhe-
cidas como pertinentes. A isto segue-se a construo, pelo adap-
tador, da norma que aqui adequada. Por ltimo, esto os cen-
tros gravitacionais entre os quais oscila a perspectiva do adaptador
do caso, a norma jurdica acabada de obter com base no pro-
grama da norma e no domnio da norma e a situao de facto
individual e
2a
).
Certo que a norma, que est na lei, carece para ser aplicada
de clarificao e preciso e esta a obra que se exige do juiz.
Mas isto ~ quer dizer que este que por si constri a pauta,
com a qual procede mensurao do caso. A interpretao da
norma no pode resultar ora de determinada maneira, ora de
maneira diversa. O juiz no tem que encontrar uma norma preci-
samente apenas para este caso, mas aplicar a norma que lhe
(48) FRIEDRICH MLLER, Strukturiende Rechtslehre, 1984,
pg.66.
(49) Juristische Methodenlehre, 3. a ed., pg. 157.
(50) Cf. Strukturiende Rechtslehre, pgs. 232, 263, 270 e noutros
lugares.
(51) Ob. cit., pg. 252.
(52) Ob. cit., pg. 263.
(52a) Ob. cit., pg. 336.
185
dada, do modo que reconhecer como correcto, a cada um dos
casos que lhe seja presente. Uma vez que, segundo MLLER,
a deciso assenta sempre na norma que o prprio juiz constri,
todo o Direito aplicado por um tribunal para ele Direito judi-
cial e
2b
). Tal no de aceitar na sua globalidade. Face quota
indesmentvel da actividade decisria judicial no Direito que flui
da aplicao, a quota da legislao avaliada por MLLER,
na nossa opinio, em termos demasiado escassos.
O mesmo vale para o escrito de RALPH CHRISTENSEN
sobre a vinculao lei (52c) , onde desenvolve as ideias de
FRIEDRICH MLLER, sobretudo numa perspectiva de cincia
da linguagem. Tambm CHRISTENSEN s consegue conceber
a aplicao de uma norma como processo de preenchimento ulte-
rior e de concretizao da norma. Uma vez que reconhece, acer-
tadamente, que s neste processo que o juiz cumpre a sua misso,
sustenta que o juiz quem assim constri por si prprio a norma,
na qual vem ento a sub sumir o caso. A norma, tal como est
na lei, o texto da norma, constituiria somente o ponto se par-
tida para a actividade judicial. Ela seria, abstraindo das excep-
es, excessivamente indeterminada e plurisignificativa para que
a ela se pudesse vir a sub sumir . Para se poder decidir o caso
seria necessria a construo de uma norma mais estrita, a norma
decisria, que seria expressa nas bases decisrias da sentena
judicial e que em primeira mo decidiria o caso. Seria um erro
acreditar que a norma jurdica como base decisria de uma sen-
tena est j dada no texto da norma (52d). CHRISTENSEN
louva-se directamente em FRIEDRICH MLLER na defesa deste
ponto de vista. A base decisria de uma sentena no estaria sim-
plesmente no texto da norma, mas teria de ser elaborado em pri-
meira mo pelo juiz e
2e
). O que no a este respeito compreen-
(52b) Nestes termos, na sua contribuio Richterrecht - rechtstheo-
retisch formuliert (Direito judicial - formulao justeortica), na colec-
tnea Richterliche Rechtsfortbildung (Desenvolvimento judicial do Direito),
1986, pgs. 65 e segs., 80 e segs.
(52c) RALPH CHRISTENSEN, Was hei{3t Gesetzesbindung? Eine
rechtslinguistische Untersuchung. (O que significa a vinculao lei? Uma
indagao jurdico-Iingustica), 1989.
(52d) Ob. cit., pg. 68.
(52e) Ob. cit., pg. 38; cf. igualmente pg. 20 e sego
186
dido que a aplicao de uma norma no possvel apenas por
via de uma simples subsuno.
Se o texto legal no j a norma qual o JUIZ orienta a
sua deciso, ento qual a importncia que lhe cabe? A esta questo
responde CHRISTENSEN que a deciso do juiz teria de ser impu-
tvel ao texto da norma criado pelo legislador. A imputao teria
de vir a ser comprovada de acordo com os critrios metodol-
gicos jurdico-constitucionalmente firmados (521). O que que tal
queira dizer permanece obscuro. Se se quer dizer que o juiz est
vinculado no ao texto legislativo mas sim aos princpios vlidos
para a sua interpretao, ento ele est com isso indirectamente
de novo vinculado lei. Nesta base, difcil de aceitar a rejeio
enftica de uma qualquer vinculao ao texto legislativo.
ARTHUR KA UFMANN parte da ideia de que as relaes
da vida a que se referem as normas jurdicas pertencem j a uma
realidade estruturada em si qual, uma vez que se trata de rela-
es de interaco humana, subjaz j um sentido. Ele desenvolve
esta concepo nos quadros de uma postura filosfica global, de
uma ontologia que se coloca na tradio de ARISTTELES, de
TOMS DE AQUINO e tambm de HEGEL (53). Dever ser
e ser ou valor e realidade no devem ser concebidos nesta
ordem de ide ias como dois domnios completamente dspares, mas
como vinculados entre si, como interrelacionados, como recipro-
camente correspondentes mesmo antes j da estatuio das
normas. Como conceito-chave surge a natureza das coisas (54),
precisamente naquele sentido em que ENGISCH e ZIPPELIUS,
ambos inteiraihente na tradio do neokantismo, no queriam per-
mitir que valesse. Em toda a estatuio e achamento do Direito,
trata-se de levar o dever ser e o ser a corresponderem-se. Tal,
porm, no poderia ocorrer na linha de um silogismo lgico,
mas apenas na linha de elaborao de uma analogia (55), pois
que a norma e a situao de facto no seriam nunca completa-
mente idnticas, mas apenas semelhantes, e isso exactamente
(521) Ob. cit., pg. 300.
(53) KAUFMANN, Analogie und Natur der Saehe, 2. a ed., 1982,
pg. 19 e segs.; mais pormenorizadamente: Die ontologische Struktur des
Rechts, in: Reehtsphilosophie im Wandel, 1972, pg. 104 e segs.
(54) Analogie und "Natur der Saehe, pg. 44 e segs.
(55) Ibid., pgs. 18, 37 e segs.
187
naquilo que constitui o seu sentido. O sentido da lei no se d
a entender, como pretende a metodologia tradicional, nos con-
ceitos legislativos abstractos e, por isso mesmo, em grande medida
vazios de sentido, tendo-se ao invs de apreender algo de mais
vivo, as situaes concretas da vida que se oferecem obser-
vao. O 'sentido da lei' no se deixa averiguar sem o sentido,
sem a 'natureza' das situaes da vida a julgar (56). A natu-
reza da relao da vida v-a KAUFMANN no sentido ou valor
nela imanente, que tem de ser posto de acordo com o que
intencionado na lei. Sempre que raciocinamos com base na 'natu-
reza das coisas', estamos sempre do mesmo modo perante a
situao de facto e perante o valor, experimentamos o insolvel
'entrelaamento da estrutura' de ser e dever ser (57).
A natureza das coisas remete todavia para a forma de pen-
samento do tipo, pois que o tipo algo de relativamente con-
creto, um universale in re (58). Ao invs do conceito geral-
-abstracto, no definvel mas to-s explicvel, no fechado,
mas aberto, interliga, torna conscientes conexes de sentido.
No plano do Direito, manifesta-se como mediao entre a ideia
de Direito e a situao da vida, daquilo em torno do que, em
ltima anlise, gravita todo o pensamento jurdico: a mediao
entre justia da norma e justia material (59). antecipadamente
dado ao legislador que ele tenha a tarefa de descrever tipos.
Se o legislador procurar abarcar em conceitos, de modo tanto
quanto possvel preciso, as situaes tpicas da vida, ter ento
a actividade decisria judicial de arrombar continuamente estes
conceitos, de modo a que as realidades da vida possam ser conve-
nientemente ajuizadas. Logo de seguida, contudo, tem incio o
procedimento de retrocesso, que desemboca numa nova e aper-
feioada definio do conceito, que, no entanto, logo se h-de
vir a revelar demasiado apertada. isso tambm o que se nos
depara no processo de realizao do Direito, com um perma-
nente fechar e abrir e fechar de novo dos conceitos da lei (60).
Uma conceituao sem resduos dos tipos inalcanvel, e por
(56) Ob. cito , pg. 39.
(57) Ob. cito , pg.46.
(58) Ob. eit. , pg. 47.
(59) Ob. cito , pg. 48.
(60) Ob. cito , pg. 51 e sego
188
isso temos de apreender, aquando do achamento concreto do
Direito, os tipos intencionados pela lei, as representaes do modelo
que a ela subjazem.
o prprio KAUFMANN quem repara (61) que a sua tese
de que o conhecimento jurdico seria sempre conhecimento ana-
lgico parece contrariar radicalmente o entendimento actual do
Direito e do conhecimento jurdico. No posfcio segunda edio
do seu escrito Analogie und Natur der Sache (62), debrua-se
sobre a proibio jurdico-penal da analogia. No esta proibio
que ele pretende questionar, tratar-se-ia apenas no de uma proi-
bio de pensamento analgico em sentido amplo, nos termos
em que KAUFMANN o entende, mas da proibio de uma ana-
logia excessivamente amplificadora, dum marcar de fronteiras
adentro da analogia. Isto do seu ponto de vista perfeitamente
consequente. Temos, no entanto, de chamar a ateno para o facto
de que KAUFMANN entende por analogia, que na sua opinio
subjaz a qualquer aplicao de uma norma, algo de diverso daquilo
que a doutrina dominante, e igualmente tambm este livro, entende
por analogia. Analogia significa um procedimento pelo qual
so comparadas duas realidades. O que questionado se apre-
sentam tanto em comum que possam nessa medida ser vistas como
semelhantes de tal modo que - no caso da analogia jurdica
- venha a ser acarretado, apesar da diferena que subsiste, o
mesmo efeito jurdico. Assim, na comummente denominada ana-
logia jurdica so cotejadas duas situaes da vida, uma das quais
recai sob o Q;l.bito da previso normativa, enquanto a outra no
(aparentemente) regulada. Se a segunda tiver suficientes seme-
lhanas com a primeira, ser equiparada no que toca aos efeitos
jurdicos - e s no que a esses respeita - primeira; a seme-
lhana de ambas as situaes de facto justifica a mesma conse-
quncia jurdica. A proibio jurdico-penal da analogia significa
uma analogia neste sentido. KAUFMANN, pelo contrrio, signi-
fica com o pensamento analgico na cincia jurdica no uma
comparao entre duas situaes de facto, mas o cotejo de uma
situao de facto com uma norma, pelo qual se conclui pela con-
cordncia ou no concordncia do contedo de sentido que
(61) Oh. cit., pg. 19.
(62) Oh. cit., pg. 60 e segs.
189
significado pela norma e pela prpria situao de facto. Isto no
est de antemo estabelecido, mas s durante o procedimento do
cotejo que se revela de modo mais preciso o que que conduz
ao ajuizamento de que esta situao de facto corresponde norma
ou que lhe no corresponde. No se intenta a, nem tal poderia
ocorrer, uma completa equiparao; o que possvel, como em
qualquer analogia, uma suficiente dose de concordncia, cabal
para a afirmao da correspondncia. Toda a analogia requer,
com respeito dose de concordncia que se considere em cada
caso necessria, um juzo de valor - e tambm a analogia jur-
dica, como mais adiante se ver. O pensamento analgico, no
sentido de KAUFMANN, assim tambm um pensamento orien-
tado a valores.
As teses de KAUFMANN encerram uma verdade hoje esque-
cida a vrios ttulos, mas vo, na nossa opinio, excessivamente
longe na sua generalizao, tais como as de FRIEDRICH
MLLER. Existem relaes sociais que so tpicas, i.e., que se
repetem continuamente de modo anlogo, como o casamento e a
famlia, a relao entre pais e filhos, professores e alunos, a pro-
priedade (em sentido no tcnico, daquilo que me prprio),
o contrato, que so em si portadores do seu sentido peculiar e,
nestes termos, tambm dos traos fundamentais de uma orde-
nao - aqui possvel e legtimo, dentro de certos limites,
remontar natureza das coisas. Em contraponto a isto,
deparam-se inmeras normas que se referem a arranjos confor-
mados para determinados fins, ou formas de trfego de cresci-
mento selvagem, ou factos socialmente relevantes (como, por
exemplo, hoje a poluio do ambiente) e os submetem a uma
regulao que neles no est j ancorada. Tais normas no esto
desvinculadas em igual medida dos quadros da realidade dotados
de sentido e susceptveis de valor, mas so confrontadas com
uma realidade que no foi em parte ainda regulada, ou vm a
conformar s ento os quadros sociais que lhe correspondem.
No que diz respeito ao tipo, trata-se a de facto de um fen-
meno da vida que se manifesta de modo semelhante - no
todavia sempre do mesmo modo - e que se no deve separar
da regulao que lhe adequada. dado antecipadamente ao
legislador, mesmo quando este procura regul-lo mais em por-
menor ou delimit-lo. A tentativa de abarcar os tipos em defini-
190
es conceptuais fracassa necessariamente. Tem razo KAUF-
MANN, quando diz (63): a mxima preciso da linguagem s
se deixa alcanar com o preo do mximo esvaziamento de con-
tedo e de sentido. a consequncia inevitvel da abstraco
levada ao extremo. Decises prximas da vida so assim mais
naturalmente de esperar onde o juiz se venha a ater ao tipo. Que
o pensamento tipolgico permite apenas, enquanto conformao
conceptual da previso normativa (em conexo com a tcnica da
subsuno), uma escassa medida de segurana, como muitos pre-
tendem, apenas correcto em certos termos. A jurisprudncia
dos tribunais, como acertadamente observa KAUFMANN, acaba
sempre, passado algum tempo, por romper os conceitos confor-
mados de modo excessivamente estreito; mas ento surge o
perigo de ficar fora de controlo (64).
4. A busca da soluo justa do caso concreto
A questo de como possvel ao juiz chegar deciso justa
dos casos, com a ajuda da lei ou, porventura, sem ela, ocupa
todos os autores modernos da metodologia jurdica. questo
nuclear sobretudo naqueles autores que centram o essencial das
suas atenes na deciso de litgios, ou seja, na prtica judiciria.
De entre estes h que referir especialmente dois que, e no por
acaso, se ocuparam mais detidamente com os modos de pensa-
mento do Direito ingls e americano, um Direito de case-law:
JOSEF ESSER e WOLFGANG FIKENTSCHER.
Um dos primeiros a acentuar, ao arrepio de um positivismo
legalista estreito, a actividade criadora da jurisprudncia, a sua
participao na permanente conformao e desenvolvimento do
Direito que se vai por si continuamente realizando, a law in action,
(63) Ob. cit., pg. 73. Com mais pormenor: Rechtsphilosophie im
Wandel, pg. 338 e segs.
(64) Penso aqui no balizar do conceito danos patrimoniais atravs
da jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, com a qual se foram esva-
necendo as fronteiras entre danos patrimoniais, que nos termos do BGB
so sempre ressarcveis em dinheiro, e os danos imateriais.
191
foi JOSEF ESSER (65). Onde quer que a jurisprudncia trans-
cenda os quadros traados pela lei apelar necessariamente a pen-
samentos jurdicos gerais ou princpios que retira ou pretende
retirar da prpria lei. ESSER considera a reconduo de um
pensamento jurdico geral a lugares particulares do sistema jur-
dico, tal como em geral corrente na argumentao dos tribu-
nais alemes e tambm na cincia jurdica, como, de modo maior
ou menor, uma fundamentao artificial.
Na verdade, tais pensamentos jurdicos gerais seriam
enquanto princpios eficazes independentemente da lei. Justificam-
-se a partir da natureza das coisas ou da instituio em causa
e constituem uma pea funcionalmente necessria de cada soluo
particular que pertena ao mesmo crculo problemtico, relativa-
mente ao qual se revelam pertinentes (66). Com apoio no desen-
volvimento da doutrina da culpa in contrahendo, demonstra ESSER
que a fundamentao varivel de tal doutrina em lugares particu-
lares do sistema jurdico era um expediente transitrio, a que
se pde renunciar logo que a nova ideia jurdica se sedimentou
na prtica jurdica. Descreve assim o verdadeiro processo: H
um determinado problema de fundo que obriga a elaborar uma
soluo; esta, a princpio, obtm-se de forma puramente casus-
tica, sem pesquisa nem demonstrao de princpios; procura-se
depois um apoio, em termos pragmticos, para a soluo encon-
trada, recorrendo a esta ou quela fonte legal apropriada; s quando
as contradies sistemticas se tornam impossveis de disfarar
que se confessa que as fontes foram utilizadas como simples
pontos de apoio sistemtico para um princpio jurdico cujo alcance
muito mais vasto (67).
ESSER ocupa-se da questo de como se constituem tais prin-
cpios jurdicos e de como alcanam reconhecimento, de modo
a no permitir qualquer dvida de que, na sua opinio, no so
inferidos nem indutivamente, a partir da lei correctamente
entendida, segundo o seu contedo de sentido imanente, nem sequer
(65) No seu escrito, Grundsatz und Norm in der richterlichen Fort-
bildung des Privatrechts (Princpio e Norma no desenvolvimento jurispru-
dencial do Direito Privado), 1956.
(66) Ibid., pg. 5.
(67) Ob. cit., pg. 164.
192
dedutivamente, a partir de um sistema de Direito natural imuta-
velmente vlido ou de uma hierarquia fixa de valores existentes
por si.
Para alm da referncia natureza das coisas ou de uma deter-
minada instituio, ou seja, a um sentido do ser inscrito nas pr-
prias relaes humanas e alcanvel, pelo menos fragmentaria-
mente, remete ESSER para as zonas pr-positivas dos princpios
tico-jurdicos e da convico geral (68). Os princpios formam-
-se, primeiro, inconscientemente, num longo processo subter-
rneo ... , at que por fim a descoberta, a inventia de uma ideia
at ento desprovida de forma encontra de sbito uma formulao
convincente e que no mais se confunde com a mera interpre-
tao e construo do que j existe no Direito positivo. sen-
tena judicial, especialmente prtica jurisprudencial constante,
cabe ento o papel de funcionar como um transformador dos
princpios pr-positivos em proposies e instituies jurdicas
positivas (69).
Indiscutivelmente, ESSER descreveu com propriedade o pro-
cesso pelo qual uma ideia jurdica nova acha acolhimento no Direito
vigente - entendendo este no s como a totalidade das leis,
mas como o conjunto das proposies jurdicas e princpios de
deciso em vigor. importante a sua distino entre princpio
e norma. Os princpios jurdicos, tais como ESSER os concebe,
no so nem proposies jurdicas (normas), ainda que enten-
didas de maneira muito ampla, nem proposies na acepo
da lgica axiomticas de que pudessem ser inferidas,
por deduo racional, concretas proposies de dever). Quem assim
interpretasse ESSER entend-lo-ia de maneira errnea no funda-
mental. O princpio jurdico, no sentido que ESSER lhe atribui,
descoberto originariamente no caso concreto; s depois se cons-
titui numa frmula que sintetiza uma srie de pontos de vista
que, nos casos tpicos, se revelam adequados (10). Isto quer
dizer que se o caso atpico, ou se sobrevm uma modificao,
ainda que mnima, dos critrios culturais de valor que historica-
mente deram vida ao princpio, a soluo pode vir a ser precisa-
(68) Ob, cit., pg. 53 e segs.
(69) Ob. cit., pg. 52.
(70) Ob. cit., pg. 267.
193
mente a contrria. Por outro lado, mesmo depois de descoberto
o princpio, o seu desenvolvimento ulterior na jurisprudncia no
simples aplicao, mas um processo de permanente confor-
mao (11). Para adquirir eficcia prtica, o princpio precisa
ainda de uma cunhagem judicial ou legislativa, que o trans-
forme em injuno vinculativa (12), visto que, em regra, o
princpio no contm por si prprio esta injuno, por lhe faltar
a determinabilidade dos casos de aplicao, que caracteriza a
proposio jurdica enquanto tal. O princpio, uma vez desco-
berto, no propicia uma simples inferncia da deciso. Serve
somente como starting paint ou ponto de apoio para a formao
judicial da norma no caso concreto. Os comentrios s revelam
esta verdade: que a norma no aqui encontrada de um modo
interpretativo a partir do princpio, mas criada por uma sntese
judicial. S a casustica nos faz saber o que o Direito (13).
Onde quer que faltem as previses formuladas por via legislativa,
a casustica , na realidade, mesmo nos ordenamentos jurdicos
continentais, fonte de Direito (14).
ESSER vai ainda mais alm. A jurisprudncia no constitui
o Direito vigente apenas onde a lei deixa de se pronunciar, ou
onde de facto cometida ao juiz a conformao da norma atravs
das chamadas clusulas gerais, normas em branco ou a remisso
a standards (com os bons costumes ou os usos do trfego)
- embora, luz de princpios no codificados e com vinculao
(controlada apenas pelos prprios tribunais) a critrios extra-legais,
mas em todo o caso 'objectivos', ou seja, critrios convencionais
de base emprica e densidade variveis (15). Toda a aplicao
da lei j uma interpretao e o achamento do Direito no
nunca mero trabalho de subsuno (16). No existe nenhuma dis-
tino de princpio entre interpretao extensiva e preenchimento
de lacunas mediante analogia (17). A interpretao sempre e j
desenvolvimento do Direito. O preenchimento de lacunas e a
(71) Ob. cito , pg.268.
(72) Ob. cito , pg. 50 e segs.
(73) Ob. cito , pg. 151.
(74) Ob. cito , pg.268.
(75) Ob. cito , pg. 150.
(76) Ob. cito , pg. 253 e sego
(77) Ob. cito , pg. 255.
194
interpretao 'integradora' no so tarefas acessonas de criao
do Direito por parte do juiz, mas coincidem com o carcter repro-
dutivo geral da interpretao, o qual no pensvel sem um
quadro, uma representao de princpios, que possibilita a inte-
grao daquilo que dspar num sistema (18). Daqui decorre
alis que no existe uma 'aplicao' do Direito, tomada no sen-
tido tradicional (19). Toda a interpretao representa uma arti-
culao entre lex scripta e jus non scriptum, que conforma em
primeira mo a verdadeira norma positiva (law in action) (80).
ESSER no foi o primeiro a notar que toda a interpretao
requer interveno espiritual activa e que o seu resultado, o texto
entendido em determinado sentido, corporiza algo de novo face
ao ponto de partida, o texto tal como se encontra na lei. Deve-
-se perguntar, porm, se ESSER no subvalora em excesso o
significado do texto e com ele a participao do legislador na
law in action, ao sublinhar repetidamente que o que na reali-
dade Direito vigente determinado em primeira mo pela juris-
prudncia (ou seja, na terminologia de ESSER: a actividade deci-
sria dos tribunais). A questo est em saber como que esta
se prende com o texto legal. Indaga-o no sentido de achar a soluo
do caso em conformidade com o estatudo pelo Direito, ou utiliza-o
com o fito de guarnecer com uma fundamentao satisfatria
uma soluo j encontrada por outros meios? No seu escrito Vor-
verstandnis und Methodenwahl in der Rechtsfindung (81), que
influenciou grandemente a discusso, cr ESSER poder asseverar
que, em regra, a actividade jurisprudencial procede de acordo
com o segund" modo, e considera, de modo aberto e claro, tal
procedimento como legtimo. Tal ser-lhe-ia possvel, uma vez que
a doutrina dominante da interpretao, que remonta a SAVIGNY,
oferece diversos critrios de interpretao - o literal, o sistem-
tico, o histrico, o teleolgico - sem poder, no entanto, dizer
a qual se atribui a prevalncia nos casos em que conduzam a
resultados contraditrios entre si. O juiz poderia assim atribuir
a prevalncia ao critrio que possibilite uma interpretao que
se revele ajustada a legitimar a deciso do caso por ele previa-
(18) Ob. cito , pg. 259.
(19) Ob. cito , pg. 26l.
(80) Ob. cito , pg. 287.
(81) 2. a ed., 1972.
195
mente achada como <<justa. evidente que o problema da 'com-
preenso' dos textos legislativos no se coloca aqui em primeiro
plano e seguramente que no se depara ou resolvido na forma
cannica de 'mtodos de interpretao', tais como o gramatical,
o sistemtico, o histrico ou qualquer outro (82). ESSER dis-
tingue entre o achamento da deciso, com o que se chegaria a
uma deciso materialmente adequada do caso concreto e a funda-
mentao da deciso, realizada as mais das vezes ulteriormente,
que serve demonstrao da compatibilidade da deciso encon-
trada por outras vias com o Direito legislado, e onde o juiz utiliza
o mtodo que aqui se demonstrar adequado a esse fim. A pr-
tica no arranca dos 'mtodos' doutrinrios do achamento do
Direito, mas serve-se deles somente para fundamentar lege artis
a deciso mais ajustada, de acordo com o seu entendimento do
Direito e dos factos (83). fundamentao incumbe assim em
boa verdade, segundo ESSER, uma funo de controlo, quando
o juiz abandona uma soluo que a princpio anteviu, sempre
que esta se no revele afinal como susceptvel de fundamentao.
Este , todavia, raramente o caso, vista a multiplicidade de possi-
bilidades de interpretao e preenchimento de lacunas de que dispe
o juiz. Em primeiro lugar, de acordo com ESSER, o juiz che-
garia no apoditicidade da sua fundamentao, mas ao que
, no caso litigioso, a deciso ajustada e tambm (!) susceptvel
de legitimao, enquanto conforme lei (84).
Pode ser que muitos juzes procedam do modo delineado por
ESSER. Se assim for, no est ainda excludo que tal procedi-
mento seja correcto, mesmo no sentido da nossa cultura jurdica.
Decisiva a este propsito a questo de se saber por que vias
- quais as que se oferecem, de modo a que sejam control-
veis - encontra o juiz a deciso que considera justa, quando
o trilho da lei s tomado em considerao numa segunda linha.
No tratamento desta questo refere-se ESSER, como j tinha feito
em Grundsatz und Norm, aos princpios jurdicos no positivados
e a pautas de valorao extralegais. Fala de uma incurso em
valoraes pr-sistemticas, de preferncias intersubjectivamente
(82) Ob. cit., pg. 8.
(83) Ob. cit., pg.7.
(84) Ob. e loco cits.
196
reconhecidas, consensos sobre valores, quadros e modelos de
regulao pr-jurdicos, atitudes extra-jurdicas de expectativa
e convico (85). O que determina a compreenso do juiz, com
a qual aborda a soluo do caso, so tais incurses, mas tambm
as pautas e argumentos materiais que o prprio juiz obtm no
processo, a partir da problemtica do conflito e que incorpora
na senda de uma informao retrospectiva do seu entendimento
e de um entendimento mais abrangente da norma (86), guiando-a
na escolha das normas e na sua compreenso. Juzos de valor
pr-jurdicos ou, de qualquer modo, pr-positivos condicionam
tambm o trabalho dogmtico; nenhuma operao intelectual,
mesmo elementar, do trabalho jurdico pode ser compreendida,
se bem analisarmos, sem um tal juzo de valor, em sentido
amplo (87). Tais juzos de valor no so, evidentemente, irre-
vogveis; tm de se sustentar no decurso da actividade e face
elaborao da deciso tomada como justa, e assim susceptvel
de consenso. Mas ESSER no chega a indicar uma via de com-
provao da correco de decises achadas, nestes termos, inde-
pendentemente da lei; insiste-se no juzo de valor pessoal do juiz
decisor (88).
A questo da soluo justa de um conflito no caso concreto
tambm para FIKENTSCHER a questo central do labor dos
juristas. Da sua obra monumental (89), que representa uma
espcie de teoria do conhecimento jurdico de carcter universal,
relativa s mais variadas culturas e crculos jurdicos, uma meto-
dologia comparada, assente numa base vastssima, pouco pode
ser aqui respigado. FIKENTSCHER sublinha enfaticamente que
a justia apresenta duas componentes; denomina-as de justia
equitativa e justia material. Enquanto que a justia equita-
tiva exige tratamento idntico para o que deve ser identicamente
valorado, a mesma pauta para todos os casos similares, na
tia material trata-se da adequao da norma decisria situao
(85) Ob. cit., pg. 162 e segs.
(86) Ob. cit., pg. 144.
(87) Ob. cit., pg. 168.
(88) Nisto residem as debilidades da sua concepo. Neste
FIKENTSCHER, Methoden des Rechts, vaI. IV, pg. 181: KOCH/RUSS-
MAN, Juristische Begrndungslehre, pg. 175 e segs.
(89) FIKENTSCHER, Methoden des Rechts, 5 vaIs., 1975-1977.
197
de facto em questo. Valorao material e valorao equitativa
determinam em primeira mo a deciso justa (90). Para satis-
fazer exigncia de justia equitativa, dever toda a deciso estar
ordenada a uma norma, que possibilite um tratamento paritrio.
Tal acontece, na opinio de FIKENTSCHER, apenas quando a
situao de facto concreta pode ser subsumida, em sentido lgico,
previso normativa. Enquanto que a norma descreve com pre-
ciso a situao de facto a que aplicvel, estabelece assim, deter-
mina o que deve ser considerado juridicamente como igual, e
impe para cada situao de facto dessa espcie idntica conse-
quncia jurdica. FIKENTSCHER inclina-se assim, em contrapo-
sio a ARTHUR KAUFMANN e ESSER, para o modelo sub-
suntivo (91). Mas tem conscincia, todavia, de que a maior parte
das regras que existem na lei no so conformadas de tal modo
que permitam a sua aplicao mediante uma mera subsuno,
requerendo antes, para alm disso, concretizao, que no se res-
tringe s vias de inferncia lgica, e assim, prossegue FIKENTS-
CHER, a norma qual o juiz subsume o facto no seria na maior
parte dos casos a regra patente na lei, mas uma norma que o
prprio juiz constri, se bem que sempre com base na regra legal,
na perspectiva do caso a decidir. Essa norma, a verdadeira
de deciso, denomina-a FIKENTSCHER de norma do caso. E
atravs dela que se procede ordenao da situao de facto care-
cida de resoluo; seria tambm a proposio jurdica em sen-
tido tcnico (92).
Como obtm o juiz, na perspectiva de FIKENTSCHER, a
norma do caso, de que carece para a deciso? Ao contrrio de
ESSER, inclina-se pouco para uma incurso em valores pr-
-positivos ou para um procedimento intuitivo, antes postula um
procedimento racionalmente controlvel e gradual. Tal procedi-
mento consiste, sumariamente dito, em que o juiz concretize e
especifique as directrizes e os critrios de valorao que lhe so
previamente dados na lei, mas tambm no Direito jurispruden-
cial, tendo em vista a situao de facto a julgar, que precise e
complemente, ponto por ponto, a situao de facto, tomando em
(90) Ob. cit., vaI. IV, pg. 190.
(91) Ob. cit., pg. 181.
(92) Ob. cit., pg. 202.
198
considerao os pontos de vista jurdicos que ache (porventura)
adequados, e tal na justa medida e at ao ponto em que nada
mais se oferea para uma deciso justa do caso. FIKENTSCHER
denomina este processo de aproximao e esclarecimento rec-
procos entre norma e situao de facto de processo hermenu-
tico , e o ponto em que rompido, como ponto de viragem
hermenutico. Este alcanado quando passa a no ser possvel
uma maior densificao sob as pautas da justia material e equita-
tiva, nem a continuao da especificao da norma, nem to pouco
uma maior subdiviso dos conceitos pertinentes situao de
facto (93). A densificao achada no termo desse processo for-
nece a norma do caso relativamente situao de facto a decidir
e permite deste modo a sua valorao (94).
Qual o papel que incumbe lei, na opinio de FIKENTS-
CHER, em todo este processo? S em raros casos, como porven-
tura quando se trata de um prazo estabelecido numericamente ou
de um limite de idade, est desde logo a norma legal condensada
de modo a que, sem mais, a ela se possa subsumir; a coincidem
a norma legal e a norma do caso. O juiz est aqui estritamente
vinculado regra. Em todos os outros casos, a lei no directa-
mente aplicvel, mas estabelece as balizas e fornece as refern-
cias para o modo como a norma do caso deve ser obtida (95).
Face ao texto legal, distingue FIKENTSCHER entre um limite
de sentido literal e um limite de sentido normativo. Por limite
de sentido literal dever-se- entender o sentido lingustico de
um texto jurdico, mediante o qual pode ser, pelo menos de
modo imperfeito, transmitido um entendimento de enunciados juri-
dicamente relevantes (96). Adentro dos quadros do sentido
literal, tem o juiz plena liberdade de produzir normas do caso;
tal ocorre na linha do que a opinio comum denomina de inter-
pretao (97). Onde o teor literal da lei passvel de diversas
interpretaes, vale como 'lei' toda a gama de possibilidades de
interpretao adentro dos limites do sentido literal. Isto poderia
ser entendido no sentido de que FIKENTSCHER pudesse pretender
(93) Ob. eit. , pg. 198.
(94) Ob. eit. , pg. 199.
(95) Ob. eit. , pg.289.
(96) Ob. eit. , pg. 293.
(97) Ob. eit., pg. 294.
199
dizer que toda e qualquer interpretao, desde que a coberto do
sentido literal, seria admissvel em igual grau, ao que se ope
o facto de que noutro passo afirma que a fora vinculativa da
lei consiste em que o juiz, no processo de produo da norma
do caso, se atm ao escopo legislativo, valorao nsita na lei,
ao sistema de normas e aos esquemas de pensamento - e isto
em relao com um dado momento histrico (98). O que deter-
mina os quadros dessa vinculao o teor literal da lei. Conse-
quentemente, s satisfazendo essas exigncias adicionais que
uma interpretao que se venha a colocar nos quadros do sentido
literal pode valer como lei e ser vinculativa. A este propsito,
defende FIKENTSCHER uma interpretao partida histrica e
teleolgica e ao mesmo tempo orientada ao sistema legal. O limite
de sentido da norma indica o limite at ao qual a norma do
caso procurada pode ser recoberta, quando no pelo teor literal,
ento pelo sentido e escopo da lei, ou, dito de outro modo, quando
possvel a analogia. Sempre que o juiz pretenda transcender
o limite do sentido literal, aquando da conformao da norma
do caso, ter de admitir que abandona o teor literal da lei e
que passa a apoiar-se nos mtodos de busca da norma do caso
que so transcendentes lei (99).
Como, no entanto, a norma do caso assim encontrada no
participa da fora vinculativa da lei, ter nestes casos, segundo
FIKENTSCHER, de ser a prpria norma do caso que vincula.
No momento em que se abandona o sentido literal, comea a
vinculao a precedentes e o estrito procedimento casustico.
A metodologia aqui defendida, diz FIKENTSCHER, confere
um peso decisivo assero de que adentro dos limites do sentido
literal a vinculao lei que rege e deve reger, e fora desses
limites, a vinculao a precedentes (100). Nestes termos, o juiz
est vinculado de uma dupla maneira: relativamente construo
da norma do caso, lei; relativamente deciso do caso con-
creto, norma do caso previamente construda. Vinculao no
significa aqui, evidentemente, uma e a mesma coisa. A vincula-
o lei entende-a FIKENTSCHER num sentido mais amplo, como
(98) Ob. eit. , pg. 337.
(99) Ob. eit. , pg. 295.
(100) Ob. eit. , pg. 296.
200
uma indicao valorativamente adequada de como os casos devem
ser decididos (101); a vinculao norma do caso, em contra-
partida, como a possibilidade de subsuno do caso em questo
norma do caso previamente construda.
O Direito objectivo constitudo, segundo FIKENTSCHER,
pelo somatrio das normas do caso, pois que essas so as normas
em conformidade com as quais na realidade se decide. Os pre-
ceitos legislativos, a terem de ser prolongados adicionalmente
como normas do caso - e estes constituem, segundo FIKENTS-
CHER, a maioria - so meros apoios de ratificao para a
conformao de tais normas, a par de outros, como porventura
o Direito judicial existente (102). A lei e o Direito resultante de
desenvolvimento judicial no so assim Direito vigente, repre-
sentando ao contrrio, e to-s, as fontes (textuais) do Direito,
a partir das quais se poder ento operar a desenvoluo do Direito
objectivo (as normas do caso> (
03
). Tais formulaes tm de
suscitar reflexo. A norma v ainda ser-lhe atribuda, na pers-
pectiva de FIKENTSCHER, a funo de garante da <<justia equi-
tativa, mediante a sua aplicao a uma imensido de casos
que se adequam aos seus requisitos. A <<norma do caso surge
de tal modo especializada, que se deve perguntar se ainda preen-
cher essa funo. o prprio FIKENTSCHER que observa:
U ma vez que cada caso em si distinto de qualquer outro, as
normas do caso so impelidas para o domnio dos factos, para
o mbito da situao fctica a sub sumir (104). Se se tratar, por
exemplo, de saber se determinado comportamento deve ser em
determinada "situao caracterizado como negligente, ter-se-
ento de acolher na situao factual tpica da norma do caso tantas
singularidades da situao em causa, todas as que possam ter sig-
nificado para a emisso do juzo, no se podendo nunca saber
se tal ou tal singularidade se poder ainda vir a manifestar como
relevante, quando um caso novo divirja precisamente nesse ponto,
e assim deva porventura ser ajuizado de modo diferente, tendo
deste modo a situao factual tpica de engtobar uma tanto quanto
(101) Nestes termos, no Zeitschrift for Rechtsvergleichung, 1985,
pg. 175.
(102) Oh. cit., pg. 220.
(103) Oh. cit., pg. 323.
(104) Oh. cit., pg. 382.
201
possvel completa descrio da situao fctica. Ento deixar ver-
dadeiramente de ser problemtica a subsuno dessa precisa
situao fctica situao factual tpica da norma do caso, exac-
tamente conformada sua imagem, mas dificilmente surgiriam
outros casos que pudessem ser subsumidos precisamente a essa
norma do caso.
Preferimos, por isso, em conformidade com a posio larga-
mente dominante, entender como norma de deciso, da qual haja
de decorrer a consequncia jurdica, a norma legal, ou seja, por
exemplo, o 280. o do BGB em conexo com o n. o 1 do 276. o.
certo que a maioria das normas legais apresenta, em maior
ou menor escala, um sensor que serve ao encaminhamento
daquilo que descrito por FIKENTSCHER como processo de
aproximao. O resultado deste processo o concluir-se que
a situao factual a julgar (ainda) se encontra (ou j se no
encontra) adentro do campo de deteco da norma (o seu mbito
legal de aplicao). Se o elemento de previso da norma estiver
suficientemente definido, tal ocorrer por meio de subsuno lgica;
a no ser assim, mediante a concretizao, comparao de casos,
ordenao a um tipo, ou esclarecimento da valorao legal ou
do princpio subjacente, tendo em vista permanentemente o caso
em questo.
5. Tpica e procedimento argumentativo
misso dos tribunais decidir de modo <<justo os conflitos
trazidos perante si e, se a aplicao das leis, por via do proce-
dimento de subsuno, no oferecer garantias de uma tal deciso,
natural que se busque um processo que permita a soluo de
problemas jurdicos a partir dos dados materiais desses mesmos
problemas, mesmo sem apoio numa norma legal. Esse processo
apresentar-se- como um tratamento circular, que aborde o pro-
blema a partir dos mais diversos ngulos e que traga colao
todos os pontos de vista - tanto os obtidos a partir da lei como
os de natureza extra jurdica - que possam ter algum relevo para
a soluo ordenada justia, com o objectivo de estabelecer um
consenso entre os intervenientes. Como modelo histrico de um
tal procedimento, recomendou VIEHWEG a tpica Jurispru-
dncia, no seu escrito dado pela primeira vez estampa em
202
1953 (\05). Nesta conformidade, considera como mistificatria a
Jurisprudncia do sculo XIX, que procurou inferir de modo lgico-
-dedutivo decises de proposies jurdicas construdas por via
conceptual, conceitos esses inferidos de alguns conceitos de grau
superior (axiomas) e ordenados em sistema. A Jurisprudncia s
conseguiria cumprir a sua verdadeira misso, ou seja, o responder
questo de se saber o que justo em cada caso, aqui e agora,
se procedesse topicamente.
Mas o que que entende VIEHWEG por tpica? Na linha
de ARISTTELES e dos retores, sobretudo CCERO, define-a
como um processo especial de tratamento de problemas, que
se caracteriza pelo emprego de certos pontos de vista, questes
e argumentos gerais, considerados pertinentes - os tpicos,
precisamente. Os tpicos so pontos de vista utilizveis em ml-
tiplas instncias, com validade geral, que servem para a ponde-
rao dos prs e dos contras das opinies e podem conduzir-nos
ao que verdadeiro. Empregam-se para pr em marcha a dis-
cusso de um problema e abord-lo, por assim dizer, de vrios
lados, bem como para descobrir o contexto inteligvel, sempre
anterior ao problema, em que este tem lugar. Mas enquanto o
pensamento dedutivo-sistemtico procura apreender este contexto
inteligvel como um sistema omnicompreensivo, como uma rede
de dedues lgicas, o pensamento tpico no abandona o terreno
definido pelo problema, insiste sempre no problema, e
regressa sempre ao problema. Os nexos dedutivos tpicos s
podem ser portanto de pequeno ou de pequenssimo alcance;
o tpico no leva a um sistema (total), mas a uma
pluralidade de sistemas, sem demonstrar a sua compatibilidade
a partir de um sistema total. Tem, poder-se-ia dizer, o seu centro
sempre no problema concreto, no num contexto problemtico
ou material mais amplo, que simplesmente aflorasse no problema
concreto.
Mais em pormenor, VIEHWEG distingue na tpica dois nveis.
No primeiro nvel, o mais rudimentar, lana-se mo de pontos
de vista mais ou menos casuais, escolhidos arbitrariamente e
(105) VIEHWEG, Topik und Jurisprudenz, 5. a ed., 1974 (1. a ed.,
1953). Na sua linha, STRUCK, Topische Jurisprudenz, 1971, onde se
encontra um catlogo de tpicos jurdicos - sem que se possa detectar
qualquer critrio de opo.
203
que so aplicados ao problema. Assim se procede quase sempre
na vida quotidiana. No segundo nvel, os pontos de vista so
objecto de pesquisa, e depois coligidos em catlogos de tpicos
que se afiguram adequados a certos tipos de problemas. Tambm
aqui, porm, se pe de parte toda e qualquer tentativa de estabe-
lecer entre eles uma relao determinada. A organizao de tais
catlogos arbitrria, por exemplo alfabtica, e o nmero de
tpicos possveis praticamente ilimitado. indiferente que se
apresentem sob a forma de conceitos ou de proposies; essen-
cial apenas a sua funo de servirem para o tratamento do
problema. Os tpicos cobram o seu sentido sempre a partir
do problema, a cuja elucidao se destinam, e tm de ser enten-
didos como possibilidades de orientao ou cnones do pen-
samento.
Ora, acrescenta VIEHWEG, no existem apenas os tpicos
universalmente aplicveis de que tratam ARISTTELES, CCERO
e os seus seguidores, mas tambm outros, que esto comprovados
para uma determinada disciplina. Tpicos jurdicos sero pois
argumentos utilizados na soluo de problemas jurdicos, e que
podem contar neste domnio com a concordncia geral, o con-
sensus omnium. Podero surgir de novo sob uma forma muito
diversa. No Direito civil romano assumiam a forma de decises
de casos, que eram abstradas do caso decidido de tal modo que
podiam facilmente ser reformuladas numa regra. Tambm a Juris-
prudncia do mos italicus, da baixa Idade Mdia, procedia topi-
camente. No Direito civil moderno, introduziu JEHRING, com
a categoria do interesse, um tpico que no cessou de ganhar
importncia. A anlise do conceito de interesse permitiu encon-
trar um grande nmero de novos argumentos jurdicos, argu-
mentos que no deixaram de em grande parte alcanar reconhe-
cimento generalizado. Como tpicos jurdicos qualifica tambm
VIEHWEG conceitos como declarao de vontade, parte essen-
cial, bem como os princpios jurdicos materiais, razes justifi-
cativas de regimes legais positivos como a tutela da boa-f e
as causas de imputao de danos. Como se trata manifestamente
de coisas diversas, no se consegue depreender com exactido
o que que VIEHWEG entende por tpico jurdico. Aparente-
mente, considera como tpico toda e qualquer ideia ou ponto
de vista que possa desempenhar algum papel nas anlises jur-
dicas, sejam estas de que espcie forem. Perante a possibilidade
204
de empregos to variados, no de surpreender que cada um
dos autores que usam o termo tpico, hoje cado em moda,
lhe associe uma representao pessoal, o que tem de ser levado
em conta na apreciao das opinies expendidas.
O livro de VIEHWEG suscitou um interesse pouco habitual.
No pode, efectivamente, negar-se que os juristas argumentam,
por vrias vias, topicamente, por exemplo nas audincias de
discusso e julgamento. Os argumentos ou tpicos que utilizam
tm, porm, pesos distintos. No so pura e simplesmente invo-
cados e alinhados entre si, mas possuem um valor posicional espe-
cfico e cobram significado sempre em certo e determinado con-
texto. Mesmo quando se argumenta de modo muito prximo a
um argumentar topicamente, no sentido de que determinados
tpicos so utilizados na discusso, postos prova, seja no sen-
tido da sua rejeio ou do seu acolhimento, a obrigao de funda-
mentao da sentena toma necessrio um processo intelectual
ordenado, em que cada argumento obtenha o seu lugar respec-
tivo, processo que conduza a uma determinada inferncia silogs-
tica. Por meio de uma mera recolha de pontos de vista relevantes
no plano jurdico, um catlogo de tpicos, no se alcana tal
resultado. O apelo tpica seria de reduzida valia se no pudesse
oferecer mais que isso (106).
Tambm WILHELM KRIELE de opinio que nem a apli-
cao da lei, no sentido de mera subsuno, nem os mtodos
tradicionais da interpretao so suficientes para alcanar sempre
a deciso <<justa e simultaneamente conforme ao Direito vigente.
Cada deciso tem, ao invs, de poder ser justificada como jurdico-
-racional, e isso, antes do mais, por via do discurso. Sempre
que o jurista se orienta primacialmente ao Direito positivo, f-lo
porque pressupe tacitamente um nexo intrnseco entre o Direito
(106) De modo crtico, relativamente ao mtodo tpico: DIEDE-
RIECHSEN, NJW 66, pg.697; ZIPPELIUS, NJW67, 2229; FR.
MLLER, Juristische Methodik, 3.
a
ed. pg.97 e segs.; WEIN-
BERGER, Rechtslogik, 2.
a
ed., 1989, pg. 400; PAWLOWSKI, Metho-
denlehre, n. o 93; DREIER, Recht-Moral-Ideologie, 1981, pg. 116 e
segs.; ALEXY, Theorie der Argumentation, pg. 39 e segs.
Acertadamente observa SCHLUCHTER, Mittlerfunktion der Priijudizien,
1986, pg. 11, que no possvel dizer-se porque que precisamente
este ponto de vista e no porventura (tambm) aqueloutro que garante
o resultado correcto.
205
positivo e a sua aptido de justificao racional (107). O signi-
ficado prtico deste nexo pressuposto consiste em que de um
modo geral o texto s pode ser correctamente interpretado quando
a ele se faz subjazer a inteno de racionalidade e imparciali-
dade (108). Nesta perspectiva, a fidelidade lei e a aspirao
justia na concretizao judicial do Direito no se excluem entre
si, antes se condicionam reciprocamente (108a). O texto legal
assim racionalmente interpretado vincula o juiz, dispensa ulte-
riores abordagens do problema. Continua a subsistir sempre uma
srie de questes, que a lei no soluciona e, face a estas questes,
necessita a deciso uma justificao, mediante fundamentos que
a razo prtica reconhece como tais. desses fundamentos que
KRIELE sobretudo trata na sua Teoria da Obteno do Direito
(Theorie der Rechtsgewinnung).
Poder ser agora de alguma utilidade para a compreenso
das posies de KRIELE remeter para o seu pano de fundo jusfi-
lo s fico , que o autor veio a explanar num livro posterior (109).
KRIELE polemiza contra a estrita separao do Direito e da tica,
operada pela teoria positivista do Direito do sc. XIX, e que vai
ao arrepio da tradio geral da filosofia jurdica ocidental at ao
ocaso do Direito natural. Tal teoria cinde o Direito dos seus
fundamentos de justificao e distancia-se ela prpria do esclare-
cimento tico (110). Na tica, como no Direito, trata-se em
ltima instncia de justificao, nomeadamente de justificao de
aces e decises concretas. A tica reflectiria sobre os padres
de conduta que previvem no povo, sobre os princpios que lhe
so subjacentes e sobre as condies concretas da sua reali-
zao (111). A filosofia do Direito seria, entre outras coisas,
tica aplicada a problemas jurdicos. Deste modo opera KRIELE,
em primeiro lugar para a discusso jurdico-poltica, uma ligao
(107) KRIELE, Theorie der Rechtsgewinnung, 2. a ed., 1976, pg. 167.
(108) lbid., pg. 169.
(108a) Isto explanou-o KRIELE mais em pormenor nos Estudos come-
morativos do 600. o aniversrio da Faculdade de Direito da Universidade
de Colnia, 1988, pg. 707 e segs.
(109) KRIELE, Recht und praktische Vernunft, 1979 (Direito e Razo
prtica).
(110) lbid., pg. 15.
(111) lbid., pg. 10.
206
a recentes tendncias da filosofia, que tm como ponto de partida
que tambm sobre questes relativas ao que racionalmente se ~ v e
fazer se pode alcanar um consenso mediante argumentos raCIO-
nais. Tal ocorreria na forma de um discurso sob determinadas
condies, perspectivadas como ideais. A teoria do discurso
relembra o pensamento socrtico de que em questes prticas se
pode alcanar 'idealmente' um consenso, mediante argumento e
contra-argumento, sempre que cada interveniente participe no dis-
curso de modo objectivo, sincero, inteligente e cooperante e que
o discurso possa ser desenvolvido permanentemente sem coaco
deciso em determinado sentido (112). O discurso relativo a
questes prticas da poltica e do Direito desenvolve-se h mil-
nios e continuar a desenvolver-se. O seu pressuposto seria o
da existncia de uma possibilidade subjacente de um consenso
e, na verdade, no apenas de um consenso fictcio, mas de um
consenso fundamentado, em condies ideais - mesmo que no
necessariamente em condies reais (113). O discurso jurdico
seria um caso especial de discurso tico, com a particularidade,
porm, de que a o Direito vigente que se oferece ao jurista deve
ser visto como vinculativo, o que neste contexto significa: goza
da presuno de ser racional, e assim, justo. Aqui teremos de
nos recordar de que, segundo KRIELE, as leis tm de ser inter-
pretadas e complementadas luz do que reconhecido como eti-
camente justo, pois que ao legislador, ao menos no Estado demo-
crtico, deve estar subjacente a inteno de racionalidade e de
justia.
Retornemos teoria da obteno do Direito (Theorie des
Rechtsgewinnung) de KRIELE e torna-se de ora em diante claro
que para ele se trata, primeiro que tudo, da justificao tica
tanto do Direito positivo, da sua pretenso de validade, em globo,
como da deciso singular. desta que primordialmente se ocupa
o juiz. Se ele procura na lei a soluo para um determinado caso,
ser conduzido de modo determinante a um resultado que pode
considerar neste sentido como justificado. Interpreta a lei, tendo
em vista um tal resultado: o ponto de vista ordenador o de
que a interpretao do texto s pode ser correcta quando resolve
(112) Ibid., pg. 30.
("3) Ibid., pg. 33.
207
correctamente - quer dizer, de um modo susceptvel de justifi-
cao - os problemas concretos (114). Uma deciso encontra-
-se, porm, justificada e, nestes termos, tambm a do legislador,
como em ltima instncia tambm a do juiz, quando confere pre-
valncia quele interesse que inequivocamente fundamentaI
no concerto dos interesses (gerais) em jogo (115). Para identificar
tal interesse, necessita da prognose dos efeitos presum,veis da
deciso e da sua influncia sobre outros interesses. E o que
KRIELE esclarece, em primeiro lugar a propsito da discusso
da poltica legislativa, acabando por explicar que a discusso da
poltica legislativa e a argumentao jurdica em sentido estrito
seriam idnticas na sua estrutura (116). A este propsito aduz o
exemplo da controvrsia judiciria, que autor e ru sustentam
perante o tribunal. O autor invoca uma norma que lhe favorvel
e procura torn-la plausvel para o tribunal, como a sua sugesto
de norma. O ru contesta esta sugesto de norma, invocando,
por exemplo, que essa norma poderia valer enquanto norma geral,
mas que num caso como o presente teria de considerar-se que
se estava perante uma excepo. Quer dizer, ele discute onde
que a norma por ele contestada ter de ceder perante a norma
excepcional por ele sugerida e quais os interesses a que ela cau-
saria dano e em todo o caso qual o interesse mais funda-
mentaI (117). O juiz, por seu lado, inicia as suas ponderaes
com a formulao de uma conjectura de norma, que o deveria
conduzir a um resultado que reconhece como justo. Compara ento
essa conjectura de norma com as proposies jurdicas do Direito
positivo, uma vez que o jurista tem de facto, tal como a autori-
dade legiferante, de ponderar os problemas de uma controvrsia,
quais as consequncias que a estatuio ou no estatuio das
conjecturas de normas como norma reguladora acarretariam, mas
tem a esse propsito de respeitar o conjunto das opes da autori-
dade legiferante (118). restrio que da advm acresce o que
KRIELE considera a justeza presumida e, nestes termos tambm,
("4) Theorie der Rechtsgewinnung, pg. 215.
("5) Ibid., pg. 179; cf., tambm pg. 217.
("6) Ibid., pg. 195 e segs.
(117) Ibid., pg. 199; cf., tambm, Recht und praktische Vernunft,
pg.68.
("8) Ob. cit., pg. 204.
208
a vinculatividade dos precedentes. Aqui, deve todavia deixar-se
em aberto a possibilidade de prova da sua falta de justeza.
Tambm insustentvel, segundo a concepo subjacente a
este livro, a estrita separao do Direito e da tica, que era carac-
terstica do positivismo. Dever ser e ser permitido, pretenso
e vinculatividade, responsabilidade e imputao so em ltima
instncia categorias ticas, mesmo quando cobram uma signifi-
cao especfica em contextos jurdicos. Na tica, tal como no
Direito, trata-se em ltima instncia do agir correcto. Mas uma
vez que as decises jurdicas se prendem com a <<justia e
requerem assim uma medida igual, o que no se oferece de ime-
diato, carecem tais decises de legitimao mediante um ordena-
mento jurdico existente. Este no um cdigo acabado, que tenha
disponvel para cada questo jurdica uma resposta, mas carece
de uma interpretao sensata e de desenvolvimento, precisamente
tambm na aplicao pelos tribunais; e nomeadamente tambm
luz de princpios tico-jurdicos e de justia. vedado no entanto
aos tribunais, salvas raras excepes, um lanar mo directo e
imediato a um resultado por eles visto como <<justo. Considero
de escassos prstimos o princpio de KRIELE da prevalncia do
que seja em cada caso o interesse mais fundamental. Decerto
que o interesse de cada um na vida e na maior parte das vezes
tambm no seu bem-estar fsico mais fundamental que qual-
quer interesse de ordem patrimonial. Mas j duvidoso que seja
mais fundamental o seu interesse na independncia econmica
ou na segurana social. KRIELE concede no seu escrito mais
recente (119) que as relaes de fundamentalidade so com-
plexas e que assentariam em relaes recprocas de condiciona-
mento. No em muitos casos de esperar um consenso sobre
esse ponto; em compensao, so muito diferentes as necessi-
dades e as apetncias das pessoas. Circunstncias pessoais de vida,
idade, profisso e muitas outras coisas so aqui de relevncia.
O juiz no pode contar com os resultados de um dilogo condu-
zido em circunstncias ideais. Nem sequer o legislador. No que
diz respeito ao argumento sobre consequncias, o juiz poder em
muito menor grau que o legislador abranger as consequncias
de mais longo alcance da sua deciso, bem como das suas
(119) Recht und praktische Vemunft, pg. 58.
209
possibilidades no plano dos factos ou decorrentes do Direito pro-
cessual. Tem por isso que deixar ao legislador a responsabilidade
pelas consequncias - por exemplo, pelas consequncias no plano
econmico da abertura de um processo de falncia - e s pode
introduzi-las nas suas consideraes e
20
) em casos excepcionais
- quando por exemplo venha a concluir por um desenvolvimento
do Direito que transcenda a lei. S quanto s decises do Tri-
bunal Constitucional Federal, que incorrem directamente em dom-
nios polticos ou econmicos, que as coisas se passaro de modo
distinto; aqui requere-se que se atenda s consequncias (no quadro
daquilo que seja ao tribunal possvel). Retomaremos este ponto
noutro lugar.
KRIELE (no posfcio 2. a edio da sua Theorie der Rechts-
gewinnung) censura-me a mim e a outros autores, p. ex., FRIE-
DRICH MLLER, por pretendermos, segundo ele, recalcar na
medida do possvel a responsabilidade decisria do jurista, mediante
um refinamento do cnone metodolgico e desembara-lo da
sua responsabilidade tica (respeitante deciso e s suas conse-
quncias) (
21
). No entanto, nem MLLER nem eu afirmamos
que o juiz possa inferir a deciso da lei mediante a simples obser-
vncia das regras da interpretao e mediante raciocnios logica-
mente coagentes, ao modo de uma mera operao de clculo.
O que ns queremos dizer que o jurista, em regra, no alcana
a deciso que busca e que pretende que seja justa mediante um
aproveitamento, sempre controvertido, de princpios ltimos e alta-
mente genricos, mas mediante um procedimento passo a passo,
em que procura assegurar o sentido correcto das regras legais
em questo - que tambm segundo KRIELE devem ser enten-
didas por forma a que aflore nelas a inteno de justia - e
(120) Neste sentido, com fundamentao abundante, vai tambm
PAWLOWSKI, Methodenlehre, n.o 75 e segs. Para um atendimento s
consequncias muito limitado - s no plano da vinculao lei -,
KOCH/RSSMANN, Juristische Begrndungslehre, pg. 227 e segs. Cf.
ainda, ACHTERBERG (Theorie und Dogmatik des offentlichen Rechts,
1980, pg. 195): a considerao das consequncias sociais s possvel
ao juiz apenas intra, possivelmente tambm prater, mas nunca contra
legem. Em relao minha prpria posio, infra, Parte 11, capo IV, 4c.
(121) Oh. cit., pgs. 312, 314 e segs.
210
as ideias jurdicas nelas contidas, por modo a pens-las continua-
mente luz do caso a decidir. As denominadas regras de inter-
pretao mais no assinalam que determinados passos ou est-
dios do processo do pensamento, que alis no podem ser
descurados, sob pena de se vir a no levar em conta algo porven-
tura essencial. Tal procedimento passo a passo permite uma com-
provao racional, mesmo quando a so necessrios com fre-
quncia os juzos de valor. O que se sustenta que, deste modo,
pode ser mais facilmente alcanado o quantum possvel de justia
da deciso do caso, tanto mais que assim a equitativa
(no sentido de FIKENTSCHER) a contemplada. Onde a lei
no d outro amparo ao juiz no achamento de uma deciso, que
deva ser reconhecida em rigor como materialmente justa, ele
ter ainda a possibilidade de um desenvolvimento do Direito para
alm da lei, que dever decerto fundamentar materialmente. Com
tudo isto advm para o juiz uma grande medida de responsabili-
dade pela sua deciso, que nenhuma metodologia lhe pode ou
quer retirar. Mas tambm se lhe no podem colocar exigncias
excessivas.
Tambm HA VERKA TE (122) se debrua sobre a justificao
tica das decises. Fala, com apelo a ESSER, do fim do mtodo
jurdico como meio de certificao intelectual na produo jurdico-
-cientfica e judicial de proposies jurdicas. O que se refere
, por um lado, o processo dedutivo de inferncia, seja a partir
de conceitos jurdicos gerais ou - com um crescente arrimo
s ideias de positivao - da lei. Esta metodologia tradicional
no conseguiria explicar o fenmeno da mudana de contedo
no Direito. para isso que acorreria o sincretismo dos mtodos,
a possibilidade de escolher livremente qualquer dos critrios de
interpretao que se oferecem e declarar um desses critrios como
vinculativo precisamente no caso subjacente (123). Deste modo
teria de fracassar a tentativa de, com apoio de uma metodologia
formal, empregar os diferentes tpicos de uma arte da interpre-
tao judicial em consonncia com o posicionamento substancial
do caso singular. Nesta medida, no significaria o termo do
(122) GOTZ HA VERKA TE, Gewi{3heitsverluste im juristischen
Denken, 1977, pg. 163.
(123) Ibid., pg. 149.
211
mtodo jurdico na sua funo de certificao intelectual o fim
de todo e qualquer mtodo ('24). O mtodo tradicional teria tido,
na medida em que se tornou prtico de um modo geral, somente
uma funo negativa; teria excludo uma justificao aberta da
deciso decorrente das consideraes relevantes para o achamento
da deciso e assim impedido que aflorem na fundamentao
da deciso os critrios rectores de justia. Em boa verdade, tra-
ta-se, em vez de uma deduo lgico-formal da deciso, da sua
material. Com o que surge, no entanto, o problema
de como se coaduna com a sua vinculao lei a inteno do
intrprete ligada justeza de contedo (125). O jurista tem em
primeiro lugar de ter ambas em conta, pois que busca identificar
a racionalidade material da lei, desenvolv-la e esgot-la. Onde
tal no seja suficiente, ser colocado ento perante a capacidade
de justificao do Direito, a sua veritas. O Direito e o seu mane-
jamento remetido ao problema dos critrios do que
- e assim aos princpios solucionadores da filosofia prtica,
enquanto cincia de base do agir correcto ('26). Mas uma vez
que o jurista, que est obrigado a proferir decises, no poder
esperar pelos progressos da discusso filosfica, ser ento neces-
srio formular pelo menos algumas condies da possibilidade
de verdade no Direito; tal possibilidade v-a HAVERKATE con-
substanciada no Estado constitucional.
A ideia que se tornou familiar aos juristas, antes do mais
devido a VIEHWEG, de que a soluo de um problema jurdico
decorreria no de um processo consistindo em dedues lgicas,
mas por meio de uma problematizao global de argumentos per-
tinentes, conduziu a uma crescente familiarizao com os pressu-
postos e as regras da argumentao jurdica ('27). A trata-se
(124) Ibid., pg. 169.
(125) lbid., pg. 164.
(126) Ob. cit., pg. 220.
(127) Menciono aqui os seguintes trabalhos: ROBERT ALEXY,
lheorie der juristischen Argumentation, 1978; CH. CLEMENS, Strukturen
juristischer Argumentation, 1977; GROSCHNER, Dialogik und lurispru-
denz, 1982; FRITJOT HAFT, luristische Rethorik, 1978; PERELMAN,
Logik und Argumentation, 1979 (cf. infra, nota 218); A. PODLECH (ed.),
Rechnen und Entscheiden, 1977; SCHREINER, Die Intersubjektivitat von
Wertungen, 1980; G. STRUCK, Zur Theorie der juristischen Argumenta-
tion, 1977; CHR. WESTERMANN, Argumentationen und Begrndungen
212
tanto da estrutura lgica da argumentao, especialmente da pos-
sibilidade duma fundamentao de juzos de valor, de regras de
argumentao, como tambm da utilizao de argumentos jur-
dicos especficos, seja no quadro da interpretao da lei, da valo-
rao dos precedentes ou da dogmtica. Uma vez que em grande
medida se trata de temas idnticos, que tambm so tratados na
metodologia jurdica, levanta-se a questo do que que constitui
a diferena entre uma metodologia e uma teoria da argumentao.
Argumentar significa fornecer fundamentos, que permitam a uma
afirmao apresentar-se como justificada, pertinente ou pelo menos
discutvel. Os fundamentos, para atingirem esse fim, tm de ser
conformados de tal modo que convenam os participantes na dis-
cusso, cuja existncia se pressupe, e que permitam suplantar
os contra-argumentos por eles aduzidos. Quem idealizar uma teoria
da argumentao jurdica pensa, antes do mais, na discusso de
questes jurdicas perante os tribunais, na sala de audincias ou
na literatura juscientfica. evidente que o achamento do vere-
dicto judicial, bem como a imposio de uma opinio na dou-
trina, se efectiva em regra por via de um discurso. Isto d a
entender que de facto as fundamentaes jurdicas se consubstan-
ciam em formas e cadeias de argumentao. Em contrapartida,
uma metodologia concebida mais exactamente para o pro-
cesso de uma pesquisa juscientfica, de um parecer ou mesmo
da fundamentao de um julgamento. Aqui no se trata apenas
do argumento mais forte, mas de um processo ordenado de
pensamento, que possa afianar que pontos de vista essenciais
no foram dt!'lxados fora de considerao. Mas como afinal de
contas so os mesmos pontos de vista a que aquele que argu-
menta e aquele que procede metodicamente recorrem, enquanto
inevitveis passos de um processo de pensamento, trata-se assim,
na medida em que o que est em causa algo mais do que as
regras formais de uma discusso, largamente de aspectos distintos
da mesma coisa.
Isto claro na teoria da argumentao jurdica de ROBERT
ALEXY. Ele sublinha que o discurso jurdico um caso particular
in der Ethik und Rechtslehre, 1977; mais amplamente, Argumentation und
Hermeneutik in der Jurisprudenz, RTh Beiheft 1, 1979. De entre estes
escritos, pode considerar-se que o de ALEXY representativo de todos
os restantes.
213
do discurso prtico geral (128). O que o discurso jurdico e o dis-
curso prtico geral tm de comum que em ambos se impe,
com a afirmao de um determinado enunciado entendido como
normativo, uma pretenso justeza desse enunciado. O discurso
jurdico constituiria todavia um caso especial, pois que a argu-
mentao jurdica tem lugar sob uma srie de condies limita-
tivas. Estas condies seriam: a vinculao lei, a considerao
que se exige pelos precedentes, a chancela da dogmtica resultante
da cincia jurdica institucionalmente cultivada, bem como, excep-
tuando o discurso juscientfico, as restries decorrentes das regras
dos cdigos de processo (129). E sendo assim, tambm mais
restrita a pretenso de justeza que suscitam as asseres jurdicas
face s do discurso prtico geral. No se pretende dizer, de
modo puro e simples, que o enunciado normativo que se afirma,
que se prope ou que se expressa num acto de julgar racional,
mas que s pode ser racionalmente fundamentado nos quadros da
ordem jurdica vigente (130). Consequentemente, suscita ALEXY
a questo: Mas o que , nos quadros da ordem jurdica vigente,
fundamentao racional? (131). Para responder a esta questo,
debrua-se sobre as questes que de h muito constituem o objecto
da metodologia jurdica: a doutrina da proposio jurdica e do
silogismo de determinao da consequncia jurdica, das diferentes
espcies - ALEXY fala de formas de argumento - de interpre-
tao da lei, do modo de operar da dogmtica jurdica e da apli-
cao dos seus produtos, da utilizao dos precedentes. ALEXY
no comunga, face diferentes formas de interpretao, do cepti-
cismo absoluto de ESSER, KRIELE e HAVERKATE. Em boa
verdade, tambm a teoria do discurso no poder oferecer qual-
quer hierarquizao rgida ou seriao, mas poder indicar qual
o modo como devem ser utilizadas na plenitude do seu sentido
as diferentes formas de argumentao (132). Em ltima instncia,
so os fundamentos racionais que devero decidir qual o peso
que se deve atribuir em cada caso a cada forma de argumento
(128) ALEXY, Theorie der juristischen Argumentation, 1978, pg. 32
e segs.
(129) Ibid., pg. 34.
(130) Ibid., pg. 264.
(131) Ibid., pg. 272.
(132) Ob. cit., pg. 304.
214
particular. Tais fundamentos teriam a sua provenincia principal-
mente da discusso prtica geral, ou seja, tico-social. Por fim,
diz (133) que os chamados cnones, ou seja as modalidades de
interpretao, no constituem, na verdade, garantia de que o
nico resultado correcto seja alcanado com uma segurana
razoavelmente grande, mas que so no entanto mais do que
meros instrumentos de uma legitimao em segunda via de uma
deciso achada e fundamentada de um outro modo. So frmulas
a que a argumentao jurdica tem de recorrer quando pretende
satisfazer a pretenso de justeza que nela se suscita e que, dife-
rentemente do discurso prtico geral, se prende muito particular-
mente com a vinculao lei. A isto s poderemos dar o nosso
assentimento.
A convico de que ALEXY comunga em conjunto com a
tpica s a de que, relativamente a problemas jurdicos contro-
vertidos, se trata de determinar quem que tem os melhores argu-
mentos e que o meio mais adequado para o determinar um
discurso estruturado de acordo com regras racionais (formais).
Reconhece no entanto claramente as insuficincias da tpica e
enumera-as uma a uma (134). A sua principal insuficincia v-a
ele na incapacidade de captar o significado da lei, da dogmtica
e do precedente, bem como em que entre as diferentes pre-
missas a que se recorre nas fundamentaes jurdicas no feita
uma diferenciao suficiente. Uma teoria da argumentao jur-
dica, segundo diz, teria de deixar-se aferir pela bitola de se e
em que medida pode evitar estas insuficincias. ALEXY no
se cobe de afirmar que no discurso jurdico se trata da <<justeza
de enunciados normativos. Distingue-se assim claramente dos
autores que tomam como referncia a retrica, como PERELMAN
e VIEHWEG, segundo os quais s se pode tratar de encontrar
argumentos aceitveis para os interlocutores, surgindo a aptido
de consenso no lugar da
As explanaes de ALEXY merecem particular ateno a pro-
psito de se saber se e em que medida as proposies da dogm-
tica jurdica podem e devem ter aplicao enquanto argumentos
nas discusses jurdicas (o que se quer dizer exactamente : nas
discusses sobre a deciso correcta de casos). A sua resposta :
(133) Ob. cit., pg. 306 e segs.
(134) Ob. cit., pg. 39 e segs.
215
a argumentao dogmtica racional enquanto no tenha perdido
a vinculao argumentao prtica geral (135). A reside uma
rejeio de atitude anti-sistemtica de VIEHWEG e, naturalmente,
tambm da valorao incondicionalmente negativa da denominada
Jurisprudncia dos conceitos. evidente que a respeito da questo
da aplicabilidade das proposies dogmticas na discusso jur-
dica se trata apenas de um aspecto parcelar, que no esgota a
questo do valor cognoscitivo da cincia jurdica (dogmtica).
6. Vinculao lei e modelo subsuntivo
Os autores at agora referidos compartilham sem excepo
da ideia de que o processo de uma deduo da maior parte das
decises a partir da lei por meio de uma subsuno lgica (da
situao de facto sob a previso de uma norma legal) ou geral-
mente inadequado ou ento s lhe reconhecem um significado
mnimo. O ponto fulcral pelo menos do achamento do Direito,
mas tambm da justificao da deciso, reside para eles em outras
ponderaes do juiz, que se prendem sempre com juzos de valor.
Nisto, FIKENTSCHER tambm no constitui excepo. De facto,
ele decide-se expressamente pelo modelo de subsuno, mas a
subsuno para ele apenas o ltimo passo de um processo em
cujo termo o prprio juiz que na maior parte dos casos con-
forma pela primeira vez a norma qual ento ir sub sumir . indis-
cutvel que, nestes termos, a mais recente metodologia reconhece
aos tribunais uma grande participao na conformao e desen-
volvimento do Direito no seu processo de aplicao, a law in
action, o que condicente com a constatao de qualquer um
de que, por exemplo, para se informar sobre o Direito das Obri-
gaes actual no bastaria contar s com o Cdigo Civil. Por
vezes d-se a impresso de que o princpio da vinculao do juiz
lei foi abandonado na prtica na metodologia moderna. Assim,
lemos em HASSEMER (135a) que mesmo quando o juiz se queira
ater estritamente lei, ele no o pode fazer. Logo que a lei
(135) Ob. cit., pg. 334.
(135.) Na colectnea KAUFMANN/HASSEMER, Einfhrung in die
Rechtsphilosophie und Rechtstheorie, 5. a ed., 1989, pg. 223.
216
seja emanada, a sua aplicao passa a estar na disposio da
actuao jurisdicional (135b). Na verdade, tambm para ela con-
tinua a consistir o postulado de vinculao lei numa exigncia
normativa em relao actuao jurisdicional (135c). No entanto,
para HASSEMER precisamente apenas uma exigncia, cuja satis-
fao no , segundo ele, possvel. Fica para ele assente a vin-
culao, pelo menos factual, dos tribunais ao Direito judicial e
dogmtica jurdica. Mas se formos ao ponto de dizer que
s a jurisprudncia dos tribunais que vem a determinar o que
hoje aquilo que Direito, o que tem de valer como contedo
das leis, ento a vinculao constitucional dos tribunais s leis
surge pura e simplesmente como uma fico. E assim no s
se deixaria de observar uma das determinaes fundamentais da
nossa orgnica jurdico-constitucional, a do Estado de Direito demo-
crtico, como tambm a lei deixaria de preencher a sua funo,
a de garantia de unicidade de pautas reguladoras - muitos pensam
em sua substituio numa vinculao a precedentes - e sofreria
srios danos a segurana jurdica. Quem tal no pretenda, mas
por outro lado acredite que no sero suficientes outras pondera-
es que no as fundadas por meio de silogismos logicamente
concludentes para conformar a medida adequada de controlo, e
assim de comprobabilidade das decises no mbito da cincia jur-
dica e da tica prtica, que aqui possvel e suficiente, h-de
tentar ater-se, na medida do possvel, ao clssico modelo de sub-
suno. Assim, KOCH e RSSMANN na sua Junstische Begrn-
dungslehre (Teoria da Fundamentao Jurdica) (136), estruturada
com base no," conhecimentos da lgica moderna e da semntica.
No se trata em KOCH e RSSMANN da questo - que
porventura est para ESSER no primeiro plano da sua reflexo
- de como o juiz obtm na realidade a deciso que sente como
mas da questo do que que poderiam ser bons funda-
mentos para as resolues jurdicas (137). Partem assim da ideia
de que a fundamentao tem em primeira linha a funo de com-
provar que a resoluo est em conformidade com a lei. A isto
serviria por excelncia o modelo dedutivo de fundamentao,
(135b) Ob. cit., pg. 224.
(135c) Ob. cit., pg. 230.
(136) KOCH/RSSMANN, Juristische Begrndungslehre, 1982.
(137) Ibid., pg. 1.
217
quer dizer, a aplicao de uma norma legal nos termos da sub-
suno lgica. Se este modelo existe ainda nos seus limites, onde
o prprio legislador deixou ao aplicador a opo entre diferentes
possibilidades, ento permitiria at esses limites, em todo o caso,
a manuteno, na medida do possvel, da vinculao lei (138).
Esta reclamaria, como primeira premissa do esquema dedutivo,
a possibilidade de escolher uma norma legal, e tomaria ainda
necessrio para isso abstrair primacialmente, na fundamentao
da interpretao semntica ou pragmtica da norma legal, do con-
tedo da lei e dos objectivos do legislador. Dito de outro modo:
o jurista no deve emprestar aos termos legais um qualquer sig-
nificado, mas deve achar o contedo semntico da lei em ligao
com a lei e com o legislador (139). Estas frases significam uma
rejeio de todos aqueles que consideram legtimo tomar a escolha
do mtodo de interpretao convocado para a fundamentao
dependente de qual seja o que conduza ao resultado tido em cada
caso como justo. KOCH e RSSMANN salientam como outras
vantagens do modelo dedutivo de fundamentao: asseguraria o
igual tratamento de todos os casos que preenchem as condies,
necessariamente formuladas de modo geral, da norma, e garan-
tiria a segurana jurdica na medida do possvel. Por ltimo, per-
mitiria examinar a conciso de uma cadeia dedutiva do modo
mais seguro possvel e com isso exercer uma crtica fundamen-
tada. Em relao tpica isto significa (140): uma fundamen-
tao da resoluo que representa uma amlgama de pontos de
vista dificilmente acessvel crtica. Nesta medida, inegvel
um retomo - por muitos j considerada morta - metodologia
clssica, tal como porventura ainda ENGISCH, entre os autores
mais recentes, a representa (141).
O modelo dedutivo de fundamentao agora consideravel-
mente aperfeioado por KOCH e RSSMANN. Uma vez que
isso ocorre com o auxlio da lgica moderna (formal), aqui no
se pode seno remeter para ela. A vantagem de uma formalizao
lgica desse tipo reside, tal como sublinham, sobretudo em que
com a sua ajuda mais fcil controlar a ausncia de lacunas
(138) Ibid. pg. 112.
(139) Ob. cit., pg. 7.
(140) Ob. cit., pg. 115.
(141) ENGISCH. Einfhrung in das juristische Denken, 7.
a
ed., 1977;
sobretudo os captulos 11 e 111.
218
das cadeias de deduo necessrias. Na subsuno trata-se, segundo
eles, sobretudo de superar o hiato lingustico entre a previso
legal, na maior parte das vezes descrita em termos muito gerais,
e o recorte mais forte da situao de facto, que sublinha os traos
especficos da situao de facto a julgar (142). Devem a ser
incorporadas premissas na cadeia dedutiva, que so em parte o
resultado de uma interpretao da norma legal e em parte conse-
quncias lgicas decorrentes das premissas avanadas. Suponhamos
que, segundo a previso legal, se tratava de saber se o agente
era portador de uma arma. Segundo a descrio da situao de
facto, ele trazia consigo uma faca. Aqui no se mostra difcil
encerrar o hiato mediante os enunciados, que dificilmente sero
postos em dvida, de que uma faca uma arma (no sentido
deste preceito). Depois disto, a subsuno no oferece qualquer
dificuldade. Porm, se ele no tivesse tido consigo uma faca mas,
digamos, uma tesoura das unhas, ento duvidar-se- se isto uma
arma (no sentido deste preceito). Para responder a esta questo
tem o termo arma (sempre no sentido deste preceito) de ser
caracterizado mais em pormenor mediante a indicao das carac-
tersticas que para ele deste advm. Isto ocorre por meio da inter-
pretao. O resultado da interpretao forma a premissa maior
de um silogismo, cuja premissa menor a constatao de que
a tesoura das unhas (de que o agente era portador) apresentava
(ou no apresentava) estas caractersticas. A concluso depois
formada pelo enunciado de que o agente era (ou no era) por-
tador de uma arma, do que decorre por sua vez que a situao
de facto desq;"ita se identifica (ou no se identifica) com a pre-
viso legal. Um tal engrenar de inferncias, cujas premissas so
por um lado o texto da lei e por outro a determinao conceptual
mais em pormenor, obtida com a sua interpretao, e a descrio
da situao de facto, caracteriza de facto o modelo dedutivo de
fundamentao e torna este to atractivo precisamente pela impresso
de ser uma sequncia de pensamento rigorosa, conforme lgica.
(142) KOCH/RSSMANN, oh. cit., pgs. 15 e segs., 24 e segs. Cf.
igualmente KOCH, in: Rechtsdogmatik und praktische Vemunft. Festschr.
fr Wieacker, 1990, pg. 69 e segs. A descrio da situao de facto na
sentena ocorre, diz ele, numa linguagem mais concreta do que aquela
que usada na formulao legislativa da norma. A superao deste hiato
lingustico possibilita e equiparao desta situao de facto com a que
pensada na lei.
219
KOCH e RSSMANN so de opmmo de que a subsuno
com o auxlio da interpretao tambm possvel quando a lei
emprega conceitos vagos ou descries de tipos (143). No
posso, contudo, estar de acordo com isto. Conceitos vagos como
insignificante, irrelevante, preponderante tm uma ampli-
tude oscilante, no seio da qual no se pode dizer com a mxima
das seguranas se este caso ainda cai sob ela ou no. Deixar-se-ia
sub sumir a ela se o pudssemos conformar em grandezas quanti-
tativas ou temporais fixas. Mas foi isto precisamente que o legis-
lador no fez; queria deixar uma certa margem de livre apre-
ciao. Decerto que se podem formar proposies como a de
que: uma ultrapassagem de prazo de mais de uma semana no
em todo o caso irrelevante, e se se verifica uma tal ultrapas-
sagem possvel subsumir. Mas tais juzos so perigosos; poderia
bem ser outra a situao. O temor em aceitar que se no pode
sub sumir aos conceitos vagos funda-se na opinio de que ento
s seria possvel uma resoluo irracional, uma pura deciso. Mas
isto no assim, segundo a opinio aqui defendida. Na maioria
dos casos no se oferecer todavia qualquer dvida, porque so
casos tpicos, exemplares. Em outros casos, ajuda a comparao
com casos dessa espcie ou com casos j resolvidos. Se resultar
que entre os casos comparados no existe qualquer diferena rele-
vante para a apreciao, pertinente uma analogia; mas se resul-
tarem tais diferenas, deve-se rejeit-la. Apenas uma minoria em
vias de desaparecimento dos casos est to rigidamente na fron-
teira que s resta a pura deciso; ento h que tom-la. O mesmo
vale para as descries de tipos e para as pautas carecidas de
preenchimento, como por exemplo o cuidado a requerer (aqui
e agora). De modo nenhum comea aqui em todos os casos logo
o mbito da pura deciso; no lugar da subsuno entra somente
uma coordenao assente na comparao e na ponderao valora-
tiva. Tambm nestes casos o procedimento dedutivo, na medida
em que uma norma legal que constitui o ponto de partida,
dela que se extrai a consequncia jurdica; s os passos interm-
dios necessrios so de natureza diversa da que exige o modelo
de subsuno. Tambm aqui se no renuncia fundamentao;
(143) Oh. cit., pg. 67 e segs.
220
s que esta no aqui concludente, do mesmo modo que o
sugere o esquema subsuntivo.
Uma vez que KOCH e RSSMANN reconhecem interpre-
tao uma importante funo no seio do esquema dedutivo de
fundamentao, que por seu lado assegura a observncia da vin-
culao do juiz lei e do princpio do igual tratamento, no
podem assim abandon-la - qual escolha de mtodo - dis-
cricionariedade do intrprete (144). O juiz tem, segundo eles, de
se ater a determinadas regras de interpretao. Colocam um peso
especial na interpretao lingustica (<<semntica). A interpre-
tao sistemtica ficaria absorvida nela, porquanto consistiria
apenas em observar o contexto legal do preceito a interpretar.
Logo a seguir ao sentido literal, determinante a inteno regula-
dora do legislador (histrico). Em contrapartida, KOCH e RSS-
MANN so cpticos face a uma ratio legis a distinguir dela, a
uma interpretao teleolgico-objectiva. A hierarquia das metas
da interpretao resulta segundo eles de reflexes de teoria do
Estado, no de reflexes hermenuticas ou filosficas. Tem pre-
valncia a interpretao semntica; um sentido literal inequvoco
no pode ser corrigido mediante a considerao das outras metas
da interpretao. Nesta medida, est o juiz, segundo KOCH e
RSSMANN, vinculado ao sentido literal, com reserva de um
eventualmente admissvel desenvolvimento do Direito. Mas se
aquele tiver uma pluralidade de significados, acolhem-se em
segunda linha as representaes de objectivos do legislador. S
quando uma .resoluo no pode, nessa conformidade, ser encon-
trada, que se h-de complementar a interpretao semntica
da lei luz dos fins racionais (145). claro, segundo isto,
que KOCH e RSSMANN, diferentemente de alguns dos autores
at aqui mencionados, atribuem ao postulado da vinculao lei
(por razes de teoria do Estado e de Direito Constitucional) pre-
valncia mesmo face justia do caso. Observam expressamente,
face a KRIELE, que a escolha de uma ou outra possibilidade
de interpretao, atendendo racionalidade do resultado a atingir
com ela, seria logo estancada pelo facto de a intersubjectivi-
dade da avaliao dos resultados frequentemente no se vir a
(144) Assim, expressamente, ob. cit., pg. 163 e segs.
(145) Ob. cit, pg. 182.
221
verificar (146). O empenho numa soluo justa seria apenas de
reconhecer adentro do quadro da vinculao lei (147).
KOCH e RSSMANN no pem apesar disso em causa a
admissibilidade limitada e a grande importncia prtica do desen-
volvimento judicial do Direito. A questo da admissibilidade seria
por seu turno uma questo de Direito Constitucional. Deveria
ser diferentemente respondida para os diversos sectores do Direito.
Assim, a jurisprudncia dos tribunais no poderia de modo nenhum
ampliar por si os direitos estaduais de interveno face aos cida-
dos (148). Um desenvolvimento judicial do Direito seria antes
admissvel em sectores jurdico-privados. Rejeitam o conceito de
lacuna como um critrio da admissibilidade. Um desenvolvimento
judicial do Direito (admissvel) seria de fundamentar antes do
mais no facto de, por seu intermdio, aquilo que foi querido
pelo legislador ser posto em vigor contra aquilo que foi dito
pelo legislador (149). Neste contexto, empenharam-se em pr as
formas de argumentao da analogia e da reduo teleolgica na
forma lgica a elas adequada.
KOCH e RSSMANN reconhecem por fim que existem
- sobretudo em relao s normas de avaliao e aos princ-
pios - margens de livre apreciao que no podem ser superadas
mediante o recurso quilo que foi querido pelo legislador (150).
Aqui teria o decisor de prestar contas de uma opo que poderia
ter acontecido de outro modo, tendo em vista as alternativas dispo-
nveis. Se tem de prestar contas, ento tem aqui tambm de
indicar ainda fundamentos para a sua resoluo, mesmo que estes
possam no ser concludentes, mas precisamente fundamentos rela-
tivamente aos quais ele livremente responsvel. S se pode tratar
aqui de fundamentos morais de justificao. So de opinio, com
PERELMAN e outros filsofos morais mais recentes, de que
uma resoluo s pode ser considerada como ~ u s t a se todas as
pessoas por ela afectadas puderem concordar com ela, tendo um
conhecimento e apreciao correctos das consequncias a esperar
dela (para si prprios, mas tambm para a vida em sociedade
(146) Ob. cito , pg. 183.
(147)
Ob. cito , pg. 176.
(148)
Ob. cito , pg.256.
(149)
Ob. cito , pg. 257 e segs.
(150)
Ob. cito , pg. 346 e segs.
222
das pessoas em geral). Teria portanto de ser demonstrado quais
so os interesses afectados pelas alternativas normativas escolha
e esses interesses teriam por sua vez, avaliados de acordo com
a sua importncia, de ser desenvolvidos em princpios de distri-
buio e regras de preferncia. Pretender realizar isto ab ovo
de cada vez em relao a cada resoluo em si utpico, ou seja,
prende-se com a consequncia de uma contnua incapacidade de
deciso quando nos limitamos seleco daquelas alternativas que
se movem no quadro do programa normativo legislativo (151).
O juiz teria portanto de comear por se ater a resultados pr-
vios tal como eles pudessem estar contidos em precedentes e
propostas da dogmtica. Se isto tambm faltasse, no poderamos
apesar disso exoner-lo da obrigao de pr em aco reflexes
pessoais, simplesmente no poderamos exigir que a reflexo
levada a cabo com meios e conhecimentos limitados e sob presso
da deciso assegurasse o grau de justia que pode ter a reflexo
das consequncias cientificamente preparada e controlada (152).
KOCH e RSSMANN empenharam-se em comprometer tanto
quanto possvel o juiz em relao indicao de fundamentos
comprovveis. No lhe deixam margem alguma para o apelo ao
sentimento jurdico, equidade, ou a ideias gerais vagas. Exigem
a maior medida de racionalidade possvel tambm para a consta-
tao das situaes de facto, em especial tanto quanto estas se
apoiem simplesmente em juzos de probabilidade (153). A fron-
teira entre as resolues a fundamentar de modo logicamente
concludente, de acordo com o modelo de subsuno, e as resolu-
es pelas quais o juiz ainda livremente responsvel, as resolu-
es a fundamentar com argumentos ticos, empurram-na a favor
das primeiras tanto quanto possvel - na nossa opinio, mais
do que possvel. Depois dos ataques ao modelo subsuntivo,
que em parte to longe foram levados, e mesmo ao procedimento
metodolgico em geral, era de esperar uma tal oscilao pen-
dular. Alguma coisa assim reposta em ordem. Uma vez que
KOCH e RSSMANN esto completamente concentrados na fun-
damentao das sentenas judiciais, o seu tema no a actividade
(151) Ob. cit., pg. 373.
(152) Ob. cit., pg. 375.
(153) Ob. cit., pg. 271 e segs., sobre os juzos de probabilidade,
pg. 287 e segs.
223
da cincia do Direito dirigida obteno de conhecimentos jur-
dicos gerais nem as suas componentes sistemticas. No tambm
com certeza por acaso que no atribuem ao critrio sistemtico
um valor posicional especfico entre os critrios da interpretao,
deixando-o ser absorvido pelo elemento lingustico.
Isto diferente em PA WLOWSKI (154). Para ele trata-se de
como a cincia do Direito chega a juzos normativamente cor-
rectos, e bem entendido, com o auxlio do Direito vigente e no
quadro dele, das leis adequadamente interpretadas. Considera, na
verdade, o modelo subsuntivo como imprescindvel na fundamen-
tao de sentenas (155), mas em contrapartida seria apenas de
poucos prstimos para a consecuo de resolues correctas (156).
Seria portanto compreensvel e objectivamente necessrio pr
disposio do jurista julgador, conjuntamente com esse, outros
mtodos que orientassem a sua perspectiva para contextos mais
amplos.
Analogamente a FIKENTSCHER, se bem que sem utilizar
as expresses por este cunhadas, distingue PA WLOWSKI duas
componentes da justia, a saber, a equitativa e a
tia material. As ordens jurdicas ocidentais, lemos em P A W -
LOWSKI (157), partem de h muito, com arrimo ao Direito
romano e sob a influncia da filosofia do Direito grega, de que
o Direito e a justia so caracterizados pela 'regularidade' (quer
dizer, pelo igual tratamento do que idntico) ou seja, que Direito
e justia esto ligados a resolues 'normativas' (nos termos da
lei, repetveis) e nessa medida no dependem tambm do consenso
directo das partes. A igualdade surge mediante um acto de abs-
traco. O que deve ser considerado igualou desigual tem por-
tanto de ser estabelecido com a ajuda de resolues prvias (esta-
tuies, leis). A cincia do Direito revela-se neste aspecto como
cincia pelo facto de como se produz da melhor maneira possvel
igualdade, ou seja, no em primeira linha pelo que igual (158).
(154) R.-M. PAWLOWSKI, MethodenlehrefrJuristen, 1981. A seguir,
citam-se os nmeros de margem de pgina.
(155) Ibid., n. o 394.
(156) Ibid., n. o 393.
(157) Ibid., n. o 34l.
(158) Ibid., n. o 345.
224
U ma vez encontradas as resolues prvias necessrias - e tendo
o seu contedo sido determinado mais em pormenor ou ulterior-
mente desenvolvido, tanto quanto o necessrio, pela cincia do
Direito -, o modelo subsuntivo expressa ento que a resoluo
achada em cada caso d conta do princpio da regularidade, tendo
sido pois tratado igualmente aquilo que igual (159). No entanto,
a normatividade do Direito apenas o primeiro, que no o nico,
pressuposto da justia (material> (160). O segundo que as reso-
lues prvias encontradas em precedentes ou em leis so cor-
rectas, no sentido de que as notas caractersticas da hiptese
legal nelas contidas conduzem a distines ( determinao de
desigualdade), que se apresentam como 'plausveis' (objectiva-
mente defensveis), atendendo problemtica nelas regulada e
s consequncias jurdicas ordenadas (161). Alude-se com isto
claramente ao que FIKENTSCHER denomina de justia mate-
rial. As leis do Estado, inclusive, diz P A WLOWSKI (162), s
podem comear por ser reconhecidas e entendidas como partes
integrantes do Direito vigente quando se puder indicar porqu
e em que medida 'correcta' (racional, objectivamente adequada)
a conexo entre hiptese legal e ordenao de regulao.
Se a misso das leis consiste sobretudo em assegurar o igual
tratamento do que igual, mediante o estabelecimento do que
deve ser tratado igualmente e do que deve ser tratado distinta-
mente, ento surge uma outra funo das leis aparentemente em
contradio com esta, funo que P A WLOWSKI denomina como
a sua funo de direco. Muitas das leis actuais servem preci-
samente para alterar o Direito at a existente, para criar Direito
novo. Situaes de facto idnticas podem, nesta conformidade,
ter de ser tratadas diferentemente de hoje para amanh. Segundo
PA WLOWSKI, esta espcie de diferente tratamento justifica-se
quando as relaes determinantes para a nova regulao se alteram,
de modo que a regulao de at ento deixa de ser materialmente
adequada. Apesar da identidade exterior no se trata j de
situao de facto idntica (163). Uma alterao das relaes
(159) Ibid., o. o 394.
(160) Ob. cit., o. o 344.
(161) Ob. cit., o. o 359.
(162) Ob. cit., o. o 369.
(163) Ob. cit., o. o 375.
225
gerais do Direito ou da vida poderia ademais conduzir a que uma
regulao legal inalterada obtivesse um significado completamente
distinto e deveria portanto ser interpretada de modo diverso do
de at ento (164). Com a modificao, ou com interpretao
diferente, de uma lei em particular poder-se-ia chegar a contradi-
es no seio da ordem jurdica. Pois que no est garantido,
uma vez que o legislador, os tribunais ou outras instncias deci-
srias atendem sempre na promulgao a 'novas resolues (pr-
vias) " que a sua resoluo tem importncia - e em que perspec-
tiva a tem - para outras situaes de facto. Cada nova resoluo
(prvia) d portanto oportunidade para comprovar a compatibili-
dade recproca das resolues (prvias) agora existentes (165).
Mas isto s se conseguiria com ajuda de reflexes sistemticas.
Pois que s se pode determinar o que essencialmente igual
ou desigual com a ajuda de um sistema de resolues prvias
em si consistentes (166). Se estas no forem coerentes, no est
garantido o igual tratamento do que igual. Em caso de no
concordncia, seria de observar a prevalncia do Direito novo
face ao de at ento. Quando uma lei nova no est em conso-
nncia com o sistema jurdico existente, ento h que - pelo
menos em regra - modificar (reorganizar) o sistema, mas no
invalidar a lei (167). No diz PAWLOWSKI se a reorganizao
do sistema conduz ento a uma interpretao modificada das deci-
ses prvias que j no esto em consonncia com o novo Direito
ou de que modo deve ser ento restabelecida a concordncia.
Havemos de voltar ao conceito de sistema de PAWLOWSKI.
Debrucemo-nos agora sobre a sua teoria da lei - e, com isso,
tambm da vinculao lei -, a que atribuda uma importncia
considervel no mbito da sua metodologia. P A WLOWSKI dis-
tingue trs diferentes misses ou funes das leis - denomina-as
de funo normativa, funo de aperfeioamento e funo
de planificao. A funo normativa das leis idntica garantia
do preceito de igual tratamento, precisamente pelo seu carcter
de normas.
(164) Ob. cito , o. o 383.
(165)
Ob. cito , 0.
0
400.
(166) Ob. cito , 0.
0
402.
(167) Ob. cito , 0.
0
404.
226
No mbito da funo normativa, distingue PAWLOWSKI trs
espcies de vinculao dos tribunais lei: a tcnica, a dogm-
tica e a A vinculao tcnica decorre simplesmente
da oportunidade: de esperar que todos os tribunais se atero s
normas estadualmente estatudas e, para alm delas, tambm s
fundamentaes que lhes foram dadas pelo legislador, de tal modo
que com isto se assegura de modo mais genuno o igual tratamento.
Esta vinculao tcnica no ainda, porm, uma vinculao jur-
dica, no sentido de uma obrigao. Na vinculao dogmtica,
trata-se da construo dogmtica escolhida pela lei. Tambm ela
no ainda, se bem entendo PAWLOWSKI, uma vinculao
dica, mas, igualmente, uma questo de oportunidade: quando e
enquanto no esteja disponvel uma melhor construo, e esta seja
reconhecida, conveniente ater-se quela pela qual a lei optou,
porque isto faro tambm provavelmente os outros tribunais, e assim,
uma vez mais, se assegura de modo mais genuno o igual trata-
mento. Seria correcto recorrer teoria ( proposta de sistemati-
zao) que tem o maior apoio na lei ou nas explanaes adicionais
para isso existentes das instncias oficiais, no porque a lei vincule
nesta perspectiva, ou porque se tenha de interpretar
uma lei subjectivamente, mas porque tal se apresenta como o
melhor meio de unificao do Direito (168). Com isto, a lei do
Estado revelar-se-ia simultaneamente como um meio de conheci-
mento jurdico (169). Como tal poderia tambm, contudo, ser
ultrapassada pelo avano do conhecimento jurdico (170).
A segunda funo, no de todas, mas de muitas das leis,
a j mencionada funo de direco ou de aperfeioamento.
Em relao a esta funo surge de novo a questo do contedo
correcto, e ao mesmo tempo a segunda componente da justia,
a adequao objectiva das normas. Trata-se sobretudo da funo
de direco das leis do Estado quando um progresso no conheci-
mento extra ou metajurdico ou o desenvolvimento das relaes
sociais d lugar a 'novas' leis (171). A lei do Estado ento
um instrumento com a ajuda do qual ligamos o conhecimento
do Direito ao conhecimento extra ou metajurdico. Da resulta
(168) Ob. cito , n. o 535.
(169) Ob. cito , ll. o 537.
(170) Ob. cito , n. o 540.
(171) Ob. cito , ll. o 586.
1
i
227
que (agora tambm) vincula juridicamente os juzes - e aten-
dendo ao conhecimento jurdico vigente, tambm os tericos do
Direito (172), pois que as resolues que no se ativessem a estas
leis do Estado no s contrariariam o princpio do tratamento
igual, mas tambm renunciam a determinar, de acordo com o
estdio do conhecimento actual, as decises prvias necessrias
para qualquer Direito, e assim, com base num segundo funda-
mento, material, frustram a justia. O juiz estaria juridicamente
vinculado s leis com as quais o Estado exerce a sua funo de
aperfeioamento e de direco porque s assim se conseguem
encontrar julgamentos justos, quer dizer, julgamentos que corres-
pondem ao princpio do tratamento igual e encontrar a distino
entre igualdade e desigualdade essenciais, atendendo a todos os
conhecimentos que hoje no so acessveis (173). No entanto,
isto pressuporia que o nosso procedimento legislativo est orga-
nizado de tal modo que dele se pode dizer com razo que com
a ajuda das leis estaduais o Direito aperfeioado, que surge
como meio apropriado para adequar o nosso Direito ao pro-
gresso do conhecimento extra e metajurdico (174). Mas este
o caso (175).
Todavia, no , por sua vez, ilimitada a vinculao jurdica,
a afirmar nesta sequncia, s leis que servem para o aperfeioa-
mento do Direito. Na verdade, o juiz no est autorizado a afastar-
-se de uma tal lei pelo facto de que o conhecimento extrajurdico
que lhe subjacente se lhe ter revelado como errado. Ele tem
de deixar ao legislador o novo ajustamento, pois que este tem,
considerando o aperfeioamento do Direito, possibilidades de
conhecimento reflectidas face s suas prprias. Outra coisa se
passa, porm, quando a lei se revela errada com base no conheci-
mento jurdico (<<em sentido estrito), eventualmente porque pos-
svel comprovar que no trata igualmente o que essencialmente
igual segundo as decises prvias existentes (vigentes> (176).
Aqui levanta-se todavia a questo de como se coaduna isto com
a prevalncia do Direito novo, que PA WLOWSKI anteriormente
(172) Ob. cito , n. o 592.
(173)
Ob. cit., ll. o 604.
(174) Ob. cito , ll. o 605.
(175) Ob. cito , ll. o 621 e segs.
(176) Ob. cito , n.
O
607.
228
afirmou, face s decises prvias existentes. Coisa diferente, para
o que PA WLOWSKI chama aqui a ateno, o ser uma lei inv-
lida, quer dizer, que no vincula, quando viola o Direito prevale-
cente, por exemplo, o Direito Constitucional. A vinculao jur-
dica, diz ainda PA WLOWSKI, poderia ser tambm influenciada
pelo decurso do tempo. Uma lei que ao tempo da sua promul-
gao servisse para o aperfeioamento do Direito poderia depois
perder esta funo, e com isso a sua vinculao jurdica quando
os conhecimentos extrajurdicos outrora novos, que lhe so sub-
jacentes, se tornaram indiscutvel (evidente) parte integrante
do Direito vigente e consequentemente patrimnio comum (177).
Que fundamento, porm, deveriam ter ainda os juristas para lhe
recusar seguidores? A questo de at onde chega a vincula-
o jurdica por isso tanto mais difcil de responder quanto,
como admite PA WLOWSKI (178), no est estabelecido nem de
antemo, nem de uma vez por todas, numa lei em concreto, quais
dos seus contedos so de imputar ento funo de direco
ou aperfeioamento e quais to-s funo normativa ou de igual
tratamento .
Quanto ltima funo, a funo de planificao, trata-se
da organizao da vida em sociedade, de normas de competncia,
da limitao do poder estadual, da actuao em conformidade
com a lei dos agentes da Administrao, da constituio dos tri-
bunais, e, por ltimo, de normas que estabelecem o status (as
capacidades jurdicas) do indivduo - vendo bem a maior parte
das normas de Direito pblico e algumas de Direito privado, e
..
sobretudo tambm do Direito Penal. Relativamente a estas normas
existe, segundo PA WLOWSKI, uma vinculao estrita des-
crio formal da hiptese normativa da lei (179). Neste domnio
deveriam preservar-se, por razes poltico-estaduais e poltico-
-constitucionais, todas as resolues essenciais do legislador. Por
isso, valeria aqui um positivismo estrito, que conduz a uma vin-
culao formal; este positivismo estrito excluiria precisamente
o recurso ao conhecimento jurdico hoje disponvel (180). Se isto
(177) Ob. eit. , n. 0609.
(178) Ob. eit. , n. 0608.
(179) Ob. eit. , n. 0650.
(180) Ob. eit. ,
n. o 672.
229
deve significar que neste domnio so de aceitar mesmo diferenas
essenciais, tal s pode ser motivo de espanto (181). A isto
contrapor-se-ia ainda aqui tambm o imperativo do art. o 3. o da
Lei Fundamental, como Direito de grau superior. PA WLOWSKI
vai to longe que considera como excludas neste sector no s
a analogia, mas tambm mesmo uma interpretao restritiva ou
extensiva (182). Com isto restaria, bem entendido, apenas uma
interpretao literal estrita; para mim duvidoso se isto que
PA WLOWSKI pensa. Apesar desta objeco, considero como gran-
demente merecedora de considerao a ideia de fazer distines,
de acordo com as diversas funes da lei, a respeito da extenso
da vinculao e da faculdade dos tribunais para o desenvolvi-
mento do Direito.
Do sentido e da amplitude da vinculao judicial lei ocupa-
ram-se, na perspectiva do Direito Constitucional, vrios auto-
res (183). Esto de acordo em que no entendem a vinculao
no sentido estrito, que estaria vedado aos tribunais um desenvol-
vimento do Direito, pura e simplesmente, mas exigem que estes
acatem o primado de criao da norma pelo legislador, que
tornem vlida no achamento de uma resoluo justa a funo da
lei jurdico-constitucionalmente prevista, com os meios da argu-
mentao e fundamentao jurdicas. Com isso, sublinham a
vinculao do juiz lei numa medida mais forte do que acontece
hoje as mais das vezes. No restante, remetemos aqui para as
nossas explanaes sobre interpretao da Constituio (infra,
capo IV, 4c) .
(181) Mesmo no Direito Penal admissvel a analogia a favor do
agente.
(182) Ob. eit., n. o 744. No est decerto em consonncia com isto
que P A WLOWSKI fale, no n. o 693, da necessidade de na aplicao de
preceitos de Direito pblico com vista regulao do sector estadual no
nos quedarmos em argumentos formais (positivistas), mas determinar, ampliar
ou restringir o contedo destas leis com ajuda de argumentos substan-
tivos. Que nos preceitos a que se alude no n. o 393 se trata de preceitos
com carcter de planificao sublinhado pelo facto de P A WLOWSKI
remeter no n. o 744 para o n. o 691 e segs.
(183) BADURA, Grenzen und Mglichkeiten des Richterrechts, in:
Sehriftenreihe des deutsehen Sozialgeriehtsverbandes, voI. X, 1973, KREY,
Studien zum Gesetzesvorbehalt im Strafreeht, 1977; JZ 78, pgs. 361,428,
465; W ANK, Grenzen riehterlieher Reehtsfortbildung, 1978.
230
7. Sobre a questo do sistema
O contributo inquestionvel da Jurisprudncia dos conceitos
foi a elaborao de um sistema conceptual-abstracto, que era cons-
trudo de acordo com o princpio da subordinao de conceitos
cada vez mais especiais aos de extenso muito ampla (mbito
de aplicao), mas de cada vez mais escasso contedo, e que
devia permitir atribuir a cada conceito no apenas o seu lugar
no seio do sistema no seu conjunto, mas tambm sub sumir situa-
es de facto concretas s previses normativas da lei e, assim,
determinar a situao jurdica (1833). Este sistema encontra a sua
sedimentao na ordenao externa das nossas leis e em nume-
rosas divises conceptuais (como a de Direito pblico e privado,
direitos absolutos e relativos, eficcia inter partes e inter omnes,
nulidade e mera anulabilidade de um negcio jurdico, e muitas
outras). Serve por isso aos juristas hoje ainda em larga escala
como orientao - mesmo quando no j adequado em muitos
pontos. Em contrapartida, j ningum espera hoje deste sistema
um contributo para a soluo de problemas jurdicos em aberto,
mas, quando muito, um mais fcil achamento das normas legais
que sejam em cada caso decisivas. A sua importncia nesta pers-
pectiva no deveria ser menosprezada; no entanto, no justifica
por si s os empenhos da Jurisprudncia no sentido de ganhar
perspectivas sistemticas. Apesar disso, tais empenhos so pros-
seguidos; a questo do sentido de tais empenhos recoloca-se
portanto. ..
Um dos primeiros a confrontar-se criticamente com a ideia
de sistema na cincia do Direito ENGISCH (184). Demonstra,
em primeiro lugar, que e qual a razo por que no possvel
na Jurisprudncia um sistema rigorosamente axiomtico do tipo
do da matemtica ou de uma cincia de clculo. Um sistema desse
gnero exige em primeiro lugar um nmero fechado de conceitos
fundamentais ou axiomas, logicamente compatveis entre si,
ltimos em cada caso, quer dizer, no susceptveis de inferncia
ulterior. ENGISCH explica que se quisesse tentar reconduzir
(183a) A este respeito, cf. infra, Parte 11, capo VI, n. o lb.
(184) In Studium Generale, voI. 10 (1957), pg. 173 e segs. Reim-
presso in: Studium Generale 1984, pg. 181.
231
o conjunto dos conceitos pertinentes a um determinado Direito
a alguns poucos conceitos fundamentais, que poderiam funcionar
como axiomas, ou se chegaria a conceitos puramente formais,
como demonstra o quadro de categorias de ST AMMLER, que
no possibilitam nenhum enunciado sobre o contedo de qualquer
proposio jurdica, ou ento aos elementos empricos de repre-
sentao ltimos, que so to numerosos como os aspectos que
nos oferece o mundo natural e social e que no formam portanto
nenhum grupo fechado em si. Por outro lado, todavia, haveria
na Jurisprudncia, na passagem de um conceito mais geral a um
mais especial tanta matria para dominar que o modo de pensa-
mento puramente dedutivo cede perante os actos de conhecimento
para tal necessrios. Por ltimo, os princpios jurdicos, a partir
dos quais aparentemente se deduz, seriam intersectados e limi-
tados mediante outros princpios jurdicos, de tal modo que j
no possvel uma simples deduo, mas devem ocorrer solues
que concluam sobre qual o princpio que precede o outro em
hierarquia .
Embora ENGISCH chegue com isto concluso de que
o ideal do mtodo dedutivo-axiomtico no pode ser realizado
na Jurisprudncia, no v nisso, com razo, qualquer fundamento
para abandonar a prpria ideia de sistema. Onde quer que tenhamos
de tratar como uma verdadeira ordem jurdica e com a sua
imposio espiritual, a ser imprescindvel a ideia de sistema.
Mesmo uma ordem jurdica que tacteie de caso para caso e de
regulao particular para regulao particular desenvolver-se-ia
de acordo com princpios imanentes que formam no seu con-
junto um sistema. Aquilo que ENGISCH tem em mente assim
um sistema de princpios jurdicos directivos relacionados uns com
os outros de modo coerente, que lana mo de determinados con-
ceitos e de pontos de vista classificatrios, sem poder exigir para
eles qualquer validade geral ou plenitude. De modo algum poderia
o sistema ser lanado como uma rede sobre o Direito - tem
antes, podemos ns acrescentar, a cincia de o desenvolver conti-
nuamente a partir do conjunto do Direito, das suas conexes de
sentido imanentes, e tornar esse todo transparente e compreen-
svel enquanto uma conexo de sentido. A unidade interna de
um ordem jurdica positiva, como ENGISCH exps adequada-
232
mente no ano de 1935 (185), no s o resultado da actividade
sistematizadora da cincia jurdica, como, por outro lado, pre-
determinada pelas relaes normativas e teleolgicas previamente
dadas dentro da ordem jurdica que, como produto do esprito
humano, no nenhum caos informe. Nem realizada por com-
pleto em qualquer momento, por forma a ser facilmente captada
- existem sempre incongruncias, resduos no elaborados ou
mesmo hiatos intencionais da cadeia - nem , ao invs, mera-
mente postulada pela cincia ou requerida em maior ou menor
grau pela ordem existente. Diz ENGISCH: Aquilo que a ordem
jurdica implicitamente encerra explicitamente desenvolvido pelo
conhecimento do Direito. Tanto quanto a ordem jurdica apre-
sente sintonia nas suas ideias de base e nas decises valorativas
determinantes, o que requerido pela noo de Direito, tem a
cincia jurdica que tornar evidente esta sintonia e retirar da
as consequncias - tem, neste sentido, de proceder sistemati-
camente (186).
Apesar da sua clara inclinao para o case-law e para o pen-
samento problemtico, tambm ESSER no quer renunciar a toda
a formao do sistema na Jurisprudncia. Com isto distingue-se
muito claramente da posio de VIEHWEG, da pretenso de exclu-
sividade da tpica. Distingue o sistema fechado, que seria repre-
sentado pela ideia de codificao, e o sistema aberto, que se
constituiria em ltima anlise tambm num Direito casustico, pois
que este no poderia subsistir a longo prazo sem um nexo de
deduo conceptual e valorativo, que tornasse as resolues par-
ticulares racio"halmente comprovveis e o seu conjunto um sis-
tema ('87). ESSER v aqui claramente uma lei histrica em
aco: em todas as culturas jurdicas, diz (188), repete-se um
processo circular de descoberta de problemas, formao de prin-
cpios e consolidao do sistema. Os princpios jurdicos e no
os conceitos abstractos so assim os factores genunos de for-
mao do sistema. So reconhecidos, como vimos, segundo
ESSER, sobretudo no caso problemtico; so solues de pro-
blemas generalizadas. A hoje, a muitos ttulos, notada aproxi-
(185) Die Einheit der Rechtsordnung, pg. 83.
(186) A este respeito, PAWLOWSKI, in: AcP 175, 189, 217 e segs.
(187) Grundsatz und Norm ... , pgs. 44, 239.
(188) Ibid., pg. 7.
233
mao dos modos de pensamento de case-law e do Direito codifi-
cado encontraria assim a sua explicao no facto de que aquele
est actualmente numa fase de formao e consolidao de princ-
pios, portanto na fase inicial de sistematizao, e este, em contra-
partida, numa fase de desbloqueamento do sistema e de um reno-
vado interesse pelo pensamento problemtico.
Ao pensamento problemtico cabe, segundo ESSER, a impor-
tncia de um recomeo fecundo; ao pensamento segundo nexos
sistemticos e construo jurdica que corresponde a este pen-
sarnento, a importncia de um controlo racional da soluo do
caso concreto. Por construo, diz (189), entendo aqui a inser-
o do juzo de valor em um sistema, e com ela o controlo de
cada deciso pela sua reconduo aos critrios que no sistema
global em questo a fundamentam racionalmente, isto , de modo
comprovvel. Ora estes critrios seriam intelectualmente apreen-
didos em conceitos. O conceito ofereceria um quadro racional
de valorao, no mbito do qual a actividade de julgar se poderia
continuar a desenvolver ('90). evidente que ESSER no tem em
vista conceitos exaustivamente definidos, aos quais se pudesse
simplesmente s u s u m i r ~ mas sim conceitos-quadro, que tornam
necessrio um preenchimento adicional pela jurisprudncia. Resta
obviamente perguntar se se trata aqui ainda de conceitos em
sentido genuno ou de que espcie a estrutura destes conceitos.
Tambm COING sublinha a importncia do trabalho siste-
mtico na cincia do Direito ('91). Todo o sistema condensaria
o estdio de conhecimento alcanado no tratamento de problemas
concretos: os princpios reconhecidos na sua relao recproca,
bem como as estruturas materiais reconhecidas que se deparam
no caso, no objecto da regulao. Desse modo, no s se torna
mais fcil uma viso de conjunto e o trabalho prtico como se
torna tambm origem de novos conhecimentos sobre conexes
existentes, que s o sistema pe a claro, e ao mesmo tempo base
de ulterior desenvolvimento do Direito. Uma cincia que traba-
lhasse apenas sobre o problema particular no estaria em situao
de descobrir nexos mais amplos de problemas, de avanar at
(189) Wertung, Konstruktion und Argument im Zivilurteil, pg. 15.
(190) Ibid., pg. 14.
(191) COING, Grundzge der Rechtsphilosophie, 4. a ed. pg. 353.
234
outros princpios; no reconheceria no Direito comparado o paren-
tesco funcional entre institutos e regras positivas distintamente
moldados. Eis porque o trabalho sistemtico permanece como uma
tarefa contnua: s que se tem de ter conscincia de que nenhum
sistema pode dominar dedutivamente a totalidade dos problemas;
o sistema tem de permanecer aberto. apenas uma condensao
provisria. Que o sistema jurdico-cientfico tem que permanecer
aberto, nunca tornado definitivo e, portanto, no podendo nunca
ter disposio uma resposta para todas as questes, nesta con-
formidade asseverado tanto por ENGISCH, como por ESSER e
por COING. Mas isso no responde questo de saber com que
elementos pode um tal sistema ser construdo. que se os ele-
mentos forem, por seu lado, conceitos semelhantes aos do sis-
tema conceptual-dedutivo, ento um tal sistema propende uma
vez mais de facto, para uma ampla rigidificao e - idealmente
- para a unidade. na realidade o mesmo sistema que ora faci-
lita a viso de conjunto e o trabalho prtico ora se torna origem
de novos conhecimentos sobre conexes existentes?
CANARIS demonstrou, num escrito especificamente dedicado
a este problema (192), que de facto se tm de distinguir diferentes
conceitos de sistema. Comum a todos eles apenas a ideia de
unidade (no sentido de um ou vrios pontos de referncia cen-
trais) e de ordem (no sentido de uma conexo sem hiatos, da
compatibilidade lgica de todos os enunciados). No apropriado
para a cincia do Direito, segundo CANARIS, o sistema
axiomtico-dedutivo, no sentido da lgica (193), pois que um tal
sistema r q ~ r a ausncia de contradio e a integralidade dos
axiomas subjacentes - dois requisitos que no so susceptveis
(192) CANARIS, Systerndenken UM Systembegriff in der Jurisprudenz,
2.
a
ed., 1983*. HNN segue-o a ele e a ENGISCH no seu estudo Kom-
pensation gest6rter Vertragsparitiit, 1982, pg. 61 e segs. Qualifica-o expres-
samente como um contributo para o sistema interno do Direito contratual
(vigente).
(193) Oh. cit., pg. 25 e segs. Contra, EIKE von SA VIGNY, in:
JAHR e MAIHOFER, Rechtstheorie, pg. 315. Demonstra todavia que
s possvel uma axiomatizao de complexos de enunciados estritamente
delimitados.
* Existe traduo em lngua portuguesa, de Antnio Menezes Cordeiro, sob
o ttulo Pensamento Sistemtico e Conceito de Sistema na Cincia do Direito,
ed. da Fundao Calouste Gulbenkian, Lisboa, 1989 (N. do T.).
235
de serem satisfeitos, pelo menos tendo em conta os princIpIos
de valorao que esto por detrs das normas. To-pouco ade-
quado o sistema lgico da Jurisprudncia dos conceitos, precisa-
mente porque a unidade de sentido intrnseca ao Direito, que se
pode apreender no sistema, , de acordo com a sua deducionabi-
lidade da ideia de justia, no de cariz lgico, mas adequado
valorao, ou seja, de cariz axiolgico (194). Inapropriados
para a apreenso desta unidade de sentido so tambm, para
usar a terminologia de HECK, um sistema externo construdo
somente com objectivos de exposio ou para a facilitao da
viso de conjunto, um sistema de resoluo de conflitos, mais
uma vez no sentido de HECK, um sistema de conceitos bsicos
puramente formais, como, por exemplo, o de ST AMMLER, um
sistema apenas de conexes de problemas e um sistema das rela-
es da vida, embora estas tenham uma influncia considervel,
pelo menos no sistema externo do Direito. O que resta um
sistema enquanto ordem axiolgica ou teleolgica de pontos de
vista directivos. Ao contrrio de um sistema de conceitos jur-
dicos gerais, um tal sistema um sistema de princpios jurdicos
em que o princpio, ao invs do conceito, deve ser entendido
como uma pauta aberta, carecida de concretizao - e s ple-
namente apreensvel nas suas concretizaes. Enquanto que o con-
ceito (jurdico) contm a valorao s de modo indirecto, como
que em cifra, o princpio torna a valorao explcita e por
isso mais apropriado para reflectir a unidade de valorao do
Direito (195). Com isso, obviamente, a construo conceptual no
se torna suprflua. imprescindvel para a preparao da sub-
suno e portanto deveria ser agregado aos princpios jurdicos
um sistema correspondente de conceitos jurdicos. S que no
se poderia esquecer que estes so de natureza teleolgica e que
portanto em caso de dvida sempre necessrio remontar valo-
rao neles contida, isto , ao princpio.
A diferena entre um sistema de princpios jurdicos e um
tal sistema de conceitos esclarecida por CANARIS da seguinte
maneira (196): os princpios no regem sem excepes e podem
(194) Oh. cit., pg. 22.
(195) Oh. cit., pg. 50.
(196) Oh. cit., pg. 52 e segs.
236
entre si entrar em oposio ou contradio; no apresentam uma
pretenso de exclusividade - quer dizer, no poderiam ser for-
mulados segundo um esquema do gnero 's quando... ento';
desenvolvem o seu genuno contedo de sentido apenas mediante
um jogo concertado de recproca integrao e restrio; e carecem
para a sua efectivao de concretizao atravs de princpios e
valoraes particulares de contedo material autnomo. No so
normas e portanto no so susceptveis de aplicao imediata;
necessita-se antes para tanto de um contnuo pr em aco de
<<fiovas valoraes autnomas (197). Logo da resulta a abertura
de um sistema formado a partir de princpios jurdicos. Acresce
ainda a mutabilidade histrica da ordem jurdica, incluindo as
valoraes em que se escora. Os princpios jurdicos gerais no
podem ter o seu fundamento de validade apenas, na o r d ~ m esta-
tuda, mas para alm dela eles assentam tambem na Idem de
Direito, cujas concretizaes histricas eles representam em larga
escala, bem como na natureza das coisas (198). E nessa medida
tambm no se pode conceb-los como a-histricos e por isso
estticos; ao invs, os princpios recondutveis ideia de Direito
ou natureza das coisas alcanam a sua configurao concreta
em todas as regras somente mediante a referncia a uma determi-
nada situao histrica e na indagao da conscincia jurdica geral
em cada momento (199). Nas delimitaes a que com isso se
alude a descoberta das conexes sistemticas dos princpios
e subprincpios amplia, porm, o conhecimento do Direito e
serve ao mesmo tempo para a interpretao das normas e para
o preenchimt;pto de lacunas, garantindo simultaneamente a uni-
dade valorativa e a deducionabilidade no desenvolvimento do
Direito e
OO
). Enquanto smula das valoraes fundamentais em
que se escora uma ordem jurdica, o sistema conduz repre-
sentao da justia material, tal como esta se realizou em cada
uma das ordens juspositivas (201).
CANARIS distingue entre a abertura de um sistema e o
seu carcter mvel, no sentido de WILBURG e0
1a
). Este con-
(197) Ob. cit., pg. 57.
(198) Ob. cit., pg. 70.
(199) Ob. cit., pg. 71.
(200) Ob. cit., pg. 97 e segs.
(201) Ob. cit., pg. 107.
(20Ia) Ob. cit., pg. 74 e segs.
237
siste em que os distintos elementos de uma regulamentao uni-
tria so dados de cada vez com diferente fora, em circunstn-
cias em que um pode faltar em absoluto, sem que, com isso,
a pertena da regulamentao a esse complexo tenha de deixar
de existir. Enquanto que a abertura do sistema inerente
sua prpria essncia, o carcter mvel do sistema constituiria
antes uma excepo (20lb). Poderia, contudo, ter importncia para
a descrio de um tipo. Havemos de voltar a este ponto e
lc
).
Tambm P A WLOWSKI distingue entre um sistema formado
a partir de normas e um sistema formado a partir de princpios.
O primeiro , segundo ele, uma exposio sinttica de normas
(ou princpios jurdicos), que deve demonstrar a sua compatibili-
dade (consistncia) recproca - e isto quer dizer, uma exposio
da realizao do princpio do tratamento igual (
02
). Com a ajuda
deste sistema deve ser possvel inferir resolues de normas reco-
nhecidas, graas a uma simples deduo (
03
). Contudo, este sis-
tema necessita de comprovao contnua, por causa da prevalncia
de pr-resolues novas face s anteriores; s a nova sistemati-
zao adequada a cada uma das situaes pode fornecer um cri-
trio para a resoluo. O sistema s pode ser, por isso, um sis-
tema aberto e apenas um sistema parcelar (por causa da
quantidade das normas ou pela disparidade dos sectores parce-
lares?). Levanta-se portanto a questo da compatibilidade dos sis-
temas parcelares e ao mesmo tempo de um sistema global, que
s pode ser formado a partir de ideias jurdicas gerais, princ-
pios ou valores e no poderia fornecer critrios para a reso-
luo de casos concretos, mas apenas topoi (
04
). PAWLOWSKI
denomina este sistema, em contraposio terminologia utilizada
neste livro e por CANARIS, de externo, pelo facto de s conter
pontos de vista ordenadores, e de sistema interno aquele que
formado a partir de normas, quer dizer, conceptualmente - pois
que deve possibilitar inferncias por via de silogismo. Assim
chega assero: o sistema 'externo' oferece pontos de vista
de ordenao para a exposio do material jurdico existente, a
(20lb) Ob. cit., pg. 78.
(20Ic) No capo 6, 2d e 3a.
(202) PAWLOWSKI, Methodenlehre ... , 0.
0
143.
(203) Ibid., O. o 418.
(204) Ibid., O. o 449.
238
partir do qual se deve desenvolver a resoluo. O sistema 'interno',
que deve em cada caso ser reelaborado segundo a orientao ao
princpio da conformidade lei e de igual tratamento, fornece
os critrios para a resoluo (l05). Ao contrrio do sistema
interno, o sistema externo deveria pelo menos hoje ser pen-
sado e descrito como um sistema fechado (l06) - o que todavia
, na nossa opinio, insustentvel, pois que, na medida em que
as ideias jurdicas gerais so, enquanto princpios do Direito
justo, concretizaes da ideia de Direito, so-no apenas no aper-
feioamento mais em pormenor deste Direito positivo, e, nessa
medida, tambm susceptveis de desenvolvimento, no acabadas
e tambm no fixadas, mediante uma hierarquia rgida, nas suas
relaes recprocas (0
7
).
Verdadeiramente cptico quanto possibilidade de compreender
o Direito como sistema em si unitariamente estruturado mostra-se
FRANZ JOSEPH PEINE no seu escrito Das Recht ais System
(O Direito como sistema) e
07a
). Em primeiro lugar, distingue
entre sistemas unirelacionais e birelacionais. Os sistemas unirela-
cionais surgem, segundo ele, desde logo mediante o isolamento
de elementos do mesmo gnero de um conjunto de elementos
diversos. Na minha opinio, dever-se-ia aqui falar apenas de uma
srie, e no logo de um sistema. Os sistemas birelacionais contm
tambm um enunciado sobre o modo como cada um dos ele-
mentos do sistema se relaciona com os outros e se ordenam de
acordo com esse enunciado (207b). Para o ordenamento jurdico
s estaria em questo o sistema birelacional. Como elementos
do sistema procurado considera PEINE os valores jurdicos e as
normas que eles determinam. Existiriam valores de escalo supe-
rior e inferior; logo, por isso mesmo, seria possvel e necessrio
p-los em interrelao. No restante, fala PEINE j no de valores
jurdicos, mas dos fins das normas jurdicas. O Direito seria ento
um sistema quando os fins prosseguidos pelas suas normas esti-
vessem ordenados de tal modo que, abstraindo dos fins supe-
(205) Oh. cit., n. o 449 (in fine).
(206) Oh. cit., n. o 455.
(207) A este respeito, cf. o meu escrito Richtiges Recht, pg. 180 e
segs.; cf. tambm CANARIS, oh. cit., pg. 63 e segs.
(207a) PEINE, Das Recht ais System, 1983.
(207b) Oh. cit., pg. 41.
239
riores, cada fim pudesse ser inferido de um outro ou quando cada
membro da pirmide representasse em relao aos infraordenados
um fim e em relao aos supraordenados - de novo abstraindo
dos fins superiores - um meio (207c). PEINE demonstra com
base no exemplo dos direitos fundamentais que tal no o caso.
O Direito como conjunto de todas as normas vigentes no seria,
portanto, um sistema. Pensveis seriam apenas sistemas parcelares.
Diferentemente de PEINE, ECKHOFF e SUNDBY (207d)
compreendem os ordenamentos jurdicos como sistemas, a saber,
como um todo interrelacionado, como um dispositivo relacional
de posies (207e). Eles vm, porm, o sistema no apenas como
um conjunto de normas, mas tambm como um conjunto de acti-
vidades, tais como a actividade legislativa e jurisdicional (207).
Como sistemas jurdicos consideram, para alm dos ordenamentos
jurdicos nacionais, o Direito internacional e o Direito de organi-
zaes internacionais, como, por exemplo, o da Comunidade euro-
peia. Contrariamente a KELSEN, rejeitam a aplicabilidade da
coaco fsica como nota caracterizadora de um ordenamento jur-
dico, pois que, nesses termos, o Direito internacional e o Direito
das organizaes internacionais seriam excludos e0
7g
). Como
menos feliz considero eu a circunstncia de que ECKHOFF e
SUNDBY empregam o termo <<norma no apenas para regras
gerais, mas tambm para mandados individuais, tais como se encon-
tram em sentenas judiciais, actos administrativos e, na sua opi-
nio, mesmo em contratos e0
7h
). No quadro das normas, consti-
tuem, segundo eles, um grupo especial as directrizes. Estas
podem ser usadas de modo auxiliar para o esclarecimento do
contedo de regras e, para alm disso, fornecer critrios decis-
rios em questes relativamente s quais as regras no contm
qualquer resposta e
07i
). A esta categoria pertencem sobretudo as
normas legais e as normas no escritas relativas interpretao
(207C) Oh. cit., pg. 113.
(207d) TORSTEIN ECKHOFF e NILS KRISTIAN SUNDBY, Rechts-
systeme, 1988.
(207e) Oh. cit., pgs. 173, 174.
(207!) Oh. cit., pgs. 14, 183.
(207g) Oh. cit., pg. 180.
(207h) Oh. cit., pgs. 44, 71.
(207i) Oh. cit., pg. 90.
240
das leis e dos negcios jurdicos. Requerem regularmente uma
ponderao de diversas circunstncias, no permitem, portanto,
uma simples subsuno. Entre os diversos critrios de interpre-
tao no subsistiria qualquer hierarquizao rgida; frequen-
temente, seria aqui decisiva a valorao do juiz (Z07k). No
abordam a questo de como que se pode alcanar uma objecti-
vao pelo menos aproximativa da sentena, quando no pos-
svel uma deciso segura. No seu conjunto, escasso o resultado
deste escrito para a metodologia.
Voltemo-nos mais uma vez para o ponto de partida desta parte
histrico-crtica. Vimos que o jovem SA VIGNY caracterizou a
cincia jurdica como sendo ao mesmo tempo plenamente hist-
rica e plenamente fIlosfica, onde ele equiparava o elemento fIlo-
sfico ao elemento sistemtico. Esta equiparao s com-
preensvel a partir do pressuposto de que reina no Direito
positivo, historicamente realizado, uma racionalidade intrn-
seca, que institui nele a unidade e conexo e que pode ser desco-
berto pela cincia do Direito, desde que esta proceda sistematica-
mente. SA VIGNY nunca fundamentou explicitamente este seu
pressuposto; considera isso antes, com razo, uma tarefa da fIlo-
sofia. Mas o sistema por ele explanado era para ele a confir-
mao de que o material a extrair do Direito positivo, quando
se apresentasse como susceptvel de sistematizao, tinha de ser
em si portador de uma tal unidade. PUCHT A tinha a mesma
convico; Ill.as ele tinha-a sobretudo por entender o sistema
como lgico-formal e conceptual-abstracto, tomando com isso o
caminho em direco Jurisprudncia dos conceitos. Este
caminho revelou-se por isso funesto, pois que um sistema con-
ceptual formado apenas segundo critrios lgico-formais divorcia-se
das relaes valorativas que esto por detrs das normas e falha
com isso, necessariamente, a conexo de sentido prpria do Direito,
que no de natureza lgico-formal, mas teleolgica. O sistema
conceptual no proporciona, portanto, aquilo que SA VIGNY tinha
em mente quando falava do elemento fIlosfico da cincia do
Direito.
(207k) Oh. cit., pg. 98.
241
Mas tambm um sistema filosfico, do gnero da filosofia
do Direito de HEGEL, j no hoje defensvel (Z08). Na ver-
dade, este sistema no isola as referncias valorativas, pois que
o conceito hegeliano ele prprio valorativamente acentuado
e o desenvolvimento dos momentos do conceito no sistema no
mais do que a concretizao progressiva de um valor funda-
mental (da liberdade realizada no convvio inter-humano). Mas
a histria passou por cima da pretenso de carcter absoluto deste
sistema - como da de todos os seguidores; j no nos lcito
acreditar que hoje possvel um conhecimento definitivo, nem
mesmo daquilo que nas actuais condies seria justo em si ou
indubitavelmente correcto. -nos, em todo o caso, lcito acreditar
que nos chega mo, aqui e ali, um pedao do fio cujo fim
para ns oculto. Sendo assim, ento para a cincia do Direito
como tambm para a fIlosofia prtica (quer dizer, a tica e
a filosofia do Direito), a nica espcie de sistema ainda possvel
o sistema aberto e, at um certo grau, mvel em si, que
nunca est completo e pode ser continuamente posto em questo,
que toma clara a racionalidade intrnseca, os valores directivos
e os princpios do Direito. A busca de um tal sistema e a orien-
tao dada por ele em questes fundamentais uma parte consti-
tutiva irrenuncivel do labor jurdico.
8. Sobre a discusso jusfilosfica relativa justia
Na discusso metodolgica actual desempenha, como vimos,
um papel central a questo de como pode o juiz aceder a uma
resoluo <<justa; evoquemos somente ESSER, FIKENTSCHER,
PAWLOWSKI e KRIELE. Mas o que uma resoluo <<justa?
Sobre isso muito poucos se expressam. A questo de se, sobre
o significado do termo <<justia podem em absoluto ser feitos
enunciados que possam aspirar a ser conhecimentos adequados.
Esta questo negada por aqueles que acreditam poder acabar
com todos os enunciados dessa espcie, enquanto mera metaf-
sica - quer dizer: sobretudo pelos representantes do conceito
(208) A este respeito, cf. tambm o meu escrito Richtiges Recht,
pg. 182 e segs.
242
positivista de cincia. Vem nos enunciados que pretendem
afirmar algo sobre o contedo da justia meras frmulas
vazias (
09
); previnem contra o emprego na literatura cientfica
de um tal conceito, entendido vagamente, diferentemente de
pessoa para pessoa, a saber, de acordo com o seu interesse espe-
cfico, particular. Como sintoma do positivismo jurdico, ele
desapareceu ento cada vez mais da literatura jurdica. Isso
parece-nos ser tanto mais digno de nota quanto, em paralelo com
a discusso metodolgica, na qual a do caso desempenha
um papel to significativo, ps de novo em aco uma discusso
jus filosfica sobre a Queremos por isso, em jeito de
concluso, lanar sobre ela uma breve vista de olhos. Em parte
conduzida pelos mesmos autores, e em parte tambm sem
ligao com a discusso metodolgica, se bem que com o mesmo
pano de fundo.
O belga CHAIM PERELMAN, fIlsofo do Direito e da Moral,
ocupa nesta discusso uma posio-chave. VIEHWEG publicou
e prefaciou no ano de 1965 dois ensaios de PERELMAN em
traduo alem, sob o ttulo ber die Gerechtigkeit, dos quais
o primeiro foi publicado pela primeira vez em 1945 e o segundo
em 1965. Enquanto que o primeiro se coloca ainda totalmente
sob o signo do cepticismo face possibilidade de chegar a conhe-
cimentos no mbito da tica, o segundo procura demonstrar que
esses conhecimentos so possveis, e como o so, sendo ambas
as vezes examinado o conceito de como objecto de tais
..
conhecimentos.
(209) Assim, KELSEN, no seu ensaio Das Problem der Gerechtig-
keit,* em anexo Reine Rechtslehre**, 1960, pg. 357 e segs. Critica-
mente a este respeito, entre outros, TAMMELO, Theorie der Gerechtig-
keit, pg. 24. A crtica que KELSEN suscita de que os enunciados sobre
a justia so destitudos de contedo assenta na expectativa infundada de
que eles deveriam ser uma fonte para resolues justas em qualquer litgio.
Mas no esta a sua misso.
* Existe traduo em lngua portuguesa, de JOO BATISTA MACHADO,
A Justia e o Direito Natural, Coimbra, 1979.
** Existe traduo em lngua portuguesa, de JOO BATISTA MACHADO,
Teoria Pura do Direito, Coimbra, 1976.
243
No incio do primeiro ensaio, PERELMAN justape seis for-
mulaes correntes que, sob a forma de tpicos, devem dar indi-
caes sobre o que seja este o seu teor:
1. A cada um o mesmo.
2. A cada um segundo os seus mritos.
3. A cada um segundo as suas obras.
4. A cada um segundo as suas necessidades.
5. A cada um segundo a sua posio.
6. A cada um segundo o que lhe devido por lei.
Demonstra em seguida que a maior parte destas formulaes
se contradiz e que cada uma delas est sujeita a reservas. Como
sada apresenta-se a possibilidade de destacar o que logicamente
comum s diversas formulaes, pois que sobre isto pode esperar-se
a mais genuna das concordncias. Decerto que o resultado s
pode ser um conceito de justia cujo preenchimento de contedo
tem de ser deixado em aberto. O que comum a todas as formu-
laes mencionadas seria a ideia de que ser justo significa um
igual tratamento para todos os seres que so, sob determinada
perspectiva, iguais, que apresentam a mesma ndole elO). A este
respeito permanece em aberto em que perspectiva se devem iden-
tificar aqueles que devem ser tratados identicamente. Expresso
doutro modo: a justia formal ou abstracta deixa-se assim definir
como um princpio de aco, segundo o qual os seres da mesma
categoria ontolgica devem ser tratados do mesmo modo (
11
)
Esta definio formal porque no determina categorias essen-
ciais para a aplicao da justia. Estas categorias no poderiam
contudo ser determinadas sem uma certa escala de valores (212),
e esta seria, por sua vez, dependente da viso pessoal do mundo
de cada um. Para PERELMAN no ainda inquestionvel, nesta
altura, que os valores no so acessveis ao conhecimento, mas
apenas crena pessoal. Num sistema normativo estaria estabele-
cido um valor o mais geral possvel, do qual se pudessem inferir
normas, imperativos. Uma vez que a afirmao deste valor no
(210) PERELMAN, ber die Gerechtigkeit, pg. 27.
(211) Ibid., pg. 28.
(212) Ibid., pg. 41.
244
resulta nem de uma necessidade lgica, nem de uma universali-
dade conforme experincia, o valor no nem geral nem neces-
srio. logicamente, e de acordo com a experincia, arbi-
trrio (l13). Todo o sistema de justia representa apenas o
desdobramento de um ou vrios valores, cujo carcter arbitrrio
decorre da sua prpria natureza. Uma vez que todo o valor
arbitrrio, no existe nenhuma justia absoluta, perfeita, fun-
dada na razo. A justia, enquanto manifestao no agir, tem
de se contentar com um desenvolvimento formalmente isento de
defeitos de um ou vrios valores, que no so determinados nem
pela razo, nem por um sentimento de justia. Se se transpuser
isto na Jurisprudncia, a concluso s pode ser de que s existem
resolues enquanto elas se representarem como a apli-
cao no defeituosa das normas do Direito positivo e dos valores
que esto por detrs delas; no faz sentido questionar em si a
justia destas normas e das valoraes que lhe subjazem.
Este resultado no deixou PERELMAN, como ele prprio
diz, descansado. Continuou sempre a perguntar: podem os valores
e normas, cujos pressupostos so uma realizao da justia, ser
objecto de um exame racional, ou so to-somente expresso das
nossas apetncias e interesses? Como que se fundamentam os
valores e as normas e como que se pode apreender conceptual-
mente a ideia de razo prtica? (l14). Procura responder a estas
questes de um modo novo no segundo ensaio. O princpio formal
da justia, lemos agora (l15), conduziria na verdade, na medida
em que a uniformidade, previsibilidade e segurana.
Possibilitaria o funcionamento coerente e estvel de uma ordem
jurdica. Mas isto no seria suficiente para satisfazer a nossa
necessidade de justia. necessrio que a ordem de tal maneira
realizada seja ela prpria justa.
PERELMAN insiste, na verdade, agora tambm em que os
valores que fundamentam um sistema jurdico nem resultam da
expenencia, nem podem ser deduzidos de princpios incontro-
versos (
16
). Mas no seria ainda necessrio tirar da a concluso
(213) Ibid., pg. 74.
(214) Ibid., pg. 85.
(215) Ob. cit., pg. 107.
(216) Ob. cit., pg. 134.
245
de que os valores e normas fundamentais que guiam a nossa
actuao so alheios a qualquer racionalidade, que no podem
ser criticados nem justificados, que toda a reflexo a eles atinente
apenas a expresso dos nossos interesses e desejos. Esta con-
cluso ser decerto bvia para aqueles para quem toda a prova
baseada no clculo ou na experincia e todo o pensamento a
fundamentar racionalmente de um modo convincente uma forma
de deduo ou de induo. No entanto, antes de se subscrever
as teses do positivismo sobre os valores dever-se-ia deitar mos
obra, no sentido de elaborar uma lgica dos juzos de valor,
na qual se tivesse como ponto de partida o modo como as pes-
soas raciocinam sobre valores (l17). Isto deveria acontecer sob
a forma de uma teoria da argumentao. A este respeito apre-
sentou PERELMAN uma srie de trabalhos (
8
). Entre os
juristas, de cujos contributos para a discusso metodolgica
tommos conhecimento, seguem o mesmo percurso, sobretudo,
VIEHWEG, KRIELE e ALEXY.
Mas de onde que os participantes num discurso sobre os
valores e as normas, cuja justificao est em causa, retiram os
seus argumentos? A isto responde PERELMAN (l19): assim
que para cada sociedade e para cada esprito existem aces,
agentes, crenas e valores, os quais num determinado momento
so aprovados sem reserva e deixam de ser discutidos, no sendo
portanto preciso justific-los. Estas aces, estes agentes, estas
crenas e estes valores fornecem casos de precedente, modelos,
convices e normas, que permitem a elaborao de critrios para
fins de crtica e de justificao de modos de comportamento, de
tendncias e propostas. Uma vez que estes casos de precedente
e modelos se referem a um determinado crculo e podem modificar-
-se com o tempo e o espao, a crtica e a justificao no se
apresentam, decerto, como intemporais e genericamente vlidas.
De seguida, distingue PERELMAN entre o politicamente justo
(217) Ob. cit., pg. 135.
(218) PERELMAN-L. OLBRECHTS-TYTECA, Trait de l'argumen-
tation, 1958, 2. a ed., 1970; CH. PERELMAN, Logique Juridique, 1976;
Das Reich der Rethorik, 1980; Logik und Argumentation, 1979; mais em
pormenor a este respeito, ALEXY, ob. cit., pg. 197 e segs.; e tambm
DREIER, Recht-Moral-Ideologie, 1981, pg. 27 e segs.
(219) ber die Gerechtigkeit, pg. 141.
246
e o filosoficamente justo. As leis e regulaes politicamente
justas no so por isso arbitrrias, pois que correspondem s
crenas, desejos e valores da comunidade poltica. Quando o poder
de coero de que dispe uma autoridade legtima exercido em
conformidade com os desejos da comunidade, as resolues so
politicamente justas (220). Se, no entanto, se equiparasse o que
, neste sentido, politicamente justo ao filosoficamente justo,
renunciar-se-ia a procurar um critrio racional que permitisse
criticar estas crenas, desideratos e valores. Por outras palavras,
continuar-se-ia a no ir alm do positivismo. Os legisladores tm
a misso, em correspondncia com os desejos da comunidade de
que so representantes, de elaborar leis justas, os juzes de as
aplicar no esprito da equidade; a misso do filsofo a de
ser porta-voz da razo e o defensor de valores universais, vlidos
para toda a humanidade (221). S pode portanto reconhecer
aquelas regras que, por exemplo no sentido de KANT, so apro-
priadas para se tomarem leis de uma legislao universal (222).
O filsofo procura, pela via de uma argumentao racional, que
indubitavelmente no coerciva (223), convencer um imaginado
auditrio universal de sbios. Tem decerto conscincia dos seus
prprios limites; e como conhece os seus limites, o filsofo sabe
que os seus intentos no podem produzir nenhuma obra definitiva
e perfeita (224).
Continuemos com PERELMAN. No indica tambm no
segundo ensaio quaisquer critrios materiais para a justia; exorta
apenas a racionalmente sobre ela e considera em todo
o caso como possvel que o dilogo filosfico actue como uma
espcie de aproximao progressiva ao conhecimento de valores
universalmente vlidos. Em contrapartida, remete os juristas para
(220) Ob. cit., pg. 146.
(221) Ob. cit., pg. 149.
(222) Ob. cit., pg. 153 e sego
(223) Ob. cit., pg. 162.
(224) Ob. cit., pg. 162 e segs. O auditrio universal de PEREL-
MAN , como WEINBERGER acertadamente observa (Studien zur Nor-
menlogik und Rechtsinformatik, 1974, pg. 314), uma ideia regulativa,
no um auditrio real, e como tal no susceptvel de ser realmente apro-
veitado como um critrio de teste, nem como critrio para a capacidade
de consenso .
247
as representaes valorativas da comunidade em causa. O Direito
positivo que lhes corresponde realizaria o que ele denomina de
politicamente justo. Bom, mas este s quando e na
medida em que realize, pelo menos de modo aproximado, o filo-
soficamente justo - correspondente ao estdio de conhecimento
de cada poca. Em relao a este, porm, PERELMAN remete
os juristas para o dilogo filosfico, o qual no tem resultado.
O mrito de PERELMAN o de ter legitimado de novo a
discusso do conceito de justia como propsito cientifica-
mente srio.
Um conhecimento adequado de valores ltimos e, portanto,
tambm da justia, por via de um discurso racional considera-o
ARTHUR KAUFMANN como possvel (224a). Num decurso con-
duzido de modo imparcial, em que cada participante est dispo-
nvel para ponderar os argumentos do outro, desempenharo um
papel - tal a sua opinio - momentos subjectivos, decorrentes
da personalidade de cada participante, e momentos objectivos,
respeitantes coisa referida. Os momentos subjectivos, quando
contrapostos uns aos outros, enfraquecem-se mutuamente ou
anulam-se mesmo; ao invs, os momentos objectivos apontam todos
ao ponto de unidade do ente e comprovam-se como fundamen-
tados (224b). No se trata de uma mera acumulao de diferentes
opinies, mas da ordenao de conhecimentos diversos, proce-
dentes de sujeitos distintos e independentes entre si, do mesmo
ente. Neste sentido, poder-se-ia dizer que a convergncia no
s um meio para o conhecimento do concreto, mas tambm cri-
trio da verdade (224c). Pode-se pr em dvida se aquilo que
deste modo se obtm , em todos os casos, a verdade. Desde
logo, a seleco dos participantes no discurso no pode deixar
de ter influncia no resultado. Deste procedimento no se poder
esperar mais do que uma muito considervel aproximao ver-
dade. O prprio KAUFMANN concede a ENGISCH num outro
passo (224<1) que permanece um certo relativismo axiolgico; s
(224a) ARTHUR KAUFMANN, Rechtsphilosophie in der Nach-
-Neuzeit, 1990.
(224b) Ob. cit., pg. 37.
(224c) Ibidem.
(224d) Ob. cit., pg. 21.
248
que isso no nos exonera da tarefa de manter essa relatividade
to diminuta quanto possvel.
Verdadeiramente cptico mostra-se KARL ENGISCH face
tentativa de chegar a enunciados adequados sobre valores vlidos
em geral e ao mesmo tempo tambm sobre o contedo da jus-
tia (225). Distingue, analogamente a PERELMAN, a justia
formal enquanto tratamento igual do que (essencialmente) igual
e o seu preenchimento material. Diferentemente de PERELMAN,
sublinha ao mesmo tempo, no entanto, o reverso do preceito
de igual tratamento, a saber, o tratamento desigual do que dife-
rente, e compreende portanto a igualdade desde o incio tambm
como proporcionalidade - como suum cuique - e como prin-
cpio de equivalncia. Consequentemente, a ideia de justia
formal no j para ele, porm, tal como expressamente afirma,
vazia de contedo, mas exprime algo de normativamente muito
importante. Obriga-nos, sendo ponderada enquanto princpio do
tratamento igual ou enquanto divisa suum cuique ou enquanto prin-
cpio de equivalncia, a tratar por igualo 'essencialmente igual'
e a tratar diferentemente o que 'essencialmente' diferente, e,
nessa conformidade, a prestar cuidadosamente contas de se e sob
que pontos de vista requer algo um tratamento igualou diferente.
Impe deixar fora de considerao, se se quer um tratamento
tanto quanto possvel igual, apenas diferenas insignificantes, e
ainda, porm, ambicionar ou, pelo menos (em ltimo caso), no
deixar de ter em ateno no quadro da justia equitativa um equi-
lbrio adequado entre prestao e contraprestao, extenso do
dano e indelllnizao, culpa e expiao, etc. (226). Isto no
pouco, como se v. Um grande nmero de aces (estatuies
de normas, resolues) ficam com isso, em todo o caso,
excludas e tal no pelo facto de que o preenchimento reque-
rido pudesse ocorrer de modo completamente arbitrrio ou discri-
cionrio. No considero por isso correcto designar o conceito
Je justia assim entendido apenas como um conceito formal
- designao que faz sugerir a suposio de que seria destitudo
Je qualquer contedo de sentido normativo. No o . Mesmo
yue dele se no possa simplesmente inferir qualquer resoluo
concreta, decerto mais que um mero quadro vazio, a saber,
(225) ENGISCH, Auf der Suche nach der Gerechtigkeit, 1971.
(226) Ibid., pg. 178.
,
249
um princIpIo que na realidade comea por indicar a orientao
geral, que necessita, mas tambm capaz de concretizao (ulte-
rior determinao, densificao).
O cepticismo de ENGISCH est relacionado com a possibili-
dade, tambm face ao preenchimento adicional requerido do con-
ceito de justia (pretensamente apenas) formal, de produzir enun-
ciados que possam suscitar a pretenso de serem correctos. Muito
a propsito, ele chama a ateno para o facto de que momentos
insertos no conceito de justia, como 'essencialmente' igualou
'essencialmente' diferente, equilbrio 'adequado' apontam para
a necessidade de recorrer a outros pontos de vista valorativos,
apenas mediante os quais a justia comearia por se tornar prati-
cvel. Confessa-se por isso partidrio do relativismo axiol-
gico (227). A fundamentao a mesma da do primeiro ensaio
de PERELMAN: mas uma vez que no se trata de juzos sobre
situaes de facto reais, afasta-se qualquer demonstrao experi-
mental; uma demonstrao dedutiva do tipo da matemtica no
conduziria ao objectivo, uma vez que se pressupem axiomas
ltimos de cuja possibilidade de fundamentao se trata aqui pre-
cisamente (228). ENGISCH confronta-se aqui, na verdade, com
um conjunto de crticos do relativismo axiolgico, mas no vai
no sentido da tese de PERELMAN e dos representantes da teoria
da argumentao de que no mbito da razo prtica so apro-
priados e suficientes outros modos de fundamentao para alm
da comprovao mediante a experincia e a deduo. As suas
explanaes acabam, ao invs, numa resignao visvel. Mesmo
a remisso para esses princpios morais fundamentais aos quais
ns genrica ou muito preponderadamente nos queremos ater para
o nosso Direito actual no valeria contra o relativismo axiol-
gico, pois que em relao convico de todos ou da maioria
continua a tratar-se apenas de um facto, que enquanto tal no
permitiria ainda justificar qualquer juzo de valor. Em boa ver-
dade, poder-se-ia bem dizer ainda, com alguma cautela, que a
funo que cabe ao Direito em todas as pocas de fundamentar
e manter uma sociedade pacfica duradoura entre os membros
da comunidade jurdica, os grupos sociais, mas tambm por fim
(227) Ob. cit., pg. 246 e segs.
(228) Ob. cit., pg. 262.
250
entre os povos e os Estados torna recto um Direito que precisa-
mente preencha esta funo (229). Que deve existir uma comu-
nidade pacfica entre as pessoas continuaria por certo a ser em
si um juzo de valor, ao qual caberia apenas uma validade rela-
tiva - mesmo que factualmente a tivesse decerto para a maioria.
Em suma: no existe evaso do crculo infernal do relativismo
axiolgico; no final ter-nos-emos que contentar com o mundo
tal como , que no nos fornece, pelos vistos, pautas de valor,
ordens hierrquicas e regras de preferncia inequivocamente
claras (230).
Tambm REINHOLD ZIPPELIUS se atm ao relativismo axio-
lgico. V como fonte ltima e ltima instncia, at qual
o nosso exame tico poderia avanar, a convico tica individual
em relao justia, portanto, o sentimento jurdico. Mesmo as
representaes de justia dominantes em cada momento, para
as quais o juiz remete, reflectiriam a relatividade do sentimento
jurdico individual, mas no permitiriam por isso qualquer enun-
ciado sobre o que justo em si (231).
Uma discusso absolutamente fundamental do problema do
conhecimento no mbito da tica encontramo-la em HANS
RYFFEL (232). Para ele, trata-se da obteno de uma perspec-
tiva que conduza para alm da contraposio entre um ponto de
vista absolutista e outro rigidamente relativista. Por um lado,
seria impossvel conhecer o que em absoluto, de con-
tedo pleno, pois que algo assim teria de antecipar toda a expe-
rincia moral futura, que ainda no fizemos, e o "curso do mundo"
no seu conjllnto. Teria tambm de incluir todas as possibili-
dades futuras de comportamento que pudessem elevar-se do con-
junto do comportamento, e teriam a esse respeito de ser anteci-
padas todas as situaes em concreto possveis, tudo coisas
impossveis para ns (233). Por outro lado, teria o relativista con-
sequente de aceitar que todas as tomadas de posio ltimas seriam
igualmente legtimas, uma vez que no possvel afastar qual-
(229) Ob. cit., pg. 282 e sego
(230) Ob. cito pg. 293.
(231) ZIPPELIUS, Rechtsphilosophie, 2. a ed., 1989, pgs. 80, 152.
(232) RYFFEL, Grundprobleme der Rechts- und Staatsphilosophie,
1969.
(233) Ibid., pg.338.
