Uned - Temas de Sociologia Criminal - Sociedad Delito Victima Y Control Social

Temas de sociologa criminal.
Sociedad, delito, vctima y control social

Julio Bordas Martnez Jos Carlos Baeza Lpez Carmen Alba Figuero
Temas de Sociologa criminal. Sociedad, delito, vctima y control social
JULIO BORDAS MARTNEZ JOSE CARLOS BAEZA LPEZ CARMEN ALBA FIGUERO
UNIVERSIDAD NACIONAL DE EDUCACIN A DISTANCIA
COLECCIN MSTER (2660301MR01A01) TEMAS DE SOCIOLOGA CRIMINAL. SOCIEDAD, DELITO, VCTIMA Y CONTROL SOCIAL Quedan rigurosamente prohibidas, sin la autorizacin escrita de los titulares del Copyright, bajo las sanciones establecidas en las leyes, la reproduccin total o parcial de esta obra por cualquier medio o procedimiento, comprendidos la reprografa y el tratamiento informtico, y la distribucin de ejemplares de ella mediante alquiler o prstamos pblicos. Universidad Nacional de Educacin a Distancia Madrid 2011 Librera UNED: c/ Bravo Murillo, 38 - 28015 Madrid Tels.: 91 398 75 60 / 73 73 e-mail: libreria@adm.uned.es Julio Bordas Martnez, Jose Carlos Baeza Lpez y Carmen Alba Figuero. Con la colaboracin del Instituto Universitario de Investigacin sobre Seguridad Interior ISBN: 978-84-362-6154-7 Depsito legal: M-13.513-2011 Primera edicin: marzo de 2011 Impreso en Espaa - Printed in Spain
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Julio Bordas, Jose Carlos Baeza, Carmen Alba
NDICE
1 LA
VIABILIDAD DE LA
SOCIOLOGA
COMO CIENCIA ............................................................................................
5 5 8 11 13 14 23 24 26 30 30 31 31 33 37 37 40 53 58 60 66 66 67 70 74 76 77
1.1. 1.2. 1.3. 1.4. 1.5.
Qu es la sociologa?............................................................................................................................................... Las formas de conocimiento no cientfico ........................................................................................... El nacimiento de la ciencia .............................................................................................................................. El mtodo cientfico ................................................................................................................................................ La viabilidad de la Sociologa como ciencia ................................................................................... 1.5.1. Problemas derivados del objeto material de estudio. ........................................... 1.5.2. Problemas derivados de la perspectiva sociolgica. .............................................. 1.5.3. Problemas derivados del carcter humano y social de los socilogos .
2. LA
SOCIEDAD CALIDOSCPICA ACTUAL ......................................................................................................................
2.1. 2.2. 2.3. 2.4.
Los cristales del calidoscopio ......................................................................................................................... El cilindro del calidoscopio.............................................................................................................................. El giro del calidoscopio........................................................................................................................................ El incremento del riesgo y los nuevos problemas de seguridad ..................................
3. Delincuencia real y miedo al delito en Espaa ............................................................................... 3.1. Algunos paradigmas explicativos de la delincuencia .............................................................. 3.2. La delincuencia real en Espaa segn los datos policiales, judiciales y penitenciarios .................................................................................................................................. 3.3. El problema del registro de los datos de criminalidad ......................................................... 3.4. La delincuencia proyectada por los medios de comunicacin social ..................... 3.5. El miedo percibido por la opinin pblica....................................................................................... 4. El terrorismo como delito y el delito de terrorismo.................................................................. 4.1. El concepto de terrorismo ................................................................................................................................. 4.1.1. El terrorismo poltico o modelo vbora. ...................................................................... 4.1.2. El terrorismo religioso o modelo mercurial. ........................................................... 4.1.3. El terrorismo de Estado o modelo leucmico. ...................................................... 4.1.4. El terrorismo pseudodiplomtico interestatal o modelo hipcrita . 4.1.5. El terrorismo blico o modelo guerrillero................................................................. 4.2. El terrorismo desde el Derecho internacional humanitario. La tesis: el terrorismo es un delito transnacional sometido imprescriptiblemente a la jurisdiccin universal ................................................................................................................................. 4.3. El terrorismo desde el Derecho penal internacional. La anttesis: el terrorismo no es un delito de derecho penal Internacional porque no est tipificado en el Estatuto de Roma y est prohibida la analoga ................................. 4.4. El terrorismo desde el Derecho penal clsico. La sntesis: el terrorismo como asociacin ilcita que comete un concurso de delitos comunes, muchos de ellos de forma continuada, con fines rebeldes y agravados por la perfidia y el terror ..............................................................................................................................................
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5. La metamorfosis de las vctimas y su papel en el proceso penal ...............................
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5.1. La evolucin del papel de las vctimas en el proceso penal ............................................. 94 5.2. Las caractersticas sociodemogrficas de las vctimas.......................................................... 97 5.3. La metamorfosis cualitativa de las vctimas ................................................................................... 106 5.3.1. 5.3.2. 5.3.3. 5.3.4. Consecuencia psicolgicas. ............................................................................................................ Consecuencias clnicas. ...................................................................................................................... Consecuencias econmicas ............................................................................................................ Consecuencias ideolgicas ............................................................................................................ 107 108 109 109
5.4. La oferta de servicios policiales a las vctimas ............................................................................. 110 5.5. La oferta de servicios judiciales a las vctimas ............................................................................. 114 6. Consecuencias de las demandas de seguridad en general y de las vctimas en particular en el Derecho penal ......................................................................................... 118 6.1. El Derecho penal de la resistencia ............................................................................................................ 118 6.2. La expansin del Derecho penal ................................................................................................................. 122 6.2.1. 6.2.2. 6.2.3. 6.2.4. 6.3. 6.4. 6.5. 6.6. El El El El Derecho Derecho Derecho Derecho penal penal penal penal autoritario ........................................................................................................ revolucionario.............................................................................................. del enemigo .................................................................................................... actuarial ........................................................................................................... 122 124 125 127 128 130 133 136
La expansin del Derecho administrativo sancionador ....................................................... La expansin del Derecho civil de daos ........................................................................................... La contraccin al Derecho penal conciliador ................................................................................ Expansin y endurecimiento del Derecho penal en Espaa desde 1995 hasta 2007 ...........................................................................................................................................................
Conclusiones .................................................................................................................................................................................... 157 Bibliografa utilizada ............................................................................................................................................................. 160
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1 LA VIABILIDAD DE LA SOCIOLOGA COMO CIENCIA 1.1. Qu es la Sociologa?

La Sociologa es la ciencia que aplica el mtodo cientfico para conocer la estructura, los procesos y la naturaleza de la sociedad humana en general1 con la intencin de explicar y predecir los fenmenos sociales, dentro de un contexto histrico determinado y a partir de marcos tericos interpretativos adecuados y de conceptos analticos pertinentes2, de forma que el conocimiento as obtenido sea comprobable empricamente, aunque su verificacin descanse en la imposibilidad de su falsacin en lugar de su verificacin experimental, por cuanto que los fenmenos sociales no son susceptibles de ser estudiados en condiciones caeteris paribus3, dado el carcter humano e histrico de los mismos. El objeto material de la Sociologa es, pues, la sociedad, y dicho objeto nos permite distinguir entre ciencias naturales y ciencias sociales. Como seala Giddens:
Igual que el resto de las ciencias sociales, la Sociologa es una disciplina cientfica en el sentido de que implica mtodos de investigacin sistemticos, el anlisis de datos y el examen de teoras a la luz de la evidencia y de la discusin lgica. El estudiar seres humanos, sin embargo, es diferente de observar los sucesos del mundo fsico, y ni el marco lgico ni los descubrimientos de la Sociologa pueden entenderse adecuadamente desde las comparaciones con la ciencia natural.4
En este sentido resulta ilustrativa la distincin que realiza Piaget entre Biologa y Sociologa:
La diferencia entre la explicacin sociolgica y la explicacin biolgica (estriba en que) mientras que sta (la biologa) se ocupa de las transmisiones internas heredadas y de los caracteres determinados por ellas, la explicacin sociolgica se ocupa de las transmisiones exteriores o interacciones externas entre individuos (...). As es como explicar por qu la mentalidad de un pueblo depende mucho menos de su raza que de su historia econmica, del desarrollo histrico de sus tcnicas y de sus representacio-
S. Giner: Sociologa, Ed. Pennsula, Barcelona, 1971, p. 10. J. F. Tezanos: La explicacin sociolgica: una introduccin a la Sociologa, Ed. UNED, Madrid, 1996, p. 33. 3 M. Beltrn: Cinco vas de acceso a la realidad social en: M. G. Ferrando, J. Ibez y F. Alvira: El anlisis de la realidad social: Mtodos y tcnicas de investigacin, Ed. Alianza, Madrid, 2000, p. 38. 4 A. Giddens: Sociologa, Ed. Alianza, Madrid, 1991, p. 55.
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nes colectivas (...). As es, por otra parte, como los aspectos biolgicos del fenmeno demogrfico estn estrechamente subordinados al sistema de valores.5
Si el objeto material de la Sociologa es la sociedad, su objeto formal es la perspectiva que adopta y esto es lo que la distingue del resto de las ciencias sociales. El estudio de los fenmenos sociales no es exclusivo ni original de la Sociologa, sino que, por el contrario, lleva producindose durante siglos en disciplinas como la Filosofa, la Historia, la Ciencia Poltica, la Geografa, el Derecho, la Economa, la Psicologa, la Antropologa, la Biologa, etc. En este contexto cientfico, la Sociologa es la ltima de las ciencias sociales y no es la mayor ni la ms importante, sino una ciencia ms, especializada en el vnculo social que mantiene unida a la sociedad y sus consecuencias institucionales y de accin social. Como seala Nisbet:
Del mismo modo que la qumica moderna se interesa por lo que ella misma llama el vnculo qumico, buscando las fuerzas que mantienen unidos a los tomos formando las molculas, tambin la Sociologa investiga las fuerzas que permiten a los seres humanos (de origen biolgico) mantenerse unidos en molculas sociales donde se hallan prcticamente desde el momento de su concepcin (...). Vemos a los seres humanos nicamente en los roles, estatus y modos de interaccin social que constituyen el material de la sociedad humana. Y todos estos roles, estatus y modos de interaccin son sociales; es decir, pertenecen a un orden de realidad que es tan slido y diferenciable como los tomos con los que trabaja el fsico, las molculas y las sustancias de los qumicos, y los tejidos y rganos de los bilogos.6
De este modo, los vnculos sociales: no pueden reducirse a relaciones entre intersubjetividades animadas de intenciones o motivaciones, porque ellas se establecen entre condiciones y posiciones sociales y tienen, al mismo tiempo, ms realidad que los sujetos que ligan.7 Si Piaget evidenciaba las diferencias entre las ciencias naturales y las Ciencias Sociales comparando la Biologa con la Sociologa; Elster ejemplifica las diferencias dentro de las Ciencias Sociales comparando la Economa con la Sociologa. En este sentido seala que
... una de las ms persistentes divisiones registradas en las ciencias sociales es la oposicin de dos lneas de pensamiento convenientemente asociadas con Adam Smith, por una parte, y con Emile Durkheim, por otra; se trata del homo aeconomicus y del homo sociologicus. Se supone que el primero de ellos est guiado por la racionalidad instrumental, en tanto que la conducta del segundo est dictada por normas sociales. El primero se ve atrado por la perspectiva de futuras recompensas, en tanto que el segundo es empujado desde atrs por fuerzas (culturales) casi inertes.8
En consecuencia, la Sociologa, aunque distinta de la Biologa y de la Economa, tambin considera que los hechos sociales estn determinados y sometidos a leyes que los
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J. Piaget: Estudios Sociolgicos, Ed. Ariel, Barcelona, 1983. pp. 19-22. R. Nisbet: Introduccin a la Sociologa. El vnculo social, Ed. Vicens Universidad, Barcelona, 1982, p. 43. 7 P. Bourdieu, J. C. Chamboredon y J.C. Passeron: El oficio de socilogo, Ed. Siglo XXI, Madrid, 1994, p. 33. 8 J. Elster: El cemento de la sociedad, Ed. Gedisa, Barcelona, 1991, p. 119.
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hacen regulares, predecibles y explicables, pero esta determinacin es cultural y est encauzada estructuralmente de forma que el comportamiento de los hechos sociales no slo se explica por su inters econmico, por la socializacin individual, por la lucha por el poder o por la satisfaccin de los instintos o de las necesidades biolgicas, sino que depende de las condiciones culturales y estructurales, de las condiciones sociales en las que se desarrollan los acontecimientos y en las que interactan los actores; lo cual explica los comportamientos antieconmicos en el mercado, las conductas desviadas respecto de lo aprendido durante el proceso de socializacin, la represin, incluso jurdica, de determinados comportamientos instintivos o naturales, o la escisin entre el mundo social y el mundo poltico institucional. Por todo ello, no debemos considerar a la Sociologa como una ciencia enciclopdica que trata de compendiar al resto de las ciencias sociales, ni como una ciencia residual que estudia lo que las dems ciencias sociales dejan de lado, ni, tampoco, una ciencia de los remedios, aplicacin prctica de una especie de ingeniera social; sino como una mera ciencia especializada que considera que los grupos sociales no se comportan al azar, sino que se comportan propulsados por su subcultura dentro de un entramado plural y jerarquizado de escenarios sociales en los que cada uno desempea su papel no slo en funcin de lo aprendido en el proceso de socializacin, sino tambin en funcin de las caractersticas del escenario social y su desigual distribucin, as como por lo que espera la audiencia, los otros, y el tipo de identidad cultural que con ellos tengan. Despus de haber definido el concepto de Sociologa, conviene evitar errores conceptuales aclarando lo que no es la Sociologa. a) La Sociologa no es una ciencia natural, porque el comportamiento de los hombres, integrados inseparablemente en la sociedad, no est sometido principalmente a las leyes de la naturaleza sino a las leyes fragmentadas y cambiantes de la sociedad en la que se encuentran inmersos, siendo muy difcil experimentar con grupos humanos a fin de verificar las hiptesis de los socilogos debido al carcter histrico de las sociedades humanas y al componente de libertad de sus miembros. b) La Sociologa no es una recopilacin enciclopdica de las ciencias sociales, sino que slo es una ms de ellas, con la peculiaridad de que en lugar de considerar como factor determinante del comportamiento humano el inters econmico racional, el instinto o el poder, etc., considera que el comportamiento humano, dentro de los grados de libertad que proporciona la misma sociedad, est condicionado por la cultura y encarrilado por la estructura social en la que se desarrollan las interacciones sociales. c) La Sociologa no es una ciencia residual que trata de aquellos temas que no desean estudiar las otras ciencias sociales, sino que tiene su propia perspectiva particular y est especializada en el vnculo social, que mantiene unidos a los grupos humanos; en las instituciones sociales, que suponen tanto un reflejo cristalizado de los valores de su cultura como la organizacin del ejercicio de unas funciones vitales para la sociedad; y en las acciones e interacciones sociales que se desarrollan en la sociedad y que regeneran dinmicamente la cultura dominante. d) La Sociologa no es la ciencia de los remedios, por cuanto que al no aceptar la existencia de leyes naturales que regulen el comportamiento humano, tampoco
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puede esperar que de la aplicacin de sus conocimientos se derive una especie de ingeniera social que haga funcionar la sociedad a la perfeccin, como un reloj, ya que el funcionamiento de la sociedad depende de ella misma y de sus miembros que, haciendo uso de su influencia dentro de una correlacin plural de poderes, legitimados de a cuerdo con los procedimientos histricos dominantes, conducen la sociedad independientemente de los conocimientos de la Sociologa. e) La Sociologa no es un estado de opinin sobre la sociedad como pudiera deducirse del hecho de que muchos conocimientos sociolgicos coincidan con el sentido comn, ni como consecuencia de que muchos socilogos emitan sus opiniones particulares a travs de los medios de comunicacin social, ni como consecuencia del pluralismo paradigmtico de la Sociologa, que podra dar la impresin de una mera discusin acadmica sobre la sociedad; sino que la Sociologa tiene un nico mtodo cientfico que utiliza con igual rigor desde cualquier escuela paradigmtica, aunque sus intereses e ideologas les lleven a elegir diferentes objetos sociales de estudio, les lleve a adoptar perspectivas especializadas en un aspecto del objeto en vez de en otro, o les lleve a desarrollar diferentes tcnicas de investigacin social, de cuya utilidad y aplicacin se han derivado, a veces, nuevas especialidades sociolgicas. f) La Sociologa no es una ciencia sin objeto de estudio abarcable como consecuencia de la subjetividad inalienable del socilogo, del carcter dinmico e histrico del acontecer humano, de la pluralidad de culturas existentes en la tierra y de los grados de libertad social de las personas; sino que la Sociologa dispone de un objeto de estudio comprensible ya que el comportamiento de las cosas sociales no responde al azar, como si se tratara de partculas subatmicas en un espacio browniano, sino que est condicionado por la sociedad en la que se desenvuelven. El objeto de la Sociologa es la sociedad y su conocimiento es posible mediante la aplicacin del mtodo cientfico.
1.2. Las formas de conocimiento no cientfico

Conocer, del latn cognoscere, equivale a averiguar mediante el ejercicio de las facultades intelectuales, la naturaleza, cualidades y relaciones de las cosas. Como seala Tamayo:
Conocer es enfrentar la realidad; todo conocimiento es forzosamente una relacin en la que aparecen dos elementos relacionados entre s; uno cognoscente, llamado sujeto, y otro conocido, llamado objeto. Esta relacin implica una actividad en el sujeto, la cual es la de aprehender el objeto, y la del objeto es simplemente la de ser aprehendido por el sujeto. Es, pues, el sujeto quien determina la relacin con el objeto, y por tanto determina esa actividad de conocer y puede entrar en relacin con el objeto de diferentes maneras, lo cual hace que la actividad de conocer flucte entre el conocimiento vulgar y el conocimiento cientfico.9
M. Tamayo: El proceso de la investigacin cientfica, Noriega Editores, Mxico, 1994, p. 19.
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El conocimiento vulgar ha sido, durante la mayor parte de la historia, la nica forma de conocimiento. Antes de la formalizacin del mtodo cientfico los sujetos se aproximaban a los objetos y no slo los comprendan, sino que su comprensin, equivocada o no, produca consecuencias reales. Antes de que la epistemologa, la neurofisiologa y la ciberntica trataran de explicar el proceso del conocimiento y antes de que el mtodo cartesiano estableciera las reglas para la direccin de la mente aplicadas al conocimiento cientfico, los sujetos conocan los objetos de su entorno, los explicaban, los relacionaban e incluso predecan su ocurrencia. Como seala Friedrichs:
Los progenitores del homo sapiens pudieron por primera vez establecer generalizaciones conceptuales susceptibles de ser compartidas con sus semejantes y transmitidas de generacin en generacin (). Esta conducta adaptativa implica generalizar de un estmulo primario a otro, y la generalizacin basada en la experiencia emprica es la actividad fundamental de la ciencia.10
Aquellos sistemas, aunque produjeran conocimientos, no seguan el mtodo cientfico y solan fundamentarse en tres principios: la fe, la autoridad y la experiencia. La fe produce un conocimiento basado en una creencia sobre la existencia de un ser o seres superiores que regulan los sucesos de la vida natural o social de tal forma que es su intervencin la que produce o evita dichos acontecimientos, de donde se derivaran ciertos rituales propiciatorios para atraer el favor de los dioses. Como las creencias religiosas y mgicas seala Lienhardt comprenden definiciones de orden fsico, intelectual y moral, parte de la prctica religiosa consiste en intentar descubrir relaciones existentes entre ese orden y los sucesos y situaciones de la vida humana.11 En este sentido, las creencias producen un conocimiento que debemos distinguir del conocimiento cientfico. Como diferencia Giddens:
Primero, la ciencia opera dentro de una concepcin del mundo que trata los aconteceres de la naturaleza como el resultado de fuerzas impersonales (en vez de personales como ocurre con la magia) Segundo, la ciencia institucionaliza la presentacin pblica, dentro de comunidades profesionales, de unos modos por los cuales se formulan teoras y se realizan observaciones Pero religin y magia raramente buscan su autotransformacin racional sobre la base de la recepcin crtica de observaciones documentadas Por fin, religin y magia, con frecuencia incluyen formas de actividad que son ajenas a la ciencia occidental: incluyendo el culto de un ceremonial regularizado12
La crtica cientfica de la fe descansa en el criterio ilustrado de que creer no es lo mismo que saber, como demuestra la construccin de cualquier oracin en la que cambiemos un verbo por otro. La fe no es un conocimiento cientfico sino que como seala gnes Heller:
Se trata de un sentimiento que acompaa a comportamientos humanos (). Cuando un hombre se casa con una muchacha despus de haberla visto slo dos veces porque sabe que ser feliz con ella, es evidente que este saber no se basa ni en la ex-
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R. Friedrichs: Sociologa de la Sociologa, Ed. Amorrortu, Buenos Aires, 1977, pp. 204 y 205. G. Lienhardt: Antropologa social, Ed. F.C.E., Mxico, 1966, p. 226. 12 A. Giddens: Las nuevas reglas del mtodo sociolgico, Ed. Amorrortu, Buenos Aires, 1997, pp. 167 y 168.
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periencia, ni en la reflexin, sino en el pensamiento intuitivo, donde el sentido de la certeza cumple una funcin de primer plano.13
La certidumbre sustituye a la verdad. La autoridad, como fuente de conocimiento, emana del crdito que se da a una persona en determinada materia y que puede descansar en su poder efectivo, para que se imponga su voluntad como un hecho material, o en su prestigio y respetabilidad, que induce a creer que lo que sostiene es cierto y de innecesaria verificacin. Tanto la autoridad basada en el poder como la autoridad fundada en el prestigio han sido, durante siglos, una fuente de presunto conocimiento sobre la respuesta correcta a las cuestiones planteadas por la observacin de determinados sucesos o sobre la forma ms adecuada de resolver los problemas de ellos derivados. El procedimiento basado en la autoridad transfiere la responsabilidad de las respuestas no a un ser sobrenatural sino a un ser humano cuyo arbitrio resulta aceptable. La experiencia, en fin, es el conocimiento ordinario que se adquiere con la prctica. Este conocimiento, como seala Bunge:
Puede desarrollarse en alguna de las tres direcciones siguientes: i) Conocimiento tcnico: es el conocimiento especializado, pero no-cientfico, que caracteriza las artes y habilidades profesionales. ii) Protociencia, o ciencia embrionaria, que puede ejemplificarse en el trabajo cuidadoso, pero sin objeto teortico, de observacin y experimentacin. iii) Pseudociencia: un cuerpo de creencias y prcticas cuyos cultivadores desean, ingenua o maliciosamente, dar como ciencia, aunque no comparten con sta ni el planteamiento, ni las tcnicas, ni el cuerpo de conocimientos.14
No obstante, el conocimiento no cientfico, aunque antiguo como el hombre y en modo alguno riguroso, no es una forma de conocimiento que se haya extinguido en el mbito de los seres humanos; sino que convive con el mtodo cientfico a la hora de explicar y predecir el comportamiento y de este conocimiento derivar las consecuencias de algunas decisiones tomadas al efecto. Esta coexistencia del mtodo cientfico con otros procedimientos de conocimiento se manifiesta entremezclada incluso en la misma vida de los cientficos profesionales que se atienen al mtodo y al contraste de sus opiniones con la experiencia real y con la opinin de sus colegas en sus jornadas laborales y, sin embargo, recurren a explicaciones no cientficas y obran en consecuencia cuando hablan de asuntos ajenos a su profesin. Como seala Bertrand Russell:
El mtodo cientfico, a pesar de su sencillez esencial, ha sido obtenido con una gran dificultad, y an es empleado nicamente por una minora, que a su vez limita su aplicacin a una minora de cuestiones sobre las cuales tiene opinin. Si el lector cuenta entre sus conocidos a algn eminente hombre de ciencia (). Consltele sobre partidos polticos, teologa, impuestos, corredores de rentas, pretensiones de la clase trabajadora y otros temas de ndole parecida, y es casi seguro que al poco tiempo habr provocado una explosin y le oir expresar opiniones nunca comprobadas con un dogmatismo que jams desplegara respecto de los resultados bien cimentados de sus experiencias de laboratorio.15
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A. Heller: Sociologa de la vida cotidiana, Ed. Pennsula, Barcelona, Op. cit. pp. 348 y 349. M. Bunge: La investigacin cientfica, Ed. Ariel, Barcelona, 1969, p. 54. 15 B. Russell: La perspectiva cientfica, Ed. Sarpe, Madrid, 1983, pp. 27 y 28.
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1.3. El nacimiento de la ciencia

El conocimiento cientfico basado en la observacin, el establecimiento de hiptesis y la verificacin, respetando los principios de la evidencia, el anlisis, la causalidad y la exhaustividad, es relativamente moderno en comparacin con la historia escrita de la humanidad y su alumbramiento no fue rpido ni fcil. Hay cierto consenso en considerar entre los fundadores o padres de la ciencia a tres astrnomos: Coprnico (1473-1543), que formul matemticamente la cosmologa heliocntrica que lleva su nombre; Galileo (15641642), fundador de la cinemtica e iniciador del mtodo experimental; y Kepler (15711630), que enunci las leyes del movimiento elptico de los planetas. En este sentido Bertrand Russell concreta que:
El mtodo cientfico, tal y como lo entendemos, aparece en el mundo con Galileo, y en menor grado con su contemporneo Kepler (). Fueron Kepler y Galileo los que establecieron el hecho de que la tierra y otros planetas giran alrededor del sol. Esto haba sido afirmado por Coprnico, y por ciertos griegos (Aristarco de Samos).16
El nacimiento de la ciencia fechado aproximadamente en el siglo XVI, estuvo precedido por algunos destacados precursores como Leonardo da Vinci (1452-1519), que no slo aport una serie de experimentos mecnicos, pticos y qumicos, que slo podemos considerarlos como protociencia, sino que, principalmente, aport un cambio de perspectiva en la aproximacin al conocimiento de los objetos de estudio combinando todos los conocimientos existentes para solucionar problemas prcticos; y como Giordano Bruno (1548-1600), que pag con su vida sus opiniones religiosas y cosmolgicas. Antes de Leonardo y Bruno, debemos destacar otros tres predecesores del pensamiento cientfico como son Alberto Magno (1193-1280), Toms de Aquino (1225-1274) y Guillermo de Occam (1290-1349) quienes recuperaron el conocimiento aristotlico perdido y paulatinamente fueron estableciendo la necesidad de separar la fe de la razn. Si Alberto Magno, Toms de Aquino, Guillermo de Occam, Leonardo da Vinci y Giordano Bruno pueden ser considerados precursores del conocimiento cientfico encarnado por Coprnico, Galileo y Kepler, Ren Descartes (1596-1650), fundador del Racionalismo y autor del celebrrimo Discurso del mtodo, puede ser considerado el filsofo que establece las reglas del mtodo cientfico. Merece la pena detenerse y recordar las reglas para la direccin de la mente que establece Descartes en su Discurso:
El buen sentido es la cosa mejor repartida del mundo, pues cada uno piensa estar tan bien provisto de l que, aun aquellos que son ms difciles de contentar en todo lo dems, no acostumbran a desear ms del que tienen. En lo cual no es verosmil que todos se engaen, sino que ms bien atestigua ello que el poder de bien juzgar y de distinguir lo verdadero de lo falso, que es propiamente lo que se llama el buen sentido o la razn, es naturalmente igual en todos los hombres; y asimismo, que la diversidad de nuestras opiniones no proviene de que unos sean ms razonables que otros, sino solamente de que conducimos nuestros pensamientos por diversas vas y no consideramos las mismas cosas. Pues no basta tener la mente bien dispuesta, sino que lo principal es aplicarla bien.17
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Ibdem, p. 32. R. Descartes: Discurso del mtodo, Ed. Orbis, Barcelona, 1983, p. 43.
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Para aplicar bien nuestra mente, contina Descartes:

No hay ms que dos puntos que considerar, a saber: nosotros, que conocemos, y los objetos, que deben ser conocidos. En nosotros hay solamente cuatro facultades que pueden servirnos para ese uso: son stas: el entendimiento, la imaginacin, los sentidos y la memoria. Ciertamente slo el entendimiento es capaz de percibir la verdad; no obstante, debe ser ayudado por la imaginacin, los sentidos y la memoria, para no descuidar al azar nada de lo que se ofrece a nuestra industria.18
Para utilizar las herramientas del entendimiento, la imaginacin, los sentidos y la memoria en el conocimiento de un objeto, debemos atenernos, segn Descartes, a cuatro principios:
El primero, no aceptar nunca cosa alguna como verdadera que no la conociese evidentemente como tal, es decir, evitar cuidadosamente la precipitacin y la prevencin y no admitir en mis juicios nada ms que lo que se presentase a mi espritu tan clara y distintamente que no tuviese ocasin alguna de ponerlo en duda. El segundo, dividir cada una de las dificultades que examinase en tantas partes como fuera posible y como se requiriese para su mejor resolucin. El tercero, conducir ordenadamente mis pensamientos, comenzando por los objetos ms simples y fciles de conocer para ascender poco a poco, como por grados, hasta el conocimiento de los ms complejos, suponiendo, incluso, un orden entre los que no se preceden naturalmente. Y el ltimo, hacer en todas partes enumeraciones tan completas y revistas tan generales que estuviese seguro de no omitir nada.19
En definitiva, los Principios de evidencia, anlisis, causalidad y exhaustividad son los que perfilaron el nacimiento de un nuevo mtodo para conocer los objetos que nos circundan, tanto naturales como sociales, y que denominamos ciencia. Este nuevo mtodo es el que se impondra paulatinamente en el mbito del conocimiento, tanto para seguirlo como para criticarlo y matizarlo, llegando sus ecos hasta el mundo cotidiano actual convirtindose en parte sustancial de la cultura dominante, por lo menos en el mundo moderno occidental. Como seala Salustiano del Campo:
Los valores culturales en vigor durante este periodo fueron: el racionalismo con el desarrollo de la lgica y la matemtica; el empirismo con su hincapi en la observacin y en la experimentacin; el mtodo lgico experimental combinacin de los elementos anteriores; la creencia en la legalidad tanto en la naturaleza como en la sociedad, que no es sino una parte de aquella; el pragmatismo la utilizacin del conocimiento para la transformacin del mundo ms que para la obtencin de la sabidura per se; el ascetismo caracterstico de la vocacin cientfica; el escepticismo frente a la autoridad y a la tradicin; y finalmente, el individualismo.20
La ciencia no slo se constituy en un procedimiento formal, sino en un valor reflejado en la estructura social a travs de instituciones y polticas cientficas.
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Ibdem, p. 199. Ibdem, pp. 59 y 60. 20 S. del Campo: La Sociologa cientfica moderna, Ed. Instituto de Estudios Polticos, Madrid, 1969, p. 53.
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1.4. El mtodo cientfico

Como seala Russell:
Para llegar a establecer una ley cientfica existen tres etapas principales: la primera consiste en observar los hechos significativos; la segunda, en sentar hiptesis que, si son verdaderas, expliquen aquellos hechos; la tercera, en deducir de estas hiptesis consecuencias que puedan ser puestas a prueba por la observacin. Si las consecuencias son verificadas se acepta provisionalmente la hiptesis como verdadera... En el estado actual de la ciencia, ni los hechos ni las hiptesis estn aislados: existen dentro del cuerpo general del conocimiento cientfico.21
Mario Bunge desarrolla estos pasos en el camino que supone el mtodo cientfico:
Distinguimos, efectivamente, la siguiente serie ordenada de operaciones: 1. Enunciar preguntas bien formuladas. 2. Arbitrar conjeturas, fundadas y contrastables con la experiencia, para contestar a las preguntas. 3. Derivar consecuencias lgicas de las conjeturas. 4. Arbitrar tcnicas para someter las conjeturas a contrastacin. 5. Someter a su vez a contrastacin esas tcnicas para comprobar su relevancia y la fe que merecen. 6. Llevar a cabo la contrastacin e interpretar sus resultados. 7. Estimar la pretensin de verdad de las conjeturas y la fidelidad de las tcnicas. 8. Determinar los dominios en los cuales valen las conjeturas y las tcnicas, y formular los nuevos problemas originados por la investigacin.22
El procedimiento, conceptualmente hablando, resulta sencillo: a partir de una teora o unos conocimientos preexistentes, la observacin de un hecho suscita o estimula una pregunta que exige resolucin, mediante la teora ya conocida o mediante una aproximacin cientfica a su resolucin, empezando por sentar una hiptesis plausible sobre la respuesta adecuada a los problemas o interrogantes derivados de la observacin de un hecho y su verificacin emprica de donde se obtendra, en caso de ser positiva, su demostracin, de tal manera que la hiptesis se transformara en ley, que interactuara con las otras leyes regenerando la teora de la que parta, y as indefinidamente. Desde esta perspectiva metodolgica, los planteamientos del Crculo de Viena son esclarecedores y nos van a servir de punto de partida. Como sealan Juan Antonio Caas y Javier Fernndez:
Podemos considerar dos aportaciones bsicas o fundamentales del Crculo de Viena, como son: 1. La divisin sistemtica y excluyente de todos los enunciados en analticos y sintticos. Los analticos son propios de la Lgica y las Matemticas, y su ver21 22
B. Russell: La perspectiva cientfica, op. cit. p. 59. M. Bunge: La investigacin cientfica, op. cit., pp. 25 y 26.
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dad o falsedad se comprueba utilizando mtodos lgicos (Ciencias Formales). Los sintticos conllevan informacin sobre el mundo en que vivimos, son verificables (Ciencias Empricas), y su test consiste en el recurso a la experiencia. Todo enunciado fuera de estos dos es una proposicin sin sentido. 2. La Verificacin es el criterio nico que divide lo significativo de lo que no tiene significado al tiempo que sirve para establecer la demarcacin entre enunciados cientficos y no-cientficos.23
Esta verificacin, como sistema de demarcacin cientfica en el campo de las ciencias empricas, fue rechazada por Popper, para quien:
El criterio de demarcacin inherente a la lgica inductiva esto es, el dogma positivista del significado o sentido equivale a exigir que todos los enunciados de la ciencia emprica sean susceptibles de una decisin definitiva con respecto a su verdad o su falsedad (...). Esto quiere decir que han de tener una forma tal que sea lgicamente posible tanto verificarlos como falsarlos (...). Ahora bien; en mi opinin (...) las teoras no son nunca verificables empricamente (...) estas consideraciones nos sugieren que el criterio de demarcacin que hemos de adoptar no es el de la verificabilidad, sino el de la falsabilidad de los sistemas. Dicho de otro modo: no exigir que un sistema cientfico pueda ser seleccionado, de una vez para siempre, en un sentido positivo; pero s que sea susceptible de seleccin en un sentido negativo por medio de contrastes y pruebas empricas: ha de ser posible refutar por la experiencia un sistema cientfico emprico.24
Para Popper:
La ciencia no es un sistema de enunciados seguros y bien asentados, ni uno que avanzase firmemente hacia un estado final: Nuestra ciencia no es conocimiento (episteme): nunca puede alcanzar la verdad, ni siquiera el sustituto de sta que es la probabilidad () La ciencia nunca persigue la ilusoria meta de que sus respuestas sean definitivas, ni siquiera probables; antes bien, su avance se encamina hacia una finalidad infinita y sin embargo alcanzable: la de descubrir incesantemente problemas nuevos, ms profundos y ms generales, y de sujetar nuestras respuestas (siempre provisionales) a contrastaciones constantemente renovadas y cada vez ms rigurosas.25
Estas contrastaciones rigurosas deben de seguir los siguientes cuatro procedimientos:

En primer lugar, se encuentra la comparacin lgica de las conclusiones unas con otras (para asegurar la coherencia del sistema) (). Despus, est el estudio de la forma lgica de la teora (para evitar tautologas) (). En tercer trmino, tenemos la comparacin con otras teoras (para asegurarse de la innovacin que supone la teora sometida a contrastacin) (). Y finalmente, viene el contrastarla por medio de la aplicacin emprica de las conclusiones que pueden deducirse de ella.26
De esta forma, podramos resumir la teora de Popper sobre el avance cientfico diciendo que se produce como consecuencia del surgimiento de teoras atrevidas y por la
J. A. Caas y J. Fernndez: Metodologa de las ciencias sociales, Ed. Universidad de Crdoba, Crdoba, 1994, pp. 133 y 134. 24 K. R. Popper: La lgica de la investigacin cientfica, Ed. Tecnos, Madrid, 1985, pp. 39 y 40. 25 Ibdem, pp. 259-262. 26 Ibdem, p. 32.
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competencia entre stas por sobrevivir en un mundo de contrastaciones en el que las teoras que pueden explicar ms cantidad de fenmenos y resisten mayor nmero de pruebas empricas son las que sobreviven, en trminos que nos recuerdan a la teora de Darwin27 sobre el origen de las especies. Frente a esta concepcin lineal, competitiva y teleolgica de Popper, que supone una competicin individual y constante en pos de una verdad provisional y manifiestamente inalcanzable, Kuhn proporciona un esquema interpretativo de la evolucin de la ciencia basado en los paradigmas cientficos que no se ven arrastrados desde el futuro, sino que parten de un pasado estable y slido, de una ciencia normal desde la que se produce, como consecuencia de una crisis, la evolucin de los paradigmas. Como seala Kuhn:
Ciencia normal significa investigacin basada firmemente en una o ms realizaciones cientficas pasadas, realizaciones que alguna comunidad cientfica particular reconoce, durante cierto tiempo, como fundamento para su prctica posterior.28
A este fundamento es a lo que Kuhn denomina paradigma y aunque reconoce utilizarlo en veintids sentidos diferentes, nosotros vamos a utilizarlo en el sentido de que es lo que los miembros de una comunidad cientfica comparten, y, recprocamente, una comunidad cientfica consiste en hombres que comparten un paradigma29. Paradigma este que se materializa en alguna teora, en algunas tcnicas y en algn logro ejemplar, que tenga la suficiente fuerza y vigor como para mantener su solvencia cientfica; pero sin agotarlo, permitiendo la continuacin de nuevas investigaciones, sirviendo, adems, como una especie de fotografa del rompecabezas terminado que se tiene que recomponer.
Cuando la profesin no puede pasar por alto ya las anomalas que subvierten la tradicin existente de prcticas cientficas, se inician las investigaciones extraordinarias que conducen, por fin, a la profesin a un nuevo conjunto de compromisos, una base nueva para la prctica de la ciencia. Los episodios extraordinarios en que tienen lugar esos cambios de compromisos profesionales son los que se denominan revoluciones cientficas.30
Juan Antonio Caas y Javier Fernndez nos resumen los postulados de Kuhn:
1. Los miembros de una tradicin cientfica disponen de un paradigma comn. 2. En la Ciencia Normal no se comprueban las teoras. 3. El xito de un paradigma es al principio en gran parte una promesa de xito. 4. La actividad del cientfico normal consiste en resolver rompecabezas dentro de un mismo paradigma. Los rompecabezas pueden derivar en anomalas y stas en crisis. Pero crisis y anomalas no bastan para derribar un paradigma. 5. Los problemas de la configuracin y de la corroboracin carecen de objeto. 6. No existen observaciones neutrales independientes de toda teora.
27 28
Ch. Darwin: El origen de las especies; Ed. Sarpe, Madrid, 1983. T. Kuhn: La estructura de las revoluciones cientficas, Ed. F. C. E. Mxico, 1975, p. 33. 29 Ibdem, p. 271. 30 Ibdem, p. 27.
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7. Una teora nunca se rechaza debido a un experimento crucial. 8. La incapacidad para hallar una solucin desacredita slo al cientfico, no a la teora. 9. Rechazar un paradigma sin poner al mismo tiempo otro en su lugar significa rechazar la ciencia misma. 10. Un paradigma no se abandona debido a experiencias adversas sino slo cuando ya hay otro candidato dispuesto a ocupar su lugar. 11. Los partidarios de paradigmas distintos no pueden establecer ningn contacto lgico entre s, sino que hablan sin entenderse o utilizan argumentos circulares. 12. Paradigmas distintos no son comparables entre s. 13. Las teoras que se suceden en el curso de una revolucin cientfica son incomparables. 14. La teora suplantada en el transcurso de una revolucin cientfica no es reducible a la teora suplantadora. 15. Las anomalas y las crisis no concluyen despus de reflexiones continuadas, sino con un fenmeno relativamente repentino, que se parece a un cambio psicolgico.31
En definitiva, para Kuhn, la historia de la ciencia no es una bsqueda constante de la verdad por la que compiten las diferentes teoras, sobreviviendo slo aquellas que producen ms informacin o soportan mayor nmero de comprobaciones, sino que, a partir de una situacin de preciencia, un paradigma (teora, ejemplo y tcnica) se institucionaliza (socializando a sus miembros y a sus discpulos) dando paso a un periodo de ciencia normal (acumulativa y unidireccional) cuyas anomalas puede resolver el propio paradigma o, en su defecto, abocar a una situacin de crisis que dara paso a un nuevo paradigma que al consolidarse cristalizara en otra poca de ciencia normal, rescribindose desde el principio la historia de la ciencia, y as sucesivamente. Como dice Losee, Kuhn mantiene que:
... la lgica de falsacin popperiana no es aplicable al caso del rechazo de un paradigma. No se desestima un paradigma sobre la base de una comparacin de sus consecuencias con los elementos de juicio empricos; sino que el rechazo de un paradigma es ms bien una relacin triangular en la que estn involucrados un paradigma establecido, un paradigma rival y los elementos de juicio observacionales. La ciencia pues entra en un periodo revolucionario cuando surge un paradigma alternativo prometedor.32
En una posicin sinttica a las de Popper y Kuhn podemos encontrar a Imre Lakatos y su teora de los Programas cientficos:
Consistentes en reglas metodolgicas que nos indican los caminos que tenemos que evitar (heurstica negativa) y aquellos que tenemos que seguir (heurstica positiva) (). Todo programa de investigacin cientfica est caracterizado por un ncleo central (con sus enunciados bsicos y las hiptesis a partir de las cuales se desarrolla el programa). La heurstica negativa prohbe toda maniobra que vaya contra el corazn del programa. En su lugar, podemos inventar hiptesis auxiliares que formen un cinturn de proteccin alrededor del corazn que distraigan hacia ellas las maniobras de
31 32
J. A. Caas y J. Fernndez: Metodologa de las ciencias sociales, op. cit. pp. 154 y 155. J. Losee: Introduccin histrica a la Filosofa de la Ciencia, Ed. Alianza, Madrid, 1981.
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ataque (). Los programas de investigacin, adems de su heurstica negativa estn caracterizados por una heurstica positiva (). La poltica investigadora y el orden de las investigaciones, organizado en mayor o menor medida, es la heurstica positiva de los programas de investigacin (). La heurstica positiva es la que salva al cientfico de la confusin de un mar de problemas.33
Es decir, para Lakatos, como para Kuhn, la evolucin de la ciencia es colectiva, autoestimulada y considera que una teora cientfica no es refutada por la observacin o por un hecho crucial, sino por el triunfo de una teora rival. De igual modo considera, coincidiendo en este caso con Feyerabend, que el territorio de la ciencia est influido por el ambiente poltico y social. Efectivamente, para Lakatos: La demarcacin entre ciencia y pseudociencia no es slo un problema interno de la filosofa (metodolgico), sino que tiene una vital importancia social y poltica.34 No obstante, Lakatos acusa a Kuhn de psicologismo y defiende la necesidad de algn tipo de falsabilidad o posible refutacin emprica de los postulados cientficos para poder darlos provisionalmente como vlidos, aunque con un procedimiento ms sofisticado que el de Popper. Como indica el mismo Lakatos: La falsabilidad sofisticada se diferencia de la falsabilidad ingenua tanto en sus reglas de aceptacin, como en sus reglas de falsacin o eliminacin.35 Mientras que para el falsacionismo ingenuo cualquier teora experimentalmente falsable es aceptable como cientfica, para el falsacionismo sofisticado una teora es aceptable como cientfica slo si tiene un aumento de contenido emprico corroborado con respecto de su predecesora, adems de ser falsable. Mientras que para el falsacionismo ingenuo cualquier teora falsada por cualquier enunciado observacional que entre en conflicto con ella queda rechazada como cientfica, para el falsacionismo sofisticado una teora queda falsada y rechazada como cientfica slo si la nueva teora propuesta tiene ms contenido emprico que la anterior, si dicho exceso de contenido emprico queda corroborado y si incluye todo aquello de la teora anterior que no queda refutado. Por su parte, Feyerabend, recoge el relativismo de Kuhn y Lakatos y lo lleva a posiciones extremas con su anarquismo epistemolgico, cuyo enunciado, en mi opinin, tiene una carcter ms dramtico que sus consecuencias reales, por cuanto que aunque contextualice cualquier ciencia en su cultura y stas cambien en el tiempo y en el espacio, no dejan de ser tales en su tiempo y en su espacio. El planteamiento de Feyerabend le lleva a una descalificacin general del mtodo cientfico y a una defensa del oportunismo metodolgico. Efectivamente, sostiene que en un mundo complejo cualquier investigador slo tendr xito si es un oportunista metodolgico sin contemplaciones e, inspirndose en Lenin, recomienda que todo investigador debe renunciar al deseo de seguridad que proporcionan, por ejemplo, la claridad y la precisin y:
I. Lakatos: The methodology of scientific research programmes, Ed. Cambridge University Press, Cambridge, 1978, pp. 47-50. 34 Ibdem, p. 1. 35 Ibdem, p. 31.
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... ser capaz de entender y aplicar no slo una metodologa particular, sino cualquier metodologa y variacin de ella que pueda imaginar () y estar preparado para pasar de una a otra de la manera ms rpida e inesperada (). La ciencia como realmente la encontramos en la historia es una combinacin de tales reglas y de error. De lo que se sigue que el cientfico que trabaja en una situacin histrica particular debe aprender a reconocer el error y convivir con l (). Ahora bien, el error () depende de las circunstancias () el propio error es un fenmeno histrico.36
Junto a la renuncia al mtodo cientfico y a la contextualizacin de la ciencia compuesta por un pluralismo metodolgico plagado de errores, Feyerabend descalifica la cultura cientfica sealando que se trata de un proceso de socializacin desarrollado en las siguientes etapas:
Primeramente se define un dominio de investigacin. A continuacin, el dominio se separa del resto de la historia y recibe una lgica propia. Despus, un entrenamiento completo en esa lgica condiciona a aquellos que trabajan en el dominio en cuestin para que no puedan enturbiar involuntariamente la pureza (lase esterilidad) que se ha conseguido. En el entrenamiento, una parte esencial es la inhibicin de las intuiciones que pudieran hacer borrosas las fronteras (). Es obvio que tal educacin, tal compartimentacin, tanto de los dominios del conocimiento como de la consciencia, no puede reconciliarse fcilmente con una actitud humanitaria () comprime como el pie de una dama china () [En cambio] Los nios usan palabras, las combinan, juegan con ellas hasta que atrapan un significado que hasta ese momento ha permanecido fuera de su alcance (). No hay razn para que este mecanismo tenga que dejar de funcionar en el adulto ()37. En estas circunstancias contina Feyerabend, puede hacerse una de las dos cosas siguientes. Se puede dejar de apelar a estndares permanentes que permanezcan obligatorios a travs de la historia, y que gobiernen cada periodo singular de desarrollo cientfico y cada transicin de un periodo a otro. O se pueden retener tales estndares como un ornamento verbal, como un monumento a tiempos ms felices en los que era posible llevar una empresa tan compleja y catastrfica como la ciencia con unas pocas reglas simples y racionales. Parece que Lakatos quiere elegir la segunda alternativa.38
Fragmentacin y cambio vertiginoso parecen ser caractersticas del mundo y de la ciencia actual ante los que Feyerabend adopta criterios intuitivos y espontneos de obtencin del conocimiento, pero sin mtodo, o, mejor dicho, con su mtodo, que consiste en no temer al caos en el que penetra mediante la utilizacin de su epistemologa anarquista que recuerda al solfeo de una banda de jazz. La aceptacin de la pluralidad de teoras y observaciones (el principio de proliferacin), el rechazo del dogmatismo cientfico (la libertad metodolgica y el no-sometimiento a normas rgidas), y el principio de tenacidad (las ideas que se contienen en las teoras deben mantenerse an cuando estas teoras no queden plenamente contrastadas por la
36 P. K. Feyerabend: Contra el mtodo: Esquema de una teora anarquista del conocimiento, Ed. Orbis, Barcelona, 1984, pp. 12 y 13.la importancia que tiene para el educador, y especialmente para el psicopedagogo, el conocimiento de las investigaciones que se han producido en los ltimos aos en Neuropsicologa. 37 Ibdem, pp. 15-22. 38 Ibdem, p. 101.
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realidad), son ideas subyacentes en los trabajos de Feyerabend acerca de la metodologa cientfica. Siguiendo el citado principio de proliferacin, propone inventar y elaborar teoras que sean inconsistentes con el enfoque generalmente aceptado, an en el supuesto de que aqul est firmemente apoyado en los hechos. As, el conocimiento cientfico se basar en la construccin de nuevos conceptos que en el momento de su formulacin estn en contradiccin con la teora imperante. Como ya hemos visto, el mtodo cientfico de pensar no ha sido el nico a lo largo de la historia, e incluso, an siendo el que produce ms verdad y ms control sobre la produccin de dicha verdad, presenta, no obstante, tres flancos relativamente dbiles: descansa en axiomas indemostrables, est sujeto a las circunstancias ambientales, bsicamente culturales, en las que se aplica y, como consecuencia de la complejidad de los objetos de su estudio, ha derivado hacia formas complejas de pensar: En primer lugar y como sealan W. J. Goode y P. K. Hatt:
El mtodo cientfico descansa en unas bases no cientficas o axiomas epistemolgicos por todos aceptados. He aqu algunas de estas bases no cientficas de la ciencia. El mundo existe (). La verdad es que filosficamente, cabe la posibilidad de negar su existencia. Sin embargo, la ciencia se basa en la afirmacin de que esta aseveracin elemental es cierta, y sostiene, adems, que el mundo es un mundo fsico (). Podemos conocer el mundo. Esta proposicin no es ms demostrable que la del supuesto de la existencia del mundo. Tiene que ser verdad, debido a que deseamos que lo sea (). Conocemos el mundo por medio de nuestros sentidos. La ciencia da por supuesto que podemos conocer el mundo por conducto de nuestros distintos rganos de los sentidos (). No hay otro modo de conocerlo (). Los fenmenos estn relacionados causalmente (). Las afirmaciones anteriores son postulados fundamentales de la ciencia. No se les puede probar, pero son verdad debido a que queremos que lo sean.39
En segundo lugar, ni el mundo ni la ciencia se han percibido y comprendido siempre de igual modo, sino dentro de un contexto histrico y desde una cultura determinada. Como recuerda Karl Popper:
La Sociologa del conocimiento arguye que el pensamiento cientfico y, en particular, el pensamiento referente a asuntos sociales y polticos, no se desarrolla en un vaco absoluto sino dentro de una atmsfera socialmente condicionada (). Puede considerarse la Sociologa del conocimiento como la versin hegeliana de la teora kantiana del conocimiento, pues prolonga las lneas de la crtica kantiana de lo que podramos denominar teora pasivista del conocimiento. Nos referimos con esto a la teora de los empiristas hasta Hume () que afirma que el conocimiento nos llega a travs de nuestros sentidos () y que la mejor forma de evitar el error es adoptar una actitud enteramente pasiva y receptiva. Contra esta teora receptacular del conocimiento, Kant arguy que el conocimiento no es un conjunto de dones recibidos por los sentidos (); sino, en gran medida, el resultado de nuestra actividad mental () Kant dej bien sentado que no es posible partir de la nada y que debemos encarar nuestra tarea equipados con un sistema de supuestos previos que no han sido sometidos a la prueba de los mtodos empricos de la ciencia () Kant crea que era posible descubrir el nico
39
W. J. Goode y P. K. Hatt: Mtodos de investigacin social, Ed. Trillas, Mxico, 1976, pp. 31 y 32.
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conjunto verdadero e inmutable de categoras inmutables de nuestro bagaje intelectual, es decir, la razn humana. Esta parte de la teora kantiana fue dejada de lado por Hegel, quien a diferencia de Kant, no crea en la unidad del gnero humano. As, ense que el bagaje intelectual del hombre estaba sujeto a continuas modificaciones y formaba parte de su patrimonio social (). La Sociologa del conocimiento () bajo la influencia de Marx, subraya que el desarrollo histrico no produce un espritu nacional uniforme, como sostuvo Hegel, sino ms bien varias ideologas totales, a veces opuestas, dentro de una misma nacin, de acuerdo con la clase, el estrato o el hbitat sociales de aquellos que los sustentan.40
En este mismo sentido y como seala Molina Montoro:

Desde Mannheim viene aceptndose que los antecedentes prximos de la Sociologa del conocimiento se articulan en torno a dos grandes lneas de pensamiento: la Ilustrada y la Romntica (). La Ilustracin posee una idea lineal del progreso y hace de la crtica del prejuicio y del engao de los poderosos su objetivo principal. Confa plenamente en la existencia de una naturaleza humana bsicamente idntica en todo tiempo y lugar, que los individuos, libres de obstculos intelectuales y polticos, pueden desarrollar plenamente actuando conforme a una razn universal (). El Pensamiento Romntico, en cambio, concibe la sociedad bajo la metfora del organismo: las sociedades no resultan de la deliberacin y acuerdo de los individuos; sino que los anteceden, y slo en el complejo seno de las instituciones y costumbres que las articulan cobran los individuos sentido, incluso humanidad. Las sociedades son realidades histricas y, por tanto, los individuos tambin lo son (). Es una abstraccin sin sentido hablar de derechos individuales atemporales y universales al margen de la historia de las sociedades concretas.41
En este ltimo contexto romntico, un caso especialmente significativo de contextualismo y relativismo es el del Programa Fuerte de la Escuela de Edimburgo, de Bloor y Barnes, que, influidos por Hegel, Marx, Durkheim, Kuhn y Feyerabend consideran que no slo la ciencia es una institucin social, sino que el conocimiento es un producto social de naturaleza semejante a las creencias generalmente aceptadas en un tiempo y lugar determinados. Esta identificacin entre conocimiento-creencia descansa en un relativismo metdico, que trata de evitar el etnocentrismo advirtiendo que unas culturas y otras son esencialmente semejantes en su naturaleza; en un relativismo moral, que sostiene que no hay normas morales universales, eternas ni necesarias y por tanto no podemos establecer conceptos como los de bondad o justicia fuera de un contexto cultural determinado; y en un relativismo cognitivo que elimina un rasgo decisivo de la ciencia como es el de verdad, al identificar conocimientos con creencias. Es en el supuesto de este relativismo cognitivo respecto del que reacciona Molina Montoro sealando dos argumentos en contra de la relatividad de la verdad:
En primer lugar, la afirmacin presupone una identificacin injustificada entre la certeza y la verdad. Es decir; una cosa es la conviccin o certidumbre con que un individuo o grupo de individuos sostiene una creencia, y otra es el carcter verdadero (o
K. R. Popper: La sociedad abierta y sus enemigos, Ed. Paids, Barcelona, 1998, pp. 382 y 383. A. M. Molina Montoro: El Programa Fuerte de la Sociologa de la ciencia, Ed. Universidad de Granada, Granada, 1999, pp. 45 y 46.
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falso) del enunciado que formula esa creencia (). El significado de un enunciado sinttico (o sea, con la especificacin de las circunstancias espaciotemporales del estado de cosas al que se refiere) el enunciado es verdadero o falso sin ms. El segundo argumento tiene carcter trascendental: la nocin intuitiva de verdad (de los enunciados) es realista y absoluta (). Todo nuestro hablar sobre algo presupone esta nocin, y sin ella sera completamente ininteligible, completamente vacuo: si no suponemos que lo que decimos sobre algo puede ajustarse o no a ese algo (o sea, ser verdadero o falso), no tiene ningn sentido que digamos nada.42
En tercer lugar, y an habindose demostrado esenciales las formas cartesianas de pensar en el arranque de la ciencia, la evolucin del objeto de estudio, la necesidad de adaptar nuestro pensamiento y nuestro lenguaje a la nueva situacin creada por la evidencia emprica, nos lleva, como seala Heisenberg43, a la necesidad de soportar incertidumbres, indeterminaciones, conflictos y fenmenos aleatorios, que, como contina argumentando Morin, derivan en la formulacin del pensamiento complejo a partir de los tres principios enunciados por este socilogo francs:
El primero es el principio dialgico () (que hace referencia a la complementariedad de los contrarios). Orden y desorden son dos enemigos: uno suprime al otro pero, al mismo tiempo, en ciertos casos colaboran y producen la organizacin y la sociedad (). El segundo principio es el de recursividad organizacional (). Un proceso recursivo es aquel en el cual los productos y los efectos son, al mismo tiempo, causas y productores de aquello que los produce (). La sociedad es producida por las interacciones entre individuos; pero la sociedad, una vez producida, retroacta sobre los individuos y los produce. Si no existiera la sociedad y su cultura, un lenguaje, un saber adquirido, no seramos individuos humanos. Dicho de otro modo, los individuos producen la sociedad que produce a los individuos (). El tercer principio es el principio hologramtico. En un holograma fsico, el menor punto de la imagen del holograma contiene la casi totalidad de la informacin del objeto representado (). Cada clula de nuestro organismo contiene la totalidad de la informacin gentica de ese organismo () (El individuo y el socilogo) no solamente son parte de la sociedad, sino que, ms an, sin saberlo, estn posedos por toda la sociedad ()44
Dentro del escenario de la complejidad, Francisco Lpez Ruprez reformula los principios cartesianos:
El paradigma de la complejidad, en tanto que filosofa cientfica, no rechaza de plano, como inservibles, los preceptos del Discurso; sino que viene a destacar sus lmites de validez y nos alerta ante el hecho de que su aplicacin confiada pueda convertir a aquellos en autnticas trampas para el pensamiento, en verdaderos obstculos para la comprensin de nuestra realidad natural y social. Frente al precepto de la evidencia, la complejidad asume la incertidumbre como rasgo consustancial a los sistemas complejos (...). Frente al principio de fragmentacin, la complejidad acepta que el todo es ms (o menos) que la suma de las partes aisladamente consideradas y apela a la nocin de emergencia para explicar un orden de realidad que surge de la interaccin entre los elementos aun cuando no pueda reducirse a cada uno
42 43
Ibdem, pp. 277 y 278. F. M. Heisenberg: Physique et philosophie, Ed. Albin Michel, Pars, 1975. 44 E. Morin: Introduccin al pensamiento complejo, Ed. Gedisa, Barcelona, 2001, pp. 105-108.
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de ellos. Frente a la causalidad lineal, postulada por el precepto causalista, el pensamiento complejo admite la preeminencia de la causalidad circular (...). Frente al precepto de exhaustividad, la complejidad asume la esencial incompletud del conocimiento y el papel de nuestras representaciones como aproximacin limitada y parcial a lo real.45
La base axiomtica de la ciencia, su dependencia del ambiente social, la complejidad de los objetos de estudio y la carga de error e incluso incertidumbre que soporta la ciencia; ms su coincidencia con otras formas de conocimiento en querer construir reproducciones conceptuales de los hechos, no desmerecen el esfuerzo por encontrar un procedimiento racional y objetivo de obtener conocimientos como es el caso del mtodo cientfico. En consecuencia, seala Bunge:
La ciencia no pretende ser verdadera ni, por tanto, final e incorregible (). Lo que afirma la ciencia es i) que es ms verdadera que cualquier otro modelo no cientfico del mundo; ii) que es capaz de probar, sometindola a contrastacin emprica, esa pretensin de verdad; iii) que es capaz de descubrir sus propias deficiencias, y iv) que es capaz de corregir sus propias deficiencias (). En cambio, las especulaciones nocientficas acerca de la realidad: i) no suelen plantear cuestiones propias y limpiamente formuladas, sino ms bien problemas que ya contienen presupuestos falsos o insostenibles; ii) no proponen hiptesis ni procedimientos fundamentados y contrastables, sino que ofrecen tesis sin fundamento y generalmente incontrastables, as como medios incontrolables para averiguar su verdad; iii) no trazan contrastaciones objetivas de sus tesis y de sus supuestas fuentes de conocimiento, sino que apelan a alguna autoridad; iv) consiguientemente no tienen ocasin alguna de contrastar sus conjeturas y procedimientos con resultados empricos (...); v) (...) no suscitan problemas, pues todo su inters es ms bien terminar con la investigacin.46
En lugar de comenzar un camino interminable, orientado por unos valores y por una tica, que, de acuerdo con Merton47, debe cumplir con cuatro imperativos institucionales: 1. El Universalismo, como sistema basados en criterios impersonales y libre de prejuicios. 2. El Comunismo, en el sentido de que todos los hallazgos de la ciencia deben considerarse patrimonio de la sociedad. 4. El Desinters, por cuanto que el cientfico debe guiarse por su curiosidad y afn de conocimientos y no por criterios egostas y parciales. 5. El Escepticismo, que establece un sistema organizado de duda sistemtica considerando que todo conocimiento alcanzado es meramente provisional.
1.5. Viabilidad de la Sociologa como ciencia

Como seala Rodrguez Ibez, con quien compartimos su declaracin de principios partidaria del carcter cientfico de la Sociologa:
F. Lpez Ruprez: Preparar el futuro: La educacin ante los desafos de la globalizacin, Ed. La Muralla, Madrid, 2001, pp. 49 y 50. Ah, la importancia que tiene para el educador, y especialmente para el psicopedagogo, el conocimiento de las investigaciones que se han producido en los ltimos aos en Neuropsicologa. 46 Ibdem, pp. 46 y 47. 47 R. K. Merton: Teora y estructura sociales, op. cit., p. 67.
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La reflexin sobre el concepto y mtodo de la Sociologa constituye un empeo que suele zozobrar entre los cultivadores de la disciplina. Hay quienes consideran esa tarea tan abismtica que prefieren concentrarse en las investigaciones concretas en que estn incursos. Otros, por el contrario, abusan del intento, dedicndose agnica y casi autofgicamente a l, por entender que la ciencia de la sociedad se halla todava hurfana de un estatuto epistemolgico slido.48
Esta doble situacin de quitar importancia al carcter cientfico de la Sociologa u obsesionarse hasta el punto de paralizar la actividad de los socilogos mientras que se dilucida su naturaleza cientfica o no, ha llevado a los socilogos a una especie de complejo de inferioridad respecto de las dems ciencias. No obstante, debemos reconocer que hay razones para preguntarse sobre el carcter cientfico de la Sociologa como consecuencia de la naturaleza de su objeto de estudio, de la perspectiva metodolgica de la Sociologa y del carcter humano de los socilogos que investigan la sociedad; pero tambin podemos encontrar razones para justificarlo.
1.5.1. Problemas derivados del objeto material de estudio 1.5.1.1. La sociedad no se rige por las leyes fsicas de la naturaleza sino por sus propias leyes por lo que el objeto de estudio resulta ser su propio demiurgo, separndose as, por su objeto, de las ciencias naturales. Esto no implica, como sealan Berger y Luckmann:
Que la Sociologa no sea una ciencia (). Lo que s implica es que la Sociologa se ubica junto a las ciencias que tratan del hombre en cuanto hombre (). Una consecuencia importante de esta concepcin reside en que la Sociologa debe desenvolverse en dilogo permanente con la historia y la filosofa y si as no sucede pierde su propio objeto de investigacin. Este objeto es la sociedad como parte del mundo humano, hecho por hombres, habitado por hombres y que, a su vez, forma hombres en un proceso continuo.49
1.5.1.2. Las leyes sociales que rigen en la sociedad se refieren a su cultura, pero no existe una sola cultura humana sino que cambia en el tiempo, en el espacio y en las diferentes comunidades que socializan a sus miembros. Como seala Aron: Los individuos se ofrecen a la observacin sociolgica slo socializados: hay varias sociedades, no una sociedad, y la sociedad global est formada por una multiplicidad de sociedades.50 Esto no quita para que en cada una de esas mltiples sociedades sus miembros estn homogeneizados y frecuentemente conformados. Para A. Schutz, que el cientfico natural tenga una teora y una metodologa:
No significa nada para las molculas, tomos y electrones, que hay en l (y en su objeto de estudio). En cambio, los hechos, sucesos y datos que
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J. E. Rodrguez Ibez: La perspectiva sociolgica: Historia, teora y mtodo, Ed. Taurus, Madrid, 1989, p. 15. P. Berger y T. Luckmann: La construccin social de la realidad, Ed. Amorrortu, Buenos Aires, 1984, pp. 232 y 233. 50 R. Aron: La etapas del pensamiento sociolgico, Ed. Siglo Veinte, Buenos Aires, 1970. Vol. I. p. 12.
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aborda el especialista en ciencias sociales tienen una estructura completamente distinta. Su campo de observacin, el mundo social, no es esencialmente inestructurado. Tiene un sentido particular y una estructura de significatividades para los seres humanos que viven, piensan y actan dentro de l. stos han preseleccionado y preinterpretado este mundo mediante una serie de construcciones de sentido comn acerca de la realidad cotidiana y esos objetos de pensamiento determinan su conducta, definen el objeto de su accin, los medios disponibles para alcanzarlo; en resumen, les ayudan a orientarse dentro de su medio natural y sociocultural y a relacionarse con l. Los objetos de pensamiento construidos por los expertos en ciencias sociales, se refieren a los objetos de pensamiento construidos por el pensamiento de sentido comn del hombre que vive su vida cotidiana entre sus semejantes, y se basa en estos objetos.51
1.5.1.3. La sociedad est compuesta por individuos a los que no podemos considerar tomos o molculas de la sociedad a la que pertenecen, aunque hayan sido socializados en su interior, por cuanto que disponen de grados de libertad, facilitados y garantizados por la misma sociedad, a partir de los cuales pueden no comportarse conformadamente a los patrones dominantes en una sociedad concreta. Como seala Giddens:
Dado que el entorno cultural en el que nacemos y alcanzamos la madurez tiene tanta influencia en nuestro comportamiento, podra parecer que carecemos de individualidad o de voluntad propia (). El hecho de que desde el nacimiento hasta la muerte estemos inmersos en la interaccin con otros, condiciona, sin ninguna duda, nuestra personalidad, nuestros valores y el comportamiento que desarrollamos: Pero la socializacin tambin es el origen de nuestra propia individualidad y de nuestra libertad.52
1.5.2. Problemas derivados de la perspectiva sociolgica 1.5.2.1. La Sociologa es una ciencia pluriparadigmtica en la que coexisten diferentes escuelas con perspectivas concretas, especficas y diferentes de las de otros colegas y algunas veces se encuentran incomunicadas entre s, por lo que resulta ms difcil que en otras ciencias los periodos kuhnianos de Ciencia Normal, caracterizados por el carcter incontestable, sistemtico y acumulativo de los conocimientos. Como explica Juan del Pino Artacho53, los socilogos estn separados por sus ideologas. En el cuadro siguiente podemos reflejar la aplicacin de diferentes conceptos de paradigma a la Sociologa: Este pluralismo paradigmtico, que descansa fundamentalmente en el cruce del eje consenso/conflicto, con el eje interaccin individual/norma51 52
A. Schutz: El problema de la realidad social, Amorrortu, Buenos Aires, 1974, pp. 37 y 38. A. Giddens: Sociologa, op. cit., pp. 118 y 119. 53 J. del Pino Artacho: La teora sociolgica, Tecnos, Madrid, 1990, p. 45.
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tiva social, no impide que todos ellos apliquen el mtodo cientfico a un mismo objeto de estudio desde la perspectiva sociolgica, puesto que lo que cambia son los aspectos del objeto en los que se especializan, las tcnicas de investigacin social que desarrollan y la valoracin social de las conclusiones que obtienen; pero aunque no se relacionen, no tienen por qu ser contradictorias sus consecuencias. La Sociologa vive, desde antiguo, una escisin entre la teora sociolgica de origen francs y la prctica sociolgica desarrollada en Estados Unidos, ocasionando una gran incomunicacin cotidiana, que se concreta en el desprecio de los tericos por los profesionales y en el secretismo de los profesionales a la hora de comunicar sus avances tecnolgicos a la sociedad (los socilogos estn separados por sus intereses). Como seala R. Aron:
La sociologa norteamericana que, a partir de 1945, ejerci influencia dominante sobre la expansin de los estudios sociolgicos, en Europa y en todos los pases no comunistas, es esencialmente analtica y emprica54, en lugar de terica y macrosociolgica, y se ha especializado en estudios ecolgicos, electorales, sobre consumo y sobre criminalidad; mientras que la sociologa terica europea, ha nacido, tal y como ha subrayado Garmendia, como Sociologa Industrial55.
Esta separacin no invalida a la Sociologa sino que, por un lado, la conduce por senderos distintos a partir de planteamientos macrosociolgicos o microsociolgicos y, por otro, ralentiza su desarrollo como consecuencia de la incomunicacin, no de la invalidez, de sus conocimientos: muchas empresas multinacionales y muchos gobiernos disponen de informacin sociolgica de la mxima calidad, pero la mantienen en secreto de acuerdo con sus intereses atentando, en mayor medida, contra el ethos que contra el mtodo sociolgico. 1.5.2.3. La Sociologa no dispone de herramientas o de conocimientos antropolgicos suficientes como para elaborar sistemtica y dinmicamente teoras provisionales sobre la subcultura de cualquier comunidad estudiada, ni de herramientas y conocimientos informticos suficientes como para almacenar, destemporalizar, desterritorializar, segmentar, analizar, reagrupar e interrelacionar los datos sociolgicos mediante anlisis multivariable, experimentando informticamente mediante simuladores sus teoras dentro de una subcultura concreta (los socilogos disponen de herramientas extremadamente rudimentarias en comparacin con los mdicos, por ejemplo, en cuanto a sus ayudas al diagnstico o a los equipos teraputicos). En este sentido, R. Boudon56 se muestra optimista al considerar que el desarrollo de las matemticas prestar un servicio determinante para el desarrollo de las ciencias humanas estimulado por el desarrollo de las nueR. Aron: La etapas del pensamiento sociolgico, Ed. Siglo Veinte, Buenos Aires, 1970, vol. I, p. 11. J. A. Garmendia, M. Navarro y F. Parra Luna: Sociologa industrial y de la empresa, Ediciones Aguilar, Madrid, 1987, p. 231. 56 R. Boudon: Modelos y mtodos matemticos en R. Boudon et al.: Corrientes de la investigacin en las ciencias sociales, Ed. Tecnos, vol. I, Madrid, 1981, pp. 81 y 82.
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vas tecnologas, el aumento de la demanda de estudios sociolgicos, el desarrollo de nuevas tcnicas de recogida y tratamiento de datos, el aumento de la formacin matemtica de los socilogos y la mejora generalizada de las estadsticas pblicas. 1.5.2.4. La Sociologa es una ciencia cargada de prejuicios sociales, fundamentalmente por su propia responsabilidad, debido a que naci postulndose como la ciencia natural de la sociedad, la ciencia de las ciencias y la ciencia de los remedios; lo que no slo supona un grave error metodolgico, sino que provocaba el rechazo de la comunidad cientfica, manifestndose, en cualquier caso, como subdesarrollada en comparacin con otras ciencias ms asentadas.
Es muy posible explican Berger y Kellne que la confianza primitiva, as como las grandes esperanzas que abrigaron los socilogos estuvieran desencaminadas. Pero tambin lo est la desmoralizacin actual. Existen buenas razones para creer que la Sociologa es, y seguir siendo, un enfoque vlido y hasta importante de la realidad de la vida humana colectiva (). Desde sus orgenes, la Sociologa ha sido una disciplina muy peculiar ya que descubra su objeto al tiempo que los mtodos para estudiarlo: al comienzo, la Sociologa no fue simplemente un enfoque nuevo para el estudio de la sociedad, sino parte componente del descubrimiento del fenmeno sociedad en cuanto tal (). Esta finalidad arregladora de la Sociologa, por descontado, se debe a su vinculacin con los ideales de la Ilustracin, con la aspiracin de establecer un orden social ms racional y supuestamente ms humano.57
1.5.2.4. La Sociologa utiliza la probabilidad como sucedneo de verdad y la correlacin como sucedneo de causalidad estando sus estudios cuajados de errores. Efectivamente, la probabilidad, la correlacin y el error pueden ser considerados problemas desde una perspectiva ingenua y cerrada de la ciencia, pero si constituyen un obstculo para las ciencias sociales: Tambin lo son como seala Tezanos en otras disciplinas como la Astronoma y la Geologa, que no por ello dejan de ser consideradas como ciencias.58 La probabilidad entendida como frecuencia, la correlacin entendida como distancia ms que como explicacin causal y el error, son herramientas fundamentales para analizar y comparar la evolucin de los fenmenos sociales y obtener conclusiones provisionales dentro de un margen de error conocido y determinado. Como deca Bertrand Russel: Si un hombre os dice que posee la verdad exacta sobre algo, hay razn para creer que es un hombre equivocado. Toda medida cuidadosa cientfica se da siempre con el error probable.59
1.5.3. Problemas derivados del carcter humano y social de los socilogos 1.5.3.1. Los socilogos son personas que han sido socializadas en una comunidad determinada, que pertenecen a un paradigma concreto, con su ideologa
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P. L. Berger y H. Kelner: La reinterpretacin de la Sociologa, Ed. Espasa, Madrid, 1985, pp. 36-41. J. F. Tezanos: La explicacin sociolgica: una introduccin a la Sociologa, op. cit., 1996, p. 469. 59 B. Russell: La perspectiva cientfica, op. cit., pp. 63 y 64.
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e intereses particulares y que no pueden desprenderse de su cultura, valores incluidos, a la hora de desarrollar su trabajo. Como sostiene Tezanos:
Se considera que tanto el ethos cientfico () como los propios requisitos de la lgica de investigacin cientfica, deberan ser capaces de activar los mecanismos autocorrectores suficientes como para que toda indagacin efectuada a partir de tales planteamientos quedara prevenida contra los riesgos del subjetivismo y de la deformacin (). No obstante, la experiencia concreta demuestra que los prejuicios y los valores extra-cientficos pueden penetrar en el mundo cientfico de muchas formas, desde la misma eleccin preferente de unos temas sobre otros, hasta la fijacin ms o menos rgida de prioridades en funcin de metas polticas, desde las sutiles formas de establecimiento de redes de control e influencias por escuelas () hasta el desa rrollo de mecanismos ideolgicos de exclusin y ostracismo.60
Para evitar la desviacin personalista del socilogo, Schutz propone que el cientfico distinga entre su trabajo profesional y su actividad personal; Habermas propone distinguir entre conocer y valorar; Merton sugiere la exclusin de los campos de estudio que atenten contra los valores del propio socilogo y, en definitiva, Gouldner61 considera que una Sociologa libre de valores slo es un mito weberiano que queda evidenciado como tal como consecuencia de la gran cantidad de maneras en que puede ser entendido este postulado: los socilogos no pueden elegir lo que estudian, no pueden hacer juicios de valor ni expresar sentimientos sobre su objeto de estudio, ni deducir valores del conocimiento obtenido sobre ello, ni sobre su desarrollo y aplicaciones. La regla de oro consiste en la exigencia de un medio ambiente social o, para ser precisos, de un rgimen poltico democrtico, que haga viable la investigacin sociolgica con libertad. 1.5.3.2. Los socilogos no se ponen de acuerdo sobre si el comportamiento de los hechos sociales est condicionado bsica y fundamentalmente por la propia sociedad en la que se desarrollan o son consecuencia del agregado de comportamientos individuales. En este sentido Duverger recuerda que:
Las ciencias sociales estudian los grupos humanos, las colectividades: el hecho social es, ante todo, un hecho colectivo, es decir, un hecho comn a varios individuos. Pero toda colectividad es un conjunto de relaciones entre individuos y, en definitiva, las acciones colectivas son pensadas y llevadas a cabo por unos hombres. De ah la oposicin existente, desde el origen de la Sociologa, entre dos tendencias: la primera acenta el carcter colectivo y considera a los grupos como realidades propias y distintas de los individuos que los componen; la segunda, por el contrario, insiste en el hecho de que son stos los que piensan y actan, y reduce lo colectivo a lo interindividual (). El pro-
J. F. Tezanos: La explicacin sociolgica: una introduccin a la Sociologa, op. cit., pp. 522 y 523. A.W. Gouldner: El antiminotauro. El mito de una Sociologa no valorativa, en: La Sociologa actual: renovacin y crtica, Ed. Alianza, Madrid, 1979, pp. 17 y 18.
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blema ha perdido, en la actualidad, gran parte de su dureza, y la mayora de los socilogos procuran evitar los excesos tanto del comunitarismo como del psicologismo (). La fenomenologa y la filosofa existencialista facilitaron esta evolucin haciendo comprender que cada conciencia no se conceptuaba por separado y que la conciencia del yo no es separable de la conciencia del t y de la conciencia del nosotros.62
Por su parte, Rodrguez Ibez seala que:

Para nosotros, esas dimensiones son ya a estas alturas viejas conocidas; se trata, por una parte, de la dimensin normativo-estructural (Gesellschaft), y, por otra, de la intersubjetivo-comunitaria (Gemeinschaft), las cuales lo sabemos tambin perfectamente se presentan entremezcladas en toda ocasin.63
1.5.3.3. Los socilogos padecen cierto complejo de inferioridad respecto de otros profesionales como consecuencia de la imprecisin del conocimiento de las funciones de su ciencia y de su deseo frustrado de ser cientficos naturales o, concretamente, ingenieros sociales. Este problema ha sido justificado por E. Nagel64, entre otros autores, como consecuencia de las dificultades especficas que afectan a las ciencias sociales y que se concretan, sobre todo, en la dificultad para establecer leyes generales que puedan servir como instrumentos para la explicacin sistemtica y la prediccin fiable. No obstante, Merton, con un planteamiento claramente optimista, dir que:
Vivimos en una poca en que algunas de las ciencias fsicas han alcanzado una precisin relativamente grande () ante eso, muchos cientficos sociales lo han tomado como norma para la autoaprobacin. Quieren, comprensiblemente, comparar sus bceps con los de sus mayores () y cuando se hace evidente a todos los que lo vean que ni tienen aquellos el poderoso fsico ni descargan los golpes mortales de sus hermanos, los jvenes se afligen llenos de desesperanza (). Entre la Fsica del siglo XX y la Sociologa del siglo XX hay miles de millones de horas-hombre de investigacin constante, disciplinada y acumulativa.65
El mtodo cientfico aplicado a la sociedad, como explica Juan del Pino Artacho:
No trata de penetrar en la totalidad del objeto, sino que sustituye ese objeto (...) El mtodo cientfico reduce los hechos empricos, los selecciona y los convierte en hechos de conocimiento o data, que reflejan aspectos o dimensiones de la realidad total con el propsito de poner orden en la experiencia por medio de su clasificacin, su descripcin o, en ltima instancia, de la bsqueda de una legalidad (determinista o probabilista) nsita a la que se cree responde el comportamiento de esos hechos empricos o de las cosas tal y
M. Duverger: Mtodos de las Ciencias Sociales,Ed. Ariel, Barcelona, 1981, pp. 36-41. J. E. Rodrguez Ibez: La perspectiva sociolgica: Historia, teora y mtodo, op. cit., p. 289. 64 E. Nagel: La estructura de la ciencia. Problemas de la lgica de la investigacin cientfica. Editorial Paids, Barcelona, 1989. p. 456. 65 R. K. Merton: Teora y estructura sociales,Ed. F.C.E., Mxico, 1984, pp. 16 y 17.
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como aparecen en la vida corriente. Este proceso de conversin de los hechos empricos en hechos de conocimiento con el propsito de construir teoras cientficas puede tener uno de estos objetivos: poner orden en la experiencia clasificando o describiendo los hechos empricos (teoras descriptivas), buscar las causas de los hechos para, a travs de ello, detectar la legalidad que rige su acontecer (teoras axiomticas) o enjuiciar crticamente dichos hechos (teoras crticas).66
Como seala Bunge:

Diferenciando entre el mtodo general de la ciencia y los mtodos especiales de las ciencias particulares hemos aprendido lo siguiente: primero, que el mtodo cientfico es un modo de tratar problemas intelectuales, no cosas, ni instrumentos, ni hombres; consecuentemente, puede utilizarse en todos los campos del conocimiento. Segundo, que la naturaleza del objeto de estudio dicta los posibles mtodos especiales del tema o campo de investigacin correspondiente: el objeto (sistema de problemas) y la tcnica van de la mano. La diversidad de las ciencias est de manifiesto en cuanto que atendemos a sus objetos y sus tcnicas; y se disipa en cuanto que se llega al mtodo general que subyace a aquellas tcnicas.67
A pesar de todos los recelos y problemas, podemos sostener que la Sociologa es una ciencia relativamente joven que estudia los conceptos de los fenmenos sociales aplicando el mtodo cientfico en su fase de evolucin actual, y que ello es posible porque los sucesos sociales estn condicionados por la cultura y estructura en la que se desarrollan, y aunque las culturas y sus instituciones cambien en el tiempo, en el espacio y en las diferentes comunidades, dicho cambio implica siempre no slo una deshomogeneizacin, sino, simultneamente, una re-homogeneizacin de los comportamientos sociales, lo que los hace cognoscibles dentro de un margen de error, explicables y predecibles en trminos de probabilidad y relacionables los unos con los otros. El carcter pluriparadigmtico y la influencia de los valores en la Sociologa y los socilogos, o el grado de libertad social de los individuos no impide, sino que enriquece, los aspectos estudiados de la realidad social y desarrolla la disciplina metodolgica de los socilogos, que con el paso del tiempo debern incorporar la matemtica en soporte informtico como herramienta de clasificacin, anlisis y proyeccin de os fenmenos sociales de tal forma que sean tan explicables y predecibles como los fenmenos meteorolgicos.
66 J. Pino Artacho: Sobre la prueba de las teoras en Sociologa, en S. del Campo: Estructura y cambio social, Ed. C.I.S., Madrid, 2001, p. 103. 67 M. Bunge: La investigacin cientfica, op. cit., p. 38.
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2 LA SOCIEDAD CALIDOSCPICA ACTUAL

En la sociedad global actual todos los hechos sociales, ya sean la salud, la tecnologa, el arte, las finanzas, la poltica, el consumo o el terrorismo, etc., tienden a expandirse interrelacionadamente, como explica Melucci68, hasta los confines del planeta y, al mismo tiempo, experimentan una fragmentacin y un cambio constantes que, sin embargo, no impide que cada uno de ellos se materialice localmente, tal y como explica Robertson69 valindose del neologismo glocalizacin. Esta evolucin de la sociedad, tan fragmentada y cambiante, realza el papel del individuo que aparentemente se presenta como un tomo aislado en un ocano de tomos cuya conducta se nos antoja aleatoria y slo explicable por la matemtica discreta como si se tratara de partculas subatmicas en un espacio browniano. Pero lo cierto y verdad es que, a pesar de la telrica fragmentacin de las instituciones y de los vertiginosos cambios, los seres humanos no estamos atomizados, sino que vivimos actualmente en una especie de sociedad calidoscpica70, en la que debemos distinguir entre los cristales, el cilindro y el giro del calidoscopio:
2.1. Los cristales del calidoscopio

