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RELAES ENTRE A IDIA DE SEPARAO DOS PODERES E A INTERPRETAO NO CONTEXTO DO DIREITO (IN)DETERMINADO: DA CENTRALIDADE DO LEGISLADOR AO PROTAGONISMO DO INTRPRETE
Plnio Pacheco Oliveira1

Sumrio: 1. Introduo. 2. Esboo sobre o horizonte histrico no qual floresceu o princpio da separao dos poderes e sobre a idia de interpretao com a qual o positivismo jurdico acolheu tal princpio. 3. Sobre interpretao e incerteza no pensamento jurdico contemporneo, e reflexos da indeterminao do Direito na separao dos poderes. 4. Objees busca da vontade do legislador. REFERNCIAS

Mestre em Direito pela Faculdade de Direito do Recife (Universidade Federal de Pernambuco), Bacharel em Direito pela mesma instituio. Advogado. Professor do Centro Universitrio Maurcio de Nassau e professor substituto de Teoria Geral do Direito da Faculdade de Direito do Recife (Universidade Federal de Pernambuco). Membro da Associao Brasileira de Filosofia do Direito e Sociologia do Direito (ABRAFI) e da Internationale Vereinigung fr Rechts und Sozialphilosophie (IVR).

1. Introduo

Buscaremos considerar o princpio da separao dos poderes observando contextos histricos a partir dos quais floresceu e aspectos da concepo de interpretao sobre a qual ele foi consagrado diante do liberalismo e do positivismo jurdico. Abordaremos, tambm, que a compreenso da separao dos poderes erguida sobre a distino entre criar e aplicar o Direito fragilizada no mbito do pensamento jurdico contemporneo (em que h uma nfase na incerteza do sentido dos textos normativos e no papel criativo da interpretao), e refletiremos sobre problemas da busca da vontade do legislador, que foi um dos sustentculos da idia da centralidade do Poder Legislativo no Direito.

2. Esboo sobre o horizonte histrico no qual floresceu o princpio da separao dos poderes e sobre a idia de interpretao com a qual o positivismo jurdico acolheu tal princpio

Na Baixa Idade Mdia, as estruturas sociais do feudalismo iniciaram o seu colapso, e foi observada a construo das bases de um novo sistema de produo na Europa ocidental. O renascimento comercial e o renascimento urbano foram sintomas de que a Europa despertava de seu sono feudal2. Para o universo do feudalismo, fundado na vida rural e numa economia concentrada no microcosmo representado pelo feudo, dotado de um alto grau de autosuficincia, as cidades foram erguidas como smbolo do extraordinrio. Neste sentido, comentou Le Goff acerca da cidade na Idade Mdia:

(...) se presentan ante todo como um fenmeno inslito y, para los hombres de la poca del desarrollo urbano, como realidades nuevas en el sentido escandaloso que la Edad Media atribuye a este adjetivo. La ciudad, para esos hombres de la tierra, del bosque y de la landa, es a la vez un objeto de atraccin y de repulsa, una tentacin como el metal, como el dinero, como la mujer.3

HUBERMAN, Leo. Histria da Riqueza do Homem. Rio de Janeiro: Zahar, 1979, p. 30.

Entretanto, no sculo XIV, as maiores cidades da Europa - Paris, Florena e Venezatinham entre cinqenta e cem mil habitantes, e nelas as atividades comerciais e artesanais deslocavam cerca da metade da populao4, expressando com nitidez os contornos do novo sistema de produo - o capitalismo. Anteriormente, a partir do fim do sculo XI, foi iniciado o processo de formao das monarquias nacionais, no qual a burguesia desempenhou um importante papel, havendo a transformao dos cenrios fragmentados do feudalismo em palcos de unidade poltica e territorial. Incapazes de dominar a cena poltica, a burguesia (que ainda se mostrava frgil) e a nobreza (enraizada no mundo feudal em decadncia) se reuniram em torno da figura do monarca para estabelecer ou preservar suas condies e privilgios5. Contudo, a partir do sculo XVI, tomando como ponto de partida as guerras civis religiosas posteriores Reforma, as monarquias nacionais se consolidaram em regimes absolutistas, situao que triunfou por toda a Europa. Desse modo, sobre as bases da independncia do poder do monarca e da ausncia de controle de sua atividade por qualquer outro poder, o Absolutismo formou uma esfera de ao supra-religiosa, buscando a extino ou neutralizao de instituies autnomas, mas permanecendo ligado diviso social estamental6. Porm, o fim das agitaes provocadas pelas guerras civis religiosas (como decorrncia da ao pacificadora e da ordem jurdica supra-religiosa)7 disps o Regime absolutista em um horizonte histrico distinto daquele que legitimou a sua ascenso e que era seu sustentculo. Em tal contexto, o Iluminismo, sobre o alicerce da crena na razo e no

LE GOFF, Jacques. La Civilizacin Del Occidente Medieval. Barcelona: Ediciones Paids, 2002, p. 264. PERRY, Marvin. Uma Histria Concisa. So Paulo: Martins Fontes, 1985, p. 201. VICENTINO, Cludio. Histria Geral. So Paulo: Scipione, 1997, p. 174.

