Marcio Renan Hamel Judicializao da poltica: um ensaio sobre o procedimentalismo deliberativo na jurisdio constitucional brasileira

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Judicializao da poltica: um ensaio sobre o procedimentalismo deliberativo na jurisdio constitucional brasileira1

Marcio Renan Hamel2

Resumo O presente texto aborda o crescente fenmeno da judicializao da poltica no contexto brasileiro, questionando se a principal metodologia do Poder Judicirio deve ser a de criar espaos ou a de ser espao. A defesa embasada na obra do filsofo Jrgen Habermas, apontando-se para um aumento da atividade procedimental democrtica de deliberao pblica, legitimando a lei positiva e diminuindo a interveno judiciria. Palavras-chave: Judicializao; poltica; procedimento; democracia; jurisdio. Abstract The present text deals with the growing phenomenon of politics judicialization in the brazilian context, questioning wheter the main methodology of the Judiciary should be to create spaces or to be space. The defence is based on the work of the philosopher Jrgen Habermas, pointing to an increased of the democratic procedural activity of public deliberation, legitimising positive law and decreasing judicial intervention. Keywords: Judicialization; policy; procedure; democracy; jurisdiction.

O presente texto foi apresentado originariamente no VI Colquio Habermas, realizado entre 10 e 14 de maio de 2010, no Instituto Brasileiro de Informao em Cincia e Tecnologia. IBICT. Rio de Janeiro, Brasil. 2 Bacharel em Direito pela UPF, Advogado, Bacharel em Filosofia pela UPF, Especialista em Direito Privado pela UNIJU, Mestre em Direito, Cidadania e Desenvolvimento pela UNIJU, Doutorando em Direito pela UFF, professor de Hermenutica e Argumentao Jurdica, Introduo Teoria do Direito pela UPF/RS, professor pesquisador dos Grupos de Pesquisa no CNPQ - Democracia, Estado de Direito e Cidadania da Universidade Federal Fluminense UFF; tica, Poltica e Direito no Estado Democrtico de Direito da Universidade Estadual de Londrina UEL e, lder do Grupo Filosofia e Direito da Universidade de Passo Fundo/RS. Endereo profissional: Rua General Netto, 383/606, Galeria Mazzoleni, Centro, Passo Fundo/RS. E-mail: marcio@upf.br. Direito e Prxis, vol. 01, n. 01, 2010

Marcio Renan Hamel Judicializao da poltica: um ensaio sobre o procedimentalismo deliberativo na jurisdio constitucional brasileira SUMRIO: I Introduo; II A Relao entre Direito e Poltica; III Os Tribunais e as Sociedades Contemporneas; IV A realocao do Direito moderno e o novo papel do Judicirio: em busca da jurisdio constitucional no Estado Democrtico de Direito; IV A realocao do Direito moderno e o novo papel do Judicirio: em busca da jurisdio constitucional no Estado Democrtico de Direito; VI Referncias.