Los diferentes cristales del calidoscopio estn formados por tres dimensiones que son los distintos mundos en los que viven los seres humanos: el ecosistema social, donde viven los hombres y las mujeres corrientes, homogeneizados por sus subculturas; el mercado, donde habitan e interactan competitivamente los productores y los consumidores guiados por el inters en satisfacer sus necesidades y expectativas, y las instituciones polticas, donde viven los ciudadanos abstractos regulados por el derecho. La primera dimensin est definida por el mundo social, que es el ecosistema ms pequeo y natural donde vive una poblacin en un territorio, al que transforma, para sobrevivir, mediante su organizacin, tecnologa y lenguaje, es decir, mediante su cultura, inicialmente transmitida por las familias, la cual sirve a las personas como motor de su conducta dentro de una estructura social estratificada. La segunda dimensin es el mundo econmico, guiado principalmente por el inters y en el que habitan los productores y los consumidores. El mundo econmico es el ms grande, tecnolgico, internacional y global de todos ellos. El mundo econmico se concreta en el mercado y se constituye en el campo de juego habitual de las empresas que pretenden obtener el mximo beneficio al mnimo coste adaptando su oferta a la demanda en mejores condiciones que la competencia. La tercera dimensin es el mundo poltico, que es en el que viven los ciudadanos movidos por sus intereses y encauzados por un entramado jurdico que canaliza las interacA. Melucci: La experiencia individual y los temas globales en una sociedad planetaria en P. Ibarra y B. Tejerina: Los movimientos sociales, Ed. Trotta, Valladolid, 1998, p. 354. 69 R. Robertson: Globalization: Social Theory and Global Cuture, Ed. Sage, London, 1992. 70 J. Bordas: La sociedad calidoscpica actual; Documentacin Social, n. 139, Madrid, diciembre, 2005.
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ciones entre las personas fsicas y jurdicas y que resulta de las relaciones de poder entre las fuerzas polticas existentes. El mundo poltico es un mundo formal cuyo poder reside en ser el demiurgo de la naturaleza artificial de la que hablaba Hobbes71.
2.2. El cilindro del calidoscopio

El cilindro del calidoscopio acta como contenedor, mundo comunicativo o infosfera y es el que reorganiza simblicamente a los tres mundos solapados de carcter social, econmico y poltico, en el que habitan los espectadores-consumidores en tanto que individuos annimos, aislados, distantes, dispersos, heterogneos socialmente y homogeneizados culturalmente que conforman la audiencia de los medios de comunicacin, entendidos como empresas que utilizan la tecnologa de los diferentes canales de comunicacin para difundir simultneamente, a gran velocidad y en una gran extensin, mensajes idnticos, unilineales e irreversibles, entre grandes cantidades de poblacin a la que dotan de una opinin sobre los temas que les sugieren en su orden del da, transformando al pblico en masa. En este sentido, una vez atomizados y abstrados, los hombres y las mujeres son reagrupados como espectadores-consumidores en un mundo comunicativo, con su cultura de Aldea Global como la enunciaba McLuhan72, cada vez ms artificial y virtual, donde vive una masa cuya heterogeneidad social dentro de cada ecosistema produce la multisegmentacin bipolarizada de la que habla Tezanos73. La multisegmentacin bipolarizada, como evolucin del sistema clasista de estratificacin social, se refiere a una gran cantidad de ejes de desigualdad y a la concentracin de la poblacin en sus extremos en lugar de en las posiciones intermedias lo que se manifiesta dentro del mundo social en desigualdades y exclusiones en funcin del sexo, la edad, el hbitat, el nivel de estudios, el lugar de nacimiento, etc.; dentro del mundo econmico segn la propiedad, los ingresos, la ocupacin, etc.; y por lo que se refiere al mundo poltico en funcin del poder y del prestigio.
2.3. El giro del calidoscopio

Para que este conjunto de mundos solapados pase de ser un rompecabezas a ser calidoscopio hace falta que se cumplan dos requisitos: que se alivie la presin de los frenos que hacen estables las sociedades, la fuerza moral de la que hablaba Berkeley74, y que la innovacin tecnolgica imprima movimiento al giro del calidoscopio. Por lo que se refiere a la liberacin de los frenos sociales, es decir, que la cultura y las instituciones sociales que operan como fuerza de la gravedad centrpeta y estabilizadora pierdan presin, podemos apreciarlo tanto desde una perspectiva microsociolgica como desde una perspectiva macrosociolgica.
T. Hobbes: Antologa: Del ciudadano Leviatn, Ed. Tecnos, Madrid, 1965. M. McLuhan: La aldea global: transformaciones en la vida y los medios de comunicacin en el siglo XXI, Ed. Planeta, Barcelona, 1994. 73 J. F. Tezanos: La sociedad dividida, Ed. Biblioteca nueva, Madrid, 2001. pp. 171 y ss. 74 G. Berkeley: De Motu; Ed. Universidad Complutense, Madrid, 1993.
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Desde una perspectiva microsociolgica podemos observar la desregularizacin social de instituciones tan importantes como la familia, la escuela, la empresa, el derecho y la gramtica. Tal como advierte Giddens:
... de todos los cambios que ocurren en el mundo, ninguno supera en importancia a los que tienen lugar en nuestra vida privada en la sexualidad, las relaciones, el matrimonio y la familia. Hay una revolucin mundial sobre cmo nos concebimos a nosotros mismos y cmo formamos lazos y relaciones con los dems.75
Desde una perspectiva macrosociolgica podemos advertir, con U. Beck76, la paulatina implantacin a escala planetaria del anarquismo mercantil del Estado mnimo que se manifiesta en la liberacin del capitalismo transnacional de los corss del trabajo y del Estado, sindicatos y consumidores incluidos, y en el sometimiento constante de la poltica a la economa por la amenaza de las empresas de instalarse o trasladarse, de contratar o despedir, de invertir o descapitalizarse, etc., en funcin de las facilidades financieras, impositivas, infraestructurales, etc. que les ofrezcan los Estados. Por lo que se refiere al motor que induce el movimiento a la sociedad actual, ese papel lo desempea la tecnologa77 y concretamente las innovaciones en el campo de la ingeniera gentica, informtica, de telecomunicaciones, aeroespacial, agrcola, robtica, la farmacologa, etc., que han producido durante los ltimos cincuenta aos ms innovacin tecnolgica que en toda la historia de la humanidad. Gracias a la combinacin de las telecomunicaciones y la informtica, la tecnologa no slo se aplica a la resolucin de problemas o a la produccin de bienes y servicios sino, tambin, y esto resulta determinante, a la produccin de conocimientos tal y como explica Castells78, permitindonos soar con una especie de mquina del movimiento continuo, absolutamente rechazada por los principios de la termodinmica en el mundo de la naturaleza, pero que podra razonablemente ser viable en el mundo social a partir del principio de libertad de transmisin de conocimientos basado en el conocido aforismo de Tomas Jefferson, segn el cual: Quien recibe de m una idea adquiere mayor instruccin sin por ello hacerme ms ignorante; es como quien enciende su vela en la ma: recibe luz sin dejarme a oscuras. 79 Esta sociedad calidoscpica, a pesar de su veloz fragmentacin multiplicada aparentemente por una especie de efecto doppler80, no conduce en modo alguno a un movimiento browniano81 donde las personas se comporten aleatoriamente como si fueran partculas subatmicas, sino que, por el contrario, esas mismas personas y los mltiples grupos sociales a los que pertenecen experimentan una doble homogeneizacin cultural que acta como fuerza centrpeta, compensando en cierta medida la fuerza centrfuga de la divisin y el cambio social.
A. Giddens: Un mundo desbocado, Ed. Taurus, Madrid, 2000, p. 65. U. Beck: Qu es la globalizacin? Falacias del globalismo, respuestas a la globalizacin, Ed. Paids, Barcelona, 1998, pp. 16 y 17. 77 J. F. Tezanos, J. Bordas, R. Snchez Morales y A. Lpez: Estudio Delphi sobre tendencias cientfico tecnolgicas 2002, Ed. Sistema, Madrid, 2003 78 M. Castells La era de la informacin. Economa, sociedad y cultura, vol. I. La Sociedad Red, Ed. Alianza, Madrid, 1998, p. 196 y ss. 79 Carta de Th. Jefferson a Isaac McPherson en contra de la patente de las ideas, escrita en Monticello a 13 de agosto de 1813. http://www.red-bean.com/kfogel/jefferson-macpherson-letter.html 80 http://www.sc.ehu.es/sbweb/fisica/ondas/doppler/doppler.html 81 http://es.wikipedia.org/wiki/Movimiento_browniano
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Hay una primera homogeneizacin cultural, de la que hablaba Malinowski82, muy particular y ceida a cada sociedad, que aprieta mucho pero respecto de pocos y fundamentales asuntos, como los relacionados con la lengua, la familia, la religin, el clima, la gastronoma, el sexo, la vivienda, el vestido, etc., y, en definitiva, todo lo relacionado con el folklore, que aunque cambie, no desaparece nunca. Hay una segunda homogeneizacin cultural mundial, la McDonalizacin segn Ritzer83, que abarca mucho pero aprieta poco, que hace referencia a valores como la tecnologa, el individualismo, el hedonismo, la competitividad, el consumerismo, el crdito y el inters, que se refiere al estilo de vida americano, y que utiliza los medios de comunicacin como canal de distribucin para realzar los atributos de la sociedad de masas, que tanto despreciaba Ortega y Gasset84, y conformar a sus miembros. Mientras que la heterogeneidad y desigualdad social, manifestada en diferencias de rol y estatus por gnero, edad, hbitat, ocupacin, ingresos, nacimiento, estudios, necesidades, expectativas y estilos de vida, opera como un tornado alejando, centrifugando y jerarquizando estratificadamente todo lo que se lleva por delante, segn su peso social; la doble homogeneizacin cultural genera un movimiento centrpeto que acta como fuerza de la gravedad conformando y estructurando a los grupos sociales, a veces desencajadamente por las aristas de las diferentes subculturas. De las tensiones entre esta centrifugacin social y la centripetacin cultural surgen conflictos sociales, tanto nacionales como internacionales que, algunas veces son positivos e innovadores para la sociedad, pero que, otras veces, generan riesgos que provocan cierta inseguridad en la vida de la gente en relacin con la salud, el medio ambiente, el empleo, el trfico, las finanzas, etc., y, tambin, como es el caso que nos ocupa, respecto de la seguridad ciudadana objetiva y subjetivamente.
2.4. El incremento del riesgo y los nuevos problemas de seguridad

En esta sociedad calidoscpica fragmentada y cambiante, con homogeneidades culturales que en vez de caducar cada poca histrica caducan varias veces en la misma generacin, da la sensacin de que las personas nos comportamos aleatoriamente como partculas subatmicas slo previsibles mediante la matemtica discreta. Como hemos adelantado, esta sensacin se debe al vrtigo que produce la desregularizacin social combinada con la innovacin tecnolgica provocando mayor sensibilidad a los crecientes riesgos reales ms una avalancha de riesgos imaginarios que al ser repartidos homogneamente por los medios de comunicacin los percibimos como si le pudieran suceder a cualquiera (cuando ciertamente los riesgos se materializan slo en determinadas circunstancias y los padecen determinadas personas) y como si hubiera una probabilidad alta de padecer la victimacin correspondiente (cuando la probabilidad de padecerla es muy baja) y, en consecuencia, nos produce mucho miedo. Como seala U. Beck:
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B. Malinowski: Una teora cientfica de la cultura, Ed. Sarpe, Madrid, 1984. G. Ritzer: La McDonalizacin de la sociedad, Ed. Ariel, Barcelona, 1999. 84 J. Ortega y Gasset: La rebelin de las masas, Ed. Orbis, Barcelona, 1983, p. 42.
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El movimiento que se pone en marcha con la sociedad del riesgo se expresa en la frase: Tengo miedo! En lugar de la comunidad de la miseria aparece la comunidad del miedo. En este sentido, el tipo de la sociedad del riesgo marca una poca social en la que la solidaridad surge por miedo y se convierte en una fuerza poltica. 85 Es el peso de la incertidumbre, el miedo lquido del que habla Z. Bauman cuando explica que el miedo es ms temible cuando es difuso, disperso, poco claro; cuando flota libre, sin vnculos, sin anclas, sin hogar ni causas ntidas; cuando nos ronda sin ton ni son; cuando la amenaza que deberamos temer puede ser entrevista en todas partes, pero resulta imposible de ver en ningn lugar concreto. Miedo es el nombre que damos a nuestra incertidumbre: a nuestra ignorancia con respecto a la amenaza y a lo que hay que hacer a lo que puede y no puede hacerse para detenerla en seco, o para combatirla...86
Esta asociacin entre incertidumbre, riesgo y miedo nos lleva a la paradoja de que la gente no sea consciente de donde estn realmente la mayora de los riesgos tanto potenciales como reales: el tabaco, el alcohol, la cocina del hogar, el botiqun, el automvil, el puesto de trabajo y seguramente las personas conocidas del barrio a dos kilmetros a la redonda son los fenmenos ms arriesgados de nuestra vida.87 No obstante, lo que he querido demostrar sustituyendo el concepto de sociedad del riesgo del que habla U. Beck por sociedad calidoscpica es que, aunque vivimos en un proceso de atomizacin y aislamiento de personas asustadas, los ecosistemas sociales bsicos, por fragmentados que sean externamente y por mayor que sea su desigualdad social interna, se mantienen conformados y su subcultura, por cambiante que sea, sigue ejerciendo un papel de fuerza de la gravedad que mantiene unidas a las personas y hace explicable, predecible y regulable su comportamiento. Desde esta perspectiva, la primera consecuencia sera que por cambiante que sea la sociedad y por dbiles que sean las instituciones, mientras existan patrones culturales (imprescindibles para la supervivencia de la especie humana) subsistirn sus consecuencias valorativas y normativas de forma que sobrevivir el Derecho. La segunda consecuencia obligara a un estudio sistemtico y cotidiano de la sociedad y su evolucin para conocerla y, despus, ajustar los mecanismos jurdicos necesarios para la resolucin de conflictos adaptndolos tantas veces como sea necesario pero sin cambiar la esencia de cada uno de ellos. Mientras que la direccin comercial de la industria de la moda invierte ingentes cantidades en estudios de mercado o la industria farmacutica fomenta costosos ensayos clnicos; mientras que los Servicios de Salud de las Comunidades Autnomas asignan grandes partidas presupuestarias a sistemas de ayuda al diagnstico o la Direccin General de Trfico invierte importantes cantidades en campaas de publicidad; resulta que el aspecto de la sociedad que afecta a la inseguridad se estudia con muy poca frecuencia, claridad, homogeneidad y profundidad por lo que no se tiene clara la perspectiva de la demanda, lo cual se agudiza policial y judicialmente debido a que ambas instituciones slo tiene una perspectiva de la oferta, crendose una especie de brecha que separa las demandas de la sociedad de la oferta institucional, dando a los medios de comunicacin social una opor85 86
U. Beck: La sociedad del riesgo: Hacia una nueva modernidad; Ed. Piados, Barcelona, 1998, p. 56. Z. Bauman: Miedo lquido; Ed. Piados, Barcelona, 2007, p. 10. 87 J. Bordas: El miedo al delito y la expansin del Derecho penal; Cuadernos de la Guardia Civil, n. 41, Madrid, 2010, p. 79.
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tunidad de oro para ocupar el hueco y hacer pasar por real lo que ellos incluyen ideolgicamente en el orden del da de sus mensajes. La tercera consecuencia, que es la que nos interesa, consiste en la necesidad de adaptar la oferta de justicia a la demanda de seguridad de la sociedad sin dejarse arrastrar por los medios de comunicacin, sin perder el rigor, las garantas y las especialidades propias de las distintas ramas del Derecho, pero con la suficiente rapidez y solvencia. Desarrollando esta ltima consecuencia debemos comenzar por reconocer que junto al riesgo real y tradicional de que la poblacin sea vctima de algunas infracciones, que realmente estn aumentando en la actualidad, empiezan a surgir nuevos tipos de riesgos: Los tres aspectos de la sociedad del riesgo que a Blanca Mendoza88, siguiendo a Seelmann, le parecen ms significativos por sus repercusiones en la configuracin de un nuevo Derecho penal del control global son los siguientes: I) La innovacin tecnolgica y su globalizacin, derivada de su aceleracin en el tiempo y expansin en el espacio, produce un incremento vertiginoso, desordenado y, a veces, aleatorio de sucesos de lo que se deduce un aumento del riesgo en trminos actuariales. La peculiaridad de dicho incremento del riesgo es que no deviene del cambio climtico o del movimiento de las plataformas continentales, ni tan siquiera procede de epidemias de gripe o de erupciones volcnicas (que todo contribuye a la sociedad del miedo); sino que procede del hombre y, por tanto, el nuevo y masivo incremento del riesgo es artificial. II) Aunque el incremento del riesgo acelerado, expandido y generalizado sea artificial y de origen humano, no por ello resulta ms fcil identificar al responsable del mismo puesto que el poder de las instituciones polticas est desvanecindose, tanto internacional como nacionalmente, en beneficio de la desregularizacin social en general y del anarquismo mercantil del Estado mnimo en particular, por lo que resulta difcil encargar a alguna institucin encontrar al responsable de determinados niveles de inseguridad por cuanto que puede que dicho rgano no tenga autoridad, potestad ni competencia alguna; que los hechos a juzgar no hayan sucedido todava, ni sea fcil relacionarlos causalmente con la puesta en peligro de un bien jurdico protegido; que incluso el supuesto bien jurdico no haya sido definido como tal y, lo que es peor, que el presunto responsable sea inidentificable. Es decir, no se trata slo de la tradicional dificultad derivada de la inimputabilidad de las personas jurdicas ni de la imposibilidad de achacarles la puesta en peligro de un bien jurdico cuando ni ha sucedido el hecho ni est claramente identificado el bien jurdico protegido, sino que el problema va ms all al resultar difcil establecer la responsabilidad de un culpable de los riesgos derivados de un hecho que no ha ocurrido o que resulta de la combinacin aleatoria de retales de otros hechos inocuos aunque sea estadsticamente probable que su interaccin ocasionen un problema, como ocurre con los furanos y las dioxinas. En este contexto desregulado y de apariencia aleatoria se tiende a utilizar la probabilidad como sucedneo de verdad y la correlacin como sucedneo de causalidad.
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B. Mendoza: El Derecho penal en la sociedad del riesgo; Ed. Civitas, Madrid, 2001, pp. 25 a 30.
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III) Junto al incremento vertiginoso de riesgos derivados de actividades artificiales humanas y a la dificultad para identificar al responsable, aparece un tercer problema, polticamente muy grave, consistente en el crecimiento de la sensacin subjetiva de inseguridad independientemente de la presencia o no de riesgos reales o probables. Como seala U. Beck:
Por una parte, muchos peligros y destrucciones ya son reales... Por otra parte, la autntica pujanza social del argumento del riesgo reside en la proyeccin de amenazas para el futuro... En la sociedad del riesgo el pasado pierde la fuerza de determinacin para el presente. En su lugar aparece como causa de la vivencia y de la actuacin presente el futuro, es decir, algo que no existe, construido, ficticio89;
lo que se traduce en una demanda masiva, desordenada e infundada de seguridad en todos los rdenes de la vida: seguridad e higiene en el trabajo, seguridad en el empleo, seguridad en las pensiones, seguridad de los medicamentos, seguridad de las operaciones quirrgicas, seguridad en las cocinas de los hogares, seguridad de los juguetes, seguridad alimentaria, seguridad de Internet, seguridad de las construcciones, seguridad en los transportes, seguridad de las telecomunicaciones, seguridad medioambiental, seguridad del trfico, seguridad financiera, seguridad ciudadana, etc., y todas ellas multiplicndose exponencialmente unas a otras como demanda indeterminada e indefinida de seguridad y cuya mayor o menor frustracin real o previsible conforma una sociedad del miedo, que segn entiende Silva Snchez90, aparece como una metfora de la inseguridad vital generalizada que exige trboles de cuatro hojas, patitas de conejo o mucho nuevo Derecho penal simblico y autoritario que prediga actuarialmente y prevenga administrativamente el delito hasta disminuir no ya la inseguridad, sino el miedo de la sociedad, tan explotado, en opinin de Susana Soto91, por los medios de comunicacin social y por los polticos.
U. Beck: La sociedad del riesgo, op. cit., pp. 39 y 40 J. M. Silva Snchez: La expansin del Derecho penal: Aspectos de la poltica criminal en las sociedades postindustriales; Ed. B de F, Buenos Aires, 2006, p. 30. 91 S. Soto Navarro: La influencia de los medios en la percepcin social de la delincuencia; Revista Electrnica de Ciencia Penal y Criminologa, septiembre, 2005; www.criminet.urg.es, p. 37.
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3 DELICUENCIA REAL Y MIEDO AL DELITO EN ESPAA
3.1. Algunos paradigmas explicativos de la delincuencia