251
quer delas em face da razo. Isto, na medida em que cada um
procuraria estabelecer o seu ponto de vista como o nico certo,
conduziria violncia. O relativista moderado pressuporia por
isso tacitamente um certo consenso mnimo e procuraria o com-
promisso em caso de conflito. Mas isto s o poderia fazer quando
estivesse disposto a deixar discutir consigo sobre a correco
da sua prpria posio, como da de outrm, quando ele deixasse
valer a posio do outro como possivelmente correcta. Esta supo-
sio, porm, a fim de que tenha sentido qualquer discusso sobre
a justeza (relativa) da posio prpria e da alheia, pressuporia
que existe um recto (absoluto), o qual na verdade no podemos
conhecer nunca plenamente, mas de que nos , todavia, possvel
pelo menos aproximar-nos, naquilo que consideramos como recto.
ao recto pressuposto por todas as posies relativas que esto
tambm orientadas as discusses das posies (234). Na verdade,
o recto absoluto pressuposto por todos , na opinio de RYFFEL,
de tal natureza que se subtrai permanentemente s nossas ten-
tativas de o formular (235). Qualquer <<Doo de recto que esta-
beleamos para um comportamento humano real pode, em
contrapartida, ser permanentemente posta em questo, como algo
provisrio; pressupe porm o recto em absoluto, no o recto
transponvel nas potencialidades do comportamento que devido.
O resultado destas reflexes s pode ser que enunciados sobre
o que rectamente devido, ou seja, tambm o que justo, no
podem nunca ser feitos com a pretenso a uma absoluta,
mas antes com a pretenso de serem mais rectos, quer dizer,
de se aproximarem mais que outros do recto em absoluto. Esta
pretenso tem todavia de ser justificada ou, quando tal no pos-
svel, abandonada com fundamentos ponderados. Concordo com
R YFFEL em que os critrios do recto por ele demonstrados
de seguida representam tais fundamentos. Obtm-nos atravs de
uma considerao histrico-filosfica e antropolgica (236). Trata-
-se a no de mximas de comportamento, mesmo que de con-
tedo o mais genrico possvel, mas de um determinado modo
de autocompreenso da pessoa humana, que se estabeleceu cada
(234) Ob. cit., pg. 288.
(235) Ob. cit., pg. 293.
(236) Ob. cit .. , pg. 299 e segs.
252
vez mais nos dois ltimos sculos - desde ROUSSEAU e KANT.
por ela que hoje devem ser medidas todas as ordens existentes
e todos os projectos de ordem, sem que dela se possa, no entanto,
inferir por seu lado uma ordem recta (em absoluto). Todavia,
da responsabilidade de toda e qualquer pessoa contribuir para
a realizao, configurao e apoio de uma ordem que deva ser
considerada como recta.
Consideravelmente mais longe quanto possibilidade de pro-
duzir enunciados correctos sobre o contedo da justia ou do que
~ u s t o vai o jusfilsofo ILMAR T AMMELO (237). Esboa uma
srie de critrios de justia que, diferentemente dos de RYFFEL,
deviam ser as normas superiores de uma qualquer ordem de justia
pensvel. Como material a partir do qual ter obtido estes princ-
pios, ele menciona (238) as opinies que acharam sedimentao no
uso lingustico corrente e nas opinies doutrinrias dominantes,
e, alm disso, os princpios tradicionais do Direito natural, sobre-
tudo aqueles que hoje tambm podem ser considerados como com-
provados. Mas a fundamentao s poderia ser achada num
procedimento argumentativo, que tem lugar sob a forma de um
dilogo e que pressupe um forum da razo, no sentido de
PERELMAN (239). Na verdade, um tal forum deveria ser visto
apenas como um tipo ideal que s se realiza de modo aproximado
em situaes de argumentao efectivas em casos excepcionais.
Ter-se-ia antes de ter em ateno quando que devem ser obtidas
valoraes plausveis. S poderiam pertencer como parte ao forum
da razo aqueles que so capazes de dominar espiritualmente o
processo de fUndamentao de modo no parcial, no preconce-
bido, experiente. O resultado necessitaria do seu assentimento para
poder valer como assegurado. As valoraes no se deixam num
tal processo comprovar como fundamentadas, mas deixam-se na
sequncia do processo manifestar como fundamentadas (240).
estranho que T AMMELO apresente o seu catlogo de princpios
de justia sem o ter submetido a um tal processo; por conseguinte,
no podemos ver nele mais do que proposies para um processo
que ele quer accionar com a sua publicitao.
(237) I. TAMMELO, Theorie der Gerechtigkeit, 1977.
(238) Oh. cit., pg. 82.
(239) Oh. cit., pg. 105 e segs.
(240) Oh. cit., pg. 113.
253
Se observarmos um pouco mais de perto os princpios de
T AMMELO e os argumentos por ele aduzidos para a sua funda-
mentao, ento encontraremos entre eles alguns como o da per-
sonalidade jurdica de qualquer pessoa humana ou pacta sunt ser-
vanda, que certamente qualquer um aprovar. Encontram-se,
contudo, tambm outros, relativamente aos quais s dificilmente
se consegue saber o que que o autor tem em mente. O impera-
tivo jurdico supremo deve querer dizer: deve ser garantida tutela
contra todo o abuso do poder (241). Pensa-se aqui em primeiro
lugar nos casos de exerccio abusivo do poder, na limitao e
no controlo seja do poder poltico seja do poder econmico do
Estado, das associaes ou dos indivduos. Mas para a fundamen-
tao sabe-se apenas que em toda a parte concebida como uma
misso predominante do Direito a tutela da vida humana e de
outros bens tidos como imprescindveis. Tal tutela porm mani-
festamente garantida contra qualquer violao da vida, da sade,
da propriedade e da esfera individual, sem que esteja necessaria-
mente em jogo um exerccio do poder. T AMMELO aduz ento
como exemplos de abusos do poder coisas to heterogneas como
poluio do ambiente, exerccio abusivo do poder paternal, difa-
mao, greve selvagem. Demonstram que ele quer compreender
por abuso do poder qualquer comportamento desaprovado pelo
Direito. Mas ento o contedo enunciativo deste imperativo
mnimo. No contrato de permuta e na indemnizao por danos
T AMMELO exige (242) quer uma contraprestao quer uma repa-
rao que seja em cada caso ajustada s necessidades do tr-
fego. O que seja isto em relao s necessidades do trfego e
como se comportam elas face aos interesses das partes, no dito.
J falmos do princpio de KRIELE, da prevalncia do que
seja em cada caso o interesse mais fundamental. Tambm
HELMUT COING fala, como acabou acima (sob o n. o 2) de
ser indicado, de princpios de justia, e mesmo de um Direito
natural por eles formado. Neles manifestam-se, na sua opinio,
contedos de valor supratemporais (243), claramente referidos a
situaes tpicas e reiteradas da existncia humana, que reclamam
(241) Oh. cit., pg. 90.
(242) Oh. cit., pg. 94.
(243) COING, Grundzge der Rechtsphilosophie, 4. a ed. pg. 203.
254
uma regulao a eles conforme. Uma vez que s atravs da expe-
rincia que conhecemos estas situaes, os princpios de jus-
tia foram desenvolvidos a partir de uma intuio de valor aprio-
rstica e a partir da experincia e podem tambm portanto ser
rectificados atravs de novas experincias (
44
). No formam um
sistema fechado, no representam quaisquer axiomas, dos quais
se pudesse deduzir. Uma vez que estes esto sujeitos a diversas
modificaes, delimitam-se reciprocamente e so ainda delimi-
tados pela natureza das coisas e as relaes concretas. Poder-
-se-ia dizer mais genuinamente que so pontos de vista a que
nenhuma regulao justa pode deixar de atender (245).
Face ao argumento de que para alm do procedimento lgico-
-dedutivo e da confirmao de uma hiptese atravs da obser-
vao e da experimentao no possvel qualquer conhecimento,
ou seja, face ao conceito positivista de cincia, COING aponta
com razo para o facto das cincias do esprito. O seu negcio
a compreenso de expresses humanas. O que aqui decisivo
no a simples observao, mas a interpretao do observado
enquanto expresso de vida humana plena de sentido (246). Isto
vlido para o historiador; isto vlido tambm para o jurista.
A, uma hiptese seria por regra apoiada numa srie de argu-
mentos materiais, que teriam sido obtidos a partir de dados conhe-
cidos ou de pontos de vista metodolgicos seguros; ento seriam
tambm discutidos contra-argumentos e avaliados no seu peso
contra os pontos de vista corroborantes (247). COING remete
aqui para o t'rocesso argumentativo da tpica e da nova ret-
rica. Cita o auditrio universal de PERELMAN, sem fazer
sua a consequncia de que se tenha de esperar pelos resultados
da discusso perante um tal forum - mais ou menos fictcio.
Tambm os juzos ticos poderiam ser comprovados pelo modo
de uma argumentao justificante, ser submetidos a um con-
trolo racional. Tambm quando um juzo tico se realize a prin-
cpio de modo puramente intuitivo, isto , seja determinado pela
(244) lbid., pg. 209.
(245) lbid., pg. 231.
(246) Ob. cit., pg. 96.
(247) Ob. cit., pg. 101.
Jj.
255
intuio, poderia assim, includo na esfera da racionalidade,
ser reconhecido como um juzo da razo prtica (248).
No que respeita ao contedo dos princpios da justia,
COING comea por seguir a diviso tradicional em justitia comu-
tativa e justitia distributiva. So mencionados o princpio da equi-
valncia no contrato sinalagmtico e na indemnizao por danos,
mas tambm a confiana contratual, a boa-f, o neminem laedere,
o princpio da igualdade na sociedade, a sua modificao pela
natureza das coisas. Como terceiro aspecto fundamental acres-
centa COING a ideia da limitao do poder; fala de uma jus titia
protectiva (249). O seu mote o seguinte: todo o poder de pes-
soas sobre pessoas tem que ser limitado. Mais em pormenor,
requer que nenhum poder deva ir para alm daquilo que corres-
ponde natureza das coisas, quer dizer, do que requerido pelo
fim especfico para cujo servio na vida social a relao de poder
em causa est determinada. A nenhuma posio de poder seria
lcito privar outrem dos seus direitos fundamentais. Tambm o
titular do poder estaria vinculado pela boa-f na relao com
aqueles que esto submetidos ao seu poder. Todo o poder tem
de ser controlado, pois que face situao de poder existente
no suficiente a limitao do poder por si s, quando no existe
qualquer instncia que examine se os limites estabelecidos so
observados e
50
). Por fim, pertencem tambm aos princpios da
justia as regras supremas do procedimento judicial, como a inde-
pendncia dos juzes e o princpio do contraditrio. sobretudo
neles e nos princpios da justitia protectiva que se manifestam
as ideias de base do nosso Estado de Direito actual. Sobre ele
diz-se: a necessidade do Estado de Direito assenta na circuns-
tncia de que em nenhuma forma de Estado pode, segundo a
experincia histrica, o momento da autoridade ser eliminado.
O Estado de Direito a tentativa de pr tanto quanto possvel
em consonncia, mediante limitao, a autoridade estadual exis-
tente, que no pode de qualquer modo ser dissolvida, com
a exigncia da justia de respeitar todas as pessoas ... a cons-
(248) Ob. cito , pg. 115.
(249)
Ob. cito , pg.220 e segs.
(250)
Ob. eit. , pg.222.
256
truo do Estado de Direito segue os princpios da justitia pro-
tectiva (251).
A doutrina de COING sobre o contedo da justia tem o
seu fundamento prximo de uma valorao fundamental que se
poderia transcrever assim: deve dominar entre as pessoas o Direito
e no a fora fsica nua e crua e o arbtrio, sobretudo por causa
das experincias histricas - experincias das ameaas pelas quais
o domnio de Direito foi e interrompido e dos meios que foram
desenvolvidos para afrontar essas ameaas. Consideramos leg-
timo obter conhecimentos a partir das experincias histricas,
mesmo sem que para isso se carea necessariamente do discurso
perante um forum ideal. A acentuao expressa do carcter frag-
mentrio dos princpios e da possibilidade de que eles, na sequncia
de novas experincias, tenham de ser rectificados, deveria evitar
um entorpecimento dogmtico em que se pode comear por pensar
a propsito da expresso Direito natural (252). No so normas
aptas aplicao directa, sob as quais apenas fosse preciso sub-
sumir, mas na verdade princpios tico-jurdicos, quer dizer, ideias
directivas do Direito justo, cuja transposio em normas aplic-
veis e resolues misso do legislador e dos tribunais. O seu
alcance e a sua delimitao recproca revelam-se apenas no pro-
cesso duradouro da sua concretizao; entram continuamente neste
processo, segundo a mudana das situaes, novos pontos de vista,
novas valoraes.
Tambm HEINRICH HENKEL caracteriza a ideia de justia
como princpio aberto com um contedo injuntivo norma-
tivo (253). Colnea por tom-la am ambos os significados prin-
cipais que lhe teriam desde sempre sido atribudos: como requi-
sito do suum cuique e como princpio do igual tratamento do
que (essencialmente) igual. Em ambos os significados ela no
permite por si s qualquer soluo de problemas jurdicos con-
cretos, qualquer resoluo de um caso concreto. O que devido
a cada um como seu permanece assim em aberto, tal como
a questo de quais as situaes de facto que so essencialmente
(251) Oh. cit., pg. 245 e sego
(252) O prprio COING s se serve da expresso Direito natural
com uma clara reserva; cf. oh. cit., pg. 195 e segs.
(253) HENKEL, Einfhrung in die Rechtsphilosophie, 2.
a
ed., 1977,
pg. 391 e segs.
257
idnticas e quais as que so essencialmente distintas, e qual
o tratamento que em cada caso o apropriado. Aqui so sempre
necessrias resolues adicionais. No se trata, porm, de meras
frmulas vazias. No se poderia verter nelas qualquer contedo,
ao nosso arbtrio. Exigiriam, ao invs, um tratamento segundo
regras e segundo um critrio material. Conteriam, com isso,
injunes pelo lado negativo, ideias directivas que excluem deter-
minadas solues que estejam em contradio com a jus-
tia (254). Da maior importncia prtica , na minha opinio,
precisamente esta funo negativa, uma vez que, segundo a expe-
rincia, muito mais fcil reconhecer que uma determinada reso-
luo seria aqui injusta do que qual seria a nica justa. O juiz
deveria evitar em todas as circunstncias resolues que viessem
a ser identificadas como injustas.
De ambos os significados fundamentais da ideia de justia
resultam ideias directivas tambm numa perspectiva positiva,
sempre que se passa das categorias mais gerais das relaes sociais
s particulares, emergindo gradualmente de modo cada vez mais
especial os contedos das frmulas da justia, de acordo com
as misses de regulao determinadas, de tal modo que as injun-
es s possam em ltima instncia ser estabelecidas com uma
certa plenitude de contedo face ao problema jurdico concreto,
sem todavia estabelecerem por si s a resoluo (255). HENKEL
comea por desenvolver o contedo de sentido apenas inicial-
mente esboado em ambas as frmulas fundamentais, atendendo
aos modelos sociais fundamentais da supra e infra-ordenao e
da equiparao, e dentro destas segundo as mais diversas direc-
es. A esse propsito saltam vista relaes da justia distribu-
tiva e equitativa. Aceita tambm as ideias de COING de uma
justitia protectiva (256). Tudo junto, resulta da um conjunto de
pontos de vista, que em parte se entrecruzam, que na literatura
metodolgica se repetem como fins jurdicos, valoraes suprale-
gais ou como topoi. HENKEL pretende com isso evidenciar a
sua referncia de sentido ideia de justia. Ao mesmo tempo,
porm, tornam-se a evidentes tambm os limites do princpio
(254) Oh. cit., pg. 401.
(255) Oh. cit., pg. 403.
(256) Oh. cit., pg. 408 e sego
258
da justia. aqui que se torna sensvel em que medida estas
instrues orientadoras carecem de complementao mediante
outros pontos de vista, que no esto j contidos no princpio
da justia (257). Por ltimo, constata HENKEL (258): O prin-
cpio da justia no representa nenhuma norma, com base na qual
se pudessem achar resolues para o problema jurdico concreto
ou para o caso jurdico concreto, nem tambm uma norma a partir
da qual pudesse ser inferido um sistema jurdico ideal de carcter
jusnaturalstico. Mas tambm no pe de modo algum nossa
disposio apenas um puro princpio formal, meras 'frmulas
vazias', que pudessem ser preenchidas com qualquer contedo
nossa vontade. Fornece antes um contedo injuntivo mate-
rial. Da conjugao deste contedo injuntivo com outros fac-
tores de determinao resultam solues de problemas, nas quais
o que sempre genericamente vlido est fundido com o que
relativamente condicionado.
Tratou-se da discusso sobre a justia na medida em que ela
tenha que ver com a discusso metodolgica (259) e no j da sua
exposio. O meu contributo pessoal para a discusso sobre a
justia encontra-o o leitor no meu livro Richtiges Recht (260) e
num ensaio, Gerechtigkeit aIs Leitbild der Justiz (261) .
..
(257) Ob. cit., pg. 406.
(258) Ob. cit., pg. 416 e segs.
(259) isso que est ausente da Teoria da Justia de JOHN RA WLS
(traduo alem, 1975), na qual, por isso, no entro.
(260) Richtiges Recht, Grundzge einer Rechtsethik, 1979, pg. 37 e
segs.
(261) Em Forum Heute, voI. I, pg. 190 (seleco de contribuies de
Meyers Enzyklopiidischem Lexikon, 1975).
11 - PARTE SISTEMTICA
...
I
INTRODUO
CARACTERIZAO GERAL DA JURISPRUDNCIA
1. Os modos de manifestao do Direito e as cincias correspondentes
Do Direito ocupa-se hoje uma srie de disciplinas diferentes:
a filosofia do Direito, a teoria do Direito, a sociologia do Direito,
a histria do Direito e a Jurisprudncia (<<dogmtica jurdica),
para referir somente as mais importantes. Todas elas contemplam
o Direito sob um diferente aspecto, e assim, de modo distinto.
Tal no seria possvel se o Direito no fosse na realidade um
fenmeno complexo, que se manifesta em distintos planos do ser,
em diferentes contextos. Tal como a lngua, a literatura, a arte,
mas tambm o Estado e a civilizao tecnolgica, pertence ao
amplo domnio das realizaes humanas; uma parte integrante
do mundo que diz respeito ao homem e s a ele; neste sentido,
no pertence natureza. O Direito apresenta, alm disso, uma
relao estreita com a existncia social do homem; , de acordo
com a opinio geral, um conjunto de regras, em conformidade
s quais os homens ordenam entre si a conduta, a qual pode ser
avaliada de acordo com essas regras. condio de todas as formas
mais desenvolvidas de sociabilidade, na medida em que possibi-
lita a preveno de conflitos ou o seu arbitramento pacfico. Estes
objectivos so conseguidos sobretudo pela instituio de vias juris-
dicionais e pelas possibilidades de execuo. Estas pressupem,
por sua vez, uma certa constituio da sociedade, a sua organi-
zao como uma comunidade de Direito. A orgnica do Direito
e a organizao social condicionam-se reciprocamente. O Direito
surge-nos como um fenmeno social, quando nos questionamos
sobre o seu papel no contexto dos processos sociais, sobre as
condies do seu surgimento e vigncia na sociedade, da sua
262
eficcia, sobre o seu poder ou impotncia. Sob esta perspec-
tiva, objecto da sociologia do Direito.
Basta o facto de nos referirmos por vezes s faltas de eficcia
e mesmo, em muitas situaes, impotncia do Direito, para
demonstrar inequivocamente que o Direito se nos apresenta sob
um aspecto diverso do de uma regra de conduta facticamente obser-
vada pela maioria. Na noo de Direito, como a palavra j lin-
guisticamente sugere, vai coenvolvida a ideia de uma pauta, pela
qual devemos orientar a nossa conduta, a ideia de injuntividade
ou vinculatividade. A injuntividade ou vinculatividade de uma regra
no o mesmo que a sua eficcia. Quando o Direito tem de
ceder perante o no Direito, e sabemos infelizmente quo fre-
quentemente tal sucede, no se despoja o Direito, com a perda
da eficcia, da sua pretenso de validade. A prpria expresso
regra de conduta ambivalente. Pode significar somente um
modo de conduta reiterado, quer dizer, que se apresenta unifor-
memente na constelao dos casos, ou ento, uma norma no sen-
tido de uma pauta vinculante, de uma exigncia de conduta que
se apresenta com a pretenso de injuntividade (I). Ambas as sig-
nificaes podem ser condensadas no conceito de regra de
Direito. No primeiro caso, atribumos-lhe uma certa eficcia no
plano dos factos; no segundo caso, o sentido de uma norma, e
assim, a pretenso de injuntividade ou vinculatividade. Nesta pers-
pectiva, a de um sentido normativo, a regra de Direito apresen-
ta-se Jurisprudncia como norma. A Jurisprudncia ocupa-se
do Direito basicamente como um fenmeno pertinente esfera
normativa. ..
O Direito apresenta-se-nos sob um outro aspecto, quando o
consideramos como um fenmeno histrico. E -o porque preci-
samente pertence ao mundo criado pelo homem, ao seu mundo
prprio. O homem um ser histrico, quer dizer: o seu pas-
sado - o seu passado pessoal, o da comunidade social a que
pertence, o da cultura em que participa - uma parte integrante
do seu ser actual; e como tal tem um poder multmodo sobre
o homem e, quando este dele se desliga, tal acontece em conflito
(I) HART, The Concept of Law, 1961, [trad. port.: O Conceito de
Direito, Fundao Calouste Gulbenkian, Lisboa, 1986 (N. do T)], pg. 68
e segs., fala do internaI e externaI aspect of rules. Contra a confuso
de conceitos, acertadamente R. LAUTMANN, Wert und Norm, 2. a ed.,
1971, pg. 59 e sego
263
com esse mesmo passado. O passado no simplesmente algo
que j passou, e assim um evento pretrito. O mundo histrico
que o homem cria sua volta e no qual vive a sua prpria vida
to contnuo como varivel; mantm-se atravs do decurso dos
tempos, da sucesso de geraes e apresenta-se continuamente
como algo de novo. Tambm o Direito apresenta a estrutura
temporal da historicidade (2); mantm-se durante mais ou menos
tempo e encontra-se num processo contnuo de adaptao s varia-
es do tempo histrico, quer dizer, do tempo que tem a marca
do homem. Quem quiser compreender o Direito do presente no
seu estdio actual tem tambm que ter em vista o seu devir hist-
rico, bem como a sua abertura face ao futuro. A persistncia
do passado no Direito historicamente deveniente o tema da his-
tria do Direito.
Se a sociologia do Direito, a Jurisprudncia e a histria do
Direito consideram de per si o Direito sob uma perspectiva dife-
rente, tal no significa uma justaposio desprovida de nexos de
relao. A toda a norma jurdica pertence, como pano de fundo
indispensvel para a sua compreenso, a realidade social em res-
posta qual foi concebida, a realidade jurdica aquando do seu
surgimento, e a realidade social actual face qual deve operar.
O jurista tem que atender aos factos sociais a que se refere uma
norma e tom-los em conta quando a interpreta. Isto to bvio
que s aqui se refere porque se tomou moda o censurar Juris-
prudncia o seu ensimesmamento auto-suficiente, como se o
que constitui o objecto da regulao jurdica para ela no exis-
tisse. Do outro lado, no pode o socilogo deixar de ter em conta
que as regras do Direito, ao invs dos meros usos, manifestam
uma pretenso de validade normativa, e assim devem ser enten-
didas e, precisamente por isso, actuam de modo especfico (3).
Finalmente, o historiador do Direito, se quiser compreender as
culturas jurdicas do passado, ter certamente de se despojar da
parcialidade das ideias e conceitos jurdicos da sua poca, mas
s abre o caminho de acesso sua matria mediante a sua vivncia
(2) GERHART HUSSERL, Recht und Zeit, pg. 22. Sobre a histo-
ricidade do Direito, cf., com maior pormenor, A. KAUFMANN, Rechts-
theorie, pg. 81 e segs.
(3) SCHELSKY alude a este ponto, in lbRSozRth, vol. 3, pg. 604
- rejeitando a pretenso de exclusividade da sociologia do Direito.
264
do Direito ancorada no presente (4). Se bem que as fronteiras
das referidas disciplinas jurdicas sejam permeveis entre si, sub-
siste, todavia, o facto de que as suas interrogaes so distintas
e que cada uma delas desenvolveu e aplica os seus mtodos pr-
prios para responder s questes que a si prpria cada uma delas
se coloca. O historiador do Direito s se pode servir dos mtodos
das cincias histricas, o socilogo dos da sociologia e o jurista,
na medida em que proceda como tal e no como historiador ou
socilogo do Direito, de mtodos jurisprudenciais (S).
Acrescem a estas trs cincias sobre o Direito at agora con-
sideradas, a filosofia do Direito e a teoria do Direito. Se o Direito
apresenta uma pretenso de validade normativa, no pode deixar
de ser levada em conta, a questo, quer da sua fundamentao,
que dos limites dessa pretenso de validade. A esta questo no
pode a Jurisprudncia dar resposta, porque como adiante se pro-
curar mostrar, tem o seu lugar sempre no contexto de uma ordem
jurdica existente e da sua Constituio. uma questo da filo-
sofia, mais precisamente da tica. Ligada a esta est a questo
relativa ao sentido do Direito em si, ao sentido dos actos
jurdicos, a questo do modo de ser do Direito (a sua vali-
dade), e finalmente a questo acerca de um princpio dador de
sentido, chame-se-Ihe justia ou simplesmente ideia de Direito.
Pode ser-se de opinio de que a resposta concludente a estas ques-
tes transcende a capacidade cognoscitiva humana; no entanto,
enquanto questes, no podem deixar de ser consideradas. A filo-
sofia do Direito ocupa-se delas h mais de dois milnios e meio
- s vezes"sob o nome de Direito natural -; o seu modo
de discorrer e argumentar s pode ser o filosfico. S numa
poca muito recente se comeou a falar de teoria do Direito.
O que haja de ser entendido mais precisamente por teoria
do Direito, especialmente a sua delimitao face filosofia do
Direito, um ponto actualmente muito controvertido. Na opi-
nio de ARTHUR KAUFMANN, no existe qualquer diferena,
quanto essncia, entre a filosofia do Direito e a teoria do
(4) A este propsito, WIEACKER, Notizen zur rechtshistorischen
Hermeneutik in: Nachrichten der Akademie der Wissenschaften in GOt-
tingen, Philosophisch-historische Klasse, 1963, pg. 3 e segs.
(5) Sobre este ponto, l".J'AUCKE, ber die juristische Relevanz der
Sozialwissenschaften, 1972.
265
Direito (6). GNTER JAHR (1) v na teoria do Direito uma
metateoria da dogmtica jurdica e, deste modo, uma parte da
teoria geral da cincia; o seu objecto essencialmente o mtodo
da dogmtica jurdica. Se, como se diz na introduo ao volume
colectivo publicado por ARTHUR KAUFMANN sob o ttulo
Teoria do Direito, o pensamento justeortico pensamento meta-
dogmtico (8) e em si crtica da dogmtica jurdica, tal deixa
margem a variadas interpretaes. Anteriormente falava-se de uma
teoria geral do Direito e entendia-se por tal uma doutrina acerca
da estrutura lgica da norma jurdica, acerca de certos conceitos
fundamentais formais que podem encontrar-se em todos os orde-
namentos jurdicos desenvolvidos (como, por exemplo, lcito
e ilcito, dever ser, ter a faculdade, poder, comando, proibio,
permisso, sujeito jurdico e objecto de direitos) e sobre as rela-
es lgicas destes conceitos fundamentais entre si e os modos
de pensamento da Jurisprudncia, sendo assim, no essencial, um
trao de unio entre a lgica e a Jurisprudncia. Procurava-se
neste campo chegar a conhecimentos respeitantes ao Direito uni-
versalmente vlidos e no somente vlidos face a um determinado
ordenamento jurdico positivo, e, em rigor, essencialmente
mediante uma perspectiva normativa e que no suportassem o
lastro prvio de pressupostos ontolgicos ou metafsicos. Exem-
plos de tais teorias gerais do Direito so a oferecida por BIER-
LING e a teoria pura do Direito de KELSEN. Hoje em dia,
o quadro alargou-se consideravelmente, com a incluso das aqui-
sies das cincias sociais, bem como de conhecimentos lingustico-
-teorticos e hermenuticos. Relativamente prxima da concepo
tradicional permanece ainda a postura de HASSEMER (9), de
que a teoria do Direito pode ser cultivada como teoria do Direito,
como cincia, livre de interesses prticos e da orientao a resul-
tados prticos, ou seja, por exemplo, como teoria da estrutura
da norma, ou tambm como teoria ou metateoria da legislao
e deciso jurdica, como doutrina acerca dos mtodos e da
(6) KAUFMANNIHASSEMER, Einjhrung in die Rechtsphilosophie
und Rechtstheorie der Gegenwart, 5.
a
ed., 1989, pg. 10.
(7) G. JAHR e W. MAIHOFER (eds.), Rechtstheorie, pg. 311.
(8) Rechtstheorie, edio a cargo de A. KAUFMANN, 1971, pg. 3.
(9) HASSEMER, no mesmo volume, Introduo, pg. 27.
266
interpretao, ou como teoria destas doutrinas. A lgica jurdica
deve aqui ser referida como disciplina particular (lO). um
domnio parcelar, quer da lgica quer da teoria do Direito e
est tambm em relao estreita com a metodologia. ELLS-
CHEID (11) sustenta que como objecto formal da teoria do
Direito se poderia considerar a estrutura dos actos reais que
so dirigidos constituio do Direito em sentido normativo.
Todavia, ele prprio pe em dvida se com o esboo assim tra-
ado do objecto da teoria do Direito haveria espao suficiente
para abarcar todos os fenmenos relevantes. KUNZ (12) entende
a teoria do Direito como uma teoria do conhecimento do Direito
- entendendo por tal uma teoria que integra o conhecimento
do prprio Direito histrico-socialmente constitudo num quadro
de referncia histrico e social geral. Aqui surge precisamente
a questo dos pressupostos gnoseolgicos deste quadro de refe-
rncia - com o que a teoria do Direito, assim entendida, se
prende de novo com uma problemtica filosfica geral (gnoseol-
gica). KRA WIETZ (13) defende que a teoria do Direito teria
especialmente de esclarecer a funo social do Direito positivo.
Esta consiste hoje em como conseguir, com determinados meios,
fins exactamente delimitados. Deste modo, reaproxima a teoria
do Direito da sociologia do Direito. Como sectores parcelares
da teoria do Direito podemos considerar a teoria da legis-
lao (14) e uma cincia da actividade jurisprudencial, tida
como necessria por ACHTERBERG (15), como paralela daquela
outra, e a qlie atribui a funo de pesquisa do enquadramento
metajurdico da Jurisprudncia. Nesse enquadramento engloba
tanto as exigncias postas Jurisprudncia pela hermenutica,
(IO) Representativa neste domnio a lgica jurdica de ULRICH
KLUG, 4. a ed., 1982. No mbito da metodologia, KOCH e RSSMANN
fazem dela um uso bastante intensivo. Importante ainda WEINBERGER,
Rechtslogik, 2.
a
ed., 1989; Logische Analyse in der Jurisprudenz, 1979.
(11) Ibidem, pg. 13.
(12) Ibidem, pg. 19 e segs., e pg. 23.
(13) KRAWIETZ, Das positive Recht und seine Funktion, 1967.
(14) NOLL, Gesetzgebungslehre, 1973; RDIG (ed.), Studien zu einer
1heorie der Gesetzgebung, 1976.
(15) ACHTERBERG, 1heorie und Dogmatik des O./fentlichen Rechts,
1980, pg. 178 e segs.
i
I
I
267
pela semitica e pela lgica, como igualmente os seus pressu-
postos e efeitos sociais. sem dvida WERNER MAIHOFER
quem atribui um mais amplo campo temtico teoria do
Direito ('6). V nela algo de semelhante a uma cincia universal
do Direito, ou seja, uma cincia normativa social, abrangendo
em todos os seus aspectos e perspectivas (!) o mbito de objecto
e conhecimento do Direito, na sua temtica e metodologia, e diri-
gida cientificidade do conhecer teortico e do actuar prtico,
cincia que, de acordo com o seu objecto, tem que ser cultivada
a partir de uma especfica ligao entre cincia da conscincia
e cincia da realidade (17). Se possvel preencher na realidade
um quadro to alargado algo que me suscita muitas dvidas.
Continua a ser questionvel o que que deva ser entendido por
teoria do Direito .
A Jurisprudncia ocupa, entre as cincias jurdicas mencio-
nadas, uma posio privilegiada, que est ligada com as suas tarefas
no mbito da actividade jurdica prtica (sobre este ponto, cf.
infra 5). Enquanto que as outras cincias se ocupam do Direito
em geral, ou tambm em princpio de todos ordenamentos jur-
dicos surgidos ao longo da Histria, a Jurisprudncia tem em
vista sempre um ordenamento jurdico determinado, ao qual os
seus enunciados - vamos abstrair por um momento do Direito
comparado -, referem o seu sentido imediato. De modo indi-
recto, podem expressar algo que verse sobre problemas jurdicos
que no so somente de este ordenamento jurdico. A possibili-
dade e utilidade das indagaes juscomparatsticas assentam em
que as solues de um ordenamento positivo so, com frequncia,
respostas a problemas jurdicos gerais, que assumem posiciona-
mento idntico ou comparvel na totalidade ou na maioria dos
ordenamentos jurdicos. O confinar-se, como princpio, ao quadro
previamente dado de um determinado Direito positivo tambm
no significa que a Jurisprudncia no seja capaz de adoptar uma
postura crtica frente s normas, solues de problemas ou deci-
ses desse Direito (18). As pautas de tal crtica no as vai certa-
mente buscar a uma teoria j estabelecida, presumivelmente de
grau superior, mas procede sua elaborao mediante a confron-
(16) Em JbRSozRth, voI. 2, pg. 51 e segs.
(17) Ibidem, pg. 75 (tese 6).
(18) o que afirma, todavia, W. PAUL, in: A. KAUFMANN,
Rechtstheorie, pg. 64 e sego
268
tao permanente com as ideias jurdicas e os princpios de valo-
rao que se lhe deparam no Direito positivo. A Jurisprudncia
considera o Direito positivo, e mesmo que tal seja apenas no
sentido de uma hiptese de trabalho (19), como uma tentativa
de transformar as pautas nos uma coexistncia pacfica e de soluo
justa de conflitos em normas e decises ponderadas; e, ao
entrever essas pautas nos princpios rectores do prprio Direito
vigente, alcana j um certo distanciamento das regras e decises
particulares e assim, a possibilidade de crtica. De facto, a litera-
tura jurdica est repleta de tal crtica imanente, e no s em
relao s decises judiciais particulares, como tambm regu-
lao legislativa.
Uma crtica da lei, obtida a partir dos postulados de justia
do Direito vigente, desemboca no raramente em propostas con-
cretas com vista reforma da lei (20). Deste modo, a Jurispru-
dncia insinua-se no campo da poltica do Direito. Neste terreno,
no so de todo em todo suficientes os mtodos jurisprudenciais.
Aqui a Jurisprudncia tem que deixar muitas vezes a primeira
palavra a outras cincias; a saber, de acordo com a matria de
que se trate: investigao social emprica, medicina, bio-
logia, psicologia ou a determinadas tcnicas, pois que somente
estas cincias podero afirmar com suficiente segurana como ope-
rar a regulao proposta nos diversos domnios da realidade social,
que alternativas na realidade existem objectivamente, quais os meios
disponveis, quais as vantagens e desvantagens que legtimo
esperar. O jurista que queira trabalhar em termos de poltica do
Direito ter qtIe obter os dados necessrios e o material de expe-
rincia das clencias que em cada caso sejam competentes. Por
outro lado, todavia, tambm a poltica do Direito um campo
(19) SCHILD observa acertadamente (in: Geschichte und System,
Festschrift for Erich Heintel, pg. 165) que o cientista do Direito tem que
pressupor em primeiro lugar que o legislador quer o racional (o justo),
mas logo de seguida ir mais alm destes pressupostos, isto , tem que
expressar este ordenamento justo nas prprias leis dadas, o que se poderia
qualificar de compreenso actuante de valores. compreensvel que a
este propsito venha tambm a chocar-se com discrepncias, que lhe sus-
citam crticas e propostas de melhoramento. Cf. tambm a este propsito,
RYFFEL, Grundprobleme der Rechts- und Staatsphilosophie, pg. 48.
(20) Tais propostas encontram-se patentes antes do mais nas actas do
Congresso dos Juristas Alemes (Verhandlugen des Deutschen Juristentages).
269
legtimo de trabalho da Jurisprudncia, cuja cooperao tam-
bm neste campo indispensvel. que no s a crtica por
ela empreendida s normas vigentes oferece ocasio para pro-
postas de melhoramento, ao indicar onde residem os defeitos,
e aponta a direco na qual essas propostas devem ser buscadas,
mas tambm, e sobretudo, necessria a sua colaborao para
transformar em normas capazes de aplicao as ide ias obtidas
acerca dos fins a alcanar. Essas ide ias tm de poder ser
includas no quadro do ordenamento jurdico global e estar em
consonncia com a Constituio, assim como com os princpios
de valorao a ela subjacentes, ou, se se preferir, com o modelo
social da Constituio. Misso do jurista antes do mais
preocupar-se com a salvaguarda dos princpios do Estado de
Direito, bem como com o evitar contradies de valorao inde-
sejveis ou que conduzam a efeitos subsequentes gravosos em
outros domnios jurdicos. Essa tarefa transcende em muito a de
uma mera ajuda de formulao. Este ponto vir ainda a ser reto-
mado (infra 5).
Deste modo, surge claramente uma vez mais a delimitao,
j assinalada Jurisprudncia, sempre que argumente jurdico-
-politicamente, delimitao balizada pela sua orientao aos prin-
cpios fundamentais do ordenamento jurdico vigente - inclusi-
vamente, quando este considerado susceptvel de evoluo,
submetido mudana histrica e, neste sentido, aberto ao
futuro. A Jurisprudncia no pode transcender este limite, para
que se no transmude, como sempre acaba por acontecer, numa
teoria da sociedade, seja a sua fundamentao jusnaturalstica,
histrica ou sociofilosfica, mas se quiser justamente con-
tinuar a ser Jurisprudncia. No deve pretender negar este
limite - com receio de ser considerada acientfica ou, simples-
mente, contrria ao progresso -, mas admiti-lo na sua prpria
autocompreenso. Uma, por assim dizer, teoria crtica, que
toma em considerao o Direito vigente somente sob um
aspecto - de qualquer modo, unilaJeral - de constatao de
relaes de dominao, no tem' para si como necessrio o
indagar do contedo de justia das regulaes e decises parti-
culares, pois que para ela o resultado negativo de antemo dado
como seguro. A Jurisprudncia prope-se a si mesma este
esforo. Para a Jurisprudncia, trata-se no s de clareza e segu-
rana jurdica, mas tambm de mais justia, no paulatino
270
trabalho de pormenor. Quem pensa que pode prescindir desse
trabalho, no deveria de facto dedicar-se de todo em todo Juris-
prudncia.
2. A Jurisprudncia como cincia normativa.
A linguagem dos enunciados normativos
Em seguida vai tratar-se da metodologia da Jurisprudncia.
Caracterizmos a Jurisprudncia como a cincia sobre o Direito
que dele se ocupa antes de tudo sob o seu aspecto normativo
e, assim, que se ocupa do sentido das normas. Trata-se nela
da validade normativa e do contedo de sentido das normas do
Direito positivo, incluindo as mximas de deciso contidas nas
sentenas judiciais. Se a Jurisprudncia se compreende a si pr-
pria como cincia normativa, tal no pretende significar que
ela mesma d normas, que ponha em vigor normas jurdicas. Antes,
que se compreende a si prpria em princpio como um sistema
de enunciados sobre o Direito vigente. Certamente que haveremos
de ver que os seus enunciados no deixam de ter influncia sobre
o contedo daquilo a que se referem, ou seja, das normas jur-
dicas. E assim distingue-se das hoje denominadas, as mais das
vezes, cincias cientficas, que partem da independncia do objecto
de conhecimento face ao sujeito cognoscente e atm-se sempre
a este ponto de partida. Mas vamos abstrair por um momento
desta questo e perguntemos o que quer dizer que a Jurispru-
...
dncia produz enunciados sobre o Direito vigente.
Validade normativa significa a pretenso de conformao ou
vinculatividade de uma exigncia de conduta ou de uma pauta
pela qual a conduta humana haja de ser medida. Tem de distinguir-
-se da vigncia fctica de uma norma, que deve entender-se como
sendo a sua eficcia ou possibilidade de conseguir impor-se. MAX
WEBER (lI) atribui a esta distino o maior alcance e nela
baseou, no em pequena escala, a distino entre modo de abor-
dagem jurdico e sociolgico. Se o jurista pergunta se uma lei
vlida, no tem em vista se a lei sempre observada ou
o na maioria dos casos, mas se a pretenso de validade que
(2') MAX WEBER, Wirtsehaft und Gesellsehaft, 1.
271
enquanto norma lhe conatural se encontra justificada, de acordo
com os preceitos constitucionais relativos produo legislativa
de normas. Para decidir tal questo, pergunta se certos actos que
tm como sentido o conferir validade a uma norma foram reali-
zados pelas pessoas para tal legitimadas por normas de escalo
superior, segundo o procedimento nessas normas previsto e se
o contedo da norma assim posta est de acordo com as exign-
cias a esse respeito colocadas pelas normas de escalo superior.
Para comprovar a sua validade, compara a norma com outras
normas. A esta espcie de normas pertencem no s as normas
constitucionais sobre competncia legislativa e o processo que a
esse propsito deve observar-se, mas tambm todas as normas
que limitam a liberdade do legislador no que toca conformao
do contedo das suas normas, j que estas normas, os direitos
fundamentais, vinculam tambm o legislador como Direito ime-
diatamente aplicvel, segundo a disposio expressa da nossa
Lei Fundamental (art. o 1, n. o 3). Decerto que o jurista no pode,
com mtodos jurdicos, levar a sua indagao para alm da
validade normativa da Constituio. Tal constitui, como j foi
observado, um problema de filosofia do Direito (22). A questo
suscita-se inevitavelmente em conexo com a questo acerca
da possibilidade e cognoscibilidade do Direito legislado
injusto (23). Na vigncia de uma Lei Fundamental que, como
a nossa, elevou dignidade de princpios constitucionais princ-
pios jurdicos fundamentais de ndole mais geral, esta questo
situa-se certamente por regra no contexto da comprovao da cons-
titucionalidade das leis e assim uma questo de interpretao
da Constituio. A vinculao do legislador ordinrio aos princ-
pios do Estado de Direito e aos direitos fundamentais estabele-
cidos na Constituio confere, como fcil de ver, actividade
(22) Como introduo a esta problemtica: G. HUSSERL, Reehtsk-
raft und Reehtsgeltung, 1925; o meu escrito, Das Problem der Reehtsgel-
tung, 1929, reimpresso com posfcio, 1967; HENKEL, Einfhrung in
die Reehtsphilosophie, 2.
a
ed., 1977, pg.543 e segs.; Festsehrift fr
Mareie, 1974, pg. 63; WELZEL, Die Frage naeh der Reehtsgeltung,
1966; ENGISCH, Auf der Suehe naeh der Gereehtigkeit, 1971, pg. 56
e segs.
(23) Sobre este ponto, HENKEL, ob. eit., pg. 563 e segs.;
ENGISCH, Einfhrung in dasjuristisehe Denken, 7.
a
ed., pg. 170 e segs.
272
decisria judicial, mas ao mesmo tempo tambm Jurisprudncia,
uma importncia considervel em relao ao legislador.
Os enunciados sobre a validade (ou invalidade), bem como
sobre o contedo (contedo de sentido) das normas jurdicas no
so enunciados sobre factos perceptveis, acessveis obser-
vao e susceptveis de corroborao experimental. Naturalmente
que para a elaborao de uma lei so tambm necessrios certos
eventos palpveis: tm que reunir-se os membros da assembleia
legislativa e declarar a sua aprovao ou rejeio; tm que contar-se
os votos e estabelecer-se a maioria. Mas tudo isto somente
o aspecto externo de um evento cuja relevncia jurdica resulta
apenas de se tem o sentido (para aqueles que nele participaram
e para aqueles a quem se dirige) de ser um acto de legislao.
S quando o observador tenha captado o sentido deste evento,
o que apenas possvel com base numa experincia jurdica j
existente, poder colocar a questo ulterior, com que se inicia
a maioria das vezes a actividade do jurista: a de se este acto
e o seu contedo (a lei aprovada) satisfazem todas as condies
estabelecidas na Constituio, para que uma lei seja vlida. A res-
posta (afirmativa ou negativa) a esta questo no o resultado
de uma observao fctica, mas o de uma comprovao norma-
tiva, na qual o evento compreendido no sentido intencionado (o sen-
tido do acto) h-de ser avaliado em consonncia com o sentido
das normas competentes para o efeito e que, por sua vez, so
pressupostas como vlidas, e, nesta conformidade, julgado. No
nada de diferente o que ocorre com a questo acerca da vali-
dade de um rontrato. Tambm aqui existem certos eventos per-
ceptveis, nomeadamente manifestaes verbais ou escritas das
partes, que podem ser objecto de prova no processo. Mas aquilo
que nestes eventos pode ser juridicamente relevante , antes de
tudo, o sentido intencionado pelas partes: as partes expressam
que com isto se vinculam ao que foi acordado, que querem
faz-lo valer. A questo de se as declaraes tm esse sentido
para o jurista uma questo de interpretao de tais declaraes.
Se a resposta afirmativa e determinou assim, mediante a inter-
pretao, o que que as partes mais em pormenor vieram a
acordar, ento o jurista tambm confronta logo o contrato com
a lei, indagando se os pressupostos legalmente exigidos para a
concluso vlida de um contrato (por exemplo, capacidade nego-
ciaI, requisitos de forma) so observados e se o contedo no
273
infringe as exigncias legais. Trata-se de novo, por um lado, do
sentido interpretado do evento; por outro lado, do sentido de deter-
minadas normas que lhe so aplicveis; e, finalmente, se o evento
assim considerado conforme norma. E assim, mesmo quando
os eventos do mundo exterior levam a colocar uma questo jur-
dica, trata-se sempre em definitivo do seu sentido jurdico.
As questes relativas ao sentido no podem ser respondidas
nem mediante observao experimental, nem mediante medio
ou quantificao. A Jurisprudncia no trata de algo que seja quan-
tificvel. Quem veja a marca distintiva da cincia no facto de
esta procurar elaborar os seus objectos de tal modo que estes
sejam mensurveis e, assim, que os resultados da cincia sejam
matematizveis (24), tem que excluir de antemo a Jurisprudncia
do mbito das cincias, mas tambm do mesmo modo outras cin-
cias, que no procedem, ou no o fazem exclusivamente, ao jeito
das cincias naturais. Mas com isto a pouco se chega. Todo o
autor de qualquer escrito jurdico afirma que este contm enun-
ciados pertinentes sobre o Direito vigente. Se so ou no poss-
veis enunciados do tipo referido questo que no resolvida
com o dizer-se que se trata claramente de enunciados de ndole
muito diversa daqueles que proferem as cincias naturais.
Neste contexto, pode chamar-se a ateno para uma distino
lingustica para a qual ENGISCH apontou (24a). Enunciados sobre
factos perceptveis podem ser verdadeiros ou errados (no ver-
dadeiros), enunciados sobre a validade de uma norma denominamo-
-los como correctos ou incorrectos. Ambos os modos de
expresso significam aparentemente o mesmo; todavia, o segundo
exprime um grau de certeza mais dbil. A cincia jurdica satisfaz-
-se em regra com a correco dos seus enunciados, sem, com
isso, renunciar pretenso de cientificidade. Subsiste um resduo
ltimo de incerteza, mas que na prtica pode ser negligenciado.
Quem comungar da crena de que s podem ser cincias emp-
ricas as cincias cujo objecto quantificvel e assim, mensurvel
e susceptvel de identificao numrica, ter tambm que excluir
(24) Nestes termos, OTTMAR BALLWEG, Rechtswissenschaft und
Jurisprudenz, 1970, pg. 46 e segs. e pg. 51.
(24a) ENGISCH, Wahrheit und Richtigkeit im juristischen Denken,
in: Beitrage zur Rechtstheorie, 1984, pg. 287.
274
em ampla medida as cincias sociais do campo das cincias, pois
que nelas se no trata somente da explicao causal de factos
ou da sua apreenso mediante regras de probabilidade estatistica-
mente obtidas. Quem tal afirme cava desnecessariamente um
abismo entre a Jurisprudncia e as cincias sociais. As cincias
sociais ocupam-se em primeira linha de actos humanos e no podem
abstrair do sentido destes - intencionado ou comummente espe-
rado. As motivaes desempenham a um importante papel. Mesmo
que se queira considerar a motivao como um simples problema
de causalidade, o que constituiria decerto um reducionismo, difi-
cilmente sero os processos sociais susceptveis de ser expli-
cados somente por este modo. Em todo o processo inelutvel,
aparente ou real, entra sempre tambm em jogo, tanto na vida
do indivduo como na existncia social, um elemento de contin-
gncia, de poder ser de outro modo, algo no calculvel. Os pro-
cessos sociais no tm o seu curso a maior parte das vezes em
vias de sentido nico - comprovveis de modo experimental -,
mas esto em interaco com muitos outros. Para poder apreender
a complexidade dos sistemas sociais utiliza NIKLAS LUHMANN
um mtodo funcional, que distingue expressamente do mtodo
cientfico-causal (25). LUHMANN pretende comparar diferentes
modos de comportamento interactivo ou modelos sociais de con-
duta sob o ponto de vista da sua contribuio para a reduo
da complexidade social e assim, em ltima anlise, o seu alcance
relativamente ao indivduo. Esta com certeza apenas uma pos-
svel postura llletodolgica, ao lado de outras, mas mostra tambm
que os problemas de metodologia so mais complexos no mbito
das cincias sociais do que muitos talvez pensem. Na verdade,
trata-se nas cincias sociais do fctico, da questo sobre o que
ocorre ou ocorrer. Mas no fctico que elas indagam plasmam-se
relaes de sentido de teor diverso, e, de entre estas, tambm
relaes normativas. Por isso, no se alcanam aqui quaisquer
resultados, s com o medir e o numerar, bem como mediante
explicaes causais. De todo o modo, as relaes de sentido inte-
ressam particularmente ao investigador social, em primeira linha,
(25) Nos seus ensaios sobre Funo e Causalidade e Mtodo fim-
cional e Teoria Sistmica, no livro Soziologische Au.fkliirung, voI. 1,3. a ed.,
1972, pgs. 9 e sego e 31 e segs.
275
s na medida em que motivam a conduta social, na medida em
que contribuem para a articulao de sistemas de relao social.
A Jurisprudncia recorta as relaes normativas de sentido do
Direito enquanto tal e converte-as expressamente no tema da sua
indagao.
A possibilidade de distinguir modos de abordagem tendentes
apreenso de conexes entre factos ou dirigidos ao sentido nor-
mativo encontra expresso tanto na linguagem pr-cientfica como
na linguagem cientfica. Esclarecemos j a distino entre validade
factual e normativa e a correlativa ambivalncia do termo
regra. O significado de dever ser e no pode ser
traduzido na linguagem que se refere ao domnio dos factos (26).
Tais expresses tm o carcter de termos-chave, mediante os quais
se constitui uma esfera de sentido particular. Isto vale igualmente,
por exemplo, para o direito subjectivo, para a titularidade. Se
na linguagem que se refere ao domnio dos factos se define direito
subjectivo, seja como poder de vontade, como relao de poder
juridicamente regulada ou como interesse juridicamente protegido,
(26) Com razo observa PODLECH (Archoff R 95, 195) que no se
pode falar do mbito do dever ser em sentido amplo numa linguagem pura-
mente descritiva. O que fundamentado por HARE (Die Sprache der Moral,
pg. 123). Os termos de valor, diz, tm uma determinada funo na lin-
guagem, a saber, a de recomendar; e assim, no podem de todo em todo
ser definidos mediante outros termos que no tenham esta funo. A mesma
ideia desenvolvida por FRANKENA (Analytische Ethik, pg. 117 e segs.).
Os juzos de valor diferenciam-se das afirmaes sobre factos, na medida
em que expressam uma atitude a favor ou contra, uma recomendao ou
indicao. Se se pudesse defmir um conceito que se considera como norma-
tivo somente mediante notas descritivas, ento poder-se-ia necessariamente
inferir juzos de valor mediante um conjunto de afirmaes sobre factos. Mas
de premissas que contm unicamente enunciados sobre factos s se poderiam
deduzir afirmaes sobre factos. O especfico sentido de um juzo de valor
vir-se-ia assim a perder. Por isso, FRANKENA duvida, com razo, que no
mbito dos juzos valorativos se possa dispensar um vocabulrio especfico,
para aquilo que os nossos conceitos ticos at agora tm servido - a saber
(pelo menos) para adoptar uma postura positiva ou negativa em relao a
algo, recomendar, prescrever ou valorar alguma coisa, etc.. R. LAUTMANN
(Wert und Norm, 2. a ed., 1971, pg. 104) sublinha, no esclarecimento de
expresses como valor e norma, preponderantemente baseado na anlise
da linguagem, que o elemento normativo que lhes caracterstico deveria
ser designado mediante um termo da linguagem normativa. Como designa-
es adequadas (para norma) menciona as de preceito ou dever ser.
Tais termos no so por ele analisados, pressupondo antes que so suficien-
temente conhecidos no seu significado normativo.
276
est-se desse modo a assinalar o seu efeito na esfera social. O sen-
tido normativo, que designa o que, de Direito, cabe a cada
pessoa, o que, nesse sentido, o seu, no deste modo, no
entanto, evocado. Que algum est vinculado por um contrato,
que se deva ater ao que nele estipulado, no significa exacta-
mente que nele tenha que esperar sanes por parte do ordena-
mento jurdico para o caso do no cumprimento. Vinculado,
em sentido normativo est-o tambm, mesmo quando no sejam
de esperar tais sanes. Em compensao, nada h a objectar
quando o socilogo opera, no seu mbito de anlise, com um
conceito de contrato que tem em vista que eventualidade da
ruptura do contrato se segue uma sano. Descreve ento a vigncia
fctica, ou, pelo menos, alguns dos seus elementos, mas no a
validade normativa. O jurista tem que distinguir uma da outra.
Um exemplo eloquente de como a mesma palavra pode signi-
ficar coisas diferentes, conforme seja usada em conexo com um
enunciado sobre o normativo ou sobre o fctico, o uso das
palavras legitimidade e legitimao no escrito de LUHMANN,
Legitimation durch Veifahren. Em sentido normativo, o signifi-
cado de legitimao idntico ao de <<justificao - uma
expresso que no susceptvel de ser traduzida no domnio do
fctico. LUHMANN comea por definir a legitimidade (em sen-
tido sociolgico) como uma disposio generalizada para aceitar
decises de contedo ainda indeterminado, dentro de certos limites
de tolerncia (27), ou seja, mediante notas puramente factuais.
Com aceitao das decises pretende dizer-se que os destinat-
rios, qualquer "que seja a razo porque o so, aceitam a deciso
como premissa da sua prpria conduta e estruturam em conformi-
dade as suas expectativas (28). Atente-se nas palavras qualquer
que seja a razo; para o conceito de legitimao de LUH-
MANN no releva o facto de se os destinatrios aceitam a deciso
porque a consideram <<justificada ou, pelo menos, porque consi-
deram que existe a competncia da entidade decisria para tomar
aquela deciso e, assim, consideram <<justificada a exigncia de
(27) N. LUHMANN, Legitimation durch Verfahren, pg. 28. [(Existe
traduo em lngua portuguesa, Legitimao pelo procedimento, trad. de
Maria da Conceio Crte-Real, Braslia: Editora Universidade de Bra-
slia, 1980 (N. do T.)].
(28) Ob. cit., pg. 33.
277
obedincia, ou por quaisquer outros motivos. Para LUHMANN,
legitimao significa somente provocar tal disposio para a acei-
tao de decises; e legitimao pelo procedimento o acrscimo
de tal disposio, dado que os destinatrios participam no pro-
cedimento e desempenham a um papel. Aqui h ressonncias
idnticas astcia da razo de HEGEL, quando LUHMANN
escreve (29): Presumivelmente, esta a teoria do comportamento
na sua ntima determinao: a de que com o envolvimento no
desempenho de um papel se capta a personalidade, se estrutura
e se pode motiv-la para a aceitao de decises. Que atravs
da participao num procedimento se acresce a disposio de
aceitar, devido ao procedimento, a deciso respectiva uma cons-
tatao emprica e, como tal, evidentemente correcta. Qualificar
este facto como legitimao pelo procedimento pode parecer
impensvel, se no se compreender a expresso legitimao rigo-
rosamente no sentido definido por LUHMANN, como um con-
ceito axiologicamente neutro (30), que designa um evento da
esfera social e que, em contrapartida, est afastado do seu signifi-
cado normativo - como <<justificao. Porm, LUHMANN con-
funde o significado por que opta com o normativo, quando
escreve (31) que a legitimao pelo procedimento ocupou o
lugar das antigas fundamentaes jusnaturalistas (32) e que
legtimo compensar a perda do Direito natural com o Direito
processual. O Direito natural foi uma resposta questo relativa
pretenso de validade do Direito positivo ou a uma justificao
directa de determinadas exigncias de conduta a partir da natu-
reza humana ou da razo. Trata-se aqui portanto de legiti-
mao em sentido normativo, ou seja, de uma questo totalmente
distinta daquela a que LUHMANN pretende responder com o
seu conceito de legitimao pelo procedimento. Mas a questo
de se uma deciso - do legislador, do juiz ou de um rgo admi-
nistrativo - est justificada no sentido do Direito natural ou,
pelo menos, do Direito positivo, no idntica questo rela-
tiva a se os destinatrios esto dispostos a aceit-la ou no.
(29) Ob. cit., pg. 87.
(30) Do conceito axiologicamente neutro de legitimidade, ao qual
se arrimam as suas investigaes, fala LUHMANN a pg. 156.
(31) Ob. cit., pg. 30.
(32) Oh. cit., pg. 148.
278
o facto de LUHMANN equiparar sem mais o significado socio-
lgico que atribui ao termo legitimao com o significado que
tal termo tem no uso lingustico normativo poderia no ser casual,
mas estar fundamentado nas premissas epistemolgicas de LUH-
MANN. HABERMAS e
3
) chamou a ateno para o facto de que
LUHMANN tem que rejeitar, como questo destituda de sentido,
a exigncia de uma fundamentao discursiva de pretenses de vali-
dade. A teoria sistmica de LUHMANN que ilude de modo sub-
jectivstico as questes sobre a verdade no pode tematizar de
modo adequado a diferena entre ser e dever ser, entre verdade
e rectido. LUHMANN ignoraria as exigncias e possibilidades
de fundamentao que podem tornar-se efectivas nos discursos pr-
ticos e
4
). De facto, LUHMANN desenvolve um conceito socio-
lgico de verdade, segundo o qual o contedo de verdade de um
enunciado tem de ser aferido pela contribuio de que portador
para a constituio social de um mundo ordenado e dotado de
sentido e
5
). LUHMANN trata questes de rectido como se
fossem de eficincia (no sentido de reduo de complexidade que
considera como objectivo ltimo). No tem em conta que o proce-
dimento s susceptvel de legitimar a deciso (no sentido da acepo
originria, isto , do significado normativo da expresso) obtida
por seu intermdio, quando o prprio procedimento assenta em
princpios rectos de actuao, quer dizer quando satisfaz as exi-
gncias que colocamos a uma conduta justa. A questo relativa
aos princpios rectos de conduta - ou, dizendo de outro modo:
relativa fundamentao da pretenso de validade de determinadas
regras de conduta - tem LUHMANN de as rejeitar como, para
utilizarmos a formulao de HABERMAS, destitudas de sentido,
..
pois que no reconhece validade a outro critrio que no seja o
da eficcia social.
A observao de que um mesmo termo possa significar algo
completamente distinto, conforme o contexto em que usado
expresse uma realidade normativa ou factual, vai de par com a
(33) No livro Theorie der Gesellschaft oder Sozialtechnologie, de J.
HABERMAS e N. LUHMANN, pg.22l.
(34) Ob. cit., pg. 239.
(35) Ibidem, pg. 85 e sego Acerca do conceito de verdade de LUH-
MANN e da sua relao com o entendimento de LUHMANN do efeito
legitimador do procedimento, cf. tambm ESSER, Vorverstiindnis und
Methodenwahl in der Rechtsfindung, pg. 202 e segs.
279
ideia de que a linguagem dos enunciados normativos - quer dizer,
dos enunciados sobre o mundo das normas - tem de considerar-
-se, apoiando-nos aqui pontualmente na filosofia do ltimo WITT-
GENSTEIN (36), como um jogo de linguagem particular.
O significado de uma palavra, diz-nos WITTGENSTEIN, no se
lhe cola como uma propriedade estvel, mas resulta em cada caso
do seu uso em um determinado Para inter-
pretar correctamente uma definio demonstrativa, devo saber de
antemo que papel deve desempenhar realmente a palavra na
linguagem (37). O papel dos termos num jogo-de-linguagem no
assim apreensvel com o mero recurso a uma definio (38).
E especialmente no se pode apreender o significado de um termo
no contexto de um jogo-de-linguagem mediante a remisso para
o seu significado num jogo-de-linguagem distinto. Em todo o caso,
pode dizer-se que o papel de uma palavra corresponde ao de
uma outra - ou da prpria - palavra noutro jogo-de-linguagem.
Assim pode dizer-se, por exemplo, que a validade em sentido
normativo exprime a efectividade da norma em sentido sociol-
gico, mas no se podem interdefinir ambos os termos. No se
pode definir o dever ser - a vinculao do devedor prestao
e o poder de exigir do credor - mediante expresses do domnio
do fctico, como expectativa (de uma sano) ou poder (mediante
imposio), mesmo quando ambas as dimenses aparecem interli-
gadas, uma vez que uma e outra no querem dizer a mesma coisa.
Temos de ter assim em conta, de modo muito preciso, em que
sentido que se usa um termo, para que no se saia de modo
inconsciente de um jogo de linguagem, o que significa sempre
uma confuso de conceitos.
Mas se as expresses normativas no podem ser definidas
com o serem remetidas para caractersticas ou conceitos de um
outro de linguagem, como pode aceder-se ao seu signifi-
cado? No sentido de WITTGENSTEIN, dever-se-ia responder deste
modo: somente na medida em que se participe no de lin-
guagem. Isto liga-se questo de como se entra realmente num
(36) para mim claro que WITTGENSTEIN liga expresso mais
conotaes. Cf. a este respeito, PANNENBERG, Wissenschaftstheorie und
Theologie, 1974, pg.211 e segs.
(37) Philosophische Untersuchungen, Parte I. n. o 30.
(38) Ob. e loco cits., n. o 182.
280
tal de linguagem. No se pode decerto mostrar o norma-
tivo de uma maneira palpvel, como um objecto perceptvel pelos
sentidos. No entanto, indubitvel que uma criana compreende
que deve fazer ou no pode fazer algo, quando tal lhe indicado.
O passo seguinte poderia ser o facto de que a criana constata
que no s a ela que se fazem exigncias, mas tambm a outros.
Muito cedo, porm, ela vem a desenvolver tambm um certo
poder de distino relativo a se tais exigncias so
ou no. Sente-se injustamente tratada quando se lhe exige algo
que ultrapassa as suas foras, que no se exige a outros da sua
idade, assim como se se lhe no concede aquilo que julga, devi-
damente ou no, ser de seu direito. Provavelmente so estas
vivncias-chave que possibilitam a todo o indivduo, desde tenra
idade, o acesso esfera normativa. Daqui a uma adequada com-
preenso das expresses normativas da linguagem corrente e geral
intercorre naturalmente um longo caminho. O homem (em for-
mao) depara com o que tem relevncia jurdica no quadro da
sua experincia quotidiana e aprende a conhecer o seu significado
jurdico, mesmo que de tal se no d conta (39). Os termos que
exprimem o normativo cobram na linguagem da Jurisprudncia
um significado muito mais preciso do que o que tm na linguagem
corrente geral. Este significado no resulta todavia, em primeira
linha, de uma definio, mas do seu papel, da sua funo na
cadeia de sentido da esfera normativa do Direito, do seu uso esta-
belecido no de linguagem e da sua referncia de sentido
a outros termQS, complementares ou opostos entre si, da mesma
esfera de sentido.
A expresso jogo de linguagem no pode ser incorrecta-
mente compreendida, como se se aludisse com ela simplesmente
a um jogo com a linguagem, a um fazer malabarismos com
palavras. Um jogo de linguagem, tal como aqui deve ser enten-
dido, o modo especial como - adentro de uma determinada
linguagem - se fala de determinado sector de coisas ou mbito
de experincia. Tais sectores so, por exemplo, a natureza inani-
mada e a natureza viva, a tcnica, a arte, ou mesmo o Direito.
Numa linguagem, fala-se sempre sobre algo. A compreenso por
(39) G. HUSSERL, Erfahrung des Rechts, in: Recht und Zeit,
pgs. 68, 73 e segs.
281
intermdio da linguagem compreenso de uma coisa que tra-
zida linguagem (40). A coisa de que se fala na linguagem nor-
mativa da Jurisprudncia a coisa Direito (41). pergunta
sobre o que seja esta coisa Direito deve responder-se, na minha
opinio (42), do seguinte modo: o Direito vigente, no seu
sentido normativo, precisamente enquanto Direito. Isto inclui
a referncia de sentido noo de Direito, ideia de Direito
ou, como diz HRUSCHKA (43), ao princpio Direito. Pois
dele que trata em ltima instncia o que busca o Direito, o que
luta pelo seu direito, o juiz que aspira no s a uma soluo
legal, mas igualmente, se possvel, a uma deciso tanto quanto
possvel (44), bem como as partes no processo, que
esperam precisamente do juiz uma tal deciso. No que o Direito
positivo seja sempre em toda a sua extenso um ordenamento
e que a deciso judicial seja tambm sempre _,
mas que estes tenham de ser sempre aferidos em sintonia com
este requisito, mesmo que no seja nunca satisfeito de modo pleno,
demonstrando-se assim a referncia de sentido do Direito posi-
tivo em toda a plenitude de sentido no mbito de uma linguagem
normativa (45).
Com isto encontrmos o ponto de partida para ulteriores refle-
xes. A Jurisprudncia tem que empreend-las sempre com refe-
rncia ao Direito vigente, que procura compreender no seu sen-
tido normativo, e isto quer dizer simultaneamente como uma (entre
(40) GADAMER, Wahrheit und Methode, 5. a ed., 1986, pg. 384.
(41) HRUSCHKA, Das Verstehen von Rechtstexten, pg. 29 e segs.,
pg. 52 e segs.
(42) De modo diferente, HRUSCHKA, oh. cit.; para ele o Direito
positivo, como Direito vigente, no coisa Direito, mas j uma inter-
pretao (lingustica) desta coisa Direito, que como tal est para alm
da linguagem, suprapositiva, subjaz ao Direito positivo como condio
da sua possibilidade (em sentido hermenutico).
(43) Oh. cit., pg. 68 e segs.
(44) Cf. ESSER, Vorverstandnis und Methodenwahl, pgs. 14, 21,
41, 210.
(45) Constitui mrito do trabalho de HRUSCHKA o ter tratado a
coisa Direito como a priori hermenutico, ou seja, como condio da
possibilidade de compreenso de textos jurdicos - mesmo que eu no
possa subscrever a especificao que faz de tal coisa, especialmente a
sua doutrina acerca do fenmeno jurdico.
282
muitas possveis) conformao da noo de Direito. 0.
vigente oferece-se-Ihe em normas jurdicas (na sua na
actualidade, escritas) que envolvem a pretenso de valIdade e em
decises jurdicas, ou, mais precisamente, nas mximas de deciso
que nelas se contm. Isto que lhe dado A que ela
compreender, juntamente com as de se.ntIdo al
includas, ou seja: pretende reconhecer e enunclar o que lStO quer
dizer, para alm do que diz o sentido literal imediatamente com-
preensvel. Veremos que tambm a este respeito se transforma
necessariamente.
3. A Jurisprudncia como cincia compreensiva
a) Compreender mediante o interpretar
Como resulta do que at aqui foi dito, na Jurisprudncia
para alm da compreenso de
normativo que a elas corresponde. E de expressoes ImgUlstlcas
que se trata, tanto nas leis como nas decies dos tribunais e nos
actos administrativos, e, em regra, tambm nos contratos. A com-
preenso de expresses lingusticas ocorre,. ou de modo i!"refle-
xivo, mediante o acesso imediato ao sentldo da expressa0, ou
ento de modo reflexivo, mediante o interpretar (46). A este res-
peito sempre pressuposta a mediao da percepo . sens?rial
(do fonema o,p dos signos escritos). Tambm o lmedlato
ao sentido de um discurso, como ocorre antes do malS na conver-
sao do dia-a-dia, tem a estrutura circu!ar de todo o com-
preender, o que ser discutido j de seguida. E
para quem ouve e compreende no problematIco o sentido do
discurso, no se lhe torna presente a possibilidade de diferentes
interpretaes. Se for este o caso, o sentido levado em conta,
ou ento o sentido havido como pertinente, converte-se em
objecto de reflexo e, com isso, de interpretao. Interpretar
uma actividade de mediao pela qual o intrprete compreende
(46) De modo diferente, naturalmente, GADAMER" Wahrheit. und
Methode, 5. a ed., 1986, pg. 312. Para ele, compreender e sempre mter-
pretao.
283
o sentido de um texto, que se lhe tinha deparado como problem-
tico (47). Em que que consiste esta actividade de mediao?
intrprete tem presente os diferentes significados possveis de
um termo ou de uma sequncia de palavras e pergunta-se sobre
qual aqui o significado correcto. Para tal, interroga o con-
texto textual e o seu prprio conhecimento do objecto de que
no texto se trata, examina a situao que deu origem ao texto
ou ao seu discurso, assim como outras circunstncias hermeneu-
ticamente relevantes, que possam ser consideradas como ind-
cios relativamente ao significado procurado. A concluso a que
chega no uma concluso logicamente vinculante, mas uma
opo, devidamente fundamentada, entre diferentes possibilidades
de interpretao. Interpretar um texto quer dizer, portanto,
decidir-se por uma entre muitas possveis interpretaes, com base
em consideraes que fazem aparecer tal interpretao como a
correcta .
A Jurisprudncia precisamente por isso uma cincia -
abstraia-se, por um momento, da objeco dos partidrios de um
conceito cientificista de cincia -, porque problematiza por prin-
cpio textos jurdicos, quer dizer, questiona-os em relao com
as diferentes possibilidades de interpretao. Os textos jurdicos
so problematizveis deste modo porque esto redigidos em lin-
guagem corrente, ou ento numa linguagem especializada a eles
apropriada, cujas expresses - com ressalva de nmeros, nomes
prprios e determinados termos tcnicos - apresentam uma
margem de variabilidade de significao (48) que torna possvel
inmeros cambiantes de significao. precisamente na profuso
de tais cambiantes que se estriba a riqueza expressiva da lin-
guagem e a sua susceptibilidade de adequao a cada situao.
Seria deste modo um erro aceitar-se que os textos jurdicos s
carecem de interpretao quando surgem como particularmente
(47) HRUSCHKA (ob. cit., pg. 6) sustenta que a interpretao no
um processo cognitivo, mas um acto lingustico, e como tal o lado
externo de um processo cognitivo, a sua articulao e objectivao.
certo que a compreenso se articula em um enunciado, mas no vejo porque
no deva poder designar-se o processo cognitivo que lhe subjacente como
sendo em si interpretao.
(48) HART (lhe Concept of Law, pg. 121 e segs.) fala por esta
razo da textura aberta (open texture) do Direito.
284
obscuros, pouco claros ou contraditrios; pelo contrrio,
em princpio todos os textos jurdicos so susceptveis e carecem
de interpretao (49). Esta sua necessidade de interpretao no
um defeito que pudesse remediar-se em definitivo mediante
uma redaco to precisa quanto possvel, mas continuar a sub-
sistir enquanto todas as leis, sentenas jurdicas, resolues e os
prprios contratos no vierem a ser redigidos exclusivamente numa
linguagem codificada, simbolizada.
Que no s as leis e os contratos, mas tambm as sentenas.
judiciais carecem de interpretao algo que damos facilmente de
barato. DREIER (50) sustenta que uma vez que uma grande parte
do Direito facticamente vigente se encontra hoje nas decises dos
tribunais e que a Jurisprudncia tem (entre outras) a tarefa de des-
crever o Direito empiricamente vigente numa comunidade jur-
dica, poder ento a Jurisprudncia lanar mo, no cumprimento
dessa tarefa, do mtodo emprico-analtico. Se isto equivale a
dizer que a Jurisprudncia se pode contentar em tomar simples-
mente como dadas as directrizes das decises e junt-las em qual-
quer ordem externa, sem necessitar para tal de mtodos interpreta-
tivos, ento tal no deixa de constituir um erro. As directrizes
das decises no so normas vinculativas. Devem ser entendidas
somente com base no pano de fundo das conexes de fundamen-
tao patentes nas decises e da situao de facto, para medir o
seu alcance. Querer prognosticar a partir delas o comportamento
futuro dos tribunais no procedente, antes do mais porque no
raramente so corrigidas ou modificadas por deciso subsequente.
E isto resulta de que os tribunais s podem, de certo modo, ir
tacteando de caso para caso e que cada caso pode mostrar um
aspecto novo. A mera reproduo de decises - por exemplo,
num comentrio prtico - no ainda Jurisprudncia; toda a ela-
borao jurdica de decises comea, porm, com a sua interpre-
tao; subsequentemente, a Jurisprudncia ordena-as em novas cone-
xes jurdicas de sentido.
Quanto questo de saber quando que uma interpretao
pode ser considerada como pertinente, isso depende do escopo
segundo o qual um texto deve ser interpretado. Na vida quoti-
(49) Sobre este ponto, MA YER-MAL Y, in: Salzburger Studien zur
Philosophie, voI. 9, pg. 127.
(50) DREIER, in: Rth, voI. 2, pgs. 37, 43.
285
diana, trata-se de constatar a opmIao do autor de um discurso,
de uma carta ou de uma qualquer anotao, ou de compreender
(melhor, mais precisamente, de modo mais abrangente) aquilo
de que se trata no texto, com a ajuda do texto. Este , por exemplo,
o caso das explicaes orais ou escritas sobre objectos tcnicos,
e instrues de uso, de livros tcnicos ou de noticirios da
imprensa. A opinio do autor interessa aqui apenas na medida
em que pode contribuir para a compreenso da coisa. Ao con-
trrio, ela constitui a meta da interpretao, por exemplo, nos
testemunhos literrios, nas manifestaes que expressam uma
tomada de posio pessoal que o intrprete quisesse vivenciar,
na descrio de experincias pessoais. Conforme seja o escopo
da interpretao, sero umas ou outras as circunstncias herme-
neuticamente relevantes. Se se trata da opinio do autor, h que
ter em conta, entre outras coisas, o motivo da declarao, a situao
que se deparava ao locutor, a sua relao com o receptor da
carta, o seu modo peculiar de expresso, por exemplo, a sua
propenso a ocultar a sua opinio, a exagerar ou a lanar mo
de determinados termos. Se se trata, ao invs, da coisa exposta,
podem ser de utilidade informaes ulteriores requeridas a res-
peito dela, bem como a compreenso entretanto j alcanada ao
longo do processo. A linha directriz segundo a qual devam ser
interpretados os textos jurdicos uma questo fundamental da
metodologia e que h-de vir a ser discutida pomenorizadamente
noutra sede. Constitui, como se ver, uma distino significativa,
sempre que nesses textos se trate de leis, decises judiciais ou
negcios jurdicos.
b) A estrutura circulan. do compreender e a importncia da
pr-compreenso))
A interpretao de um texto - qualquer que seja a sua natu-
reza - no s tem que ver com o sentido de cada uma das pala-
vras, mas com o de uma sequncia de palavras e frases que
expressam um contnuo nexo de ideias (51). Por certo que o sen-
(SI) Cf. BETTI, Allgemeine Auslegunsgslehre, pg. 140: trata-se da
totalidade do discurso no seu valor semntico.
286
tido contnuo resulta somente da compreenso de cada uma das
palavras e frases, conquanto, em regra, o significado de cada
palavra no esteja fixado na linguagem geral de tal modo que
possa vir a ser usado sempre exactamente na mesma acepo.
Ao invs, o significado da maioria das palavras revela uma maior
ou menor amplitude de variao; qual seja o significado que aqui
foi levado em conta ou que aqui se haja de entender resulta,
no em pequeno grau, do posicionamento da palavra na frase
e, ainda mais, da conexo total de sentido adentro da qual ela
surja, em tal lugar do discurso ou do texto. Da resulta uma espe-
cificidade do processo do compreender que conhecida sob a
denominao de crculo hermenutico (52). Por tal, dizendo de
modo simplificado, pretende expressar-se o seguinte: uma vez
que o significado das palavras em cada caso s pode inferir-se
da conexo de sentido do texto e este, por sua vez, em ltima
anlise, apenas do significado - que aqui seja pertinente - das
palavras que o formam e da combinao de palavras, ento ter
o intrprete - e, em geral, todo aquele que queira compreender
um texto coerente ou um discurso - de, em relao a cada palavra,
tomar em perspectiva previamente o sentido da frase por ele espe-
rado e o sentido do texto no seu conjunto; e a partir da, sempre
que surjam dvidas, retroceder ao significado da palavra primei-
ramente aceite e, conforme o caso, rectificar este ou a sua ulte-
rior compreenso do texto, tanto quanto seja preciso, de modo
a resultar uma concordncia sem falhas. Para isso, ter que lanar
mo, como controlo e auxiliares interpretativos, das mencionadas
circunstncias hermeneuticamente relevantes.
A imagem do crculo no ser adequada seno na medida
em que no se trata de que o movimento circular do compreender
retorne pura e simplesmente ao seu ponto de partida - ento
tratar-se-ia de uma tautologia -, mas de que eleva a um novo
estdio a compreenso do texto. Se o significado de uma palavra
aceite eQl primeira mo pelo intrprete no se adequa ao nexo
do sentido do texto, tal como este se vem a revelar ao intrprete
no decurso do processo interpretativo, ento o intrprete ter que
(52) HEIDEGGER, Sein und Zeit, 32; GADAMER, Wahrheit und
Methode, 3.
a
ed., pg. 250 e segs.; BETTI, ob. cit., pgs. 219 e segs.,
613 e segs.
287
rectificar a sua Suposlao inicial; se os possveis (aqui imagin-
veis) significados da palavra revelam uma conexo de sentido
diversa daquela que inicialmente o intrprete tinha conjecturado,
este rectifica ento a sua conjectura. O processo de olhar para
a frente e para trs pode ter que repetir-se inmeras vezes, mor-
mente quando se tenha apenas contemplado uma parte do texto
global - por exemplo, uma s frase ou pargrafo. Mesmo no
caso em que se confirme plenamente a conjectura inicial de sen-
tido, o intrprete j no estar situado no mesmo ponto, j que
a sua mera suposio ou ideia se converte, de ora em diante,
em certeza. A conjectura de sentido (53) tem o carcter de uma
hiptese, que vem a ser confirmada mediante uma interpretao
conseguida (54).
O processo do compreender tem o seu curso, deste modo,
no apenas em uma direco, linearmente, como uma demons-
trao matemtica ou uma cadeia lgica de concluses, mas em
passos alternados, que tm por objectivo o esclarecimento rec-
proco de um mediante o outro (e, por este meio, uma abordagem
com o objectivo de uma ampla segurana). Este modo de pensa-
mento, que estranho s cincias exactas e que descurado
pela maioria dos lgicos, na Jurisprudncia de um grande alcance.
No s se manifesta a propsito da interpretao de textos, de
acordo com a conexo de significado (cap. IV, 2b) e da ratio
legis - que pelo menos em parte indagada com a ajuda do
texto -, mas tambm no processo de aplicao da norma a uma
determinada situao fctica (cap. III, 1). ENGISCH (55) fala
neste contexto, de um ir e vir de perspectiva (entre o elemento
de previso da norma e a situao fctica). E manifesta-se com
(53) O pr-conceito, no sentido de PANNENBERG (Wissenschafts-
theorie und Theologie, pg. 195, 201).
(54) HASSEMER, Tatbestand und Typus, pg. 107, compara, por
isso, o processo do compreender no com um crculo, mas com uma espiral.
Do mesmo modo, WEINBERGER, Nonn und Institution, 1988, pg. 179,
fala de um proceder em forma de espiral da anlise do significado. Cf.
tambm A. KAUFMANN, in: Festschr. f Gallas, 1973, pg. 20. ACH-
TERBERG (Theorie und Dogmatik des Offentlichen Rechts, 1980, pg. 181)
fala acertadamente da dialctica hermenutica. Sublinha que se apresenta
ao juiz, de cada vez, como permanentemente renovada.
(55) ENGISCH, Logische Studien zur Gesetzesanwendung, pg.15.
288
especial nitidez, a propsito da concretizao de pautas de valo-
rao carecidas de preenchimento em relao a casos tpicos
e a grupos de casos (cap. 111, 3d). O pensamento linear, ao
invs, afirma-se no silogismo da determinao dos efeitos jur-
dicos (cap. 11, 5a) e na subsuno, sempre que esta seja sufi-
ciente (cap. 11, 5b).
No incio do processo do compreender existe, por regra, uma
conjectura de sentido, mesmo que por vezes ainda vaga, que acorre
a inserir-se numa primeira perspectiva, ainda fugidia. O intrprete
est munido de uma pr-compreenso (55a), com que acede ao
texto. Esta pr-compreenso refere-se coisa de que o texto trata
e linguagem em que se fala dela. Sem uma tal pr-compreenso,
tanto num como noutro aspecto, seria difcil, ou de todo impos-
svel, formar-se uma conjectura de sentido. O intrprete neces-
sita da sua para se entranhar no processo do compreender. Pode
surgir como insuficiente no decurso deste processo e ento ter
de ser rectificada por ele de modo adequado. Quanto mais longa
e pormenorizadamente algum se ocupa de uma coisa, quanto
mais profundamente nela tenha penetrado, tanto mais rica ser
a sua pr-compreenso, tanto mais cedo se formar nele uma ade-
quada conjectura de sentido e tanto mais rapidamente se concluir
o processo do compreender. Quem no tem qualquer ideia da
matemtica encontrar-se- frente a um manual de matemtica de
incio algo confundido. Tambm a quem nunca se ocupou de ques-
tes jurdicas ser difcil a compreenso de um texto legal ou
de uma fundamentao de sentena. O jurista que interpreta uma
lei, ou um contrato, enfrenta a sua tarefa com todo o seu saber
acerca dos problemas jurdicos, conexes de problemas, formas
de pensamento e, assim, possibilidades condicionadas de soluo
do Direito vigente, assim como, e no em ltimo lugar, o seu
saber acerca da linguagem que costumam utilizar o legislador e
- no caso de um contrato - o particular versado em matrias
jurdicas. A sua pr-compreenso o resultado de um longo
processo de aprendizagem (56), em que se incluem tanto os
conhecimentos adquiridos na sua formao ou posteriormente com
(55a) A este respeito, cf. GIZBERT-STUDNICKI, ARSP 73,
pg.476.
(56) ESSER, Vorsversttlndnis und Methodenwahl, pg. 10.
289
as ltimas experincias profissionais e extra-profissionais, mor-
mente as que respeitam a factos e contextos sociais. A impor-
tncia desta pr-compreenso, como condio prvia de um com-
preender adequado, no pode em boa verdade ser sobreavaliada.
Pode dar azo a mal-entendidos o facto de hermeneutas de
primeira linha, como GADAMER, denominarem tambm de pr-
-juzo - exactamente na linha da terminologia de HEIDEGGER
- a pr-compreenso e a conjectura concreta de sentido por ela
possibilitada (relativamente a um determinado texto). Pois que
assim se impe, segundo o nosso uso de linguagem, e de modo
quase inconsciente, a ideia de que com tal se trata de um juzo
falso, que constitui um obstculo ao recto entendimento. Pr-
-juzo, diz GADAMER, no quer dizer, de modo algum, juzo
falso, mas no seu conceito vai coenvolvido o facto de que possa
ser valorado positiva ou negativamente (57). GADAMER atribui
ao pr-juzo um significado decisivo como condio hermenutica
de todo o compreender (58). GADAMER entende o compreender
de um texto em analogia com a compreenso na conversao.
O texto traz algo linguagem (
9
); s fala quele que j com-
preende to amplamente a sua linguagem e a coisa de que ele
fala, que tem o acesso franqueado quilo que o texto diz.
A base comum que estabelece a ligao do texto com o intr-
prete e que permite a este o acesso quilo que o texto diz para
GADAMER a linguagem e, para alm dela, a cadeia de tradio
em que ambos se inserem. O alto significado que GADAMER
atribui cadeia de tradio e histria da realizao, nela
includa, de um processo histrico, de um contributo histrico
para o processo do compreender, explica-se pelo facto de que
para ele se trata, antes do mais, da compreenso de textos trans-
mitidos, de testemunhos lingusticos, ou quaisquer outros do pas-
sado. Passando Jurisprudncia, a cadeia de tradio mor-
mente aquela em que se encontram as normas actualmente vigentes
e as formas do pensamento jurdico comummente reconhecidas
mediante o trabalho precedente de muitas geraes de juristas:
graas ao qual alcanaram a sua configurao actual ou de que
(57) GADAMER, ob. cit., pg. 275.
(58) Ibidem, pg. 270 e segs.
(59) Ibidem, pg. 39l.
290
a actual Jurisprudncia se desembaraou (60). De facto, esta
cadeia de tradio, na qual se incluem no apenas as leis, mas
tambm e sobretudo as decises judiciais e os conhecimentos (ou
erros) dogmticos, constitui o pano de fundo de toda a interpre-
tao jurdica - quer proceda historicamente, quer sistemtica
ou teleologicamente. Ela sobretudo imprescindvel no que res-
peita compreenso das decises dos tribunais.
A pr-compreenso de que o jurista carece no se refere s
coisa Direito, linguagem, em que dela se fala, e cadeia
de tradio em que se inserem sempre os textos jurdicos, as
decises judiciais e os argumentos habituais, mas tambm a con-
textos sociais, s situaes de interesses e s estruturas das rela-
es da vida a que se referem as normas jurdicas (61). Estas no
s contm uma regulao que aspira a validade jurdica, como
tambm disciplinam determinadas relaes sociais, processos e
modos de comportamento relativamente aos quais a circunstncia
de serem regulados pelo Direito revela por si um dos aspectos
sob o qual se manifestam. O jurista que no chegue a vislumbrar
nada dos outros aspectos, to-pouco chegar a compreender a
sua disciplina jurdica. Um contrato de arrendamento para habi-
tao, por exemplo, tem para o arrendatrio, em primeira linha,
o aspecto de lhe satisfazer a necessidade de alojamento. Para o
senhorio, est em primeiro plano o aspecto de que o espao habi-
tacional, que ele prprio no pode ou no quer aproveitar de
modo directo e que provavelmente (a expensas suas) tomou ads-
trito a tal fim <t.,e fruio, tem, deste modo, um proveito imediato.
A estes aspectos mais privados das partes do contrato, dos seus
posicionamentos de interesses acrescem aspectos gerais, socio-
polticos e de economia geral: no que respeita necessidade de
habitao trata-se, para largos estratos da populao, de uma das
necessidades elementares, na satisfao da qual, nas melhores con-
dies possveis, se consubstancia um interesse pblico; o que
reclama normas disciplinadoras que, por um lado, ofeream ao
(60) Tambm uma tal referncia negativa pode ser do maior alcance
para a compreenso. Assim, na doutrina actual sobre a pretenso con-
tinua a manifestar-se a (por ela superada) doutrina da actio, e no conceito
finalista de aco o conceito causal (como contraposio).
(61) O domnio da norma, no sentido de FRIEDRICH MLLER.
291
arrendatrio proteco contra a usura ou a precaridade da relao
arrendatcia e, por outro lado, tomem de igual modo em conta
o interesse do senhorio no investimento de capital em habitao
e o compensem de modo satisfatrio. O actual direito de arrenda-
mento para habitao s se toma compreensvel para quem o com-
preenda como a tentativa de dar satisfao, na medida do pos-
svel, a estes diferentes aspectos numa regulao equilibrada
que tenha em conta as relaes do mercado habitacional. Para
chegar a este entendimento necessita-se tambm de uma certa pr-
-compreenso relativa a estes aspectos e s relaes fcticas que
lhe so subjacentes. Nem sempre so to facilmente identificveis
as relaes fcticas relevantes para uma regulao como no pre-
sente exemplo. O jurista carece frequentemente da necessria pr-
-compreenso face a tais matrias, das quais porventura s rara-
mente ter de ocupar-se. Mas exige-se dele que, verificada a
situao, se apetreche com os conhecimentos prvios necessrios.
Que tambm aqui se manifestam certas deficincias de formao
facto fora de dvida.
Segundo ESSER, a pr-compreenso possibilita ao juiz no
s uma determinada conjectura de sentido face ao seu entendi-
mento da norma e da soluo a encontrar, como tambm o juiz
constri para si prprio uma convico de justeza com base
nas suas pr-compreenses alcanadas graas a uma prolongada
experincia profissional e por meio de uma actuao eficaz sobre
as possibilidades de evidncia na valorao pr-dogmtica, e isto
antes mesmo de comear com a obrigatria interpretao da
lei ou com consideraes dogmticas (62). Estas servem-lhe uni-
camente para um ulterior controlo de concordncia (63), que se
prope como meta a comprovao da compatibilidade da soluo
j encontrada com o sistema do Direito positivo. Uma vez que
ESSER de opinio que os mtodos de interpretao so livre-
mente comutveis entre si (ou melhor: seriam considerados pelos
tribunais como susceptveis de livre comutao entre si), natural
que o juiz eleja em cada caso os mtodos de interpretao que
lhe permitam qualificar como conforme lei a soluo que ele
(62) ESSER, Vorverstiindnis und Methodenwahl; cf., a este respeito,
em especial o cap. VI.
(63) Ibid., pg. 19.
292
considera justa. A pr-compreenso do juiz pe em marcha,
segundo esta concepo, no s o processo do compreender, no
termo do qual se acha a soluo a encontrar, mas tambm dirige
o processo, passando pela escolha do mtodo, no sentido do
resultado j antecipado na convico de justeza.
Pode ser que muitos juzes procedam do modo descrito por
ESSER. Mas no podemos considerar como legtimo o proceder
assim nestes termos. Por detrs disto esconde-se, o que parece
no ter sido notado por ESSER, uma boa dose de arrogncia
judicial - o juiz que assim proceda considera-se a si prprio,
graas sua pr-compreenso, como mais perspicaz que a lei
e que os resultados por ela coenvolvidos mediante a interpretao
jurisprudencial. O que no compatvel com a, se tomada a srio,
vinculao lei e ao Direito, que a nossa organizao jurdica
impe ao juiz (64), pois que esta exige que o juiz oriente a sua
soluo em primeiro lugar s pautas do ordenamento jurdico
e isto do mesmo modo, e precisamente tambm, quando
valora (65). Para tal, tem que debruar-se continuamente,
mediante um processo de pr-compreenso, sobre o sentido inten-
cionado, e que aqui determinante, dessas pautas, processo que
lhe requer a disponibilidade para questionar e rectificar o seu
entendimento prvio, face ao sentido que se lhe vai revelando.
Isto s deixar naturalmente de acontecer se ele, ainda antes de
entrar neste processo, deixar que o seu entendimento prvio se
consolide desde logo em uma convico de justeza. Certamente
que isto p r s ~ u p que a eleio do mtodo no seja pura e sim-
plesmente deixada ao seu livre alvedrio e que o ordenamento jur-
dico, se inquirido de modo adequado, lhe fornecer, pelo menos
(64) A este respeito, R UPP, in N1W 73, 1769, e o meu ensaio sobre
A vinculao do juiz como problema hermenutico (Die Bindung des
Richters aIs hermeneutisches Problem) no Festschr, jr Rudolf Huber, 1973,
pg. 291; cf. igualmente PICKER, in: lZ 88, pg. 3 e segs.
(65) Cf. a este respeito as explanaes de P. BADURA sobre os
Limites e possibilidades do Direito judicial (Grenzen und Mglichkeiten
des Richterrechts), na Schriftenreihe des Deutschen Sozialgerichtverbandes,
voI. X, 1973. A vinculao do juiz lei significa, diz BADURA, fazer
valer a funo da lei constitucionalmente prevista com os meios de argu-
mentao e de fundamentao jurdicas, aquando do achamento de uma
soluo justa.
293
para a generalidade dos casos, uma resposta plausvel - no
sentido de um contedo mnimo de justia da deciso.
O termo pr-compreenso usa-se hoje frequentemente
tambm em um sentido distinto do da hermenutica (66).
Pretende-se ento referir no um entendimento, se bem que pro-
visrio, da coisa, que no proporciona seno uma orientao ini-
cial, que pe em marcha o processo do compreender e que o
continua a impulsionar, mas antes a parcialidade daquele que ajuza
com pr-juzos, que dimanam do seu meio social, da sua origem
e formao e determinam ineludivelmente o seu acto de
julgar (67). to certo que ningum imune a estes pr-juzos
como tambm seria errneo ver neles uma barreira absoluta e
intransponvel. Mas a sua superao no de todo em todo pos-
svel seno mediante um processo permanente de auto-exame e
a preocupao constante com a questo em si mesma. Uma
disponibilidade para tal a primeira exigncia que se tem de
colocar tanto ao juiz como ao cientista do Direito. O pr-juzo,
neste sentido negativo, como uma barreira ao conhecimento que
se transpe com a preocupao pela questo, no deve, todavia,
ser confundido com a pr-compreenso no sentido da herme-
nutica, como uma condio (positiva) da possibilidade de com-
preender a questo de que se trata.
c) Interpretao e aplicao das normas como processo dialctico
As normas jurdicas so interpretadas para, por regra, serem
aplicadas a casos concretos. Na interpretao das normas jur-
dicas, s aparentemente se trata de um processo em que a norma
aplicvel se coloca, semelhana de um metro articulado, sobre
a situao de facto a julgar e esta por ele mensurada. Isto pres-
suporia, em primeiro lugar, que a norma aplicvel estivesse j
em si to determinada que o seu verdadeiro contedo estivesse
fora de questo. Se assim fosse, no careceria de interpretao.
(66) ESSER entende o conceito claramente no sentido da hermenu-
tica. Cf., a este propsito, a recenso de KTZ, in: AcP 172, pg. 175.
(67) Acertadamente, a este propsito, RYFFEL, Rechtssoziologie,
1974, pg. 350 e segs.
294
Em segundo lugar, isto pressuporia ainda que a situao fctica
a julgar estivesse j determinada em todos os seus elementos e
que fosse tambm susceptvel de se ajustar precisamente ao modelo
dado na norma. To-pouco isto o que acontece. A maior parte
das situaes fcticas so por demais complexas. A norma, que
tem de se simplificar, porque quer abarcar uma srie de situaes
fcticas, apreende em cada situao fctica particular apenas alguns
aspectos ou elementos. E descura todos os outros. Mas isto conduz
no raramente questo de se alguns dos elementos descurados
na norma so, no entanto, to relevantes no caso concreto, que
a sua considerao seja aqui ineludvel, se no se quiser (a partir
da noo de Direito) tratar o desigual como igual e assim resolver
injustamente. Se isto assim, surge a pergunta de se a norma,
rectamente entendida, no permitir porventura uma restrio
ou uma diferenciao que haja de possibilitar uma soluo <<justa
e de se no deva ser aqui convocada outra norma que s pri-
meira vista no parece aqui aplicvel, se existe uma lacuna
no edifcio normativo que possa ser colmatada de acordo com
as ideias bsicas de uma regulao ou com um princpio jurdico
geral. Estas consideraes e outras semelhantes impem-se cons-
tantemente ao jurista no decurso do processso de aplicao do
Direito e do azo a que a mera aplicao das normas se trans-
forme nas suas mos, em alguma medida, numa determinao
do seu contedo e na sua complementao. Com isto, as normas
e o edifcio normativo recebem continuamente, no decurso da
sua aplicao novos estratos: a interpretao ou comple-
mentao de uma norma por parte do Supremo Tribunal produz
o efeito de servir como exemplo a outras decises, s quais
acrescem logo novas interpretaes e complementaes que, por
sua vez, conduzem a mximas de decises judiciais e muitas vezes
a linhas rectoras reconhecidas de conduta em conformidade com
a norma. No comeo, est o texto da lei - s aparentemente
claro e fcil de aplicar - e no final - se este existe -, entrete-
cida em torno do texto, uma teia de interpretaes, restries
e complementaes, que regula a sua aplicao no caso singular
e que transmudou amplamente o seu contedo, a pontos de em
casos extremos quase o tornar irreconhecvel. Com efeito, um
estranho resultado daquele processo que o jurista se habituou a
denominar simplesmente de aplicao das normas!
295
o resultado exposto deu azo a que GADAMER (68) pusesse
em evidncia o significado exemplar da hermenutica jurdica
para a hermenutica geral. Ele v-o na circunstncia de que a
aplicao um momento inerente a todo o compreender. No
compreender, diz (69), tem lugar sempre algo de semelhante a
uma aplicao do texto, que haja de se compreender, situao
presente do intrprete. A aplicao um elemento to inte-
grante do processo hermenutico como o compreender ou o inter-
pretar. O conhecimento histrico s pode ter lugar se em cada
caso, o passado visto na sua continuidade com o presente,
e isso, acrescenta GADAMER, que o jurista faz precisamente
na sua tarefa prtico-normativa CO). Aqui parece-me, no
entanto, que conveniente uma reflexo mais pormenorizada.
Para o historiador, trata-se de transpor o distanciamento que
existe entre os testemunhos de uma poca passada, por ele tomados
em conta, e o seu presente. Tem que considerar de modo conju-
gado as vivncias anteriores e a sua prpria situao histrica,
se quiser fazer falar esses testemunhos, de modo que eles tenham
a dizer algo ao presente. Esta considerao conjugada da prpria
situao no , todavia, uma aplicao. O jurista ter decerto
que ter tambm em conta, no caso de aplicar uma lei j algo
envelhecida, se a situao para que esta foi criada ainda subsiste,
ou se, porventura, uma alterao da situao normativa requer
uma interpretao modificada. Mas este apenas um dos muitos
aspectos que emergem na interpretao dos textos legais em relao
com a sua aplicabilidade ao caso concreto. O problema funda-
mental para quem aplica a norma no a distncia temporal,
mas a distncia entre a necessria generalidade da norma e a
singularidade de cada caso concreto. Super -la, ou melhor,
medi-la, tarefa da concretizao da norma, que GADAMER
qualifica com razo como um contributo produtivo de comple-
mentao do Direito (11). GADAMER descura, no entanto, a
funo regulativa da norma. O jurista questiona a vinculativi-
dade normativa do sentido a compreender (12), pois que ele
(68) GADAMER, ob. cit., pg. 330.
(69) Ibid., pg. 313.
(70) Ibid., pg. 314.
(71) Ob. cit., pg. 335.
(72) A este propsito, APEL, in: Hermeneutik und /deologiekritik,
pg. 33.
296
v - com razo - a norma como a bitola com que tem de men-
surar o caso. A questo a de saber como que isto possvel
quando, com efeito, a bitola s alcana a sua determinao de
contedo definitiva no processo da sua aplicao. Ao historiador
no se se coloca este problema, pois ele no pensa medir o pre-
sente com a bitola do passado.
Uma bitola exige ser aplicada do mesmo modo a todos os
casos que hajam de ser medidos por ela. Isto no possvel se
o seu contedo, como GADAMER expressamente pretende que
seja o caso tambm para a interpretao jurdica, tem que ser
entendido de novo e de modo distinto em cada situao concreta
- quer dizer, para cada caso singular. decerto verdade que
nenhum caso igual a outro em todos os seus aspectos. No
obstante, se houver de ser utilizada a mesma bitola, no pode,
no entanto, qualquer variao da constelao do caso implicar
por si uma nova e distinta interpretao da bitola, pois que, a ser
assim, a ideia de medida igual, um elemento de base da ~ u
tia , seria pura iluso. Torna-se necessrio, pois, dar um certo
desconto s teses de GADAMER (13). Antes do mais, h que
observar que toda a concretizao (conseguida) de um critrio
rector estabelece uma medida para o julgamento de outros casos
semelhantes, em face dos pontos de vista valorativos. aqui que
reside, entre outras coisas, o grande alcance dos precedentes.
A norma que acaba de ser estatuda est, decerto, mais ou
menos determinada no seu contedo: aguarda a concretizao no
processo, que agora se estabelece, da sua aplicao. Mas a inter-
pretao extnll'da da norma, com vista sua aplicao, no acres-
centa nada - no decurso do processo - norma, tal como ela
se apresenta; todavia, leva em conta as interpretaes anteriores.
Claro que estas no so nunca vinculantes para o juiz: ele pode,
tem mesmo que abandonar uma interpretao j encontrada se
esta se vier a revelar insustentvel, ao retornar prpria norma,
ao seu contedo significativo (que h-de ser entendido no contexto
(13) A respeito de GADAMER, GISBERT -STUDNICKI observa cri-
ticamente, in: RTh 18, pg. 354, que para se falar de interpretao, se
teria de pressupor que existem sentidos que so legtimos, e outros que
no podem suscitar qualquer pretenso de legitimidade. Sem o conceito
de sentido legtimo no poderia falar-se de interpretao, pois que ento
no haveria qualquer diferena entre entendimento e mau entendimento.
297
da lei) e s peculiaridades do caso presente (ou a uma situao
completamente alterada). No obstante, no so estes os casos
normais - qualquer que seja a aparncia, s so tomadas em
conta as decises dos tribunais superiores -, mas em boa ver-
dade, constituem excepes; na grande generalidade dos casos,
os tribunais seguem um precedente de um tribunal superior, no
s para poupar tempo e trabalho, mas porque, caso contrrio,
se perderia a medida igual e a consequncia seria a maior inse-
gurana jurdica. O facto de estes critrios rectores s no decurso
do processo da sua aplicao alcanarem o grau de determinao
de contedo que torna possvel a sua aplicao igual a casos iguais
s pode espantar aqueles que no conseguem desembaraar-se da
imagem do metro articulado, ou, dito de modo mais moderno,
que considerem a aplicao das normas como integralmente pro-
gramvel. A par da interpretao invariada da norma (nos termos
da interpretao que em algum momento lhe foi conferida pelos
tribunais) existem de igual modo interpretaes sempre novas,
mediante as quais o seu contedo - com resultados paradigm-
ticos para decises futuras - ulteriormente concretizado, preci-
sado, modificado. Ambas as coisas, a funo de bitola da norma
- que requer a sua aplicao uniforme - e a necessidade, que
ocorre constantemente, de interpretao (ulterior), bem como, por
fim, a retroaco da interpretao e da concretizao, uma vez.
conseguidas, em relao a uma ulterior aplicao da norma, tm
de ser tomadas em conta, se se quiser que o processo - dialc-
tico, de acordo com a sua estrutura - de aplicao do Direito
no venha a ser considerado unilateralmente, e nestes termos,
de modo incorrecto.
4. O pensamento orientado a valores na Jurisprudncia
Ao interpretar as leis (com vista soluo de casos jur-
dicos), no pode descurar-se que nelas no se trata de um qual-
quer tipo de enunciados, mas de preceitos que hajam de ser
seguidos, de bitolas de julgamento prescritas, em suma: de normas.
O legislador que estatui uma norma, ou, mais precisamente, que
intenta regular um determinado sector da vida por meio de normas,
deixa-se nesse plano guiar por certas intenes de regulao e
por consideraes de justia ou de oportunidade, s quais subjazem
298
em ltima instncia determinadas valoraes. Estas valoraes
manifestam-se no facto de que a lei confere proteco absoluta
a certos bens, deixa outros sem proteco ou protege-os em menor
escala; de que quando existe conflito entre os interesses envol-
vidos na relao da vida a regular faz prevalecer um em detri-
mento de outro, ou considera cada um dentro de um certo mbito,
na imposio ou proibio de certos modos de conduta, na comi-
nao de sanes contra os infractores, na restrio ou negao
de direitos, na imputao de riscos. Nestes termos, compreender
uma norma jurdica requer o desvendar da valorao nela imposta
e o seu alcance. A sua aplicao requer o valorar do caso a julgar
em conformidade a ela, ou, dito de outro modo, acolher de modo
adequado a valorao contida na norma ao julgar o caso. Diz,
com razo, JOERGENSEN (74) que a peculiaridade da cincia do
Direito e da jurisprudncia dos tribunais terem de tratar quase
exclusivamente com valoraes.
Que ao aplicar uma norma se trata sempre de uma valo-
rao algo que certamente se no manifesta quando a previso
da norma est formulada em termos de conceitos fcticos isentos
de valorao, aos quais possa ser subsumida a situao fctica,
mediante um procedimento lgico. Um tal procedimento postula
o constatar-se que todas as notas distintivas que formam o con-
ceito ho-de estar presentes na situao sub judice. Se esta cons-
tatao puder ser feita, ento decorre da que, em conformidade
com as leis da lgica, a situao de facto cai dentro do conceito.
Mas para se.,chegar a esta constatao necessita-se as mais das
vezes de uma srie de juzos intermdios ou auxiliares (15). A lei
define, por exemplo, coisas consumveis como coisas mveis
cujo uso regular consiste no consumo ou na alienao ( 42 do
BGB). O que seja uso regular de uma coisa sabe-o o julgador
pela sua experincia social. Requer-se-lhe, portanto, um juzo com
base na experincia e um juzo desse tipo j por si raramente
exacto. Noutros casos h que julgar uma conduta humana, por
exemplo, se nela se expressa uma determinada vontade de efeitos
jurdicos. Um tal juzo no uma pura constatao de factos,
reclama antes uma interpretao. Finalmente, existem previses
(74) STIG JOERGENSEN, Recht und Gesellschaft, pg. 8.
(75) Com mais pormenor a este respeito, infra, capo IH.
~
!
299
legais que tm como caracterstica a de desde logo exigirem um
juzo de valor, como a apreciao razovel do caso, na caracte-
rizao do erro do 119 do BGB. Constitui, por isso, um equ-
voco acreditar que a aplicao em si destas normas, cujo ele-
mento de previso est conceptualmente configurado, se esgota
no procedimento lgico da subsuno. Antes de a se poder
chegar, tem j lugar um acto de julgar, que de modo algum est
sempre isento de valorao.
Mas, de modo nenhum, se apresentam conceptualmente con-
figurados todos os elementos da previso normativa. Muitas vezes
a lei, para a caracterizao de uma situao de facto, lana mo,
em vez de um conceito, de um tipo, que no est fixado, como
um conceito, exclusivamente por notas distintivas irrenunciveis.
Ou ento, contm uma pauta de valorao que carece de preen-
chimento e que s na sua aplicao ao caso particular pode
ser plenamente concretizada. Em ambos os casos no se trata
simplesmente de uma aplicao da norma, mas de realizar uma
valorao que esteja de acordo com a norma ou o critrio rector
tido em conta. Uma tal correspondncia, que no pode, por-
tanto, significar equivalncia, como na realizao de uma sub-
suno, precisa, para ser convincente, de mltiplas mediaes.
Na Jurisprudncia trata-se em especial daquelas mediaes que
no tm o carter de concluses logicamente vinculantes, mas
de passos de pensamento comprovveis e (dentro de certos limites)
convincentes. Por isso, a Jurisprudncia tanto no domnio pr-
tico (o da aplicao do Direito) como no domnio terico (o da
dogmtica), um pensamento em grande medida orientado a
valores (16). Que um tal pensamento uma das distintas possi-
bilidades do pensamento e em que que consiste a sua especi-
(16) No seu livro Die Rezeption der Hermeneutik hei Karl Larenz und
Jose! Esser (1981), afirma (pg. 88) MONIKA FROMMEL que eu entendo
por pensamento orientado a valores uma valorao intuitiva, na medida
em que esta se encontra de acordo com as posies reconhecidas em geral
e historicamente transmitidas. Afirmo, o que decorre j claramente do
texto acima, que por tal no entendo de modo algum uma valorao mera-
mente intuitiva, mas uma valorao mediatizada por certas reflexes, e
deste modo racionalmente fundamentada, que pode estar de acordo com
as valoraes historicamente transmitidas, mas que delas tambm se pode
afastar.
300
ficidade no algo de que muitos juristas tenham clara cons-
clencia, pois equiparam o pensamento jurdico com a subsuno
ou com as dedues lgicas e no consideram como susceptveis
de fundamentao racional os juzos de valor. Por este facto, tor-
na-se necessrio em seguida esclaracer o que foi dito at aqui.
a) O pensamento orientado a valores no mbito da aplicao do
Direito
A peculiaridade do pensamento orientado a valores pas-
svel de ser clarificada com a distino entre conceito e tipo.
Foi dito que o carcter valorativo de toda a aplicao do Direito
passa a segundo plano quando a previso da norma aplicvel foi
conformada por via conceptual, de modo que a situao de facto
constatada necessita apenas de ser sub sumida previso da
norma. No entanto, isto muito menos frequente do que a maioria
dos juristas supe e inclusivamente do que muitos partidrios da
Jurisprudncia de valorao esto dispostos a admitir. S se
pode falar de um conceito em sentido estrito quando for pos-
svel defini-lo claramente, mediante a indicao exaustiva de todas
as notas distintivas que o caracterizam. O sentido de uma tal defi-
nio o de que s quando e sempre que todas as notas distin-
tivas do conceito se apresentam em algum objecto poder ser
esse objecto sub sumido ao conceito, quer dizer, pertence classe
de objectos por ele designados. A premissa maior do silogismo
..
subsuntivo a definio do conceito, a premissa menor a
constatao - corroborada pela percepo - de que este objecto
X apresenta todas as notas distintivas mencionadas na definio,
e a concluso o enunciado de que X pertence classe de objectos
designados pelo conceito, ou que X um caso do gnero que
se designou mediante o conceito - para o jurista a situao fc-
tica X seria um caso da previso normativa conceptualmente
apreendida.
No raro que uma definio legal contenha um elemento
(ou vrios) que no permita uma mera subsuno. Tomemos o
conceito partes integrantes de uma coisa ( 93 do BGB). Partes
integrantes de uma coisa so, segundo o 93 do BGB, aquelas
que no podem ser separadas entre si sem que uma ou outra
seja destruda ou alterada na sua substncia. A doutrina substitui,
301
por via da interpretao, a caracterstica dificilmente manejvel
de alterao da substncia por diminuio no despicienda da
utilidade ou do valor (17). No despicienda no um critrio
exacto, mas fluido. O que no caso singular ainda ou ~
no despiciendo, algo que no passvel de indagao por
via da subsuno, mas reclama uma valorao, que s se pode
orientar por aquilo que se atribui a cada um, ou ento, pelo
que j foi decidido em casos semelhantes. A trata-se de meios
auxiliares de deciso, no de um procedimento dedutivo logica-
mente rigoroso.
s partes integrantes de um prdio pertencem ainda, segundo
o 94 do BGB, entre outras, as edificaes nele realizadas, s
partes integrantes da edificao (e, deste modo, do prdio), as
coisas utilizadas na sua construo. O que pertence construo
do edifcio guia-se em primeiro lugar pelo fim especfico do
edifcio (v. g., casa de morada, fbrica, armazm), e, em segundo
lugar, pelo que hoje se considera, nos termos da experincia usual,
como pertinentes ao acabamento de um tal edifcio. As insta-
laes de aquecimento, por exemplo, pertencem construo
de um edifcio que haja de servir de morada a pessoas (18).
O mesmo se deve dizer, segundo as concepes actuais, por
exemplo, das banheiras e lavatrios nas habitaes (19), que se
consideram como integrando o equipamento normal das casas.
Os Comentrios referem inmeros exemplos, mas tambm no
se dispensam de indicar que tal depende das circunstncias de
cada caso particular (80). Onde quer que se faa uma tal indi-
cao resulta claro que no suficiente uma considerao baseada
unicamente nas notas distintivas particulares, apreendidas de modo
geral - e assim, uma subsuno meramente lgica -, mas
requer-se um juzo que leve em conta diferentes pontos de vista,
combinveis de modo diverso. O juzo que aqui se requer no
certamente um juzo de valor, mas um juzo que mediatizado
(77) Cf., a este propsito, OTTE, in: JuS 1970, pg. 154 e segs.
(78) Cf. BGHZ 53, 324.
(79) Assim, tambm, MNCH KOMM/HOLCH 18, a respeito do
94 do BGB.
(80) Cf. o Comentrio de SOERGEL-MHL, anotao 20 ao 94
do BGB.
302
por certas vivncias sociais - por exemplo, pelo que requerido
para uso adequado ao fim do edifcio, ou que, de acordo com
a experincia usual, entendido no presente como integrando o
seu equipamento normal. Um juzo deste tipo no comporta o
mesmo grau de certeza intersubjectiva que um juzo sobre factos,
baseado numa percepo segura. Quando a evoluo est em
curso e a concepo usual incerta existem, em vez de delimita-
es estveis, transies fluidas e consequentemente uma margem
de apreciao, nos quadros da qual plausvel, como diz o
jurista, um ou outro modo de julgar. Decerto que a Jurispru-
dncia se esfora, por via da interpretao, em reduzir esta
margem, mas ela no se desvanece nunca por completo. Pelo
menos adentro desta margem, deixa de ser possvel uma sub-
suno em sentido lgico estrito. Mesmo quando se consegue,
por via da interpretao, esclarecer um conceito legal de modo
a poder-se dispor de uma srie de pontos de vista que facilitem
a sua aplicao e sobretudo que permitam fundament-la, no
so esses pontos de vista de tal tipo que permitem a partir da
uma mera subsuno (81).
s vezes trata-se da indicao de um tipo, que descrevemos,
esclarecemos e assim tornamos aplicvel, mas que no podemos
definir atravs da indicao de algumas notas j estabelecidas,
que ocorrem em todos os casos e que so tambm suficientes.
Esclarea-se o que foi dito, de novo com um exemplo, o do
detentor de um animal, no sentido do 833 do BGB. Detentor
de um animal.. como se pode ler (82), quem utiliza o animal
na sua economia domstica, na sua empresa eco n mica ou em
geral no seu mbito de senhorio, de modo no apenas transitrio
(81) De outra opinio so KOCH/RSSMAN, Juristische Begrn-
dungslehre, pg. 67 e segs. Sustentam que os conceitos vagos so, por
via da interpretao, passveis de ser precisados, de tal modo que seja
possvel, por fim, o sub sumir-se ao conceito interpretado, por via de um
passo intermdio, ou seja, indirectamente. Tais cadeias de deduo lgica,
como as apresentam a pginas 14 e segs., tm decerto algum prstimo;
ao contrrio deles, duvido no entanto que o ltimo elemento da cadeia
dedutiva seja sempre de molde a que ele se possa subsumir - e ~ r seu
intermdio, aos conceitos definidos pelos elementos intermdios. E isto
que os exemplos aduzidos no texto tentam tomar claro.
(82) Em SOERGEL-ZEUNER, anotao 12 ao 833 do BGB.
303
e no seu prprio interesse, e a cuja esfera de vida ou econmica
ele se subordina. Esta definio - se nela se quiser ver uma
definio - remonta a um acrdo do Tribunal do Reich de 1905,
em que se diz que o animal deve ser confiado a quem o tenha
incorporado na sua empresa econmica ou na sua economia doms-
tica - entendida no sentido mais amplo - para deste modo o
tornar adstrito aos seus fins (83). O Tribunal do Reich atm-se
aqui, em primeiro lugar, ao uso da linguagem da vida quotidiana,
que considera, no obstante, dever ser restringido. Tratava-se,
no caso a decidir, de saber se o proprietrio de um cavalo, que
o havia cedido a outrem, temporria e gratuitamente, para que
este o utilizasse na sua empresa econmica, tinha continuado a
ser, neste intervalo de tempo, detentor do animal. O Tribunal
do Reich respondeu negativamente, porque o fundamento legisla-
tivo para a responsabilidade agravada do detentor do animal j
no afecta o comodante durante o tempo do comodato. O Tri-
bunal do Reich lanou assim mo de uma interpretao orientada
pelo fundamento legal do preceito, a ratio legis. E estabeleceu
que o detentor do animal devia ser responsvel pelos danos cau-
sados pelo animal, porque ele como empresrio expe, no seu
interesse, as outras pessoas aos perigos decorrentes do animal
e porque s ele, nesse entretanto, beneficia da utilidade do animal.
Acertadamente, ps em primeiro lugar o ponto de vista do inte-
resse prprio do detentor do animal. Isto seria de afastar no perodo
em que o animal se mantivesse separado da empresa econmica
do comodante e estivesse incorporado na do comodatrio, com
a consequncia de que servia a este como meio de explorao
no seu exclusivo interesse. O comodante to-pouco continuou
a exercer, durante o prazo do comodato, o poder de facto sobre
o cavalo de modo a que, por exemplo, lhe tivesse sido possvel
actuar com medidas de precauo contra o perigo constitudo pelo
animal. Estas consideraes so, com certeza, correctas. A cir-
cunstncia de que o cavalo foi aqui, durante algum tempo, sepa-
rado da empresa econmica de algum e cedido a uma alheia
deu claramente motivo para atribuir especial significado incor-
porao na empresa econmica do detentor. Mas como muitos
(83) RGZ, 62, 79.
304
animais se no tm para fins econmicos, mas por estimao,
era bvio equiparar a economia domstica empresa econmica.
A empresa econmica e a economia domstica mostram inte-
resse na deteno do animal e ao mesmo tempo uma certa relao
de senhorio, em virtude da qual o detentor pode actuar sobre
o animal. Mas trata-se aqui, relativamente a todas as possveis
pretenses, de uma definio suficiente?
Se se tratasse, em relao empresa econmica ou eco-
nomia domstica, de notas alternativas do conceito, ento a qua-
lidade de detentor do animal deveria ser afirmada sempre que
e s quando estivesse presente uma destas duas notas distintivas.
Que isto no pode ser assim demonstra-o o exemplo do peo
que leva o seu co consigo. Partindo da ideia fundamental da
afectao, , sem dvida, detentor do anima!. Poderamos agora
propender a que em vez da afectao economia domstica ou
empresa econmica fosse suficiente o senhorio de facto. Mas
este pode tambm algum exerc-lo por conta de outrem. A posse
directa no , assim, sempre requerida. Se algum deixa o seu
co a um conhecido enquanto vai de viagem, para guarda e cui-
dado, durante este tempo s possuidor indirecto. Continua
no entanto a ser detentor do animal porque o outro tem a custdia
do animal no seu interesse e s at que ele esteja de novo em
situao de retomar a sua guarda. Que, por outro lado, a posse
indirecta no suficiente para determinar a qualidade de detentor,
demonstra-o o exemplo do cavalo emprestado. O comodante con-
serva, naturalmente, a posse indirecta e o seu interesse relativa-
mente ao animal tambm no se extingue de modo algum em
definitivo. Como comodante est em situao de reivindicar o
cavalo a todo o tempo, ou depois de decorrido o prazo conven-
cionado do emprstimo. Mas, durante o prazo do comodato, o
seu interesse relativamente utilizao do cavalo cede ao do como-
datrio, a cujos fins, a cuja empresa econmica, se encontra afecto
durante este perodo. Isto foi suficiente para o Tribunal do Reich
impor ao comodatrio, e s a ele, durante este perodo, o risco
inerente deteno do animal. O interesse na deteno do animal
pode revestir uma intensidade anloga tanto quanto ao possuidor
directo como indirecto. Se algum acolhe animais mediante remu-
nerao e de modo profissional (<<hotel de ces), ento tenho
por justificado considerar como possuidor tanto essa pessoa como
aquele que tenha deixado o animal guarda, uma vez que
305
nenhum dos interesses prevalece - nem o do depositante,
porque o outro lhe guarda o animal, nem o do depositrio, que
procura a obteno de um ganho mediante a guarda e cuidado
do animal.
Nem a afectao do animal economia domstica ou empresa
econmica, nem o poder de facto resultante da posse directa ou
indirecta so assim imprescindveis, quer dizer, notas conceptuais.
Cada uma destas notas distintivas pode, no entanto, assumir relevo
associada ao interesse na deteno do animal. Este interesse pode
por sua vez existir em diversas pessoas com uma intensidade dis-
tinta; , nestes termos, uma nota distintiva susceptvel de gra-
dao. O interesse decisivo em conexo com pelo menos um
dos outros momentos. Se no se trata aqui de notas conceptuais
distintivas, s se pode tratar de sinais, de indcios relativos s
presena da relao tida em conta pela lei, com a qual se cone-
xiona a responsabilidade pelo risco resultante do perigo do animal.
De que tipo seja esta relao algo que possvel delimitar apro-
ximadamente com apoio em tais indcios e por meio de exemplos
concretos, mas no estabelecer em definitivo por meio de notas
distintivas de natureza estritamente conceptual.
U ma nova situao de insegurana resulta da importncia do
factor tempo. Vimos que na pretensa definio se encontram as
palavras de modo no apenas transitrio. Nos Comentrios pode
ler-se que a privao transitria da posse, por exemplo por extravio,
no afecta a qualidade de detentor do animal (84). Mas quando
deixa de ser a perda de posse meramente transitria? Aqui deve
responder-se: quando no se puder j contar com o retorno do
animal extraviado. Mas quando seja esse o caso algo que s
se pode, uma vez mais, comprovar de modo aproximado - com
base em experincias correlativas. O furto, acrescenta-se, pe termo
de imediato qualidade de detentor do animal, porque aqui se
trata de uma privao duradoura da posse. No entanto, tambm
se podem imaginar casos em que se possa contar com uma rpida
descoberta do ladro e com a recuperao do animal. Deve aqui
ser de outra maneira? ZEUNER (85) prope uma anlise mais
(84) Nestes termos, MERTENS, no MNCH. KOMM., 21 ao 833
do BGB.
(85) Assim, SOERGEL-ZEUNER, 12 ao 833 do BGB.
306
subtil. O extravio do animal, na sua oplmao, representa um risco
tpico inerente ao animal; por isso, aquele que (at agora) esteve
na sua deteno ter que responder tambm pelos danos que o
animal causa aps o extravio. Decerto que j no subsiste a relao
fctica com o animal, tpica da qualidade de detentor, mas o dano
pode ainda ser reconduzido a um risco emergente ao tempo da
anterior pertena fctica do animal esfera do detentor, e tambm
assim o risco de extravio. No entanto, cabe perguntar por quanto
tempo deve isto ser vlido. Uma imputao de risco temporalmente
ilimitada dificilmente defensvel.
Relativamente ao detentor do animai, no se trata de um
conceito susceptvel de ser definido de modo concludente mediante
a indicao das suas notas distintivas necessrias, mas de um
tipo (86), e no fundo, como veremos, de um tipo real norma-
tivo (87). A pretensa definio do conceito uma descrio de
tipos considerada exemplar. Tambm se trata de tipos no fixados
conceptualmente com preciso nos grupos de pessoas, como o
de comissrio ( 831 do BGB) (88) e o de possuidor em nome
alheio ( 855 do BGB). Trata-se aqui, em ambos os casos, de
pessoas que esto em uma determinada relao social com outra
(86) De importncia fundamental, no que toca ao tipo e sua utili-
zao pela cincia do Direito: ENGISCH, Die Idee der Konkretisierung
in Recht und Rechtswissenschajt unserer Zeit, 2. a ed., pg. 237 e segs.,
..
308 e segs.; HASSEMER, Tatbestand und Typus, 1968; LEENEN, Typus
und Rechtsfindung, 1971; KAUFMANN, Analogie und Natur der Sache,
2. a ed., 1982, pg. 47 e segs. (com mais indicaes na nota 122). No
sentido de uma rejeio completa, porm: KUHLEN, Typuskonzeptionen
in der Rechtstheorie, 1977; e tambm KOCH/RSSMANN, Juristische
Begrndungslehre, 1982, pg. 82 e segs.; de modo positivo, ao invs,
PAWLOWSKI, Methodenlehre for Juristen, 1981, anotao 145 e segs.
(87) A este propsito, cf infra, capo VI, 2b.
(88) o que claramente se manifesta quando, por exemplo, no
Comentrio de SOERGEL-ZEUNER, 7 ao 831 do BGB se diz: Se para
a prova da inexistncia de responsabilidade se estabelecerem critrios to
rgidos, aparece, pelo menos, como duvidoso que no se tenha ainda que
ver com uma responsabilidade do comitente pela sua prpria actuao ou
se no se ultrapassou j a fronteira de um dever de responder por actos
alheios.
307
pessoa, em virtude da qual esta tem que seguir (mais ou menos)
as suas instrues, e a cuja esfera de organizao - o 855
do BGB refere de novo como exemplo a economia domstica
e o estabelecimento comercial - esto de algum modo vin-
culados, sem que num ou noutro aspecto se possam indicar crit-
rios precisos de delimitao. Mais adiante veremos (no capo 111,
4c) que, a par destes tipos reais normativos, as relaes jur-
dicas, em especial as de natureza obrigacional, desempenham como
tipos jurdico-estruturais um importante papel no processo de
aplicao do Direito.
Um conceito est fixado por meio da sua definio, de tal
modo que haja de aplicar-se a um evento concreto ou situao
de facto s quando e sempre que se possam nele encontrar o
conjunto das notas caractersticas da definio. Esta proposio
no vale para o tipo. As notas caractersticas indicadas na des-
crio do tipo no precisam, pelo menos algumas delas, de estar
todas presentes; podem nomeadamente ocorrer em medida
diversa. So com frequncia passveis de gradao e at certo
ponto comutveis entre si (89). Consideradas isoladamente, s
tm o significado de sinais ou indcios. O que decisivo ,
em cada caso, a sua conexo na realidade concreta. Se uma
determinada situao de facto se pode ou no ordenar ao tipo
algo que no pode, nestes termos, ser decidido consoante
contenha ou no todas as notas caractersticas tidas como impres-
cindveis. Trata-se antes de se saber se as notas caractersti-
cas tidas como tpicas esto presentes em tamanho grau e
intensidade que a situao de facto no seu todo corresponda
imagem fenomnica do tipo. O tipo no se define, descreve-se.
No se pode sub sumir descrio do tipo; mas pode-se, com
a sua ajuda, ajuizar se um fenmeno pode ou no integrar-se
no tipo.
Se no se trata no tipo unicamente de uma smula de notas
caractersticas particulares, mas de uma juno num quadro global
(89) ENGISCH, Die Idee der Konkretisierung ... , pg. 242; Festschr.
f Karl Larenz, pg. 129 e segs. (nota 17); KAUFMANN, Rechtsphiloso-
phie im Wandel, pg. 310 e segs.; HARM PETER WESTERMANN, Ver-
tragsfreiheit und Typengesetzlichkeit im Recht der Personengesellschajt,
1970, pg. 103; LEENEN, Typus und Rechtsfindung, 1971, pg. 34 e segs.
308
dos traos distintivos particulares que o caracterizam, cabe per-
guntar em que que assenta essa juno ou, dito de outro modo,
qual o momento que institui a unidade do tipo. Aqui ser pois
relevante que o tipo real normativo, como o denominamos, alude,
com efeito, a uma situao fctica que ocorre sob vrios modos
na realidade social, mas que cobra a sua relevncia jurdica porque
uma determinada consequncia jurdica lhe est ajustada. O legis-
lador conforma o tipo tendo em vista as consequncias jurdicas
que nele coenvolve, e nestes termos, a valorao que nele plasma.
mrito de LEENEN (90) o ter posto em evidncia o papel do
tipo, precisamente em relao com o pensamento orientado a
valores. Nem o tipo real-normativo nem o tipo jurdico-estrutural
podem ser pensados sem o ponto de vista valorativo rector, que
impeliu o legislador a ligar a este tipo precisamente estas conse-
quncias jurdicas. Tornemos isto claro, mais uma vez, com o
exemplo do detentor do animal. A lei quer impor o risco de
danos causados a algum por um animal quele que detm
o animal no seu interesse prprio. Como vimos, aqui o deter
o animal tanto pode significar o domnio imediato, que no seja
meramente transitrio, sobre o animal, como uma relao de
domnio proporcionada por outrem (possuidor em nome de outrem
ou mandatrio do possuidor). O decisivo aqui a intensidade
do interesse na deteno do animal. E -o, porque a ideia jurdica
que subjaz responsabilidade do detentor animal a de. uma
conexo do interesse prprio e do risco. E nessa conformIdade
que se determina quem deva ser considerado como detentor do
animal. Exemplos como economia domstica ou empresa eco-
nmica, assim como todos os demais pontos de vista eviden-
ciados pela casustica cobram a o seu limitado valor enunciativo.
Sem o ponto central de referncia da ratio legis seriam mais ou
menos casuais - meros topoi.
Se o legislador conforma um conceito para a caracterizao
de uma situao de facto, -lhe necessrio estabelecer esta situao
de facto de modo to preciso quanto possvel, de tal forma que
a sua ocorrncia no caso singular possa ser constatada por via
da subsuno, sem recorrer a pontos de vista valorativos. Decerto
que o legislador eleger neste caso as notas caractersticas do
(90) Typus und Rechtsfindung, pgs. 42 e segs., 62 e segs.
309
conceito, de tal modo que o conceito conformado a partir delas
recubra a situao de facto que ele tomou em considerao. Mas
as notas caractersticas do conceito sero escolhidas por ele de
tal modo que, ao aplicar o conceito, a questo relativa s notas
caractersticas do conceito seja susceptvel de subentrar no lugar
da questo da valorao (91). A subsuno ao conceito , pelo
menos no caso ideal, um procedimento isento de valorao.
Nestes termos, aquele que aplica a lei ficar liberto do incmodo
da ponderao valorativa, o que torna a aplicao do Direito
segura. A desvantagem da fixao conceptual consiste em que,
de modo frequente, as notas conceptuais, caractersticas ou no,
abarcam todos os casos a ter em considerao com base na ratio
legis ou, ao invs, abarcam tambm casos a que a ratio legis se
no adequa. Algo diverso acontece quando a lei se contenta em
descrever um tipo. O pensamento tipolgico, diz LEENEN (92),
cuida sempre da relao com o ponto de vista valorativo rector
ao descrever os grupos de casos, pois todos os traos distintivos
que se nos apresentam esto orientados a este valor como meio
constitutivo da unidade do todo e s assim tm significado. Por
isso, a coordenao ao tipo exige, no caso singular, o ter em conta
este ponto de vista valorativo rector, pois s ele decide em ltima
instncia se os traos distintivos ou as <<fiotas caractersticas aqui
presentes justificam ou no, pelo seu grau de intensidade e a sua
articulao, a coordenao. A coordenao ao tipo , assim, ao
invs da subsuno a um conceito, um processo de pensamento
orientado a valores.
O legislador que empreende a regulao de um facto da vida
tem em regra a opo de delimitar a situao fctica tida em vista
ou mediante a fixao de notas caractersticas delineadas de modo
to ntido quanto possvel, e vistas como imprescindveis e aca-
badas, por via conceptual, portanto, ou por meio da designao
de um tipo, que ele pode esclarecer mediante a indicao dos traos
distintivos tidos por paradigmticos com exemplos (93). Pode ter
(91) LEENEN, Typus und Rechtsfindung, pg. 97.
(92) Ibid., pg. 64.
(93) Em sentido distinto, claramente, HASSEMER,. T..atbestand !lnd
Typus, 1968, pg. 109 e segs. Segundo ele, normatIvas
esto necessariamente estruturadas de modo tIpolOglCO, em vIrtude da sua
referncia realidade.
310
razes para uma ou outra das opes (94). Quando se decidiu
por uma fixao conceptual, o intrprete no pode sem mais
deixar de atender a essa circunstncia. Restam-lhe, naturalmente,
as possibilidades de uma interpretao teleolgica (dentro dos
limites do sentido literal possvel e da coerncia significativa da
regulao) e, para alm disso, as da analogia ou da reduo teleo-
lgica. Se, em contrapartida, se tratar de um tipo, a sua maior
margem de variao e abertura relativa possibilitam-lhe de
antemo um procedimento mais elstico. Tipo e conceito
no so de resto contraposies rgidas, admitindo, ao invs,
pontos de comunicao. Nestes termos, vimos que um conceito
definido mediante notas caractersticas tidas como acabadas pode
conter uma nota caracterstica que, por seu turno, aberta,
maneira de um tipo. Lembremo-nos das coisas includas na
construo de um edifcio. Trata-se aqui daquilo que num edi-
fcio de determinado tipo haja de ser considerado nos usos do
trfego como pertencendo de modo tpico ao seu acabamento.
Por outro lado, um tipo pode aproximar-se dum conceito
mediante a fixao de notas caractersticas imprescindveis (a
par de outras que so apenas sintomticas). A descrio de um
tipo pode ser entendida como um estdio anterior formao
de um conceito e uma pretensa definio conceptual pode
apresentar-se como descrio de um tipo. Os tribunais argu-
mentam no raramente de modo tipo lgico , mas declaram a
sua argumentao, justificada como coordenao a um tipo,
como subsun,o a um conceito, que como tal no , de facto,
aceitvel. A falta de conscincia do modo de argumentar tipol-
gico reduz a fundamentao a uma fundamentao ilusria, mas
que seria correcta se o tribunal tivesse argumentado abertamente
de modo tipolgico.
A necessidade de um pensamento orientado a valores surge
com a mxima intensidade quando a lei recorre a uma pauta de
valorao que carece de preenchimento valorativo, para delimi-
tar uma hiptese legal ou tambm uma consequncia jurdica.
Tais pautas so, por exemplo, a boa-f, uma justa causa, uma
relao adequada (de prestao ou contraprestao), um prazo
(94) Cf. LEENEN, oh. cit., pg. 96 e segs.
311
razovel ou prudente arbtrio. Tais pautas no so, por assim
dizer, pura e simplesmente destitudas de contedo; no so fr-
mulas vazias pseudonormativas que seriam compatveis com todas
ou quase todas as formas concretas de comportamento e regras
de comportamento (95). Ao invs, contm sempre uma ide ia
jurdica especfica que decerto se subtrai a toda a definio con-
ceptual, mas que pode ser clarificada por meio de exemplos geral-
mente aceites. Estas pautas alcanam o seu preenchimento de con-
tedo mediante a conscincia jurdica geral dos membros da
comunidade jurdica, que no s cunhada pela tradio, mas
que compreendida como estando em permanente reconstituio.
Os tribunais consideram-se de certo modo como caixas de reper-
cusso dessa conscincia jurdica geral e, neste sentido, orien-
tam-se predominantemente pelos exemplos de decises tidas como
inquestionveis ou corroboradas por uma larga jurisprudncia. Em
cada uma destas, a ideia jurdica levada em considerao na pauta
de regulao posta em relao com um caso determinado e,
deste modo, injectada de um contedo adicional, concretizada
para este caso - o que significa, porm, para todos os casos
similares. Toda a concretizao alcanada contribui, servindo de
exemplo, para uma nova concretizao da pauta de regulao,
sem que jamais este processo chegue ao seu termo.
Na concretizao de pautas de valorao carecidas de preen-
chimento valorativo tratar-se- de um processo, em ltima ins-
tncia, irracional, ou capaz o pensamento orientado a valores
de oferecer tambm aqui uma ajuda essencial? Sustentamos a
segunda hiptese; a comprovao nesse sentido aduzi-Ia-emos
noutro lugar (no capo 111, em 3d). Veremos que tambm a este
respeito o pensamento tipolgico - nomeadamente a formao
de grupos de casos e o tratamento dos elementos que para eles
so tpicos - desempenha um papel no despiciendo. Resta cer-
tamente ao julgador, em muitos casos, uma margem de livre apre-
ciao, sobretudo aonde se trata de um mais ou menos.
No que concerne s pautas carecidas de preenchimento valo-
rativo, torna-se claro, com particular nitidez, que a sua aplicao
(95) Nestes termos, todavia, TOPITSCH, Logik der Sozialwissens-
chaften, 8. a ed., 1972, pg. 28.
312
exige sempre a sua concretizao, quer dizer, a determinao
ulterior do seu contedo, e esta por seu lado retroage apli-
cao da pauta em casos futuros semelhantes, pois que cada
concretizao (alcanada) serve de caso de comparao e tor-
na-se assim ponto de partida para concretizaes ulteriores.
A pauta concretizada no julgamento do caso em que o
julgador a reconhea como aplicvel ou no aplicvel. Neste
processo de concretizao mediante julgamento de casos, a
pauta enriquecida no seu contedo e assim desenvolvida. Apli-
cao do Direito e desenvolvimento do Direito caminham a
par e passo. Ns tratamos este processo em conexo com a
apreciao jurdica da situao de facto; pod-lo-amos ter tra-
tado tambm em conexo com o desenvolvimento (imanente
lei) do Direito. Prende-se tanto com um como com o outro
contexto.
b) O pensamento orientado a valores no mbito da dogmtica
jurdica
Se o pensamento orientado a valores imprescindvel no mbito
da denominada aplicao do Direito, na medida em que a no
se trata de uma mera subsuno, mas de coordenao valorativa
e de concretizao, j parece que as coisas no se passam assim
no mbito da_teoria jurisprudencial que no est directamente refe-
rida prtica: o da chamada dogmtica jurdica. Segundo
ESSER (96), trata-se nela de uma doutrina elementar de con-
ceitos e instituies, autonomizada num sistema prprio. O con-
tributo esperado da dogmtica seria o de uma transformao de
questes de valorao em questes de conhecimento ou de ver-
dade. Na opinio de ESSER, a dogmtica suscita ainda hoje a
(injustificada) pretenso de uma autoridade completamente auto-
-subsistente das suas doutrinas e de domnio de cada novo con-
flito social, sem que de cada vez exista um novo consenso, mas
somente com base no acervo das normas e da tcnica dogm-
(96) ESSER, in: AcP 172, pg. 98.
313
tica (97). ESSER fala de pensamento dogmtico no sentido de
um trabalho conceptual valorativamente neutro (98); v o papel
da dogmtica na circunstncia de que converte as questes de
justia, nos seus domnios especficos, em juridicamente opera-
cionais. Isto significa que os juzos de valor tm de ser realiza-
dos e comprovados em uma forma que a si prpria se compreende
como pensamento, no sentido de um conhecimento-de-objecto ... .
Um tal processo de transmutao de consideraes de justia
em questes de pensamento e tarefas de pensamento seria a ver-
dadeira determinao intrnseca da dogmtica (99).
A imagem que ESSER aqui esboa da dogmtica jurdica est
visivelmente orientada s concepes que serviram de base ao
trabalho dogmtico dos finais do sc. XIX e ainda dos primeiros
decnios deste sculo. Ou seja: a ideia da possibilidade de apreender
todos os fenmenos jurdicos em conceitos, aos quais se possa
subsumir; a ideia de um sistema conceptual mais ou menos con-
cluso, que possibilite responder tambm s novas questes que
venham a surgir por via de operaes lgicas de pensamento,
e a ideia de que o pensamento cientfico no mbito da Jurispru-
dncia no poderia ser mais do que conhecimento de objecto,
valorativamente neutro, quer dizer, o conceito cientificista de
cincia. O prprio ESSER contribuiu muito para que fosse cada
vez mais reconhecida a inexactido destas ideias. Se bem o enten-
demos, ele s considera possvel um procedimento em dois planos:
a verdadeira heurstica do Direito deve ser levada a cabo por
uma via pr-dogmtica ou extra-dogmtica (100); a par disso, a
dogmtica, no sentido tradicional, deve conservar uma aptido
delimitada. Esta v-a ESSER na sua funo estabilizadora, que
consiste em que o entendimento dogmtico s perfila, realiza
e positiva a ideia jurdico-poltica, o mpeto de justia. Alm
disso, presta um contributo decisivo estabilidade jurispruden-
cial, quando os seus problemas de valorao so resolvidos em
(97) Oh. cit., pg. 101.
(98) Oh. cit., pg. 101.
(99) Oh. cit., pg. 113.
(100) A este propsito, o seu escrito Vorverstiindnis und Methoden-
wahl in der Rechtsfindung.
314
problemas de pensamento e, como tais, podem ser melhor domi-
nados, na linguagem que lhe familiar, mediante uma melhor
construo dogmtica do conceito, mediante o descortinar, com-
preender e comungar da especificidade da regulao ('01). Alm
disso, a dogmtica representaria aquela instncia de controlo que
assegura a compatibilidade de solues com quaisquer outras regu-
laes previamente dadas. Mediante a obrigao de incorporar
as tentativas de soluo em um determinado mundo de noes,
ser levada a cabo uma prova de racionalidade que, se a tomarmos
a srio, demonstra as repercusses de uma soluo no sentido
ulterior do sistema respectivo e compele, ou a construir alterna-
tivas, ou a confrontar-se com todas as consequncias que agora
surgem no sistema (102). ESSER quer, por isso, preservar a
dogmtica no sentido de trabalho conceptual valorativamente
neutro, mas restringindo-a funo de transformar as solues
e valoraes, achadas noutros lugares, bem como o sistema con-
ceptual construdo nesta linguagem, em linguagem do pensamento
racional, no sentido do conhecimento-de-objecto, e assim torn-
-las mais praticveis para a actividade jurisprudencial, bem como
estabiliz-las.
Mas sero as respostas a problemas de valorao passveis
de se transformarem realmente em conceitos plenamente isentos
de valorao e, deste modo, tornarem-se operacionais? O tra-
balho da dogmtica jurdica (hodierna) est correctamente carac-
terizado como trabalho conceptual valorativamente neutro? Ou
ser porventlfta a dogmtica, se no totalmente, pelo menos em
grande medida, tambm ela, pensamento orientado a valores?
Uma primeira dvida sobre se a dogmtica jurdica no
mais do que trabalho conceptual valorativamente neutro resulta,
desde logo, do facto de que na dogmtica hodierna adquire impor-
tncia crescente a descrio de tipos, em vez da formao de
conceitos passveis de subsuno. A isto acresce com frequncia
o peso decisivo de pontos de vista teleolgicos para a interpre-
tao de contedos de regulao legais. Certamente que a dogm-
tica se no esgota na interpretao, mas tambm no pensvel
(101) Ob. cit., pg. 103.
(102) Ob. cit., pg. 104.
315
sem ela pois que os conceitos que a dogmtica conforma e com
os quais opera so, por certo, em grande parte, cifras em
cdigo em relao a determinados contedos de regulao, que,
por seu lado, carecem de interpretao. Isto vlido para con-
ceitos como representao, obrigao solidria, hipoteca, e
tambm sucesso por morte e legado. Na conformao de
conceitos deste gnero so levados em conta, tambm, as rela-
es de valorao subjacentes regulao. Mas decerto que, e
isto algo que ESSER defende plenamente, a dogmtica no integra
no contedo do conceito a referncia de valorao (ou referncia
de sentido), mas intenta defini-lo mediante aquelas notas caracte-
rsticas, cuja presena pode ser constatada sem uma nova valo-
rao - ou seja, por mera subsuno. Questo diversa se ela
o consegue em todos os casos.
U ma grande parte dos conceitos com que o jurista trabalha
, de resto, de natureza puramente tcnico-jurdica: trata-se de
conceitos formados com base na lgica formal e que so con-
ceitos classificatrios. Estes proporcionam simplesmente clareza
e facilidade na aplicao do Direito, uma vez que tornam possvel
uma subsuno. Aqui incluem-se conceitos tais como letra, cheque,
ordem de pagamento, inscrio provisria, reserva, graduao,
registo, cancelamento (no registo predial) e muitos mais. Estes
conceitos esto j, frequentemente, definidos na lei ou fcil
retirar dela a sua definio. Como so definies nominais, a
sua formao tem lugar, ou mediante uma estatuio do legis-
lador, ou por conveno. Precisamente porque so definies nomi-
nais, que se desprendem de referncias valorativas, no so
de esperar conhecimentos com a sua ajuda. Estes conceitos nunca
oferecem mais do que aquilo que j l se havia vertido por via
da definio. De acordo com as regras da lgica formal, podem
aduzir-se numa relao de supra e infra-ordenao (conceitos de
gnero, de espcie), ou em uma relao de mtua excluso (ou
isto, ou aquilo), ou numa relao de similitude, que no deve
decerto ter-se em pouca conta, j que a observncia das regras
lgicas uma condio fundamental de todo o pensamento, mas
no enriquece o contedo do nosso conhecimento. Uma dogm-
tica que se satisfizesse com a conformao de tais conceitos e
com a explanao das relaes lgicas poderia contribuir para
a soluo dos problemas jurdicos tanto como nada. No obs-
tante, disto que se ocupa a maioria dos trabalhos dogmticos.
316
A questo de se, na dogmtica jurdica actual, o pensamento
orientado a valores no ocupa tambm um amplo espao s pode
ser respondida se se analisarem os modos de pensamento expres-
sados nos trabalhos dogmticos mais recentes. Isto dever ocorrer
no ltimo captulo (em 2 e 3), pelo que aqui s poder ser avan-
ada uma resposta provisria. Em primeiro lugar, o pensamento
orientado a valores no campo da dogmtica opera quando se pro-
cede tipologicamente, no quando se procede conceptualmente.
Aqui cabe tambm a elaborao de casos tpicos e dos pontos
de vista valorativos correspondentes a cada um destes tipos, por
via do pr em dia de uma jurisprudncia que intenta a concreti-
zao de uma pauta carecida de preenchimento valorativo, ou a
que subjaz um princpio jurdico de que porventura no se tenha
ainda adquirido conscincia plena (103). Mas aqui cabe sobretudo
a indagao de princpios sustentadores, bem como a medio
do seu alcance, o conhecimento da sua actuao combinada, o
seu significado para o entendimento de uma regulao, da sua
delimitao ou complementao. Os princpios jurdicos no so
seno pautas gerais de valorao ou preferncias valorativas em
relao ideia do Direito, que todavia no chegaram a condensar-se
em regras jurdicas imediatamente aplicveis, mas que permitem
apresentar fundamentos justificativos delas. Estes princpios
subtraem-se, como todas as pautas carecidas de concretizao,
a uma definio conceptual; o seu contedo de sentido pode
esclarecer-se com exemplos. Contribui para a sua evidncia, pro-
porcionadora de um amplo consenso, a comprovao da sua sedi-
mentao em"contedos regulativos de Direito positivo. Esto em
parte declarados na Lei Fundamental e tm, por isso, dignidade
constitucional.
Se examinarmos os recentes trabalhos dogmticos sobre a dou-
trina do negcio jurdico (104), veremos que estes j no partem
de um conceito de negcio jurdico, em grande medida vazio
(103) Tambm PAWLOWSKI, Methodenlehre, n.o 418, fala da
obteno de conhecimentos jurdicos pela via da formao comparatstica
de tipos.
(104) Por exemplo, o de FLUME, Allgemeiner Teil des Brgerlichen
Rechts, voI. 11, Das Rechtsgeschiift, 1965; BYDLINSKI, Privatautonomie
und objektive Grundlagen des verpjlichtenden Rechtsgeschiifts, 1967;
CANARIS, Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht, 1971.
317
de contedo, mas da sua funo como meio de conformao jur-
dica autnomo-privada ou (nos termos de FLUME), de tipos
de actos. Entendem a conformao jurdica autnomo-privada
como expresso de autodeterminao responsvel, expressan-
do-se a a responsabilidade na vinculao em relao outra parte.
A par disso, reconhecem no princpio da confiana o signifi-
cado de ser igualmente base de uma vinculao, nos quadros do
trfego jurdico-negocial. Partindo destas premissas, intentam com-
preender melhor a regulao legal como o resultado do jogo coor-
denado destes princpios, efectuar delimitaes, colmatar lacunas
e harmonizar entre si as solues. Compreende-se que a este pro-
psito se indaguem sobretudo as questes e tentativas de soluo
que afloram nas decises dos tribunais e se submetam discusso
novas colocaes de problemas. Isto transcende em muito um
trabalho conceptual valorativamente neutro.
Um outro exemplo consiste na discusso do conceito de pro-
priedade, quando, por exemplo, questionvel a garantia consti-
tucional da propriedade. Ningum trabalhar j neste caso com
a definio formal do conceito, que se retira do 903 do BGB.
Antes se retomar de novo o sentido da propriedade como garantia
jurdica de um espao externo de liberdade. O que seja pro-
priedade, no sentido do nosso ordenamento jurdico, resulta da
totalidade dos preceitos respectivos, que se prendem ideia de
espao pessoal de liberdade como seu veio de sentido, havendo
concomitantemente de ser levado em conta o limite social, que
resulta das exigncias de convivncia em uma comunidade jur-
dica. A concretizao do contedo da propriedade e dos seus limites
exige decerto tambm, por sua vez, mediaes de mltiplo teor.
Com razo observa BADURA (105), que a questo relativa ao
mbito da tutela constitucional da propriedade no pode ser res-
pondida mediante a indicao das <<fiotas caractersticas adequadas
subsuno, mas s com base em mltiplos pontos de vista
judiciais de valorao, de cujo esclarecimento se trata no tra-
balho dogmtico (sic!). Nesta conformidade, BADURA qualifica
de propriedade, no sentido da Lei Fundamental, toda a posio
jurdica de valor patrimonial que serve de base ao modo pessoal
de vida ou actuao econmica. Esta determinao do conceito
(105) In: A rchojjR , voI. 98, pgs. 53 e segs., 164, 173.
318
no se desprende da referncia ao valor, mas permite reconhe-
c-la claramente - na referncia ao modo pessoal de vida ou
actuao econmica (de uma pessoa). Um tal conceito fun-
cional de propriedade, referido funo tico-jurdica e poltico-
-jurdica da propriedade, depara-se-nos tambm nas exposies
recentes de direitos reais (106), em confronto com o qual o con-
ceito formal de propriedade do BGB nos surge ento como uma
frmula abreviada, que s em escassa medida nos permite conhecer
o verdadeiro contedo de sentido. Esta frmula abreviada con-
tinua a prestar os seus servios sistemtica externa dos direitos
reais - a contraposio da propriedade como um direito mais
amplo de senhorio sobre uma coisa e todos os demais direitos
reais como direitos limitados (e a propriedade como limitadora
em todos os casos); no apropriada como base de argumentao
sobre o contedo e os limites da propriedade, por exemplo, de
terrenos, riquezas do subsolo, coisas mveis, bens de investimento
e de uso. Distines deste tipo, que por um lado esto orientadas
realidade social e por outro lado funo da propriedade, sero
obliteradas se se lanar mo unicamente de um conceito formal,
apenas geral-abstracto, de propriedade. Mas delas que essen-
cialmente se trata se, por exemplo, se faz referncia extenso
do dever social da propriedade ou ao seu contedo mnimo neces-
srio - em si mesma, quer dizer, na sua funo.
No que respeita caracterizao da dogmtica como uma dou-
trina elementar autonomizada num sistema prprio e a sua pre-
tensa aspirao a uma autoridade plenamente auto-subsistente,
h que ver CWe esta caracterizao se adequa, uma vez mais,
apenas ao sistema abstracto-conceptual da Jurisprudncia dos con-
ceitos. Figuras dogmticas como expectativa jurdica, a relao
jurdica relativa aos preliminares de um contrato (como base de
responsabilidade por culpa in contrahendo), o contrato com efi-
ccia externa, a responsabilidade jurdica aparente, a repartio
do nus da prova segundo os sectores de risco, no so dedut-
veis do sistema conceptual, mas foram desenvolvidos e aprofun-
dados em relao ou com as necessidades do trfego ou com certas
exigncias de justia, as mais das vezes em resultado das valora-
es jurisprudenciais. O que certo que as ideias jurdicas
que lhe so subjacentes sofreram, ao serem elaboradas em uma
(106) Por exemplo, em WOLF-RAISER, Sachenrecht, 51, I.
319
doutrina, uma positivao e consolidao que passam a permitir
actividade jurisprudencial servir-se delas como mxima segura
de deciso. Se se deve chamar autoridade plenamente auto-
-subsistente circunstncia de que se rejeitem as questes jur-
dicas que surjam de novo, porque se no podem solucionar somente
com base no sistema conceptual, ento as figuras mencionadas
que, em ltima anlise, no so mais que respostas a tais questes,
demonstram o contrrio. A dogmtica no teve receio de modi-
ficar ou romper com o sistema conceptual para encontrar resposta
a novas questes jurdicas.
de resto problemtico se o termo dogmtica ainda apro-
priado em relao a uma Jurisprudncia terica que est aberta
a novas questes e que se compreende a si mesma, no tanto
como inferncia lgica de premissas estveis, mas como pensa-
mento compreensivo e orientado a valores. Se por tal se enten-
der um sistema fechado ao modo de axiomas estveis e con-
cluses obtidas a partir deles por via lgico-dedutiva, certamente
que o termo no j apropriado em relao cincia prtica do
Direito, tal como ela hoje praticada. MEYER-CORDING tem
razo ('07) quando pretende que a Jurisprudncia actual no cor-
responde j caricatura de uma dogmtica que se encerra na sua
concha exgua, que se aferra a dogmas j superados e que se faz
derivar deles. So os prprios juristas que, na sua opinio, so
culpados da manuteno desta caricatura, porque se ativeram ao
termo dogmtica. S que o termo dogmtica no tem de ser
entendido neste sentido. Pode designar tambm uma actividade
que consiste na desenvoluo de conceitos determinados pelo con-
tedo, no preenchimento adicional de princpios e na reconduo
de normas e de complexos normativos a estes conceitos funda-
mentais e a princpios. Que a propsito das proposies assim
encontradas se trata de dogmas fundamenta-se em que comun-
gam da autoridade da lei, que no pode ser posta em causa
no quadro da dogmtica de um determinado Direito positivo.