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I Introduo

Hodiernamente, trava-se um debate importante no Brasil acerca da jurisdio constitucional, levando-se em considerao as orientaes denominadas procedimentalistas e substancialistas. Dentro desta dicotomia, buscamos refletir sobre a viabilidade do estatuto jurdico-poltico do pas, bem como compreender o que um projeto de Constituio de um Estado Democrtico de Direito. E no esqueamos: democrtico. A questo analisada a de como se d a judicializao da poltica e, por outro lado, a politizao do Poder Judicirio (Direito), indagando se a sua metodologia deve ser a de criar espaos ou a de ser espao. A partir da adoo das cartas constitucionais contemporneas e do ps-guerra, o Estado Democrtico de Direito passou a ser visto como aquele agente capaz de assegurar a liberdade, a igualdade e a prpria construo da cidadania, em uma sociedade que se imaginava, ento, mais justa e equilibrada. Tal perspectiva se iniciou, principalmente, no momento da adoo do modelo de Estado de Bem-Estar Social (Wohlfartsstaat)) quando, ao menos aparentemente, o Estado Democrtico de Direito se aproximou de seus cidados, com o intuito de lhes garantir um mnimo de direitos, aos quais se atribuiu a nomenclatura pela tcnica jurdica de direitos fundamentais. Estes nasceram de vrias lutas populares no decorrer dos sculos XVII e XVIII, quando houve a substituio de um modelo organicista de sociedade, ou seja, de um Estado que era anterior e superior aos indivduos, para um modelo individualista de sociedade, no qual os indivduos passam a ser anteriores e superiores ao Estado, possibilitando, assim, a inverso da figura dentica original do dever para o direito. Inaugura-se, ento, aquele momento que Norberto Bobbio chamou de Era dos Direitos, em uma profunda ruptura com o passado, com a incluso da temtica dos direitos
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humanos nas discusses polticas e jurdicas do Estado Democrtico de Direito. Os direitos passaram a ser inseridos progressivamente, o que se convencionou chamar de geraes de direitos. A primeira gerao a dos direitos civis, tambm chamados de direitos negativos, porque exercidos contra o Estado, compreende as liberdades fsicas (vida, locomoo, segurana, inviolabilidade de domiclio, reunio e associao); as liberdades de expresso (imprensa, manifestao do pensamento, sigilo de correspondncia); a liberdade de conscincia (filosfica, poltica, religiosa); o direito de propriedade privada; os direitos da pessoa acusada (reserva legal, presuno de inocncia, devido processo legal) e as garantias dos direitos (petio, habeas corpus e mandado de segurana). A segunda gerao de direitos surge no sculo XIX, denominada de direitos polticos (sufrgio universal, constituio de partidos polticos, plebiscito, referendo e iniciativa popular). A terceira gerao de direitos, no incio do sculo XX, recebe a nomenclatura de direitos econmicos e sociais (liberdade de trabalho, salrio mnimo, jornada de trabalho de oito horas, descanso semanal remunerado, frias anuais remuneradas, igualdade de salrios para trabalhadores iguais, liberdade de fundao de sindicatos e adeso sindical, seguridade social, educao, sade e habitao). E, ainda, uma quarta gerao de direitos, com os chamados direitos de solidariedade (desenvolvimento, meio ambiente, paz e

autodeterminao dos povos). Com a adoo de tal rol de direitos fundamentais, as constituies republicanas passam a ser entendidas como o locus da prpria realizao da cidadania. Em relao ao contexto brasileiro, que aqui interessa ao debate, quer por incapacidade poltica quer por limitao oramentria, os direitos fundamentais penam ainda no Brasil, pois a sua realizao depende, muitas vezes, da interferncia direta do Poder Judicirio no mbito da poltica, ocorrendo o que, cotidianamente, se tem convencionado chamar de politizao do Judicirio e de judicializao da poltica em uma, talvez, hipertrofia do Judicirio frente poltica, que pode de certa forma se converter em um risco para a democracia contempornea, ante o crescimento demasiado do Poder Judicirio.

II A Relao entre Direito e Poltica

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No centro do debate da relao entre Direito e Poltica, autores se dividem na defesa de teses substancialistas, ou seja, na materialidade dos direitos fundamentais (Streck, Cappelleti, Dworkin) e de teses procedimentalistas, as quais assegurem, de forma slida, o processo democrtico, para que a prpria participao defina as prioridades a serem realizadas (Habermas, Garapon, Cruz). Nesse sentido, o presente texto tem o objetivo de oferecer algumas reflexes acerca da viabilidade do procedimentalismo deliberativo, como meio de construo da cidadania no Brasil e emancipao da classe proletria (segundo expresso de Marx), resguardadas as orientaes substancialistas e aquelas provenientes de um dirigismo constitucional hermenutico (via filosofias de Heidegger e Gadamer). Nesse sentido, pode-se perquirir se o julgamento retribui ou recompe algo ou alguma coisa (aqui se entende a recomposio no sentido filosfico do termo), uma vez que o julgamento deveria propor o reencontro das pessoas. Atualmente, o julgamento um ato de excluso, podendo-se indagar at que ponto, ante a crise, se pode alicerar as bases da democracia. Precisamos propor o julgamento a partir de prticas dialgicas. fato que o Poder Judicirio toma conta do espao que da poltica. De acordo com Habermas, o Tribunal no pode intervir em decises da poltica, concordando-se que o procedimento fundamental para a democracia; porm, questes so colocadas a favor e contra Habermas, sendo que o problema em pauta como mediar o dilogo pelos valores?. De acordo com Lucas,
as orientaes procedimentalistas de Habermas e Garapon, cada um a seu modo, segundo Vianna, destacam que o que h de patolgico e de sombrio na vida social moderna, do que a crescente e invasora presena do direito na poltica seria apenas um indicador, deveria encontrar reparao a partir de uma poltica democrtica que viesse a privilegiar a formao de uma cidadania ativa. A invaso da poltica e da sociedade pelo direito, e o prprio gigantismo do Poder Judicirio, coincidiram com o desestmulo para um agir orientado para fins cvicos, o juiz e a lei tornando-se as derradeiras referncias de esperana para indivduos isolados, socialmente perdidos. A invaso da poltica pelo direito entorpece a ca pacidade democrtica da sociedade e enclausura todas as possibilidades de emancipao da racionalidade burocrtica do Judicirio, aumentando o desprestgio da poltica e das alternativas democrticas na produo do direito e na conduo do devir histrico. (LUCAS, 2005, p.03).