Las principales teoras que explican las causas del crimen tienen que ver con las diferencias y con la desigualdad. Las diferencias econmicas y culturales provocan cierta estratificacin jerrquica de la sociedad generando la correspondiente desigualdad y, en algunos casos, la exclusin social de los grupos que han quedado ms abajo. En un intento por evitar la exclusin ms que por vengarse de haber sido excluidos, estos grupos pueden reaccionar con conductas institucionalmente desviadas y, en algunos pocos casos, derivar en una conducta delictiva de acuerdo con la tipificacin penal diseada desde el poder establecido. Es decir, las diferencias econmicas y culturales, al estratificarse, generan desigualdad y sta produce conflictos sociales que pueden terminar en conductas socialmente desviadas y, algunas pocas veces, en comportamientos criminales. Estas teoras sobre como la integracin o no de la diferencia y la desigualdad generada pueden producir conductas criminales tienen dos manifestaciones fundamentales: las teoras biolgicas y las teoras sociolgicas. La explicacin biolgica, trasnochada e infundada, considera que los grupos diferentes tienen unas caractersticas anatmicas, fisiolgicas, antropolgicas y raciales que les hacen inferiores y peores que el resto de la poblacin, lo cual les convierte en criminales potenciales, como es el caso de los inmigrantes, que por su presunta rareza se transforman en una poblacin de riesgo, debido a que sus caractersticas biolgicas peculiares y ligeramente diferentes podran conducirles irremediablemente al delito. Esta correlacin tiene tan poca capacidad explicativa como el horscopo e ignora que el corte de pelo, el diseo del pantaln o el color del jersey explican mucho ms la conducta de los jvenes que el color de la piel o la configuracin del crneo. La explicacin sociolgica del crimen puede abordarse a su vez desde otros dos grandes paradigmas: el paradigma interaccionista y el paradigma positivista. Desde el paradigma interaccionista, se considera que el crimen no existe, que no es una cualidad intrnseca de la conducta del delincuente, que no es una cosa que se pueda explicar, prever y corregir, como consideran el resto de los socilogos, sino que el crimen es una mera atribucin del estatus de criminal a una conducta de la que se deriva el etiquetamiento de una persona por parte de los poderes establecidos, su correspondiente eco en los medios de comunicacin y su subsiguiente resocializacin en un centro penitenciario. Desde este punto de vista, entre los que destacan Goffman92 y Becker93, la conducta delictiva no depende de la naturaleza del delincuente ni de la maldad de sus actos, sino de
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E. Goffman: Estigma, Ed. Amorrortu, Buenos Aires, 1970. H. S. Becker: Outsiders. Studies in the Sociology of Deviance, The Free Press, New York, 1963. pp. 9 y ss.
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que la cultura dominante se haya materializado en una ley que tipifica una conducta como delictiva y de que los rganos policiales seleccionen al delincuente, no slo por sus hechos sino tambin por sus circunstancias, y que los jueces los estigmaticen mediante sentencia firme como delincuentes lo que, precisamente, es lo que les resocializa y convierte en autnticos criminales, ya que es el momento en el que el desviado acepta y aprende su rol social de delincuente, su papel de villano en la obra de teatro, convirtindose en una especie de profeca que se cumple a s misma, mxime si tenemos en cuenta la enorme frecuencia con la que los delincuentes han sido previamente vctimas de delitos. Como matiza Foucault, dentro de esta teora:
El delincuente se distingue del infractor por el hecho de que es menos su acto que su vida lo pertinente para caracterizarlo... La detencin provoca la reincidencia. Despus de haber salido de prisin, se tienen ms posibilidades de volver a ella; los condenados son, en una proporcin considerable, antiguos detenidos... La prisin fabrica indirectamente delincuentes al hacer caer en la miseria a la familia del detenido... Admitamos que la ley est destinada a definir infracciones, que el aparato penal tenga como funcin reducirlas y que la prisin sea el instrumento de esta represin. Entonces hay que levantar un acta de fracaso...94
El problema de esta perspectiva sociolgica consiste en que exculpa de su responsabilidad al delincuente echndole toda la culpa a la sociedad, como haca Tarde en sus planteamientos originales. Desde el paradigma positivista, los socilogos, a partir de la consideracin del crimen como un hecho social normal, cuya inexistencia demostrara un control social patolgico que privara a la sociedad de los efectos positivos de la desviacin social, como son la innovacin y el incremento de la cohesin social; se esfuerzan en encontrar la etiologa del crimen fuera de la persona del criminal, buscndola en la sociedad, a fin de encontrar la forma de explicarlo, predecirlo y controlarlo. Dentro de esta perspectiva hay autores que han hecho hincapi en diferentes factores sociales como determinantes o explicativos del hecho criminal. Para unos, como el matrimonio Glueck95, el origen del hecho criminal o el factor fundamental y que en mayor medida lo explica es, dicho sea en trminos de anlisis multivariante, la familia y la socializacin de sus miembros; para otros, como Thomas y Znaniecki96, la causa del crimen es la desorganizacin social generada dentro de los grupos de inmigrantes como consecuencia de la disminucin de la influencia de las reglas sociales sobre la conducta de los miembros del grupo, lo cual produce incertidumbre y tensin entre la generacin ms vieja y desconexin por parte de una segunda generacin de inmigrantes que abandona los valores tradicionales e intenta adaptarse a los de la comunidad de acogida sin lograrlo muchas veces. Para Durkheim97 y Merton98, desde planteamientos estructural-funcionalistas, el origen del crimen se encuentra en la anomia, como combinacin de la prdida de valores con la carencia estructural de los medios necesarios para alcanzar los objetiM. Foucault: Vigilar y castigar, Ed. Siglo XXI, Mxico, 1976, pp. 255 y ss. S. H. Glueck y E. L. Glueck: Unraveling Juvenile Delincuency, Harvard University Press, Cambridge- Mass. 1957. 96 W. Thomas y F. Znaniecki: The Polishpeasant in Europe and America, Ed. University of Illinois Press, Chicago, 1984, pp. 80 y ss. 97 E. Durkheim: El suicidio, Ed. Akal, Madrid, 1995, pp. 262 y ss. 98 R. K. Merton: Teora y estructura sociales, Ed. F.C.E., Mxico, 1984, pp. 241-247.
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vos culturalmente plausibles, cosa que ocurre especialmente en las clases sociales menos favorecidas. Para los socilogos ambientalistas o con enfoque ecolgico, el crimen tiene que ver con el ecosistema social, entendido como la interaccin de una poblacin con su cultura correspondiente en un territorio determinado en el que tiene que coexistir con otras poblaciones de diferente cultura. La desviacin, en este sentido, se manifiesta como un choque entre poblaciones de diferentes culturas sedimentadas en diferentes estratos con desigual poder, prestigio y riqueza y con una concentracin espacial en lugares determinados, que como Lind99 explica, pueden terminar convirtindose en una concentracin espacial tipo gueto, caracterizada por la homogeneidad cultural de su poblacin, o en una concentracin espacial tipo slums, caracterizada porque adems de ser un barrio pobre se trata de poblaciones culturalmente desconectadas y desorganizadas. Para Park, Burguess y McKenzie100 las ciudades crecen mediante anillos concntricos tal y como infirieron a partir del ejemplo de Chicago. Dentro de esta estructura radial los eclogos del crimen definen dos zonas especialmente crimingenas: la primera sera la que separa el casco antiguo de la ciudad y su primer ensanche y, la segunda, estara situada en los extrarradios marginales de la ciudad o zonas chabolistas. Junto a la familia, la anomia y el barrio como circunstancias explicativas del hecho criminal, otros socilogos apuestan por el conflicto social como origen del crimen y dentro de las teoras conflictuales podemos distinguir entre los que consideran que se trata de un conflicto cultural prcticamente generacional y los que consideran que se trata de un conflicto de intereses entre grupos sociales con desiguales recursos para alcanzar los objetivos sociales. Para los que consideran que el crimen depende de un choque entre subculturas, dicho fenmeno resulta del enfrentamiento organizado de un grupo contra el conjunto de la sociedad, fundamentalmente jvenes de clase baja, como consecuencia de su frustracin para alcanzar los objetivos perseguidos por las clases medias. Esta frustracin se manifiesta, desde la perspectiva clsica de Cohen101, en conductas criminales gratuitas, maliciosas y destructivas, amparadas en una subcultura determinada definida no por la peculiaridad de sus valores, creencias o smbolos, sino por la inversin de los valores de la cultura dominante, lo que no constituye una subcultura propiamente dicha, sino una contracultura. Para los que consideran que el crimen depende de un conflicto social (fundamentalmente econmico) entre grupos con intereses contrapuestos y estatus sociales superpuestos, el comportamiento desviado es una reaccin al desigual e injusto reparto del poder econmico, poltico y cultural. Para estos socilogos, desde Dahrendorf102, el consenso social no existe y lo estadsticamente normal es el conflicto y el cambio estimulado por la tendencia a la igualdad en sociedades endmicamente desiguales que slo consiguen disminuir provisionalmente la tensin del conflicto mediante la coercin de los poderosos sobre los dbiles.
A. Lind: The ghetto and the slum en Social Forces, n. 9 (december), 1930, pp. 206-215. R. Park, Burguess y McKenzie: The City, The University of Chicago Press, Chicago, 1928. p. 51. 101 A. K. Cohen: Delinquent Boys. The Culture of the Gang. The Free Press, New York, 1955. pp. 26 y ss. 102 R. Dahrendorf: Out of Utopia: Toward a Reorientation of Sociological Analysis, en American Journal of Sociology, n. 64, pp. 126 y 127.
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Distinguir entre cultura y estructura social y entre proceso de socializacin y proceso de produccin es un mero artificio intelectual por cuanto que todo ello es sociedad y nadie vive fuera de ella. Es decir, la explicacin de un fenmeno social como es el crimen slo puede estar, lgicamente, en otro fenmeno social sin que aceptemos como explicacin ningn hecho natural ni sobrenatural; y ese fenmenos social explicativo del fenmeno social explicado no tiene por qu estar constreido a una sola perspectiva. En consecuencia, las causas del crimen slo son sociales, pero son plurales y estn interrelacionadas, aunque lo ms frecuente es que sea la desigualdad econmica, poltica o cultural, la que genere una estratificacin que superponga a unos grupos sobre otros y tienda a someter y a marginar a los ms bajos en la jerarqua social lo que les lleva, en algunos casos, a una conducta desviada que les permita alcanzar unos objetivos que les estn vedados mediante conductas conformadas. En este contexto, los inmigrantes pobres, no los turistas extranjeros, corren el riesgo de que la exclusin y la marginacin social les ponga en la pista del delito como procedimiento para sobrevivir. Como advierte Tezanos,
... de los tres principales elementos de contexto que conforman el mapa de riesgos de exclusin social carencias laborales, falta de vivienda y de recursos materiales y dficit en las redes sociales de apoyo, muchos emigrantes acumulan vulnerabilidades en todos ellos.103
3.2. La delincuencia real en Espaa segn los datos policiales, judiciales y penitenciarios
Partiendo del paradigma positivista, en su versin estructural-interaccionista, consideramos que el delito, desde una perspectiva integrada, es un hecho social estadsticamente normal, y que los delincuentes no lo son por su enfermedad o peculiaridad clnica, antropolgica, psicolgica, gentica o moral, sino que, como mucho, tienen un perfil socioeconmico, demogrfico y actitudinal ms frecuente, han experimentado un proceso de aprendizaje de su actuacin peculiar y se han desarrollado en determinado contexto social concreto. Para profundizar en la genealoga, clasificacin y evolucin de la historia de la teora criminolgica nos hemos valido del magnfico libro elaborado por Abel Tllez Aguilera104. Aunque la conducta desviada tiene una etiologa social y un etiquetamiento poltico, su materializacin se debe a la combinacin de una disminucin del control social informal y del control moral personal, que convierte a una persona normal en un infractor potencialmente motivado; y al aumento de las oportunidades delictivas, ya sea por aumento de los objetos victimables disponibles como por disminucin de la guardia y custodia de los mismos. Cuando concurren las circunstancias del incremento de las oportunidades para delinquir con la disminucin del control de los objetos victimables se multiplican los delitos como explica magistralmente Alfonso Serrano105. La conducta desviada es estadsticamente normal por cuanto que se refiere a determinados comportamientos que difieren en un tiempo y lugar determinado de los arqueti103 104
J. F. Tezanos: Inmigracin y exclusin social en Papeles de Economa Espaola, n. 98, 2003, p. 230. A. Tllez Aguilera: Criminologa; Ed. Edisofer, Madrid, 2008. 105 A. Serrano Mallo: Oportunidad y delito; Ed. Dykinson, Madrid, 2009.
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pos sociales dominantes y se manifiestan como faltas de educacin, faltas de solidaridad, faltas administrativas, faltas penales o delitos, siendo estos dos ltimos casos los que tienen relevancia jurdico-penal por estar tipificados como sancionables en un tiempo y lugar determinados, de tal forma que el crimen, llegado el caso, podra tener, adems de sus consabidos efectos perversos, unos efectos positivos desde el punto de vista tanto inmunolgico como innovador para lo sociedad que la padece. Esta normalidad de la delincuencia nos lleva a desdramatizarla en Espaa y advertir que su evolucin ha estado caracterizada por el incremento de las faltas contra el patrimonio y por haber pasado de una tasa de 40 infracciones por 1.000 habitantes en 1990 a otra de 53 infracciones por 1.000 habitantes en 2008 (vid. grfico n. 1).
Grfico 1. Evolucin de la tasa de criminalidad en Espaa (delitos + faltas conocidos por la polica por 1.000 hab.). FUENTE: Ministerio de Interior a partir de datos del CNP, GP, Mossos, PAV y FORALES.
A pesar de este crecimiento de la delincuencia, debemos recordar que Espaa est 17,5 puntos por debajo de la media europea (vid. grfico n. 2), nivel que en Espaa slo alcanzan actualmente las Comunidades de Madrid y Baleares (vid. grfico n. 3). Segn los datos ofrecidos por el Ministerio del Interior, podemos indicar que, sobre una media de 1.864.514 infracciones al ao, entre 1993 y 2006, en 2004 se produjeron 2.119.991 infracciones, en 2005 se registraron 2.221.865 infracciones, y en 2006 se alcanzaron las 2.267.723 infracciones, 55% faltas y 45% delitos. La inmensa mayora de estas infracciones (82%) son contra el patrimonio. Durante el ao 2007 las infracciones registradas por el Cuerpo Nacional de Polica y por la Guardia Civil alcanzaron 1.882.642 infracciones a las que si sumamos las registradas por la Ertzaintza, los Mossos y la Polica Foral de Navarra llegamos a los 2.398.742 infracciones, que supone un incremento de cerca del 6%. En el caso de 2008, las infracciones registradas por el Cuerpo Nacional de Polica y la Guardia Civil fueron de 1.858.197 y llegaron hasta los 2.437.377 aadindoles las denuncias registradas por la Ertzintza, los Mossos y la Polica Foral de Navarra, lo que
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Grfico 2. Tasa de infraccin en 2007 por pases (por 1.000 hab.). Fuente: Ministerio del Interior a partir de datos del CNP, GP, Mossos, PAV y FORALES. (*) Los datos de Espaa y Francia son de 2008.
Grfico 3. Tasas de infracciones en 2006 por Comunidades Autmanas (por 1.000 hab.). Fuente: Ministerio del Interior a partir de datos del CNP, GP, Mossos, PAV y FORALES.
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supone un incremento anual de 1,5% de la criminalidad en Espaa. Es decir, durante los aos 2007 y 2008 la delincuencia en Espaa ha seguido creciendo, sobre todo en el caso de las faltas contra en patrimonio, a pesar, eso s, de que haya disminuido relativamente en la parte del territorio nacional gestionada por el Ministerio del Interior. En nuestro caso concreto, el incremento de la inseguridad ciudadana se debe a la interaccin de varios factores como la desorganizacin social de la que hablaba Hirschi106 en un contexto social desregulado, mxime en situaciones de cristales rotos como las definan Wilson y Kelling107 en desarrollo del experimento de Cimbardo con los coches abandonados en el Bronx y en Palo Alto; en los antiguos ensanches de las ciudades como ya sostenan Park, Burguess y McKenzie108, donde surgen oportunidades para delinquir como medio de promocin social tal y como advertan Shaw y Mckay109, agudizado todo ello, como lamenta Touraine110, por una situacin de alto desarrollo econmico moralmente descompensado; que lleva especialmente a los jvenes varones, como explica Farrington111 y a los hijos de los inmigrantes112, a una frustracin relativa, en los trminos de Gurr113, en la que su alto narcisismo, tal y como lo enunci Freud114, estimulado publicitariamente en la sociedad de consumo, se ve insatisfecho. Como aclaran Palermo y Mastronardi115, el trastorno narcisista puede afectar al 6% de la poblacin clnica y se caracteriza por una personalidad egocntrica, superficial, megalmana, disfrutadora, arrogante, intransigente y carente de empata, de admiracin por los dems y de sentimiento de culpa. La frustracin sistemtica, irreversible y previsible de sus expectativas, por ser desmedidamente altas y por carecer estructuralmente de los medios sociales para alcanzarlas, les puede llevar a una situacin anmica, cargada de desmoralizacin y frustracin, en los trminos de Durkheim116 y Merton117, que les vaca, les hace perder la confianza en los valores transmitidos por sus padres, les lleva a perder la conciencia entendida, segn Guntrip118, como nuestra propia voz hablando con nosotros mismos con la voz de nuestro padre o de nuestra madre, es el super-yo hablando con l yo y valorando su comportamiento, autocontrolndolo. Esta falta de conciencia les conduce al descontrol y les provoca una actitud destructiva con ellos mismos, mediante las drogas, la anorexia, las sectas, etc., o contra los dems, rompiendo escaparates y mobiliario urbano por el mero desahogo de destruir los smbolos de una clase media que no les hace hueco para prosperar; estallando, algunas veces, en el
T. Hirschi: Causes of Delinquency; University of California Press, Berkeley, 1969. J. Q. Wilson y G. L. Kelling: Broken Windows; Atlantic Monthly, n. 249. Washington, 1980. Pp. 29 a 38. 108 R. Park, Burguess y McKenzie: The City, The University of Chicago Press, Chicago, 1928. p. 51. 109 C. R. Shaw y H. D. McKay: Juvenile delinquency and urban areas; University of Chicago Press, Chicago, 1942. 110 A. Touraine: La sociedad desestructurada en M. Castells, A. Giddens y A. Touraine: Teoras para una nueva sociedad, Ed. Fundacin Marcelino Botn, Madrid, 2002, pp. 30 y 31. 111 D. P. Farrington: Age and Crime en VV. AA.: Crime and Justice : A Review of Research, vol. VII; Ed. Tony and Morris, Chicago, 1986. 112 J. Bordas: La inmigracin y la delincuencia en la Espaa actual en Sistema, n. 190 y 191 enero de 2006, pp. 347-383. 113 T. R. Gurr: Why Men Rebel; Princenton University Press, Princento. 1970. 114 S. Freud: Introduccin al narcisismo y otros ensayos; Ed. Alianza, Madrid, 2005. 115 G. Palermo y V. Mastronardi: Il profilo criminologico; Giufree Editore, Milano, 2005, p. 24. 116 E. Durkheim: El suicidio, Ed. Akal, Madrid, 1995, pp. 262 y ss. 117 R. K. Merton: Teora y estructura sociales, Ed. F.C.E., Mxico, 1984, pp. 241-247. 118 H. Guntrip: Estructura de la personalidad e interaccin humana, Ed. Paids, Buenos Aires, 1965, p. 124.
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vandalismo del que hablaban Cohen119 y Beck120 o, en el peor de los casos, dando paso, al fundamentalismo del que habla Castells121 y a la idiotez moral en los trminos de Bilbeny122, que facilita el trnsito de la delincuencia comn al crimen organizado y al terrorismo123. De acuerdo con Elliott124, influido por las teoras del control social de Gottfredson y Hirschi125 por un lado y de Sampson y Laud126 por otro; de la teora de la frustracin segn la interpretacin de Agnew127 y de la del aprendizaje segn Akers128, heredera de la teora de la asociacin diferencial de Sutherland129, la delincuencia es el resultado conjunto de vnculos dbiles a grupos y normas convencionales y de vnculos slidos a personas y grupos desviados, que suceden en una zona concreta, dotada de su correspondiente subcultura o contracultura, y cuyo desarrollo se facilita por una sociedad caracterizada por el fuerte crecimiento de la poblacin gracias a un saldo migratorio positivo, abundante y variopinto; por un rgimen democrtico y pluralista respetuoso con la libertad y los derechos humanos; y por su prosperidad econmica que en el caso de Espaa la sita entre las naciones ms desarrolladas del mundo y con un ndice de Desarrollo Humano envidiable. Es decir, los mismos contextos sociales que promueven la libertad, la prosperidad, la cultura, la innovacin y la libertad son los que generan sus propios residuos en forma de delincuencia moderna, mxime dentro de una sociedad del riesgo donde cada vez hay menos autocontroles morales y menos eficaces controles sociales informales. Tal como explicaba Garland para Estados Unidos, fcilmente extrapolable a Espaa,
... el impacto de la modernidad tarda en las tasas de delito fue multidimensional e involucraba: 1) ms oportunidades para cometer delitos; 2) menos controles situacionales; 3) un incremento de la poblacin en riesgo y 4) una reduccin en la eficacia del control social y del autocontrol como consecuencia de los cambios en la ecologa social y en las normas culturales. El boom del consumo durante las dcadas de posguerra puso en circulacin una masa de bienes porttiles de alto valor que pasaron a ser nuevos blancos atractivos para el robo. Este incremento exponencial en la cantidad de mercancas circulantes gener, naturalmente, un aumento correspondiente de la cantidad de oportunidades para el delito. Al mismo tiempo, hubo una reduccin de los controles situacionales en la medida en que las tiendas se hicieron cada vez ms de autoservicio, los vecindarios densamente poblados fueron reemplazados por grandes reas suburbanas o annimos bloques de edificios, las reas del centro de las ciudades se volvieron centros de entretenimiento sin residentes y cada vez ms casas bien provistas
A. K. Cohen: Delinquent Boys. The Culture of the Gang. The Free Press, Nueva York, 1955. U. Beck: La revuelta de los superfluos El Pas 27 de noviembre de 2005, p. 15. 121 M. Castells: La era de la informacin: Economa, sociedad y cultura, op. cit., p. 29. 122 N. Bilbeny: El idiota moral, Ed. Anagrama, Barcelona, 1993. 123 J. Bordas: La personalidad del terrorista en la sociedad calidoscpica actual, Revista de Polica y Criminalstica, n. 18, Buenos Aires, abril de 2007, pp. 12 y ss. 124 D. S. Elliott: The assumption that theories can be combined with increased explanatory power: theoretical integrations en Theoretical methods in Criminology; Ed. Sage, Beverly Hills, 1985. 125 M. R. Gottfredson y T. Hirschi: A general theory of crime; Stanford University Press, Stanford, 1990. 126 R. J. Sampson y J. H. Laub: Crimen in the making. Pathways and turning points though life; Harvard University Press, Cambridge, Mass. 1993. 127 R. Agnew: Foundation for a general strain theory of crime and delinquency in Criminology, 30. University of Maryland, 1992. 128 R. L. Akers: Social learning and social structure: a general theory of crime and deviance; Northeastern University Press, Boston, 1998. 129 E. H. Sutherland: Ladrones profesionales; Ed. La Piqueta, Madrid, 1988.
120
119
44
quedaban vacas durante el da mientras esposas y maridos salan a trabajar... En pocos aos, la difusin del automvil gener un nuevo blanco, altamente atractivo para el delito, disponible en todas las calles de la ciudad, en todo momento, durante el da y la noche, muchas veces completamente desprotegido. Los robos de y en vehculos automotores rpidamente se convirtieron en una ms de las principales categoras de delitos contra la propiedad... Ms o menos al mismo tiempo se gener un cuestionamiento de las autoridades tradicionales, una relajacin de las normas que gobernaban las conductas en el campo de la sexualidad y del consumo de drogas y la generalizacin de un estilo de cuidado de los nios ms permisivo y expresivo...130,
de donde se deduce un previsible incremento de la delincuencia y la necesidad tanto de disear nuevas estrategias de seguridad compartidas con la familia y la escuela, como el incremento de las inversiones pblicas en seguridad y justicia. Pasando de los delitos conocidos a los delincuentes detenidos, podemos decir que en 2005 (vid. tabla 1) se registraron 391.144 detenciones, la mitad por razones administrativas y la mitad por motivos penales, entre los que destacamos, por su singularidad, los robos con fuerza en las cosas, los hurtos, trfico de estupefacientes, robos con violencia y lesiones. Los principales atributos de los detenidos son su edad: el 56% son menores de 30 aos, el sexo: el 88% son hombres, su reincidencia (37%) y su residencia en las zonas urbanas de Madrid, Catalua, Valencia, Baleares, Canarias y Andaluca. Por lo que se refiere al lugar de nacimiento, la mitad de los detenidos son espaoles y la mitad son extranjeros, pero de esta mitad de extranjeros el 50% no fueron detenidos por falta o delito penal alguno sino slo para informacin o por mera infraccin administrativa. Adems, en el epgrafe de extranjeros tenemos que distinguir entre los ciudadanos comunitarios, los turistas y los inmigrantes y dentro de los inmigrantes tenemos que clasificarlos por las grandes culturas que los han socializado, como la iberoamericana, la rabe, la de los pases del este o la china, ya que dichas subculturas son las que van a permitirnos explicar y predecir la conducta de estas personas en interaccin con la subcultura y la estructura social espaola. Los inmigrantes son una masa grande de poblacin de muy variada procedencia y cultura que emigra de un territorio donde padece problemas econmicos, polticos, ambientales, sanitarios, etc., a otro territorio donde espera instalarse y prosperar, generalmente con la intencin de volver a su lugar de origen en mejores condiciones, tal y como hacamos los espaoles durante los aos sesenta tanto dentro de nuestras fronteras como en el extranjero. Los inmigrantes, como tal, no son un grupo social, ni primario ni secundario, puesto que no tienen conciencia de grupo, no tienen los mismos valores, creencias, hbitos y smbolos; no tienen las mismas normas jurdicas, ni la misma historia, ni comparten los mismos objetivos polticos o econmicos. En consecuencia, los inmigrantes slo son una categora de anlisis por lo que no deberamos hablar de inmigrantes en general ya que su conducta va a estar determinada por subculturas que son diferentes en origen y, por ello, la conducta de los marroques, los colombianos o los rumanos va a tener explicaciones diferentes.
130
D. Garland: La cultura del control; Ed. Gedisa, Barcelona, 2005, pp. 160 y 161.
45
Tabla 1. Caractersticas de los detenidos en Espaa en 2005 MOTIVO DE LA DETENCIN Robos con fuerza en cosas Robos con violencia Tirones Sustracin en vehculos Sustraccin de vehculos Hurtos Otros contra el patrimonio Homicidio asesinato Lesiones Otros contra las personas Estupefacientes Contra la libertad sexual OTROS EN GENERAL (incluye reclamados y Ley Extranjera) TOTAL MENORES 18 3.553 3.501 404 1.217 2.906 2.449 1.439 100 1.169 536 592 347 18-20 21-30 31-40 41-50 51-64 MAYORES 64 71 43 5 12 29 100 198 36 217 812 134 215 T0TAL
3.796 2.684 401 1.545 2.352 2.507 2.216 137 1.840 1.333 1.905 411
8.321 4.872 722 3.140 4.240 7.426 8.523 494 5.082 9.853 7.164 1.736
6.249 3.485 437 2.635 2.636 4.653 6.745 357 3.375 11.937 4.488 1.529
2.041 1.009 95 724 878 1.708 3.147 223 1.775 7.215 2.123 895
408 196 13 99 207 579 1.385 96 682 2.766 734 503
24.439 15.790 2.077 9.372 13.248 19.422 23.653 1.443 14.140 34.452 17.140 5.636
4.360
21.076
91.194
57.131
25.964
8.986
1.621
210.332
22.573
42.203
152.767
105.657
47.797
16.654
3.493
391.144
NACIONALIDAD Espaoles Extranjeros 16.503 6.070 19.783 22.420 57.151 95.616 56.039 49.618 32.204 15.593 12.955 3.699 2.972 521 197.607 193.537
ANTECEDENTES Antecedentes Sin antecedentes penitenciarios 4.986 17.587 12.408 29.795 48.742 104.025 47.958 57.699 22.229 25.568 6.115 10.539 1.005 2.488 143.443 247.701
SEXO Hombres Mujeres 19.819 2.754 36.721 5.482 132.784 19.983 93.784 11.873 42.813 4.984 14.986 1.668 3.188 305 344.095 47.049
Fuente: Ministerio del Interior a partir de datos del CNP, GP, Mossos, PAV y FORALES. (*) Los datos de Espaa y Francia son de 2008.
46
Tabla 2. Detenidos extranjeros en Espaa en 2007 por nacionalidad PASES Alemania Blgica Francia Reino Unido Italia Holanda Polonia Portugal Romania Rusia Ucrania Bulgaria Otros europeos Argentina Bolivia Brasil Chile Colombia Cuba Dominicana Ecuador EE UU Per Venezuela Otros americanos Argelia Marruecos Nigeria Senegal Mali Guinea Ecuatorial Otros africanos China Popular India Filipinas Libano Pakistn Palestina Otros asiticos Otros pases Sin nacionalidad
T O TA L E X T R A N J E R O S T O TA L E S PA O L E S
DELITOS 1.036 347 1.512 2.065 1.100 399 1.117 2.075 17.853 589 910 1.346 1.113 3.215 2.606 585 4.825 1.095 1.815 7.514 129 1.457 961 2.683 16.335 1.741 4.438 410 453 1.637 223 63 80 503 195 645 27 114 94.231 162.630 256.861
FALTAS 44 12 113 63 61 7 97 52 2.410 80 63 94 30 63 41 35 106 89 31 212 3 36 15 336 727 47 31 17 21 22 8 8 9 14 36 28 3 20 5.774 3.795 9.569
TOTAL 1080 359 1.625 2.128 1.161 406 1.214 2.127 20.263 669 973 1.440 4.618 1.143 3278 2647 620 4931 1184 1846 7726 132 1493 976 1692 3019 17062 1788 4469 427 474 3400 1.659 231 71 89 517 231 673 30 134 100.005 166.425 266.430
%
1% 0,35 1,86 1,94 1,26 0,40 1,17 1,96 19,4 0,74 0,92 1,30 4,92 1,10 3,50 2,56 0,77 4,57 1,20 1,87 7,74 0,14 1,60 0,84 1,60 2,92 17,63 1,64 4,17 0,44 0,42 3,46 1,60 0,30 0,08 0,10 0,84 0,24 0,65 0,15 0,36 37,5% 62,5% 100%
POBLACIN 164.405 31.412 100.408 31.412 135.108 44.398 61.464 100.616 527.019 39.798 69.983 122.057 467.647 141.159 200.496 90.161 40.844 261.542 45.698 65.119 261.542 22.082 103.650 51.481 310.564 45.813 582.923 32.119 36.955 17.094 13.129 78.762 106.652 21.296 20.385 1.250 42.105 28.155 2.271 580 4.519.554 40.681.183 45.200.737
%
3,6 0,7 2,23 7 3 1 1,36 2,2 11,66 0,88 1,55 2,7 10,3 3,12 4,43 2 0,9 5,78 1 1,44 5,8 0,5 2,3 1,14 6,87 1 12,9 0,6 0,8 0,3 0,29 1,74 2,36 0,47 0,45 0,03 0,93 0,62 0,05 0,01 10% 90% 100%
T O TA L
Fuente: Ministerio del Interior, elaboracin a partir de datos FSE. Se adjunta otra tabla en la que vienen aadidos los datos de la PGME sin diferenciar si es por delito o por falta; con el total de detenidos.
47
Si analizamos los datos de la tabla n. 2, actualizada al 2007, con datos de detenidos por pases, podemos obtener dos conclusiones: primero, que la inmensa mayora de los inmigrantes son respetuosos con la legislacin espaola; segundo, que hay determinados colectivos de inmigrantes que estn sobrerrepresentados entre los que cometen delitos. Este es el caso de los marroques, que suponen el 13% de la poblacin inmigrante y el 17,6% de los detenidos, el caso de los rumanos, que suponen el 12% de los inmigrantes y el 19% de los detenidos, o el caso de los senegaleses, que suponen menos del 1% de los inmigrantes y llegan hasta el 4% de los detenidos. Debemos observar que los inmigrantes marroques y senegaleses pueden haber sido detenidos por cuestiones de naturaleza administrativa, y que el abismo que haba entre la poblacin inmigrante de origen latinoamericano y los latinoamericanos detenidos tiende a disminuir; es decir, ahora, el porcentaje de latinoamericanos detenidos tiende a acercarse al porcentaje de inmigrantes latinoamericanos. Ya no son tan ejemplares como hace un lustro. De acuerdo con Serrano Maillo, quien en esto sigue a Gottfredson y a Hirschi:
El delito se concentra mayoritariamente en los siguientes grupos o unidades y tiene las siguientes caractersticas: a) Los hombres cometen muchos ms delitos que las mujeres. b) Los jvenes cometen un nmero desproporcionado de delitos. c) Los solteros delinquen ms que los casados. d) El delito tiende a correlacionar con un estatus socio-econmico desfavorecido. e) El delito es un fenmeno fundamentalmente urbano. f) Los delincuentes tienden a ser verstiles. g) Tiende a haber una cierta continuidad en los delincuentes. h) Los delitos requieren un mnimo esfuerzo. i) Los delitos reportan escasas ganancias.131
En el caso de los condenados por los Tribunales destacamos que la mayora de ellos (250-201 personas condenadas en 2008), frecuentemente por delitos relacionados con el patrimonio, son hombres (92%) y jvenes menores de 40 aos (75%) (vid. grficos n. 4 y n. 5).
131
Alfonso Serrano Mallo: Introduccin a la Criminologa; Ed. Dykinson, Madrid, 2004, pp. 209 y 210.
48
Grfico 4. Condenados por los tribunales en 2008 por delitos y sexo.
Grfico 5. Condenados por los tribunales en 2008 por los principales delitos y edad.
Por terminar esta descripcin, podemos sealar que, a pesar de esta baja y especializada tasa de criminalidad, el nmero de reclusos en Espaa ha experimentado un constante crecimiento como puede apreciarse en el grfico, n. 6, mxime en el caso de los internos extranjeros (vid. grfico, n. 7).
49
Grfico 6. Evolucin de la poblacin reclusa en Espaa (Media anual). FUENTE: Direccin General de Instituciones Penitenciarias.
Grfico 7. Evolucin de la poblacin reclusa extranjera en comparacin con la espaola (Media anual). FUENTE: Direccin General de Instituciones Penitenciarias.
50
En el informe del WODC132 de 2006, con datos de 2003, queda patente que en Espaa se registraron 137 internos por cada 100.000 habitantes, lo que nos sita a la cabeza de la Unin Europea. Es decir, que, aunque tenemos una baja tasa de criminalidad, tenemos una elevada tasa de poblacin recluida como consecuencia, fundamentalmente, de la reforma del Cdigo Penal de 1995 que hace hincapi en las penas privativas de libertad y en su duracin. Nuestra tasa de reclusin, dentro de la Unin Europea, slo es superada por Hungra, Polonia, Rumania y Reino Unido (vid. tabla n. 3).
Tabla 3. Poblacin reclusa en diferentes pases europeos en 2008 PAS Rusia Ucrania Polonia Rumania Hungra Inglaterra Espaa Bulgaria Portugal Holanda Alemania Italia Austria Francia Blgica Grecia Irlanda Suecia Suiza Dinamarca Finlandia Islandia RECLUSOS (por 100.000 hab.) 629 323 221 124 149 153 160 134 104 100 89 92 95 96 93 109 76 74 76 63 64 44
% INTERNOS EXTRANJEROS
2 2 2 1 4 12 25 2 16 56 19 30 38 22 42 43 8 21 71 16 8 9
% MUJERES
INTERNAS 6 5 7 4 6 6 8 3 7 9 5 5 5 4 3 5 5 5 6 5 6 5
Fuente: Consejo de Europa, European Sourcebook of Crime and Criminal Justice Statistics 2003 SPACE 2006 Situation of Penal Institutions on 2003 ISBN: 978-90-5454-733-4 www.wodc.n
En dicha Tabla observamos la baja presencia de mujeres entre los internos espaoles (8%), aunque resulta relativamente elevada respecto del resto de los pases europeos. En el marco de la tabla n. 4, donde describimos las caractersticas ms actuales de la poblacin reclusa en Espaa, advertimos que en Espaa el 35% de los presos y penados son extranjeros, sobre todo inmigrantes marroques, rumanos y colombianos (vid. tabla n. 5 ), sobrerrepresentacin que es an mayor en otros pases de nuestro entorno.
132 Consejo de Europa, European Sourcebook of Crime and Criminal Justice Statistics 2003 SPACE 2006. www.wodc.nl
51
Tabla 4. Caractersticas de la poblacin reclusa en Espaa, ao 2008 SITUACIN PROCESAL PENAL Preventivos Penados Otras TOTAL HOMBRES 16.076 50.626 909 67.608 91,91 43.700 23.908 HOMBRES 2.572 2.413 621 3.277 10 1.282 20.993 12.752 597 562 56 1.035 1.306 1.428 99 344 49.347 1.279 50.626 HOMBRES 566 6.490 10.639 18.310 13.491 1.130 50.626 MUJERES 1.776 4.120 54 5.950 8,09 3.657 2.293 MUJERES 147 127 29 36 0 20 1.361 2.000 7 63 6 45 80 94 7 31 4.053 67 4.120 MUJERES 32 463 898 1.441 1.188 98 4.120 TOTAL 17.849 54.746 963 73.558 100 47.357 26.201 TOTAL 2.719 2.540 650 3.313 10 1.302 22.354 14.752 604 625 62 1.080 1.386 1.522 106 375 53.400 1.346 54.746 TOTAL 598 6.953 11.537 19.751 14.679 1.228 54.746
%
Espaoles Extranjeros PENADOS C. P. 1995 Homicidio y sus formas Lesiones Contra la libertad Contra libertad sexual Contra el honor Contra las relaciones familiares Contra el patrimonio y el orden socioeconmico Contra salud pblica Contra la seguridad del trfico Falsedades Contra la Administracin Pblica Contra la Administracin de Justicia Contra el orden pblico Resto de delitos Por faltas No consta delito Total PENADOS C. P., 1995 Penados anterior C. P., 1995 TOTAL PENADOS RECLUSOS PENADOS POR EDAD 18-20 21-25 26-30 31-40 41-60 +60 TOTAL PENADOS
Fuente: Ministerio del Interior: Instituciones Penitenciarias. Datos a 31-12-2008.
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Tabla 5. Poblacin reclusa extranjera, ao 2008 NACIONALIDAD Rumania Portugal Francia Italia otros TOTAL EUROPEOS Colombia Ecuador Venezuela Marruecos Argelia Nigeria otros TOTAL POBLACIN RECLUSA POR SEXO Hombres Mujeres TOTAL
Fuente: Ministerio del Interior: Instituciones Penitenciarias. Datos a 31-12-2008.
INTERNOS 2.138 580 505 362 1.538 5.123 2.630 1.088 661 6.605 1.178 632 8.284 26.201 23.908 2.293 26.201
%
8,2 2,2 1,9 1,4 5,9 19,5 10,0 4,2 2,5 25,2 4,5 2,4 31,6 100 91,25 8,75 100
3.3. El problema del registro de los datos de criminalidad133