O termo dogmtica significa a vinculao do processo de conhe-
cimento quilo que na lei assumido e que, neste quadro, deixa
de ser questionado (!07a). S na medida em que se desprenda
(107) MEYER-CORDING, Kann der Jurist heute noch Dogmatiker
sein?, 1973.
(1070) Cf. SELB, no Festschrift do meu octogsimo aniversrio,
pg. 609 e sego
320
desta vinculao, quer dizer, que coloque na sua mira estruturas
materiais, que valem independentemente de um Direito positivo,
que o termo dogmtica deixa de ser ajustado.
c) Acerca das teses de Niklas Luhmann sobre a dogmtica jurdica
A questo de se a dogmtica jurdica se esgota em tornar
as questes de justia <<juridicamente operacionais, pois que trans-
forma pontos de vista valorativos em conceitos que so (aparente-
mente) valorativamente neutros, que por si, e desde logo, possi-
bilitam uma subsuno realizada s com base em critrios lgicos,
indagamo-la at agora com vista a se a dogmtica actual procede
de facto deste modo, exclusiva ou muito preponderantemente. Mas
a questo tem que colocar-se tambm em relao funo que
a dogmtica jurdica desempenha hoje no processo de efectivao
do Direito e, por conseguinte, no contexto social. NIKLAS LUH-
MANN investigou (108) a funo da dogmtica jurdica no con-
texto do sistema jurdico, entendido como um sistema parcelar
da sociedade. As teses sobre a dogmtica (109) que formula
merecem tanto mais a nossa ateno, quanto se encontram isentas
de qualquer ideia preconcebida, como infelizmente sucede hoje,
no raramente, em muitas manifestaes das bandas dos socilogos.
LUHMANN afirma, em primeiro lugar,. que para a com-
preenso usual do termo dogmtica caracterstica uma inter-
dio de negao: a no negabilidade dos pontos de partida das
cadeias de argumentao. Esses mantm-se exteriores crtica.
O que no chocante, pois os socilogos sabem que toda a
..
comunicao humana pressupe inegabilidades. LUHMANN no
pergunta de que espcie so as inegabilidades da dogmtica
actual: se so conceitos, teoremas, supostas incompatibilidades
lgicas, ou, como ns pensamos, decises valorativas e prin-
cpios previamente dados na Constituio e na globalidade do
ordenamento jurdico. Sociologicamente (em contraposio: de
uma perspectiva cientfico-teortica?), diz, a questo s poderia
formular-se deste modo: em que estrato, em que grau de abs-
traco sedimentaro as inegabilidades, se se lhes confere a forma
de dogmtica? D de barato que o grau de abstraco de uma
dogmtica muito elevado, pois prossegue dizendo, sem res-
(108) No escrito Rechtssystem und Rechtsdogmatik, 1974.
(109) Oh. cit., pg. 15 e segs.
321
ponder questo colocada, que evidente que h que sanar menos
as limitaes de perspectiva da dogmtica do que as, por seu inter-
mdio proporcionadas, actividades de abstraco e liberdades de
interpretao. A funo positiva da dogmtica, segundo diz, pode-
ria consistir em que, por via do modo do arranjo das interdies
de negao, se eleva ao nvel requerido a flexibilidade na interpre-
tao de textos e experincias. Para o jurista actual, o sentido
da dogmtica no consiste em fixar o que est simplesmente esta-
belecido, mas em possibilitar a distncia crtica, em organizar
estratos de reflexes, de motivos, de ponderaes de proporo,
meios pelos quais o material jurdico controlado para alm do
que imediatamente dado e preparado para a sua utilizao.
Detenhamo-nos aqui por um momento. De facto, uma das
funes essenciais da dogmtica jurdica a de que, por seu inter-
mdio, o material jurdico dado - em leis e decises judiciais
- despido da sua imediatez e do seu ser um mero dado,
posto num contexto geral e, olhado de novo a partir daqui,
torna-se susceptvel de interpretao numa medida mais ampla.
LUHMANN sublinha, com razo, a flexibilidade no tratamento
de textos e experincias particulares tornada possvel por esta via
- o que ele sempre quer entender como um arranjo de interdi-
es de negao. LUHMANN poderia ter acrescentado que sem
certas inegabilidades no s seria impossvel toda a comuni-
cao humana, como tambm, e em especial, todo o ordenamento
jurdico, que assenta precisamente no reconhecimento expresso
ou tcito de certas inegabilidades - e assim tambm quando
se trata da mais ampla liberalizao de decises pessoais de vida
e de conscincia. Mas a dogmtica cria, adentro dos limites destas
inegabilidades ltimas, que ela respeita, uma distncia frente
multiplicidade confluente de normas e decises singulares, que
permite levar em conta aquilo que se encontra inexpresso, cor-
rigir imprecises e continuar a ser flexvel na aplicao a situa-
es que se alteram continuamente.
LUHMANN prossegue, dizendo que a histria, tanto da dog-
mtica teolgica como da jurdica, mostra claramente que a funo
da dogmtica no reside no agrilhoar do esprito, mas precisa-
mente no inverso, no acrescer das liberdades no tratamento de
experincias e textos. Isto s pode espantar aqueles que se aferram
a uma caricatura da dogmtica; confirm-Io- todo aquele que
j alguma vez trabalhou dogmaticamente com seriedade. sabido
que os no juristas propendem muito mais a uma aplicao
322
letra estrita e frequentemente com escasso sentido, dos pre-
ceitos, do que um jurista com formao dogmtica. Por isso, ter-
-se- de concordar com LUHMANN, quando diz que a apare-
lhagem conceptual dogmtica possibilita um distancian:ento
tambm e precisamente a onde a sociedade espera sujeio. E ela
que possibilita a recolocao de dvidas, o acrscimo de incer-
tezas comportveis. Decerto que, e isto tem que acrescentar-se,
a dogmtica jurdica no se viu a si prpria sempre deste modo.
Uma dogmtica que viu a sua misso na criao de um sistema
de conceitos fechado sobre si, ao qual devia poder ser ordenado
todo o caso imaginvel, por via da subsuno lgica, aspirava
antes em primeiro lugar a um acrscimo de segurana, elimi-
nao das dvidas possveis, certeza inquestionvel - porque
logicamente fundada. Durante largo tempo, permaneceu-lhe ocul-
tado que dela decorria o efeito contrrio, posto em relevo por
LUHMANN. S o colapso da Jurisprudncia dos conceitos
deixou livre o caminho a esta perspectiva.
Decerto que seria um enorme mal-entendido ver a funo da
dogmtica somente no possibilitar de dvidas, no acrscimo de
incertezas comportveis. LUHMANN no propugna, de modo
algum, um modo de pensamento que considere arbitrria a eleio
do mtodo, livremente comutveis entre si os topoi, as normas
como manipulveis e as solues judiciais de modo puramente
decisionstico. Ao invs, atm-se inteiramente ideia de que
a dogmtica desempenha uma funo de orientao no processo
de realizao do Direito. Neste contexto, muito elucidativa a
crtica que rlbs dois captulos subsequentes elO) LUHMANN
dirige ao argumentar a partir do resultado e exigncia de
fazer depender as decises jurdicas das consequncias reais nelas
pressupostas. Se se quiser lanar mo das consequncias jur-
dicas como pontos de orientao ou at de justificao, diz (\lI),
tem que se dispor de antolhos que impeam de ver todas as
consequncias, as consequncias das consequncias, os eventuais
efeitos-limite das consequncias agregadas de uma multiplicidade
de decises; para darmos um s exemplo, tem que ser lcito ignorar
(110) Oh. cit., pg. 31 e segs. Contra a orientao das decises judi-
ciais s consequncias que delas sejam de esperar, tambm P A WLOWSKI,
Methodenlehre, n. o 75 e segs.
(111) Oh. cit., pg. 35.
323
os efeitos agregados que decorrem do facto de posies jurdicas
desvantajosas (por exemplo, no caso da responsabilidade dos pro-
dutores) serem financiados mediante aumentos de preos. A justi-
ficao atravs das consequncias assenta, por conseguinte, na
justificao preliminar de tais antolhos. Isto certamente bas-
tante exagerado - sem dvida que se h-de exigir ao juiz que
tome em considerao as consequncias jurdicas socialmente rele-
vantes que se apresentam com segurana, se que o juiz no
interpreta s a lei, mas desenvolve o Direito de modo transcen-
dente lei; todavia, certo que as consequncias requerem por
seu lado uma valorao e que as pautas para esta valorao s
podem, por sua vez, ser dessa natureza jurdica. A diviso entre
Direito e no Direito no pode em ltima instncia fazer
depender-se, como sublinha LUHMANN, das suas prprias con-
sequncias. igualmente certo que o juz, por falta de suficientes
possibilidades de informao, no pode descortinar de modo algum
todas as consequncias. Mas se isto assim, ento as pautas de
valorao jurdica, previamente dadas no ordenamento jurdico,
so imprescindveis e a misso da dogmtica elaborar estas pautas
de tal modo que possibilitem, mesmo nos casos duvidosos, uma
deciso suficientemente apoiada - mas no toda e qualquer deciso
arbitrria - por meio de argumentao. No modo de expresso
prprio de LUHMANN, poder-se-ia dizer que a dogmtica serve
tanto ao acrscimo como reduo da complexidade das deci-
ses possveis.
O prprio LUHMANN chega a este resultado por uma outra
via. O recurso a normas jurdicas, diz ele (112), que so criadas
para uma multiplicidade de casos e que lhe so aplicadas, indis-
pensvel como plataforma de regulao; sem elas no pode falar-
-se de Direito. Da resulta o problema da aplicao dessas normas
a casos. Nenhum caso idntico a outro sob todos os aspectos.
Os casos so, portanto, variveis. Se agora - devido pri-
meira funo da dogmtica - tambm a interpretao das normas
jurdicas varivel, ento a relao entre norma e caso uma
relao entre duas variveis; e, como diz LUHMANN recipro-
camente varivel. Da decorre para LUHMANN a segunda funo
da dogmtica. Esta reside em restringir a arbitrariedade das
(112) Oh. cit., pg. 17 e segs.
324
variaes, que se tornam possveis se se imagina uma relao
como reciprocamente varivel - ou seja, se no s os casos se
devem acomodar s normas, como tambm a aplicao das normas
se deve acomodar aos casos. Mediante a dogmatizao do mate-
rial jurdico - e isto quer dizer, em primeiro lugar, mediante
a sua elaborao por classes de conceitos - conseguir-se- que
no fique sem guia aquele ir e vir de perspectiva, frequentemente
descrito, entre as normas e os factos e que este se saiba vinculado
no s situao a decidir mas tambm ao sistema jurdico e
que no se lance em espiral para fora do ordenamento jurdico.
N a medida em que a dogmtica reflecte as razes de semelhana
dos casos, consegue-se que as solues dependam de pontos de
vista constantes. A dogmtica jurdica define, nos quadros desta
sua funo, as condies do juridicamente possvel, o que no
pode significar seno que ela restringe a capacidade de variao
tanto das normas como dos casos, ao assinalar os limites adentro
dos quais uma soluo pode ainda considerar-se conforme ao
Direito, ou plausvel, no dizer do jurista.
LUHMANN relaciona, por fim, o duplo processo de acrs-
cimo e reduo de complexidade por parte da dogmtica jur-
dica com a ideia de justia, como aquele plo que indica a uni-
dade da ordem jurdica como um todo e frente ao qual o sistema
conceptual dogmtico tem em conta a complexidade do Direito.
A justia refere-se s exigncias gerais do Direito; a dogmtica
representa o plano imanente ao sistema jurdico, no qual estas
exigncias se Jieespecificam e operacionalizam. Isto sucede atravs
da evoluo dos critrios que servem para diferenciar Direito e
no Direito. Vistos formalmente, estes critrios consistiriam em
regras de diferenciao do igual e do desigual, para satisfazer
as exigncias da justia. Mediante a elaborao de critrios deste
tipo, a dogmtica serviria a diferenciao do sistema jurdico
e no fundo, a ideia de que o Direito deve ser tratado de acordo
com critrios especificamente jurdicos. Digamos isto com as
nossas prprias palavras: a dogmtica realiza a mediao perma-
nente entre as exigncias ltimas dos valores fundamentais e prin-
cpios geralmente aceites, tanto como o conjunto das normas
dadas, como entre estas -, e deste modo, em ltima instncia,
tambm com os prprios princpios - e as suas aplicaes em
situaes multmodas e variveis.
325
Mas se esta a funo da dogmtica, no se v de todo
em todo como que poderia cumpri-la se ela no fosse, no seu
ncleo essencial, nada de distinto de um pensamento conceptual-
-classificatrio. A mediao no um processo que flui num
s sentido, mas num duplo sentido. A diferenciao tambm
um processo que se orienta a dois plos - um plo de unidade
e outro de pluralidade. Os conceitos classificatrios so invari-
veis, pois que s podem aplicar-se sempre do mesmo modo. Pre-
cisamente, para cumprir a funo actual da dogmtica jurdica
indicada por LUHMANN, a Jurisprudncia necessita daqueles con-
ceitos e formas de pensar que so variveis dentro de certos limites
e que por isso podem ser considerados flexveis na aplicao,
especialmente a situaes imprevistas. verdade que LUHMANN
refere uma vez, se bem que s marginalmente, como muito
til (113) uma orientao a tipos, e mesmo em certo passo (114),
a ideia de WILBURG de um sistema mvel. No entanto, con-
tinua a falar do estilo classificatrio de abstraco da dogmtica
e compartilha claramente da opinio de ESSER de que a dogm-
tica jurdica trabalho conceptual valorativamente neutro. Se
ela fosse s isto, h muito que teria renunciado ao seu papel.
LUHMANN coloca a questo (115) de se e como em geral
ainda possvel, sob condies socioestruturais dadas, uma dogm-
tica jurdica e uma diferenciao, por ela garantida, do sistema
jurdico. Na medida em que isto dependa das condies socioes-
truturais, no arriscamos, do mesmo modo que LUHMANN no
arrisca, um prognstico. Na medida em que isto dependa dela
prpria, a nossa resposta seria: a dogmtica jurdica afirmar-se-
a si prpria e cumprir a sua funo quando e s quando conse-
guir, em medida crescente, desenvolver e aplicar formas de um
pensamento orientado a valores - como o tipo jurdico, o con-
ceito jurdico funcionalmente pensado, o sistema mvel e o
aberto - e mtodos de um pensamento que no s flui num
sentido nico, mas em sentido duplo - mtodos de concreti-
zao e tipificao, de analogia e de reduo teleolgica.
(113) Oh. cit., pg. 33.
(114) Oh. cit., nota 68, pg. 84.
(115) Oh. cit., pg. 23.
326
5. A importncia da Jurisprudncia para a actividade jurdica prtica
Que a Jurisprudncia intenta cumprir sobretudo uma tarefa
prtica algo que deveria ser pacfico. Em pases de Direito codi-
ficado, esta tarefa decorre de que as leis no s carecem perma-
nentemente de interpretao, mas necessitam tambm de colmatar
lacunas e de se adequar a diferentes situaes e, alm disso,
da crescente necessidade, cada vez mais complexa, de clareza
e de sintonizao das normas entre si; por ltimo, decorre da
exigncia de evitar contradies valorativas, o que, por sua vez,
decorre do princpio de igual medida ou seja da ideia de jus-
tia. A Jurisprudncia est empenhada, atravs de um tratamento
adequado do material que lhe dado nas leis e nas sentenas
dos tribunais, em alcanar critrios precisos para a soluo de
questes jurdicas e a deciso de casos jurdicos e, bem enten-
dido, nos quadros do Direito que em cada momento vigora e
das suas valoraes fundamentais. Se anteriormente dissemos que
a Jurisprudncia produz enunciados sobre o Direito vigente, h
agora que acrescentar que para ela se trata principalmente daqueles
enunciados de onde se retirem critrios de deciso que possam
conduzir soluo de casos jurdicos. Quer assim prestar ajuda
ao prtico, nomeadamente ao juiz e ao funcionrio administra-
tivo, que tm de encontrar solues em situaes concretas que
estejam em consonncia com o ordenamento jurdico. A obri-
gao de decidir, em que o prtico se encontra, no lhe permite
retardar a sua deciso at que uma questo seja cabalmente dis-
cutida pela dogmtica e tenha achado uma soluo convincente.
Tem que arriscar uma soluo, mesmo que no seja capaz de
a apoiar plenamente com fundamentos; nesta medida, a sua soluo
contm inevitavelmente uma parcela de discricionariedade. Mas
ele deve fundamentar, tanto quanto lhe seja possvel, a sua soluo
com argumentos jurdicos - assim lho exige a sua vinculao
constitucional lei e ao Direito. O que, por outro lado, com-
porta que o juiz na interpretao e complementao das leis lance
mo dos conhecimentos que a Jurisprudncia lhe oferece e dos
mtodos jurisprudenciais reconhecidos (116). Daqui resulta, por
(116) Cf. o meu ensaio sobre A vinculao do juiz lei como pro-
blema hermenutico (Die Bindung des Richters an das Gesetz aIs herme-
neutisches Problem), no Festschr. for. E. R. Huber, 1973, pg. 291 e segs.
327
outro lado, para a Jurisprudncia como clencia, a exigncia de
que fundamente e assegure os seus enunciados com mtodos her-
meneuticamente admissveis de pensamento orientado a valores
e que, por seu turno, se abstenha de juzos de valor e decises
no fundamentveis. Ao jurista dogmtico, que no est como
o prtico submetido a uma obrigao de decidir (117), no s
legtimo admitir, como tambm eventualmente a isso se poder
encontrar obrigado, que o Direito vigente, no estado actual do
conhecimento, no permite uma soluo satisfatria, e f-lo sempre
que prope uma alterao na regulamentao legal em virtude
de uma deficincia no colmatvel por outra via.
A relao entre a Jurisprudncia terica e a dogmtica jur-
dica, por um lado, e a prtica, especialmente a dos tribunais,
por outro, recproca, de um modo particular. Por um lado,
a dogmtica pe disposio da prtica critrios de soluo, que
esta no raramente acolhe, muitas vezes modifica e muitas outras
tambm entende de maneira errada. Por outro lado, tambm a
jurisprudncia dos tribunais fornece, por sua vez, dogmtica,
em larga medida, o material a partir do qual ela procura obter
novos critrios. A jurisprudncia dos tribunais, pela sua prpria
natureza, prende-se em maior medida ao caso singular do que
a dogmtica e o seu esforo orienta-se muito mais por uma bitola
to elevada quanto possvel de do caso . .o jurista dog-
mtico tem em vista, em muito maior escala, o geral, o tpico
dos casos. No obstante, o juiz sabe tambm que as mximas,
de acordo com as quais resolve um caso, tm que aspirar a ter
validade para todos os casos similares. Nem sempre, porm, se
pe de imediato em evidncia a mxima de deciso posta como
fundamento da deciso, nem se torna ntido o seu significado e
alcance para a soluo. Frequentemente, necessria uma anlise
minuciosa da fundamentao dada, ou a comparao de um maior
nmero de decises, para se saber quais as ponderaes que tiveram
um cunho decisivo, qual a via que seguiu a jurisprudncia. Aqui
irrompe o labor da dogmtica. Com efeito, h-de pressupor-se,
quase sempre tacitamente, que o tribunal, mesmo quando a sua
(117) BALLWEG passa por alto esta diferena, ao caracterizar
(JbRSozRth, voI. 2, pg. 45) o modo de pensar da Jurisprudncia como
pura e simplesmente marcado pela obrigao de decidir.
328
fundamentao deficiente, quis expressar, no entanto, algo de
justo, que a soluo resultante racional e (por isso tambm)
susceptvel de fundamentao segundo o Direito positivo. Esta
pressuposio, que h que ter em vista como hiptese de tra-
balho, no se confirma sempre, mas as vezes que tal ocorre so
suficientes para poder, de imediato, trabalhar com ela. Decerto
que a dogmtica tambm no se inibe de criticar acerbadamente
a jurisprudncia dos tribunais, por vezes, com desagradveis
acessos de presuno e petulncia. Mas, no conjunto, existe a
disposio de aprenderem uns com os outros, que hoje, em
ambos os lados, mais forte que outrora. De facto, o desenvolvi-
mento e aprofundamento de toda uma srie de conceitos jurdicos
e mximas de deciso, que hoje pertencem ao patrimnio adqui-
rido do Direito vigente, assentam na cooperao entre a juris-
prudncia e a dogmtica jurdica.
Nestes termos, a jurisprudncia dos tribunais aceitou muito
rapidamente a doutrina de ST AUB relativa ao incumprimento
positivo do crdito e manteve-a at hoje. Tambm acolheu e
desenvolveu a doutrina da culpa in contrahendo, que por sua vez
foi mais amplamente elaborada pela dogmtica com base, no
em ltima linha, no tratamento da jurisprudncia (118). A juris-
prudncia dos tribunais acolheu tambm a expectativa jurdica,
os efeitos externos das obrigaes, a nova doutrina do enriqueci-
mento (propriedade da condio de prestao) (119), a reduo
teleolgica do 181 do BGB. Foi na jurisprudncia que tiveram
o seu ponto de partida o critrio objectivo-tipificador da negli-
gncia no Direito civil ou a outorga aparente de poderes. Foram,
entretanto, acolhidos e desenvolvidos pela dogmtica. impor-
tante que os nossos tribunais superiores, ao fundamentarem as
suas sentenas, se confrontem com os resultados do trabalho dog-
mtico, mesmo quando venham, por fim, a decidir de outro modo.
Assim se chega continuamente a um dilogo recproco.
O significado da Jurisprudncia terica para a prtica do Direito
no se esgota todavia no auxlio que presta jurisprudncia dos
(118) Que se tornou, por seu turno, ponto de partida de outras rela-
es obrigacionais sem dever primrio de prestao: cf. o meu Lehrbuch
des Schuldrechts (Manual de Direito das Obrigaes), voI. I 9 11.
(119) Tiveram aqui especial influncia os trabalhos de CAEMMERER;
cf. os seus Gesammelte Schriften, 1968, voI. I, pg. 209 e segs.
329
tribunais. Uma das suas tarefas mais importantes consiste em
descobrir problemas jurdicos que at agora no cobraram solu-
o no Direito vigente e, deste modo, sugere uma mudana na
jurisprudncia dos tribunais ou ao nvel da legislao. Os novos
problemas jurdicos surgem porque novos factos sociais superve-
nientes reclamam uma regulao em conformidade com os pontos
de vista da justia distributiva, da proteco da parte socialmente
mais dbil ou da preveno de perigos. Os problemas jurdicos
que da resultam nem sempre se manifestam de modo imediato,
surgindo frequentemente durante largo tempo sob um ponto de
vista que falseia a sua especificidade. Assim, as primeiras confi-
guraes da responsabilidade pelo risco foram encaradas durante
largo tempo sob o ponto de vista valorativo de uma culpa presu-
mida, at que se imps a noo de que se trata de uma forma
especial de de certos riscos de dano. A jurisprudncia
dos tribunais procurou enfrentar os riscos acrescidos da civili-
zao tcnica, em primeiro lugar, mediante a imposio de novos
deveres de garantia da segurana do trfego, mediante a limi-
tao da possibilidade da prova de inexistncia de responsabili-
dade, nos termos do 831 do BGB, mediante a alterao do
nus da prova no processo de indemnizao por danos (distri-
buio do nus da prova segundo os sectores de risco); por outro
lado, mediante a extenso da responsabilidade contratual (deveres
contratuais e pr-contratuais de esclarecimento e de proteco,
efeitos externos das obrigaes). Providncias em larga escala
que devem servir para garantir que o lesado seja indemnizado,
como a introduo de um seguro obrigatrio ou medidas espe-
ciais de garantia, carecem de uma regulamentao legislativa.
Cada vez se vai tornando mais evidente que s com os meios
tradicionais, o princpio da culpa e o princpio da compensao
integral dos danos (<<princpio do tudo ou nada), no se alcanam
solues satisfatrias. Para a elaborao de novas solues,
torna-se necessria aqui, como por toda a parte, a colaborao
da Jurisprudncia.
A tarefa da Jurisprudncia no que toca preparao da legis-
lao trplice: em primeiro lugar tem que tornar claros como
problemas jurdicos os problemas que se apresentem, com todas
as implicaes que da resultarem; em segundo lugar - em con-
330
jugao com outras cincias, sobretudo a sociologia emprica do
Direito -, tem que elaborar propostas de soluo que se ajustem
ao Direito vigente e que possibilitem ao legislador alterna-
tivas (120); em terceiro lugar, tem que prestar ajuda formu-
lao. Na elaborao de propostas de soluo, sobretudo o
Direito comparado que desempenha um papel cada vez mais
importante. As reformas em sectores como os do Direito geral
de indemnizao por danos, a tutela do consumidor, a tutela geral
da esfera da personalidade, sobretudo em relao quelas mat-
rias que tenham hoje de ser reguladas num quadro supranacional,
como o Direito das sociedades comerciais, o Direito dos ttulos
de crdito, o Direito de autor, j no so hoje pensveis sem
uma investigao comparatstica. Mesmo estando justificada a
exigncia de uma indagao das repercusses fcticas, a incluso,
nestes termos, da investigao social emprica, de investigaes
<<jurdico-fcticas, continua a ser imprescindvel a colaborao
da Jurisprudncia. Esta no se considerou nunca a si mesma s
como cincia da actividade decisria judicial, antes se viu
sempre como uma cincia a cuja misso pertence conferir
expresso s exigncias de poltica legislativa e elaborar novas
propostas de legislao (121). Para este fim, os juristas empreen-
deram uma permanente indagao dos fenmenos jurdicos e
utilizaram para tal mtodos das cincias sociais, como sejam
levantamentos estatsticos ou inquritos a funcionrios ou a agre-
miaes. Pa(,a a transposio dos conhecimentos assim obtidos
em propostas legislativas requer-se porm, mais uma vez, um
conhecimento preciso do instrumentrio jurdico.
usual que o jurista distinga rigorosamente entre enunciados
de lege lata e de lege ferenda. Esta distino deve ser respeitada.
Nem tudo o que possa ser desejvel de uma perspectiva de poltica
(120) Isto ocorre, por exemplo, nos pareceres e relatrios das sesses
anuais do Congresso dos Juristas Alemes.
(121) Por isso considero exagerado, com intuitos polmicos, o ttulo
do ensaio de P. NOLL Da cincia juriSprudencial cincia da legislao
(Von der Rechtsprechungswissenchaft zur Gesetzgebungswissenschaft) (no
JbRSozRth, voI. 11, pg. 524). A contraposio afirmada no existe nestes
termos.
331
do Direito pode realizar-se no quadro das leis vigentes, por via
dos meios de interpretao e desenvolvimento do Direito, garan-
tidos metodicamente. Existem, para alm disso, questes que so
de um significado to transcendente para os mais diversos sec-
tores da vida que s o legislador, que pde formar a viso de
conjunto necessria, tem vocao para a sua soluo. O juiz no
deveria retirar ao legislador as decises que dele so exigidas.
S dentro de apertados limites que legtima a considerao
de pontos de vista de poltica legislativa, seja no desenvolvimento
interpretativo do Direito vigente ou, quando os seus pressupos-
tos se verificam (122), relativamente a um desenvolvimento do
Direito transcendente lei. Sirva como exemplo, uma vez mais,
a responsabilidade dos produtores. A jurisprudncia dos tribunais
tomou, a meu ver com razo, distncias em relao a aceitar
com base numa responsabilidade pelo risco do fabricante de um
produto relativamente aos danos que o adquirente ou utilizado r
sofre em virtude de um defeito que ele no podia conhecer. Como
a necessidade de uma tal responsabilidade se tornou clara,
contentou-se ao princpio a jurisprudncia dos tribunais em
presumir uma responsabilidade do produtor (123). S com a lei
sobre a responsabilidade por produtos defeituosos, de 15.12.89,
se construir uma responsabilidade do produtor independente de
culpa, que, entre outras circunstncias, cessa quando ele - o
que tem de provar - no introduziu o produto no trfego ou
quando seja de supor que o produto no tinha ainda o defeito
no momento em que o produtor o introduziu no trfego. Aquilo
que a jurisprudncia dos tribunais iniciou conduziu-o a legislao
ao seu termo.
A colaborao da cincia do Direito no desenvolvimento da
jurisprudncia dos tribunais no seria por si suprflua se esta,
no futuro, passasse a ser em grande parte realizada por computa-
dores em vez de pessoas. que ao passo que as leis so redigidas
em linguagem corrente, que carece de interpretao, na traduo
para a linguagem do computador ter-se-ia de fornecer a este a
(122) Cf. infra, capo V, 4d.
(123) Pela primeira vez no acrdo BGHZ 51, 91.
332
respectiva interpretao. Mas uma vez que no se podem prever
todas as configuraes do caso, aonde a interpretao de uma
disposio pudesse voltar de novo a ser duvidosa surgiria cons-
tantemente a necessidade de instruir de novo o computador ('24).
A tarefa da interpretao no haveria de desaparecer, mas seria,
em todo o caso, deslocada para outro lugar. To-pouco seria pos-
svel, decerto, que o computador por si s fosse capaz de cons-
tatar lacunas, estabelecer regras em falta - ou seja, aquelas
que lhe no foram fornecidas. Mas mesmo que fosse possvel,
inclusivamente, redigir todas as leis, no na linguagem corrente,
mas na linguagem simblica exacta do computador, quer dizer,
empregar s os conceitos nele definidos e assim tornar suprflua
a interpretao, mesmo assim, a exposio pelas partes dos factos
no processo, as declaraes das testemunhas e de outros partici-
pantes no processo continuariam a ocorrer na linguagem corrente.
Na transposio da linguagem corrente para a linguagem do com-
putador do facto constatado pelo tribunal surgiria de novo o pro-
blema da interpretao, pois que o esmiuar da situao fctica
haveria de conter variantes que no poderiam sem mais ter sido
apreendidas de modo pleno mediante o instrumentrio sgnico limi-
tado do computador. precisamente a amplitude de variaes
da situao fctica, que se apresenta sempre plasmada de forma
algo diversa, que torna necessrio examinar continuamente a ante-
rior interpretao de uma norma, corrigi-la e desenvolv-la. Nesse
caso, o emprego de computadores no haveria de alterar nada,
ao nvel do p1ano inferior, o da pura subsuno. Em todo o caso,
quando se trate de fenmenos massivos, que se apresentam sempre
de maneira idntica e onde as cirunstncias particulares do caso,
os matizes, as transies graduais e as constelaes de casos no
previstas no desempenham qualquer papel, o juiz que decide
o caso concreto pode ser substitudo pelo computador, previa-
mente instrudo para todos os casos. Mas junto ao mbito desses
fenmenos, que a si prprio se vai ampliando, haver sempre
(124) Acertadamente observa A. KAUFMANN (Festschrift for K.
Larenz, 1973, pg. 371) que um computador de administrao da justia
que fosse de uma vez s programado per saecula saeculorum haveria
de causar horror at ao positivista mais impvido.
333
um grande nmero de outros que reclamam um julgamento no
s generalizador, mas tambm individualizante e tipificador. Desen-
volver para estes pautas que possibilitem uma apreciao elstica,
orientada a pontos de vista valorativos e princpios, que trans-
cendem mas que ao mesmo tempo esto referidos ao caso ou
ao tipo, continua a ser tarefa da Jurisprudncia.
6. O contributo cognoscitivo da Jurisprudncia
Que a Jurisprudncia, ou mais precisamente, a sua expresso
no referida de modo imediato ao caso, na chamada dogmtica
jurdica, susceptvel de proporcionar um contributo cognosci-
tivo algo que posto em causa, por um lado, por todos aqueles
que s esperam tal contributo das cincias cientificistas, e por
outro, tambm, pela maioria dos juristas existentes que v a misso
da Jurisprudncia exclusivamente na sua utilidade para a prtica.
Os trabalhos puramente tericos que no deixam entrever uma
qualquer utilidade directa para a prtica encontram hoje reserva,
mesmo nas universidades, quando no uma decidida recusa. Nos
termos de uma perspectiva amplamente difundida, s os trabalhos
lgico-jurdicos, sociolgico-jurdicos e histrico-jurdicos so ade-
quados ao acrscimo do nosso conhecimento, mas no, ao invs,
os jusdogmticos. A tarefa da dogmtica v-se exclusivamente
na sua influncia sobre a prtica jurdica. Esta perspectiva remonta,
sobretudo, a HECK. A cincia jurdica prtica, diz ele, que
tradicionalmente denominamos de cincia jurdica 'dogmtica',
explora as vias em direco a uma meta final nica, a influncia
na vida, e no serve fins secundrios, autnomos, por exemplo,
os puramente teorticos ('25). Decerto que algo de semelhante
se poderia tambm dizer de vastos sectores das cincias da natu-
reza e da medicina; a, no entanto, s dificilmente se poderia
pr em causa que elas obtm conhecimentos, mesmo sob um ponto
de vista prtico. Se isto continua a ser posto em causa em relao
(125) PHILIPP HECK, Das Problem der Rechtsgewinnung und andere
Schriften, Studien und Texte zur Theorie und Methodologie des Rechts,
voI. 3, pg. 146 e segs.
334
Jurisprudncia, porque se acredita que s se podem obter
conhecimentos no mbito do pensamento valorativamente neutro,
e dos mtodos de quantificao. precisamente a ideia de que
a Jurisprudncia no trabalho conceptual valorativamente
neutro, que no dogmtica num mau sentido (a saber: no
sentido de uma deduo a partir de premissas maiores fixadas),
mas que , antes do mais, pensamento orientado a valores, que
abre o curso ao reconhecimento de um contributo cognoscitivo
da Jurisprudncia. Se se pensa que esta no est em situao de
produzir em relao ao seu objecto, o Direito positivo, enun-
ciados que possam ser qualificados de acertados ou desacer-
tados, ento no mais do que um mero acervo de opi-
nies (126), a que certamente corresponder uma funo de
compreenso, mas, de modo nenhum, uma de conhecimento. Pois
que as opinies, ao invs dos conhecimentos, no so nem
verificveis nem falsificveis; so assim arbitrrias.
Pelo menos desde MAX WEBER parece ser, para a maior
parte das pessoas, um dogma irrefutvel que sobre os valores
e aquilo que valioso no possvel qualquer conhecimento cien-
tfico (127). O reverso deste dogma uma particular resignao
face possibilidade de obter conhecimento no vasto campo em
que se trata do valor ou desvalor dos modos do comportamento
humano, dos objectivos, dos fins das criaes humanas (como
a tcnica), do uso ajustado dos meios e foras que esto dis-
posio do homem. Ningum poder hoje seriamente afirmar ainda
que estas questes so de importncia secundria para a humani-
..
(126) Nestes termos, O. BALLWEG, in JbRSozRth, voI. 2, pg. 45
e segs. KELMANN, in RTh, 1979, pg. 85 e segs., profere um sem-
-nmero de afirmaes semelhantes, que se reconduzem sempre a que os
enunciados juscientficos no podem nunca aspirar pretenso de correco
(no sentido de um conhecimento acertado). O prprio KELLMAN consi-
dera possveis os enunciados que possam aspirar a tal pretenso somente
nos quadros estreitos de um positivismo jurdico consequentemente elabo-
rado e sustentado (porventura sob a forma da teoria pura do Direito
de KELSEN); com isto, a sua perspectiva , a meu ver, excessivamente
limitada.
(127) WEBER estaria, na opinio de LOOS (Zur Wert- und Rechts-
lehre Max Webers, pg. 49), claramente e com tal firmeza convencido
de que o mbito de valores est subtrado ratio que nunca reflectiu
sobre a necessidade de comprovar tal concepo.
335
dade. No sem razo, observa GADAMER (128) que aqui - a
saber -, no cego decisionismo em relao aos fins ltimos
- o realismo metdico desemboca num irracionalismo cru. No
entanto, vimos j anteriormente (129), que so dadas hoje as mais
diversas respostas pelos filsofos do Direito e da moral questo
de se se podem produzir enunciados fundamentveis sobre valores,
como, por exemplo, o da justia. A questo pode ser neste ponto
deixada em pousio. Aqui trata-se da questo, de resposta mais
simples, se nos quadros de um, mesmo que ainda apenas em
esboo, dado sistema de pautas valorativas, podem ser produ-
zidas asseres sobre o seu contedo, alcance e significado, que
aspirem a correco, em relao com esse sistema. A tal questo
temos que responder pela afirmativa.
Pode ser que no seja possvel produzir asseres sobre
valores ltimos, que sejam convincentes para todos, mas j
possvel, como prova o facto da Jurisprudncia, aclarar, tornar
praticveis e desenvolver ulteriormente, por via da sua interpre-
tao e concretizao com vista a casos representativos, pautas
de valorao que nos so dadas de qualquer modo - justamente
em Direito positivo, em uma moral positiva. Que as interpreta-
es e as consequncias nelas fundadas no alcanam o grau de
exactido e rigor lgico das medies, clculos e operaes men-
tais puramente lgicas, no por si razo para lhes recusar qual-
quer valor cognoscitivo. Decerto que os enunciados jurispruden-
ciais no podem muitas vezes ser plenamente verificveis, seja
porque frequentemente permanece uma certa margem de discri-
cionariedade judicial, onde haver que sopesar diferentes bens
e valores, ou porque a coordenao com a esfera de sentido de
um tipo ou de uma pauta permanece duvidosa no caso concreto.
No entanto, muitos enunciados deixam pelo menos falsificar-se
e tal no seria possvel se se tratasse s de opinies (130). No
se deve, de modo algum, equiparar valores, no sentido de
tomadas de posio puramente pessoais, como permanentemente
(128) Wahrheit und Methode, 3. a ed., pg. 552. De modo anlogo,
RYFFEL, Rechtssoziologie, pg. 195.
(129) Na Parte I, capo V, 8. Sejam aqui evocados, em especial,
PERELMAN, RYFFEL, COING e HENKEL.
(I30) Sobre a falsificabilidade das teorias jurdicas, cf. infra,
capo VI, Id.
336
acontece, com pensamento orientado a valores, cuja expulso
do mbito da cincia no haveria de significar seno a declarao
de bancarrota da razo humana face maioria dos problemas
da vida humana. A Jurisprudncia no tem, de todo em todo,
qualquer motivo para subscrever uma tal declarao de bancar-
rota. Ela criou - mesmo que isto no seja, em absoluto, claro
aos olhos da maioria dos juristas - mtodos de pensamento orien-
tado a valores, que devem ser postos a par com aqueles outros,
respeitantes s cincias basicamente isentas de valores.
Uma segunda razo pela qual, no raramente, se nega o valor
cognoscitivo Jurisprudncia a, j evidenciada por KIRCH-
MANN (131), fluidez do seu objecto, do Direito positivo.
Evoca-se, com prazer, o seu dito: Bastam trs palavras rectifica-
doras do legislador para bibliotecas inteiras se transformarem em
papel de embrulho. Mas tambm aqui haveria que tomar precau-
es. Certamente que muitos problemas jurdicos esto condicio-
nados pelo tempo e pela situao. Aparecem e de novo desapa-
recem, porque deixaram de existir os pressupostos sob os quais
poderiam ter importncia. Mas isto no de modo algum vlido
para todos os problemas; muitos retomam, sob formas ligeiramente
variadas. A jeito de exemplo: onde existam contratos surgem cons-
tantemente perguntas como as de quem pode celebrar contratos
(questo da capacidade negociai), como ocorre a perfeio da decla-
rao negociaI (questo da forma, do acesso s declaraes de
vontade, do consenso e do dissenso), se as partes esto vin-
culadas ao cOJ;ltrato em todas as circunstncias (questes dos pres-
supostos de validade, da influncia de um erro ou da completa
alterao das circunstncias pressupostas, ou o cumprimento defi-
ciente de um contrato) e outras mais. Ordens jurdicas diferentes
poder-lhes-iam ter respondido de modo diverso em diferentes
pocas; como problemas colocam-se de novo constantemente.
O mesmo vale, por exemplo, para o problema do erro ou do
estado de necessidade supralegal no Direito Penal. Uma certa
poca cr t-lo resolvido, mas a soluo foi alcanada de modo
deficiente e, por isso, no se mantm. A simples observao per-
mite, em boa verdade, a constatao de que aqui se trata de pro-
(13\) Em relao a KIRCHMANN, cf. supra na Parte I, capo IH, 2.
337
blemas relativos coisa Direito, ou ainda, de modo mais geral,
que tal coisa existe (132).
O erro de KIRCHMANN e de todos os positivistas o
de que s consideram as regulaes legais na sua pura positivi-
dade, como postas, mas no como respostas possveis a pro-
blemas jurdicos, isto , problemas que constantemente surgem
das possibilidades e compulses das relaes inter-humanas, sob
a ideia directriz de uma ordenao justa dessas relaes que,
ao mesmo tempo, garanta a segurana. Com isto no se quer
dizer que a Jurisprudncia seja apenas uma cincia de problemas
jurdicos, j que estes problemas no podem isolar-se das res-
postas que se lhes d, de modo que, na total independncia disto,
pudessem ser objecto de uma cincia prpria. Muitos destes pro-
blemas, porm, resultam antes de mais da resposta a um outro.
decisivo, no entanto, que a Jurisprudncia, por detrs dos pro-
blemas e das respostas que a eles d o Direito positivo, identi-
fique as ideias jurdicas especficas (as rationes legis) e os princ-
pios jurdicos rectores, e ainda determinadas estruturas materiais
e as distines que elas proporcionam, que fundamentam (no
sentido de estas respostas ou que reclamam novas
respostas. Com a alterao de uma lei no desaparece por si o
problema ao qual o legislador d agora uma nova resposta e
essa resposta s compreensvel, por seu lado, quando se com-
preende o problema e as respostas que at agora lhe foram dadas.
Assim, trata-se tambm na cincia do Direito de um continuado
retomo a respostas que foram dadas sob uma outra situao
legislativa. O dito de KIRCHMANN , assim, pura e simples-
mente errado.
Os enunciados da Jurisprudncia referem-se de modo ime-
diato ao Direito vigente aqui e agora. Mas este d respostas a
questes que no se colocam s a esta comunidade jurdica, mas,
de modo semelhante, tambm a outras. No so s problemas
precisamente desta ordem jurdica mas, em maior ou menor grau,
problemas jurdicos gerais. Por isso, o Direito comparado no
s pode e quer proporcionar conhecimentos sobre ordenamen-
tos jurdicos alheios, mas tambm obter conhecimentos sobre
(132) A este propsito, HRUSCHKA, Das Verstehen von Rechts-
texten, pg. 56 e segs.
338
possveis solues de problemas jurdicos e o seu diferente
valor (133). Todo o tratamento srio de um problema jurdico,
sobretudo se este ocorre no apenas no quadro e com os meios
de pensamento de um nico ordenamento jurdico positivo, ,
por isso, bastante adequado a ampliar o nosso conhecimento sobre
a coisa Direito.
HECK tem decerto razo quanto ao facto de que a Jurispru-
dncia no persegue, a par da sua misso prtica - fomentar
a aplicao e desenvolvimento do Direito vigente - e separada
dela, um segundo objectivo, puramente terico. Todos os seus
conhecimentos devem tambm, em ltima anlise, reverter em
benefcio do desenvolvimento do Direito. Mas, por outro lado,
o seu valor para a prtica jurdica seria bastante escasso se no
estivesse em situao de obter conhecimentos que sejam apro-
priados para proporcionar uma melhor compreenso do Direito
vigente, dos problemas jurdicos em geral e das suas possibili-
dades de soluo. E aqui no se trata simplesmente da sua estru-
tura formal - ainda que a esta se deva atender -, mas tambm
do contedo material de justia das normas, dos institutos jur-
dicos e das mximas de deciso que aflorem nas decises judi-
ciais. Na medida em que nos toma conscientes dos contedos
de justia, que revela princpios jurdicos rectores e que os con-
cretiza em diversos contextos, desenvolvendo o sistema interno,
a Jurisprudncia presta um contributo tambm para o melhor conhe-
cimento dos princpios de um (qualquer) Direito justo (134). Nesta
medida, no se tratar ento somente de conhecimentos que sejam
ajustados precisamente no quadro deste Direito positivo mas
de conhecimento jurdico (conhecimento da coisa Direito), pura
e simplesmente. Mas se este conhecimento tambm em ltima
(133) ZWEIGERT e KOTZ (Einfhrung in die Rechtsvergleichung,
pg. 14) consideram a obteno do conhecimento como funo primeira
da comparao jurdica.
(134) Os princpios, os ticos-jurdicos tambm, de um Direito posi-
tivo no so enquanto tais automaticamente princpios de um Direito justo;
valem em razo e no contexto desse Direito positivo. Mas na medida em
que remetem para um contedo de justia, apontam para tais princpios,
abrem-nos o acesso a eles, possibilitam-nos um conhecimento - mesmo
que s possvel de modo aproximativo - do justo que est na mira do
Direito. Com mais pormenor, a este respeito o meu escrito sobre Direito
justo (Richtiges Recht) , pg. 174 e segs.
339
instncia tarefa da filosofia do Direito, no deixa todavia a Juris-
prudncia de prestar aqui uma contribuio no despicienda.
7. A metodologia como auto-reflexo hermenutica da Jurisprudncia
Resta-nos ainda dizer uma palavra, em jeito de concluso a
estas observaes introdutrias, acerca da misso e do lugar que
corresponde metodologia da Jurisprudncia em si. uma parte
da Jurisprudncia, ligada tal como ela a um determinado Direito
positivo, ou tem uma base independente dela? Veremos que ambas
as coisas so verdadeiras at um certo ponto.
A metodologia de qualquer cincia , antes do mais e em
primeiro lugar, a reflexo desta cincia sobre o seu prprio pro-
ceder, sobre os modos de pensamento e meios de conhecimento
de que lana mo. Toda a cincia desenvolve tais modos de pen-
samento, e, para alm disso, determinados procedimentos para
se certificar da sua matria e para verificar os seus enun-
ciados (135). A reflexo sobre este procedimento no ocorre em
separado da sua aplicao, mas acompanha-a ou segue-a de ime-
diato e est na mais estrita conexo com a cincia em causa.
Isto vlido tambm para a metodologia da Jurisprudncia. Que
, assim, sempre metodologia de uma determinada Jurisprudncia:
a de um Direito codificado ou a de um case law, ou antes, at
um certo ponto, a de um determinado sistema jurdico. Que no
caso da recepo de um sistema jurdico alheio e da sua dogm-
tica, a metodologia do pas de recepo pode seguir, no entanto,
outras vias foi o que demonstrou KIT AGA W A (136), tomando
como exemplo a recepo do Direito europeu no Japo. Uma
comparao dos crculos jurdicos mais importantes no presente
compreende tambm uma comparao das metodologias que lhe
(135) Cf. VICTOR KRAFT, Die Grundformen der wissenschaftlichen
Methoden, 2. a ed., Viena, 1973, pg. 11: Os mtodos cientficos ... no
servem descoberta mas fundamentao do conhecimento. Tm por misso
garantir que um enunciado contm um conhecimento.
(136) KIT AGA W A, Rezeption und Fortbildung des europaischen Zivil-
rechts in Japan, 1970, pg. 176 e segs.
340
so pertinentes (137). FIKENSTSCHER concebe de modo ainda
mais amplo a misso de uma metodologia comparatstica (138).
Entende por mtodos modos especficos de pensar o Direito
e, com conformidade, de o actuar e toma como referncia, para
alm dos actuais, tambm os pensamentos jurdicos de estdios
anteriores e passados, como a cultura greco-romana. O ponto cen-
tral da sua obra reside claramente no modo de pensamento e nos
mtodos respectivos dos crculos jurdicos anglo-americano e do
europeu-continental (actual).
A reflexo sobre a prpria maneira de proceder cria ao mesmo
tempo, no entanto, um certo distanciamento. Significa uma
mudana de direco da perspectiva e portanto da colocao da
questo. Agora j no se pergunta se esta ou aquela interpretao
ou integrao na esfera de sentido de uma pauta de valorao
acertada, mas o que que acontece quando se interpreta uma
lei, se concretiza uma pauta carecida de preenchimento e sobre-
tudo quando e sob que condio pode ser considerada acertada
uma tal interpretao ou coordenao. A metodologia descreve
assim no s como se h-de proceder de facto, mas coloca tambm
a questo do valor, do xito possvel de determinados mtodos.
No se comporta, nestes termos, apenas de modo descritivo,
mas tambm de modo normativo (139). A bitola que para este
fim ter de empregar s pode ser naturalmente o fim cognoscitivo
especial desta cincia (140).
O escopo cognoscitivo da Jurisprudncia a elaborao e expo-
sio do Direilo vigente (em sentido normativo) aqui e agora e, bem
(137) Posies a este respeito em DA VID-GRASSMAN, Einfhrung
in die gro{3en Rechtssysteme der Gegenwart, 1966, pg. 97 e segs., 316
e segs., 404 e segs.
(138) Na sua obra, Methoden des Rechts in vergleichender Darstel-
lung, 5 volumes, 1975-1977.
(139) Isto vale tambm em pleno para a metodologia de toda e qual-
quer cincia. R. LAUTMANN, Wert und Norm, 2. a ed., pg. 112, nota
6, assinala que nas discusses metodolgicas surge com frequncia a locuo
'dever ser', incluindo as suas equivalncias. As normas metodolgicas
prescrevem o curso da investigao cientfica. No o faz por certo no
sentido das regras da lgica, mas mais propriamente no sentido de meras
recomendaes.
(140) Cf. tambm ALBERT, in: TOPITSCH, Logik der Sozialwissens-
chaften, 8.
a
ed., 1972, pg. 187.
341
entendido, no de um contedo de regulao simplesmente dado,
mas que haja de ser desenvolvido com cada vez maior preciso
a partir de um material previamente dado (em leis e sentenas
judiciais, actos administrativos e contratos). Para tal pressupe,
como j foi muitas vezes sublinhado, pelo menos no sentido de
uma hiptese de trabalho, que a este material inerente, at certo
ponto, uma certa ordem interna, que pode globalmente ser enten-
dida como uma tentativa de respostas concordantes entre si a pro-
blemas jurdicos enquanto tais. Sem esta pressuposio, s lhe
restar a tarefa de coleccionar e registar - uma tarefa com a
qual em momento algum se sentiu satisfeita. Uma pressuposio
adicional que geralmente feita a de que com o auxlio das
normas correctamente entendidas no seu nexo de significao e
mediante a comparao de decises apropriadas, outros casos
jurdicos podem ser resolvidos de modo a que lhes corresponda
a exigncia de justia material nos limites daquilo que , em cada
caso, o possvel. A meta do trabalho juscientfico assim, por
um lado, a descoberta de uma unidade interna, de uma contnua
conexo de sentido das normas e, por outro lado, a sua concreti-
zao tendo em vista distintas constelaes de casos. Os mtodos
que so adequados a aproximar a Jurisprudncia deste seu escopo
cognoscitivo e, com isso, da misso prtica que lhe vai apontada,
sero os que a metodologia haver de sancionar, e deixar, pelo
contrrio, de o fazer em relao queles que para tal no sejam
adequados.
Sempre que a cincia do Direito de um qualquer Direito
positivo queira desenvolver a sua prpria metodologia, trata-se
sempre, em ltima anlise, da mesma questo, a questo do
modo adequado de conhecimento da coisa Direito. Questo a
que s pode responder uma cincia que tematize a peculiaridade,
a especfica capacidade de sentido dessa coisa mesma - ainda
independentemente da sua concreta apresentao em um Direito
positivo -, ou seja: a filosofia do Direito. Nestes termos,
RYFFEL tem razo quando diz (141) que a metodologia conduz,
quer o queira quer no, filosofia. A Parte Histrica con-
firmou sem excepo a estreita conexo entre metodologia jur-
(141) RYFFEL, Grundprobleme der Rechts- und Staatsphilosophie,
pg.59.
342
dica e filosofia do Direito. Para cada metodologia, mesmo que
esta disso se no mostre consciente, poder-se-ia indicar uma filo-
sofia do Direito a ela adequada. E tambm na discusso metodo-
lgica actual tomam-se notrias, sem excepo, como vimos, as
posturas jusfilosficas de base. Isto vlido, por exemplo, para
a preferncia quase unnime pela justia do caso, como para
as diferentes tomadas de posio em relao questo do sis-
tema, mas sobretudo em relao ao problema do conhecimento.
A relao entre metodologia e filosofia do Direito no pode no
entanto ser vista como uma dependncia unilateral da metodo-
logia de determinados pressupostos jusfilosficos. As perspectivas
metodolgicas, como, por exemplo, a de que todas as regras
carecem necessariamente tanto de interpretao, como so lacuno-
sas e em ampla medida carecidas de concretizao, pem desde
logo em questo determinadas posies jusfilosficas, por
as de um positivismo legalista puro, ou de um pensamento jUS-
naturalista esttico (141a).
Mas se determinados mtodos so ou no apropriados para
fomentar ou no o escopo cognoscitivo da Jurisprudncia e as
tarefas prticas que dela so inseparveis, se existem mtodos
especficos de pensamento orientado a valores e, em caso afirma-
tivo, quando que se estabelecem com plenitude de sentido, tudo
isto so questes que pertencem ao mais vasto campo da herme-
nutica. Por hermenutica entendo aqui a doutrina sobre as con-
dies de possibilidade e os modos especficos do compreender
em sentido estrito, quer dizer, do compreender aquilo que dotado
de sentido enlIuanto tal, em contraposio ao explicar de objectos
sem ter em conta as referncias de sentido (142). Se na metodo-
logia jurdica se trata dos modos especficos de compreender refe-
rncias de sentido jurdico, a hermenutica geral, no sentido apon-
tado, constitui por sua vez a base da prpria metodologia jurdica.
Na medida em que a metodologia da Jurisprudncia se refira
hermenutica geral, e a partir da esteja em situao de empregar
(141a) o que BYDLINSKI explana com mais pormenor, na sua obra
Juristische Methodenlehre und Rechtsbegrijf, 1982.
(142) A questo de uma hermenutica universal no sentido de
GADAMER, que abarca tambm o explicar, pode ser aqui deixada em
aberto. A este respeito, cf. tambm PANNENBERG, Wissenschaftstheorie
und Theologie, pgs. 139 e segs., 152 e segs., 223.
343
uma bitola crtica em relao aos mtodos aplicados pela Juris-
prudncia, alcana um alto grau de independncia em relao a
esta e ao sistema jurdico a que pertence (143). Tem sobretudo
a possibilidade de esclarecer a Jurisprudncia sobre os erros em
que esta cai em relao ao alcance de cada um dos seus mtodos
ou estrutura lgica dos seus modos de argumentao. Pode,
por exemplo, tomar claro que a aplicao do Direito no pode
separar-se da interpretao e do desenvolvimento do Direito, que
tal aplicao s em escassa medida se baseia na subsuno lgica
e, em muito mais ampla medida, em juzos de ndole totalmente
distinta, que o pensamento orientado a valores imprescindvel
na Jurisprudncia e no pode equiparar-se a valores pessoais; pode
ainda tomar claro quais as formas de pensar especficas - como
o tipo, a pauta carecida de preenchimento, o conceito funcional-
mente determinado - se serve um tal pensamento. Esta indepen-
dncia no vai certamente to longe, ao ponto de poder pres-
cindir, enquanto metodologia de uma Jurisprudncia determinada,
da organizao jurdica que lhe subjacente - seja j predomi-
nantemente Direito legislado, com vinculao dos tribunais lei
e ao Direito, ou case law, ou porventura uma mescla de ambas.
que foi em ateno precisamente a essa organizao jurdica
que a Jurisprudncia, apegada a uma ou outra das
desenvolveu determinados mtodos de que no pode prescmdlf.
Subsistem, no entanto, pontos em comum, como as indagaes
das ltimas dcadas, como por exemplo as de ESSER, mostraram,
sobretudo em relao heurstica judicial do Direito - por
exemplo, no mbito das clusulas gerais -, que s denotam
determinadas estruturas a partir da coisa (a saber: a coisa heu-
rstica do Direito).
A metodologia da Jurisprudncia pode, nesta conformidade,
caracterizar-se como a sua auto-reflexo luz da hermenutica.
Com auto-reflexo no se quer significar algo como anlise psi-
colgica dos processos de deciso jurdicos, por muito proveitosa
que ela possa ser, mas a descoberta e julgamento hermenutico
dos mtodos e formas de pensar aplicados, de modo mais ou
(143) Tambm HASSEMER fala da relativa independncia da meto-
dologia em relao a cada sistema jurdico particular, in: A. KAUFMANN,
Rechtstheorie, pg. 30.
344
menos consciente, na Jurisprudncia. Trata-se antes de que con-
tributo que determinado mtodo capaz ou no, de como se
pode proceder metodicamente de modo correcto, do que que
metodicamente errado, pois que no de facto apropriado para
chegar a resultados isentos de objeco. Aqui, no entanto, devemos
precaver-nos contra um erro muito corrente. A metodologia jur-
dica no nem lgica jurdica formal, nem instruo sobre
a tcnica de soluo de casos (144). A metodologia no pode
tratar de estabelecer regras rgidas, que s precisariam de se seguir
para caminhar com segurana na aplicao das normas jurdicas.
A interpretao, e tudo o que ela em si coenvolve, no uma
actividade que possa realizar-se somente de acordo com regras
estabelecidas; carece sempre da fantasia criadora do intrprete.
Se antes falmos de circunstncias hermeneuticamente relevantes,
agora de acrescentar que no possvel um catlogo exaustivo
de todas as circunstncias que possam ser hermeneuticamente rele-
vantes. As indicaes metodolgicas permitem na sua aplicao
uma margem de livre apreciao, do mesmo modo que a maioria
das normas jurdicas. Tais indicaes fornecem ajudas de orien-
tao, possibilitam o controlo de um curso de ideias, sobretudo
para que se no passem por alto pontos de vista essenciais, e
obrigam o intrprete a prestar contas sobre o seu proceder. Mas
quem pense que as deve seguir como um escravo simplifica a
questo em demasia. No s para o trabalho jurdico quotidiano
como para t:Qdos os trabalhos jurdicos importantes, ajustada
a observao de GADAMER de que decerto indispensvel
cincia a higiene metdica, mas a mera aplicao de mtodos
habituais constitui em muito menor grau a essncia de toda a
pesquisa do que a descoberta de mtodos novos - e, por detrs
disto, a fantasia criadora do investigador (145). Certamente que
tambm a concluso oposta seria falsa, ou seja: uma vez que
as indicaes metodolgicas no so regras aplicveis sempre da
mesma maneira, como que de um modo mecnico, so supr-
fluas, so meras frmulas vazias. Isto significaria uma vez mais
(144) Nestes termos, tambm, FRIEDRICH MULLER, Juristische
Methodik, 3. a ed., 1989, pg. 20.
(145) GADAMER, Wahrheit und Methode, pg. 513 (posfcio).
345
renunciar medida possvel de racionalidade e abandonar tudo
mera arbitrariedade da opinio subjectiva (146).
Uma vez que a metodologia o em relao Jurisprudncia
de uma determinada ordem jurdica, que coloca determinadas exi-
gncias ao prprio proceder dos tribunais e que essas exigncias,
por sua vez, codeterminam o seu modo de argumentar e o seu
estilo de fundamentao, ter tambm a metodologia de proceder
a uma auto-reflexo (147). Uma dessas exigncias mais relevantes
, no nosso sistema jurdico, a vinculao da jurisprudncia
dos tribunais lei e ao Direito, afirmada na Lei Fundamental
(art.o
s
20., n.o 3 e 97., n.o 1). O que especificamente signi-
fica , em boa verdade, controvertido, mas a metodologia, se
quer garantir aos juzes um apoio para a deciso e fundamen-
tao, ter de a levar em conta. Acabamos de ver no captulo V
da Parte I que essa questo assumiu um papel relevante na dis-
cusso metodolgica actual. Igualmente ancorada no nosso sis-
tema jurdico vigente est a imposio aos tribunais de um desen-
volvimento (materialmente adequado) do Direito. Como que
ambas as exigncias so satisfeitas na actividade judicial e se com-
binam uma com a outra algo que a metodologia tem de demons-
trar. Como deve a metodologia comportar-se, quando o ordena-
mento jurdico de cuja Jurisprudncia se trata se no limita a
indicar ao juiz que proceda de acordo com a doutrina aceite
- e isto quer tambm dizer em conformidade com as regras reco-
nhecidas da interpretao e do desenvolvimento do Direito - mas
tambm ele mesmo oferece indicaes pormenorizadas para a inter-
pretao e integrao de lacunas? o caso, por exemplo, entre
ns, em relao interpretao dos negcios jurdicos, se bem
que estes preceitos reclamem por sua vez, e em grande medida,
interpretao e que tenham sofrido de facto uma interpretao,
que de acordo com o seu sentido literal dificilmente seria de esperar.
H ainda que mencionar, por exemplo, a proibio de analogia
em Direito Penal. O Direito ingls contm uma proibio de inter-
. ('.46) .Se a renncia medida possvel de racionalidade, que aqui quer
dIZer JustIficao mediante motivos, j inconveniente no mbito dos juzos
normativos - a este propsito, cf. FRANKENA, Analytische Ethik, pg. 127
e segs. -, no mbito do julgar jurdico insustentvel.
(147) A este respeito, cf. FRIEDRICH MLLER, Juristische
Methodik und Politisches System, 1976.
346
pretao histrica da lei, baseada no Direito consuetudinrio, quase
incompreensvel para o jurista continental. Em relao a tais pre-
ceitos h que dizer que, uma vez que eles prprios carecem de
interpretao, raramente tm o efeito imaginado pelo legislador.
De resto, a metodologia tem que aceitar essas indicaes como
marcos que vinculam os tribunais e outros rgos do Estado.
livre de as criticar a partir de um ponto de vista hermenutico.
Aqui ter de ter em ateno que as regras metodolgicas da inter-
pretao e da concretizao de normas jurdicas tm por um lado
que cumprir, naturalmente, as condies hermenuticas, e, por
outro, esto, por sua vez, tal como as normas a interpretar, ao
servio de uma criao e desenvolvimento do Direito, conforme
ao sentido e substncia, e, assim, devem ser vistas sempre sob
este aspecto.
Tm tambm, por sua vez, as indicaes metodolgicas fun-
damentadas na hermenutica e reconhecidas pela jurisprudncia
dos tribunais o estatuto de normas jurdicas? Esta pergunta tem
de ser respondida pela negativa. No tm, apesar de uma longa
e incontrovertida prtica dos tribunais, o carcter de Direito con-
suetudinrio, pois que por detrs delas no existe qualquer con-
vico jurdica geral. A sua consolidao em normas jurdicas
dificultaria, alm disso, de modo desnecessrio, a tarefa de regras
reconhecidas como insustentveis (como a de que as disposies
excepcionais so sempre de interpretar de modo restritivo).
Decerto que o no tomar em conta regras metodolgicas (ou a
diligncia necessria na sua aplicao) pode conduzir a uma inter-
pretao e r r ~ n e e esta a uma soluo incorrecta. Mas a regra
metodolgica em si tem apenas uma funo auxiliar. O no a
levar em conta no torna necessariamente, por si s, incorrecto
o julgamento.
A metodologia da Jurisprudncia utiliza uma linguagem nor-
mativa, pois que a metacincia de uma cincia normativa. Com
palavras como <<norma jurdica, consequncias jurdicas, vali-
dade, quer expressar o que que a Jurisprudncia por elas
entende. Os termos empregues para a designao de mtodos
jurisprudenciais - como, por exemplo, interpretao restritiva,
extensiva, analogia, reduo teleolgica, concretizao de uma
pauta de valorao - tm, para alm disso, um sentido herme-
nutico especfico. Encontraram acolhimento na linguagem quo-
tidiana dos juristas na medida em que a Jurisprudncia se tornou
347
consciente do mtodo, o que, por exemplo, se pode seguir de
perto na difuso da palavra concretizao no uso lingustico
dos tribunais nos ltimos 40 anos ('48). Os termos procedentes
da hermenutica geral - v.g., analogia - tm tambm um sen-
tido especfico no contexto da Jurisprudncia e da metodologia
jurdica. A metodologia da Jurisprudncia no se esgota nem na
hermenutica nem na Jurisprudncia, mas uma mediao cons-
tante entre ambas e no susceptvel de se encaixar totalmente
em qualquer delas. Por um lado, est includa em cada um dos
ordenamentos jurdicos e esclarece os seus preceitos metodica-
mente ('49). Mas s pode esclarecer na medida em que se
eleva acima dos preceitos - e tambm dos de natureza metodol-
gica - de cada ordenamento jurdico, e os examina luz dos
conhecimentos gerais da hermenutica. Novos conhecimentos her-
menuticos - como, por exemplo, que o interpretar no sim-
plesmente receptivo, mas sempre uma actividade produtiva -
modificam tanto a autocompreenso da Jurisprudncia, quanto
tambm a hermenutica pode obter novos conhecimentos dos
mtodos aplicados na Jurisprudncia. A mediao tem que ser
vista em ambos os sentidos. A metodologia pretende contribuir
tambm para as tarefas prticas da Jurisprudncia, mediante o
afinamento da conscincia metodolgica. Mas a sua meta primeira
a obteno de conhecimentos sobre a cincia do Direito. Nesta
medida, uma teoria da cincia do Direito, e, como tal, uma
parte da teoria do Direito.
(148) Para este ponto contribuiu de modo essencial o escrito de
ENGISCH sobre Die Idee der Konkretisierung in Recht und Rechtswis-
senschaft unserer Zeit (A ideia de concretizao no Direito e na cincia
jurdica do nosso tempo), 1953, 2.
a
ed., 1968.
(149) Nestes termos, HASSEMER, in: Rechtstheorie, pg. 29.
...
11
A DOUTRINA DA PROPOSIO JURDICA
1. A estrutura lgica da proposio jurdica
a) As partes integrantes da proposio jurdica (completa)
Toda a ordem jurdica contm regras que pretendem que
aqueles a quem se dirigem se comportem de acordo com elas.
Na medida em que estas regras representam ao mesmo tempo
normas de deciso, aqueles a quem cabe a resoluo jurdica de
conflitos devem julgar em conformidade com elas. As normas
jurdicas, na sua maioria, so tanto normas de conduta para os
cidados, como normas de deciso para os tribunais e rgos
administrativos. caracterstico de uma regra, no sentido aqui
pensado, em primeiro lugar, a sua pretenso de validade, quer
dizer, ser o sentido a ela correspondente uma exigncia vincu-
lante de comportamento ou ser uma pauta vinculante de julga-
mento - o seu carcter normativo; em segundo lugar, a sua pre-
tenso de possuir validade, no s precisamente para um
determinado caso, mas para todos os casos de tal espcie,
dentro do seu mbito espacial e temporal de validade - o seu
carcter geral. Uma regra jurdica pode estar expressada numa
lei, pode resultar do denominado Direito consuetudinrio ou de
consequncias implcitas do Direito vigente, ou de concretizaes
dos princpios jurdicos, tal como estas so constantemente efec-
tuadas pelos tribunais. Para que resulte uma regra nova da con-
cretizao de um princpio jurdico, referida antes do mais ao
caso, ou de uma pauta carecida de preenchimento, tal regra tem
certamente que ser susceptvel de generalizao, no sentido de
que seja aplicvel a casos equiparveis ou anlogos. o que
350
acontece quando, e na medida em que, se liga a traos tpicos
do caso decidido em concreto.
A regra do Direito tem a forma lingustica de uma propo-
sio, a proposio jurdica (I). dela que se vai tratar em
seguida. A proposio jurdica deve distinguir-se, em virtude do
sentido normativo que lhe correspondente, de uma proposio
enunciativa, que contm uma afirmao de factos ou uma consta-
tao (2). De igual modo, deve-se distingui-la daquelas proposi-
es que contm enunciados sobre Direito vigente, onde se fala
de normas jurdicas. Esclareamo-nos sobre o que tm em comum,
assim como sobre as diferenas entre as proposies enunciativas
e as proposies normativas, quer dizer, as proposies jurdicas.
Toda a proposio uma estrutura lingustica, na qual algo
est conexionado com uma outra coisa. Uma proposio enuncia-
tiva contm, as mais das vezes, o enlace entre um objecto e uma
propriedade ou modo de comportamento que se lhe atribui, que
dele se afirma. Exemplos seriam, mais ou menos, proposies
como: este carro vermelho ou este carro circula neste momento
a tal ou tal velocidade por hora. Enunciados mais complicados
como, por exemplo, este carro est precisamente em vias de
ultrapassar um camio ou x adormeceu durante a viagem ao
volante do seu automvel, poder-se-iam reconduzir todos forma
fundamental atrs mencionada. A todas as proposies enuncia-
tivas desta espcie comum que o contexto ou o fenmeno nelas
(I) O tellJ10 Rechtssatz (= proposio jurdica) emprega - se aqui,
portanto, com um significado idntico ao de Rechtsnorm (= norma jur-
dica). Isto justifica-se precisamente porque a norma jurdica s pode ser
expressa como proposio (ou nexo de proposies). KELSEN (Teoria
Pura, 2. a ed., pg. 73 e segs.) reserva o termo proposio jurdica (Rechts-
satz) para as proposies da cincia do Direito. Estas contm enunciados
sobre o contedo ou a vigncia das normas jurdicas; so proposies enun-
ciativas que pelo seu contedo se referem a normas, mas no so, elas
prprias, normas.
(2) Decerto que a norma jurdica enuncia tambm algo, pois que
indica o que o destinatrio deve fazer ou deixar fazer, ou como deve julgar.
Mas esta funo enunciativa est ao servio da funo normativa. A norma
jurdica no afirma que algo seja assim ou de outro modo, mas prescreve,
permite ou probe algo. Cf., em relao problemtica semelhante do
imperativo, HARE, Die Sprache der Moral, pgs. 35, 37 e segs .. Sobre
as proposies normativas e enunciativas, WEINBERGER, Rechtslogik,
2. a ed., pgs. 53 e segs. e 225 e segs.
351
descrito ocorrem ou tm lugar no plano dos factos ou, se o enun-
ciado se reveste de uma forma pretrita, que ocorreram ou tiveram
lugar. Como corroborao pode acrescentar-se: ou foi de facto
assim. Uma vez que todo o enunciado suscita a pretenso que
de facto assim ou assim foi, submete-se ao critrio de verdade,
pode atribuir-se-Ihe o predicado de verdadeiro ou falso.
Tomemos uma proposio jurdica qualquer, por exemplo a
proposio: o locador deve conservar a coisa locada durante todo
o tempo da locao em estado adequado ao uso conforme ao con-
trato ( 536 do BGB). Esta proposio no afirma que os loca-
dores se comportaram sempre do modo indicado, ou que ho-de
no futuro comportar-se assim. Prescreve antes, a todos aqueles
que hajam de ser considerados como locadores no sentido desta
disposio, uma determinada conduta em relao coisa
locada (3). E assim no se poder tambm perguntar se esta pro-
posio jurdica verdadeira ou falsa, mas somente se vlida,
se constitui parte integrante do ordenamento jurdico vigente e
a
).
Da proposio jurdica em si devemos distinguir o enunciado,
pois que esta proposio Direito vigente. Este enunciado pode
ser, como qualquer enunciado, verdadeiro ou falso.
A proposio jurdica enlaa, como qualquer proposio, uma
coisa com a outra. Associa situao de facto circunscrita de
modo geral, previso normativa, uma consequncia jurdica,
tambm ela circunscrita de modo geral. O sentido desta asso-
ciao que, sempre que se verifique a situao de facto indicada
na previso normativa, entra em cena a consequncia jurdica,
quer dizer, vale para o caso concreto. No nosso exemplo, o
momento da previso normativa indicado somente mediante a
palavra o locador. Como resultado do contexto da disposio,
alude-se com isso a todo aquele que d a outrem em locao
uma certa coisa, quer dizer, que se obrigou a garantir o uso
(3) Direito e Moral, qualquer que possa ser de resto a sua relao,
coincidem em que ambos se servem de uma linguagem prescritiva, que
caracteristicamente diferente da linguagem em que se emitem afirmaes
sobre factos. Cf. a este propsito, HARE, ob. cit., pg. 19 e segs.
(3a) Acertadamente, diz WEINBERGER, ob. cit., pg. 259, que a
funo do conceito de validade em relao norma jurdica em ampla
medida anloga ao papel do conceito de verdade em relao s proposies
enunciativas.
352
temporal da coisa em troco de uma compensao: renda ou alu-
guer ( 535 do BGB). A previso do 536 do BGB exige, nestes
termos, um contrato de locao que cumpra os requisitos do orde-
namento jurdico para este tipo de contrato, quer dizer, que seja
um contrato de locao vlido. A consequncia jurdica ligada
pela norma a este pressuposto de facto o dever do locador,
indicado mais em pormenor no texto legal, de garantir a conser-
vao da coisa locada. A expresso tem ... de conservar (3b)
equivalente a deve conservar ou est obrigado a conservar.
As palavras dever ou estar obrigado so, como vimos ante-
riormente, termos-chave da linguagem normativa, que no podem
ser definidos, sem perda do seu sentido especfico, mediante termos
com os quais falamos de eventos reais. A consequncia jurdica
situa-se sempre no mbito normativo. No equivalente, por
exemplo, ao resultado fctico almejado pelo dador da norma, mas,
visto a partir dele, s o meio mais ou menos adequado para o
produzir. Enquanto que a consequncia jurdica subsiste (o mesmo
dizer, vale) em cada caso como facto normativo (surgimento
de uma vinculao) em virtude da validade da proposio jur-
dica, o resultado fctico almejado depende de outros mltiplos
factores, e assim pode tambm faltar num caso concreto.
Se, a modo de exemplo, o legislador dispe que aquele que
introduz produtos danosos num curso de gua tem de ressarcir
os danos causados a quem deste modo tenha sido o que
com isto o legislador prope , em primeiro lugar, que os assim
lesados de facto uma indernnizao e, alm disso, que
em consequncia do efeito intimidatrio de uma indernnizao
por danos, porventura elevada, se dissuadam os potenciais conta-
minadores de guas de nelas introduzirem produtos danosos. Se
e em que medida sobrevm estes efeitos almejados pelo legis-
lador depende, entre outras coisas, da solvncia do obrigado em
cada caso para o ressarcimento do dano e, enquanto se trate do
efeito intimidatrio de um tal dever de indemnizao, algo que
depende de processos psicolgicos dificilmente detectveis.
(3b) Acertadamente, diz WEINBERGER, Norm und Institution, 1988,
pg. 61: As proposies prescritivas exprimem deveres. Em vez de
Prescreve-se que pagues a tua dvida (= deves pagar a tua dvida), pode-se
dizer: Tens o dever de pagar a tua dvida.
353
No obstante, a consequncia jurdica como tal sobrevm em todo
o caso em que se d uma realizao do pressuposto de facto da
norma. A consequncia jurdica no consiste em que A, que
introduziu produtos danosos num curso de gua, venha a res-
sarcir de facto os danos que por causa dele B sofreu, nem to-
-pouco no efeito totalmente incerto da previso, mas nica e exclu-
sivamente em que A obrigado a indemnizar B pelos danos.
Esta consequncia jurdica sobrevm porque est disposta numa
proposio jurdica vlida, sem que para isso tenha que ver com
outros factores. A ligao de um evento fctico, tal como est
descrito na previso normativa, a uma consequncia jurdica que
se situa no mbito do juridicamente vigente e que, por isso, entra
em vigor com a realizao do pressuposto de facto, o que
especfico da proposio jurdica enquanto forma de expresso
lingustica de uma norma.
O sentido do enlace do pressuposto de facto com a consequncia
jurdica no , como na proposio enunciativa, uma afirmao,
mas uma ordenao de vigncia. O dador da norma no diz: assim
de facto; mas diz: assim deve ser de Direito, assim deve valer.
As suas palavras cairiam certamente no vazio se ele no esti-
vesse legitimado, em virtude de normas precedentes, para propor
ordenaes de vigncia desse tipo, que sejam vinculantes para
outros e se no actuasse aqui no quadro da competncia que lhe
conferida por uma norma precedente. S que isto j no se prende
com a questo da estrutura da proposio jurdica, mas com a
questo da sua validade, coisa de que se no vai aqui tratar.
b) A proposio jurdica como proposio dispositiva. Crtica da
teoria imperativista
As explanaes at agora avanadas do a entender a supo-
sio de que as normas jurdicas pertencem sempre categoria
mais geral das proposies preceptivas ou imperativas. A forma
lingustica e a lgica das proposies imperativas foram investi-
gadas por HARE (4), que distingue imperativos individuais e
(4) Die Sprache der Moral, trad. alem, 1972 (ed. inglesa, 1952).
354
universais. Os ltimos tm a forma de proposies de dever ser.
Deles, segundo HARE explica, podem derivar-se, por meio das
regras lgicas de raciocnio, imperativos individuais. Assim, do
preceito jurdico universal de que (todos) os locadores ho-de con-
servar a coisa locada, durante o tempo de locao, em estado
adequado ao uso, derivamos o preceito jurdico individual diri-
gido ao locador A de conservar a coisa dada por ele em locao
a B e achar as providncias concretas para tal. Que este preceito
vale para ele, expressamo-lo tambm quando dizemos que a
isso est obrigado.
Mas sero todas as normas jurdicas de tal modo que expressem
ou um preceito ou uma proibio, que imponham a determinadas
pessoas a obrigao de uma aco ou de uma omisso? Esta
a opinio da teoria imperativista, amplamente difundida na litera-
tura da teoria do Direito (5). A teoria imperativista cr que todas
as disposies jurdicas podem reduzir-se em ltima anlise a pro-
posies que prescrevem ou probem uma determinada conduta,
ou seja, so imperativos, e quer reservar s para estas a desig-
nao de proposies jurdicas.
O que que ocorre, entretanto, com aquelas proposies jur-
dicas que dispem que algum, sob determinados pressupostos,
adquire ou perde um direito? Pense-se nas disposies sobre a
aquisio ou perda da propriedade, de um outro direito real ou
de crdito. Podem reconduzir-se todos estes preceitos a comandos
ou proibies? Na Parte Histrica fizemos aluso concepo
...
(5) Que remonta a THON. Rechtsnorm und subjektives Recht, 1878,
pg. 3; JHERING, Der Zweck im Recht, 3. a ed., voI. I, pg. 330; BIER-
LING, Juristische Prinzipienlehre, voI. 1, pg. 30. Outros representantes
so: BINDER, Philosophie des Rechts, pg. 702 e segs.; NAWIASKY,
Allgemeine Rechtslehre, pg. 8; ENGISCH, Einfhrung in das juristische
Denken, pgs. 22 e segs., 200 e segs. (nota 6b). Entre os seus adversrios
contava-se ZITTELMANN, Irrtum und Rechtsgeschiift, pgs. 204, 222.
Segundo ele, a proposio jurdica contm um enunciado sobre o arranjo
encontrado pelo legislador. De modo semelhante, WERNER GOLDSCH-
MIDT, Der Aujbau der juristischen Welt, 1963, pg. 6, 21, 284 e segs.
De modo crtico, HENKEL, Einfhrung in die Rechtsphilosophie, 2. a ed.,
pg. 43 e segs.; KLUG, Logik und Logikkalkl, 1962, pg. 155 e segs.;
ESSER, Vorverstiindnis und Methodenwahl, pg. 34; HART, The Concept
of Law, pg. 27 e segs.; BYDLINSKI, Junstische Methodenlehre und Rechts-
begriff, pg. 197 e segs.
355
de WINDSCHEID (6) segundo a qual o contedo jurdico da
propriedade reside unicamente na funo de excluso, quer dizer,
na proibio, a todos dirigida, de perturbar o proprietrio no seu
senhorio exclusivo sobre a coisa. Mas esta concepo no corres-
ponde ao sentido da propriedade. A excluso de todos os demais
de actuar sobre o objecto da propriedade apenas o reverso de
que a ordem jurdica atribui este objecto ao proprietrio para a
sua exclusiva disposio fctica e jurdica. E, por esta via, uma
vez que a este lhe lcito actuar juridicamente para com a coisa
de acordo com a sua vontade, us-la para os seus fins, consumi-la
ou alien-la, o proprietrio alcana um espao individual de liber-
dade que lhe permite desenvolver-se como pessoa. Ambos os
aspectos, o contedo de atribuio da propriedade e a sua funo
de excluso, se condicionam reciprocamente; no acertado apre-
sentar um apenas como reflexo do outro e, desse modo, atribuir-
-lhe s uma importncia subalternizada. Pelo contrrio, a atri-
buio de uma coisa esfera jurdica prpria do proprietrio e
a proibio, a todos dirigida, de perturbar a propriedade -
o que tambm se pode designar positivamente de preceito a todos
dirigido de respeitar o proprietrio na sua esfera prpria - so
por igual elementos necessrios do conceito de propriedade. Isto
significa que se no pode simplesmente reduzir um ao outro, para
deste modo o fazer desaparecer. Uma proposio jurdica, segundo
a qual A perde a propriedade de uma coisa determinada e B a
adquire, no s tem como consequncia que todos os outros esto
agora obrigados a no perturbar a propriedade actual de B sobre
a coisa, mas, antes do mais, que B est doravante titulado pelo
Direito a fazer tudo aquilo que ao proprietrio como tal lhe
permitido fazer com a coisa. A consequncia jurdica reside no
facto de que A perde a posio jurdica de proprietrio e B nela
subentra, com todas as consequncias que decorrem desta mudana
de titularidade da propriedade. No nada de diverso o que acon-
tece com a aquisio de uma hipoteca, de um crdito ou de qual-
quer outro direito. Existem pois numerosas normas jurdicas cuja
consequncia jurdica imediata ou prxima consiste no tanto na
imposlao ou modificao de um dever quanto na aquisio ou
perda de um direito.
(6) Cf. supra, pg. 38.
356
Se j difcil para a teoria imperativista reduzir a impera-
tivos as normas jurdicas que dispem como consequncia a
aquisio ou perda de um direito, isso ser ainda mais difcil
se tivermos em vista as normas jurdicas que regulam a consti-
tuio de um poder de representao, a aquisio ou perda de
um poder de representao voluntria, de um poder de disposio
ou de legitimidade para a aceitao, pois que nem sempre corres-
ponde necessariamente constituio de um tal poder jurdico
o surgimento de um dever. Decerto que o surgimento, por exemplo,
de poderes de representao voluntria s relevante na prtica
em conexo com um negcio jurdico que o representante celebra
com um terceiro, adentro dos marcos dos seus poderes, em nome
do representado. Por via deste negcio, se se tratar de um con-
trato jurdico-obrigacional, o representado ficar obrigado perante
um terceiro ou aquele frente a este. Para poder manter-se de p
a teoria imperativista, poder-se-ia dizer em tais casos que o surgi-
mento de um poder de representao voluntria (ou de um poder
legal de representao, de um poder de disposio, etc.) no seria
por si ainda uma consequncia jurdica, mas que se trata de
um modo abreviado de expressar a presena de uma condio
que, no caso de virem a acrescer novas condies (a saber: a
concluso de um negcio jurdico correspondente), pode ter como
consequncia jurdica uma vinculao. Nesse caso, a proposio
que determina sob que pressupostos tpicos se constitui um poder
voluntrio de representao no seria uma proposio jurdica com-
pleta, por falta de consequncia jurdica, mas uma proposio
jurdica inco11'lpleta, que serviria para determinar mais concreta-
mente um dos elementos da previso de outra proposio jur-
dica. Existem, sem dvida alguma, como haveremos de ver, pro-
posies jurdicas incompletas dessa espcie; a questo s de
se saber quais as proposies que se quer contar adentro delas.
, porventura, logicamente possvel conceber como proposies
jurdicas incompletas todas as proposies jurdicas que no
expressam propriamente um preceito ou uma proibio, que servem
unicamente para completar normas preceptivas ou proibitivas.
Porm, isto no tornar mais transparente a elaborao das leis,
nem mais fcil a sua compreenso e aplicao, mas, pelo con-
trrio, dificult-Ias-.
Outro grupo de proposies jurdicas regula o estatuto jur-
dico de uma pessoa ou de uma associao de pessoas, como
357
por exemplo a aquisio de personalidade jurdica, de capacidade
negociaI de exerccio, da nacionalidade ou do domiclio. A teoria
imperativista s pode entender tambm estas proposies jurdicas
como incompletas, pois que no contm nenhum comando ou proi-
bio como consequncia jurdica. A proposio: a personali-
dade jurdica singular adquire-se com o nascimento completo no
seria assim uma proposio jurdica completa, mas esclareceria
apenas uma das muitas notas distintivas da previso que se repete
em todas as proposies jurdicas que impem deveres a pessoas
e, por essa via, vm possivelmente a estabelecer direitos para
outras pessoas. Se, pelo contrrio, se considera o estatuto da per-
sonalidade jurdica, da capacidade negocial de exerccio, da nacio-
nalidade, como consequncia jurdica, ento, trata-se na propo-
sio mencionada ( 1 do BGB), assim como nas proposies
jurdicas que regulam a aquisio ou perda de um direito ou de
um determinado poder jurdico, de proposies jurdicas com-
pletas, mesmo que a consequncia jurdica nelas ordenada s
adquira o seu pleno significado pelo facto de actuar como pressu-
posto para a ocorrncia de outras consequncias jurdicas, em
virtude de outras proposies jurdicas. Assim, por exemplo, a
capacidade de gozo do adquirente pressuposto de toda a aqui-
sio de um direito; a capacidade negociaI, o pressuposto de vali-
dade de toda a declarao de vontade; o poder de disposio sobre
o direito em causa, o pressuposto de validade da disposio. Con-
sequncias jurdicas possveis so, nestes termos, no s o surgi-
mento ou extino de um dever jurdico, mas tambm a aqui-
sio, a variao de contedo, a transmisso ou perda de um
direito subjectivo, a aquisio ou perda de um poder jurdico
(como, por exemplo de um poder voluntrio de representao
ou de um poder de disposio), de uma legitimidade ou do esta-
tuto jurdico de uma pessoa (7). Em todos os casos trata-se de
uma modificao no mundo juridicamente vigente.
(1) Num contributo para a estrutura formal dos direitos subjectivos
(in: Rth 1979, pg. 71) sustenta JRGEN SCHMIDT que substancial-
mente equivalente e se cifra apenas numa cambiante de formulao lin-
gustica o definir-se o direito subjectivo apenas mediante uma norma de
proibio - o que faz a teoria imperativista - ou mediante a combi-
nao de uma norma de proibio e uma norma de permisso. Isto pode
ser acertado, mas a ordem jurdica no contm apenas proposies
358
Nem toda a norma jurdica contm assim necessariamente um
comando ou uma proibio, mas contm decerto uma ordenao
de vigncia. O sentido como proposio normativa colocar em
vigncia consequncias jurdicas. De acordo com a sua forma
lgica, uma proposio hipottica. O que quer dizer : sempre
que uma situao de facto concreta S realiza a previso P, vigora
para essa situao de facto a consequncia jurdica C; mas conci-
samente: para cada caso P vigora C.
ADOLF REINACH (8) sublinhou correctamente a distino
das por ele denominadas proposies dispositivas, que contm
uma ordenao de vigncia, quer das proposies enunciativas
quer dos imperativos. As disposies, explica, so algo distinto
dos comandos. Um comando dirige-se a outras pessoas e exige
delas uma determinada conduta. Ao invs, a disposio no inclui
necessariamente no seu contedo a conduta de outra pessoa. A dis-
posio parte antes, porm, geralmente, de que algo deve ser.
Nela estabelece-se algo como devendo ser. O comando almeja
imediatamente ao acabamento, a disposio a que o disposto seja
doravante aceite como regulativo que vale em sentido norma-
tivo. O efeito imediato do comando, a que este tende, isto ,
o seu acatamento, reside no mbito daquilo que de facto sucede;
o efeito imediato a que tende a disposio, ou seja, a validade
do disposto, situa-se no mbito do normativo, dos factos e rela-
es jurdicas. Estas constituem um particular plano do ser, no
sentido de uma ontologia no naturalista, a saber, um sector da
esfera do u ~ NICOLAI HARTMANN denominou de esprito
objectivado (9). A estatuio de normas um acto constitutivo,
mediante o qual factos e relaes so conformados no plano do
juridicamente vigente.
proibitivas e (porventura) proposies permissivas, mas coordenaes de
vigncia dos mais diversos tipos, e assim a teoria imperativista - como
tambm uma teoria das normas de permisso - insuficiente para carac-
terizar a especificidade das proposies jurdicas (<<normas jurdicas) face
a outras proposies (especialmente as proposies enunciativas).
(8) Die apriorischen Grundlagen des brgerlichen Rechts, nova ed.,
1953, pg. 170 e segs. Sobre REINACH, cf. supra, na Parte I, capo IV, 4.
(9) Cf. a este respeito, HENKEL, Einfhrung in die Rechtsphiloso-
phie, 2. a ed., pgs. 186 e segs., 550 e seg.; e tambm, COING, Grund-
zge der Rechtsphilosophie, 4.
a
ed., pg. 298.
359
Com isto no se quer dizer que no possam existir tambm
normas jurdicas que ao mesmo tempo expressem um comando
ou uma proibio e que, nestes termos, se possam tambm con-
ceber como imperativos gerais. Mas tambm neste caso intentam
outorgar validade a consequncias jurdicas. Assim, na norma jur-
dica que impe ao locador o dever de conservar a coisa locada
pode ver-se um imperativo, a saber: o comando dirigido a todos
os locadores de se comportarem em conformidade. Independente-
mente de que se observe ou no este comando, independente-
mente, portanto, da sua eficcia como imperativo, a norma jur-
dica tem, todavia, como consequncia, que em relao a todo
e qualquer locador surge a obrigao mencionada. Esta conse-
quncia, que se situa s no plano do juridicamente vigente, tm-
-na porque no s um imperativo, mas sobretudo porque ,
em primeiro lugar, uma norma dispositiva que contm uma orde-
nao de vigncia. A confuso entre normas dispositivas e impe-
rativos est ainda amplamente difundida no s entre os juristas,
como tambm entre os lgicos e os msofos da moral. Reconhece-
-se, certo, a diferena entre proposies enunciativas, que contm
uma afirmao, e proposies preceptivas ou imperativos. Ao ter
reconhecido que as proposies jurdicas no so proposies enun-
ciativas, porque no afirmam algo, mas ordenam algo, cr-se ento
poder ainda associ-las classe das proposies preceptivas (impe-
rativos). Na verdade, as proposies dispositivas constituem de
per si uma classe de proposies adicional, sendo as proposies
jurdicas o seu caso de aplicao mais importante, se que no
nico (lO).
2. Proposies jurdicas incompletas
Uma lei consiste, em regra, numa pluralidade de proposi-
es, que, no entanto, no so todas proposies jurdicas com-
pletas. Algumas servem s para determinar mais em pormenor
a previso normativa, algum dos seus elementos ou a consequncia
jurdica de uma norma jurdica completa; outras restringem uma
(IO) Cf. a este respeito o meu contributo para o Festschrift fr Engisch,
1969, pg. 150.
360
proposlao jurdica conformada de modo mais abrangente, ao
excepcionar da sua aplicao um determinado grupo de casos,
outras, por sua vez, remetem, tendo em vista um elemento da
previso normativa ou a consequncia jurdica, para outra propo-
sio jurdica. Todas as proposies deste gnero so frases gra-
maticalmente completas, mas so, enquanto proposies jurdicas,
incompletas. O serem proposies jurdicas, se bem que incom-
pletas, significa que comungam do sentido de validade da lei,
que no so proposies enunciativas, mas partes de ordenaes
de vigncia (11). Todavia, a sua fora constitutiva, fundamenta-
dora de consequncias jurdicas, recebem-na s em conexo com
outras proposies jurdicas. Se, a jeito de exemplo, o 90 do
BGB estabelece: coisas, no sentido desta lei, so apenas os
objectos corpreos, esta proposio quer dizer que sempre que
a lei usa o termo coisa s se pode entender com ele objectos
corpreos. Trata-se aqui, no entanto, no de um enunciado -
por exemplo, de que os autores da lei se inclinaram neste sen-
tido -, mas da indicao, vinculante para quem haja de aplicar
a lei, de entender o termo coisa no sentido indicado. Esta indi-
cao s cobra significado prtico em conexo com as proposi-
es jurdicas em que se emprega o termo coisa. A proposio
preenche unicamente uma funo auxiliar para a compreenso,
por ela prescrita, de outras proposies jurdicas, completas ou
incompletas.
De entre as proposies jurdicas incompletas distinguimos
as as restritivas e as remissivas.
a) Proposies jurdicas aclaratrias
Entendemos por proposies jurdicas aclaratrias aquelas
que, ou delimitam em pormenor um conceito ou tipo empregues
em outras proposies jurdicas (proposies jurdicas delimita-
doras), ou especificam ou completam o contedo de um termo
utilizado no seu significado geral com respeito a distintas confi-
guraes do caso (proposies jurdicas complementadoras).
(11) Cf., BIERLING, Juristische Prinzipienlehre, voI. IV, pg. 222;
SOML, Juristiche Grundlehre, pg. 186.
361
Enquanto que as proposies jurdicas delimitadoras se referem,
as mais das vezes, a elementos da previso normativa, as propo-
sies jurdicas complementadoras esclarecem, na maior parte dos
casos, uma consequncia jurdica. Exemplo de aclarao de um
elemento da previso normativa encontra-se no BGB nos 90
e segs.; 276, n. o 1, perodo 1, 278, 279 (esclarecimento daquilo
por que h-de responder um devedor, no sentido das previses
dos 275, 280, 285, 323, 325, 326); 276, n. o 1, perodo 2
(delimitao do conceito de negligncia); 932, n. o 2 (esclareci-
mento do conceito de boa-f). s proposies jurdicas comple-
mentadoras pertencem os 249 e segs. do BGB. Estas tm o
sentido de determinar mais em pormenor o contedo da conse-
quncia jurdica, resultante de outras proposies jurdicas, de
uma obrigao de indemnizao. O 462 do BGB estabelece:
Em razo de um defeito, pelo qual haja o vendedor de responder
nos termos dos preceitos dos 459 e 460, pode o comprador
exigir a anulao da compra (redibio) ou a reduo do preo
(minorao>. A previso desta proposio jurdica est determi-
nada no essencial mediante a remisso para os preceitos citados;
s em conexo com eles se trata de uma proposio jurdica com-
pleta. As consequncias jurdicas redibio e minorao sero
determinadas mais em pormenor pelas normas jurdicas comple-
mentadoras dos 465 e segs.
As delimitaes de tipos de contratos obrigacionais contidas
na lei s tm de facto uma funo aclaratria, inclusivamente
quando aparecem com as roupagens de ordenaes de consequn-
cias jurdicas, ou seja, de uma proposio jurdica completa. Se
as concebermos como ordenaes jurdicas completas, desconhe-
ceremos que os deveres contratuais tpicos nelas mencionados no
resultam s da norma que os refere, mas do contedo do contrato
concreto em conexo com a proposio jurdica de que os con-
tratos donde dimanem deveres so, por princpio, juridicamente
vinculantes. A lei diz acertadamente no 705 do BGB que,
mediante o contrato de sociedade, os scios se obrigam mutua-
mente a fomentar a obteno de um fim comum, no modo deter-
minado pelo contrato. Este dever no resulta portanto apenas
do 705 do BGB, mas do contrato de sociedade. Se no 607
do BGB se diz: Aquele a quem foi mutuado dinheiro ou outra
coisa fungvel est obrigado a devolver ao mutuante aquilo que
recebeu em coisas do mesmo gnero, qualidade e quantidade,
362
este dever resulta precisamente do assentimento de que aquilo que
se recebeu foi dado e recebido como mtuo. No nada de diverso
o que ocorre com as obrigaes do vendedor e do comprador refe-
ridas no 433 do BGB, exceptuando a obrigao de recepo do
comprador, pois justamente o sentido contratual tpico das suas decla-
raes de que vendedor e comprador de uma coisa se obrigam
por seu intermdio, nos termos indicados mais em pormenor na
lei. Que estas obrigaes sejam reconhecidas e sancionadas pela
ordem jurdica algo que resulta dos preceitos gerais sobre con-
tratos, e no s do 433 do BGB. O sentido, a funo desta dispo-
sio reside no facto de que d a conhecer o que que a lei entende
por contrato de compra e venda, ao que logo quer ver aplicados
os preceitos subsequentes sobre os efeitos jurdicos dos contratos
de compra e venda. Trata-se, portanto, de uma proposio jurdica
aclaratria e de uma descrio de tipos. O mesmo acontece com
quase todas as demais disposies com as quais a lei inicia a regu-
lao de um determinado tipo de contrato, como, por exemplo, de
locao, de arrendamento, de prestao de servios ou de emprei-
tada. Delimita o respectivo tipo de contrato mediante a indicao
das prestaes contratuais tpicas a que se obrigam as partes do con-
trato. A sua obrigao decorre do contrato, que tpico no sentido
da lei justamente porque as partes contratantes se obrigaram deste
modo. Por detrs da aparente ordenao de uma consequncia jur-
dica da lei esconde-se uma defInio ou descrio de tipos. A des-
crio do tipo legal no precisa de ser defInitiva. Sobretudo no con-
trato de sociedade, no de arrendamento ou inclusive no de compra
e venda, par apreender o tipo no s nos seus traos caractersticos
fundamentais, mas tambm no conjunto das suas possveis variaes
e no seu pleno contedo signifIcativo, recorreu-se tambm aos pre-
ceitos legais subsequentes e ideia reguladora neles expressada (12).
b) Proposies jurdicas restritivas
Muitas vezes, a previso de uma proposio jurdica est con-
formada na lei, primeira vista, de modo to amplo que, segundo
(12) Foi o que LEENEN, Typus und Rechtsfindung, pg. 162 e segs.,
ps a claro. Com mais pormenor, a este respeito, cf. infra, capo m, 4 c (pg. 424
e segs.).
363
o seu sentido literal, abarca tambm situaes de facto para as
quais no deve valer. Ento, esta proposio jurdica por sua
vez restringida por meio de uma segunda proposio jurdica.
Tais proposies jurdicas restritivas podem reconduzir-se seguinte
forma: Se previso P (da norma previamente dada) se faz acrescer
a nota distintiva especial N (13), a consequncia jurdica ordenada
C no vigora para a previso P. As proposies jurdicas restri-
tivas contm uma ordenao negativa de vigncia (<<no vigora)
que s se torna compreensvel em conjugao com uma orde-
nao positiva de vigncia precedente. A razo para que o legis-
lador proceda deste modo pode residir em que o acolhimento na
previso da ordenao positiva de vigncia de todas as notas dis-
tintivas restritivas daria como resultado uma proposio pesada,
deselegante ou at mesmo incompreensvel; ou tambm, porque
o legislador, como o caso do BGB, quer regular a repartio
do nus da prova mediante o esquema de regra e excepo.
Uma vez que o verdadeiro alcance de uma proposio jur-
dica s cognoscvel quando se tomam em conta as restries
contidas na lei, a proposio jurdica completa resulta somente
da conexo da ordenao positiva de vigncia com as ordenaes
negativas que, por sua vez, a restringem. previso de uma
proposio jurdica pode pertencer, no s a presena, como a
no presena de certos factos. No ltimo caso, falamos de <<notas
distintivas negativas da previso (14). O legislador , em prin-
cpio, livre, tanto para incluir restries, na forma de notas dis-
tintivas negativas, na previso da prpria norma que expressa
a consequncia jurdica, como para introduzi-las posteriormente,
sob a forma de uma ordenao negativa de vigncia. O 398
do BGB diz que um crdito pode ser cedido a outrem pelo credor,
mediante contrato. Esta proposio restringida pelos 399 e
400, segundo os quais no podem ceder-se crditos em certas
circunstncias. Em vez disso, o legislador poderia igualmente ter
disposto no 398 que um crdito poderia ser cedido se no se
(13) Esta nota distintiva pode ser tambm uma nota distintiva nega-
tiva; exemplos: os 285 [no h mora sem culpa (N. do T.)] e 400
[excluso da cesso nos crditos impenhorveis (N. do T.)] do BOB.
(14) A este propsito, cf. JUTT A MINAS-von SA VIONY, Negative
Tatbestandsmerkmale, ein Beitrag zur Rechtssatz und Konkurrenzlehre, 1972.
364
verificasse nenhuma das circunstncias mencionadas nos 399
e 400*. Se se intentasse formular o 398 deste modo, haveria
de reconhecer-se que a proposio assim resultante s dificilmente
seria legvel. Daria simplesmente mostras de um mau estilo a
lei, se assim procedesse. Aos pressupostos da aquisio da pro-
priedade de boa-f, nos termos do 932 do BGB, pertence tambm
o facto de que a coisa no tenha sido extraviada ao proprietrio,
no sentido do 935, pargrafo 1. Sem dvida que a lei teria
podido acolher este pressuposto, assim como a falta de boa-f,
na previso do 932**, sob a forma de nota distintiva negativa
da previso. Mas como esta nota distintiva da previso , por
sua vez, restringida pelo nmero 2 do 935 (e com isto reposta
a vigncia da regra originria do 932 para os casos mencio-
nados neste nmero), haveria de resultar novamente uma formu-
lao lingustica pesada, dificilmente perceptvel, se se quisesse
expressar tudo isto numa nica proposio. Por isso, a lei lana
mo de uma dupla ordenao negativa de vigncia, na qual a
segunda restringe, por sua vez, a primeira.
Estes exemplos deveriam ter j mostrado suficientemente que
as proposies jurdicas singulares no se acham isoladas umas
das outras, mas que so muitas vezes proposies jurdicas incom-
pletas, que s mediante a sua conexo produzem a proposio
jurdica completa. Isto absolutamente claro, quando na previso
ou na designao da consequncia jurdica de uma proposio
jurdica se remete para uma outra.
..
c) Proposies jurdicas remissivas
Tivemos j conhecimento de uma proposio jurdica, o 462
do BGB, que na sua previso remete para a previso de uma
outra. Prende-se com os 459 e 460 do BGB, com vista a uma
determinao mais precisa do que seja um defeito, em razo do
* 399 (excluso da cesso nos casos em que o crdito esteja, pela
prpria natureza da prestao, ligado pessoa do credor ou por conveno
das partes) (N. do T.); 400 (excluso da cesso nos crditos impenhor-
veis) (N. do T.).
** 932 (aquisio de boa-f a um no titular) (N. do T.); 935
(excluso da aquisio em caso de coisa extraviada).
365
qual o comprador possa exigir a redibio da coisa ou a reduo
do preo. O 249 do BGB remete, com as palavras quem est
obrigado a indemnizar, para todas as proposies jurdicas de
onde decorra um dever de indemnizar nos termos de determi-
nadas previses; este pargrafo complementa com mais pormenor
a consequncia jurdica coordenada, e s vagamente delimitada,
por essas normas jurdicas: a obrigao de indemnizao. No
raras vezes, a consequncia jurdica de uma previso determi-
nada mediante remisso para a de uma outra norma. Isto ocorre,
as mais das vezes, por meio de frmulas como o mesmo vale.
Assim, o 832, pargrafo 2, primeiro perodo, do BGB remete
para a consequncia jurdica do primeiro pargrafo, com as pala-
vras: a mesma obrigao impende sobre aquele que viole uma
disposio legal que tenha por fim a proteco de outrem.
O 324, pargrafo 2, do BGB coordena para a previso a expressa
a mesma consequncia jurdica que est coordenada no pargrafo 1
do 324, para o caso de uma impossibilidade de cumprimento
por parte do credor. Muitas vezes, encontram-se tambm remis-
ses globais. Assim, o 467 do BGB remete, relativamente
redibio da para os preceitos do direito de resoluo, que
aduz em partIcular. O 515 do BGB dispe que os preceitos
relativos compra e venda tm aplicao correspectiva na troca;
o 581, pargrafo 2, do BGB dispe que os preceitos relativos
ao arrendamento do uso tambm tm aplicao correspectiva, com
certas restries, no arrendamento do uso e fruio. A aplicao
correspectiva significa que os elementos singulares da previso
mediante remisso e os da previso a cuja consequncia
jUndlCa remete - ou seja, os elementos de um contrato de troca
e de um contrato de compra e venda - devem pr-se em relao
uns com. os outros, de modo a que aos elementos que devam
semelhantes se associe a mesma consequncia
jUndlCa, segundo a funo de cada um e a sua posio na cadeia
de sentido da previso. Assim, por exemplo, num contrato de
troca corresponde a cada uma das partes da permuta em relao
com a coisa permutada posio idntica de um vendedor. Cada
uma das partes da permuta responde assim, tal como o vendedor,
pela evico ou por defeitos da coisa. Em relao coisa objecto
da permuta, cada uma das partes tem para com ela a posio
de um comprador, ou seja, antes do mais, a pretenso entrega
e outorga da propriedade. Em contrapartida, os preceitos respei-
366
tantes ao preo da compra no so aplicveis, visto que este no
de todo objecto de acordo na troca. Isto acarreta certas difi-
culdades no que toca realizao de uma mino rao , questo
que no para ser aqui abordada (15). Inclusivamente quando
isto no expressamente referido na lei, a aplicao da norma,
para a qual se remete na norma remissiva, s pode ser corres-
pectiva. H que evitar, portanto, equiparaes e no podem
excluir-se as diferenas que se apresentam a partir da coisa, isto
, das relaes da vida a regular.
A remisso um meio tcnico-legislativo para evitar repeti-
es incmodas. A lei pode conseguir o mesmo resultado que
o alcanado atravs de uma remisso, mediante uma fico.
d) Fices legais como remisses (16)
A fico jurdica consiste em equiparar voluntariamente algo
que se sabe que desigual (17). Uma vez que a desigualdade
efectiva daquilo que equiparado conhecida daquele que se
serve da fico, esta distingue-se de uma identificao incorrecta,
erroneamente operada, ou da subsuno (18). Deve distinguir-se
a fico como meio de tcnica legislativa, como meio de funda-
mentao da sentena e o seu emprego na cincia.
(15) Cf. o meu Lehrbuch des Schuldrechts, voI. lI, 1, 13. a ed., 46.
(16) Da quase inabarcvel bibliografia sobre a fico legal h que
salientar: BERNHOFT, Beitrage zur Erlauterung des Brgerlichen Gesetz-
buchs, fascculo 6, 1905; do mesmo autor, Festschrift for Ernst lmanuel
Bekker, 1907, pg. 241 e segs.; BIERLING, Juristische Prinzipienlehre,
voI. I, pg. 101 e segs,; DEMELIUS, Die Rechtsfiktion in ihrer geschich-
tlichen und dogmatischen Bedeutung, 1958; ESSER, Wert und Bedeutung
der Rechtsfiktionen, 1940; HANS ALBERT FISCHER, Fiktionen und Bilder
in der Rechtswissenschaft, AcP 117, pg. 134 e segs.; SOML, Juris-
tische Grundlehre, pg. 524 e segs.; STAMMLER, Theorie der Rechts-
wissenschaft, 2. a ed., pg. 199 e segs.; von THUR, Der Allgemeine Teil
des Deutschen Brgerlichen Rechts, voI. I, pg. 24; voI. 2, parte I, pgs. 13
e 422 e segs.
(17) Cf. DEMELIUS, ob. cit., pgs. 39 e 76; FISCHER, ob. cit.,
pg. 144.
(18) Nestes termos, acertadamente, BIERLING, ob. cit., pg. 101.
367
As fices legais tm normalmente como finalidade a apli-
cao da regra dada para uma previso normativa tpica (P 1) a
outra previso normativa tpica (P2). Deste modo, no so
seno remisses encobertas (19). Em vez de ordenar: as conse-
quncias jurdicas de P 1 vigoram tambm para P 2, a lei finge
que P 2 um caso de P 1. Como a lei no contm enunciados
sobre factos mas ordenaes de vigncia, o legislador no afirma
que P 2 na realidade igual a P 1, ou que um caso de P 1,
mas preceitua que para P 2 valem as mesmas consequncias
jurdicas que para P 1. Para conseguir este objectivo, dispe
que P 2 deve ser considerado por quem aplica a lei como se
fosse um caso de P 1. Em contrapartida, se P 2 no deve ser
considerado como se fosse um caso de P 1, embora de facto o
seja, ento a lei quer excluir para P 2 as consequncias jurdicas
de Pique, de outro modo, sobreviriam - trata-se ento de
uma restrio encoberta.
No 119, nmero 2, do BGB diz-se que vale tambm como
erro sobre o contedo da declarao (que a lei regulou no
nmero 1) o erro sobre as qualidades da pessoa ou da coisa, que
sejam essenciais no trfego. A lei no quer com isto produzir
enunciados acerca da relao em que est o erro sobre as quali-
dades, considerado psicolgica ou fenomenologicamente, com o
erro sobre o contedo. Decidir isto no seria tarefa nem estaria
no poder de um legislador. A lei quer antes ordenar, mediante
a equiparao do erro sobre as qualidades a um erro sobre o
contedo nos casos indicados mais em concreto, que para estes
casos vale a mesma regulao que para o erro sobre o contedo.
O legislador pode ter distintas razes para no expressar aberta-
mente a remisso e para vesti-la com a forma de uma fico.
Se se trata da complementao de uma lei anterior, a razo do
emprego da fico pode residir no empenho em manter a apa-
rncia de continuidade: na medida em que o legislador declara
que o facto que tem agora de regular de molde a cair sob a
previso de uma lei anterior, deixa esta aparentemente intocada.
O receio de modificar abertamente uma lei existente ou o Direito
consuetudinrio poder ter tido um certo papel, sobretudo nos
tempos remotos da evoluo do Direito. O emprego da fico
(19) Cf. ESSER, ob. cit., pg. 26 e segs.
368
pode ser, alm disso, recomendvel quando o prprio legislador
tem dvidas sobre se P 2 um caso de pIOU no. Para cortar
cerce, de uma vez por todas, uma tal dvida, ordena a equipao
de ambas as previses normativas, por via de fico.
A fico, em virtude do efeito sugestivo da formulao, com-
porta o perigo de ignorar a diferena efectiva que, por certo,
existe entre pIe P 2, e, assim, a equiparao vem a alargar-se
para alm do que substancialmente defensvel (Z0). Alm disso,
a remisso na veste de uma fico s deve ser entendida de modo
a que a norma, para a qual se remete, seja aplicvel correspecti-
vamente. Von THUR observa (21), com razo, que a equipa-
rao jurdica pode ir mais ou menos longe; no precisa de
ser necessariamente levada at ao fim em todos os planos. Se
o legislador no reconheceu todas as consequncias da equipa-
rao que ordenou, pode, do escopo da lei, vir a resultar a neces-
sidade de uma interpretao restritiva. Nos casos dos 108, n. o 2
e 177 n. o 2, a autorizao vale como recusada quando no ,
depois de requerida, emitida num determinado prazo. O silncio
em relao ao que requerido tem o mesmo efeito jurdico que
a declarao de que a autorizao tenha sido rejeitada, a saber:
a de que a autorizao no pode j ser concedida. Com isto deve
criar-se na contraparte a conscincia da situao em que se
encontra. No se trata de se aquele que pode autorizar quis ou
no com o seu silncio expressar a vontade de recusar a autori-
zao; mesmo no caso em que uma tal vontade tenha faltado,
a contraparte acha-se protegida. No tem por isso cabimento uma
...
anulao por erro, nos termos do n. o 1 do 199 do BGB, porque
aquele que tem competncia para a autorizao no quis com o
seu silncio emitir uma declarao com tal contedo. O escopo
da lei veda a aplicao em termos idnticos de todas as disposi-
es sobre as declaraes de vontade declarao negociaI ficta.
Seria aplicvel, por exemplo, o 123 do BGB, se a entidade
competente para a autorizao tivesse sido induzida ao silncio
por meio de dolo ou de coaco ilcita.
Por vezes, a lei serve-se de uma fico onde poderia ter
alcanado do mesmo modo os seus objectivos, mediante uma
(20) Cf. ESSER, oh. cit., pg. 31 e segs.
(21) Oh. cit., voI. 2, Parte 2, pg. 13.
369
definio (Z2). Assim, o BGB, no 92, pargrafo 1, d primeiro
uma definio do conceito coisas consumveis, que comea com
as palavras: so havidas como coisas consumveis. Decerto que
a lei poderia igualmente ter introduzido o nmero dois, em vez
daquelas, com estas palavras: so tambm coisas consumveis,
no sentido da lei, ou poderia ter reunido ambos os pargrafos
numa nica proposio. No se v qualquer razo para que as
coisas mencionadas no pargrafo um devam considerar-se coisas
consumveis per defini tio nem e as mencionadas no pargrafo dois
o sejam s em virtude de uma fico. Quando o 812, par-
grafo 2, do BGB dispe: havida tambm como prestao o
reconhecimento da existncia ou no existncia de uma relao
obrigacional realizado por via do contrato, tambm aqui no se
entrev nenhum fundamento para a forma de fico; a lei poderia
muito bem ter dito: prestao, no sentido deste preceito,
tambm ... . No se trata seno de um esclarecimento do conceito
jurdico prestao, que se encontra na livre disposio do
legislador.
Por tudo isto, a fico legal um meio de expresso que
desempenha a funo ora de uma remisso, ora de uma restrio,
ora de uma aclarao. O sentido e o alcance de uma remisso
ou restrio ho-de inferir-se em cada caso do contexto e do escopo
da lei, e delimitar-se em conformidade com estes. Isto vlido
tambm a respeito da fico da retroaco de um facto (23).
Distinta da funo legal h que considerar a fico como meio
de fundamentao de uma sentena judicial. A fundamentao,
diferentemente da norma jurdica, manifesta a pretenso de cor-
reco, no sentido de um conhecimento adequado; no ordena,
mas quer convencer (Z4). No contexto da fundamentao de uma
sentena, a fico significa que um elemento da previso, do qual
o juiz faz derivar uma consequncia jurdica, ficcionado, quer
dizer, dado por ele como presente na situao de facto, embora
(22) ESSER, oh. cit., pg. 98 e segs., fala nestes casos de fices
definitrias .
(23) Sobre este ponto, von THUR, oh. cit, pg. 25 e segs.
(24) Note-se bem que aqui se fala da fundamentao da sentena.
O juzo decisrio , enquanto tal, ordenao de vigncia, na medida em
que pode alcanar fora de caso julgado; est assim submetido ainda a
outros critrios de apreciao.
370
ele saiba, ou pelo menos isto devia ser-lhe claro, que na realidade
assim no . A jurisprudncia dos tribunais operou durante muito
tempo com declaraes de vontade ficcionadas, por exemplo
quando queria chegar a uma excluso de responsabilidade. A fico
encobre aqui os fundamentos determinantes da deciso; reduz a
fundamentao a uma fundamentao aparente.
3. A proposio jurdica como elemento de uma regulao
As explanaes precedentes deixam j perceber que as propo-
sies jurdicas contidas numa lei no esto simplesmente umas
ao lado das outras, mas esto relacionadas entre si de diferente
modo e s na sua recproca delimitao e no seu jogo concertado
produzem uma regulao. A ordem jurdica no consiste num
acervo de proposies jurdicas, mas em regulaes. Na regu-
lao de uma determinada matria, por exemplo, o Direito da
compra e venda, da locao, dos actos ilcitos, o legislador no
alinha simplesmente as diversas normas jurdicas umas ao lado
das outras, mas conforma, ao invs, as previses e associa-lhes
certas consequncias jurdicas, sob determinados pontos de vista
rectores. Estes pontos de vista rectores s proporcionam a com-
preenso de cada proposio jurdica segundo o significado que
em cada caso lhe cabe e no seu jogo concertado. Elaborar as
referncias de sentido que da resultam uma das tarefas princi-
pais da Jurisprudncia. Cada proposio jurdica, inclusivamente
uma proposiilo jurdica completa, sempre considerada pela Juris-
prudncia como parte de uma regulao mais ampla.
Tomemos como exemplo uma proposio do Direito de compra
e venda, o 447, pargrafo 1, do BGB. Diz assim: Se o ven-
dedor, a pedido do comprador, envia a coisa vendida para um
lugar distinto do lugar do cumprimento, o risco recai sobre o
comprador, logo que o vendedor tenha entregue a coisa ao expe-
didor, ao portador ou a qualquer outra pessoa ou entidade indi-
cadospara a execuo do envio. Se abstrairmos da problemtica
que se acoita por detrs da expresso lugar do cumprimento,
a previso compreensvel desde logo, com base no texto legal.
Mas o que que se quer dizer com a transferncia do risco para
o comprador, ou seja, a consequncia jurdica? Do 446, que
aqui se toma como referncia, resulta que se trata do risco da
371
perda ou deteriorao fortuitas da coisa (da coisa comprada).
Mas que significado tem para a relao jurdica que o vendedor
suporte este risco at ao momento indicado na lei, e depois o
venha a fazer o comprador? O vendedor suporta o risco, em sen-
tido jurdico, se, no caso de o risco se verificar, perder total
ou parcialmente o direito ao preo da coisa vendida. Ento, do
323, pargrafo 1, do BGB resulta que o vendedor perde, em
regra, o direito ao preo da coisa vendida se a prestao que
lhe incumbe - isto , segundo o contrato, a entrega da coisa
ao comprador e a criao da propriedade a seu favor (que h
que distinguir da entrega) - se torna impossvel, em resultado
de uma circunstncia que nem a ele nem ao comprador seja impu-
tvel no sentido da lei. Por conseguinte, a transferncia do risco
da perda fortuita para o comprador significa que o vendedor con-
serva em tal caso o direito ao preo da coisa vendida, se bem
que o cumprimento lhe seja de ora em diante impossvel, que
o tenha perdido, nos termos do 323 do BGB. No que toca ao
caso de deteriorao da coisa, o 459 do BGB diz que o ven-
dedor de uma coisa tem que responder perante o comprador em
relao a que aquela, no momento em que o risco se transfere
para o comprador, no tenha defeitos, que afastem ou diminuam
o seu valor ou utilidade. O comprador pode ento anular a compra
e venda ou exigir uma reduo do preo ( 462 do BGB). Nestes
termos, a transferncia para o comprador do risco de uma dete-
riorao fortuita significa que o vendedor, em virtude de um tal
defeito que surja somente aps esse momento - por exemplo,
a danificao da coisa durante o transporte -, no necessita de
responder perante o comprador, ou seja, no tem de preocupar-se
nem com a perda nem com a minorao do seu direito ao preo
da coisa vendida. Do ponto de vista do comprador, a transfe-
rncia do risco para ele significa que, desde esse momento, tem
que pagar o preo total da coisa vendida, inclusivamente se a
coisa perece no transporte, sofre uma desvalorizao ou se dete-
riora. Que este o sentido da regra do 447 do BGB algo
que s se reconhece em conexo com as regras, por um lado,
sobre contratos sinalagmticos ( 323 do BGB) e, por outro, sobre
a prestao de garantia pelos defeitos da coisa na compra e venda
( 459 e segs. do BGB).
Se perguntarmos, alm disso, porque que a lei permite trans-
ferir para o comprador o risco da perda (total ou parcial) do
372
direito ao preo da coisa vendida (no caso de um perecimento
fortuito ou deteriorao da coisa) numa venda por correspon-
dncia, precisamente no momento da entrega da mercadoria ao
transportador ou ao encarregado do estabelecimento de trans-
porte - em .vez de chegada e, assim, com a entrega da merca-
doria ao comprador -, ento as palavras a pedido do comprador
so aqui importantes. O vendedor que, a pedido do comprador,
aceita enviar a este ltimo a coisa, e nomeadamente para um
lugar distinto do lugar do cumprimento - quer dizer, o lugar
em que devia efectu-Io, nos termos do contrato - faz com isso
mais do que se a tal estivesse estritamente obrigado. Aceita
uma prestao acessria suplementar, mas no quer com isso aceitar
nenhum risco suplementar e to-pouco deve aceit-lo, segundo
a valorao legal. Tambm a valorao legal que est por detrs
da norma s se manifesta quando olharmos a norma, no isolada-
mente, mas em conexo com a regulao respectiva. A diviso
usual das leis em pargrafos ou artigos aparentemente separados
entre si no deveria obscurecer o facto de que neles se trata s
de partes de um mecanismo de proposies mais amplo, que s
podero ser plenamente entendidas na sua conexo com outras
proposies, que frequentemente aparecem na lei num lugar bas-
tante mais afastado.
Que o alcance de dada proposio jurdica s pode ser enten-
dido tambm em conexo com a regulao total a que pertence
e, para alm disso, frequentemente, em conexo com outras regu-
laes e com" a relao em que estas se encontram entre si,
algo que se manifesta especialmente quando vrias proposies
jurdicas ou regulaes concorrem entre si.
4. Confluncia (concurso) de vrias proposies jurdicas ou regulaes
As previses de vrias proposies jurdicas podem coincidir
em ampla medida ou parcialmente, de tal modo que a mesma
situao de facto seja abarcada por elas. Fala-se ento de uma
confluncia ou concurso de proposies jurdicas. Se ambas as
proposies jurdicas ordenam exactamente as mesmas consequn-
cias jurdicas, como, por exemplo, as proposies jurdicas dos
373
dois nmeros do 823 *, ento o concurso no levanta problemas.
Se A causa um dano sade de B, por meio de uma aco
ou omisso negligentes, que, ao mesmo tempo, configura uma
infraco lei sobre medicamentos, est obrigado, segundo ambos
os pargrafos do 823 do BGB a ressarcir o dano. O direito
de B ao ressarcimento do dano est duplamente escorado na lei.
Se as consequncias jurdicas de ambas as disposies so dife-
rentes sem que, no entanto, se excluam reciprocamente, cabe per-
guntar se ambas as consequncias jurdicas sobrevm uma a par
da outra e se a de uma proposio jurdica exclui as outras, de
modo a que s tenha as consequncias da primeira. Se as conse-
quncias jurdicas se excluem reciprocamente, s uma das propo-
sies jurdicas que pode conseguir aplicao. Pois que no
teria sentido que a ordem jurdica quisesse prescrever ao mesmo
tempo A e no A. Portanto, tem que se decidir em tais casos
qual das proposies jurdicas prevalece sobre a outra. Se uma
das normas jurdicas anterior no tempo outra, a mais antiga
cede mais recente, uma vez que deve aceitar que o legislador,
ao estabelecer uma nova norma, quis abolir uma regra mais antiga
em contrrio. Mas, se as proposies jurdicas que entre si con-
correm se acham na mesma lei, so necessrios outros critrios
para se decidir se h-de aplicar-se uma de par com a outra, ou
se apenas uma, e qual delas ento prevalece. Aqui existem muitas
discrepncias (25).
* Texto do 823 do BGB:
(I) Quem com dolo ou mera culpa ofender ilicitamente a vida, a
integridade fsica, a sade, a liberdade, a propriedade ou um outro direito
alheio, ser obrigado a indemnizar o dano da resultante.
(2) A mesma obrigao impende sobre aquele que violar uma lei que
tenha por fim a proteco dos interesses de outrem. Se nos termos do
contedo da lei for possvel a sua violao independentemente de culpa,
o dever de indemnizar s ocorre nos casos de culpa (N. do T.).
(25) Desde logo, a prpria terminologia confusa. Alguns, especial-
mente DIETZ, denofl3nam de concurso de normas o caso em que uma
norma afasta outra. E ao que corresponde o uso lingustico na doutrina
jurdico-penal. Na doutrina juscivilista, a expresso concurso de normas
tambm empregue para designar todos os casos em que as previses
de vrias proposies jurdicas dizem respeito mesma situao de facto.
Ento distingue-se entre concurso de leis cumulativo, alternativo e exclu-
dente (ENNECCERUS-NIPPERDEY). No caso em que vrias normas fun-
damentadoras de pretenses sejam aplicveis mesma situao de facto,
374
Partimos da Suposlao de que nenhuma das vanas normas
que concorre com as outras , em princpio, de nvel hierrquico
superior a outra e que, portanto, se trata de normas do mesmo
nvel. De nvel superior , em especial, o Direito Constitucional
em relao com a simples legislao ordinria. No intento de
fornecer um critrio, orientado segundo a lgica, em relao
questo de quando que uma norma afasta outra do mesmo nvel
hierrquico, DIETZ acreditou poder reduzi-la a se as previses
de ambas as normas esto entre si numa relao lgica de espe-
cialidade ou no. Esto entre si numa relao lgica de especiali-
dade se o mbito de aplicao da norma especial se insere total-
mante no da mais geral, quando, portanto, todos os casos da norma
especial so tambm casos da norma mais geral. o que acon-
tece quando a previso da norma especial contm todas as notas
distintivas da norma mais geral e, alm disso, pelo menos, uma
nota distintiva adicional. Segundo DIETZ, nestes casos a norma
especial afasta sempre, no seu mbito de aplicao mais redu-
zido, a norma mais geral, o que no significa seno que a
norma mais geral restringida pela especial (26). No entanto,
fala-se de concurso de pretenses ou tambm de concurso de normas
de pretenso. Como expresso englobante de todos os casos de simul-
taneidade de vrias proposies jurdicas recomendvel a expresso
concurso de normas. Da abundante bibliografia h que salientar:
DIETZ, Anspruchskonkurrenz bei Vertragsverletzung und Delikt, 1934;
ENNECCERUS-NIPPERDEY, Allgemeiner TeU, 60; GEORGIADES, Die
Anspruchskonkurrenz im ZivUrecht und Zivilproze{3recht, 1968; HRUSCHKA,
Pflichtenkollisionen und Pflichtenkonkurrenzen, in: Festschrift fr Karl
Larenz, 1983, pg. 257; LENT, Die Gesetzeskonkurrenz im brgerli-
chen Recht und Zivilproze{3recht, 2 vols., 1912-1916; MAURACH, Deuts-
ches Strafrecht, 54 e segs.; MEZGER, Strafrecht (Lehrbuch), 69;
SCHLECHTRIEM, Vertragsordnung und au{3ervertragliche Haftung, Eine
rechtsvergleichende Untersuchung zur Konkurrenz von Ansprchen aus Ver-
trag und Delikt, 1972; RUD. SCHMIDT, Die Gesetzeskonkurrenz im br-
gerlichen Recht, 1915. Cf. tambm ENGISCH, Einfhrung in das juris-
tische Denken, 7. a ed., pg. 162 e sego
(26) MINAS-v. SAVIGNY, Negative Tatbestandsmerkmale ... , inclui,
por isso, todas as proposies jurdicas restritivas nas normas concorrentes
(se bem que s nas aparentemente concorrentes). Habitualmente, no
se fala de um problema de concurso quando a funo de uma proposio
jurdica reside claramente na restrio de uma outra (por exemplo, segundo
o modo como vai redigida ou de acordo com a sua posio na lei), mas
apenas quando tal duvidoso.

375
dito assim de um modo to geral, isso no exacto (27). Com
efeito, sempre que as consequncias judicas das proposies jur-
dicas concorrentes so entre si compatveis, trata-se de saber se
as consequncias jurdicas da norma especial s complementam,
nos termos da inteno reguladora da lei, a norma mais geral,
a modificam, ou, ao invs, a devem substituir no seu mbito de
aplicao. Esta uma questo de interpretao (teleolgica e sis-
temtica). S quando as consequncias jurdicas se excluem que
a relao lgica de especialidade conduz necessariamente ao afas-
tamento da norma mais geral, j que no caso contrrio a norma
especial no teria qualquer mbito de aplicao. de uma relao
de especialidade no sentido de uma norma restritiva que se trata,
sem dvida, na relao do pargrafo segundo com o pargrafo
primeiro do 565 do BGB. O pargrafo primeiro regula os prazos
de denncia das relaes arrendatcias sobre terrenos, locais ou
navios inscritos no registo de navios em geral. O pargrafo
segundo regula, em derrogao a isto, os prazos de denncia
p r ~ as relaes de arrendamento para habitao. Segundo o
escopo da lei (proteco do arrendamento para habitao), claro
que em relao ao arrendamento para habitao s devem valer
os prazos do pargrafo segundo e no os do primeiro. Por isso, o
pargrafo primeiro deve ler-se de tal modo que por detrs da palavra
local se deva intercalar, de acordo com o sentido, excepto
locais para habitao. Com o que se expressa claramente a limi-
tao da regra do pargrafo primeiro pela do segundo. Coisa dis-
tinta ocorre no caso do 463 do BGB*. Todos os casos em que
falte coisa vendida uma qualidade garantida logo data do con-
trato de compra e venda e ainda no momento de transferncia
do risco so tambm, por certo, casos do 459, pargrafo 2**
(27) Cf. ENNECCERUS-NIPPERDEY, ob. cit., 60, 11.
* Texto do 463 do BGB (indemnizao por no cumprimento): Se
coisa vendida faltar, data da compra, uma qualidade garantida, poder
o comprador exigir, em vez da redibio ou reduo, uma indemnizao
por no cumprimento. O mesmo vale quando o vendedor tenha dolosa-
mente ocultado um defeito da coisa. (N. do T.).
** Texto do 459 do BGB (responsabilidade por defeitos de coisa):
(1) O vendedor de uma coisa responde perante o comprador pela
existncia, data em que o risco se transfere para o comprador, de defeitos
que eliminem ou reduzam o valor ou utilidade da coisa para o seu uso
corrente ou pressuposto pelo contrato. No deve ser tida em conta uma
reduo insignificante do valor ou da utilidade.
(2) O vendedor responde tambm pela existncia na coisa, data da
transferncia do risco, das qualidades garantidas (N. do T.).
376
e, com isso, do 462***. Mas a consequncia jurdica do 463
- indemnizao por no cumprimento - no entra, no entanto,
no lugar da do 462, mas pode o comprado.' escolher entre ambas
as consequncias jurdicas. ENNECCERUS-NIPPERDEY falam
aqui, por isso, de concurso alternativo. O 463 no afasta no
seu mbito de aplicao o 462, mas complementa-o e modifica-o.
R que distinguir dos casos de especialidade aqueles em que
coincidem s parcialmente as previses de duas normas; quer dizer,
alguns casos caem sob uma previso, outros sob a outra, e outros
sob ambas. De novo se coloca a questo de se, na medida em
que uma situao de facto se adeque a ambas as previses, suben-
tram ambas as consequncias jurdicas de par uma com a outra,
ou se uma afasta a outra. Tambm aqui depende, mais uma vez,
do sentido e escopo das regras em questo e das valoraes que
lhes esto por detrs. Pode ser que a lei tenha querido submeter,
por motivos especiais, determinados eventos a uma regulao uni-
tria que considerou como exclusiva para estes casos. Se, se qui-
sesse ento, mesmo assim, aplicar esta outra norma a uma parte
desses eventos que caem tambm sob a previso de uma outra
norma, o escopo da regulao especial poderia, com isso, vir
a frustar-se para uma parte dos casos. Por isso, de aceitar em
tais casos o afastamento da outra norma (28). Se ao invs, uma
*** Texto do 462 do BGB (redibio; minorao): Em razo de
um defeito, pelo qual haja o vendedor de responder nos termos dos pre-
ceitos dos 459 e 460, pode o comprador exigir a anulao da compra
(redibio) ou a reduo do preo (minorao). (N. do T).
(28) Nestes termos, tambm DIETZ, ob. cit., pg. 62. Ele fala aqui,
acertadamente, no de especialidade, mas de subsidariedade em conse-
quncia de uma regulao exaustiva. Como exemplo pode aqui servir
a relao dos preceitos sobre garantias relativas aos defeitos da coisa na
compra e venda ( 549 e segs. do BGB) com a anulao com base em
erro resultante de erro sobre as qualidades ( 119, pargrafo 2). Como
se podem dar casos de uma qualidade em que um defeito da coisa, no
sentido do 459, no assenta na falta de uma qualidade, essencial no
trfego, da coisa, no existe relao de especialidade em sentido lgico.
A aplicao simultnea do pargrafo 2, 119 do BGB, de par com os
preceitos relativos responsabilidade por defeitos haveria, porm, de con-
trariar o escopo de alguns destes preceitos. Por isso, a doutrina dominante
admite aqui - por via de uma interpretao teleolgica da lei - o afasta-
mento do pargrafo 2 do 119. Cf., a este propsito, o meu Lehrbuch
des Schuldrechts, vol. 11, 1, 13. a ed., pg. 73 e sego
,
377
das duas normas no deve ser considerada como regulao exaus-
tiva, ento ambas as normas so aplicveis de par uma com a
outra, sempre que as suas previses sejam coincidentes e as con-
sequncias jurdicas se no excluam mutuamente. Assim, a jeito
de exemplo, uma perturbao da propriedade pode ser julgada
tanto segundo o 1004 do BGB, como segundo o 832, par-
grafo 1. As consequncias jurdicas - pretenso de absteno e
pretenso de indemnizao por danos - no se excluem, antes
se complementam reciprocamente. Trata-se, na terminologia de
ENNECCERUS-NIPPERDEY, de um concurso cumulativo.
dela que se trata tambm nos casos do denominado concurso
de pretenses e concurso de normas de pretenso (29).
No so s proposies jurdicas singulares que podem
entrecortar-se entre si no seu mbito de aplicao, mas tambm
complexos de regulao globais. Uma das questes de concurso
mais discutidas em Direito civil a de relao entre responsabili-
dade contratual e extracontratual. A lei contm para ambas normas
numerosas e, em parte, muito diferenciadas, cujas previses se
podem entrecortar entre si de diversos modos. Decerto que nem
toda a violao de um contrato j tambm, enquanto tal, uma
aco ilcita, no sentido dos 823 e segs. do BGB, de modo
que a relao de especialidade no ocorre aqui. No obstante,
muitas violaes de contratos, em especial as violaes dos deveres
de proteco contratual, realizam concomitantemente a previso
de uma aco ilcita. Poder-se-ia pensar que a lei regulou exausti-
vamente os casos de violao de contrato, tendo em vista justa-
mente a relao especial existente, de modo a que, enquanto tal,
a regulao jurdico-delitual fosse afastada pela regulao contra-
tual. Esta no , no entanto, a posio da doutrina largamente
dominante. Parte ela antes de que ambos os complexos de regu-
lao so aplicveis, em princpio, um de par com o outro (30).
(29) Trata-se nesta distino da questo de se, no caso de aplicabili-
dade simultnea de vrias normas que fundamentam pretenses, surgem
vrias pretenses que esto dirigidas ao mesmo objectivo, mas que, por
exemplo, podem ser cedidas ou reclamadas independentemente, ou se
s uma pretenso que surge, e que est fundada na lei de vrios modos.
A este propsito, cf. a bibliografia indicada por GEORGIADES e
SCHLECHTRlEM, bem como o meu Lehrbuch des Allgemeinen TeUs,
7. a ed., 14, IV.
(30) Cf. DIETZ, ob. cit., pg. 69 e segs.; GEORGIADES, ob. cit.,
pg.84 e segs,; SCHLECHTRlEM, ob. cit., pg. 27 e segs.; ESSER,
Schuldrecht, 4. a ed., 112, V; O meu Lehrbuch des Schuldrechts, vol. 11,
12. a ed., 75, VI.
378
Como os preceitos sobre os delitos so, em determinados aspectos,
mais favorveis ao lesado que os jurdico-contratuais, quer tambm
deixar-se ao lesado as vantagens que da resultam, se, concomi-
tantemente, se trata de uma violao do contrato. No entanto,
h casos em que a aplicao do Direito sobre delitos de par com
as normas jurdico-contratuais haveria de perturbar sensivelmente
a regulao com estas intentada. Isto vlido em especial para
os casos em que o Direito sobre delitos e o Direito relativo aos
contratos colocam exigncias distintas em relao ao grau de culpa
suficiente para gerar responsabilidade ou conhecem diferentes
prazos de prescrio. Se nos casos em que a lei exige excepcio-
nalmente uma culpa qualificada para uma pretenso de indemni-
zao por dano por causa de violao do contrato ( 521, 599,
690, 708 do BGB) , viesse a ocorrer, existindo s negligncia
leve, a pretenso de indemnizao do 823 do BGB, isto haveria
de conduzir a que a regulao do Direito contratual seria aqui
em grande medida ilusria. Por este motivo, a doutrina domi-
nante recusa nestes casos tambm a pretenso delitual, quer dizer,
deixa que prevalea neste ponto a regulao do Direito contra-
tual. Isto s est, de resto, justificado, como sublinham (31)
ESSER e SCHLECHTRIEM, na medida em que a ratio legis
da atenuao da responsabilidade jurdico-contratual exija, de facto,
deixar livre ponderao toda a pretenso de indemnizao. Este
o caso, na opinio destes autores, apenas quando com a conduta
do devedor foi precisamente lesado o interesse do credor na reali-
zao pontuaJ. da prestao contratual. S ento procede a ate-
nuao da responsabilidade e isto tambm, decerto, no que toca
pretenso delitual. Em contrapartida, esta no deve proceder
sempre que o interesse do credor na conservao dos seus outros
bens jurdicos, quer dizer, num interesse de proteco, tenha sido
violado. No caso de leso de um interesse de proteco contra-
tual, subsiste, portanto, a responsabilidade, qualquer que seja o
grau de culpa.
No caso em que uma mesma conduta represente tanto uma
violao do contrato como um delito, concorrem em simultneo
no s duas normas, mas dois complexos de regulao. Em prin-
(31) ESSER, oh. cit., 112, V. 3; SCHLECHTRIEM, oh. cit.,
pgs. 333, 346 e segs.; 388 e segs., 418 e segs.
379
cpio, so aqui aplicveis ambas as regulaes, de par uma com
a outra; trata-se de concurso cumulativo de normas (32).
Ambas as regulaes coincidem no facto de que, em princpio,
ligam um dever de indemnizao por danos a toda a conduta cul-
posa. Nos casos em que a regulao jurdico-contratual exige uma
culpa qualificada, isso significa que acolhe a deciso negativa
do legislador de que na falta de uma tal culpa no deve surgir
uma pretenso de indemnizao por danos. Se, apesar disso, fosse
aplicada tambm nestes casos a regulao jurdico-delitual, isso
equivaleria a fazer cair esta deciso do legislador. Ambas as regu-
laes incorreram, por isso, no que respeita a este caso, numa
contradio, que a doutrina dominante soluciona a favor da regu-
lao jurdico-contratual - que, segundo ESSER e SCHLECH-
TRIEM, fora antes interpretada restritivamente. Trata-se a, de
um ponto de vista metodolgico, de uma reduo teleolgica do
mbito de aplicao das regras jurdico-delituais, a favor da deciso
que o legislador tomou no Direito contratual. Em contrapartida,
nos casos em que ESSER e SCHLECHTRIEM no querem aplicar
a norma jurdico-contratual, que atenua o critrio de responsabili-
dade - isto , nos casos de violao do dever de proteco -,
trata-se de uma reduo teleolgica da norma jurdico-contratual.
Dado que nestes casos no existe uma contradio entre a regu-
lao jurdico-contratual e a jurdico-delitual, e est fundamen-
tada, segundo ambas, uma pretenso de indemnizao por danos,
ambas as regulaes continuam a ser aplicveis, de par uma com
a outra.
5. O esquema lgico da aplicao da lei
As proposies jurdicas so, como dissemos, regras de con-
duta ou de deciso, expressas em forma de linguagem. Para cum-
prirem esta sua funo tm de ser aplicadas. Como aplicada
uma norma jurdica?
A resposta a esta pergunta parece fcil. Como quadro inva-
rvel adentro do qual se leva a cabo toda a aplicao de uma
norma jurdica, temos disposio um esquema lgico aparen-
(32) No sentido de ENNECCERUS-NIPPERDEY, oh. cit.; 60, I.
380
temente simples. A dvida sobre se este esquema suficiente surge
necessariamente do conhecimento, proporcionado pelas reflexes
feitas at aqui, de que no aplicamos apenas normas jurdicas iso-
ladas, mas, na maioria das vezes, aplicamos uma regulao global,
com incluso das decises negativas que nela se encontram.
A principal dificuldade resulta, no entanto, da natureza dos meios
de expresso lingustica e da inevitvel discrepncia entre a regu-
lao projectada para uma determinada realidade e a variabilidade
desta realidade, quer dizer, o carcter fluido da maior parte dos
factos regulados. Disso ocupar-nos-emos detidamente no prximo
captulo. Aqui deixamos nomentaneamente de lado essas dificul-
dades e limitamo-nos sobretudo ao suporte lgico, cuja importncia
na aplicao do Direito se no sobrevaloriza, mas que tambm no
deve deixar de se ter em ateno.
a) O silogismo de determinao da consequncia jurdica
Vimos anteriormente que uma proposio jurdica completa,
segundo o seu sentido lgico, diz: sempre que a previso P est
realizada numa situao de facto concreta S, vale para S a conse-
quncia jurdica C. A previso P, conformada em termos gerais,
realiza-se numa determinada situao de facto quando S, do ponto
de vista lgico, um caso de P. Para saber que consequncia jur-
dica vigora para uma situao de facto - cuja procedncia me
sempre dada - tenho, portanto, que examinar se esta situao
de facto dt!' subordinar, como caso, a uma determinada pre-
viso legal. Se assim for, a consequncia jurdica resulta de um
silogismo que tem a seguinte forma:
Se P se realiza numa situao de facto, vigora para essa situao
de facto a consequncia jurdica C (premissa maior).
Esta determinada situao de facto S realiza P, quer dizer,
um caso de P (premissa menor).
Para S vigora C (concluso).
Este silogismo, sem a formulao hipottica da premissa maior,
portanto de modo mais abreviado, pode ser tambm assim
expresso (33):
(33) Cf. ENGISCH, Logische Studien zur Gesetzesanwendung, pg. 8
e segs.
P -+ C (quer dizer, para todo o caso de P, vale C).
S = P (S um caso de P) (34).
S -+ (Para S vigora C).
381
Denomino esta figura lgica de silogismo de determinao
da consequncia jurdica. Nele, a premissa maior constituda
por uma proposio jurdica completa (35) e a premissa menor
pela subordinao de uma situao de facto concreta, como um
caso, previso da proposio jurdica. A concluso afirma
que para esta situao de facto vale a consequncia jurdica men-
cionada na proposio jurdica.
Com isto, apenas ficou sem dvida caracterizado o caso mais
simples. O mesmo acontecimento da vida pode realizar, embora
no porventura com todos os seus traos particulares, as previ-
ses de diferentes proposies jurdicas, que so aplicveis con-
juntamente. Assim, como vimos, uma mesma conduta pode rea-
lizar a previso de uma violao de contrato e de um acto ilcito.
A consequncia jurdica , de acordo com ambas as normas, o
surgimento de uma obrigao de indemnizao. Podemos caracte-
rizar isso deste modo:
pl -+ C
S = pl
p2 -+ C
S = p2
pl designa aqui a previso da violao do contrato; p2 a do
acto ilcito. C est fundada tanto em pl como em p2, ou seja,
em ambas as normas. Mas tambm possvel que das quas
previses tomadas em considerao s uma esteja realizada na
(34) O smbolo de igualdade adequa-se apenas de modo deficiente
ao que se pretende, no que tenho de concordar com KOCH/RSSMANN,
ob. cit., pg. 64. S e P nunca so iguais, uma vez que irredutvel a
distncia entre o particular e o geral. S se assemelham tendo em vista
que S ostenta - para alm doutras, que lhe so especficas - todas as
notas mediante as quais P caracterizada. Falta, porm, um smbolo ade-
quado para o que aqui se pretende.
(35) Mais precisamente: uma proposio enunciativa do contedo de
que esta proposio jurdica vigora.
382
situao de facto. Por exemplo quando o acto ilcito no simul-
taneamente violao de contrato. Ento resulta o seguinte esquema:
pl -C
S no = pl
S no -C (de Pl)
p2
S
S
-C
=p2
-C (de P2)
Estas figuras ensinam-nos (36) que da negao da ordenao
de uma situao de facto previso de uma determinada norma
jurdica no se segue necessariamente a negao da consequncia
jurdica, j que esta, possivelmente, se funda numa outra pre-
viso. Para chegar realmente negao de uma determinada con-
sequncia jurdica, como, por exemplo, de uma obrigao de
indemnizao, aquele que aplica a norma tem portanto de estar
seguro de que no entra em questo nenhuma outra proposio
jurdica que ordene a mesma consequncia jurdica. Assim, a jeito
de exemplo, uma obrigao de indemnizao poderia, em virtude
de imputabilidade diminuda do lesante, no se fundar em vio-
lao do contrato, nem no 823 do BGB*, mas sim no 829
do BGB**, se no caso dado se verificarem os pressupostos espe-
ciais desta mesma disposio. Decorre disto a necessidade de,
para a resoluo de um caso jurdico, se examinarem as propo-
sies jurdicas que em virtude das suas previses hajam de ser
consideradas relevantes.
Como vimos, a lei restringe, no raramente, uma ordenao
de jurdicas concebida de modo demasiado amplo,
por forma a, mediante uma ordenao negativa de vigncia, excluir
da sua aplicao uma parte dos casos que recaam sob a previso
da primeira norma. A proposio jurdica completa ento apenas
a que resulta quando se toma em considerao tambm a norma
restritiva. Assim, no suficiente a comprovao de que a situao
de facto cai sob a previso da norma conformada de modo exces-
sivamente amplo; tem de ser tambm comprovado que ela cai
sob a previso da norma restritiva. A consequncia jurdica
(36) o que refere tambm ENGISCH, ob. cit., pg. 13.
* Relativo indemnizao por facto ilcito (N. do T.).
** Relativo indemnizao por motivo de equidade (N. do T.).
383
referida na primeira norma s vale para tal situao de facto quando
ela recaia sob a previso da primeira norma, mas no caia sob
a previso da norma restritiva.
b) A obteno da premissa menor: o carcter meramente
limitado da ccsubsuno
A problemtica do procedimento silogstico referido reside
principalmente, como desde h muito se reconheceu (37), na cor-
recta constituio das premissas, especialmente da premissa menor.
No que respeita premissa maior, no se pode, decerto, admitir
que possa ser retirada simplesmente do texto da lei. Ao invs,
toda a lei carece de interpretao e nem toda a proposio jur-
dica est, de modo algum, contida na lei. Disto tratar-se- nos
captulos IV e V. A obteno da premisa menor, ou seja, do enun-
ciado de que S um caso de P, denomina-se comummente de
processo de subsuno, cujo ncleo se considera tambm um
silogismo lgico. O esquema deste silogismo representa-se do
seguinte modo:
P est caracterizada de modo pleno pelas notas Nl, N2, N3.
S apresenta as notas Nl, N2, N3.
Logo, S um caso de P.
N a lgica entende-se por silogismo de subsuno um silo-
gismo que ocorre de modo a que os conceitos de menor extenso
se subordinem aos de maior extenso, se sub sumam a estes (38).
Isto s pode ocorrer definindo ambos os conceitos e estabele-
cendo de seguida que todas as notas do conceito superior se repetem
no conceito inferior, o qual tem por isso uma extenso menor,
porque, para alm de todas as outras, ainda se diferencia pelo
menos por uma nota adicional. Assim, por exemplo, o conceito
cavalo pode ser sub sumido ao conceito mamfero, porque todas
as notas necessrias e suficientes para a definio de mamfero
(37) Cf. ENGISCH, ob. cit., pgs. 13 e 18.
(38) HOFFMEISTER, Wrterbuch der philosophischen Begriffe,
2. a ed., 1955.
384
se repetem tambm no conceito de cavalo, plenamente defi-
nido. No entanto, no silogismo que serve de base aplicao
do Direito no se subsumem conceitos mais restritivos a outros
mais extensos, mas, pelo menos assim parece, factos previso
configurada na lei (39). Vendo bem, no so os factos que so
sub sumidos - como seria isso possvel? - mas enunciados sobre
uma situao de facto, ocorrida como tal. A situao de facto
como enunciado, tal como aparece na premissa menor do silo-
gismo de determinao da consequncia jurdica e tambm no
silogismo de subsuno, tem que ser distinguida da situao de
facto enquanto fenmeno da vida, a que se refere tal enunciado.
A premissa menor do silogismo de subsuno o enunciado de
que as notas mencionadas na previso da norma jurdica esto
globalmente realizadas no fenmeno da vida a que tal enunciado
se refere. Para poder produzir esse enunciado, tem que ser antes
julgada a situao de facto enunciada, quer dizer, o fenmeno
da vida, em relao presena das notas caractersticas respec-
tivas. neste processo de julgamento, de que se ocupar mais
em pormenor o captulo seguinte, que reside, na verdade, o ponto
fulcral da aplicao da lei.
Aquando do julgamento sobre se a situao de facto descrita
preenche as notas caractersticas da previso legal, torna-se ime-
diatamente notria a circunstncia de que a descrio da situao
de facto ocorre na linguagem corrente, mas que a linguagem da
lei contm muitas expresses peculiares e conceitos de um relati-
vamente elevado grau de abstraco (40). Na lei trata-se da anu-
lao de uma declarao negociaI. Na situao de facto dito
que o ru disse ao autor que no se considera vinculado pela
estipulaco em causa. Para se poder julgar se isto uma decla-
rao de anulao, necessita-se de uma explanao sobre o que
que se entende pela expresso anulao, e isto exactamente
por palavras, tal como so utilizadas na descrio da situao
de facto. Os comentrios doutrinais esto cheios de tais explana-
es. No se trata a, na maior parte das vezes, de definies,
que proporcionem de novo um juzo de subsuno. Decerto que
(39) A este respeito, cf. ENGISCH, Logische Studien, pg. 22 e segs.
(40) Sobre os diversos nveis de linguagem, cf. A. KAUFMANN,
Die Parallelwirkung in der Lainsphiire, 1982, pg. 27 e segs.
385
aqui se podem interpor novos silogismos de subsuno, nomeada-
mente quando uma determinada nota da situao de facto, por
exemplo, a nota coisa mvel, pode ser definida tambm por
meio de notas adicionais (41). Mas como o processo de defi-
nio, e com ele o de derivao lgica por meio do silogismo
de subsuno, no pode ser indefinidamente prosseguido, necessita-
-se, mais cedo ou mais tarde, de certos juzos elementares que,
por seu lado, j no so proporcionados por silogismos mas que
assentam em percepes (prprias ou alheias) - juzos de per-
cepo - ou em determinadas experincias, em especial as que
pertencem ao mbito das experincias sociais. No quer dizer,
por isso, que o juzo S um caso de P se realize sempre pela
via da definio de P, atravs das suas notas conceptuais e por
meio de um juzo de subsuno. A subsuno supe, pela sua
parte, ao invs, um ajuizamento da situao de facto enunciada,
segundo critrios que se podem ainda mencionar linguisticamente,
mas que no podem ser definidos subsequentemente. J por este
motivo problemtico qualificar a formao da premissa menor
somente como subsuno, pois que, com isso, se oblitera a par-
ticipao decisiva do acto de julgar.
Mas a isto acresce algo mais. No por acaso que na lgica
se fala de subsuno de conceitos a conceitos. O esquema de
subsuno pressupe que o conceito superior, a que corresponde
a previso da proposio jurdica, possa ser definido mediante
a indicao de todas as notas, cuja presena no s necessria
mas suficiente para que a ele se subsuma. Por isso, a subordi-
nao de uma determinada situao de facto S previso P por
via de um silogismo de subsuno s possvel se P puder ser
plenamente definido mediante a indicao, que seja suficiente,
de determinadas notas, ou, por outras palavras, quando com a
caracterizao de P mediante as notas NI at NX se trata da defi-
nio de um conceito. Mas este no de modo algum sempre
o caso, como antes j vimos. Os tipos e as pautas de valorao
carecidas de preenchimento subtraem-se a uma tal definio, mesmo
quando podem ser circunscritos e esclarecidos mediante a indi-
cao de pontos de vista rectores, de traos caractersticos e por
(41) Isto, tambm, no exemplo de KOCH/RSSMANN, ob. cit.,
pg. 15.
386
meio de exemplos. A coordenao de um fenmeno da vida a
um tipo ou esfera de sentido de uma pauta carecida de preen-
chimento no subsuno, mas coordenao valorativa. Em lugar
do juzo que diz que as notas distintivas indicadas na previso
esto aqui presentes, existe o juzo que diz que a situao de
facto sub judice se equipara ou aproxima a uma outra em todos
os aspectos decisivos para o julgamento, e que dever julgar-se,
sem dvida alguma, do mesmo modo. Isto tambm vlido quando
uma nota conceptual uma pauta mvel. Por isso, em vez de
processo de subsuno, dever-se-ia falar da coordenao da situao
de facto previso de uma norma jurdica.
ENGISCH fala claramente ainda em subsuno em casos deste
gnero ela). Pode faz-lo, pois que entrev a essncia da sub-
suno no na equiparao das notas caractersticas da situao
de facto a julgar com as que so indicadas no conceito de grau
superior, mas numa equiparao do caso a julgar com os casos
anteriormente julgados. Tal equiparao de casos s pode, porm,
dado que nenhum caso se assemelha completamente com outro,
ocorrer, no fundo, por via de analogia. Com razo, diz a este
respeito BYDLINSKI (4Ib), que assim a distino entre deduo
e analogia se desvaneceria, sem que, com isso, se vislumbrasse
qualquer vantagem. O mesmo deve dizer-se em relao s expla-
naes de JAN SCHAPP (4lc), segundo as quais a lei no regu-
laria uma situao de facto abstracta, mas uma srie de casos
singulares identicamente estratificados. Se esto identicamente
estratificados " essa, precisamente, a questo.