Em verdade, nossa Constituio Federal de 1988 nunca foi encarada como um processo de sociabilidade, como um projeto para um Estado Democrtico de Direito, visto
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que dependemos da nossa historicidade para compreender a nossa realidade3. A carga de historicidade constitucional tem de ser compreendida e o sujeito a interpreta a partir de suas instituies. Com efeito, o procedimento condio mnima de dilogo, mas serve para que se produza um sentido comum. Olhando para a histria, basta ver que a nica garantia do poder do rei era a interpretao nica, atravs da qual nasceu a interpretao literal, gramatical, filolgica, sendo ento necessrio castrar as interpretaes dos aristocratas do Judicirio. Com a evoluo social, uma sociedade complexa perdeu suas formas de produzir identidade e o Poder Judicirio passou a ser a referncia; todavia, no possvel jogar todos os problemas da humanidade no Judicirio. Conforme expe Cittadino,

o patriotismo constitucional o caminho atravs do qual devemos, segundo Habermas, separar o ideal poltico de uma co-associao voluntria de cidados que, reciprocamente, se reconhecem como autores e destinatrios de seu prprio direito, de uma eticidade concreta assentada em valores compartilhados, especialmente nos casos em que j no se pode confiar em tradies comuns e continuidades histricas. (...) Habermas configura um modelo de democracia constitucional que no se fundamenta nem em valores compartilhados, nem em contedos substantivos, mas em procedimentos que asseguram a formao democrtica da opinio e da vontade e que exigem uma identidade poltica no mais ancorada em uma nao de cultura, mas sim em uma nao de cidados . (CITTADINO, 2002, p.22).

Por outro lado, o excesso de legislao cria um excesso de litgios. O autoritarismo do Poder Judicirio pode ser to ruim quanto o autoritarismo do Poder Legislativo ou do Poder Executivo, mostrando a incapacidade da sociedade de oferecer respostas aos seus problemas, existindo, inclusive, no Brasil, a recriminao dos movimentos sociais. O controle de constitucionalidade brasileiro assume a combinao de critrios, consoante explica Silva (2006, p.51), j que a Constituio vigente adota o controle
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Conforme Gadamer, sentido instaurao. no prprio movimento do dilogo que a coisa vai se criando, sendo que compreender no se deslocar para o lugar do outro (Schleiermacher), mas por-se de acordo. No processo de compreenso, a linguagem o medium fundamental. Em Gadamer, o ser se faz via dialtica/dilogo, pois o processo de compreenso instaura alguma coisa que no existia antes. a terceira possibilidade. Nesse sentido ver GADAMER, Hans-Georg. Verdade e Mtodo: traos fundamentais de uma hermenutica filosfica. Trad. Flvio Paulo Meurer. Petrpolis: Vozes, 2002. Entretanto, deve ser ressalvado, que essa a tradio hermenutica. Direito e Prxis, vol. 01, n. 01, 2010