Adentrarse en el conocimiento de la criminalidad en Espaa supone un esfuerzo grande y desalentador por cuatro motivos fundamentales: a) Por la enorme carga ideolgica que contiene cualquier informacin bibliogrfica que relate la situacin de la criminalidad en Espaa. b) Por los cambios ocurridos en la tipificacin penal de la conducta desviada con la consiguiente modificacin de los cuestionarios utilizados por la polica, los tribunales y las instituciones penitenciarias para recoger informacin sobre las Fuerzas de Seguridad, los delincuentes, los crmenes y sus vctimas. Se han eliminado tipos penales como el adulterio, el juego, la blasfemia, los trasplantes, algunos tipos de delito de aborto, el consumo de drogas o la insumisin y se han creado otros como la violencia de gnero, el impago de pensiones alimenticias, las escuchas telefnicas, el trfico de influencias, la apologa del genocidio y delitos informticos, fiscales, medioambientales o de trfico. Tambin ha ocurrido que idnticas conductas han cambiado de grado penal en funcin de la vctima, de la cuanta econmica del dao causado o del modus operandi del delincuente. c) Por la variedad de los sistemas de recogida, grabacin, clasificacin y anlisis de la delincuencia, que han cambiado a lo largo del tiempo y en funcin de los dife133 J. Bordas: Violencia y delincuencia. S. del Campo y J. F. Tezanos: La Sociedad; Ed. Biblioteca Nueva, Madrid, 2008, pp. 625 y ss.
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rentes cuerpos policiales autonmicos o nacionales. Adems, algunas Policas Municipales presentan las denuncias en el Juzgado de guardia en vez de en la comisara (vid. grfico n. 8).
Grfico 8. Porcentaje de criminalidad registrada por cada cuerpo 2006. FUENTE: Ministerio del Interior: GESI.
d) Por las diferentes conclusiones a que se puede llegar sobre la criminalidad: si utilizas las causas penales alcanzan las 460.000, en funcin de las encuestas de victimacin llegamos a los 3.000.000 de delitos al ao, segn la polica se conocen unos 2.400.000 infracciones, segn los detenidos existen unos 480.000 delincuentes; unos 200.000 condenados por los tribunales y tenemos unos 75.000 reclusos. (vid. grfico n. 9).
Grfico 9. Diferentes registros de la delincuencia en Espaa en el ao 2008. FUENTE: Elaboracin propia a partir de fuentes del Ministerio del Interior. Datos expresados en nmeros redondos.
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Estas diferencias en los registros se originan porque responden a hechos diferentes, tipificados como faltas de educacin, de solidaridad, administrativas, penales o delitos y en funcin de stos cobran sentido los roles de vctima, detenido, procesado o recluso. Algunos de los problemas que tienen las encuestas a vctimas son los siguientes134: 1. No conocemos el universo de vctimas por lo que no podemos calcular el error de una muestra. 2. Las vctimas de homicidios o delitos sexuales no estn disponibles para una encuesta. Tampoco estn disponibles los reclusos, aunque sepamos que muchos internos han sido vctimas alguna vez. 3. Resulta difcil seleccionar por rutas aleatorias a todo tipo de vctimas ya que muchos domicilios de vctimas se vuelven inaccesibles y un nmero indeterminado de vctimas no tienen domicilio. 4. Adems, las personas que acceden a contestar una encuesta en su domicilio suelen tener menor riesgo de padecer un delito. 5. Los entrevistados no saben con precisin el tipo de infraccin padecida considerando falta o delito penal lo que en realidad es una falta de educacin o de solidaridad no sancionable ni administrativamente. 6. Hay entrevistados que no son conscientes de haber padecido un delito por considerarlo una conducta normal en campos como el sanitario, medioambiental, de consumo, administrativo, de trfico, etc. 7. Hay personas que han sido vctimas de varios delitos el mismo ao. 8. No resulta fcil distinguir entre vctimas prudentes, vctimas imprudentes y vctimas culpables a la hora de clasificarlas. 9. Los encuestados estn influidos por el clima de opinin generado desde los medios de comunicacin social y lo proyectan en sus respuestas. 10. Estas encuestas entrevistan a mayores de edad lo que genera problemas de proyeccin porque faltan las vctimas infantiles y porque sobran vctimas adultas al generalizar al universo lo que debera ceirse a la poblacin adulta, tal y como se hace respecto del censo electoral en las encuestas polticas o respecto de la poblacin activa en las encuestas laborales. Como resume Diego Torrente:
El mito de las encuestas a vctimas es que permite acercarse a la cifra real de delincuencia. Pero en realidad no soluciona el tema de la cifra oscura ni sustituye a otras fuentes. La razn es que las encuestas a vctimas detectan unos delitos ms que otros y que lo que miden es distinto a lo que recogen las estadsticas oficiales o las de autoinculpacin (...). Aunque las encuestas a vctimas detectan ms delitos que los que registra la polica, no miden la delincuencia real por cinco razones. La primera es que slo registran determinados tipos de delitos y no otros (...). La segunda razn es que las encuestas a vctimas suelen realizarse sobre una base muestral de hogares (...). El ter134 E. Garca Espaa, F. Prez Jimnez y M. J. Bentez Jimnez: La delincuencia segn las vctimas; Instituto Andaluz Interuniversitario de Criminologa, Mlaga, 2006.
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cer motivo son los errores involuntarios que el entrevistado introduce (...). Una cuarta razn consiste en que algunos delitos son ms confesables que otros a un entrevistador (...). Otro problema son los errores en las clasificaciones y recuento de delitos.135
Las encuestas de autoinculpacin tienen los siguientes problemas: 1. Resulta difcil que seleccionando la muestra aleatoriamente encontremos un nmero de autoinculpados semejante al de delitos registrados. Si suele haber ms vctimas que infracciones registradas, por el contrario, suele haber menos autoinculpados que infractores registrados. 2. Hay una cierta infrarrepresentacin de las clases ms bajas en las encuestas de autoinculpacin. 3. El relato de las infracciones cometidas es inexacto en los hechos e indeterminado en el tiempo. 4. Suelen faltar delitos sexuales ms o menos vergonzosos y sobran otros delitos mejor aceptados por la sociedad. 5. Suelen faltar delitos juveniles porque los entrevistados, cuando son ellos los actores, los perciben como travesuras o gamberradas, mientras que cuando los padecen como vctimas tienden a considerarlos directamente como delitos. Algunos de los problemas que tienen las estadsticas policiales son los siguientes: 1. Los cuestionarios policiales cambian en funcin de modificaciones legislativas en el mbito penal o administrativo dificultando la formacin de los policas y su reflejo adecuado en los formularios correspondientes. 2. Los cuestionarios policiales cambian siguiendo instrucciones gubernamentales que pueden influir en que los hechos se clasifiquen desde una perspectiva legal en vez de darle otra interpretacin tambin legal, lo que influye en el nmero de infracciones registradas. 3. Algunas veces la cumplimentacin de los cuestionarios es incorrecta, detectndose varios datos sociodemogrficos en el epgrafe de no sabe no contesta y algunos motivos de la detencin o el modus operandi incluidos en otros de tal forma que la ignorancia de la edad de la vctima, de la cuanta econmica del dao o del procedimiento para cometer el delito dificulta su tipificacin como falta o como delito. 4. Las estadsticas de la Guardia Civil, la Polica Judicial y la Polica Municipal han sido muy diferentes y de difcil homologacin. 5. La mayor o menor eficacia policial repercute en los registros de infracciones por cuanto que permite conocer delitos que normalmente no son denunciados por los ciudadanos en las comisaras. 6. La mayor o menor diligencia policial repercute en los registros de infracciones y en la correcta clasificacin de un conjunto de infracciones o de cada uno de ellos como falta o delito.
135
D. Torrente: Desviacin y delito; Ed. Alianza, Madrid, 2001, p. 155.
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7. Las falsas denuncias para cobrar seguros o no pagar tasas en por la renovacin de documentos repercuten en los registros policiales. 8. La regularizacin de los inmigrantes est aumentando el registro de infracciones penales padecidas y denunciadas por ellos mismos. Algunos de los problemas que tienen los registros judiciales son los siguientes: 1. Los jueces y fiscales registran su actividad laboral, de acuerdo con los procedimientos legales, de la que algunas veces se pueden deducir imprecisos e incompletos datos criminolgicos. 2. Recoge los datos de los Juzgados de lo Penal y las Audiencias Provinciales pero no los datos de los Juzgados Centrales ni de la Audiencia Nacional. 3. Slo recogen las penas ms graves y no todas las correspondientes a cada uno de los delitos. Como resume Dez Ripolls:
Los datos sobre penas impuestas por delitos tienen carencias: 1) Slo se publican los datos desagregados de las Audiencias provinciales y Juzgados de lo penal, no as de los Juzgados centrales de lo penal ni de la Audiencia nacional, por lo que estos ltimos rganos han de quedar fuera de nuestra consideracin. 2) Slo recogen las penas impuestas en sentencia, lo que supone que no se identifican las penas privativas de libertad suspendidas o sustituidas en la fase de ejecucin de sentencia, ni las responsabilidades personales subsidiarias acordadas en la misma fase por impago de la pena de multa, ni consecuentemente las penas sustitutivas que se hayan podido dictar en los ltimos casos. 3) El nmero de penas que efectivamente se impone en sentencia es considerablemente ms elevado que el que recogen estas estadsticas, pues en ellas coinciden las cifras de delitos enjuiciados y penas impuestas, lo que significa que se computa una nica pena por delito, la principal o la ms grave. En consecuencia, quedan fuera del cmputo las penas acumulativas consideradas menos graves y las penas accesorias. 4) En las estadsticas de 2003 no se recogen expresamente las penas por delito que han podido imponer los jueces de instruccin desde la entrada en vigor el da 29 de abril de 2003 de la L.O. 8/2002, llamada de juicios rpidos.136
Algunos de los problemas que tienen los censos penitenciarios son los siguientes: 1. Los datos penitenciarios son censales y no muestrales porque se refieren al conjunto del universo de internos. 2. Los censos penitenciarios slo incluyen presos que componen un grupo mucho menor y ms peculiar que el conjunto de los delincuentes. 3. La poblacin penitenciaria tiene una enorme sobrerepresentacin de jvenes, varones e inmigrantes, relacionados con delitos contra el patrimonio y contra la salud pblica, que han sido detenidos por la polica y condenados por los tribunales con las mismas garantas formales que el resto de la poblacin, pero menores garantas simblicas.
136 J. L. Dez Ripolls : Algunos rasgos de la delincuencia en Espaa a comienzos del siglo XXI; Revista Espaola de Investigacin Criminolgica, n. 4. Op. cit., pp. 13 y 14.
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4. Como subraya Teodoro Hernndez137, hay mucha diferencia de clase social entre los autoinculpados y los reclusos. Los autoinculpados aparecen proporcionalmente en todas las clases sociales y, en cambio, slo terminan en la crcel los que pertenecen a las clases ms bajas. 5. Los censos penitenciarios recogen lo peor jurdicamente de la conducta desviada: los delitos en lugar de las faltas. 6. Los registros estadsticos penitenciarios son muy pobres debido a que se circunscriben a un universo muy pequeo y peculiar por lo que resulta imprescindible completarlos con investigaciones cualitativas ad hoc. Algunos de los problemas que tienen los anlisis de contenido de noticias periodsticas sobre la delincuencia son los siguientes: Los medios de comunicacin social cuentan los sucesos relacionados con el crimen de la forma que puedan alcanzar ms notoriedad, mayor impacto en la poblacin, mayor eco en los otros medios y provocar una mayor espiral de silencio que les proteja, independientemente de que el suceso sea cierto o falso, importante o trivial, frecuente o excepcional. Hay medios de comunicacin social que realizan campaas fabulosas sobre delitos insignificantes a fin de condicionar la poltica del Gobierno, influir en el electorado o distraer la atencin de delitos realmente graves.
3.4. La delincuencia proyectada por los medios de comunicacin social

El anterior anlisis de la evolucin de la criminalidad en Espaa no coincide con las noticias difundidas por los medios de comunicacin social que, con un estilo sensacionalista, pretenden hacernos creer que en Espaa hay muchos ms sanguinarios delitos contra las personas de los que se producen en realidad, generando miedo en las mujeres de ms edad, cuyo perfil sociodemogrfico, como explica Diego Torrente138, no coincide con el de las vctimas de delitos reales, que a quien ms se parece es al perfil sociodemogrfico de los propios delincuentes: jvenes, varones y urbanos. Como explican S. Farrall, J. Jackson y E. Gray:
Los medios de comunicacin dramatizan, emplean un tono sensacionalista y slo se hacen eco de los delitos ms graves, dibujando una actualidad que enmarca la opinin pblica y deja entrever un mundo arriesgado y peligroso.139
La corriente de opinin actualmente dominante en Espaa segn la cual padecemos una elevada inseguridad ciudadana no es producto del crecimiento real y paulatino de las infracciones, sino de un clima de opinin insuflado deliberadamente por algunos
137 T. Hernndez de Frutos: Estratificacin social y Delincuencia; Revista Internacional de Sociologa, n. 45, Madrid, septiembre-diciembre, 2006. p. 208. 138 D. Torrente: Desviacin y delito; op. cit., p. 159. 139 S. Farrall, J. Jackson y E. Gray: La Trascendencia cultural y social de la inseguridad ante la delincuencia, en A. Serrano Maillo y J. L. Guzmn Dlbora: Procesos de infraccin de normas y de reaccin a la infraccin de normas: dos tradiciones criminolgicas; Ed. Dykinson, Madrid, 2008, p. 241.
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partidos y medios de comunicacin que explotan la ambigedad de la queja de inseguridad puesto que
... cuando los ciudadanos se refieren a inseguridad ciudadana, estn pensando en situaciones o problemas muy diversos como robos, atracos, venta de drogas, inseguridad en la calle, tirones, delincuencia, agresiones fsicas, intimidacin o violencia, agresiones sexuales, vandalismo, violencia callejera, gamberrismo, ruidos, terrorismo, fraudes y estafas, inmigracin de extranjeros, mendicidad o falta de civismo140, de forma imprecisa, despersonalizada y proyectiva.
Los medios de comunicacin social no tienen, en modo alguno, la potencia socializadora de la familia, la escuela, la pandilla o el trabajo, pero s que disponen de tres herramientas muy poderosas a la hora de influir en la opinin pblica: la agenda-setting o los asuntos sobre los que hablan los medios de comunicacin, el efecto eco que produce la repeticin y profundizacin anecdtica de una informacin en diferentes medios de comunicacin como la prensa, la radio, la televisin, Internet o los lderes de opinin; y la espiral del silencio, que impide que los individuos se enfrenten al clima de opinin dominante por miedo al desprecio y al aislamiento. El efecto agenda-setting es la canalizacin selectiva de la mente de los ciudadanos hacia un repertorio de temas en detrimento de otros que no son mencionados. Que un tema est o no en el orden del da de los medios de comunicacin social, como podemos comprobar fcilmente haciendo zapping entre los diferentes informativos televisados cualquier da de la semana, es su principal poder, no tanto como poder de los redactores cuanto como poder de los editores. No obstante, que un tema est o no en el orden del da no slo depende de los medios de comunicacin, sino tambin de la agenda de temas prioritarios para la opinin pblica (terrorismo, sexo, paro, deportes, salud, espectculos, etc.) y de la agenda de temas prioritarios para las instituciones econmicas y polticas que utilizaran sus herramientas de relaciones pblicas para influir a fin de estar presentes en el orden del da. El efecto eco aumenta el abanico y duracin de la exposicin de los espectadores a los contenidos de determinado orden del da y los hace ms humanos, prximos y cotidianos. No slo repite la noticia, sino que la hace pur para su ms fcil digestin. No slo se trata de que salga mil veces en mil medios la misma noticia, sino que el mismo asunto se presenta desde diferentes perspectivas: la infancia del asesino, los gustos gastronmicos del asesinado, los estudios de los hijos, la enfermedad de la madre, la fiesta que tena programada la vctima, etc. Por su parte, la espiral del silencio, teora enunciada originalmente por E. N. Neumann141, explica la intencin de acallar las opiniones marginales valoradas negativamente y proscritas socialmente. En definitiva, la informacin distribuida por los medios de comunicacin cala en los lderes de opinin y en el mismsimo sentido comn consiguiendo que la gente se crea el asunto enunciado, momento a partir del cual debemos considerarlo como real en los trminos del teorema de Thomas, segn el cual y como nos recuerda Merton142: Lo que la gente define como real, es real en sus consecuencias.
A. Serrano Gmez y C. Vzquez Gonzlez: Tendencias de la criminalidad y percepcin social de la inseguridad ciudadana en Espaa y la Unin Europea; Ed. Edisofer, Madrid, 2007, p. 95. 141 E. N. Neumann: La espiral del silencio, Ed. Paids, Barcelona, 1995. 142 R. K. Merton: Teora y estructura sociales, Ed. F.C.E., Mxico, 1984, p. 505.
140
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No obstante, lo cierto es que hemos pasado de 2.212.865 infracciones en 2005 a 2.437.377 infracciones en 2008, incluyendo el conjunto de Espaa, lo que supone un aumento del 10%. Lgicamente, la criminalidad es proporcional a la poblacin en trminos absolutos, pero no lo es en cuanto a su distribucin territorial, concentrndose en las prsperas ciudades de Madrid, Baleares, Catalua y Valencia y afectando fundamentalmente, como victimarios y como vctimas, a los jvenes varones que residen en las grandes ciudades. Este volumen de infracciones hace referencia, mayoritariamente, a faltas relacionadas con el patrimonio y en muy pequea medida a delitos de homicidio o asesinato. Sin embargo, los medios de comunicacin, como puede apreciarse en la tabla n. 6, hablan frecuentemente de delitos graves contra las personas y de problemas de orden pblico. Tambin hablan, en tercer lugar, de infracciones contra el patrimonio, pero si leemos el contenido de los mensajes periodsticos veremos que esas infracciones contra el patrimonio no relatan faltas de hurto cometidas en los autobuses sino delitos excepcionalmente graves contra la propiedad en el interior de viviendas. No obstante, las faltas contra el patrimonio, que en realidad son las que justifican la sensacin de inseguridad de algunas personas que se ven como vctimas propiciatorias de dichas infracciones, no tienen una presencia proporcional en los medios de comunicacin.
Tabla 6. Evolucin de las noticias sobre delincuencia aparecidas en prensa (%). Centro de Cooperacin Cultural y Prospetiva de la Poltica Tipo de Infraccin 2006 Contra persona Terrorismo Contra patriminio Contra salud pblica Orden pblico Inmigracin Violencia de gnero Crimen organizado enero febre. marzo 28 7 9 7 17 4 5 1 17 5 15 7 14 3 8 2 17 10 13 5 17 5 9 2 abril 18 5 22 6 11 3 4 2 mayo 17 2 17 8 14 6 5 11 junio 19 7 12 6 16 7 3 10 julio 18 4 13 4 15 5 4 1 agosto 14 1 12 5 15 11 9 1 sept. 14 6 11 5 11 11 7 1 oct. 17 3 14 4 17 5 7 1 nov. 21 3 14 4 14 4 5 3 dic. 15 8 13 5 17 3 6 2
Por ello, S. Soto seala que:

... el mayor nmero de noticias sobre sucesos se dedica a los delitos de menor incidencia, pero que causan mayor impacto social. As, mientras que en las noticias de prensa los sucesos con mayor presencia cuantitativa son los homicidios y asesinatos, que representan cerca de un tercio del total de noticias sobre delincuencia, segn las estadsticas policiales estos delitos alcanzan tan slo el 0,06% de los hechos conocidos.143
3.5. El miedo percibido por la opinin pblica

La percepcin de los hechos sociales en general y del crimen en particular no depende slo de la materialidad de los mismos ni de su proyeccin homogeneizada y amplificada por los medios de comunicacin, sino que tambin est determinada por la forma personal de verlos, por la carta de ajuste valorativa que los sintoniza y da sen143
S. Soto Navarro: La influencia de los medios en la percepcin social de la delincuencia. Op. cit., p. 37.
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tido, y por el sistema de navegacin, que como esquema actitudinal normalizado, produce respuestas precodificadas, ante determinados estmulos, en forma de opiniones y acciones. La carta de ajuste, como elemento valorativo de la cultura, integrado por la ideologa y por la conciencia, sintoniza y da sentido a los hechos, establece una jerarqua en los valores anteponiendo o subordinando valores positivos como la libertad, la vida, la propiedad, la sabidura, la seguridad, la variedad, el ahorro, el hedonismo, etc.; y evala la posible conducta de respuesta como buena, mala o regular. El sistema de navegacin que reacciona ante los estmulos produciendo opiniones y acciones est compuesto por los elementos operativos de la cultura, entre los que podemos destacar el sentido comn y el esquema actitudinal. El sentido comn no es el nico ni el mejor, sino que es la sntesis de la ideologa dominante en una sociedad concreta y cuyas opciones no necesitan ser explicadas por sobreentendidas y sobrevaloradas; y el esquema actitudinal es el reflejo material de la conciencia y el que nos predispone efectivamente a opinar o actuar ante determinados estmulos144. Cuando estas opiniones y acciones se manifiestan colectivamente se produce un clima de opinin, como reflejo de la ideologa dominante sobre la delincuencia, del que se nutren determinadas corrientes de opinin que actan a modo de sentido comn colectivo y tautolgico: sentenciando los hechos sin mayor anlisis y con la confianza de que todo el mundo estar de acuerdo porque, al fin y al cabo, la corriente de opinin sobre la inseguridad ciudadana es un producto del clima de opinin que sobre la delincuencia han creado los medios de comunicacin y los partidos polticos. El clima de opinin se materializa en una corriente de opinin sobre un suceso concreto, el crimen en nuestro caso, en cuya transmisin intervienen los medios de comunicacin social con su seleccin, difusin y reiteracin de un orden del da concreto, realzando los aspectos que les parecen ms interesantes e ignorando los dems hasta que la espiral del silencio de la que hablaba Neumann los haga desaparecer, De esta manera, la personalidad social, caracterizada por su perfil sociodemogrfico, estilo de vida y estatus, y en funcin del rol que est desempeando en determinado escenario en un tiempo y lugar concretos, recibe algunos estmulos relacionados con el crimen y al filtrarlos culturalmente produce unas opiniones y unas acciones que no slo dependen de los hechos materiales concretos, sino de la corriente de opinin dominante as como de las circunstancias sociales y de la personalidad de quien lo percibe. Todo este procedimiento psicosocial nos permite comprender la importancia que la gente asigna a la inseguridad ciudadana en comparacin con otros problemas sociales, dependiendo de la perspectiva que se adopte, puesto que no es igual de grave la inseguridad como problema poltico que la inseguridad como problema personal. Efectivamente, como puede apreciarse en las tablas n. 7 y 8, la inseguridad ciudadana ocupaba una quinta posicin entre los principales problemas polticos de Espaa, precedida por la economa, el terrorismo, el paro y la inmigracin y cerca del problema de la vivienda. El terrorismo ha vuelto a una posicin estelar despus de los atentados perpetrados por ETA en Barajas, Francia, Mondragn y Palma de Mallorca.
144
G. Pastor Ramos: Psicologa social sistemtica, Ed. Universidad Pontificia de Salamanca, Salamanca, 1978, pp.
359 y ss.
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Sin embargo, cuando se pregunta por los principales problemas personales, tal y como reflejan las tablas n. 9 y 10, la inseguridad ciudadana asciende a la cuarta posicin, precedida por la vivienda, la economa y el paro, seguida por la educacin. Esta inseguridad ciudadana tiene ms de miedo personal, como respuesta emocional y nerviosa en los trminos de Ferraro145, que de problema poltico y, como descubri Warr146, los delitos ms graves son los que se perciben como ms probables de padecer y los que infunden ms temor.
Tabla 7. Evolucin de los principales problemas de Espaa en el 2008 Tipo de Problema (2008) Inmigracin Terrorismo Drogas Inseguridad Violencia de gnero Paro Vivienda Educacin Economa enero febrero marzo 24 35 2,5 16 2,2 44 29 4 39 27 31 3,0 18 4,9 45 29 6 36 26 37 2,9 15 3,8 46 26 5 39 abril 26 31 1,6 12 3,3 52 24 4 48 mayo 28 31 1,8 12 2,3 53 24 3 52 junio 27 23 2,0 11 1,6 54 21 4 58 julio 28 20 2,3 10 2,1 56 21 4 60 sept. 26 19 1,9 11 2,0 62 18 5 54 oct. 24 22 2,4 10 2,5 65 18 5 55 nov. 20 22 2,3 11 2,0 71 17 5 58 dic. 19 29 1,6 11 2,5 72 15 4 55
Tabla 8. Evolucin de los principales problemas de Espaa en el 2009 Tipo de Problema (2009) Inmigracin Terrorismo Drogas Inseguridad Violencia de gnero Paro Vivienda Educacin Economa enero febrero marzo 19 22 1,5 12 1,8 75 13 3 52 17 21 1,3 11 2,3 75 12 6 54 14 19 1,5 13 2,4 76 11 4 52 abril 16 16 1,7 11 2,0 76 13 5 54 mayo 16 15 1,6 11 1,8 77 13 5 49 junio 17 14 2,1 12 1,4 74 12 6 48 julio 18 19 1,7 10 1,7 74 11 5 48 sept. 14 18 1,5 13 1,7 76 10 8 48 oct. 15 13 1,5 10 1,3 73 7,6 6 47 nov. 14 13 1,2 11 1,5 78 10 6 46 dic. 12 13 1,9 12 2,7 79 8,5 6 47
Tabla 9. Evolucin de los principales problemas de los entrevistados en el 2008 Tipo de Problema (2008) Inmigracin Terrorismo Drogas Inseguridad Violencia de gnero Paro Vivienda Educacin Economa enero febrero marzo 8 6 1 13 0,4 20 22 6 40 10 6 0,8 13 1,7 22 24 6 38 8 8 1,3 12 1,1 24 24 6 40 abril 8 7 0,5 10 0,9 24 22 5 47 mayo 10 7 0,6 11 0,8 26 21 4 50 junio 8 4 0,8 9 0,6 25 19 5 52 julio 8 4 0,9 8 0,4 26 19 4 53 sept. 7 3 0,6 9 0,5 29 16 5 50 oct. 7 5 0,5 9 0,6 31 17 5 51 nov. 5 4 0,7 9 0,7 35 15 4 50 dic. 6 5 0,4 10 0,7 37 14 4 49
145 146
K. F. Ferraro: Fear of Crime. Interpreting Victimization Risk, State University of New Yok Press, Albany, 1995, p. 8. M. Warr: Fear of Victimization and Sensitivity to Risk; Journal of Quantitative Criminology, n. 3/1, pp. 29 y ss.
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Tabla 10. Evolucin de los principales problemas de los entrevistados en el 2009 Tipo de Problema (2009) Inmigracin Terrorismo Drogas Inseguridad Violencia de gnero Paro Vivienda Educacin Economa enero febrero marzo 6 3 0,5 9 0,5 37 14 4 46 4 4 0,3 9 0,4 38 11 4 46 4 3 0,3 9 0,4 37 11 4 44 abril 5 2 0,6 8 0,6 39 12 5 43 mayo 6 2 0,2 8 0,6 38 11 5 40 junio 5 2 0,4 9 0,4 36 11 6 41 julio 6 3 0,7 8 0,6 39 10 5 40 sept. 5 3 0,3 9 0,6 41 9 6 40 oct. 5 2 0,8 7 0,3 38 8 5 38 nov. 4 1 0,3 8 0,6 42 8 5 37 dic. 4 2 0,5 7 0,5 39 8 6 38
Es decir, que la gente percibe como ms probable padecer un delito cuanto ms grave sea ste y cuanto ms grave sea el hipottico delito mayor temor les produce, por improbable que realmente sea su padecimiento. En este sentido, S. Farrall, J. Jackson y E. Gray, advierten que:
La dbil correlacin entre el miedo por un lado, y el nivel de delincuencia y la experiencia individual de la victimizacin por otro, ha dado pie a la paradoja riesgotemor: ms personas se preocupan por la delincuencia de las que tienen probabilidad de ser vctimas de ella, y al parecer se preocupa la gente equivocada... La paradoja riesgo-temor tambin se evidencia por el hecho de que algunos de los grupos sociales con ms riesgo de victimizacin apenas tienen miedo (varones jvenes) y, en cambio, algunos de los grupos sociales menos susceptibles de ser victimizados son relativamente temerosos (mujeres de ms edad).147
Como seala J. J. Medina:

El miedo al delito, a diferencia de la delincuencia real, afecta a un mayor espectro de ciudadanos y sus consecuencias son prevalentes y severas... Aquellas personas especialmente temerosas del delito deciden refugiarse en sus hogares, protegindose con candados. Pero el miedo al delito tambin tiene importantes repercusiones sociales y econmicas. As, por ejemplo, se ha sealado que genera alienacin, promueve el desarrollo de estereotipos nocivos y acelera la ruptura de las redes informales de control social.148
provocando, segn explica A. Ramrez149, un aumento de la inseguridad real y una prdida de calidad de vida para los ciudadanos. En este sentido indica L. Arroyo Zapatero que la legislatura 2000-2004 se complet con un intenso proceso de reformas penales, en buena parte regresivas respecto del cdigo de 1995, formuladas como una autntica poltica criminal de telediario, es decir, actuando sobre lo simblico y sobre las percepciones sociales, pero sin modificar la realidad
147 S. Farrall, J. Jackson y E. Gray: La Trascendencia cultural y social de la inseguridad ante la delincuencia, en A. Serrano Maillo y J. L. Guzmn Dlbora: Procesos de infraccin de normas y de reaccin a la infraccin de normas: dos tradiciones criminolgicas; op. cit., p. 235. 148 J. J. Medina: Inseguridad Ciudadana, Miedo al Delito y Polica en Espaa; Revista Electrnica de Ciencia Penal y Criminologa, marzo, 2003; www.criminet.urg.es. P. 3. 149 A. Ramrez: Estrategias sociales de la Polica; Ed. Dykinson, Madrid, 2005, p. 29.
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en una mejora de la proteccin de los ciudadanos150, estrategia sta que podra reproducirse en un prximo futuro a peticin del pblico como consecuencia de los secuestros de nios, las violaciones y los errores judiciales. El temor infundado a convertirse en vctima de un delito, como advierte Garca-Pablos de Molina, implica desconfianza en el sistema mismo, conduce a la autoproteccin y a los excesos defensivos al margen de la ley y las instituciones, modifica los estilos de vida de sectores de la poblacin, genera continuos comportamientos insolidarios hacia otras vctimas y desencadena una poltica criminal emocional, basada en el desmedido rigor, que pone en peligro las conquistas liberales y humanitarias de nuestro tiempo... Concita la atencin general y la orienta deliberadamente hacia unos objetivos llamativos; distrae o desva aquella de otros problemas sociales, sin duda prioritarios, que pasan a un segundo plano; proyecta la agresividad y emociones colectivas sobre minoras y colectivos marginales, con el consiguiente refuerzo de la cohesin y la solidaridad social y, sobre todo, propicia reacciones hostiles y pasionales que impulsarn una poltica criminal rigurosa151, contra los que podramos denominar,chivos expiatorios, como advierte Manero Brito152. Si el crimen es un hecho social normal, la violencia y el miedo que produce es otra construccin social153 al ms puro estilo del Teorema de Thomas que explica la ruina del solvente Last National Bank, o cmo Orson Wells consigui convencer, desde una emisora de radio de Nueva York, a millones de personas que, durante la noche de Halloween de 1938, la tierra estaba siendo invadida por extraterrestres. Tambin hace verosmil que los discursos de Hitler o de Goebbels, quien consideraba que una mentira repetida mil veces poda alcanzar el estatus de verdad, desembocaran en un maremoto entre la arruinada, desmoralizada y aterrorizada poblacin alemana de entreguerras y explica la leyenda de la tan famosa como incierta Escuela de Cazadores de Dragones de Pekn, que durante dos mil aos entren a sus cadetes con dursimos cursos sobre las caractersticas anatmicas, fisiolgicas, etolgicas, etc., del mtico animal, mitad cocodrilo mitad guila; as como sobre las ensayadas tcticas para dominarlo y mantenerlo alejado de los arrozales de las plcidas aldeas de unos campesinos que pagaban lo que hiciera falta para evitar ser atacados por los tan temibles como inexistentes dragones, a los que se enfrentaban unos hroes, que por serlo, conseguan estupendos empleos en el gobierno imperial, amn del mayor prestigio social. Como recuerdan S. Farrall, J. Jackson y E. Gray:
Los primeros polticos (demcratas) en referirse al miedo a la delincuencia durante una campaa electoral fueron Barry Goldwater y Richard Nixon cuando luchaban por ganar las elecciones presidenciales de EE UU de 1964 y 1968. En el Reino Unido, la primera en sacar provecho poltico del miedo a la delincuencia fue Margaret Thatcher en las elecciones generales de 1979.154
150 L. Arroyo Zapatero: Criminalidad y contexto urbano en Espaa en Eleventh United Nations Congress on Crime Prevention and Criminal Justice, Bangkok, April, 2005; www.defensesociale.org . P. 25. 151 A. Garca-Pablos de Molina: Manual de criminologa; Ed. Espasa, Madrid, 1988, pp. 97 y 98. 152 R. Manero Brito, R. R. Villamil Uriarte y L. Orihuela: La violencia de la sospecha. La construccin de la vctima en el planteamiento victimolgico, El Cotidiano, Mxico, septiembre de 2004, p. 11. 153 J. Bordas: La construccin social del crimen y el miedo subjetivo al delito, Revista gida, n. 1, Buenos Aires, mayo de 2007. 154 S. Farrall, J. Jackson y E. Gray: La Trascendencia cultural y social de la inseguridad ante la delincuencia, en A. Serrano Maillo y J. L. Guzmn Dlbora: Procesos de infraccin de normas y de reaccin a la infraccin de normas: dos tradiciones criminolgicas; op. cit, p. 254.
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Hoy da el miedo al delito y las polticas de tolerancia cero ya no tienen color: tanto la izquierda como la derecha se han apuntado a la mano dura por que da votos aunque no de resultados. La verdad es que la delincuencia, su percepcin y la debida reaccin policial no es un problema ms grave que el paro, la sequa, la discapacidad, el sida, los accidentes de trfico, las epidemias de meningitis o la dificultad de los jvenes para encontrar empleo o vivienda; sin contar, claro est, con problemas realmente atroces como la falta de alimentos, de medicamentos y de libros en el tercer mundo. La delincuencia es un hecho social normal, su anlisis es una operacin intelectual lgica y la respuesta policial y judicial represiva debe ser reglada y normal, en primer lugar porque cualquier sobrerreaccin policial pondra en peligro la libertad que se pretende asegurar y, en segundo lugar, como dice Bayley:
... porque la polica no previene la criminalidad. Este es uno de los secretos mejor guardados de la vida moderna. Los expertos lo saben, los policas lo saben, pero el pblico no lo sabe. La polica tiene la presuncin de constituir la mejor defensa de la sociedad contra la delincuencia y sostienen continuamente que si le asignaran ms recursos, en particular de ms personal, estara en situacin de proteger a la comunidad de la criminalidad. Pero esto es un mito155,
porque la mera presencia policial no evitara las conductas desviadas originadas por las desigualdades sociales ni reprimira los delitos ms graves realizados por el crimen organizado con delincuentes de cuello blanco. Familia, educacin y empleo son los mejores elementos preventivos de la delincuencia, puesto que cuando sucede, el papel de la polica es ms informativo, cientfico y represivo que preventivo. Adems, como resalta Pierpaolo Martucci:
Si continua y fundadamente se nos incita a velar por nuestra salud, reduciendo los factores de vulnerabilidad sobre todo mediante la prevencin (dietas adecuadas, actividad fsica, vacunaciones) Por qu no deberamos dedicar la misma atencin a defendernos del riesgo de las agresiones delictivas de todo tipo? En relacin con este tipo de peligros, los factores de vulnerabilidad no se encuentran solamente en el contexto socioambiental de vida, sino tambin en las caractersticas y los comportamientos personales, los cuales, al igual que tal contexto, pueden ser corregidos adecuadamente.156
D. H. Bayley: Police for de future; Oxford University Press, New York, 1994, p. 3. P. Martucci: Sociedad Postmoderna y aumento de la vulnerabilidad; en A Serrano Maillo y J. L. Guzmn Dlbora: Procesos de infraccin de normas y de reaccin a la infraccin de normas: dos tradiciones criminolgicas; op. cit., p. 382.
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4 EL TERRORISMO COMO DELITO Y EL DELITO DE TERRORISMO 4.1. El concepto de terrorismo

Edmund Burke, cuando hablaba del terrorismo, deca que:
... para alcanzar su objetivo nos presentan los crmenes como un camino ms corto que el de las virtudes morales. Al justificar la perfidia y el asesinato como algo que produce un beneficio pblico, el beneficio pblico pronto se convierte en el pretexto, mientras que la perfidia y el asesinato se convierten en el fin, hasta que la rapacidad, la malicia, la venganza y el terror, ms temible que la venganza misma, lograran saciar sus insaciables apetitos.157
Esta antigua definicin sigue siendo hoy en da el principal punto de arranque, aunque hablara originalmente del terrorismo de un nuevo estado burgus contra el terrorismo del Antiguo Rgimen, en el sentido de considerar al terrorismo como un acto poltico que utiliza cauces criminales e improcedentes para alcanzar sus objetivos polticos ms rpidamente y contra la voluntad de los dems. Parece desmedido juntar las palabras criminal e improcedente cuando estamos hablando de terrorismo, pero resulta que su aspecto criminal es el ms obvio, por cuanto que su conducta est tipificada como injusta y punible por el Cdigo Penal vigente en un tiempo y lugar concretos, la sociedad en la que se produce identifica a los terroristas claramente como asesinos, e incluso resoluciones de las Naciones Unidas definen sus actos como criminales, cualquiera que sea su motivacin y dondequiera y por quien sea que fueran cometidos158. Sin embargo, no es trivial subrayar la inadecuacin del terrorismo para alcanzar objetivos polticos por cuanto que dicha improcedencia lo convierte no slo en un acto ilegal, sino tambin, en un acto ilegtimo, ya que, naturalmente, no es consentido, ni siquiera tcitamente, por aquellos que lo padecen, especialmente, si dicha conducta criminal se produce dentro de una asociacin criminal, con perfidia y en rebelda contra un rgimen polticamente democrtico. Por dar un paso ms y precisar, podemos definir el terrorismo como un conjunto continuo de conductas delictivas por el que una asociacin ilcita, particular o estatal, comete sistemtica y prfidamente determinados delitos comunes, en tiempo de paz o de guerra y en el territorio nacional o en el extranjero, que adems de lesionar bienes jurdicos protegidos por el Derecho y causar ofensas y perjuicios materiales y morales a sus vctimas; genera un miedo insuperable, masivo e indeterminado, en el conjunto de la sociedad a la que agrede, con la intencin rebelde de subvertir un rgimen poltico e imponer socialmente su ideologa e intereses, objetivo que no logra por procedimientos pacficos y democrticos. Desglosando esta definicin de terrorismo podemos distinguir sus siguientes caractersticas fundamentales: Los delitos terroristas siempre son cometidos por personas integradas en organizaciones criminales que son asociaciones ilcitas.
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E. Burke: Reflexiones sobre la Revolucin en Francia, Ed. Alianza, Madrid, 2003, p. 135. Consejo de Seguridad de Naciones Unidas, Resolucin 1.456/2003 de 20 de enero.
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Los delitos terroristas siempre forman parte de un conjunto continuado de delitos. Los delitos terroristas siempre son cometidos con perfidia, con alevosa en los delitos contra las personas, y provocan miedo en grado de terror. Los delitos terroristas siempre son cometidos contra vctimas inocentes puesto que su terror las liberara de cualquier responsabilidad dolosa o imprudente por la ofensa o perjuicio padecido. Los delitos terroristas siempre incluyen una intencin rebelde contra un rgimen poltico. Los delitos terroristas nunca tienen justificacin jurdica por su intencionalidad poltica. Los delitos terroristas siempre son graves y con agravantes y nunca pueden ser considerados bagatelas. Los delitos terroristas se pueden cometer en el territorio nacional o en el extranjero, contra nacionales o extranjeros y en tiempos de paz o de guerra. Los actos terroristas los pueden cometer Estados con gobiernos tanto ilegtimos como legtimos tanto en la paz como en la guerra. Despus de definir el concepto de terrorismo y denotar sus principales caractersticas, vamos a distinguir, dicho sea en trminos weberianos, algunos tipos de terrorismo: el modelo vbora, el modelo mercurial, el modelo leucmico el modelo hipcrita y el controvertido modelo guerrillero.
4.1.1. El terrorismo poltico o modelo vbora