KOSELLECK, Reinhart. Crtica e Crise: uma contribuio patognese do mundo burgus. Rio de Janeiro: EDUERJ, Contraponto, 1999, p. 19 e s.; SCHIERA, Pierangelo. Absolutismo. In: BOBBIO, Norberto; MATTEUCCI, Nicola; PASQUINO, Gianfranco (Org.). Dicionrio de Poltica. 1 Edio. Volume 1. Braslia: Editora Universidade de Braslia, 1998, p. 2 e s. KOSELLECK, Reinhart. Crtica e Crise: uma contribuio patognese do mundo burgus. Rio de Janeiro: EDUERJ, Contraponto, 1999, p. 40.
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progresso, se desdobra em atitudes crticas diante das instituies do Absolutismo (mesmo que no seja por caminhos evidentes). Os burgueses, ento, concentrando o poder econmico em uma Europa que j vivia um estgio desenvolvido do capitalismo, continuavam reduzidos condio de sditos, sendo excludos do poder poltico (restrito ao soberano e aos seus ministros) e submetidos a um espao pblico que retirava das convices privadas a sua repercusso poltica8. Nesse sentido, Hobbes bem expressou a condio do cidado referindo que a liberdade de um sdito reside apenas nas coisas que, ao regular suas aes, o soberano permitiu (the liberty of a subject, lyeth therefore only in those things, which in regulating their actions, the Soveraign hath praetermitted) 9. Ademais, o regime absolutista, de modo geral, mantinha uma srie privilgios da nobreza, gerando tratamento desigual em relao s outras classes sociais. Na Frana do sculo XVIII, por exemplo, a nobreza tinha considervel favorecimento em relao s outras classes, como a iseno de vrios tributos e o recebimento de penses dadas pelo Estado. Os nobres, por fora da tradio, eram mesmo formalmente dissuadidos de exercer alguma profisso, e a burguesia se via desprestigiada por uma monarquia revestida por um carter aristocrtico e mesmo feudal 10. Em tal contexto histrico, o Estado absolutista ainda impunha altas cargas tributrias, e entendia a economia sob uma concepo fortemente intervencionista. Tais aspectos foram vistos como limitadores do desenvolvimento do capitalismo11, sendo vetores da insatisfao burguesa e servindo de catapulta para as idias liberais. O liberalismo, entretanto, emerge como um complexo de idias que atendem a anseios polticos e sociais da burguesia, se desdobrando, entre outras caractersticas, em dois aspectos:

O primeiro a construo de uma esfera de liberdade individual do cidado, uma liberdade concebida em primeira linha como proteo de seus interesses primordiais

KOSELLECK, Reinhart. Crtica e Crise: uma contribuio patognese do mundo burgus. Rio de Janeiro: EDUERJ, Contraponto, 1999. p. 31 e s. HOBBES, Thomas. Leviathan. Oxford: Oxford University Press, 1929, p. 161. HOBSBAWM, Eric. The Age of Revolution. New York: Vintage Books, 1996, p. 56. VICENTINO, Cludio. Histria Geral. So Paulo: Scipione, 1997, p. 174.

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seus direitos inalienveis- face ao do Estado. O segundo a idia de conteno, de enquadramento da ao estatal por normas jurdicas.12

Dessa maneira, se no Absolutismo a conscincia era a nica instncia livre para os sditos13, o liberalismo firmou-se como proposta de projetar essa conscincia para o espao pblico, assegurando a sua expresso a partir da limitao do poder estatal. Assim, as idias liberais representaram um dos fatores que deram forma s revolues burguesas. Nesse sentido, comenta Hobsbawn a Revoluo Francesa:

Todavia, um notvel consenso sobre idias gerais entre um grupo social bastante coerente deu ao movimento revolucionrio unidade efetiva. O grupo era a burguesia; suas idias eram aquelas do liberalismo clssico, tal como formuladas pelos filsofos e economistas e propagadas pela maonaria em por associaes informais. Nessa medida, os filsofos podem ser justamente responsabilizados pela Revoluo. (Nevertheless a striking consensus of general ideas among a fairly coherent social group gave the revolutionary movement effective unity. The group was the 'bourgeoisie'; its ideas were those of classical liberalism, as formulated by the 'philosophers' and 'economists' and propagated by freemasonry and in informal associations. To this extent 'the philosophers' can be justly made responsible for the Revolution). 14

Na maioria dos pases da Europa continental, o liberalismo passou a ter grande expresso no sculo XIX, o que j ocorria na Inglaterra desde o sculo XVII15. Em tal horizonte histrico europeu do sculo XIX, no qual foi marcante a influncia da experincia revolucionria francesa e floresceu o liberalismo e a sua forma de Estado (o Estado liberal), teve grande prestgio o princpio da separao dos poderes, visto como um instrumento poltico para garantir a liberdade. Na obra de Montesquieu, esse princpio ganhou os seus

JUST, Gustavo. O Princpio da Legalidade Administrativa: o Problema da Interpretao e os Ideais do Direito Pblico. In: ADEODATO, Joo Maurcio; BRANDO, Cludio; CAVALCANTI, Francisco (Coords.). Princpio da legalidade: Da Dogmtica Jurdica Teoria do Direito. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p.236. KOSELLECK, Reinhart. Crtica e Crise: uma contribuio patognese do mundo burgus. Rio de Janeiro: EDUERJ, Contraponto, 1999, p. 30 e s.
14 13

12

HOBSBAWM, Eric. The Age of Revolution. New York: Vintage Books, 1996, p. 58.