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jurisdicional, combinando os critrios difuso e concentrado, o que de competncia do Supremo Tribunal Federal. O controle difuso, tambm denominado jurisdio constitucional difusa, ocorre quando se reconhece o seu exerccio a todos os componentes do Poder Judicirio; o controle concentrado, ou jurisdio constitucional concentrada, verifica-se quando o mesmo deferido ao tribunal de cpula do Poder Judicirio ou a uma corte especial. Streck (2003) critica com veemncia a concepo procedimentalista

habermasiana, principalmente porque entende que Habermas deixa de reconhecer o modelo do Estado Democrtico de Direito, correndo o risco de objetivar a Constituio. De acordo com Streck: Habermas cai em certo sociologismo ao ignorar a especificidade do jurdico presente nas Constituies, que gerou todo o processo de revitalizao do jurdico, naquilo que diz respeito funo social do Direito (p.178). Por meio da leitura de Streck, o Direito assume a tarefa de transformao, em contraponto razo poltica que, segundo aponta, tantas sequelas deixou. Em sua proposta de uma Teoria da Constituio Dirigente adequada a pases de modernidade tardia, defende um dirigismo constitucional, isto , um intervencionismo substancialista, especificamente onde o processo poltico falha ou se omite na implementao de polticas pblicas. Essa proposta terica desenvolvida com orientao na filosofia hermenutica de Heidegger e na hermenutica filosfica de Gadamer, em oposio ao que intitula teses discursivasprocedurais. Retomamos aqui, novamente, questo inicial, a fim de relembrarmos o problema: a metodologia do Poder Judicirio deve ser a de criar espaos ou a de ser espao? No caso de ser espao, pode a orientao de um dirigismo constitucional de matriz hermenutico-fenomenolgica ser, de fato, a melhor soluo a um pas de modernidade tardia? Deve-se atribuir o nus de construir um Estado Democrtico de direito somente ao Poder Judicirio, especificamente pela revalorizao do jurdico?

III Os Tribunais e as Sociedades Contemporneas

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Com o intuito de discutir a idia da jurisdio constitucional, fazemos uma abordagem acerca de questes atuais que envolvem os Tribunais em meio s sociedades contemporneas, a fim de vislumbrar vicissitudes de nossa poca em relao prestao jurisdicional. Os respectivos perodos dos tribunais permitem uma apresentao ou aproximao, tanto do sistema europeu quanto do sistema norte-americano. De acordo com Santos, um dos fenmenos mais intrigantes da sociologia poltica e da cincia poltica o crescente protagonismo social e poltico dos tribunais, j que na Europa e no continente americano, os tribunais, os juzes, os magistrados do Ministrio Pblico, as investigaes de poltica criminal e as sentenas judiciais surgem nas primeiras pginas dos jornais e nos noticirios televisivos, sendo temas frequentes de debates entre os cidados (1996, p.29). De tal modo, os tribunais so os pilares que fundaram o Estado constitucional moderno, cuja soberania estava de par com o Poder Legislativo e o Poder Executivo. Nesse contexto, conforme a anlise de Santos, h trs grandes perodos de significado sociopoltico da funo judicial nas sociedades modernas: o perodo do Estado liberal, o perodo do Estado-providncia e o perodo atual, que se pode designar como o da crise do Estado-providncia, conforme assinala o socilogo portugus. O Brasil copiou modelos antigos buscando solucionar problemas novos, o que, na verdade, no tem acontecido. O Estado liberal perdurou por todo o sculo XIX, prolongando-se at a Primeira Guerra Mundial, cujo fim marcou uma nova poltica de Estado, com pouco desenvolvimento da funo judiciria. Esse modelo tem as seguintes bases: a) a teoria da separao dos poderes conforma o poder poltico, de maneira que o Poder Legislativo assume predominncia ante os demais, enquanto o Judicirio neutralizado; b) a neutralizao judiciria decorre do princpio da legalidade, da proibio dos tribunais decidirem contra legem; c) o Poder Judicirio reativo, s atua quando solicitado pelas partes ou por outros setores do Estado; d) os litgios de que se ocupam os tribunais so individualizados e ocorrem entre indivduos; e) na resoluo dos litgios dada total prioridade ao princpio da segurana jurdica; e) a independncia dos tribunais reside no fato em estarem total e exclusivamente submetidos ao imprio da lei. De acordo com Santos,

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(...) o Estado liberal, apesar de se ter assumido como um Estado mnimo, continha em si as potencialidades para ser um Estado mximo, e a verdade que desde cedo meados do sculo XIX na Inglaterra e na Frana, anos 30 do nosso sculo nos Estados Unidos comeou a intervir na regulao social e na regulao econmica, muito para alm dos patamares do Estado policial. (1996, p.33).