Insiste-se pois em que os silogismos de subsuno desempe-
nham um papel importante na aplicao das proposies jurdicas.
Muitas, mas de modo algum todas, das previses so confor-
madas conceptualmente, seja logo pelo legislador ou com a ajuda
da Jurisprudncia, de modo to exaustivo que permitem efectuar
a coordenao, na maioria dos casos, na forma lgica de um
(4Ia) ENGISCH, Einfhrung in das juristische Denken, 7. a ed., 1977,
pg. 56 e, pormenorizadamente, pg. 213.
(4Ib) BYDLINSKI, Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff, 1982,
pg.397.
(41c) JAN SCHAPP, Hauptprobleme der juristischen Methodenlehre,
1983, pg. 31 e segs.
387
JUIZO de subsuno (41). Tambm ento continua decerto a ser
vlido que a subsuno pressupe um ajuizamento da situao
de facto, o qual, por seu lado, no se refere j em ltima
anlise a silogismos, mas to-somente a juzos de percepo
e experincia.
No em nada contraditrio com isto, naturalmente, referir
ainda como subsuno aqueles juzos simples como: este carro
vermelho. Mas ento, uma vez que vermelho no pode ser
definido, no se trata, de todo o modo, de um silogismo por
meio de uma definio conceptual. Trata-se de um juzo assente
na percepo, que o sujeito da percepo leva a cabo, compa-
rando o objecto por ele observado com outros objectos que ele
aprendeu a considerar como vermelhos. Mas se o termo sub-
suno deve referir precisamente um determinado processo silo-
gstico, ento o termo est aqui deslocado - tal como nos casos
de coordenao esfera de sentido de um tipo ou de uma pauta
carecida de preenchimento.
c) A derivao da consequncia jurdica por intermdio
da concluso
A concluso do silogismo de determinao da consequncia
jurdica to-pouco suficiente, muitas vezes, para a determinao
da consequncia jurdica no caso particular. Tambm aqui o
esquema do silogismo simplifica de maneira inapropriada. C
na premissa maior significa a consequncia jurdica abstracta, gene-
ricamente delimitada; em contrapartida, C na concluso signi-
fica a consequncia jurdica concreta desta situao de facto. Cer-
tamente que, de vez em quando, se pode conseguir a averiguao
da consequncia jurdica concreta, de modo a que se incluam
nas variveis da formulao abstracta da premissa maior as cor-
respondentes indicaes sobre pessoas, lugares, tempo. Se, por
exemplo, esto realizados os pressupostos da usucapio na pessoa
A relativamente coisa B, ento suficiente esta comprovao,
que se h-de encontrar j na premissa menor do silogismo, para
(42) Querer negar isto seria, na minha opinio, to errado como a
tese de que a coordenao ocorre sempre pela via de uma subsuno.
388
determinar por intermdio da concluso a consequncia jurdica
concreta: a aquisio da propriedade da coisa B por parte de A.
No entanto, nem sempre assim to simples. Tomemos como
exemplo o dever do locador de conservar a coisa ( 536 do BGB).
Se um determinado locador no cumpriu esta obrigao, na opi-
nio do locatrio, este no reclamar simplesmente o cumprimento
do dever de conservao, mas que o locador tome certas medidas
que, . na opinio do locatrio, so requeridas para a conservao
da coisa. A fim de comprovar que este locador determinado LI
est obrigado conservao da coisa face ao locatrio U, ao
qual ela foi locada, tem que acrescentar-se portanto, para concre-
tizar esta consequncia jurdica, o juzo ulterior de que a medida
solicitada pelo locatrio requerida para conservar ou repor a
coisa locada no estado adequado ao uso conforme ao contrato.
Pode-se considerar tambm este juzo como resultado de um silo-
gismo, que tenha a seguinte configurao:
LI tem que conservar a coisa locada no estado adequado ao
uso conforme o contrato.
Para a conservao da coisa locada em tal estado requere-se
a medida M.
LI est obrigado a tomar a medida M.
A premissa maior deste silogismo coincide com a concluso
do primeiro silogismo, do silogismo de determinao da conse-
quncia jurdica. A premissa menor o resultado de um julga-
mento sobre que aqui se requer para a conservao da coisa
locada no estado exigido. Este juzo funda-se num saber tcnico
e em experincias sociais. S da concluso resulta a consequncia
jurdica concreta para este facto.
Frequentemente, como quando a consequncia jurdica diz que
A est obrigado a indemnizar B pelo dano resultante de uma deter-
minada ocorrncia, requerem-se indagaes muito minuciosas e
complexas para a determinao da extenso do dano e, com isso,
do contedo preciso da obrigao de indemnizao por parte de
A. Assim, o resultado do silogismo de determinao da conse-
quncia jurdica (A obrigado a indemnizar B do dano que lhe
foi causado) , nestes casos, um resultado apenas provisrio; para
a determinao definitiva e precisa da consequncia jurdica
requerem-se indagaes ulteriores, frequentemente muito porme-
389
norizadas. Em termos jurdico-processuais, isto exprime-se na pos-
sibilidade de um juzo intermdio sobre o fundamento da pre-
tenso, ao que se segue o processo sobre o quantitativo devido
( 304 do Cdigo de Processo Civil). No Processo Penal, o silo-
gismo de determinao da consequncia jurdica s pode con-
duzir concluso de que o agente causou o dano e preencheu
o tipo de ilcito penal de modo responsvel, e que, nesta confor-
midade, deve ser punido. O juiz v-se somente agora perante
a tarefa de fixar a pena concreta, tomando em considerao os
diferentes critrios de medida da pena. Assim, o silogismo de
determinao da consequncia jurdica no acarreta em muitos
casos uma determinao precisa da consequncia jurdica, mas
apenas uma moldura que precisa de ser ulteriormente preenchida.
O que acima foi dito vale apenas para aquelas proposies
jurdicas que conexionam uma situao de facto solidamente esbo-
ada mediante as suas notas caractersticas com uma consequncia
jurdica que do mesmo modo solidamente esboada. Todavia,
existem proposies jurdicas que se servem, para a determinao
da situao de facto de um conceito indeterminado, de uma pauta
carecida de preenchimento como a boa f ou razo impor-
tante e que, por isso, requerem mais do que o processo de sub-
sunb que aqui vai descrito. Destes casos falaremos mais frente
- no captulo Ill, em 3d, no captulo V, 3, e no captulo VI, em 3.
...
111
A CONFORMAO E APRECIAO JURDICA
DA SITUAO DE FACTO
1. A situao de facto como acontecimento e como enunciado
As proposies jurdicas devem ser aplicadas a eventos fc-
ticos, a uma situao de facto que se verificou. Como acabamos
de ver, isto s possvel na medida em que a situao de facto
verificada enunciada. O que no facto-tipo de um juzo aparece
como situao de facto a situao de facto como enunciado.
O que aconteceu tem de ser mencionado com este fim, e aquilo
que mencionado tem de ser posto numa certa ordem. A situao
de facto como enunciado efectua sempre uma seleco de entre
a multiplicidade inabarcvel, do constante fluir, do acontecer fc-
tico; esta seleco acha-a desde logo o julgador, tomando em
considerao a possvel relevncia jurdica de cada um dos factos.
A situao de facto enquanto enunciado no est assim dada
de antemo ao julgador, mas tem que ser primeiramente confor-
mada por ele, tomando em considerao, por um lado, os factos
que lhe chegaram ao conhecimento e, por outro lado, a sua pos-
svel significao jurdica. A actividade do jurista no se inicia
normalmente com a apreciao jurdica da situao de facto que
se lhe oferece como acabada, mas desde logo com a formao
da situao de facto que acede sua apreciao jurdica.
Na formao da premissa menor do silogismo de determi-
nao da consequncia jurdica, ENGISCH (I) distingue trs ele-
mentos, a saber:
1. A representao do caso da vida concreto, da situao de
facto (verificada).
(I) Logische Studien zur Gesetzesanwendung, pg. 19.
392
2. A constatao de que esta situao de facto se verificou
efectivamente assim.
3. A apreciao da situao de facto, enquanto situao que
apresenta as notas distintivas da lei, quer dizer, mais preci-
samente do antecedente da premissa maior (da previso legal).
A ideia que o julgador tem da situao de facto verificada
tem que ser por ele articulada para a poder comparar com as
notas distintivas da previso legal e a situao de facto verificada
tem que ser por ele enunciada numa linguagem que seja con-
forme lei. A apreciao da situao de facto enquanto situao
de facto que corresponde (ou no corresponde) s notas distin-
tivas da previso legal no vem temporalmente a seguir confor-
mao da situao de facto (como enunciado), mas acompanha-a,
uma vez que a conformao da situao de facto, como foi dito,
s resulta tomando em considerao a possvel significao de
cada um dos factos. Resta a constatao, que h que autonomizar
disto, de que esta situao de facto se verificou efectivamente
assim, de que a situao de facto enquanto enunciado reflecte
de modo adequado a situao de facto verificada, os eventos fc-
ticos. Voltaremos a este ponto no termo do captulo.
O jurista, que deve julgar um caso jurdico, parte, na maioria
das vezes, de uma situao de facto em bruto, que lhe apre-
sentada na forma de um relato. Neste relato encontram-se, antes
de mais, ocorrncias singulares e circunstncias que so irrele-
vantes para a apreciao jurdica e que, por isso, o julgador sepa-
rar, no decurso das suas ponderaes, da situao de facto defi-
..
nitiva (enquanto enunciado). A mulher que foi mordida na mo
pelo co do vizinho, quando lhe oferecia um osso, vir porven-
tura a dizer que o co lhe causou um mal porque estava to magro,
que no contava com a reaco do co, porque o co a conhecia,
que j lhe havia dado coisas com frequncia, e assim por diante.
Mas no dir que o vizinho a tinha advertido para que no desse
nada ao co, porque ele era ainda novo e um pouco rebelde.
Esta consequncia pode ser juridicamente relevante, pois que dela
pode resultar um concurso de culpas da mulher, no sentido do
254 do BGB*. Uma outra circunstncia, cuja possvel relevncia
* Quando facto culposo do lesado tenha contribudo para a produo
do dano (N. do T.).
393
jurdica resulta do 833 do BGB**, se o vizinho detinha o
animal por afeio ou para fins profissionais ou lucrativos. O jurista
que deve apreciar o caso juridicamente indagar, assim, sobre
estas circunstncias, das quais pode depender o julgamento, de
acordo com as normas jurdicas em causa, se tais circunstncias
no lhe foram de imediato participadas. Deste modo, o relato
originrio, a situao de facto em bruto, ser por ele em parte
encurtado e em parte complementado, at que a situao de facto
definitiva contenha apenas os elementos, mas todos eles, do evento
real que sejam relevantes face s normas jurdicas eventualmente
aplicveis. A situao de facto (definitiva) assim o resultado
de uma elaborao mental, em que a apreciao jurdica foi j
antecipada. Nela sero caracterizados factos singulares, ou eventos,
mediante termos - como co, mordedura, ferimentos na mo
- que se deixam facilmente sub sumir aos conceitos da lei -
animal, ofensa corporal; as palavras do vizinho, proferidas como
advertncia, sero referidas com este seu significado. Em ltimo
lugar, a situao de facto contm mesmo j uma relao jurdica,
se bem que s vagamente indicada, nas palavras: o co do
vizinho, pois que, com estas palavras, dito que o co pertence
economia domstica, esfera de domnio do vizinho; com isto
d-se j a entender, mesmo que tal haja de ser examinado mais
em pormenor, que o vizinho h-de ser considerado detentor do
anima!, no sentido do 833 do BGB. Pelo contrrio, o termo
detentor do animal no aparece ainda na descrio da situao
de facto, pois que a resposta questo de quem era aqui detentor
do animal s pode ser o resultado da apreciao jurdica da
situao de facto, a qual, para possibilitar este juzo, deve ser,
quando tal seja necessrio, preenchida com relao a factos adi-
cionais. So de estrutura semelhante todas as situaes de facto
a apreciar juridicamente; no representam uma pura enumerao
de factos, mas so o resultado de uma certa escolha, aclarao
e enlace de factos, em ateno ao que nisso pode ser juridica-
mente relevante.
O exemplo aduzido pode ensinar-nos algo mais em relao
a saber sob que pontos de vista se realiza a seleco dos factos
que vo ser acolhidos na situao de facto enquanto enunciado.
** Relativo responsabilidade do detentor do animal (N. do T.).
394
A situao de facto ocorrida tem, de certo modo, um ncleo,
que d pretexto a que em torno dele se coloque uma questo
jurdica 0). O ncleo formado aqui pela mordedura do co e
as dores com ela provocadas na mulher e outros prejuzos, como,
por exemplo, despesas mdicas, lucros cessantes. A questo de
direito que o caso d pretexto a colocar de se a mulher pode
exigir indernnizao por danos, em relao a estes prejuzos, do
possuidor do co ou de outrem. O jurista colocar esta questo,
porque conhece o 833 do BGB. A mulher lesada, que pede
conselho ao jurista, no necessita, todavia, de ter esses conheci-
mentos especiais (3). Ela tem interesse, por um lado, numa repa-
rao dos danos, por outro lado, talvez saiba de outros casos
em que algum foi ferido por um co e obteve indernnizao
do detentor do co. Por fim, o seu sentimento jurdico diz-lhe
que aqui tem de haver lugar a um ressarcimento. Se, com isto,
se colocar ento a questo de direito, para a sua soluo necessita-se
pois, to-s, de conhecer aquelas normas jurdicas que lhe podem
dar uma resposta. Estas so aquelas normas jurdicas que enlaam
a determinadas previses normativas um dever de ressarcimento
de danos como consequncia jurdica. As previses destas normas
jurdicas contm uma srie de consequncias caracterizadas de
modo geral, de cuja presena ou ausncia depende a soluo no
caso concreto. Sempre que se deparam estas circunstncias e que
o julgador possa comprovar a sua presena ou no presena no
caso em apreo, acolh-Ias- na sua descrio da situao de facto:
na situao de facto como enunciado.
Mas no &tamos com isto a mover-nos em crculo? Para poder
apreciar juridicamente a situao de facto, tal como se verificou,
o julgador tem de a reconduzir forma de um enunciado, em
que recolha tudo aquilo (e s aquilo) que possa ser relevante para
a apreciao jurdica. O que relevante para a apreciao jur-
dica resulta das normas jurdicas potencialmente aplicveis
situao de facto. O julgador parte, portanto, da situao de facto
que lhe relatada, examina quais as normas jurdicas que lhe
so potencialmente aplicveis, complementa em seguida a situao
(2) Sobre a importncia da questo para a conformao da situao
de facto, cf. HRUSCHKA, Die Konstitution des Rechtsfalles, 1965, pg. 20
e segs.
(3) Cf. HRUSCHKA, ob. cit., pg. 48.
395
de facto atendendo s previses destas proposies jurdicas que
ele, por seu turno, concretiza de novo - sempre que essas normas
no permitam sem qualquer dificuldade uma subsuno -, aten-
dendo a essas consequncias, tais como aqui se deparam. A situao
de facto como enunciado s obtm a sua formulao definitiva
quando se tomam em ateno as normas jurdicas em conformi-
dade com as quais haja de ser apreciada; mas estas, por sua vez,
sero escolhidas e, sempre que tal seja exigido, concretizadas,
atendendo situao de facto em apreo. S se trataria aqui de
um crculo lgico vicioso se o julgador tivesse introduzido algo
na situao de facto enquanto enunciado que no encontrasse cor-
roborao alguma na situao de facto verificada, ou quando tivesse
distorcido a proposio jurdica de modo a permitir a con-
sequncia desejada pelo julgador. Tanto uma como outra coisa
seriam inadmissveis. ENGISCH (4) fala de um ir e vir da pers-
pectiva entre a premissa maior e a situao fctica da vida,
SCHEUERLE (5), de uma interpenetrao entre os actos de
constatao dos factos e os de qualificao jurdica. Trata-se,
mais uma vez, do processo que j conhecemos, de esclarecimento
recproco, de uma forma de manifestao do crculo hermenu-
tico (6). O ir e vir da perspectiva entre a situao de facto
e a proposio jurdica no deve conceber-se como se o obser-
vador mudasse apenas a direco do seu olhar, mas trata-se antes
de um processo de pensamento em cujo decurso a situao de
facto em bruto ser conformada enquanto situao de facto aca-
bada (como enunciado) e o texto da norma (como que a norma
em estado bruto), na norma suficientemente concretizada para a
apreciao desta situao de facto. Este processo est de tal modo
condicionado pela colocao da questo de direito, que encontra
o seu termo com a resposta definitiva - em sentido afirmativo
ou negativo - a esta questo.
Para a anlise metodolgica , no entanto, necessrio consi-
derar de per si cada uma das fases deste processo que em si
mesmo concatenado. Daqui no pode deduzir-se que estas fases
se pudessem sempre separar no processo de aplicao da norma,
(4) ENGISCH, Logische Studien, pg. 15.
(5) SCHEUERLE, Rechtsanwendung, pg. 23.
(6) Cf. supra, capo I, 3b.
396
que , de igual modo, um processo de concretizao da norma.
Neste captulo, ocupar-nos-emos somente da conformao (aca-
bada) da situao de facto e da sua apreciao jurdica. Na situao
de facto enquanto enunciado s podem acolher-se, como dissemos,
aqueles factos e acontecimentos que se baseiam no que efectiva-
mente aconteceu. Deixamos momentaneamente em suspenso a
questo de como que o julgador comprova o que efectivamente
aconteceu e vamo-nos voltar em primeiro lugar para a questo
relativa seleco das normas jurdicas relevantes para a apre-
ciao jurdica, e, com isso, tambm para a conformao da
situao de facto definitiva.
2. A seleco das proposies jurdicas pertinentes conformao
da situao de facto
A seleco das proposies jurdicas relevantes para a apre-
ciao jurdica e, com isso, para a conformao da situao de
facto definitiva, ocorre primeiramente de modo a que o julgador,
partindo da situao de facto em bruto, pe prova, de certo
modo, umas atrs das outras, as normas que so potencialmente
aplicveis, afasta aquelas que, numa observao mais aproximada,
se revelem inaplicveis, e acolhe outras que logo se deparam
vista. Assim, se souber que aqui se no deu uma pretenso de
cumprimento, examinar se se deu aqui, porventura, uma pre-
tenso de indemnizao por leso da confiana ou uma pretenso
de enriquecimento. Para poder apreciar exaustivamente a situao
de facto sob este ponto de vista, necessitar talvez de novos factos,
at a no tomados em conta, a fim de com eles completar em
definitivo a situao de facto. BIERLING (1) fala de um expe-
rimentar levado a cabo de modo mais ou menos metdico, de
que a prtica se vale, consciente ou inconscientemente. No entanto,
um pr prova e experimentar indiscriminados, dada a grande
quantidade de proposies jurdicas que constituem o ordenamento
jurdico, seria um empreendimento com poucas perspectivas. O jul-
gador estaria desprovido de qualquer garantia de ter encontrado
todas as proposies jurdicas a levar em considerao.
(1) Juristische Prinzipienlehre, vol. 4, pg. 47.
I"""
397
Ora bem, aqui que reside a grande importncia prtica do
sistema externo, formado por conceitos gerais abstractos, segundo
pontos de vistas classificatrios mais ou menos formais. Decerto
que, como h-de vir a expor-se no ltimo captulo, a este sistema
no corresponde nenhum, ou s um escasso, valor cognoscitivo,
mas sim um importante valor como auxlio de orientao. Sem
um tal sistema, haveria de andar s cegas, sem ajuda, quem bus-
casse as normas jurdicas adequadas situao de facto que lhe
dada. S o sistema possibilita proceder metodicamente, num
certo grau, na busca das proposies jurdicas que ho-se ser tra-
zidas considerao. Antes de tudo, e em primeiro lugar, o jul-
gador, que se oriente no sistema, capaz de delimitar de certo
modo o caso, uma vez que conhece o sector de onde devem ser
retiradas as normas aplicveis. Pensemos no caso da mordedura
do co. O jurista, que est acostumado a trabalhar com o sistema
do Direito vigente, reconhece logo que a questo de se assiste
mulher um direito indemnizao face ao possuidor do co,
s pode tratar-se de uma questo de Direito privado. Sabe, alm
disso, que o nosso Direito privado conhece pretenses de indem-
nizao por danos com base em diversos fundamentos, de entre
os quais, uma vez que no existe uma relao contratual entre
a mulher e o possuidor do co, s entram aqui em considerao
a aco ilcita e a responsabilidade por danos, portanto os 823
e segs. e em particular, porm, o 833 do BGB. Ser conduzido
ao 833, porque a leso causada mulher foi provocada por
um co, que dizer, um animal. Sabe, alm disso, que o BGB
contm preceitos gerais sobre as pretenses de indemnizao por
danos nos 249 e segs. Logo que ele se detenha nestes pre-
ceitos, ser conduzido tambm ao 254 do BGB, e com isso
questo de um possvel concurso de culpas da mulher. Pergun-
tar ento quais os danos em relao aos quais pode !:t mulher
reclamar indemnizao. Sobre isso informam-nos os 249 e segs.
do BGB e, visto que se trata de uma pretenso que h-de
fundamentar-se no 833 do BGB, o 847 do BGB*. Se o evento
ocorreu h j algum tempo, ento h-de pensar, alm disso,
nos preceitos relativos prescrio, e aqui em particular no
* Relativo indemnizao por danos de natureza no patrimonial
(N. do T.).
398
852 do BGB**. Em contrapartida, sabe de antemo que aqui
no pode ter lugar a aplicao de preceitos sobre contratos obri-
gacionais, sobre Direito das coisas, da famlia ou das sucesses.
O jurista no busca sem qualquer orientao, portanto, em todo
o BGB e demais leis jusprivatsticas, mas limita-se de antemo
queles mbitos de regulao que aqui podem realmente entrar
em considerao.
O processo de seleco das proposies jurdicas aplicveis
no , evidentemente, sempre to simples como no caso do
exemplo. Casos que parecem simplesmente ser conformes vida
podem ser vistos sob aspectos jurdicos totalmente distintos, como,
por exemplo, sob um aspecto jurdico-obrigacional, um aspecto
jurdico-real ou jurdico-familiar. A questo de se aqui de aplicar
o Direito pblico ou o Direito privado pode ser duvidosa. Mas
em um tal caso to-pouco entram em considerao todas as normas
de ambos os ramos do Direito, mas sempre s algumas. O jul-
gador, que esteja em dvida se aqui de aplicar o Direito pblico
ou o Direito privado, perguntar antes do mais que critrios so
determinantes para a delimitao destes complexos de regulao.
Nessa conformidade, procurar trazer colao todas as circuns-
tncias que possam ser relevantes em relao com estes critrios.
Estas circunstncias recolh-Ias- na situao de facto enquanto
enunciado, que ele haver de conformar, pois que no so rele-
vantes para as suas reflexes ulteriores e, portanto, para a deciso
final. Em contrapartida, se a situao de facto, como no nosso
caso da m o r ~ d u r do co, no oferecer motivo algum para pr
em dvida que deve ser apreciada segundo o Direito privado,
ento no se realizaro novas perguntas e ponderaes neste sen-
tido. De novo se manifesta que a conformao definitiva da situao
de facto enquanto enunciado depende da seleco das normas jur-
dicas que lhe so potencialmente aplicveis; mas estas dependem
tambm, por um lado, das circunstncias que chegaram at ento
ao conhecimento do julgador e, por outro lado, do seu conheci-
mento de novos e mais estritos complexos de normas, em cujo
mbito de regulao cai a situao de facto, ou, primeira vista,
pode cair.
** Estabelece o prazo de prescrio do direito indemnizao por
facto ilcito prprio (N. do T.).
399
3. As apreciaes requeridas
Na apreciao de uma situao de facto, com vista a saber
se recai sob a previso de uma das proposies jurdicas que
lhe so potencialmente aplicveis, so exigidos ao julgador -
facto que se toma demasiado pouco em conta - juzos de ndole
muito distinta. Mesmo quem teime em ver uma subsuno, no
sentido de um procedimento lgico silogstico, na subordinao
de uma determinada situao de facto previso de uma norma,
ter, no entanto, de conceder que tal subsuno pressupe certos
juzos elementares - quer dizer, no proporcionados por sua vez
mediante silogismos - que afirmam que esta ou aquela nota dis-
tintiva, mencionada na previso da norma, est aqui presente.
Na verdade, o peso decisivo da aplicao da lei no reside na
subsuno final, mas na apreciao, que a antecede, dos elementos
particulares da situao de facto enquanto tal, que correspondem
s notas distintivas mencionadas na previso. deste ncleo cen-
tral da aplicao da lei, da apreciao requerida da situao de
facto, que nos vamos agora ocupar e onde no teremos receio
de repetir, neste contexto, coisas j parcialmente ditas.
a) Juzos baseados na percepo
A situao de facto enquanto enunciado refere-se, em pri-
meira linha, a eventos ou situaes fcticas; diz-nos quando, onde
e de que modo ocorreu isto ou aquilo. Os enunciados sobre factos
assentam, por regra, em percepes. O julgador apoia-se em per-
cepes prprias ou, as mais das vezes, em percepes de outras
pessoas, que lhe foram comunicadas. As percepes particulares
associam-se, com base na experincia quotidiana, em imagens
representativas e a estas dado um nome. Nisto esconde-se j
algo semelhante a uma interpretao. Algum percepciona, por
exemplo, uma forma escura no horizonte e no cu lmpido, que
ele interpreta como nuvem ou ento como uma montanha.
Se as suas percepes ulteriores no esto de acordo com a sua
interpretao, ele rectific-Ia-. Algum v um co a correr de
um lado para o outro e ouve, ao mesmo tempo, sons que sabe
serem o ladrar de um co. Combina ambas as percepes numa
imagem representativa, dizendo que este co, que ele v neste
400
determinado lugar, ladra. De tais imagens representativas, assentes
na percepo e na sua interpretao, que se compe, por regra,
o relato que denominamos de situao de facto em bruto.
Factos juridicamente relevantes, que podem ser constatados
atravs da percepo so, por exemplo, o nascimento ou a morte
de uma pessoa num momento determinado, a leso corporal de
uma pessoa, a destruio ou deteriorao de uma coisa, a dimenso,
o peso, o aspecto exterior, a constituio qumica ou fsica de
uma coisa, a situao de um terreno, o envio ou a chegada de
um escrito a determinado lugar, em certa data, a autenticidade
de um documento, as palavras efectivamente pronunciadas em
determinada situao. Tais factos so susceptveis de prova no
processo e, sempre que sejam controvertidos, carecem dela. No
entanto, as previses da lei no se referem somente queles factos
que hajam de verificar-se pela mera percepo, mas tambm, em
parte queles factos e eventos, em especial as aces humanas
e as declaraes de vontade, que hajam de compreender-se de
modo determinado, como, por exemplo, que hajam de interpretar-se
como declaraes de vontade jurdico-negociaI. Para alm disso,
a previso exige j, no raras vezes, uma valorao jurdica do
ocorrido. Os juzos que so requeridos para qualificar uma situao
de facto, como aquela que se tem em conta na previso de uma
norma legal, no se fundam sempre, em todo o caso, somente
em percepes e na sua associao em imagens representativas.
Trata-se, com frequncia, de juzos que assentam numa interpre-
tao da conduta humana, na experincia social ou numa valorao.
..
Cabe observar, apenas a jeito de complemento, que tambm
as relaes jurdicas podem ser elementos da previso legal. Ele-
mento da previso pode ser, por exemplo, a circunstncia de que
algum proprietrio de uma determinada coisa, representante
legal de outrem, com capacidade negocial ou com capacidade nego-
ciaI limitada, presidente ou membro de um rgo de uma pessoa
colectiva (8). Se isto controvertido no caso particular, pre-
ciso retroceder outra vez queles factos, aces ou outros eventos
de que depende a relao jurdica em questo. No entanto,
(8) Cf., a este respeito, BIERLING, Juristische Prinzipienlehre,
vol. IV, pg. 25 e segs,; ENNECCERUS-NIPPERDEY, Allgemeiner Teil,
136, em relao nota 4.
401
sempre que seja incontrovertida a existncia de uma relao jur-
dica, pressuposta na previso, e s se discuta sobre a presena
de outros elementos da previso ou sobre a consequncia jur-
dica, no necessrio um tal retrocesso. Decerto que a existncia
de uma relao jurdica determinada num determinado perodo
no um facto da natureza, que, como tal, fosse acessvel em
princpio percepo, mas, antes, um facto dentro do mundo
do juridicamente vigente aqui e agora. Por isso, o que de si
uma consequncia jurdica, decorrente da aplicao de normas
jurdicas a certos eventos da vida, pode por sua vez actuar como
elemento da previso de uma outra proposio jurdica.
b) Juzos baseados na interpretao da conduta humana
De entre os juzos que no se baseiam unicamente em percep-
es, os mais importantes so aqueles que se referem interpre-
tao da conduta humana. Somente o lado externo da conduta
humana acessvel, de modo imediato, percepo. A conduta
humana , em ampla medida, um agir dirigido a fins. E, como
tal, s a entendemos com base nas experincias que cada um
faz consigo mesmo e com os outros. percepo do movimento
corporal e da modificao por ele provocada no mundo exterior,
junta-se em muitos casos, portanto, a interpretao do evento como
o agir dirigido a fins. Vemos algum meter uma chave na fecha-
dura e faz-la rodar; interpretamos imediatamente essa conduta
como abrir a porta. Ou vemos o comprador estender ao ven-
dedor, ou o cliente ao empregado, uma nota de banco e interpre-
tamos este evento como pagamento. Se algum, no decurso de
uma discusso, atinge o seu adversrio com um objecto contun-
dente, de tal modo que este desmaie, no hesitamos em ver nisso
uma ofensa corporal voluntria. O virmos a entender, logo de
seguida, a conduta percepcionada como um agir dirigido a fins
depende de uma multiplicidade de experincias sobre o que
que as pessoas intentam conseguir com uma tal conduta em uma
tal situao. So necessrias ulteriores reflexes sobre se a con-
duta pode servir a diferentes fins ou se a situao equvoca.
Uma interpretao que era, primeira vista, evidente pode mostrar-
-se incorrecta face a um conhecimento mais aproximado das cir-
cunstncias. Ento ter o observador de corrigir o seu primeiro
402
juzo. O que aqui deve ser demonstrado to-s que, ao caracte-
rizar a conduta humana como uma aco determinada - abrir
a porta, efectuar um pagamento, uma ofensa corporal -, as inter-
pretaes, que, por sua vez, se fundam em experincias anterior-
mente feitas, desempenham um papel mais importante ainda do
que na associao de percepes em imagens representativas.
Carecem em especial medida de interpretao as declaraes
de vontade, verbais ou escritas, em particular as declaraes de
vontade jurdico-negociais. Directamente perceptvel aqui, uma
vez mais, apenas o evento externo, os sons pronunciados ou os
signos escritos. Compreendemo-los como declaraes de vontade
ou de opinio com um determinado contedo, em virtude de uma
interpretao, que se funda em primeirssima linha no conheci-
mento de cada linguagem como meio de que se serve o autor
das palavras ou dos signos escritos para se fazer compreender
pelos outros. Para alm disso, a interpretao de tais declaraes
requer, face multiplicidade de possveis cambiantes de signifi-
cado da expresso verbal, um conhecimento da situao a que
se refere o discurso, dos hbitos particulares do falante, assim
como das circunstncias que ele pressupe serem conhecidas dos
destinatrios das suas palavras. O jurista sabe que a maioria de
tais declaraes carecem de interpretao sempre que o seu con-
tedo seja controvertido. Sobre a interpretao das declaraes
jurdico-negociais h-de dizer-se algo mais adiante (no nmero
4b). Aqui suficiente constatar que na interpretao das declara-
es jurdico-negociais se trata, na maior parte das vezes, da inda-
gao precisantente daquele significado que o ordenamento jur-
dico considera, nas circunstncias dadas, como juridicamente
vinculativo. A interpretao das declaraes jurdico-negociais
requer, portanto, no s uma interpretao com base na com-
preenso lingustica e nas experincias sociais, como tambm,
para alm disso, coloca exigncias jurdicas especficas.
c) Outros juzos proporcionados pela experincia social
Mesmo quando se no trata da interpretao da conduta
humana, frequentemente necessrio, para a aprecisao de deter-
minados factos tal como a lei os configura, ir para alm da
percepo emprico-social. Assim, o juzo de que uma coisa
403
defeituosa (no sentido do 459 do BGB) contm j um impacte
normativo. Qualificamos pois uma coisa de defeituosa quando
esta no como deveria ser. Qual seja a qualidade devida,
quer dizer, exigida pelo ordenamento jurdico, decorre do 459
do BGB. Nesta conformidade, o critrio a valia ou a idoneidade
da coisa para o uso habitual ou pressuposto pelo contrato. O que
seja o uso pressuposto pelo contrato tem que ser indagado por
via da interpretao do contrato. O uso normal e o valor de
uma coisa resultam com base em factos que so objecto de expe-
rincia social. Como que o julgador consegue o conhecimento
necessrio destes factos, algo que no est aqui em discusso.
suficiente saber que ele, ao indagar sobre a qualidade devida
da coisa, ao contrrio do que ocorre ao indagar sobre a sua quali-
dade fctica, no se pode apoiar unicamente em juzos de per-
cepo, mas forma o seu juzo com ajuda de experincias sociais.
Necessita-se tambm de tais experincias quando, por exemplo,
se deve decidir se certas coisas de um edifcio esto includas
na sua construo ( 94, pargrafo 2, do BGB). Tais experin-
cias no so, para alm disso, suficientes aqui para um julga-
mento seguro em todos os casos, de modo que permanece uma
certa margem de livre apreciao.
Ponhamos a claro a peculiaridade da apreciao que se nos
depara, mediante um novo exemplo. Segundo o 950 do BGB
quem, por meio de elaborao ou transformao de um ou vrios
materiais, fabrica uma coisa mvel nova, adquire a propriedade
da coisa nova sempre que o valor da elaborao ou transfor-
mao no seja manifestamente inferior ao valor dos materiais.
Do grande nmero das questes que esta disposio suscita, reco-
lhamos aqui uma nica, a questo relativa a saber quando se trata
de uma coisa <<nova. O aluno A talhou e construiu uma caixinha,
por meio de um trabalho de carpintaria, a partir de uma tbua
que no lhe pertencia. Ningum por em dvida, quanto cai-
xinha, em relao tbua, que se trata de uma coisa nova.
Modifiquemos agora a situao de facto: A desmontou uma cai-
xinha feita rudimentarmente de madeira no trabalhada, adornou
os tampos da caixinha mediante um entalhamento primoroso e
voltou a arm-lo de novo. A caixinha agora ainda a mesma,
s modificada no aspecto exterior e no seu valor, ou uma coisa
<<nova? A concepo do trfego, para a qual se remete fre-
quentemente neste contexto, no oferece qualquer resposta, pois
404
no possvel constatar se se formou no trfego uma opinio
firme sobre esta questo. Se se procura faz-lo por meio de uma
definio conceptual, para tornar possvel uma subsuno, res-
salta claramente que dificilmente se poder achar um critrio que
se ajuste em todos os casos inteno da lei. A modificao
da forma e aspecto pode ser um indcio, mas no nem neces-
sria, nem por si s suficiente, para considerar <<fiova a coisa
modificada (9). Algo de semelhante ocorre com o critrio lin-
gustico. Se a coisa denominada agora no trfego de modo dife-
rente, isto, decerto, vai em favor de que se trata de uma coisa
nova. Mas isto no pode ser decisivo em todas as circunstncias,
porque o uso da linguagem pode tambm aqui ser impreciso e
oscilante. Pode-se dizer que a caixinha, primorosamente entalhada,
precisamente, antes como depois, uma caixinha, e assim, a
mesma coisa, ou agora uma obra de arte - o que no era,
certamente, antes - e, por conseguinte uma coisa nova? Ou
deve-se sublinhar a distinta utilidade da coisa actual, quer dizer,
o distinto fim de uso em cada caso? (lO). O legislador quis, e
a isto faz referncia a frase final, conferir prevalncia activi-
dade criadora de valor, face mera propriedade dos materiais.
Isto d a entender um modo de considerao econmico que
se centra sobretudo no facto de se, mediante a elaborao ou
transformao, foi criado um valor que no despiciendo em
relao com o valor dos materiais. Isto pode, bem entendido,
acontecer tambm com a reparao total, com a qual, segundo
a opinio geral, no se produz uma coisa nova. A coisa repa-
rada s o m n t ~ reposta no seu estado anterior; torna-se de novo
idnea para a finalidade de uso originria. De facto, o sentimento
lingustico ope-se aqui a qualificar a coisa simplesmente repa-
rada como coisa nova. Como que se chega a esse resultado,
a partir disto tudo, algo relativamente ao qual no decisivo
um critrio nico, mas a conjugao de vrios, tratando-se de
saber a quai deles, segundo a especial situao do caso, cabe
o maior peso. Com razo diz OTTE (lI) que a deciso no se
(9) Cf. WESTERMANN, Sachenrecht, 5.
a
ed., 53, 11, 3.
(10) Nestes termos, ENGISCH, Vom Weltbild des Juristen, 2. a ed.,
1965, pg. 158.
(11) In JuS 1970, pg. 157.
405
leva a cabo mediante a subsuno a uma norma previamente dada
na concepo do trfego, mas funda-se na ponderao de factos.
O procedimento idntico ao que ficmos a conceber a propsito
da coordenao a um tipo (supra, capo I, 4a). No que toca ao
nosso exemplo, eu afirmaria o carcter de novidade da caixinha
entalhada, porque alterou de modo essencial a sua configurao,
alcanou uma importncia nova (como obra de arte) e acresceu
o seu valor de modo bastante considervel. evidente que no
julgamento da novidade de uma coisa no se trata de uma cons-
tatao de factos fundados na percepo, mas de uma apreciao
com base em factos sociais e da sua valorao, atendendo s ideias
que subjazem norma jurdica. Se no falamos aqui de um <<juzo
de valor, porque a orientao aos factos sociais considerados
relevantes suficiente na maioria dos casos.
Nem sempre, porm, tem o juiz que proceder apreciao
no caso particular. Frequentemente esta estar-Ihe- indicada nas
chamadas mximas gerais da experincia. Assim, pode qua-
lificar-se de mxima geral da experincia o facto de as mas
ou limes serem coisas que podem determinar-se segundo o
nmero de peas ou o peso ( 91 de BGB)*, ou de a aptido
de um terreno para a construo ser uma propriedade do mesmo,
considerada no trfego como essencial. O juiz acha tais
mximas da experincia com base na sua prpria experincia
social e, muitas vezes, nos livros jurdicos de comentrio. Elas
servem-lhe de meio auxiliar da apreciao jurdica e asseguram,
at certo ponto, a regularidade da aplicao da lei. Se, por
exemplo a jurisprudncia dos tribunais reconheceu ser a aptido
de um terreno para a construo uma propriedade do mesmo,
que essencial no trfego, os tribunais ater-se-o a isto, at
que esta mxima seja abalada por experincias em contrrio.
Na medida em que ajudam a assegurar a continuidade e regu-
laridade da jurisprudncia, tais mximas cumprem uma fun-
o semelhante das proposies jurdicas. No so, todavia,
proposies jurdicas, porque lhes falta a vinculatividade nor-
mativa e a sua correco enquanto mximas da experincia
depende de que possam continuar a fazer-se subsequentemente
* Procede definio de coisas fungveis (N. do T.).
406
as experincias correspondentes. Logo que isto seja duvidoso, o
juiz no pode continuar a fiar-se nelas, mas ter de apreciar de
novo os factos que lhes servem de base, sob o ponto de vista
da valorao legal.
d) Juzos de valor
Vimos que o julgador, desde logo na apreciao de certos
eventos com base em experincias sociais, quando no dispe
para o efeito de nenhuma mxima geral da experincia, pon-
dera factos, quer dizer, valora-os na sua significao concreta
sob o ponto de vista da regulao legal. evidente que se lhe
exige um juzo de valor quando, para poder coordenar a situao
de facto com a previso da norma legal, tenha de julgar segundo
uma pauta que primeiro ele tenha de concretizar, uma pauta care-
cida de preenchimento. Tais pautas carecidas de preenchimento
so os bons costumes ( 138, 826 do BGB, 1 da UWG**),
a boa-f ( 157, 242 do BGB), a diligncia devida no tr-
fego ( 276, pargrafo 1, 2. o perodo), causa como pres-
suposto da eficcia de uma denncia, independentemente de prazo,
nas relaes obrigacionais duradouras. Existe causa, segundo
a jurisprudncia, quando, consideradas todas as circunstncias,
no exigvel, segundo a boa-f, a uma das partes do contrato
que prossiga na relao obrigacional (12). A jurisprudncia dos
tribunais adopfti a pauta da exigibilidade tambm noutros con-
textos, como na falta da base do negcio e nos casos de causas
de inadimplemento no imputveis ao devedor. No , evidente-
mente, possvel dizer em termos gerais quando que j se no
pode continuar a exigir de uma das partes a vinculao ao estipu-
lado no contrato, o cumprimento especfico do contrato, conside-
rando, por exemplo, uma perturbao da base da confiana, difi-
culdades imprevistas e casos semelhantes. Para uma determinao
mais pormenorizada da consequncia jurdica, a lei remete, no
raramente, para o critrio da equidade, como por exemplo, nos
** Lei contra a concorrncia desleal (N. do T).
(12) Cf. BGHZ 50, 315.
407
casos de determinao da prestao por um terceiro ou por
sentena judicial ( 315, 319 do BGB), face ao montante da
indemnizao por danos no patrimoniais ( 847 do BGB) e ao
dever de indemnizar no caso do 829 do BGB. Cada um dos
membros de uma comunho de direitos pode exigir a adminis-
trao e utilizao correspondente ao interesse de todos os mem-
bros, apreciado em termos equitativos ( 475, pargrafo 2, do
BGB). A lista dos exemplos poderia facilmente aumentar, se se
tomassem em conta outras leis.
S algumas das denominadas clusulas gerais contm algo
como uma remisso a normas extrajurdicas, dadas noutro lugar;
assim, por exemplo, os bons costumes remetem para a moral
social que em cada caso reconhecida (13). No entanto, o que
a moral social, que em cada caso dominante, exige nesta ou
naquela situao , por seu turno, nas mais das vezes, difcil
de determinar; as concepes sobre o que , ou j no , moral-
mente permitido so hoje, em muitos domnios, largamente dis-
crepantes. A jurisprudncia dos tribunais, por seu lado, no s
passou h muito a medir a moral social dominante segundo
as pautas de valor fundamentais do ordenamento jurdico, em
especial da Constituio (14), como concretiza, consequente-
mente, a pauta, atendendo a pautas de valorao especifica-
mente jurdicas, que ela prpria estabelece em decises que
servem de exemplo. Como critrio de conduta negligente, o
legislador mencionou intencionalmente o deixar de ter a dili-
gncia exigvel no trfego, e j no, por exemplo, a diligncia
habitual. Qual seja a diligncia exigvel em cada caso
algo que se determina, por um lado, pelo objectivo de evitar
um resultado danoso a outrem, e, por outro lado, atendendo
ao poder do agente e ao risco ainda permitido, porque no
completamente evitvel no trfego. Uma vez mais, a prpria
jurisprudncia dos tribunais quem decide quais as exigncias
(13) No, por exemplo, a uma lei moral absoluta ou a uma deter-
minada tica superior; cf., a este respeito, as minhas consideraes no
Juristen-Jahrbuch, vaI. 7, pg. 98 e segs.
(14) TEUBNER, Standards und Direktiven in 1971,
pg. 91, fala, acertadamente, de um ?e que
no facto de que o juiz mede as normas SOCIaIS preVIamente
pelas normas, princpios jurdicos e pautas de valor da Constltmao.
408
que ho-de colocar-se em cada caso, sob estes pontos de vista,
numa determinada situao. Ao julgar uma determinada conduta
como negligente ou no negligente, como conforme ou no
aos bons costumes ou boa-f, ao julgar como ainda exi-
gvel ou j no exigvel ao obrigado a prossecuo de uma
relao contratual ou a realizao inalterada da prestao, o jul-
gador tem que previamente preencher a pauta de julgamento de
modo to amplo quanto necessrio para a sua aplicao apre-
ciao de um caso sob todos os seus aspectos significativos, tal
qual como no caso aqui apresentado. inevitvel que, a este
respeito, lance previamente o seu olhar consequncia jurdica:
o julgar uma conduta como negligente cifra-se em saber se
apropriado a seu respeito estabelecer uma responsabilidade, com
base na valorao legal; ao julgar sobre a questo de se a conti-
nuao da relao contratual ainda exigvel a uma das partes
do contrato, trata-se do nvel valorativo hierrquico da vinculao
a um contrato. A apreciao da situao de facto, tal como a
configura a pauta carecida de preenchimento, no pode separar-se
da questo relativa a que consequncia jurdica aqui adequada,
no sentido da lei.
A questo da adequao de uma consequncia jurdica (a
uma situao de facto de determinada espcie) uma questo
de valorao. Esta valorao tem que empreend-la o julgador
dentro do quadro que lhe previamente dado pela norma.
A questo de se e de que modo tais juzos de valor so funda-
mentveis mediante consideraes de ordem jurdica. Como questo
preliminar surge aqui a do significado lgico ou semntico de
um juzo de valor.
Por valorar ou avaliar deve entender-se, em primeiro lugar,
um acto de tomada de posio. O objecto a avaliar ser julgado
como apetecvel ou despiciendo, meritrio ou no meritrio, pre-
fervel a outro ou secundrio em relao a ele. Algo que todas
as pessoas ou uma pessoa de so entendimento considera apete-
cvel chama-se um bem, por exemplo, a paz, a sade, a inde-
pendncia, a ausncia de coaco e a necessidade. Uma actuao
que fomenta ou contm este e outros bens aprovamo-la; uma
actuao contrria desaprovamo-la. A aprovao ou desaprovao
encontram a sua expresso num juzo de valor, que pode ser de
natureza moral ou, se se orienta por princpios especificamente
jurdicos, de natureza jurdica.
409
Se o juzo de valor expresso de uma tomada de posio,
esta , antes de tudo, a de quem em cada caso haja de julgar.
Mas disto no deve concluir-se que o juzo de valor seja s
um enunciado sobre o acto de valorao empreendido interna-
mente por aquele que julga. esta, contudo, a opinio de
SCHEUERLE (15). Segundo ele, o juzo de valor contm um
enunciado do julgador sobre um fenmeno psquico pessoal.
O julgador, na opinio de SCHEUERLE, constata como um facto,
que ele prprio, face a dada situao de facto, levou a cabo,
uma valorao 'contrria moral'. O prprio acto de valorao
que subjaz ao acto de julgamento , na opinio de SCHEUERLE,
um acto de sentimento, que assenta na apetncia humana e no,
de modo algum, um acto de conhecimento. Ao reconduzir o juzo
de valor a um juzo factual sobre um fenmeno psquico pes-
soal , SCHEUERLE no toma em conta que nele se no trata
precisamente da constatao de um facto, mas da valorao de
uma situao de facto. O juzo de que esta conduta contrria
moral ou de que uma exigncia deste tipo contrria
boa-f no s quer dizer que o julgador o sente como tal,
mas que a conduta ou a exigncia em causa merece uma
tal valorao, que esta apreciao lhe advm por causa do
Direito. FRANKENA (16) chamou a ateno para que tambm
os juzos morais, de acordo com o sentido da linguagem moral,
englobam a pretenso de estarem objectivamente justificados.
HARE (17) observa, em sentido idntico, que no o mesmo
dizer que algum tem um sentimento de obrigao e que tem
um dever. Quem diz a primeira coisa, constata um facto psi-
colgico; quem diz a segunda, emite um juzo de valor. HARE
refuta expressamente a confuso de constataes psicolgi-
cas de um sentimento de obrigao com juzos de valor sobre
deveres. Mas se j os juzos de valor englobam a pretenso de
terem de ser afirmados por toda a pessoa de so entendimento,
de serem vlidos, neste sentido, por maioria da razo tal deve
ser vlido para os juzos de valor jurdicos, que se estribam
no apelo s pautas de valorao do ordenamento jurdico. Tais
(15) No seu livro Rechtsanwendung, pg. 111 e segs.; pg. 162.
(16) Analytische Ethik, pg. 131.
(17) Die Sprache der Moral, pg. 208.
410
juzos no s expressam algo sobre a prpria valorao do jul-
gador, mas, em primeiro lugar, algo sobre como deve ser julgada
esta situao de facto - bem entendido, segundo a convico
conscientemente formada do julgador - sob pontos de vista jur-
dicos, em conformidade s exigncias e pautas de valorao do
ordenamento jurdico.
A questo de como, e em que grau, se pode justificar esta
pretenso mediante ponderaes feitas com perspiccia e orien-
tadas ao Direito. errado pensar que o valorar somente uma
conduta que no proporcionada por meio de ponderaes racio-
nais e, neste sentido, irracional e emocionalmente condicionada
em ampla escala. Decerto que um tal valorar puramente emo-
cional predomina, de longe, no dia-a-dia e dificilmente se deixa
erradicar das discusses polticas, nem sequer das salas de
audincia. Mas a tarefa do jurista precisamente a materiali-
zao das valoraes. Incumbe-lhe, por isso, um valorar ligado
a princpios jurdicos com a ajuda de um pensamento orientado
a valores, como acima dissemos.
Frente ao filsofo da moral, que busca algo de semelhante,
o jurista tem neste ponto a vantagem de que a ele as pautas de
valorao por que h-de reger-se esto-lhe previamente dadas no
ordenamento jurdico, na Constituio e nos princpios jurdicos
por ela aceites, mesmo quando necessitem para a sua aplicao
de outros actos, como uma concretizao. Pelo menos, a direco
em que ele deve prosseguir -lhe, por essa via, traada. Para ele,
uma deciso quer dizer mostrar que ela est em con-
sonncia com "essas pautas fundamentais e com a sua posterior
configurao no ordenamento jurdico global - com incluso dos
critrios de deciso elaborados pela jurisprudncia dos tribunais.
Este , com frequncia, um processo complicado e por vezes difcil
de entrever no caso singular. O que querem dizer expresses
como boa-f, equidade ou exigibilidade no pode certamente
indicar-se de modo exaustivo com a simples forma de uma expli-
cao verbal ou uma definio, mas pode esclarecer-se mediante
exemplos ilustrativos. O legislador, que utiliza tais expresses,
tem sem dvida presentes aqueles casos sobre cuja apreciao
existe um consenso geral, segunda a pauta indicada. A pauta
contm uma ideia jurdica geral que sugere uma orientao segundo
certos pontos de vista. Assim, a pauta da boa-f faz referncia
tanto ao ponto de vista do resgate da confiana manifestada e
411
posta em causa, como considerao da relao recproca entre
as partes; a equidade significa um justo equilbrio, seja na relao
entre as partes do contrato ( 315 do BGB), seja entre o lesante
e o lesado ( 847 do BGB). No nada de diverso o que o jurista
pensa quando diz que as oportunidades e os riscos (dos partici-
pantes numa estipulao jurdica), as vantagens e os nus tm
que estar numa relao de equilbrio, que os interesses em con-
flito, mas dignos de proteco, devem ser equilibrados. Certa-
mente que de tais ideias jurdicas gerais e princpios no podem
logo obter-se, de imediato, decises jurdicas concretas; mas o
que elas no so completamente destitudas de contedo. A juris-
prudncia dos tribunais, esclarecendo mediante exemplos ilustra-
tivos estas ideias jurdicas e princpios e, de seguida, por via
da comparao com outros casos julgados em conformidade com
eles, bem como mediante a elaborao de ideias jurdicas novas
e mais especiais, com base na anlise jurdica dos casos em que
elas se manifestam, consegue enriquecer cada vez mais o con-
tedo da pauta relativamente indeterminada, concretiz-la em
relao a certos casos e grupos de casos e, deste modo, criar
finalmente um entrelaado de modelos de resoluo em que
possam ser arrumados, na sua maioria, os novos casos a julgar.
Os comentrios ao 242 do BGB oferecem um exemplo expres-
sivo nesta matria.
Vejamos um pouco mais de perto ainda os mtodos de com-
parao de casos e de tipificao que aqui se mostram aplic-
veis (18). Aqui salta de novo vista que o processo de pensa-
mento no se desenvolve em uma s direco, mas num sentido
recproco, a saber: por um lado, das ideias jurdicas gerais aos
casos que ho-de ser julgados em conformidade com elas; por outro
lado, a partir destes, atravs dos casos tpicos e ideias jurdicas
mais especiais, ao princpio geral. Embora nenhum caso singular
seja igual a outro em todos os aspectos, muitos casos assemelham-se
a outros no que toca a certas caractersticas e em determinada
medida. Uma vez que um postulado fundamental da justia que
casos iguais devem ser tratados de modo igual, importa, em
primeiro lugar, saber que circunstncias so importantes, e em
(18) Cf. a este respeito as minhas explanaes no Festschrift for
Nikisch, 1958, pg. 292 e segs.; e LEENEN, Typus und Rechtsfindung,
pg. 66 e segs.
412
que medida, para a valorao aqui exigida (em conformidade com
o critrio geral), pois que s aqueles, e todos aqueles, casos que
so iguais em relao a todas essas circunstncias devero ser
julgados de modo idntico. Ora bem, pode-se partir de casos cuja
apreciao praticamente inequvoca (quanto a ser desleal, con-
trrio moral, no equitativo) e, mudando a direco da an-
lise, questionar sobre quais as circunstncias que so aqui deci-
sivas para o julgamento. Chegar-se- ento a pontos de vista
valorativos mais especiais, como, por exemplo, venire contra
factum proprium, abuso de confiana, caducidade, ou, pen-
semos nos bons costumes, em pontos de vista tais como con-
tratos leoninos, limitao excessiva ao exerccio da profisso,
dano causado dolosamente a terceiros, aproveitamento de uma
posio de monoplio, entre outros. Aqui tanto se verificaro
interseces, como ficaro tambm espaos vazios ou no sufi-
cientemente preenchidos. Com o nmero de casos decididos pelos
tribunais, crescem as possibilidades de comparao; e, com isso,
cresce a segurana com a qual se podem achar decises e estreita-se
o espao livre residual dentro do qual a deciso continua a ser
insegura. Da resulta, ao mesmo tempo, que toda a concretizao
alcanada ao julgar um caso singular desenvolve a prpria pauta.
Aplicao do Direito e desenvolvimento do Direito, dissemo-lo
j (supra capo I, 4a, in fine), caminham aqui de par um com
o outro, so um e o mesmo processo.
Certamente que este mtodo de concretizao tem todas as
suas A anlise casustica pode ser insuficiente e a
soluo encontrada na comparao casustica no resistir com-
provao. Em resultado de uma mudana da conscincia valora-
tiva geral - o que particularmente claro no caso dos bons
costumes (19) - pode chegar a ser problemtico o julgamento
de certos casos, que antes parecia inequvoco. A jurisprudncia
dos tribunais no pode alhear-se durante muito tempo de tais
mudanas, se quiser continuar a estar em consonncia com a cons-
cincia jurdica e moral gerais. Alm disso, pode ser que no
existam casos passveis de comparao relativamente ao caso novo
a resolver. Ao lado de casos que so mais ou menos tpicos
(19) Cf. a este respeito ROTHER, Sittenwidriges Rechtsgeschft und
sexuelle Liberalisierung, AcP 172, 498.
413
surgiro constantemente casos atpicos. Aqui j no poder o juiz
fundamentar a sua deciso at ao fim; ento, mas s precisamente
ento, s a sua convico pessoal do que a medida do justo
poder oferecer a soluo. Mas, abstraindo das incertezas que
so sempre irredutveis, evidente, porm, que para um grande
nmero, provavelmente para a maioria dos casos a julgar, o juiz
capaz de justificar cabalmente com fundamentos o juzo de valor
que lhe requerido. Se se considerar como Direito vigente
tambm as valoraes contidas nas decises judiciais - desde
que, por seu lado, estejam justificadas -, ento uma soluo que
foi encontrada pela via da comparao casustica e da coorde-
nao a um tipo de caso tambm uma resoluo que est funda-
mentada com base no Direito. No se deve exigir de uma funda-
mentao jurdica, pelo menos quando se trate de juzos de valor,
o rigor lgico de um raciocnio matemtico ou fsico. Funda-
mentar quer dizer aqui justificar a deciso com base no Direito
vigente, mediante ponderaes a empreender sabiamente. Mesmo
quando isto no seja plenamente alcanado, o juiz, que entenda
correctamente a sua funo, h-de esforar-se nesse sentido com
as suas melhores aptides.
e) A irredutvel margem de livre apreciao por parte do juiz
No s na concretizao de uma pauta de valorao carecida de
preenchimento, como tambm, por vezes, no julgamento de uma
situao de facto com base em experincias sociais e na coorde-
nao a um tipo (como possuidor de animal, detentor em nome
alheio, coisa acessria) resta ao juiz uma margem de livre apre-
ciao, que j no pode ser colmatada mediante ponderaes
convincentes para quem quer que seja eO). Uma tal margem
pode resultar de que o caso a julgar est como que na fronteira
entre vrios casos que lhe so comparveis, mas que foram,
todavia, julgados de modo distinto. Quando a lei prescindiu da
fixao, quando esta seja possvel, de uma dimenso quantitativa
(20) HART, lhe Concept of Law, pg. 121 e segs., fala da open tex-
ture of law, com o que igualmente refere urna tal margem de livre apreciao.
414
para a delimitao - assim, por exemplo, quando se fala de uma
desproporo manifesta entre prestao e contraprestao ou de
uma diminuio de valor no despicienda -, h lugar, em vez
de uma delimitao rgida, a um espao intermdio, adentro do
qual a resoluo pode ser deste ou daquele modo. Algo de seme-
lhante acontece quando s existem transies fluidas, como entre
dia e noite, entre um grupo de rvores e um bosque. To-pouco
se podem assinalar fronteiras rgidas entre negligncia leve e
grave, se bem que tambm aqui a comparao de casos possa
conduzir na maior parte das vezes a um resultado seguro. Adentro
da margem residual de livre apreciao no caso singular, o juiz
tem de decidir, segundo o seu prudente arbtrio, tal como lhe
exigido pela pauta legal ou pelo tipo, mesmo que no possa
fundamentar a deciso at ao fim. O cientista, para quem se trata
sempre apenas do conhecimento, teria aqui de dizer que j lhe
no possvel um juzo seguro, porque a pauta excessivamente
imprecisa ou porque o estado do conhecimento lho no permite.
O juiz no pode permitir-se um tal non tiquet; ele est, ao con-
trrio do cientista, sob uma obrigao de resolver. Tem que chegar
a uma resoluo do caso que lhe foi submetido e, por isso, tem
que decidir-se a julgar de um ou de outro modo a situao de
facto que lhe foi submetida. Tem que se aceitar o inevitvel risco
de insegurana para a jurisprudncia dos tribunais em tais casos.
suficiente que o juiz tenha esgotado todos os meios de concreti-
zao de que dispe, com ajuda de reflexes jurdicas, e que,
nesses termos, a sua resoluo surja como plausvel. O jurista
denomina de uma resoluo quando pelo menos haja
bons argumentos que apontem tanto no sentido da sua correco,
como em sentido oposto. Que ele se contenta frequentemente com
a mera plausibilidade de uma resoluo, quando o leigo espera
correco comprovvel, algo que assenta no carcter inevi-
tvel da irredutibilidade de margens de livre apreciao e na obri-
gao de decidir que impende sobre o juiz. A cincia do Direito
s pode produzir em relao a tais casos a assero de se tal
resoluo ainda plausvel ou j o no de todo. Uma tal assero
est, por seu lado, evidentemente, tambm subordinada exi-
gncia da correco do enunciado.
Quando, por fim, o juiz tenha escolha dois julgamentos
igualmente plausveis, evidente que ele toma a opo mediante
uma anteviso do resultado que de cada julgamento decorre, ou
415
seja, da resoluo do caso que dessa opo resulte. Uma vez
que o juiz quer resolver o caso, tanto quanto possvel, justa-
mente, a justia da resoluo do caso um desiderato legtimo
da jurisprudncia dos tribunais, legtima a anteviso da reso-
luo do caso vista como justa pelo juiz. Decerto que o juiz no
sabe em todos os casos de antemo qual a resoluo <<justa.
Uma vez que mais fcil dizer o que claramente injusto do
que o que que justo nos casos difceis, o juiz pode evitar,
deste modo, pelo menos uma resoluo manifestamente injusta (21).
Quando nenhuma das resolues possveis seja manifestamente
injusta, a resoluo deixada, nos casos mencionados, intuio
valorativa e convico do juiz. Aqui existe, decerto, o perigo
de que no julgamento do juiz se insinuem, sem que ele prprio
disso tenha conscincia, preconceitos de diversa ordem, que, como
sempre, podem ser limitados. Deve exigir-se do juiz que se abs-
tenha, tanto quanto lhe seja possvel, de dar conta das suas moti-
vaes e que aprenda tambm com as resolues errneas. Pois
que, quando falte uma disponibilidade para tanto, poder mesmo
um sentimento jurdico experimentado cair em erro com faci-
lidade (22).
Que ao juiz resta, de quando em vez, uma margem de livre
apreciao, adentro da qual s a sua convico pessoal do que
correcto vem a decidir, parece, contudo, um resduo inc-
modo s a quem seja capaz de acreditar na racionalizao sem
resqucios de todos os fenmenos da vida e, com isto, no afasta-
(21) PODLECH (ArchO.ffR 95, pg. 190) objectou a isto que intil
o intento de querer compreender com o tosco critrio da justia, s admis-
svel para decises fundamentais, as diferenas efectivas das situaes de
facto, que so to subtis que passam por entre as malhas tanto da lin-
guagem corrente como da argumentao jurdica dogmtico-sistemtica.
No foi isto, porm, o que eu quis dizer. Trata-se antes para mim s
da questo de se lcito ao juiz nos casos de fronteira, naqueles em que
tanto plausvel um como outro julgamento, fazer depender a escolha
da circunstncia de qual deles lhe permite uma resoluo justa, de acordo
com a sua convico pessoal. Uma objectivao da sentena s pode pois
alcanar-se por essa via, na medida em que deste modo seja possvel evitar
resolues manifestamente injustas. No restante, continua a ser vlido que
em tais casos a personalidade do juiz que decide, como diz PODLECH:
os rgos de aplicao do Direito funcionam como geradores de aleato-
riedade.
(22) Cf. a este respeito BRUSIIN, ber die Objektivitat der Rechts-
prechung, pg. 47 e sego
416
mento definitivo da personalidade criadora. Frente a isto, existe
a opinio de que, tal como em outras esferas da vida, tambm
no domnio da aplicao do Direito no se pode prescindir da
influncia da deciso pessoal. O Direito, diz ENGISCH (23),
em cada uma das suas partes um produto do esprito vivo,
que se manifesta na existncia orgnica e vinculado pessoa.
A autorizao para decidir segundo a prpria discrio significa
a entronizao no plano da concretizao do Direito da personali-
dade que aspira realizao de um sentido. Por isso, o subjecti-
vamente justo pode ser aqui o justo em geral. Bem entendido,
que isto s vale adentro daquele domnio para o qual resta ao
juiz uma margem de livre apreciao. No de admitir, nem
sequer de desejar, que esta margem de livre apreciao, que a
Jurisprudncia se esfora permanentemente em reduzir, haja de
desaparecer totalmente.
Da margem de livre apreciao que resta quele que aplica
o Direito - especialmente ao concretizar uma pauta carecida de
preenchimento atendendo ao caso singular, mas tambm, num
mbito mais reduzido, ao realizar a coordenao a um tipo, bem
como quando existem transies fluidas - h que distinguir o
poder discricionrio de aco ou de conformao do agente da
Administrao nos casos em que a lei lhe deixa uma margem
de deciso livre. A literatura sobre poder discricionrio na Admi-
nistrao quase inabarcvel (24); temos que limitar-nos aqui a
algumas observaes fundamentais. O sentido de poder discricio-
nrio de aco ou conformao que em diversos casos confe-
rido Admin'istrao comummente visto como a possibilidade
que a Administrao deve ter de adoptar, de acordo com o tempo,
lugar e circunstncia, uma das vrias medidas admitidas pela lei, ou
(23) Einfhrung in das juristische Denken, 5. a ed., pg. 132.
(24) Sem qualquer pretenso de exaustividade, cabe mencionar:
BACHOF, JZ 1955, pg. 99 e segs.; JZ 72, pg. 641; EHMKE, Ennessen
und unbestimmter Rechtsbegriff im Verwaltungsrecht, 1960; ENGISCH,
Einfhrung, pg. 113 e segs,; FORSTHOFF, Lehrbuch des Verwaltungs-
rechts, 9. a ed., pg. 80 e segs.; JESCH, Arch6jjR 82, pg. 163; KLEIN,
Arch6jjR 82, pg 75; RUPP, Grundlagen des heutigen Verwaltungslehre,
1965, pg. 200 e segs.; SCHIMA, Der unbestirnrnte Rechtsbegriff in:
Osterreichische Akademie der Wissenschaften, philosophisch-historische
Klasse, ano de 1967, pg. 185; ULE, in: Festschrift fr Walter Jellinnek,
1955, pg. 309 e segs.
417
manter-se inactiva, deixando-se aqui guiar menos por considera-
es jurdicas do que por consideraes de oportunidade. Alis,
essa margem de discricionariedade conferida Administrao ,
nos termos da concepo actual, sempre limitada, seja j pela
prpria lei que confere o poder discricionrio, seja pelas limita-
es, a ter permanentemente em conta, que decorrem da Consti-
tuio e de princpios gerais do Direito, como o da proporcionali-
dade. Um exerccio do poder discricionrio que ultrapasse estes
limites ilcito; os tribunais administrativos velam por que a Admi-
nistrao faa s um uso devido do seu poder discricionrio. Mas
a medida adoptada pelo rgo administrativo conforme ao Direito
se se achar no mbito da sua margem de discricionariedade, mesmo
que outra fosse, eventualmente, mais oportuna. Os tribunais admi-
nistrativos s examinam a conformidade ao Direito, no a oportu-
nidade. Ora bem, pode acontecer que uma lei se sirva de um
dos denominados conceitos jurdicos indeterminados, ou seja, uma
pauta carecida de preenchimento, para concretizar os pressupostos
adentro dos quais o rgo administrativo deve ter uma margem
de discricionariedade (25). A margem de discricionariedade no
ser mais ampla que a livre apreciao se o rgo administrativo,
no caso em que se verifiquem os pressupostos, vier a actuar sempre
de determinada maneira. preciso examinar de cada vez se, no
caso de verificao dos pressupostos, deve porm restar ao rgo
administrativo uma margem de discricionariedade relativamente
sua deciso e, dado o caso, qual a amplitude que dever ter.
Entre a margem de livre apreciao daquele que aplica o Direito
e a (vinculada) discricionariedade (poder discricionrio de actuao)
da Administrao continua a existir esta diferena: a de que no
processo de concretizao de pautas que carecem de preenchi-
mento, pelos tribunais, a deciso singular actua como exemplo
e, nestes termos, contribui para estreitar a margem de livre apre-
ciao residual, enquanto no domnio do poder discricionrio de
actuao tais efeitos no se do na mesma medida. Sem dvida
que o princpio da igualdade, entendido como proibio de arbi-
(25) Cf. a este respeito a resoluo do Senado Pleno dos Supremos
Tribunais, em NJW72, 1411 - com anotao de KLOEPFER - e o
ensaio de BACHOF, em JZ 72, pg. 641.
418
trariedade, pode tambm conduzir a que a Administrao fique
vinculada, at certo grau, sua praxe constante.
No equiparvel nem margem de livre apreciao, ao
aplicar conceitos jurdicos e pautas de valorao mais ou menos
indeterminados, nem to-pouco ao poder discricionrio de actuao
da Administrao a discricionariedade do juiz penal no estabele-
cimento da pena concreta, na graduao da pena. Esta h-de
orientar-se, por um lado, estritamente pela ideia de Direito e pelos
diferentes fins da pena reconhecidos pelo ordenamento jurdico.
Por outro lado, a disparidade destes fins, a multiplicidade de cir-
cunstncias particulares a ter em conta e a limitao dos meios
de conhecimento dificultam em grande medida as possibilidades
de comparao e, com isso, a preservao da justia da pauta.
Isto no exclui que o juiz se preocupe tambm aqui em utilizar
pautas iguais e que ponha a claro as suas ponderaes. No obs-
tante, tem de se dar razo a ENGISCH (26), quando concede que
tambm aqui, apesar de todos os esforos da teoria e da prtica
para trazer justia graduao da pena, desempenham, no entanto,
um importante papel, por um lado, as ideias sobre o fim, mas,
por outro lado, subsiste um resduo pessoal que no eliminvel
por reduo atravs da razo, ou seja, uma componente indivi-
dual no acto de deciso. Dentro da margem de livre apreciao,
susceptvel de ser circunscrita mediante ponderaes aturadas, o
juiz tem de estabelecer to somente a exacta medida da pena;
nestes termos, entra aqui em considerao, como diz
HEGEL (27), t!o somente o interesse na realizao do Direito,
o interesse, que est absolutamente determinado e decidido, seja
qual for o modo (dentro de certos limites) como se queira.
Tambm aqui tarefa da cincia do Direito, mediante o desen-
volvimento de critrios esclarecedores e suficientemente pratic-
veis de estabelecimento da medida da pena, colocar o juiz em
posio de tornar to apurada quanto possvel a deciso sobre
(26) Einfhrung, pg. 130. Cf. tambm o seu contributo sobre o con-
ceito de poder discricionrio no Festschr fr Karl Peters, 1974, pg. 15.
(27) RechtsphUosophie, 214. Apesar de que, como HEGEL subli-
nha, segundo a ide ia s uma pena a justa para cada facto. Mas no
se pode determinar racionalmente, como diz HEGEL, at ao minuto (pri-
vao de liberdade) ou at ao cntimo (pena pecuniria).
419
a medida da pena, quer dizer, manter reduzida a margem de livre
apreciao, adentro da qual ele no pode seno estatuir.
4. A interpretao das declaraes jurdico-negociais
a) As declaraes jurdico-negociais como arranjos de consequn-
cias jurdicas
Situaes de facto juridicamente relevantes so, muitas vezes,
aquelas que constam de uma ou mais declaraes, que esto diri-
gidas ao surgimento de consequncias jurdicas (negcios jur-
dicos). Estas declaraes, como todas as manifestaes de opi-
nio e vontade, carecem de esclarecimento. Mas as declaraes
jurdico-negociais no so s situaes de facto a cuja presena
a lei ligue determinadas consequncias jurdicas, mas indicam,
segundo o seu prprio contedo, que deve ter lugar esta ou aquela
consequncia jurdica. Assim, uma denncia indica que a relao
jurdica objecto de denncia termina no momento apontado; um
contrato relativo transmisso da propriedade sobre determinada
coisa, que essa se transmite ao adquirente; um contrato obriga-
cional, que algum deveria estar obrigado perante outrem, ou
em face ao outro, a uma determinada prestao. A declarao
de vontade jurdico-negociaI no contm somente a manifestao
de uma determinada opinio ou inteno; , nos termos do seu
sentido, declarao de vigncia, quer dizer, um acto que tem como
objectivo pr em vigor determinada consequncia jurdica (28).
Os negcios jurdicos so situaes de facto que implicam j as
consequncias jurdicas que a eles esto primariamente coorde-
nadas. Com isto, distinguem-se, de modo fundamental, de todas
as outras situaes de facto juridicamente relevantes.
J se fez acima (no capo 11, em 2a) referncia a que as partes,
no caso de um contrato obrigacional juridicamente vlido, esto
obrigadas s prestaes contratuais principais, porque a isso se
obrigaram pelo prprio contrato. A sua obrigao no resulta,
(28) Cf. o meu escrito Die Methode der Auslegung des Rechtsges-
chiiftes, 1930 (reimpresso, com posfcio, 1966), pg. 34 e segs.; o meu
Lehrbuch des Allgemeinen TeUs, 7. a ed., 19, I.
420
portanto, de que a lei a ligue a uma determinada previso, como
consequncia jurdica, mas - sob o pressuposto de que o ordena-
mento jurdico em causa reconhece em geral contratos desse gnero,
portanto sob o pressuposto e adentro dos limites em cada caso
da autonomia privada - do prprio tipo legal contrato obriga-
cional juridicamente vlido. O comprador est obrigado ao paga-
mento do preo de compra acordado porque ele a tal se obrigou
deste modo num acto jurdico, que a lei, exactamente por isso,
denomina de contrato de compra e venda. O 433, pargrafo 2,
do BGB* no fundamenta esta obrigao, mas esclarece, em con-
jugao com o pargrafo primeiro, o que que a lei entende
por contrato de compra e venda. Enquanto no soubermos a
que que uma e outra parte se obrigaram, no poderemos pois
dizer se se trata de um contrato de compra e venda ou de um
outro contrato nominado, por exemplo, de um contrato de troca
ou de doao. A primeira questo a que o jurista tem de res-
ponder para julgar sobre um contrato : o que que acordaram
as partes? Para responder a esta questo, como veremos j de
seguida, tem de interpretar as declaraes das partes do contrato.
S quando estiver apurado o que que foi acordado, quer dizer,
quais as consequncias jurdicas que as partes acordaram, que
se coloca a questo subsequente de como se h-de juridicamente
classificar e julgar este acordo, se, por exemplo, como contrato
de compra e venda, doao mista, locao financeira, ou o que
quer que seja. A classificao do contrato concreto num tipo con-
tratual legal ou a sua qualificao como contrato misto tem uma
..
dupla importncia. Por um lado, pode resultar da que para um
contrato de tal espcie existam pressupostos de validade espe-
ciais, por exemplo, o requisito da forma do 518 do BGB, se
se tratar de uma promessa de doao e o requisito de forma do
313 do BGB, se se tratar da compra de um terreno. A classifi-
cao pode tambm ser importante em relao questo de se
existe uma proibio legal ou se se requer uma autorizao da
entidade pblica. Por outro lado, da classificao depende a apli-
cabilidade de normas legais, na sua maior parte de natureza dis-
positiva, que complementam o acordo. Se, por exemplo, se cons-
tata que se trata de um contrato de compra e venda e no, por
* Relativo aos deveres essenciais do vendedor e do comprador (N. do T).
421
exemplo, de uma doao mista, podem ser aplicados, a no
ser que as partes tenham convencionado em contrrio, os 459
e segs. do BGB relativos aos defeitos da coisa. A aplicabilidade
das normas de integrao do contrato depende da apreciao jur-
dica do contrato concreto, e este, por sua vez, daquilo que as
partes nele convencionaram.
A questo sobre o que que as partes do contrato convencio-
naram no , de modo algum, apenas uma questo de constatao
de factos ou mesmo de anlise psicolgica, de indagao de opi-
nio e motivao. As partes no comunicam s entre si, sem
compromisso, o que desejam ou o que pretendem, mas chegam
a um acordo sobre que, nas relaes de uma parte com a outra,
devem valer certas consequncias jurdicas. Logo na indagao
do contedo da sua declarao de vontade participa, portanto,
a apreciao jurdica. Quando o cliente diz vendedora de uma
loja: d-me 1 kg de mas, se faz favor, esta declarao no
significa, nestas circunstncias, que o cliente quer que lhe ofe-
ream as mas, mas que as quer comprar, quer dizer, que
se obriga, por esta via, ao pagamento do preo. No aqui deci-
sivo que ele de facto assim o tenha querido, mas que a sua decla-
rao nestas circunstncias no poderia ser entendida pela vende-
dora seno como proposta de compra. O cliente tem de admitir
que o sentido da sua declarao, que deve ser considerado juridi-
camente determinante, vinculativo para ele.
b) Sobre a interpretao dos negcios jurdicos
Sempre que o significado juridicamente determinante de uma
declarao se torna controvertido para as partes, necessita-se da
interpretao pelo tribunal. Se a declarao , em boa verdade,
susceptvel de vrios significados, mas declarante e declaratrio
a quiserem no mesmo sentido, ambos tm de a deixar valer com
este sentido; o ordenamento jurdico no tem qualquer razo para
lhes impor um significado que nenhum deles tenha pretendido.
Em contrapartida, se o declaratrio a entendeu de modo diferente
daquele que o declarante com ela queria significar, ento no
juridicamente determinante, sem mais, nem o significado efecti-
vamente intencionado nem o efectivamente percebido. A ordem
jurdica tutela a confiana do declaratrio a fim de que a decla-
422
rao valha com o significado com que, segundo as circunstn-
cias, podia e devia ser entendida. Este significado , uma vez
que no precisa de estar de acordo nem com o efectivamente
pensado, nem com o efectivamente entendido, um significado nor-
mativo da declarao. Para este significado normativo da decla-
rao decisivo o horizonte de compreenso do declaratrio.
Que ponderaes tem o intrprete de empreender para averi-
guar o sentido normativo da declarao? Em primeiro lugar, tem
que colocar-se na posio do declaratrio e considerar todas as
circunstncias, mas somente essas, que eram por ele conhecidas
ou cognoscveis no momento do acesso declarao. O intrprete
h-de conceber o declaratrio como um participante no trfego
familiarizado com o uso geral da linguagem, o uso especial da
linguagem do crculo de relaes em causa e os usos do trfego.
Alm disso, dever tambm ter em conta as circunstncias a que
o declarante explicitamente se refere, em particular uma relao
negociaI existente, as conversaes preliminares, as declaraes
anteriores. Ao averiguar o sentido normativo da declarao, h-
-de, alm disso, supor-se um declaratrio que examina cuidadosa-
mente a declarao. Se para um declaratrio que examine cuida-
dosamente a declarao manifesto que esta equvoca, intentar
ento conhecer a opinio do declarante, perguntando de novo,
se necessrio. No entanto, se, inclusive com as cautelas necess-
rias, teve que entender a declarao em um determinado sentido,
o declarante tem que deix-la valer contra si neste sentido, mesmo
quando pensou coisa diversa; compete-lhe, por fim, expressar-se
de tal modo que'aquele a quem dirige a declarao possa entender
aquilo que pretende. Todavia, a lei concede-lhe a possibilidade
de anular a sua declarao com base em erro sobre o contedo,
quando ele pretendeu algo que no tinha correspondncia na decla-
rao ( 119, pargrafo 1, do BGB). No aqui necessrio entrar
em mais pormenores sobre a doutrina da interpretao do negcio
jurdico e do erro na declarao (29).
Da interpretao das declaraes particulares de vontade, inclu-
sivamente das declaraes de ambas as partes conducentes cele-
(29) Cf. a este respeito o meu Lehrbuch des Allgemeinen TeUs des
deutschen brgerlichen Rechts, 7. a ed., 19, 11, e a indicao bibliogr-
fica relativa ao 19.
423
brao do contrato, distingue-se a interpretao contratual inte-
gradora como interpretao da regulao, vlida entre as partes,
criada por via do contrato (30). Esta pode, como qualquer regu-
lao, conter lacunas, ou pode ser duvidoso se uma determinada
questo est ou no compreendida na regulao estabelecida pelas
partes. Para a interpretao contratual integradora, que ento
h-de ter lugar, so decisivos o contexto global do contrato, um
escopo do contrato reconhecido por ambas as partes e a situao
de interesses, tal como foi configurada por cada uma das partes.
Aqui, h que perguntar de novo sobre o que que, nestas cir-
cunstncias, pode considerar-se como atribuvel a cada uma das
partes, no sentido de um justo equilbrio de interesses. Por isso,
a lei menciona o princpio da boa-f ( 157 do BGB) como
pauta da interpretao contratual integradora. Nestes termos, a
regulao acordada pelas partes h-de interpretar-se, sempre que
assim o permitam as declaraes de ambas as partes, num sentido
que seja, tanto quanto possvel, justo para ambas. A regulao
contratual sempre, na verdade, uma regulao justa, na medida
em que tenha sido acordada pelos interessados livremente, sem
coaco; mas, na medida em que deixe espao para uma interpre-
tao, esta h-de realizar-se com vista medida da justia con-
tratual aqui possvel. Para tal efeito, no dever certamente o
juiz pr as suas prprias pautas de valorao no lugar das das
partes do contrato. O juiz est, na interpretao do contrato, vin-
culado s bases de valorao aceites pelas partes, se que a sua
actividade haja ainda de continuar a ser interpretao do contrato.
A interpretao contratual integradora j no pode conti-
nuar a conceber-se, como acontece ainda com a interpretao da
declarao de vontade isolada, apenas como apreciao de uma
situao de facto sob pontos de vista jurdicos, mas pertence a
uma determinao mais em pormenor das consequncias jurdicas.
Estas no seriam aqui inferidas da regulao legal, mas da regu-
lao estabelecida pelas partes do contrato e, de certo modo, da
regulao definitivamente configurada pelo juiz. Do mesmo modo
que na integrao das lacunas da lei com ajuda de mtodos inter-
pretativos, tambm a possibilidade de uma interpretao contra-
(30) Cf. a este respeito o meu Lehrbuch des Allgemeinen TeUs,
7.
a
ed., 29, I e 11.
424
tual integradora assenta em que uma regulao em si harmnica
contm mais do que aquilo que directamente dito nas suas pala-
vras e frases. Trata-se em ambos os casos do fenmeno conhe-
cido da hermenutica de um excesso de sentido, da possvel
discrepncia entre contedo de sentido e forma de sentido.
A susceptibilidade de lacunas e a imperfeio das formas de sen-
tido, diz BETTI (
1
), suscitam um problema de interpretao
integradora. Os mtodos no so porm os mesmos, porque
as regras legais se harmonizam entre si em muito maior medida
- e, demais a mais, esto orientadas por determinadas ideias
rectoras - do que a regulao de um contrato, muito mais frag-
mentria, por detrs da qual se perfilam com frequncia inte-
resses muito divergentes. Quando a lei tem mo uma regulao
dispositiva para determinados tipos de contrato e o contrato cor-
responde plenamente ao tipo, as lacunas do contrato so colma-
tadas, em regra, com o Direito dispositivo legal. Mas se o con-
trato concreto se afasta de modo no despiciendo do tipo regular,
com base no qual a norma dispositiva foi recortada, ento a apli-
cao da norma legal dispositiva pode ser inadequada situao
de interesses que aqui se depara e ao sentido do contrato dela
corrente. Nestes casos, como tambm quando falte uma regu-
lao dispositiva, especialmente, portanto, nas modalidades con-
tratuais recentemente desenvolvidas no trfego, que ainda no
acharam uma regulao especial, a interpretao contratual inte-
gradora a via para o preenchimento das lacunas do contrato.
..
c) Sobre a classificao dos contratos obrigacionais em tipos con-
tratuais legais
O Cdigo Civil contm regras dispositivas, especialmente no
mbito do Direito das Obrigaes, em parte sobre contratos obri-
gacionais e contratos sinalagmticos em geral, em parte sobre
determinados tipos legais de contrato. A aplicao das regras dadas
para um determinado tipo de contrato tem que ser antecedida pela
classificao do contrato concreto na esfera de sentido desse tipo
(3') EMILIO BETTI, Allgemeine Auslegungslehre als Methodik der
Geisteswissenschaften, 1967, pg. 281.
425
contratual. Segundo a concepo mais difundida, isto ocorre sempre
pela via de um silogismo de subsuno. Porm, uma vez que
este pressupe, como vimos, como premissa maior um conceito
plenamente definido, a subsuno s se pode realizar quando e
na medida em que for possvel definir de modo acabado o tipo
contratual legal mediante a indicao das notas distintivas fixas
que o caracterizam. A lei dispe, aparentemente, de uma defi-
nio desse gnero para alguns tipos contratuais. Assim, o con-
trato de compra e venda de uma coisa , nos termos da lei, um
contrato pelo qual uma das partes se obriga para com a outra
a transmitir uma coisa e quando a no tenha ainda na sua posse,
a fazer-lhe a entrega dela, e a outra a pagar-lhe uma quantia
em dinheiro a ttulo de preo. Um contrato de locao um con-
trato pelo qual uma das partes se obriga a garantir outra o
gozo temporrio de uma coisa, e a outra a pagar por isso uma
retribuio pecuniria. Mas, em qualquer caso, j ser duvidosa
a possibilidade de uma determinao conceptual rigorosa em relao
aos tipos contrato de prestao de servio e contrato de emprei-
tada, do que do testemunho as mltiplas tentativas infrutferas
para a sua delimitao conceptual (32). Se a lei caracteriza o
mtuo como um contrato em virtude do qual algum recebeu
dinheiro ou outra coisa fungvel como coisa mutuada, evidente-
mente que isto no uma definio, porque a coisa a definir
repete-se na definio. A definio de sociedade no 705 do BGB
imprecisa, porque a nota distintiva fim comum demasiado
ampla para possibilitar uma delimitao .
Na realidade, porm, tambm existem tipos por detrs das
fixaes conceptuais da lei. Isto manifesta-se desde logo no facto
de elementos da compra e venda e da locao poderem associar-
-se entre si de maneira diferente, surgindo assim tipos mistos,
como, por exemplo, a locao-venda e o leasing (
3
). No caso
de uma doao mista, a transferncia de uma coisa deve realizar-
-se, de acordo com a ideia das partes, numa determinada poro
a ttulo oneroso, e na outra a ttulo gratuito. Se considerssemos
a compra e venda, a locao, a doao como conceitos entendidos
(32) A este respeito, cf. LEENEN, Typus und Rechtsfindung, pg. 147.
(33) Oh. cit., pg. 134 e segs.
426
maneira de categorias lgicas, os tipos mistos no recairiam
sob nenhuma destas categorias, e, assim, estariam fora da siste-
mtica da lei. Com esta constatao puramente negativa no se
chega a qualquer concluso, havendo sempre lugar pergunta
sobre at que ponto se aproximam de um ou outro tipo contra-
tual. Por conseguinte, pensou-se neste ponto sempre de modo
tipolgico. A existncia indubitvel de numerosos contratos mistos
indica que nas pretensas definies legais se trata somente de
descries abreviadas de tipos (34). Joga tambm neste sentido a
circunstncia de que, adentro da extensa classe de contratos
de compra e venda ou de contratos de locao, delimitados
mediante notas distintivas conceptuais, possvel distinguir tipos
mais estritos que podem tambm acolher alguns elementos de outro
tipo contratual. Assim, a venda a crdito - com o tipo especial
de venda a prestaes - encerra um elemento dos negcios cre-
ditcios. BALLERSTEDT (35) demonstrou que o que denomina
de compra e venda genrica relativa ao mercado contm um
elemento do contrato de empreitada (na forma de uma obrigao
de fornecimento). Sobretudo em relao s sociedades, tornou-se
usual a distino de diversos tipos societrios (36). Tudo isto vai
no sentido de que nos tipos contratuais do BGB ho-de ver-se
tipos autnticos, no conceitos lgico-classificatrios (37). Mais
concretamente, trata-se, no que a eles diz respeito, de tipos jur-
dicos estruturais, que so tipos de relaes jurdicas (infra,
capo VI, 2b e c).
A distino entre conceito e tipo tnhamo-la ns j caracteri-
zado (cap. I, 4a) nos termos de que o mbito de um conceito
fixado de modo concludente pelas notas que formam a sua defi-
nio, enquanto que o tipo o no . Os traos que o caracte-
rizam so, pelo menos em parte, tais que surgem sob diferentes
graus de intensidade e, at certo ponto, podem reciprocamente
(34) H. P. WESTERMANN, Vertragsfreiheit und Typengesetzlichkeit
im Recht der Personengesellschaften, pg. 105 e segs.
(35) No (primeiro) Festschrift for Nipperdey, 1955, pgs. 264 e 280.
(36) WESTERMANN, ob. cit., pg. 103 e segs. Numa posio de
crtica, W. OTT, Die Problematik einer Typologie im Gesellschaftsrecht,
dargestellt am Beispiel des schweizerischen Aktienrechts, 1972.
(37) Foi o que LEENEN, ob. cit., pg. 162 e segs., pormenorizada-
mente demonstrou.
r
427
substituir-se. Decisiva a imagem global que resulta da regu-
lao legal ou contratual e que permite conhecer certos pontos de
vista rectores. Ainda que certos traos caractersticos possam ser
irrenunciveis para o tipo - por exemplo, a onerosidade para a
locao, o dever de transmisso de uma coisa e o pagamento do
preo, relativamente compra e venda -, e possibilitem por isso,
aparentemente, uma determinao do conceito, esta no torna dis-
pensvel o recurso ao tipo quando se manifestam desvios da imagem
normal. O tipo sempre mais rico em contedo que o con-
ceito (38). Traos tpicos de uma sociedade de pessoas so, por
exemplo, a participao de todos nos lucros e nas perdas, os direitos
da co-deciso, de participao e de controlo de cada scio e uma
relao de confiana pessoal. Aqui podem-se imaginar gradaes
de vrio gnero. Alguns dos traos mencionados acham-se tambm
nas relaes jurdicas de comunho. A comparao de tipos mostra
que estas tm um impacte societrio.
A considerao tipolgica abre a possibilidade de classificar ade-
quadamente transformaes de tipos e combinaes de tipos. per-
gunta de se um determinado quid pertence classe de objectos desig-
nados por um conceito, s pode sempre responder-se com um sim
ou um no. Nestes termos, um determinado contrato s pode ser
um contrato de compra e venda, ou um contrato de locao, um
contrato de prestao de servio, ou um contrato de empreitada.
Em contrapartida, para a considerao tipolgica, o contrato pode
em certos aspectos integrar-se num tipo e noutros no outro (39), ou
(38) A KAUFMANN, Rechtsphilosophie im Wandel, pg. 312.
(39) A jurisprudncia dos tribunais oscilou durante muito tempo em
relao a se o contrato-tipo dos arquitectos se h-de classificar adentro dos
contratos de prestao de servio ou de empreitada. Uma vez que ela v
nisso uma anttese conceptual, s pode ver esta questo na base de um ou
isto ou aquilo. O Supremo Tribunal Federal, depois de ter decidido consi-
derar o contrato dos arquitectos unicamente como um contrato de emprei-
tada, nomeadamente enquanto o arquitecto tenha aceite a inspeco da cons-
truo, deparou com dificuldades em virtude da consequncia desta classificao
para a prescrio da pretenso de honorrios do arquitecto. O prazo de pres-
crio de trinta anos pareceu-lhe aqui, e com razo, no conveniente. Por
isso, interpreta agora, ao arrepio da jurisprudncia tradicional, o 196,
nmero 7 do BGB, por forma a que por prestaes de servio, no sentido
deste preceito, se hajam de entender tambm as prestaes de servio com
base num contrato de empreitada (BGHZ 59, 163). Com isto, concede que,
de acordo com a matria, um contrato de empreitada pode tambm conter
traos de um contrato de prestao de servio.
428
unir em si, de forma especfica, traos de diferentes tipos num
novo tipo. Nos contratos de tipo misto, a resposta pergunta
arrima-se a que regras ho-de valer quando no esto em causa,
por exemplo, apenas deveres de prestao particulares, mas a
subsistncia e a continuidade de todas as prestaes do contrato
e, nesta conformidade, se os elementos de um ou de outro tipo
contratual predominam na imagem global do contrato. Assim,
a um contrato de arrendamento para uso e fruio em parceria
aplicar-se-o os preceitos sobre denncia do Direito locatcio e
no os do Direito das sociedades, se bem que apresente alguns
traos anlogos aos da sociedade. No arrendamento de um quarto
com penso, o que decisivo com relao aos preceitos sobre
a denncia o arrendamento do espao. Conjuntamente com a
coordenao ao tipo, necessita-se de uma ponderao dos dis-
tintos elementos do contrato no seu significado concreto adentro
do contrato, como relao jurdica unitria.
A flexibilidade muito maior da considerao tipolgica frente
puramente conceptual, que resulta do que foi dito, s aparente-
mente se consegue custa de uma menor medida de segurana
jurdica, pois que, na verdade, em todos aqueles casos em que,
em vez de limites fixos, s existem transies gradativas ou tipos
mistos, a jurisprudncia dos tribunais no encontrar os enun-
ciados decisivos por via conceptual mas, com frequncia, mais
ou menos intuitivamente. A exigncia de um mtodo tipolgico
a exigncia de uma classificao fundamentada por via distinta
da da lgica de subsuno, que aqui no suficiente. No argu-
mento contra "'este mtodo a circunstncia de que, como toda a
ponderao, deixe de possibilitar um resultado seguro nos casos-
-limite e que ao aplic-lo a tais casos subsista uma margem de
livre apreciao. Que existem tais margens de livre apreciao
no pode por certo negar-se numa anlise realista. A necessidade
de uma certa flexibilidade ao fazer a classificao adentro dos
tipos contratuais legais resulta do princpio da liberdade contra-
tual, predominante no domnio dos contratos obrigacionais, o qual
tem como consequncia que o comrcio jurdico nem sempre se
atm ao modelo do contrato regulado por ele, mas produz cons-
tantemente desvios e novos tipos. Isto no exclui que os tribu-
nais, naqueles contratos que se ajustam em todos os pontos
caracterizao dada na lei e no mostram desvios em relao ao
quadro normal, se contentem com a subsuno descrio do
429
tipo, entendida esta como definio. Mas, mal tais desvios sejam
perceptveis ou a definio falhe, porque as suas notas distintivas
so imprecisas, o mtodo tipo lgico tem que substituir o pura-
mente conceptual.
5. A situao de facto verificada
A tarefa do juiz consiste em apreciar juridicamente situaes
de facto que se verificaram, e que no foram apenas imaginadas.
Por isso, a conformao da situao de facto e a sua apreciao
jurdica orientam-se, por um lado, s previses das normas jur-
dicas aqui potencialmente aplicveis e s pautas de apreciao
nelas contidas, e, por outro lado, aos eventos reais, sempre que
o juiz seja capaz de os constatar. A situao de facto enquanto
enunciado deve reflectir, por meio da linguagem e das formas
de expresso de que dispe, a situao de facto verificada, tal
como ela se apresenta no processo ao tribunal; o juiz descreve-a
como um facto que se verificou nestes termos e no de outro
modo. De que meios dispe o tribunal para conhecer que uma ..
situao de facto se verificou efectivamente assim?
a) Sobre a comprovao dos factos no processo
o juiz, que se v colocado perante a questo de se uma situao
de facto que lhe exposta se verificou efectivamente assim, no
percepcionou, em regra, ele prprio os factos, mas informado
por percepes alheias. , com certeza, possvel que ele prprio
venha posteriormente a inspeccionar determinados objectos perti-
nentes situao de facto como, por exemplo, um instrumento
da ocorrncia, o documento sobre cuja interpretao as partes
discutem, o lugar do acidente, resqucios de uma coisa destruda.
Mas os eventos pretritos - e deles que em regra se trata
- j no so perceptveis agora. somente possvel que aqueles
que ento os observaram os tornem de novo presentes por via
da recordao e os testemunhem perante o tribunal. Contudo, qual-
quer jurista prtico sabe quo inseguras so, as mais das vezes,
as declaraes das testemunhas: deficincias de percepo, de inter-
pretao e de memria, impreciso da expresso, e tambm, com
frequncia, a mais ou menos inconsciente tomada de partido
430
da testemunha - abstraindo das declaraes conscientemente falsas
- prejudicam o seu valor. O juiz pode, por isso, para obter
uma imagem adequada do ocorrido, no seguir sem mais a decla-
rao de uma testemunha ou simplesmente de uma parte directa
no litgio, devendo, ao invs, julgar da credibilidade destas decla-
raes. Isto -lhe tanto mais difcil quanto ele no conhece, na
maioria das vezes, as testemunhas, a impresso exterior engana
com frequncia, no se manifesta de imediato uma ideia precon-
cebida que porventura exista, a testemunha exprime-se, talvez,
de modo desajeitado, est amedrontada, etc.
A dificuldade em conhecer como que aconteceram as coisas
na realidade ser ainda maior quando nenhuma testemunha puder
informar com conhecimento directo sobre um determinado evento.
O meio com ajuda do qual o juiz procurar ento obter uma
imagem apropriada dos eventos a concluso obtida a partir dos
chamados indcios. Os acontecimentos da vida espiritual, tais como
uma determinada inteno, os motivos, a boa ou m-f, s podem
em boa verdade ser inferidos com base em indcios, uma vez
que no so acessveis de modo imediato a uma percepo alheia.
Entende-se por indcios aqueles factos ou eventos que em si
mesmos no fazem parte da situao de facto em apreo, mas
que permitem uma inferncia sobre um evento a ela perti-
nente (40). Numa tal inferncia funciona como premissa maior,
regra geral, uma determinada mxima da experincia, uma lei
natural ou uma regra de probabilidade (41) e como premissa
menor o factQ indicirio que, por seu lado, ou especificado
no processo, ou est corroborado por inspeco ocular ou teste-
munho fidedigno. S quando a premissa maior uma lei natural
ou um corolrio das leis naturais que a inferncia vinculativa
em relao ao facto a comprovar. Se se apurou que A esteve
em certo momento num determinado lugar, ento no pode ter
(40) No vale, porm, como um facto desse teor a declarao de uma
testemunha, de um perito desse assunto ou de uma parte, mesmo que o
juiz dela extraia as suas concluses. Em sentido contrrio, ENGISCH,
Logische Studien, pg. 64 e segs., que inclui tambm tais declaraes nos
indcios em sentido amplo.
(41) KOCH/RSSMANN, ob. cit., pg. 258 e segs., falam, no pri-
meiro caso, de mximas de experincia determinsticas, e, no segundo
caso, de mximas de experincia estatsticas.
431
estado ao mesmo tempo noutro local, uma vez que a premissa
maior, de que ningum se pode encontrar ao mesmo tempo em
dois lugares diferentes, pode valer como absolutamente segura.
Mas na maioria das vezes a premissa maior apenas uma regra
de probabilidade que, com frequncia, nem suficientemente segura
. Ento pode a concluso afirmar apenas que o facto a com-
provar (em maior ou menor grau) provvel (42). Se algum foi
visto com um embrulho suspeito debaixo do brao a uma hora
da noite nas proximidades de um estabelecimento onde foi come-
tido um furto, sem que disso possa dar explicao convincente,
isto dar com certeza base a uma certa probabilidade de que tenha
sido ele o autor; mas isto no , de modo nenhum, seguro. A pro-
babilidade aumenta quando acrescem outros indcios: se, por
exemplo, foi encontrado ao suspeito um instrumento de arromba-
mento do gnero daquele que foi utilizado. Na maioria dos casos,
o juiz contenta-se com um alto grau de probabilidade para da
obter a convico de que foi assim e no de outro modo. Em boa
verdade, um to alto grau de probabilidade no basta ainda como
prova, em sentido matemtico ou no das cincias naturais exactas.
Mas provar quer dizer, na linguagem do Direito Processual,
criar no tribunal o convencimento da exactido de uma alegao
de factos (43). Este convencimento pode tambm o juiz adquiri-
-lo mesmo quando, com base nos indcios presentes, somente um
elevado grau de probabilidade faz propender a que a alegao
dos factos seja ajustada. Qual o grau de probabilidade necessrio
e suficiente para a fundamentao de um tal convencimento -
os juristas falam aqui de uma probabilidade que roa a certeza
- algo que no pode ser indicado de modo exacto, por exemplo,
atravs de um nmero percentual (44). O juiz, que segundo o
(42) KOCH/RSSMANN, ob. cit., pg.287 e segs .. Sobre a vali-
dade das mximas de experincia estatsticas, ibidem, pg. 322.
(43) BLOMEYER, Zivilproze(3recht, 66, I; ROSENBERG-
-SCHWAB, Zivilproze(3recht, 14.
a
ed., 113,1.
(44) Segundo KOCH/RSSMANN (ob. cit., pg. 308), isto uma
questo da medida em que se quer aceitar em particular as reparties
de riscos. Trata-se aqui do risco de urnjuzo errado. O juiz tem de deparar
com esse risco o menos possvel em cada caso. Aquele sobre quem impende
o 6nus da prova corre sempre o risco de os factos aduzidos no serem
suficientes para produzir no juiz o convencimento da exactido da afir-
mao a comprovar.
432
Direito Processual actual tem de apreciar livremente as provas,
deve sem dvida formar o seu convencimento em conscincia,
com excluso de tudo o que sabe serem fontes de erro. To-
-pouco se pode renunciar aqui, uma vez mais, contribuio da
personalidade humana, a um modo cuidadoso de julgamento
cunhado pelo ethos judicial.
Todavia, colocam-se limites comprovao daquilo que real-
mente aconteceu, no s devido s limitaes da faculdade cog-
noscitiva humana, mas tambm, por muito que isto possa, a prin-
cpio, parecer surpreendente a alguns, por parte do Direito
Processual. Isto vale sobretudo no mbito do denominado prin-
cpio dispositivo no Processo Civil. Em conformidade a ele, o
tribunal s deve considerar aqueles factos carreados pelas partes
(em forma de alegao) e que, com isso, se tornaram objecto
de .debate, ou aqueles que so notrios para o tribunal. As ale-
gaes dos factos que so impugnados pela parte contrria carecem
de prova; as alegaes de factos que so aceites ou no impug-
nados pela parte contrria dever o juiz d-los como provados,
mesmo que no esteja convencido da sua exactido. O juiz pode
assim, em certas circunstncias, estar juridicamente sujeito a pr
como base do seu julgamente uma situao de facto que ele pes-
soalmente est convencido que no se verificou desse modo. Este
resultado, primeira vista aparentemente estranho, explica-se pelo
empenho do Cdigo de Processo Civil em deixar ao cuidado das
partes aquilo sobre que querem alegar e aquilo sobre que querem
desenrolar a dtscusso. No obstante, o princpio dispositivo est
consideravelmente restringido no Processo Civil actual, sobretudo
pelo direito de inquirio do juiz ( 139 ZPO). Mas mesmo onde
vigora o princpio inquisitrio, ou seja, sobretudo no Processo
Penal, pem-se certos limites ao achamento da verdade pelo tri-
bunal. Certas pessoas tm um direito de escusa em relao a com-
parecer como testemunha; a utilizao de gravaes feitas em
segredo, bem como das declaraes do arguido que foram conse-
guidas com violao de preceitos legais, , por princpio, impro-
cedente. Estes obstculos ao achamento judicial da verdade servem
para a proteco de outros bens jurdicos reconhecidos como
de grau superior, em especial os direitos irrenunciveis de per-
sonalidade do arguido e interesses de terceiros dignos de pro-
433
teco (45). O achamento da verdade decerto um fim muito
importante do Direito Processual, mas no o seu fim nico.
Como todo o fim jurdico pode, em certa medida, ter de ceder
a outros fins, ainda mais importantes.
b) A distino entre a ((questo de facto e a ((questo de direito
Tradicionalmente distingue-se entre a questo relativa ao que
efectivamente aconteceu, a questo de facto, e a questo acerca
de como se h-de qualificar o ocorrido em conformidade com os
critrios da ordem jurdica, a questo de direito. A resposta
questo de facto equiparada, na maior parte das vezes, deno-
minada subsuno da situao de facto em causa previso de
uma norma jurdica. Trata-se a, porm, como vimos, de uma
subsuno lgica s em escassa medida; trata-se, em grande parte,
de julgamento segundo mximas da experincia, de interpretao
de aces e declaraes humanas, de coordenao tipolgica ou
de uma valorao no quadro de uma pauta que precisa ser concre-
tizada. A distino entre questo de facto e questo de direito per-
passa todo o Direito Processual; o princpio dispositivo pressupe
especialmente esta distino. O juiz julga sobre a questo de
facto com base no que aduzido pelas partes e na produo da
prova; a questo de direito decide-a sem depender do que ale-
gado pelas partes, com base no seu prprio conhecimento do
Direito e da lei, que tem de conseguir por si (jura noviJ. curia).
S os factos, isto , os estados e acontecimentos fcticos' stJ sus-
ceptveis e carecem de prova; a apreciao jurdica dos factos no
objecto de prova a aduzir por uma das partes, mas to-s de
ponderao e deciso judiciais. A distino desempenha ainda um
papel importante a propsito da questo de se saber at que ponto
pode uma sentena ser atacada por via de recurso de revista.
Por factos, no sentido da contraposio face questo de
direito, devemos ainda entender processos psquicos e aces, com
abrangncia do seu lado interior (45a); pode bem dizer-se, tudo
aquilo que possui uma determinada localizao no tempo.
(45) Cf. HEINRICH HENKEL, Strafverfahrensrecht, 2. a ed.,
pg.269; KARL MICHAELIS, in: Festschrift fr Ernst Rudolf Huber,
1973, pg. 326 e sego
(45a) Sobre o conceito de facto, cf. MITSOPOULOS, in: Studi in
Onore di Tito Canacini, 1984, pg. 441.
434
S primeira vista parece a distino no ser problemtica.
De facto em grande medida discutvel se e de que modo ela
pode ser feita (46).
A dificuldade reside, nestes termos, em que a pergunta sobre
se algo ocorreu efectivamente s pode ser colocada com pleno
sentido quando o quid sobre que se pergunta est de algum modo
determinado. S pode ser determinado com expresses que ou
pertencem linguagem corrente ou linguagem legislativa. No
ltimo caso entra j, pelo menos assim parece, algo de aprecia-
o jurdica no estabelecimento da questo de facto. No entanto,
muitos termos da linguagem legislativa e da linguagem corrente
so comuns, tendo o termo recebido na linguagem legislativa
um significado mais preciso somente para alguns casos-limite.
Aqui, se abstrairmos dos casos-limite, no h ainda qualquer apre-
ciao jurdica no emprego do termo em causa, ao colocar-se
a questo de facto. No nosso exemplo anterior da mordedura do
co, a questo de facto seria mais ou menos esta: aconteceu efec-
tivamente que a senhora A, no dia tal e tal, foi mordida na mo
pelo co de N e, assim, sofreu uma ofensa corporal? S a questo
subsequente, de se com isso se realizou a previso do 833,
pargrafo I, do BGB, uma questo de direito. Da resulta, por
via da simples subsuno, que o co um animal e a senhora
A uma pessoa; mais problemtica a questo de se N detentor
do animal. Para responder a esta questo, tem de se perguntar
por outros factos que, por seu lado, podem ser descritos com
termos que pe.,rtencem linguagem corrente; perguntar-se-, por
exemplo, se N tinha o co sua guarda, sua custa, para seu
proveito ou diverso. Que estas perguntas se formulem assim est
com certeza em relao com a apreciao jurdica pela qual se
pergunta (<<era N detentor do animal?); mas a sua colocao no
(46) Cf. a este respeito, ENGISCH, Logische Studien zur Gesetzesan-
wendung, 2. a ed., 1960, pg. 82 e segs.; HENKE, Die Tatfrage, 1966;
Rechtsfrage oder Tatfrage - eine Frage ohne Antwort, ZZP 81, 196:
KUCHINKE, Grenzen der Nachprjbarkeit tatrichterlicher Wrdigung und
Feststellung in der Revisionsinstanz, 1964; MITSOPOULOS, La distinc-
tion du fait et du droit, in: Revue Hellnique de Droit intemational, ano
20. o, 1968, pg. 3; SCHEUERLE, Beitrge zum Problem der Trennung
von Tat- und Rechtsfrage, AcP 157, 1; SCHWINGE, Grundlage des Revi-
sionsrechts, 2.
a
ed., 1960; NIERWETBERG, JZ 83, 237.
435
supe a resposta antecipada questo de direito. Portanto, a sepa-
rao entre questo de facto e questo de direito pode muito bem
realizar-se quando se pergunta unicamente se se apresentam ou
se ocorreram certos factos que so descritos com termos da lin-
guagem corrente, inclusivamente quando estes termos se incorpo-
raram na linguagem legislativa. A questo de direito pertence,
em particular, a qualificao do ocorrido com ajuda daqueles termos
cujo contedo significativo no contexto dado resulta apenas do
ordenamento jurdico, especialmente com base numa coordenao
tipolgica, numa ponderao de pontos de vista divergentes ou
numa valorao jurdica nos quadros de uma pauta carecida de
concretizao. Questo de facto o que as partes disseram aquando
da celebrao do contrato e o que a esse respeito uma e a outra
pensaram; questo de direito saber com que significado deve
cada uma das partes deixar que valha a sua declarao, a questo
da interpretao normativa das declaraes de vontade. Se A causou
um acidente por ter patinado numa curva numa estrada molhada,
a questo de facto o estado do pavimento e a velocidade com
que A conduzia na curva; se o seu modo de conduo foi, nestas
circunstncias, negligente questo de direito. Portanto, sobre
esta questo, tal como sobre o significado de uma declarao que
haja de ser considerado juridicamente determinante, no pode
exigir-se prova no processo. Em contrapartida, pode e deve exigir-
-se sempre prova sobre todas as circunstncias factuais de cuja
existncia depende a resposta questo de direito.
Nalguns casos, porm, a questo de facto e a questo de direito
esto to prximas entre si que no possvel, na prtica, levar
a cabo a sua separao. Este o caso, desde logo, quando uma
situao de facto no pode ser de todo em todo descrita de outro
modo seno com aqueles termos que contm j uma valorao
jurdica. Se algum deu origem a um rudo perturbador do
repouso, no se tendo medido exactamente a intensidade, difcil
descrev-lo de outro modo seno com a indicao de que, de
facto, o repouso foi perturbado de modo considervel. O juzo
de que o rudo foi perturbador do repouso contm ao mesmo
tempo a descrio do acontecimento, tal como necessria para
a colocao da questo de facto, e a sua apreciao jurdica,
no sentido de uma valorao. diferente de quando se mediu
a intensidade sonora e a questo a decidir ento se uma tal
intensidade sonora deve ser considerada como perturbadora do
436
repouso. Neste caso, a ocorrncia est, j antes da sua apre-
ciao jurdica, exactamente detenninada mediante conceitos fsicos;
a questo de como se h-de. julgar isto, no sentido do critrio
legal do julgamento, (<<perturbador do repouso), uma questo
de direito. As questes de direito entram tambm em cena ao
colocar as questes de facto quando se trata de saber se A, ao
enviar a B uma soma em dinheiro, lha quis oferecer, dar-lha
a ttulo de mtuo ou pagar-lhe o preo em dvida de uma compra
e venda. A questo de se no modo de actuar de A se revela
a declarao de uma determinada vontade (mediante comporta-
mento concludente) que ele, salvo anulabilidade por erro, tem
que deixar valer contra si, , em todo o caso, pura questo de
direito.
A possibilidade da distino entre questo de facto e questo
de direito tambm no se frustra, por exemplo, pelo facto de
toda a conformao da situao de facto estar dirigida resposta
a uma questo jurdica fundamental, a das consequncias jur-
dicas possveis. A antecipao mental da apreciao jurdica daquilo
que aconteceu no impede, em regra, o julgador de apreender
essa ocorrncia no seu ser-assim, com ajuda da experincia natural
e da linguagem corrente que sobre aquela se constri, bem como
o de reproduzir linguisticamente, e isto, em princpio, indepen-
dentemente ainda do modo como haja de ser juridicamente apre-
ciado. Decerto que a isto se juntar de imediato a apreciao
jurdica, a qual, por seu lado, pode vir a reclamar a colocao
de novas questes de facto. Se bem que a colocao da questo
de facto seja permanentemente motivada pela questo de direito,
na maioria dos casos pode formular-se de tal modo que a questo
de direito se deixa autonomizar dela.
As nossas leis tambm se desligam, em boa verdade, da dis-
tino entre questo de facto e questo de direito, a propsito do
problema de quando que uma sentena pode ser atacada por
meio do recurso de revista. A revista s pode fundar-se em que
uma norma jurdica no foi aplicada ou no foi correctamente
aplicada ( 550 ZPO). A norma jurdica no foi correctamente
aplicada se o tribunal incorreu em erro na apreciao jurdica
da situao de facto previamente constatada, ou seja, na resposta
questo de direito. No entanto, esta distino no levada a
cabo pela jurisprudncia dos tribunais de modo consequente. Assim,
por exemplo, considera como questo de direito, susceptvel de
437
exame pelo tribunal de revista, o julgamento de uma determinada
conduta como negligente; em contrapartida, a questo de se
a negligncia foi leve ou grosseira, considera-a questo de
facto, no susceptvel de revista. Isto inadmissvel: trata-se
em ambos os casos de uma questo de valorao, ou seja, de
uma questo de direito. A interpretao das declaraes de von-
tade particulares, inclusivamente quando se trata da indagao
do sentido juridicamente determinante, ou seja, de uma interpre-
tao normativa, j a considera a jurisprudncia como no sus-
ceptvel de revista, a no ser que exista uma violao dos princ-
pios gerais da interpretao, das leis do pensamento ou de mximas
de experincias comummente reconhecidas. Isto no pode, com
certeza, fundamentar-se dizendo que se trata aqui ainda de uma
questo de facto (47). Se se denega a possibilidade de revista
nestes casos, ento porque no manifestamente a delimitao
entre questo de facto ou questo de direito o critrio deter-
minante, mas, ao invs, entram aqui em jogo outras ponderaes.
Quando a resposta final questo de direito depende da tomada
em considerao das numerosas particularidades da situao de
facto, que so diferentes de caso para caso, ou seja, relativa-
mente interpretao de contratos particulares e a propsito da
concretizao de uma pauta geral atendendo precisamente s cir-
cunstncias do caso singular, o juiz da instncia tem uma maior
aproximao matria, pois que est em condies de esclarecer
em mais ampla medida a situao de facto, mediante o exerccio
do seu poder inquisitrio, enquanto que o juiz da revista colhe
a sua informao na situao de facto que lhe transmitida pelo
juiz da instncia. Aqui a questo de facto e a questo de direito
entrelaam-se de modo quase indissolvel: o modo como o juiz
vem em ltima anlise a julgar o evento concreto depende, em
grande medida, de quais as circunstncias que toma em conside-
rao no seu julgamento e que, por isso, procura esclarecer em
qualquer caso; a seleco das circunstncias que h-de tomar em
considerao depende, por sua vez, de se lhes atribui ou no
significado para a apreciao. Por outro lado, quando se trata
essencialmente das singularidades prprias de cada caso, mas no
(47) Cf. a este respeito HENKE, oh. cit., pg. 118 e segs.
438
daqueles traos tpicos que se repetem noutros casos, desaparece
o fim da uniformizao jurdica da revista. Por isso, pode ser
conveniente deixar ao juiz da instncia uma certa margem de livre
apreciao, dentro da qual a sua apreciao fica subtrada com-
provao pelo tribunal de revista. Mas isto no tem j nada a
ver com a distino lgica e metodolgica entre questo de facto
e questo de direito.
IV
A INTERPRETAO DAS LEIS
1. A misso da interpretao
a) A funo da interpretao no processo de aplicao da lei
A interpretao da lei , como j vimos anteriormente (cap. I1I,
1), um processo de duplo sentido, em cujo decurso se conforma
a situao de facto definitiva enquanto enunciado, a partir da
situao de facto em bruto, atendendo s proposies jurdicas
potencialmente aplicveis, e se precisa o contedo das normas
a aplicar, atendendo mais uma vez situao de facto, tanto quanto
seja necessrio. Interpretar , como tnhamos dito (cap. I, em
3a), uma actividade de mediao, pela qual o intrprete traz
compreenso o sentido de um texto que se lhe torna problem-
tico. O texto da norma torna-se problemtico para quem a aplica
atendendo aplicabilidade da norma precisamente a uma situao
de facto dessa espcie. Que o significado preciso de um texto
legislativo seja constantemente problemtico depende, em primeira
linha, do facto de a linguagem corrente, de que a lei se serve
em grande medida, no utilizar, ao contrrio de uma lgica axio-
matizada e da linguagem das cincias, conceitos cujo mbito esteja
rigorosamente fixado, mas termos mais ou menos flexveis, cujo
significado possvel oscila dentro de uma larga faixa e que pode
ser diferente segundo as circunstncias, a relao objectiva e o
contexto do discurso, a colocao da frase e a entoao de uma
palavra. Mesmo quando se trata de conceitos em alguma medida
fixos, estes contm frequentemente notas distintivas que, por seu
lado, carecem de uma delimitao rigorosa. Recorde-se a nota
distintiva das coisas aplicadas na construo de um edifcio
440
( 94, pargrafo 2 do BGB) e o carcter ~ v de uma coisa
( 950, pargrafo 2, do BGB) ('). Muitos conceitos jurdicos, e
precisamente os mais importantes, como, por exemplo, negcio
jurdico, pretenso, ilcito no esto definidos na lei; outras
definies legais, como a de negligncia no 276 do BGB,
resultam incompletas ou equvocas. Com frequncia, uma mesma
expresso usada em diferentes leis, e inclusivamente na mesma
lei, em diferentes sentidos; assim, a expresso conduo de negcio
alheio, nos 662 e 667 do BGB*, por um lado, e no 675,
por outro.
Quo pouco claro , com frequncia, o uso comum da linguagem,
demonstra-o um acrdo no Tribunal Administrativo Federal de
1957 (2), que se ocupou da interpretao do conceito filiao no
sentido do 230, n. o 2, alnea 3, da lei de indemnizao por danos.
Podem por tal entender-se, sempre que os filhos carnais j no sejam
vivos, tambm os genros e noras ou os netos do falecido titular do
direito indemnizao? O tribunal considerou que o conceito filiao
no inteiramente claro no uso geral da linguagem. Designa, bem
entendido, em primeira linha, apenas os filhos carnais; mas, de vez
em quando, tambm usado num sentido mais amplo, de modo que
tal poderia entender-se tambm genros e noras e pessoas colocadas
a cargo do crculo familiar. No entanto, o juiz que se ocupa da
interpretao de disposies legais especiais tem que indagar que
contedo e que delimitao o legislador deu ao conceito, em geral,
mas em particular lei especial a aplicar e, por ltimo, norma
singular aIllicvel. Com base no uso das palavras noutras disposi-
es da lei, o tribunal chega ento concluso de que o conceito
filiao h-de entender-se na disposio em causa, em sentido res-
trito, de modo a compreender apenas os filhos carnais.
(I) Supra, capo I, 4a e capo lU, 3c.
* No Direito alemo nota distintiva essencial do mandato o seu carcter
gratuito ( 662 do BGB) e, assim, o mandatrio est obrigado a restituir
ao mandante tudo o que receheu para a execuo do mandato ou auferiu
com a conduo do negcio ( 667 do BGB). Determinante , pois, como
a jurisprudncia alem sublinha, o carcter de actividade no lucrativa exercida
no mbito de interesses de outrem. J no 675 do BGB a conduo do
negcio feita a ttulo oneroso, nos termos de um contrato de prestao
de servio ou de um contrato de empreitada (N. do T.).
(2) NJW 57, 1963.
441
A necessidade da interpretao pode ainda resultar de que
duas proposies jurdicas prescrevem para a mesma situao de
facto duas consequncias jurdicas que reciprocamente se excluem.
Mesmo quando as consequncias jurdicas se no excluem, surge
a questo de se devem ter lugar uma a par com a outra, ou
se uma norma repele a outra (questo do concurso de normas,
supra, capo 11, 4). Misso da interpretao da lei evitar a con-
tradio entre normas (3), responder a questes sobre concurso
de normas e concurso de regulaes e delimitar, uma face s
outras, as esferas de regulao, sempre que tal seja exigvel.
Objecto da interpretao o texto legal como portador do
sentido nele vertido, de cuja compreenso se trata na interpre-
tao. Interpretao (Auslegung) , se nos ativermos ao sentido
das palavras, desentranhamento (Auseinanderlegung), difuso e
exposio do sentido disposto no texto, mas, de certo modo, ainda
oculto. Mediante a interpretao faz-se falar (4) este sentido,
quer dizer, ele enunciado com outras palavras, expressado de
modo mais claro e preciso, e tornado comunicvel. A esse prop-
sito, o que caracteriza o processo de interpretao que o intr-
prete s quer fazer falar o texto, sem acrescentar ou omitir o
que quer que seja. Evidentemente que ns sabemos que o intr-
prete nunca se comporta a de modo puramente passivo (supra,
capo I, 3b). O texto nada diz a quem no entenda j alguma coisa
daquilo de que ele trata. S responde a quem o interroga correc-
tamente. A pergunta previamente dada quele que quer aplicar
a lei pela situao de facto em bruto e pela sua transformao
em situao de facto definitiva. Para a formular correctamente,
precisa de conhecer a linguagem da lei e o contexto de regulao
em que a norma se encontra. Pelo menos a, no modo de formu-
lao da pergunta, reside a participao, que se no pode passar
por alto, do intrprete no resultado da interpretao. Pois que
a formulao da pergunta limita tambm, ao mesmo tempo, as
respostas possveis. Veremos mais adiante que cada nova inter-
pretao de uma norma pelo tribunal, tanto quanto venha a servir
(3) Cf. a este respeito ENGISCH, Die Einheit der Rechtsordnung,
pg. 46 e segs.; BYDLINSKI, Juristische Methodenlehre und Rechtsbe-
grijf, pg. 463 e seg.
(4) Cf. HRUSCHKA, Das Verstehen von Rechtstexten, pg. 5 e segs.
442
de exemplo, modifica a aplicao efectiva da norma, a prtica
da norma. Mas esta no , em regra, a inteno do intrprete;
ele quer to-somete e apenas conhecer. o que a norma, entendida
correctamente no seu sentido, verdadeiramente diz. No quer
dar a sua interpretao - se bem que naturalmente seja sempre
tambm a sua -, mas a que requerida com base na norma
e na cadeia de regulao; ele s quer, por meio do seu enun-
ciado, deixar falar a norma. daqui que temos de partir; acerca
da modificao que, de certo modo revelia daquilo que h para
interpretar, se pode realizar, e frequentemente se realiza, por meio
da interpretao, na norma efectivamente vigente, falar-se- no
prximo captulo.
Na tarefa da interpretao, jurisprudncia e cincia do Direito
repartem-se de tal maneira que esta facilita, de certo modo, o
trabalho jurisprudncia, ao mostrar os problemas da interpre-
tao e as vias para a sua soluo, enquanto que aquela pe
prova os resultados, em confrontao com a problemtica do caso
particular, necessitando assim constantemente da cincia do Direito
para a comprovao. Mas, embora o juiz seja levado, pelo caso
a resolver, a interpretar de novo um determinado termo ou uma
determinada proposio jurdica, deve interpret-los, decerto, no
apenas precisamente para este caso concreto, mas de maneira a
que a sua interpretao possa ser efectiva para todos os outros
casos similares. Se os tribunais interpretassem a mesma dispo-
sio em casos similares ora de uma maneira, ora de outra, tal
estaria em contradio com o postulado da justia de que os casos
iguais devem r tratados de igual modo, assim como com a segu-
rana jurdica a que a lei aspira - assim, por exemplo, o termo
filiao na mesma disposio da lei de indemnizao por danos,
umas vezes com o significado estrito, outras vezes em sentido
lato, conforme fosse o resultado que considerassem em rigor dese-
jvel no caso concreto. Por isso, o Tribunal Administrativo federal
ops-se, com razo, no caso mencionado, por causa da equidade
do resultado no caso que precisamente tinha que resolver, a desviar-
-se da interpretao que tinha sido genericamente reconhecida como
conforme ao sentido da lei. Claro que na nossa ordem jurdica
os tribunais no esto vinculados interpretao em certa altura
aceite. Podem, ou melhor, devem, desviar-se dela quando, segundo
a convico do tribunal, no caso a julgar, melhores razes se
inclinam para uma outra interpretao. Mas tais casos so relati-
443
vamente raros; a relativa insegurana jurdica consubstanciada na
possibilidade de uma alterao da jurisprudncia dos tribunais
tem que aceitar-se para tornar possveis sentenas materialmente
correctas.
Se bem que toda e qualquer interpretao, devida a um tri-
bunal ou cincia do Direito, encerre necessariamente a pre-
tenso de ser uma interpretao correcta, no sentido de conhe-
cimento adequado, apoiado em razes compreensveis, no existe,
no entanto, uma interpretao absolutamente correcta, no sen-
tido de que seja tanto definitiva, como vlida para todas as pocas.
Nunca definitiva, porque a variedade inabarcvel e a perma-
nente mutao das relaes da vida colocam aquele que aplica
a norma constantemente perante novas questes. To-pouco pode
ser vlida em definitivo, porque a interpretao, como ainda have-
remos de ver, tem sempre uma referncia de sentido totalidade
do ordenamento jurdico respectivo e s pautas de valorao que
lhe so subjacentes. Se uma interpretao das disposies sobre
a legtima defesa, que permita ao agredido, mesmo em caso de
um dano patrimonial pouco significativo que sobre ele impenda,
pr em jogo a vida ou a integridade fsica do agressor, se no
for capaz de repelir o ataque de outro modo, podia ser correcta
no incio do nosso sculo, em virtude das concepes ento domi-
nantes e partilhadas pelo legislador, hoje j o no seria (S).
Tambm ao direito de legtima defesa se devem assinalar certos
limites extremos. Toda a interpretao da lei est, at certo ponto,
condicionada pela poca. Com isto no se pretende dizer que o
intrprete deve seguir a par e passo cada tendncia da poca ou
da moda. A continuidade da jurisprudncia, a confiana do cidado,
que nela se estriba, de que a sua questo ser resolvida de acordo
com as pautas at a vigentes, um valor muito especfico. S
a uma mutao fundamental da conscincia valorativa geral o
que o intrprete se no deve subtrair, mormente quando ela tenha
encontrado expresso em leis mais recentes ou assente num amplo
consenso.
ociosa, porque mal colocada, a questo de se a interpre-
tao jurisprudencial cincia ou arte. Se se pe como base
o conceito cientificista de cincia, no pode ser cincia. O seu
(5) Cf. a este respeito o meu Lehrbuch des Allgemeinen TeUs des
BGB, 7. a ed., 15, I b.
444
procedimento no , como vimos (supra, capo I, 3b), o de um
pensamento linear que avana s numa direco, mas o de um
esclarecimento recproco, e a confirmao ou rejeio, que dele
decorre, de cada conjectura de sentido. Um tal procedimento
requer permanentemente a mobilizao das foras criadoras do
esprito. No que se assemelha ao do artista. No entanto, no se
trata de modelao ou configurao, mas de enunciados ade-
quados sobre o contedo e alcance das normas. Tais enunciados
esto, tal como qualquer enunciado, submetidos exigncia de
correco. O nem sempre serem capazes de satisfazer esta
pretenso no modifica nada a esse respeito. Correco no
significa aqui uma verdade intemporal, mas correco para esta
ordem jurdica e para este momento. Enquanto actividade condu-
zida metodicamente, que est dirigida a obter enunciados cor-
rectos, ou seja, adequados, a interpretao s actividade cien-
tfica se nos libertarmos da estreiteza do conceito cientificista
de cincia.
Quando SAVIGNY (6) qualifica inicialmente a interpretao
como operao cientfica, princpio e base da cincia do Direito,
e logo em seguida como uma arte que, enquanto tal, se no pode
transmitir ou adquirir por meio de regras, tal no constitui aos
seus olhos qualquer contradio. Pois que a cincia, segundo a
concepo de SA VIGNY, para quem o conceito positivista de
cincia ainda estava distante, uma actividade livre do esprito
que, o m ~ ele diz, coopera na criao do Direito. Devido ao
carcter criador que lhe inerente, esta cincia tem um parentesco
muito prximo com a arte. SA VIGNY subordina expressamente
os enunciados da cincia do Direito ao conceito de verdade, ao
dizer que se pode determinar a actividade livre do esprito contida
na interpretao, no sentido de que conhecemos a lei na sua ver-
dade, quer dizer, tal como a sua verdade se nos d a conhecer
mediante a aplicao de um procedimento regular.
Mas o que que quer dizer conhecer na sua verdade
a lei? Com isto chegamos questo do escopo da interpretao.
(6) System des heutigen Romischen Rechts, vol. 1, pg. 206 e segs.
445
bl O escopo da interpretao: vontade do legislador ou sentido
normativo da lei?
Vimos na Parte Histrica que se formaram na literatura jusfi-
losfica e metodolgica, j na segunda metade do sculo XIX,
duas teorias sobre o escopo da interpretao da lei (1), das quais
a primeira, a teoria subjectivista ou teoria da vontade, consi-
dera escopo da interpretao a indagao da vontade histrico-
-psicolgica do legislador, e a segunda, a teoria objectivista
ou teoria da interpretao imanente lei, a explorao do sentido
que inerente prpria lei. Como representantes da teoria sub-
jectivista da interpretao vimos sobretudo WINDSCHEID e BIER-
LING e, em certo sentido, tambm PHILIPP HECK, e como
representantes da teoria objectivista, KOHLER, BINDING e
WACH, bem como, posteriormente, RADBRUCH, SAUER e
BINDER. A contraposio entre ambas as teorias continua a sub-
sistir no presente, frequentemente at na mesma obra e nas posi-
es dos tribunais superiores.
Assim, no tratado de ENNECCERUS-NIPPERDEY (8) diz-se
a princpio que o escopo da interpretao o esclarecimento do
sentido determinante de uma proposio jurdica. Nestes termos,
o tratado parece colocar-se no terreno da teoria objectivista. Mas,
logo em seguida, acrescenta que a teoria subjectivista, que se poderia
apoiar na ideia jurdica do 133 do BGB, e qual nos deveramos
tambm hoje ater, indaga a ideia preceptiva do legislador. Nestes
termos, seria determinante para a interpretao a vontade do legis-
lador expressa na lei, quer dizer, o sentido que o legislador atri-
buiu s suas palavras, pressupondo que este sentido encontrou
tambm expresso (mesmo que imperfeita) nas palavras. Se com
isto o tratado se coloca inequivocamente no terreno da teoria sub-
jectivista, esta toma a ser abandonada quando, no final, se diz
que ns no temos de todo em todo que perguntar o que que
pensou este ou aquele participante na elaborao da lei, to-pouco
imaginaramos o legislador como ser vivo (!), mas perguntaramos
que contedo normativo de vontade (na acepo de fundamento,
(1) Cf. as indicaes bibliogrficas na Parte I, relativamente ao
capo 11, 4; ENGISCH, Einfhrung ... , pg. 88 e segs.; LDERITZ, Ausle-
gung von Rechtsgeschiiften, 1966, pg. 11 e segs.
(8) Allgemeiner TeU des brgerlichen Rechts, 15. a ed., 54.
446
sentido e fim) chegou a ser dominante no acto legislativo e encon-
trou expresso, mesmo que imperfeita, na lei. Como conciliar esta
afirmao com a teoria subjectivista, a que o tratado procura ater-
-se, permanece enigmtico ao leitor. A soluo do enigma poderia
ver-se em que o primitivo autor, ENNECCERUS, foi de facto um
partidrio decidido da teoria subjectivista, enquanto que o colabo-
rador posterior, NIPPERDEY, que se inclinava para a teoria objec-
tivista, receou, no entanto, manifestar abertamente a ruptura com
a concepo do seu predecessor. Nessa conformidade, procurou
conjugar ambas as posies, o que, porm, s conseguiu, como
mostram os trechos citados, em muita escassa medida.
A cada uma destas teorias subjaz uma parte de verdade; por
isso, nenhuma delas pode ser aceite sem limitaes. A verdade
da teoria subjectivista que a lei jurdica, ao invs da lei natural,
feita por homens e para homens, expresso de uma vontade
dirigida criao de uma ordem tanto quanto possvel justa e
adequada s necessidades da sociedade. Por detrs da lei est
uma determinada inteno reguladora, esto valoraes, aspira-
es e reflexes substantivas, que nela acharam expresso mais
ou menos clara. Vinculao le, tal como exigida pela Cons-
tituio (art.os 20, pargrafo 3, e 97, pargrafo 1), significa tanto
o texto da lei, como as valoraes do legislador (histrico) que
lhe esto subjacentes. Mas isto no tudo. A verdade da teoria
objectivista que uma lei, logo que seja aplicada, irradia uma
aco que lhe peculiar, que transcende aquilo que o legislador
tinha intent.i,ldo. A lei intervm em relaes da vida diversas e
em mutao, cujo conjunto o legislador no podia ter abrangido
e d resposta a questes que o legislador ainda no tinha colocado
a si prprio. Adquire, com o decurso do tempo, cada vez mais
como que uma vida prpria e afasta-se, deste modo, das ideias
dos seus autores. Neste ponto o que acontece com a lei no
diferente do que sucede com as outras obras de esprito. A lei
que est a ser aplicada pertence ao estrato do esprito objectivo
(no sentido da teoria dos estratos de NICOLAI HARTMANN).
Tem o carcter, no de um ser fsico ou psquico, mas precisa-
mente de um ser espiritual (9), que existe como tal no tempo e
(9) Cf. HEINRICH HENKEL, Einfhrung in die Rechtsphilosophie,
2. a ed., pg. 550 e segs.
447
que com perdura. Uma teoria da interpretao puramente sub-
jectivista no far justia a este facto.
Que a teoria subjectivista contm apenas uma parte da ver-
dade salta logo vista pelo facto de que no pode viver sem
arrimo teoria objectivista. WINDSCHEID quis ver a vontade
autntica do legislador por detrs da vontade emprica, conside-
rando como a consequncia razovel do que foi pensado
pelo legislador. Na teoria psicolgica de BIERLING acrescentava-
-se ao critrio factual um critrio normativo, com a referncia
boa-f como princpio subsidirio da interpretao. STAMMLER
deu em princpio, ao mtodo
UViSta ou histonco, nao qUiS, no entanto, desistir de acomodar
por meio da interpretao as leis mais antigas s necessidades e
concepes do presente. Por isso, ensinava que o contedo de
um querer jurdico que nos chegou de uma poca anterior s
pode aspirar a ter validade no presente como um querer de quem
actualmente estatui o Direito (10). A mesma ideia tambm
por NA WIASKY: determinante a ltima vontade cog-
noscivel do dador da norma (11). Ao colocar-se aqui, no lugar
da vontade emprica do legislador histrico, a vontade hipottica,
meramente presumida, do legislador actual, abandonou-se j o
terreno de uma teoria da interpretao estritamente histrica. Este
tambm o caso quando, no lugar do legislador histrico, se
coloca a representao idealizada de um legislador racional, como
do qual a norma ento interpretada (12). Claro que
aqUi so resulta que a indagao da vontade do legislador histrico
no P?de ser ltimo da interpretao. Seria ir longe
de maiS negar a mtenao reguladora do legislador histrico e s
ideias normativas perceptveis qualquer significado para a
mterpretao. Quem isto fizesse ignoraria a parte de verdade que,
em todo o caso, a teoria subjectivista encerra.
, como objectivao da vontade do seu autor dirigida
a. cnaao. de uma regulao jurdica - ou de uma regulao jur-
dica parcial -, confluem tanto as suas ideias subjectivas e metas
(lO) STAMMLER, Theorie der Rechtswissenschaft, pg. 617.
(11) NA WIASKY, Allgemeine Rechtslehre, pg. 130.
(12) A cincia jurdica procede geralmente segundo este modelo
metodolgico, na opinio de ZYGMUNT ZIEMBINSKY (RTh Beiheft 1
1979, pg. 215 e segs.). '
448
volitivas, como certos fins e imperativos jurdicos objectivos,
em relao aos quais o prprio legislador no necessita de ter
conscincia ou de a ter em toda a sua amplitude. Quem quiser
compreender plenamente uma lei tem de ter uns e outros em
ateno. Todo o legislador tem que partir das ideias jurdicas
e tambm das possibilidades de expresso da sua poca; v-se
confrontado com determinados problemas jurdicos que, por seu
lado, resultam das relaes da sua poca. Com o decurso do tempo,
certas questes perdem importncia, e outras vm a surgir. Quem
interpreta a lei em certo momento busca nela uma resposta para
as questes do seu tempo. A interpretao tem isto em conta;
acontece com isto que a prpria lei participa at certo ponto do
fluir do tempo (histrico) (13). Todavia, est presa sua origem.
A interpretao no deve descurar a inteno reguladora cognos-
cvel e as decises valorativas do legislador histrico subjacentes
regulao legal (14), a no ser que estejam em contradio com
as ideias rectoras da Constituio actual ou com os seus princ-
pios jurdicos reconhecidos. Se assim fizesse, deixaria de se poder
falar de interpretao, mas apenas de mistificao. A vincula-
o constitucional do juiz lei, que significa a supremacia do
poder legislativo face aos outros poderes no processo de criao
do Direito - o que no exclui a cooperao do poder judicial
neste processo - no teria ento significado. Neste ponto entre-
cruzam-se consideraes metodolgicas e jurdico-constitucionais.
O escopo da interpretao s pode ser, nestes termos, o sen-
tido normativo do que agora juridicamente determinante, quer
dizer, o sentido normativo da lei. Mas o sentido da lei que h-de
ser considerado juridicamente determinante tem de ser estabele-
cido atendendo intenes de regulao e s ideias normativas
concretas do legislador histrico, e, de modo nenhum, indepen-
dentemente delas. antes o resultado de um processo de pensa-
(13) Diz acertadamente GERHART HUSSERL (Recht und Zeit,
pg. 26): Se uma norma jurdica interpretada hoje de modo diverso daquele
da sua entrada em vigor h 30 anos, tal est justificado pela sua estrutura
histrica temporal. As normas do Direito irradiam o efeito adequado ao
seu sentido, enquanto e na medida em que estejam em sintonia com o seu
tempo.
(14) No que estou de acordo com ENGISCH, Einfhrung in das juris-
tische Denken, 7. a ed., pg. 249 (nota 104 b).
~
449
mento em que todos os momentos mencionados, ou seja, tanto
os subjectivos como os objectivos ho-se estar englobados e,
como j se apontou, nunca chega ao seu termo (15). Alguns
referem o sentido normativo da lei atravs de uma reminiscncia
lingustica da teoria subjectivista, como vontade da lei. Mas
uma vontade s cabe a uma pessoa ou, em todo o caso, como
vontade comum, a uma pluralidade de pessoas. A expresso von-
tade da lei encerra uma personificao injustificada da lei, que
s apropriada para encobrir a relao de tenso que a cada
momento pode surgir entre a inteno originria do legislador
e o contedo em permanente reformulao da lei, contedo que
hoje deve ser considerado como determinante. O sentido norma-
tivo da lei no exclui, antes inclui, esta relao de tenso; est,
portanto, sempre referido tambm vontade do legislador (16).
Se a interpretao no deve ser deixada ao arbtrio do intr-
prete, mas decorrer de modo seguro e comprovvel, ento
(15) Podemos denominar, com KOCH/RSSMANN (ob. cit., pg. 178),
esta concepo de teoria unificadora.
(16) o que tambm sublinhado por BETTI, que classifica a inter-
pretao jurdica como interpretao com misso normativa (Allgemeine
Auslegungslehre, pg. 600 e segs.). No obstante, indiscutvel, diz (ob.
cit., pg. 632), que a interpretao jurdica no pode renunciar a tomar
em considerao o processo de gnese da lei, quer dizer, o modo como
a normao foi originalmente pensada e como foram valorados e ponde-
rados os interesses em jogo. o que h que sustentar, apesar da contra-
dio paradoxal de certas formulaes que parecem afirmar o contrrio.
O conhecimento da valorao originria, que perpassa de modo latente
as palavras da lei e constitui o fundamento jurdico (ratio juris) da norma
imprescindvel para se estabelecer em que medida sobrevieram variaes
de sentido com o surgimento de mutaes no ambiente social ou de novas
directrizes adentro do ordenamento jurdico: pois que s mediante a inda-
gao da valorao originria e no, porventura, de modo directo, admis-
svel e tem justificao passar a uma adequao e acomodao do texto
da lei ao presente vivo. Para o que necessrio equilibrar o interesse
esttico da constncia, salvaguarda e segurana da normao jurdica, com
a exigncia dinmica da adaptao e configurao ajustada direco da
evoluo social, mas sem prejuzo da continuidade. Estas consideraes
merecem concordncia. Pem a claro que uma interpretao dirigida
indagao do sentido normativo (actual) da lei no pode deixar de ter em
conta a inteno do legislador histrico, e evitam assim, acertadamente,
a unilateralidade tanto da teoria subjectivista da interpretao como da
objectivista.
450
preciso ter determinados critrios de interpretao em conformi-
dade com os quais o intrprete se possa guiar. Tais critrios
foram desenvolvidos pela metodologia jurdica. Conforme ao que
foi dito, no pode j causar surpresa que entre eles se achem
tanto aqueles que esto orientados vontade do legislador hist-
rico, como aqueles que se orientam a uma conexo normativa
de sentido que a transcenda. J SAVIGNY distinguia os ele-
mentos gramatical, lgico, histrico e sistemtico da
interpretao. E assinalava j tambm que estes distintos ele-
mentos no podiam ser isolados, mas deviam sempre actuar con-
juntamente. Nos critrios de interpretao, que vo ser discutidos
em seguida e que s parcialmente coincidem com os elementos
salientados por SA VIGNY, no se trata de diferentes mtodos
de interpretao, como permanentemente se tem pensado, mas
de pontos de vistas metdicos que devem ser todos tomados em
considerao para que o resultado da interpretao deva poder
impor a pretenso de correco (no sentido de um enunciado ade-
quado). Certamente que os diversos critrios, como o sentido
literal, e tambm, frequentemente, a conexo de significado da
lei, deixam sempre em aberto diferentes possibilidades de inter-
pretao; outros, frequentemente, no funcionam porque, por
exemplo, o entendimento da norma por parte do legislador hist-
rico j no possvel de se constatar. No raramente, necessita-
-se de uma ponderao de diferentes pontos de vista. A impor-
tncia que haia de atribuir-se aqui aos diversos critrios s pode
esclarecer-se desde que tenham sido expostos um por um.
S depois entraremos na questo de at que ponto a justia mate-
rial do resultado em relao com o caso particular a resolver
um critrio legtimo.
2. Os critrios da interpretao
a) O sentido literal
Toda a interpretao de um texto h-de iniciar-se com o sen-
tido literal. Por tal entendemos o significado de um termo ou
451
de uma cadeia de palavras no uso lingustico geral (17) ou, no
caso de que seja possvel constatar um tal uso, no uso lingustico
especial do falante concreto, aqui no da lei respectiva. O arrimo
ao uso lingustico o mais evidente, porque se pode aceitar que
aquele que quer dizer algo usa as palavras no sentido em que
comummente so entendidas. O legislador serve-se da linguagem
corrente porque e na medida em que se dirige ao cidado e deseja
ser entendido por ele. Para alm disso, serve-se em grande escala
de uma linguagem tcnico-jurdica especial, na qual ele se pode
expressar com mais preciso, e cujo uso o dispensa de muitos
esclarecimentos circunstanciais. No entanto, tambm esta linguagem
tcnica se apoia na linguagem geral, uma vez que o Direito, que
a todos se dirige e a todos diz respeito, no pode renunciar a
um mnimo de compreensibilidade geral. Nos domnios em que
cada um entra em contacto com o Direito, seja, por exemplo,
nos negcios do dia-a-dia, os termos da linguagem jurdica so
parte integrante da linguagem geral, mesmo quando se utilizem
nesta ltima com menor preciso. Por esta via toda e qualquer
pessoa tem um acesso imediato ao mundo do Direito (18), de que
necessita para poder orientar-se num ambiente social a que, justa-
mente, pertence tambm a presena da ordem jurdica. Por este
motivo, a linguagem das leis no pode afastar-se tanto do uso
lingustico geral como ocorre com a linguagem de algumas cin-
cias. A linguagem jurdica um caso especial da linguagem geral,
no uma linguagem simbolizada, completamente desligada dela.
Isto tem como consequncia, como j repetidamente sublinhmos,
que no capaz de alcanar a exactido de uma linguagem sim-
bolizada, de maneira que os seus termos continuam a necessitar
de interpretao.
A flexibilidade, a riqueza de cambiantes e a capacidade de
adaptao da linguagem geral constituem ao mesmo tempo a sua
fora e a sua fraqueza, o que tem como consequncia que do
(17) Sobre o significado dos termos lingusticos e a fixao do sen-
tido corrente segundo o uso lingustico geral, cf. KOCH/RSSMANN,
oh. cit., pg. 126 e segs. Elucidativo o acrdo do Supremo Tribunal
Federal por eles comentado a pg. 128 e segs., a propsito do significado
do termo janela.
(18) Cf. a este:: respeito GERHART HUSSERL, Recht und Zeit,
pg. 72 e segs.
452
uso lingustico, apenas, se no obtm um sentido literal inequ-
voco. Em lugar disso, encontramos um nmero maior ou menor
de significados possveis e de variantes de significado, a partir
donde aquilo que pensado em concreto s se obtm com base
na conexo do discurso, da coisa de que ele trata ou das circuns-
tncias acompanhantes. A estes critrios correspondem, com res-
peito interpretao da lei, a conexo de significado, a inteno
reguladora do legislador e a estrutura do sector material regu-
lado. No obstante, a conexo de significado da lei e tambm,
pelo menos em parte, o escopo de uma regulao, inferir-se-o,
por seu lado, da sucesso e conjugao daqueles significados que
correspondem aos termos particulares e aos encadeamentos de
frases do texto legal, em conformidade, precisamente, com o uso
lingustico geral ou com um uso lingustico especial por parte
da lei. Trata-se a do processo de olhar para a frente e para trs,
do esclarecimento recproco, que conhecido pelo nome de cr-
culo hermenutico (supra, capo I, 3b). Quanto menos o sentido
literal, conforme ao uso lingustico geral ou, tambm, conforme
a um uso lingustico jurdico especial, for capaz de fixar logo
de modo definitivo o significado de uma expresso precisamente
neste contexto, neste lugar da lei, tanto menos se dever pres-
cindir do seu conhecimento, devendo pois pr-se em marcha o
processo do compreender mediante o interpretar. isto que que-
remos dizer quando afirmamos que toda a interpretao tem que
comear com o sentido literal.
Os termos que obtiveram na linguagem jurdica um signifi-
cado como, por exemplo, contrato, crdito, impugna-
bilidade, nulidade de um negcio jurdico, herana, legado, so
usados nas leis, na maioria das vezes, com este significado espe-
cial. Deste modo eliminam-se inmeras variantes de significado
do uso lingustico geral e o crculo dos possveis significados,
adentro do qual se h-de proceder seleco com base noutros
critrios, estreita-se em grande medida. Com o esclarecimento
do uso lingustico jurdico preciso, a interpretao pode, em certas
ocasies, chegar ao seu termo, a saber, quando nada indicie no
sentido de que a lei se desviou, precisamente nesta passagem,
daquele uso. Tais desvios no esto, no entanto, nunca excludos.
O BGB definiu o conceito de coisa no 90, de tal modo que,
em conformidade com os seus termos, s um objecto corpreo
coisa no sentido da lei. Apesar disso existe unanimidade
453
em que o termo coisa no 119, pargrafo 2, no deve ser enten-
dido neste sentido restrito, mas no sentido de objecto do negcio,
o que est totalmente em consonncia com o uso lingustico geral.
A definio do 90 do BGB refere-se claramente queles objectos
sobre os quais so possveis direitos reais; em contrapartida, no
caso das qualidades essenciais no trfego do 119, pargrafo 2,
do BGB, trata-se de qualidades do objecto do negcio, o qual,
na maioria das vezes, ser uma coisa, no sentido do 90, mas
no precisa necessariamente de o ser. No 184, pargrafo 1,
o BGB qualifica como autorizao o consentimento ulterior para
o negcio jurdico. O legislador s pensou a no consentimento
que dado por um privado; o consentimento do Tribunal Tutelar
de Menores ( 1821 e segs. do BGB) designado tambm como
autorizao, quando concedido previamente. O mesmo vale
em relao a outras autorizaes concedidas por uma entidade
pblica. Portanto, nem sequer o uso lingustico da lei fixado por
meio de uma definio oferece sempre garantia de que o termo
respectivo h-de ser entendido nesse sentido em cada passo da
lei. Basta existirem razes especiais para demonstrar que, preci-
samente nesse passo, se h-de entender com outro significado.
Se, nestes termos, um uso lingustico especial por parte da
lei prevalece, em regra, sobre o uso lingustico geral, h, todavia,
que recorrer de novo a este quando se torna patente que a lei
se desviou aqui do seu uso lingustico especial. O uso lingustico
geral no aqui certamente de muitos prstimos. Mas assinala,
como sempre, os marcos adentro dos quais tem que estar o signi-
ficado procurado. O que est para alm do sentido literal linguis-
ticamente possvel e claramente excludo por ele j no pode
ser entendido, por via da interpretao, como o significado aqui
decisivo deste termo. Diz acertadamente MEIER-HAYOZ (19)
que o teor literal tem, por isso, uma dupla misso: ponto de
(19) MEIER-HA YOZ, Der Richter als Gesetzgeber (O juiz como
legislador), pg. 42. A maioria dos autores vai na mesma linha: assim,
BYDLINSKI, Juristische Methodenlehre, pg. 423; FIKENTSCHER,
Methoden des Rechts, voI. IV, pg. 249 e seg.; RAISCH, Vom Nutzen
der berkommenen Auslegungskanones for die praktische Rechtsanwendung,
pg. 29; ZIPPELIUS, Einfohrung in die Methodenlehre, 4. a ed., pg. 43;
cf. igualmente ZELLER, Auslegung vom Gesetz und Vertrag, 1989, pg. 153
e segs.
454
partida para a indagao judicial do sentido e traa, ao mesmo
tempo, os limites da sua actividade interpretativa. Uma interpre-
tao que se no situe j no mbito do sentido literal possvel,
j no interpretao, mas modificao de sentido. Com isto
no se diz que ela esteja sempre vedada ao juiz; mas necessita
de pressupostos especiais e pertence ao mbito de desenvolvi-
mento patente do Direito, a discutir no prximo captulo. Em
todos os casos em que os tribunais sublinhem que o sentido e
o escopo de um preceito prevalecem sobre um teor literal lin-
guisticamente inequvoco e que a interpretao no est limitada
pelo sentido literal, trata-se, na verdade, sempre que o resultado
se no situe, pois, nos marcos do sentido literal linguisticamente
possvel, de integrao de lacunas, de analogia ou de reduo
teleolgica. Por sentido literal possvel entendo tudo aquilo que
nos termos do uso lingustico que seja de considerar como deter-
minante em concreto - mesmo que, porventura, em circunstn-
cias especiais -, pode ainda ser entendido como o que com esse
termo se quer dizer (19a). Pode certamente ser duvidoso em
alguns casos, dado que os limites do sentido literal linguistica-
mente possvel to-pouco se encontram sempre traados com exac-
tido, se se trata ainda de interpretao muito ampla ou j de
integrao de lacunas por analogia. A impossibilidade de uma
delimitao rigorosa no impede, no entanto, uma distino, enten-
dida esta no tanto conceptualmente, mas tipologicamente. Na
grande maioria dos casos bem possvel dizer-se que um evento
a caracterizar de modo distinto se encontra de fora do campo
de significao deste termo, do seu sentido literal possvel (Z0).
..
(19.) Contra a possibilidade de se estabelecer o uso lingustico comum
no milita o facto de que este s pode ser indicado mediante uma enume-
rao aberta de exemplos, como sustenta CHRISTENSEN (Was hei{3t Geset-
zesbindung?, 1989, pg. 79) e no por meio de uma definio precisa.
Que um determinado significado no pode ser ligado a esta expresso de
acordo com o uso lingustico comum perceptvel para cada falante sem
que para tal seja necessrio uma determinao conceitual precisa. Assim,
pode estabelecer-se caso a caso se uma determinada interpretao ultra-
passa ou no o limite do significado possvel do termo.
(20) Em sentido contrrio, sustenta SCHIFFAUER (no seu escrito:
Wortbedeutung und Rechtserkenntnis, 1979, pg. 36 e segs.) que as fron-
teiras seriam na prtica determinveis de modo no intersubjectivo. Nega
assim a utilidade do sentido literal possvel como limite entre interpretao
(em sentido estrito) e desenvolvimento do Direito. Em termos semelhantes,
cf. igualmente WANK, Diejuristische Begriffsbildung, 1985, pg. 23 e segs.
--
455
Assim, pode ser determinado o tratamento igual para homens e
mulheres; o termo homens no engloba, segundo o significado
verbal possvel, tambm as mulheres (e vice-versa). A distino
entre interpretao e desenvolvimento do Direito complementador
ou modificar da lei tem que ser feita, justamente porque o refe-
rido desenvolvimento tem de estar ligado a pressupostos especiais
para que a lei possa garantir o papel que, como regulao pri-
mria, lhe incumbe. A este propsito no necessitamos sequer
de fazer referncia problemtica especial da proibio de ana-
logia no Direito Penal. Proibies de analogia existem tambm
noutros ramos do Direito (Z'). No so, em princpio, absurdas
e, por isso, no so to destitudas facticamente de eficcia como
a maioria das proibies de interpretao. Mas no possvel
achar outra demarcao entre interpretao e desenvolvimento do
Direito complementador ou modificador da lei seno a do sentido
literallinguisticamente possvel. Ela , pois, reconhecida tambm
predominantemente na literatura (Z2) e agora tambm na jurispru-
dncia dos tribunais (Z3).