15

MATTEUCCI, Nicola. Liberalismo. In: BOBBIO, Norberto; MATTEUCCI, Nicola; PASQUINO, Gianfranco (Org.). Dicionrio de Poltica. 1 Edio. Volume 1. Braslia: Editora Universidade de Braslia, 1998, p. 697 e s.

contornos mais clebres, sendo o poder poltico dividido em trs funes (ou poderes): o poder legislativo, o poder executivo e o poder judicirio. Dessa maneira, entendeu que:

Com o primeiro, o prncipe ou magistrado cria leis por um tempo ou para sempre e corrige ou anula aquelas que foram feitas. Com o segundo, ele faz a paz ou a guerra, envia ou recebe embaixadas, instaura a segurana, previne invases. Com o terceiro, ele castiga os crimes ou julga as querelas entre os particulares. Chamaremos a este ltimo poder de julgar e ao outro simplesmente poder executivo do Estado.16

Quanto distribuio dessas funes do poder poltico, considerou como condio para a existncia da liberdade que elas no fossem reunidas em uma mesma pessoa ou mesmo rgo. A proteo da liberdade, desse modo, exige a separao dos trs poderes.17 No processo revolucionrio francs, a separao dos poderes foi assumida como um dos pilares do novo Estado burgus, sendo disposto no artigo 16 da Constituio francesa de 1791 que:

Toda Sociedade na qual a garantia dos Direitos no assegurada, nem a separao dos Poderes determinada, no possui Constituio. (Toute Socit dans laquelle la garantie des Droits nest pas assure, ni la sparation des Pouvoirs dtermine, na point de Constitution.) 18

Dessa maneira, em razo da crena no seu emprego como garantia das liberdades individuais, foi consagrada a doutrina da separao dos poderes19, a qual foi estabelecida sobre a idia da separao entre a criao e a aplicao do Direito (idia essa baseada no entendimento de que a interpretao de textos normativos reproduz o Direito criado anteriormente). A criao do Direito, assim vista, algo pertinente competncia do Poder Legislativo, cabendo ao Judicirio e ao Executivo outras atividades. A esse respeito, entendeu

16

MONTESQUIEU. O Esprito das Leis. So Paulo: Martins Fontes, 1996, p. 167-168. Idem. op. cit. p. 168.

17

RPUBLIQUE FRANAISE. Assemble Nationale. Constitution de 1791. Disponvel em: <http://www.assemblee-nationale.fr/histoire/constitutions/constitution-de-1791.asp.> Acesso em: 27 de janeiro de 2011.
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18

BONAVIDES, Paulo. Cincia Poltica. 14 ed. So Paulo: Malheiros, 2007, 152 e s.

Montesquieu que a atividade do juiz seguir a letra da lei, no lhe cabendo atividade criativa do Direito, e para aplicar a lei ele s precisa ter olhos20. Sob tal entendimento da interpretao como atividade no criativa do Direito, a idia da ao estatal conforme a lei num Estado organizado sobre a separao dos poderes permitiria a previso segura dos caminhos a serem tomados pelo Poder Executivo e pelo Poder Judicirio, dando um certo domnio do futuro burguesia, agora tambm detentora de poder poltico21. Por sua vez, o juspositivismo, que surgiu em fins do sculo XVIII diante do contexto histrico de ascenso do liberalismo na Europa, teve (pelo menos at meados do sculo passado) como um de seus elementos caractersticos a idia de que o julgador conhece o Direito previamente constitudo, no lhe cabendo atividade criativa ou volitiva22. Com fundamento na compreenso de que a interpretao23 uma atividade destinada a apreender o sentido inerente norma, o princpio da separao dos poderes foi firmado sobre a idia da distino entre criao e aplicao do Direito. Neste sentido, expressivo o comentrio de Laurent, representante da Escola da Exegese (a qual abriu caminhos do positivismo jurdico nascente e dominou o pensamento jurdico francs no sculo XIX):

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MONTESQUIEU. O Esprito das Leis. So Paulo: Martins Fontes, 1996, p. 87.

MAIA, Alexandre da. Racionalidade e progresso nas teorias jurdicas: o problema do planejamento do futuro na histria do Direito pela legalidade e pelo conceito de direito subjetivo. In: ADEODATO, Joo Maurcio; BRANDO, Cludio; CAVALCANTI, Francisco (Coords.). Princpio da legalidade: Da Dogmtica Jurdica Teoria do Direito. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 06 e s.
22

21

Nesse sentido, BOBBIO, Norberto. O Positivismo Jurdico: Lies de filosofia do direito. So Paulo: cone, 1995, p. 131 e s., e REGLA, Josep Aguil. Positivismo y postpostivismo. Dos paradigmas jurdicos en pocas palabras. Doxa: cuadernos de filosofa del derecho, Alicante, n 30, p. 665-675, 2007.