O Estado-providncia surge aps a Segunda Guerra Mundial, objetivando a promoo do bem-estar-social aliado represso. O desempenho judicial, agora, deve ter uma relevncia social. O Estado-providncia distingue-se por seu forte componente

promocional do bem-estar, sendo que a consagrao constitucional dos direitos sociais tornou mais complexa e poltica a relao entre a Constituio e o direito ordinrio e os tribunais foram arrastados entre as condies do exerccio efetivo desses direitos. (SANTOS et all, 1996, p. 35). Com efeito, a crise surge para o Estado-providncia no final da dcada de 1970, quando tambm h uma crise de representao poltica, cujas manifestaes, conforme Santos, so conhecidas: incapacidade financeira do Estado para atender s despesas sempre crescentes da providncia estatal (...). (1996, p. 36). Agravam-se, nesse perodo, do mesmo modo, as desigualdades sociais, enquanto o combate corrupo confronta os prprios agentes polticos. Nessa seara, ao se fazer uma anlise das escolas hermenuticas do modelo liberal, ver-se- que o trabalho hermenutico dessa poca de no-interveno. H uma necessidade de execuo das medidas ditadas pelo Poder Executivo ( o modelo napolenico de Direito), sobressaindo-se o Cdigo Civil como a grande arma. Em outras palavras, pode-se afirmar que um modelo de Justia que no cria Direito, pois um projeto liberal tem por conseqncia a sua neutralidade, ou seja, uma Justia apoltica. Na Europa, para o Estado liberal, a lei passa a ser direito, limite do Estado, pois este no pode causar intromisses indesejadas. Por isso, diz-se que o juiz desse perodo a boca da lei. Nas reflexes de Montesquieu o juiz um ser inanimado. O Poder Judicirio desse perodo deve respeitar os limites do Poder Legislativo, sendo a lei a manifestao do povo, pois o juiz a aplica, mas no a interpreta. Surge, nesse perodo, tambm, a Escola da Exegese, sendo importante ressaltar que o Cdigo Civil francs no reconhecia o costume nem os princpios gerais do direito. A idia liberal no pode trabalhar a idia de costume (Estado Absolutista). Por isso, o tipo de
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litgio da sociedade liberal individual. Esta sociedade no tem misria, fato que comea a ocorrer com a agudizao das relaes de trabalho. Marx, em O Capital, mostra que a reforma agrria de cunho capitalista, enquanto que, no Manifesto Comunista, o autor prope a unio do proletaridado: trabalhadores do mundo, uni-vos!. (2005, p.56). A partir do Estado-providncia (Wohlfartsstaat), o direito comea a se tornar pblico. Depreende-se da leitura de Marx que h um processo brutal de alienao do homem no processo de trabalho. Surge, ento, a constitucionalizao dos direitos sociais e a Constituio passa a dar contedo ao Estado referncia, no dizer de Habermas , idia de direito liberal e idia do Estado Social (Estado Democrtico de Direito). O Estado de Direito pode ser democrtico ou autoritrio. No Brasil, durante o perodo da ditadura, no havia grande intensidade democrtica. Nesse caso, se a mquina judicial auxilia a ditadura de forma poltica, a questo fica problemtica. Isso devido ao fato de que o Tribunal no julga contra o sistema, e os pases perifricos procuram (preservam) as transies para no ter respingos, uma vez que os agentes da ditadura no so punidos, e a responsabilidade objetiva do Estado. Os movimentos sociais so hostilizados no Brasil pela ausncia de uma cultura democrtica. A crise do Judicirio no do Poder Judicirio, da dogmtica jurdica, conjunto de procedimentos de diversos direitos. Este o quadro, pois ante o Estado-providncia o Judicirio acusado de exorbitar suas prerrogativas e, at mesmo, de interferir no processo legislativo, levando a cabo a judicializao da poltica. Consoante Faria,

como a ordem jurdica assim produzida no oferece aos operadores do direito as condies para que possam extrair de suas normas critrios constantes e precisos de interpretao, ela exige um trabalho interpretativo contnuo. E como seu sentido definitivo s pode ser estabelecido quando de sua aplicao num caso concreto, na prtica os juzes so obrigados a assumir um poder legislativo. Ou seja, ao aplicar as leis a casos concretos, eles terminam sendo seus co-autores. Por isso, a tradicional diviso do trabalho jurdico no Estado de Direito rompida pela incapacidade do Executivo e do Legislativo de formular leis claras e sem lacunas, de respeitar os princpios gerais do direito e de incorporar as inovaes legais exigidas pela crescente integrao dos mercados. Isso propicia o aumento das possibilidades de escolha, deciso e controle oferecidas promotoria e magistratura, levando assim ao protagonismo judicial na poltica e da economia. (2004, p. 109).