H-de partir-se, ao averiguar o possvel e aqui, porventura,
decisivo sentido literal, do uso lingustico ao momento do surgi-
mento da lei ou do uso no presente? O legislador parte do uso
lingustico do seu tempo. Se se trata de um termo da linguagem
tcnico-jurdica, que o legislador usou no sentido em que era enten-
dido no seu tempo, h que partir do significado de ento do termo.
Se se partisse, sem mais, do significado actual, haveria provavel-
mente de se falsear a inteno do legislador. O Supremo Tribunal
Federal examinou com razo - numa sentena em que se tratava
de saber se por possuidor de uma mina, no sentido do 148
da Lei Geral Prussiana de Minas de 1865, s poderia entender-se
o proprietrio da mina ou tambm um locatrio ou usufru-
(21) Sobre as proibies de analogia, cf. CANARIS, Die Feststellung
von Lcken im Gesetz, pg. 183 e segs.
(22) Assim, por ENNECCERUS-NIPPERDEY, Allgemeiner TeU,
57 m, especialmente nota 4; DAHM, Deutsches Recht, 2. a ed., pg. 66;
ENGISCH, Einfhrung in das juristische Denken, 7. a ed., pg. 82 e segs.
e pg. 249 (nota 106b); KREY, Studien zum Gesetzesvorbehalt im Stra-
frecht, 1977, pg. 127 e segs., pg. 146 e segs.; BYDLINSKI, Juristische
Methodenlehre und Rechtsbegriff, pg. 467 e segs.
(23) BGHZ 46, 74, 76.
456
turio - se o legislador da poca tinha distinguido ou no entre
proprietrio e possuidor de uma mina (24). Se o legislador de
ento tivesse em todo o caso feito esta distino, tal como hoje
a entendemos, resulta da que no quis, de todo em todo, excluir
a responsabilidade de um locatrio ou usufruturio. Teriam ento
que existir - o que o Supremo Tribunal Federal viu acertada-
mente - razes especiais, como o escopo ou a ide ia de base
do preceito, para que o significado da expresso possuidor de
uma mina fosse aqui entendido num sentido estrito, a saber: como
equivalente a proprietrio de uma mina. diferente quando
o significado de um termo no estava fixado num determinado
sentido data do surgimento da lei, sentido que o legislador fez
seu. Ento recomendvel tomar como limite da interpretao
o sentido literal que hoje possvel, no caso de, deste modo,
se possibilitar uma interpretao que chegue a ser mais conforme
com o fim ou com ideia de base da norma. Pois que, de qualquer
modo, o leitor de hoje capta o sentido da norma segundo a sua
compreenso actual da linguagem de maneira que no lhe acon-
tece nada que no tenha sido de alguma maneira presumido se
puser esse sentido de ora em diante como base de interpretao.
o caso seguinte bem um caso de fronteira. Uma ofensa cor-
poral ser mais fortemente punida se foi perpetrada por meio de
arma ou outro instrumento perigoso. O Supremo Tribunal Federal
considerou o emprego do cido clordrico, como meio de ataque
contra uma pessoa, uso de arma no sentido da lei penal (25).
Considerou que o uso lingustico anterior entendia por armas,
verdadeiramente, apenas meios que actuam mecanicamente, mas
que o uso lingustico se modificou sob a influncia do desenvolvi-
mento tecnolgico, de modo que agora tambm poderiam ser con-
sideradas armas meios que actuam quimicamente. Entender o con-
ceito de arma neste possvel sentido amplo, segundo o uso
lingustico actual, est de acordo com o sentido e o escopo do
preceito jurdico-penal em questo. A resoluo foi criticada, sobre-
tudo por G. e D. REINICKE (26). Argumentam que o conceito
jurdico-penal de arma no um conceito em branco que possa
ser preenchido segundo o entendimento da linguagem em cada caso;
(24) BGHZ, 52, 259, 262.
(25) BGHSt 1, 3.
(26) In: NJW51, 683.
-
457
teria antes que ser interpretado do jeito em que foi entendido no
momento da elaborao da lei. Ao vert-lo em meios de ataque
que actuam de modo diverso do mecnico, tratar-se-ia, na verdade,
de uma analogia (proibida). ENGISCH (27) considera a resoluo
pelo menos problemtica. Eu, no entanto, considero-a legtima.
Por conseguinte, o sentido literal a extrair do uso lingustico
geral ou, sempre que ele exista, do uso lingustico especial da
lei ou do uso lingustico jurdico geral, serve interpretao,
antes de mais, como uma primeira orientao, assinalando, por
outro lado, enquanto sentido literal possvel - quer seja segundo
o uso lingustico de outrora, quer seja segundo o actual -, o
limite da interpretao propriamente dita. Delimita, de certo modo,
o campo em que se leva a cabo a ulterior actividade do intrprete.
b) O contexto significativo da lei
Qual, de entre as mltiplas variantes de significado que podem
corresponder a um termo segundo o uso da linguagem, deva em
cada caso ser considerada resulta, em regra, se bem que no
sempre, com a maior exactido possvel do contexto em que aquela
usada. O contexto significativo da lei determina, em primeiro
lugar, da mesma maneira, a compreenso de cada uma das frases
e palavras, tal como tambm, alis, a compreenso de uma pas-
sagem do texto co determinada pelo contexto. At aqui no se
trata mais do que da forma mais simples do anteriormente men-
cionado (cap. I, 3b) crculo hermenutico. Uma lei consti-
tuda, como vimos anteriormente (cap. 11, 2), as mais das vezes,
por proposies jurdicas incompletas - a saber: aclaratrias, res-
tritivas e remissivas -, que s conjuntamente com outras normas
se complementam numa norma jurdica completa ou se associam
numa regulao. O sentido de cada proposio jurdica s se infere,
as mais das vezes, quando se a considera como parte da regu-
lao a que pertence (supra, capo V, 3). Para compreender a regu-
lao da aquisio da propriedade de boa-f a non domino, tem
de se relacionar o 935 com o 932 do BGB,
(27) Einfhrung ... , pg. 153.
458
se se no quiser tirar concluses precipitadas. Quando a lei remete
para outra disposio, tem que ter-se esta em conta para que se
esclarea o alcance da norma remissiva. Quem queira fazer uma
ideia do que a lei entende por posse, no deve limitar-se a
ler somente o 854 do BGB. Ter de rectificar subsequentemente
a ideia, que constri apenas com base neste preceito, no sentido
de que a lei no considera possuidor o denominado possuidor
em nome alheio ( 855 do BGB), mas sim o possuidor mediato
( 868 do BGB). por vezes difcil ao participante levar plena-
mente a cabo a distino que a lei faz entre posse e proprie-
dade, porque no uso lingustico geral ambos os termos so usados
com frequncia em sinonmia. Para chegar a um corrente enten-
dimento da distino, necessita-se da confrontao comparativa
de ambos os complexos de regulao. Algo semelhante ocorre
com conceitos como capacidade jurdica e capacidade negociaI,
capacidade de ser parte e capacidade processual, vinculao e
disposio. S com a sua confrontao ser cada um plenamente
entendido.
Para alm desta funo geral do contexto, proporcionadora
da compreenso, o contexto significativo da lei desempenha, ainda,
um amplo papel em ordem sua interpretao, ao poder admitir-
-se uma concordncia objectiva entre as disposies legais singu-
lares. Entre vrias interpretaes possveis segundo o sentido literal,
deve por isso ter prevalncia aquela que possibilita a garantia
de concordncia material com outra disposio. Um bom exemplo
de interpretao sistemtica, que se apoia na assumpo da con-
cordncia rlI.aterial de dois preceitos, dado num acrdo do
Supremo Tribunal Federal sobre o quantitativo de uma renda
por construo para alm dos limites do prdio sobre prdio
vizinho, nos termos do 912 do BGB (28). Para a fixao do
quantitativo da renda , nos termos do 912, pargrafo 2, do
BGB, determinante o momento em que se ultrapassaram os
limites. A questo era de se ento seria decisivo, para a quantifi-
cao do valor de mercado averiguado neste momento, a super-
fcie indevidamente edificada ou um eventual valor mais elevado
que resulte de uma posterior urbanizao da superfcie restante,
com considerao das circunstncias em que poderia estar aqui
(28) BGHZ 57, 304.
459
includa a superfcie edificada. O Supremo Tribunal Federal cons-
tatou em primeiro lugar, e bem, que o teor literal do 912, par-
grafo 2, do BGB nada diz a este respeito. Mas logo aduziu em
comparao a disposio do 915, pargrafo 1, do BGB, segundo
a qual o titular do direito renda, ou seja, o proprietrio do
solo edificado, ou quem juridicamente subentrou na sua posio,
pode exigir a todo o tempo que aquele que est vinculado ao
pagamento da renda lhe entregue, em troca da transmisso da
propriedade da parte edificada, o valor que esta parte tinha
data em que se ultrapassaram os limites. O Supremo Tribunal
Federal de parecer que, com o valor da parte edificada, s
se poderia querer significar o seu valor de mercado data em
que se ultrapassaram os limites, mas no, por exemplo, o valor
acrescido em consequncia de uma urbanizao posterior. Ora
bem, relativamente ao montante que o proprietrio da parte edifi-
cada deveria poder exigir como contrapartida da transmisso da
propriedade, trata-se claramente de uma capitalizao de renda
por construo em prdio vizinho, nos termos do 912 do BGB.
Por isso, concluiu o Supremo Tribunal Federal, para a fixao
do quantitivo da renda tem de se ter como base o mesmo valor
de que a lei parte no 915.
Nos 987 e segs. do BGB, a lei regula as pretenses entre
o proprietrio no possuidor e o possuidor de uma coisa. Para
o efeito, distingue no 990 entre o possuidor que ao entrar na
posse estava de boa-f e o que no estava. Esta distino s pode
fazer-se com pleno sentido em relao com um possuidor que
objectivamente no obteve qualquer direito posse face ao pro-
prietrio e que, nestes termos, est obrigado restituio da coisa,
em conformidade com os 985 e 986 do BGB. A doutrina retirou
daqui a concluso de que os 987 e segs. do BGB s so apli-
cveis na sua globalidade a quem no esteja face ao proprietrio
titulado na posse ou a um possuidor que exceda o seu direito
de posse. Tambm aqui se pressupe que uma regulao coerente
em si harmnica.
Uma referncia concordncia material de preceitos pode
oferec-la a sistemtica externa da lei. Da insero dos 842
e segs. do BGB, sobre a extenso do dever de indemnizar e sobre
indemnizao por danos morais, na seco sobre aces il-
citas, pode deduzir-se que estes preceitos s valem precisamente
para aqueles deveres de indemnizao por danos que se baseiam
460
numa aco ilcita, no sentido desta seco, mas no para os
deveres de indemnizao resultantes de inadimplemento de con-
trato. A no ser assim, a sua insero haveria de ter tido lugar
nos preceitos da Parte Geral do Direito das Obrigaes, relativos
ao contedo do dever de indemnizar ( 249 e segs. do BGB).
Todavia, o argumento decorrente da posio sistemtica de um
preceito na lei, ou seja do sistema externo desta, no pode ser
sobrestimado (29). Assim, o Direito das coisas do BGB regula
uma srie de relaes obrigacionais legais, como a que inter-
cede entre o proprietrio no possuidor e o possuidor no titulado
para a posse ( 987 e segs. do BGB) ou entre proprietrio e
usufruturio ( 1036, pargrafo 2, 1037 e segs. do BGB) que,
bem entendido, tm os seus fundamentos numa relao jurdica
de Direito das coisas, mas que esto sujeitas, na sua configurao
intrnseca, s regras do Direito das Obrigaes. Em contrapar-
tida, encontram-se tambm no Direito das Obrigaes preceitos
particulares de contedo jurdico-real, por exemplo, sobre direitos
hipotecrios legais. De vez em quando, a lei, atendendo con-
cordncia material dos preceitos, afastou-se na sua ordenao sis-
temtica externa da sistematizao conceptual que lhe subja-
cente. Esta oferece por seu lado, na verdade, um apoio
interpretao; assim, por exemplo, o 816 do BGB s pode ser
compreendido tomando como pano de fundo a distino concep-
tual entre negcio de disposio e de obrigao. Mas existem
tambm complexos de regulao que no podem classificar-se inte-
gralmente no sistema conceptual; assim, o registo e
os direitos dever jurdico-familiares (30). De maIS a maIs, o
sistema conceptual no oferece mais que uma orientao tosca;
para uma orientao apurada subsiste uma distncia
Assim, por exemplo, para a questo sobre o que deva ser conSI-
derado como qualidade da coisa, no sentido do 119, par-
(29) Cf. a este respeito HERSCHEL, in BB* 1966, pg. 791.
(30) Sobre estes, cf. GERNHUBER, Lehrbuch des Familienrechts,
3. a ed., 2, 11, 6; 49, m, 1-3; 65, 11, 2.
* Abreviatura da designao da revista Der Betriebs-Berater, Heidelberg,
Recht und Wirtschaft; publicada desde 1946, com a periodicidade de 3 vezes
por ms (N. do T.).
461
grafo 2, do BGB, e quando haja esta de ser vista como essencial
no trfego, a sistemtica nada oferece. A interpretao remete
aqui para outras consideraes, como, por exemplo, a represen-
tao da norma do legislador histrico ou o sentido racional
do preceito e a repartio de risco nele coenvolvida.
A questo relativa conexo de significado da lei no pode
nem desligar-se completamente da questo relativa ao sentido literal
possvel, nem ser respondida com a questo relativa a outros cri-
trios de interpretao. A conexo de significado da lei, e tambm
a sistemtica conceptual que lhe subjacente, s compreensvel
quando se tomam tambm em considerao os fins da regulao.
A distinta regulao da posse e da propriedade s ser compreen-
svel pelo facto de que a lei permite conceder uma tutela provi-
sria posse no interesse da manuteno da paz e, para alm
disto, atribui-lhe certas funes na transmisso de direitos reais,
assim como em relao situao probatria, enquanto que na
propriedade v o senhorio, juridicamente assegurado de modo
pleno, de uma pessoa sobre a coisa. O significado do 935, par-
grafo 1, do BGB, s ser plenamente compreensvel se se conhecer
a valorao da lei nele plasmada em relao com os interesses
em conflito do proprietrio (relativos manuteno da sua pro-
priedade) e do adquirente de boa-f, que confia na legitimidade
do alienante. S a partir desta valorao se pode determinar o
que que significa perda no sentido deste preceito (31).
Tambm aqui se patenteia, uma vez mais, a peculiaridade do pro-
cesso de compreender como um movimento de ida e retorno:
sabemos de imediato, pela conexo de significado de ambas as
disposies, que a regra expressada no 932 do BGB restrin-
gida pelo 935, pargrafo 1. A pergunta sobre o fundamento
desta restrio conduz concepo legislativa, e valorao nela
contida, da situao de interesses; a partir deste ponto, a conside-
rao retoma ao significado de um termo particular, aqui o de
(31) Diz, acertadamente, WESTERMANN (Sachenrecht, 16, 4) que
a delimitao entre abandono voluntrio e extravio tem importncia sobre-
tudo para o 935 e, por isso, tem que inferir-se da situao de interesses
decisiva para o 935. A partir dele, quer dizer, da sua valorao legal
por meio de uma combinao do princpio da aparncia jurdica e do
princpio da causa, qualifica logo (no 49 I) o extravio como perda
involuntria da posse imediata.
462
perder, e delimita-o face ao do mais prximo. O crculo fecha-
-se com o conhecimento de que a interpretao encontrada est
situada nos quadros do sentido literal possvel e que se lhe no
depara no demais qualquer objeco.
O critrio do contexto significativo exige, em primeiro lugar,
prestar ateno ao contexto, tal como se requer para a compreenso
de todo o discurso ou escrito coerentes. Exprime, para alm disso,
a concordncia material das disposies adentro de uma regu-
lao e, ainda, o tomar em conta da ordenao externa da lei
e da sistemtica conceptual a ela subjacente, s quais, todavia,
s cabe um valor limitado para a interpretao. A conexo de
significado da lei, por seu lado, s pode plenamente compreender-
-se, em muitos casos, quando se retoma teleologia da lei e
ao sistema interno, que lhe subjaz, das opes valorativas e
princpios rectores. A questo relativa conexo de significado
conduz ento aos critrios teleolgicos. Com o que se confirma
a observao de FRIEDRICH MLLER (32) de que as regras
tradicionais de interpretao no podem ser individualizadas como
mtodos independentes em si. Ao invs, manifestam-se no pro-
cesso de concretizao no s complementando-se e apoiando-se
umas s outras, mas sempre entrelaadas materialmente umas com
as outras logo desde o princpio. Isto deveria dar que pensar
queles que pretendem que o intrprete pode escolher entre dife-
rentes mtodos.
...
c) Inteno reguladora, fins e ideias normativas do legislador
histrico
Se, como frequentemente acontece, o sentido literal resul-
tante do uso lingustico geral ou de um uso lingustico especial
por parte da lei, assim como o contexto significativo da lei e
a sistemtica conceptual que lhe subjacente deixam sempre em
aberto diferentes possibilidades de interpretao, natural que
se pergunte sobre qual a interpretao que melhor corresponde
inteno reguladora do legislador ou sua ideia normativa.
(32) FRIEDRICH MLLER, Juristische Methodik, 3. a ed., pg. 112.
463
Com isto chegamos ao elemento histrico da interpretao, o
qual, como expusemos ao princpio, h-de ter-se em conta,
tambm, ao averiguar do sentido da lei normativamente determi-
nante. Sobretudo a inteno reguladora do legislador e as deci-
ses valorativas por ele encontradas para alcanar manifestamente
esse desiderato continuam a ser arrimo obrigatrio para o juiz,
mesmo quando acomoda a lei - por via da interpretao teleol-
gica ou do desenvolvimento do Direito - a novas circunstncias,
no previstas pelo legislador, ou quando a complementa. Aqui
surge, abertamente e de imediato, a questo de saber de que pes-
soas se trata, quando perguntamos pela vontade ou pela ideia nor-
mativa do legislador.
Nos Estados modernos, o legislador no uma pessoa indivi-
dual, mas, em regra, uma assembleia, o parlam,ento, e em alguns
Estados, um corpo legislativo composto por duas cmaras; de
vez em quando -o mesmo a totalidade dos cidados eleitores.
Seria, evidentemente, intil investigar as ideias que do signifi-
cado desta ou daquela disposio legal fizeram todas as pessoas
que tomaram parte no processo legislativo ou, pelo menos, aquelas
que deram o seu assentimento ao projecto de lei. Tais ideias no
podem ser averiguadas, e, se o pudessem, quais deveriam ser
as determinantes quando so divergentes? Por este motivo, alguns
contentam-se com a suposio de que os membros de um corpo
legislativo, em regra, aceitaram o sentido que os verdadeiros
autores da lei deram conjuntamente ao texto legal por eles elabo-
rado e que manifestam na exposio de motivos (33). Como
vontade do legislador teriam, nestes termos, valido as ideias
normativas da comisso consultiva ou dos relatores ministeriais
que tomaram parte na elaborao da lei e, em todo o caso, as
dos membros da comisso parlamentar. Com isto simplifica-se
excessivamente a coisa. Certamente que a maioria dos membros
do corpo legislativo confia, no tocante aos pormenores da lei por
eles aprovada, na percia, na circunspeco e na tcnica de for-
mulao, quer do autor do projecto, quer dos deputados perten-
centes comisso parlamentar competente. Face extenso da
legislao actual, eles prprios no esto de modo algum em
situao de formar uma opinio pessoal sobre os pormenores da
(33) Nestes termos, ENGISCH, Einfhrung ... , pg. 95.
464
lei. Aquilo sobre que formam uma opinio e aquilo que na ver-
dade aprovam unicamente a inteno reguladora e os fins
da lei, as repercusses sociopolticas (sobretudo no caso de leis-
-medida), a tendncia global da lei. Para alm disso, tomam
porventura posio sobre certas questes particulares que eram
anteriormente controvertidas. No restante, contentam-se em dar
a sua aprovao lei na sua globalidade, confiando a em que
o texto est de acordo com os fins por eles aprovados e com
os pontos de vista que, em sua opinio, so de ter em conta,
e que sero interpretados neste sentido pelos rgos chamados
a aplicar a lei, pelas autoridades administrativas e pelos tribunais.
A sua aprovao vale, portanto, s para o texto enquanto tal,
no para uma determinada interpretao do texto.
Daqui resulta que tem de se distinguir, de um lado, a
inteno reguladora, os fins e a sua hierarquia, bem como as
opes fundamentais do legislador e, por outro lado, as ideias
normativas concretas das pessoas que tomaram parte na asses-
soria e redaco do texto legislativo. S os fins, estatuies de
valores e opes fundamentais determinados na inteno regula-
dora ou que dela decorrem, sobre os quais, de facto, os partici-
pantes no acto legislativo tomaram posio, podem ser desig-
nados como vontade do legislador, que se realiza mediante a
lei. a eles que a interpretao h-de orientar-se em primeira
linha, pois s assim pode garantir-se o papel preponderante dos
rgos legislativos adentro do processo global de criao e con-
cretizao do Direito. Em contrapartida, as ideias normativas
concretas, u seja, ideias claras sobre o significado e alcance
precisos de uma disposio particular ou de um termo particular,
podem esperar-se, antes do mais, dos autores do texto da lei ou
dos membros das comisses de assessoria. Mas no so, nem
individualmente nem a sua globalidade, o legislador. As suas
opinies so, no obstante, de valor relevante para a interpre-
tao, pois que pode supor-se que na escolha dos termos tero
empreendido reflexes sobre o seu alcance e que trataram de os
escolher de modo a que se aproximassem tanto quanto possvel
da inteno regulativa do legislador por eles compartilhada e ana-
lisada mais em pormenor. No entanto, estas opinies no repre-
sentam qualquer bitola vinculativa para o intrprete, que, pelo
contrrio, se afastar delas amide, porque as ideias normativas
dos autores da lei ficam geralmente aqum das possibilidades
465
de aplicao da norma, mesmo quando se no apoiam de antemo
numa avaliao errnea da situao normativa (34).
A informao sobre as ideias normativas dos autores da lei
resulta com frequncia da gnese da lei (35). Segundo o 197
do BGB, prescrevem em quatro anos, entre outras, as pretenses
ao pagamento de juros, do preo do arrendamento e do uso e
fruio, de rendas, de contribuies para a manuteno e de
todas as demais prestaes que regularmente se repetem. Ora
bem, seria questionvel se adentro das prestaes que regular-
mente se repetem, no sentido desta disposio, se incluem tambm
os direitos de participao nos lucros que, na verdade, vencem
em prazos que se repetem com regularidade, mas em quantitativo
varivel e que, por falta de um lucro, podem no existir uma
ou mais vezes. O Supremo Tribunal Federal respondeu afirmati-
vamente a esta questo (36). O sentido literal no vai contra isto;
da histria da gnese do 197 do BGB resulta que nos primeiros
projectos se tinha falado de todas as demais prestaes que devam
ser satisfeitas em prazos que regularmente se repetem. Nesta
redaco, a palavra regularmente foi referida evidentemente s
aos prazos, no aos quantitativos da prestao. Com a posterior
modificao da formulao no foi intentada pelos autores qual-
quer alterao de substncia. O quantitativo varivel no ser assim
obstculo classificao dos direitos de participao nos lucros
adentro das prestaes que regularmente se repetem. Mas, se
no se trata do mesmo quantitativo, to-pouco obstculo clas-
sificao que num determinado prazo possa eventualmente no
resultar de todo em todo qualquer direito. O Supremo Tribunal
Federal teria podido todavia indicar que aqui se trata apenas de
um caso-limite, porque tipicamente se contar com a obteno
de um lucro, se bem que de montante incerto.
Como fontes de conhecimento das ide ias normativas das pes-
soas envolvidas na preparao e redaco da lei, entram em
(34) Cf. BVerfGE, 54, 298.
(35) Apesar de algumas afirmaes que parecem ir em contrrio, a
jUrisprudncia dos tribunais superiores invocou constantemente como deter-
minante a histria da gnese quando dela houvesse de se retirar algo de
essencial para a interpretao de um preceito legislativo; nestes termos,
BGHZ 46, 80.
(36) BGHZ 28, 144, 149 e sego
466
considerao, em primeiro lugar, os diferentes projectos, as actas
das comisses de assessoria e as exposies de motivos juntas
aos projectos e, para as ideias das pessoas envolvidas no prprio
acto legislativo, as actas das sesses parlamentares. Estes teste-
munhos ho-de por sua vez interpretar-se tendo como pano de
fundo o entendimento lingustico da poca, assim como a dou-
trina e a jurisprudncia de ento, sempre que os autores da lei
as quiseram expressamente admitir ou foram manifestamente por
elas influenciadas, bem como da situao normativa que ao legis-
lador de ento se deparava, quer dizer, aqueles dados reais de
que ele quis dar conta. este o ponto em que as indagaes
histricas, do sentido mais amplo, se convertem em meio auxiliar
da interpretao jurdica.
As mesmas fontes de conhecimento servem tambm para ave-
riguar da inteno reguladora e dos fins do legislador, sempre
que estes no sejam j evidentes a partir da prpria lei, de um
prembulo, das disposies introdutrias, das epgrafes, do con-
texto significativo da lei e das decises valorativas da resultantes.
Uma regulao pode com frequncia ter racionalmente s um nico
fim. Assim, a jeito de exemplo, evidente que a lei de venda
a prestaes quer proteger o comprador a prestaes de certos
perigos que podem resultar da configurao das condies do con-
trato; por exemplo, de perder, no caso de pagamento no atem-
pado, tanto a coisa comprada como o preo, ou ter de pagar
imediatamente a soma total por causa de um atraso insignificante
no pagamento. A maior parte das vezes, uma regulao legal
persegue, ~ entanto, no apenas um fim, mas fins diversos em
diferente grau. As regras sobre a situao jurdica das pessoas
com capacidade negociaI limitada ( 107 e segs. do BGB) tm
por fim, em primeira linha, a proteco destas pessoas frente
s consequncias potencialmente desfavorveis dos seus prprios
actos. Mas ao mesmo tempo, restringe-lhes aquela medida de pos-
sibilidade de actuao jurdico-negociaI prpria que, na opinio
do legislador, compatvel com este fim e socialmente desejvel.
A isto servem antes do mais os 110,112, e 113 do BGB. Final-
mente, a lei no deixa tambm de considerar o interesse oposto
da parte que negoceia com o menor, que quereria sobretudo saber
em que situao se encontra. Ocupa-se deste ponto nos 108,
pargrafo 2, 109 e 111. A lei no vai aqui to longe que trate
como eficaz o contrato celebrado por um menor sem autorizao,
467
em benefcio da parte que agiu de boa-f, que no conhecia a
menoridade e a falta de autorizao; limita o direito de resoluo
da parte que agiu de boa-f aceitao do contrato por parte
dos representantes legais do menor. Mais longe vai a tutela da
contraparte num negcio jurdico unilateral celebrado pelo menor.
Se nos so postos a claro pelo legislador estes diferentes fins
de regulao e a valorao deles expressa na regulao, podem
tambm da retirar-se certas consequncias em ordem interpre-
tao das disposies particulares. Assim, o fim primordial da
proteco do menor vai claramente no sentido de que o conceito
dos negcios, pelos quais o menor no alcana unicamente uma
vantagem jurdica, deve interpretar-se de modo estrito no 107
do BGB (37). No se trata a de se o negcio jurdico concreto
ou no vantajoso para o menor, por exemplo no seu resultado
econmico de conjunto. Julgar sobre isto, e sobre a questo de
se a sua celebrao redunda realmente no interesse do menor,
coisa que deve ser deixada aos representantes legais. Nestes
termos, o menor s pode celebrar por si s aqueles negcios jur-
dicos a cuja celebrao no vo ligadas para si desvantagens jur-
dicas de qualquer espcie, de modo que no se chega, de todo
em todo, a colocar a questo de se as vantagens sobrelevam as
desvantagens C
S
). Mas, por outro lado, os preceitos relativos
proteco daquele que tem capacidade negocial limitada to-pouco
necessitam de ser aplicados em maior extenso do que aquela
que est justificada pelo seu escopo. Se um menor dispe, sem
consentimento dos seus representantes legais, de uma coisa que
lhe no pertence, no extraviada ao proprietrio, a favor de um
adquirente de boa-f, a disposio do menor pode considerar-se
eficaz. Certamente que isto no lhe traz vantagem jurdica alguma,
mas to-pouco lhe pode trazer qualquer desvantagem, uma vez
que, no caso da sua eficcia, no afecta o seu patrimnio, mas
o do at a proprietrio. Trata-se de um, assim denominado,
negcio jurdico indiferente, que no traz ao menor vantagem
(37) Cf. o meu Lehrbuch des Allgemeinen Teils, 7. a ed., 1989,
pg. 107 e segs.
(38) Em sentido contrrio, STRNER (AcP 173, 402), que prope
que sejam tidas em conta apenas aquelas desvantagens jurdicas que carac-
teristicamente representam um risco para o patrimnio do menor.
468
nem desvantagem jurdicas. Ao arrepio do estrito sentido literal
do 107 do BGB, a doutrina dominante considera, por isso, um
tal negcio como eficaz (39). No obstante, j no se trata aqui
de uma interpretao em sentido estrito, mas de uma correco
do teor literal da disposio, de acordo com a ideia de proteco
a ela subjacente. Esta correco encontra apoio na disposio do
165 do BGB, que diz respeito a um outro caso de negcio
indiferente. Tais correces do teor literal da lei em conformi-
dade com o escopo da mesma pertencem esfera da reduo
ou extenso teleolgica, quer dizer, a um desenvolvimento do
Direito imanente lei (infra, capo V, 2d).
Interpretao teleolgica quer dizer interpretao de acordo
com os fins cognoscveis e as ideias fundamentais de uma regu-
lao. A disposio particular h-de ser interpretada no quadro
do seu sentido literal possvel e em concordncia com o contexto
significativo da lei, no sentido que corresponda optimamente
regulao legal e hierarquia destes fins. A esse respeito, o
intrprete h-de ter sempre presentes a globalidade dos fins que
servem de base a uma regulao. Certamente que estes fins tero
sido as mais das vezes tidos tambm em conta pelo legislador,
mas este no necessita de ter dado conta de todas as consequn-
cias em particular da decorrentes. verdade que o intrprete,
ao partir dos fins estabelecidos pelo legislador histrico, mas exa-
minando ulteriormente as suas consequncias e ao orientar a eles
as disposies legais particulares, vai j para alm da vontade
...
d? legislador, entendida como facto histrico, e das ideias nor-
mativas concretas dos autores da lei, e entende a lei na sua racio-
nalidade prpria.
(39) Assim, v. TUHR, Allgemeiner TeU, voI. 1, pg. 341, nota 49;
ENNECCERUS-NIPPERDEY, Allgemeiner TeU, 151, nota 7; FLUME,
Allgemeiner TeU, 13, 7b; bem como a maioria dos Comentrios. A isto
no se ope o facto de que o menor que realiza sem autorizao um acto
de disposio est sujeito a pretenses por enriquecimento decorrentes do
816 do BGB e possivelmente a responsabilidade delituaI. Estas conse-
quncias, para ele desvantajosas, no decorrem do contedo do prprio
negcio jurdico por ele celebrado, mas de outras disposies legais, em
virtude das circunstncias concomitantes.
469
ERNST STEINDORFF prope (40) reconhecer, de par com o
escopo da lei, a poltica da lei como um critrio de interpretao,
especialmente no Direito Econmico. As construes jurdicas e
as previses conformadas devero, quanto sua importncia para
a interpretao, ficar atrs da poltica da lei. Ora bem, os fins
de muitas leis situam-se no campo poltico, seja como for que se
queira delimitar o evanescente conceito de poltica. Na minha
opinio, poltica da lei no pode querer dizer outra coisa seno
os objectivos polticos da lei. Se o objectivo de uma lei se situa
no mbito poltico-econmico, a interpretao teleolgica da lei
no quer dizer seno que a lei deve ser interpretada de modo a
que este objectivo poltico-econmico seja alcanado do melhor modo
possvel. Sou por isso de opinio que poltica da lei e escopo
(poltico) da lei no so critrios de interpretao diferentes.
d) Critrios teleolgico-objectivos
Os fins que o legislador intenta realizar por meio da lei so
em muitos casos, ainda que no em todos, fins objectivos do
Direito, como a manuteno da paz e a justa resoluo dos lit-
gios, o equilbrio de uma regulao no sentido da considerao
optimizada dos interesses que se encontram em jogo, a proteco
dos bens jurdicos e um procedimento judicial justo. Alm disso,
todos ns aspiramos a uma regulao que seja materialmente
adequada. S quando se supuser esta inteno da parte do legis-
lador se chegar, por via da interpretao, a resultados que possi-
bilitam uma soluo adequada tambm no caso concreto.
Deste modo resultam dois grupos de critrios de interpre-
tao teleolgico-objectivos, que tm que ser decisivos em todos
aqueles casos em que os critrios at agora discutidos no sejam
capazes ainda de dar uma resposta isenta de dvidas. Por um
lado, trata-se das estruturas do mbito material regulado, dados
factuais, em relao aos quais nem o legislador pode alterar o
que quer que seja, e que ele toma em considerao de modo
racional a propsito de qualquer regulao; por outro lado, tra-
ta-se dos princpios tico-jurdicos, que esto antepostos a uma
(40) STEINDORFF, no Festschr. f Karl Larenz, 1973, pg. 217.
470
regulao, nos quais a referncia de sentido dessa regulao
ideia de Direito se torna apreensvel, manifesta (41). Chamo-os
de teleolgico-objectivos porque no dependem de se o legislador
teve sempre conscincia da sua importncia para a regulao por
ele conformada, conquanto esta s se deixe compreender na sua
globalidade enquanto por eles condicionada.
A questo de saber qual a interpretao materialmente ade-
quada s pode ser respondida se se tomar em considerao na
sua especificidade e na sua estrutura especial a coisa de cuja regu-
lao se trata na norma a interpretar. Isto torna-se claro sobre-
tudo quando uma norma (ou um complexo de normas) quer regular
um extenso sector da vida, sem que possam retirar-se da lei indi-
caes mais concretas sobre a delimitao deste sector. A jeito
de exemplo, disto que se trata na norma relativa empresa,
cincia, arte, concorrncia, s profisses liberais,
ao regime dos seguros. FRIEDRICH MLLER (42) criou a
expresso domnio da norma para estes sectores a que est orien-
tada uma norma ou regulao. Por tal entende o segmento da
realidade social na sua estrutura fundamental, que o programa
da norma 'escolheu' ou criou parcialmente como seu mbito de
regulao. A norma jurdica no , observa, nenhuma forma
vertida autoritariamente na realidade, mas uma consequncia orde-
nadora e disciplinadora a partir da estrutura material do prprio
sector social regulado. Isto manifesta-se com especial acuidade
no Direito Constitucional. Como prova poderiam ser aqui adu-
zidas as judiciosas ponderaes que o Tribunal Constitucional
Federal fez ~ o r e a essncia da arte no acrdo Mephisto (43).
As estruturas materiais previamente dadas do domnio da norma
(41) Que tambm tais critrios so de ter em ateno, pelo menos
quando os outros falham ou conduzem a resultados notoriamente absurdos,
sublinha-o igualmente BYDLINSKI, Juristische Methodenlehre und Rechts-
begriff, pg. 453 e segs. Trata-se a de critrios de <<justia material
(FIKENTSCHER, FRIEDRICH MLLER), enquanto critrios de correco
tico-jurdica (COING, KRIELE, PAWLOWSKI). No se discute a tanto
a - distinta - terminologia. KOCH-RSSMANN, pgs. 169 e segs. e
222 e segs., rejeitam mesmo uma interpretao teleolgico-objectiva,
mas entendem por tal claramente algo de diferente do do texto supra.
(42) FRIEDRICH MLLER, Nonnstruktur und Normativitiit, 1966;
Juristische Methodik, 3. a ed., pg. 141 e segs.
(43) BVerjG 30, 173. Cf., a propsito deste acrdo, infra capo V, 3.
471
so, de facto, critrios objectivos de interpretao. So por isso
critrios teleolgico-objectivos, pois que a sua atendibilidade em
ordem interpretao resulta de que a lei em causa - o que
em caso de dvida deve ser admitido - intenta uma regulao
materialmente adequada. Quando o legislador, por causa, por
exemplo, de um fim por ele considerado como primordial, quis
consciente e perceptivelmente sobrepor-se a tais estruturas, eles
tm de ser afastados de modo a que o resultado no seja manifes-
tamente absurdo.
N este contexto surge a pergunta de se e em que medida as
estruturas materiais do domnio da norma so idnticas deno-
minada natureza das coisas, do que se tratar ainda detidamente
noutro contexto (cap. V, 4b). De facto, ambos os conceitos coin-
cidem em ampla medida. No entanto, o jurista liga, em regra,
ao conceito de natureza das coisas a ideia de uma ordem anco-
rada nas coisas, quer dizer, nas prprias relaes da vida, se
bem que s esboada e fragmentria, um elemento normativo a
extrair do prprio ser. A ideia de uma estruturabilidade material
do domnio da norma no contm todavia este elemento, e no
vai por isso to longe como a ideia de natureza das coisas.
No est necessariamente predeterminado pela sua estrutura mate-
rial - pensemos, por exemplo, na arte ou na cincia - se um
certo sector da vida carece em absoluto de regulao e em que
perspectiva. Mas se regulado, a regulao s materialmente
adequada enquanto se ajuste sua estrutura material. A onde
o jurista se oriente pela natureza das coisas, pensa numa regu-
lao desenhada j pela natureza das coisas, se bem que suscep-
tvel de variao em concreto. Aqui o se de uma regulao
no pode ser questionvel, mas apenas - adentro do quadro tra-
ado - o seu como. Quando a natureza das coisas desenha
uma regulao, tambm ela critrio teleolgico-objectivo de inter-
pretao.
De entre os critrios de interpretao teleolgico-objectivos,
que decorrem dos fins objectivos do Direito, mais rigorosamente:
da ideia de justia, cabe uma importncia decisiva ao princpio
de igualdade de tratamento do que (segundo as valoraes gerais
do ordenamento jurdico) igual (ou de sentido idntico). A dife-
rente valorao de previses valorativamente anlogas aparece como
uma contradio de valorao, que no compaginvel com a
ideia de justia, no sentido de igual medida>,. Evitar tais contra-
472
dies de valorao , portanto, uma exigncia tanto para o legis-
lador como para o intrprete. Para este significa que h-de inter-
pretar as proposies jurdicas nos quadros do seu sentido literal
possvel e do contexto significativo, de modo a evitar, na medida
do possvel, contradies de valorao (44). Decerto que isto nem
sempre possvel; trata-se de um postulado tico-jurdico que
s realizvel de modo aproximativo (45). As contradies de
valorao no devem ser confundidas com as contradies de
normas, que existem quando as normas ordenam para a mesma
situao de facto consequncias jurdicas que entre si se excluem.
Uma contradio de normas tem que ser eliminada, seja porque
se reconhece prevalncia a uma norma, seja mediante a restrio
de ambas, uma vez que logicamente impensvel que sobreve-
nham conjuntamente consequncias jurdicas que reciprocamente
se excluem. Contradies de valorao no seio do ordenamento
jurdico tm que ser, decerto, aceites de vez em quando, mas
esto em conflito com o princpio de igual tratamento para o que
igual e, portanto, a valorar identicamente, e, por este motivo,
deveriam tanto quanto possvel ser evitadas.
Se se quisesse interpretar o 107 do BGB no sentido de que
um menor no pudesse to-pouco celebrar por si s e livremente
os denominados negcios indiferentes, resultaria uma contradio
de valorao com o 165 do BGB, que se refere a um caso espe-
cial e, decerto, particularmente importante, de negcio indiferente
de um menor. A contradio de valorao pode evitar-se se o 107
do BGB- se interpretar como hoje o faz a doutrina dominante.
(44) HAGEN (Festschr. f K. Larenz. 1973, pg. 868) fala de uma
regra de interpretao no sentido de uma suposio de conformidade das
valoraes jurdicas para a soluo dogmtica de problemas objectivos que
se correspondem entre si.
(45) ENGISCH (Die Einheit der Rechtsordnung, pg. 63) adverte
acertadamente que as contradies de valorao nem sempre podem ser
eliminadas pela interpretao e que to-pouco tm de ser necessariamente
eliminadas, como o tm de ser as contradies de normas. De facto,
as contradies de valorao entre regulaes que se referem a diferentes
matrias, muito dspares entre si ou que surgiram em diferentes pocas,
nunca podem evitar-se por completo. Cf. tambm ENGISCH, Einfhrung ... ,
pg. 163 e segs.; CANARIS, Systemdenken und Systembegriff in der Juris-
prudenz, pg. 133 e segs.; e infra, capo VI, 3c.
473
Tambm se trata de evitar uma contradio de valorao na inter-
pretao do 987 e segs. do BGB em relao ao dever de um
possuidor de boa-f de restituir ao proprietrio os frutos por ele
conseguidos. Segundo estas disposies, o possuidor de boa-f tem
que restituir antes do incio da instncia da aco de restituio
os frutos por ele percebidos, excepto os frutos extraordinrios,
s quando tenha entrado gratuitamente na posse e precisamente
segundo os preceitos sobre a restituio de um enriquecimento sem
causa ( 998, 993, pargrafo 1). O possuidor de boa-f, que
entrou onerosamente na posse pode, portanto, conservar os frutos
obtidos. Em contrapartida, o 818, pargrafo 1, do BGB, relativo
extenso da pretenso de enriquecimento, dispe que o dever
de restituio daquilo que foi obtido se estende tambm aos frutos
percebidos. Se, ento, o possuidor de boa-f conseguiu, com base
num contrato de compra e venda nulo, tanto a posse como -
devido natureza abstracta da transmisso - a propriedade da
coisa, fica sujeito pretenso de enriquecimento e, com isso,
tambm ao dever de restituio dos frutos por ele obtidos, nos
termos do 818, pargrafo 1, do BGB. Se, pelo contrrio, no
s o contrato de compra e venda como a transmisso fossem nulos,
ento poderia conservar os frutos, se se vir, como o fez o Tribunal
de Reich (RGZ 163, 352), nas regras do 987 e segs. do BGB
relativamente aos frutos, uma regulao especial exaustiva, que
afasta no seu mbito todos os demais preceitos, incluindo os pre-
ceitos sobre enriquecimento. O possuidor que, embora sem ttulo,
veio todavia logo a adquirir a propriedade estaria, portanto, em
pior situao, relativamente restituio dos frutos, que um pos-
suidor que, sem ttulo, adquiriu a posse mas no, porm, a pro-
priedade. Isto seria uma contradio de valorao, pois, se na rea-
lidade houvesse que fazer uma distino entre ambos os casos,
teria ela de ser mais favorvel ao possuidor que, ao menos,
adquiriu a propriedade. Para evitar esta contradio de valorao,
o Tribunal do Reich declarou a aquisio como no titulada para
um caso de aquisio gratuita e assim, contornando o 988 do
BGB, reps em jogo as regras sobre o enriquecimento sem causa
jurdica. No entanto, a equiparao do negcio sem causa jurdica
ao negcio gratuito no sustentvel. O que correcto antes,
para evitar a contradio de valorao que de outro modo resul-
taria, no ver no 987 e segs. do BGB qualquer regulao que
afaste no seu mbito todas as outras e interpretar antes o 933,
474
pargrafo 1 (ltimo perodo) restritivamente, de modo a que deixe
intocadas as pretenses de enriquecimento, e, com isso, tambm
o 818, pargrafo 1 (46).
Para evitar contradies de valorao, til orientar a inter-
pretao aos princpios tico-jurdicos, como o princpio da tutela
da confiana e o princpio de responder pelas insuficincias do
(46) Assim, a doutrina hoje dominante: WOLFF-RAISER, Sachen-
recht 85, 11, 6; WESTERMANN, Sachenrecht, 31, 11, 1; MNCH
KOMM/MEDICUS, n. os 1 e 7 ao 893 do BGB; Cf. tambm o
Supremo Tribunal Federal, Lind Mohr., n.
o
15 ao 812. H ainda que
ter em conta o seguinte: alm da condictio de prestao* por entrega sem
causa da coisa principal, que se estende, segundo o 818, pargrafo 1
(contedo da pretenso de enriquecimento)** s utilidades dela auferidas
e que pelas razes expostas, no excluda pelo regime dos 987 e
segs. (restituio dos frutos da posse)***, pode ainda caber ao proprie-
trio, em virtude dos frutos percebidos pelo possuidor, uma pretenso directa
de condictio fundada no critrio de aquisio mediante intromisso (cf.
von CAEMMERER, Festschrift f'-Rabel, vol. I, pg.352 e segs.). Mas
esta pretenso fica na realidade excluda pelo 933, pargrafo 1, do BGB
(responsabilidade do possuidor de boa-f), porque, como von CAEMMERER
convincentemente demonstrou (ob. cit., pg. 353), ela funda-se na funo
de coordenao da propriedade, e serve, tal como a reivindicao, para
a tutela do contedo de atribuio da propriedade. Em relao com esta
pretenso os 987 e segs. do BGB representam na realidade uma regu-
lao especial. Isto tem importncia quando o possuidor no recebeu a
coisa do proprietrio, mas de um terceiro sem ttulo, de modo que o pro-
prietrio no .. dispe de condictio de prestao. O possuidor no ento
obrigado a restituir ao proprietrio os frutos (com excepo dos frutos
extraordinrios); quanto a isso, tem o proprietrio que discuti-lo com o
terceiro.
* A doutrina das condictiones esteve na base das pretenses de enriqueci-
mento do BGB. Mas a regulao das condictiones, quer no primeiro projecto
do BGB - que seguira a tendncia do Direito comum mais antigo de considerar
a condictio sine causa generalis como uma generalizao das condictiones nomi-
nadas e, assim, actuando apenas atravs delas -, quer no texto definitivo do
812, onde a condictio sine causa erigida em princpio geral, cabea do
direito das condictiones, parece excluir (ao contrrio do Direito portugus) a natu-
reza subsidiria da obrigao de restituir fundada no enriquecimento sem causa,
colocando assim repetidamente o problema de concurso entre os 812 e segs.
e outras normas do BGB (N. do T.).
** (N. do T.).
*** (N. do T.).
475
crculo negocial prprio. Tais princpios foram na verdade sujeitos
nas regulaes particulares a uma configurao distinta e nem
sempre consequente; podem colidir com outros princpios ou fins
jurdicos de idntico escalo. Na interpretao sempre neces-
srio, por isso, examinar at que ponto a regulao legal deiy..a
espao a um ou outro princpio. Em relao ao alcance e com-
binao dos princpios determinante o sistema interno do
Direito (47). Do sistema interno resulta tambm, com fre-
quncia, a ratio legis. A expresso tem vrias acepes. Significa
tanto o escopo como o fundamento racional, o princpio de uma
regulao; nem sempre o prprio legislador tem de antemo cons-
cincia disto, sendo, por vezes, elaborado s posteriormente pela
cincia, pelo que , portanto, um critrio teleolgico-objectivo.
Assim, nos primrdios da moderna responsabilidade .pelo risco,
no se reconhecia o princpio que lhe era subjacente, no se vendo
a seno uma responsabilidade por culpa inelidvel. S com o
conhecimento de que responsabilidade pelo risco subjaz um prin-
cpio de responsabilidade permanente, que os autores do BGB
ainda no tinham reconhecido, que pde prevalecer a concepo,
hoje dominante, segundo a qual um concurso de culpas do lesado,
inc1usivamente no caso de responsabilidade dos caminhos-de-ferro,
deve julgar-se segundo o 254 do BGB.
A jurisprudncia dos tribunais sobreps-se aqui, para evitar
uma contradio de valorao inaceitvel, ao inequvoco teor literal,
que ia em sentido distinto, da disposio legal preexistente e da
vontade cognoscvel do legislador do BGB. Segundo o 1 da lei
de responsabilidade civil do Reich de 7.6.1871, relativa respon-
sabilidade civil dos caminhos-de-ferro, os caminhos-de-ferro no so
responsveis quando o acidente foi comprovadamente causado por
culpa prpria do morto ou do ferido. Uma gerao depois da lei
de responsabilidade civil do Reich, o BGB disps no seu 254, de
modo genrico para todas as obrigaes de indemnizao por danos,
que no um concurso de culpas do lesado no deveria, pura e
simplesmente, afastar a pretenso de indemnizao, o que conduz
entre outras circunstncia, em especial, da medida da repartio
do dano imputvel a cada uma das partes. A comisso legisla-
tiva que acomodou o BGB lei de responsabilidade civil do Reich
(47) A esse respeito, infra, capo VI, 3.
476
deixou intocado o 1, porque pensou que, no caso da responsabi-
lidade dos caminhos-de-ferro, por ela todavia ainda considerada
uma excepo ao princpio da culpa, tem de ser suficiente qualquer
culpa do lesado para excluir integralmente a responsabilidade dos
caminhos-de-ferro (48). No obstante, o Tribunal do Reich aplicou
logo (49), e, subsequentemente, de modo permanente, o 254 do
BGB, inclusivamente nos casos em que o caminho-de-ferro res-
pondia s pelo risco e, com isso, afastou praticamente a total excluso
de responsabilidade por qualquer culpa do lesado ordenada pela
lei de responsabilidade civil do Reich. O Supremo Tribunal Federal
adoptou esta jurisprudncia e fundamentou-a (50) de modo que o
legislador, em todas as leis depois da promulgao do BGB em
que introduzia uma responsabilidade pelo risco, declarou aplicvel
o 254 do BGB e que, por isso, a ponderao do concurso de
ambas as partes segundo o 254 correspondia tambm aos casos
de responsabilidade pelo risco da concepo jurdica geral. Em
face disto, no podiam pretender j qualquer validade decisiva
as ideias pelas quais a Segunda Comisso se deixou guiar no parecer
sobre o artigo 42 da lei de introduo ao BGB, relativamente
questo da aplicabilidade do 254 do BGB ao 1 da lei de res-
ponsabilidade civil. No existe nenhum fundamento legislativo evi-
dente, em razo do qual o concurso de culpa do lesado, face
responsabilidade do empresrio dos caminhos-de-ferro, em caso de
morte ou ferimento de uma pessoa, devesse ser julgado de modo
distinto do da responsabilidade do empresrio dos caminhos-de-
-ferro por danos materiais e do da responsabilidade do detentor
de um veculo de traco mecnica ou de uma aeronave ou do
dono de_uma instalao energtica. Nestas frases surge claramente
a passagem de uma argumentao histrica a uma argumentao
teleolgica-objectiva. O Supremo Tribunal Federal viu, antes do
mais, uma contradio de valorao a evitar na circunstncia de
que, em contraposio com os demais casos de responsabilidade
pelo risco - que tinham entretanto sido regulados pelo legislador -,
(48) Cf. FRlESE, in: NJW 51, 336.
(49) , de resto, incorrecta a opinio do Supremo Tribunal Federal,
de que tal ocorrera j no ano de 1902, no acrdo RGZ 53, 77, pois
que aqui existiu tambm culpa dos caminhos-de-ferro, a eles imputvel.
Em contrapartida, o Tribunal do Reich declarou inequivocamente, no acrdo
RGZ 56, 154, como aplicvel o 254 do BGB, tambm no caso de uma
responsabilidade pelo risco dos caminhos-de-ferro.
(50) BGHZ 2, 355.
477
precisamente s nesse caso de responsabilidade dos caminhos-de-
-ferro no deveria ter-se aplicado o princpio de repartio dos
danos do 254 do BGB. Esta contradio de valorao pareceu-
-lhe, por isso, insustentvel, porquanto no podia encontrar-se qual-
quer fundamento razovel para a distinta regulao. Na nova verso
de 4.l.1978 a prpria lei da responsabilidade civil que no 4
remete, de ora em diante, para o 254 do BGB.
U ma contradio de valorao pode surgir adentro da ordem
jurdica subsequentemente, uma vez que leis mais recentes res-
pondem a uma mesma questo jurdica, para um outro mbito
espacial e material, de modo diverso de uma lei anterior. Por
vezes adequa-se ento a interpretao da lei mais antiga legis-
lao mais recente. No acrdo, j antes referido, sobre a inter-
pretao da expresso possuidor de uma mina no 148 da lei
prussiana de minas (51), o Supremo Tribunal Federal chamou em
apoio da sua concepo - segundo a qual a expresso h-de
interpretar-se, ao arrepio da jurisprudncia de at ento, no sen-
tido de que nela se incluam tambm o arrendatrio e o usufru-
turio de uma mina - a ateno para que inmeras leis mais
recentes tenham achado uma regulao correspondente a esta inter-
pretao. Assim, na lei prussiana do petrleo, de 12.5.1934, e
na lei prussiana sobre fosforites, de 16.10.1934, ordenou-se uma
aplicao correspondente das disposies do 148 e segs. da lei
prussiana de minas, com a reserva de que quem est obrigado
a indemnizar aquele por cuja conta a empresa conduzida.
Tambm conteriam regulaes em conformidade com isto uma
srie de leis e decretos novos, mas, sobretudo, a 4. a lei de alte-
rao da lei prussiana de minas do Land da Rennia do Norte-
-Vesteflia, de 11. 6 .1968. Estas regulaes legais mais recentes
mostravam que os diferentes legisladores consideravam insatis-
fatria uma restrio, conforme jurisprudncia do Tribunal do
Reich, do dever de indemnizao por danos ao proprietrio da
mina e consideravam imperioso fundamentar, independentemente
ou de par com a do proprietrio da mina, a responsabilidade
daquele que promove de facto a extraco de riquezas do sub-
solo. O acrdo merece ateno ainda sob outro ponto de vista.
(51) Ibid., 52, 259; cf. supra pg. 455.
478
Tanto o Tribunal do Reich como o Supremo Tribunal Federal
aduzem, cada um por seu lado, a ratio legis, em apoio da sua
distinta interpretao. O Tribunal do Reich entreviu aquela na
circunstncia de que mediante a concesso da propriedade da mina
afectada a propriedade do solo e, portanto, parece equitativo
onerar o concessionrio e assim tambm os seus sucessores nos
direitos cedidos com o dever de indemnizar (52). Em contrapar-
tida, o Supremo Tribunal Federal considerou que o fundamento
legislativo para o dever de indemnizao por danos no residia
na concesso, mas no exerccio da propriedade da mina que, no
caso de arrendamento, cedido precisamente ao arrendatrio.
A opinio do Tribunal do Reich compreensvel se se pensar
que o princpio da responsabilidade pelo risco no era conhecido
nessa altura. O Tribunal do Reich no foi por isso capaz de entrever
o fundamento da responsabilidade no facto de que o causar um
dano ao proprietrio do solo pertence aos perigos tpicos da explo-
rao mineira e, portanto, de imputar no mbito do risco de
explorao. No viu o fundamento da responsabilidade na activi-
dade perigosa, mas na concesso estatal da propriedade da mina,
que considerou como uma ingerncia na propriedade do solo.
Na perspectiva actual, luz da evoluo da responsabilidade pelo
risco, muito mais bvio ver a ratio legis na imputao do risco
de dano actividade pela qual ele criado. Nesta perspectiva,
inteiramente consequente entender por possuidor da mina aquele
que a explora por sua conta e, portanto, se esse for o caso, tambm
um arrendatrio ou usufruturio.
O acrdo do Supremo Tribunal Federal proporciona, por
ltimo, um exemplo eloquente da inter-relacionao dos diferentes
critrios de interpretao. O sentido literal - quer o de outrora,
quer o actual - da expresso possuidor de uma mina no uso
jurdico da linguagem, a ratio legis - entendida de forma nova
luz do estdio actual do conhecimento dogmtico - e, final-
mente, a tendncia inequvoca da legislao mais recente apontam
na mesma direco. O peso de todos estes argumentos, tomados
em conjunto, pareceu manifestamente to forte ao Supremo
Tribunal Federal, que este decidiu afastar-se de uma interpre-
tao mantida durante muitas dcadas. Uma tal modificao da
(52) RGZ71, 152, 255.
479
jurisprudncia, se bem que na sua forma se trate somente de uma
rectificao da interpretao anterior, reconhecida como inacei-
tvel, no significa objectivamente seno um desenvolvimento judi-
cial do Direito.
e) O preceito da interpretao conforme Constituio
Entre os princpios tico-jurdicos, aos quais a interpretao
deve orientar-se, cabe uma importncia acrescida aos princpios
elevados a nvel constitucional. Estes so, sobretudo, os princ-
pios e decises valorativas que encontram expresso na parte dos
direitos fundamentais da Constituio, quer dizer, a prevalncia
da dignidade da pessoa humana (art. o 1. o da Lei Fundamental),
a tutela geral do espao de liberdade pessoal, com as suas concre-
tizaes nos art. os 2. o, 4. o, 5. o, 8. o, 9. o, 11. o, 12. o, da Lei
Fundamental; o princpio da igualdade, com as suas concretiza-
es no art. o 3. o, pargrafos 2. o e 3. o da Lei Fundamental e,
para alm disso, a ideia de Estado de Direito, com as suas con-
cretizaes nos artigos 19. o, pargrafo 4. o e 20. o, pargrafo 3. o,
da Lei Fundamental e na seco relativa ao poder judicial, demo-
cracia parlamentar e ideia de Estado Social. reconhecido que
estes princpios ho-de ter-se em conta tambm na interpretao
da legislao ordinria e na concretizao de clusulas gerais.
Como as normas constitucionais precedem em hierarquia todas
as demais normas jurdicas, uma disposio da legislao ordi-
nria que esteja em contradio com um princpio constitucional
invlida. S o Tribunal Constitucional Federal pode decidir sobre
se uma disposio do Direito ps-constitucional contradiz a Cons-
tituio. Declarou em muitos acrdos (53) que uma disposio
s inconstitucional e, portanto, invlida, quando no pode ser
interpretada em conformidade com a Constituio. Examina-se,
por conseguinte, em primeiro lugar se uma interpretao, reco-
nhecida como inconstitucional, , de acordo com os mtodos
de interpretao tradicionais, a nica possvel - e ento a dis-
(53) BVerfGE 2, 266, 282; 8, 28, 34; 9, 194, 197, e segs.; 12, 45,
49, e segs.; 14, 56, 73; 16, 306, 329; 7, 306, 318, 18, 34; 19, 1, 5;
242, 247; 268, 281; 21, 292, 305; 33, 52, 65; 48, 40, 45; 49, 148,
157; 69, 1, 55; 27, 297, 355.
480
posio invlida - ou se tambm possvel que resulte uma
interpretao conforme Constituio (54). Se uma interpretao,
que no contradiz os princpios da Constituio, possvel segundo
os demais critrios de interpretao, h-de preferir-se a qualquer
outra em que a disposio viesse a ser inconstitucional. A dispo-
sio ento, nesta interpretao, vlida. Disto decorre, ento,
que de entre vrias interpretaes possveis segundo os demais
critrios sempre obtm preferncia aquela que melhor concorde
com os princpios da Constituio. Conformidade Constituio
portanto, um critrio de interpretao (55).
BETTERMANN (55a) objectou contra o Tribunal Constitu-
cional Federal que se a interpretao escolhida pelo tribunal recor-
rido fosse inconstitucional, o Tribunal Constitucional teria de
revogar a sentena do tribunal recorrido e no colocar uma sen-
tena de contedo diferente no seu lugar. O Tribunal Constitu-
cional Federal decidiria assim sobre o contedo da norma contro-
vertida, e no sobre a questo de se a sentena do tribunal recorrido
poderia ser confirmada. O que que deve a este respeito ser
dito? No se trata de se o Tribunal Constitucional Federal sim-
plesmente escolhe de entre os diferentes mtodos de interpretao
aqueles com base nos quais a sentena possa vir a ser confir-
mada. Os mtodos de interpretao no esto submetidos a
nenhuma hierarquia rgida, mas no so, como adiante ser
demonstrado, arbitrariamente fungveis entre si. Deveria, na ver-
dade, ser raro o caso em que o tribunal pudesse escolher entre
duas interpretaes igualmente bem fundamentadas. S quando
seja este o easo pode o Tribunal Constitucional Federal colocar
a sua interpretao no lugar do tribunal recorrido. De outro modo,
s poder revogar a sentena do tribunal recorrido por causa da
sua inconstitucionalidade.
A interpretao conforme Constituio, se quer continuar
a ser interpretao, no pode ultrapassar os limites que resultam
(54) Cf. BVerfGE 59, 350 e segs.
(55) Cf. a este respeito SPANNER, ArchOffR 1966, pgs. 503, 507
e segs.; FRIEDRICH MLLER, Juristische Methodik, 3.
a
ed., pg. 85
e segs,; PRMM, Verfassung und Methodik, 1977; ZIPPELIUS, in: Bun-
desverfassungsgericht und Grundgesetz, pg. 108 e segs.
(55a) BETTERMANN, Die verfassungskonforme Auslegung. Grenzen
und Gefahren, 1986.
"", ..
481
do sentido literal possvel e do contexto significativo da lei. O Tri-
bunal Constitucional Federal tem dito repetidamente que uma inter-
pretao conforme Constituio no possvel em face do claro
teor literal da disposio. E to-pouco deve a interpretao con-
forme Constituio deixar de atender ao escopo da lei (56).
Quando, no entanto, o legislador tenha intentado um efeito mais
amplo do que o permitido nos termos da Constituio a, lei pode,
no parecer do Tribunal Constitucional Federal (57), ser interpre-
tada restritivamente conforme Constituio. S se trataria de
um tal caso se da inteno do legislador se preserva o mximo
do que, segundo a Contituio, se pode preservar. Na verdade,
j no se trata aqui de interpretao, mas de uma reduo teleol-
gica (infra capo V, 2c) e, por conseguinte, de um desenvolvi-
mento do Direito conforme Constituio (58). A sua pauta no
, como em regra, o sentido e o escopo da regulao em causa,
mas o preceito da conformidade Constituio, em conexo com
o empenho de preservar tanto dela quando esse preceito o permita.
Nos princpios tico-jurdicos de escalo constitucional, como
o princpio do Estado de Direito e do Estado Social, bem como
o princpio geral de igualdade do art. o 3, trata-se, bem enten-
dido, de um Direito directamente vigente, mas que no est, ou
s o est parcialmente, formulado em normas jurdicas, nas quais
previso e consequncia jurdica estejam claramente delimi-
(56) Diz-se expressamente no BVerfGE 8, 34: Em nenhum caso, no
entanto, pode uma tal interpretao conforme Constituio defraudar ou
falsear num ponto essencial a meta legislativa. Ainda mais claramente,
diz-se no BVerfGE 54, pg. 299; De acordo com a jurisprudncia do Tri-
bunal Constitucional Federal no pode, no decurso da interpretao, uma
lei inequvoca segundo o teor literal e o sentido ser investida de um sen-
tido contrrio, nem o contedo normativo ser determinado de novo de
modo fundamental, nem a meta legislativa defraudada num ponto de vista
essencial .
(57) BVerfGE 33, 52, 70.
(58) Cf. a este respeito KOCH/RSSMANN, oh. cit., pg. 266 e
segs. Tambm um desenvolvimento do Direito (admissvel segundo os prin-
cpios gerais) tem obviamente de ser conforme Constituio; um desen-
volvimento do Direito conforme Constituio tem prevalncia sobre uma
interpretao ou desenvolvimento do Direito tambm possvel segundo os
princpios gerais, mas no conformes Constituio.
482
tadas (59). Enquanto princIpIos so pautas carecidas de preen-
chimento, para cuja concretizao so convocados tanto o legis-
lador ordinrio como a jurisprudncia. Aqui vale, segundo a Cons-
tituio, um primado de concretizao do legislador (60). Este
significa que onde o princpio deixe em aberto diferentes possibi-
lidades de concretizao, os tribunais esto vinculados esco-
lhida pelo legislador ordinrio, no lhes sendo, portanto, lcito
substitu-la por outra - porventura, por via de uma interpretao
conforme Constituio ou de uma correco da lei - que
em sua opinio seja de preferir. S quando - e na medida em
que - a regulao encontrada pelo legislador contradiz pura e
simplesmente o princpio constitucional, quer dizer, no repre-
senta j qualquer possvel concretizao do princpio, que se
h-de recusar a validade lei, por inconstitucional. Isto vale
tambm para o Direito pr-constitucional. S existe, portanto,
margem para a concretizao imediata de um princpio constitu-
cional pelos tribunais quando, ou uma lacuna da lei no pode
ser colmatada de outro modo seno por esta via, ou ento a pr-
pria lei, em especial mediante o emprego de conceitos carecidos
de preenchimento, como o de bons costumes, confere ao juiz
uma margem de livre concretizao.
O Tribunal Constitucional Federal tem-se referido reiterada-
mente a uma ordem de valores imanente Lei Fundamental, a
qual tem mesmo por vezes denominado de ordem hierrquica
de valores (61). Considera-se chamado a decidir em relao
reviso de sentenas dos tribunais comuns transitadas em julgado,
..
sempre que a sentena viole o Direito Constitucional. Este sobre-
tudo o caso quando assenta numa concepo em princpio incor-
recta sobre o significado e alcance de um direito fundamental,
ou quando o resultado da interpretao no compatvel com
as normas de direitos fundamentais e com a ordem de valores
nelas estabelecidas (62). A expresso ordem de valores, ou
(59) Cf. GOLDNER, Verfassungsprinzip und Privatrechtsnorm in der
verfassungskonformen Auslegung und Rechtsfortbildung, 1969, pg. 24, 30
e segs., 40.
(60) Assim, acertadamente, GLDNER, ob. cit., pgs. 182 e segs.,
208, 237.
(61) BVerfGE 7, 198, 215; 27, 1, 6; 30, 173, 193.
(62) Ibid., 32, 311, 316.
483
mesmo ordem hierrquica de valores, , no entanto, equvoca.
No deve conceber-se por tal algo como um catlogo .completo
de valores vlidos em si (com incluso da posio hierrquica
que em cada caso lhes cabe) (63). Algo assim transcende, mesmo
que fosse de todo em todo possvel, as faculdades e tambm a
competncia de um legislador constitucional. Mas verdade que
subjaz Lei Fundamental o reconhecimento de determinados
valores humanos gerais como, sobretudo, a dignidade humana
e o valor da personalidade humana, e que para a tutela destes
valores foram atribudos ao indivduo direitos fundamentais ampla-
mente tutelados, como tambm se elevou a Direito vigente de
escalo constitucional certos princpios tico-jurdicos e poltico-
-constitucionais - como o princpio da igualdade, o princpio
do Estado de Direito e do Estado Social. tambm verdade que
estes direitos fundamentais e princpios no esto uns a par dos
outros, sem conexo, mas que se relacionam uns com os outros
de acordo com o sentido e, por isso, podem tanto complementar-
-se como delimitar-se entre si. No outra coisa o que pretende
dizer o Tribunal Constitucional Federal quando fala da Consti-
tuio como um todo de sentido ou da unidade deste sistema
fundamentante de valores (64). De modo nenhum se quer dizer
com isto que se possa retirar da Lei Fundamental, como se fosse
uma tabela, o valor posicional de cada um dos direitos funda-
mentais ou princpios constitucionais. Que tal no a opinio
do Tribunal Constitucional Federal decorre claramente de que em
caso de coliso de direitos fundamentais ou bens jurdicos tute-
lados pela Constituio ele utiliza, como havemos de ver (infra,
cap. V, 3), preponderantemente o mtodo da ponderao de bens
no caso particular.
O Tribunal Constitucional Federal retira uma consequncia
peculiar da exigncia de interpretao conforme Constituio
quando se trata de determinar mais em concreto os limites de
um direito fundamental que, segundo a Constituio, pode ser
restringido pelas leis gerais. Como ele diz, a lei geral que
(63) Criticamente a este respeito, FRIEDRICH MLLER, Juristische
Methodik, 3. a ed., pg. 59; ZIPPELIUS, Wertungsprobleme im System
der Grundrechte, pg. 193 e segs.; BOCKENFRDE, NJW74, 1529, 1534.
(64) Assim, em BVerfGE 30, 193 (acrdo Mephisto).
484
restringe o direito fundamental tem que ser, por seu lado, interpre-
tada tambm luz deste direito fundamental e do alto valor hierr-
quico que lhe cabe, de modo a que assim o direito fundamental
continue a manter uma certa primazia. Tem lugar, como diz o Tri-
bunal Constitucional Federal (65), uma interaco recproca, no
sentido de que as 'leis gerais', na verdade impem, segundo o teor
literal, barreiras ao direito fundamental; mas elas, por seu lado,
tm que ser interpretadas com base no conhecimrnto do significado
da estatuio valorativa desse direito fundamental do Estado liberal
democrtico, sendo assim tambm elas mesmas restringidas na sua
aco delimitadora do direito fundamental. O Tribunal Constitu-
cional Federal fala de uma aco de irradiao do direito funda-
mental sobre o simples Direito legal que o restringe (66). Isto
compreensvel se na lei geral se trata, como no primeiro dos acr-
dos mencionados, de uma clusula geral ( 826 do BGB*), pois
que na sua concretizao no deve por certo deixar de se prestar
ateno primazia de valor do direito fundamental. No restante,
a interpretao restritiva que se exige da lei geral, de acordo com
a importncia e o grau de valor do direito fundamental restringido
desse modo, conduz de novo o Tribunal Constitucional Federal a
uma ponderao de bens - a saber, entre o direito fundamental
e o bem protegido pela lei restritiva. claro que o Tribunal Consti-
tucional Federal to-pouco quer considerar a este propsito o sen-
tido literal possvel da lei geral como limite de uma interpretao
que a restringe, sendo antes a lei corrigida sempre que o exija a
salvaguarda da primazia de valor do direito fundamental no caso
particular. Ento no se trata j de uma mera interpretao (<<con-
forme Constituio), mas de uma correco da lei orientada pelas
..
normas constitucionais e pela primazia de valor de determinados
bens jurdicos que delas se deduz.
f) A inter-relao dos critrios de interpretao
Nos critrios apontados no se trata, como foi repetidamente
sublinhado, de diferentes mtodos de interpretao (67), entre os
(65) In BVerfGE 7 (acrdo Lth). Nos mesmos termos, BVerfGE 12,
124; 25, 55; 42, 150.
(66) BVerfGE, 27, 79.
(67) Assim, no entanto, KRIELE, Theorie der Rechtsgewinnung,
pg. 25 e segs.
* Bons costumes (N. do T.).
485
quais o intrprete pudesse porventura escolher segundo o seu arb-
trio, mas de pontos de vista directivos, a que cabe um peso dis-
tinto. No preciso, na verdade, tornar a dizer que estes de
modo algum coincidem com os quatro elementos da interpretao
de SA VIGNY, mas que os transcendem de longe. Sobre a sua
inter-relao h que dizer o seguinte:
1. O sentido literal, a extrair do uso lingustico geral, cons-
titui o ponto de partida e, ao mesmo tempo, determina o limite
da interpretao, pois que aquilo que est para alm do sentido
possvel e que j no com ele compatvel, mesmo na mais
ampla das interpretaes, no pode valer como contedo da lei.
O sentido literal no , em regra, inequvoco, deixando antes
margem para numerosas variantes de interpretao. A afirmao,
que se ouve com frequncia, de que os termos inequvocos no
carecem de interpretao induz tanto mais em erro, quanto, feita
a abstraco de nmeros e nomes prprios, a maior parte dos
termos da linguagem corrente, e tambm da linguagem legisla-
tiva, no so inequvocos. J a constatao de que do sentido
literal resulta inequivocamente este ou aquele significado , em
regra, o resultado de uma interpretao (68). O uso lingustico
geral precedido por um uso lingustico especial da lei, a no
ser que resulte de outros critrios que a lei se afastou aqui do
seu uso lingustico prprio. O significado intencionado em cada
caso pode resultar, com suficiente certeza, do uso lingustico espe-
cial da lei; neste caso a interpretao levada a seu termo com
a averiguao do uso lingustico da lei e com a constatao de
que a lei se no afastou aqui dele. Interessa ento apenas e ainda
um desenvolvimento do Direito, caso existam os pressupostos para
tal. Mas, em regra, tambm um uso lingustico estabilizado por
parte da lei deixa ainda aberta a possibilidade de diferentes variantes
de significado; ento so decisivos os outros critrios.
2. O contexto significativo da lei , enquanto contexto,
imprescindvel para compreender o significado especfico de um
(68) Assim, tambm, ESSER, Grundsatz und Norm, pg. 253: Toda
a aplicao da lei j interpretao, pois que a deciso de que o teor
literal do texto de tal modo inequvoco que toma suprflua uma interpre-
tao apoia-se numa interpretao. Nos mesmos termos, WEINSHEIMER,
NJW59, pg. 566: RITTNER, Verstehen und Auslegen, 1967, pg. 63.
486
termo ou de uma frase precisamente neste contexto textual. Isto
vale tambm para averiguar um uso lingustico especial por parte
da lei e para constatar que a lei se no afastou dele aqui. Para
alm disso, permite esperar que as diferentes normas de uma regu-
lao concordem materialmente entre si. Por isso, em caso de
dvida, a norma individual h-de interpretar-se de modo a que
seja garantida a concordncia. A sistemtica externa da lei e o
sistema conceptual que lhe serve de base podem oferecer indcios
acerca da correspondncia material dos preceitos. Mas no devem,
porm, ser sobrevalorizados, porque a lei no se atm de modo
nenhum sempre a esta sistemtica e porque algumas regulaes
no se deixam, ou no se deixam plenamente, arrumar no sistema
conceptual.
3. Sempre que o sentido literal possvel e o contexto signifi-
cativo da lei deixam margem a diferentes interpretaes, h-de
preferir-se aquela interpretao que melhor se ajuste inteno
reguladora do legislador e ao escopo da norma em causa (inter-
pretao histrico-teleolgica). A inteno reguladora e os fins
do legislador podem averiguar-se a partir da situao histrica,
do motivo da regulao, das declaraes de inteno do legis-
lador, de uma exposio oficial de motivos, assim como a partir
do prprio contedo da regulao, conquanto esta esteja inequi-
vocamente orientada a um fim. Na interpretao da lei o juiz
est vinculado por princpio aos fins da lei e s decises valora-
tivas do legislador a eles subjacentes.
4. Isto'" no vale, no entanto, para as ideias normativas mais
pormenorizadas das pessoas envolvidas na preparao e
da lei. Sempre que estas ideias normativas concretas possam extrarr-
-se dos anteprojectos, actas das sesses e exposies de motivos,
representam ajudas valiosas para a compreenso do contedo da
norma. Mas, regra geral, no so todas elas abarcadas pela von-
tade do verdadeiro legislador e, por isso, to-pouco so vinculan-
tes para o intrprete. Alm disso, como estas ideias, em regra,
no se estendem a todos os aspectos da norma e aos seus poss-
veis casos de aplicao, mas s a alguns, o intrprete v-se fre-
quentemente necessitado, j por estes motivos, a ir para alm delas.
5. Se os critrios at agora mencionados no forem suficientes,
h-de o intrprete remontar aos critrios teleolgico-objectivos,
487
mesmo quando o prprio legislador no tenha tido porventura
plena conscincia deles. Tais critrios teleolgico-objectivos so,
por seu lado, as estruturas materiais do mbito da norma e, por
outro lado, os princpios jurdicos imanentes ao ordenamento
jurdico. O postulado de justia de que o que h-de valorar-se
identicamente h-de tratar-se de igual modo requer, alm disso,
evitar contradies de valorao, dentro dos limites do possvel.
O intrprete h-de, portanto, dar preferncia, nos quadros do
sentido literal possvel e da cadeia de significao (do contexto),
interpretao por meio da qual se evite uma contradio de
valorao adentro' do ordenamento jurdico.
6. Cabe especial importncia na interpretao aos princpios
tico-jurdicos de escalo constitucional. O requisito de interpre-
tao conforme Constituio exige dar preferncia, nos
casos de vrias interpretaes possveis segundo o sentido literal
e o contexto, quela interpre,tao em que a norma, medida
pelos princpios constitucionais, possa ter subsistncia. O juiz
que interpreta h-de ter em conta, na concretizao dos prin-
cpios constitucionais, o primado de concretizao do legislador.
Se o princpio admite vrias concretizaes, est vinculado
que foi escolhida pelo legislador, contanto que esta se situe
ainda nos quadros da livre concretizao assinalada ao legislador.
Na concretizao tanto pelo legislador como pelo juiz - se inter-
preta conforme a Constituio - h-de ter-se sempre em
ateno a combinao dos princpios constitucionais, que se
podem completar reciprocamente, mas tambm reciprocamente
limitar.
Ao sentido literal possvel e ao contexto cabe, nestes termos,
sobretudo uma funo delimitadora. Adentro dos limites assim
traados so, com frequncia, possveis vrias interpretaes.
Ento so decisivos, antes do mais, os critrios teleolgicos.
s ideias normativas dos autores da lei h-de recorrer-se de
modo complementar; estas podem alcanar importncia decisiva
quando, por exemplo, o legislador se tenha afastado, por motivos
de outro modo dificilmente perceptveis, da sua concepo numa
questo particular, ou os autores da lei tenham ocorrido em equ-
voco na formulao da lei.
488
Se, mesmo assim, no existe qualquer relao hierrquica
fixa (69), no sentido de que o peso dos critrios particulares fosse
estabelecido de uma vez por todas, no esto porm justapostos
uns aos outros, sem qualquer relao. Uma vez que o sentido
literal delimita a interpretao possvel de uma diposio, reco-
mendvel comear por ele; com isso, -se logo conduzido ao con-
texto significativo, em que esta disposio surge na relao com
outras. Este deve, por sua vez, ser visto tomando como pano
de fundo o escopo da regulao. O peso em cada caso dos dife-
rentes critrios depende, no em ltimo lugar, do modo como
se apresentam no caso concreto. Frequentemente podem apoiar-
-se reciprocamente. Recorde-se para isto, como exemplo, uma
vez mais, o acrdo do Supremo Tribunal Federal sobre o pos-
suidor de uma mina. Podem surgir resultados contraditrios,
sobretudo quando, devido ao decurso do tempo, a uma mudana
da situao normativa ou dos princpios jurdicos outrora deter-
minantes, deixa de aparecer como plausvel a interpretao origi-
nria, orientada ao fim do legislador histrico ou s ideias nor-
mativas dos autores da lei. Sobre a mudana da situao normativa
haveremos de dizer algo ainda. No caso de mudana dos princ-
pios de valorao determinantes, vale o que foi j dito sobre o
evitar de contradies de valorao. Se a interpretao mais antiga
(69) Admitem uma relao hierrquica KOCH/RSSMANN, ob. cit.,
pg. 175 e ..segs., e ALEXY, lheorie der juristischen Argumentation,
pg. 302 e segs. Ambos a fundamentam em primeira linha no primado
da vinculao lei. Segundo ambos, o sentido literal, o contexto significa-
tivo e a inteno reguladora do legislador histrico tm prevalncia sobre
os critrios teleolgico-objectivos, mas, segundo ALEXY, apenas porm
desde que no permitam aduzir fundamentos racionais que atribuam pre-
valncia aos outros argumentos (pg. 305). COING - Rechtsphilosophie,
4. a ed., pg. 329 e sego - sublinha que todos os critrios so sempre
de tomar em conta; mas recusa uma relao hierrquica entre eles. Contra
uma hierarquizao rgida, cf. igualmente ZIPPELIUS, Juristische Metho-
denlehre, 4.
a
ed., 1985, pg. 55; HASSEMER, ARSP, 1986, pg. 204.
Sobre a questo da hierarquizao, cf. tambm BYDLINSKI, Juristische
Methodenlehre und Rechtsbegriff, pg. 553 e segs.; ENGISCH, Einjah-
rung in das juristische Denken, 7.
a
ed., 1977, pgs. 94 e segs. e 242;
sobre o modo como procedem os juristas prticos, RAISCH, Vom Nutzen
der berkommenen Auslegungskanones jar die praktische Rechtsanwen-
dung, 1988.
489
est em contradio com um princpio constitucional, h-de
verificar-se se possvel uma interpretao conforme Consti-
tuio; se o for, h-de preferir-se esta; se no, h-de denegar-se
validade norma, como contrria Constituio. Em suma, a
maioria dos problemas da interpretao pode assim resolver-se
de modo metodologicamente adequado.
No deveria surpreender o facto de que se no possa dizer,
com preciso definitiva, quando que um argumento obtido da
histria da gnese da lei deve ceder aos critrios teleolgico-
-objectivos, assim como em que momento que uma interpre-
tao originariamente legitimada h-de ceder a uma que se
orienta pelas pautas actuais. A interpretao no , como temos
sempre e sempre sublinhado, um exemplo de clculo, mas uma
actividade criadora do esprito. De modo no diverso do que
ocorre no julgamento de uma situao de facto concreta com base
numa pauta de valorao carecida de preenchimento ou numa
coordenao tipolgica, fica tambm ao intrprete, nos casos-
-limite - estes so, sobretudo, os que chegam deciso dos tri-
bunais superiores -, uma margem de livre apreciao, adentro
da qual so plausveis diferentes resolues. Do mesmo modo,
de resto, to-pouco legtimo declarar como sem valor o proce-
dimento metdico e como totalmente arbitrria a escolha do
mtodo, em virtude desta margem remanescente de livre apre-
ciao. Ao intrprete h-de, certamente, exigir-se que tenha em
conta os diferentes critrios de interpretao e que fundamente
as razes porque considera aqui algum como determinante (10).
Os tribunais omitem-no, de facto, frequentemente. S quando
tiver o intrprete esgotado todas as possibilidades de alcanar um
resultado metodologicamente assegurado, pode o juiz encontrar
uma deciso de sua exclusiva responsabilidade. Nesse caso,
deveria esclarecer que a valorao que pessoalmente encontrou
o foi a esse ttulo.
(10) No posso, portanto, concordar com ADOMEIT, quando ele no
seu escrito Normlogik - Methodenlehre - Rechtspolitologie, 1986, pg. 165,
escreve que o querer utilizar-se uma ou outra forma de argumentao seria
uma questo de opo poltica pessoal e que no poderia ser de antemo
decidido mediante uma metodologia.
490
g) Comparao da interpretao da lei com a interpretao dos
negcios jurdicos
Entramos acima (cap. lU, em 4b) abreviadamente na inter-
pretao dos negcios jurdicos, no contexto do ajuizamento jur-
dico de uma situao de facto, qual se enlaam consequncias
jurdicas. natural que, nessa conformidade, se proceda sua
confrontao com a interpretao das leis, para estabelecer seme-
lhanas e diferenas. Num escrito recente sobre a interpretao
da lei e do contrato COa), sustentada a tese de que, abstraindo
de um ponto - de resto, importante -, a interpretao seguiria
os mesmos princpios em ambos os casos. No considero tal acer-
tado e quer-lo-ia fundamentar em seguida, de modo abreviado.
Na interpretao de negcios jurdicos, especialmente dos
contratos - podemos aqui abstrair da interpretao dos testamen-
tos -, trata-se quase sempre de que duas partes, o declarante
e o declaratrio, intencionaram e entenderam a declarao num
sentido diferente, e agora disputam-se sobre qual a interpretao
que haja aqui de ser determinante. O princpio que a do decla-
rante, desde que tenha sido na sua declarao suficientemente
claro para o destinatrio. O destinatrio deve esforar-se, dentro
do limite do exigvel, por ir ao encontro da inteno do decla-
rante, eventualmente indag-la em termos retrospectivos. Mesmo
um uso lingustico particular do declarante h que ser tido em
conta sempre que o destinatrio o pudesse e devesse reconhecer.
Mas se a declarao devesse ser entendida inequivocamente pelo
destinatrio-num sentido diverso daquele que lhe emprestou o decla-
rante, em especial pois quando este se comprometeu ou emitiu
declarao escrita ou escolheu uma expresso errada, ento a decla-
rao vale naquele sentido em que unicamente o destinatrio a
poderia ter entendido, sem prejuzo da possibilidade do decla-
rante proceder sua anulao, nos termos do 119, nmero 1,
do BGB, com base no erro sobre o contedo que objectivamente
devesse ser entendido. S quando a declarao tiver sido enten-
dida por ambos no mesmo sentido que ela vale nesse sentido,
sem que se tenha ainda que remontar ao significado que objecti-
vamente deva ser entendido.
(10a) ZELLER, Auslegung von Gesetz und Vertrag, 1989, pg. 427
e segs.
491
Ao invs, na interpretao das leis no se trata do entendi-
mento e da possibilidade de entendimento de ambas as partes,
por exemplo, do autor da norma e do destinatrio da norma.
O autor da norma e, portanto, o seu uso lingustico esto em
primeiro plano. Por isso, no se trata de como que cada um
dos destinatrios da norma entendeu e deveria entender a norma.
Ao autor da norma pode, porm, ser em geral imputada - ponto
para o qual tambm ZELLER remete - a vontade de criar uma
regulamentao que seja em si racional. A este respeito, trata-se
de proceder incurso no quadro, no contexto da regulamen-
tao, nos seus fins e, com isso, na inteno do legislador hist-
rico. Sobre estas questes dada informao pelas explanaes
e fundamentaes das pessoas envolvidas na reparao e na fei-
tura da lei. No perceptvel aqui um paralelo com a interpre-
tao dos negcios jurdicos. Por detrs da regulamentao legis-
lativa est, para alm disso - podemos presumi-lo -, a vontade
do legislador de criar uma regulamentao justa, esto princpios
tico-jurdicos e a natureza das coisas de que na regulamen-
tao se trata, est a exigncia de tratar igualmente aquilo que
igual e de evitar contradies valorativas. Tudo isto no tem
qualquer papel na interpretao dos negcios jurdicos, ou tem-no
s de modo subordinado.
Assentamos obviamente em que tanto na interpretao dos
negcios jurdicos como na interpretao das leis se trata do enten-
dimento que em cada caso seja o correcto, quer dizer, do enten-
dimento juridicamente relevante de expresses lingusticas. A neces-
sidade da interpretao decorre sempre do carcter polissmico
e, em muitos casos, da abertura da linguagem corrente e da neces-
sidade de tal remediar. Para alm disso, a interpretao da lei
ou ~ s negcios jurdicos segue sempre as funes especiais e
os Interesses das pessoas envolvidas. Os princpios que valem
para uma espcie de interpretao s com grande cautela podem
ser vertidos para uma outra, se, de todo em todo, o puderem ser.
3. A interpretao de factores conformadores
a) A aspirao a uma resoluo justa do caso
O juiz que interpreta uma lei f-lo em vista a um caso con-
creto que tem de resolver. Os juzes alemes vem em geral
492
a sua misso, ao menos no mbito do Direito civil, como consis-
tindo em resolver justamente o caso que lhes foi subme-
tido (11). Esta aspirao qualificmo-Ia (supra capo III, 3e) como
legtima. A globalidade da ordem jurdica est submetida exi-
gncia obrigatria de justia, a partir da qual, apenas, capaz
de justificar em ltima instncia a sua pretenso de validade (em
sentido normativo). lcito supor na lei a tendncia para possibi-
litar solues que satisfaam a justia. O juiz civil entende por
uma resoluo do caso aquela que d conta do interesse
legtimo de ambas as partes, estabelecendo uma ponderao equi-
librada dos interesses e que, por isso, pode ser aceite por cada
uma das partes, na medida em que tambm considera adequada-
mente o interesse da parte contrria. Mesmo que esta meta no
possa ser sempre alcanada, aspirar a ela para o juiz um impe-
rativo de ordem moral.
Para alguns juzes bvia a tentao a deixar de lado, devido
a esta meta, o complicado e nem sempre satisfatrio caminho
relativo interpretao e aplicao da lei, e retirar a sua reso-
luo directamente do seu arbtrio judicial, do seu sentimento
de justia aguado pela sua actividade judicial, do seu prprio
entendimento do que aqui e equitativo. A fundamen-
tao da resoluo assim obtida efectua-se posteriormente, sendo
que a a meta, precisamente a resoluo antecipada, que deter-
mina o percurso. Qualificmos anteriormente (cap. I, 3b) este pro-
cedimento como no legtimo, pois que no toma a lei como bitola
do achamooto da resoluo e comporta o perigo de manipulao
da lei. No pode, com certeza, impedir-se o juiz de formar uma
opinio preliminar relativa resoluo que h-de achar. Ele pode
esperar vir a encontr-la confirmada pela lei. Mas esta fidelidade
lei, a que est obrigado, exige dele a disponibilidade para
(11) Caracterstico a este propsito, por exemplo, o antigo presidente
do Supremo Tribunal Federal, BRUNO HEUSINGER, no seu escrito Rechts-
findung und Rechtsfortbildung im Spiegel richterlicher Erfahrung, 1975.
Diz a (pg. 5): Gostaria de dizer que a jurisprudncia no tanto um
jogo de missangas lgico, mas antes uma aco finalista, dirigida a um
resultado racional, correspondente justia. verdade que sublinha tambm,
logo de imediato, a vinculao lei e ao Direito, mas esta no vai to
longe que queira saber realizado na dependncia lgico-formal da lei mesmo
at algo de irracional.
493
permitir que a sua oplmao preliminar seja rectificada pela lei.
No lcito introduzir na lei o que deseja extrair dela. Um tal
procedimento no ofereceria qualquer inconveniente, mesmo no
sentido da aspirao justia, se o juiz pudesse saber de antemo,
em cada caso particular, qual seria a a resoluo justa. Certa-
mente que no assim. Nem o sentimento jurdico (lSAY), nem
a pr-compreenso do juiz (ESSER), nem as ponderaes jurdico-
-racionais (KRIELE) so o indicador seguro do caminho, que
pudesse tornar desnecessrio o contornar da lei correctamente
entendida. A isto acresce que a lei, nalgumas matrias, d funda-
mentalmente preferncia segurana jurdica, convenincia ou
praticabilidade, face justia do caso. No pode o juiz, to-pouco,
simplesmente sobrepor-se deciso valorativa do legislador a ela
subjacente.
A justia da resoluo do caso portanto, certamente, uma
meta desejvel da actividade judicial, mas no um critrio de inter-
pretao de par com os outros. Este desiderato deve realizar-se
apenas nos quadros das leis vigentes e dos princpios jurdicos
reconhecidos e portanto tambm apenas com o auxlio das regras
de interpretao mencionadas ou no decurso de um desenvolvi-
mento jurisprudencial do Direito que seja admissvel (infra,
capo V). Isto no quer dizer, no obstante, que a aspirao a
uma soluo equitativa no deva desempenhar qualquer papel
na interpretao. mesmo de grande importncia, pois que
dela que parte continuamente o impulso para repensar de novo
a interpretao da lei e para achar novos pontos de vista. O juiz
espera da lei, e -lhe lcito esper-lo, que lhe possibilite de modo
geral uma resoluo justa, ou pelo menos plausvel sob o ponto
de vista da justia. Caso se veja defraudado nesta expectativa,
isso para ele motivo suficiente para pr em questo e examinar
de novo a interpretao por ele at agora aceite. Qual seja a soluo
justa no caso concreto algo que pode ser muito problemtico;
para alguns casos no existe seguramente, em absoluto, uma
soluo que seja a nica justa. Mas existem resolues que so
de modo evidente injustas. Se lhe for necessria uma determinada
interpretao para emitir uma tal resoluo, tal tem para o juiz
o significado de um sinal de alarme. O juiz perguntar-se- ento
se nas premissas por ele aceites no se ter acoitado algures
Um erro, e encontrar, regra geral, uma melhor via. Debruar
494
mesmo a sua ateno para um desenvolvimento judicial do Direito
'transcendente lei'.
Que o juiz est subordinado justia no altera nada em relao
a que ele h-de, nos termos da Constituio, resolver segundo
a lei, concebida esta como uma parte do ordenamento jurdico
global, e no segundo uma convico de rectido pessoal, j
no coberta pela lei. A no ser que a prpria lei deixe ao juiz
uma margem de apreciao e valorao pessoais em relao
sua interpretao e concretizao das pautas de valorao nela
contidas, o juiz tem de ater-se ao que, mediante uma interpre-
tao metodicamente adequada ou pela via de um desenvolvimento
judicial admissvel e materialmente requerida, a lei e o Direito
provem. A aspirao a uma justia do caso assim um factor
legtimo no processo de deciso judicial, conquanto no induza
o juiz a manipular a lei de acordo com as suas convices. Como
estmulo permanente para um exame sempre renovado, impres-
cindvel; como tentao contnua do juiz para sortear o Direito
estatudo, para substituir as pautas legais pela sua ideia pessoal
de justia, perigosa. As indicaes metdicas ajudam pouco
aqui; em caso de conflito, possvel a qualquer momento, entre
a fidelidade lei, que lhe est preceituada, e a justia do caso,
por ele buscada, o juiz s em ltimo termo pode decidir segundo
a sua prpria conscincia. Se hoje o pndulo se inclina muito
claramente para o lado da justia do caso (72), isto tem tambm
relao com a perda de autoridade do legislador actual, que s
raras vezes se ocupa o tempo necessrio e faz o esforo de tornar
a examinar..cuidadosamente as suas formulaes, e no raro omite
em absoluto uma regulao, quando esta pode e deve esperar-se
dele. Ambos os fenmenos so graves em larga medida. O Estado
de Direito no pode renunciar, sobretudo nas complexas relaes
do nosso tempo, nem s leis bem pensadas, nem a uma magistra-
tura que tome a srio a sua vinculao lei e ao Direito.
(72) significativo a este respeito o acrdo do Tribunal Constitu-
cional Federal sobre a admissibilidade de uma indemnizao por dano
moral nos casos de violao do direito de personalidade; NJW 73, l22l.
O Tribunal Constitucional Federal, em comparao com a iminncia de
um menosprezo da justia no caso concreto, que de outro modo ocor-
reria, no receou aqui iludir a fidelidade lei, com o epteto pejorativo
de formal. Cf. sobre o acrdo o meu artigo no Archiv fr Presserecht,
1973, pg. 450.
495
b) A alterao da situao normativa
De entre os factores que do motivo a uma reVlsao e, com
isso, frequentemente, a uma modificao da interpretao ante-
rior, cabe uma importncia proeminente alterao da situao
normativa. Trata-se a este propsito de que as relaes fcticas
ou usos que o legislador histrico tinha perante si e em conformi-
dade aos quais projectou a sua regulao, para os quais a tinha
pensado, variaram de tal modo que a norma dada deixou de se
ajustar s novas relaes. o factor temporal que se faz notar
aqui. Qualquer lei est, como facto histrico, em relao actuante
com o seu tempo. Mas o tempo tambm no est em quietude;
o que no momento da gnese da lei actuava de modo determi-
nado, desejado pelo legislador, pode posteriormente actuar de um
modo que nem sequer o legislador previu, nem, se o pudesse
ter previsto, estaria disposto a aprovar. Mas, uma vez que a lei,
dado que pretende ter tambm validade para uma multiplicidade
de casos futuros, procura tambm garantir uma certa constncia
nas relaes inter-humanas, a qual , por seu lado, pressuposto
de muitas disposies orientadas para o futuro, nem toda a modi-
ficao de relaes acarreta por si s, de imediato, uma alterao
do contedo da norma. Existe a princpio, ao invs, uma relao
de tenso que s impele a uma soluo - por via de uma inter-
pretao modificada ou de um desenvolvimento judicial do Direito
- quando a insuficincia do entendimento anterior da lei passou
a ser evidente (13).
A nova interpretao, para continuar a ser interpretao, tem
de manter-se ainda nos quadros do sentido literal (de ento ou,
se este possibilitar antes uma interpretao ajustada ao tempo,
~ o actual) e tambm no contexto da lei, no lhe sendo to-pouco
lCIto sobrepor-se, por regra, ao escopo da lei. Algo distinto ocorre
quando o escopo originrio se tornou inatingvel ou se desva-
neceu. Ento h-de logo perguntar-se se a lei capaz de cumprir
outro fim racional nos quadros da ordem jurdica actual e aten-
dendo s relaes actuais. Se no for esse o caso quer dizer
, ,
(13) Quando o denominado, por DIEDERICHSEN (no Festschr. f
Karl Larenz, 1973, pg. 177), argumento da insustentabilidade actua de
mOdo convincente.
496
se a aplicao da lei vier a conduzir a um resultado completa-
mente destitudo de fim e de sentido, dentro das relaes actuais,
ento a lei inaplicvel. Para este caso extremo vale o brocardo
cessante ratione legis cessat lex ipsa (14). Uma tal situao
pode ocorrer se uma norma foi estatuda precisamente com vista
a determinadas relaes, que ocorrem temporariamente, e que
deixaram j de subsistir. Em contrapartida, quando ainda pen-
svel um fundamento ou fim racional para uma norma, mesmo
que no seja o do legislador histrico, esta continua a ser apli-
cvel com uma interpretao que se lhe adeque.
Mais frequente o caso em que precisamente tambm o fim
originrio, para poder continuar a ser atingvel, reclama, face
alterao das relaes, outra interpretao, quer mais ampla,
quer mais restrita. A jurisprudncia dos tribunais oferece a este
respeito uma srie de exemplos. Aduzimos alguns de seguida,
relativos situao actual no trfego rodovirio, completamente
distinta da do incio do nosso sculo.
No primeiro caso, trata-se da interpretao das palavras no
manejo de um veculo de traco mecnica, no 7 do Cdigo
da Estrada. O Tribunal do Reich tinha adoptado uma interpre-
tao restrita destas palavras, ao considerar que existia, no essen-
cial, uma relao com o manejo do veculo s quando e contanto
que o veculo se movesse em virtude de uma fora motriz. S con-
siderou como ainda condicionada pelo manejo uma interrupo
muito breve do movimento contnuo. Segundo a opinio do
Supremo Tribunal Federal (15), esta interpretao no se ajus-
...
taria j, face ao forte acrscimo dos veculos de traco mecnica
e dos seus perigos, ao sentido e fim do 7 do Cdigo da Estrada.
Tambm um veculo que permanece com o motor desligado durante
bastante tempo na faixa de rodagem de uma via destinada cir-
culao rpida, representa um perigo tpico para a circulao dos
outros utilizadores da via. Numa auto-estrada o perigo de um
veculo parado mesmo maior do que em circulao. Mas ento
tambm necessrio, declarou o Supremo Tribunal Federal,
(74) Sobre a procedncia da canonstica deste brocardo e a sua
vigncia no Direito comum antigo, cf. H. KRAUSE, SavZKanAA 46 (1960),
pg. 81.
(15) BGHZ 29, 163.
497
e est justificado de acordo com o sentido e escopo das disposi-
es sobre responsabilidade do Cdigo da Estrada, imputar um
acidente que ocorre em virtude de choque com veculo parado
no s ao manejo do veculo que choca, mas tambm ao do parado,
e por isso afirmar um dever de indemnizao por danos aos deten-
tores de ambos os veculos, com base no ponto de vista dares-
ponsabilidade pelo risco. Digamos ainda que mesmo que o legis-
lador no ano de 1908 tenha visto o perigo principal do veculo
de traco mecnica no seu rpido movimento baseado na fora
motriz, tal no excluiria o ajustar o conceito no manejo s expe-
rincias e exigncias das relaes actuais de trfego. O juiz no
teria cumprido a sua misso se se tivesse apegado nestas circuns-
tncias ao excessivamente estrito conceito tcnico-mecnico de
manejo.
No segundo caso, trata-se da interpretao das palavras a
partir de um espao delimitado, no 243, pargrafo 1, n. o 2,
do Cdigo Penal. Trata-se aqui de dar conta, mediante uma inter-
pretao modificada destas palavras, da acrescida necessidade de
proteco originada pelo aumento de furtos em veculos a motor.
O Tribunal do Reich s havia considerado como espao delimi-
tado uma parte circunscrita de superfcie de solo ou de gua,
de modo que as construes mveis, como automveis, caravanas
e navios, no eram a includas. O Supremo Tribunal Federal
abandonou esta restrio, no exigida pelo sentido literal (16).
Uma vez que a restrio feita pelo Tribunal do Reich no era
~ x i g i d nem pelo sentido literal nem pelo fim do preceito, na
Interpretao nova, moderna, trata-se de facto ainda de uma
interpretao e no de uma analogia, aqui proibida.
Como ltimo exemplo pode mencionar-se a interpretao res-
tritiva que permite agora ao Supremo Tribunal Federal remeter
para o privilgio de responsabilidade dos 708 e 1359 do BGB
nos casos em que a culpa do scio ou cnjuge se refere sua
conduta no trfego rodovirio (77). O critrio de responsabilidade
do 708 do BGB, diz o Supremo Tribunal Federal, inadequado
e ~ geral para o Direito do trfego rodovirio. Ao prosseguir,
dIZendo que esta regra poderia no ter sido querida para este
(76) BGHSt, 1, 167.
(77) BGHZ 46, 313; 53, 352.
498
mbito nos termos da gnese e do escopo da lei e que se trata
de uma norma que tem apenas presente a regulao das relaes
jurdico-patrimoniais entre os scios, argumenta ento aqui com
uma vontade hipottica do legislador histrico, em relao qual
deixa em branco qualquer prova. De maior peso a aluso ao
perigo, ligado a uma conduta errada no trfego rodovirio, para
a vida e a sade, no s dos demais acompanhantes (ou do outro
cnjuge), mas tambm de um terceiro. Na minha opinio, o deci-
sivo que a conduo do veculo de traco mecnica, inclusiva-
mente quando ocorre no interesse prprio, nunca pode ser conside-
rada unicamente, nas actuais relaes, como assunto prprio do
condutor, no sentido que a lei tem em conta (78). Pois que toda
a incria nesta actividade pe em risco no apenas o agente, mas
tambm terceiros. Um privilegiamento de tal incria, mesmo que
s em relao aos acompanhantes ou ao cnjuge, no pode, por
isso, basear-se no sentido da lei. Se se seguir este raciocnio, tratar-
-se- ainda de uma interpretao restritiva (a saber, das palavras
em assuntos prprios); de outro modo ter-se- que admitir uma
reduo teleolgica.
A alterao da situao normativa pode assim conduzir modi-
ficao - restrio ou extenso - do significado da norma at
aqui prevalecente. De par com a alterao da situao normativa,
existem factos tais como, sobretudo, modificaes na estrutura
da ordem jurdica global (19), uma ntida tendncia da legislao
mais recente, um novo entendimento da ratio legis ou dos crit-
rios teleolgico-objectivos, bem como a necessidade de adequao
do Direito pr-constitucional aos princpios constitucionais, que
...
podem provocar uma alterao de interpretao. Disto falmos
ns j. Os tribunais podem abandonar a sua interpretao anterior
porque se convenceram que era incorrecta, que assentava em falsas
suposies ou em concluses no suficientemente seguras. Mas
ao tomar em considerao o factor temporal, pode tambm resultar
que uma interpretao que antes era correcta agora no o seja.
(78) Cf. a este respeito o meu artigo no Festchrift for Harry Wester-
mann, 1974, pg. 299 e segs.
(79) Assim, o Tribunal Constitucional Federal - E 7, 342, 350 -
negou a aplicabilidade do princpio da codificao dos art. oS3, 55, 218,
da Lei de Introduo ao Cdigo Civil ao Direito do Trabalho, porque
este se teria desligado do Direito privado pela evoluo scio-jurdica
ocorrida desde a promulgao do BGB.
499
o preciso momento em que deixou de ser correcta impossvel
de determinar. Isto assenta em que as alteraes subjacentes se
efectuam na maior parte das vezes de modo contnuo e no de
repente. Durante um tempo intermdio podem ser plausveis
ambas as coisas, a manuteno de uma interpretao constante
e a passagem a uma interpretao modificada, adequada ao tempo.
tambm possvel que uma interpretao que aparecia origina-
riamente como conforme Constituio, deixe de o ser na
sequncia de uma modificao das relaes determinantes (80).
Ento de escolher a interpretao, no quadro das possveis
segundo os outros critrios de interpretao, que seja agora a
nica conforme Constituio.
Se se tratar de um preceito constitucional fundamental para
a organizao do Estado democrtico de Direito ou da ordem
de valores que se h-de expressar nos direitos fundamentais, dever-
-se- ento ser especialmente cuidadoso na aceitao de uma
mudana de significado. Constituio cabe uma elevada funo
de estabilizao, pelo que a sua alterao no procedimento legis-
lativo est dependente de pressupostos especiais. Tambm existem
limites sua modificao por via de uma interpretao nova. Pro-
ceder ao seu tratamento no j assunto da metodologia, mas
tarefa da cincia do Direito Constitucional (81). O Tribunal Cons-
titucional Federal decidiu no acrdo sobre gratificaes (82)
que o art. o 48, pargrafo 3, da Lei Fundamental, que garante
aos deputados uma compensao adequada, visando assegurar
a sua subsistncia, tinha alcanado luz da evoluo exposta ...
(80) Isto foi aceite pelo Tribunal Constitucional Federal a propsito
da regulao do encerramento dos cabeleireiros; BVerfGE 59, 336, 356
e segs .. J antes tinha decidido que mesmo quando o Tribunal Constitu-
cional Federal tivesse afirmado em acrdo anterior a constitucionalidade
de uma norma, o novo modelo em todo o caso admissvel quando
deriva da fundamentao do acrdo anterior e pe em evidncia factos
novos, que so adequados a possibilitar um acrdo divergente dos acr-
dos anteriores do Tribunal Constitucional Federal. Assim, BVerfGE 33,
199, 203 e segs.; do mesmo modo, BVerfGE 39, 169, 181.
(81) A este respeito, LERCHE, Stiller Verfassungswande1 als aktuelles
Politikum, in: Festchr. f Maunz, pg. 285; cf. tambm BVerfGE 2, 380,
402; 3, 407, 422.
(82) BVerfGE 40, 296, 315. Sobre este acrdo, PA WLOWSKI, ob.
eit., n. o 387.
500
um novo significado; assinalou ao legislador novas regulaes
em consonncia. Mas aqui no se trata de todo em todo de um
preceito fundamental, no sentido acima apontado.
4. Problemas especiais da interpretai!0
a) Interpretao estrita e ampla; a interpretao de disposi-
es excepcionais
Diz-se frequentemente que uma disposio h-de interpretar-
-se ou estritamente (<<limitativamente, restritivamente) ou ento
amplamente (<<em sentido lato, extensivamente). Nem sempre
claro o que com isto se quer dizer. ENGISCH demonstrou nada
menos que quatro significados diferentes deste par de con-
ceitos (83). Ele prprio decide-se por uma exegese que parte da
teoria subjectivista da interpretao. Segundo ela, vale, adentro
do sentido literal possvel, o significado do termo que se ajusta
vontade do legislador que est por detrs dele - no nosso
modo de dizer, s ideias normativas do autor da lei. Assim sendo,
necessria uma interpretao restritiva quando um signifi-
cado concebido como relativamente estrito corresponde von-
tade do legislador; uma interpretao extensiva, quando um
significado concebido de modo amplo corresponde a essa von-
tade. No entanto, a ideias normativas dos autores da lei so, como
vimos, s um critrio de interpretao entre outros; no so, de
modo alguh1, vinculantes para o intrprete. A meta ltima da
interpretao no a averiguao da vontade real do legislador
histrico, mas averiguar o significado da lei que hoje juridica-
mente decisivo. Decerto que este significado, como temos vindo
sempre a sublinhar, tem porm que se situar adentro do mbito
de sentido possvel do termo. Mas o sentido literal possvel ,
como sabemos, varivel. De entre os diferentes significados h-
-de denominar-se de estrito aquele que, em relao a outros
possveis, tem um mbito de aplicao estrito; e amplo aquele
que tem um mbito de aplicao mais amplo. Tratando-se de termos
que so tomados da linguagem corrente, o significado estrito
(83) Einfhrung in das juristische Denken, pg. 100 e segs.
501
identificar-se- em regra com o denominado mbito nuclear,
que intencionado em primeiro lugar ao usar este termo; amplo
ento aquele significado que, em maior ou menor extenso,
compreende tambm fenmenos da franja marginal, que no uso
lingustico geral s algumas vezes se tm tambm em conta.
O transcender da franja marginal, concebida de modo to amplo
quanto possvel, j no seria interpretao, tal como o no seria
a excluso daqueles fenmenos que indubitavelmente se situam
no mbito nuclear. No primeiro caso s se poderia tratar de uma
analogia; no segundo, de uma reduo teleolgica da lei.
o termo filhos (no sentido de uma relao de parentesco)
compreende no seu mbito nuclear, segundo o uso lingustico geral,
os filhos carnais (descendentes em primeiro grau) da pessoa. O Tri-
bunal Administrativo Federal (cf. supra, la) interpretou o termo
neste sentido, portanto, estritamente. Uma interpretao que tivesse
includo os enteados, os filhos adoptivos e, eventualmente mesmo,
os genros e noras, seria, em contrapartida, uma interpretao ampla.
Incluir tambm os netos transcenderia os limites do sentido literal
possvel; aqui seria s uma questo de analogia. To-pouco o sen-
tido literal permite interpretar o termo de modo a que nem sequer
inclusse todos os filhos carnais, por exemplo, os filhos casados.
Acrescentar algo que restringisse o sentido literal sua extenso
mnima possvel, de modo a excluir os filhos casados, no seria
j interpretao, mas alterao da norma; s seria possvel por via
de uma reduo teleolgica. A expresso gesto de negcios
no 675 do BGB entendida, segundo a opinio hoje preva-
lecente (84), num sentido mais restrito - o correspondente ao
mbito nuclear da expresso no uso lingustico geral - do que
nos 662 e 667, onde interpretada no mais amplo sentido pen-
svel. A expresso caminho-de-ferro no 1 da lei sobre respon-
sabilidade civil foi, antes da alterao do teor literal desta dispo-
sio, em 1978, interpretada em sentido lato, a saber: de modo
a que englobasse tambm, por exemplo, elctricos, metropolitanos
e elevadores de cremalheira. O termo terceiro no 123, par-
grafo 2, do BGB, interpretado hoje estritamente, porquanto se
no inclui nele aquele que como representante ou mediador do decla-
ratrio colaborou sob a direco deste na concluso do negcio
(84) Cf. o meu Lehrbuch des Schuldrechts, vol. 2, 56 I e V.
502
ou estava ligado a ele de modo interessado (85). No uso lingus-
tico comum, o termo tanto pode significar um outro (distinto
do declaratrio), como um no participante (no evento aqui em
questo). Se o termo, como hoje acontece, se interpreta no segundo
sentido, ento no compreende uma srie de pessoas que ficariam
includas na primeira interpretao (86).
Afirma-se, no raras vezes, que as disposies excepcionais
ho-de interpretar-se de modo estrito e que no so susceptveis
de aplicao analgica (87). Nestes termos to gerais, isto no
correcto. Problemtico j saber quando que se trata de uma
disposio excepcional, no sentido desta regra. Diz, acertada-
mente, FRIEDRICH MLLER (88) que a questo de se se trata,
na realidade, de uma disposio excepcional pressupe j uma
deciso prvia, elaborada com todos os elementos de concreti-
zao disponveis, sobre qual o contedo normativo que deve carac-
terizar a norma jurdica como disposio excepcional. Com efeito,
as formulaes das proposies jurdicas na lei de modo algum
decidem logo a este respeito. No raras vezes, o legislador no
adopta de imediato na formulao da previso fundamental uma
restrio, por ele intencionalmente feita, do mbito de aplicao
da norma, mas s posteriormente a introduz, na forma de uma
proposio jurdica restritiva, de uma ordem negativa de vali-
dade (cf. supra, capo 11, 2b). Assim seria errado ver no 285
do BGB (<<o devedor no incorre em mora enquanto a prestao
se no venha a realizar devido a uma circunstncia que lhe no
imputv,fl) uma excepo definio legal dos pressupostos
da mora, dada no 284 do BGB. Ao invs, estes pressupostos
s esto completamente dados em ambas as disposies, tomadas
conjuntamente, tendo a lei vestido aqui sob a forma de uma dupla
negao, atendendo unicamente regulao desejada do nus da
prova, a exigncia de que ao devedor tem que ser imputvel
(85) Cf. o meu Lehrbuch des Allgemeinen Teils, 7. a ed., 20, IV a.
(86) BGH, LM n. o 30 ao 123 do BGB.
(87) Cf. a este respeito RGZ 153, 23: BGHZ 2, 244; 4, 22; 11, 143;
BSG, NJW 59, 168. De modo crtico a este respeito, ENNECCERUS-
-NIPPERDEY, Allgemeiner Teil, 48, I, 2; ENGISCH, Einfhrung in
das juristische Denken, 7. a ed., pg. 151 e seg.; WEINSHEIMER,
NJW59, 566.
(88) FRIEDRICH MLLER, Juristische Methodik, 3. a ed., pg. 211.
503
a mora na prestao. To-pouco o 935 do BGB uma excepo
ao 932 do BGB, pois s tomadas conjuntamente ambas as dis-
posies se pode conhecer a concepo do legislador - a saber,
a combinao de duas ide ias jurdicas: a proteco do adquirente
de boa-f, com a postergao do proprietrio que tenha volunta-
riamente perdido o senhorio da coisa. Em contrapartida, no 935,
pargrafo 2, do BGB trata-se na realidade de uma excepo feita
a esta regulao por razes de ordem prtica, quer dizer, de uma
excepo no s segundo a formulao, mas tambm segundo
a matria.
S quando se trata de uma excepo tambm segundo a
matria, tem a regra de interpretao aduzida um valor limitado.
Trata-se tambm de uma excepo segundo a matria quando a
lei derrogou em relao a determinados casos, as mais das vezes
estritamente delimitados, uma regra que procura conseguir vali-
dade no sentido mais amplo possvel, porque a sua realizao
pareceu ao legislador, inclusivamente nesses casos, pouco prtica
ou oportuna e, devido a isso, acreditou poder aqui renunciar a
ela. Tem de evitar-se aqui que, mediante uma interpretao exces-
sivamente lata das disposies excepcionais, ou mediante a sua
aplicao analgica, o propsito de regulao do legislador se
transmude afinal no seu contrrio. Mas isso no significa que
a disposio excepcional haja de interpretar-se to estritamente
quanto possvel ou que a analogia esteja excluda em todos os
casos (89). Aqui de novo decisiva a razo pela qual o legis-
lador excepcionou precisamente estes casos. Sobre isto daro infor-
mao, sobretudo, as ideias normativas das pessoas que tomaram
parte na legislao. Se estas se dirigirem exclusivamente a um
determinado grupo de casos, a interpretao to-pouco deveria
incluir novos casos quando tal no fosse possvel segundo o sen-
tido literal dos termos escolhidos, pois que de contrrio seria infri-
gido o princpio de igual tratamento daquilo que igual no
sentido (90).
(89) Cf. a este respeito infra, capo V, 2 b (aplicao analgica do
645 do BGB).
(90) Cf., a este respeito, tambm o acrdo BGHZ 17, 266. Aqui o
Supremo Tribunal Federal no s interpretou uma regra excepcional restri-
tivamente, mas operou uma reduo teleolgica em funo de uma situao
objectiva modificada, quer dizer, restringiu-a contra o sentido literal.
504
b) Sobre a interpretao do Direito consuetudinrio e dos
precedentes
o Direito consuetudinrio, no sentido originrio, uma regra
de comportamento entre pessoas, observada de facto preponde-
rantemente durante largo tempo, que acatada com a conscincia
de com isso se estar a cumprir um mandado do Direito. Para
a constatao de um Direito consuetudinrio no basta por isso
a prova de que as pessoas se comportam efectivamente assim,
mas tem que acrescer a assero fundamentada de que tal com-
portamento expresso de uma convico jurdica que o acom-
panha. Mas esta declarao torna necessrio interpretar o compor-
tamento num determinado sentido. Uma vez que assim, con-
funde-se, como com razo observou SOML (91), a interpreta-
o do Direito consuetudinrio com a questo da sua existncia.
No s a questo sobre o seu contedo, mas a prpria questo
de se num comportamento social costumeiro se trata de um Direito
consuetudinrio, que questo do compreender interpretativo.
No se trata aqui da interpretao de um texto dado de antemo;
trata-se, ao invs, em primeiro lugar, de formular linguistica-
mente a norma indicada pela conduta. A formulao lingustica
tem como misso expressar e, com isso, tornar comunicvel, o
que de sentido jurdico tacitamente inerente ao comportamento
social em causa, aquilo que afirma, interpretado como comporta-
mento referido ao Direito.
No existe qualquer dvida de que, para falar como DIETER
NRR (92), a doutrina do Direito consuetudinrio , como
tal, insatisfatria. No aqui lugar de a examinar ponto por
ponto (93). O Direito consuetudinrio, em sentido originrio, no
desempenha hoje praticamente nenhum papel. Em contrapartida,
de grande importncia prtica hoje o Direito judicia1, criado
pelos chamados precedentes. A questo de se a se trata de
Direito, no sentido de vinculatividade, h-de ocupar-nos poste-
riormente (infra, capo V, 5). Uma constante, que
(91) SOML, Juristiche Grundlehre, pg. 373; de modo anlogo,
BIERLING, Juristische Prinzipienlehre, voI. 4, pg. 299.
(92) No Festschrift for Wilhelm Felgentraeger, 1969, pg. 353.
(93) O ltimo tratamento de maior significado a Theorie des Gewoh-
nheitsrechts, de HANS MOKRE, 1932.
505
corresponda a uma convico jurdica geral e que seja pratica-
mente inquestionada, pode alcanar o grau de validade do Direito
consuetudinrio. Entre o Direito consuetudinrio originado deste
modo e o originado pela prtica dos membros de uma comuni-
dade jurdica existe uma diferena importante relativamente inter-
pretao.
No que respeita a um Direito consuetudinrio originado na
prtica, a regra jurdica que nele se manifesta carece, em pri-
meiro lugar, como foi observado, de formulao lingustica. Esta
pode comear por efectuar-se por um tribunal, por um aponta-
mento privado ou por uma declarao pericial. A formulao
j, em todo o caso, o resultado de uma interpretao. Trata-se
nela da interpretao de um determinado comportamento social
- previamente comprovado na sua facticidade -, atendendo a
um contedo de sentido jurdico nele especificamente expresso.
Critrio da interpretao no aqui nem o sentido literal possvel
- pois que a regra, que primeiro tem que ser formulada, no
est de modo algum expressada em palavras antes da interpre-
tao - nem a vontade de um legislador. To-pouco do grande
contributo as ideias mais ou menos claras de todos aqueles que
se comportam, as mais das vezes irreflectidamente, de acordo
com as regras jurdico-consuetudinrias. Resta a referncia de sen-
tido a princpios tico-jurdicos, a fins jurdicos objectivos, a pautas
de valorao especificamente jurdicas, como a expectativa de
comportamento srio e a sua concretizao em casos de ndole
semelhante. Tambm as normas jurdico-consuetudinrias ho-de,
evidentemente, interpretar-se hoje em conformidade com a Cons-
tituio. Uma vez que elas, tal como as normas legais e as sen-
tenas judiciais, outra coisa no fazem seno expressar, mais ampla-
mente, a coisa Direito (94), e, decerto, antes ainda de toda a
formulao verbal, tambm o Direito consuetudinrio como tal
condio da possibilidade de compreender a orientao do
olhar do intrprete para a coisa Direito, j intencionada na sua
pr-compreenso.
A orientao coisa Direito tambm, evidentemente, a
condio ltima da possibilidade de compreender as decises judi-
(94) No sentido de HRUSCHKA, Das Verstehen von Rechtstexten,
pg.27 e segs.; 56 e segs.
506
clals. Mas estas representam j uma enunciao lingustica da
ideia jurdica nelas expressada. O Direito consuetudinrio resul-
tante de uma <<jurisprudncia constante retoma a estes enunciados
lingusticos. Estes, tal como os enunciados lingusticos do legis-
lador, carecem de interpretao. Do mesmo modo, carecem de
interpretao outras resolues judiciais, logo que possam ser tidas
em conta como possveis precedentes. Carecem de interpretao
em maior medida ainda do que as leis. Pois que, devido sua
referncia ao caso que de cada vez haja que decidir, com fre-
quncia duvidoso o alcance, e, portanto, a aplicabilidade a outros
casos, das mximas nelas expressas. Ocupam-se, de facto, com
a interpretao de resolues de tribunais superiores muitos tra-
balhos jurdicos e tambm numerosas sentenas. Em contrapar-
tida, a interpretao de resolues judiciais tem sido surpreenden-
temente descurada, at ao momento, na teoria, ao contrrio da
interpretao das leis e dos preceitos jurdicos.
Na interpretao de resolues judiciais trata-se de reconsti-
tuir o processo de raciocnio do tribunal e de pr a claro o alcance
das ideias expressas, de as delimitar mais claramente, e tambm
de separar os fundamentos que esto na base da resoluo daquilo
que s adorno decorativo. Diferentemente do que o que ocorre
com uma lei, concepo jurdica do tribunal, expressa nos fun-
damentos da resoluo, no cabe qualquer validade normativa ime-
diata. Por isso, a meta da interpretao de uma resoluo judicial
no pode ser a averiguao de um sentido juridicamente determi-
nante, tal como o a meta da interpretao de uma lei. Se na
fundamentlto da sentena no se trata do estabelecimento de
normas, mas de expressar uma concepo jurdica que foi clara-
mente de importncia decisiva para a resoluo do tribunal neste
caso - no se tratando apenas de um obiter dictum - e foi uma
pea imprescindvel na cadeia de fundamentao, a meta da n t ~
pretao s pode ser precisamente averiguar a concepo do tn-
bunal, quer dizer, a opinio jurdica do juiz.
Para averiguar a opinio jurdica do tribunal no se dispe
em regra de outra fonte de conhecimento que no seja a prpria
sentena reduzida a escrito. So aqui decisivos, portanto, o sen-
tido literal e o contexto significativo. Em relao ao sentido literal,
h-de atender-se sobretudo ao uso lingustico geral; o contexto
significativo inclui tambm a situao de facto sobre o qual o
tribunal julgou. No raras vezes surgem contradies ou lacunas
507
na cadeia de fundamentao. Ento h-de perguntar-se se existe,
adentro dos limites do sentido literal possvel e do contexto signi-
ficativo, uma interpretao possvel que elimine a contradio e
supere as lacunas. Se este o caso, e resulta deste modo um
sentido racional, a sentena deve ser interpretada nessa conformi-
dade. Pois que, em caso de dvida, tem que se partir de que
o tribunal, mesmo quando a fundamentao deficiente, pensou
consequentemente, intentou uma conexo de ideias sem
lacunas (95). Se no for possvel, por via da interpretao -
adentro daqueles limites que foram indicados -, eliminar a con-
tradio e complementar o passo intermdio que falta da conexo
de ideias, esta contatao j sinnimo de uma crtica da sentena.
No raras vezes os tribunais tendem a expressar em relao
ao caso a decidir uma concepo jurdica que, ao menos pela
sua formulao, vai mais longe do que o que teria sido necessrio
para a resoluo desse caso, tendo porventura o prprio tribunal
tomado conscincia disso. Num tal caso, a misso da interpre-
tao reconduzir a formulao, demasiado ampla, ao mbito
de aplicao mais estrito tido em vista pelo tribunal, o qual resulta
da referncia situao de facto que o tribunal h-de julgar. No
raramente, os prprios tribunais procedem deste modo para fazer
ver que uma resoluo anterior no representa um precedente
para a deciso que h-de encontrar-se agora.
Num acrdo do ano de 1957 (96), o Supremo Tribunal
Federal, a propsito da questo de quando que uma ameaa
ilcita, no sentido do 123 do BGB, tinha estabelecido entre outras
coisas, as seguintes teses: Para se considerar a ilicitude, no sen-
tido do 123 do BGB, precisa-se da comprovao de que o credor
conhece, ou deve conhecer, os factos que do sua ameaa o
carcter de ofensiva dos bons costumes; o desconhecimento
(95) Meta da fundamentao judicial convencer as partes, e os que
buscam o Direito da correco da resoluo encontrada (no sentido da
sua conformidade lei e ao Direito). Para este fim, como sublinha com
razo WILFRIED SCHLTER, Das Obiter dictum, 1973, pg. 97, tem
que mostrar uma cadeia de fundamentao racionalmente comprovvel,
controlvel, e, assim, discutvel. Se bem que nem todas as sentenas satis-
faam este desiderato, pelo menos pode bem supor-se que os tribunais
se esforaram por o conseguir.
(96) BGHZ 25, 217.
508
culposo equipara-se, portanto, ao conhecimento. Em caso algum
ser a ilicitude da ameaa excluda por causa de uma valorao
jurdica errnea da situao de facto por parte do credor. Num
acrdo posterior (97), tratava-se de se uma ameaa ilcita quando
aquele que a profere se encontra em erro desculpvel sobre a exis-
tncia de um crdito em relao quele a quem dirigida a ameaa
(foi ameaado com a cobrana deste crdito, cuja existncia era
objectivamente duvidosa). O Supremo Tribunal Federal respondeu
negativamente questo. Quem, numa situao jurdica duvidosa,
se coloca frente contraparte do negcio numa posio jurdica
objectivamente plausvel e ameaa com as consequncias da resul-
tantes, caso a contraparte se no decida a emitir uma determinada
declarao de vontade, no actua, s por estes motivos, ilicita-
mente. Com isto no se pe a Seco* em postura contraditria
com deciso anterior. certo que nesta se diz que em caso algum
ficar a ilicitude da ameaa excluda por uma valorao errnea
da situao de facto por parte do credor. Tal como resulta do con-
texto do acrdo, com a valorao errnea da situao de facto
s foi tido em conta, no entanto, o caso em que o credor retirou
concluses jurdicas errneas dos factos por ele conhecidos, em
relao ilicitude da sua ameaa. Mas aqui, aquele que profere
as ameaas enganou-se no s a propsito da valorao jurdica
da sua ameaa, mas tambm em relao a uma questo jurdica
prvia, da qual depende a valorao, a saber: sobre a existncia
ou no existncia de um crdito. O seu erro no um erro sobre
a valorao jurdica em si, mas um erro sobre os fundamentos
...
(97) LM n. o 28 ao 123 do BGB.
* Senat. O Supremo Tribunal Federal (previsto na Lei Fundamental
de 1949 e institudo em 1950; sucedeu ao Reichsgericht, extinto em 1945)
constitui a jurisdio suprema em matria civil e penal. Comporta actual-
mente - pois que o Ministro Federal da Justia pode, nos termos da
lei de organizao judiciria, aumentar ou diminuir o nmero de cmaras
_ dez seces civis (Zivilsenate) , cinco seces penais (Strafsenate) e
sete cmaras especiais, contando cada seco com cinco juzes federais.
Para fins, sobretudo, de salvaguarda da unidade de interpretao, existe
ainda uma grande seco para questes civis (Gro{3er Senat fr Zivilsa-
chen) e uma grande seco para questes penais (Gro{3er Senat fr Straf-
sachen), contando cada uma com nove membros (o presidente do tribunal
e oito juzes federais). Por ltimo, a lei de organizao judiciria prev
ainda as grandes seces reunidas (Vereinigte Gro{3e Senate), constitudas
pelo presidente do tribunal e todos os membros das grandes seces (ou
seja, dezassete juzes). (N. do T.).
509
da valorao que, se no for culposo, ser tambm adequado,
segundo o acrdo anterior, excluso da ilicitude da ameaa.
Aqui a tese, to amplamente formulada e, por isso, equvoca, h-
-de reconduzir-se ao significado tido em conta, mostrando-se a este
propsito decisivo o mecanismo de fundamentao - com incluso
da configurao do caso de ento.
o exemplo permite ao mesmo tempo reconhecer quo peri-
gosa a prtica, infelizmente adoptada pelo Supremo Tribunal
Federal, de antepor s resolues as teses formuladas ao jeito
de proposies jurdicas. Tais teses no so outra coisa seno
destilaes dos fundamentos da resoluo, que, por seu lado, esto
referidos ao caso e carecem em grande medida de interpretao.
Com a sua formulao ao jeito de proposies jurdicas, cria-se
a aparncia de que, desligadas da situao de facto resolvida
lhes cabe o carcter de uma regra j estabelecida e
mente aplicvel. Desconhece-se assim que o juiz, que tem pre-
sente em primeira linha justamente o caso a decidir, est ainda
muito menos em posio de examinar todas as possibilidades futuras
de aplicao da sua tese do que o legislador (98). O Supremo
Tribunal Federal v-se pois tambm na necessidade de restringir
ou corrigir continuamente as teses por ele estabelecidas.
As resolues judiciais e as suas fundamentaes no so s
de interpretao, mas tambm de crtica cientfica, que
nao raras vezes se orienta a uma ideia jurdica no expressada,
ou que o s de modo alusivo, na fundamentao, e da qual
o prprio tribunal no teve de todo em todo conscincia, mas
que permite fundamentar mais ajustadamente a resoluo final,
consciente e pr a claro o seu alcance. Aqui no se trata
Ja de uma simples interpretao, porque se ultrapassa o limite
do sentido literal possvel e do contexto de significao da funda-
mentao dada pelo tribunal, reconhecendo esta como insuficiente
e complementando-se, pelo menos parcialmente, com uma outra,
que j no coincide exactamente com a que foi dada pelo tribunal.
(98) Diz acertadamente SCHLTER, Das Obiter dictum, pg. 31,
que os tribunais esto tanto menos em situao de estabelecer aquelas
normas de conduta para o futuro, quanto menos possam dispor tambm
oPOrtunamente das fontes de conhecimento e do material de experincia
do legislador parlamentar.
510
c) Sobre a interpretao da Constituio
questionvel se os princpios de interpretao da lei ante-
riormente expostos valem irrestritamente tambm para a interpre-
tao da Constituio, ou se aqui so ainda de ter em conta outros
pontos de vista. Desde os incios dos anos cinquenta que tem
tido lugar uma vigorosa discusso sobre as questes da
tao da Constituio. DREIER e SCHWEGMANN compllaram
e publicaram de novo, em 1976, uma srie de ensaios at surgi-
dos (99). Os trabalhos metodolgicos de FRIEDRICH MULLER
e MARTIN KRIELE orientam-se sobretudo aos problemas da inter-
pretao da Constituio. .
No de admirar que nesta discusso retornem de dIversas
maneiras as mesmas questes e as mesmas propostas de soluo
que j caracterizavam a discusso metodolgica dos ltimos trinta
anos. Deparamos aqui tambm com as questes de se so poss-
veis em absoluto enunciados fundamentveis sobre valores ou sobre
o que com o argumento da pretensa arbitrariedade da
escolha entre diferentes mtodos de interpretao, com o pensa-
mento tpico (100) e com o argumento sobre consequncias. Se
se trata da questo de se uma regulao legal particular con-
forme Constituio, ento o ponto de vista da justia do caso
cede naturalmente ao do ajustamento e adequao material de uma
norma ou de um complexo de regulao. Ento parte-se de que
a Constituio, sobretudo o art. 3. o da Lei Fundamental, reclama
uma regulao que satisfaa estas exigncias. Com isto no resulta
ainda nada de especial para a interpretao da Constituio.
Com razo estabelece DREIER, na introduo colectnea
(99) DREIER/SCHWEGMANN, Probleme der Verfassungsinterpreta-
tion, 1976.
(100) No congresso dos professores alemes de Direito poltico em
1961, cujo tema era Princpios da interpretao da Constituio. (com
publicao em 1963), o primeiro relator, PETER S<;?H.NEIDER:Aan:lmou-
-se acentuadamente s doutrinas gerais da hermeneutlca das Clencms do
esprito. O segundo, HORST EHMKE, representou, em
ramente o modo de pensar tpico. Exigia, e tambm para a mterpretaao
da Constituio, que se desenvolvessem regras materiais para a
de problemas desenvolvidas com base no problema e postulava como cn-
trio ltimo, em vez de um princpio jurdico material, objectivo, o con-
senso de todos os que pensam de maneira razovel e justa.
511
citada (101), que a lei constitucional nos apresenta, tal como qual-
quer lei, problemas de entre vontade e formulao, tal
como entre vontade e razo. A semelhana de qualquer lei escrita,
ela levanta a questo de como se relaciona a law in books com
a law in action. Com isto circunscreve ao mesmo tempo o mbito
dos artigos reunidos no livro.
O primeiro destes artigos, o de FORSTHOFF (102), sublinha
enfaticamente a funo de estabilizao da Constituio e, com
isso, o carcter esttico da sua interpretao. Enquanto lei, a Cons-
tituio estaria subordinada s regras de interpretao em vigor
para as leis e seria assim comprovve1 no seu sentido e contro-
lvel na sua execuo. As regras de interpretao em vigor
para as leis seriam, na opinio de FORSTHOFF, os mtodos
de interpretao desenvolvidos por SA VIGNY. A lei no tole-
raria qualquer arbitrariedade dos processos de interpretao, mas
seria, mediante uma tal arbitrariedade, negada ou dissolvida (103).
Por conduzir precisamente a isto, censura FORSTHOFF a dou-
trina mais recente da interpretao, que reclama uma orientao
ao sistema de sentido da Constituio, aos valores que a ela
so subjacentes. Pois que um tal sistema de sentido no seria
susceptvel de indagao com os meios de uma interpretao exacta
(?) da lei (104), uma vez que se situaria para alm das normas
e dos contedos acessveis com os meios da exegese. O aban-
dono das regras clssicas da arte interpretativa, que na sua subs-
tncia representa uma dissoluo do conceito da lei retiraria
norma a evidncia (105). Paralelamente a isto, ocorreria a trans-
formao do Estado de Direito num Estado de Justia. Enquanto
que segundo a concepo do Estado de Direito, o juiz estaria
submetido Constituio, o juiz que interpreta a Constituio
base numa ordem de valores que lhe faz subjazer, torna-se,
delIberadamente ou no, senhor da Constituio (106). Mesmo
(101) Ob. cit, pg. 13.
. (102) Die Umbildung des Verfassungsgesetzes, ob. cit., pg. 51
(unpresso pela primeira vez no Festschr for Carl Schmitt, 1959, pg. 35).
(103) Ob. cit., pg. 53.
(104) Ob. cit., pg. 54.
(105) Ob. cit., pg. 63.
(Hl6) Nestes termos, FORSTHOFF, no seu escrito Zur Problematik
der Verfassungsauslegung, 1961, pg. 33.
512
que FORSTHOFF assegure que quer apenas balizar a evoluo
ocorrida, no h dvida de que ele a desaprova. Atribui a culpa
desta evoluo, funesta na sua opinio, pelo menos em parte ao
afastamento dos mtodos jurdicos tradicionais e viragem para
os mtodos cientfico-espirituais.
FORSTHOFF desconhece que a prpria Constituio que
torna obrigatria a observncia de determinados valores e refe-
rncias de sentido. Desconhece ainda que tambm a metodologia
de SA VIGNY, pelo menos em relao ao elemento sistemtico,
originariamente designado tambm por SA VIGNY como elemento
filosfico, no exclui de modo algum a questo do sentido.
A contraposio entre um mtodo <<jurdico e outro cientfico-
-espiritual desajustada, pois que o mtodo jurdico no pode ser
outro - se bem que especialmente consolidado - seno um mtodo
cientfico-espiritual. o que sustenta HOLLERBACH (107), no
artigo subsequente, em contradio a FORSTHOFF. A cincia do
Direito seria uma disciplina cientfico-espiritual, uma vez que tem
que ver com pessoas e com uma determinada objectivao do esp-
rito humano, com 'obra-humana', na forma particular de 'obra da
linguagem', e portanto, estaria de forma necessria e mesmo
directa existencialmente apoiada e dirigida interpretao com-
preensiva (108). No quer com isto dizer, certamente, que com
relao ao seu mtodo no ostente diferenas especficas face a
outras cincias do esprito, podendo tambm adentro das suas dis-
ciplinas particulares subsistir outras diferenciaes. FORSTHOFF
vira-se, com razo, contra uma arbitrariedade dos mtodos de inter-
pretao Mas seria um erro acreditar que a verdadeira interpre-
tao cientfico-espiritual descuraria isto e possibilitaria uma plu-
ralidade arbitrria de mtodos (109). Os fenmenos de dissoluo
de que FORSTHOFF, no sem razo, se queixa so de facto no
a consequncia da viragem para um mtodo cientfico-espiritual
ou, no nosso modo de dizer, para um pensamento orientado a
valores, mas antes a consequncia de um insuficiente manejo deste
mtodo ou um afastamento de qualquer mtodo, a viragem para
um modo de pensamento puramente tpico.
(107) Auflsung der rechtsstaatlichen Verfassung?, oh. cit., pg. 80;
originariamente no ArchoffR 1960, pg. 241.
(108) Oh. cit., pg. 101.
(109) Oh. cit., pg. 103.
513
O contraponto a FORSTHOFF representado na colectnea
pelo ltimo contributo, o de HBERLE (110). Entende a Consti-
tuio no tanto como a norma estatuda, mas como law in
public action, como processo pblico (111). Detentor deste pro-
cesso seria, sobretudo, o Tribunal Constitucional Federal. Este
processo exigiria uma interpretao aberta, uma abertura do
cnone metodolgico (112). Isto no significa que as regras de
interpretao clssicas fossem afastadas; assemelhar-se-iam antes
a um 'crculo' na linhagem da Constituio viva. A interpre-
tao histrico-gentica teria de ser transformada em interpre-
tao histrico-evolutiva; assim cobraria o mtodo histrico de
interpretao uma nova, limitada, legitimao (113). Meta de
toda a interpretao seria um entendimento da Constituio aberto
(ao futuro) e nele uma equiparao de interesses justa, "racio-
nal" (114). HBERLE sublinha, com razo, que a aplicao
do Direito e, assim, tambm a realizao da Constituio atra-
vs dos tribunais representam um processo contnuo, no qual a
interpretao constitui o factor mediante o qual a norma perma-
nentemente ajustada a novos dados temporais; subestima pois,
porventura, a funo estabilizadora da Constituio e a sua impor-
tncia para a interpretao.
Seria ir demasiado longe entrar aqui em pormenores sobre
os outros contributos da colectnea e sobre a literatura global,
quase inabarcvel (115). Os exemplos apresentados devem ser
suficientes para demonstrar at que ponto divergem as opinies,
precisamente tambm em relao interpretao da Constituio.
No que respeita minha opinio pessoal, no vejo funda-
mento bastante para no se aplicarem, pelo menos em princpio,
os princpios interpretativos gerais tambm interpretao da Cons-
tituio, pois que a Constituio , enquanto lei - tal como todas
(110) Zeit und Verfassung, oh. cit., pg. 293; originariamente in:
Zeitschrift for Politik, 1974, pg. 111.
(111) Oh. cit., pg. 298.
(112) Oh. cit., pg. 307.
(113) Oh. cit., pg. 311.
(114) Oh. cit., pg. 306.
(115) Cf. a este respeito a extensa bibliografia na colectnea de
DREIER/SCHWEGMANN, pg. 329 e segs.
514
as outras leis (redigidas na maior parte em linguagem corrente) -,
uma obra de linguagem, que, como tal, carece de interpretao,
tal como as proposies nela contidas tm o carcter de normas;
o seu efeito vinculativo no certamente menor, mas mais vigo-
roso do que o das demais leis. Nesta medida, o meu ponto de
vista coincide com o de HOLLERBACH. Tambm o Tribunal
Constitucional Federal no est acima da Constituio, mas sub-
metido Constituio; chamado, em especial medida, sua
interpretao e, nos limites da liberdade de deciso judicial, ao
seu desenvolvimento. A questo s pode ser a de se os limites
so aqui de traar mais alm, do que outrora. Arbitrariedade da
escolha do mtodo ou uma discricionariedade idntica do legis-
lador no so conciliveis com a sua postura jurdico-constitucional.
So aqui tambm de ter em ateno todos os critrios de inter-
pretao. No considero justificada uma desvalorizao do cri-
trio da gnese histrica (115a). Os autores da Lei Fundamental
sentiam-se vinculados a uma continuidade histrica, que ia da
Constituio da Igreja de S. Paulo at Constituio de Weimar;
dever-nos-amos ater a uma tal continuidade, tanto quanto isso
seja possvel, precisamente face relao, interrompida, dos Ale-
mes com a sua Histria. Isto no quer dizer que a interpretao
no tenha que dar conta de uma mudana nas relaes (cf. a
este respeito 3 b in fine). Aqui dever-se-ia, porm, ser prudente.
Permanecem todavia dvidas sobre se a posio que a Lei
Fundamental atribui ao Tribunal Constitucional Federal obriga este
a que j no podem ser fundamentadas apenas com
ponderaes jurdicas, mas s politicamente, a saber, atendendo
ao bem comum e, particularmente, capacidade funcional do
Estado de Direito Social. Tais dvidas resultam de que a Consti-
tuio, sobretudo na sua parte relativa a direitos fundamentais,
serve-se frequentemente de conceitos carecidos de preenchimento,
(115a) O Tribunal Constitucional Federal mostra uma certa inclinao
neste sentido. Assim, expressou reiteradamente que a histria da gnese
de uma norma da Constituio no poderia por completo deixar de ser
tida em conta, mas que no lhe caberia uma importncia decisiva. Nestes
termos, o BVerfGE 62, 45 e os acrdos anteriores a mencionados. Em
contrapartida, SACHS (in: DVerwBl 1984, pg. 73 e segs.) intenta demons-
trar que a prtica interpretativa do Tribunal est de acordo com a doutrina
da interpretao dominante.
515
bem como de padres ticos, como o da dignidade da pessoa
humana, que traa a delimitao de um direito fundamental, como
o do art. o 2, pargrafo 1, de modo mais formal e deixa assim
de facto interpretao um amplo espao de discricionariedade.
BCKENFRDE observa no seu contributo (116), inserto na
referida colectnea, que nestes casos de interpretao no encon-
traria um ponto de apoio suficiente nem na redaco, nem no
sentido lingustico, nem no contexto de regulao. Se se trata
da concretizao de um princpio constitucional, do seu alcance
em relao a uma determinada situao, do seu preenchimento
adicional de contedo, ento estes critrios no so seguramente
suficientes. Fazem tambm frequentemente falta os casos de com-
parao para o mtodo de comparao e para a conformao de
tipos neles baseados. Restam os critrios teleolgico-objectivos,
sobretudo a estrutura do mbito material. Adentro deste quadro,
porm, tem o tribunal de encontrar frequentemente uma reso-
luo em relao qual so determinantes as consideraes de
oportunidade do gnero daquelas que o legislador emprega.
LERCHE (117) chama ainda a ateno, na referida colectnea,
para que relativamente a diferenas de opinio entre vrios agentes
polticos, por exemplo, as querelas entre entidades federais e
Estados regionais, pe-se deciso regularmente algo mais ou
menos singular. Mas, contudo, faz falta em tais casos um cri-
trio judicial. Se assim , tem o prprio tribunal que encontrar
a resoluo materialmente adequada, o que s pode ser uma reso-
luo poltica. Aqui o tribunal reflectir ento, antes do mais,
sobre as consequncias das outras resolues possveis para o
desenvolvimento da realizao constitucional, porventura para uma
interaco racional entre Federao e Estados regionais ou para
a satisfao de determinadas misses dos poderes pblicos, con-
siderando tambm os encargos financeiros resultantes de uma tal
resoluo ou outras consequncias.
Por conseguinte, ter-se- de facto de dizer que na actividade
que incumbe ao Tribunal Constitucional Federal de controlo das
normas e de resoluo de certas querelas polticas, os mtodos
(116) Oh. cit., pg. 267.
(117) Oh. cit., pg. 138.
516
de interpretao jurdica - tomada esta no sentido mais amplo
- chocam com um limite, para alm do qual s j possvel
uma resoluo que se h-de orientar s consequncias previsveis
e sua oportunidade ou tolerncia pela comunidade, quer dizer,
uma resoluo poltica (l17a). Isto pode ser a razo pela qual pre-
cisamente KRIELE advoga, com particular energia, uma orien-
tao das resolues judiciais s consequncias previsveis. Neste
contexto, polemiza no seu posfcio com LUHMANN, cujo parecer
acima (cap. I, 4c) transmitido lhe d motivo para tanto (118).
Segundo KRIELE, os elementos mais importantes da obteno
da resoluo so na verdade a avaliao prvia das consequncias
previsveis, assim como a sua ponderao imparcial (sob o ponto
de vista do interesse mais fundamental). A este propsito gos-
taria de dizer agora, a jeito de concluso, o seguinte: na activi-
dade decisria normal, particularmente na dos tribunais civis, a
questo sobre as consequncias ulteriores que, porventura, sobre-
venham resoluo pensada - por exemplo, a questo das con-
sequncias econmicas no desejadas de uma abertura de falncia
legalmente preceituada ou da nulidade de um contrato - no
desempenha em geral qualquer papel. Em primeiro lugar, os tri-
bunais no esto de modo algum em situao de abarcar correcta-
mente no seu campo de viso estas consequncias; em segundo
lugar, o legislador (com as regras sobre abertura de falncia ou
da nulidade de contratos) tomou decises prvias, que no lcito
aos tribunais deitar por terra; em terceiro lugar, a parte que tem
a lei do seu lado espera que lhe seja atribudo pelo tribunal o
que por Ctireito lhe cabe. Neste ponto, h que estar de acordo
com LUHMANN. S ocorre de modo diverso nas resolues de
princpio de grande alcance econmico, como, por exemplo, a
admisso pela primeira vez pelo Supremo Tribunal da transmisso
de garantia, da cesso global, da reserva prolongada de proprie-
dade, nas quais presumivelmente pensa KRIELE. Se em tais casos
(1I7a) Em sentido diferente, BADURA, Die Bedeutung von PraJudi-
zien im deutschen und franzosischen Rechts (O significado dos precedentes
nos Direitos alemo e francs), 1985, pg. 67. Segundo ele, a prtica
do Tribunal Constitucional Federal no oferece at aqui qualquer apoio
suposio de que tenha de vir a ser abandonado o terreno de uma argu-
mentao e fundamentao jurdicas.
(118) KRIELE, oh. cit., pg. 332 e sego
517
no se alcanar um resultado seguro com os meios de interpre-
tao em sentido estrito h, porventura, lugar para um desenvol-
vimento do Direito transcendente lei, e ento o tribunal deveria
ter certamente em conta as consequncias de ndole econmica
e social, e f-Io- tambm.
O que para os tribunais civis, quando muito, uma excepo,
adequa-se em muito maior medida a um Tribunal Constitucional.
Decerto que se poder, por exemplo, resolver muitas vezes sobre
recursos constitucionais de modo rotineiro, com os meios nor-
mais da argumentao jurdica. Aqui to-pouco faltam casos com-
parveis. Mas nas resolues de grande alcance poltico para o
futuro da comunidade, estes meios no so suficientes. Ao Tri-
bunal Constitucional incumbe uma responsabilidade poltica na
manuteno da ordem jurdico-estadual e da sua capacidade de
funcionamento. No pode proceder segundo a mxima: fiat jus-
titia, pereat res publica. Nenhum juiz constitucional proceder
assim na prtica. Aqui a ponderao das consequncias , por-
tanto, de todo irrenuncivel, e neste ponto tem KRIELE razo.
Certamente que as consequncias (mais remotas) to pouco so
susceptveis de ser entrevistas com segurana por um Tribunal
Constitucional, se bem que este disponha de possibilidades muito
mais amplas do que um simples juiz civil de conseguir uma imagem
daquelas. Mas isto tem que ser aceite. No que se refere ava-
liao das consequncias previsveis, esta avaliao s pode estar
orientada ideia de bem comum, especialmente manuteno
ou aperfeioamento da capacidade funcional do Estado de Direito.
, neste sentido, uma avaliao poltica, mas devendo exigir-se
de cada juiz constitucional que se liberte, tanto quanto lhe seja
possvel - e este , seguramente, em larga escala o caso - da
sua orientao poltica subjectiva, de simpatia para com determi-
nados grupos polticos, ou de antipatia para com outros, e pro-
cure uma resoluo despreconceituada, raciona!.
v
MTODOS DE DESENVOLVIMENTO
JUDICIAL DO DIREITO
1. O desenvolvimento judicial do Direito como continuao
da interpretao
Se bem que a interpretao da lei constitua a tarefa imediata
de uma Jurisprudncia dirigida prtica jurdica, a Jurisprudncia
contudo nunca se esgotou nisso. Sempre se reconheceu que mesmo
uma lei muito cuidadosamente pensada no pode conter uma
soluo para cada caso necessitado de regulao que seja atri-
buvel ao mbito de regulao da lei; por outras palavras: que
toda a lei contm inevitavelmente lacunas. Igualmente se reco-
nheceu desde h muito a competncia dos tribunais para colmatar
as lacunas da lei. , portanto, um desiderato importante da Juris-
prudncia pr disposio do juiz mtodos com ajuda dos quais
ele possa cumprir esta tarefa de modo materialmente adequado
e conclusivo. Mas, por vezes, no se trata s no desenvolvimento
judicial do Direito de colmatar lacunas da lei, mas da adopo
e conformao ulterior de novas ideias jurdicas que, em todo
o caso, se tinham insinuado na prpria lei, e cuja realizao pela
jurisprudncia dos tribunais vai para alm do plano originrio
da lei e o modifica em maior ou menor grau. Compreende-se
que tambm um tal desenvolvimento do Direito superador da
lei s deva ter lugar em consonncia com os princpios direc-
tivos da ordem jurdica no seu conjunto; mais: muitas vezes ser
motivado precisamente pela aspirao a fazer valer estes princ-
pios em maior escala do que aconteceu na lei.
A interpretao da lei e o desenvolvimento judicial do Direito
no devem ver-se como essencialmente diferentes, mas s como
distintos graus do mesmo processo de pensamento. Isto quer
dizer que j a simples interpretao da lei por um tribunal, desde
520
que seja a primeira ou se afaste de uma interpretao anterior,
representa um desenvolvimento do Direito, mesmo que o prprio
tribunal no tenha disso conscincia; assim como, por outro lado,
o desenvolvimento judicial do Direito que ultrapasse os limites
da interpretao lana mo constantemente de mtodos interpre-
tativos em sentido amplo. Assinalmos como limite da interpre-
tao em sentido estrito o sentido literal possvel. Um desenvolvi-
mento do Direito conduzido metodicamente para alm deste limite,
mas ainda no quadro do plano originrio, da teleologia da lei
em si, preenchimento de lacunas, desenvolvimento do Direito
imanente lei; o desenvolvimento do Direito que esteja j para
alm deste limite, mas adentro do quadro e dos princpios direc-
tivos do ordenamento jurdico no seu conjunto desenvolvimento
do Direito superador da lei. Para cada um destes trs graus so
tpicos determinados mtodos; se bem que no possam traar-se
limites rigorosos entre eles, aconselhvel, por isso mesmo,
distingui-los. A isto acresce que o juiz, a quem no lcito denegar
a resoluo, est em todo o caso obrigado a interpretar a lei e,
sempre que a lei contenha lacunas, a integr-las, ao passo que
s pode decidir-se a um desenvolvimento do Direito que supere
a lei quando o exijam razes de grande peso.
Indicmos j, anteriormente, que uma interpretao modifi-
cada pela jurisprudncia dos tribunais no significa objectivamente
seno um desenvolvimento do Direito. Isto acontece sempre que
se possa admitir que a nova interpretao ser mantida no futuro
pela jurisprudncia dos tribunais e, por isso, observada no tr-
fego J foi muitas vezes sublinhado que toda a concreti-
zao pela jurisprudncia dos tribunais de uma pauta carecida
de preenchimento ao julgar um caso concreto significa um desen-
volvimento do Direito. A primeira interpretao de uma dispo-
sio legal dos tribunais supe j um desenvolvimento da norma
legal, na medida em que considera pertinente um entre muitos
significados possveis segundo o sentido literal e, deste modo,
elimina uma incerteza anteriormente existente. A inteno do intr-
prete no se dirige certamente a desenvolver a norma, mas apenas
a conhecer e expressar o significado que est includo no texto.
A inteno de expressar somente aquilo que o texto correcta-
mente entendido afirma por si constitui a atitude tpica do intr-
prete. Este no quer eliminar nem acrescentar nada, mas to-s
fazer falar o texto. Mas o texto s fala a quem o interroga correc-
521
tamente e compreende a sua linguagem. Sabemos que toda a inter-
pretao tambm, at certo ponto, uma tarefa criadora do
que compreende. Ao desenvolver o Direito ultrapassando os llIllites
da interpretao em sentido estrito, o que se torna enquanto tal
tambm consciente ao sujeito, aumenta a participao criativa do
sujeito. No obstante, esta participao existe j na simples inter-
pretao. Tambm aqui se trata apenas de uma diferena de grau.
por isso, a interpretao pode continuar-se, de certo modo sem
ruptura, ao integrar as lacunas, como primeiro grau de um desen-
volvimento do Direito, do que tambm tem conscincia o sujeito
e que, neste sentido, um desenvolvimento aberto. No pode
surpreender que, alm disso, sejam tambm de importncia deci-
siva para preencher as lacunas da lei os mesmos critrios que
desempenham um papel na interpretao, em especial a inteno
reguladora, os fins do legislador e os critrios teleolgicos-
-objectivos. Assim a interpretao pode continuar-se, de certo modo
sem ruptura, no desenvolvimento aberto do Direito (I).