Neste texto, utilizamos a palavra interpretao em um sentido amplo, para indicar a ligao feita pelo intrprete entre um significante e um significado, a determinao do sentido de um signo. No mbito do positivismo jurdico, o termo interpretao tambm assumiu outro significado, restrito s situaes de inexistncia de clareza do sentido nos textos normativos. Dascal e Wrblewski falaram, ento, da concepo clssica da interpretao jurdica, tradicionalmente referida nos termos das mximas clara non sunt interpretanda e interpretatio cessat in claris. Para essa concepo clssica, a clareza uma qualidade dos textos que permite um entendimento direto, e a interpretao cabvel apenas quando eles no forem dotados de clareza. A palavra interpretar, dessa maneira, relativa determinao de sentidos problemticos, obscuros, mas que, de qualquer modo, j esto definidos previamente. Ver DASCAL, Marcelo; WRBLEWSKI, Jerzy. Transparency and doubt: understanding and interpretation in pragmatics and in Law. Law and Philosophy, New York, n 7, 203-224, 1988, p. 203 e s.

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Los Cdigos no dejan nada al arbtrio del intrprete, este no tiene ya por misin hacer el Derecho: el Derecho est hecho. [...] No es verdad que el papel de los jurisconsultos se encuentra reducido; slo que no deben tener la ambicin de hacer el Derecho al ensearlo, o aplicarlo; su nica misin consiste em interpretarlo... A ellos no les toca el trabajo de legislar, sino al poder legislativo.24

Para tal concepo de interpretao, a clareza uma qualidade encontrvel nos textos normativos (manifestando a nitidez da vontade do legislador). Contudo, no negada a possibilidade da ausncia de clareza dos textos, da existncia de vagueza e ambigidade na norma jurdica. Nessas situaes, para apreender o sentido do Direito, identificando a vontade do legislador, o pensamento jurdico se serviu de meios hermenuticos, tais como o lgico, o histrico, o sistemtico e o gramatical. No entanto, sob tal perspectiva, a utilizao dos meios hermenuticos no implica criao do Direito, e eles so vistos como caminhos para dar luz ao que no claro por si s (o sentido da norma jurdica).25

3. Sobre interpretao e incerteza no pensamento jurdico contemporneo, e reflexos da indeterminao do Direito na separao dos poderes

No sculo XX, notadamente na sua segunda metade, as reflexes sobre a linguagem e sobre a interpretao expuseram a fragilidade das teorias da nica deciso correta. Os horizontes atuais da teoria do Direito e da filosofia do Direito enfatizam a idia da incerteza do sentido dos textos normativos, sendo redimensionada a compreenso sobre a interpretao. No cenrio recente do pensamento jurdico, h uma mudana de agenda na teoria e na filosofia do Direito, e h um enfoque central na problemtica da interpretao e na indeterminao do Direito, caracterizando a guinada interpretativa. De uma atividade que no envolve criao do Direito, mas mera reproduo de normas anteriormente postas, a interpretao passa a ser vista amplamente como algo que tem como espao a indeterminao

24

LAURENT apud BONNECASE, J. La Escuela de la Exegesis en Derecho Civil. Ciudad de Mexico: Editorial Cultura, 1944, p. 141. BOBBIO, Norberto. O Positivismo Jurdico: Lies de filosofia do direito. So Paulo: cone, 1995, p. 211 e

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s.

de sentido dos textos, e que acontece como atividade produtiva de significado. O centro de anlise do Direito, assim, passa a ser a deciso e a aplicao, e no mais a legislao.26 Essa nfase do pensamento jurdico na interpretao e na incerteza dos textos normativos traz a influncia da virada lingstica (linguistic turn) da filosofia no sculo XX, desencadeada tanto na filosofia continental quanto na filosofia analtica27. Com ela, a compreenso de que o conhecimento algo feito sem a mediao da linguagem (uma das perspectivas fundamentais da filosofia ocidental desde suas razes platnicas) deu lugar ao entendimento de que o conhecimento algo lingstico, como observamos na afirmao de Gadamer:

A linguagem o meio universal no qual ocorre o entendimento. O entendimento ocorre na interpretao.[...] Todo entendimento interpretao, e toda interpretao acontece por meio de uma linguagem [...] (Language is the universal medium in which understanding occurs. Understanding occurs in interpreting. [...] All understanding is interpretation, and all interpretation takes place in the medium of a language [])28.

Desse modo, a perspectiva de que o ser humano conhece o mundo pelas lentes da linguagem estabeleceu um novo paradigma para a filosofia: o paradigma da linguagem. Em tal contexto, a filosofia do sculo XX abriu caminhos para uma compreenso pragmtica da linguagem, como no Wittgenstein das Investigaes Filosficas, segundo o qual a gnese e a dinmica da linguagem no so fundadas em preocupaes sobre a essncia das coisas, mas sim em associaes e ligaes de semelhanas impostas pela prtica (a qual confere linguagem a sua marca de impreciso e de constante transformao). Os significados das palavras, assim, no so definitivos, mas abertos s determinaes impostas pela prtica cotidiana da linguagem.29

26

CALSAMIGLIA, Albert. Postpositivismo. Doxa: cuadernos de filosofa del derecho, Alicante, n 21 I, p. 209219, 1998; JUST, Gustavo. Guinada Interpretativa. In: Dicionrio de Filosofia do Direito. Coordenao de Vicente de Paulo Barreto. Rio de Janeiro: Renovar, Unisinos, 2006, p. 395.