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Para Faria (2004, p.117), a crescente autonomia dos diferentes setores da vida social, proporcionada pela globalizao econmica, com racionalidades especficas e incompatveis entre si, acabou por conduzir a Justia a uma crise de identidade funcional. Os Tribunais, por sua vez, j no podem mais ambicionar disciplinar contextos sociais heterogneos e complexos por meio de normas ou constituies-dirigentes. Como se pode notar, esse o momento dos Tribunais nas sociedades contemporneas, onde h um crescente protagonismo do Poder Judicirio na poltica e na economia, derivando-se da o fenmeno que vem sendo intitulado de judicializao da poltica.

IV A realocao do Direito moderno e o novo papel do Judicirio: em busca da jurisdio constitucional no Estado Democrtico de Direito

Em meio s perplexidades sociais e inquietaes do incio do sculo XXI, preocupa-nos, sobremaneira, uma possvel desistncia da democracia e a descrena no papel do Direito na construo da democracia e da cidadania no Brasil. De acordo com Santos (2007), a conscincia de direitos uma conscincia complexa, por implicar no s a questo da igualdade, mas tambm a da diferena cultural, os direitos coletivos dos camponeses sem terra, dos povos indgenas e afro-descendentes. Nunca, como na atualidade, o sistema judicial assumiu to forte protagonismo, em um momento em que a poltica no consegue, s vezes, concretizar direitos j assegurados no texto constitucional. No contexto global, a par disso,

o neo-liberalismo revelou as suas debilidades. No garantiu o crescimento, aumentou tremendamente as desigualdades sociais, a vulnerabilidade, a insegurana e a incerteza na vida das classes populares, e, alm disso, fomentou uma cultura de indiferena degradao ecolgica. (SANTOS, 2007, p.23).

Aps a obra Direito e democracia, do filsofo alemo Jrgen Habermas, podemos visualizar uma proposta diferenciada acerca da questo da jurisdio constitucional, como alternativa aos modelos positivista e ativista judicial. Para o filsofo, no h autonomia

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pblica sem autonomia privada no Estado Democrtico de Direito, sendo que, para tanto, a racionalidade da jurisdio depende da legitimidade do direito vigente. A busca da efetividade das normas constitucionais no torna a existncia dos Tribunais Constitucionais auto-evidente, sendo que, conforme observa Habermas, mesmo nos Estados de Direito em que eles existem h grandes controvrsias sobre o seu lugar na estrutura de competncias da ordem constitucional, bem como acerca da legitimidade de suas decises. Se na Alemanha tal controvrsia faz parte da pauta dos debates da Teoria do Direito, no Brasil isso no seria diferente, uma vez que aqui nunca se viu tamanho protagonismo do Poder Judicirio enquanto interveno na execuo legislativa, o que vem se denominando de judicializao da poltica. Segundo Habermas (2003, p.311-318), a Teoria do Discurso descobre o carter derivativo de defesa conferido ao Estado, quando to-somente a constituio de um poder estatal pode fazer com que o direito a iguais liberdades subjetivas se transmita tambm relao que os parceiros do direito, inicialmente socializados de modo horizontal, mantm com o executivo do Estado. O filsofo tece crticas aos posicionamentos tericos da Teoria da Argumentao de Alexy, sustentando que aqueles que pretendem diluir a Constituio numa ordem de valores desconhecem seu carter jurdico especfico, pois, enquanto normas do direito, os direitos fundamentais, bem como as regras morais, so formados segundo o modelo normativo de ao obrigatrio e no ante o modelo de bens atraentes. Da mesma forma, os direitos fundamentais no podem cair sob uma anlise dos custos e vantagens, devendo ser levado a srio o seu sentido deontolgico. Para Habermas,

a constituio determina procedimentos polticos, segundo os quais os cidados, assumindo seu direito de autodeterminao, podem perseguir cooperativamente o projeto de produzir condies justas de vida (o que significa: mais corretas por serem equitativas). Somente as condies processuais da gnese democrtica das leis asseguram a legitimidade do direito. Partindo dessa compreenso democrtica, possvel encontrar um sentido para as competncias do tribunal constitucional, que corresponde inteno da diviso de poderes no interior do Estado de direito: o tribunal constitucional deve proteger o sistema de direitos que possibilita a autonomia privada e pblica dos cidados. [...] Tal compreenso procedimentalista da constituio imprime uma virada terico-democrtica ao problema de legitimidade do controle jurisdicional da constituio. (2003, p.326).