Uma poca que identifica o Direito com a lei e esta com
a vontade do legislador, assim como uma concepo instrumental
do Direito ou uma concepo para a qual valem mais a segurana
jurdica e a ca1culabilidade das resolues do que a justia, pro-
pende a reduzir a faculdade do juiz em relao interpretao
das leis e a negar o desenvolvimento aberto do Direito (2). No
sculo XIX foi reconhecida, em princpio, a necessidade de preen-
cher as lacunas da lei pelos tribunais sob o ponto de vista da
(1) Que, em especial, a translao de uma interpretao extensiva a
um desenvolvimento do Direito mediante analogia fluida, que no existe
uma diferena fundamental nos modos de pensar, sublinham-no ESSER,
Grundsatz und Norm ... , pg. 255; ZWEIGERT, Studium Generale, 1954,
pg. 385; WIEACKER, Gesetz und Richterkunst, pg. 6 e seg.; ENGISCH,
EinfUhrung ... , pg. 146; KIRCHOFF, NJW 86, 2275. Os meios tcnico-
-conceptuais evidenciados por DIEDERlCHSEN (no Festschr. fUr Wieacker,
1978, pg. 325 e segs.) de diferenciao conceptual, de transposio con-
ceptual e de reduo conceptual so os meios interpretativos que so insti-
tudos para os fins do desenvolvimento do Direito.
(2) Sobre a restrio da liberdade do juiz na interpretao, que foi
intentada no final do sculo XVIII tanto na ustria absolutista e na Prssia
como na Frana da Revoluo - em ambos os casos sem xito -, cf.
EKKEHARD SCHUMANN, ZZP, 1968, pg. 83 e segs.
522
proibio de denegao de justia (3). Contudo, no faltaram
vozes que, devido a uma avaliao exagerada do pensamento con-
ceptual e aceitao de uma plenitude lgica do ordenamento
jurdico, afirmavam que este era isento de lacunas. Contra isto sur-
giram, nos princpios do sculo, a Jurisprudncia dos interesses e
a doutrina do Direito livre. A grande importncia que foi atribuda
ao conceito de lacuna explica-se porque apenas se queria conceder
ao juiz a faculdade de desenvolver o Direito quando a lei apresen-
tasse uma lacuna. Por isso, o conceito de lacuna cumpria a misso
de assinalar os limites adentro dos quais era permitido ao juiz um
desenvolvimento do Direito (4). Contudo, como em poca mais
recente os tribunais reinvindicaram para si, cada vez em maior
medida, a faculdade de desenvolver o Direito e, segundo o estado
das coisas, tinham que reivindic-la (S), isto conduziu progressi-
vamente a uma ampliao do conceito de lacuna. Se este conceito
no tem de perder deste modo todo o contedo enunciativo, parece-
-nos oportuno identificar a delimitao do desenvolvimento judi-
cial do Direito com a integrao de lacunas, como de facto sucedeu
na prtica dos tribunais superiores. Em tal caso, para o desenvolvi-
mento do Direito superador da lei, que j no s integrao de
lacunas, tm que valer outros critrios, os quais j no podem infe-
rir-se s da lei, mas da ordem jurdica como um todo de sentido.
Que tais critrios existem, indica-o especialmente a frmula da Lei
Fundamental (art. o 20, pargrafo 3), que diz que o poder exe-
cutivo e a administrao da justia esto vinculados lei e ao
Direito. Nesta frmula expressa-se que lei e Direito no so
por certo coisas opostas, mas ao Direito corresponde, em compa-
rao COIh a lei, um contedo suplementar de sentido.
o contedo de sentido desta frmula discutido na litera-
tura (6). O Tribunal Constitucional Federal expressou-se a este res-
(3) Cf. SCHUMANN, ob. cit., pg. 89 e segs.
(4) Esta concepo sustentada ainda por CANARIS, Die Feststellung
von Lcken im Gesetz, 2. a ed., 1983, pgs. 17, 21, 37.
(5) Cf. a propsito ROBERT FISCHER, Die Weiterbildung des Rechts
durch die Rechtsprechung ' .. 1971. .,
(6) Cf. a propsito KONIG, em REINHARDT-KONIG, Richter und
Rechtsfindung, 1957. pg. 39 e segs.; ARTHUR KAUFMANN, Gesetz und
Recht, in: Festschriftfr Erik Wolf, 1962, pg. 357 e segs.; HANS PETER
SCHNEIDER, Richterrecht, Gesetzesrecht und Verfassungsrecht, 1969. Mais
indicaes em ENGISCH, Einfhrung in das juristische Denken, pg. 305
(nota 229).
523
peito do seguinte modo (7): A vinculao tradicional do juiz
lei, parte integrante fundamental do princpio da separao de poderes
e, portanto, do Estado de Direito, foi no entanto modificada na
sua formulao na Lei Fundamental, no sentido de que a adminis-
trao da justia est vinculada lei e ao Direito. Com isso recusa-
-se, segundo a opinio geral, um positivismo legal estrito. A fr-
mula mantm a convico de que lei e Direito em geral se identificam
facticamente, mas no sempre e necessariamente. O Direito no
se identifica com a totalidade das leis escritas. Face s estatuies
positivas do poder estadual, pode em certas circunstncias existir
um mais de Direito, que tem as suas fontes na ordem jurdica con-
forme Constituio, como um todo de sentido e que pode operar
como correctivo da lei escrita; ach-lo e realiz-lo em resolues
tarefa da jurisprudncia. O Tribunal Constitucional Federal acres-
centa que nunca se discutiu, em princpio, que a misso e a facul-
dade de uma produo criadora do Direito caiba em todo o caso
ao juiz, no mbito de vigncia da Lei Fundamental. Os tribunais
superiores t-Ias-iam tido desde sempre em conta e o prprio legis-
lador adjudicou expressamente s cmaras dos tribunais superio-
res a misso de desenvolvimento do Direito. Em alguns ramos
do Direito, como no Direito de Trabalho, este desenvolvimento
obteve especial importncia devido ao atraso da legislao em
relao ao curso da evoluo social. S poderiam ser, certa-
mente, questionveis os limites que tm que pr-se a uma tal pro-
duo criadora do Direito em ateno ao princpio irrenuncivel,
por razes do Estado de Direito, de vinculao da administrao
da justia lei. Em face desta explicao, no deveria ser neces-
srio aduzir novas declaraes dos Supremos Tribunais, em que
estes reivindicam para si a faculdade de desenvolver o Direito
mediante o desenvolvimento de normas jurdicas gerais previa-
mente dadas e realizveis pelo legislador, pela ordem jurdica ou
pela norma geral de valores (8). O Presidente do Supremo Tri-
bunal Federal cessante, HEUSINGER, sublinhou, no discurso de
despedida pronunciado em 30.3.1968, que me facultou dactilogra-
fado, que a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal foi carac-
terizada pela lei pondo em relevo duas misses especiais: a sal-
vaguarda da unidade do Direito e o desenvolvimento do Direito.
(1) BVerfGE 34, 269, 287.
(8) Assim o Supremo Tribunal Federal, BGHZ, 11, 35. Cf. tambm
BGHZ 3, 315; 4, 157; 17, 275; BSG 2, 168; 6, 211; BVerfGE, 3, 242;
13, 164.
524
A salvaguarda da unidade do Direito exige a aplicao da mesma
medida em casos semelhantes. Os juzes s poderiam subsistir por
si mesmos, quando o que hoje consideramos justo no caso indivi-
dual se mantm amanh e depois de amanh, quer dizer, se incor-
pora duradoiramente na nossa ordem jurdica no seu conjunto. Como
juzes no usurpamos poder legislativo algum; mas, ao mesmo tempo,
estamos conscientes, muito vivamente, de que neste mbito fica
uma ampla margem para a jurisprudncia criadora, para a confor-
mao da nossa ordem jurdica.
o desenvolvimento judicial do Direito precisa de uma funda-
mentao levada a cabo metodicamente se se quiser que o seu
resultado haja de justificar-se como Direito, no sentido da ordem
jurdica vigente. Precisa de uma justificao, porque sem ela os
tribunais s usurpariam de facto um poder que no lhes compete.
Por isso tm entre si uma estreita relao as questes relativas
aos limites da competncia dos tribunais nos termos da Consti-
tuio em ordem a desenvolver o Direito ultrapassando os limites
da verdadeira interpretao e, inclusivamente, da integrao de
lacunas imanentes lei, e a questo relativa possibilidade de
fundamentao de um tal desenvolvimento do Direito.
2. A integrao das lacunas da lei (desenvolvimento do Direito
imanente lei)
..
a) Conceito e espcies de lacunas da lei
A faculdade de desenvolver o Direito cabe indiscutivelmente
aos tribunais, sempre que a lei - mais precisamente: o conjunto
das normas jurdicas conformadas em leis e no Direito consuetu-
dinrio, assim como na jurisprudncia constante, que sejam apro-
priadas para a aplicao imediata - contenha lacunas. Por isso,
o conceito de lacuna da lei no assinala, por certo, o limite
do possvel e admissvel desenvolvimento do Direito em abso-
luto, mas antes o limite de um desenvolvimento do Direito ima-
nente lei, que se mantm vinculado inteno reguladora, ao
plano e teleologia imanente lei. Um desenvolvimento do Direito
superador da lei (infra, 4) , em contrapartida, lcito aos tribu-
525
nais apenas sob determinados pressupostos (9). Mas, quando
existe uma lacuna da lei, tal carece de uma explicao mais
concreta. Poderia pensar-se que existe uma lacuna s quando e
sempre que a lei - entendida esta, doravante, como uma expresso
abreviada da totalidade das regras jurdicas susceptveis de apli-
cao dadas nas leis ou no Direito consuetudinrio - no con-
tenha regra alguma para uma determinada configurao no caso,
quando, portanto, se mantm em silncio. Mas existe tambm
um silncio eloquente da lei. A modo de exemplo, o facto de
no conter qualquer disposio sobre a propriedade da casa de
morada (no sentido actual), no foi uma lacuna do Cdigo Civil
na sua formulao originria. que o legislador do BGB no
quis admitir um tal direito real especial sobre uma casa ou uma
parte do edifcio, que em princpio lhe no era desconhecido,
por razes da disposio das relaes jurdicas sobre bens im-
veis e, por isso, intencionalmente no incluiu na lei disposies
a esse respeito. Foi necessrio por esse motivo uma lei prpria,
pela qual foram modificadas algumas das regras do Cdigo Civil,
para introduzir a propriedade da casa de morada como instituto
jurdico na ordem jurdica vigente. A nova criao ou reintro-
duo deste instituto na nossa ordem jurdica pela via do desen-
volvimento judicial do Direito no teria sido admissvel porque
a lei, precisamente neste aspecto, no continha lacunas. Por
outro lado, existem casos para os quais a lei contm, por certo,
uma regra aplicvel segundo cada possvel sentido literal e aos
quais, contudo, esta regra no se ajusta segundo o seu sentido
e escopo. A regra legal carece aqui de uma restrio no contida
na lei e no compatvel com o sentido literal possvel, cuja ausncia
pode igualmente considerar-se uma lacuna. Lacuna e silncio
da lei no so, portanto, pura e simplesmente o mesmo.
(9) Considero o conceito de lacuna imprescindvel tanto para a
?e!imitao daquelas incongruncias das leis que podem legitimar os
u ~ e s - de modo conforme lei - face a erros de poltica legislativa,
c.uJo afastamento em geral reservado ao legislador, como para a dis-
tino entre um desenvolvimento do Direito imanente lei e um desen-
volvimento do Direito superador da lei, s excepcionalmente admis-
svel. A faculdade de preenchimento de <<lacunas resulta directamente do
mandato do juiz de aplicar a lei em conformidade com o seu sentido e
escopo.
526
o termo lacuna faz referncia a um carcter incompleto.
S se pode falar de lacunas de uma lei quando esta aspira
a uma regulao para um determinado sector que , em certa
medida, completa. O acentuar do conceito de lacuna est, pois,
tambm em estreita conexo com as aspiraes a uma codificao
global completa do Direito, que se suscitaram no sculo XVIII
e tiveram o seu ponto alto no sculo XIX. Mas mesmo quando
se parte da ideia de uma ordem jurdica totalmente codificada,
esta s contm lacunas enquanto a questo de que se trata
em absoluto susceptvel e est necessitada de regulao jurdica.
Mesmo a doutrina do sculo XIX conheceu, por isso, um deno-
minado espao livre de Direito, enquanto sector que a ordem
jurdica deixa por regular. O Direito uma ordem de relaes
intersubjectivas sob a exigncia da justia, especialmente de medida
igual para todos. Os fenmenos e modos de comportamento do
foro puramente interno, os pensamentos, sentimentos, opinies,
crenas, simpatias e antipatias, no so susceptveis, por natu-
reza, de uma regulao jurdica. Podem, certamente, ser valo-
rados pela ordem jurdica em conexo com os actos em que se
exteriorizam; mas, enquanto tais, no so objecto de regulao
jurdica. Outros modos de comportamento referem-se, por certo,
s relaes intersubjectivas; mas segundo a concepo de cada
comunidade jurdica e cultural, ou se deixam por regular ou se
confia a regulao a outras normas sociais, como o uso ou o
decoro. A estes pertencem, por exemplo, as formas de sauda-
...
o e despedida, de tratamento, do estar em sociedade, e mais,
tudo aquilo que pertence ao sector do tacto, do bom gosto, do
decoro (10). O intento de operar aqui com regulaes jurdicas
teria destrudo os valores humanos referidos precisamente com
estas p)avras. No , portanto, de modo algum uma lacuna da
ordem jurdica o no conter regras de comportamento decoroso.
Ainda que, de vez em quando, tambm possa ser duvidosa a deli-
mitao exacta entre o que cai dentro da esfera da possvel e
exigvel regulao jurdica e o que em cada caso se h-de atribuir
(lO) Trata-se de sectores a que JHERING pde dedicar, no segundo
volume do seu O Fim no Direito, um tratamento j clssico.
527
ao espao livre de Direito (11), a distino contudo indispen-
svel para uma determinao, plena de sentido, do conceito de
lacuna. Uma lei particular, e tambm uma codificao completa,
s pode conter lacunas sempre e na medida em que falte pelo
menos uma regra que se refere a uma questo que no tenha
sido deixada ao espao livre do Direito.
De vez em quando pensa-se que existe uma lacuna da lei
s quando uma norma no pode ser aplicada em absoluto sem
que se lhe acrescente uma nova disposio que se encontra a menos
na lei (12). Nestes casos, em que a norma particular est incom-
pleta, pode-se falar de uma lacuna normativa (13). Tratando-se
de leis cuidadosamente elaboradas, so raras as lacunas norma-
tivas. Um exemplo oferece-se o 904, segundo perodo, do BGB.
Aqui s se diz, com efeito, que o proprietrio no pode proibir
uma aco na sua propriedade; segundo o 904, primeiro perodo,
pode exigir indemnizao pelo dano a si causado, mas no diz
de quem pode exigir a indernnizao. Se aquele que age no
o mesmo que aquele em cujo benefcio resulta a aco, entrariam
em considerao, como obrigados indernnizao, ambos. A norma
(11) Cf. ENGISCH, em Ztschr. fi d. ges. Staatsw. voI. 108, pg. 385
(reimpresso em Beitrage zur Rechtstheorie) e no volume Mnchener Uni-
versitatswoche an der Sorbonne, 1956, pg. 206; CANARIS, Die Feststel-
lung von Lcken im Gesetz, pg. 40 e segs. (com o interessante intento
de atribuir ao conceito espao livre do Direito a funo de um pressu-
posto negativo do processo); ARTHUR KAUFMANN, FestschriftJr Mau-
rach, 1972, pg. 327 e segs. KAUFMANN estende o mbito do conceito
aos casos em que ainda que fundamentalmente susceptveis de normao
jurdica a ordem jurdica renuncia conscientemente a uma valorao para
os deixar deciso moral do indivduo. Recentemente, COMES, Der rechts-
freie Raum, 1977, procura delimitar o espao livre do Direito do espao
que um indivduo, com base num direito de liberdade, nos termos do Direito,
pode aspirar para si.
(12) Assim, BURCKHARDT, Methode und System des Rechts,
pg. 260: Fala-se de lacuna da lei quando a lei no d resposta a uma
pergunta que necessariamente tem que ser respondida para a aplicao
da lei. S tais lacunas poderia o juiz integrar. Do mesmo modo,
NAWIASKY, Allgemeine Rechtslehre, pg. 142.
(13) No obstante, no se inclui aqui o caso em que um termo usado
na lei ou uma pauta de valorao precisam de ser concretizados, posto que
aqui no falta uma norma, inclusive quando esta precise de ser determinada
ulteriormente. Cf. a este respeito, ENGISCH, EinJhrung ... , pg. 141.
528
do 904, segundo perodo, do BGB, no pode evidentemente
ser aplicada sem que se responda pergunta nela deixada em
aberto acerca de quem est obrigado indemnizao. ZITEL-
MANN (14) qualifica somente estas de lacunas autnticas, ainda
que tambm apenas para p-las ao lado das por ele denominadas
lacunas inautnticas, que, segundo a sua concepo, precisam
tambm, as mais das vezes, de ser colmatadas.
N a maioria dos casos em que falamos de uma lacuna da lei
no est incompleta uma norma jurdica particular, mas uma deter-
minada regulao em conjunto, quer dizer: esta no contm
nenhuma regra para uma certa questo que, segundo a inteno
reguladora subjacente, precisa de uma regulao. A estas lacunas
- trata-se quase sempre das denominadas por ZITELMANN de
lacunas inautnticas - qualificamo-las de lacunas de regulao.
No se trata de que aqui a lei, se se quiser aplicar sem uma
complementao, no possibilite uma resposta em absoluto; a res-
posta teria de ser que justamente a questo no est regulada
e que, por isso, a situao de facto correspondente fica sem con-
sequncia jurdica. Mas uma tal resposta, dada pelo juiz, haveria
de significar uma denegao de justia, se se tratar de uma questo
que caia no mbito da regulao jurdica intentada pela lei e no
seja de atribuir, por exemplo, ao espao livre do Direito. Por
isso, para chegar a uma resoluo juridicamente satisfatria, o juiz
precisa de preencher a lacuna da regulao legal e, por certo,
em concordncia com a inteno reguladora a ela subjacente e
com a tele .. ologia da lei. Um exemplo de lacuna de regulao
o hoje denominado incumprimento positivo do crdito. A inteno
reguladora do Cdigo Civil fazer uma regulao completa das
questes que podem surgir na realizao de uma relao obriga-
cional pelo facto de o devedor no se comportar a esse respeito
como deveria comportar-se. No obstante, a lei regulou, adentro
das circunstncias que ho-de ser imputveis ao devedor, s
a causao culposa da impossibilidade da prestao e a mora.
Os autores da lei pensaram na verdade haver abarcado, deste modo,
todas as classes de incumprimento de deveres que impendem sobre
o devedor. Mas este no , porm, o caso, de acordo com a
redaco dos preceitos legais (com o sentido literal e o contexto
(14) ZITELMANN, Lcken im Recht, pg. 27 e segs.
529
significativo, ou seja, objectivamente). Alguns anos depois da
entrada em vigor da lei, STAUB (15), a quem a doutrina e a
jurisprudncia seguiram desde ento (16), ps em relevo a lacuna
ali existente, posto que o devedor pode no cumprir os seus deveres
de outro modo, por exemplo mediante o cumprimento defeituoso
da prestao ou o incumprimento de um dever de proteco fun-
dado na relao contratual. Trata-se de uma lacuna da lei preci-
samente porque, segundo a inteno reguladora subjacente, tem
que esperar-se uma regulao tambm destes casos. Se ficassem
sem consequncia jurdica, ento haver-se-ia satisfeito mal a expec-
tativa justificada do credor de que o devedor se comportar de
acordo com a obrigao e, portanto, a segurana do trfego jur-
dico. A regulao total que quer dar a cada um o que seu,
tanto ao credor como ao devedor, ficaria, por causa disso desva-
lorizada. O fim da regulao requer, por isso, o preenchimento
desta lacuna e o caminho para isso indicam-no as regras respec-
tivas da lei para os casos, a regulados, de um incumprimento
dos deveres do devedor.
Tanto as lacunas normativas como as lacunas de regulao
so lacunas dentro da conexo reguladora da prpria lei. Se existe
ou no uma tal lacuna, h-de aferir-se do ponto de vista da
(15) STAUB, Die positiven Vertragsverletzungen, 1904, 2. a ed., 1913.
(16) Cf. ENNECCERUS-LEHMANN, Schuldrecht, 15. a ed., 55;
ESSER, Schuldrecht, 4. a ed., 52, I, V e VI; FIKENTSCHER, Schul-
drecht, 6. a ed., 47; O meu Lehrbuch des Schuldrechts, vol. I, 13. a ed.,
24, I; MEDICUS, Schuldrecht I, 95, I. Em contrapartida, HIMMELS-
CHEIN, AcP135, pg. 255, 158, pg. 273, e WICHER, AcP 158, pg. 297,
sustentam que no existe nenhuma lacuna da lei, posto que toda a insatis-
fao do vnculo do devedor toma impossvel o cumprimento do seu dever
de prestao, ao menos no momento preciso e de modo preciso e, por
isso, s se se apreender com a amplitude suficiente o conceito de pres-
tao que representa um caso de impossibilidade parcial da prestao.
Contra a hiptese de uma lacuna, tambm EMMERlCH no MNCH.
KOMM., 22 e segs.; 28 ao 275 do BGB. Observa acertadamente a este
respeito REIMER SCHMIDT (no comentrio de SOERGEL, 34, ao 275)
que ento tambm a mora tem de considerar-se como uma sub-hiptese
de impossibilidade parcial, o que no corresponde estrutura da lei. Mas
sobretudo o conceito amplo de prestao devida, posto como base por
HIMMELSCHEIN e WICHER, contrape-se a uma diferenciao, plena
de sentido, dos deveres decorrentes da relao obrigacional. Cf. a esse res-
peito tambm ESSER, ob. cit., em V 2.
530
prpria lei, da inteno reguladora que lhe serve de base, dos
fins com ela prosseguidos e do plano legislativo. Uma lacuna
da lei uma interpretao contrria ao plano da lei (17).
O plano regulador que serve de base lei h-de inferir-se dela
mesma pela via da interpretao histrica e teleolgica. Aqui se
pe novamente a claro a razo pela qual a ausncia de disposi-
es sobre a propriedade da casa de morada no representa uma
lacuna do Cdigo Civil: no plano, na inteno reguladora do legis-
lador, estava o no admitir um tal instituto. Esta deciso (nega-
tiva) do legislador revelou-se ser errada logo aps a segunda Guerra
Mundial, por razes poltico-econmicas e poltico-sociais. Porm,
visto que no se tratava de uma imperfeio contrria ao plano
da lei, mas de uma falha de poltica legislativa, a jurisprudncia
dos tribunais no era chamada aqui a completar a lei. Para cor-
rigir a deciso do legislador de ento, que agora se reconhece
defeituosa, foi necessria uma nova deciso do legislador, que
a tomou com a promulgao da lei da propriedade da casa de
morada. A necessria distino entre lacunas da lei e falhas de
poltica legislativa da lei fica a perder se se admite j, como
o faz BINDER (18), uma lacuna quando se dirige ao Direito
uma exigncia fundada nas relaes sociais e econmicas que nos
so dadas e no se encontra nele resposta alguma. Pois ento
a lei, para constatar que pode ter lacunas, aferir-se- por uma
pauta que j no est nela mesma. No pois uma lacuna do
Cdigo Civil aquilo que to-pouco garante aos irmos, ao menos
em certos casos, direitos de alimentos entre si; ou que, apesar
...
da actual difuso de mquinas de escrever, mantenha para o tes-
tamento privado o requisito de que seja manuscrito. A garantia
de tais pretenses de alimentos ou a admisso tambm do testa-
mento privado dactilografado, ainda que sejam desejveis de um
ponto de vista de poltica legislativa e se exijam com boas razes,
no tornam por isso a lei incompleta mas, em todo o caso, fazem
com que ela precise de ser aperfeioada.
A fronteira entre uma lacuna da lei e uma falha da lei na
perspectiva da poltica legislativa s pode traar-se na medida
(17) A expresso provm de ELZE, Lcken im Gesetz, 1916, pg. 3
e segs.; cf. tambm ENGISCH, Einfhrung, pg. 137 e seg.; CANARIS,
Die Feststellung von Lcken im Gesetz, pg. 31 e segs.
(18) BINDER, Philosophie des Rechts, pg. 984.
531
em que se pergunta se a lei incompleta comparada com a sua
prpria inteno reguladora ou se somente a deciso nela tomada
no resiste a uma crtica de poltica legislativa. Certamente que
em ambos os casos, como, com razo, assinalaram especialmente
HECK e BINDER (19), se trata de uma questo de valorao e
no, por exemplo, de um juzo sobre factos ou de uma concluso
lgica. que em ambos os casos consideramos que a lei no
contm uma norma que devia conter. Mas a pauta de valorao
posta como base diferente em cada passo: num caso a inteno
reguladora e a teleologia imanente prpria lei; no outro caso
so pautas de uma crtica, fundamentada em termos de poltica
legislativa, dirigida lei. Se a lei no est incompleta, mas defei-
tuosa, ento o que est indicado no uma integrao de lacunas,
mas, em ltima instncia, um desenvolvimento do Direito supe-
rador da lei. Quando esto os tribunais para tal habilitados e em
situao de o fazer, no quadro da sua vinculao lei e ao Direito,
algo a discutir posteriormente.
A teleologia imanente da lei no deve, certamente, ser enten-
dida, neste contexto, em sentido demasiado estrito. No s se
ho-de considerar os propsitos e as decises conscientemente
tomadas pelo legislador, mas tambm aqueles fins objectivos do
Direito e princpios jurdicos gerais que acharam insero na lei.
Um princpio que inerente a toda a lei porque e na medida
em que pretende ser Direito, o do tratamento igual daquilo
que igual. Se uma lei regula uma determinada situao de facto
A de uma maneira determinada, mas no contm nenhuma regra
para o caso B, que semelhante quele no sentido da valorao
achada, a falta de uma tal regulao deve considerar-se uma lacuna
da lei. Segundo o 463, pargrafo 2, do BGB, o comprador
pode exigir (conjuntamente com a redibio ou mino rao ) indem-
nizao por danos relativos a incumprimento se o vendedor ocultou
dolosamente um defeito da coisa. E o que acontece quando o
vendedor simulou dolosamente ao comprador uma qualidade ine-
xistente da coisa? A lei no menciona este caso. Contudo, ambos
os casos se assemelham, no aspecto decisivo para a valorao
(19) Cf. a esse respeito a exposlao na Parte Histrico-Crtica
tambm ENGISCH, em Festschrift fr Sauer, pg. 88 e segs.; ESSER:
Grundsatz und Norm ... , pg. 252, nota 56; CANARIS, oh. cit., pg. 16,
31 e segs.
532
legal, em que o vendedor se aproveita dolosamente de um erro
do comprador perfeitamente conhecido por si sobre a qualidade
da coisa. A distino de se foi ele mesmo quem suscitou o erro
do comprador, ou se s se aproveitou do erro por si conhecido,
no tem importncia para a valorao da sua conduta. Ambos
os casos ho-de regular-se, por isso, do mesmo modo, segundo
o princpio do tratamento igual daquilo que igual. A doutrina
amplamente dominante reconhece pois, tambm neste caso, a exis-
tncia de uma lacuna que se integra por via da analogia (lO).
A lei no seria, certamente, lacunosa se to-pouco houvesse regu-
lado especialmente o primeiro caso; ento haveriam de existir,
em ambos os casos, apenas as habituais pretenses por defeito
da coisa e, concomitantemente, talvez pretenses por culpa na
celebrao do contrato. No obstante, nenhuma destas pretenses
se refere, como o 463, pargrafo 2, ao interesse no cumpri-
mento. A deciso do legislador de conceder uma tal pretenso
para o caso de silenciar dolosamente um defeito tem como conse-
quncia que a falta de regra idntica para o caso de simulao
dolosa de uma propriedade vantajosa uma lacuna do ponto
de vista da teleologia imanente lei, a partir das suas prprias
valoraes.
Pode no ser suficientemente sublinhado que uma lacuna
da lei no representa algo de semelhante a um nada, mas sig-
nifica a falta de uma regra determinada, a esperar segundo o
plano da regulao ou o contexto global da lei. Isto frequente-
mente igncwado (l'). Uma lei lacunosa ou incompleta sempre
apenas em ateno regulao por ela almejada, materialmente
exaustiva e, neste sentido, completa, bem como materialmente
adequada.
(20) Cf. o meu Lehrbuch des Schuldrechts, voI. 11, 13. a ed., 41,
11 c, no nmero 3 e as indicaes a feitas.
(21) KOCH/RSSMANN, ob. cit., pg. 254, tm razo quando
dizem que as lacunas so conceitos de relao bivalentes, mas no tm
razo quando da retiram a concluso de que o conceito de lacuna legisla-
tiva no existe de todo em todo. O conceito lacuna legislativa um
conceito bivalente e um conceito normativo: uma lei lacunosa somente
em comparao com uma regra em falta, que ela (de acordo com a sua
teleologia prpria) deveria conter.
533
Da lacuna da lei distinguem alguns a lacuna do Direito (22).
Por tal pode entender-se o caso em que uma lei particular no
est incompleta em si, quer dizer, comparada com o seu plano
regulador, mas sim na ordem jurdica em conjunto, enquanto
deixa legislativamente por regular todo um sector que carece de
uma regulao ou no contm um instituto jurdico que deva
conter, atendendo a uma necessidade imprescindvel do trfego
ou a um princpio jurdico afirmado pela conscincia jurdica
geral. Sobre isto h que dizer, antes do mais, que a falta de
um tal instituto to-pouco deve considerar-se uma lacuna do
Direito quando a sua falta se refere a uma deciso consciente
do legislador. A falta de uma regulao sobre a propriedade da
casa de morada no Cdigo Civil originrio to-pouco foi, por
isso, uma lacuna do Direito. Do mesmo modo, to-pouco se
trata de um lacuna do Direito quando o legislador deixa inten-
cionalmente por regular uma determinada questo, quando a ads-
creve ao espao livre do Direito. Resta, em primeiro lugar,
uma parte das que CANARIS (23) denomina de lacunas de
princpios ou de valores; alm disso, os casos em que a evo-
luo da tcnica, das relaes econmicas e sociais tornam exi-
gvel a regulao de um sector que anteriormente podia ficar por
regular, porque no tinha importncia ou no suscitava problemas
jurdicos especiais. Assim, a regulao do trfego rodovirio, ao
menos na sua intensidade actual, s foi necessria devido gene-
ralizao do trfego motorizado e crescente densidade do tr-
fego rodovirio. Enquanto no existiu trfego areo, to-pouco
este precisou de regulao alguma. O facto de que tenha sido
precisa e, pouco depois, tambm necessria uma regulao da dis-
tribuio de determinadas mercadorias e prestaes que so de
uma importncia vital para o indivduo tem a sua origem numa
escassez de tais mercadorias e prestaes. Para integrar estas
lacunas, se nos quisermos ater ao termo, chamado, em primeiro
lugar, o legislador. S ele est em situao de promulgar normas
gerais cujo cumprimento ser da em diante obrigatrio para todos.
(22) Cf. ENGISCH, Einfhrung ... , pg. 138 e segs. CANARIS, ob.
cit., pg. 35 e segs.
(23) Ob. cit., pgs. 141, 160 e segs. Sempre que estas lacunas se
refiram a uma realizao deficiente de um princpio que se h-de extrair
da prpria lei, trata-se de lacunas da lei.
534
A jurisprudncia dos tribunais s pode julgar 'Os acontecimentos
depois de verificados e, em todo o caso, esperar que as mximas
de deciso por si desenvolvidas a esse respeito possam influenciar
a conduta futura. A diviso de poderes, estabelecida no Estado
de Direito exige da administrao da justia que respeite o pri-
mado de criao de normas pelo legislador. Isto no exclui que,
perante a recusa do legislador, ela no tente, por seu lado, encon-
trar regras - e j o fez muitas vezes - sempre que doutro modo
surja uma situao que no seja compatvel com as exigncias
elementares do Direito relativamente a um mnimo de segurana
jurdica e de justia. Desses casos falar-se- ainda posteriormente,
em conexo com o desenvolvimento do Direito superador da
lei. Da no pode deduzir-se, de modo algum, uma faculdade
genrica ou simplesmente obrigao da jurisprudncia de colmatar
tais lacunas de Direito que no so lacunas da lei.
Contra o conceito de uma lacuna do Direito, que no por
sua vez uma lacuna da lei, h que objectar, contudo, que no
se ajusta ideia de uma interpretao contrria ao plano. que
s se pode falar de um plano, de uma determinada inteno regu-
ladora, em relao lei, no em relao ordem jurdica no seu
conjunto. Esta est demasiado ramificada, e demasiadamente con-
cebida em constante evoluo para poder ser arrumada em todas
as suas partes num plano geral unitrio. A ideia de planos jur-
dicos s se ajusta fundamentalmente a uma ordem jurdica total-
mente codificada. A lacuna do Direito seria ento uma imper-
feio do J)ireito estatudo, comparado com o plano conjunto da
codificao. Um tal plano conjunto no existe na realidade.
certo que para todas as regras de uma ordem jurdica vale o
requisito da ausncia de contradio lgica, da compatibilidade mate-
rial e da concordncia de valoraes. Mas j a dissociao tem-
poral da regulao de diferentes sectores parcelares cuida de que
nem sempre seja possvel evitar completamente as contradies
de valorao. A concordncia interna, quer dizer, valorativa, das
normas jurdicas e dos complexos de regulao uma tarefa que
constantemente se depara ao legislador, jurisprudncia dos tribu-
nais e cincia do Direito e que, de novo, h que levar a cabo.
O sistema interno, tal como o imagina a desejvel unidade da
ordem jurdica, no , como mais adiante se h-de expor, um sis-
tema fechado, mas um sistema aberto, que nunca est concludo,
535
mas que susceptvel de evoluo e est sujeito a evoluo (24).
ideia de um sistema aberto no se ajusta a ideia de uma
lacuna do Direito, no sentido de uma imperfeio contrria
ao plano do conjunto da ordem jurdica. Por isso, no emprega-
remos subsequentemente a expresso lacuna do Direito, mas
usaremos o termo lacuna apenas no sentido de lacuna da lei.
De entre as lacunas da lei distinguimos ainda entre lacunas
patentes e ocultas, assim como lacunas iniciais e subsequentes.
Existe uma lacuna patente quando a lei no contm regra alguma
para um determinado grupo de casos, que lhes seja aplicvel -
se bem que, segundo a sua prpria teleologia, devesse conter tal
regra. Falamos de uma lacuna oculta quando a lei contm preci-
samente uma regra aplicvel a casos desta espcie, mas que, segundo
o seu sentido e fim, no se ajusta a este determinado grupo de
casos, porque no atende sua especificidade, relevante para a
valorao. A lacuna consiste aqui na ausncia de uma restrio.
Por isso, a lacuna est oculta, porque, ao menos primeira vista,
no falta aqui uma regra aplicvel (24a). O exemplo tpico de uma
tal lacuna oculta no Cdigo Civil a ausncia de uma restrio
no 181 do BGB para o caso em que j no exista em abstracto
a possibilidade de uma coliso de interesses. O preenchimento de
tal lacuna leva-se a cabo acrescentando, pela via de uma reduo
teleolgica da norma, a restrio omitida (infra, c) (25).
(24) Cf. a esse respeito, por agora, CANARIS, Systemdenken und
Systembegriff in der Jurisprudenz, esp. pg. 61 e segs.; sobre o problema
das contradies de valorao, ibidem, pg. 112 e segs.
(24a) BRANDENBURG, Die teleologische Reduktion, 1983, pg. 60 e
segs., por isso aqui como suprflua a utilizao do conceito de
lacuna. E certo que aqui no est ausente um preceito aplicvel de acordo
c?m o seu sentido literal. A lacuna surge apenas quando a restrio reque-
nda surge vista. Se isto acontecer, a ausncia da norma restritiva aparece
de a em diante como lacuna da lei. O saber-se que existe uma lacuna e
Como deve ela ser preenchida coincidem aqui.
(25) NIPPERDEY (em ENNECCERUS-NIPPERDEY, Allgemeiner TeU,
59) de opinio que nestes casos s se cria uma lacuna porque aquele
que aplica a norma no a aplica indo ao encontro do seu mbito de aplicao
averiguado mediante a interpretao. Contudo, no a aplica porque admite
uma norma restritiva que no est expressa na lei mas que exigida pelo
fim da regulao. A no aplicao da norma pressupe j integrar a lacuna
que, por isso, no pode por seu lado ser criada s pela no aplicao. A lacuna
COnsiste precisamente em que a lei no expressou a restrio requerida. Cf.
a este respeito, REICHEL, Gesetz und Richterspruch, pg. 96: MEIER-
-HA YOZ, Der Richter ais Gesetzgeber, pg. 62 e segs.
536
Onde est situado o limite entre as lacunas patentes e ocultas
da regulao algo que depende muitas vezes de se se infere
da lei uma norma jurdica geral, em relao qual a regra omissa
haveria de supor ou no uma restrio. O BGB no contm
nenhuma disposio sobre os contratos-promessa e, portanto, to-
-pouco acerca de quando, por exemplo, um contrato-promessa
requer uma forma determinada para a sua validade. Se se infere
da lei a norma jurdica geral de que os contratos, sempre que
a lei no disponha de outro modo, podem ser celebrados sem
observncia de forma, ento daqui seguir-se-ia que os contratos-
-promessa no mencionados na lei poderiam sempre ser celebrados
sem observncia de forma. Mas como o escopo de alguns pre-
ceitos sobre a forma poderia frustrar-se devido a que as partes,
em vez de um contrato principal que carece de forma, conclussem
primeiro um contrato-promessa sem observncia de forma, con-
tendo j as mesmas vinculaes, a norma jurdica geral adoptada
necessita de uma restrio para os contratos-promessa relativos
a contratos que carecem de forma. A ausncia de uma tal res-
trio seria uma lacuna oculta. To-pouco a ausncia de uma regu-
lao do denominado incumprimento positivo do crdito seria
uma lacuna patente, mas oculta, se houvesse de se supor uma
norma jurdica geral, cujo contedo fosse que o devedor no neces-
sita de pagar indemnizao por danos nem sofre desvantagens
jurdicas, no caso de isto no estar expressamente previsto na
lei. ZITELMANN aceitou de facto um princpio negativo geral
que deve.. dizer que, exceptuados os casos especialmente regu-
lados na lei, todos os actos ficam impunes e livres de indemni-
zao (26). Se isto levado at s suas ltimas consequncias,
haveriam de verificar-se, parte as lacunas normativas (as
lacunas autnticas de ZITELMANN), somente lacunas ocultas
de regulao e assim se esclarece porque ZITELMANN fala em
relao a elas de lacunas inautnticas. Com efeito, um tal prin-
cpio negativo geral pode aceitar-se para o Direito penal. Resulta
da que uma pena s deve ser infligida se a punio estava
mente prevista antes da perpetrao do acto. Para o Direito civtl
e outros ramos do Direito, pelo contrrio, um tal princpio
(26) ZITELMANN, Lucken im Recht, pg. 19; dando-lhe o seu
acordo, HERRFAHRDT, Lcken im Recht, 1915, pg. 30.
537
negativo geral h-de ser recusado, ficando, por essa razo, sem
consequncia jurdica todos os actos para os quais esta no est
expressamente prevista na lei (27). Este princpio no se encontra
declarado em nenhuma lei e seria totalmente impraticvel em vista
do grande nmero e da contnua evoluo das relaes da vida.
necessrio, portanto, insistir em que existem lacunas de regu-
lao, tanto patentes como ocultas, conforme ou no possa
em absoluto inferir-se regra alguma da regulao legal para um
grupo de casos que carecem de uma regulao segundo a inteno
reguladora que lhe serve de base ou tenha sido realmente dada
uma regra, mas no est declarada na lei uma restrio, exigida
pelo seu sentido e pelo seu fim, para este grupo de casos.
Em relao com o factor tempo, podem distinguir-se lacunas
iniciais e subsequentes e, dentro das lacunas iniciais, as que eram
conhecidas do legislador e aquelas de que no tinha conhecimento.
Existe uma lacuna conhecida do legislador quando este deixou
uma questo por resolver, deixando a sua soluo jurisprudncia
e cincia. Na maior parte das vezes tratar-se-, certamente,
apenas de uma impreciso terminolgica e, por isso, de interpre-
tao e no de integrao de lacunas. As lacunas no conhecidas
do legislador podem surgir por este ter passado por alto uma
questo que, segundo a sua inteno fundamental, precisava de
regulada ou por ter pensado erradamente que j estava por
SI regulada. As lacunas subsequentes podem surgir pelo facto de
em consequncia da evoluo tcnica ou econmica emergirem
novas questes, que agora carecem de ser reguladas no quadro
do escopo da regulao e do sector de regulao compreendido
inteno fundamental da lei, mas que o legislador ainda no
VIU. Tambm as lacunas surgidas subsequentemente podem ser
tanto patentes como ocultas. Um exemplo de uma lacuna oculta
Subsequente dado pelo acrdo do Supremo Tribunal
Federal (28) sobre a no incluso da transcrio da interpretao
E (27) Contra o produto da fantasia do princpio negativo gera!,
Festschrift for pg. 96 e segs.; BIERLING, Juris-
che PrmZlplenlehre, vol. IV, pago 388, qualifica de fundamentalmente
en:
6nea
,. a suposio de ZITELMANN. Pormenorizadamente, a esse res-
peIto, CANARIS, Die Feststellung von Lcken im Gesetz, pg. 49 e sego
la (28) BGHZ 17, 266. Cf. a propsito ULMER, Urheberrecht und Ver-
gsrecht, 2.
a
ed., 1960, pg. 230.
538
de uma obra literria ou musical em fita magntica no mbito
da aplicao do 15, pargrafo 2, da lei - entretanto revo-
gada (29) - de 19.6. 1901, relativa aos direitos de autor sobre
obras literrias e musicais. Apesar da actual regulao legislativa
da questo outrora em aberto, a sentena, no aspecto metodol-
gico, hoje como antes, de grande interesse.
Segundo a disposio citada, tais reprodues de uma obra
literria ou musical, sem permisso do autor, eram lcitas se fossem
feitas exclusivamente para uso pessoal e no tivessem por fim obter
da lucro. A questo era saber se esta disposio seria tambm
aplicvel transmisso para fitas magnticas. O Supremo Tribunal
Federal declarou a este respeito: o tribunal de recurso h-de reco-
nhecer que segundo o teor literal da disposio ela cobre a reali-
zao de tais reprodues em fitas magnticas. Contudo, o legis-
lador no teve conhecimento, nem na feitura da lei em 1901, nem
na promulgao de uma lei de actualizao no ano de 1910, da
possibilidade de transcrever, no mbito domstico, mediante um
simples processo mecnico que no exige prvios conhecimentos
tcnicos especiais, reprodues de todo o tipo em fitas magnticas.
Trata-se de uma situao de facto que estava fora do alcance do
crculo de representaes do legislador. Por isso h que perguntar
tambm, face ao teor literallingustico inequvoco, se esta situao
de facto est compreendida no contedo de sentido da norma legal.
Se se ho-de incluir na lei novos grupos de factos-tipo que, aquando
da sua promulgao no eram ainda conhecidos, ento h que ana-
lisar se uma disposio legal, que, segundo o seu sentido pura-
mente'literal, compreende esta nova situao de facto, pode ser
tambm aplicada a esta segundo a ideia jurdica a ela subjacente.
No 15, pargrafo 2, trata-se de uma autntica excepo ideia
fundamental da lei, segundo a qual deve outorgar-se tambm ao
autor um benefcio econmico da fruio privada da obra. Mas
ento esta restrio do direito de reproduo, atribudo ao autor,
no seria lcito estend-la para alm do seu sentido e fim pr-
prios. O fim prosseguido pela disposio excepcional no justifica
a sua aplicao situao de facto aqui em questo. Uma liberdade
de reproduo relativa a gravaes privadas favoreceria um crculo
de pessoas completamente distinto do que figurava na inteno
(29) Pelo 141, nmero 3, da Lei dos Direitos de Autor, de 9.9.1965.
A questo, outrora polmica, est regulada nesta lei no 53.
539
do legislador e significaria uma coarctao muito mais incisiva da
liberdade de reproduo do autor do que a que correspondia s
ideias do legislador. Uma to ampla ameaa os interesses econ-
micos do autor contradiz a ideia de proteco dos direitos de autor;
face a esta ideia, o interesse da pessoa em causa em preservar
a sua esfera privada das pretenses do direito de autor tem que
ceder. O Supremo Tribunal Federal fala erradamente de uma inter-
pretao restritiva da disposio; uma vez que a incluso das gra-
vaes em fitas magnticas no mbito de aplicao da norma est
plenamente coberta pelo sentido literal da disposio -, como
sublinha o prprio Supremo Tribunal Federal -, trata-se da intro-
duo de uma restrio. Esta exigida pelo fim delimitado da norma
a restringir e pela ideia fundamental da lei. A ausncia de uma
restrio expressa na lei uma <<lacuna oculta. Esta lacuna sub-
sequente porque o facto em questo, estava ainda situado fora
do crculo das representaes do legislador aquando da entrada
em vigor da lei. S com a ocorrncia desta situao de facto surgiu
a necessidade de uma restrio da previso da norma legal, que
surge agora como demasiado ampla porque, sem uma tal restrio,
dar-se-ia uma ruptura contrria ao plano da ideia fundamental
da lei. O acrdo mostra, ao mesmo tempo, que os preceitos que
no s pela sua formulao, mas tambm pela matria em causa,
so preceitos excepcionais no s se ho-de interpretar, com fre-
quncia, restritivamente, mas poderia ser-lhes necessria uma reduo
teleolgica no caso de aparecerem situaes de facto novas que,
segundo o sentido literal, so abarcadas por eles, mas mediante
os quais haveria de ser ampliado o seu campo de aplicao de
um modo contrrio inteno reguladora do legislador.
o Tribunal Federal do Trabalho aceitou uma lacuna subse-
quente num acrdo em que se aplicou analogicamente a toda
a classe de trabalhadores os preceitos do 74 e 74a do Cdigo
Comercial, relativos aos trabalhadores do comrcio (30). Trata-
-se nestas disposies da validade ou validade parcial das proi-
bies de concorrncia. Disposies desta espcie encontram-se
no Cdigo Industrial para os trabalhadores da indstria, enquanto
que para os trabalhadores que nem so do comrcio nem da
indstria existe unicamente o limite do 138 do BGB. O Tri-
bunal Federal do Trabalho era agora de opinio de que as rela-
(30) SAE 71, 106 (com anotao de CANARIS).
540
es tinham variado entretanto to amplamente, em comparao
com o tempo em que surgiu a regulao legal, que era necessria
igualmente uma proteco para todos os grupos de trabalhadores
que fosse mais longe do que o 138 do BGB. Hoje j no
verdade que o Direito de proibies de concorrncia carea de
regulao, sobretudo em relao aos trabalhadores do comrcio,
como havia suposto o legislador. A ausncia de uma regulamen-
tao legislativa pormenorizada para todos os restantes grupos
de trabalhadores, que esteja de acordo com a que est em vigor
para os trabalhadores do comrcio, considerada pelo Tribunal
Federal do Trabalho como uma lacuna patente de regulao sub-
sequente. Contra isto est o facto de que no falta nenhuma regra
aplicvel, que s menos pormenorizada e, na medida em que
se trata do 138 do BGB, da espcie de uma clusula geral.
Aquilo que choca o Tribunal Federal do Trabalho a diferente
extenso da proteco da proibio de concorrncia para os dife-
rentes grupos de trabalhadores, quer dizer, a quebra do princpio
da igualdade. Se a diferenciao estava ainda justificada no incio,
isso j no acontece agora. Da no resulta lacuna alguma, mas
sim uma contradio (subsequente) de valorao, que o Tribunal
Federal do Trabalho tentou aplanar pela via de um desenvolvi-
mento do Direito superador da lei.
b) A integrao de lacunas "patentes)), em especial por analogia
Se se trata de uma lacuna da lei patente, a integrao acon-
tece, a maior parte das vezes, por via da analogia ou do recurso
a um princpio nsito na lei. Tambm possvel uma orientao
natureza das coisas (
1
). Entendemos por analogia a transpo-
(31) ARTHUR KAUFMANN, Analogie und Natur der Sache, 1965,
pg. 1, pe objeces a esta frase, porque nela analogia e natureza das
coisas seriam apresentados como dois meios de pensamento distintos. Na
verdade, um pensamento a partir da natureza das coisas seria precisamente
analogia. No obstante, KAUFMANN parte de um conceito de analogia
mais amplo do que o do texto. No sentido de KAUFMANN, todo o pensa-
mento pensamento analgico, pois no se trata de identidade abstracta
(uniformidade), mas de unidade na diferena e, por isso, de correspon-
dncia. Neste sentido, o pensar com conceitos concretos (HEGEL), com
541
Slao de uma regra, dada na lei para a hiptese legal (A), ou
para vrias hipteses semelhantes, numa outra hiptese B, no
regulada na lei, semelhante quela. A transposio funda-se em
que, devido sua semelhana, ambas as hipteses legais ho-de
ser identicamente valoradas nos aspectos decisivos para a valo-
rao legal; quer dizer, funda-se na exigncia da justia de tratar
igualmente aquilo que igual. A integrao da lacuna da lei,
por via de um recurso a um princpio nsito na lei, funda-se em
que a situao de facto no regulada expressamente na lei aquela
a que o princpio (igualmente) se refere, sem que aqui intervenha
um princpio contrrio.
As duas situaes de facto serem semelhantes entre si signi-
fica que concordam em alguns aspectos, mas no noutros. Se
concordassem absolutamente em todos os aspectos que ho-de ser
tomados em considerao, ento seriam iguais. Por essa razo
as previses legais podem no ser absolutamente iguais nem desi-
guais entre si; mas tm de concordar precisamente nos aspectos
decisivos para a valorao jurdica. Se ou no o caso, pode
determinar-se no s com o auxlio das categorias lgicas de iden-
tidade ou no identidade, mas requer-se, sobretudo, o esclare-
cimento dos aspectos decisivos da valorao expressa na regu-
lao legal. A isso h que acrescentar a constatao positiva de
que a situao de facto a julgar iguala em todos esses aspectos
o que est legalmente regulado, assim como a constatao nega-
tiva de que as diferenas que subsistem no so de tal ordem
que excluam aqui a valorao legal. Na analogia jurdica trata-se
sempre, portanto, de um processo de pensamento valorativo e
no unicamente de uma operao mental lgico-formal (
2
). Para
tipos e com relaes de funo, enfim, toda a compreenso, pensa-
mento analgico. No obstante, o termo analogia usa-se aqui no sentido
estrito em que tradicionalmente entendido na metodologia jurdica: como
avaliao igual de factos-tipo semelhantes no mbito da integrao de
lacunas. Estou de acordo com KA UFMANN em que especialmente um
pensamento tipolgico, em sentido amplo, pensamento analgico.
(32) A analogia foi considerada como procedimento silogstico lgico-
-formal pela Jurisprudncia dos conceitos do sculo XIX. Esta concepo
teve eco nos trs trabalhos em que STEINWENTER exps a histria da
analogia como forma jurdica de pensamento (nos Studi Emitio Albertario,
VoI. n, pg. 103; nos Studi Arangio-Ruiz, voI. 11, pg. 169, e no Fests-
chrift for Fritz Schultz, voI. 11, pg. 345). Criticamente a este respeito,
542
conhecer que elementos da hiptese legal regulada na lei so impor-
tantes para a valorao legal, e porque que o so, preciso
recorrer aos fins e ideias fundamentais da regulao legal,
ratio legis.
Como exemplo de aplicao analgica de uma disposio legal
a uma hiptese no mencionada na lei, que tem igual valorao,
pode antes de tudo servir o 463, pargrafo 2, do BGB, com
o qual explicmos j o conceito de lacuna. A simulao dolosa
pelo vendedor de uma qualidade favorvel no existente na coisa
objecto de compra equipara-se ocultao dolosa de um defeito
pela razo de que em ambos os casos o vendedor se aproveita
conscientemente da representao, que ele sabe ser errada, do
comprador acerca da qualidade da coisa, para motivar este para
a celebrao do contrato. No pode, na verdade, duvidar-se de
que este momento do aproveitamento doloso pelo vendedor de
um erro do comprador, conhecido daquele, decisivo para a valo-
rao da lei. Em relao a isto no pode fazer-se qualquer dis-
tino valorativa sobre se o vendedor apenas manteve o erro do
comprador, de si conhecido - mediante o silenciar do defeito -,
quer dizer, omitiu explic-lo ao comprador, ou se ele mesmo
provocou dolosamente o erro do comprador - mediante simu-
lao de uma qualidade favorvel. O segundo caso , todavia,
mais grave. Por isso, o princpio de tratamento igual exige que
se lhe aplique tambm a regra estabelecida pela lei para o pri-
meiro caso.
Da jUQsprudncia do Supremo Tribunal Federal pode aduzir-
-se o exemplo que se segue (33). Segundo o 571, pargrafo 1,
do BGB, em caso de alienao de um terreno arrendado, o adqui-
rente substitui o locador, enquanto durar a sua propriedade, nos
ESSER, Grundsatz und Norm ... , pg. 231. Em relao ao significado do
raciocnio analgico, ULRICH KLUG, Juristische Logik, 4. a ed., pg. 118
e segs. Reconhece que os critrios teleolgicos so decisivos. SCHREINER,
Die Intersubjektivitat von Wertungen, 1980, pg. 51, sublinha que ao ajuizar
que duas situaes de facto a comparar entre si so suficientemente seme-
lhantes para justificar uma analogia se trata do resultado de uma avaliao.
Mas tal avaliao deve, por seu lado, arrimar-se valorao legislativa
da hiptese regulada, ou seja, no deve de modo algum ser deixada apenas
ao julgador.
(33) BGHZ 51, 273.
543
direitos e obrigaes resultantes da relao de arrendamento. Se o
adquirente no cumpre as obrigaes que desse modo lhe incumbe
face ao arrendatrio, ento, segundo o 517, pargrafo 2, o
locador responde pelos danos que ho-de ser ressarcidos pelo
adquirente como um cidado que renunciou excepo de
excusso. Estas disposies valem tambm, segundo o 581,
pargrafo 2, do BGB, para contratos de arrendamento de uso e
fruio * . No caso a decidir pelo Supremo Tribunal Federal tinha
sido acordado num contrato de arrendamento de uso e fruio
que o arrendatrio construiria edifcios e outros anexos no prdio
arrendado e que o locador deveria pagar-lhe uma compensao
no caso de denunciar a relao arrendatcia. O locador, dentro
do prazo do arrendamento, alienou o prdio a um terceiro, que
denunciou a relao de arrendamento imediatamente dentro do
prazo admitido, mas recusou pagar-lhe a compensao prevista
no contrato de arrendamento. O arrendatrio pretendeu ento que
lha pagasse o primitivo locador. O Supremo Tribunal Federal
considerou este obrigado ao pagamento, segundo o 571, par-
grafo 2, do BGB, apesar de no se tratar de uma pretenso de
indemnizao de danos, mas de uma prestao pecuniria acor-
dada de antemo no contrato. Que a lei s fale dos danos a
indemnizar pelo adquirente explica-se porque os deveres que h-
-de cumprir regularmente o locador - a saber: o dever de cesso
do uso e de conservao da coisa arrendada -, depois da cesso
ao adquirente, s podem ser cumpridos por este, por forma a
que, em caso de incumprimento por parte do adquirente, entre
somente em considerao uma pretenso de indemnizao por
danos. Em casos como o presente no seria necessria uma mera
pretenso de indemnizao por danos, porque a pretenso contra-
tual se referia de antemo a dinheiro e, por iso, podia ser cum-
prida tanto pelo anterior locador como pelo adquirente. A ideia
fundamental do preceito de proteger o arrendatrio ou titular do
direito de uso e fruio face circunstncia de, em consequn-
cia da alienao do prdio, vir a defrontar-se, em lugar do
~ u era at agora devedor, com um devedor possivelmente
Insolvente (ou no disposto prestao), tambm pertinente
aqui. Ser portanto obrigatria a aplicao correspondente do
* Pachtvertrge (N. do T.).
544
517, pargrafo 2,1. perodo, do BGB, ao caso em que o adqui-
rente no cumpra uma prestao pecuniria que, segundo o con-
trato, lhe incumbe. A analogia est, por isso, justificada, porque
o caso em que o adquirente no cumpre uma prestao pecuniria
que, segundo o contrato, incumbe ao locador h-de valorar-se
do mesmo modo que o caso, que foi unicamente tido em conta
pelo legislador, de aquele no cumprir os deveres prprios do
locador. Se o arrendatrio ou locatrio, que no pode defender-se
da alienao da coisa arrendada e da transmisso ao adquirente,
que lhe inerente nos termos da lei, da relao arrendatcia ou
de arrendamento para uso e fruio, tutelado subsidiariamente
pela lei, unicamente nos casos que ela teve em conta, por meio
da responsabilidade, semelhante de qualquer cidado, do locador
anterior, ento isso deve valer para todos os casos em que o
adquirente no cumpre um dever de prestao, que lhe foi trans-
mitido, decorrente do contrato de arrendamento.
A transposio de uma regra, dada para uma hiptese legal,
numa outra semelhante a ela, quer dizer, que se h-de consi-
derar igual na sua valorao, denomina-se analogia legis; mais
apropriada a esse respeito seria a expresso analogia particular,
porque aplicada analogicamente uma norma legal particular
a uma situao de facto no regulada por ela. Dela se distingue
tradicionalmente a denominada analogia juris (34); mais exacta
a sua denominao como analogia gera!. Aqui, de vrias dispo-
sies legais que ligam idntica consequncia jurdica a hipteses
legais diferentes, infere-se um princpio jurdico geral que se
ajusta tanto hiptese no regulada na lei como s hipteses regu-
ladas. De uma srie de disposies legais que prevem, para obri-
gaes de trato sucessivo de diferente espcie, um direito inalie-
nvel de cada parte denncia por motivos importantes deduz-se,
por exemplo, que um tal direito de denncia se d em todas as
obrigaes de trato sucessivo (35). Os vrios passos do
(34) Cf. a este respeito ENNECCERUS-NIPPERDEY, Allgemeiner
Teil, 58, 11; ENGISCH, Einfhrung ... , pg. 147. Com posio crtica
a este respeito, SAUER, Juristische Methodenlehre, pg.130 e sego DAHM
(Deutsches Recht, 2. a ed., pg. 67) objecta acertadamente expresso ~
logia do Direito que tambm a analogia da lei tem por objecto a aph-
cao de uma norma jurdica.
(35) Cf. BGHZ 9, 157, 161 e segs.
545
raciocnio so os seguintes: 1. A lei prescreve obrigatoriamente
um direito de denncia, independentemente de prazo, por motivos
importantes para uma srie de relaes obrigacionais. 2. Em todas
estas relaes obrigacionais trata-se de obrigaes de trato suces-
sivo. 3. As obrigaes de trato sucessivo so relaes jurdicas
de mais longa durao, que intervm intensamente na conduo
da vida das partes ou que comportam um especial entrecruza-
mento de interesses recprocos e exigem dos participantes uma
colaborao pessoal, um bom entendimento ou uma confiana reC-
proca absoluta (36). 4. A ratio legis das disposies legais
resulta da peculiaridade de todas as obrigaes de trato sucessivo.
5. Por isso, a ratio legis no s se refere aos casos de obrigaes
de trato sucessivo regulados na lei, mas a todas as obrigaes
de trato sucessivo. 6. Portanto, na nossa ordem jurdica vale um
princpio geral cujo contedo consiste em que em todas as obri-
gaes de trato sucessivo possvel a denncia por motivos impor-
tantes.
Contra a qualificao como analogia do procedimento des-
crito, objecta CANARIS (37) que aqui no se trata de inferir do
particular o particular, mas do particular o geral; portanto, no
se trata de analogia, mas de induo. No obstante, tambm
no caso da analogia particular no directamente de um parti-
cular que se infere outro particular, mas da indagao daquilo
que comum a ambas as hipteses legais, e que reconhecido
como decisivo para a valorao. Evidentemente que na analogia
particular no se trata do estabelecimento de um princpio geral,
que pretende validade para um nmero indeterminado de poss-
veis configuraes de casos, mas apenas, uma vez mais, do esta-
belecimento de uma regra para uma hiptese legal delimitada.
A obteno de um princpio geral por via de uma analogia geral
funda-se no conhecimento de que a ratio legis, comum a todas
as disposies individuais referidas, no diz s respeito aos casos
particulares regulados, mas d-se sempre que existam determi-
nados pressupostos indicados de modo geral (como, por exemplo,
que na relao jurdica em questo se trata de uma obrigao
(36) Nas palavras do Supremo Tribunal Federal, ibidem, pg. 162.
(37) CANARIS, Die Feststellung von Lcken im Gesetz, pg. 97 e
segs.
546
de trato sucessivo). O retroceder de todas as disposies parti-
culares ratio legis possibilita a formulao de um princpio jur-
dico geral, que esclarecedor pelo contedo de justia material
a ele inerente e se comprova jurdico-positivamente pelos casos
regulados na lei em concordncia com ele. Analisar-se- sempre,
a esse respeito, como o prprio CANARIS indica, se no se opem
aceitao de um princpio jurdico geral outras disposies
legais e se quando pode afirmar-se um princpio jurdico geral
no est limitado o seu mbito de aplicao por um princpio
jurdico oposto. A necessidade de tais reflexes subsidirias
impede, em meu entender, qualificar simplesmente de induo
aquele procedimento. Uma tal qualificao tambm, pelo menos,
equvoca.
BOCHENSKI (38) d o seguinte exemplo de inferncia indu-
tiva: Tomemos trs pedaos de fsforo, a, b e c, relativamente
aos quais se comprovou que aos 60C entram em combusto; da
inferimos que todos os pedaos de fsforo se comportam assim.
Qual o esquema deste processo de inferncia? Evidentemente,
trata-se do seguinte:
Se todos os pedaos de fsforo branco entram em combusto
aos 60C, logo, tambm a, b e c; ora bem, se a, b, e c entram
em combusto aos 60C, todos os pedaos de fsforo branco entram
em combusto aos 60C.
Nesta cadeia de inferncia esconde-se o pressuposto, no decla-
rado e4pressamente por BOCHENSKI - com certeza porque o con-
sidera evidente -, de que ns sabemos que a, b e c so de facto
pedaos de fsforo branco, pois noutro caso j a premissa seria
em si inconclusiva. A forma completa teria que ser esta:
Se todos os pedaos de fsforo branco entram em combusto
aos 60C, e se a, b e c so pedaos de fsforo branco, logo a,
b e c entram em combusto aos 60C.
Que a, b e c so, de facto, pedaos de fsforo branco pode
comprov-lo exactamente o cientista da natureza mediante uma an-
lise qumica. Se conhece a frmula qumica do fsforo branco,
ento, em virtude da anlise de a, b e c, pode subsumir ao conceito
de fsforo branco (que est precisamente definido pela frmula
(38) BOCHENSKI, Die zeitgenossischen Denkmethoden, pg. 75.
547
qumica). Consideremos agora o procedimento na descoberta de
um princpio gera!. Da constatao de que uma determinada con-
sequncia jurdica (a saber, um direito de denncia por motivos
importantes) vlida para relaes obrigacionais de trato suces-
sivo bem tipificadas infere-se um princpio geral, cujo contedo
que esta consequncia jurdica vlida para todas as obrigaes
de trato sucessivo. O esquema desta inferncia teria, segundo
BOCHENSKI, de se apresentar mais ou menos assim:
Se na nossa ordem jurdica vlido um princpio geral P,
e se os grupos de casos a, b, e c pressupem possveis casos de
aplicao deste princpio, ento a consequncia jurdica correspon-
dente ao princpio P vlida para a, b e c.
assim que a consequncia jurdica correspondente ao prin-
cpio P, segundo a regulao legal particular, vlida para todos
os grupos de casos a, b e c.
Logo, P um princpio geral pertencente nossa ordem jur-
dica e, segundo ele, vigora a mesma consequncia jurdica em todos
os seus possveis casos de aplicao.
No obstante, uma tal concluso no seria legtima. No tem
em conta que na nossa ordem jurdica se podem dar grupos de
casos d, e, e f, que, certamente, pressupem mesmo assim poss-
veis casos de aplicao do princpio P, mas que foram regulados
pela lei, porventura com bom fundamento, de outro modo. Nas
cincias naturais a inferncia indutiva est justificada porque se
pode partir - ainda que s em virtude das experincias anteriores
- de que todos os pedaos de fsforo branco se comportam da
mesma maneira nas mesmas condies. As regras do Direito, dife-
rentemente das leis naturais, permitem excepes e podia ser que,
nos casos a, b e c se tratasse precisamente de tais excepes. Isto
tem importncia para o procedimento de falsificao. O enun-
ciado de que todos os pedaos de fsforo entram em combusto
aos 60C revela-se falso se apenas um dos pedaos - em idnticas
condies - no se inflama a essa temperatura. Em contrapartida,
o princpio P pode continuar a ter validade mesmo quando, para
um possvel caso particular de aplicao, se dispe outra coisa na
lei. Assim, no se quebraria a validade do princpio de que as
relaes obrigacionais de trato sucessivo podem ser em princpio,
em regra, denunciadas por motivos importantes, se a lei para
certos casos particulares de relaes obrigacionais de trato suces-
sivo tivesse excludo ou restringido a validade do princpio. Mas
h-de considerar-se ainda outra coisa. Que a, b e c so pedaos
548
de fsforo branco, pode constat-lo o cientista das cincias natu-
rais, como disse, com base numa anlise qumica por meio de um
raciocnio de subsuno. Que a, b e c so relaes obrigacionais
de trato sucessivo, precisamente no sentido que pressupe o prin-
cpio, s pode constatar-se, por sua vez, mediante uma conside-
rao valorativa. Pois aqui trata-se daquelas grandezas que no so
nunca determinveis com exactido, como a intensidade da relao
e a necessidade de uma relao de confiana entre as partes. No
ainda decisivo, de imediato, que nos casos a, b e c, regulados
na lei, valha a mesma regra concordante com o princpio, mas
a considerao de que o fundamento que legitima - justamente
a ratio legis - em todos estes casos a validade desta regra reside
na peculiaridade de todas as relaes jurdicas como relaes obri-
gacionais de trato sucessivo. S esta considerao legitima a gene-
ralizao num princpio vlido para todas as relaes obrigacio-
nais de trato sucessivo da regra que se encontra na lei. Contudo,
um tal procedimento tem, certamente, pouco que ver com a infe-
rncia indutiva descrita por BOCHENSKI.
Para o procedimento aqui designado como analogia geral
, portanto, decisivo recorrer ratio legis comum a todos os
preceitos particulares, assim como sua generalizao. A esse
respeito h-de analisar-se sempre cuidadosamente at que ponto
aquela realmente susceptvel de generalizao e se as particula-
ridades de certos grupos de casos justificam uma valorao diver-
gente. Segundo os 521, 599, 968 e 680 do BGB, o doador,
o mutuante, aquele que encontra um objecto perdido e, dentro
de certos pressupostos, o gestor de negcios s tm que responder
por dolo ou negligncia grave no cumprimento dos seus deveres
contratuais e legais, afastando-se assim do 276, pargrafo I,
do BGB. comum a todos estes casos que aquele a quem apro-
veita a diminuio de responsabilidade actua desinteressadamente
no interesse de outro, faz-lhe uma cortesia,>. No obstante, uma
generalizao da relao de cortesia,> de qualquer espcie recu-
sada, certamente com razo (39), pela jurisprudncia dos tribu-
nais. Desde logo, distinta a regulao legal. Assim, o deposi-
trio a ttulo gratuito s responde, segundo o 690, pela diligncia
como nos assuntos pessoais; mas, sobretudo o mandatrio
(39) Cf. BGHZ 21, 102.
549
responsvel por qualquer negligncia. Nas relaes de cortesia
que no so de tipo jurdico-negociaI (transporte por cortesia)
nem sempre conveniente, de modo algum, a restrio da res-
ponsabilidade por facto ilcito prprio (40). No se pode ver, por-
tanto, no desinteresse o fundamento nico e suficiente da dimi-
nuio da responsabilidade; mais do que isso, depende tambm
da espcie concreta da relao em questo.
A circunstncia de ser muito difcil aos tribunais dar-se de
imediato conta do pleno alcance de um princpio jurdico geral
por eles descoberto pode aconselh-los, de vez em quando, a
contentar-se de momento com uma analogia particular, mesmo
quando seja evidente uma analogia geral. Segundo o 645, par-
grafo 1, do BGB, que se refere ao contrato de empreitada, o
empreiteiro pode exigir uma parte correspondente ao trabalho rea-
lizado para a compensao e indemnizao por gastos no includos
nele, se a obra se perdeu, deteriorou ou chegou a ser irrealizvel
antes da recepo, devido a um defeito do material fornecido
pelo dono da obra ou devido a uma ordem por ele dada a respeito
da realizao. Esta disposio restringe a regra do 644 do BGB,
em virtude da qual o empreiteiro suporta o risco da remunerao
at recepo da obra, quer dizer, no tem direito algum a uma
compensao ou compensao parcial, se a obra, que ele j rea-
lizou total ou parcialmente, se perde sem culpa sua ou no pode
termin-la. A restrio justifica-se porque a perda da obra ou
a impossibilidade de realiz-la ho-de atribuir-se ao mbito de
actuao do dono da obra se se fundam num defeito do material
por ele fornecido ou numa ordem por ele dada (41). Uma parte
da doutrina aceita que nesta disposio se expressa o princpio
geral de que o dono da obra suporta o risco, dentro dos limites
do 645 do BGB, em relao a todas as circunstncias que origi-
narem a perda da obra ou a impossibilidade da sua realizao
e que provenham da sua esfera (42). Os inconvenientes dessa
(40) lbid., 30, 40, 46; o meu Lehrbuch des Schuldrechts, voI. I, 14. a
ed. a, 31, IH in fine, com indicaes adicionais.
(41) Cf. a este respeito KHLER, Unmoglichkeit und Geschaftsgrun-
dlage bei ZweckstOrungen im Schuldverhaltnis, 1971, pg. 40.
(42) Cf. ERMAN, JZ 65, 657; contra, SOERGEL-MHL, 11. a ed.,
1 ao 645 do BGB.
550
generalizao da regra do 645, pargrafo 1, do BGB, surgem
sobretudo do facto de a segunda comisso legislativa ter recusado
uma proposta que tinha tal finalidade, atendendo deficiente deli-
mitabilidade das esferas e manteve conscientemente a redaco
estrita do texto legal (43). Ainda que, como sabemos, as ideias
normativas dos autores da lei no sejam vinculativas para a inter-
pretao, merecem ateno, contudo, enquanto a elas subjazem
consideraes racionais. Por isso, o u p r ~ m o Tribunal Federal
preferiu em dois acrdos (44), em vez de uma generalizao da
regra num princpio de repartio do risco segundo as esferas
de influncia de que procede o respectivo inconveniente, estender
a regra do 645, pargrafo 1, do BGB, somente pela via da ana-
logia particular, a determinadas hipteses legais delineadas em
pormenor (45).
No primeiro caso, o autor que reclamava a compensao tinha
construdo um celeiro para o ru. O ru introduziu feno no celeiro
no totalmente acabado, e consequentemente ele ardeu. O Supremo
Tribunal Federal declarou que a aplicao analgica do 645 era
justificada quando uma actuao do dono da obra a colocou num
estado ou situao que acarretou um perigo para a obra e foi causa
de uma perda definitiva. Uma tal situao de facto aproxima-se
das hipteses reguladas na lei, na medida em que o prprio dono
da obra ocasionou com a sua actuao, ainda que no culposa-
mente, a perda da obra. No segundo caso tratava-se de um con-
trato que o autor tinha celebrado com uma agncia de viagens rela-
tivo a uma viagem de avio a Tenerife para ele e a sua faIlli1ia,
por um preo global. O ru no pde fazer a viagem porque, em
consequncia de alguns casos de varola surgidos na Alemanha,
foi exigida pelas autoridades espanholas uma vacina anti-varola
que, segundo prescrio mdica, no podia fazer-se a uma filha
doente do ru, de quatro anos. O Supremo Tribunal Federal aplicou
tambm aqui, analogicamente, o 645, pargrafo 1, do BGB, porque
a prestao do comissrio - a realizao da viagem - havia de
ser efectuada com a ajuda da pessoa do comitente e dos membros
de sua faIlli1ia. Tambm a pareceu adequado que o comitente
(43) Cf. a este respeito, KHLER, ob. cit., pg. 37.
(44) BGHZ 40, 71; JZ 73, 366 (com anotao de MEDICUS).
(45) Concordando com este procedimento, MEDICUS, ob. cit.;
tambm KHLER, pg. 47 (nota 131).
551
suportasse a responsabilidade de que a pessoa para quem ou com
cuja colaborao se houvesse de realizar a tarefa estivesse tambm
em condies disso, quer dizer, fosse idnea. O Supremo Tri-
bunal Federal equipara portanto aqui, por via da analogia, a ausncia
de idoneidade para a viagem da pessoa acompanhante, que devia
ser posta disposio pelo comitente, ausncia de idoneidade
do material que ele deveria fornecer. Do ponto de vista valorativo
no possvel estabelecer aqui uma distino. Mas fica por ver
se a aplicao analgica a factos sempre novos no h-de conduzir
finalmente a jurisprudncia a um reconhecimento de um princpio
geral de repartio do risco segundo as esferas de influncia (46).
De resto, nem sempre necessria uma analogia geral para
a descoberta de um princpio geral. De vez em quando sufi-
ciente esclarecer a ratio legis subjacente a uma disposio legal
particular, assim como saber que esta ratio legis se refere a um
mbito de casos mais amplo do que o mencionado na lei. Quem
considere expressado no 645, pargrafo 1, do BGB, um prin-
cpio jurdico geral de repartio do risco segundo as esferas de
influncia, procede assim. Para esse efeito h que considerar,
decerto com cuidado, se a restrio do mbito de casos indicados
na lei (qui, ampliado a alguns casos anlogos) tem um funda-
mento racional e pode ser justificada do ponto de vista valora-
tivo. Como exemplo de uma generalizao justificada pode servir
a jurisprudncia sobre o 254, pargrafo 1, do BGB. Segundo
esta disposio, h lugar a uma repartio de danos entre o cau-
sador do dano obrigado ao ressarcimento e o lesado e, nomeada-
mente, segundo as circunstncias do caso, quando concorreu para
a produo do dano uma culpa do lesado. O facto de que,
segundo a lei, s a culpa do lesado deve fundamentar uma co-
-responsabilidade pela produo do dano e, com isso, uma dimi-
nuio e at a extino da sua pretenso de indemnizao,
compreende-se porque, segundo as ideias dos autores da lei,
tambm o dever de indemnizao do lesante s podia ser funda-
mentado por meio de uma culpa. que eles no conheciam ainda
a responsabilidade pelo risco como um princpio de responsabili-
dade autnomo, Por isso, s consideraram razo suficiente de
(46) A este respeito, o meu Lehrbuch des Schuldrechts, voI. 11, 1,
l3.
a
ed., 53, III a.
552
uma responsabilidade por danos, tanto do como.do
uma culpa. Logo que a responsabilidade pelo nsco f 01 conhecIda
como um princpio autnomo de responsabilidade, no se pde
manter a limitao a uma culpa do lesado. Por isso, a jurispru-
dncia admite hoje que tambm pode fundamentar a co-res-
ponsabilidade do lesado segundo o 254 .do BGB nos. casos em
que este teria de responder, se por este melO houvesse SIdo lesado
o outro segundo as regras da responsabilidade pelo risco. Isto
, 7-
vale tambm quando existe culpa do lesante (4 ). Por essa razao,
a jurisprudncia infere hoje do 254, pargrafo 1, do BGB o
princpio jurdico geral de que uma reparao de danos, segundo
esta disposio, deve ter lugar sempre que da parte do lesado
tenha contribudo uma circunstncia para a produo do dano,
a qual, segundo as regras do nosso Direito da responsabilidade
civil o torna responsvel por um dano por ele causado. A esta
pertence tambm o risco coadjuvante da coisa ou
do servio que, segundo as regras da responsabilidade pelo risco,
pode fundamentar um dever de indemnizao. esta gene-
ralizao da regra do 254, pargrafo 1, do BGB, mtegra-se uma
lacuna da lei que surgiu posteriormente com o desenvolvimento
da responsabilidade pelo risco.
Numa relao muito prxima com a analogia est o denomi-
nado argumentum a majore ad minus (48). Este diz: se;
uma disposio legal, para a previso A vale a consequencla Jun-
dica C, ento esta tem que valer por maioria de razo para
a previso B, semelhante quela, pois a ratio legis da legal
atende B ainda em maior medida. O Supremo
Federal serviu-se deste argumento em conexo com a mdemm-
zao por uma intromisso contrria ao Direito, mas sem culpa,
do poder estadual, que nos seus se a expro-
priao (conforme ao Direito) (49). E obngatono, dIZ,
como uma expropriao as intromisses, no conformes ao DIreIto,
do poder estadual na esfera jurdica de um indivduo, quando
(47) Cf. BGHZ 6, 319; 20, 259. A propsito ESSER, Schuldrecht,
voI. 1, 4. a ed., 47, IV; O meu Lehrbuch des Schuldrechs, voI. I, 13. a ed.,
31 1b.
(48) Sobre a estrutura lgica deste argumento, cf. KLUG, ob. cit.,
pg. 146 e segs.; sobre o exemplo acima referido, cf. pg. 150.
(49) BGHZ 6, 270, 290.
553
aquelas, no caso da sua permissibilidade legal, hajam de repre-
sentar, tanto pelo seu contedo como pelos seus efeitos, uma expro-
priao, e quando no seu efeito real tenham imposto um sacri-
fcio real pessoa afectada ... A ideia fundamental decisiva para
a outorga de uma pretenso de indemnizao, no caso de uma
intromisso do Estado no conforme ao Direito que para o indi-
vduo afectado equivale nos seus efeitos a uma expropriao, d-
-se pelo menos em igual medida que no caso de expropriao
conforme ao Direito, quer dizer, legalmente permitida. O argu-
mentum a majore ad minus est expresso nas palavras pelo menos
em igual medida. CANARIS (50) serve-se deste argumento em
conexo com os casos de estado de necessidade. Segundo o 904
do BGB, a interveno numa coisa alheia permitida, quer dizer,
no contrria ao Direito, quando necessria para evitar um
perigo presente e o dano eminente desproporcionadamente maior
em comparao com o dano que se causa ao proprietrio com
a interveno. O proprietrio pode, contudo, exigir ressarcimento
do dano que se lhe causa. Se algum, numa situao comparvel
ao estado de necessidade, lesa, no a propriedade, mas o corpo
ou lesa a sade de outrm, que por sua vez no participou na
produo da situao de perigo, ento o lesado tem que poder
exigir indemnizao pelo dano, mesmo quando a actuao do
lesante esteja justificad por um estado de necessidade supra-
que, diz CANARIS, se j o titular de meros valores
patrimoniais tem a pretenso de indemnizao face quele que
obteve um benefcio, como compensao da obrigao de suportar
uma intromisso, isso tem que valer, pelo menos na mesma medida,
quando algum tem que suportar a intromisso num bem jurdico
pessoal. Do mesmo modo, tem que poder exigir indemnizao
se a actuao do lesante no estava justificada (por um estado
de necessidade supralegal), mas s estava desculpada (por exemplo,
porque ele no podia aperceber-se da situao). que, diz de
novo CANARIS, se j numa intromisso conforme ao Direito,
existe uma pretenso com base numa situao de estado de neces-
sidade, tanto mais tem que valer esta a propsito de um agir
COntrrio ao Direito, embora sem culpa. Tem que valer por
(50) Em JZ 63, 655, 658. Cf. tambm o seu livro Die Feststellung
Von Lcken im Gesetz pg. 78 e segs.
554
maioria de razo porque os motivos para a outorga de uma pre-
tenso so aqui, todavia, mais fortes. A verdadeira justificao
do argumentum a majore ad minus radica, do mesmo modo que
a do argumento de analogia, no imperativo de justia de tratar
igualmente hipteses que, do ponto de vista valorativo, so iguais,
sempre que no seja imposto pela lei, ou esteja justificado por
razes especiais, um tratamento desigual.
analogia e ao argumentum a majore ad minus contrape-se
o argumento a contrario, o argumento pela inversa. Este diz:
precisamente porque a lei ligou a consequncia jurdica C (s)
previso A, aquela no vale para outras previses, mesmo quando
estas devessem ser semelhantes a A. bvio que esta concluso
s est justificada quando a regra legal contm expressamente,
ou ao menos segundo o sentido, a palavra s, posta aqui entre
parntesis; quer dizer, se a restrio da consequncia jurdica C
foi requerida claramente pelo legislador precisamente para a pre-
viso A ou obrigatria segundo a teleologia da lei. Se este
o caso h-de averiguar-se em primeiro lugar pela via da interpre-
tao. De modo algum deve simplesmente pressupor-se; se a regra
legal no se entender no sentido de que a consequncia jurdica
s deve sobrevir nos casos por aquela assinalados, ento o argu-
mento pela inversa j logicamente defeituoso, como demonstrou
U. KLUG (51). Mas se o argumento pela inversa depois se man-
tiver, ento exclui-se deste modo, por regra, no s uma ana-
logia, mas tambm a existncia de uma lacuna da lei. Pois as
mais das vezes no existe uma interpretao da regulamentao
legislativa ao plano ou admissvel segundo a teleo-
logia da lei (52).
tambm possvel, no entanto, que um legtimo argumento
pela inversa torne pela primeira vez visvel uma lacuna da lei,
que logo tem que ser integrada por meio de outras consideraes.
No 306 do BGB diz-se que um contrato dirigido a uma presta-
o impossvel nulo. Diferentemente do 274, pargrafo 2, do
BGB, a lei no equiparou aqui a insolvncia do devedor impos-
sibilidade. Mas do 275 do BGB tem de inferir-se que a lei
(51) Cf. KLUG, ob. cit., pg. 145 e sego
(52) Assim tambm CANARIS, Die Feststellung von Lcken im Gesetz,
pg. 44 e segs.
555
distingue os dois conceitos. To-pouco se pode aceitar que os autores
da lei tivessem que esquecer esta sua distino na redaco do
306 do BGB e houvessem entendido aqui a impossibilidade da
prestao num sentido que abarcasse a insolvncia do devedor. Mas
o argumento pela inversa legtimo pois que uma insolvncia desde
o incio do devedor em relao prestao no torna nulo o con-
trato, diferentemente da impossibilidade. Mas como o credor, quando
o devedor insolvente para a prestao, no pode conseguir esta
na sua forma original, pergunta-se que direitos pode ele fazer valer
agora face ao devedor em virtude do contrato vlido se, por exemplo,
pretender uma indemnizao pelo dano causado confiana ou ao
interesse no cumprimento. Que a lei no contenha disposio alguma
a esse respeito uma lacuna de regulao legal, que no existiria
se o argumento pela inversa no estivesse legitimado pelo 306
do BGB para o caso de insolvncia inicial. De que modo h-de
integrar-se esta lacuna no vem agora ao caso expor (53).
A questo de se uma regra legal permite um argumento pela
inversa ou se, quando isso no acontece pode oferecer as bases
para um argumento de analogia - uma analogia particular ou, em
conexo com outras regras, uma analogia geral -, para um argu-
mentum a majore ad minus ou para reconhecer um princpio jur-
dico geral j no , por conseguinte, uma questo de lgica formal,
mas da teleologia da lei e da valorao a expressa, quer dizer,
da ratio legis (54). Mas a deciso a favor de uma ou outra opo
de nenhum modo , como poderia parecer numa considerao super-
ficial, para deixar apreciao subjectiva de quem em cada caso
julga, antes h-de fazer-se prudentemente com os meios do pensa-
mento orientado a valores, o pensamento teleolgico.
c) A integrao de lacunas ((ocultas, em especial por reduo
teleolgica
Qualificmos de lacuna oculta o caso em que uma regra
legal, contra o seu sentido literal, mas de acordo com a teleologia
(53) Cf. a esse respeito o meu Lehrbuch des Schuldrechts, voI. I,
14. a ed., 8, 11.
(54) Assim tambm ENGISCH, Einfhrung in das juristische Denken
7.
a
ed., pgs. 149, 287, nota 166c. '
556
imanente lei, precisa de uma restrio que no est contida
no texto legal. A integrao de uma tal lacuna efectua-se acres-
centando a restrio que requerida em conformidade com o
sentido. Visto que com isso a regra contida na lei, concebida
demasiado amplamente segundo o seu sentido literal, se reconduz
e reduzida ao mbito de aplicao que lhe corresponde segundo
o fim da regulao ou a conexo de sentido da lei, falamos de
uma reduo teleolgica (55). tambm usual o termo res-
trio (56). A reduo teleolgica comporta-se em relao
interpretao restritiva de modo semelhante analogia particular
em relao interpretao extensiva. O mbito de aplicao da
norma umas vezes reduz-se mais do que indica o limite que se
infere do sentido literal possvel e outras vezes amplia-se. Em
ambos os casos, trata-se de uma continuidade de interpretao
transcendendo o limite do sentido literal possvel. Como este limite
fluido, pode ser duvidoso, no caso particular, se se trata ainda
de uma interpretao restritiva ou j de uma reduo teleolgica.
A jurisprudncia fala, no raras vezes, de interpretao restritiva
- certamente a fim de dar, deste modo, a impresso de maior
fidelidade lei -, quando na realidade j no se trata de inter-
pretao, mas de uma reduo teleolgica. Mas se a reduo est
estritamente dirigida prpria teleologia da lei e se se tm em
conta as barreiras nela estabelecidas, que ainda havemos de men-
cionar, ento no menos fiel lei do que qualquer interpre-
tao teleolgica.
Assim "orno a justificao da analogia radica no imperativo
de justia de tratar igualmente os casos iguais segundo o ponto
de vista valorativo decisivo, tambm a justificao da reduo
teleolgica radica no imperativo de justia de tratar desigualmente
o que desigual, quer dizer, de proceder s diferenciaes reque-
ridas pela valorao. Estas podem ser exigidas ou pelo sentido
e escopo da prpria norma a restringir ou pelo escopo, sempre
que seja prevalecente, de outra norma que de outro modo no
seria atingida, ou pela natureza das coisas ou por um princpio
(55) Pormenorizadamente a este respeito, BRANDENBURG, Die
teleologische Reduktion, 1983.
(56) Assim, ENNECCERUS-NIPPERDEY, Allgemeiner Teil,
15. a ed., 59.
557
imanente lei prevalecente num certo grupo de casos. Assim
como, de vez em quando, pode resultar da lei uma proibio
de analogia - a saber, quando a regulao legal pretende ser
exaustiva, quer dizer, que est justificado um argumento a con-
trario -, tambm o pode uma proibio de reduo teleolgica
e isto, na verdade, quando um interesse preponderante de segu-
rana jurdica exige manter o limite do sentido literal possvel.
Se este o caso, h-de indagar-se, uma vez mais, em primeiro
lugar, pela via da interpretao (57).
O exemplo na verdade mais impressivo de uma reduo teleo-
lgica em consonncia com o escopo do prprio preceito a res-
tringir dado pela reduo - defendida neste livro desde a sua
primeira edio, e agora levada a cabo tambm pelo Supremo
Tribunal Federal (58) - do 181 do BGB, para os negcios de
um representante legal realizados consigo mesmo que, pela sua
natureza, apenas trazem uma vantagem jurdica ao representado,
em especial, portanto, as doaes feitas a um incapaz pelo repre-
sentante legal, que este, ao mesmo tempo, aceita para aquele.
Segundo o seu sentido literal, o 181 do BGB ope-se validade
de um tal negcio jurdico, porque no entra em considerao
uma autorizao do representado ao representante legal e o
negcio jurdico no consiste exclusivamente na satisfao de uma
obrigao do representante. A invalidade do negcio jurdico no
, no entanto, adequada, e mais, contradiz precisamente o fim
do 181 do BGB, pois que prejudica o representado. que este
fim consiste, em primeira linha, em proteger o representado de
que, em virtude de uma coliso de interesses existente entre ele
e o representante, este realize um negcio jurdico consigo mesmo,
com eficcia para o representado, que o beneficie e prejudique
o representado. Se no caso concreto existe ou no de facto um
prejuzo para o representado, no deve, segundo a lei, ter impor-
tncia; esta dispe, de modo geral, no interesse da segurana
jurdica, quer dizer de facilitar o conhecimento e evitar as dificul-
dades de prova, que, parte as excepes mencionadas, o negcio
consigo mesmo nulo. Por causa desta redaco abstracta da
(57) Cf. a este respeito, CANARIS, Die Feststellung von Lcken im
Gesetz, pg. 192 e segs.
(58) BGHZ 59, 236.
558
disposio - quer dizer, prescindindo de um prejuzo concreto
ou s de um perigo do interesse do representado -, escolhida
em ateno segurana jurdica, a jurisprudncia e uma grande
parte da literatura (59) viram nela, durante largo tempo, um pre-
ceito formal de ordem, que haveria de interpretar-se estrita-
mente. Quer dizer, inferiram da redaco do preceito, atendendo
ao interesse de segurana que est por detrs dele, uma proibio
de reduo. No obstante, uma tal proibio de reduo no h-
-de estender-se mais do que exige a segurana jurdica a ela sub-
jacente. Seria, portanto, seguramente inadmissvel restringir a proi-
bio de autocontratao, expressa no 181 do BGB, queles
casos em que concretamente se pode demonstrar que o interesse
do representado foi, pelo menos, posto em perigo. Mas dife-
rente se, num determinado grupo de casos, no pode em geral
sobrevir um tal perigo. Contudo, isto acontece quando o negcio
pode, pela sua natureza, trazer unicamente uma vantagem jur-
dica ao representado (60). A questo de se um negcio, pela sua
natureza, pode trazer unicamente uma vantagem jurdica ao repre-
sentado muito mais fcil e, para negcios tpicos de tal espcie,
pode ser respondida com mais segurana do que a questo de
se num caso concreto existe a possibilidade de uma coliso de
interesses e, simultaneamente, de um perigar de interesses. A inse-
gurana que subsiste em relao a esta pergunta no maior do
que em relao a qualquer questo de interpretao e pode, por
isso, ser tomada em conta. Portanto, a reduo teleolgica do
181 do BGB , no mbito indicado, no s lcita como obriga-
tria, para 'evitar resultados contrrios ao sentido e ao fim (61).
o Supremo Tribunal Federal efectuou uma reduo teleolgica
do 181 do BGB tambm para o caso em que o nico scio de
(59) Cf. BOEHMER, Grundlagen der brgerlichen Rechtsordnung lI,
2, pgs. 48 e segs., 66.
(60) A questo de saber quando que um negcio jurdico traz unica-
mente uma vantagem jurdica para o representado poderia ser aqui respon-
dida do mesmo modo que em relao ao 107 do BGB. Cf. a propsito,
supra, pg. 467, assim como STRNER, AcP, voI. 173, pg. 442 e segs.
(61) Neste sentido agora W. BLOMEYER, AcP 172, 1; GIESEN,
JR 73, pg.62; SOERGEL-SCHULTZE-von LASAULX, anotao 27,
THIELE in: Mnchkomm, anotao 9 ao 181 do BGB; PALANDT-
-HEINRICHS 4a ao 181.
559
uma sociedade de responsabilidade limitada realiza, como repre-
sentante daquela, um negcio jurdico consigo mesmo (62). Posto
que o interesse do scio nico, argumenta, se identifica sempre
com o da prpria sociedade, no existe aqui, em geral, o perigo
de um conflito de interesses e ao mesmo tempo um prejuzo de
uma parte em benefcio de outra. GIESEN (63) advertiu que a
resoluo no isenta de problemas porque, mediante tais neg-
cios, poderiam ser afectados os interesses de um terceiro, a saber:
do credor da sociedade ou do scio nico, que o 181 do BGB
quereria igualmente proteger. Entrementes, decidiu o legislador que
o 181 do BGB de aplicar nestes casos (64).
Um novo exemplo de uma reduo teleolgica, que exigida
pelo sentido e escopo do preceito em causa, oferecido pelo
acrdo do Plenrio do Supremo Tribunal Federal sobre o 400
do BGB (65). Segundo esta disposio, ilcita a cesso de um
crdito impenhorvel. O Supremo Tribunal Federal restringiu a
disposio para o caso em que os direitos de penso por acidente
em relao ao lesante sejam cedidos a um terceiro pelo detentor
do direito - por exemplo, ao seu patro que, sem a tal estar
obrigado, lhe garante, com inteno de assistncia, as importn-
cias correspondentes. A cesso, contra o sentido literal possvel
do 400 do BGB, eficaz quando se efectua ou depois da acei-
tao de cada pagamento ou, decerto, de antemo, mas condicio-
nada a cada pagamento. Que aqui se trata de uma reduo teleo-
lgica expressa-se muito claramente nas seguintes frases da
fundamentao do acrdo: O que h-de conseguir-se, para o
caso normal, segundo a vontade do legislador, mediante a proi-
bio da cesso, nos termos do 400 do BGB - a saber o
asseguramento do necessrio sustento do titular da penso - p ~ e
conseguir-se aqui, excepcionalmente, apenas mediante a permisso
da cesso. Contra o, em si claro, teor literal do 400 do BGB
h-de afirmar-se esta possibilidade, tomando-se a precauo que
requer uma tal restrio de uma norma proibitiva, porque, de
(62) BGHZ 56, 97.
(63) Em JR 71, pg. 505.
.. (64) Cf. o 35, IV da Lei das Sociedades Comerciais de Responsa-
bihdade Limitada, modificada pela lei de 4.7.1980.
(65) BGHZ 4, 153, 160; 59, 115.
560
outro modo, o fim prosseguido pela lei de proteger o titular da
penso haveria de converter-se no contrrio. O Sup:emo Tr.i-
bunal Federal sublinhou tambm aqui, com razo, que nao devena
fazer-se depender a observncia da proibio legal, que
evitar, de modo geral, um tal perigo para o sustento do
do crdito impenhorvel, da anlise de se no caso concreto eXIste
ou no um perigo. Mas, sempre que o titular de penso receba
efectivamente de um terceiro os pagamentos correspondentes, j
no existe, segundo o escopo do preceito, inconveniente algum
em permitir a cesso do direito penso, pois, com_iSSO, o titu2ar
da penso nunca ficar em pior situao pela cessa0 da pensa0,
mas, por via de regra, mesmo em melhor situao do que se
apenas contasse com fazer valer o seu <:,rdito
o causador do dano. Mas sem uma cessa0 do dlfelto a mdemm-
zao, um terceiro, disposto por si a prestar auxlio, no estaria
propenso, com frequncia, a efectuar voluntariame.nt:
Por outro lado, existe tambm, no caso de penrussao da cessa0,
uma maior garantia de que o causador do dano se no liberte,
mas que, em caso de tal ser necessrio, seja accionado pelo ter-
ceiro. A permisso da cesso dos direitos de penso para o caso
do pagamento voluntrio conduz, portanto, sob todos os
de vista, a um resultado razovel, que est em plena consonanCla
com o sentido e escopo do 400 do BGB.
Como exemplo daqueles casos em que a reduo teleol-
gica obrigatria porque, com isso, pode alcanar-se o escopo
de uma outra norma, h-de mencionar-se a no aplicao do 139
do BGB noo casos em que a nulidade de uma clusula contratual
particular tem precisamente por fim as .do con-
trato para a parte contratante em benefciO da qual fOi estIpulada.
So aqui chamados os preceitos dos 443, 476, .e 637 do
BGB. Se se aplicasse aqui o 139, com a consequencla de que
ento todo o contrato seria nulo, a parte protegida haveria de
perder tambm todas as vantagens procedentes do negcio, o que
muitas vezes haveria de converter o efeito pretendido pelo pre-
ceito protector no seu contrrio (66). A regra do 1 carece
aqui de uma restrio. Para mais, podem recordar-se aqUi os
anteriormente mencionados (caps. 111 e IV), em que a doutnna
(66) Cf. a propsito o meu Lehrbuch des Allgemeinen Teils, 7. a ed.,
23, II d.
561
dominante restringe a aplicao do 823 do BGB, que considera
suficiente qualquer culpa para o surgimento de um dever de indem-
nizao por facto ilcito prprio, em benefcio, portanto, dos pre-
ceitos concorrentes do Direito dos contratos que, excepcional-
mente, requerem uma culpa qualificada. A regra do 167,
pargrafo 2, do BGB, segundo a qual a outorga de poderes no
carece da forma que est prevista para o negcio jurdico a que
o poder se refere, restringida para aqueles casos em que a forma
h-de desempenhar particularmente uma funo de advertncia
e confere os poderes irrevogavelmente ou est ligada permisso
do negcio consigo mesmo (67). A funo de advertncia da
forma no teria efeito nestes casos se o requisito da forma no
fosse extensivo outorga de poderes.
Como demonstra o ltimo exemplo, a restrio de uma norma
pela via da sua reduo teleolgica vai amide acompanhada da
ampliao do mbito de aplicao de outra norma. Inversamente,
a ampliao de uma norma legal restritiva por via de analogia
significa uma restrio contida na norma por ela restringida, que
vai mais alm da restrio contida na lei. Assim, na aplicao
analgica do 645 do BGB a casos distintos dos a assinalados
existe uma restrio maior que a do 644, em consequncia do
qual o empresrio suporta, em princpio, o risco da compensao
at recepo da obra. A aplicao analgica do 645 to-pouco
se frustra, por exemplo, pelo facto de este preceito representar
uma excepo em relao ao 644. a prpria lei que d
a conhecer que o princpio do 644 no pode valer sem excepo;
o 645 to-pouco se h-de entender de tal modo que o legislador
houvesse encontrado uma regulao que exclusse os casos em
que fosse permitida uma repartio do risco, desviando-se do prin-
cpio do 644 do BGB. Quer dizer, neste caso analogia e reduo
teleolgica complementam-se (68).
A doutrina e a jurisprudncia efectivaram uma restrio do
mbito de aplicao dos preceitos do BGB sobre as consequncias
da nulidade ou da anulao de negcios jurdicos, entre outros,
(67) Cf. o meu Lehrbuch des Allgemeinen TeUs, 7. a ed., 31, II
in fine.
(68) Cf. tambm CANARIS, ob. cit., pg. 87 e sego
562
para os contratos de sociedade, sempre que a sociedade j tenha
iniciado a sua actividade ou, se se trata de uma sociedade comer-
cial, tenha sido inscrita no registo comercial (69). Isto acontece,
em parte, em ateno ao interesse de terceiros que, confiando
na existncia da sociedade, estabeleceram relaes negociais com
ela, e em parte, no interesse de facilitar a liquidao de uma
sociedade viciada. Pode duvidar-se se aqui se trata ainda de um
desenvolvimento do Direito imanente lei ou j de um desenvol-
vimento do Direito superador da lei, que em parte se funda no
princpio - que, certamente, carece de concretizao - de pro-
teco da confiana no trfego jurdico-negociaI e em parte numa
necessidade de clareza e segurana jurdicas e, sempre que a liqui-
dao seja duvidosa, na natureza das coisas CO). A reduo
teleolgica das regras da nulidade e anulao acompanhada
tambm aqui de uma aplicao analgica de outras regras, por
exemplo, as relativas denncia independentemente de prazo das
relaes obrigacionais duradouras ou sobre a aco judicial de
dissoluo da sociedade comercial aberta.
De vez em quando, a restrio de um preceito legal conse-
gue-se tambm pela via de que a norma restritiva achada com
auxlio da concretizao de uma pauta cujo contedo precisa de
ser preenchido, como a da boa-f. Assim, a jurisprudncia res-
tringe o 125 do BGB, que estabelece a nulidade de um negcio
jurdico por falta de forma, mediante o princpio do 242 do
BGB (11). Isto controverso porque no 125 do BGB trata-se
de um pre<+ito que em princpio h-de ser aplicado estritamente,
no interesse da manuteno da forma legalmente prescrita.
De modo algum se trata de restringir, caso a caso, a obrigatorie-
dade de forma com base no princpio da boa-f. Unicamente para
certos grupos de casos, a assinalar rigorosamente, em primeiro
(69) Cf. a este respeito, em especial RGZ 165, 193; BGHZ 3, 285;
11, 190; 44, 235; ERMAN, Personalgesellschaften aufmangelhafter Ver-
tragsgrundlage, 1947; SIEBERT, Faktische Vertragsverhiiltnisse, 1958;
HUECK, Das Recht der OHG, 4. a ed., 7; SOERGEL-HEFERMEHL 35,
STAUDINGER-DILCHER, 35 em relao ao 116 do BGB.
(10) Cf. a propsito infra, sob 4 b.
(11) Cf. a este respeito o meu Lehrbuch des Schuldrechts, 14. a ed.,
10, m; criticamente, contudo, CANARIS, Die Vertrauenshaftung im deuts-
chen Privatrecht, pg. 274 e sego
563
lugar para os casos em que a parte que agora invoca a falta de forma
havia dolosamente impedido a observncia da forma, est justificada
a reduo teleolgica, atendendo ao princpio jurdico material pre-
valecente do 242 do BGB. Na maior parte dos restantes casos cabe
prevalncia observncia dos preceitos relativos forma, que de
outro modo no pode ser assegurada (12). Trata-se a esse respeito
de saber at que ponto cabe a prevalncia ao princpio geral ou ao
fim especial da norma do 125 do BGB. Devido dimenso tica
do princpio, ter que se lhe reconhecer prevalncia, j que, doutro
modo seria recompensada pela lei uma conduta contrria boa-f.
Um outro exemplo de reduo teleolgica exigida por um
princpio imanente nossa ordem jurdica oferecido por CANA-
RIS (13). Segundo o 54, segundo perodo, do BGB, aquele que
actua responde tambm pessoalmente por um negcio jurdico con-
cludo em nome de uma associao sem personalidade jurdica.
Segundo o sentido literal da lei, isto vale tambm quando quem
actua por conta da associao tem capacidade negociaI limitada.
Que em tal caso os membros da associao esto obrigados, resulta
do 125 do BGB. Mas a responsabilidade subsidiria daquele
que actua para a associao nos termos do 54, segundo perodo,
contradiz num tal caso o princpio, amplamente realizado na lei,
da tutela de quem no tenha plena capacidade negociaI contra
as consequncias desfavorveis dos seus prprios actos jurdicos-
-negociais. Este princpio merece ateno tambm aqui, como acer-
tadamente observa CANARIS, e requer, por isso, uma restrio
correspondente do 54, segundo perodo, do BGB, pela via da
sua reduo teleolgica.
WOLFFERS (74) d nota de um caso, aqui pertinente, da juris-
prudncia do Tribunal Federal Suo. Segundo o Direito suo, o juiz
, (72) Na opinio de GERNHUBER (Festschrif for Schmidt-Rimpler,
pago 151 e segs.) toda a restrio ao 125 do BGB com fundamento no
princpio do 242 contra legem, pois o teor literal e a valorao do
125 do BGB so inequvocos e opem-se a toda a diluio por meio
do 242. No obstante, GERNHUBER considera justificada tambm,
dentro de certos pressupostos, uma manifesta resoluo contra legem
(pg. 169 e segs.).
(13) Ob. cit., pg. 104.
(74) WOLFFERS, Logische Grundformen der juristischen Interpreta-
tion, 1971, pg. 30.
564
penal pode em caso de condenao de um arguido por difuso de
objectos pornogrficos destruir estes. No caso em questo tratava-se
de relevos e estampas japoneses, artisticamente valiosos. O Tri-
bunal Federal foi de opinio que neste caso destruir era ir dema-
siado longe, considerando o alto valor artstico. O escopo do pre-
ceito seria satisfeito se elas fossem cedidas a um museu com a
imposio de as tomar acessveis apenas aos entendidos em arte.
WOLFFERS considera isto como uma interpretao do termo des-
truir, e na verdade o Tribunal Federal interpretou-o atendendo
ao princpio da proporcionalidade. Mas um tal significado situa-se
muito para alm do sentido literal possvel. O tribunal no inter-
pretou a lei, mas corrigiu-a pela via de uma reduo teleolgica,
atendendo ao princpio da proporcionalidade.
d) Outros casos de correco teleologicamente fundamentada
do texto legal
A analogia, a resoluo com base num princpio achado pela
via da generalizao de uma regra e a reduo teleolgica repre-
sentam uma correco do, em parte demasiado estrito, em parte
demasiado amplo, teor literal da lei, conforme ratio legis e
teleologia prpria da lei; representam, por conseguinte, um
desenvolvimento do Direito imanente le. De vez em quando,
uma tal correco do teor literal da lei ocorre ainda de outro
modo. Os casos em que o teor literal demasiado estrito ampliado,
sem que por isso se trate de uma analogia, podem denominar-se,
com CANARIS (15), de casos de extenso teleolgica. A seu
lado ho-de colocar-se aqueles casos em que o teor literal, em
si contraditrio, de uma disposio rectificado pela jurispru-
dncia de acordo com o seu escopo.
No seguinte caso, julgado pelo Supremo Tribunal Federal,
trata-se de uma extenso teleolgica (16): os rus eram respon-
sveis por um acidente que tivera por consequncia a morte do
marido da autora. Por isso deviam-lhe, segundo o 844, par-
grafo 2, do BGB, indemnizao por danos, mediante o pagamento
(15) CANARIS, oh. cit., pg. 89 e segs.
(16) BGHZ 32, 246.
565
de uma penso pecuniria para o sustento e, certamente, por tanto
tempo como o de cujus durante a sua suposta vida estaria obri-
gado a garantir-lhe alimentos. A autora exigia dos rus uma penso
que ultrapassava esse momento. Aduzia que, devido morte pre-
matura do seu marido por acidente, tinha sido privada da penso
da Segurana Social, que, doutro modo, obteria em virtude dos
pagamentos de quotas que o seu marido teria continuado a pagar
Segurana Social. O sentido literal do 844, pargrafo 2, do
BGB no inclui esta pretenso, como tambm reconheceu o
Supremo Tribunal Federal, pois limita claramente o direito a uma
indemnizao por danos em razo da privao de alimentos
presumvel durao da vida do de cujus. No obstante, o Supremo
Tribunal Federal reconheceu autora o direito, por estar justifi-
cado por uma interpretao que decorre do sentido e escopo do
844, pargrafo 2, do BGB, de adjudicar viva tambm este
dano subsequente de privao da prestao de alimentos.
O Supremo Tribunal Federal considerou dano subsequente de pri-
vao de alimentos por parte do marido a ausncia de uma penso
de velhice da mulher, porque o marido, devido ao seu dever de
alimentos, estaria obrigado em relao mulher a efectuar o paga-
mento de quotas para lhe proporcionar a penso de velhice. Devido
sua morte prematura, aquele no pde efectuar os pagamentos
de quotas e, assim, cumprir o seu dever de cuidar dos alimentos
da sua mulher depois da sua morte. A este respeito, os rus have-
riam de responder segundo o sentido e escopo do 844, par-
grafo 2, do BGB. Efectivamente em casos como este no s se
privou de alimentos a viva do de cujus em consequncia da morte
prematura do marido, que de outro modo dele os receberia durante
a presumvel durao da sua vida, mas, alm disso, tambm o
sustento que, merc do pagamento de quotas que ele continuaria
a efectuar, haveria de reclamar da Segurana Social, depois da
sua morte mais tardia. O no surgimento deste direito uma
consequncia indirecta da morte do marido. Se, como a lei prev,
o responsvel pela morte deve subrogar a pessoa obrigada a ali-
mentos na prestao de alimentos de que algum foi privado em
consequncia da morte, isto tem que valer tambm, numa tal con-
figurao do caso, para o tempo subsequente ao momento em
que presumivelmente viesse a ocorrer a morte da pessoa obrigada
a alimentos. evidente que o legislador no pensou numa tal
configurao do caso. Visto o problema a partir da inteno
566
reguladora, existe uma lacuna na lei. O Supremo Tribunal Federal
colmatou esta lacuna de modo a, numa tal configurao do caso,
alargar o dever de indemnizao do 844, pargrafo 2, ao arrepio
do sentido literal possvel da lei, para alm do tempo da presu-
mvel vida do de cujus, praticamente at morte do titular do
direito a alimentos. O mesmo tribunal acrescentou ao texto legal,
redigido de um modo demasiado restritivo, a frase: A viva de
um trabalhador acidentado pode exigir tambm indemnizao por
danos para o perodo posterior ao momento presumvel da morte
do marido se na sequncia do falecimento precoce deste no receber
qualquer penso de viuvez do seguro de penses (17). Aqui no
se trata de uma analogia simples, pois no se pode, na verdade,
dizer que o caso no regulado na lei - o no surgimento de
direito a alimentos face Segurana Social - semelhante
ao que regulado, igual a ele, em todos os aspectos essenciais
para a valorao. Trata-se antes de uma hiptese legal inteira-
mente diferente da regulada, que, contudo, devia ter sido includa
na regulao legal para esta alcanar tambm o seu fim em tais
casos. Apesar da desigualdade das hipteses legais, evidencia-se
aqui a mesma valorao, para evitar um prejuzo no justificado
viva, a quem se privou, em consequncia da morte de seu
marido, do seu posterior direito penso face Segurana Social.
Uma tal extenso teleolgica aproxima-se, de resto, muito,
nos seus efeitos, a uma analogia. Em ambos os casos se estende
uma regulao a uma situao de facto que no abrangida segundo
o seu sentido literal possvel. Em ambos os casos se trata da
...
plena realizao do fim da regra legal e de evitar uma contra-
dio de valorao que no justificvel. Portanto, quando existe
uma proibio de analogia, esta proibio tem que valer tambm
em relao a uma extenso teleolgica.
Uma correco da lei justificada mediante a teleologia da lei
representada pela equiparao, j anteriormente mencionada
(cap. IV, 2c), dos denominados negcios indiferentes de um
menor aos negcios em que ele unicamente obtm uma van-
tagem jurdica. Negcios indiferentes so aqueles que no trazem
uma vantagem nem uma desvantagem jurdica ao menor que os
realiza porque, em todo o caso, segundo o efeito pretendido, no
(77) Esta a tese do acrdo.
567
afectam o patrimnio do prprio menor mas apenas o de um ter-
ceiro. A equiparao justifica-se, em primeiro lugar, pela ideia
de que um menor no necessita aqui de proteco do mesmo modo
que no caso do negcio que unicamente lhe vantajoso; em
segundo lugar, tambm por analogia com o 165 do BGB. Em
consequncia da equiparao, o teor literal do 107 corrigir-se-
como se dissesse: Para uma declarao de vontade mediante a
qual lhe no sobrevir qualquer espcie de desvantagem jurdica.
Uma vez que mediante esta correco se restringir o mbito
daqueles negcios para os quais o menor, segundo o 108 do
BGB, precisa de autorizao do seu representante legal, trata-se
de uma reduo teleolgica do 107 do BGB. No obstante, aqui,
diferentemente do caso normal de uma tal reduo, no se acres-
centar uma proposio restritiva regra legal, mas a prpria
regra que concebida mais estritamente que no texto legal.
tambm de um caso de correco teleologicamente funda-
mentada da lei que se trata quando se determina o momento deci-
sivo, conforme o 419, pargrafo 1, do BGB, para a existncia
de direitos face ao at 'ento titular do patrimnio (18). Segundo
o teor literal do 419, pargrafo 1, os credores podem fazer
valer, desde a celebrao do contrato, tambm face ao adqui-
rente, os direitos nesse momento existentes. Como a nossa lei
no conhece nenhum acto translativo universal, pelo qual pudesse
ser transmitido inter vivos a outrm um patrimnio na sua totali-
dade, fcil supor que com contrato, no sentido do 419,
pargrafo 1, se quer dizer o contrato obrigacional pelo qual o
at ento titular do patrimnio s se obriga a transferir os objectos
particulares que constituem o patrimnio. Esta suposio refor-
ada no 419, pargrafo 2, em que se fala dos direitos que
cabem em virtude do contrato ao adquirente. Os direitos s podem
surgir de um contrato obrigacional, no de negcios translativos
reais. Contudo, o resultado, do ponto de vista do escopo do pre-
ceito, no tem muito sentido. O preceito pretende proteger os
credores do at ento titular do patrimnio, que, qui, lhe garan-
tiram um crdito supondo-o um homem rico, de perderem todo
o anterior objecto de responsabilidade pelo facto de o devedor
(18) A este respeito, cf. o meu Lehrbuch des Schuldrechts, voI. I,
14. a ed., 35 11, nota 25,
568
ter transferido a totalidade do seu patrimnio para um terceiro.
Esta ideia de proteco respeita tambm queles credores que
adquirem um crdito face ao at ento titular do patrimnio, cer-
tamente depois da concluso do contrato obrigacional, de que em
regra nada sabem, mas antes da traditio dos objectos particulares
do patrimnio. Uma vez que o contrato obrigacional no afecta
pois a coordenao do patrimnio, no sentido da responsabilidade
civil, responde mesmo assim, em primeiro lugar, perante estes
credores, o patrimnio do devedor. No h razo alguma para
coloc-los em pior situao que aqueles credores que j satisfi-
zeram o seu crdito antes da concluso do contrato obrigacional.
A jurisprudncia resolveu, por isso, em primeiro lugar, que o
adquirente responde pela dvidas procedentes do at ento titular
do patrimnio tambm durante o tempo que medeia entre a con-
cluso do contrato obrigacional e a realizao dos actos transla-
tivos reais (19)*. Posteriormente restringiu isto no sentido de que
o adquirente de um imvel, para o qual est autorizada uma ins-
crio prvia de cancelamento, s responde pelas obrigaes do
at ento titular do patrimnio que surgiram at entrada do
pedido de registo da inscrio prvia na Conservatria do Registo
Predial (80). O Supremo Tribunal Federal fundamentou isto com
a considerao de que a responsabilidade do aquirente pressupe,
segundo o seu sentido, que o credor tivesse podido executar o seu
(19) RGZ 130, 34.
(80) BGHZ 33, 123.
* Ao contrrio do Direito portugus, em que o contrato de compra e venda
tem eficcia obrigacional e translativa real - a propriedade transfere-se por mero
efeito de contrato, sem necessidade de um acto material de tradio (princpio
consensualstico) -, no Direito alemo verifica-se uma ciso entre o contrato de
compra e venda ( 433 do BGB) e a transmisso da propriedade, esta ltima regu-
lada j no Direito das coisas. Assim, relativamente a coisas mveis, a transmisso
opera-se mediante a entrega destas e o acordo das partes em transmitir a proprie-
dade ( 929 do BGB). Este acordo no est contido no contrato de compra e
venda, exigindo-se um contrato real adicional (negcio de prestao = Leistungs-
geschiift), dirigido especificamente transmisso da propriedade. Quanto compra
e venda de imveis, a transmisso da propriedade requer que o acordo das partes
revista uma forma determinada (Auflassung: 873 e 925 do BGB) e que se
realize a inscrio no registo: a transmisso da propriedade baseia-se unicamente
no contrato real (princpio da separao), que independente na sua eficcia do
contrato obrigacional que lhe serve de base (princpio da abstracc-). (N. do T.).
569
crdito no momento do seu surgimento no patrimnio do devedor.
Isso, contudo, foi-lhe ainda possvel depois da concluso do con-
trato, mas relativamente a um imvel no lhe foi j
possIvel a partIr do momento em que estava autorizada uma ins-
crio prvia registral de cancelamento e o pedido tenha entrado
na Conservatria do Registo Predial. Isto consequentemente pen-
sado do fim do preceito, mas no tem nenhum apoio no
teor hteral da disposio. Por isso, trata-se de uma correco da
lei, que vai muito para alm da mera rectificao de um denomi-
nado erro de redaco. Fala-se de um erro de redaco
quando (81) os redactores da lei escolheram ou deixaram no texto
s por equvoco, uma expresso distinta daquela que
Aqui, em contrapartida, os autores da lei no s se equivocaram
na expresso, mas, mais do que isso, no analisaram em profundi-
dade o at ao fim. No s h-de corrigir-se a expresso,
mas ,a propna regra que no corresponde ao seu escopo.
A luz da actual concepo sobre a competncia dos tribunais
para o desenvolvimento do Direito, no pode haver dvidas sobre
a sua legitimidade, em princpio, para fazerem uma correco teleo-
da lei. No obstante, para isso
poe-se que o fim da leI est claramente averiguado e que, sem
a correco, esse fim no seria atingido numa parte dos casos e
no seria possvel evitar uma grave contradio de valorao ou
uma clara injustia. Este pressuposto verifica-se indubitavelmente
nos casos em que se impedia o surgimento de direitos de alimentos
em favor da mulher por causa da morte prematura do marido.
mais duvidoso no caso do 419 do BGB que, para mais, muito
problemtico do ponto de vista de poltica legislativa (82).
e) Constatao de lacunas e integrao de lacunas
A integrao de uma lacuna da lei pela via das operaes de
pensamento descritas h-de ser precedida logicamente pela consta-
tao de que existe uma lacuna na lei. Mas, posto que esta
(81) Cf. ENNECCERUS-NIPPERDEY, Allgemeiner TeU, 52, 11;
in das Denken, pg. 271, nota 221.
( ) Cf. a propOSlto WILBURG, m: Festschrift fr Karl Larenz 1973
Pg. 661. ' ,
570
constatao, como vimos, exige uma valorao crtica da lei
segundo a pauta da sua prpria teleologia e do preceito de trata-
mento igual daquilo que tem igual sentido, as consideraes que
para o efeito ho-de fazer-se aqui conduzem j tambm, com fre-
quncia, a integrar a lacuna. CANARIS investigou isto em
pormenor (83).
A constatao da lacuna e a sua integrao fundam-se nas
mesmas consideraes de quando achamos omitida na lei uma
regra para um determinado grupo de casos que se relaciona com
uma regra dada na lei para um grupo de casos que ho-de ser
considerados valorativamente idnticos ou quando uma regra legal
permite omitir uma restrio, exigida pelo seu sentido e fim, por
uma norma de grau superior ou por um princpio imanente
lei. A regra omitida na lei ento, por sua vez, a que se h-de
acrescentar para integrar a lacuna, a no ser que a ela se contra-
ponha uma proibio de analogia ou de reduo. A analogia e
a reduo teleolgica so, portanto, operaes do pensamento que
no s servem para a integrao de lacunas, mas tambm para
a constatao de lacunas. Certamente que isto no assim em
todos os casos. Quando se trata da por ns denominada lacuna
normativa, a integrao da lacuna no se processa j pelo facto
de existirem consideraes conducentes sua constatao. Aqui
no pode aplicar-se uma regra legal sem uma disposio adicional
que falta. Com a constatao de que necessria uma disposio
adicional, certifica-se na verdade a existncia da lacuna, mas no
ainda a suajntegrao. O mesmo pode acontecer com uma lacuna
de regulao. Da consequncia jurdica da insolvncia inicial do
devedor em ordem prestao s pode inferir-se negativamente
da lei - pela via de um argumentum a contrario aqui justificado,
com base no 306 do BGB - que o contrato no , por esse
motivo, nulo. Relativamente s consequncias jurdicas positivas,
a lei nada contm. Mas necessria uma disposio acerca de
se o enunciado de que o contrato vlido no h-de ficar sem
consequncias. Trata-se aqui, como no caso das lacunas norma-
tivas, da denominada por CANARIS (84), lacuna de denegao
(83) Na sua obra Die F eststellung von Lcken im Gesetz, 2. a ed.,
1983.
(84) Ob. cit., pgs. 140, 144 e segs.
571
de justia: o JUIZ tem que escolher aqui entre no aplicar uma
regra legal - o que equivaleria a uma denegao de justia -,
ou acrescentar a disposio requerida para a aplicao da lei.
Nestes casos constata-se, em primeiro lugar, s a existncia da
lacuna e a necessidade de a integrar - para evitar a denegao
de justia -, mas, em contrapartida, continua em aberto a questo
relativa ao modo como se h-de integrar a lacuna, se mediante
uma analogia, uma extenso teleolgica, o recurso a um princpio
ou natureza das coisas. A constatao da lacuna e a sua inte-
grao dependem nestes casos de dois processos de pensamento
inteiramente distintos.
Mas so todas as lacunas de denegao de justia suscept-
veis de preenchimento de maneira metodologicamente fundamen-
tada, quer dizer, mediante consideraes baseadas em argumentos
jurdicos e comprovveis? No podemos responder a esta per-
gunta (85) afirmativamente, por muito desejvel que isso fosse.
Existem lacunas no susceptveis de preenchimento. Ao juiz
deve certamente exigir-se a busca de uma resoluo que seja ainda
juridicamente fundada, tanto quanto isto seja ainda possvel. Na
maioria dos casos, as valoraes da lei, os princpios imanentes
ordem jurdica ou, como no caso do estatuto da obrigao no
Direito Internacional Privado, a natureza das coisas, possibilitar-
-lhe-o uma resposta fundamentada para a questo jurdica em
aberto na lei. Diz acertadamente, a propsito, CANARIS (86):
Se a regulao jurdica requerida carece, por exemplo, de prazo,
ento h-de fixar-se um prazo adequado; se falta a determinao
de um tipo de juro, ento deve atribuir-se o tipo usual; se falta
uma regulao de competncia que se requer, ento competente
para resolver o rgo mais prximo da matria. Com isso, pros-
segue, alcana-se decerto j tambm o limite mais extremo; com
frequncia no se poder constatar qual o rgo que o mais
prximo da matria, ou no existem os preceitos processuais
imprescindveis. Mas tambm a poder, frequentemente, sair-se
do impasse com analogias ou com o recurso aos princpios gerais
de um processo prprio de um Estado de Direito. Finalmente,
. (85) Cf. sobre ela ENGISCH, Festschrift fr Sauer, pg. 96 e segs.;
Emfhrung in das juristische Denken, pg. 159 e seg.; CANARIS, ob.
eit., pg. 172 e segs.; SAE 1977, pg. 13l.
(86) Ob. cit., pg. 175 e sego
572
a mesma impossibilidade de integrao de uma lacuna da lei por
um tribunal no significa necessariamente que a este seja possvel
chegar a uma resoluo juridicamente fundada. Supondo que uma
lei disps que a partir de um determinado momento ho-de ser
exclusivamente competentes tribunais arbitrais especiais para os
litgios relativos a arrendamento, mas que o legislador omitiu depois
a promulgao dos preceitos necessrios para a criao destes
tribunais arbitrais, ento um tribunal comum que, aps o momento
determinado na lei, se ocupasse do litgio no poderia declarar-se
incompetente, porque isso significaria uma denegao de toda a
tutela jurdica. Pelo contrrio, haveria de declarar a lei inapli-
cvel at que se efectuasse a criao dos tribunais especiais nela
previstos. Tambm isto seria uma resoluo juridicamente funda-
mentada.
f) A integrao de lacunas como contributo de conhecimento
criativo
Mas se possvel aos tribunais, na quase totalidade dos casos,
uma resoluo fundamentada de acordo com a ordem jurdica,
ento a lei ainda lacunosa? ZITELMANN (87) era de opi-
nio que o juiz que decide com base numa analogia afirma com
isso que a norma por ele achada pela via da analogia j Direito
vigente. Lacunosa seria no a lei, mas to-s o nosso conheci-
mento da ~ at esse momento. Diz-se tambm com frequncia
que s a lei ou o Direito conformado em regras podem ter lacunas,
mas no o Direito como um todo de sentido (88); este conteria
sempre uma norma jurdica que possibilitasse a resoluo e que
s no foi ainda conhecida e formulada at ao momento.
Contra esta concepo h que objectar que ela desconhece
o momento criador de todo o desenvolvimento do Direito, em
especial da integrao de lacunas. Assim como o Direito, enquanto
(87) ZITELMANN, Lcken im Recht, pg. 25; seguindo-o, HERR-
FAHRDT, Lcken im Recht, 1915, pg. 74 e segs. Contra, contudo, BIER-
LING, Juristische Prinzipienlehre, voI. IV, pg. 398.
(88) Assim, STAMMLER, Theorie der Rechtswissenschaft, pg. 641
e sego SAUER, Juristische Methodenlehre, pg. 281; ELZE, Lcken im
Gesetz, pg. 26 e segs.
573
esprito objectivo, s existe, s est temporalmente presente, em
virtude de aqueles a quem se dirige e que o aplicam dele terem
conscincia, uma norma jurdica que tem primeiro que ser achada,
no existe ainda. , em todo o caso, Direito em potncia, mas
no em acto, quer dizer, existente na aplicao. Converte-se em
Direito em acto, vigente pelo menos factualmente (law in action) ,
s quando declarado por um tribunal e tomado, pelo menos
num caso, como fundamento da sua resoluo. Se os tribunais
no tivessem reconhecido nenhuma indemnizao por intromis-
ses equiparveis ao esbulho e s objectivamente ilcitas, se no
tivessem reduzido teleologicamente para determinados casos o
181 ou o 400 do BGB e no tivessem ampliado nem corrigido
na forma descrita o 844, pargrafo 2, do BGB, no existiriam
ainda na nossa ordem jurdica as proposies jurdicas em causa.
S pelo facto de estas terem sido reconhecidas e aceites pela juris-
prudncia dos tribunais como necessrias para integrar uma lacuna
da lei que se converteram em parte integrante da ordem jurdica
actual. por isso inteiramente justificado falar de um desenvolvi-
mento judicial do Direito, no sentido de uma nova criao.
Mesmo que o preenchimento inicial de uma lacuna da lei
por via de uma analogia ou de uma reduo teleolgica seja um
acto de conhecimento criativo, que, no caso de vir a achar segui-
mentos ulteriores, alarga a proviso da norma em vigor, ele no
, de todo em todo, um acto de estatuio do Direito, no sentido
da emanao de uma lei (89). Pois que para a conscincia
daquele que o leva a cabo ele continua a ser um acto de conheci-
mento, no um acto volitivo. A proposio jurdica encontrada
de novo no vale de ora em diante porque tenha sido posta em
vigor pela instncia competente para a estatuio do Direito, mas
porque doravante venha a ser reconhecida como correcta e, por
isso, venha a ser aplicada por um tribunal. Na medida em que
aquilo que uma vez foi reconhecido como correcto venha a ser
subsequentemente aplicado, equipara-se de ora em diante norma
constituda mediante um acto de vontade do legislador (90).
(89) Neste sentido, LESS, no seu livro Vom Wesen und Wert des
Richterrechts e PENSKI, in: JZ 89, pgs. 105, 144.
(90) Sobre a criao judicial do Direito, cf. MARIE LUISE
HILGER, no primeiro Festschrift fr Karl Larenz, 1973, pg. 109 e segs.
574
Isto s estranho para quem se no liberte da ideia de que
o conhecimento sempre a reproduo na conscincia cogni-
tiva de um objecto subsistente por si. Mas esta ideia, como
nos ensina a hermenutica (91), errada em relao com-
preenso das obras do esprito e, em especial, no que respeita
compreenso jurdica. A ordem jurdica no existe de forma
inteiramente independente do processo do compreender, mas
somente no modo como, com base neste processo, se mostra em
cada caso na compreenso daqueles que so chamados sua apli-
cao e desenvolvimento. Isto vale no s para o Direito, mas
para o entendimento de qualquer obra espiritual. O seu contedo
de sentido tem que ser constantemente explorado, podendo para
esse efeito adoptar tambm novos traos caractersticos. Isto
reveste-se para o Direito de particular importncia, porque nele
no se trata as mais das vezes somente da compreenso mas,
ao mesmo tempo, da sua realizao. Assim, no conhecimento
judicial, como ns denominamos tambm o acto de julgar, a com-
preenso da resoluo dotada de fora jurdica desemboca num
acto de configurao do Direito. Nisto se baseia, como diz
ENGISCH (92), a quase singular preponderncia da cincia do
Direito entre as cincias da cultura, de no caminhar ao lado
ou atrs do Direito, mas de poder contribuir para configurar
o prprio Direito e a vida, no Direito e em subordinao ao
Direito.
3. A soluo de colises de princpios e normas mediante a "ponde-
rao de bens
Mencionmos j, a propsito da interpretao conforme
Constituio (supra, cap. IV, 2e), que o Tribunal Constitucional
(91) Cf. a propsito supra, capo I, 3 c; sobre o carcter produtivo
tambm precisamente da compreenso jurdica, GADAMER, Wahrheit und
Methode, 3.
a
ed., pgs. 280,312,519; BETTI, Allgemeine Auslegungs-
lehre ... , pg. 640 e segs. RUPP observa (Grundfragen der heutigen Ver-
waltungsrechtslehre, 1965, pg. 192) que em sentido jusfilosfico todo o
conhecer um acto de criao. Em lugar de em sentido jusfilosfico,
haveria que dizer: no mbito cognoscitivo das cincias do esprito.
(92) Einfohrung in das juristische Denken, pg. 8.
575
Federal se serve do mtodo da ponderao de bens no caso con-
creto para determinar o alcance em cada caso dos direitos funda-
mentais ou princpios constitucionais que colidam entre si no caso
concreto. Do mesmo mtodo se serve a jurisprudncia dos tribu-
nais, por exemplo, quando o direito geral de personalidade de
algum colide com o direito geral de personalidade ou com um
direito fundamental de outrm, como tambm em muitos outros
casos de coliso, por exemplo na questo de se existe estado de
necessidade, assim como na resoluo da questo sobre o que
exigvel ou tolervel no caso concreto. A amplitude com
que a jurisprudncia dos tribunais faz uso deste mtodo explica-
-se, especialmente, pela ausncia de uma delimitao rigorosa das
hipteses normativas destes direitos, a no indicao de notas dis-
tintivas, em relao, por exemplo, ao que exigvel. Os direitos,
cujos limites no esto fixados de uma vez por todas, mas que
em certa medida so abertos, mveis, e, mais precisamente,
esses princpios podem, justamente por esse motivo, entrar facil-
mente em coliso entre si, porque a sua amplitude no est de
antemo fixada. Em caso de conflito, se se quiser que a paz jur-
dica se restabelea, um ou outro direito (ou um dos bens jur-
dicos em causa) tem que ceder at um certo ponto perante o outro
ou cada um entre si. A jurisprudncia dos tribunais consegue isto
mediante uma ponderao dos direitos ou bens jurdicos que
em jogo conforme o peso que ela confere ao bem respec-
tIvo na respectiva situao. Mas ponderar e sopesar apenas
uma imagem; no se trata de grandezas quantitativamente mensu-
rveis (93), mas do resultado de valoraes que - nisso reside
a maior dificuldade - no s devem ser orientadas a uma pauta
geral, mas tambm situao concreta em cada caso. Que se
recorra pois a uma ponderao de bens no caso concreto na
verdade, como se fez notar, precisamente consequncia de que
. (93) Perante isto, tm que fracassar, em minha opinio, todos os
Intentos de matematizar o evento, como pretende porventura HUBMANN
(no Festschrift for Schnorr-von Carolsfeld, pg. 173 e segs.). O prprio
admite que o mtodo de clculo, por ele proposto, s pode
ser aplIcado quando todos os factos particulares a ter em conta foram
avaliados com um determinado algarismo. Mas tal avaliao
numenca de cada um dos factores continuar sendo sempre mais ou menos
arbitrria.
576
no existe uma ordem hierrquica de todos os bens e valores
jurdicos em que possa ler-se o resultado como numa tabela. Mas
ento trata-se realmente na ponderao de bens de um mtodo,
ou antes da confisso de que o juiz decide aqui sem qualquer
apoio em princpios metodolgicos, com base apenas em tais pautas
que ele mesmo estabelece para si? Neste caso, no seriam contro-
lveis as resolues encontradas com base numa ponderao de
bens no caso concreto; ficaria aberto um porto ao parecer sub-
jectivo do juiz de cada vez que tivesse de decidir (94).
A pergunta no pode porventura ser respondida definitiva-
mente, dado o estado actual dos conhecimentos metodolgicos.
Para avanar aqui resta s o caminho de ver de que espcie
so as ponderaes que os tribunais pem aqui em aco. Os
acrdos, tanto do Tribunal Constitucional Federal como do
Supremo Tribunal Federal, oferecem a este respeito um valioso
material (95).
No denominado acrdo sobre o caso das farmcias (96), o
Tribunal Constitucional Federal tinha de resolver se o art. o 3,
pargrafo 1, da lei bvara sobre a natureza das farmcias, do
ano de 1952, que faz depender de certas condies a abertura
de uma nova farmcia, compatvel com o art. o 2, pargrafo 1,
1. o perodo, da Lei . Fundamental , quer dizer, com o direito da
livre escolha de profisso. O tribunal aduziu a este respeito, entre
outras coisas: o teor literal do art. o 12. o, pargrafo 1, da Lei
Fundamental pode suscitar a impresso que s pode ser restrin-
gida por ou com base numa lei a liberdade de exerccio de
profisso, mas no a liberdade de escolha da profisso. Contudo,
(94) Na opinio de FRIEDRICH MLLER (Die Einheit der Verfas-
sung, 1979, pg. 199), a prtica da ponderao de bens conduziria a juzos
de valor subjectivos de uma justia do caso, a qual poderia ser, nos qua-
dros do Estado de Direito, subsequentemente generalizada. Ponderao
ofereceria um padro lingustico cmodo que, de modo excessivamente
ligeiro, trata de passar por cima dos textos normativos em causa e dos
dados lingusticos que os concretizam, bem como da considerao dos
domnios normativos em questo.
(95) A este respeito, cf. tambm o meu artigo sobre Aspectos meto-
dolgicos da ponderao de bens (Methodische Aspekte der Gaterabwii-
gung), no Festschrift for Emst Klingmaller, 1974.
(96) BVerfGE 7, 377.
577
a liberdade de profisso e o exerccio da profisso no se podem
separar completamente entre si, particularmente quando se trata
de assumir a actividade profissional. Um preceito legal, que pri-
mariamente se apresenta como regulao do exerccio da pro-
fisso, tambm em princpio admissvel quando tal preceito
retroage indirectamente na liberdade de escolha de profisso. Isto
acontece, sobretudo, quando se estabelecem condies para assumir
a profisso, quer dizer, para a permisso do exerccio da pro-
fisso. Isto no significa, contudo, que as faculdades do legis-
lador relativamente a uma restrio da liberdade de escolha de
profisso e de exerccio de profisso sejam iguais. Pelo contrrio,
o legislador estar tanto mais limitado na sua faculdade de regu-
lao quanto mais se intrometa, mediante a regulamentao do
exerccio da profisso, tambm na liberdade de escolha de pro-
fisso. O direito fundamental dever proteger a liberdade do indi-
vduo, devendo, em contrapartida, a reserva de regulao asse-
gurar uma proteco suficiente dos interesses da comunidade.
A proteco da comunidade ser tanto mais urgente quanto maiores
forem as desvantagens e perigos que possam causar-se comuni-
dade com base no exerccio inteiramente livre da profisso. Se
se procura justificar as duas exigncias, igualmente legtimas num
Estado de Direito, a soluo, em cada caso s pode achar-se
na ponderao cuidadosa da importncia dos interesses opostos
entre si e possivelmente directamente contraditrios. Se continua
a defender-se a este respeito que segundo a concepo global
da Lei Fundamental, a personalidade humana livre o valor
supremo, pelo que tem de ficar garantida a maior liberdade pos-
svel tambm na escolha da profisso, resulta ento que esta liber-
dade s pode ser restringida na medida em que isso indispen-
svel para o bem comum. Uma regulamentao do exerccio da
profisso que j faz depender do cumprimento de determinadas
condies a assuno da actividade profissional e deste modo
afecta tambm a liberdade de escolha da profisso, 's se
na medida em que deste modo haja de proteger-se um bem de
grau superior da comunidade, o qual precede a liberdade do indi-
Vduo. O bem da comunidade aqui em questo a sade pblica.
Esta indiscutivelmente um bem importante da comunidade, cuja
proteco poder justificar restries liberdade do indivduo
tambm indiscutvel que necessria para a sade
Uma proviso ordenada de medicamentos. A questo decisiva, por
578
conseguinte, era se com a supresso das restries de estabele-
cimento da lei bvara sobre farmcias seria de tal modo per-
turbada a proviso ordenada de medicamentos que fosse de
temer um risco para a sade pblica. O Tribunal Constitucional
Federal respondeu negativamente a esta questo com base em
explicaes pormenorizadas acerca das consequncias que have-
riam de esperar-se, aduzindo tambm comparativamente nessas
explicaes as circunstncias nos Estados federados em que
no existem restries de estabelecimento. O tribunal susten-
tou, alm disso, que os perigos temidos pelo legislador a res-
peito da sade pblica no teriam por seu lado, de nenhum
modo, a sua causa no mbito da natureza das farmcias; mas
se fosse este o caso, poder-se-ia tambm preveni-los por meio
de uma disciplina legal no exerccio da profisso que no lesasse
a liberdade de assumir a actividade profissional e, com isso, a
liberdade de escolha de profisso. O Tribunal Constitucional
Federal sustentou, portanto, que o legislador bvaro havia ultra-
passado no caso concreto os limites impostos pelo art. o 12, par-
grafo 1, da Lei Fundamental, em relao a uma regulamentao
do exerccio da profisso; por isso, foi admitido o recurso de
inconstitucionalidade.
Esta sentena d j a conhecer alguns pontos de vista com
que iremos deparar na exposio que se segue. O tribunal pon-
dera a importncia do direito fundamental livre escolha de pro-
fisso, ao qpal se atribui um grau muito elevado no quadro geral
da Constituio, e o bem comunitrio de grau superior da sade
pblica, a cujo asseguramento deve servir a regulamentao legal
posta em causa. Alm disso, o tribunal renuncia a buscar um
denominador comum para estes dois bens jurdicos que, evidente-
mente, no possvel encontrar. Em vez disso, procede segundo
um princpio que poderia classificar-se da restrio menor pos-
svel. As restries do direito fundamental livre escolha de
profisso respeitantes a uma disciplina legal do exerccio da pro-
fisso so lcitas, mas s na medida em que so necessrias, a
fim de evitar um perigo srio, no evitvel de outro modo, para
o bem jurdico igualmente importante da sade pblica. Este
princpio representa a pauta com a qual o tribunal mede a licitude
constitucional da regulao legal existente.
579
No acrdo Lth (97) tratava-se da relao do direito funda-
mental livre manifestao de opinio (art. o 5, pargrafos 1 e
2, da Lei Fundamental) com a proteco da actividade industrial
face a um incitamento ao boicote. O Tribunal Constitucional
Federal viu no 826 do BGB, de que resulta a ilicitude de um
boicote contrrio moral, uma lei geral no sentido do art. o 5,
pargrafo 2, da Lei Fundamental, pela qual, portanto, poder em
princpio restringir-se o direito livre manifestao de opinio.
No obstante, a clusula geral do 826 do BGB deve ser por
sua vez interpretada - este ponto de vista aparece aqui, pela
primeira vez, na jurisprudncia do Tribunal Constitucional Federal
- luz da ordem de valores da Lei Fundamenta!. Nela assume
um grau especialmente elevado o direito livre manifestao de
opinio, em ateno sua indispensabilidade para uma demo-
cracia que funcione. Se a manifestao de opinio afecta inte-
resses de outrm dignos de proteco, neste caso o interesse do
autor no exerccio sem entraves da sua actividade industrial, ento
requere-se uma ponderao de bens. Atribui-se a maior impor-
tncia ao direito de livre manifestao de opinio sobretudo quando
no se haja de fazer uso do direito fundamental para o fim de
litgios privados, mas antes quando aquele que fale quer contri-
buir, em primeiro lugar, para a formao da opinio pblica,
de modo que o eventual efeito da sua manifestao na esfera jur-
dica privada de outrm representa, decerto, uma consequncia
inevitvel, mas no o objectivo propriamente dito da manifes-
tao. Para a resoluo da questo de se um incitamento ao boi-
cote contrrio moral haver de atender-se, em primeiro lugar,
aos motivos, ao objectivo e ao fim das manifestaes; em segundo
lugar, se ao perseguir o objectivo que no suscita objeces no
se ultrapassou a medida do prejuzo necessrio e adequado segundo
as circunstncias, dos interesses de outrm. No caso sub judice,
o Tribunal Constitucional Federal chegou concluso de que nem
os motivos, nem o objectivo e o fim das manifestaes ho-de
julgar-se, segundo a situao objectiva geral, contrrios moral;
inclusivamente, as formas escolhidas para a manifestao de opi-
nio no haviam ultrapassado o que lcito segundo as circuns-
tncias. O Tribunal Constitucional Federal negou, por isso, a
(97) BVerfGE 7, 198.
580
imoralidade do incitamento ao boicote e deu, com isso, preva-
lncia, no caso concreto, ao direito livre manifestao de opi-
nio. Neste acrdo digna de nota, em primeiro lugar, a dis-
tino que faz o Tribunal Constitucional Federal entre se a
manifestao se dirige imediatamente, pelo seu objectivo e fim,
contra o bem juridicamente protegido de outrem - ento tem
em regra prevalncia, assim se tem que interpretar o tribunal,
a sua proteco - ou se visa contribuir em primeiro lugar para
a formao da opinio pblica e o efeito desfavorvel para o bem
jurdico de outrem s um efeito secundrio, se bem que inevi-
tvel. Por outro lado, digna de ateno a considerao de que
se a meta e a finalidade da manifestao no so susceptveis
de reparo, isso depende tambm de que a manifestao no ultra-
passe pela sua forma a medida admissvel. Aqui tem eco a ideia
de que o meio e o fim tm que estar numa relao adequada,
que o prejuzo do bem jurdico protegido no deve ir mais alm
do que requer o fim aprovado. Esta ideia, como ainda havemos
de ver, desempenha tambm um papel considervel na jurispru-
dncia do Supremo Tribunal Federal.
Em dois acrdos (98), o Tribunal Constitucional Federal
procedeu a uma ponderao entre o direito fundamental de liber-
dade de imprensa, melhor dizendo de liberdade de informao,
por um lado, e uma lei penal que restringe estes direitos funda-
mentais, por outro. No primeiro caso, tratava-se das disposies
penais contra a alta traio por negligncia. Aqui o Tribunal Cons-
titucional Federal declarou que o nvel hierrquico do bem prote-
gido, que aqui se contrapunha liberdade de imprensa, a saber,
a segurana da Repblica Federal, conduzia em todo o caso a
fazer retroceder a liberdade de imprensa, se a publicao de
segredos de Estado houvesse de pr seriamente em perigo a segu-
rana da Repblica Federal. Se se trata ou no disso tem que
se analisar em cada caso. Depende, em primeiro lugar, da impor-
tncia dos segredos em questo para a segurana do Estado; em
segundo lugar, depende de at onde chega o interesse da opinio
pblica pela publicao em ordem formao da vontade poltica
geral. No presente caso o tribunal deu preeminncia ao interesse
da opinio pblica na informao. Este interesse no requeria a
(98) BVerfGE 21, 239; 27, 71.
581
publicao de pormenores sobre instalaes militares. No segundo
caso, tratava-se dos preceitos penais que tinham como fim uma
restrio de importao de escritos da Repblica Democrtica
Alem e possibilitavam a sua apreenso. O Tribunal Constitu-
cional Federal sublinhou, em primeiro lugar, o elevado nvel hie-
rrquico do direito liberdade de informao que, assim como
o direito livre manifestao de opinio, representa um dos pres-
supostos mais importantes da Democracia liberal. A lei que os
restringe tem que ser interpretada, por sua vez, de modo a que
o especial contedo de valor do direito fundamental fique em
todo o caso garantido. Para tal necessria uma ponderao
de bens entre os interesses protegidos pelo direito fundamental
e os bens jurdicos protegidos pelos preceitos penais. A esse res-
peito h-de analisar-se se, dada a espcie de escritos apreendidos
- tratava-se de jornais dirios -, existia em geral um efeito
de perigo. Adicionalmente tinha que analisar-se se, no caso par-
ticular, um interesse especial pela informao da parte
de um indivduo no exigia uma excepo a seu favor. Num
acrdo, em que se tratava de saber se havia sido negada com
razo a permisso para a utilizao do seu prprio aparelho de
rdio a uma pessoa submetida a priso preventiva (99), o Tri-
bunal Constitucional Federal aduziu que no era lcito restringir
o direito fundamental de liberdade de informao mais do que
o indispensvel em razo dos motivos da ordem de execuo
da priso preventiva. Portanto, s seria lcito negar a permisso
se, no caso concreto, houvesse de supor um perigo grave - por
exemplo, a recepo de notcias de cmplices que se encontrassem
no exterior.
J no primeiro acrdo em que se reconhecia um direito
geral de personalidade como um direito subjectivo constitucio-
nalmente garantido (100), o Supremo Tribunal Federal fez notar
que a delimitao deste direito carecia, em especial medida, de
uma ponderao de bens. Desde ento efectivou uma ponderao
numa srie de acrdos. Tratava-se neles, reiteradamente, da deli-
mitao do direito da personalidade, especialmente da proteco
da honra, frente ao direito de liberdade de imprensa. A imprensa,
(99) BVerfGE 15, 288, 295.
(100) BGHZ 13, 334, 338.
582
diz o Supremo Tribunal Federal (10"1), salvaguarda os interesses
legtimos, no sentido do 193 do Cdigo Penal alemo, quando
ela informa ou toma posio sobre assuntos em relao aos quais
exista um srio interesse de informao da opinio pblica. No
obstante, ela no est livre de todas as limitaes que resultam
do direito de cada um conservao da sua honra. Na ponde-
rao de bens e interesses no caso concreto, que assim se requer,
pode ser importante, por um lado, o significado que tem para
a generalidade das pessoas o assunto discutido. Neste contexto,
o Supremo Tribunal Federal remete para o acrdo Lth do Tri-
bunal Constitucional Federal. Por outro lado, tem de se ter em
conta que uma imputao lesiva da honra tornada pblica na
imprensa tem, por regra, efeitos especialmente desfavorveis para
a pessoa em causa. A imprensa h-de preocupar-se por esse motivo
em examinar cuidadosamente a autenticidade das fontes de infor-
mao, abster-se de intromisses injustificadas na esfera privada,
evitar exageros e, alm disso, ponderar se existe uma relao
defensvel entre o fim pretendido com a publicao e os danos
causados honra da pessoa em questo. Noutros contextos, o
Supremo Tribunal Federal declarou muitas vezes que as manifes-
taes que lesam direitos s seriam protegidas pela salvaguarda
de interesses legtimos quando estes constituam objectivamente,
segundo o contedo, forma e circunstncias adjacentes, o meio
obrigatrio e necessrio para a obteno do fim juridicamente
sancionado (<<princpio do maior respeito possvel dos direitos
alheios) (102)-. certo que o Supremo Tribunal Federal, noutro
acrdo (103), atenuou este princpio, no sentido de que apenas
se h-de exigir que exista uma relao adequada entre o fim
prosseguido e o prejuzo daquele sobre cuja actuao se informa;
no de exigir que o fim da reportagem requeresse necessaria-
mente a meno do queixoso e da sua firma. Para o Supremo
Tribunal Federal basta aqui um srio interesse da opinio pblica
numa informao completa. No obstante, acrescia a isto que a
relao se referia - no que respeita ao contedo - s activi-
(101) Ibid., 31, 308, 313.
(102) BGHZ 3, 270, 281; 8, 142, 145; 24, 200, 206.
(103) Ibid., 36, 77, 82.
583
dade profissional, no esfera privada do queixoso. A actividade
profissional, considerava o Supremo Tribunal Federal, est prote-
gida de antemo em menor medida do que a esfera privada em
sentido estrito. Em contrapartida, num novo acrdo sobre uma
reportagem de imprensa (104) lesiva da honra, o Supremo Tri-
bunal Federal no fez valer o apelo liberdade de imprensa,
porque a reportagem contra a qual se reclamava se havia intro-
metido sem motivo objectivo, de modo deformado e injurioso,
na vida privada da queixosa.
Estas sentenas atestam tambm o esforo da jurisprudncia
para obter solues diferenciadas. Havero de confrontar-se entre
si: de um lado, a importncia para a opinio pblica do assunto
em questo, a seriedade e a intensidade do interesse na infor-
mao; de outro lado, a espcie (esfera privada ou apenas esfera
profissional) e a gravidade (<<modo deformado e injurioso da repor-
tagem) do prejuzo causado ao bem da personalidade. Paralela-
mente, exige-se, juntamente com os princpios do meio mais idneo
e da proporcionalidade, tal como no acrdo Lth do Tribunal
Constitucional Federal, uma relao adequada entre o meio esco-
lhido, que ocasiona o prejuzo, e o fim pretendido, em si dado
como bom. Mesmo quando o fim no reprovvel, o meio esco-
lhido no deve exceder uma medida racional.
Em contrapartida, o Tribunal Constitucional Federal subli-
nhou, no caso de uma contradeclarao na imprensa, lesiva da
honra, que no se trata apenas de saber se a resposta na imprensa
foi um meio adequado de defesa contra o anterior ataque honra
da pessoa afectada, mas que, mais do que isso, haveria que con-
siderar que ela representa uma contribuio para a formao da
opinio pblica (105). Sob este ponto de vista, haveria que per-
guntar se o estilo da resposta correspondeu forma da exposio
da notcia contra a qual ela ia dirigida e ao seu efeito na opinio
pblica (106). Uma exposio que deformasse os factos poderia
justificar tambm uma contra-exposio na qual o rgo de
imprensa em questo fosse da mesma forma geralmente criti-
cado, como veculo desse modo de exposio. O Tribunal Cons-
(104) Ibid., 39, 124"
(105) BVerfGE 12, 113, 126, e segs.
(106) Loc. cit", pg. 130.
584
titucional Federal procedeu aqui, no fundo, segundo a mxima:
conforme se toca, assim se dana. Tem certamente que pr-se
em dvida se uma mxima desta espcie representa um princpio
til para uma ponderao de bens.
De especial interesse, relativamente aos princpios segundo
os quais a jurisprudncia pondera uns face aos outros os bens
constitucionalmente protegidos, o acrdo do Tribunal Consti-
tucional Federal em relao ao romance Mephisto, de KLAUS
MANN (107). Tratava-se aqui, por um lado, da liberdade arts-
tica, garantida pelo art. o 5. o , pargrafo 3, da Lei Fundamental
e, por outro lado, do direito de personalidade da honra (108). No
final, a opinio dos juzes divergia. Todos estavam de acordo
em que o art. o 5. o, pargrafo 3, da Lei Fundamental, atribui ao
artista, como indivduo, um direito fundamental e que e;;te direito
fundamental no est sujeito aos limites das leis gerais, das dispo-
sies legais para a proteco da juventude e do direito honra
pessoal, mencionados no art. o 5. o, pargrafo 2, da Lei Funda-
mental. Isto no significa, contudo, que o direito fundamental
da liberdade artstica no tenha qualquer limite, mas to-s que'
os seus limites haveriam de estar determinados pela prpria Cons-
tituio. A liberdade artstica pode, por isso, entrar em conflito
com a tambm jurdico-constitucionalmente protegida esfera da
personalidade. Todos os juzes estiveram de acordo em que, num
tal caso, tinha que haver lugar a uma ponderao sobre a base
das circunstncias concretas do facto em questo.
A diferena de opinio dos juzes comea por surgir na valo-
rao dos factores includos na ponderao. Metade dos juzes
sublinhou muito intensamente que uma obra artstica como um
romance, que se orienta, como aqui, at certo ponto, a aconteci-
mentos reais desencadeia os seus efeitos no s no plano esttico
mas tambm no plano social e, nomeadamente pelo facto de muitos
leitores equipararem a figura do romance, sem atender ao seu
significado no mbito da obra artstica, com a personagem hist-
rica tomada mais ou menos como modelo pelo autor. Pelo facto
de os leitores alargarem esta equiparao tambm queles
(107) BVerfGE 30, 173.