A esse respeito, Habermas fez uma abordagem comparativa das verses complementares da virada lingstica feitas no mbito da filosofia hermenutica e da filosofia analtica. Ver HABERMAS, Jrgen. Verdade e Justificao: Ensaios filosficos. So Paulo: Edies Loyola, 2004, p. 63 e s.
28

27

GADAMER, Hans-Georg. Truth and Method. Second Edition, Revised. London: Continuum, 2006, p. 390.

29

OLIVEIRA, Manfredo Arajo de. Reviravolta lingstico-pragmtica na filosofia contempornea. 2 Edio. So Paulo: Edies Loyola, 2006, p. 26 e s.; WITTGENSTEIN, Ludwig. Philosophical Investigations.

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Tambm contribuiu para a crise de indeterminao do Direito o redimensionamento dos princpios jurdicos com a constitucionalizao do Direito ocorrida na Europa continental e na Amrica latina. Na segunda metade do sculo XX, houve uma modificao do papel da Constituio em tais regies, que passou a ter um carter normativo com contornos firmes e deixou de ser um mero programa estatal. Em tal contexto, os princpios gerais do Direito (ento dotados de uma fora normativa subsidiria, relegados ao papel secundrio de algo que no se sobrepe lei, mas que depreendido da lei para preencher as obscuridades e omisses do Direito) foram convertidos em princpios constitucionais, assumindo a superioridade e hegemonia na pirmide normativa.30 Dessa maneira, textos com amplo grau de abertura, os princpios, passaram a desempenhar uma importncia central na jurisdio, o que acentuou a visibilidade da incerteza do Direito e, conseqentemente, da funo criativa da interpretao. A tendncia do pensamento jurdico contemporneo de enfatizar a indeterminao do Direito, assim, modificou o papel dado tradicionalmente interpretao. De uma atividade que fundamentalmente apreende o Direito previamente determinado (conhecido pelo aplicador em virtude da sua clareza ou pela superao da falta de clareza por meio da utilizao de cnones da interpretao), a interpretao passa a ser tratada, em larga medida, como uma atividade produtiva do Direito, e no meramente reprodutiva. Interpretar, desse modo, corresponde a estabelecer um entendimento sobre o que normalmente pode ser visto de diversas maneiras, sem que a variedade de perspectivas represente falha tcnica dos intrpretes. Neste sentido, Friedrich Mller fez uma separao entre texto e norma sob a compreenso de que o Direito s surge como resultado da interpretao, sendo os textos legais apenas pr-formas legislatrias da norma jurdica, que por sua vez est por ser produzida no decurso temporal da deciso31.

Third Edition. Singapure: Blackwell Publishing, 2001, p. 27 e s. (principalmente os fragmentos 66, 67 e 68) e p. 41 e s. (principalmente os fragmentos 116 e 118). BARROSO, Lus Roberto. Neoconstitucionalismo e Constitucionalizao do Direito: o triunfo tardio do direito constitucional no Brasil. In: Sampaio, Jos Adrcio Leite. Constituio e Crise Poltica. Belo Horizonte: Del Rey, 2006, p. 99 e s.; BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 15 ed. So Paulo: Malheiros, 2004, p. 289 e s. MLLER, Friedrich. O Novo Paradigma do Direito: Introduo teoria e metdica estruturantes. 2 ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009, p. 11.
31 30

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Assim, diante do reconhecimento da interpretao como momento criativo da norma jurdica, a idia da separao dos poderes (ou diviso das funes do poder poltico) no pode ser sustentada conforme o seu modelo clssico, erguido sobre a diferenciao das atividades de aplicar e produzir o Direito. Se os textos normativos oferecem limites s atividades do Executivo e do Judicirio, so limites incertos, e a tarefa de criar o Direito (considerando apenas a lei, e no outras fontes do Direito, como o costume) se divide entre o legislador (que estabelece as pr-formas legislatrias da norma jurdica, conforme a supracitada expresso de Mller) e o intrprete (que faz emergir do texto o significante- a norma o significado). Dessa maneira, o membro do Poder Judicirio, ao julgar um caso aplicando um texto normativo, lhe atribui um significado, fazendo surgir a norma. De outro lado, o membro da administrao pblica, submetido legalidade, ao guiar a sua conduta por um texto normativo tambm lhe atribui significado, delineando a norma que o rege. Assim, a idia liberal de legalidade como instrumento para controlar o futuro perde solidez no curso de incerteza e fluidez do Direito. Entretanto, de acordo com a nfase terica na indeterminao do Direito, podemos argumentar contra a idia de que existem textos normativos que so claros (diante dos quais apenas reproduzido um sentido evidente, sendo preservada uma rgida separao dos poderes). Neste sentido, enxergamos o espao da incerteza e da criao inclusive nos ditos clear cases ou easy cases, nos quais a soluo a ser dada na deciso parece ser clara, bvia. Podemos dizer que a clareza que se manifesta em tais casos no do texto, mas resultado do contexto interpretativo, em que uma comunidade de intrpretes estabelece um certo acordo quanto ao sentido do texto em relao a determinados tipos de caso. E a clareza no do texto em si porque a linguagem tem um carter dinmico, e as ligaes entre significantes e significados so mltiplas e no definitivas, mas postas em permanente modificao pela prtica, pelo uso. A respeito do carter dinmico das palavras, discorreu Brian Bix:

Se algumas pessoas comeassem a usar vaca para significar cavalo, os escritores de dicionrios e outros guardies do uso adequado iriam rotular aquele uso como incorreto. Porm, se pessoas suficientes admitissem aquele uso, com o tempo ele se tornaria aceitvel, e talvez padro (passando de idioleto a dialeto ao uso aceito). Similarmente, em um certo nvel da anlise jurdica, no h diferena prtica [...]. (If some persons started using cow to mean horse, the writers of dictionaries and other guardians of proper usage would label that usage as incorrect. However, if enough people took up that usage, with time it would become acceptable, and

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perhaps standard (moving from idiolect to dialect to accepted usage). Similarly, at a certain level of legal analysis, there is no practical difference [] ).32

A clareza, assim, surge como algo circunstancial, referencial, relativo, e no est no objeto da observao (o texto), mas nos olhos do observador (intrprete). Decorrente do acordo quanto ao significado em uma comunidade de intrpretes, expressa uma orientao interpretativa, envolvendo uma atividade produtiva de significado. E, em virtude da ausncia de fronteiras definitivas nas palavras, a clareza deixa sempre abertura para que discordncias possam surgir. Desse modo, se o intrprete segue a clareza, no reproduz um significado intrnseco ao texto (algo que no existe), mas estabelece uma ligao entre significante e significado que to comum em um contexto interpretativo que gera uma aparente evidncia.33 Tal concepo de clareza, portanto, no preserva a idia de separao dos poderes traada sobre uma diviso rgida entre as atividades de aplicar e fazer Direito.

4. Objees busca da vontade do legislador

Buscaremos, nas consideraes seguintes, traar algumas objees perspectiva intencionalista, a qual representa um elemento marcante nas teorias da nica deciso correta (servindo de sustentculo para a centralidade do Poder Legislativo no mbito da separao dos poderes), e que, apesar de ter sido alvo de consistentes e repetidas crticas, ainda encontra partidrios. No pretendemos, porm, fazer uma crtica exaustiva a essa viso, mas apenas apontar algumas dificuldades que ela envolve. Inicialmente, deve-se dizer a legislao no se refere a um legislador singular, mas a uma assemblia constituda por mltiplos membros, abarcando uma quantidade de pessoas com objetivos, interesses e histrias de vida muito diferentes34. De maneira que essas

32

BIX, Brian. Law, Language, and Legal Determinacy. Oxford: Oxford University Press, 2003, p. 65.

A respeito da idia de clareza como resultado do contexto, ver DASCAL, Marcelo; WRBLEWSKI, Jerzy. Transparency and doubt: understanding and interpretation in pragmatics and in Law. Law and Philosophy, New York, n 7, 203-224, 1988.