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De acordo com Cattoni (2005, p.09), a idia do constitucionalismo democrtico precisa de uma proposta de jurisdio constitucional compromissada com a democracia, capaz de garantir as condies processuais para o exerccio da cidadania. A nosso ver, a Teoria do Discurso assume, inegavelmente, uma funo importante no atual estgio do Estado Democrtico de Direito, podendo estabelecer, de fato, a emancipao social, atribuindo ao Direito (via Judicirio) um novo e profcuo papel: o de garantir os meios procedimentais de participao democrtica na gnese democrata das leis, garantindo a legitimidade do direito moderno. Tal funo coloca o modelo deliberativo da prtica de legislao no s frente ao aspecto tico das leis, mas tambm diante dos interesses parciais afirmados estrategicamente, ao mesmo tempo em que recupera princpios universalistas de justia no horizonte de uma forma de vida cunhada por constelaes particulares de valores, nas prprias palavras de Habermas (2003, p.351). No momento em que a jurisdio consegue levar em conta os aspectos da aplicao, permite que emirjam diferentes tipos de argumentos existentes no processo de normatizao, o que confere uma base racional legitimidade do Direito. O crescimento do papel de atuao do Poder Judicirio nas sociedades contemporneas e o encolhimento da democracia e, porque no dizer, do prprio potencial democrtico da nossa era, tambm vem sendo objeto de anlise da autora alem Ingeborg Maus, para quem a questo central, na referida discusso, o princpio da soberania popular, sendo que o controle jurisdicional da constitucionalidade das leis deve ser analisado sob parmetros de uma perspectiva radical de democracia. Para Maus, no momento em que a Justia ascende condio de mais alta instncia moral da sociedade, passa a escapar de qualquer mecanismo de controle social controle ao qual normalmente se deve subordinar toda instituio do Estado, em uma forma de organizao poltica democrtica. E ainda indaga a autora alem: no ser a Justia, em sua atual conformao, alm de substituta do imperador, o prprio monarca substitudo? (2000, p.187). Para Maus, em uma sociedade rf, a idia da moralidade pblica passa a ser protegida pelo Judicirio, o qual tambm passa a ser um terceiro neutro, o pai que assegura a contrapartida do dficit democrtico das sociedades contemporneas. Esta funo da Justia , na viso de Maus, extremamente prejudicial ao princpio da soberania
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popular e, consequentemente, autonomia dos sujeitos, sendo a ascenso da Justia a ltima instncia de conscincia da sociedade. A partir da leitura de Maus importante esclarecer, entretanto, que sua crtica ao Poder Judicirio se faz especificamente ao Tribunal Constitucional Alemo e, lembrando ento, no ao contexto brasileiro. Contudo, metodologicamente, no difcil transpor tal realidade da Justia alem ao mesmo ativismo judicirio brasileiro, onde tambm j possvel notar certa hipertrofia desse poder. A partir da reflexo de Maus, podemos concordar com ela quando afirma que a eliminao de discusses e procedimentos no processo de construo poltica do consenso, no qual podem ser encontradas normas e concepes de valores sociais, alcanada por meio da centralizao da conscincia social na Justia. (2000, p.186). E, a partir da, voltamos nossa reflexo novamente para a proposta terica de Habermas, na qual os procedimentos de criao democrtica do direito, garantindo a participao de todos nas discusses, levantando argumentos do tipo contrafactuais, naquilo que denomina de comunidade ideal de comunicao (ideale Kommunikationsgemeinschaft), torna-se imprescindvel para a necessria legitimidade do controle jurisdicional das leis. Consoante interpreta Galuppo (2002, p.152), do prprio procedimento democrtico e no de princpios materializados, a priori, que decorre a fora capaz de legitimar, nas democracias modernas, o Direito. O procedimentalismo democrtico revela que a legalidade s pode produzir legitimidade na medida em que a ordem jurdica reagir necessidade de fundamentao resultante da positivao do direito, a saber, na medida em que forem institucionalizados processos de deciso jurdica permeveis a discursos morais (HABERMAS, 1997, p.216).