(108) E nomeadamente da honra de algum j falecido. Na exposio
que se segue no entraremos na problemtica a isso subjacente.
l.t
585
aspectos de carcter negativo da figura do romance, que foram
inventados livremente pelo autor, a honra da personagem hist-
rica pode ser sensivelmente prejudicada. Os juzes admitiram que
era este o caso. A tal se ops especialmente o juiz Dr. STEIN
com o seu voto discordante, dizendo que no se faria justia ao
elevado escalo que a Constituio atribui liberdade artstica
realizando a ponderao de bens somente da perspectiva de u ~
pblico leitor que toma o contedo do romance por realidade,
quer dizer, adopta face ao romance uma atitude no especifica-
mente artstica. O julgamento do romance unicamente pelos
efeitos que desencadeia margem do seu ser esttico, no atende
relao especfica da arte com a realidade e restringe com isso
de modo inaceitvel o direito de liberdade, garantido n ~ art. o 5. o:
pargrafo 3. o, 1. o perodo. Alm disso, aduz-se neste voto que
na apreciao do romance como obra artstica a relao pura-
mente material com o modelo histrico (GRNDGENS), cla-
ramente relegada para segundo plano, ao unir o fctico e o po-
tico, ainda que aquela relao continue a ser reconhecvel na
realidade. Acrescenta-se tambm que na ponderao dos inte-
resses em coliso, no sentido das decises de valor jurdico-
-constitucionais, no pode por aquela razo a diminuio da dig-
nidade da pessoa do falecido ser. de tanto peso, que pudesse
justificar uma proibio de divulgao. Aqui tem eco novamente
a ideia da proporcionalidade. Se se parte de um pblico de lei-
tores que sabe distinguir devidamente entre a figura do romance
e a realidade, ento a diminuio a ter em conta do prestgio
~ personagem histrica no tem relao com a gravidade do pre-
JUzo que existiria numa proibio da divulgao do romance. Indo
mais longe, a juza RUPP-v. BRNNECK opinava que do facto
de a Lei Fundamental no mencionar limite algum em relao
liberdade artstica tem que inferir-se que o autor da Consti-
tuio quis, in dubio, atribuir prevalncia liberdade artstica.
A intromisso que se verifica no interesse da proteco da perso-
nalidade s deveria, por isso, representar uma excepo, a deli-
mitar muito estritamente. S seria justificada quando o romance,
numa considerao genrica, persegue muito preponderantemente
o objectivo de injuriar ou difamar determinadas pessoas, se se
utiliza abusivamente a forma artstica do romance para esse fim.
Destes acrdos podem deduzir-se os seguintes princpios para
a ponderao de bens: trata-se, em primeiro lugar, de saber se,
586
segundo a ordem de valores contida na Lei Fundamental, se
pode estabelecer uma clara prevalncia valorativa de um dos bens
aqui em questo face ao outro. Haver que dizer, sem vacilar,
que vida humana e, do mesmo modo, dignidade humana,
corresponde uma escalo superior ao de outros bens, em especial
os bens materiais. O Tribunal Constitucional Federal d clara-
mente uma prevalncia valorativa, mesmo frente a outros direitos
fundamentais, aos direitos de liberdade de opinio e de liberdade
de informao, por causa do seu significado, pura e simples-
mente constitutivo (109) para a convivncia democrtica. Mas, na
maioria dos casos, tratar-se- ou de direitos de igual escalo, por
exemplo, de iguais direitos de personalidade, ou de bens cuja
disparidade exclui uma comparao abstracta. Assim acontece no
caso de coliso entre o direito liberdade de um indivduo e
um bem da comunidade como a sade pblica, ou entre a liber-
dade de imprensa e o interesse da segurana da Repblica Federal.
Ento, trata-se, em primeiro lugar, da medida em que o bem
jurdico protegido realmente afectado, por exemplo, at que
ponto existe aqui um srio interesse da opinio pblica na infor-
mao ou do Estado na manuteno do segredo destes factos;
e, alm disso, do grau de prejuzo que haveria de sofrer um ou
outro bem, no caso em que tivesse de ceder face ao outro. Final-
mente, tm validade os princpios da proporcionalidade, do meio
mais idneo ou da menor restrio possvel. Nestes termos, a
leso de um bem no deve ir alm do que necessrio ou, pelo
menos, defensvel, em virtude de outro bem ou de um objec-
tivo jurdico reconhecido como de grau superior. Trata-se, em
relao ao princpio da proporcionalidade, de um princpio jur-
dico material e 10), que se converte em fio condutor metodol-
gico da concretizao judicial da norma. evidente que, mesmo
observando estes princpios, fica ainda uma margem livre muito
ampla para uma valorao judicial pessoal, como se torna parti-
cularmente claro nos diferentes votos, no caso do romance
Mephisto. Mas, por outro lado, tambm se torna manifesto que
(109) BVerfGE 12, 125.
(110) Decorre directamente da noo de justia, da <<justa medida, da
moderao, e modifica, no raras vezes, o princpio da igualdade. Cf.
o meu escrito Richtiges Recht, pgs. 40 e segs.; 124 e segs.
587
a ponderao de bens no simplesmente matria do senti-
mento jurdico, um processo racional que no h-de fazer-se,
em absoluto, unilateralmente, mas que, pelo menos at um certo
grau, segue princpios identificveis e, nessa medida, tambm
comprovvel. LERCHE constatou (111), para alm disso, que a
jurisprudncia relativa a direitos fundamentais do Tribunal Cons-
titucional Federal fez ceder cada vez mais o peso relativo de
bens jurdicos face observncia de princpios gerais do Estado
de Direito, como o da proporcionalidade, da igualdade de opor-
tunidades das partes, e de outros critrios que se desligam em
grande medida dos valores de direitos fundamentais objectivos
de per si e que so de natureza expansiva.
A ponderao de bens no caso concreto um mtodo de
desenvolvimento do Direito, pois que serve para solucionar coli-
ses de normas - para as quais falta uma regra expressa na
lei -, para delimitar umas das outras as esferas de aplicao das
normas que se entrecruzam e, com isso, concretizar os direitos
cujo mbito, como o do direito geral de personalidade, ficou em
aberto. Do mesmo modo que na concretizao paulatina pela juris-
prudncia de pautas de valorao que carecem de ser preenchidas
de contedo, tambm aqui de esperar que, com o acrscimo
de sentenas dos tribunais superiores, se ho-de criar possibili-
dades de comparao, mediante as quais sero tornadas mais
estreitas as margens residuais de livre apreciao. Mas, posto
que de cada vez se requerer a considerao de todas as circuns-
tncias do caso concreto, que nunca so iguais em tudo, no se
deve esperar que, com o tempo, se venham a formar regras fixas
que possibilitem uma subsuno simples do caso concreto. A com-
parao de casos possibilita analogias e porventura uma certa tipi-
ficao dos casos; a ponderao de bens ser desse modo ali-
viada, mas no se tornar suprflua.
(111) No volume editado por KLAUS VOGEL, Grundrechtsvers-
tandnis und Normenkontrolle, 1979, pg. 33 e segs. (para decises de con-
trolo de normas) e pg. 37 e segs. (para aces constitucionais de defesa) * .
* No Direito constitucional alemo, o controlo da constitucionalidade por
via principal tanto pode consistir num controlo abstracto de leis ou actos norma-
tivos (Normenkontrolle), como numa garantia concreta dos direitos fundamentais
no caso das aces constitucionais de defesa (Verfassungsbeschwerde) (N. do To):
588
4. Desenvolvimento do Direito para alm do plano da lei (desenvolVi-
mento do Direito superador da lei)
Uma lacuna da lei , como dissemos, um inacabamento con-
trrio ao plano da lei. O juiz tem que integr-la para aplicar a
lei adequadamente, o que quer dizer, no sentido do plano subja-
cente regulao e no das valoraes a ele imanentes. Mas a juris-
prudncia dos tribunais desenvolveu, igualmente, a ordem jurdica
em muitos casos em que no se pode decerto falar de um inacaba-
mento da lei contrrio ao plano. Criou novos institutos jurdicos
que no estavam presentes no plano originrio da lei e, mais, que
lhe eram contrrios; seja em ateno a uma necessidade ineludvel
da ordem jurdica, a um princpio jurdico cujo significado s foi
conhecido posteriormente ou a um princpio constitucional. Mesmo
se, em regra, ainda pudessem achar-se na lei certos pontos de apoio
para um tal desenvolvimento do Direito superado r da lei, ele
transcende, na verdade, o mbito de uma mera integrao de
lacunas. Tal desenvolvimento j no se orienta somente ratio
legis, prpria teleologia imanente lei, mas, alm disso, a uma
ideia jurdica que lhe transcendente. Compreende-se que tambm
um tal desenvolvimento do Direito tem que permanecer em conso-
nncia com os princpios gerais da ordem jurdica e com a ordem
de valores conforme Constituio; mais, s pode ser justificado
mediante essa consonncia. Trata-se, portanto, de um desenvolvi-
mento do Direito certamente extra legem, margem da regulao
legal, mas intra jus, dentro do quadro da ordem jurdica global
e dos principios jurdicos que lhe servem de base. Se, a esse res-
peito, to-pouco so j suficientes os meios auxiliares metodol-
gicos, j discutidos, da interpretao da lei e do desenvolvimento
do Direito imanente lei, ento um tal desenvolvimento do Direito
precisa tambm de ser fundamentado com ponderaes jurdicas.
Vai em seguida discutir-se de que espcie so estas ponderaes
e onde residem os limites de um tal desenvolvimento do Direito.
a) Desenvolvimento do Direito de acordo com as necessidades do
comrcio jurdico
No campo do Direito civil encontramos hoje alguns institutos
jurdicos que no esto previstos na prpria lei, mas que a juris-
589
prudncia dos tribunais, em parte s depois de algumas vacila-
es, admitiu e desenvolveu ulteriormente, porque existe mani-
festamente em relao queles uma necessidade do trfego. Convm
mencionar a transmisso de garantia, a autorizao para a cobrana
e a expectativa jurdica, especialmente a sua transmissibilidade.
Em todos estes casos no se trata de uma jurisprudncia contra
legem, no permitida ao juiz, porque no pode dizer-se que o
legislador tenha querido excluir estes institutos. Mas a sua admisso
to-pouco pode ser inferida da lei, apesar de isto ter sido tentado
com bastante frequncia; no caso da transmisso de garantia, a
teleologia da lei propende antes em sentido contrrio sua
admisso. Do facto de a lei, no 398 do BGB, considerar admis-
svel a cesso de um crdito no pode ainda inferir-se que tambm
seja admissvel a sua cesso para a cobrana, de certo modo,
como uma transmisso menos ampla, visto que as consequncias
para o devedor so diferentes. A expectativa jurdica, que chegou
a ser de grande importncia principalmente em conexo com a
reserva de propriedade no contrato de compra e venda, no era
conhecida ainda pelos autores da lei como tipo jurdico prprio.
A admisso e o posterior desenvolvimento destes institutos jur-
dicos de modo algum eram exigidos pelo plano da lei; a ausncia
de uma regulao correspondente no era, por isso, uma lacuna
da lei. Havia contra a sua admisso inconvenientes dogmticos
e, no caso da transmisso da garantia, tambm jurdico-polticos.
Para o seu reconhecimento pela jurisprudncia dos tribunais ter
sido decisivo o ponto de vista de que com isso se havia satisfeito
uma necessidade urgente do comrcio jurdico.
No que toca transmisso da garantia, h que dizer que a
sua admissibilidade no resulta, sem mais, do 223, pargrafo 2,
do BGB. verdade que este preceito d a entender que um direito,
mesmo que vise apenas a garantia de uma pretenso, pode ser
transmitido; contudo, na transmisso da garantia trata-se especial-
mente da questo de saber se uma coisa mvel pode ser transmi-
tida em garantia na forma de transmisso do 930 do BGB, quer
dizer, sem a mudana da posse. A isso se ope o facto de que
a transmisso da garantia prossegue um fim semelhante ao do
direito de penhora sobre coisas mveis; mas esta, segundo a deciso
do legislador, s pode ser constituda na forma de penhora da
posse ( 1205 do BGB). O legislador do BGB no quis admitir
um direito de penhora no susceptvel de ser reconhecido por
590
terceiros. Partindo desta valorao da lei, s seria consequente
a no admisso de uma propriedade da garantia sem posse. Acresce
que quando a propriedade da garantia no tratada em todos
os aspectos como propriedade plena - por exemplo, nos aspectos
da responsabilidade civil e da execuo - a sua admisso Supe
uma quebra do princpio jurdico-real do nmeros clausus dos
direitos reais (112). As objeces jusdogmticas, de poltica do
Direito e de poltica econmica contra a admissibilidade de trans-
misso da garantia, especialmente sobre depsitos de mercado-
rias, foram expostas de forma muito sugestiva para o seu tempo
por HOENIGER (113). A jurisprudncia dos tribunais no deu
importncia a estas objeces e hoje j no se pe em dvida
a admissibilidade da transmisso da garantia. Na opinio de
SERICK ("4), esta vale em virtude do Direito no escrito, em
virtude do Direito consuetudinrio. Mas s se chegou a isso pela
via da jurisprudncia dos tribunais. O instituto da transmisso
da garantia - pelo menos na sua forma actual - no pertencia
desde incio lei e to-pouco era exigido pela teleologia imanente
lei, antes uma criao da jurisprudncia dos tribunais.
No necessrio abordar aqui mais em pormenor os mltiplos
problemas com que se deparou a jurisprudncia dos tribunais para
o reconhecimento da transmisso da garantia sobre coisas mveis,
em especial sobre depsitos de mercadorias. Trata-se, entre outras,
da questo de como h-de ser tratada a propriedade transmitida
para efeitos de garantia, em relao com os demais credores daquele
que ofef'ece a garantia e na execuo daquele que oferece e daquele
que recebe a garantia. Alm diso, trata-se da relao existente entre
uma transmisso da garantia acordada de antemo e a reserva de
propriedade do fornecedor de mercadorias, e trata-se tambm das
faculdades daquele que recebe a garantia em relao valorizao
(112) Diz acertadamente BOEHMER, Grundlagen der brgerlichen
Rechtsordnung, voI. 11,2, pg. 148: Entre a propriedade plena e o direito
de penhora mobiliria tipificado na lei surgiu como tipo jurdico inovador
autnomo, quebrando o sagrado numerus clausus das figuras jurdicas reais,
o fenmeno intermdio da propriedade da garantia.
(113) HOENIGER, Die Sicherungsbereignung von Warenlagern,
2. a ed., 1912.
(114) SERICK, Eigentumsvorbehalt und Sicherungsbertragung, voI. I,
pg. 2, voI. 2, pg. 4.
591
dos objectos transmissveis em forma de garantia, no caso de o
contrato no conter disposio alguma a esse respeito. Esta questo
s pode ser solucionada, em parte, mediante uma analogia com
o direito de penhora sobre coisas mveis, visto que a transmisso
de garantia como uma espcie de hipoteca mobiliria, que serve
particularmente para a garantia de crditos a longo prazo, no desem-
penha exactamente as mesmas funes econmicas da penhora da
posse. Como mostrou PAULUS ("5), na actual propriedade da
garantia h lugar a uma separao entre a legitimidade para a dis-
posio, normalmente includa na propriedade, e a pertena da coisa
ao patrimnio, como objecto de responsabilidade. Ao passo que
a legitimidade para a disposio transmitida ao receptor da garantia,
enquanto durar a propriedade da garantia, os objectos transmitidos
por causa da garantia continuaro a ser imputados ao patrimnio
daquele que oferece a garantia.
Qualquer que seja a posio que em concreto se tome sobre
estes problemas, ficar claro que a propriedade da garantia, como
tipo jurdico novo no previsto como tal ao nvel da regulao
legal, se situa mais ou menos no ponto intermdio entre a pro-
priedade normal de uma coisa e o direito de penhora sobre uma
coisa mvel. Pode, certamente, incorporar-se na regulao legal,
se bem que no sem algumas dificuldades, mas no estava j
contida nela ou pelo menos, no era por ela reclamada.
To-pouco a autorizao para a cobrana est prevista, ao
menos expressamente, na regulao legal. Isto no implica ainda,
porm, nenhuma deciso valorativa negativa do legislador. Este
era de opinio que a admisso expressa da cesso de crdito,
o velho mandato de cobrana, que hoje corresponde autorizao
para a cobrana, se tinha tornado suprfluo (' 16). A admissibili-
dade da autorizao para a cobrana, segundo o novo Direito,
no era evidente. Mas esta autorizao deixa quele que a con-
cede a plena titularidade do crdito, com todas as faculdades que
lhe so inerentes, ao passo que, segundo aquela, as mais impor-
tantes destas faculdades devem caber tambm ao autorizado. Con-
tudo, contra a expectativa dos autores da lei, revelou-se que existe
(115) PAULUS, em ZZP 64, 169 e segs.
(116) Cf. JAHR, AcP 168, pg. 10.
592
tambm uma necessidade prtica importante para a autorizao
para a cobrana, conjuntamente com a cesso do crdito (117).
Por esse motivo, a jurisprudncia dos tribunais admitiu-a. Mas
como a lei no regulou a autorizao para a cobrana, com a
sua admisso origina-se uma lacuna. Esta consiste em que faltam
preceitos que protejam o devedor; por exemplo, para o caso em
que o credor tenha comunicado a autorizao ao devedor ou tenha
exarado um documento sobre isso que, logo de seguida, contudo,
revogou, sem o comunicar ao devedor. A lacuna tem que ser
integrada por meio da aplicao analgica dos preceitos vigentes
para a cesso de crditos, neste caso, do 409 do BGB.
Tambm se buscar inutilmente na prpria lei a expectativa
jurdica como um tipo jurdico prprio, que, alm do mais, to-
-pouco hoje possui, de algum modo, perfis definidos. A lei, nas
prescries sobre disposies submetidas a condio suspensiva,
contm todavia regras na base das quais se pode desenvolver,
em grande parte, a posio jurdica do titular da expectativa.
Contudo, obra da doutrina (118), que foi seguida pela jurispru-
dncia, o assinalar a esta posio jurdica a categoria de direito
subjectivo nos moldes do direito pleno correspondente, com a
consequncia de que possa ser transmitido em conformidade com
os preceitos vigentes sobre a transmisso do direito pleno. Contra
a jurisprudncia anterior do Tribunal do Reich, o Supremo Tri-
bunal Federal, se bem que s no ano de 1956, levou a cabo
a consequncia mais importante na prtica, a saber: que no caso
de uma transmisso da expectativa jurdica com base numa dispo-
sio da submetida a condio suspensiva, esta, veri-
ficada a condio, transmite-se imediatamente ao adquirente da
expectativa jurdica (119). A este respeito, era inteiramente claro
para o Supremo Tribunal Federal que se tratava de um desenvol-
vimento do Direito. Para a resoluo da questo, dizia, nada se
infere imediatamente dos preceitos do Cdigo Civil. Por isso
tarefa da jurisprudncia e da doutrina achar as normas jurdicas
reguladoras da valorao jurdica da transmisso da expectativa
(117) A este respeito, pormenorizadamente, ST ATHOPOULOS, Die
Einziehungsermachtigung, 1968, pg. 9 e segs.
(118) Cf. a propsito RAISER. Dingliche Anwartschaften, pg. 2 e
segs.
(119) BGHZ 20, 88.
593
jurdica. Aqui ho-de ter-se em conta os pontos de vista gerais
que se inferem da natureza das coisas e, alm disso, considerar-
-se os interesses legtimos afectados por uma tal transmisso do
Direito. E nomeadamente as normas jurdicas assim averiguveis
tm que estar em consonncia com as construes jurdicas reali-
zadas no Direito vigente. O Supremo Tribunal Federal caracte-
rizou, deste modo, claramente, alguns dos critrios que ho-de
ter em conta a doutrina e a jurisprudncia num desenvolvimento
do Direito superado r da lei.
Para ns de especial interesse, neste contexto, a aluso
natureza das coisas.
b) O desenvolvimento do Direito de acordo com a "natureza das
coisas
Tem-se escrito muitssimo acerca do conceito de natureza
das coisas, sem que sobre ele se haja conseguido, at agora, um
acordo generalizado ou uma delimitao clara (120). A discusso
(120) RADBRUCH, Festschrift for Laun, pg. 157; COING, Grund-
zge der Rechtsphilosophie, 1950, 4.
a
ed., 1986, pg. 183 e segs.;
FECHNER, Rechtsphilosophie, 1956, pg. 146 e segs.; STRATENWERTH,
Das rechtstheoretische Problem der Natur der Sache, 1957; BALLWEG,
Zu einer Lehre von der Natur der Sache, 2. a ed., 1963; ARTHUR KAUF-
MANN, Analogie und Natur der Sache, 1965. 2.
a
ed., 1982; KAUF-
MANN, in: Rechtsphilosophie im Wandel, pg. 272 e segs.; ERIK WOLF,
Das Problem der Naturrechtslehre, 3. a ed., 1964, pg. 106 e segs.; FRIE-
DRICH MLLER, Normstruktur und Normativitiit, 1966, pg. 94 e segs.;
ejusdem, Juristische Methodik, 3.
a
ed., pgs. 38 e 101 e segs.; BYDLINSK1,
Juristische Methodenlehre, pgs. 51 e segs. e 459 e segs.; GERHARD
SPRENGER, Naturrecht und Natur der Sache, 1976; HENKEL, Einfoh-
rung in die Rechtsphilosophie, 2.
a
ed., 1977, pg. 371 e segs.; ENGISCH,
Auf der Suche nach der Gerechtigkeit, 1971, pg. 232 e segs.; ZIPPE-
LIUS, Rechtsphilosophie, 2.
a
ed., 1989, pg.46 e segs.; cf. ainda os
ensaios de BOBBIO, ARSP 58, pg. 305; MAIHOFFER, ARSP 58,
pg. 145; ENGISCH no Festschrift for Eberhard Schmidt, pg. 90, que
foram reimpressos por ARTHUR KAUFMANN, Die ontologische Begrn-
dung des Rechts, 1965, e os ensaios, igualmente a impressos, de BARATTA
e SCHAMBECK, bem assim como o meu ensaio sobre Guias para a
judicial do Direito (Wegweiser zu richterlicher Rechtsschpfung),
fi: Festschrift for A. Nikisch, 1958, pg. 275 (especialmente sobre a natureza
das coisas, pg. 281 e segs.).
594
incide amplamente sobre questes jusftlosficas fundamentais; trata-
-se da relao entre ser e dever ser, ser material e ser espiritual,
realidade e valor. Quem a v no s elementos distinguveis do
ser humano, no sentido mais amplo - ao qual pertence tambm
o Direito como esprito objectivo -, mas antteses reciproca-
mente excludentes, no precisa da natureza das coisas para nada.
que quem descortina na natureza das coisas uma ajuda orien-
tadora, tanto para o legislador como para o juiz que desenvolve
o Direito, atribui-lhe j, com isso, uma importncia que trans-
cende a mera factualidade e que penetra na esfera do que sus-
ceptvel de sentido e de valor. O que se quer dizer com isto
, em primeiro lugar, que certos dados fundamentais pertencentes
natureza corprea ou natureza anmica e espiritual do homem,
que no so mutveis, ou o so dificilmente e em perodos mais
longos, tm que ser tidos em conta pelo Direito; se servem ao
homem, no se lhes deve exigir de mais. Pretende-se dizer, alm
disso, que certas instituies, criadas e usadas pelos homens, pre-
cisam, quando e na medida em que existam, de certas regras,
se que ho-de cumprir o seu fim e funcionar de acordo com
ele. No se quer dizer que da resulte j uma ordem jurdica
acabada, algo assim como um Direito natural de contedo
varivel. A natureza das coisas deixa constantemente margem
para as mais variadas possibilidades de configurao, mas tambm
exclui algumas por plenamente alheias s coisas, inadequadas
s coisas. Contm, como diz HENKEL (121), unicamente ele-
mentos de cxdenao e estruturao que, por certo, operam deci-
sivamente no processo de formao do Direito, mas que deixam
contudo aberta, mais ou menos amplamente, a normao jurdica
em relao a outros factores de configurao. No se pode aqui
adiantar mais nada sobre a controversa questo.
A natureza das coisas de grande importncia em conexo
com a exigncia da justia de tratar igualmente aquilo que igual
e desigualmente aquilo que desigual; ela exige ao legislador
e, dado o caso, ao juiz que diferencie adequadamente. Alm disso,
ela importante para a questo de saber o que carece realmente
de uma regulamentao e que factores se ho-de considerar na
(121) Einfhrung in die Rechtsphilosophie, pg. 38l.
595
regulamentao. Assim, a natureza das coisas exige distinguir,
tanto no trfego jurdico-negociaI como em relao responsabi-
lidade jurdico-civil e jurdico-penal, entre crianas, adolescentes
e adultos. Disso se infere que ho-de considerar-se, a esse res-
peito, o grau de maturidade intelectual - caracterstica da idade
respectiva ou que se h-de averiguar no caso concreto - e a
capacidade de sentir a responsabilidade e de actuar em conformi-
dade com ela. Da natural necessidade de ajuda que tem a criana,
em especial a criana de tenra idade, resulta a necessidade de
regular o direito e o dever de cuidar da criana; para esse efeito,
parece conforme natureza das coisas, neste caso do homem,
que em geral sejam os pais mais directamente indicados para isso.
Se existe um direito sucessrio privado, ento est de acordo com
a natureza das coisas que o herdeiro responda pelas dvidas do
autor da sucesso, pois que estas representam em termos econ-
micos elementos do passivo do patrimnio que aquele transmite,
e no existe nenhuma razo para se deixar enriquecer o herdeiro
custa dos credores do autor da sucesso. Do mesmo modo,
no se justifica que os credores possam ater-se tambm agora
ao patrimnio restante do herdeiro; a partir da coisa, coloca-se
assim, portanto, o problema de uma restrio da responsabilidade
do herdeiro aos bens deixados. Fica em aberto a questo de como
uma ordem jurdica soluciona em concreto estes problemas. Da
natureza da coisa dinheiro resulta, para a dvida pecuniria,
que esta no pode simplesmente equiparar-se a uma obrigao
real normal. O devedor de dinheiro est obrigado a proporcionar
um valor em dinheiro nominal expresso em cifras, no entrega
de uma determinada mercadoria. Ningum ter a ideia de alugar
notas de banco, quer dizer, de se obrigar a devolver as mesmas
notas depois do uso. Isto seria contrrio coisa, porque o nico
uso possvel das notas de banco consiste em gast-las. O uso
temporrio de uma soma de dinheiro no por isso possvel na
forma jurdica de aluguer, mas apenas na de mtuo. Da resulta
tambm a identidade de funo dos juros do mtuo e dos rendi-
mentos do aluguer e, portanto, a natureza jurdica do mtuo
oneroso como um contrato sinalagmtico.
A natureza das coisas um critrio teleolgico-objectivo de
interpretao, sempre que no se possa supor que o legislador
tenha querido desatend-la. Contudo, precisamente aqui, h que
ter em conta que aquela permite em concreto, as mais das vezes,
596
diferentes possibilidades de regulao. No deve, portanto, atribuir-
-se-lhe a que justamente se deseja obter como resultado. A natu-
reza das coisas de grande importncia em ordem ponderao
de bens no caso concreto. Dois exemplos, a esse respeito, da
jurisprudncia j discutida. No acrdo das farmcias (122), o
Tribunal Constitucional Federal distingue entre as restries liber-
dade de assuno da profisso, que resultam da exigncia de uma
qualificao profissional comprovvel de modo determinado, e
as condies objectivas de admisso, que no tm a ver com
a qualificao daquele que aspira profisso e nas quais ele no
pode exercer qualquer influncia. S em relao s ltimas res-
tries considera que se pode dar um conflito com o direito fun-
damental livre escolha de profisso; em contrapartida, as restri-
es do primeiro tipo legitimam-se a partir das coisas. Estas
baseiam-se em que muitas profisses requerem determinados conhe-
cimentos tcnicos e habilitaes, que s se adquirem pela ins-
truo terica e prtica, e o seu exerccio, sem tais conhecimentos,
seria ou impossvel ou inadequado s coisas. O legislador con-
cretizou e formalizou aqui somente este requisito resultante de
uma relao da vida previamente dada. No acrdo Mephisto
(BveifGE 30, 133), trata-se tambm da natureza da coisa arte.
Se prprio da natureza, quer dizer, da estrutura espiritual de
uma obra de arte que as pessoas nela descritas tenham uma exis-
tncia prpria, inconfundvel face, por exemplo, a um modelo
pr-existente na realidade histrica, ento muito escassa a pos-
sibilidade de que a representao na obra de arte afecte a honra
ou memria,. de uma personagem histrica.
Onde a regulao legal falseie de modo grosseiro a natureza
das coisas, a jurisprudncia dos tribunais corrigiu-a aqui e ali,
mediante um desenvolvimento do Direito superador da lei. um
caso deste tipo que constitui a jurisprudncia relativa regulao
da associao sem capacidade jurdica (123). HEINRICH STOLL
observou, a esse propsito, j no ano de 1929: mas se o legis-
lador passa por alto ou deprecia a natureza das coisas e cr poder
(122) BVerfGE, 7, 377, 406.
(123) Sobre este ponto, agora DIESSELHORST, Die Natur der Sache,
verfolgt an der Rechtsprechung zum nichtrechtsfhigen Verein in: Rechts-
dogmatik und praktische Vemunft, ed. a cargo de BEHRENDS et alii,
1990, pg. 258.
597
configurar o mundo segundo os seus desejos, em breve ter que
experimentar a verdade da mxima horaciana: naturam expellas
forca tamen usque recurret. O legislador do BGB submeteu as
associaes no personalizadas s regras sobre a sociedade ( 54,
pargrafo 1 do BGB). Com isso menosprezou a principal dife-
rena estrutural que existe entre uma sociedade tpica do Direito
civil e uma associao no personalizada. A sociedade do Direito
civil tipicamente uma unio que compreende poucas pessoas,
unidas por uma relao de confiana recproca. Por isso, a sub-
sistncia da sociedade depende, em princpio, de que precisamente
lhe pertenam essas pessoas determinadas; em relao ao exterior
manifesta-se tambm como pluralidade de pessoas, no como uni-
dade; a defesa dos assuntos comuns compete, em princpio, a
todos os scios em conjunto. Diferentemente, a associao, ainda
que no tenha personalidade jurdica, , segundo o seu tipo estru-
tural, um agrupamento de pessoas que, independentemente dos
membros que concretamente tenha, prossegue um determinado
fim com ajuda da organizao para ele criada. Um tal agrupa-
mento de pessoas carece de uma regulamentao da entrada e
sada de membros, da formao de vontade e representao para
o exterior. Certamente que a maioria dos preceitos sobre a socie-
dade so Direito dispositivo e, por isso, podem ajustar-se at certo
ponto, por meio dos estatutos e da sua interpretao pela juris-
prudncia, estrutura de uma associao. Mas aqui trata-se, pelo
menos em parte, apenas de um artifcio. GUSTA V BOEHMER
observou acertadamente (124) que, na verdade, se trata tambm
aqui de uma criao judicial do Direito, que substitui os preceitos
legais-inadequados por outros por si criados. To-pouco por esta
via podem solucionar-se todas as questes (125). Entre elas esto
o direito ao nome da associao - que o Tribunal do Reich desde
muito cedo afirmou (125a) -, a questo da responsabilidade por
dvidas e a questo da responsabilidade da associao por actos
lesivos da sua direco e dos seus representantes segundo os esta-
tutos. Na questo da capacidade judiciria activa, o Supremo
(124) BOEHMER, Grundlagen der brgerlichen Rechtsordnung, 11, 2,
pg. 173.
(125) Cf. o meu Lehrbuch des Allgemeinen Teils, 10, VI.
(125a) RGZ 78, 101. A este respeito, DIESSELHORST, ob. cit.,
pg. 270 e sego
598
Tribunal Federal corrigiu claramente a lei, se bem que limitando-
-se provisoriamente aos sindicatos com a forma jurdica de uma
associao no personalizada (126). Inferiu essa faculdade do facto
de a negao da capacidade judiciria activa no processo civil
j no ser compatvel, no que respeita aos sindicatos, com a sua
importncia actual, reconhecida na Constituio. O tribunal deixou
expressamente por dizer se a plena capacidade de ser parte, de
acordo com a natureza das coisas, h-de ser afirmada para todas
as associaes no personalizadas ou, pelo menos, para as que
incluem um grande nmero de membros.
A natureza das coisas desempenha um papel especial na juris-
prudncia do Tribunal Constitucional Federal. , por um lado,
de todo em todo, o critrio mais importante para saber se pode
ter subsistncia uma diferenciao aceite face ao esprito da igual-
dade do artigo 3. o da Lei Fundamental. Por outro lado, serve
tambm ao tribunal para o preenchimento de lacunas da lei cons-
titucional, e na medida em que delas se possa em absoluto falar,
tambm de lacunas ocultas. A Lei Fundamental regula a repar-
tio da competncia legislativa entre Federao e Estados de modo
que essa competncia cabe aos Estados, sempre que no seja
expressamente atribuda Federao. O Tribunal Constitucional
Federal admite igualmente a possibilidade de uma competncia
federal com base na natureza das coisas, que restringe a atri-
buio geral de competncia aos Estados, e nesta medida corrige
a Constituio escrita. Assim diz, por exemplo (127), que se reco-
nhece a ordenao do espao como uma tarefa do Estado moderno,
ento teria tambm de haver no Estado Federal uma ordenao
espacial para o maior espao a conformar, o territrio federal;
a competncia para isto caberia segundo a natureza das coisas
Federao. Considerou uma tal competncia como fundamen-
tada com base na natureza das coisas, mediante o apelo dou-
trina do Direito estadual da poca de Weimar, agora mais utili-
zada do que naquela poca, quando as dedues a partir da natureza
das coisas so conceptualmente necessrias e quando requerem
necessariamente uma determinada soluo com excluso de outras
possibilidades de soluo materialmente adequadas (128).
(126) BGHZ 42, 210; 50, 325.
(127) BVerfGE 3, 427 e sego
(128) BVerfGE 12, 251; 22, 217; 26, 257.
599
c) Desenvolvimento do Direito de acordo com um princpio tico-
-jurdico
Os princpios ticos-jurdicos so pautas orientadoras da nor-
mao jurdica que, em virtude da sua prpria fora de convico,
podem decises jurdicas. Distinguem-se dos princ-
pios tcnico-jurdicos, que se fundam em razes de oportunidade,
pelo seu contedo material de justia; por este motivo, podem
ser entendidos como manifestaes e especificaes especiais da
ideia de Direito, tal como esta se revela na conscincia jurdica
geral, neste estdio de evoluo histrica. Enquanto princpios
no so regras imediatamente aplicveis aos casos concretos, mas
ideias directrizes, cuja transformao em regras que possibilitem
uma resoluo tem lugar em parte pela legislao, em parte pela
jurisprudncia, segundo o processo anteriormente descrito da con-
cretizao e do aperfeioamento de princpios mais especiais
mediante a formao de grupos de casos. Alguns deles tm, como
vimos, o escalo de normas constitucionais; outros, como o prin-
cpio da boa-f, esto expressos nas leis ou inferem-se delas,
recorrendo ratio legis, o fundamento justificante de uma regu-
lao legal. Enquanto critrios teleolgicos-objectivos so coad-
juvantes para a interpretao, bem como para a integrao de
lacunas; aqui constituem o fundamento para uma analogia global
e, por vezes, tambm para uma reduo teleolgica.
Trata-se de um desenvolvimento do Direito superador da lei
de acordo com um princpio tico-jurdico, sempre que um tal
princpio, ou tambm um novo mbito de aplicao de tal prin-
cpio, conhecido pela primeira vez e expresso de modo convin-
cente. O motivo para isso constitui-o, as mais das vezes, um
caso, ou uma srie de casos de igual teor, que no pode ser
solucionado de um modo que satisfaa a sensibilidade jurdica
com os meios da interpretao da lei e de um desenvolvimento
do Direito imanente lei. Segundo ESSER (129), os princpios
jurdicos que no esto ainda positivados irrompem no pensa-
mento jurdico pelo umbral da conscincia, devido a um caso
paradigmtico. Um dia sero formulados pela doutrina ou por
um tribunal, e acham logo, de modo mais ou menos rpido, devido
(129) ESSER, Grundsatz und Norm ... , pg. 53.
600
fora de convico a eles inerente, reconhecimento geral na
conscincia jurdica do momento. Muitas vezes contribui para isso
a comprovao de que, apesar de serem desconhecidos, serviram
j de base jurisprudncia anterior. Aquilo a que DOLLE (130)
chamou uma descoberta jurdica no na verdade mais do que
a formulao, pela primeira vez, de um tal princpio (ou de um
novo mbito de aplicao do princpio), mediante o qual se tornou
apto a converter-se em parte integrante do Direito actual (como
um todo de sentido). Dela faz tambm parte a comprovao
da sua compatibilidade com os princpios j reconhecidos, espe-
cialmente com os de escalo constitucional. Ao conhecimento e
formulao do princpio vai ligado o seu esclarecimento mediante
casos paradigmticos, a delimitao do seu alcance em relao
com outros princpios e com uma regulao positiva, a sua con-
cretizao relativamente a grupos de casos e, frnalmente, o plasmar-
-se numa doutrina bem estruturada. Assim, nos ltimos dec-
ruos desenvolveram-se no Direito civil, as mais das vezes apelando
ao princpio fundamental da boa-f: as doutrinas do abuso do
direito, da caducidade (Verwirkung), da queda da base do negcio,
do dever de fidelidade do scio, do dever de assistncia na
relao laboral, dos deveres de proteco e da responsabilidade
por culpa in contrahendo. certo que para todas estas doutrinas
se encontra o ponto de arrimo legal no 242 do BGB; mas,
de facto, elas vo mais alm do que pode inferir-se pela via da
interpretao e concretizao casustica da lei.
No exemplo da culpa in contrahendo pode reconhecer-se com
especial clareza como se realiza a formao de uma tal doutrina.
JHERING, que a desenvolveu pela primeira vez no ano de
1861 (131), descreve, no princpio do seu estudo, como chegou a
ela. J h anos, diz, que lhe causava grandes dificuldades, ao inter-
pretar a doutrina do erro, a questo de saber se a parte que erra
no ""responde perante a outra parte pela indemnizao do dano
que por sua culpa lhe causou. As fontes pareciam exigir uma res-
posta negativa pergunta; s que evidente a falta de equidade
e o desconforto prtico de um tal resultado. A sensibilidade tico-
-jurdica de JHERING no se conformava, portanto, com o resul-
(130) Na sua comunicao ao 42. o. Congresso dos Juristas Alemes.
(131) Em Jhb, vol. 4, pg. 1.
601
tado das regras das Pandectas. Pois bem, ele esclareceu-se da sua
insuficincia com vrios casos paradigmticos e perguntou-se em
que se baseava a sua peculiaridade em relao a outros casos. Achou
que esta se baseava em que a culpa cometida por ocasio de
uma relao contratual intentada. Com isso tinha conseguido o
conhecimento decisivo para a sua valorao: tratava-se de casos
de uma culpa na celebrao de contratos, de uma culpa in contra-
hendo. S ento - e isto especialmente digno de nota no seu
relato - se voltou para a bibliografia de Direito Romano e encon-
trou nela uma srie de outros casos, nos quais se representava
a mesma hiptese legal e entre eles, para minha satisfao, tambm
um em que a necessidade de uma aco judicial, certamente sem
suficiente fundamentao, tinha sido j reconhecida pela teoria. Mas
a descoberta mais importante de todas para mim foi, no obstante,
a de que o mesmo Direito Romano tinha declarado em dois casos,
o da venda de uma res extra commercium e o de uma herana
inexistente, a obrigao de indemnizao por danos. Com isto,
JHERING acreditava ter encontrado suficientes pontos de apoio
no Direito positivo do seu tempo para, mediante uma interpretao
das fontes e uma analogia geral, trazer luz o contedo mais
oculto que explicitado nas decises das fontes, tal como agora h-
-de ser intentado .
o louvvel relato de JHERING no deixa dvidas sobre a
forma como se gerou nele a conscincia do princpio de uma
responsabilidade especial por uma culpa in contrahendo. De incio,
teve lugar a sua valorao tico-jurdica; a ela seguiu-se uma an-
lise dos casos a que se referia e a sua comparao com outros
casos; com base nisso, formulou o princpio. S depois procurou
casos de aplicao deste princpio no Direito Romano e na juris-
prudncia do seu tempo. No obstante, os casos de aplicao por
ele encontrados, escassos e, de certo modo, remotos, no satisfa-
ziam. Por isso, tentou comprovar e fundamentar, com a genera-
lidade que lhe correspondia, o conceito de culpa in contrahendo,
at ento desenvolvido unicamente por aplicao aos dois casos
transmitidos pelas fontes (132). Procurou a fundamentao intrn-
seca ou a justificao da responsabilidade por ele postulada e
achou-a nesta ideia: Aquele que contrata passa com isso do cr-
culo de deveres puramente negativo do trfego extracontratual
(132) Ob. cit., pg. 41 e segs.
602
ao crculo dos deveres positivos da esfera contratual. Isto signi-
fica, dito de uma forma mais moderna, que aquele que mantm
negociaes contratuais com outrem aceita j, por via disso, deveres
acrescidos, no s os relativos omisso de actos lesivos, mas
tambm os relativos a um agir positivo, sempre que a outra parte
possa, segundo as circunstncias, esperar isso de si. Evidente-
mente que isto no era ainda mais do que a expresso de uma
ideia jurdica, cuja validade geral para o Direito positivo de ento
no passava de uma afirmao. Mas a ideia foi-se impondo pau-
latinamente na literatura e tambm, cada vez mais, na jurispru-
dncia. Apesar de o BGB s a haver reconhecido em alguns
preceitos concretos dispersos, mas de modo nenhum com a
generalidade que, segundo JHERING, lhe correspondia, a juris-
prudncia esforou-se por realiz-la por meio de um contrato-
-promessa fictcio ou de outros artifcios, at que HEINRICH
STOLL a associou, em 1923, ao princpio da confiana e pensou
que, desse modo, a havia formulado to convincentemente (133),
que a doutrina sobre a responsabilidade por culpa in contrahendo
passava a estar genericamente imposta da em diante. Esta dou-
trina sofreu, entretanto, um desenvolvimento cada vez mais amplo
devido sua conexo com os deveres de proteco procedentes
da boa-f e sua aplicao a diferentes configuraes de
casos (134). O que fora iniciado por JHERING prosseguiram-no
autores posteriores, sobretudo HEINRICH STOLL e BALLERS-
TEDT (135). Tambm a ligao da ideia de uma responsabilidade
por culpa ilJ.: contrahendo com o princpio da confiana e com
a doutrina dos deveres de proteco foi uma descoberta jurdica
com a qual se logrou a possibilidade de um desenvolvimento do
Direito que transcende em muito as indicaes contidas na lei.
A jurisprudncia seguiu aqui a doutrina, pelo que se esclarece
a grande importncia da dogmtica - entendida esta como pen-
samento orientado a valores - para o desenvolvimento do Direito.
O Tribunal Constitucional Federal derivou diferentes princ-
pios jurdicos gerais do princpio do Estado de Direito, sem decerto
(133) Em Leipz Z 23, pg. 532.
(134) Sobre a situao actual, cf. o meu Lehrbuch des Schuldrechts,
voI. I, 14. a ed., 9.
(135) In AcP 151, pg. 501.
1
603
haver feito demasiado esforo para demonstrar que estavam con-
tidos nele. Considera-os claramente como evidentes. A estes per-
tence, em primeiro lugar, o princpio, vrias vezes mencionado,
da proporcionalidade, nas suas diferentes manifestaes, enquanto
exigncia da medida indicada, da adequao entre meio e fim,
do meio mais idneo ou da menor restrio possvel do direito
ou bem constitucionalmente protegido que, no caso concreto, tem
de ceder perante outro bem jurdico igualmente protegido ('36).
De facto, a ideia de justa medida tem uma relao estreita com
a ideia de justia, tanto no exerccio dos direitos como na impo-
sio de deveres e nus, de equilbrio de interesses reciproca-
mente contrapostos na linha do menor prejuzo possvel. que
aquela, no fundo, no significa outra coisa seno precisamente
a justa medida na relao dos homens entre si e com as coisas
submetidas sua disposio. Decerto que isto apenas uma des-
crio muito genrica e vaga, em relao qual o princpio da
proporcionalidade, tal como o entende o Tribunal Constitutcional
Federal, representa j uma certa concretizao.
Outro princpio jurdico que o Tribunal Constitucional Federal
derivou, do mesmo modo, do princpio do Estado de Direito
o princpio da confiana na relao do cidado com a legislao.
Tal princpio probe em geral uma retroactividade das leis a hip-
teses legais j verificadas, tanto quanto e na medida em que o
cidado devesse confiar na permanncia da posio jurdica que
da para si deriva (137). O princpio da confiana um princpio
imanente nossa ordem jurdica, que, dentro dos limites que em
cada caso se lhe assinalem, pode almejar a ser tido em conta
em todos os ramos do Direito. Nem toda a confiana merece
proteco, mas s aquela que parece estar justificada pelas cir-
cunstncias. Alm disso, o princpio da confiana pode estar em
coliso com outros princpios jurdicos a que pode caber a preva-
lncia, tanto em geral, como no caso concreto. Disso deu tambm
conta o Tribunal Constitucional Federal. A proteco da confiana,
como disse ('38), no poder ser tida em conta quando a confiana
(136) Cf. supra, capo V, 3.
(137) BVerfGE7, 89,92; 11,64,72; 13,261,271; 31, 222, 225
e segs.
(138) BVerfGE 13, 271 e sego
604
numa determinada situao jurdica no esteja objectivamente jus-
tificada. Por isso, a confiana no digna de proteco se o
cidado, de acordo com a situao jurdica no momento com o
qual a lei relaciona a entrada em vigor da consequncia jurdica,
tinha de contar com esta regulao, se o Direito at ento vigente
obscuro ou confuso ou se a lei, at ento aparentemente vigente
e na qual o cidado acreditava poder confiar, no era vlida.
O legislador tem que poder substituir uma disposio retroactiva
nula por uma norma qual no possam opr-se objeces jur-
dicas. Finalmente, poderiam uma disposio rectroac-
tiva razes de bem comum prementes e que esto supra-ordenadas
ao imperativo da segurana jurdica. Trata-se, em todos estes
tipos de casos, de manifestaes da ideia fundamental de que
apenas razes concludentes de bem comum ou uma confiana do
indivduo que no carece - ou j no carece - de proteco
podem justificar ou mesmo exigir uma derrogao ao princpio
do Estado de Direito de proibio de retroactividade a favor da
liberdade de conformao do legislador (139).
Da retroactividade prpria das leis, o Tribunal Constitu-
cional Federal distingue a imprpria, em que a lei no actua
sobre previses j verificadas por inteiro, mas sim sobre aquelas
previses cuja realizao j comeou. Tambm nestes casos, con-
sidera o Tribunal Constitucional Federal (140), pensvel que se
lese a proteco da confiana, quando a lei efectua uma intro-
misso ablatria com a qual o cidado no pde contar, quer
dizer, que ele no podia ter em conta face s suas disposies.
..
Mas enquanto uma retroactividade prpria s admissvel quando
a justificam razes de bem comum prementes, supra-ordenadas
ao imperativo de segurana jurdica, no caso de uma lei com
retroactividade imprpria, a confiana do indivduo na perma-
nncia de uma regulao legal h-de ponderar-se juntamente com
a importncia da preocupao do legislador com o bem pblico;
decisiva, a esse respeito, por um lado, a dimenso do dano
confiana e, por outro lado, a importncia da preocupao
do legislador com o bem pblico (141). Em vez de atender
(139) BVerfGE 72, 200 e segs., 258.
(140) BVerfGE, 14, 297; 31, 226.
(141) BVerfGE 31, 229.
605
dimenso do dano confiana causado a cada cidado, que, com
frequncia, ser dificilmente demonstrvel, teria sido melhor,
decerto, atender convenincia em proteger a confiana. Quem
- como no caso ultimamente decidido - confia em que subsiste
a possibilidade de acordar uma clusula nas condies gerais do
negcio jurdico, que, com frequncia, comporta injustias e, por
isso, j desde algum tempo a considera problemtica, no merece
esta proteco. Tinha que contar tambm com a possibilidade de
um tribunal negar a validade a esta clusula pela via de um con-
trolo do contedo. O limite do princpio da confiana resulta j,
portanto, dele prprio.
Da prevalncia da dignidade da pessoa humana e do direito
fundamental do art. o 2. o da Lei Fundamental inferiu o Supremo
Tribunal Federal que o por ele denominado direito geral da per-
sonalidade um dos demais direitos, no sentido do 823,
pargrafo 1, do BGB (142). Como para o Supremo Tribunal Fede-
ral se tratava de uma proteco, tanto quanto possvel omnicom-
preensiva, da esfera da personalidade, renunciou a toda e qual-
quer delimitao em conformidade com a previso e contentou-
-se, em vez disso, com descries gerais que deixam uma ampla
margem para a necessria concretizao. A delimitao dos direitos
de personalidade e dos direitos de liberdade que colidam entre
si leva-a a cabo, como vimos, segundo o mtodo de ponderao
de bens no caso concreto. Com a sua concepo de um direito
geral de personalidade, o Supremo Tribunal Federal no se
importou com o facto de que um tal direito do tipo de clusula
geral, cujos limites s podem ser determinados caso a caso, faa
romper necessariamente o sistema de tipos de ilcito rigidamente
recortados, que serve de base ao 823 do BGB. Por esta razo,
no se trata aqui, certamente, de um desenvolvimento do Direito
imanente lei, mas superador da lei. Este ltimo justifica-se pelo
mais elevado escalo tico, reconhecido pela Constituio, da per-
sonalidade humana, assim como pelo facto de que as disposies
legislativas - por exemplo, sobre a proteco da honra ou do
direito ao nome -, como demonstrou a experincia, no so sufi-
cientes para garantir, na medida requerida, o direito de perso-
(142) Primeiramente no acrdo BGHZ 13, 334.
606
nalidade. O que, em minha oplmao, Ja no admissvel que
o Supremo Tribunal Federal pensasse que a proteco jurdico-
-civil da personalidade exige, tambm no caso de uma grave intro-
misso no direito de personalidade, garantir ao lesado, contra
a regra do 253 do BGB, uma pretenso de indemnizao pecu-
niria (143). O legislador do BGB excluiu reflectidamente uma
indemnizao pecuniria devida a leso de bens da personalidade
distintos dos mencionados no 847 do BGB, porque temia que
dela surgisse uma comercializao da honra. Este receio to-
-pouco carece hoje, totalmente, de fundamento, de modo que,
em nossa opinio, teria sido necessria uma nova deciso do legis-
lador para se sobrepor valorao do legislador de ento. A neces-
sidade de uma indemnizao pecuniria - segundo o Supremo
Tribunal Federal, pelo menos no caso de um prejuzo grave
que no pode evitar-se de outro modo - no resulta obrigatoria-
mente, sem mais, do escalo constitucional dos valores de perso-
nalidade. Pode, ao invs presumir-se que, deste modo, a indem-
nizao jurdico-civil por danos deve assumir uma funo
preventiva geral que habitualmente cabe pena; o que, certa-
mente, no deixa de ter inconvenientes. No entanto, o Tribunal
Constitucional Federal, confirmou como conforme Constituio
a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal (144); apesar das
reservas existentes (145), o trfego jurdico j se acomodou,
entretanto, de tal maneira jurisprudncia que esta deveria ter
j podido alcanar hoje a fora de um Direito consuetudinrio.
..
d) Limites do desenvolvimento do Direito superador da lei
Assinalmos como limite da interpretao, em sentido estrito,
o sentido literal possvel; como condio prvia de um desenvol-
vimento do Direito imanente lei, uma lacuna da lei; e como
limite deste ltimo, a possibilidade de integrar a lacuna de acordo
com a teleologia imanente regulamentao legislativa, em con-
cordncia com as valoraes expressas na lei. Para isso dispe-se,
(143) Cf. BGHZ 26, 349; 35, 363; 39, 124.
(144) JZ 73, pg. 662.
(145) Cf. a este respeito o meu artigo no Archiv for Presserecht,
1973, pg. 450.
607
sobretudo, dos meios da analogia particular e geral, do recurso
a um princpio imanente lei, da reduo e extenso teleolgicas
e bem assim de uma correco teleologicamente fundamentada
da lei. Condio prvia de um desenvolvimento do Direito supe-
radar da lei , em primeiro lugar, a existncia de uma questo
jurdica, quer dizer, de uma questo que exige uma resposta jur-
dica. Deste modo se eliminam as questes que so irrelevantes
para a ordem jurdica, porque incidem no espao livre de Direito.
A segunda condio que a questo no possa ser resolvida nem
por via de uma simples interpretao da lei nem de um desenvol-
vimento do Direito imanente lei, de maneira que satisfaa as
exigncias mnimas que resultam de uma necessidade irrecusvel
do trfego jurdico, da exigncia de praticabilidade das normas
jurdicas, da natureza das coisas e dos princpios tico-jurdicos
subjacentes ordem jurdica no seu conjunto. A impossibilidade
de uma soluo pela via de um desenvolvimento do Direito ima-
nente lei, que haja de ajustar-se a estas exigncias, tem que
estar fora de dvida. O limite do desenvolvimento do Direito supe-
radar da lei levado a cabo pelos tribunais situa-se onde j no
possvel uma resposta no quadro do conjunto da ordem jurdica
vigente e, por isso, no possvel com consideraes especifica-
mente jurdicas; em especial, portanto, quando se trata de ques-
tes de oportunidade ou quando seja requerida uma regulamen-
tao pormenorizada que s o legislador pode encontrar, pois que
s ele dispe das informaes para tal necessrias e de legiti-
mao para isso .
O limite assim exposto, que resulta da diviso de funes
entre actividade legislativa e administrao da justia, foi reco-
nhecido tambm pelo Tribunal Constitucional Federal. Pode, na
verdade, disse (146), declarar-se nulo o Direito que no est de
acordo com a Constituio. Mas no se pode estabelecer por
si um Direito novo, que s um preceito constitucional haveria
de realizar, mas que no tem nenhum contedo determinado ine-
quvoco - que necessita, portanto, de ser precisado mais em
pormenor pelo legislador -, resolvendo um caso que se lhe apre-
senta como se este Direito fosse j vigente. Isto significaria
(146) BVerfGE 20, 162, 219.
608
antecipar-se liberdade de configurao do legislador. O Tri-
bunal Constitucional Federal pode, em todo o caso, constatar que
o legislador no cumpriu o seu dever de criar tal Direito. Que
o legislador dispe de uma margem, relativamente mais ampla,
tambm em relao concretizao do preceito constitucional de
igualdade, reconheceu-o o Tribunal Constitucional Federal (147)
com as seguintes palavras: O legislador, em princpio, pode esco-
lher ele prprio os factos a que liga as mesmas consequncias
jurdicas, isto , que quer considerar iguais em sentido jurdico.
Em princpio , portanto, livre para onerar com impostos certos
grupos profissionais e, diferentemente, isentar outros. A nica
condio prvia para a conformidade ao princpio da igualdade
que a diferenciao escolhida se apoie em consideraes mate-
rialmente adequadas. S pode dizer-se o que so consideraes
materialmente adequadas em cada caso, atendendo natureza
das coisas. Mas esta, geralmente, contm apenas certos elementos
de uma regulao, no mais. O Tribunal Constitucional Federal
pode, por isso, constatar em determinados casos que a regulao
encontrada, por se apoiar em consideraes que so estranhas
ao objecto, no compatvel com o princpio da igualdade e ,
por isso, inconstitucional; mas dificilmente pode constatar que
s uma determinada regulao materialmente adequada. Por isso,
nestes casos, deixa para o legislador a tarefa de achar uma regu-
lao conforme Constituio. Ao mesmo tempo no se cobe
de dizer por vezes quais os contedos de regulao que devem
(ainda) ser como conformes Constituio e quais os que
no devem ser vistos. Mas fora destes limites permitido, em
todo o caso, aos tribunais um desenvolvimento do Direito, quando,
devido a uma recusa permanente do legislador, sobreveio um autn-
tico estado de necessidade jurdico. O exemplo j clssico, a esse
respeito, constitudo pela resoluo, que ficou famosa, do Tri-
bunal do Reich (148), com a qual, no termo da inflao subs-
quente primeira Guerra Mundial, ele quebrou o princpio um
marco = um marco, abrindo assim o caminho para a reava-
liao. Abstraindo de tais casos extremos, o limite do desenvolvi-
mento judicial do Direito radica a onde a resoluo exigida j
(147) BVerfGE 26, 1,8.
(148) RGZ 107, 78, 87 e segs.

609
no pode ser fundamentada s em consideraes jurdicas, mas
exige uma deciso poltica, orientada a pontos de vista de oportu-
nidade. Encontr-la , no Estado democrtico, em princpio,
matria do legislador. Os tribunais carecem de competncia para
promover a conformao social ('48a).
Os tribunais deviam tomar muito a srio este limite, no inte-
resse da sua prpria autoridade. De outro modo, haver o perigo
de que os seus juzos sejam interpretados como tomada de partido
ante a divergncia de opinies polticas e de que j no sejam
aceites como enunciados fundados no Direito. desnecessrio dizer
que, com isso, o Estado de Direito cairia numa crise de con-
fiana. Em toda a louvvel disponibilidade para desenvolver o
Direito de modo criador os tribunais deviam ter sempre presente
este perigo, para no defraudarem o limite da sua competncia
que, em concreto, no , corri frequncia, facilmente cognoscvel.
Se lanarmos um olhar rpido pelos casos expostos, a juris-
prudncia dos tribunais manteve-se, em geral, dentro do limite
aqui indicado de um desenvolvimento do Direito superador da lei.
Isto duvidoso no caso da transmisso de garantia. Aqui teria
sido melhor, decerto, em considerao aos inconvenientes de pol-
tica legislativa a ter em conta, deixar ao legislador a deciso sobre
a admisso e a configurao mais em pormenor. Que a necessi-
dade do trfego jurdico era to urgente que no podia esperar-se
pela deciso do legislador algo que tem que ser posto em dvida.
O reconhecimento da capacidade judiciria activa associao
no personalizada est dificilmente nos limites do admissvel ainda
que s no caso de se tratar de sindicatos. que o 50 do Cdigo
de Processo Civil, ainda em vigor - e que no eventualmente
inconstitucional -, concede associao no personalizada somente
a capacidade judiciria passiva. Em princpio, o juiz, vinculado
lei e ao Direito, no tem a faculdade de emitir uma resoluo
legem. Uma tal resoluo precisa, por isso, de razes espe-
CIaIS, baseadas no todo de sentido da ordem jurdica, para estar
excepcionalmente justificada. No suficiente dizer que a negao
(148a) Nestes termos, acertadamente, PICKER, JZ 1988, pg. 71. Ele
aponta para o facto de que ao juiz faltam os meios de conhecimento neces-
para o conhecimento das consequncias, meios esses que esto
do legislador, bem como a possibilidade de conseguir tais conhe-
cimentos mediante a audio de peritos ou dos directamente interessados.
610
da capacidade judiciria activa, dada a estrutura corporacional
da associao no personalizada, no materialmente adequada
e que, em associaes com grande nmero de scios, no prati-
cvel. Mas a isto acrescenta-se que os fins polticos que o legis-
lador de ento prosseguia, ao obrigar a associao no personali-
zada a aceitar uma forma jurdica no adequada sua estrutura,
no s perderam desde h muito a sua importncia, mas esto
em contradio precisamente com a valorao positiva da liber-
dade de associao, expressa no art. o 9. o da Lei Fundamental
e, com maior razo, no que se refere aos sindicatos, com a sua
funo e posio jurdica actuais, por exemplo, no Direito sala-
rial. Nestas circunstncias, a deciso valorativa do legislador de
ento j no pode ser determinante. H de facto, portanto, razes
jurdicas de grande peso que aqui confluem e que, no seu con-
junto, excepcionalmente justificam uma resoluo contra a lei.
5. O significado dos precedentes)) para a constituio do "Direito
judiciab)
Os tribunais resolvem casos concretos. Uma opinio jurdica
expressa por um tribunal, quer se apresente como interpretao,
como desenvolvimento do Direito imanente lei ou superador
da lei tem, por isso, unicamente importncia directa para o caso
concreto a resolver. Mas o tribunal pretende que a sua resoluo
esteja de acordo com o Direito vigente. Deste modo, afirma que
a interpreta"o por ele realizada adequada, que necessrio
integrar as lacunas, que est <<justificado, pelos motivos por ele
indicados, um desenvolvimento do Direito superador da lei. Aqui
inclui-se simultaneamente a afirmao de que, no futuro, todo
o caso semelhante h-de ser resolvido de acordo com a mxima
assim estabelecida. Na ltima concretizao de uma pauta de valo-
rao que carece de ser preenchida de contedo, e numa ponde-
rao de bens no caso particular, isto s vale contanto que tambm
aqui se tenham em conta no futuro os mesmos pontos de vista,
se bem que tenham que ser ponderados de novo, atendendo
s diferenas de cada caso concreto. Indirectamente, qualquer reso-
luo judicial pode, por isso, actuar mediante o contedo da sua
fundamentao, para alm do caso concreto decidido. Com efeito,
na medida em que responda pretenso nela suscitada, repre-
1
611
senta um paradigma, um modelo para futuras resolues que se
refiram a casos semelhantes, nos quais tenha relevncia a mesma
questo jurdica. De facto, os tribunais, especialmente os tribu-
nais superiores, procuram orientar-se em grande medida por tais
resolues paradigmticas - pelo precedentes -, o que til
uniformidade e continuidade da jurisprudncia e, ao mesmo
tempo, sobretudo, segurana jurdica.
Os precedentes so resolues em que a mesma questo
jurdica, sobre a qual h que decidir novamente, foi j resolvida
uma vez por um tribunal noutro caso. Vale como precedente,
no a resoluo do caso concreto que adquiriu fora jurdica,
mas s a resposta dada pelo tribunal, no quadro da funda-
mentao da sentena, a uma questo jurdica que se pe da
mesma maneira no caso a resolver agora. Tais precedentes
desempenham na prtica dos tribunais e, portanto, sobretudo no
desenvolvimento do Direito, um papel que s dificilmente ser
sobreavaliado. Se se trata de resolues de tribunais superiores,
que em grande parte so publicadas, os tribunais inferiores pro-
curam orientar-se por elas na maioria dos casos. Mas at o
Supremo Tribunal Federal se afasta contrafeito e mesmo assim
no com frequncia da opinio jurdica por ele uma vez aceite.
certo que, devido formulao em forma de norma jurdica
das mximas por ele encontradas e s generalizaes, com
frequncia inoportunas, que nelas se contm, ele se v obri-
gado a restringir ou modificar posteriormente a regra estabele-
cida (149). Como, no entanto, existe uma grande probabilidade
no plano dos factos de que os tribunais inferiores sigam os prece-
dentes dos tribunais superiores e estes geralmente se atenham
sua jurisprudncia, os consultores jurdicos das partes litigantes,
das empresas e das associaes contam com isto e nisto confiam.
A consequncia que os precedentes, sobretudo os dos tribunais
superiores, pelo menos quando no deparam com uma contra-
dio demasiado grande, so considerados, decorrido algum
tempo, Direito vigente. Assim se forma em crescente medida,
(149) Cf. a esse respeito supra, capo IV, 4 b.
612
como complemento e desenvolvimento do Direito estatudo, um
Direito judicial (l49a).
Apesar disso, a questo de se os precedentes so fontes do
Direito vigente, se o Direito judicial se equipara ao Direito
legal, no pode ser simplesmente respondida de modo afirma-
tivo (150). To-pouco os tribunais, segundo a nossa organizao
jurdica, esto indubitavelmente vinculados aos precedentes como
esto, por exemplo, lei. No o precedente como tal que vin-
cuIa, mas apenas a norma nele correctamente interpretada ou
concretizada. Porm, todo o juiz que haja de julgar de novo a
mesma questo pode e deve, em princpio, decidir independente-
mente, segundo a sua convico formada em conscincia, se a
interpretao expressa no precedente, a concretizao da norma
ou o desenvolvimento judicial do Direito so acertados e esto
fundados no Direito vigente. Portanto, o juiz no deve aceitar
de certo modo cegamente o precedente. No s est habilitado,
mas mesmo obrigado, a afastar-se dele se chega concluso de
que contm uma interpretao incorrecta ou um desenvolvimento
do Direito insuficientemente fundamentado, ou que a questo, nele
correctamente resolvida para o seu tempo, tem que ser hoje resol-
vida de outro modo, por causa de uma mudana da situao nor-
mativa ou da ordem jurdica no seu conjunto.
Com o ater-se aos precedentes, apesar de se saber que con-
tradizem a interpretao da lei segundo o seu sentido, que talvez
se apoiem mesmo num inadmissvel achamento do Direito assente
...
(149a) Sobre o Direito judicial na doutrina das fontes do Direito do
sculo XIX, REGINA OGOREK, Richterkanig oder Subsumtionsautomat.
Zur Justiztheorie im 19. Jahrhundert. Demonstra que a existncia de um
Direito judicial era afirmada de um modo quase geral; o que era contro-
vertido era a sua extenso e a questo de se lhe cabia uma fora vinculativa.
(150) Cf. para o que se segue, o meu artigo sobre o efeito vincula-
tivo dos precedentes, no Festschrift for Hans Schima, 1969; BLAUROCK
(ed.), Die Bedeutung der Prajudizien im deutschen undfranzasischen Recht,
1985 (a, FIKENTSCHER, Die Bedeutung von Prjudizien im heutigen
deutschen Privatrecht); RAISER Zur Abgrenzung von Gewohnheitsrecht
und Richterrecht, ZHR 150 (1986), pg. 117; OSSENBHL, Richterrecht
im demokratischen Rechtsstaat, 1988; ELLEN SCHLCHTER, Mittler-
funktion der Prajudizien, 1986 (sobre o Direito alemo e ingls). De modo
veemente, contra qualquer efeito vinculativo formal dos precedentes,
PICKER, JZ 1988, pg. 73 e sego
613
em valoraes pessoais, diz acertadamente GERMANN (151),
havia de originar-se o perigo de desrespeitar abertamente a lei
e socavar a sua funo como garante da igualdade e segurana
jurdicas. As interpretaes defeituosas, as concepes incorrectas,
as valoraes insuficientemente fundamentadas, que tambm se
encontram nas resolues dos tribunais superiores, exigiriam ento
vigncia legal sem esperar pela correco iminente. Face a este
perigo para uma jurisprudncia subordinada ideia de correco
material da resoluo, os pontos de vista em favor do seguimento
dos precedentes - a salvaguarda da segurana jurdica - tm,
que passar para segundo plano. Os precedentes podem contar a
seu favor com uma certa presuno de correco (152); porm o
juiz no deve abandonar-se a eles sem qualquer preveno, mas
tem que fazer um juzo prprio, pelo menos quando surjam dvidas
sobre a correco do precedente.
(151) GERMANN, Prajudizien ais Rechtsquelle, pg. 43.
(152) KRIELE, Theorie der Rechtsgewinnung, pgs. 160, 165, 245,
247 e segs., 258 e segs., fala de uma presuno dominante na actividade
prtica a favor da correco do precedente e, no decurso subsequente das
suas explanaes, eleva esta presuno a uma vinculao presuntiva dos
tribunais aos precedentes. Considero uma vinculao presuntiva como
suprflua e perigosa. O perigo reside em que os tribunais poderiam ver-se
compelidos, por esta razo, a aceitar precedentes sem anlise, quando os
motivos da sua falta de correco no se imponham manifestamente. Em
contrapartida, a presuno de correco do precedente j no suficiente
quando existam srias dvidas a esse respeito. Tambm para FIKENTS-
CHER, cuja doutrina sobre a fora vinculativa dos precedentes - Methoden
des Rechts, voI. IV, pg. 241 e segs. - para ser entendida em con-
juno com a sua teoria da norma do caso (a este respeito, cf. supra
Parte I, capo V, 4), a vinculao no significa muito mais do que uma
presuno de correco permanentemente susceptvel de reviso, pois que
vincular, traar normativamente uma resoluo, no pode significar isentar
da responsabilidade da questo da justia. Vincular s pode significar ofe-
recer para essa resposta auxlios de valorao e auxlios de ratificao.
Todavia, entende-se usualmente por vinculao a uma norma mais do
que isso, a saber, que o tribunal vinculado pela norma tem de a aplicar,
sem que tenha de todo em todo que examinar a justeza do seu contedo.
neste sentido que o termo entendido no texto. FIKENTSCHER recusa
tambm, abertamente, uma vinculao neste sentido. Afirma-a, no entanto,
para aquilo que denomina de norma do caso: cf. apud BLAUROCK
(supra, nota 150), pg. 18.
614
Quando se formaram novas regras e mesmo institutos jur-
dicos pela via do desenvolvimento judicial do Direito, isto no
aconteceu as mais das vezes de forma que, de imediato, se tivesse
a regra acabada ou mesmo uma regulao detalhada, mas pouco
a pouco, de certo modo por via experimental. Primeiramente,
foi expresso somente o princpio, que s foi concretizado em reso-
lues posteriores; ou ento, a regra primeiramente expressa para
um grupo de casos rigorosamente delimitados foi posteriormente
alargada a outros grupos de casos. O tribunal h-de ocupar-se
sempre de um caso determinado e tem que encarregar-se dos casos
que lhe so submetidos para resoluo; no pode logo a seguir
passar por alto as repercusses que um princpio por ele aceite
haver de ter em grupos de casos comparveis, mas, por sua
vez distintos, quais as restries, diferenciaes ou tambm cor-
reces que podem, por isso, ser necessrias. Tem que se evitar
que o processo de ulterior esclarecimento, desenvolvimento e pre-
ciso, que s pode ter lugar em relao a outros grupos de casos,
seja rompido demasiado depressa pelo comprometimento imediato
em relao a um precedente ou seja dirigido numa falsa direco.
Mas era o que aconteceria necessariamente se se quisesse atribuir
a todo o precedente a autoridade e vinculatividade de uma lei.
Os precedentes e o Direito judicial deles procedentes podem,
por isso, se os tribunais os seguem e o trfego jurdico se orienta
por eles, conseguir a mesma vigncia fctica ou efectividade que
uma lei. Em contrapartida, a validade normativa, no sentido de
vinculatividade - quer dizer, uma exigncia que devem cumprir
os tribunais, os rgos administrativos e, finalmente, os indivduos
- no lhes c ~ e em regra. Qualific-los como fontes do Direito
depende daquilo que por tal se entenda. Se se qualificam como
fontes do Direito todos aqueles factores que cooperam na criao
e no desenvolvimento posterior do Direito, ento a jurisprudncia,
mas tambm a cincia do Direito, so fonte de Direito (153). Em
(153) A concepo de que os precedentes so uma fonte de Direito
defendida especialmente por GERMANN, Prajudizien ais Rechtsquelle,
pg. 45 e segs.; LIVER, Der Begriff der Rechtsquelle, pg. 36 e segs.;
GSCHNITZER, no Festschrift zur Hundenjahrfeier des osterreichischen
Obersten Gerichtshofes, 1950. Contra GSCHNITZER, NOWAKOWSKI,
OJZ, 1955, 11. Devem citar-se ainda: LESS, Vom Wesen und Wert des
Richterrechts; WIEACKER, Gesetz und Richterkunst; MEYER-LADEWIG,
AcP 161, pg. 97; ESSER, Grundsatz und Norm ... , pg. 137 e segs.; Fests-
chrift for Fritz von Hippel, pg. 95.
1
";Y
615
contrapartida, se por fonte de Direito se entende s a base do
nascimento de uma norma jurdica que pretende validade norma-
tiva, no sentido de vinculatividade, nesse caso fontes de Direito
estadual interno s o so a legislao e o uso originrio numa
convico jurdica geral (como fonte de Direito consuetudinrio).
Mas, neste caso, tem que se acrescentar que as normas s podem
desenvolver a sua produo de efeitos segundo o modo como
sejam entendidas por aqueles que so chamados sua aplicao.
Os precedentes contribuem para isso em grande medida e so,
por essa razo, em todo o caso, uma fonte de conhecimento jur-
dico. Diz acertadamente ESSER (154) que no constituem de
nenhum modo fonte genuna do Direito, no tm nenhum con-
tedo normativo para alm da adequada compreenso da lei origi-
nada pela convico de rectido de cada juiz em particular, mas
que apenas so um meio de conhecimento judicial. Decerto que
os tribunais entendem em geral as leis e os princpios perten-
centes ordem jurdica e as normas jurdicas complementares
tal como se lhes deparam atravs da jurisprudncia, por mediao
dos precedentes. Mas o precedente, como tal, no vinculante,
apenas a mxima de deciso nele expressa, s e enquanto se refere
a uma interpretao acertada ou integrao das normas, ou
concretiza um princpio jurdico de modo paradigmtico. Se se
trata ou no deste caso, haver permanentemente que compro-
v-lo; nenhum juiz obrigado a seguir irreflectidamente um pre-
cedente, seja o seu prprio, seja o de um outro tribunal.
BYDLINSKI considera vinculativos os precedentes no caso
especial de o Direito vigente admitir vrias resolues de modo
igualmente bem fundamentado, bem como no caso da concretiza-
o de uma clusula geral, quando os casos so to aproximados
entre si que resolues diferentes no seriam justificadas (154a).
Tal seria exigido pela ideia de continuidade da jurisprudncia e
de tratamento igual daquilo que idntico. A margem de livre
apreciao do juiz - que j no seria racionalmente possvel fun-
damentar - teria de ceder perante isto. Considero isto imprati-
cvel. Ou o tribunal que vai decidir o caso se atm por si prprio
ao precedente: e isto, sobretudo, quando se trata de um precedente
(154) No Festschrift for Fritz von Hippel, pg. 113 e sego
(154a) In JZ 1985, pg. 151 e segs.
616
de tribunal superior; ou acreditar ter boas razes para se afastar
do precedente. Tem de as indicar; se o conseguir, porm, fazer,
no deveria ser obrigado a decidir contra o seu prprio convenci-
mento, talvez realmente melhor fundamentado.
Uma jurisprudncia constante pode, certamente, adquirir vin-
culatividade se se converte em base de um Direito consuetudi-
nrio. Mas, para isso, de modo algum j suficiente um perodo
considervel de tempo em que se manifesta constante; o factor
tempo no deve sequer considerar-se decisivo. O fundamento da
validade do Direito consuetudinrio a convico jurdica geral
que se manifesta num uso constante. Para isso no basta que uma
determinada orientao jurisprudencial seja aceite sem contradio
ou quase sem contradio; antes necessria a formao de uma
convico jurdica nos crculos participantes, isto , no somente
entre os juristas. Por convico jurdica no se h-de entender
s a expectativa de que os tribunais procedero segundo esta
mxima, mas, para alm disso, a convico de que isto deve ser,
de Direito, assim, de que se trata de uma exigncia que indubita-
velmente a do Direito. Nem sempre, decerto, fcil julgar
se existe uma tal convico jurdica. Depender de se a jurispru-
dncia em questo acha predominante aceitao ou tambm con-
tradio na literatura e na opinio pblica, de quo rapidamente
se impe e da medida em que est de acordo com convices
j anteriormente manifestadas. Onde mais genuinamente se poder
afirmar a formao do Direito consuetudinrio pela via da juris-
prudncia dQ.S tribunais quando se trata de uma concretizao
de princpios ticos-jurdicos que h muito tempo foram acolhidos
como tais na conscincia jurdica geral; em contrapartida, s-Io-
em termos mnimos no mbito de regulaes predominantemente
tcnico-jurdicas, como, por exemplo, a realizao da redibio (155)
ou dos preceitos sobre a prescrio. Hoje ho-de considerar-se
vigentes, enquanto Direito consuetudinrio, a responsabilidade por
culpa in contrahendo, o direito geral de personalidade e tambm
a indemnizao pecuniria por causa de uma leso grave do direito
de personalidade. Uma vez que surgiu um Direito consuetudin-
rio, to-pouco importa j se a jurisprudncia da qual surgiu era
originariamente compatvel com o Direito estabelecido; sufi-
(155) Cf. a este respeito o meu artigo em NJW, voI. 51, 495 e segs.
617
ciente que o Direito consuetudinrio, agora surgido, no con-
tradiga a Constituio ou outros princpio, jurdicos de escalo
superior. Sobre a interpretao dos precedentes e de um Direito
consuetudinrio deles surgido, j se disse o necessrio (supra,
capo IV, 4b).
Se, nestes termos, to-pouco os tribunais esto vinculados aos
precedentes - na medida em que, por exemplo, no haja deles
surgido um Direito consuetudinrio -, cabe entretanto perguntar
se no tem o seu prprio peso determinante o facto de um tri-
bunal superior ter j resolvido num certo sentido uma determi-
questo jurdica sobre a qual so possveis diferentes opi-
sobretudo a existncia de uma <<jurisprudncia constante.
E que os particulares, confiando na informao pro-
porcIOnada pelos peritos em Direito, tenham tomado medidas e
determinados negcios jurdicos. Ora, se a jurispru-
dencla muda, sem quetal fosse previsvel, podem advir para eles,
por esse motivo, srios inconvenientes. O Supremo Tribunal
Federal (156) reconheceu que uma mudana da jurisprudncia
pode dar lugar ao desaparecimento da base do negcio, quando
de um acordo partiram, em consonncia, da situao
Jundlca que resultava da jurisprudncia anterior. Mas recusou
com razo, ater-se a uma jurisprudncia que se sabe no ser
quada, somente porque as partes do respectivo processo tinham
confiado sua subsistncia. No entanto, declarou possvel aplicar,
analogia, a uma mudana da jurisprudncia os princpios que
hao-de ter-se em conta no caso de leis retroactivas, uma vez
pressuposto que tal analogia obrigatria dado o estado de
coisas (157). Mas, no caso concreto, no se quis abster de
aplicar situao de facto pretrita uma interpretao que estava
contradio com a jurisprudncia anterior (158). Tambm o
T.nbunal Constitucional Federal considera (159) que os princ-
pIOS de proibio da rectroactividade das leis no poderiam
estender-se, sem mais, s resolues dos tribunais. Isto condu-
ziria a que os tribunais houvessem de estar vinculados a uma
jurisprudncia outrora consolidada, mesmo quando esta se revela
(156) BGHZ 58, 355, 363.
(157) Ibid., 52, 365, 369.
(158) Do mesmo modo, no acrdo BGHZ 60 98, 101.
(159) BVerfGE 18, 224, 240. '
618
insustentvel luz do conhecimento apurado ou em vista da
mudana das relaes sociais, polticas ou econmicas.
Mas com isso no est, todavia, resolvida a questo (160). Nos
casos de uma ruptura tico-jurdica, como na resoluo da reva-
lorizao do marco pelo Tribunal do Reich ou no reconhecimento
do direito geral de personalidade pelo Tribunal Constitucional
Federal, o tribunal j no podia voltar atrs em relao ao prin-
cpio por ele estabelecido sem gravssima quebra da confiana Em
tais casos, pode aceitar-se uma imediata vinculao, sem que tivesse
que se esperar, primeiramente, pela formao de um Direito con-
suetudinrio. Mas em tudo o mais tem que ser suficiente que os
tribunais, no caso em que intentem desviar-se de uma jurispru-
dncia, tenham tambm em conta a confiana na permanncia dessa
jurisprudncia. Quando esta confiana exista em considervel
medida, s se desviaro na medida em que o desvio se lhes afigure
indubitavelmente como obrigatrio. Em contrapartida, existem
objeces em relao proposta de KNITTEL (161) de que os tri-
bunais, em casos de confiana fundada, devem porm resolver o
caso que se lhes submeta - que, bem entendido, se refere a um
facto ocorrido no passado - em conformidade com a jurispru-
dncia de at ento, mas ao mesmo tempo anunciar que no julga-
mento dos casos que ocorram no futuro estabeleceriam como base
outra opinio jurdica. Os tribunais haveriam de resolver ento o
caso a julgar segundo uma mxima que eles prprios reconheceram
agora como incorrecta; ao mesmo tempo, relativamente ao julga-
mento de casos futuros, que eles ainda em absoluto no conhecem,
haveriam d'e ater-se a uma determinada opinio jurdica. Mas
tambm esta opinio jurdica poderia necessitar de uma reviso
quando nos casos futuros surgissem aspectos que o caso m
questo no deu azo a considerar. Os tribunais haveriam de evitar
tais compromissos, por causa da necessria flexibilidade da juris-
prudncia (161a).
(100) Sobre o que segue, cf. KNITTEL, Zum Problem der Rckwirkung
bei einer Andernng der Rechtsprechwzg, 1965; CANARIS, em SAE 71, pg. 113.
(161) Ob. cit., pg. 50 e segs.
(16Ia) O Tribunal Federal do Trabalho procedeu uma vez deste modo,
porquanto disse, mesmo que com cautelas, que ponderava decidir no futuro,
em casos do mesmo gnero, num determinado sentido; cf. NJW 82, pg. 788.
Justificadas objeces em contrrio em PICKER, JZ 84, pg. 153.
619
Na jurisprudncia do Tribunal Federal de Trabalho e do Tri-
bunal Social Federal encontram-se acrdos em que estes tribu-
nais concretizaram uma pauta, que carecia de ser concretizada,
no s para o caso a resolver, mas tambm para todos os casos
anlogos, com a observao de que em todos os casos futuros
haveriam de proceder do mesmo modo (162). Os tribunais adop-
taram aqui, em lugar de uma resoluo do caso particular, uma
regulao geral que desce ao pormenor, como s o legislador
costuma adoptar. No pode ignorar-se que a delimitao num-
rica de quantidades, prazos e percentagens, realizada aqui pelos
tribunais, comporta uma certa medida de arbitrariedade. WAN-
NAGAT qualifica claramente de quantidade generalizada, cuja
grandeza discutvel, uma percentagem determinada, fixada pelo
tribunal. No pode ignorar-se que este procedimento possa con-
duzir a uma esquematizao insatisfatria. Mas este perigo h-de
admitir-se no interesse da praticabilidade e de um tratamento na
medida do possvel igual de todos os que buscam o Direito. A jus-
tificao deste procedimento divisam-na os seus partidrios em
que nestes casos se trata de acontecimentos que em grande nmero
se repetem sempre do mesmo modo; e, alm disso, em que aos
participantes no processo importa aqui menos uma resoluo indi-
vidual do caso concreto submetido casualmente aos tribunais do
que conseguir uma regra fixa a que possam ater-se da em diante
em todos os casos anlogos (163). Isto no poder refutar-se total-
mente. A massificao de acontecimentos e a necessidade que da
decorre de uma legislao simples, detalhada, fcil de ter mo,
deveriam induzir aqui o legislador a criar uma tal regulao, em
vez de se dar satisfeito com uma clusula geral. A ausncia aqui
dessa regulao representa uma falha da ordem jurdica, que os
(162) Da jurisprudncia do Tribunal Federal do Trabalho ho-de
considerar-se aqui os acrdos em que ele estabelece regras fixas acerca
de quando nula e quando no o a clusula includa no contrato de
trabalho sobre a devoluo de uma gratificao de Natal recebida pelo
trabalhador, em caso de uma imediata denncia por contrria moral.
A esse respeito cf. os acrdos AP, n.O
S
15, 22, 23, 24 sobre a gratifi-
cao do 611 do BGB. Para acrdos semelhantes do Tribunal Social
Federal - cf. BSG 22, 44; 30, 167, 182 e segs. -, WANNAGAT no
Schweizerischer Zeitschrift fr Sozialversicherung, 1972, pg. 163.
(163) Cf. MARIE LUISE HILGER, no Festschrift fr Karl Larenz,
1973, pg. 121 e sego
620
tribunais se sentiram obrigados a remediar. Todavia, no se deve
ignorar que os tribunais ultrapassaram aqui a sua misso genuna,
administrar justia no caso concreto e, de certo modo, actuaram
substituindo o legislador. Decerto que tambm a fundamentao
jurdica da resoluo de um caso concreto formula uma mxima
que pretende validade para todos os casos anlogos. Por isso,
o tribunal h-de perguntar se esta norma adequada, no s para
a resoluo do caso em questo, mas tambm de outros casos
semelhantes. Algo diferente se passa, contudo, quando um tri-
bunal formula regras que, em parte, no eram em absoluto neces-
srias para a resoluo deste caso e declara, a propsito, que
no futuro proceder em todos os casos segundo esta regra. Aqui,
na verdade, no se trata j para o tribunal, de todo em todo,
do caso concreto a resolver, mas somente da regra geral. Um
tal procedimento contradiz claramente a repartio de funes entre
os rgos da legislao e os da administrao da justia (164).
No obstante, se em casos excepcionais este procedimento deve
ser admissvel, ento s o ser sob duas condies: a ausncia
de uma regulamentao legislativa pormenorizada do correspon-
dente mbito de questes tem necessariamente como consequncia
uma insegurana jurdica que incomportvel para os crculos
em causa; e no se pode contar com uma rpida interveno do
legislador. Alm disso, as relaes tm que ser tais que o tribunal
possa divisar claramente as repercusses econmicas, sociopol-
ticas e outras da sua regra; os dados empricos para tal necess-
rios tm que estar sua disposio. Mesmo quando estas con-
dies esto""preenchidas, este procedimento no deixa de ter incon-
venientes, pelas razes expostas. No deveria ser aceite nos dom-
nios clssicos da jurisprudncia: os dos tribunais civis, penais
e administrativos gerais.
(164) A este respeito, cf. o meu ensaio Der Richter aIs Gesetzgeber?
(O juiz como legislador?) no Festschrift for Heinrich Henkel, 1974.
VI
A FORMAO DO CONCEITO E DO SISTEMA
NA JURISPRUDNCIA
1. O sistema externo ou conceptual-abstracto
a) Tarefa e possibilidades da formao jurdica do sistema
As normas jurdicas, tal como foi continuamente referido,
no esto desligadas umas das outras, mas esto numa conexo
multmoda umas com as outras. Assim, por exemplo, as regras
de que se compe o Direito da compra e venda, o Direito loca-
tcio e o Direito hipotecrio so partes sintonizadas de uma regu-
lamentao a que subjazem determinados pontos de vista direc-
tivos. Por seu lado, tais regulamentaes so regulamentaes
parciais de uma regulao mais ampla - por exemplo, do Direito
dos contratos ou do Direito das garantias reais e ambas, por sua
vez, do Direito privado. De acordo com isto, toda a interpretao
de uma norma tem de tomar em considerao, como vimos,
a cadeia de significado, o contexto e a sede sistemtica da norma,
a sua funo no contexto da regulamentao em causa. Alm disso,
como vimos tambm, o ordenamento jurdico no seu conjunto,
ou pelo menos grande parte parte dele, est subordinado a deter-
minadas ideias jurdicas directivas, princpios ou pautas gerais
de valorao, a alguns dos quais cabe hoje o escalo de Direito
Constitucional. A sua funo justificar, subordinando-as ideia
de Direito, as decises de valor que subjazem s normas, unifi-
c-las, e, deste modo, excluir na medida do possvel as contradi-
es de valorao. So de grande prstimo para a interpretao,
mas ainda mais, porm, para o desenvolvimento do Direito ima-
nente lei e do Direito transcendente lei. A descoberta das cone-
xes de sentido em que as normas e regulaes particulares se
encontram entre si e com os princpios directivos do ordenamento
622
jurdico, e a sua exposio de um modo ordenado, que possibilite
a viso de conjunto - quer dizer, na forma de um sistema -
uma das tarefas mais importantes da Jurisprudncia cientfica.
Ao realizar esta tarefa, surgem de imediato distintas possibi-
lidades (I). O sistema de conceitos gerais abstractos, formado
segundo regras da lgica formal, que serve de base sistemtica
de numerosas leis, especialmente do BGB - se bem que este
no se identifique em toda a sua extenso com ele (2) -
apenas uma destas possibilidades. Esse sistema, que na exposio
que se segue denominamos de externo, baseia-se em que se
ho-de separar e generalizar, a partir dos factos-tipo que so objecto
de uma regulao jurdica, determinados elementos. A partir deles
formar-se-o conceitos de gnero, que so ordenados de modo
a que, acrescentando ou subtraindo notas especficas particulares,
se possam alcanar diversos graus de abstraco. Os conceitos
inferiores respectivos, que so os de menor grau de abstraco,
ao serem subsumidos aos conceitos superiores correspondentes,
permitem, finalmente, reconduzir a massa do material jurdico
a alguns poucos conceitos supremos. Um tal sistema garante
em ampla medida no s a clareza, mas tambm a segurana
jurdica; porque, nos quadros de um tal sistema, se ele fosse com-
pleto, poder-se-ia dar a toda a questo jurdica uma resposta,
por via de uma operao lgica de pensamento. Garante a ausncia
de contradio lgica de todas as consequncias dele derivadas
e com isso, segundo parece, a cientificidade da Jurisprudncia,
no sentido dq, conceito cientificista de cincia. Com efeito, a questo
(I) Sobre o que se segue, cf. tambm a seco 7, captulo V, da
Parte I.
(2) A sistemtica do Direito privado alemo actual baseia-se, por um
lado, no sistema conceptual e, por outro lado, na diferenciao dos sec-
tores da vida regulamentados. Baseiam-se no sistema conceptual a dis-
tino entre o Direito das obrigaes e direitos reais, o direito de proprie-
dade e os direitos reais limitados, mas sobretudo, a Parte Geral do BGB.
Esto orientados a determinados sectores da vida: o Direito da Famlia
(com a sua subdiviso em Direito do casamento, da filiao e do exerccio
do poder paternal), o Direito do Trabalho e o Direito das sociedades.
No obstante, distines conceptuais como, por exemplo, entre pessoa colec-
tiva e compropriedade, negcios de disposio e de obrigao, responsabi-
lidade na relao interna e na relao externa, desempenham aqui tambm
um papel muito importante.
623
sobre a valorao apropriada ser, num tal sistema, suplantada
- enquanto nos mantivermos nos seus quadros - pela da sub-
suno adequada; a lgica formal ocupa o lugar da teleologia
e da tica jurdica. Este sistema exerceu sobre muitas geraes
de juristas um fascnio que nunca ser de mais acentuar.
Desde a viragem de JHERING, e em especial desde os dias
da Jurisprudncia dos interesses, no faltaram, contudo, os cr-
ticos deste sistema. Foram sobretudo discutidas - e s-Io-o em
crescente medida - as pretenses de plenitude e unidade lgica,
e a sua idoneidade em ordem obteno de conhecimentos jur-
dicos e de resolues, que sejam materialmente adequadas. Mas
esta crtica raramente avanou at ao ponto a partir do qual pode
apenas ser julgada a potencialidade e a insuficincia de um tal
sistema: at funo do conceito abstracto, nos quadros de
uma cincia que no tem que ver simplesmente com a descrio
e ordenao de factos, mas com pautas de valorao e com as
valoraes a elas correspondentes. S nas duas ltimas dcadas
se comeou a utilizar na Jurisprudncia, ao lado e no lugar de
conceitos abstractos, outras formas de pensamento, como o tipo,
a ideia directiva, o princpio que precisa de ser concretizado e
o conceito determinado pela funo. Daqui surgiram indicaes
para a formao de um sistema de outra espcie. Os tipos jur-
dicos so em si prprios sistemas mveis de elementos orde-
nados entre si, sob um determinado critrio directivo. Como tais,
podem ordenar-se em sries de tipos que, por seu lado, podem
ser concebidas como sistemas mveis parciais. Os princpios
directivos que esto mais ou menos concretizados na regulao
dada, mas que precisam ainda de ser concretizados, representam
elementos de um sistema interno, que tem por misso tornar
visvel e pr em evidncia a unidade valorativa interna do orde-
namento jurdico. Como elemento de unio, de certo modo, entre
estes princpios e os conceitos abstractos, que no so to-pouco
de eliminar por completo, servem, finalmente, os conceitos deter-
minados pela funo.
At agora, s se realizaram em esboo na cincia do Direito
as possibilidades, a que aqui se aludiu, de formao de um sis-
tema que no se serve, ou no se serve exclusivamente, do con-
ceito abstracto e do procedimento lgico, a ele associado, da
abstraco ou da subsuno, mas de outros modos de pensamento.
Muitos juristas continuam a identificar a ideia de sistema com
624
o sistema conceptual-abstracto (3). Ainda hoje poucos juristas,
mesmo aqueles que so defensores de uma Jurisprudncia de
valorao, so capazes de libertar-se do fascnio exercido pelo
sistema conceptual-abstracto. Deslumbrados pelo conceito cienti-
ficista de cincia, recearam abandonar, conjuntamente com o sis-
tema conceptual-abstracto, a pretenso de cientificidade da Juris-
prudncia. Descuram assim o facto de que a cincia do Direito,
que pertence s cincias compreensivas em sentido estrito, s
pode justificar a sua pretenso mediante o desenvolvimento de
modos de pensamento adequados ao seu objecto e hermeneutica-
mente garantidos, e no mediante o intento intil de uma acomo-
dao aos mtodos das cincias exactas. Na realidade, porm,
muitos juristas, sem que disso tenham plena conscincia, j no
argumentam actualmente com conceitos do sistema conceptual-
-abstracto, mas com conceitos determinados pela funo e com
princpios, isto , tendo em conta o sistema interno, se bem
que este s se tenha at agora manifestado de modo perfunctrio.
b) O conceito abstracto e o sistema ((externo por seu intermdio
articulado
Indicmos os conceitos abstractos como elementos bsicos do
sistema externo. Chamam-se abstractos porque so formados
de notas distintivas que so desligadas, abstradas dos objectos
em que aparecem e, na sua generalizao, so isoladas, sepa-
radas, tanto,umas das outras como em relao aos objectos a
que sempre esto ligadas de um modo determinado. A abstraco,
diz HEGEL (4), que contraps o conceito concreto ao abstracto
(cf. a este respeito o Excurso, infra, f) uma separao do con-
creto e um isolamento das suas determinaes; mediante ela s
se apreendem propriedades ou momentos particulares. Isto quer
dizer: o pensamento abstractor apreende um objecto da experincia
(3) Esta identificao encontra-se no s, como diz CANARIS,
Systemdenken und Systembegriff in der Jurisprudenz, pg. 41, entre os par-
tidrios da Jurisprudncia dos conceitos, mas tambm entre os seus adver-
srios, cuja atitude, no raras vezes negativa, em relao ide ia de sis-
tema, assenta nesta identificao.
(4) Obras completas de HEGEL, ed. GLOCKNER, vol. 5 (Lgica),
pg. 61.
1 625
sensorial - por exemplo, uma determinada planta, um determi-
, nado animal, um determinado edifcio - no na plenitude con-
creta de todas as suas partes e das suas particularidades, como
todo nico, mas s na medida em que nele sobressaem proprie-
dades particulares ou <<notas, que considera como gerais, desli-
gadas da sua unio com outras e assim, isoladas (5). Das notas
presentes, isoladas deste modo, formam-se de imediato conceitos
que tornam posvel subsumir a elas todos aqueles objectos que
apresentem todas as notas recolhidas na definio do conceito
- qualquer que seja a sua vinculao concreta. Mediante a elimi-
nao de notas particulares podem ser formados conceitos de mais
elevado grau de abstraco aos quais se podem sub sumir todos
aqueles que lhe esto subordinados. Vale aqui a lei lgica de
que o conceito supremo - quer dizer, aquele ao qual (mediante
a introduo de notas distintivas) se podem subsumir muitos outros
- tem o contedo mais diminuto, uma vez que caracterizado
apenas por poucas notas, e, em contrapartida, tem a extenso
ou o mbito de aplicao mais amplos; enquanto que o mais rico
em contedo, que apresenta um maior nmero de notas distin-
tivas, tem, na contrapartida, a extenso mais diminuta.
A seleco das notas distintivas, que ho-de ser recolhidas
aquando da formao de um conceito abstracto na sua definio,
essencialmente co-determinada pelo fim que a cincia em causa
persegue com a formao do conceito. Da resulta que o conceito
jurdico que designa uma determinada classe de objectos nem
sempre se identifica plenamente com o conceito correspondente
de outra cincia, ou nem sequer com o que o uso lingustico
corrente por ele entende. Assim, o conceito jurdico de animal
(5) A formao de conceitos por meio de abstraco tem sempre
estas duas vertentes: a abstraco negativa (cf. ENGISCH, Die Idee der
Konkretisierung, pg. 24 e seg.), quer dizer o abstrair do objecto con-
creto, na totalidade dos seus predicados e na sua unidade, e a abstraco
positiva, quer dizer, o ater-se ao geral empiricamente dado. Cf. tambm
as obras de HEGEL, vol. 5, pg. 48 (<<a firmeza que ele - o entendi-
mento - d s determinaes consiste na forma considerada da generali-
dade abstracta; mediante esta, aquelas tomam-se imutveis) e no vol. 8
(System der Philosophie, 1. a parte), pg. 185 <O pensamento, enquanto
entendimento, continua a estar numa firme determinabilidade e diversidade
face a outros; uma abstraco assim to restringida vale para ele como
subsistindo e existindo por si) .
626
- em relao com a responsabilidade do detentor do animal,
833 do BGB - conjuga-se certamente com a ideia que o uso
lingustico corrente liga a este termo. Mas do sentido e fim da
regulao legal inferir-se- em geral que, por exemplo, as bact-
rias no ho-de considerar-se animais no sentido do conceito
jurdico, qualquer que seja o modo como possam ser classificadas
zoologicamente. O mesmo vale para a formao de conceitos subor-
dinados. Ao jurista no interessa a classificao zoolgica dos
animais, nem sequer a distino entre mamferos, peixes, aves,
etc. Ele distingue, ao invs, entre animais domsticos, animais
selvagens e animais domesticveis. Esta distino, que ao zo-
logo no interessa, tomada da relao do animal com o homem.
O jurista, que pensa com os conceitos do sistema externo, to-
-pouco subsume o conceito de animal ao de ser vivo, mas,
o que aos olhos do vulgo mais uma vez estranho, ao de coisa
mvel. A razo disto que a lei contm numerosos preceitos
sobre coisas mveis, por exemplo, sobre a aquisio e perda da
sua propriedade, que quer ver tambm aplicados a animais. Em
virtude daquela subsuno isto torna-se possvel de modo mais fcil.
Deste modo, torna-se claro o fim e a grande utilidade de
uma tal formao de conceitos. A lei tem como misso classi-
ficar, de modo claro, uma enorme quantidade de fenmenos da
vida, muito diferentes entre si e altamente complexos, caracteriz-
-los mediante notas distintivas facilmente identificveis e orden-
-los de modo a que, sempre que sejam idnticos, se lhes possam
ligar idnticas consequncias jurdicas. Para levar a cabo esta
misso, o c<hninho mais curto parece ser formar, a partir de con-
ceitos abstractos, previses s quais possam ser sub sumidos sem
esforo todos os fenmenos da vida que apresentam as notas dis-
tintivas do conceito. No s so caracterizveis mediante conceitos
abstractos as situaes de facto a regular, mas tambm as conse-
quncias jurdicas e contedos de regulao a elas associados.
Assim se formam os conceitos de crdito e de direitos reais; dentro
dos direitos reais, os de propriedade e de direitos reais menores;
dentro destes, os de servido, os direitos de aproveitamento de
coisas imveis (hipoteca, dvida hipotecria) e mveis. A for-
mao de conceitos ainda mais gerais, como os de sujeito de
direito, objecto de direito e negcio jurdico, possibilita a formu-
lao de regras para todo o mbito de aplicao desses conceitos,
quer dizer, de uma Parte Geral. Em vez de repetir as regras
~
,
~ , ~
~ : . 627
sobre a celebrao de um contrato nos diferentes tipos contratuais
- que, alis, no poderiam ser exaustivamente enumerados na
lei - o Cdigo declara-as s uma vez, precisamente na sua Parte
Geral, com validade para toda a espcie de contratos. Do mesmo
modo, o Cdigo contm na Parte Geral do Direito das obriga-
es regras que valem para todos os contratos obrigacionais, ou,
pelo menos, para os contratos sinalagmticos, sempre que perante
elas no tenham precedncia regras mais especiais. Deste modo
poupa-se, decerto, uma grande quantidade de casustica, mas, por
outro lado, surgem tambm por sua vez algumas dificuldades desta
justaposio de preceitos muito gerais e de preceitos mais espe-
ciais. Se se pensar no encadeamento multmodo de disposies
mais gerais e mais especiais do BGB (5a), a sua arquitectura no
de modo algum to difana como primeira vista possa parecer.
c) A construo jurdica como instrumento de sistematizao
A apresentao do contedo regulador de uma norma ou de
um modelo contratual por intermdio de tais conceitos que, ou
j pertencem ao sistema (<<externo), ou devem inserir-se sem
ruptura, a misso da chamada construo jurdica. Ela esteve
durante muito tempo no centro dos esforos da Jurisprudncia,
e valia como prova da sua cientificidade; seja aqui recordada a
metodologia do JHERING da primeira fase. Hoje fala-se dela
com bem mais comedimento; mas ela , no entanto, praticada
por toda a parte e imprescindvel na medida em que nos ate-
nhamos exigncia de um sistema abrangente de conceitos, que
seja isento de contradies e possibilite dedues. Duvidoso
o valor de tais construes para a tarefa do achamento do
Direito (6); duvidosa tambm a questo de se nelas se trata
realmente, como durante muito tempo se defendeu, de conheci-
mentos valorativamente isentos, que podem ser obtidos por inter-
mdio apenas de operaes lgicas, ou se no desempenham
tambm aqui um papel os pontos de vista valorativos.
(5') Cf., a este respeito, o meu Lehrbuch des Allgemeinen TeUs,
1, IV c.
(6) A este respeito, HASSOLD, AcP 181, 131.
628
Fala-se tambm de construo no contexto do tratamento
jurdico de uma situao de facto, onde tm aplicao os modos
de proceder delineados no Captulo III. mais correcto falar aqui
de qualificao jurdica (1). Na exposio que se segue, empre-
gamos o termo construo apenas para aquela actividade que
serve para inserir de tal maneira no sistema - em regra s num
sistema parcial (8) - uma regulao precisamente encontrada na
lei ou um modelo de contrato desenvolvido no trfego - no
apenas um contrato individual concreto, portanto - de modo a
que resulte uma concatenao isenta de contradies e que possam
ser traadas comparaes com outras regulaes, que permitam
pr claramente em evidncia tanto as diferenas como o que tm
em comum. Mesmo que na maior parte das vezes a busca de
solues de casos esteja como pano de fundo, no delas que,
todavia, se trata, em primeira linha, na construo, mas do con-
ceito lgico que fundamenta a concatenao, pelo que uma cons-
truo estranha no pode ser julgada como despicienda, porque
as consequncias que dela resultam para a aplicao da norma
tambm se podem fundamentar de outra maneira. Vamos escla-
recer o que temos em vista, em primeiro lugar mediante alguns
exemplos.
Sirva-nos como primeiro exemplo a construo do direito de
preferncia. Diz a lei: O exerccio do direito de preferncia
realiza-se mediante declarao ao obrigado ( 505, pargrafo 1,
1. o perodo, do BGB). E mais frente: Com o exerccio do
direito de preferncia, a compra e venda realiza-se entre o titular
e o obrigado.. de acordo com as disposies acordadas entre o
obrigado e o terceiro ( 505, pargrafo 2, do BGB). indubi-
tvel que o efeito precisamente aquele que o titular, que exerce
um direito de preferncia, quer alcanar com a sua declarao.
Nada obsta, portanto, a que se veja nesta declarao uma decla-
rao de vontade dirigida celebrao da compra e venda, e
no direito de preferncia, o direito de produzir esta consequncia
jurdica mediante a declarao. Um direito de fundar, mediante
declarao unilateral de vontade, uma relao jurdica, aqui uma
(1) Assim tambm P A WLOWSKI, Methodenlehre for Juristen,
n. o 481 e segs. De maneira diferente, em parte, HASSOLD, ob. cit.,
pg. 139 e segs.
(0) Cf. PAWLOWSKI, ob. cit., n.
o
455.
629
relao de compra e venda, pode classificar-se no grupo dos
direitos potestativos. Assim seria o direito de preferncia clas-
sificado como um direito potestativo, sem que da se pudessem
extrair outras consequncias, pois que no existem proposies
jurdicas que valham em geral para todos os direitos potestativos.
Mais em pormenor, trata-se de um direito potestativo condicio-
nado; condio do seu exerccio que o obrigado celebre com
terceiro um contrato de ,compra e venda sobre o objecto do direito
de preferncia ( 504 do BGB). No existem quaisquer reparos
contra a aceitao de um direito potestativo assim condicionado.
Uma parte da doutrina rejeita no entanto a classificao do
direito de preferncia como direito potestativo, e constri, em
vez disso, o contrato pelo qual um direito de preferncia atri-
budo como uma compra e venda duplamente condicionada (9).
A primeira condio v-a na concluso de um contrato de compra
e venda com um terceiro, a segunda na declarao do titular que
exerce o seu direito. Que espcie de direito este, o que ele
exerce, permanece todavia na sombra. Esta construo tem uma
tradio j no Direito comum; foi mencionada pela primeira
comisso legislativa como uma de entre vrias possveis (10).
Mas no se considera que seja misso da lei resolver a questo
da construo. De ter em considerao o facto de que a figura
do direito potestativo no era nessa altura to genericamente reco-
nhecida como hoje (11). A comisso mencionou, porm, como
uma outra possibilidade da construo uma oferta de venda (a longo
prazo e condicionada), de contedo inicialmente indeterminado,
que o titular do direito de preferncia aceitaria, mediante a decla-
rao de exercer o direito de preferncia. Esta construo aproxi-
ma-se j da de um direito potestativo, pois que muitos vem
na posio do destinatrio de uma oferta contratual vinculativa
(9) Cf. a este respeito as indicaes no meu Lehrbuch des Schuld-
rechts, 13. a ed., voI. lI, 44 II e m.
(10) Atravs da referncia ao - mais tarde abandonado - 79 do
1. o Projecto. Cf. a este respeito, MUGDAN, Die gesamten MateriaZien
zum BGB, voI. 2, pg. 192.
(11) Teve uma influncia essencial o ensaio de SECKEL, na Festgabe
der BerZiner Juristischen Gesellschaft, 1903; pormenorizadamente, von
TUHR, Der Allgemeine TeU des Deutschen Brgerlichen Rechts, voI. I,
1910, pg. 161 e segs.
630
por longo prazo um direito potestativo (12). Evita a ideia obs-
cura de uma condio do querer, com a qual obrigada a operar
a teoria da compra e venda duplamente condicionada. Por con-
dio, no sentido da doutrina do negcio jurdico, entendemos
uma circunstncia futura de cuja ocorrncia - de incio ainda
incerta - deve depender a produo de efeitos do negcio jur-
dico (como tal desde logo considerados). A chamada condio
do querer, aqui a declarao do titular de que exerce o seu direito
de preferncia, , porm, na verdade apenas o negcio jurdico
que realiza o contrato de compra e venda, que o constitui como
vlido. Antes, este no emitiu ainda em relao ao contrato de
compra e venda uma declarao que de algum modo o vincule,
no est, nessa conformidade, portanto, em posio diferente da
do destinatrio de uma proposta contratual. A ideia de uma con-
dio jurdico-negociaI que consiste na execuo do efeito jur-
dico produzido pelo prprio negcio jurdico em si contradi-
tria (13), e deveria por isso ser evitada.
Contra a construo de uma venda duplamente condicionada,
mas tambm contra a de uma oferta de compra condicionada,
vinculativa a longo prazo, vai a circunstncia de que estas cons-
trues s podem ser aplicadas aos direitos de preferncia fun-
dados em negcio jurdico, mas no j aos direitos de preferncia
fundados na lei, no Direito pblico, pois que mediante o seu exer-
ccio se constitui uma relao jurdica que subjaz s regras da
compra e venda, sem que para tal se necessite duma colaborao
do que est oorigado venda. BALLERSTEDT, que defende para
o direito de preferncia fundado em negcio jurdico a teoria do
contrato de compra e venda duplamente condicionado, concede,
porm, tambm que isto no adequado para os direitos legais
de preferncia; para estes, considera materialmente mais adequada
a sua anlise como direitos potestativos (14). Mas inconsistente
(12) Assim, von TUHR, ob. cit., voI. lI, 1, pg. 468. Cf., porm,
o meu Lehrbuch des Allgemeinen TeUs, 7. a ed., 27 I.
(13) Cf. a este respeito o meu Lehrbuch des Allgemeinen TeUs, 7. a
ed., 25 I; O meu Lehrbuch des Schuldrechts, 13.
a
ed., voI. lI, 44 I.
Numa posio crtica sobre a condio do querer, tambm FLUME,
Allgemeiner TeU, voI. lI, 38 lI.
(14) Comentrio de SOERGEL 10. a ed., voI. lI, n. o 6 ao 504.
1
631
aplicar duas construes diferentes a um direito cuja eficcia - a
saber: que mediante o seu exerccio se constitui uma relao de
compra e venda - , ambas as vezes, idntica. Isto contradiz,
em todo o caso, o almejado efeito de simplificao por meio da
sistematizao. A objeco principal de BALLERSTEDT contra
a teoria do direito potestativo a de que seria uma faculdade
sistematicamente indefensvel constituir uma relao jurdico-
-obrigacional apenas mediante declarao unilateral (15). Uma vez
que ele afirma, no entanto, uma tal faculdade para os direitos
legais de preferncia, isto s pode ser dito - que uma tal facul-
dade seria indefensvel no Direito privado - porque contraria
o princpio fundamental da autonomia privada. Este princpio ser,
no entanto, satisfeito com o facto de que, no Direito privado,
um direito de preferncia s poder ser estabelecido mediante
um contrato, ou seja, com o assentimento do obrigado. Quem,
mediante contrato, atribui a outrem um direito de preferncia
sujeita-se sua celebrao futura de modo no diferente daquele
que se vincula oferta contratual que fez, ou daquele que atribui
contraparte um direito de opo ou de resoluo. A objeco
de BALLERSTEDT carece de fundamento. Logo, a construo
do direito de preferncia como direito potestativo poderia corres-
ponder muitssimo melhor situao objectiva.
Surgem no raras vezes, no trfego, contratos pelos quais
algum atribui a outrem uma opo, como, por exemplo, na
compra de um conjunto de aces. Tais contratos podem ser dife-
rentemente analisados. Pode tratar-se apenas de um contrato-
-promessa de compra e venda, com a consequncia de que algum
se obriga a celebrar com outrem, a pedido deste, um contrato
de compra e venda (o contrato principal), cujos pormenores
h ainda que ajustar. Pode tratar-se de uma oferta de venda vin-
culativa a longo prazo, ou da atribuio de um direito potesta-
tivo, de um direito de opo, num contrato especfico, o pacto
de preferncia. Atravs do direito de opo, o titular adquire
a faculdade de constituir mediante declarao unilateral um
contrato de compra e venda com o contedo estabelecido no
pacto de preferncia (16). Se se comeou por incluir o conceito
(15) Ob. cito n. o 8 ao 497.
(16) Cf. a este respeito o meu Lehrbuch des Allgemeinen TeUs, 7. a
ed., 27 I c e a bibliografia sobre direitos de opo a indicada.
632
de direito de opo como uma subespcie dos direitos potes-
tativos, ento pode-se contar tambm entre os direitos de
opo (17) os direitos de preferncia e de reaquisio, e pode-se
ento, por via de analogia, verter preceitos particulares, como,
por exemplo, o do 505, pargrafo 1, 1. o perodo, nos direitos
de opo atribudos por um pacto de preferncia. Exclui tambm
a sua classificao como direitos potestativos (em vez de, por
exemplo, pretenses condicionadas emergentes de contrato de
compra e venda) o subordin-los a prescrio, porque a esta s
as pretenses esto submetidas. Em vez delas encontram-se regu-
larmente nesses contratos prazos de excluso. Se bem que nas
construes referidas a classificao adequada esteja em primeiro
plano no sistema conceptual, a construo no deixa de ter prs-
timos no achamento do Direito, na medida em que permite reco-
nhecer semelhanas e diferenas e nos livra de sofismas.
Escolha-se, como exemplo seguinte, a construo da redi-
bio. Aqui confrontam-se a (primitiva) teoria do contrato, a teoria
da autoria e a teoria modificada do contrato. Segundo a teoria
do contrato, a redibio, quer dizer a transformao de um con-
trato de compra e venda numa relao obrigacional de restituio,
nos termos dos 467 e 346 do BGB, ocorre mediante um con-
trato entre o comprador e o vendedor a cuja celebrao o ven-
dedor est obrigado a requerimento do comprador, quando se veri-
fiquem os pressupostos do 462 do BGB. Faz decorrer isto do
465 do BGB, de acordo com o qual a redibio ou a minorao
estariam efectivadas quando o vendedor, a requerimento do com-
prador, se declarasse de acordo com ele, bem como da no refe-
rncia ao 349 (na sequncia da qual a resoluo ocorre mediante
declarao unilateral do titular do direito da resoluo) no 467
do BGB, o qual em relao execuo da redibio remete para
as regras da resoluo. Esta concepo era tambm a da primeira
comisso, que dizia neste caso que a lei tinha que dar apli-
cao do Direito uma clara indicao da construo que lhe era
subjacente. A lei, dizia-se, construa o direito redibio (e
correspondentemente o direito minorao) no como o direito
a conduzir anulao do contrato mediante declarao unilateral,
(17) Assim, expressamente, ESSER, Schuldrecht, 4. a ed., voI. 11,
66 11 e m.
1
633
mas como pretenso do comprador, por fora do qual ele poderia
exigir do vendedor o assentimento anulao da compra, a acei-
tao das propostas contratuais a esta dirigidas. A redibio seria
consumada com a declarao de assentimento por parte do ven-
dedor ou com a condenao do mesmo, em sua substitui-
o (18). dificilmente contestvel o facto de que esta con-
cepo da comisso encontrou expresso tambm no texto da lei.
Se, apesar disso, logo em seguida se buscou uma outra cons-
truo, foi exclusivamente por causa dos efeitos inapropriados
da construo contratual para o processo relativo redibio, pois
que, em rigor, teria o comprador, nesta conformidade, de orientar
a sua aco, em primeiro lugar, condenao do vendedor
declarao do seu assentimento. S o trnsito em julgado da sen-
tena substituiria, nos termos do 849, pargrafo 1, do Cdigo
do Processo Civil, a declarao do vendedor e assim seria efecti-
vada a redibio, de tal modo que o comprador que j tivesse
pago o preo s agora poderia interpor, com perspectiva de
sucesso, a aco para a devoluo integral do preo contra a devo-
luo da coisa. Um tal procedimento contrariaria toda a economia
processual e dificultaria em grande medida ao comprador o asse-
guramento dos seus direitos. Tentou-se, em boa verdade, minorar
esta consequncia, admitindo a cumulao de ambos os pedidos
- o da declarao de assentimento e o da devoluo do preo -
no mesmo processo. Restaria ento a necessidade de uma for-
mao correspondente dos pedidos e do teor da sentena. A pr-
tica renunciou tambm a isso e para lhe dar satisfao descobriu-
-se a teoria da autoria. Constri o direito redibio no como
uma pretenso celebrao de um contrato de redibio, mas
como pretenso directa quilo que o comprador deseja com a
redibio, a saber (em regra): a devoluo do preo da compra
e/ou a exonerao das suas obrigaes ainda no satisfeitas.
A declarao do vendedor de que est de acordo com a redibio
deve, segundo a teoria da autoria, ter apenas o significado que
de agora em diante o vendedor est vinculado ao seu pedido de
redibio, quer dizer, que perde o direito de, em vez dele, esco-
lher ainda a mino rao .
(18) MUGDAN, oh. cit., pg. 666.
634
A teoria da autoria combina-se dificilmente com a lei.
No pode deixar de atribuir exigncia do comprador redi-
bio (ou minorao) um efeito de transformao da relao
jurdica. Ento, mediante o que que deveria a transformao
ser actuada? Contudo, a excluso do 349 no 467 dificil-
mente compatibilizvel com isto. Mais importante ainda so,
porm, as consequncias que dela decorrem para a prescrio
da pretenso redibio ou minorao ( 477, pargrafo 1, do
BGB). que se esta pretenso disser directamente respeito, como
quer a teoria da autoria, aos efeitos da redibio ou da mino-
rao, ou seja, por exemplo, devoluo ou devoluo parcial
do preo da compra, ento esta pretenso prescreve o prazo curto
do 447*, e assim tambm quando o vendedor se tenha decla-
rado de acordo com a redibio ou minorao. Se, em contrapar-
tida, a pretenso redibio disser respeito to-somente
declarao de assentimento do vendedor, ento est satisfeita logo
que esta tenha ocorrido, e as pretenses que de ora em diante
se apresentem com base na redibio' (efectuada), esto sujeitas
ao prazo normal. Isto tambm razovel (no sentido da teleo-
logia da lei), como demonstra o raciocnio seguinte: o prazo
curto de prescrio deve garantir o vendedor contra vir a ser
confrontado mais tarde com pretenses relativas a deficincias
com que no contou. Mas se se declarou de acordo com a redi-
bio ou minorao requerida, ento sabe ao que deve ater-se
e pode orientar-se nesse sentido. O comprador, em contrapartida,
depois da d.eclarao de assentimento do vendedor, no ver
nenhuma oportunidade de interpor aco, ainda mesmo antes do
decurso do prazo curto de prescrio. O que a lei quer alcanar
com o prazo curto de prescrio da pretenso redibio ou
minorao, um tanto quanto possvel rpido esclarecimento da
situao objectiva e da situao jurdica, alcanado com a
declarao de assentimento; para as pretenses derivadas pode
ater-se prescrio normal. Com isto est de acordo a teoria
do contrato.
Para evitar as desvantagens tanto de uma como de outra teoria,
BOTTICHER desenvolveu no ano de 1938 uma teoria modificada
* Seis meses, se se tratar de coisa mvel; um ano, se se tratar de
imvel. O prazo de prescrio pode ser alargado por contrato (N. do T.).
635
do contrato (19). Segundo esta teoria, a redibio - e com ela
a transformao da relao obrigacional - ocorre ou mediante
um contrato, como est previsto no 465 do BGB, ou, no caso
de o vendedor denegar o seu assentimento, atravs da sentena
que condene o vendedor devoluo do preo ou que recuse,
porm, a condenao do vendedor ao preo da compra, uma vez
que o ru requereu devidamente a redibio. A sentena que exe-
cuta, sem o dizer expressamente, a redibio da coisa , segundo
BOTTICHER no s uma sentena de condenao, mas simulta-
neamente uma sentena constitutiva camuflada. Pode aqui
deparar-se a questo de como que a figura de uma sentena
constitutiva camuflada se insere na legislao processual. A teoria
modificada do contrato est, de qualquer modo, em consonncia
com a regulao do BGB, em particular tambm na questo da
prescrio, permitindo por outro lado que a prtica se comporte
tal como o faz e corresponde assim s preocupaes da teoria
da autoria sem as suas desvantagens. Encontrou por isso na lite-
ratura uma adeso crescente eO).
o exemplo permite reconhecer claramente que, quanto ao
sucesso de uma construo, so frequentemente s as suas conse-
quncias prticas que decidem. A no se trata j de operaes
lgicas, mas, como na interpretao da lei e no desenvolvimento
judicial do Direito, da teleologia da lei, necessidades do trfego,
ou fins jurdicos como a economia processual. Caracterstica
tambm a formao de duas teorias que reciprocamente se excluem,
bem como de uma terceira, intermdia, que procura evitar as
desvantagens das outras, o que neste caso consegue mediante uma
transposio do problema para o Direito Processual.
Tomemos como ltimo exemplo a cesso da posio contra-
tual. Com isso entendemos a cesso da posio jurdica global
de uma das partes do contrato com base numa relao obriga-
cional - por exemplo, como locatrio ou locador, como forne-
(19) BTTICHER, Die Wandlung ais Gestaltungsakt, 1938. A este
respeito, tambm o meu ensaio em NJW 51, pg. 500.
(20) Cf. o meu Lehrbuch des Schuldrechts, voI. 11, 41 lIa;
FIKENTSCHER, Schuldrecht, 70 IV 2d; STAUDINGER/HONSELL 4
ao 465; MNCH. KOMM./WESTERMANN 5 ao 462 BGB.
636
cedo r ou cliente de determinadas mercadorias com base num con-
trato de fornecimento de longa durao - a um terceiro; a cesso
com base nela de todos os direitos, deveres e competncias que
lhe esto associados. Que isto possvel, se bem que, em geral,
s com o assentimento da outra parte do contrato, que deve pros-
seguir a relao obrigacional com o cessionrio, compreende-se
por si com base no princpio da autonomia privada, que domina
o Direito dos contratos. O problema se uma cesso de tal espcie
da posio jurdico-contratual no seu conjunto atravs de um
negcio jurdico unitrio, em que intervm pelo menos trs pes-
soas, compatvel com o Direito dos contratos obrigacionais em
vigor (lI), pois que o BGB desconhece um negcio jurdico de
tal espcie; contm apenas regras sobre a transmisso de um cri-
trio individual e a assuno de vinculaes obrigacionais indivi-
duais. Por relao obrigacional entende-se em regra somente
o crdito individual e a correspondente vinculao. relao obri-
gacional que se deve distinguir dessa, enquanto conjunto de vn-
culos jurdicos que se mantm como uma estrutura (l2) com
dimenso temporal, apesar da alterao dos seus elementos singu-
larmente considerados, no prestaram os autores do BGB, ou pres-
taram apenas escassa ateno. No lhe foi atribudo qualquer lugar
no sistema conceptual, que se preocupava com o conceito central
de direito subjectivo e no com o de relao jurdica - unindo
em si direitos e vinculaes (l3). Assim, a ideia de cesso da
posio jurdica no seu conjunto tinha forosamente de deparar
com dificulclades. Por outro lado, no se podia porm ignorar
que se procedia no raramente a arranjos desse tipo no trfego
jurdico e que existia uma efectiva necessidade dela (24).
Perante este embarao, lanou-se mo, a princpio, da supo-
sio de uma renncia a todos os crditos (presentes ou futuros)
e uma assuno de todas as vinculaes decorrentes dessa relao
obrigacional, mesmo as futuras, ou seja, duma combinao das
duas espcies de dois negcios jurdicos conhecidos e regulados
(21) A este respeito, PIEPER, Vertragsbemahme und Vertragsbei-
triu, 1963.
(22) Cf. o meu Lehrbuch des Schuldrechts, voI. I, 2 V.
(23) Cf. PIEPER, ob. cit., pg. 137 e segs.; sobre a relao jurdica
como conceito central, o meu Lehrbuch des Allgemeinen Teils, 12.
(24) Cf. PIEPER, ob. cit., pg. 16 e segs.
637
na lei (<<teoria da combinao). Face a isto, chamou-se a ateno
para o facto de que, com a transmisso, s os crditos singular-
mente considerados e no j tambm direitos potestativos, como
o direito de denncia, que se prendiam relao obrigacional
no seu conjunto, eram transmitidos (25); a sua transmissibilidade
autonomizada , no mnimo, duvidosa. E ainda menos se trans-
mite ao destinatrio mediante tais transmisses autonomizadas
tambm a faculdade, por exemplo, de recepo de uma denncia
da relao obrigacional no seu conjunto. No se trata a tambm
de direitos adjacentes ao crdito singular. A transmisso de todos
estes direitos e faculdades tidos em conta na relao obrigacional
como um todo, tal como em tais casos as partes a pretendem,
s pode, ao invs, ser fundamentada quando se afirmar a possibi-
lidade de uma cesso da posio contratual, no sentido de um
negcio jurdico unitrio, dirigido prcisamente a estes efeitos.
Esta concepo (<<teoria unitria) imps-se entretanto, pelo menos
na literatura (26). S se tornou possvel depois de se ter reco-
nhecido que a relao obrigacional como um conjunto de vn-
culos jurdicos, como estrutura, algo de diverso, porm, de
um simples somatrio de crditos e vinculaes singularmente
considerados, , por assim dizer, um objecto negociaI especfico.
Quem se pronuncia a favor da teoria unitria trata de chamar
a ateno para o facto de o nosso Direito privado conhecer, pelo
menos, a transmisso de uma relao obrigacional com base em
preceitos legais. Tais preceitos so os 571, pargrafo 1, 1251,
pargrafo 2, e desde 1972 tambm o 613 a, pargrafo 1, do BGB,
bem como o 69, pargrafo 1, da Lei do Contrato de Seguro.
Aquilo que pode ser ordenado pela lei, diz-se, deveria tambm
poder ser introduzido por via de um contrato no quadro da liber-
dade contratual, que existe como princpio no Direito das obriga-
es. J foi referido que aqui tambm necessrio o assenti-
mento daquele que permanece como parte no contrato. Hoje est-se
de acordo em que a cesso da posio contratual pode ocorrer
quer mediante um contrato trilateral, quer por via de um contrato
entre o cedente e o cessionrio com autorizao do contraente
(25) v. TUHR, Der Allgemeine Teil des Deutschen brgerlichen
Rechts, voI. I, pg.226; PIEPER, ob. cit., pg. 166 e segs.
(26) Cf. as indicaes in MNCH. KOMM./ROTH 4 ao 398 do
BGB; o meu Lehrbuch des Schuldrechts, voI. I, 35 I.
638
cedido (analogamente ao 415, pargrafo 1). Os seus efeitos con-
siderados em si so orientados, na falta de preceitos legais, apenas
de acordo com cada contrato de per si. Assim, as partes podem
excluir a transmisso de certos crditos ou dvidas em mora; podem
combinar que o cedente fique responsvel de par com o cessio-
nrio perante o contraente cedido por determinadas ou mesmo
por todas as vinculaes (cf. os 571, pargrafo 2, 613 a, par-
grafo 2, do BGB). Depois da possibilidade de uma cesso da
posio contratual ter sido reconhecida de ora em diante, afir-
ma-se tambm a transmissibilidade jurdico-negociaI, no prevista
na lei, da qualidade de scio de uma sociedade civil sob forma
civil, ou seja, da posio de scio com todas as consequncias
que da decorrem (27). Tambm aqui se tinha visto originaria-
mente como possvel apenas a combinao da sada de um scio
( 736 do BGB) e a entrada de um outro. Assim, o progresso
da dogmtica numa sede - aqui a percepo da situao jurdica
numa relao obrigacional como posio jurdica unitria, dispo-
nvel em certos limites - produz efeitos tambm em outras sedes.
Conduz a uma ampliao do sistema, com a consequncia de
que este pode agora acolher em si quer fenmenos anterior-
mente descurados, quer erroneamente classificados, ou fenmenos
novos (28). Se se tratar a, como na cesso da posio contra-
tual ou na transmisso da qualidade de scio, de modelos contra-
tuais, ento o valor da construo reside no facto de permitir
que o que foi almejado pelas partes seja expresso de maneira
facilmente compreensvel e de tal modo que sejam evitados des-
vios meras construes coadjuvantes, como as
representadas pelas teorias combinatrias.
d) As teorias jurdicas e a sua corroborao
As construes jurdicas assumem de diversos modos a forma
de uma teoria; evoque-se to-somente aqui a teoria da autoria
e a teoria modificada do contrato, a propsito da redibio.
(27) Cf. FLUME, Allgemeiner TeU des Brgerlichen Rechts, voi. I,
Die Personengesellschajt, 1711; o meu Lehrbuch des Schuldrechs, voi. 11,
60 VI c.
(28) A este respeito, PA WLOWSK1, ob. cit., n. o 404.
639
Neste contexto, fala-se de uma teoria decerto apenas onde
controversa a construo correcta; se no for este o caso, no
precisa qualquer teoria. Por outro lado, as teorias no se
formam apenas para resolver problemas de construo. Na teoria
da cesso da posio contratual trata-se da sua compatibilidade
com a lei, e em segunda linha da sua realizao como contrato
trilateral ou em analogia com o 415, pargrafo I, do BGB.
Existem, contudo, tambm teorias em que se trata de um prin-
cpio jurdico, da comprovao da sua validade, da demonstrao
do seu mbito de aplicao e casos de aplicao tpicos, da
sua concretizao e dos seus limites - seja aqui evocada, a ttulo
de exemplo, a teoria da responsabilidade pela confiana de
CANARIS. No se trata aqui, ou no se trata tanto, do sistema
externo, conceptual, do Direito, mas do seu sistema interno,
da sua irradiao num sistema parcelar, aqui precisamente o da
responsabilidade pela confiana. Noutros casos trata-se da deli-
mitao de dois sectores jurdicos - por exemplo, o do Direito
pblico e o do Direito privado - ou de um conceito como o
de ilicitude, onde se trata da sua funo no sistema de normas,
bem como, uma vez mais, do contexto sistemtico e dos fins
de regulao. portanto difcil dizer o que se deve entender mais
em pormenor por uma teoria jurdica; o que certo que a
formao, a crtica e a defesa de teorias representa uma das
preocupaes fundamentais da Jurisprudncia, e tambm, bem
entendido, que ela tem quase sempre que ver com a formao
do sistema. DREIER (29) distinguiu nada menos do que sete
modalidades diferentes de teorias jurdicas, das quais eu, todavia,
desejaria separar as que ele denomina de teorias interpretativas,
porquanto nelas se trata apenas de propostas para a interpretao
(adequada) de proposies jurdicas ou termos particulares. No res-
tante, as observaes subsequentes valem sobretudo para as teo-
rias em que se trata de questes de construo, de formao de
conceitos e do sistema externo.
Na falta de um uso lingustico firmado, aceito a definio
de DREIER CO) de uma teoria cientfica. Segundo essa defi-
(29) DREIER, Zur Theoriebildung in der Jurisprudenz, in: Recht-
-Moral-Ideologie, 1981, pg. 70 e segs. Sobre as modalidades de teorias
jurdicas, cf. pg. 73 e segs., mas tambm pg. 93 e sego
(30) Ob. cit., pg. 82.
640
nio, uma tal teoria um sistema de enunciados, entre os quais
existem relaes de inferncia e que satisfazem pelo menos as
exigncias de consistncia e de comprovao. Uma vez que nas
teorias jurdicas se trata de enunciados sobre aquilo que est
normativamente em vigor, as proposies que delas se podem
inferir so aquelas para as quais, para alm da sua correco
enquanto enunciados, se aspira a validade normativa. O requisito
de consistncia, da inexistncia de contradies dos enunciados
uns com os outros, no necessita de qualquer fundamentao.
DREIER e
1
) observa com razo que este requisito deveria conter
nas teorias normativas no s a ausncia de contradies lgicas,
mas tambm a ausncia de contradies valorativas. Isto vale em
todo o caso para as teorias em que se trata do desenvolvimento
de um princpio jurdico, do sistema interno do Direito. Proble-
mtica a outra exigncia de comprovao. So as teorias jur-
dicas, tal como as das cincias naturais, comprovveis, quer dizer
verificveis ou falsificveis, na sua correco (enquanto sistemas
de enunciados), e como? Aqui depara-se-nos outra vez a questo
de se a cincia do Direito pode suscitar a pretenso de correco
(no sentido de conhecimento adequado) para os seus enunciados
e se sim, como que esta pode ser fundamentada. Nesse caso,
pressupomos que nas teorias jurdicas, qualquer que seja a sua
espcie, no se trata de modo algum somente de inferncias lgicas
a partir de axiomas fixos - pois que ento escapariam ao requi-
sito da comprovao, seria suficiente o da consistncia lgica -,
mas, e nisso so comparveis s teorias das cincias naturais,
de enunciados que em todo o caso no podem ser obtidos apenas
de modo dedutivo.
aconselhvel neste ponto lanar uma vista de olhos para
as teorias das cincias naturais e arrimar-nos para este fim a
POPPER, como autor que hoje porventura o mais competente
nesta matria. Segundo ele, uma teoria (relativa s cincias natu-
rais) no , de incio, em nada diferente de uma ideia sbita,
de uma suposio; nesta medida, a sua concepo inicial no
susceptvel nem carece de anlise lgica (32). Lembremo-nos
(31) Oh. cit., pg. 83.
(32) POPPER, Logik der Forschung; a ed. citada a 6. a, 1976,
pg. 31.
641
?a descrio de JHERING da gnese da sua doutrina da culpa
m contrahendo (supra, pg. 512) e teremos assim de concordar
com isso em relao s teorias jurdicas, com a particularidade
de que a ideia sbita - isto no ser diferente nas cincias
naturais - foi precedida por uma mais longa familiarizao com
o estado do problema, impulsionada por um sentimento do carcter
insatisfatrio das solues at a praticadas. Mas uma ideia sbita
no representa enquanto tal, de modo algum, um conhecimento
cientificamente assegurado. Para isso necessita em primeiro lugar
da sua elaborao em ordem a um sistema de proposies consta-
tativas, uma teoria precisamente, e ainda da sua comprovao
- nas cincias naturais, com base em experincias, na obser-
vao e na experimentao. Isto acontece, segundo POPPER, de
modo a que possam ser inferidas da teoria determinadas proposi-
es que se referem a um comportamento que segundo ela de
esperar - por exemplo uma determinada matria sob determi-
nadas condies - e que podem ser confirmadas ou refutadas
pela experincia. Se forem confirmadas, tal no , segundo
POPPER, nenhuma prova definitiva da correco da teoria, porque
experincias futuras podem ter resultados diversos. Em virtude
destas conhecidas debilidades do raciocnio indutivo, as teorias
das cincias naturais no se deixam, segundo ele, verdadeiramente
e
3
). Contudo, se se deixam falsificar atravs de expe-
nenClaS que no esto de acordo com as suas proposies deri-
vadas --:- ou uma delas -, ento a experincia que diverge
da teona devena ser suficientemente explicada mediante suposi-
es auxiliares no falsificadas (34). Uma teoria aparece ento
tanto mais consolidada quanto menos tenha resistido a todas as
tentativas de a falsificar (35).
Se olharmos agora para as teorias jurdicas, esclarecedor
que as suas proposies derivadas, uma vez que se referem ao
normativamente vigente, no podem ser falsificadas nem de modo
algum .... M.as h agora que atender aos objectivos que
se propoem as ClenClas: as teorias das cincias naturais devem
explicar fenmenos da natureza, reconduzi-Ios s leis cientficas
(33) Oh. cit., pg. 14.
(34) Oh. cit., pg. 8 e 45.
(35) Criticamente em relao a esta posio de POPPER, KELL-
MANN, in Rth 1975, pg. 88 e sego
642
mais gerais; as teorias jurdicas no devem de modo algum
explicar, mas tornar claras conexes jurdicas, especialmente
proposies jurdicas ou contedos de regulao mais extensos
num sistema - ou sistema parcelar - lgica e valorativamente
isento de contradio. Isto requer a sua comprovao, no com
base em quaisquer factos, mas antes com base nas normas jur-
dicas vigentes, nos princpios jurdicos reconhecidos e no sistema
parcelar - pelo menos a princpio aceite como dado -, ao qual
a teoria se deve ajustar. As proposies derivadas - no exemplo
da redibio, a relativa caducidade dos direitos decorrentes
da redibio (<<efectivada) - so comprovadas com base na sua
compatibilidade com outras normas, com a teleologia da lei ou
tambm em consequncia de se so materialmente adequadas.
Poder-se-ia na verdade ver, para continuar a manter um pouco
mais o paralelismo com as teorias das cincias naturais, na com-
provao face s normas vigentes - sejam elas as da lei ou as
do Direito judicial reconhecido - uma comprovao face a
factos. S que se passaria por alto que estas normas no podem
a, mais uma vez, ser tomadas em considerao enquanto simples
dado, mas no seu contedo de sentido normativo, averiguado por
meio da sua interpretao. Os problemas de construo jurdica
so em regra tambm problemas de interpretao. Nos casos das
teorias sobre a redibio trata-se, entre outras coisas, da interpre-
tao adequada do 465 do BGB. Na questo da admissibilidade
de uma cesso da posio contratual pertinente a referncia
transmisso geral da relao locatcia, e com isso interpretao
do 571, prgrafo 1, do BGB. O facto de que as normas jur-
dicas a que se recorre para a comprovao de uma teoria so,
por seu lado, frequentemente carecidas de preenchimento, e a
sua prpria interpretao pode ser de novo comprovada, no as
torna desde logo inadequadas a servir como critrios na prova.
Dificulta apenas o procedimento de prova, na medida em que
o complica. Vrias monografias constituem um testemunho elo-
quente nesse sentido.
U ma outra dificuldade resulta de que no decurso do processo
de prova pode revelar-se necessria uma ampliao, uma trans-
formao ou qualquer outra modificao do sistema parcelar que
se toma por base. Significa uma ampliao do sistema dos direitos
subjectivos a descoberta dos direitos potestativos e das expecta-
tivas jurdicas; uma modificao, a aceitao por BOTTICHER
1
643
de um juzo de conformao oculto, na esteira da teoria modi-
ficada do contrato. Aqui ntido que o sistema, mesmo o externo
ou conceptual, nem nem pode ser um sistema logicamente
fechado; uma vez que tem de estar aberto para novas constru-
es jurdicas, bem como para novos conhecimentos jurdicos,
e que, por esse motivo, ele prprio tem por sua vez de ser com-
provvel enquanto padro para uma determinada teoria, se se no
chegar entrementes a uma resoluo plausvel, ter de ser revisto.
No que diz em ltima anlise respeito comprovao das propo-
sies derivadas, trata-se a de questes de convenincia (por
exemplo, a economia de processos nas teorias da redibio), a
realizao optimizada da vontade das partes (na cesso da posio
contratual; tambm nas teorias mais recentes sobre os efeitos da
resoluo), de solues de casos sentidas como plausveis, como
ponderadas ou simplesmente como <<justas. Tudo isto constitui,
como de admitir, critrios dificilmente determinveis, que cer-
tamente no podem permitir que se espere a medida de indubita-
bilidade dos resultados de medies ou outras experimentaes
das cincias naturais. Mas sempre este o caso em todas as cin-
cias do esprito.
Se as teorias jurdicas so comprovveis, ento so tambm
em princpio falsificveis. Assim, a teoria da autoria na redibio
revela-se a meu ver como incorrecta, no conforme, pois que
no permite concluir em que que se baseou a supresso ou
modificao da relao de compra e venda, dado que no o foi
na declarao unilateral do comprador de que pretende a redi-
bio, uma vez que a lei (mediante o afastamento do 349 no
467) exclui precisamente um tal efeito da declarao. Alm disso,
existem os efeitos melindrosos face caducidade. Em contrapar-
tida, no se pode qualificar de errnea a teoria do contrato
na sua configurao originria, uma vez que ela em si isenta
de contradies e tambm conforme lei; d-se preferncia
teoria modificada do contrato apenas porque ela evita os efeitos
inconvenientes para o processo. No caso da admissibilidade de
uma cesso da posio contratual gostaria de supor, face evo-
luo da dogmtica jurdico-obrigacional e tambm da legislao
mais recente, que a teoria de uma transmisso da posio jurdica
no seu conjunto a partir do contrato se verificou entretanto. As
teorias jurdicas no so, portanto, meras expresses de opinio,
de entre as quais se pudesse livremente escolher - todavia,
644
isso que muitos prticos parecem defender, utilizando-as como
uma pedreira de onde retiram os pedaos que lhe so exacta-
mente convenientes -, mas so, do mesmo modo que as teorias
das cincias naturais, sistemas de enunciados que manifestam a
pretenso de ser correctamente, adequadamente, fundamen-
tados. A sua comprovao (com vista sua correco como
sistema de enunciados) no , na verdade, possvel do mesmo
modo em que os enunciados das cincias naturais so compro-
vados, mas antes de um modo que peculiar cincia do
Direito (36). A tm um papel, conjuntamente com as pondera-
es lgicas, sobretudo as ponderaes teleolgicas; em ltima
instncia, decisiva a adequao objectiva das proposies deri-
vadas, que decorrem da teoria, sobre o que normativamente
vigente.
Se a teoria disser respeito introduo de uma regulao
no sistema externo, ento ela facilita a subsuno e, simultanea-
mente, a resoluo de casos singulares, tanto quanto a subsuno
seja aqui suficiente. Se disser respeito ao sistema interno, serve
sobretudo para o esclarecimento e unificao das valoraes
determinantes. Em ambos os casos trata-se, sobretudo no modo
de expresso de FIKENTSCHER, da <<justia equitativa.
e) A tendncia inerente ao pensamento abstractor para o esva-
ziamento de sentido
...
Com a perfeio do sistema externo preencher-se-ia o ideal
da possibilidade de subsuno de todos os casos jurdicos em pre-
sena aos conceitos do sistema, e com isso a uma regra dada
na lei. No h dvida que este ideal inatingvel. Nem o sistema
foi em qualquer poca perfeito nem fechado em si, de modo a
que todas as relaes jurdicas e previses juridicamente signifi-
cativas tivessem achado nele o seu lugar perfeitamente determi-
nvel. Isto atestam j as denominaes usuais no sculo XIX de
quase-contratos e quase-delitos. Nem verdade que todos ou
(36) Assim, com o mesmo resultado, tambm DREIER, oh. cit.,
pg. 89.
645
apenas a maioria das previses legais sejam construdas a partir
de conceitos, aos quais se pudessem facilmente sub sumir os pro-
cessos da vida. A este respeito, pode remontar-se ao que atrs
foi dito (cap. 11, 5 b; capo 111, 3). O que o jurista frequentemente
designa, de modo logicamente inadequado, como subsuno,
revela-se em grande parte como apreciao com base em expe-
rincias sociais ou numa pauta valorativa carecida de preenchi-
mento, como coordenao a um tipo ou como interpretao da
conduta humana, particularmente do sentido juridicamente deter-
minante das declaraes de vontade. A parte da subsuno lgica
na aplicao da lei muito menor do que a metodologia tradi-
cional sups e a maioria dos juristas cr. impossvel repartir
a multiplicidade dos processos da vida significativos sob pontos
de vista de valorao jurdicos num sistema to minuciosamente
pensado de compartimentos estanques e imutveis, por forma a
que bastasse destac-los para os encontrar um a um em cada um
desses compartimentos. Isto impossvel, por um lado, porque
os fenmenos da vida no apresentam fronteiras to rgidas como
as exige o sistema conceptual, mas formas de transio, formas
mistas e variantes numa feio sempre nova. impossvel ainda,
porque a vida produz constantemente novas configuraes, que
no esto previstas num sistema acabado. tambm imposs-
vel, por ltimo, porque o legislador, como vrias vezes subli-
nhmos, se serve necessariamente de uma linguagem que s
raramente alcana o grau de preciso exigvel para uma defi-
nio conceptual. No pode portanto causar espanto que o
ideal de um sistema abstracto, fechado em si e isento de lacunas,
construdo com base em conceitos abstractos, nem mesmo no
apogeu da Jurisprudncia dos conceitos tenha sido plenamente
realizado.
O facto de um ideal no poder ser plenamente realizado, no
se pronuncia, todavia, contra o desiderato de dele nos aproxi-
marmos o mais possvel. A verdadeira objeco contra o mtodo
descrito da formao do conceito e do sistema no reside pois
tambm em que no conduza em todos os casos ao resultado dese-
jado, mas em algo de diverso. Segundo a mencionada lei lgica
de que quanto maior a extenso (o mbito da aplicao) tanto
menor ser o contedo do conceito abstracto, este pode englobar
em si tanto menos contedo de sentido das normas jurdicas e
646
das regulaes dela resultantes - dos institutos jurdicos -
quanto mais avanar a abstraco, quanto maior for o grau de
abstraco. Deixando de lado que no s se abstrair de muitos
traos particulares do fenmeno da vida em causa ou do com-
plexo de regulao correspondente, mas tambm daquilo que em
cada caso une esses traos particulares entre si e sobre o qual
se baseia a relevncia jurdica destes fenmenos da vida, ou a
concatenao de sentido desta regulao. A verdade que sobres-
sairo sempre aquelas notas distintivas particulares, isoladas
umas das outras; mas estas de modo algum esgotam o tipo da
vida considerado, o tipo de conduta ou a concatenao jurdica
de sentido. No raras vezes se exagerar a sua importncia, ao
consider-las como conceptualmente necessrias, e portanto,
pressupostos indispensveis. A sua simples presena ou ausncia
decidem da aplicao do conceito a uma tal situao de facto.
A ideia de que uma destas notas distintivas pode, ao menos numa
zona intermdia, ser substituda at certo ponto por outra no
tem cabimento neste modo de pensar. Para o pensamento por
conceitos abstractos no h um mais ou menos, mas um ou
isto ou aquilo. Um tal pensamento por alternativas (37) vai
certamente contra a obrigao de decidir que impende sobre o
juiz. No presta frequentemente ateno, todavia, ao peso dife-
renciado, aos finos matizes de que pode precisamente depender
o caso a julgar.
Um sistema construdo de tal modo requer, para a sua per-
feio, que ()S conceitos de grau mais elevado de abstraco
s admitam em cada caso dois conceitos deles inferidos, que
estejam entre si numa relao de contraposio excludente, porque
s assim pode ser garantida a plenitude exigida. De facto, no
sistema cientfico que serve de base ao BGB encontra-se um
certo nmero de pares de conceitos que reciprocamente se
excluem e que no admitem um terceiro. Um quid juridi-
camente relevante ou um sujeito de direito ou um objecto
de direito; uma coisa ou um imvel ou uma coisa mvel' um ,
direito subjectivo ou um direito relativo ou absoluto; um
(37) Segundo RDIG, Die Denkform der Altemative in der Jurispru-
denz, pg. 1, o jurista pensa continuamente por alternativas.
647
direito real ou um direito pleno (propriedade) ou um direito
real menor. Uma associao de pessoas pode ser pensada, neste
modo de pensamento, ou como uma unidade de pessoas (pessoa
colectiva) ou como uma pluralidade de pessoas (sociedade). Direito
(no sentido de direito subjectivo) e dever excluem-se mutua-
mente, de modo que direitos dever, como os admite GER-
NHUBER (38) para o Direito de Fanu1ia, seriam contraditrios
com o conceito, quer dizer, impossveis de pensar no quadro
do sistema conceptual. Com este sistema cai-se sempre numa difi-
culdade intransponvel sempre que se trate de um tanto como
ou de uma forma intermdia. Isto vlido, por exemplo, para
todos os casos de uma coisificao dos direitos obrigacio-
nais (39) (trespasse de arrendamento de imvel, registo prvio,
direito posse derivado de uma relao jurdica obrigacional e
a aco judicial derivada de um direito posse, anterior, efectivo
e aceite de boa-f). Isto vlido para a compropriedade, em
especial para a forma intermdia da sociedade comercial aberta * ,
(38) GERNHUBER, Lehrbuch des Familienrechts, 3.
a
ed., 2, lI, 6.
(39) Cf. DULCKEIT, Die Verdinglichung obligatorischer Rechte, 1951.
* Anloga, em termos gerais, sociedade em nome colectivo do Direito
portugus. A sociedade comercial aberta (Offene Handelsgesellschaft, por
abreviao OHG) basicamente regulada pelas normas da sociedade civil
(cf. 105, 2, do Cdigo Comercial alemo); mas, por outro lado, pode
a OHG adquirir em seu prprio nome (unter ihrer Firma) direitos e con-
trair obrigaes, adquirir direito de propriedade bem como outros direitos
reais sobre imveis, comparecer em juzo para accionar ou ser accionada
(cf. o 124 do Cdigo Comercial alemo). Mas se o teor do 124 pro-
pende a fazer crer que a OHG seja pessoa colectiva, a doutrina dominante
entende que os direitos e obrigaes so imputados, em mo comum (zur
gesamten Hand), ao conjunto dos scios e no sociedade. Do aparente
conflito entre as duas disposies mencionadas surgem teses divergentes
sobre a natureza da OHG: para alguns autores, esta seria uma forma inter-
mdia (bergangsform) entre a co-titularidade de vrias pessoas inteira-
mente independentes umas das outras, de um lado, e a imputao dos
direitos a uma unidade autnoma, que a pessoa colectiva, por outro
lado (HUECK); para outros, a OHG seria dotada de uma dupla natureza,
ao mesmo tempo unidade colectiva e unidade individual, sendo unilateral
querer ver nela s o princpio da Gesamthand ou s a ideia de pessoa
colectiva (FABRlCIUS). Trata-se de um conjunto de questes que no
so suscitadas a propsito da nossa sociedade em nome colectivo, que
inequivocamente pessoa colectiva. (N. do T.).
648
e no o menos para aqueles direitos reais que no se ajustam
ao sistema do BGB, como a propriedade da casa de morada e
a propriedade da garantia. No que toca aos direitos subjec-
tivos, a distino entre absolutos e relativos apenas uma
distino conceptual; as diferentes espcies de direitos, segundo
o seu contedo, como direitos da personalidade, direitos de
famlia pessoais, direitos de domnio sobre coisas e sobre outros
bens, crditos, direitos de cooperao, direitos potestativos e
expectativas jurdicas so tipos, no conceitos (40). No existe
por isso um numerus clausus de tais tipos jurdicos; a formao
de outros tipos dessa espcie seria inteiramente possvel. Neste
ponto mostra-se, com particular clareza, que a Jurisprudncia
actual j no se basta com o sistema conceptual-abstracto, mas
apresenta tambm indcios de formao de um sistema de outra
espcie.
O esvaziamento de sentido, especialmente dos conceitos mais
gerais do sistema externo, torna-se particularmente claro a pro-
psito do conceito de pessoa, tal como o entende a doutrina
dominante. Equipara-o ao sujeito de direito, e entende por tal
qualquer possvel titular de direitos e deveres (41). Este conceito
entendido de modo to amplo permite-lhe englobar nele no s
a pessoa, a pessoa fsica, mas tambm as pessoas jurdicas.
Com isto, afastam-se todas as referncias que caracterizam o
homem como pessoa em sentido tico. A pessoa jurdica no
pessoa em sentido tico e s pode ser equiparada a esta nal-
gumas relaes (42). S o homem enquanto pessoa em sen-
tido tico tem uma dignidade, pode suscitar face ao seu
semelhante a pretenso ao respeito e reconhecimento dos seus
direitos e ter os correlativos deveres, assumir responsabilidades.
Se se parte de um conceito de tal modo formal de pessoa
em sentido jurdico, continua tambm a ser incompreensvel a
relao deste conceito com os conceitos de capacidade de exer-
ccio, de capacidade negociaI de exerccio e de imputabilidade.
(40) Cf. o meu Lehrbuch des Allgemeinen Teils, 7.
a
ed., 13, 11.
(41) Cf. ENNECCERUS-NIPPERDEY, Allgemeiner Teil des Br-
gerlichen Rechts, 83.
(42) Cf. a este respeito o meu Lehrbuch des Allgemeinen Teils des
Deutschen brgerlichen Rechts, 7. a ed., 9 I.
l
649
No se ignora, por certo, que todas estas aptides so atributos
apenas da pessoa humana; mas isto parece, por sua vez, mais
uma casualidade do Direito positivo do que algo fundado na natu-
reza da pessoa humana como pessoa em sentido tico. Decerto
que tambm no incorrecta a definio usual de negcio jur-
dico (como um facto hipoteizado que contm uma ou mais decla-
raes de vontade que esto dirigidas produo de uma conse-
quncia jurdica); mas j no permite um bom conhecimento sobre
a funo do negcio jurdico como o meio com a ajuda do qual
o homem pode contribuir para configurar por si as suas relaes
jurdicas e, deste modo, realizar-se como pessoa no plano das
relaes jurdicas. Para poder esclarecer este sentido do negcio
jurdico antes necessrio, uma vez mais, retomar o conceito
de pessoa, eticamente entendido (43).
Sem dvida que a formao de conceitos abstractos, e nomea-
damente daqueles com um grau progressivamente crescente de
abstraco, que se tornam necessariamente cada vez mais vazios
de contedo medida que o grau de abstraco se eleva, facilita
em grande medida a clareza, porque com o auxlio de tais con-
ceitos, um grande nmero de fenmenos, frequentemente de ndole
muito diversa, pode ser reconduzido a um denominador comum
e uniformemente regulado. Mas custa da clarificao das con-
catenaes de sentido qe resultam das pautas de valorao e prin-
cpios jurdicos subjacentes regulao e que so imprescindveis
para compreender a regulao. Sob pontos de vista formais, podem
os negcios jurdicos ser divididos em unilaterais e bilaterais, quer
dizer, contratos. Mas s se se conceber o negcio jurdico como
meio para o desenvolvimento da personalidade no plano da con-
formao das relaes jurdicas dos indivduos entre si que se
compreender que aqui se precisa, por regra, de declaraes con-
cordantes de ambos os interessados, quer dizer, de um contrato,
e que os negcios jurdicos unilaterais s podem ter validade sob
determinadas condies. A complexa regulao dos chamados
vcios da vontade no negcio jurdico, no BGB, s ser com-
(43) Cf. a este respeito o meu escrito sobre Direito justo (Richtiges
Recht), pg. 45 e segs. (princpio do respeito) e pg. 57 e segs. (sobre
o negcio jurdico, em especial sobre o contrato).
650
preensvel se se conhecerem os princpios - que entram em jogo
nesta regulao - da autoconfigurao voluntria, da responsabi-
lidade pelo sentido da declarao objectivamente entendvel e da
tutela da confiana, bem como da sua participao em cada passo
da regulao. Mas isto transcende j o quadro do sistema
conceptual-abstracto, que s conhece uma supra e infra-ordenao
de conceitos, mas no o ~ o g o concertado dos princpios. Mais
uma vez temos de referir aqui a incapacidade do pensamento
conceptual-abstracto para conceber formas intermdias e figuras
lubridas que no podem incluir-se integralmente no esquema pre-
viamente dado. Na realidade, o ajuste de contas com o sistema,
pretensamente isento de lacunas, dos conceitos abstractos nunca
chegou ao fim. As contraposies pretensamente excludentes
revelam-se apenas opostas; o que conceptualmente est radical-
mente separado est ligado entre si de forma multmoda; a abs-
traco, levada ao extremo, interrompe as concatenaes de sen-
tido e acaba por conduzir-se ad absurdum, pela vacuidade dos
seus conceitos supremos, que j nada dizem sobre a concatena-
o de sentido subjacente (44). Por isso, o sistema externo, que
assenta na formao de conceitos abstractos, ser apenas de valor
limitado para uma elaborao simplificada da lei, para a orien-
tao inicial e para a subsuno, sempre que esta seja de todo
em todo susceptvel de se realizar; mas s pode atribuir-se-Ihe
um valor muito reduzido para o conhecimento das concatenaes
de sentido do Direito, para o qual antes um empecilho.