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diferenas pessoais, de objetivos e de representao convergem na atividade legislativa e no texto normativo, o que nos permite, ao menos, desconfiar da existncia de uma vontade uniforme, identificvel como a vontade do legislador. Entendemos que a concluso sobre a existncia de uma vontade uniforme do legislador s poderia ser autorizada se fosse fundada em uma investigao acerca das intenes de cada legislador que votou a favor do texto aprovado. Afinal, para dizer com fundamento que sob um texto normativo repousa uma vontade homognea identificvel como a vontade do legislador, necessria a constatao de que no h divergncia de vontade entre os integrantes do legislativo que aprovaram o texto. Assim, o entendimento de cada legislador em relao ao texto deveria ser investigado, indicando, por exemplo, que em relao palavra dignidade houve uma compreenso comum, e que, portanto, os legisladores no entenderam propostas diversas sob o termo quando aprovaram o texto. Dessa maneira, seria necessrio fazer uma comparao entre os dados que permitisse a concluso de que as diversas vontades podem ser integradas como uma vontade nica. No entanto, tambm podemos objetar que semelhante investigao no escapa da incerteza da linguagem. Afinal, a entrevista e a observao de registros de debates legislativos ou de outros tipos de registros se inserem na dimenso da linguagem. Portanto, cabe ao investigador (intrprete) algum papel criativo. Podemos dizer, como Koselleck, que a histria nunca se identifica com seu registro lingstico nem com sua experincia formulada, condensada oralmente ou por escrito, mas tambm no independente dessas articulaes lingsticas.35 Desse modo, a hipottica vontade do legislador, sendo algo histrico cuja identificao seria feita pela linguagem, no escapa desse fator de que a linguagem no o espelho da histria. Ademais, mesmo que fosse possvel uma perfeita identificao da vontade do legislador, essa seria, conforme pensamos, uma atividade muito complexa, que exigiria tempo, pesquisa e rigor de mtodo. E, como toda pesquisa, estaria sujeita a erros, encontrando dificuldades como o possvel encobrimento pelos legisladores das suas intenes reais e o fato de que a procurada inteno do legislador em leis antigas bem pode ser a inteno de
WALDRON, Jeremy. As intenes dos legisladores e a legislao no-intencional. In: MARMOR, Andrei (Ed.). Direito e Interpretao: Ensaios de Filosofia do Direito. So Paulo: Martins Fontes, 2004, p. 505. KOSELLECK, Reinhart. Futuro Passado: contribuio semntica dos tempos histricos. Rio de Janeiro: PUC-Rio, Contraponto, 2006, p. 196.
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legisladores mortos. Do ponto de vista prtico, o ato de se lanar na atividade de desvendar rigorosamente a vontade do legislador seria problemtico. Considerando o Poder Judicirio, por exemplo, o estabelecimento de tal busca como critrio para julgar os casos que lhe so apresentados seria algo invivel, contraproducente e espalharia a ndoa da lentido. Pode-se alegar, contudo, que para identificarmos essa vontade do legislador no necessria a referida uniformidade, bastando, para tanto, que se aponte a vontade da maioria dos legisladores que aprovaram o texto normativo. Dessa maneira, seria exigida do pesquisador a constatao de que a maioria dos legisladores que votaram a favor do texto aprovado o compreendeu da mesma maneira. Pensamos, no entanto, que a tentativa de identificao de tal vontade majoritria tambm algo muito complexo, e que traz ao investigador dificuldades semelhantes aos obstculos que enfrenta com a procura da vontade nica, havendo o mesmo problema criativo da linguagem (incontornvel segundo a nossa perspectiva). Por outro lado, contra a viso intencionalista tambm podemos argumentar que a busca pela vontade do legislador leva a um engessamento da interpretao, provocando a sua desarmonia com dinmica da realidade. Comenta Koselleck que a expresso de Ccero historia magistra vitae (a histria a mestra da vida) permaneceu praticamente intacta at o sculo XVIII, o que, segundo o autor alemo, denota a pouca velocidade das transformaes nesse lapso temporal, permitindo que o passado fosse uma referncia segura para os acontecimentos futuros.36 Todavia, no momento histrico atual, talvez sejamos autorizados a dizer que a expresso de Ccero nunca esteve em um contexto to desfavorvel. Afinal, como compreendeu Zygmunt Bauman, a liquidez ou fluidez so metforas adequadas para identificar os tempos atuais, dotados de uma extraordinria mobilidade37. Assim, essa acelerao das transformaes provoca uma fraqueza referencial do passado em relao ao futuro, pois o passado que se teria como referncia foi fugaz, lquido, e o futuro incerto, inaudito. O passado, portanto, perde a sua fora explicativa do futuro, perde a maestria do tempo. Entretanto, essa restrio (rigidez) interpretativa que busca o sentido dos textos normativos na vontade do legislador pode conduzir, e ainda mais em tempos de liquidez, a
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KOSELLECK, Reinhart. Futuro Passado: contribuio semntica dos tempos histricos. Rio de Janeiro: PUC-Rio, Contraponto, 2006, p. 43. BAUMAN, Zigmunt. Modernidad Lquida. Buenos Aires: Fondo de Cultura Econmica, 2004, p. 8 e s.

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uma falta de respostas aos problemas com os quais o intrprete se depara, a menos que o legislador fosse uma espcie ideal de visionrio, que antevisse o futuro e buscasse controllo por meio da lei. Assim, a viso intencionalista como critrio para julgar pode ser problemtica quando so procuradas respostas para problemas que sequer existiam no momento em que a lei foi elaborada ou para problemas que no presente so dispostos sobre diferentes contextos. Tem uma fora considervel a sentena de Fernando Pessoa: O ambiente a alma das coisas. Cada coisa tem uma expresso prpria, e essa expresso vem-lhe de fora38. Diante do grande fluxo de transformaes em que vivemos, a busca pela vontade do legislador pode, cada vez mais, conduzir o intrprete para caminhos anacrnicos, alheios aos contextos, aos ambientes que do alma e expresso ao presente. Quem procura a vontade do legislador, portanto, se dispe num caminho obscuro, projetando talvez, como na caverna platnica, a realidade nas sombras que percorre.

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PESSOA, Fernando. Livro do Desassossego. So Paulo: Companhia das Letras, 2006, p. 88.