V CONCLUSO

O tema em questo nos coloca um desafio de duplo aspecto: jurdico, em um primeiro momento e, em segundo lugar, filosfico. Quanto ao aspecto jurdico, urge a necessidade de tratarmos diferentemente a proposta democrtica de jurisdio constitucional, vinculando os prprios concernidos pela norma jurdica sua elaborao. No
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aspecto filosfico, necessrio se faz o resgate das promessas da Modernidade, to significativamente levantadas pela[s] bandeira[s] da Revoluo Francesa liberdade, igualdade e fraternidade e deve ser oportunizado a partir da criao de espao pblico para a emancipao social. Evidentemente, ter o Poder Judicirio importante papel na jurisdio cidad; entretanto, devendo controlar at mesmo possvel excessos intervencionistas, ainda que de carter hermenutico, a fim de no inflacionar o discurso jurdico pelo discurso hermenutico, to-somente. Mesmo em sociedades complexas, multiculturais, carentes por vezes do aspecto substancial em matria constitucional, devemos pensar, em longo prazo, nas consequncias do encolhimento da democracia e do aumento constante do ativismo judicial que, frisamos, se admitido como necessrio, no pode, por outro lado, instituir o Poder Judicirio como o superego da sociedade, no dizer de Ingeborg Maus. Nesse nterim, conforme refere Habermas, tambm os direitos fundamentais no podem cair sob a anlise de custos e vantagens, primando-se por seu vis deontolgico, to esquecido pela Teoria do Direito Contempornea. A busca pela efetivao dos chamados direitos fundamentais sociais tarefa primeira, ao passo que os procedimentos democrticos de participao popular devem ser levados em conta como importante instrumento de legitimao do controle jurisdicional das leis. Com tal atitude estaria se evitando, inclusive, uma histria poltica tragicamente marcada pelo domnio e pelo clientelismo poltico em relao s classes subalternas. As alternativas de desenvolvimento dependem de transformaes promotoras de justia social, cidadania e democracia, no apenas com uma maior atuao (interveno) judicial e pela jurisdio constitucional, via hermenutica filosfica, mas sim com o fortalecimento da democracia e da participao social coletiva, capaz de assegurar igual acesso ao espao pblico, em iguais condies participativas. Cabe referir, outrossim, que conforme exposto no texto por citao de Faria, a Justia tem at mesmo uma crise de identidade funcional em razo da crescente autonomia de setores sociais a partir do processo de globalizao econmica. Disciplinar, ento, contextos sociais heterogneos tarefa difcil ao Judicirio, no que se necessita uma realocao deste importante poder da esfera federativa, em relao ao aspecto democrtico e social atual.
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Com isso, voltamos questo inicial do presente texto: o Poder Judicirio dever ser espao ou criar espao? Aqui reside a compreenso de criar um projeto de

Constituio de um Estado realmente Democrtico de Direito. Nesse contexto, o direito e o Poder Judicirio assumem importante papel, qual seja, de assegurar procedimentos democrticos de participao, pois a teoria do discurso conta com a poltica, de um lado, e com o direito, de outro, uma vez que a comunicao se dar pela mediao discursiva por meio do direito, ao que Habermas denomina de medium do direito. A proposta de uma democracia procedimental no pode ser articulada sem a plena participao do direito, o qual ir assegurar o aspecto deliberativo da poltica. Um dos propsitos do procedimentalismo democrtico ressaltar a legitimidade do controle jurisdicional da Constituio, alm de imprimir o aprimoramento da gnese de construo democrtica das leis. A superao do receiturio neoliberal, em prol de maior justia social, cidadania e fortalecimento democrtico dependem de procedimentos democrticos contundentes, cuja efetivao pode ser trabalhada a partir da Teoria do Discurso, onde o Direito assume o importante papel de garantir os meios procedimentais de participao democrtica na gnese democrtica das leis, garantindo a legitimidade do direito oriundo da modernidade. A autonomia privada garantida pela autonomia pblica do cidado na esfera pblica, onde, de acordo com Habermas, os direitos de comunho e de participao adquirem um lugar privilegiado (2003, p.327).

VI REFERNCIAS

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