..
f) Excurso: a distino de Hegel entre conceito abstracto e con-
ceito concreto
Ao dever investigar-se mais de perto, seguidamente, algumas
formas de pensamento de que, de par com a do conceito abstracto,
(44) Acresce ainda que estes conceitos, para poderem sub sumir outros
a si, so de uma preciso extrema, intentada por uma linguagem artificial
que se afasta consideravelmente do significado corrente das palavras de
que se serve. Observa acertadamente ARTHUR KAUFMANN (Analogie
und Natur der Sache, 2. a ed., pg. 73): A extrema preciso da linguagem
s pode ser alcanada custa de um extremo esvaziamento de contedo
e de sentido.
651
lana mo, cada vez mais, a Jurisprudncia - a saber: as formas
de pensamento do tipo, do princpio jurdico carecido de concre-
tizao e do conceito determinado pela funo - h-de contar-se
com a objeco de que todas estas formas de pensamento so
acientficas, porque no so compatveis com as exigncias ele-
mentares da Lgica. Face a isto, parece digno de nota que HEGEL,
na sua Lgica, contrape constantemente o conceito abstracto,
cujo iniludvel papel no pensamento ele no ignora, a um de ndole
completamente distinta, o conceito concreto ou geral-concreto,
que representa a forma de pensamento central da sua filosofia,
e tambm da sua filosofia do Direito. Se h aqui que fazer uma
breve referncia a isso, ser porque se trata aqui tambm de uma
tentativa de pensar aquilo que dotado de sentido no conjunto
das suas relaes com uma forma de pensamento que lhe seja
adequada. Far-se- ver que as formas de pensamento do tipo e
do conceito determinado pela funo tm alguns traos em comum
com o conceito concreto de HEGEL, sem que por isso se possam
equiparar a ele. Trata-se sempre da apreenso de conexes de
sentido, que se interrompem pelo mtodo isolante da formao
de conceitos abstractos. Aqui s deve ser trazida colao a forma
de pensamento do conceito concreto e no a parte restante do
pensamento de HEGEL, se bem que tenhamos conscincia de
que em HEGEL tudo se encontra interdependente, e que portanto
o conceito concreto, na sua acepo, no pode ser aplicado
fora da sua filosofia. Certos paralelismos so, porm, inegveis
e tornam claro que sobre isto no foi, de modo algum, dita ainda
a ltima palavra.
Ao falar do conceito, lemos em HEGEL (45), , habitual-
mente, s a generalidade abstracta que a temos em vista, e o
conceito procura tambm na verdade ser definido (como) uma
ideia geral. De acordo com isto, fala-se do conceito de cor, de
planta, de animal, etc., e estes conceitos surgem em virtude de
que, com o abandono do particular, mediante o qual as diferentes
cores, plantas, animais, etc., se distinguem entre si, se pode manter
o que lhes comum. Este o modo como o entendimento
(45) Na Pequena Lgica, no quadro do Sistema da Filosofia, Obras
completas (ed. GLOCKNER), voI. 8, pg. 358 e segs ( 163, aditamento 1).
652
apreende o conceito, e o sentimento tem razo quando declara
tais conceitos como ocos e vazios, como meros fantasmas e som-
bras. Ora bem, o geral do conceito no simplesmente algo que
comum, em face do qual o particular tem por si consistncia,
mas antes o que se particulariza (se especifica) por si mesmo
e que permanece por si no seu outro, com transparente clareza.
da maior importncia, tanto para o conhecimento como para
a nossa conduta prtica, que o meramente comum se no con-
funda com o verdadeiramente geral, como o universal. O ver-
dadeiramente geral ou universal, a que alude o conceito geral-
-concreto, no se apresenta ao pensamento como uma mera adio
de notas pensadas isoladamente, mas como um todo de momentos
relacionados entre si de modo pleno de sentido, que s nesta vin-
culatividade recproca constituem o conceito. Podemos tornar isto
mais claro em relao ao conceito homem. Do ponto de vista
zoolgico, o homem pode definir-se como um ser vivo que apre-
senta uma srie de notas caractersticas, que tem parcialmente
em comum com as espcies animais que lhe so mais prximas,
enquanto se distingue delas por algumas outras. Obtm-se assim
um conceito abstracto. Se, em contrapartida, se entende o homem
concretamente, o que no quer agora dizer um determinado
homem particular, mas o tipo homem, na plenitude de todas
as suas possibilidades, ento vemo-lo ao mesmo tempo como ser
corpreo, anmico e espiritual, que se realiza de modo diverso
nestas trs dimenses e se abre a novas possibilidades. O con-
ceito concreto de homem, assim entendido, o que se tem em
conta quandQ atribumos ao homem enquanto tal um valor espe-
cial, uma dignidade, e, com respeito sua posio no Direito,
certas capacidades, como a capacidade de gozo, de exerccio e
a imputabilidade. Com um mero conceito zoolgico de homem
no se registaria aqui qualquer ganho.
HEGEL (46) observa, alm disso, que, contrariamente ao que
acontece com o conceito abstracto, no formamos o conceito con-
creto de modo mais ou menos arbitrrio, que o conceito antes
o que verdadeiramente primeiro, e que o que as coisas so,
so-no pela actividade do conceito a elas inerente e que nelas
se h-se revelar. O conceito, no sentido de HEGEL, no ,
(46) Ob. cit., pg. 360 ( 163, aditamento 2).
653
portanto, unicamente um produto do pensamento, mas um prin-
cpio que actua, constri e configura; HEGEL diz (47) que o
princpio de toda a vida e, com isso, ao mesmo tempo, o pura
e simplesmente concreto. Esta concepo, que se baseia na inter-
pretao idealista do mundo de HEGEL - e que por isso no
pode ser aceite pelos partidrios do sistema hegeliano interpre-
tado materialisticamente - tropea permanentemente com uma
contradio no campo da natureza, e no , seguramente, demons-
trvel. Mas, no campo das criaes do esprito, s quais pertence
tambm o Direito, certo, porm, que aqui se antepe expla-
nao particular uma ideia, uma concepo, um pensamento fun-
damental, e que s nela, mesmo para o prprio agente criador,
se torna plenamente clara e apreensvel. No est, portanto, em
causa rejeitar de antemo, tambm para o mbito do esprito,
a concepo de HEGEL do conceito concreto, como se nela
se tratasse de mera metafsica.
Que um conceito, no sentido de HEGEL, conceito con-
creto significa ainda que os momentos do conceito no podem
ser autonomizados, que, ao invs, cada um dos seus momen-
tos s pode ser directamente apreendido juntamente com os
outros e
8
). Daqui resulta ainda que o pensamento deste conceito
s pode oferecer garantias enquanto, em primeiro lugar, desen-
volva o conceito nos seus momentos e, em segundo lugar,
reflicta a partir destes momentos a conexo em que cada um est
com os outros todos. A natureza do conceito consiste, diz
HEGEL e9), em manifestar-se no seu processo como evoluo
de si prprio. No movimento do pensamento distinguir-se-o e,
deste modo, clarificar-se-o, explicitar-se-o, os momentos que
foram pensados de antemo conjuntamente como implcitos; a
desenvoluo do conceito um movimento de duplo sentido,
que vai e vem entre o conceito antecipado no pensamento e os
seus momentos que, precisamente ao unirem-se, o constituem.
Trata-se de facto de um movimento circular do pensamento,
semelhante ao que repetidamente temos encontrado no chamado
crculo hermenutico.
(47) Ob. cit., pg. 353 ( 160, aditamento).
(48) Ob. cit., pg. 361 ( 164).
(49) Ob. cit., pg. 356 ( 161, aditamento).
654
Como exemplo de que um pensamento por conceitos con-
cretos de modo algum to estranho ao uso geral da linguagem
como a princpio parece, HEGEL aduz um da cincia do
Direito (S0). Fala-se da derivao de um contedo - assim, por
exemplo, das disposies jurdicas relativas ao direito de proprie-
dade a partir do conceito de propriedade -, e, reciprocamente,
do mesmo modo, da reconduo de um tal contedo ao conceito.
Mas com isto reconhece-se que o conceito no meramente uma
forma sem contedo em si, pois que, por um lado, o conceito
no seria derivado dela e, por outro lado, mediante a reconduo
de um contedo forma vazia do conceito, ele prprio seria des-
pojado apenas da sua determinabilidade, mas no dado a conhecer.
Consideremos este exemplo um pouco mais em pormenor. No
mbito do sistema conceptual-abstracto subjacente ao BGB, define-
-se a propriedade como o mais amplo direito de senhorio que,
segundo a ordem jurdica vigente, possvel sobre uma coisa.
Esta definio baseia-se no 903 do BGB, segundo o qual o
proprietrio de uma coisa, sempre que a tal se no oponha a
lei ou direitos de terceiro, pode proceder com ela de acordo com
o seu arbtrio e excluir outros de qualquer ingerncia. Um tal
conceito de propriedade nada diz sobre o seu contedo jurdico,
sobre a sua funo no contexto global do ordenamento jurdico.
No se consegue derivar dele nada que se no tenha j vertido
nele. A indicao de que a propriedade o direito mais amplo
possvel sobre uma coisa serve unicamente para a delimitao
em relao aos direitos reais menores, mas no fundo nada diz.
No falta certamente a referncia aos limites que resultam da
lei ou de direitos de terceiros. Mas estes limites parecem ser
casuais e arbitrrios; o mbito da propriedade poderia, segundo
isto, ficar reduzido a um conjunto vazio. Um tal conceito de
propriedade de nada serve se se tratar, por exemplo, da garantia
da propriedade do artigo 14. o da Lei Fundamental. O que teve
em conta o legislador da Lei Fundamental no foi evidentemente
o conceito abstracto do BGB, mas uma ideia com grande riqueza
de contedo, que aqui no pode ser desenvolvida mais em por-
menor. Se se intenta tambm conceber a propriedade s no sen-
tido do nosso Direito das coisas como conceito atinente ao
(50) Oh. cit., pg. 355 ( 160, aditamento in fine).
655
sentido, maneira de HEGEL, ento tem que se partir do seu sen-
tido jurdico, que possibilita pessoa a livre configurao do seu
meio ambiente objectivo, que lhe garante, por causa do Direito, uma
esfera externa da sua liberdade, como diz HEGEL (SI). A partir
daqui haveriam de desenvolver-se logo os momentos particulares ou
as determinaes deste conceito concreto, que se tornam a encon-
trar, mais ou menos s claras ou encobertas, nas disposies do Direito
positivo, quer dizer, por exemplo, a atribuio duradoura de uma
coisa a uma pessoa, que engloba a faculdade de sonhorio imediato
sobre ela (de posse), de actuao sobre a coisa e de disposio jur-
dica sobre a propriedade; como reverso disto, a excluso de qual-
quer ingerncia de terceiros, a tutela jurdica mediante as possibili-
dades de agir em juzo e, em caso de leso, as pretenses de
indemnizao por danos; frnalmente, os limites das suas faculdades,
que resultam das necessidades da convivncia e da referncia rec-
proca ou da autolimitao voluntria da propriedade em benefcio
de um terceiro. Fazendo retroagir todas estas disposies unidade
de sentido do conceito concreto, elas libertam-se do seu isolamento
e torna-se compreensvel o jogo concertado das diferentes normas
de Direito positivo relativas propriedade da coisa.
Quem considerar sob esta perspectiva os actuais tratados de
Direito das coisas encontrar de facto pontos de apoio para um
tal modo de considerao, em conexo com as explanaes da
garantia constitucional da propriedade. A observao de HEGEL
de que um tal modo de pensar no de modo algum assim
to estranho totalmente ajustada, se a referirmos Jurispru-
dncia dos dias de hoje. Esta no opera de modo algum com
conceitos gerais-abstractos, mas com conceitos atinentes ao sen-
tido, ou tambm com tipos, que tm em comum com o conceito
concreto de HEGEL o no serem conceitos de gnero ou de
classe. S que nem sempre se tem conscincia de tal.
2. Tipos e sries de tipos
a) O tipo como forma de pensamento em geral
Quando o conceito geral-abstracto e o sistema lgico destes
conceitos no so suficientes por si para apreender um fenmeno
(51) Rechtsphilosophie, 41.
656
da vida ou uma conexo de sentido na multiplicidade das suas
manifestaes, oferece-se ento o tipo como forma de pensa-
mento. Numerosas cincias servem-se actualmente desta forma
de pensamento, se bem que no exactamente no mesmo sen-
tido (52). Nas cincias sociais introduziu-o MAX WEBER, na
teoria geral do Estado, GEORG JELLINEK. Considera H. J.
WOLFF (53) que na cincia do Direito existem pelo menos
quatro espcies de emprego de tipos, a saber: 1. Os tipos da
teoria geral do Estado, da cincia da histria do Direito e da
cincia jurdica comparatstica. 2. Os tipos jurdicos gerais,
os tipos jurdicos em sentido estrito. 3. Os tipos jurdico-penais.
4. Os tipos jurdico-fiscais. A estes acresceriam ainda os que
servem a sistematizao, os tipos jurdico-cientficos em sentido
estrito. ENGISCH dedicou um captulo do seu livro sobre
a ideia de concretizao viragem para o tipo no Direito
e na cincia do Direito e
4
). Segundo ele, a todas as concep-
es modernas do tipo, por distintas que possam ser em parti-
cular, e a todas as contraposies de tipo e conceito geral
subjaz a ideia de que o tipo, de um ou de outro modo, mas
tambm de um e doutro modo, mais concreto do que o
conceito (55).
(52) A revista Studium Generale dedicou, nos anos de 1951 e 1953,
dois fascculos ao emprego da forma de pensamento do tipo nas diversas
cincias. So.,pe destacar os artigos de J. E. HEYDE sobre o conceito
de tipo enquanto tal (voI. 5, pg. 235) e de E. KRETSCHMER sobre
o tipo como problema epistemolgico (voI. 4, pg. 399), os ensaios sobre
o emprego do tipo na cincia do Direito, de HANS JULIUS WOLFF
(voI. 5, pg. 195) e nas cincias sociais, de J. von KEMPSKI (v 01. 5,
pg. 205). Outros artigos tratam do emprego do tipo na biologia, na psico-
logia, na lingustica e na cincia da Histria. A estrutura lgica do con-
ceito de tipo foi investigada por HEMPEL e OPPENHEIM no escrito
Der Typusbegriff im Lichte der neuen Logik (1936). Mais bibliografia em
ENGISCH, Die Idee der Konkretisierung in Recht und Rechtswissenschaft
unserer Zeit, 2. a ed., pg. 308 e sego (aditamento ao capo VIII);
LEENEN, Typus und Rechtsfindung, indicao bibliogrfica, pg. 194
e segs.
(53) Em Studium Generale, voI. 5, pg. 195.
(54) Die Idee der Konkretisierung in Recht und Rechtswissenschaft
unserer Zeit, 2. a ed., pg. 237 e segs.
(55) Ob cit., pg. 262.
1
657
Entre os diferentes significados do termo tipo podem
distinguir-se, sem pretenses de exaustividade (56), os seguintes:
1. Por um lado, o denominado por ENGISCH tipo mdio
ou de frequncia, e por outro, o tipo de totalidade ou configu-
rao. Aludimos ao primeiro quando falamos das reaces tpicas
de uma pessoa ou de uma multiplicidade de pessoas numa deter-
minada situao; ou quando, por exemplo, dizemos que uma certa
situao atmosfrica tpica desta regio e poca do ano. Neste
caso, a palavra tpico quer dizer o mesmo que aquilo que
de esperar segundo o curso normal, normalmente. Em contra-
partida, se falamos de uma tpica montanha de altura mdia
ou de uma tpica casa rstica da Baixa Saxnia (exemplos de
HEYDE), aludimos a um nmero maior ou menor de proprie-
dades, de traos caractersticos que tipificam uma tal imagem na
sua globalidade, sem que, por isso, tenham de estar todos pre-
sentes. Estes traos podem aparecer na imagem particular, que
ns associamos ao tipo, com diferente intensidade, com diferentes
matizes e combinaes; esto associados uns aos outros e consti-
tuem, precisamente assim, no seu actual conjunto, a configurao
concebida como tipo de uma tal montanha, casa, etc. Do tipo
neste sentido pode dizer-se, com KRETSCHMER (57), que
uma imagem geral contemplada comparativamente. De modo
mais claro ainda, diz HEYDE (58) que se trata de uma nota dis-
tintiva do todo, quer dizer, de algo geral que se h-de compreender
na sua globalidade. Ambas as espcies de tipos so tipos emp-
ricos, quer dizer, as reaces e evolues respectivas podem ser
confirmadas pela experincia. Na realidade, possvel encontrar
tais configuraes, evidenciando os traos referidos, de cunho
mais ou menos acentuado, em diferentes exemplares.
2. O tipo s imaginado e mentalmente concebido, reconhe-
cido na sua particularidade. O tipo de configurao emprico posso
representar-mo intuitivamente, actuando habitualmente como
modelo, de certo modo, um exemplar que apresenta os traos
(56) Assim, deixamos aqui de lado a distino entre tipos estrutu-
rais e tipos evolutivos, tratada por SCHIEDER, no Studium Generale
(voI. 5, pg. 228 e segs.), como relevante sobretudo para a cincia histrica.
(57) Ob. cit., pg. 400.
(58) Ob. cit., pg. 238.
658
do tipo de maneira especialmente pronunciada. nisto que pensam
aqueles que sublinham que o tipo apreendido intuitivamente,
que no um conceito, mas uma imagem. A intuio, no entanto,
s pode reunir impresses sensoriais numa imagem global; no
distingue os traos particulares ou no tem conscincia da possi-
bilidade da sua distino. Distinguir e conjugar matria daquela
actividade de pensamento que HEGEL - em contraposio razo
- denomina de entendimento. Se, portanto, o tipo no s h-de
ser contemplado e reproduzido na intuio interna, mas h-de
ser conhecido por aquilo que na sua peculiaridade o caracteriza
e o distingue doutros tipos, ento tem que passar do tipo s intudo
ao tipo pensado. O primeiro passo nesta via, e isto tem que ser
sublinhado, comum ao pensamento mediante tipos e ao pensa-
mento abstractor. Consiste em separar, das formas concretas de
que se trate, certas propriedades gerais, relaes ou propores,
designando-as com um nome. Mas, enquanto que o pensamento
por conceitos abstractos condensa tais propriedades em notas dis-
tintivas isoladas e a partir destas notas forma, por eliminao,
conceitos cada vez mais gerais, o pensamento por tipos mantm
unidas as notas distintivas do tipo e serve-se delas unicamente
para descrever o tipo como uma nota distintiva do todo. Intenta
deste modo conservar, tambm no plano da apreenso intelectual,
a totalidade da imagem dada na intuio. Da os to repetidos
enunciados de que o tipo se situa de certo modo a meio entre
o individual, o intudo e o concreto, por um lado, e o conceito
abstracto, por outro (59); pois mais concreto que o conceito.
3. O tipo emprico, o tipo ideal lgico e o tipo ideal norma-
tivo. Os tipos configurativos empricos at agora considerados
so portanto, ao mesmo tempo, tipos mdios, enquanto - pense-
-se na casa rstica da Baixa Saxnia - estejam configurados,
se bem que de modo distinto, num nmero maior ou menor de
exemplares e se possam encontrar na realidade. O tipo ideal
lgico, no sentido de MAX WEBER, decerto tambm deri-
(59) Cf. KRETSCHMER, oh. cit., pg. 400 (<<no meio-termo entre
indivduo e conceito), ENGISCH, Die Idee der Konkretisierung ... , pg. 238
(<<posio intermdia em direco ao concreto), pg. 251 (<<posio inter-
mdia do tipo entre generalidade abstracta e individualidade), pg. 260
(<<grau intermdio de abstraco no tipo).
1
659
vado da experincia, mas no precisa de estar realizado em toda
a sua pureza em nenhum fenmeno emprico. , nestes termos,
em maior medida um produto do pensamento do que os tipos
at agora considerados, uma vez que nele se trata de uma repre-
sentao do modelo, que conseguida enfatizando alguns traos
particulares observados na realidade e descurando outros, e uti-
lizado como padro de comparao. O prprio WEBER quali-
fica-o (60) como um produto do pensamento que se consegue
enfatizando unilateralmente algum ou alguns pontos de vista e
unindo uma multiplicidade de fenmenos particulares, que se do
aqui mais, ali menos, mas de modo algum esporadicamente,
e que se submetem queles pontos de vista. Tais tipos ideais,
como, por exemplo, o de economia livre de mercado e o de
uma economia totalmente dirigida, servem para esclarecer no
modelo certas evolues que so em cada caso tpicas e, nessa
conformidade, para compreender melhor, mediante a comparao
com os tipos puros, as formas hbridas encontradas na reali-
dade. Se se associa claramente a tais tipos ideais a opinio -
de que no compartilhava todavia MAX WEBER (61) - de que
a um tal tipo cabe uma prevalncia de valor frente ao outro e
frente s diferentes formas hbridas, ento o tipo ideal lgico
assume o carcter de um tipo ideal axiolgico, de um tipo nor-
mativo.
O tipo ideal normativo no quer ser cpia da realidade,
mas modelo ou tambm arqutipo. Neste sentido, por exemplo,
o Estado platnico um tipo ideal normativo. O mesmo vlido
para a democracia ateniense, erigida em modelo, onde se abstrai
de alguns traos da realidade histrica (por exemplo, da escrava-
tura); tambm aplicvel ao tipo ideal do verdadeiro homem
de Estado, juiz, mdico, educador, cristo, etc., que cumpra
(60) MAX WEBER, Gesammelte Aufsatze und Wissenschaftslehre,
pg. 191; cf. tambm Wirtschaft und Gesellschaft, 4. a ed., vaI. 1, pg. 9
e segs.
(61) A ideia do que deve ser, do exemplar, h-de afastar-se cuida-
dosamente destas formaes ideais do pensamento em sentido puramente
lgico, sublinha expressadamente WEBER (Gesammelte Ausfstitze zur Wis-
senschaftslehre, pg. 192). Com razo qualifica ENGISCH (oh. cit.,
pg. 253) o tipo ideal, no sentido de MAX WEBER, como tipo ideal
lgico, distintamente do tipo ideal axiolgico.
660
plenamente a sua misso. Trata-se aqui de um modelo perfeito,
a que se deve aspirar, se bem que se no possa realizar em toda
a sua pureza. O homem precisa decerto de tais modelos perfeitos
para, em conformidade com eles, orientar a sua aco; adquirem
o carcter de utopias quando se afastam demasiado da realidade
e no contam com o homem tal como ele tipicamente .
Vamos ver agora em que acepes a cincia do Direito se
serve do tipo.
b) A importncia do tipo na cincia do Direito
Quando as normas jurdicas remetem para os usos do trfego
ou para o uso comercial, trata-se de um modo de comportamento
normalmente esperado, quer dizer, de um tipo de frequncia emp-
rico. Os usos do trfego so formas de comportamento social
tpico que so actuadas, em geral, pelos membros de um deter-
minado grupo social e que se referem, imediata ou mediatamente,
ao trfego negocial (62). Convertem-se em normas porque a lei
ou, num caso particular, um contrato para eles remetem. Na moral
social dominante, qual, pelo menos em parte, se faz referncia
com a frmula de bons costumes (63), trata-se, em contrapar-
tida, de regras que tm j um carcter normativo na conscincia
daqueles que as cumprem ou que julgam segundo elas. No obs-
tante, s se tornam normas igualmente pelo facto de
a ordem para elas remeter e s enquanto estejam de acordo
com os princpios e bases de valorao da ordem jurdica vigente.
Os usos do trfego, os usos comerciais e a moral social, enquanto
tais, tm para os juristas o significado de standards, quer dizer,
de pautas normais de comportamento social correcto, aceites na
realidade social (64). Tais standards no so, como acertada-
mente observa STRACHE (65), regras configuradas conceptual-
(62) Cf. SONNENBERGER, Verkehrssitten im Schuldvertrag,
pg. 107.
(63) Cf. o meu artigo Grundstzliches zu 138 BGB, no Juristen-
-Jahrbuch, voI. 7, pg. 98 e segs., e supra, capo lU, 3 d.
(64) Segundo STRACHE, Das Denken in Standards, pg. 16.
(65) Ob. cit., pg. 17 e segs.
661
mente, s quais se possa efectuar simplesmente a subsuno por
via do procedimento silogstico, mas pautas mveis, que tm
que ser inferidas da conduta reconhecida como tpica e que tm
que ser permanentemente concretizadas, ao aplic-las ao caso a
julgar. O standard , segundo STRACHE (66), decerto um tipo
real - mas , ao mesmo tempo, sempre um tipo ideal axiol-
gico. Isto no, certamente, no sentido de um tipo de totalidade
ou tipo configurativo, mas de um tipo de frequncia ou tipo mdio,
que elevado a norma.
O tipo mdio ou tipo de frequncia desempenha, alm disso,
um grande papel na denominada prova prima fade. Trata-se aqui
de que se considerar como comprovado um processo causal,
quando um tal processo causal corresponde, segundo as circuns-
tncias constatadas, ao processamento tpico do evento e no
se comprovou qualquer circunstncia que sugira aqui a possibili-
dade de um distinto, quer dizer, no tpico, processamento do
evento. O processamento tpico do evento dedu-lo o tribunal
de mximas da experincia que, por seu lado, podem ser obtidas
da experincia geral da vida (67). Tais mximas de experincia
podem unicamente fundamentar um grau mais ou menos elevado
de probabilidade, pois que no podem nunca ser tidas em conta
na sua elaborao todas as circunstncias que possam ter um papel
no caso particular. A prova de que, precisamente no caso con-
creto, possa ter ocorrido de outro modo tem que ficar, portanto,
em aberto. Mas se no caso concreto no houver circunstncias
que vo no sentido de um desenvolvimento distinto do habitual,
aceitar-se- que neste caso o desenvolvimento efectivo foi o espe-
rado de acordo com o desenvolvimento tpico.
De maior importncia ainda para o Direito e a cincia jur-
dica , no entanto, o tipo a que subjaz desde o incio um ele-
mento normativo. A lei serve-se dele, em primeiro lugar, para
a caracterizao de um grupo de pessoas, atendendo a um papel
social que se subtrai a uma fixao conceptual. A ele pertencem,
como antes vimos (cap. I, 4 a), o possuidor de animal, o encar-
regado de um assunto, o possuidor em nome alheio, talvez
(66) Ob. cit., pg. 94.
(67) Cf. J. PROLSS, Beweiserleichterungen im Schadenersatzproze(3,
pg. 14 e segs.
662
tambm o mandatrio comercial e o chefe de administrao.
Trata-se, no que a eles diz respeito, de designaes de tipos e
no de conceitos, porque as notas distintivas dadas em ordem
concretizao - como a da vinculao s instrues ou a depen-
dncia social no caso do encarregado de um assunto ou do pos-
suidor em nome alheio - podem ser pertinentes em grau distinto,
no susceptvel de fixao em termos genricos; dependendo no
conjunto menos de tais notas distintivas particulares do que da
imagem fenomnica global (68). Esta imagem fenomnica, a
que subjaz um tipo emprico, obtida a partir da experincia.
Mas a seleco dos fenmenos decisivos e a delimitao mais
concreta do tipo so determinadas conjuntamente pelo escopo da
norma e pelas ide ias jurdicas que esto por detrs da regulao.
Efectuam-se sob um ponto de vista normativo. Na formao do
tipo e, portanto, tambm na coordenao concreta ao tipo, entram
tanto elementos empricos como normativos; a unio destes dois
elementos constitui precisamente a essncia deste tipo, que eu
gostaria, por isso, de denominar do tipo real normativo.
O tipo como forma de pensamento serve tambm cincia
do Direito para uma caracterizao mais pormenorizada de certas
espcies de relaes jurdicas, em especial de direitos subjectivos
e relaes contratuais obrigacionais. Os tipos de direitos reais
reconhecidos e regulados no BGB esto, bem entendido, caracte-
rizados de modo conceptual-abstracto, so classes, no tipos.
Com tipos de direitos subjectivos alude-se aqui antes a tipos
como direitos de personalidade, direitos de senhorio, direitos potes-
tativos, direitos de cooperao e expectativas jurdicas, que no
podem definir-se em sentido estrito .. Nos tipos legalmente regu-
lados de contratos obrigacionais trata-se, como j antes foi exposto
(cap. IH, 5 c), as mais das vezes, de tipos genunos, se bem que
a lei tenha fixado alguns deles conceptualmente, mediante uma
definio. A delimitao conceptual impede, como j referimos,
que os elementos de vrios tipos contratuais possam ser unidos
entre si num contrato concreto - de modo nico ou tambm
tpico. Recorde-se a doao mista, os contratos parcirios,
(68) PETER ULMER, Der Vertragshiindler, 1969, pg. 187 e segs.,
distingue notas distintas que ocorrem sempre e aquelas que podem ocorrer
com diferente intensidade. Considera as primeiras como notas distintivas
do conceito e as segundas, do tipo.
663
o leasing e os diferentes tipos de compra a prestaes. O carac-
terstico das combinaes de tipos, que aqui existem em todos
os casos, que nelas se unem elementos de diferentes tipos numa
regulao coerente plena de sentido. Tais tipos mistos fazem
parte do plano de um trfego econmico e comercial fortemente
diferenciado; em contrapartida, os tipos bsicos - como compra
e venda, troca, locao, comodato - acham-se tambm em rela-
es pouco diferenciadas e conservam-se durante largos perodos
como tipos bsicos susceptveis de variao.
Os tipos de relaes jurdicas, em especial os tipos contra-
tuais, so tipos jurdico-estruturais surgidos na realidade jurdica,
que se referem estrutura particular de cada uma das criaes
jurdicas. assim que eu os denomino. Alguns deles, como os
dos direitos subjectivos, so produtos da cincia do Direito; a
maior parte deles, tais como todos os tipos de contratos obriga-
cionais, devem o seu surgimento ao trfego jurdico. O legislador
regulamentou-os, porquanto os encontrou previamente na reali-
dade da vida jurdica, apreendeu-os na sua tipicidade e adicionou-
-lhes as regras que considerou adequadas para um tal tipo de
contrato. No os inventou, mas descobriu-os, porquanto no
os tomou simplesmente da tradio jurdica. Mesmo no ltimo
caso, poderiam ter surgido originariamente na vida jurdica (69).
O legislador no precisa, bem entendido, de assumir o tipo preci-
samente tal como se formou na vida jurdica; pode, mediante
a sua regulamentao, introduzir-lhe novos traos e descurar outros.
Para o tipo tido em conta na lei decisiva a regulao que na
lei recebeu. A regulamentao contratual, ajustada pelas partes
no caso concreto, pode afastar-se mais ou menos daquela outra;
a partir de tais acordos podem desenvolver-se na vida jurdica
novos tipos extralegais de contrato. Quer sejam legais ou extrale-
gais, trata-se, em todo o caso, de regulamentaes tpicas; por
isso que se distinguem os tipos estruturais dos anteriormente deno-
minados tipos reais normativos. Formadora de tipos aqui a
(69) Como entende tambm ENGISCH, oh. cit., pgs. 269 e 272.
KOLLER, Grundfragen einer Typuslehre im Gesellschaftsrecht (Friburgo
/ Sua, 1967), pg. 63 e segs., sustenta que apenas a sociedade por quotas
na Sua uma criao artificial do legislador; todas as demais formas
societrias o legislador no as inventou, mas encontrou-as na realidade
jurdica e assumiu-as na lei.
664
estrutura, quer dizer, a conexo provida de sentido de uma regu-
lamentao, no ~ o g o concertado dos seus elementos.
c) A apreenso do tipo jurdico-estrutural
Entre os diferentes tipos mencionados que tm importncia
para a cincia do Direito merecem precisamente a nossa especial
ateno os tipos jurdico-estruturais, porque lhes cabe um impor-
tante valor cognoscitivo em ordem ao descobrimento de conexes
jurdicas de sentido e compreenso de certas regulaes parce-
lares. Vamos, antes do mais, tornar claro aos nossos olhos o
modo como so apreendidos tais tipos. Tomemos como exemplo
o tipo contrato de sociedade e nomeadamente o tipo normal,
tal como o legislador do BGB o teve claramente em vista. A carac-
terizao do contrato de sociedade no 705 do BGB, extrema-
mente vaga, e por isso inapropriada como definio, no oferece
mais que uma indicao inicial. Segundo ela, trata-se de uma
unio de vrias pessoas para a consecuo de um fim comum.
A ndole concreta desta unio resulta, antes de mais, da regu-
lao que a lei lhe deu. As disposies sobre a conduo dos
negcios, a denncia e a dissoluo da sociedade por morte de
um scio, permitem reconhecer que se trata aqui de uma unio
de relativamente poucas pessoas, que se conhecem umas s outras
e confiam umas nas outras. Estas disposies no se ajustam,
portanto, associao sem personalidade jurdica. Fazem depender
a subsistncid" da sociedade da pertena de cada scio particular
e prevem, para o caso normal, uma gesto comum dos negcios
por parte de todos os scios, quer dizer, exigem uma estreita
cooperao. Isto faz referncia necessidade de uma relao pes-
soal de confiana. Da resultam deveres pessoais de conduta, que
vo muito para alm do dever, referido na lei, da realizao das
entradas acordadas. Que a condio de membro da sociedade est
ligada pessoa, sublinhado pela no transmissibilidade dos
direitos derivados da relao societria ( 717 do BGB). Est de
acordo com isto o facto de que o scio no pode dispor de mais
do que a sua parte no patrimnio social e no tem direito a exigir
a sua partilha ( 719), quer dizer, o princpio de mo comum.
Bem entendido que estas disposies so todas derrogveis, o que
conduz a uma grande variabilidade do tipo; para o tipo normal
1
665
decisivo, no obstante, o quadro que pode extrair-se da globali-
dade destas disposies. Se se procurar determinar, de acordo
com isto, os traos principais do tipo, ter-se-o que mencionar
como tais, ao lado da obrigao de proporcionar o fim comum,
a relao de confiana existente entre os membros, a participao
de todos nos assuntos comuns e nos resultados, o facto de a sub-
sistncia da sociedade depender da pertena precisamente destes
membros e a vinculao dos direitos de membro, como tambm
da participao no patrimnio comum, condio e membro da
sociedade. No deve ignorar-se que entre estes traos, que na
sua globalidade constituem o tipo, existe uma relao de sentido
tal que eles se condicionam ou reclamam reciprocamente at um
certo grau, ou pelo menos so compatveis entre si.
Como mostra o exemplo, a apreenso de um tipo jurdico-
-estrutural tem o seu ponto de partida no conjunto da regulamen-
tao que este tipo teve, seja na lei, seja j, no caso de se tratar
de um tipo contratual extralegal, no respectivo contrato CO).
A caracterizao antecipada na lei, que no impe uma definio
definitiva e suficientemente precisa, necessita de ser completada
com uma multiplicidade de traos, que resultam por deduo da
definio legal. Esta deduo est subordinada ao pressuposto
de que as regras legais se adequam ao tipo pensado, que se
ajustam a ele. Observa, acertadamente, LEENEN (1) que a
determinao que frequentemente se encontra das notas distin-
tivas da previso, partindo da adequao material das consequn-
cias jurdicas ordenadas, um procedimento legtimo de obteno
do tipo como preparao da coordenao valorativa. Mas para
isso h que ater-se sempre a que uma regulao contratual con-
creta pode apresentar, com uma marca mais ou menos intensa,
os traos tpicos de um contrato de sociedade, podendo a faltar
tambm em absoluto algum destes traos. Assim, por exemplo,
a sociedade no necessita de ter qualquer patrimnio comum; alguns
scios podem estar excludos da conduo dos negcios; pode
acordar-se no contrato da sociedade, para o caso da sada de
um scio, a continuidade da sociedade entre os demais scios.
(10) LEENEN, Typus und Rechtsfindung, pgs. 171, 179 e segs.;
HARM PETER WESTERMANN, Vertragsfreiheit und Typengesetzlich-
keit im Recht der Personalgesellschaften, 1970, pg. 105 e sego
(11) Oh. cit., pg. 181.
666
Seria, no entanto, errado, ao desenhar a imagem global do tipo,
descurar todos aqueles traos que podem estar ausentes no caso
particular, pois que ento s haveriam de conservar-se algumas
notas distintivas isoladas, que seriam mais ou menos insignifi-
cantes e que em nada poderiam contribuir para a compreenso
da regulao. De acordo com isto, a coordenao de um contrato
determinado ao tipo contratual no depende tanto da coincidncia
em relao a todos os traos particulares, mas da imagem global.
Os desvios notrios da imagem global do tipo normal classificar-
-se-o como tipos especiais ou como configuraes atpicas. Onde
reside em cada caso a fronteira, at onde possvel ainda uma
coordenao a este tipo, no pode indicar-se de modo geral; quando
as fronteiras so fludas, como geralmente o caso tratando-se
do tipo, a coordenao s possvel com base numa avaliao
global.
Para a averiguao dos denominados standards, o jurista tem
que servir-se da cooperao do investigador social emprico, sempre
que para tal no lhe seja posto disposio o material de instn-
cias especializadas, como as cmaras de comrcio. A sua misso
continua a ser a de indagar se as regras sociais em causa esto
compreendidas na referncia legal, se foram erigidas em regras
jurdicas. Na apreenso de um tipo real normativo, como, por
exemplo, do mandatrio comercial ou do chefe administrativo
o jurista tem de considerar previamente tanto a realidade sociai
a que pertence o tipo tido em conta na lei como os fins da regu-
lao, que os critrios de seleco para a determinao
mais em pormenor do tipo legal. Tambm o socilogo do Direito
se serve muitas vezes da formao de tipos (12). No entanto, o
tipo sociolgico, por exemplo, de funcionrio, de comerciante
ou de arteso, no precisa de modo algum de identificar-se com
o tipo legal correspondente. O socilogo por possivelmente
em relevo no seu tipo traos que para o jurista carecem de impor-
tncia e descurar outros a que o jurista atribui um peso deci-
sivo. A seleco de traos considerados decisivos depende
sempre precisamente do ponto de vista directivo sob o qual se
(72) Cf. ERNST E. HIRSCH, Das Recht ais soziales Ordnungsge-
foge, pg. 323 e segs.; RYFFEL, Rechtssoziologie, pg. 215 e sego
1
667
leva a cabo a formao do tipo. O ponto de vista directivo sob
o qual o legislador constri os seus tipos sempre normativo;
o tipo legal s pode, por isso, ser entendido em relao com
pontos de vista normativos.
Os tipos jurdico-estruturais so formaes que podem ser
encontradas na realidade social, bem como as regulamentaes
que lhes correspondem. Apreend-los compete somente Juris-
prudncia. Aqui o nico processo que esta pode seguir inquirir
das normas legais qual o modelo do tipo, que precisamente
se revela na sua misso plena de sentido, modelo a partir do
qual as normas particulares ho-de ser de novo interpretadas. Tra-
ta-se, uma vez mais, nos processos de pensamento que aqui
decorrem, de uma forma de manifestao do crculo hermenu-
tico: o tipo deduzido das disposies particulares na sua unio
dotada de sentido e serve, por seu lado, para melhor compreender
e mais acertadamente apreciar estas disposies, o seu alcance
e a sua importncia para a coordenao ao tipo (13). Se se trata
de um tipo contratual extralegal que se desenvolveu no trfego
jurdico, ento o lugar das regras legais ocupado, em primeiro
lugar, pelos modelos contratuais que se tornaram usuais. Estas
ho-de ver-se, tendo como pano de fundo os fins econmicos
perseguidos pelas partes, a situao tpica dos seus interesses
e os riscos por elas tidos em conta. De acordo com podem
destacar-se os traos caractersticos da regulao contratual e apre-
ciar a sua importncia. Mediante a comparao com outros tipos
contratuais podem ento constatar-se as diferenas e as simili-
tudes e retirar da consequncias para a apreciao jurdica (14).
d) A importncia dos tipos jurdico-estruturais para a formao
do sistema (sries de tipos)
As nossas ltimas explanaes permitiram conhecer j o modo
como a formao de tipos jurdico-estruturais pode trazer um con-
tributo para a formao jurdico-cientfica do sistema. Trata-se,
(13) Do mesmo modo LEENEN, ob. cit., pg. 181.
(14) Alguns destes novos tipos contratuais desenvolvidos no trfego
jurdico expu-los no meu Lehrbuch des Schuldrechts, 12.
a
ed., 63.
668
nestes tipos, de complexos de regulao relacionados entre si,
cujos elementos so contedos normativos conjuntamente com as
relaes da vida neles tidos em conta. Pelo menos alguns destes
elementos podem variar de caso para caso ou estar ausentes no
caso particular, sem que por isso desaparea a pertena ao tipo.
A globalidade destes elementos pode conceber-se com um sis-
tema mvel, no sentido em que WILBURG introduziu este con-
ceito na cincia do Direito (15). WILBURG, na sua investigao
sobre o Direito de indemnizao por danos na ustria e na Ale-
manha, surgida em 1941, no pensava decerto numa combinao
de elementos regulativos relacionados entre si, que caracteriza
um determinado tipo de regulao, mas numa combinao de ele-
mentos, a saber, de princpios ou de fundamentos justificativos,
dos quais devia resultar, caso a caso, um dever de indemnizao
por danos. A responsabilidade por danos, diz ele, pode recondu-
zir-se a vrios elementos que se unem em diferentes enlaces e
graus de intensidade para a fundamentao do dever de indem-
nizar (16). A responsabilidade no pressupe a convergncia de
todos ou de determinados elementos, mas pode resultar de enla-
ces arbitrrios de elementos, que poderiam apresentar-se com
diferentes graus de intensidade. De modo semelhante descreve
LEENEN (17) o tipo como uma estrutura elstica de notas dis-
tintivas; ENGISCH (18) sublinha a variabilidade e graduabili-
dade das notas distintivas; LEENEN (19) sublinha, por sua vez,
a interdependncia dos traos tipolgicos, bem como a possibi-
lidade de qu.t! alguns destes traos s estejam configurados de
modo tnue ou mesmo que estejam ausentes no caso concreto.
Se substituirmos a palavra elstico por mvel, <<nota distin-
tiva por elemento e estrutura por sistema, vemos que existe
uma ampla coincidncia em relao forma de pensamento.
(15) WILBURG, Die Elemente des Schadenrechts, pg. 26 e segs.;
Entwicklung eines beweglichen Systems im brgerlichen Recht, 1950;
Zusammenspiel der Krfte im Aufbau des Schuldrechts, in AcP, tomo
163, pg. 346. A este respeito, BYDLINSKI et alh" (eds.), Das Bewe-
gliche System im geltenden und knftigen Recht, 1986.
(16) Dei Elemente des Schadenrechts, pg. 28.
(77) LEENEN, Typus und Rechtsfindung, pg. 34.
(78) ENGISCH, Die Idee Konkretisierung, pg. 242.
(79) Ob. cit., pg. 47.
669
CANARIS suscitou a questo (80) de se o sistema mvel de
WILBURG mereceria ainda, de todo em todo, a designao de
sistema, justamente porque WILBURG renuncia ao estabeleci-
mento de um catlogo fixo de elementos, permite substituir um
elemento por outro e suprime claramente a sua combinao
em diferentes variaes. CANARIS responde afirmativamente
questo, porque tambm um tal sistema torna evidente a unidade
na pluralidade. Torna-a mesmo mais evidente do que um sistema
conceptual-abstracto, porque os momentos de unidade e plurali-
dade de forma alguma podem aqui ser pensados separados uns
dos outros, de modo semelhante ao conceito concreto de HEGEL.
Por isso poderia estar justificado transferir para o tipo jurdico-
-estrutural, como forma de pensamento, o conceito de sistema
mvel de WILBURG, com as suas implicaes de combinao
dos elementos, que ocorrem em cada caso com intensidade e
enlace distintos.
U ma ampliao da formao do sistema correspondente ao
tipo estrutural consegue-se mediante a formao de sries de
tipos. Esta assenta em que os tipos, precisamente por causa da
variabilidade dos seus elementos, podem transformar-se uns aos
outros, de tal modo que alguns elementos desaparecem totalmente,
outros novos surgem ou passam a primeiro plano, sendo a tran-
sio entre os tipos, uma vez mais, fluida (81). Numa srie
de tipos, os tipos que so afins entre si, mas que, no obstante,
ho-de distinguir-se, so alinhados de modo a que as coisas em
comum e as diferenas e, portanto, tambm os fenmenos de
transio sejam claros como tais.
As sries de tipos podem constituir-se sob diferentes pontos
de vista. Pode-se, por exemplo, formar uma srie de tipos de
associaes de pessoas sob o ponto de vista de em que medida
a estrutura associativa, a formao da vontade comum - possi-
(80) CANARIS, Systemdenken und Systembegrijf in der Jurisprudenz,
pg. 75 e segs.
(81) Na formao de sries de tipos procede-se segundo o modelo de
que quanto mais fortemente estejam marcados certos elementos (ou quanto
mais debilmente o estejam) tanto mais prximo est um tipo de um plo
da srie. Trata-se aqui de um enunciado em forma de uma proposio
comparativa. Sobre a importncia de tais proposies, OTTE, in Rth 1,
pg. 183; JbRsozRth 2, pg. 30 e sego
670
bilitada deste modo e distinta da vontade individual - e uma
esfera jurdica da totalidade, distinta das esferas jurdicas dos mem-
bros, se sobrepem neles ao momento de uma unio jurdica de
determinadas pessoas singulares. Num dos extremos de uma tal
srie haveria de situar-se aquela sociedade do BGB em que,
segundo o contrato de sociedade, se requer a unanimidade de
todos os scios para a tomada de decises sobre todos os assuntos
comuns. A este seguir-se-ia o tipo societrio em que suficiente
a maioria dos membros para a tomada de decises - pois que
o princpio maioritrio pressupe j um primeiro elemento de estru-
tura associativa -, ou em que alguns scios so excludos da
conduo dos negcios e se limitam unicamente a certos direitos
de controlo. Se se adopta aqui o princpio da mo comum, com
a sua vinculao da participao patrimonial posio de scio,
ento d-se a um fortalecimento do elemento colectivo. Este
elemento experimenta um fortalecimento ainda maior precisamente
na relao da sociedade com um terceiro, na sociedade comercial
aberta. A estrutura associativa prevalece claramente sobre os traos
individualistas da sociedade do BGB na associao sem perso-
nalidade jurdica, que se funda numa organizao independente
da pessoa do membro individual e na formao da vontade corpo-
racional. No outro extremo da srie, situam-se as associaes com
personalidade jurdica e aquelas sociedades comerciais que so
pessoas colectivas, divididas estas, por sua vez, em sociedades
de pessoas e sociedades de capitais. Se se forma a srie de acordo
com a medida em que a associao aparece para o exterior s
como uma pllualidade unida dos seus membros e a medida em
que surge como unidade autnoma, ento sociedade do BGB
seguem-se a associao sem personalidade jurdica (de seu nome,
mas pelo menos com capacidade judiciria passiva), em seguida
a sociedade comercial aberta e, finalmente, as pessoas colectivas.
Nesta srie, a sociedade interna haveria de aparecer como o
caso-limite de uma sociedade que no est destinada em absoluto
a aparecer para o exterior. So pensveis ainda outros agrupa-
mentos, por exemplo de acordo com os elementos da condio
de membro pessoal com certas consequncias patrimoniais (socie-
dade de pessoas) e a condio de membro obtida mediante uma
entrada patrimonial e vinculada a uma participao no capital
(sociedades de capital). Aqui a associao com personalidade jur-
dica haveria de estar situada junto sociedade sem personalidade
671
jurdica, a sociedade do BGB e a sociedade comercial aber:a'
no sector das associaes de pessoas; a sociedade em comandIta
deveria constituir a transio para as sociedades de capital; a socie-
dade por quotas haveria de aparecer como sociedade de capital
com certos elementos pessoais e a sociedade annima como pura
sociedade de capital. BRECHER fala (82) de uma escala grada-
tiva que compreende os seguintes graus: contrato
-sociedade-corporao sem personalidade jurdica-pessoa colectIva;
e sublinha que entre estes graus existem, como sabido, transi-
es e formas hbridas. Com um tal tipo de transio trata em
especial a sociedade comercial aberta; esta mais que mo
e menos que pessoa. A locuo mais ou menos apontada me-
quivocamente para a considerao tipolgica; uma diviso con-
ceptual no conhece nenhum mais ou menos, mas s um ou
isto ou aquilo.
De acordo com o estado actual da doutrina da relao obriga-
cional, poder-se-ia pensar nos seguintes tipos de
cionais: de um lado, como caso-limite, uma relao obngacIOnal
que se esgota numa nica relao de prestao (por exemplo,
um crdito cambirio); em seguida, a relao obrigacional no sen-
tido hoje reconhecido, como um complexo ou articulao de
deveres de prestao primrios e secundrios, deveres de pro-
teco e outros deveres de conduta, de faculdades e
de diferente espcie, de certo modo o tipo normal de relaao
obrigacional; logo depois, a relao obrigacional duradoura, _ a
que peculiar uma vinculao pessoal mais forte, com a elevaao
desta vinculao a deveres de fidelidade em algumas destas rela-
es obrigacionais (relao laboral, sociedade), alcanando com
a relao societria o contacto com a srie de tipos societrios.
As fronteiras so tambm aqui, por toda a parte, fluidas - pense-
-se, por exemplo, num contrato de arrendamento parcirio por
longo prazo com traos societrios. . ..
O valor de uma tal formao de tipos resIde, em pnmeIro
lugar, na mais clara compreenso dos tipos de dos
tipos hbridos. Ao assinalar o seu lugar um tlpo sene de
tipos, evidenciam-se os traos que lhe sao caractenstlcos, mas
tambm os que o ligam a tipos vizinhos. Ser ento possvel,
(82) No Festschrift fr Alfred Hueck, pg. 244.
672
por exemplo, aplicar a um contrato parCIaflO de servio ou de
arrendamento certas regras do Direito das sociedades, atendendo
aos traos societrios que lhe so inerentes. Mas no se trata
nesta sede tanto do valor da formao do tipo em ordem criao
do Direito no caso particular, quanto do valor de formao de
tipos e sries de tipos em ordem ao conhecimento da conexo
interna e capaz de sentido de diferentes complexos de regu-
lao. O valor cognoscitivo do tipo como uma forma de pensa-
mento reside em que, ao invs do conceito abstracto, pe a claro
e permite conservar a plenitude de traos particulares neles con-
tidos, precisamente na sua unio plena de sentido. Na plenitude
destes traos particulares reflecte-se a natureza da coisa. Pois
que aqueles no so outra coisa seno os aspectos jurdicos espe-
ciais das relaes interpessoais concretas, permanentemente efec-
tivadas na realidade da vida jurdica. Por isso, como sublinha
ARTHUR KAUFMANN (83), o pensamento com base na natu-
reza da coisa pensamento tipolgico.
A situao actual, pelo menos na cincia juscivilstica alem,
caracterizada por uma mescla peculiar de conceitos abstractos
e de tipos. A distino entre direitos de crdito (relativos) e direitos
reais (absolutos) , sem dvida alguma, conceptual-abstracta. As
notas conceptuais relativo e absoluto excluem-se reciproca-
mente. Em contrapartida, se virmos nos direitos de crdito e
nos direitos de senhorio tipos jurdicos, sero mais compreens-
veis formas intermdias como o direito de crdito garantido
mediante registo prvio e, devido a isso, eficaz tambm perante
..
terceiros. O direito garantido continua certamente a ser um direito,
especialmente dirigido contra o devedor, a uma prestao que
por ele deve ser realizada; no assegura ainda ao credor qualquer
senhorio imediato sobre a prpria coisa. Mas restringe o poder
de disposio do devedor, e assim o seu poder jurdico-real, com
eficcia perante terceiros, e garante ao titular o direito, em caso
de insolvncia do devedor, um privilgio face a outros credores.
O titular do direito pode, por conseguinte, impedir que o terceiro
frustre ou prejudique a realizao da sua pretenso mediante a
(83) ARTHUR KAUFMANN, Analogie und Natur des Sache,
pg. 37 (= Rechtsphilosophie im Wandel, pg. 310). Sobre A. KAUF-
MANN, cf. na Parte I, capo V, 3.
673
aquisio de um direito coisa. Este poder de excluso foi carac-
terizado como direito negativo de senhorio. No entanto, no
se trata a de um direito real autnomo em relao ao crdito,
mas precisamente de um fortalecimento do direito de crdito
mediante um dos traos que, no restante, so prprios apenas
de um direito real. Outro direito que no pode ser encaixado
no sistema conceptual-abstracto o direito relativo posse decor-
rente de uma relao obrigacional, e que pode contrapor-se
pretenso do proprietrio de restituio de propriedade, e que,
nessa medida, restringe o seu poder jurdico-real (84). Enquanto
direito relativo de senhorio apresenta traos tanto de direito de
crdito como de um direito coisa.
O valor da formao de tipos para o conhecimento das cone-
xes internas do ordenamento jurdico , no obstante, limitado.
Isto depende da frequentemente sublinhada proximidade do tipo
ao concreto. Os tipos jurdico-estruturais, quer dizer, os direitos
subjectivos, relaes obrigacionais, tipos societrios, referem-se
sempre a regulaes parcelares, encadeadas entre si. Estas esto,
por seu lado, ajustadas a regulaes mais amplas, como as do
Direito dos contratos ou do Direito privado no seu conjunto, e,
pelo menos os princpios fundamentais destas regulaes mais
amplas tm, por seu lado, que estar em consonncia com os prin-
cpios e bases de valorao do ordenamento jurdico no seu
conjunto. Para compreender estas conexes no suficiente o
mtodo tipolgico. Mas muito menos o aqui o pensamento
conceptual-abstracto, porque, como vimos, conduz a um cada vez
maior esvaziamento de sentido, precisamente nos seus conceitos
supremos, quer dizer, mais gerais. O poder tornar visveis
as ideias jurdicas e pautas de valorao gerais que enunciam
os complexos de regulao particulares misso do sistema
interno. Para responder questo da possibilidade de um tal
sistema, temos que voltar agora, uma vez mais, aos princpios
jurdicos.
(84) DIEDERICHSEN, Das Recht zum Besitz aus Schuldverhiilt-
nissen.
674
3. O sistema interno
a) A importncia dos princpios jurdicos para a formao do
sistema
Ocupmo-nos dos princpios ticos-jurdicos como critrios
teleolgico-objectivos da interpretao e em conexo com o desen-
volvimento do Direito, atendendo a um tal princpio. Qualificmo-
-los de pautas directivas de normao jurdica que, em virtude
da sua prpria fora de convico, podem justificar resolues
jurdicas. Enquanto ideias jurdicas materiais so manifesta-
es especiais da ideia de Direito, tal como esta se apresenta
no seu grau de evoluo histrica. Alguns deles esto expressada-
mente declarados na Constituio ou noutras leis; outros podem
ser deduzidos da regulao legal, da sua cadeia de sentido, por
via de uma analogia geral ou do retorno ratio legis; alguns
foram descobertos e declarados pela primeira vez pela doutrina
ou pela jurisprudncia, as mais das vezes atendendo a casos deter-
minados, no solucionveis de outro modo, e que logo se impu-
seram na conscincia jurdica geral, graas fora de convico
a eles inerente. Decisiva permanece a sua referncia de sentido
ideia de Direito (85). Tudo isto discutimo-lo na sede indicada.
Trata-se agora da idoneidade de tais princpios para a formao
do sistema.
Os princpios jurdicos no tm o carcter de regras conce-
bidas de f o ~ muito geral, s quais se pudessem sub sumir situa-
es de facto, igualmente de ndole muito geral. Carecem antes,
sem excepo, de ser concretizados. Mas cabe a este respeito
distinguir vrios graus de concretizao. No grau mais elevado,
o princpio no contm ainda nenhuma especificao de previso
e consequncia jurdica, mas s uma ideia jurdica geral, pela
qual se orienta a concretizao ulterior como por um fio con-
dutor. Desta espcie so, por exemplo, o princpio do Estado
de Direito, o princpio do Estado Social, o princpio do respeito
da dignidade da pessoa humana, da autodeterminao e da res-
ponsabilidade pessoal. Os primeiros indcios de uma especificao
(85) Cf. a este respeito o meu escrito sobre Direito justo (Richtiges
Recht), pgs. 33 e segs., 174 e segs.
675
de previso e consequncia jurdica e, portanto, do comeo da for-
mao de regras, mostram-nos princpios tais como o preceito de
igual tratamento jurdico de situaes de facto idnticas, o princpio
da confiana, nas suas diversas vertentes, como, por exemplo,
enquanto proibio de retroactividade de leis desvantajosas ou como
base de uma responsabilidade por confiana no Direito privado,
o preceito da salvaguarda da boa-f em todas as relaes jurdicas
especiais, o princpio da culpa, o princpio da responsabilidade pelo
risco e o de uma imputao daqueles riscos que algum h-de suportar
mais directamente que outrem, enquanto critrios de uma respon-
sabilidade por danos. Mas tais subprincpios (86) esto tambm
ainda longe, todavia, de representar regras de que pudesse resultar
directamente a resoluo de um caso particular. Ao invs disso,
so aqui precisas concretizaes ulteriores, que, em primeiro lugar,
j o legislador levou a cabo. Da lei decorre sob que pressupostos
emerge uma responsabilidade pelo risco, que riscos especiais se
ho-de imputar e a quem, quando um dever de indemnizar tiver
fundamento s em caso de culpa daquele que causou o dano. Mas
tambm o critrio de culpa da lei necessita de uma concretizao
ulterior, como mostraram as discusses, sobretudo em relao ao
conceito de negligncia. O hoje reconhecido, no Direito Civil, cri-
trio objectivo de negligncia contm j, se bem que o legislador
o conceba em princpio como uma forma de culpa, alguns elementos
de uma imputao objectiva. A concretizao final efectua-a sempre
a jurisprudncia dos tribunais, atendendo ao caso particular em con-
creto. A forma como ela procede a este respeito, para orientar o
juzo de valor definitivo, que ela mesma exige, a pautas de valor
que esto contidas e expressas no princpio e nas suas concretiza-
es, vimo-lo anteriormente (cap. m, 3 d e e).
Os princpios podem entrar em contradio entre si. A sua
actuao pode ocorrer, diferentemente daquilo que acontece com a
aplicao das regras, numa medida maior ou menor. Segundo
ALEXY, que aqui segue DREIER (86a), prescrevem que algo seja
(86) CANARIS, Systemdenken und Systembegriff. .. , pg. 57.
(800) ALEXY, ARSP, Beibeft 25 (1985), pg. 19; ejusdem, Theorie der
Grundrechte, 1985, pg. 75 e segs.; RTh 1987, pg. 407; DREIER, NJW
1986, pg. 892; RTh 18 (1987), pg. 379; ejusdem, Festschr. jr Maihofer,
1988, pg. 87. De modo semelhante, uma aco s pode ser ou conforme
ou contrria ao dever, mas j no mais ou menos conforme ao dever. Chamam
tambm a ateno para isto ECKHOFF e SUNDBY, no seu escrito Rechtssys-
teme, 1988, pg. 64.
676
realizado na medida mais elevada possvel, tendo em conta as
possibilidades jurdicas e fcticas. No caso de uma contradio
entre princpios, tem, portanto, cada princpio de ceder perante
o outro, de modo a que ambos sejam actuados em termos ptimos
(<<mandado de optimizao). Em que medida seja este o caso
depende do escalo do bem jurdico em causa em cada caso e
requer, ademais, uma ponderao de bens. Aqui trata-se, em ltima
anlise, do valor posicional dos princpios individualmente consi-
derados no quadro de um sistema de tais princpios.
Se tais princpios e subprincpios devem, de certo modo, servir-
-nos como alicerces de um sistema, ento claro, sem mais,
que no pode tratar-se a de um sistema dedutivo. Num tal sis-
tema passa-se de um enunciado mais geral a um mais particular,
acrescentando um novo predicado. Tomemos o princpio do Estado
de Direito. Nele contm-se, sem dvida, uma srie de subprinc-
pios, como, por exemplo, a legalidade da administrao, a vincu-
lao tambm do legislador a certos direitos fundamentais, a inde-
pendncia dos juzes, o direito de acesso justia, a proibio
de intromisses arbitrrias no status jurdico do indivduo e a
proibio da retroactividade das leis desvantajosas. Mas estes sub-
princpios (e as normas que porventura deles se venham a derivar
ulteriormente) no so predicados enunciativos, mediante cuja
adio ao princpio do Estado de Direito este fosse, de certo modo,
dividido em espcies e subespcies. O princpio do Estado de
Direito antes a ide ia directiva que serve de base a todos estes
subprincpios e lhes indica a direco, no podendo explicar-se
esta ideia direotiva de outro modo seno aduzindo os seus sub-
princpios e princpios jurdicos gerais concretizadores na sua con-
jugao plena de sentido, devida justamente ideia de Estado
de Direito. decisivo, por outro lado, que o pensamento no
procede aqui linearmente, s num sentido, mas sempre de
sentido duplo: o princpio esclarece-se pelas suas concretizaes
e estas pela sua unio perfeita com o princpio. A formao do
sistema interno ocorre atravs de um processo de esclareci-
mento recproco, que identificamos como estrutura hermenutica
fundamental do processo do compreender, em sentido estrito.
caracterstico de um tal sistema, em primeiro lugar, a exis-
tncia de uma certa ordem hierrquica interna; mas, em segundo
lugar, o jogo concertado, no totalmente pr-programado, dos
diferentes princpios de igual peso nos diferentes graus de
l
677
concretizao. No que toca ordem hierrquica interna, claro
que a Lei Fundamental atribui um nvel mais elevado vida,
liberdade e dignidade humana do que aos bens materiais.
Adentro do Direito privado no existe, em contrapartida, qual-
quer ordem hierrquica entre os princpios de autodeterminao,
auto-responsabilidade e responsabilidade pela confiana, ou entre
o princpio da culpa e outros critrios de imputao em ordem
a uma responsabilidade por danos, permitindo antes a regulao
legal conhecer um ~ o g o concertado destes princpios, de tal modo
que estes se completam em parte e alguns sectores parcelares
se restringem tambm reciprocamente, no estando sempre deter-
minado por completo o limite a partir do qual um princpio cede
a primazia a outro. Observa acertadamente CANARIS (87): os
princpios recebem o seu peculiar contedo de sentido apenas no
seu jogo concertado de complementao e restrio recprocas.
S no seu jogo concertado se esclarecero o alcance e pleno sig-
nificado dos princpios.
CANARIS (88) descreveu muito minuciosamente o jogo con-
certado de princpios e subprincpios na sua concretizao em
ordem a cada uma das hipteses legais de responsabilidade pela
confiana. Em primeiro lugar, contrape os casos de responsabi-
lidade pela confiana - quer dizer, da fundamentao de um
dever de cumprimento ou de indemnizao por danos com base
numa hiptese legal de confiana - a uma responsabilidade por
negcios jurdicos. Esta baseia-se nos princpios jurdicos, funda-
mentais para o Direito privado, de autodeterminao e auto-
-responsabilidade. Em virtude destes princpios, os particulares
esto juridicamente habilitados a regular por si prprios as rela-
es intersubjectivas, de modo a que, por meio das suas declara-
es de vontade jurdico-negociais, confiram validade a conse-
quncias jurdicas e, justamente por isso, se vinculem eles prprios
(87) CANARIS, ob. cit., pg. 55. A este respeito, tambm a inte-
ressante referncia de ALEXY (RTh Beiheft 1, 1979, pg. 63 e segs.) s
explanaes correspectivas do autor americano RONALD DWORKIN.
(88) CANARIS, Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht. Cf.,
em especial, pgs. 411 e segs.; 491 e segs.; 525 e segs. A este respeito,
cf. igualmente CANARIS, Bewegliches System, und Vertrauensschutz im
Rechtsgeschftlichen Verkehr, in: BYDLINSKI et alii (eds.), Das bewe-
gliche System im geltenden und knftigen Recht, 1986, pg. 103.
678
face ao destinatrio da declarao. Ora bem, existe uma srie
de casos em que uma tal vinculao a uma hiptese legal, que
s comporta a aparncia de uma declarao de vontade, ou a
um enunciado no jurdico-negociaI, por exemplo, o contedo de
uma notificao, sobrevm, em virtude da lei, porque algum
podia confiar, e confiou nela. O princpio da confiana alcana
com isto um significado independente como base de uma respon-
sabilidade que surge ao lado da responsabilidade por negcios
jurdicos e a complementa. CANARIS demonstra ainda que uma
responsabilidade pela hiptese legal de confiana s est, porm,
justificada quando esta pode ser imputada quele que h-de res-
ponder no mbito da sua responsabilidade. Consideram-se princ-
pios de imputao especialmente o princpio da culpa e o prin-
cpio do risco. Segundo este ltimo, trata-se de se aquele que
criou o estado de confiana est mais prximo de suportar os
riscos resultantes de um induo em erro ou - no caso de docu-
mentos - de um uso indevido em relao quele em que h-de
confiar. Este especialmente o caso quando aquele estava ciente
da inexactido da comunicao ou da notificao por ele feita.
Mais em pormenor, so precisos determinados pressupostos em
relao com a espcie de hiptese legal confiana e do grau em
que a confiana digna de proteco. Do jogo concertado destes
princpios e subprincpios resultam as diferentes hipteses legais
de responsabilidade pela confiana e as suas consequncias jur-
dicas, estando estas hipteses legais e consequncias jurdicas em
parte reguladas nas leis e sendo em parte achadas pela jurispru-
dncia dos tribunais ao desenvolver e complementar a regulao
legal. Como resultado final das suas muito minuciosas indaga-
es resulta, para CANARIS, um sistema decerto diferenciado,
mas no conjunto, sem dvida, relativamente simples e, sobre-
tudo, isento de contradies (89). Isento de contradies no
h-de entender-se aqui apenas em sentido lgico, mas, sobretudo,
no sentido de iseno de contradies de valorao.
O princpio da confiana, como base de uma responsabili-
dade pela confiana, s uma de entre vrias configuraes deste
princpio. Est contido como elemento coenvolvido no princpio
da boa-f, onde, por sua vez, encontrou uma expresso especial
(89) Oh. cit., prefcio, pg. VIII.
679
nas doutrinas da caducidade* , e na proibio de venire contra
factum proprium. Manifesta-se de novo, de modo distinto,
quando se trata da proibio de retroactividade de leis desvanta-
josas. primeira vista, esta proibio, que o Tribunal Constitu-
cional Federal inferiu do princpio do Estado de Direito, tem pouco
que ver com a responsabilidade pela confiana do Direito pri-
vado. No entanto, a todas as manifestaes do princpio subjaz,
em ltima instncia, a mesma ideia jurdica. Uma coexistncia
pacfica das pessoas sob leis jurdicas que assegurem a cada um
o que seu s possvel quando est garantida a confiana
indispensvel. Uma desconfiana total e de todos conduz elimi-
nao total de todos ou ao domnio do mais forte, quer dizer,
ao oposto de um estado jurdico. Possibilitar a confiana e pro-
teger a confiana justificada , portanto, um dos preceitos funda-
mentais que deve cumprir o ordenamento jurdico. Isto no quer,
no entanto, dizer que, por exemplo, todo o ordenamento jurdico
se poderia desenvolver a partir deste nico princpio. Vimos como
no Direito civil o princpio de uma responsabilidade pela con-
fiana aparece apenas ao lado do princpio da autonomia privada
da autoconfigurao e autovinculao do indivduo no negcio
jurdico. Sobre o princpio da confiana prevalece no trfego
jurdico-negociaI o princpio da tutela de quem no tem plena
capacidade negociaI. A boa-f no est tutelada face exis-
tncia da capacidade negocial. Este princpio h-de tambm de
ser transmitido responsabilidade por confiana em virtude da
aparncia jurdica. A proibio da retroactividade das leis no
vale, como vimos antes, ilimitadamente. O jogo concertado dos
princpios significa que, no conjunto de uma regulao, no s .
se complementam, mas tambm se restringem reciprocamente.
* Verwirkung: deve, porm, reconhecer-se a inconvenincia da tra-
duo - no se trata pura e simplesmente de uma forma de extino de
direitos subjectivos pelo decurso do tempo (caducidade, em sentido pr-
prio). Menezes Cordeiro prope como traduo de Verwirkung o termo
latino suppressio, definindo a figura como a situao do direito que, no
tendo sido, em certas circunstncias, exercido durante um determinado
lapso de tempo, no possa mais s-lo por, de outra forma, contrariar a
boa-f. Sobre os contornos da figura e as tentativas para encontrar um
termo equivalente preciso na lngua portuguesa, cf. MENEZES CORDEIRO,
Da Boa-F no Direito Civil, Lisboa, 1984, maxime pg. 797 e segs.
(N. do T.).
680
At que ponto este o caso , em primeiro lugar, uma questo
do seu posicionamento hierrquico interno, sempre que tal possa
ser inferido da regulao legal e, em seguida, da concretizao
mediante regulaes particulares ou atravs da jurisprudncia dos
tribunais. Requerem-se para tanto valoraes complementares em
cada grau de concretizao, que ho-de levar a cabo, em pri-
meiro lugar, o legislador e, s depois, o juiz, no quadro de uma
margem de livre apreciao que, nessa conformidade, lhe reste.
O jogo concertado de diferentes princpios em diferentes
graus de concretizao , uma vez mais, afim da ideia do modelo
imaginado por WILBURG de um sistema mvel. WILBURG
quis fundamentar a responsabilidade extracontratual por danos em
quatro elementos, que podem surgir com diferente intensidade
de caso para caso. Actuam, em regra, conjuntamente, podendo,
todavia, um deles, se se apresenta com especial intensidade, subs-
tituir tambm os outros. Como elementos que fundamentam a
responsabilidade, referiu WILBURG (90): um actuar que interfere
numa rea jurdica alheia ou que a pe em perigo, o dar origem
ao caso danoso atravs de circunstncias da esfera do respon-
svel, a censura de uma falha na esfera do responsvel e, final-
mente, o poder econmico do responsvel ou a exigibilidade de
se segurar. Posteriormente (9') acrescentou, como novo elemento,
a ideia da concentrao de vantagem e perigo numa empresa,
passando agora a qualificar como ponto de vista duvidoso a pon-
derao da situao patrimonial do responsvel. Na avaliao de
cada elementa., WILBURG quer deixar ao juiz uma ampla margem
de discricionariedade. O legislador deveria apenas estabelecer
algumas linhas directivas gerais com vista fundamentao dos
deveres "legais de indemnizao por danos, deixando, porm, reso-
luo do juiz, em ampla escala, a ponderao no caso particular.
Certamente que o juiz, segundo a ideia de WILBURG, no deve
simplesmente achar uma resoluo equitativa incontrolvel, mas
orientar a sua resoluo pelos princpios por ele indicados e
fundament-la no caso particular. Deve, alm disso, reflectir sobre
quais os elementos que ho-de fundamentar a responsabilidade,
em que grau esto presentes em cada caso, e como ho-de ser
(90) WILBURG, Die Elemente des Schadenrechts, pg. 26 e segs.
(91) Em AcP 163, pg. 346 e segs.
,
681
valorados. Ora bem, o direito de indemnizao por danos no
corresponde obviamente a esta imagem modelar. O legislador
no prescindiu de estabelecer, tanto para a responsabilidade deli-
tual como, sobretudo, para a responsabilidade pelo risco, hip-
teses legais claramente delineadas, a cuja presena liga a conse-
quncia jurdica de indernnizao por danos. A nossa lei s
conhece uma clusula geral no Direito da responsabilidade por
facto ilcito prprio e tambm aqui apenas dentro de limites rela-
tivamente apertados. Certamente que a jurisprudncia relativa
ao direito geral de personalidade e ao direito empresa indus-
trial conduziu ao reconhecimento de algumas hipteses legais
abertas, cuja verificao s pode ser afirmada em virtude de
uma ponderao de bens e, portanto, de uma avaliao no caso
particular. No que respeita responsabilidade pelo risco, quedou-
-se no princpio da enumerao.
No se deve ignorar, no entanto, que s regulaes legais
subjazem sempre, como ideias directivas do legislador, determi-
nados princpios: responsabilidade delitual do Cdigo Civil, o
princpio da imputabilidade subjectiva, o princpio de uma tutela
acrescida dos direitos subjectivos e da tutela indirecta de bens,
para alm das normas de tutela; responsabilidade pelo risco,
o princpio da imputao, queles que mantenham no seu inte-
resse a instalao ou indstria, dos riscos de dano que resultam
de uma instalao perigosa ou indstria perigosa. Na ponderao
das quotas de responsabilidade, de acordo com o 254 do
BGB, a que CANARIS (92) faz referncia, ho-de ponderar-se
de modo semelhante uns face aos outros, tal como WILBURG
prope j para a fundamentao do dever de indernnizar, os
elementos de negligncia, os riscos a ter em conta segundo o
princpio da responsabilidade pelo risco, o perigo normal ou
acrescido, em virtude de circunstncias especiais, da indstria.
No entanto, o modelo imaginado por WILBURG j no ade-
quado quando os princpios esto concretizados pelo legislador
numa regulamentao apropriada e convertidos em normas apli-
cveis, de onde resulta o seu alcance e o modo do seu jogo
(92) CANARIS, Systemdenken und Systembegriff, pg. 78.
682
concertado (92a). O sistema de princpios que a cincia do
Direito h-de desenvolver no , portanto, um sistema mvel
no sentido de WILBURG, mas est fixado, pelo menos numa
extensa margem, pela regulao legal. Evidentemente que a
extenso desta fixao distinta; os princpios regulam, em qual-
quer caso, a interpretao e, sobretudo, a integrao de lacunas.
Como exemplo de uma reduo teleolgica da norma do 833
do BGB*, exigida pelo princpio da responsabilidade pelo risco,
pode aduzir-se o caso em que o lesado tinha conscincia do
perigo do animal e se exps a ele, embora o pudesse ter evi-
tado (93). Mesmo um sistema de princpios directivos fixado
em ampla medida na lei carece de correco nos casos con-
cretos (94).
Se bem que os princpios jurdicos tenham, em regra, tam-
bm o carcter de ideias jurdicas directivas, das quais se no
podem obter directamente resolues de um caso particular, mas s
em virtude da sua concretizao na lei ou pela jurisprudncia dos
tribunais, existem tambm princpios que, condensados numa regra
imediatamente aplicvel, no s so ratio legis, mas, em si pr-
prios, lex. Denomino-os de princpios com forma de proposio
(92.) Em sentido absolutamente contrrio, BYDLINSKI in: Das
bewegliche System im geltenden und knftigen Recht (supra, nota 75),
pg. 36. que o tratamento de uma previso legal usual
(no mvel) como sistema mvel possvel e, portanto, admissvel,
quando no reste ao julgador nenhuma outra via seno a de uma valorao
pessoal. A debilidade de um dos critrios legais - no pressuposto
de que estes sejam susceptveis de graduao - poderia ser compen-
sada, no quadro de uma valorao global, pela manifestao particular-
mente vigorosa de um outro. Com isso, porm, abre-se mo da vanta-
gem intentada pelo legislador, de uma regulamentao inequvoca,
fcil de estabelecer. S aonde a lei tenha construdo previses abertas,
a concretizar caso a caso, s a considero legtimo falar de um sistema
mvel.
(93) Cf. a este respeito o meu Lehrbuch des Schuldrechts, voI. I,
13.
a
ed., 31 I b, bem como o acrdo do Supremo Tribunal Federal
em JZ 74, pg. 184.
(94) Cf. CANARIS, ob. cit., pg. 86 e segs.
* Relativa responsabilidade do detentor do animal (N. do T).
,
683
jurdica (95). Em contraposio a estes, poderamos denominar
os princpios que no tm carcter de norma, de princpios
abertos. A distino no deve, porm, ser entendida no sentido
de uma separao rgida; as fronteiras entre os princpios abertos
e os princpios com forma de proposio jurdica antes fluida.
No pode indicar-se com exactido o ponto a partir do qual o
princpio est j to amplamente concretizado que pode ser consi-
derado como princpio com a forma de proposio jurdica.
Entre os princpios com forma de proposio jurdica podem
contar-se, em primeiro lugar, aqueles que no esto explicitados
na lei, mas esto nela contidos enquanto a lei lhes estatui excep-
es. O legislador no os explicitou porque os considerou to
evidentes que na sua opinio no precisava de ser mencionado
o princpio, mas to-somente as excepes. Quando se no fizeram
na lei estas excepes e a sua ausncia no haja de ser conside-
rada uma lacuna legal, o princpio imediatamente aplicvel. A esta
espcie pertencem, por exemplo, os princpios da liberdade con-
tratual e da liberdade de forma no Direito das obrigaes - prin-
cpios a que, por seu lado, subjaz um princpio aberto, o da auto-
nomia privada. Entre os princpios com forma de proposio
jurdica tero de contar-se, ainda, os princpios de dignidade cons-
titucional nulla poena sine lege e ne bis in idem (art. o 103. o,
pargrafos 2 e 3 da Lei Fundamental), as garantias de liberdade
do art. o 104. o da Lei Fundamental, o princpio da independncia
dos juzes (art. o 97. o, pargrafo 1, da Lei Fundamental) e a proi-
bio dos tribunais de excepo (art. o 1Ol. o da Lei Fundamental).
Estes so, por seu lado, concretizaes do princpio do Estado
de Direito. Os princpios com forma de proposio jurdica
ocupam, de certo modo, uma posio intermdia entre os princ-
pios abertos, que so por eles concretizados numa determinada
direco, e as normas jurdicas com previses concebidas de modo
(95) No meu ensaio sobre Guias para a criao judicial do Direito
(Wegweiser zu richterlicher Rechtsschopfung), no Festschrift for Arthur
Nikisch, pg. 275 e segs., distingui-os, enquanto proposies bsicas
(Grundsiltze), dos princpios. A maioria das vezes, porm, as expresses
proposio jurdica bsica (Rechtsgrundsatz) e princpio jurdico (Rechts-
prinzip) so usadas em sinonmia; assim j, por exemplo, no livro de ESSER
sobre Princpio e Norma (Grundsatz und Norm). Por isso, distingo agora
entre princpios abertos e princpios com a forma de proposio jurdica.
684
muito amplo. Distinguem-se destas ltimas sobretudo porque lhes
cabe uma importncia destacada, capital precisamente, no con-
texto global de uma regulao. O seu contedo de sentido faz
referncia, por cima do contedo formulado em forma de propo-
sio jurdica, ao princpio fundamental - como o da autonomia
privada ou do Estado de Direito - que por eles concretizado,
de cada vez, numa determinada direco, e com isso esclarecido
e ao mesmo tempo normativizado. BETTI (96) fala neste contexto
de um excesso de contedo de sentido valorativo, que caracte-
riza os princpios jurdicos em comparao com as proposies
jurdicas particulares.
Entre os princpios com forma de proposio jurdica podem
contar-se tambm os princpios do meio mais idneo e da res-
trio menor possvel que, como vimos, servem muitas vezes
aos tribunais de pauta de ponderao de bens. So em forma
de proposio jurdica, enquanto exista um meio mais idneo,
apenas uma restrio menor possvel - a que protege suficien-
temente o bem preferido - do bem postergado, no se reque-
rendo, portanto, uma ulterior concretizao da pauta (97). Em
contrapartida, no caso do princpio da proporcionalidade, na sua
formulao mais geral, em que requer ou exige apenas uma
relao adequada entre meio e fim e que o dano que sobre-
venha no esteja sem relao com o risco que devia ser afas-
tado ( 228 do BGB), trata-se de um princpio aberto, porque
nestes casos no indispensvel uma valorao adicional. No
se trata aqui de outra coisa seno da ideia da J' usta medida
- ' do equilbrio, que est indissociavelmente ligada ideia de
justia (98).
LERCHE (99) distingue os princIpIos da proporcionalidade e
da necessidade. O primeiro princpio quer dizer, segundo ele, que
a aplicao de um determinado instrumento poderia no ser inade-
quado para a consecuo de um determinado fim. O segundo prin-
cpio quer dizer que de entre vrios instrumentos possveis, ou
(96) BETTI, Allgemeine Auslegungslehre ... , pg. 652.
(97) Assim tambm HIRSCHBERG, Der Grundsatz der Verhaltnis-
mii{3igkeit, pgs. 37, 58, 246.
(98) Assim tambm HIRSCHBERG, ob. cit., pgs. 37, 246.
(99) LERCHE, berma{3 und Verfassungsrecht, 1961, pg. 19.
685
seja, adequados para a obteno de um fim, s caberia escolher
aquele que comporta consequncias menos gravosas. , na ver-
dade, acertado que LERCHE sublinhe, por fim, que os dois prin-
cpios teriam contedo diferente, mas isto no exclui que o prin-
cpio da necessidade, que por sua vez se pode desmembrar no do
meio mais idneo e no da menor restrio possvel, representa uma
modalidade especial do princpio da proporcionalidade (100).
LERCHE rene ambos os princpios sob a denominao de proi-
bio de excesso. Nesta escolha terminolgica expressa-se clara-
mente que a ideia de moderao, de justa medida, comum
a ambos (101). Quando LERCHE expe (102) mais adiante que os
princpios tm carcter imediato de proposio jurdica porque,
com a sua ajuda, se podem alcanar resultados particulares sem
que seja normalmente necessria uma intermediao de normas con-
cretizveis independentemente, isto , decerto, na nossa opinio,
somente aplicvel ao princpio da necessidade. De facto, noutras
normas jurdicas, como as relativas legtima defesa, aos limites
da aco directa ( 239, pargrafo 1, do BGB), ou servido de
passagem ( 917 do BGB), insere-se como um elemento parcial
que, ligado aos demais elementos da norma jurdica, possibilita
uma resoluo segura. Em contrapartida, se se trata de se um dano
que no est fora de relao com o risco ( 228 do BGB), ou
se o dano eminente desproporcionadamente grande ( 904 do
BGB) em comparao com os danos resultantes da interveno,
sobretudo tambm na ponderao de direitos fundamentais, ento
precisa-se ainda de uma valorao complementar no caso concreto,
em relao qual subsiste ainda uma certa margem de livre apre-
ciao. Uma tal margem de livre apreciao no se d apenas quando
s o meio menos gravoso, s a menor restrio possvel,
conforme ao Direito. Os princpios do meio menos gravoso e da
menor restrio possvel esto em causa, sobretudo, quando algum
h-de aceitar uma restrio aos seus direitos em virtude de outro
bem de valor igualou superior, que h-de exigir dele um sacrifcio
especial; em contrapartida, o princpio da proporcionalidade tem
uma importncia muito maior, por exemplo tambm no Direito
dos contratos.
(100) Cf. tambm HIRSCHBERG, ob. cit., pgs. 150, 247 e sego
Bem como LERCHE, Arch6R 104, 415.
(101) Sobre a relao de sentido com a justia, o meu escrito sobre
Direito justo (Richtiges Recht) , pgs. 40 e sego e 130 e segs.
(102) Ob. cit., pg. 316.
686
Os princpios abertos e as bases de valorao neles expressas
constituem os pontos de referncia centrais para o sistema interno
do Direito, sistema que pretende trazer luz uma Jurisprudncia
que se orienta a valores e ao mesmo tempo procede sistematica-
mente. De tais princpios s pode obter-se um sistema quando
se tm em conta as suas distintas concretizaes e estas so postas
em relao umas com as outras. Cabe perguntar, no entanto, se
o sistema cientfico pode satisfazer-se com a exposio e desen-
volvimento dos princpios - quer sejam abertos ou com forma
de proposio jurdica - ou se um tal sistema no precisa tambm
de conceitos que, de certo modo, possam estabelecer uma ponte
entre este sistema e o sistema externo que, alm do mais,
indispensvel para a apreenso do tecido jurdico global (l02a).
b) Conceitos jurdicos determinados pela funo
Se os conceitos procurados ho-de ser teis para o sistema
interno, no podem ser unicamente conceitos gerais abstractos
que sero, com o progressivo grau de abstraco, cada vez mais
desprovidos de contedo. Tem antes que se tratar de conceitos
em cujo contedo a relao de sentido subjacente a uma regu-
lao, com base num princpio determinante, expressa em tal
medida que, mesmo que necessariamente abreviada, continua a
ser identificvel. De facto, a cincia jurdica actual trabalha em
larga medida ,com tais conceitos. Podemos cham-los de con-
ceitos determinados pela funo. Assim, a cincia do Direito
privado actual trabalha, pelo menos desde a grande obra de
FLUME (103), com um conceito de negcio jurdico determinado
pela funo, que o entende primordialmente como meio da auto-
nomia privada e intenta compreender a partir desta sua funo
a problemtica a ele ligada e as respostas dadas a esse respeito
pela lei. Se se trata do princpio da responsabilidade pelo risco,
alude-se quelas hipteses legais de uma responsabilidade pelo
(102a) HNN, Kompensation gestorter Vertragsparitiit, 1982, pg. 62
e seg., pretende limitar o sistema interno aos princpios jurdicos.
(103) FLUME, Allgemeiner Teil des Brgerlichen Rechts, vol. 2, Das
Rechtsgeschiift
687
dano, s quais subjaz precisamente este princpio. Se se fala de
direitos de personalidade, alude-se queles direitos cuja funo
garantir pessoa uma esfera prpria protegida face ao exterior.
O conceito de direito de personalidade no foi obtido na Juris-
prudncia recente prescindindo das distines de diferentes direitos
de personalidade e tendo fixado o que comum a todos, mas
atravs da elaborao do especfico contedo de sentido de um
tal direito e da sua funo ao servio de valores humanos.
CAN ARIS, que considera o sistema interno como um sistema
de princpios jurdicos gerais, , porm, de opinio que deveria
coordenar-se com os princpios um sistema correspondente de
conceitos jurdicos (104). Ora bem, no se poderia nunca
esquecer que estes so de natureza teleolgica e que, por isso,
em caso de dvida, requer-se sempre o retorno valorao neles
contida e isto quer dizer, ao princpio correspondente. Mas isto
pressupe que so formados atendendo precisamente a este prin-
cpio - quer dizer, no apenas por via da abstraco - e que
expressam logo no seu contedo a referncia retrospectiva ao
princpio.
Os conceitos determinados pela funo servem, alm disso,
para garantir adentro de um complexo de regulao determinado,
a aplicao equitativa daquelas normas jurdicas em cujo con-
tedo esto implcitos como elemento da previso ou tambm da
consequncia jurdica. Trata-se aqui de conceitos como ilicitude,
negligncia, boa ou m-f. Tais conceitos puramente nor-
mativos ho-de determinar-se de acordo com a sua funo em
cada complexo de regulao. Vamos esclarecer isto com relao
ao conceito de ilicitude (105).
Qualificamos uma aco como ilcita quando esta, de acordo
com a sua manifestao externa, sem atender ainda atitude interna
do agente, contradiz um preceito ou proibio da ordem jurdica,
no devendo ter sido levada a cabo. Mas, uma vez que um juzo
definitivo sobre o valor ou desvalor de uma aco no pode na
verdade aceitar-se sem ter tambm em conta a atitude interior
do agente, o momento da culpa, trata-se assim no juzo sobre
(104) CANARIS, Systemdenken und Systembegriff, pg. 50.
(105) Cf. a este respeito o meu ensaio no Festschrift fr Dolle, vol. 1,
pg. 169 e segs.; e o meu Lehrbuch des Schuldrechts, 12.
a
ed., voI. lI,
pg. 607 e segs.
688
a ilicitude somente de um juzo provisrio de desvalor; continua
em aberto a possibilidade de que a aco, mesmo que ilcita,
seja, porm, desculpvel. A pena e a obrigao de indemnizar
do Direito civil (de acordo com as regras da responsabilidade
delitual) pressupe em regra, ambas as coisas: tanto a ilicitude
da aco com uma imputabilidade subjectiva. Alm disso, admis-
svel a legtima defesa face a uma agresso ilcita, e no Direito
civil certas faculdades de defesa e possibilidades de agir em juzo
s surgem face existncia de uma agresso ilcita posse ou
esfera jurdica do proprietrio ( 858 e segs., 1004 do BGB).
O conceito de ilicitude desempenha, por isso, uma certa funo
no sistema de proteco de bens do Cdigo Civil. Atendendo
a esta funo, foi durante muito tempo entendida, no tanto como
referida ao comportamento, mas ao resultado, quer dizer, no sen-
tido de ocasionar um estado reprovado pela ordem jurdica. Mas
um conceito de ilicitude entendido como puramente referido ao
resultado conduz a uma ampliao, no justificada materialmente,
daquelas aces que, segundo ele, haveriam de qualificar-se de
ilcitas, se bem que no de culposas, no sentido do Direito
da responsabilidade delitual. Ilcita seria toda a causao de um
resultado reprovado pela ordem jurdica, por longnqua que fosse,
desde que no fosse de todo inadequada; assim, por exemplo,
a entrega de um meio de profilaxia de plantas medicamente quali-
ficadas como venenosas, se o receptor posteriormente, devido
a um equvoco, se envenena com ele ou envenena outras pessoas.
Os fabricantes de automveis, aparelhagem elctrica, instrumentos
'"
e medicamentos perigosos actuariam ilicitamente inmeras vezes,
a saber, sempre que o seu produto, elaborado e classificado de
modo regulamentar, fosse posteriormente causa, nas mos de
outrem, de um acidente. Como isto teria pouco sentido, uma dou-
trina mais recente qualifica de ilcita somente uma conduta que,
logo como tal, sem atender a um resultado posterior, no satisfaz
o cuidado exigido pela ordem jurdica. Deste modo, esta doutrina
aproxima o conceito de ilicitude do critrio objectivo de negli-
gncia, que a doutrina dominante acha expresso no 276 do
BGB (\05a).
(105a) Cf. o meu Lehrbuch des Schuldrechts, vol. I, 14. a ed. ,
pg. 285.
689
Um conceito de ilicitude estritamente referido conduta
cumpre, sem dvida, a funo do conceito no contexto do Direito
da responsabilidade delitual, mas no a sua funo no contexto
da faculdade de legtima defesa e dos 858 e 904 do BGB.
A funo que o conceito de ilicitude desempenha nestas disposi-
es consiste em delimitar os gravames, contras os quais admis-
svel a legtima defesa ou existem direitos de defesa, daqueles
outros que so de aceitar juridicamente. O conceito de ilicitude
serve aqui, por conseguinte, para determinar o mbito de pro-
teco dos bens jurdicos. Se se tiver presente que uma espcie,
e porventura a mais importante, de proteco de bens jurdicos
consiste em sancionar as infraces jurdicas e as leses de bens
jurdicos atravs de uma obrigao de indemnizar, ento reconhece-
-se que existe uma inteira conexo entre as funes que o con-
ceito desempenha adentro de um e outro complexo regula-
tivo (\06). Aquilo que o atacado ou o lesado no exerccio da sua
propriedade no necessita, nos termos do Direito, de aceitar, e
contra o qual a ordem jurdica lhe concede faculdades de defesa,
deve obrigar o agressor ou agressores a uma indemnizao por
danos, sempre que haja culpa da parte destes. O enlace das facul-
dades de defesa com os pressupostos de indemnizao por danos
tem um bom sentido. No se quis, evidentemente, dizer com isto
que se deveria voltar a um conceito de ilicitude puramente refe-
rido ao resultado. , ao invs, possvel e suficiente para salva-
guardar a relao de funo colocar como base do juzo sobre
a ilicitude, em primeiro lugar, s uma conduta exterior, repro-
vada enquanto tal, mas, para alm disto, tambm o resultado juri-
dicamente reprovado, quando este se situe ainda no quadro do
curso da aco e no seja apenas uma consequncia remota da
conduta. Mesmo quem no aprove um tal conceito de ilicitude,
no pode deixar, porm, de determinar o conceito de ilicitude,
quer atendendo a uma das funes atribudas na lei quer a ambas,
e ento distinguindo-as.
Na ptica de W ANK (\06a), todos os conceitos utilizados
numa proposio jurdica so, em ltima anlise, conceitos deter-
(106) Cf. a este respeito DEUTSCH, Fahrliissigkeit und erforderliche
Sorgfalt, 1963, pg. 277 e segs.
(I06a) W ANK, Die juristische Begriffsbildung, 1985, pg. 79.
690
minados pela funo. Eles serviriam todos a um determinado fim
de regulamentao; este determinaria no s o seu contedo como
tambm a sua forma (l06b). De resto, na maioria das proposies
jurdicas, o programa final que lhes subjacente seria substi-
tudo por um programa condicional. Com isso, entende WANK
obviamente o enlace de consequncias jurdicas a uma situao
de facto rigorosamente delimitada na lei. W ANK v a vantagem
do programa condicional na circunstncia de que aqui podem
ser determinadas notas conceituais que so de fcil estabeleci-
mento, sobre cuja ocorrncia podem subsistir escassas dvi-
das (l06c). Contra o emprego de tais conceitos, que expressam de
modo directo o escopo da lei, militaria, alm disso, a eventual
pluralidade de fins da lei e o seu peso distinto. Na reformulao
do programa final subjacente lei em um programa condicional
subsistiria, no entanto, o perigo de que hiptese legal e conse-
quncia jurdica, como expresso de um programa de regulamen-
tao uniforme, possam vir a divorciar-se entre si. Por isso,
a tarefa da cincia jurdica seria precisamente repor esta conca-
tenao e esclarecer cada um dos conceitos da lei sub specie do
programa de regulamentao (l06d). Na interpretao dos con-
ceitos empregues na lei, estes teriam de ser identificveis como
parte do programa de regulamentao, na formao jurdica de
conceitos teria este contexto de sentido entre hiptese legal e
consequncia jurdica de aflorar e transparecer at ao ltimo rinco
dos subconceitos (l06e). De resto, WANK aceita que a transpo-
sio do programa final num programa condicional, a que se pro-
cede na lei, rl50 arbitrariamente reversvel (l06f). Com isso,
limita de novo, de modo no despiciendo, o seu pronunciamento
de que todos os conceitos utilizados na lei so conceitos determi-
nados pela funo.
Quando a lei, com o objectivo da possibilidade de subsuno,
formou conceitos gerais abstractos que funcionam como elementos
da previso, suscita-se a questo sobre a relao destes conceitos
gerais abstractos da previso com os conceitos determinados
(l06b) Ibidem, pg. 123.
(106c) Ibidem, pg. 101.
(106d) Ibidem, pg. 82.
(106e) Ibidem, pg. 87.
(1061) Ibidem, pg. 83.
691
pela funo que lhes so correspondentes. Desta questo ocupou-
-se THIELE (107), tomando como exemplos os conceitos asso-
ciados entre si de negcio-jurdico. THIELE refere o conceito
de negcio jurdico como um conceito fundamental ou estru-
tural, que ele concebe como instrumento de configurao jur-
dica em autodeterminao, ou seja, o conceito determinado pela
funo, na nossa terminologia. Observa, com razo, que o con-
ceito fundamental ou estrutural no tem qualquer valor subsuntivo,
ou tem-no apenas de forma muito limitada. O conceito geral abs-
tracto de negcio jurdico, como o emprega o BGB enquanto nota
distintiva da previso, denomina-o de conceito tcnico de negcio
jurdico (108). O momento da autodeterminao, diz, e simulta-
neamente o conceito essencial de todo o acto jurdico geral eficaz
est excludo desta definio. Quem definir o negcio como um
acto de autodeterminao das partes alude a um conceito de negcio
jurdico distinto daquele com que temos de tratar no mbito da
tcnica e da aplicao do Direito. Ambos os conceitos se referem,
segundo THIELE, ao mesmo objecto: um grupo especial de aces
humanas (109). Simplesmente, renem em cada caso dife-
rentes notas distintivas deste objecto, segundo o fim especial que
cada um deles serve. O conceito fundamental responde a uma
questo elementar. Trata-se da questo sobre como se realiza
uma configurao do Direito em autodeterminao, a questo da
autonomia privada. A multiplicidade de problemas particulares
que surgem no trfego jurdico-negociaI praticado no pode
solucionar-se sem mais, de modo genericamente vinculante, a partir
do princpio. Para isto seria precisa a traduo do princpio jur-
dico material em normas jurdicas e conceitos dogmaticamente
abarcveis (110). O meio tcnico-jurdico para tal decompor as
decises primrias de justia de uma ordem jurdica em problemas
particulares, independentes e delimitados uns dos outros, e as suas
solues. No entanto, a tcnica jurdica continua a ser sempre
s uma funo do princpio valorativo subjacente. H-de sempre
manter-se o olhar por de cima das frmulas positivas em direco
(107) THIELE, Die Zustimmungen in der Lehre vom Rechtsgeschiift,
1966, pgs. 6 e segs., 78 e segs.
(108) Ob. cit., pg. 82 e segs.
(109) Ob. cit., pg. 85.
(110) Ob. cit., pg. 78 e segs.
692
ideia, ao ncleo de sentido dos institutos jurdicos, que nelas
e por meio delas se mantm. Isto no pode significar outra coisa
seno que a Jurisprudncia cientfica, se quiser compreender as
decises de valor dadas de antemo numa regulao jurdico-
-positiva e os problemas delas resultantes, no deve quedar-se
nos conceitos tcnico-jurdicos, mas h-de perguntar pelo con-
ceito determinado pela funo que se esconde por detrs do con-
ceito tcnico-jurdico, tanto quanto como atravs dele se deixa
transparecer. E deixa-se transparecer atravs dele porque justa-
mente o conceito tcnico-jurdico de declarao de vontade per-
mite ainda reconhecer que se trata a esse respeito, em princpio,
de um acto de configurao privada do Direito. O conceito tcnico-
-jurdico s liberta o aplicador do Direito da necessidade de exa-
minar caso a caso se nele se trata unicamente de autodetermi-
nao ou se entra tambm em jogo a heterodeterminao. Esta
conduz desde logo ineficcia do acto, se ocorrer uma das previ-
ses a este propsito criadas pela lei, tais como dolo, coaco
ou um prejuzo imoral.
Assim como se pode colocar ao lado do conceito geral-abstracto
de negcio jurdico, formado para fins de subsuno, um con-
ceito determinado pela funo que incorpora no seu contedo o
princpio jurdico subjacente mas, precisamente por isso, no
adequado para a subsuno, o mesmo ocorre com o conceito de
contrato, com o de propriedade ou com o de direito subjectivo.
A diversificao do conceito determinado pela funo no tem
lugar mediante a adio de novas notas distintivas constitutivas
de outras classs, mas mediante a formao de tipos. PHILIPPOS
DORIS demonstrou (1") o que um conceito determinado pela
funo de representao pode oferecer para o conhecimento das
diversas manifestaes do tipo estrutural subjacente. Tanto o con-
ceito determinado pela funo como o tipo so mais ricos em
contedo que os conceitos abstractos que lhes sejam em cada caso
comparveis. Tanto o princpio como o conceito determinado pela
funo remetem para algo que est para alm deles: o princpio
para as concretizaes em que o seu sentido se desenvolve; o
conceito determinado pela funo remete de novo para o princpio.
(111) No Festschrift Jr Karl Larenz, no seu octogsimo aniversrio,
1983, pg. 161 e segs.
693
c) O carcter abfJrtO)) e fragmentrio do sistema <<interno))
o sistema interno no , como se depreende do que foi dito,
um sistema fechado em si, mas um sistema aberto, no sentido
de que so possveis tanto mutaes na espcie de jogo concer-
tado dos princpios, do seu alcance e limitao recproca, como
tambm a descoberta de novos princpios; seja em virtude de alte-
raes da legislao, seja em virtude de novos conhecimentos
da cincia do Direito ou modificaes na jurisprudncia dos
tribunais. A razo ltima disso , utilizando as palavras de
CANARIS (112), que o sistema, como unidade de sentido de
uma ordem jurdica concreta, comunga do modo de ser desta,
quer dizer, assim como no esttico, mas dinmico, apresenta,
portanto, a estrutura da historicidade. Mas, se assim, ento
todos os enunciados da Jurisprudncia sobre este sistema esto
sujeitos a uma dupla reserva: em primeiro lugar, esto, como
os de toda a cincia, subordinados reserva de conhecimentos
futuros melhores; mas, por outro lado, esto tambm subordi-
nados salvaguarda da constncia das pautas de valorao deter-
minantes, que surgem sucessivamente na evoluo histrica da
cultura jurdica e que se podem modificar. Devido a esta sua
abertura, o sistema interno assinalado Jurisprudncia
distingue-se de qualquer sistema jusnaturalista e tambm de qual-
quer sistema quase jusnaturalista, como o foi o da Jurisprudncia
dos conceitos, por exemplo, o de PUCHTA.
Mas to-pouco se deveria sublinhar em excesso a capacidade
de mudana dos princpios. Alguns dos princpios vigentes do
Direito privado e do Direito Processual actuais, e entre esses
tambm os que entendemos como concretizaes do princpio do
Estado de Direito - como, por exemplo, a autonomia privada,
a fora vinculativa dos contratos, o princpio da confiana no
trfego jurdico, a equiparao das partes no processo, o direito
de acesso justia -, pertencem desde h sculos nossa ordem
jurdica, assim como s ordens jurdicas de outras naes; outros,
como o da independncia dos juzes, a vinculao da admnis-
trao lei e a possibilidade de impugnao contenciosa de todos
os actos administrativos que constituam um gravame para os
(112) CANARIS, Systemdenken und Systembegrift in der Jurisprudenz,
pg. 63.
694
cidados, alcanaram-se com dificuldade e tm que ser continua-
mente defendidos. Em princpios tais como, por exemplo, o requi-
sito da observncia da boa-f - que carece de uma concretizao
permanente -, nos requisitos de tratar igualmente o que igual
e de agir independentemente da pessoa de que se trata, expres-
sam-se, decerto, ideias jurdicas de validade supratemporal (113).
A capacidade de mudana reporta-se, por isso, mais s decises
de valor secundrias, s concretizaes, acentuao e ao jogo
concertado dos princpios. Sob este aspecto, as mudanas das
ltimas dcadas, em consonncia com a acelerao geral na modi-
ficao das relaes de vida so, de facto, surpreendentemente
grandes. Quanto a isto, nada dever variar no futuro. Por isso,
quanto mais avana a formao do sistema em relao aos con-
tedos regulativos particulares, quanto mais descobre neles as con-
cretizaes dos princpios - atravs da mediao dos conceitos
determinados pela funo - e retoma, a partir desses contedos
regulativos particulares, aos princpios, tanto mais se ter que
continuar a ser consciente da sua provisoriedade. No obstante,
a provisoriedade dos seus conhecimentos no para a cincia
do Direito, tal como no para as outras cincias, razo para
renunciar sua consecuo.
A misso do sistema cientfico tornar visvel e mostrar a
conexo de sentido inerente ao ordenamento jurdico como um
todo coerente. Para isso serve a descoberta dos princpios direc-
tivos e a sua concretizao nos contedos regulativos, a formao
de conceitos determinados pela funo e de tipos jurdico-
..
-estruturais. Para esse efeito, pressupe-se sempre que as regras
do Direito e os diferentes complexos de regulao esto de facto
entre si numa tal conexo de sentido, quer dizer, que so algo
mais do que uma aglomerao de normas particulares baseada
na arbitrariedade do legislador ou noutros factores mais ou menos
casuais. Que esta pressuposio verdadeira, que a um dado
(113) Se quisermos, formam um Direito natural, se bem que frag-
mentrio e referido na sua concretizao respectiva situao histrica.
Mas, uma vez que esta expresso se acha excessivamente sobrecarregada,
prefiro falar de princpios do Direito justo idealmente vlidos (que no
pertencem apenas ao Direito positivo, comungando, nessa conformidade,
do seu modo de ser). Sobre o modo de validade destes princpios, cf.
o meu escrito sobre Direito justo (Richtiges Recht) , pg. 174 e segs.
695
ordenamento jurdico - abstraindo do seu condicionamento his-
trico e de algumas casualidades particulares - inerente um
sentido racional, no pode decerto provar-se em sentido exacto,
mas pode esclarecer-se mediante a descoberta dessa conexo de
sentido. Mas no deve certamente ignorar-se a esse propsito que
a pressuposio feita s verdadeira at um certo ponto. Existe
sem dvida uma multiplicidade de preceitos casuais que pode-
riam igualmente imaginar-se de outro modo, sem que por isso
tivesse que surgir um desajustamento, uma contradio valora-
tiva. Se a lei fixa um prazo de denncia ou um prazo de recla-
mao em duas semanas ou num ms, se para determinadas decla-
raes exige a forma escrita, se a maioridade ocorre logo que
completados os dezoito anos ou s aos vinte e um anos, so situa-
es para as quais o legislador pode ter em cada caso razes
plausveis; do ponto de vista dos princpios, tal indiferente.
Mas no indiferente, por princpio, que no existam em abso-
luto prazos para a efectivao de uma denncia, que os contratos
se possam em geral celebrar sem observncia de forma especial,
que o adolescente ao' atingir uma determinada idade seja colocado
em situao de regular por si os seus assuntos jurdicos. As varia-
es adentro do mbito em que, do ponto de vista dos princpios,
so igualmente plausveis diferentes regulaes - sendo apenas
satisfeita a necessidade de regulao enquanto tal - no afectam
o sistema interno.
Mas mesmo no que se refere s valoraes fundamentais do
ordenamento jurdico, nem sempre se podem evitar contradies
de valorao, tanto no plano das normas como no das resolues
jurdicas. O ideal de plena concordncia valorativa de todas as
normas e resolues no pode realizar-se j, pelo facto de que
as regras legais surgiram em diferentes graus de evoluo hist-
rica e uma valorao distinta num sector parcelar do ordenamento
jurdico no pode ter de imediato repercusso noutro sector par-
celar. Existem certamente efeitos distncia de modificaes
num sector normativo sobre outros sectores normativos e 14):
assim, as valoraes da Constituio influem decisivamente na
interpretao de algumas clusulas gerais, sobretudo a dos bons
costumes e na jurisprudncia relativa ao direito de personalidade.
(114) Cf. a este respeito CANARIS, oh. cit., pg. 67.
696
o princpio da proporcionalidade encontra, cada vez mais, apli-
cao em sectores parcelares do ordenamento jurdico. Mas
algumas ordens jurdicas tambm se tornam inacessveis a um
tal efeito distncia, por causa do seu teor literal e atendendo
sua finalidade especfica; no resta ento outra opo se no
aceitar a contradio valorativa, pelo menos provisoriamente, at
que se produza uma alterao na legislao, a no ser que se
trate de uma contradio com um princpio de dignidade constitu-
cional, que to-pouco pode ser evitada por meio de uma interpre-
tao conforme Constituio. Neste caso, a norma que con-
tradiz o princpio tem que ser afastada como inconstitucional.
Existem finalmente, para dizer como CANARIS (115), normas
estranhas ao sistema, quer dizer, normas jurdicas que no esto
certamente em contradio valorativa com outras disposies ou
com os princpios fundamentais do ordenamento jurdico, mas
que, por outro lado, tambm no se podem reconduzir a uma
ide ia jurdica geral, permanecendo por isso valorativamente iso-
ladas adentro da globalidade do ordenamento jurdico. Deparamos
com elas, em primeiro lugar, nos casos em que o legislador se
serve das normas como meio para dirigir processos sociais, em
especial econmicos. As leis-medida servem em primeiro lugar
para a realizao de misses objectivas e fins objectivos total-
mente detenninados; no esto orientadas, ou s o esto em escassa
medida, a determinados princpios jurdicos. Certamente que
tambm elas se tm que manter no quadro da Constituio e,
portanto, dos };lrincpios erigidos ao nvel constitucional. S podem
afectar direitos fundamentais na medida em que tal seja admis-
svel nos termos do art. o 19 da Lei Fundamental. No entanto,
os princpios da Constituio e os direitos fundamentais s actuam
aqui como limites ao legislador, no como ideias directivas pelas
quais se oriente o contedo da regulamentao. Para a descoberta
e desenvolvimento subsequente do sistema interno tais regulaes
tm, portanto, importncia escassa.
Enquanto sistema aberto, o sistema sempre inacabado e
inacabvel. Pode remeter-se aqui, a esse propsito, ao que foi
anteriormente dito (na Parte I, caps. V e VII). O sistema interno
, alm disso, fragmentrio, no sentido de que no podem
(115) CANARIS, oh. cit., pg. 131.
697
integrar-se nele todas as normas ou regulamentaes. Tanto as
regulaes de preponderantemente tcnico-jurdica - por
exemplo, o regIme cadastral formal, a natureza da autenticao,
os regulamentos de polcia -, como as leis-medida se subtraem
a ele, pelo menos em grande escala. Para pr numa ordem externa
a massa destas normas e poder manej-las preciso, agora como
dantes, o sistema externo. S que no se deve esperar dele
nenhum.a resposta a questes jurdicas ou acreditar que s com
a sua ajuda se podem descobrir as conexes de sentido internas
do - sem cujo conhecimento a matria jurdica no seu
conjunto uma massa inerte com a qual, em ltima instncia, se
pode operar de um ou doutro modo.
To-pouco suficiente uma mera justaposio de elementos
do sistema conceptual-abstracto e do modo de pensar
tOpICO, como alguns parecem, porventura, crer. Nessa altura
parece arbitrrio seguir um ou outro modo de pensamento.
ao gosto de cada um, ora assim ora de outro modo.
E certo que possvel conceber uma ligao entre pensamento
tpico e sistema interno, por forma a s considerar como
os 'pontos vista jurdicos admissveis que sejam
justIficaveIs a partIr do SIstema interno. Mas isto no corres-
ao entendimento geral da tpica. Nem uma argumentao
10gIco-formal e conceptual, nem uma argumentao tpica con-
duzem descoberta do sistema interno. Para isso necessria
a descoberta e concretizao de princpios jurdicos, bem como
a formao de tipos e conceitos determinados pela funo. Estas
so as formas especficas de pensamento de uma Jurisprudncia
a si prpria se entende simultaneamente como pensamento
onentado a valores e pensamento sistemtico.
r
NTULA DO TRADUTOR
...
..
Um filho do seu tempo
A Metodologia da Cincia do Direito, de KARL LARENZ,
constitui um manual de referncia no ensino universitrio do Direito
civil e da sua metodologia. Desde a sua primeira edio, em 1960,
at esta sexta edio, de 1991 - a ltima publicada em vida do
autor (I) -, a evoluo deste manual representa uma continui-
dade de um pensamento metodolgico compreensivo e orien-
tado a valores.
A mudana mais significativa est documentada na terceira
edio, de 1975. A, LARENZ afasta-se do neo-hegelianismo e
apoia-se nas doutrinas da Hermenutica filosfica, reformulando
as bases filosficas da sua crtica a um pensamento jurdico for-
malista abstracto, crtica essa que tinha constitudo o mote dos
seus trabalhos de filosofia do Direito e de metodologia da cincia
do Direito desde os tempos de juventude.
Discpulo, em Gttingen, de JULIUS BINDER, LARENZ
formou-se intelectualmente nos quadros do neo-hegelianismo jur-
dico e no estertor da Repblica de Weimar. O adversrio intelec-
tual de ento era o neo-kantismo jurdico, quer na variante repre-
sentada pela escola de Marburgo (sobretudo RUDOLF
ST AMMLER), quer na orientao da escola sudocidental alem
(sobretudo GUSTA V RADBRUCH) - e, muito principalmente,
a teoria pura do Direito de HANS KELSEN. A oposio ao
neo-kantismo jurdico e ao formalismo jurdico em geral repre-
sentava no plano ideolgico a oposio ao Estado de Direito liberal-
(1) KARL LARENZ faleceu em Munique, em 24 de Janeiro de 1993,
aos 89 anos.
702
-formal, inicialmente de um ponto de vista nacional-conservador
e, subsequentemente, com matizes claramente autoritrias. Exemplo
desta postura intelectual e ideolgica o percurso intelectual e
poltico do caput scholae do neo-hegelianismo jurdico, JULIUS
BINDER (2).
KARL LARENZ escreve a sua dissertao de doutoramento
sobre a doutrina da imputao de Hegel e o conceito de
imputao objectiva (3) no esprito do neo-hegelianismo dos
anos 20, cujo arauto tinha sido RICHARD KRONER (4) e no
plano da filosofia do Direito, ERICH KAUFMANN, W ALTHER
(2) Para uma biografia intelectual de BINDER, cf. RALF DREIER,
Julius Binder (1870-1939). Ein Rechtsphilosoph zwischen Kaiserreich und
Nationalsozialismus, in: RALF DREIER, Recht-Staat-Vernunft. Studien
zur Rechtstheorie 2, Francoforte, 1991, pgs. 142-167. Sobre a sua recepo
de HEGEL, cf. WALTHER SCHNFELD, Der absolute Idea1ismus Julius
Binder im Lichte Hegels, in: Zeitschrift for die gesamte Staatswissens-
chaft 98 (1938), pgs. 54-108. Sobre o ambiente intelectual que precedeu
o colapso da Repblica de Weimar e as crticas da direita anti-republi-
cana ao individualismo, liberalismo e democratismo, cf., por todos, KURT
SONTHEIMER, Antidemokratisches Denken in der Weimarer Republik.
Die politischen Ideen des deutschen Nationalismus zwischen 1918 und
1933, 3. a ed., Munique, 1992, com referncia a BINDER a pgs. 84,
194 e sego e 219.
(3) Cf. KARL LARENZ, Hegels Zurechnungslehre und der Begriff
der objektiven Zurechnung. Ein Beitrag zur Rechtsphilosophie des kritis-
chen Idealismus und zur Lehre von der juristischen Kausalitiit, Leipzig, 1927.
..
(4) Cf. RICHARD KRONER, Von Kant bis Hegel, 2 vols., 1921-
-1924, 3. a ed., Tbingen, 1977. KRONER foi fundador e presidente da
associao hegeliana (Hegelbund) e editor da revista filosfica Lagos.
Em 1933 era professor em Kiel, universidade para onde LARENZ entre-
tanto se tinha transferido, vindo de Gttingen. Dada a sua origem judaica,
KRONER atingido pela Lei sobre o restabelecimento das carreiras do
funcionalismo pblico, de 7 de Abril de 1933, transferido em 1934 para
Francoforte e destitudo de funes em 1935, tendo emigrado para os Estados
Unidos em 1939. KARL LARENZ, membro da associao hegeliana,
foi convidado para substituir KRONER na direco da revista Lagos, mas
declinou o convite e sugeriu o nome de HERMANN GLOCKNER, pro-
fessor de filosofia em i e ~ e n e tambm ele membro da associao hege-
liana, que veio a aceitar. A HERMANN GLOCKNER ficou a dever-se
a Jubiliiumausgabe dos escritos de HEGEL (20 vols., Estugarda, 1927
e segs.) e um conhecido Hegel-Lexikon, em 4 vols. (Estugarda, 1935).
703
SCHNFELD e JULIUS BINDER (5). Do ponto de vista filo-
sfico, este retorno a HEGEL representava uma revivescncia
do pensamento especulativo contra o paradigma de cientificidade
das cincias empricas; do ponto de vista jusmetodolgico, uma
crtica Jurisprudncia normativista e ao pensamento formal-
-abstracto no processo de formao de conceitos na cincia do
Direito e na obteno do Direito no caso.
Pensamento jurdico concreto no equivale, todavia - bem
pelo contrrio -, a uma aproximao s cincias empricas:
LARENZ ope-se, em nome do conceito dialctico de realidade
(Wirklichkeit) do idealismo objectivo, sociologia positivista
do Direito de EHRLICH (6) e prpria orientao sociologizante
da Jurisprudncia dos interesses (1). O ponto de arrimo filos-
fico aqui a ideia dialctica de realidade (Wirklichkeit) como
desenvoluo do ser em formas de compreenso ascendente e a
crtica de HEGEL filosofia abstracta do intelecto discursivo
(Verstand), em nome de uma filosofia especulativa do Absoluto,
dirigida ao estabelecimento mediante a razo (Vernunft) da uni-
dade dos termos usualmente contrapostos pelo pensar de oposi-
es do intelecto discursivo (Verstand). este tambm o ponto
de arrimo filosfico contra os dualismos neo-kantianos de forma
(Form) e matria (Sto.ff) e de realidade e valor, que funda-
mentavam filosoficamente o normativismo puro da filosofia do
(5) Cf., sobretudo, ERICH KAUFMANN, Kritik der neukantischen
Rechtsphilosophie, eine Betrachtung ber die Beziehungen zwischen Philo-
s?phie und Rechstwissenschaft, Tbingen, 1921; WALTHER SCHNFELD,
Uber den Begriff einer dialektischen Jurisprudenz, Greifswald, 1929; JULIUS
BINDER, Philosophie des Rechts, Berlim, 1925. Para um conspecto do
neo-hegelianismo jurdico, cf. o posfcio de KARL LARENZ reim-
presso (1967) do seu escrito de 1929 intitulado Das Problem der Rechts-
geltung.
(6) Cf. KARL LARENZ, Rechts- und Staatsphilosophie der Gegen-
wan, 2. a ed., Berlim, 1935, mxime pg. 21 (sobre a sociologia do Direito
de EHRLICH) e pg. 158 (sobre o conceito de realidade do idealismo
objectivo) .
(1) Cf. KARL LARENZ, Rechtswissenschaft und Rechstsphiloso-
phie, Eine Erwiderung, in: Archiv for die civilistische Praxis 143 (1937),
pgs. 257-291, em resposta ao ensaio de PHILIPP HECK, Die Interes-
senjurisprudenz und ihre neuen Gegner, in: Archiv for die civilistische
Praxis 142 (1936), pgs. 129-202 e 297-332.
704
Direito de inspirao neo-kantina. A ideia dialctica de reali-
dade (Wirklichkeit) no equivale a um mera facticidade (Fakti-
zitat) , mas portadora de um sentido normativo. Esta rejeio
dialctica da disjuno entre norma e realidade, entre dever
ser e ser - disjuno que constitua um pressuposto de base
do neo-kantismo - abre o caminho a uma concepo institucio-
nalista do Direito, que refere a dados pr-positivos a determi-
nao ltima de sentido do ordenamento jurdico. Naturalmente
que esta concepo dialctica de Jurisprudncia se ope a uma
concepo normativista de Jurisprudncia e contesta as teses lega-
listas sobre as fontes do Direito e as formas de desenvoluo
de sentido do ordenamento jurdico (8), promovendo tendncias
de materializao ou substancializao do Direito formal e
da legalidade formal do Estado legislador parlamentar (9). Esta
materializao ou substancializao do Direito formal pro-
move-a o neo-hegelianismo jurdico no perodo nacional-socialista
sobretudo com base na ideia de que o Direito e o Estado so desen-
volues da substncia tica (sittliche Substanz) de um povo
e mediante o intento de uma eticizao (Versittlichung) do
Direito formal.
Do mesmo modo, a orientao organicista do neo-hege-
lianismo jurdico toma partido contra o esprito individualista
do Direito natural racionalista, recuperando o ponto de vista da
substancial idade tica da doutrina hegeliana da Sittlichkeit e
da anlise do esprito objectivo (lO). Positivismo legalista, indi-
(8) Para uma exposio destas contraposies, cf., por todos, CARL
SCHMITT, ber die drei Arten reehtswissensehaftliehen Denkens, Ham-
burgo, 1934, mxime pgs. 11 e segs .. 54 e segs.
(9) Sobre este ponto, cf. BERND RUTHERS, Die unbegrenzte Aus-
legung. Zum Wandel der Privatreehtsordnung im Nationalsozialismus, 3. a
ed., Heidelberga, 1988; cf. igualmente HUBERT ROTTLEUTHNER,
<<1uristen als Ideologieproduzenten: Die Substantialisierung des Formalrechts.
Zur Rolle des Neuhegelianismus in der deutschen Jurisprudenz, in:
HUBERT ROTTLEUTHNER, Reehtswissensehaft als Sozialwissensehaft,
Francoforte, 1973, pgs. 209-244.
(10) Cf., por exemplo, KARL LARENZ, Reehts- und Staatsphilo-
sophie der Gegenwart, cit., mxime pg. 150 e segs., onde combate
a dicotomia Direito natural/positivismo; cf. igualmente LARENZ, Hegels
Begriff der Philosophie und der Rechtsphilosophie, in: JULIUS
BINDER / MARTIN BUSSE / KARL LARENZ (eds.), Einfohrung in
705
vidualismo e Direito natural abstracto so os inimigos jurados
do neo-hegelianismo jurdico. O mesmo se diga do relativismo
axiolgico, que GUSTAV RADBRUCH e HANS HELSEN expli-
citavam como pressuposto metatico da ideia de Democracia.
A crtica hegeliana ao formalismo abstracto da Moralitiit e do
Direito natural racionalista constitui a base filosfica das concep-
es organicistas do neo-hegelianismo jurdico, que no perodo
nacional-socialista reinterpreta HEGEL a partir de um pano de
fundo romntico, quando no mtico (11).
Na sua oposio fundamental ao que considerava ser o for-
malismo abstracto da Jurisprudncia tradicional e da sua orien-
tao normativista, o neo-hegelianismo jurdico acaba por ser no
perodo nacional-socialista a fundamentao jusfilosfica mais
sistematizada de uma renovao alem do Direito (deutsche
Hegels Reehtsphilosophie, Berlim, 1931, pgs. 5-29. As posloes hege-
lianas sobre o problema da fundamentao da normatividade tm como
pressuposio a crtica que HEGEL move no plano metafsico contra a
filosofia da subjeetividade abstraeta. Na <<filosofia da subjeetividade abs-
traeta e no formalismo da Moralitiit v HEGEL a forma acabada da filo-
sofia do protestantismo e a consumao da sua tendncia para se refugiar
na interioridade da conscincia. Sobre a correlao entre a crtica de HEGEL
filosofia da reflexo (Rejlexionphilosophie) da subjectividade e a sua
rejeio do ponto de vista individualista da Moralitiit e das aporias
de uma conscincia moral a priori, no correlacionada com a substan-
cialidade da vida tica, cf., por todos, ROLF-PETER HORSTMANN,
Subjektiver Geist und Moralitt, in: Hegel-Studien Beiheft 19 (1979),
pgs. 191-199.
(11) Cf., por exemplo, o ensaio de abertura do 1. o fascculo da
Zeitsehrift for Deutsehe Kulturphilosophie (1935), de KARL LARENZ,
intitulado precisamente Volksgeist und Recht. Zur Revision der Rechts-
anschauung der Historischen Rechtsschule (a pgs. 40-60). A denomi-
nao por LARENZ de HEGEL como o filsofo da comunidade (Philo-
soph der Gemeinsehaft) recorrente nos escritos de filosofia do Direito
deste perodo: cf., por exemplo, KARL LARENZ, Die Rechts- und
Staatsphilosophie des deutschen Idealismus und ihre Gegenwartsbedeu-
tung, in: LARENZ / HOLSTEIN (eds.), Staatsphilosophie, Munique,
1933, pgs. 89-188, pg. 187; cf. igualmente KARL LARENZ, Die
Bedeutung der vlkischen SiUe in Hegels Staatsphilosophie, in: Zeitsehrift
for die gesamte Staatswissensehaft 98 (1938), pgs. 109-150, pgs. 110,
116. 144.
706
Rechtserneuerung) e de uma <<fiova clencia do Direito (neue
Rechtswissenschaft) (12). A nova cincia do Direito (neue
Rechtswissenschaft) infunde novos contedos nos conceitos dog-
mticos tradicionais, mediante a eticizao (Versittlichung) do
Direito formal: a filosofia do Direito considerada como momento
integrante da formao conceptual na Jurisprudncia (13) e a
abordagem dogmtica da Jurisprudncia substituda por uma filoso-
fia jurdica aplicada (angewandte Rechtsphilosophie), como dou-
trina dos conceitos fundamentais do Direito alemo (14). Nesta
base de rejeio do formalismo jurdico e do pensamento abs-
tractor, LARENZ propugnou uma nova modalidade de formao
de conceitos no pensamento jurdico, com base em tipos, sries
de tipos e conceitos geral-concretos (15). A fundamentao
filosfica desta nova modalidade de formao de conceitos ainda
a filosofia de HEGEL e a sua concepo do conceito como o
<<pura e simplesmente concreto, concepo que HEGEL con-
trapunha da filosofia da reflexo (Reflexionsphilosophie) da
(12) Cf. KARL LARENZ, Deutsche Rechtsemeuerung und Rechtsphi-
losophie, Tbingen, 1934; cf. igualmente KARL LARENZ (ed.), Grund-
fragen der neuen Rechtswissenschaft, Berlim, 1935. Sobre as relaes entre
o neo-hegelianismo jurdico e o nacional-socialismo, cf., sobretudo, KLAUS
ANDERBRGGE, Volkisches Rechtsdenken. Zur Rechtslehre in der Zeit
des Nationalsozialismus, Berlim, 1979, mxime pg. 203 e segs.; sobre
KARL LARENZ em particular, cf. MONIKA FROMMEL, Die Rezeption
der Hermeneutik lxIi Karl Larenz und Josef Esser, Ebelsbach, 1981, mxime
pg. 178 e segs.; muito interessante a ntula de RALF DREIER, Karl
Larenz ber seine Haltung im "Dritten Reich", in: Juristenzeitung 1993,
pgs. 454-457.
(13) Cf. KARL LARENZ, Rechts- und Staatsphilosophie der Gegen-
wart, 2. a ed. cit., pg. 171.
(14) Cf. KARL LARENZ, Zur Logik des konkreten Begriffs. Eine
Voruntersuchung zur Rechtsphilosophie, in: Deutsche Rechtswissenschaft
5 (1940), pgs. 279-299.
(15) Cf. KARL LARENZ, ber Gegenstand und Methode des vol-
kischen Rechtsdenkens, Berlim, 1938, mxime pg. 43 e segs.; sobre este
ponto, cf. igualmente LARENZ, Typologisches Rechtsdenken. Bemer-
kungen zu V. Tuka: Die Rechtssysteme, in: Archiv for Rechts- und Sozial-
philosophie 34 (1940/41), pgs. 20-30. Sobre o conceito concreto hege-
liano, cf., neste perodo, LARENZ, Zur Logik des konkreten Begriffs.
Eine Voruntersuchung zur Rechtsphilosophie, cit.
707
subjectividade - de KANT, JACOBI e FICHTE (16) - e sua
lgica do intelecto discursivo (Verstandeslogik) (17), que
entendia o concreto como uma construo do pensamento e no,
em termos dialcticos, como a prpria realidade apreendida.
Na terceira edio da Metodologia da Cincia do Direito,
de 1975, KARL LARENZ abandona esta lgica do conceito geral
de HEGEL como elemento cuja desenvoluo de sentido pudesse
tornar visvel a estrutura interna de sentido do Direito vigente
e rejeita a pretenso do sistema hegeliano a um carcter abso-
luto (18). No obstante, mantm ainda um excurso sobre a dis-
tino em HEGEL entre conceito abstracto e conceito con-
creto (19). Na segunda edio da Metodologia da Cincia do
Direito, de 1969, LARENZ assume ainda uma forma de pensa-
mento institucional, em que ao conceito concreto-geral de pessoa
e sua desenvoluo de sentido atribuda a misso de tornar
visvel a estrutura interna de sentido do Direito vigente, nesta
densificao e concentrao conceptuais. Do mesmo modo, na
primeira edio da sua Allgemeiner Teil des deutschen brgerli-
(16) Cf. HEGEL, Glauben und Wissen - oder die Reflexionsphilo-
sophie der Subjektivitiit in der Vollstandigkeit ihrer Formen ais Kantische,
Jacobische und Fichtesche Philosophie (1802).
(17) Dizia HEGEL a este propsito: Tendo em vista o tratamento
corrente na lgica do intelecto discursivo sobre a origem e a formao
dos conceitos, deve ainda observar-se que ns no construmos, de todo
em todo, os conceitos, mas que o conceito no deve em geral ser visto
como algo que surge de uma outra coisa (aIs etwas Entsandenes). De
resto, o conceito no meramente o ser ou o imediato, mas pertence-lhe
tambm a mediao - cf. o aditamento ao 163 da Enzyklopadie der
philosophischen Wissenschaften im Grundrisse (1830).
(18) Cf. o prefcio terceira edio da Metodologia da Cincia do
Direito. A pretenso a um carcter absoluto do sistema hegeliano manifesta-se
na problemtica lgico-metafsica da doutrina do esprito absoluto e na
filosofia especulativa da Histria de HEGEL. LARENZ est aqui prximo
de GADAMER na rejeio desta pretenso a um carcter absoluto:
GADAMER afasta-se dessa problemtica especulativa e retoma de HEGEL
sobretudo a problemtica do esprito objectivo como veio inspirador da
sua Hermenutica filosfica - cf., a este respeito, GADAMER, Hegels
Philosophie und ihre Nachwirkungen bis heute (1972), agora in: HANS-
-GEORG GADAMER, Vemunft im Zeitalter der Wissenschaft 3.
a
ed.,
1991, pgs. 32-53.
(19) Cf. KARL LARENZ, Methodenlehre der Rechstwissenschaft, 3. a
ed., Berlim, 1975, pg. 439 e segs.
708
chen Rechts (Munique, 1967), KARL LARENZ expe as princi-
pais instituies do Direito privado - a saber: os conceitos de
propriedade, de responsabilidade, de contrato e das diversas fonnas
de pessoas colectivas de Direito privado - como momentos de
sentido deste conceito concreto-geral de pessoa. A pretenso
deste conceito concreto-geral de pessoa era pois a exposio
dos princpios jurdicos imanentes de uma ordem jurdica ou
de um sector determinado, tornando visvel a sua unidade de
sentido intrnseca.
Se KARL LARENZ opera no ps-guerra uma ruptura com
a sua fundamentao neo-hegeliana de uma renovao alem do
Direito (deutsche Rechtsemeuerung) de cariz totalitrio, em
direco a um personalismo tico de pendor institucionalista, e
se acaba mesmo por abandonar uma fundamentao neo-hegeliana
de um pensamento jusmetodolgico compreensivo e orientado
a valores, subsiste nele uma tendncia de oposio ao mtodo
analtico-abstracto de construo e desenvolvimento de conceitos
jurdicos, a favor daquilo que KARL ENGISCH caracterizava
como uma tendncia de concretizao do Direito no sentido de
um pensamento holstico (ganzheitliches Denken) (la). A este
propsito elucidativa a doutrina do tipo de LARENZ, que per-
manece sem alteraes significativas desde o seu neo-hegelianismo
inicial at esta edio derradeira da Metodologia da Cincia do
Direito, bem como, mais em geral, a sua transio de uma funda-
mentao neo-hegeliana para uma fundamentao hermenutica
de um pensamtiPto jusmetodolgico compreensivo e orientado
a valores, em que o todo de sentido (Sinnganzes) da ordem
jurdica passa a ser explicitado no j como desenvoluo do sen-
tido do conceito concreto-geral de pessoa, mas como sistema
aberto de princpios jurdicos gerais, que representam a conexo
material de sentido das leis (lI). Em LARENZ permanece
constante uma linha de fundo de rejeio do pensamento catego-
rial e abstractor como base de formao conceptual nas cincias
do esprito em geral e na Jurisprudncia em particular. Segundo
(20) Cf. KARL ENGISCH, Die Idee der Konkretisierung in Recht
und Rechtswissenschaft unserer Zeit, 2. a ed., Heidelberga, 1968, pg. 145.
(21) Cf. KARL LARENZ, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 3. a
ed., cit., mxime pg. 471 e segs.
709
LARENZ, a unidade de sentido intrnseca do Direito axiol-
gica e no lgica, e essa unidade de sentido no reflectida
por aquilo que HECK denominava de sistema externo, cons-
trudo como sistema de conceitos bsicos puramente formais, mas
torna-se visvel enquanto sistema axiolgico-teleolgico de prin-
cpios jurdicos (l2).
Tal como nos anos vinte, em que o seu arrimo ao neo-
-hegelianismo tinha ilustraes concretas no plano da metodologia
jurdica - diferentemente de JULIUS BINDER ou W ALTHER
SCHNFELD, cujo pendor era quase exclusivamente filos-
fico-especulativo e jusfilosfico -, o interesse subsequente de
LARENZ pelas doutrinas da Hermenutica filosfica ocorre pre-
valecentemente em virtude de preocupaes jusmetodolgicas e
de fundamentao de um pensamento orientado a valores no mbito
da cincia do Direito. No aqui o lugar para proceder ao recen-
seamento das diversas linhas de recepo das doutrinas da Her-
menutica filosfica por parte da Jurisprudncia (l3), nem to-
-pouco para ajuizar da maior ou menor fidelidade de LARENZ
em relao s teses filosficas de HANS-GEORG GADAMER.
O modo como permanecem nele diferentes veios de inspirao
hegeliana e a juno ulterior das doutrinas da Hermenutica filo-
sfica tornam legtima a qualificao de KRA WIETZ da orien-
tao de base de LARENZ como um idealismo dialctico-
-hermenutico (l4).
A fundamentao de um pensamento metodolgico compreen-
sivo e orientado a valores - e que busca uma via para a for-
mao dos conceitos e do sistema na Jurisprudncia distinta daquela
(22) LARENZ retrata aqui a indagao do seu discpulo CLAUS-
-WILHELM CANARIS sobre os diversos modos de construo e de repre-
sentao da unidade do sistema jurdico, indagao que defende a ideia
de sistema enquanto smula de valoraes fudamentais em que se escora
uma ordem jurdica, uma ideia de sistema e de construo de sistema
adequada, portanto, a uma concepo de Jurisprudncia de valorao
(Wertungsjurisprudenz). Sobre esta questo, mais em geral, cf. CLAUS-
-WILHELM CANARIS, Pensamento sistemtico e conceito de sistema na
cincia do Direito, trad. porto da 2. a ed. alem (1983), Lisboa, 1989.
(23) Para um conspecto geral, cf. o meu escrito Hermenutica e
Jurisprudncia. Anlise de uma recepo, Lisboa, 1989.
(24) Cf. WERNER KRA WIETZ, Juristische Entscheidung und wis-
senschaftliche Erkenntnis, Viena, 1978, pg. 170.
710
que lhe era assinalada por uma metodologia jurdica que procedia
em termos conceptuais-abstractos - faz-se agora com arrimo
especificidade do mtodo de elaborao conceptual nas cincias
do esprito (Geisteswissenschaften) , especificidade essa que ao
nvel da doutrina do mtodo tinha sido conceptualizada sobretudo
por DILTHEY e a que o prprio HEGEL tinha aberto caminho
com a sua doutrina do esprito objectivo (25). Essa especifici-
dade do mtodo de elaborao conceptual traduz-se no tipo e na
srie de tipos, como elementos conceptuais abertos vida, nos
conceitos determinados pela funo e nos princpios jurdicos, como
condensaes das valoraes fundamentais em que se escora a
ordem jurdica e que no seu jogo concertado permitem apreender
a unidade de sentido intrnseca do Direito, como sistema aberto
e fragmentrio (26).
A rejeio do pensamento categorial e lgico-classificatrio
como mtodo de elaborao conceptual na cincia do Direito e
a defesa de um pensamento metodolgico compreensivo e orien-
tado a valores estrutura no apenas o modo como KARL LARENZ
desenvolve a doutrina do mtodo na cincia do Direito na Parte
Sistemtica desta Metodologia da Cincia do Direito, mas inclu-
sivamente a sequncia da exposio na Parte Histrico-Crtica.
A, a noo de positivismo jurdico to latamente entendida
que permite fazer ombrear WINDSCHEID com BERGBOHM ou
EHRLICH com KELSEN, sob a perspectiva de uma crescente
formalizao do mtodo de elaborao de conceitos na cincia
do Direito; de Illodo anlogo, tambm as tendncias de materia-
lizao ou substancializao do Direito formal, sejam elas de
matriz neo-kantiana (v.g. RICKERT, LASK, RADBRUCH,
SAUER), neo-hegeliana (v.g. BINDER, SCHNFELD) ou feno-
(25) Sobre esta interpretao cientfico-espiritual (geistwissenschaf-
tlich) de HEGEL, que se concentra na problemtica hermenutica da
doutrina do esprito objectivo - descurando, portanto, a problemtica
lgico-metafsica da doutrina do esprito absoluto -, cf. WILHELM DIL-
THEY, Der Aujbau der geschichtlichen Welt in den Geisteswissenschaften,
reimp., Francoforte, 1981.
(26) A doutrina de LARENZ sobre os princpios jurdicos e a deter-
minao das bases normativas do sistema jurdico como um sistema aberto
de princpios jurdicos encontra-se documentada sobretudo no escrito Rich-
tiges Recht. Grundzge einer Rechtsethik, Munique, 1979.
711
menolgica (v.g. REINACH, WELZEL, G. HUSSERL), so agru-
pados sob a denominao comum de um abandono do positi-
vismo na filosofia do Direito.
Nesta Parte Histrico-Crtica falta, porventura, uma consi-
derao mais pormenorizada das doutrinas do ltimo jusnatura-
lismo e, em particular, da influncia da filosofia kantiana na fun-
damentao dos conceitos e do mtodo da cincia do Direito
civil (21). KARL LARENZ inicia a Parte Histrico-Crtica com
SAVIGNY e a Escola Histrica do Direito, fixando a a conso-
lidao de uma concepo de cincia do Direito de natureza
dogmtico-exegtica, em ruptura com as concepes do ltimo
jusnaturalismo de urna complementariedade entre cincia do Direito
positivo e doutrina filosfica do Direito (philosophische Rechts-
lehre) , que legitimava o intrprete para uma interveno correc-
tiva e complementadora do Direito positivo, de acordo com a
mxima do apeifeioamento formal das leis (28). Mas se
LARENZ tem razo ao referir Escola Histrica do Direito
a fundamentao metdica de uma concepo exegtico-dogmtica
de Jurisprudncia, o seu pendor para um pensamento jurdico de
cariz institucionalista e a sua simpatia pelos motivos anti-
-iluministas e, em particular, anti-racionalistas do romantismo
alemo fazem com que sejam depreciadas as influncias do ltimo
jusnaturalismo na fundamentao dos conceitos e do mtodo da
cincia do Direito civil. Porventura, uma maior concentrao na
obra de GUST A V HUGO, como ponto de transio entre o jusra-
cionalismo de matriz kantiana e o historicismo jurdico, poderia
atenuar esta perspectiva unilateral a explicitar a relao de algumas
categorias bsicas do Direito (v.g. direito subjectivo, persona-
lidade jurdica, imputao subjectiva) com a filosofia prtica
(27) Sobre este ponto, cf., por todos, HANS KIEFNER, Der Ein-
fluiJ Kants auf Theorie und Praxis des Zivilrechts im 19. Jahrhundert,
in: JRGEN BLHDORN e JOACHIM RITTER (eds.), Philosophie und
Rechtswissenschaft. Zum Problem ihrer Beziehung im 19. lahrhundert, Fran-
coforte, 1969, pgs. 3-25.
(28) Cf., por exemplo, a crtica de SA VIGNY, na sua luristische
Methodenlehre, nach der Ausarbeitung des lakob Grimms (ed. de Gerhard
Wesenberg, Estugarda, 1951), aos juristas filosficos - com meno
expressa a P. J. ANSELM FEUERBACH - e sua teoria da interpre-
tao jurdica.
712
racionalista dos sculos XVII e XVIII e com a sua ideia de base
de uma normatividade autnoma racional.
O estilo conciso com que est redigida esta Metodologia da
Cincia do Direito, a mestria com que LARENZ penetra e inter-
-relaciona movimentos filosficos dspares - sobretudo, a sua
familiaridade com a filosofia do idealismo alemo -, o nvel da
fundamentao filosfica da doutrina do mtodo da cincia do
Direito, o conhecimento profundo da evoluo dogmtica e juris-
prudencial (mormente no mbito do Direito civil) (29) fazem
deste livro um instrumento de trabalho imprescindvel para estu-
dantes e prticos. A aguda conscincia metodolgica que transpa-
rece em cada pgina deste livro - mesmo com as reservas apon-
tadas e, eventualmente, enfatizadas - exemplar, no sentido de
um ensino do Direito que evite produzir, como se dizia nos in-
cios do sculo XIX, juristas ridos, debruados exclusivamente
sobre a exegese dos textos legislativos, sem, em contrapartida,
incentivar apenas as elocubraes dos, como ento tambm se
dizia, juristas filosofantes.
Nesta obra condensam-se quase duzentos anos de evoluo
no mbito da metodologia do Direito, mormente do Direito civil.
O seu autor foi ao longo de mais de meio sculo um protagonista
influente nessa discusso metodolgica. A continuidade de uma
atitude de rejeio de um pensamento jurdico formalista abstracto
ao longo das mais distintas conjunturas ideolgicas e polticas
- do estertor de Weimar refundao conservadora da Demo-
cracia na Alemanha, passando pelo perodo nacional-socialista -
e a sua defesa de um pensamento metodolgico compreensivo
e orientado a valores permitiram a LARENZ uma transio
(29) Os mritos de LARENZ como civilista esto documentados,
desde logo, no seu Habilitationschrift, de 1930, intitulado Die Methode
der Auslegung des Rechtsgeschiifts. Zugleich ein Beitrag zur Theorie der
Willenserklarung (reimp., Francoforte, 1966); e tambm, j no ps-guerra,
no escrito Geschaftsgrundlage und Vertragserfllung (1951), que veio a
ter mais duas edies (3. a ed., Munique, 1963). Mas sobretudo atravs
dos dois volumes do Tratado de Direito das Obrigaes (cuja 1. a edio
data de 1953 e que vai j na 14. a edio - O 1. o volume - e na
13. a edio - O segundo volume) e das sucessivas edies da sua Parte
Geral do Direito civil alemo, a partir de 1967, que se alicera a influncia
de KARL LARENZ como civilista.
713
do compromisso totalitrio a um personalismo tico de pendor
institucionalista sem, no fundo, ter de operar uma ruptura radical
com o instrumentrio conceptual jusmetodolgico. Essa paradoxal
simbiose de continuidade e de mudana reflecte de maneira elo-
quente o modo como o pensamento conservador alemo deste
sculo se confrontou com as distintas conjunturas polticas e ideo-
lgicas do pas. A biografia intelectual de KARL LARENZ, que
confessou um dia que a sua maior ambio intelectual teria sido
poder ter escrito um Comentrio filosofia do Direito de
HEGEL, constitui, irnica e tragicamente, uma comprovao do
acerto das consideraes de HEGEL sobre a postura da filosofia
face realidade - que ele desenvolve no prefcio dos Princ-
pios da Filosofia do Direito - e, em particular, da sua conside-
rao de que no que respeita ao indivduo, cada um , alis,
um filho do seu tempo (30).
Algarve, Julho de 1997
JOS LAMEGO
(30) Cf. HEGEL, Grundlinien der Philosophie des Rechts, <N orrede.
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(1) Aqui so mencionados os escritos que tm uma importncia geral
ou fundamental para o problema do mtodo. No foi possvel distribu-los
de acordo com cada um dos captulos do livro, devido s mltiplas intersec-
es dos crculos problemticos. A literatura especfica e os artigos de revista
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concreto
Alterao do significado da
norma 495 e segs.
Analogia 524 e segs.; cf. analogia
particular, analogia geral
Analogia geral 544 e sego
Analogia particular 542 e segs.
Analogia, proibio de 345, 502
e segs.
Aplicao das normas 293 e
segs., 300 e segs., 379 e segs.,
439 e segs.; cf. tambm concre-
tizao
Argumentao jurdica 211 e
segs.
Argumento
- a majore ad minus 552 e sego
- e contrario 71, 554
Associao no personalizada
596 e sego
Autonomia privada 684
Boa-f 310,410,562,599 e segs.
Cessante ratione legis cessat lex
ipsa 496
Cesso da posio contratual 635
e segs.
Cincias sociais 274, 330, 666
Crculo hermenutico 285 e
segs., 395, 452, 461, 667, 676
Clusula geral; cf. pauta carecida
de preenchimento
Coisa 452 e seg.
Comparao de casos como m-
todo de concretizao 411
e sego
Conceito de cincia
- conceito cientificista de cin-
cia 313, 333, 443, 622
- conceito positivista de cin-
cia 45 e segs., 125 e seg.,
160, 242
Conceito concreto (Hegel) 22,28,
650 e segs.
Conceitos jurdicos determinados
pela funo 686 e segs.
Concretizao 148 e segs., 190 e
segs., 293 e segs., 311 e segs.,
406 e segs., 674 e segs.; cf. pauta
carecida de preenchimento
Concurso de normas 372 e segs.
Concurso de pretenses, concurso
de normas de pretenso 372
e segs.
Condicionamento temporal do Di-
reito 158, 262 e segs., 693
e sego
724
Confiana
- responsabilidade pela con-
fiana 677 e segs.
- princpio da confiana 603
e segs., 618, 679
Constituio
- interpretao 510 e segs.
- interpretao conforme
Constituio de leis ordin-
rias 479 e segs., 487, 505
Construo jurdica 135 e segs.,
627 e segs.; cf. sistema externo
Contexto 457 e segs., 484
Contrato dos arquitectos 427,
nota 39
Contratos obrigacionais (tipos)
361,420,424 e seg., 670 e sego
Critrio de negligncia 407 e
seg., 414, 437
Culpa in contrahendo 191, 328,
600 e segs., 616
Decises contra legem 609
Dignidade da pessoa humana
648, 674
Direito consuetudinrio
- interpretao 504 e segs.
- validade 61'6
Direito geral de personalidade
584 e seg., 687
Direito judicial 610 e segs.
Direito justo (Stammler) 115 e
segs.
Direito natural 9,97, 253, 694,
nota 113
Direito potestativo 629
Direito subjectivo 25, 37 e seg.,
275, 662
Direito de opo 631 e sego
Dogmtica jurdica 312 e segs.,
320 e segs.
Esclarecimento recproco 676; cf.
crculo hermenutico
Escola Histrica do Direito 9 e
segs.
Escopo da lei; cf. interpretao
teleolgica, fins objectivos do
Direito
Estrutura circular da com-
preenso; cf. crculo herme-
nutico
tica e Direito 96, 205 e segs.,
599 e segs.
Exigibilidade 406
Falsificabilidade de enunciados
juscientficos 335, 638 e segs.
Fices
- como instrumento de tcnica
legislativa 366 e segs.
- no quadro da fundamentao
da sentena 369
Fins objectivos do Direito 469 e
segs., 531, 599 e sego
Genealogia dos conceitos (Puchta)
24 e segs., 66
Hermenutica 285 e segs., 339 e
segs.
Ilicitude 687 e segs.
Induo 545 e sego
Interpretao
- critrios 450 e segs., 484
e segs.
- objecto 441
- preceitos 343 e sego
Interpretao
- da lei 282, 293, 439 e segs.
- de decisesjudiciais 506 e sego
- do Direito consuetudinrio
504 e segs.
- de negcios jurdicos 419 e
segs., 490 e sego
Interpretao contratual integra-
dora 423 e seg.
Interpretao da conduta humana
401 e sego
Interpretao objectivista 32 e
segs., 445 e segs.,
Interpretao restritiva 500 e
sego
Interpretao teleolgica 462 e
segs., 469 e segs.
Jogo concertado dos princpios
317, 677, 679 e seg.; cf. sistema
mvel, sistema aberto
Jogo-de-Iinguagem (no sentido de
Wittgenstein) 279 e sego
Juzos de valor 406 e segs.; cf.
pensamento orientado a valores,
Jurisprudncia de valorao
Jurisprudncia constante 443,
610 e segs.
Jurisprudncia dos conceitos 21
e segs., 63, 119, 230, 318
Jurisprudncia gentica dos inte-
resses (Heck) 67, 145, nota 37
Jurisprudncia dos interesses 63
e segs., 163 e segs.
Jurisprudncia de valorao 163
e segs., 172 e segs.
Justia 190 e segs., 223 e seg.,
241 e segs., 324, 411, 491 e
segs., 556
Lacunas do contrato 423
Legitimao pelo procedimento
(Luhmann) 276
Lei
- concurso de leis 372 e segs.
- desenvolvimento do Direito
superado r da lei 198 e seg.,
588 e segs., 606 e segs.
- interpretao da lei 282,293,
439 e segs.
725
Lei e Direito 345, 522 e sego
Livre expresso da opinio 579 e
segs.
Margem de livre apreciao
- do funcionrio da Adminis-
trao 416 e sego
- do juiz 413 e segs., 432
- do legislador 608
Mtodo de inverso 70
Natureza das coisas 183, 186 e
segs., 471, 593 e segs., 608, 672
Neo-hegelianismo (Binder) 138 e
segs.
Neo-kantismo 113 e segs.
Neo-kantismo sudocidental ale-
mo 125 e segs.
Norma do caso (Fikentscher) 197
Norma fundamental (no sentido de
Kelsen) 99 e segs., 104
Ordenao de vigncia 353,358,
419 e segs.
Pautas carecidas de preenchi-
mento 310 e segs., 406 e segs. ;
cf. concretizao
Pensamento orientado a valores
297 e segs., 333 e segs., 408 e
segs.
Plausabilidade de uma reso-
luo 414 e seg., 499; cf.
margem de livre apreciao de
juiz
Pessoa em sentido tico e em sen-
tido jurdico 648
Ponderao de bens no caso con-
creto 574 e segs.
Positivismo
- jurdico 45 e segs., 97,109,
124, 345 e seg., 521 e segs.
- sociolgico 83
726
Possuidor de uma mina 455 e
seg., 477
Precedentes 504 e segs., 610 e
segs.
Pr-compreenso do intrprete
285 e segs.
Princpios; cf. concretizao, jogo
concertado de princpios, princ-
pios jurdicos, princpios consti-
tucionais, sistema interno
Princpios abertos 235,256,683
e sego
Princpios constitucionais 479 e
segs., 574 e segs., 683
Princpios jurdicos 235 e seg.,
256, 316, 469 e segs., 599 e
segs., 674 e segs.
Princpio da proporcionalidade
412, 603, 684 e sego 696; cf.
proibio de excesso
Processo dedutivo 27 e segs., 215
e segs., 379 e segs.
Proibio de excesso; cf. princpio
da proporcionalidade
Proposies dispositivas 358
Proposies jurdicas aclaratrias
360 e segs.
Proposies jurtdicas incomple-
tas 359 e segs.
Proposies jurdicas remissivas
364 e segs.
Proposies jurdicas restritivas
362 e segs., 500 e segs.
Propriedade, conceito de 38 e
seg., 317 e seg., 355, 654 e sego
Prova prima-facie 661
Questo de facto (e questo de
direito) 433 e segs.
Ratio legis 475,478,545 e seg.,
551
Reduo teleolgica 555 e segs.;
cf. restrio
Responsabilidade pela con-
fiana 677 e segs.
Restrio; cf. reduo teleolgica
Retroactividade das leis 603 e
seg., 679
Sentido literal 450 e segs., 485,
501
Sries de tipos 667 e segs.
Silncio eloquente da lei 525
Silogismo de determinao da con-
sequnciajurdica 380 e segs.
Sistema externo 237 e seg., 397,
459 e seg., 621 e segs.; cf. sis-
tema interno, conceito abstracto
Sistema interno 237 e seg., 475,
674 e segs., 693 e segs.
Sistema mvel (Wilburg) 668 e
seg., 677, 680
Sistemas abertos 236 e seg., 693,
696
Sociologia compreensiva (Max
Weber) 84, nota 78
Standards 660 e seg., 666
Subsuno 215 e segs., 300, 309,
383 e segs., 425, 624 e segs., 644
e segs.
Teoria do Direito 264 e segs.
Teoria fenomenolgica do Direito
(Welzel, G. Husserl) 151 e
segs.
Teoria imperativista 353 e segs.
Teoria pura do Direito (Kelsen)
91 e segs.; (Weinberger) 109 e
segs.
Teorias jurdicas 638 e segs.
Tipo 187, 189 e seg., 302, 306 c
segs., 424 e segs., 655 e segs.
Tipo e conceito 306, 424 e segs.
Tipo configurativo 657, 661
Tipo estrutural 667 e segs.
Tipo de frequncia 657, 661
Tpica, modo de pensamento
tpico 170, 201 e segs., 214,
217, 697
Tratamento igual do que igual
471, 531, 541
727
Usos do trfego 660
Validade (da norma) 270 e sego
Vinculao do juiz lei 215 e
segs., 247,292,448,522 e seg.,
608 e sego
Vontade do legislador 445 e
segs., 462 e segs., 502
..
Esta 3.' edio de METODOLOGIA DA CINCIA
DO DIREITO, de Karl Larenz, foi composta e
impressa em offset e brochada para a Fundao
Calouste Gulbenkian nas oficinas de A. Coelho
Dias, S.A., Lisboa. A tiragem de 7000 exemplares
Dezembro de 1997