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REFERNCIAS:

BARROSO, Lus Roberto. Neoconstitucionalismo e Constitucionalizao do Direito: o triunfo tardio do direito constitucional no Brasil. In: Sampaio, Jos Adrcio Leite. Constituio e Crise Poltica. Belo Horizonte: Del Rey, 2006. BAUMAN, Zigmunt. Modernidad Lquida. Buenos Aires: Fondo de Cultura Econmica, 2004. BIX, Brian. Law, Language, and Legal Determinacy. Oxford: Oxford University Press, 2003. BOBBIO, Norberto. O Positivismo Jurdico: Lies de filosofia do direito. So Paulo: cone, 1995. BONAVIDES, Paulo. Cincia Poltica. 14 ed. So Paulo: Malheiros, 2007. _______. Curso de Direito Constitucional. 15 ed. So Paulo: Malheiros, 2004. BONNECASE, J. La Escuela de la Exegesis en Derecho Civil. Ciudad de Mexico: Editorial Cultura, 1944. CALSAMIGLIA, Albert. Postpositivismo. Doxa: cuadernos de filosofa del derecho, Alicante, n 21 I, p. 209-219, 1998. DASCAL, Marcelo; WRBLEWSKI, Jerzy. Transparency and doubt: understanding and interpretation in pragmatics and in Law. Law and Philosophy, New York, n 7, 203-224, 1988. GADAMER, Hans-Georg. Truth and Method. Second Edition, Revised. London: Continuum, 2006. HABERMAS, Jrgen. Verdade e Justificao: Ensaios filosficos. So Paulo: Edies Loyola, 2004. HART, Herbert. O conceito de direito. 3 Ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2001.

17

HOBBES, Thomas. Leviathan. Oxford: Oxford University Press, 1929. HOBSBAWM, Eric. The Age of Revolution. New York: Vintage Books, 1996. HUBERMAN, Leo. Histria da Riqueza do Homem. Rio de Janeiro: Zahar, 1979. JUST, Gustavo. O Princpio da Legalidade Administrativa: o Problema da Interpretao e os Ideais do Direito Pblico. In: Adeodato, Joo Maurcio; Brando, Cludio; Calvalcanti, Francisco (Coords.). Princpio da legalidade: Da Dogmtica Jurdica Teoria do Direito. Rio de Janeiro: Forense, 2009. KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. So Paulo: Martins Fontes, 2006. KOSELLECK, Reinhart. Crtica e Crise: uma contribuio patognese do mundo burgus. Rio de Janeiro: EDUERJ, Contraponto, 1999. _______. Futuro Passado: contribuio semntica dos tempos histricos. Rio de Janeiro: PUC-Rio, Contraponto, 2006. LE GOFF, Jacques. La Civilizacin Del Occidente Medieval. Barcelona: Ediciones Paids, 2002. MAIA, Alexandre da. Racionalidade e progresso nas teorias jurdicas: o problema do planejamento do futuro na histria do Direito pela legalidade e pelo conceito de direito subjetivo. In: Adeodato, Joo Maurcio; Brando, Cludio; Calvalcanti, Francisco (Coords.). Princpio da legalidade: Da Dogmtica Jurdica Teoria do Direito. Rio de Janeiro: Forense, 2009. MATTEUCCI, Nicola. Liberalismo. In: BOBBIO, Norberto; MATTEUCCI, Nicola; PASQUINO, Gianfranco (Org.). Dicionrio de Poltica. 1 Edio. Volume 1. Braslia: Editora Universidade de Braslia, 1998. MONTESQUIEU. O Esprito das Leis. So Paulo: Martins Fontes, 1996. MLLER, Friedrich. O Novo Paradigma do Direito: Introduo teoria e metdica estruturantes. 2 ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009.

18

NIETZSCHE, Friedrich. Sobre Verdade e Mentira no Sentido Extra-moral. In: Obras incompletas. Coleo Os Pensadores. 2 ed. So Paulo: Abril Cultural, 1978. OLIVEIRA, Manfredo Arajo de. Reviravolta lingstico-pragmtica na filosofia contempornea. 2 Edio. So Paulo: Edies Loyola, 2006. PERRY, Marvin. Uma Histria Concisa. So Paulo: Martins Fontes, 1985. PESSOA, Fernando. Livro do Desassossego. So Paulo: Companhia das Letras, 2006. REGLA, Josep Aguil. Positivismo y postpostivismo. Dos paradigmas jurdicos en pocas palabras. Doxa: cuadernos de filosofa del derecho, Alicante, n 30, p. 665-675, 2007. RPUBLIQUE FRANAISE. Assemble Nationale. Constitution de 1791. Disponvel em: <http://www.assemblee-nationale.fr/histoire/constitutions/constitution-de-1791.asp.> Acesso em: 27 de janeiro de 2011. SCHIERA, Pierangelo. Absolutismo. In: BOBBIO, Norberto; MATTEUCCI, Nicola; PASQUINO, Gianfranco (Org.). Dicionrio de Poltica. 1 Edio. Volume 1. Braslia: Editora Universidade de Braslia, 1998. VICENTINO, Cludio. Histria Geral. So Paulo: Scipione, 1997. WALDRON, Jeremy. As intenes dos legisladores e a legislao no-intencional. In: Marmor, Andrei (Ed.). Direito e Interpretao: Ensaios de Filosofia do Direito. So Paulo: Martins Fontes, 2004. WITTGENSTEIN, Ludwig. Philosophical Investigations. Third Edition. Singapure: Blackwell Publishing, 2001.