El objetivo de crear el terror como subraya Alcaide constituye la gran originalidad del fenmeno terrorista; teniendo en cuenta la distincin entre la vctima que el terrorismo se propone afligir, el blanco que quiere alcanzar y los resultados que desea obtener, el terror es lo que permite distinguir el terrorismo (poltico) de otras realidades conexas con ste, tales como el tiranicidio, la violencia poltica, el anarquismo, el asesinato poltico o la guerrilla. Pero, a su vez, el carcter subjetivo del terror que puede variar, como las ideas de barbarie, crueldad o pnico, de una persona a otra, de una cultura a otra, hace que ste sea difcilmente aprehendido desde el Derecho.159
El impulso de la conducta de este modelo de terrorismo tipo vbora, polticamente improcedente e ilegtimo, descansa en unas ideas que matan, cuyo fundamento reside en situar la fuente de legitimidad del uso del poder en un ser para s que no est presente ni actuante (Dios, nacin, pueblo, raza, clase social, etc.,) y no en las personas que disfrutan o padecen el uso de dicho poder. Cuando el pueblo en s no importa en la eleccin de los mandatarios, ni en el diseo de sus programas, ni en el control del ejercicio del poder, se produce una esquizofrenia que genera conductas movidas por caudillos (hombres representativos en trminos
159 J. Alcaide Fernndez: Las actividades terroristas ante el Derecho internacional contemporneo; Ed. Tecnos, Madrid, 2000, p. 52.
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hegelianos) que oyen voces de seres imaginarios (espritu objetivo en trminos hegelianos) que inducen macabros efectos reales sobre la poblacin. Como enunciaba Thomas Jefferson en el tercer prrafo de la Declaracin de Independencia de los Estados Unidos, todo poder cuyo uso no descansa en el consentimiento de los que obedecen es ilegtimo. En consecuencia, adems de matar la vida de algunas personas, el terrorismo pretende matar la libertad del conjunto de la sociedad que lo padece actuando sobre la misma como una especie de veneno alucingeno, paralizante y pruriginoso. En primer lugar, su efecto alucingeno es bien conocido y se manifiesta en el enorme miedo que produce a la generalidad de la poblacin como consecuencia de la notoriedad que consiguen en los medios de comunicacin, impactando en millones de espectadores, como consecuencia de su teatral puesta en escena, en la que vctimas y verdugos se convierten en figurantes de una obra de teatro diseada por los terroristas. Como deca Jenkins, el terrorismo es teatro y los atentados terroristas son, a menudo, coreografiados para atraer la atencin de los medios de comunicacin160 y multiplicar imaginariamente sus efectos materiales. Esta distorsionada percepcin seala Hoffman, que da como resultado que se le atribuyan mayores probabilidades al terrorismo que a otras situaciones en las que peligra la vida, es en gran medida debida a la desproporcionada manera de informar sobre el terrorismo que tienen los medios de comunicacin. 161 La notoriedad proporcionada por la agenda setting de los medios y el efecto eco que su repeticin y profundizacin anecdtica produce, no slo difunden la tragedia real y humana que supone el acto terrorista, sino que dan verosimilitud a la alucinacin que pretenden provocar los terroristas. De todas formas, tenga el eco que tenga, la estrategia terrorista modelo vbora es fundamentalmente una estrategia de marketing puesto que, al fin y al cabo, los terroristas no son guerrilleros, no cuentan con el apoyo logstico ni poltico de la poblacin civil, ni pretenden liberar un territorio aunque sea mediante tropas irregulares; los terroristas slo son una especie de partido poltico que como no consigue sus objetivos legtimamente, matan para ocupar los titulares de los medios de comunicacin y as implantarse, como explicaba Wrdemann162, en el cerebro de las personas aterrorizndolas para provocarlas un sndrome de Estocolmo y que sean ellas las que se movilicen desde la sociedad civil, se imaginen que son rbitros entre su gobierno legtimo y los terroristas y exijan a sus dirigentes que hagan algo o dejen de hacerlo para que los asesinos dejen de matar. En segundo lugar, el efecto paralizante del terrorismo se difunde a travs de una especie de ley del silencio mafiosa, que lleva a los afectados, la poblacin general, a desentenderse de lo que es suyo como si ya no lo fuera o como si a ese precio no les mereciera la pena conservarlo. El desistimiento poltico y moral de la sociedad es uno de los ms queridos objetivos de los terroristas por cuanto que les permite, como seala Carlos Herrero: Desconectar a
B. M. Jekins: International Terrorism: A New Mode of Conflic en David Carlton y Carlo Schaerf: International Terrorism and World Security, Ed. Croom Helm, Londres, 1975, p. 16. 161 B. Hoffmann: A mano armada. Historia del terrorismo, Ed. Espasa, Madrid, 1999, p. 224. 162 F. Wrdemann: Terrorismus. Motive, Tter, Strategien. Munich, Zurich, 1977, p. 57.
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la poblacin de la autoridad constituida, neutralizar o debilitar la reaccin de los antagonistas y despertar a los indiferentes... ante la bsqueda de la inhibicin colectiva por los argumentos de la fuerza y la coaccin163 para, ni ms ni menos, permitir a los terroristas ofrecer la paz a una apesadumbrada poblacin, demostrando su humanidad mediante la oferta del antdoto de su propio veneno en cpsulas de tregua trampa, y ocupar as una posicin estelar en la obra de teatro, cuando, en realidad, su papel es, en cualquier democracia y sin atenuantes del estilo de Robin Hood, el papel de villano. En tercer lugar, el terrorismo tiene un efecto pruriginoso que se manifiesta en una polticamente irrelevante, pero psicolgicamente enloquecedora urticaria que puede llevar a las autoridades o a las Fuerzas de Seguridad a adoptar medidas sin cuento, cuyos efectos secundarios pueden ser, como remedio, peores que la enfermedad al cristalizar en manifestaciones de terrorismo de Estado o en intervenciones militares. El picor generado por los actos terroristas se transforma en dolor y lleva a rascarse provocando la destruccin de lo que se quera proteger de forma que una mala estrategia para proteger la democracia puede destruir la democracia. De esta forma, si ante una accin terrorista se genera una reaccin desproporcionada de la polica, de sta se deriva una reaccin terrorista la cual puede ir consiguiendo la legitimidad que en principio no tena. Como recuerda Oscar Jaime:
La proyeccin meditica de la guerra de liberacin de Argelia fue clave en la inspiracin de los movimientos de liberacin posteriores, desde la Organizacin para la Liberacin de Palestina (OLP) hasta ETA. La mediticamente difundida brutalidad del ejrcito fue fundamental al inclinar a la poblacin argelina a favor de los insurgentes del FLN, as como tambin a buena parte de la ciudadana francesa.164
Por el efecto alucingeno el terrorismo pretende alcanzar la notoriedad que le niegan las urnas y una vez que son famosos, por el efecto paralizante desean separar al pueblo de su gobierno para, mediante el efecto pruriginoso, generar una dinmica que les lleve a ser escuchados (con lo que ganaran reconocimiento pblico) o masacrados por la polica (con lo cual ganaran legitimidad sentimental), consiguiendo as intercambiar los papeles y aparecer ellos como los buenos en la obra de teatro. Lo ms radical de la demanda terrorista no suele ser lo utpico de sus propuestas, sobre las que siempre estn dispuestos a negociar a la baja, sino el que con el crimen-artimaa que supone el acto terrorista consigan su reconocimiento como interlocutor poltico. En consecuencia, su objetivo ms importante no es fundamental sino formal, no es el huevo sino el fuero: no quieren imponer sus objetivos, lo que quieren es humillar a la democracia de forma que si el pueblo prescinde de ellos y por eso no consiguen sus objetivos polticos, en venganza, ellos prescinden del pueblo y obligan al gobierno a negociar con ellos a pesar de no ser nadie, polticamente hablando. Como subraya Fernando Reinares:
Una negociacin poltica entre delegados gubernamentales y portavoces terroristas implica siempre el reconocimiento del grupo armado clandestino... Para menoscabo de cuantos actores colectivos legales utilizan, con el fin de hacer avanzar sus
C. Herrero: Criminologa, Ed. Dykinson, Madrid, 2001, p. 725. O. Jaime: Genealoga del terrorismo moderno; en J. Beriain: Modernidad y violencia colectiva, Ed. CIS, Madrid, 2004, p. 193.
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demandas, los cauces constitucionalizados de representacin e intercambio existentes y en detrimento tambin de la legalidad y de la legitimidad en que se fundamentan las democracias.165
Este modelo de terrorismo poltico basado en ideologas romnticas e idealistas, dicho sea en trminos politolgicos y no en trminos romnticos ni idealistas, es esencialmente antidemocrtico, est enraizado en el siglo XIX y desarrollado durante el siglo XX y hoy en da es tan fcil de comprender como de rechazar. No obstante, el terrorismo poltico, antes anarquista y comunista y hoy nacionalista, empieza a ser centrifugado por una fragmentada, virtual y dinmica sociedad calidoscpica que est generando su propio mundo y, con l, su propio terrorismo intermtico del siglo XXI, cuyo principal representante parece ser el terrorismo religioso, frecuentemente islmico, y actualmente, ms que chita, sunn, wahhabistas, salafistas y yihadista.
4.1.2. El terrorismo religioso o modelo mercurial166 En todos los modelos de terrorismo el objetivo es poltico y las palabras son mucho ms importantes que las balas, pero en el caso del nuevo terrorismo de motivacin religiosa, cuyo medio ambiente es la infosfera, se llega a los planteamientos ms inmateriales, intemporales e imaginarios. Que haga hincapi en la evolucin del terrorismo hacia motivaciones imaginarias ms que materiales no quiere decir que los muertos que produce no sean reales ni que sus motivaciones ideolgicas, aunque inventadas (como en casi todos los supuestos de terrorismo), no sean reales en sus consecuencias. En este sentido, el principal motor del terrorismo religioso islamista yihadista, por ejemplo el actual de Al Qaeda, es la creencia en que deben restaurar el gobierno de Dios en la tierra de acuerdo con la sharia y ste estmulo es mayor que el de hacer frente a la injusticia social que padecen los rabes a escala planetaria por culpa de la competitividad depredadora de la economa globalista o al deseo de liberar a los sbditos de los pases rabes del despotismo de los gobiernos anacrnicos y feudales que padecen. Es verdad que los rabes, desde la cultura occidental, tendran razones para luchar contra la globalizacin capitalista y contra las metrpolis polticas; es verdad que los rabes podran luchar contra sus dirigentes, mayoritariamente reyes absolutos que exigen vasallaje a sus siervos, les mantienen en condiciones de vida miserables y les expolian sus riquezas naturales en connivencia con multinacionales occidentales; pero la verdad es que luchan, hasta el suicidio, para que la Umma o comunidad universal se rija por la sharia: el Corn ms la sunna, con la intencin de crear Estados islamistas, wahhabistas y salafistas. En el contexto de restaurar una Umma gobernada por la sharia evitando la vuelta al caos y al sin Dios de la jahiliyya, los musulmanes identifican y eliminan sus obstculos por el siguiente orden: Los apstatas, que habiendo sido musulmanes dejan de serlo o no lo parecen por sus costumbres (Turqua, Egipto, Tnez, Marruecos y Jordania podran aproximarse a esta zona de peligro); los herejes, que plantean desviaciones inaceptables de
165 F. Reinares: Fundamentos para una poltica gubernamental antiterrorista en el contexto de regmenes democrticos en Sistema, n. 132-133, Madrid, 1996, p. 115. 166 J. Bordas: El terrorismo yihadista en la sociedad calidoscpica, Ed. Edisofer, Madrid, 2006.
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la doctrina cornica, especialmente si se trata de planteamientos religiosos alternativos, (Irn podra ser objetivo de estas crticas y tal vez el nuevo gobierno Iraqu de obediencia chita); los sacrlegos, que ponen sus pies y las cadenas de sus carros de combate en tierra sagrada como hicieron los rusos en Afganistn y como hacen los judos en Palestina o los norteamericanos y todos sus aliados en Arabia Saudita, en Kuwait, en Afganistn o en Irak; y los infieles, que no pasan de ser enemigos potenciales, en tanto que cruzados devotos del asociacionismo cristiano y a los que atacaran para conseguir su conversin o su neutralizacin. En consecuencia, para encontrar el sentido del terrorismo islamista yihadista hay que buscarlo, por lo menos en buena parte, en el contexto religioso, que es la arista que puede hacer ms verosmil si no el choque, s la enorme diferencia de civilizaciones. En este contexto no slo podemos enumerar, sino que tambin podemos ordenar los motivos de los terroristas yihadistas y sus subobjetivos dentro del objetivo general de la yihad islmica enunciado por Abdul Ala Mawdudi en su discurso de 1939, segn el cul:
El objetivo de la yihad islmica es eliminar el gobierno de un sistema no islmico y establecer en su lugar un Estado regido por el sistema musulmn. El Islam no pretende limitar dicha revolucin a un nico Estado o unos pocos pases; el objetivo del Islam es provocar una revolucin universal.167
Desde la perspectiva religiosa, los principales motivos y objetivos para participar en la yihad son los siguientes: a) Motivos religiosos. Miedo a que la vida de los fieles pierda sentido como consecuencia de un retorno al paganismo de la poca religiosa anterior a Mahoma o jahiliyya donde el hombre haba sustituido a Dios como definidor del bien y del mal y como rector de la sociedad. Advirtase las inmensas consecuencias polticas que tiene este planteamiento por cuanto que proscribe la democracia como rgimen poltico basado en la soberana popular, el sufragio universal, la divisin de poderes, la legitimidad basada en el consentimiento de los que obedecen, en el respeto de las minoras, y en la adopcin de decisiones por mayora. b) Objetivos religiosos Dar la oportunidad a todos los hombres de convertirse voluntariamente a la verdadera religin, que es el Islam, abandonando posiciones equivocadas como el asociacionismo cristiano, que les resulta hertico, no por la figura venerada de Jesucristo y de su madre la Virgen Mara, nica mujer que se menciona en el Corn, sino por su consideracin como hijo de Dios. El objetivo religioso de los musulmanes es ms bien sacar del error y de la injusticia que de la maldad al resto de los hombres, especialmente, a los otros pueblos del libro, o aceptarles con sus creencias siempre que paguen el impuesto establecido desde antiguo. Dentro del apartado poltico, tal vez el ms llamativo desde el punto de vista occidental, los principales motivos para participar en la yihad son: a) Motivos polticos
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A. A. Mawdudi, La yihad islmica, www.islamitwatch.org
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Liberar la tierra rabe ocupada por los norteamericanos, los israeles y los rusos (Palestina, Afganistn, Irak y Chechenia). Evitar los procesos democratizadores en determinados pases musulmanes como Marruecos, Tnez, Turqua, Jordania, Egipto o Argelia, ya que conduciran al gobierno de los hombres por los hombres en lugar de atenerse a la voluntad de Dios. b) Objetivos polticos. Destituir a los gobiernos apostatas que hoy da predominan en la mayora de los pases rabes y de poblacin musulmana de obediencia sunnita como Jordania, Turqua, Arabia Saudita, Pakistn, Afganistn, Indonesia, Marruecos, etc., porque pudiendo aplicar la sharia, no lo hacen. Destituir a los gobiernos chitas de Irn y, actualmente, de Irak ya que dividen al Islam con planteamientos herticos. Destruir a los gobiernos sacrlegos de los cruzados y sionistas, encabezados por Estados Unidos e Israel, porque ocupan sus territorios sagrados y contaminan la cultura musulmana. Conquistar el resto de los territorios antiguamente musulmanes y hoy habitados por infieles, como es el caso de Espaa. Como resume Martn Kramer, el objetivo del fundamentalismo islmico es la teocracia, especialmente entre los pases rabes:
El Islam debe dominar el mundo. Es la religin verdadera la religin de Dios y su veracidad se manifiesta en su poder. Cuando los musulmanes se vuelvan creyentes sern poderosos. El poder se ha perdido en los tiempos modernos porque muchos musulmanes han abandonado el Islam, lo que les ha retrotrado al momento anterior al que el profeta Mahoma recibi la revelacin de Dios. Si los musulmanes vuelven al Islam original, conseguirn preservar e incluso restaurar su poder.168
Para alcanzar estos objetivos en la nueva sociedad informacional fue fundada Al Qaeda (la base), que naci en Peshawar, Pakistn, en 1993 como transformacin de Maktab el-Khadamat, siendo sus fundadores Bin Laden, Abu Qutada, Al-Zawahiri, Omar Bakri y Abu Hamza. La penetracin de Al Qaeda en Europa se produjo a travs de Takfir wal Hijra (Anatema y Exilio), fundada por el egipcio Shukri Mustafa a comienzos de los 70, por el Grupo Salafista de Predicacin y Combate, que se haba escindido durante los 90 del GIA argelino y por la desintegracin de Yugoslavia y el desembarco de veteranos yihadistas de la guerra de Afganistn contra Rusia en apoyo de los musulmanes de Bosnia contra los servios pro rusos. La principal sea de identidad de estos terroristas es su celo religioso y su rechazo a la occidentalizacin de sus sociedades; no obstante, conviene matizar en este punto en el sentido de que mientras que el antiguo terrorismo islamista chita de Lbano, Palestina, Israel, Irn, etc., se oponan a la versin norteamericana y sionista de la occidentalizacin, el nuevo terrorismo islamista sunn a lo que originalmente se opona no era a sus aliados
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M. Kramer: Fundamentalist Islam at large: the drive for power. Middle East Quarterly, 1996.
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y proveedores norteamericanos, sino a la versin rusa y en parte francesa de la occidentalizacin hasta que se sintieron utilizados y abandonados por los norteamericanos y pusieron a todos los occidentales en el mismo saco. Los terroristas que terminaron fundando e integrando informalmente Al Qaeda, no se caracterizan por su estulticia sino por su preparacin tcnica, cosa en la que coinciden con los novsimos movimientos glocales en los que suele haber tantos contraexpertos como expertos tienen sus rivales. Los terroristas de Al Qaeda no son el lumpenproletariado de los pases rabes, sino que son ms bien una lite juvenil, competente, desesperada y despiadada. Como explica V. Mastronardi169, se trata de jvenes de veintitantos aos que despus de haber sido adoctrinados ideolgicamente son entrenados tcnicamente tanto va Internet como en campos de entrenamientos experimentales y presenciales. Los aclitos de Al Qaeda se mantienen unidos virtualmente por el lazo indisoluble del Corn y por el lazo virtual de las telecomunicaciones interactivas asistidas por ordenador. La realidad organizativa de Al Qaeda es menos racional y burocrtica de lo que podemos esperar desde la cultura occidental, por cuanto que se trata de una organizacin abierta y flexible cuyo objetivo fundamental es mantener abierto un canal de comunicacin que nosotros vamos a describir ayudndonos de la metfora del mercurio. El mercurio es un metal lquido, inoxidable y superconductor de la electricidad, que puede mantener el contacto de los electrones en superficies cncavas y convexas, verticales y horizontales, as como filtrarse por los resquicios ms irregulares sin perder el contacto. En este sentido, la estructura mercurial de Al Qaeda se caracteriza por su adaptacin al terreno, por su facilidad para mantener la comunicacin y por su resistencia a la agresin exterior:
Utilizamos la metfora del mercurio para significar que aunque irregular y verbal, los novsimos movimientos glocales s que tienen una estructura material, que aparece y desaparece por contacto y empujada por las circunstancias. Parece que con los vaivenes la estructura unas veces se ampla y otras se reduce, pero siempre manteniendo como caracterstica esencial su constante capacidad de comunicacin, se emitan mensajes o no.170
Su adaptacin al terreno tiene que ver con la manifestacin del mercurio como un lquido en vez de como un slido; su resistencia a la agresin tiene que ver con el carcter inoxidable del mercurio y con que ante cualquier presin el conjunto del mercurio se rompe, recomponindose inmediatamente en otros grupos, ms pequeos de tamao, pero de cualidades idnticas al conjunto anterior; y su capacidad de comunicacin est relacionada con el carcter metlico del mercurio y con el hecho de ser un material superconductor. La cualidad de mantener el contacto y la comunicacin, se emitan mensajes o no, es lo que hace especialmente funcional a la organizacin mercurial dentro de una sociedad
V. Mastronardi y S. Leo: Terroristi; Ed. Newton & Compton, Roma, 2005, p. 141. J. Bordas: Identidades y reivindicaciones de los nuevos movimientos sociales en J. F. Tezanos: Tendencias en identidades, valores y creencias, Ed. Sistema, Madrid, 2004, p. 214.
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de la informacin puesto que mantiene unidos a los terroristas aunque no se conozcan personalmente, facilita la enseanza del terrorismo a distancia, multiplica su impacto meditico y ampla su campo de juego al hiperespacio. Esta misma sociedad de la informacin no slo les ofrece nuevas armas muy baratas, sino que, tambin, dificulta su captura ya que mientras que la polica tiene limitaciones legales y fronteras geogrficas y administrativas, los delincuentes no tienen fronteras y se mueven como pez en el agua por todo un mundo calidoscpico sin que la cooperacin policial internacional sea lo suficientemente fluida y eficiente como para capturarlos. As, el hiperespacio, se convierte en la guarida de los nuevos terroristas quienes, adems, lo pueden utilizar para la comunicacin de mensajes y mantener operativa y activable su red franquiciada de activistas reales o potenciales, profesionales o aficionados espontneos. Estas peculiaridades organizativas de Al Qaeda, que hemos descrito con la metfora del mercurio, van a permitirnos comprender la tctica guerrillera de los terroristas yihadistas consistente en pensar globalmente, camuflarse en el ciberespacio, actuar localmente y redifundirlo universalmente como si fuera una superproduccin cinematogrfica. La aparicin del terrorismo religioso ha transformado el panorama general de la violencia. Esta nueva amenaza, ms difusa pero mucho ms letal, ha dejado de estar satisfecha con obtener notoriedad en los medios de comunicacin e influencia en los despachos polticos, para pretender aterrorizar a la gente de carne y hueso. No pretenden asustar a la poblacin para que presa de un sndrome de Estocolmo se pongan de su parte y presione al gobierno para que les escuche; sino que lo que pretenden es aterrorizarles para que aprendan que ellos son los que mandan y las vctimas las que obedecen o mueren. En este sentido, Bin Laden, en su declaracin de 1996, reconoca que debido al desequilibrio de poder entre ellos y su enemigo, los musulmanes deban adoptar la tctica guerrillera como forma de lucha adecuada y que todo creyente deba convertirse en un muyahidin contra militares o civiles de pases declarados apostatas, herejes, sacrlegos o infieles. Los terroristas de intencionalidad poltica saben que matar es, adems de ilegal, inmoral y que tiene unos efectos secundarios no deseados que se les pueden volver en su contra; pero ahora, los nuevos terroristas yihadistas creen que matar s que es legal y moral y que las vctimas slo tienen que convertirse u obedecer y pagar el correspondiente impuesto para que no las maten. Con estos planteamientos, en los que no es importante ni matar ni morir, los terroristas podran considerar la utilizacin de armas de destruccin masiva por cuanto que conseguiran ms eficacia para alcanzar unos objetivos que para ellos no son tan macabros ni tan inmorales como para los occidentales.
4.1.3. El terrorismo de Estado o modelo leucmico El terrorismo leucmico o parapolicial es una forma de terrorismo de Estado organizado y financiado por el propio aparato gubernamental, ejecutado por sus propios funcionarios o por mercenarios contratados al efecto, ejercido contra su propia poblacin y a pesar de prohibirlo su hipcrita e ilegtima legislacin. Lo denominamos leucmico para denotar el golpe de Estado cancergeno que supone que el sistema inmunolgico del cuerpo se rebele contra su propia vida.
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Su objetivo, obviamente, es poltico y pretende acallar cualquier tipo de disidencia interna definiendo a sus conciudadanos adversarios polticos u opositores al rgimen como enemigos a los que vencer, dominar y, sobre todo, acallar. El terrorismo de Estado tiene las siguientes caractersticas aadidas a las de cualquier clase de terrorismo: Los regmenes que utilizan el terrorismo de Estado internamente son dictatoriales. Es un terrorismo fundamentalmente interno. Quien lo organiza, financia, ejerce y justifica es el propio aparato del Estado. Como en todo terrorismo la propaganda es fundamental, pero aqu se multiplica su importancia y su sofisticacin por el diseo de la comunicacin desde el Estado y por especialistas ajenos por completo a las actividades terroristas lo que da a sus mensajes mayor verosimilitud. La ejecucin de las acciones terroristas por los rganos del Estado son sistemtica y premeditadamente hipcritas en el doble sentido de traslucir un homenaje del vicio a la virtud por el disimulo de sus acciones clandestinas y por su pblica condena ya que, tericamente, seran ilegales desde el punto de vista de la legislacin penal interna; y porque sus argumentos comprensivos y tolerantes con sus propios terroristas se basan en justificar la defensa de una presunta mayora contra una presunta minora. Como en todos los casos de terrorismo, y en este caso ms que nunca, los terroristas de Estado defienden su accin inquisitorial, calumniadora y asesina en la defensa de unos presuntos valores positivos, universales y eternos. La verosimilitud de dichos valores la deducen de una sui generis legitimacin tecnoeconmica de su poder en el sentido de realzar sus acciones econmicas, culturales, infraestructurales, humanitarias, etc., saturando la comunicacin de gran cantidad de cosas, muchas de ellas bien hechas, pero sin dejar lugar a la duda sobre la legitimidad y competencia jurdicas para hacerlas. El terrorismo de Estado modelo parapolicial tal vez sea el ms degradado moralmente de todos los tipos de terrorismo puesto que quien lo disea y ejecuta son los encargados de defender la seguridad y la libertad aadiendo a todas la felonas de la conducta terrorista la de la traicin. Las torturas, desapariciones, juicios sumarsimos, asesinatos e interdicciones realizadas por el ejrcito y la polica de Hitler en Alemania, Musolini en Italia, Franco en Espaa, Stalin en Rusia, Castro en Cuba, Videla en Argentina, Pinochet en Chile, Honecker en la Repblica Democrtica Alemana, Cheauchescu en Rumania, Gadafi en Libia, etc., son muestra de la organizacin no confesada pero estrictamente premeditada de actividades terroristas desde el aparato del Estado que tenan lugar dentro y fuera del territorio nacional pero con una clara preferencia por el consumo interno de seguridad cuartelera y de pan y circo a cambio de silencio absoluto y obediencia ciega. No obstante, incluso en las democracias ms antiguas y consolidadas pueden producirse brotes incontrolados de tcticas, aunque no estrategias, de terrorismo de Estado
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como parte de una legtima lucha contra la Brigadas Rojas, la Fraccin del Ejrcito Rojo, el IRA, Hamas o ETA.
4.1.4. El terrorismo interestatal o modelo hipcrita El modelo de terrorismo hipcrita de apariencia diplomtica es un tipo de terrorismo estatal y un clsico por cuanto que tiene una extensa vida y su forma de ejercerlo, desde el Estado, se presenta casi imperceptiblemente y, muchas veces, contra personalidades internacionales e incluso contra Jefes de Estado, amn de provocar, en mltiples ocasiones, conflictos internacionales que abocan a una guerra deseada. Este tipo de terrorismo, obviamente poltico y sobre el que ya hay relatos en la Biblia, pretende eliminar violenta e ilegalmente los problemas padecidos por el pas ejecutor en el mbito internacional mediante el asesinato de lderes polticos adversos o realizando acciones provocativas que permitan obtener espuriamente motivos para declarar una guerra formal o arruinar la estructura econmica o el rgimen poltico de un pas adversario o competidor. Cualquiera recuerda a Maquiavelo y a Richelieu o a Cuba, desde el autoatentado del Maine hasta los intentos de asesinato de Castro. Este terrorismo estatal ejercido en el extranjero no corresponde siempre ni necesariamente a regmenes polticos dictatoriales, sino que puede ser utilizado y hay multitud de ejemplos histricos que lo demuestran, por regmenes democrticos a los que slo se criticara y juzgara si hubieran desempeado su terror contra otro pas democrtico e importante y si hubieran perdido en el conflicto, pero no si ejercitan su terror contra pases con regmenes dictatoriales o subdesarrollados. Este terror, que Levasseur denomina estatal y Mickolus denomina como internacional, pretende inocular miedo en la persona de los lderes de determinado pas para aniquilarlos fsicamente o desactivarlos polticamente y provocar as el desgobierno de poblaciones perplejas y acongojadas. Como seala Joaqun Alcaide:
Los Estados que se implican en actos o actividades terroristas pretenden forzar mediante stos la satisfaccin de sus ansias de incrementar sus esferas de influencia y el mbito de su poder. En breves palabras, teniendo en cuenta los progresos tcnicos, la fragilildad del medio internacional que acrecienta el nmero de objetivos potenciales y las posibilidades de fuga del terrorista y el desarrollo de los medios de comunicacin de masas, la actividad terrorista se ha convertido en el mundo contemporneo en una actividad menos arriesgada y ms rentable (que la guerra).171
En realidad, el terrorismo estatal internacional funciona como una miniguerra no declarada y prfida, cuya conducta tal vez pudiera estar incluida en el tipo de agresin recogido por el art. 5 del Estatuto de Roma que protege jurdicamente el bien ms preciado a escala internacional: la paz; aunque siempre sera difcil demostrar tanto la responsabilidad personal y dolosa del hecho material como la adecuacin formal de dicha conducta al delito de agresin por la constriccin que supone el art. 22 del Estatuto de Roma a la
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J. Alcaide Fernndez: Las actividades terroristas ante el Derecho internacional contemporneo; op. cit., p. 55.
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hora de impedir la interpretacin por analoga con otro delito que no est all expresamente recogido, como es el de terrorismo. El terrorismo modelo hipcrita se caracteriza porque tira la piedra y esconde la mano, y porque siempre tira la piedra a Estados ms dbiles a fin de perjudicar material o simblicamente a su superpotencia madrina, que no le podran responder aunque lo descubrieran y a los que nadie apoyara por una mera cuestin de principios dado su desprestigio generalizado.
4.1.5. El terrorismo blico o modelo guerrillero El modelo de terrorismo guerrillero es un modelo mixto de terrorismo, unas veces estatal y otras veces no gubernamental, pero en todos los casos se trata de un tipo de terrorismo cometido en caso de conflicto armado, de acuerdo con una planificacin poltica y cometido a gran escala. No es tanto el terrorismo de las FARC colombianas, que sucede fuera de un conflicto blico, y que se autodenominan guerrilleros por cuestiones de marketing y de marca comercial publicitariamente mucho ms vendible en Amrica Latina; como las actividades terroristas militarmente organizadas al estilo de algunas de las acciones del ejrcito serbio en territorio de Bosnia Herzegovina. El terrorismo modelo guerrillero tiene un excipiente romntico que lo dulcifica en sus motivos para sus partidarios, por prfidas que sean sus tcticas. Como explica Manuel Prez Gonzlez:
El artculo 51 del Protocolo adicional a los Convenios de Ginebra de 1949 relativo a la proteccin de las vctimas de los conflictos armados internacionales, de 8 de junio de 1977, ocupa un lugar central entre esas reglas bsicas del ius in bello. El apartado 2 de dicho artculo dispone: No sern objeto de ataque la poblacin civil como tal ni las personas civiles. Quedan prohibidos los actos o amenazas de violencia cuya finalidad principal sea aterrorizar a la poblacin civil... Las guerras de liberacin nacional aquellas en que los pueblos luchan contra la dominacin colonial y la ocupacin extranjera y contra los regmenes racistas en el ejercicio del derecho a la libre determinacin han venido a incluirse en la categora de conflictos armados internacionales en virtud del Protocolo adicional I (artculo 1, apartado 4 y 96 apartado 3)... As pues, la prohibicin de cometer actos terroristas, a la que acabamos de hacer referencia en relacin con situaciones de conflicto armado internacional, se aplican sin ninguna duda a las guerras de liberacin nacional. Es verdad que en este especfico contexto la relajacin que aporta el Protocolo adicional I en los requisitos para poder ser considerado combatiente... Incrementa la dificultad de distinguir al guerrillero del entorno civil, habida cuenta de que, de acuerdo con las nuevas reglas introducidas por el Protocolo, basta con cumplir el requisito de orden individual de llevar armas a la vista...172.
El Derecho internacional reconoce a los movimientos de liberacin nacional como legtimos beligerantes en una guerra con todos sus derecho, obligaciones y prohibiciones, como es el caso de la prohibicin de utilizar tcticas terroristas; pero como advierte Joaqun Alcaide:
172 M. Prez Gonzlez: Terrorismo y conflictos armados. La prohibicin de los actos terroristas por el Derecho internacional humanitario en VV AA: Lucha contra el terrorismo y Derecho internacional; Ed. Ministerio de Defensa, Madrid, 2006, pp. 91 y ss.
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... los Estado no reconocen claramente un derecho a la rebelin frente a la tirana y la opresin, salvo el reconocido en el mbito de la libre determinacin de los pueblos, y las garantas institucionales que otorguen a un pueblo la titularidad de tal derecho a rebelarse son muy difusas173,
lo que lleva a la paradoja de que una poblacin pueda desarrollar legtimamente una guerra contra una potencia colonial, por democrtica y welfarista que fuera la metrpoli, y, en cambio, el pueblo sometido a una ruinosa y desalmada dictadura no pueda rebelarse contra su ilegtimo opresor, obviamente, sin usar de tcticas terroristas. Por ello, el terrorismo guerrillero, circunscrito a su ejercicio en campaa, tiene que ver con el cometido, de forma planificada y con intencionalidad poltica, por tropas regulares de un ejrcito o por tropas irregulares de un movimiento de liberacin nacional con armas a la vista. El terrorismo guerrillero es una forma prfida de desarrollar la violencia que implcitamente acompaa a cualquier guerra. El terrorismo guerrillero tiene como objetivo principal la rendicin, por desmoralizacin, de las tropas enemigas. Para su desmoralizacin, el terrorismo guerrillero realiza todo tipo de acciones militares prohibidas como la destruccin de infraestructuras civiles, atacar a poblacin civil, envenenar agua o alimentos, utilizar gases o radiaciones txicas, amenazar con el exterminio, declarar que no se dar cuartel, etc. En consecuencia, este tipo de terrorismo, repudiado por las Convenciones del Derecho internacional humanitario, podra estar incluido entre los crmenes de guerra que tipifica el art. 8 del Estatuto de Roma, si no fuera por la prohibicin de analoga antes citada.
4.2. El terrorismo desde el Derecho internacional humanitario. La tesis: el terrorismo es un delito transnacional sometido imprescriptiblemente a la jurisdiccin universal
Despus de definir y caracterizar el concepto de terrorismo y describir someramente algunas de sus manifestaciones organizativas o modelos, y aunque el terrorismo tenga un carcter indudablemente criminal, independientemente de sus motivaciones histricas, intenciones polticas y formas de organizacin; incluso en la lucha de un movimiento de liberacin nacional contra una potencia colonial o como reaccin popular contra un gobierno nacional dictatorial e ilegtimo; y aun cuando su actuacin pueda ser nacional o internacional, si pretendemos responder tentativamente a la pregunta sobre si el terrorismo es o no un delito internacional tenemos que utilizar, para salir de dudas, varias perspectivas como la del Derecho internacional humanitario, que nos servir de tesis; la perspectiva del Derecho penal internacional, que supondr la anttesis; y, como sntesis, utilizaremos la perspectiva del Derecho penal bsico. Que el terrorismo sea una forma gravemente delictiva de conducta desviada y que est presente a escala internacional con actores, victimas y escenarios transnacionales y en el marco de organizaciones criminales multinacionales con una estrategia global y una actuacin local, ya sea en tiempos de paz o de guerra, no cabe ninguna duda.
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J. Alcaide Fernndez: Las actividades terroristas ante el Derecho internacional contemporneo; op. cit., p. 74.
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Desde la perspectiva del Derecho internacional humanitario parece que, por ahora, nadie tiene duda de que el terrorismo debe tipificarse como delito en la legislacin de todos y cada uno de los pases civilizados, debe excluirse de sus atributos cualquier intencionalidad poltica (aunque la tuviera ya que al perder las formas pierden la razn), para facilitar la extradicin segn el principio aut dedere aut iudicare, debe aplicarse la jurisdiccin universal, e incluso hay autores que pretende extender la tipificacin universal del tipo de delito terrorista a la piratera area y martima e incluso encontrar alguna forma para considerarlo un crimen de genocidio, de lesa humanidad, de agresin o un crimen de guerra, modificando el Estatuto de Roma. Desde el 11 de septiembre de 2001, los atroces crmenes cometidos por los terroristas islamistas en Nueva York y despus en Madrid, Londres y Mosc, el dolor de sus vctimas, tan inocentes como perplejas; la difusin del pavor por los medios de comunicacin a escala mundial, el martilleo que suponen otros mltiples atentados terroristas en el contexto de una violencia endmica como la de Palestina, Afganistn o Irak y algunas respuestas policiales al estilo del homegrownd terrorism y de Guantnamo, producen miedo y alientan una cada vez ms difundida corriente de opinin partidaria de la expansin de un Derecho penal, hipertrofiado y endurecido, a amplios mbitos de la delincuencia internacional en su versin ms grave: la terrorista, llegando a calificar de tales a otros tipos de crmenes organizados internacionalmente o incluso, a la violencia callejera y a la de gnero. Desde la perspectiva del Derecho interno aplicable a extranjeros o a hechos acaecidos en el extranjero no hay especiales problemas conceptuales puesto que:
... de conformidad con el principio de territorialidad como explica Vicente Gimeno Sendra que es el mas frecuente, nuestra jurisdiccin penal siempre es competente cuando el delito se haya cometido en territorio espaol... De conformidad con el denominado principio de nacionalidad, los Juzgados y Tribunales del orden jurisdiccional penal tambin podrn conocer de los hechos previstos en las leyes penales espaolas como delitos, aunque hayan sido cometidos fuera del territorio nacional, siempre que los criminalmente responsables fueren espaoles... Y concurrieren los siguientes requisitos: a) que el hecho sea tambin punible en el lugar en que se cometi; b) que el ofendido o el Ministerio Fiscal denuncien o interpongan querella ante los tribunales espaoles; c) que el presunto autor del hecho delictivo no hubiera sido absuelto, indultado o penado en el extranjero o, en este ltimo supuesto, no haya cumplido condena... El art. 23.3 LOPJ atribuye a la jurisdiccin penal el conocimiento de los hechos cometidos por espaoles o extranjeros fuera del territorio nacional, si se tratara de alguno de los ms graves delitos contra el Estado o la Corona, delitos cometidos por funcionarios pblicos en el extranjero, contra el control de cambios, falsificacin de moneda espaola, as como cualquier otra falsificacin que perjudique directamente el crdito o inters del Estado... Por ltimo, el art. 23.4 LOPJ consagra el principio de universalidad o jurisdiccin universal, segn el cual la jurisdiccin penal espaola es competente para el conocimiento de determinados delitos que lesionan bienes jurdicos que trascienden a los intereses generales de Espaa por afectar a la Comunidad Internacional en su conjunto, razn por la cual pueden ser perseguidos por cualquier Estado, cualquiera que sea la nacionalidad del delincuente y el lugar de su comisin.174
174
V. Gimeno Sendra: Derecho procesal penal; Ed. Colex, Madrid, 2007, p. 140.
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Adems, subraya Luis Rodrguez Ramos:

La ley penal espaola no slo se aplica a los hechos delictivos acaecidos en su territorio, en los trminos ya examinados, sino que excepcionalmente se extiende a otros acaecidos en el extranjero atendiendo a determinados criterios igualmente regulados en el artculo 23 LOPJ, cuyo apartado 2 consagra el llamado principio de la personalidad activa, entendiendo por tal determinados supuestos relativos a la nacionalidad espaola del sujeto activo del delito, es decir, del delincuente... El apartado 3 del citado artculo 23 LOPJ consagra tambin como excepcin al principio general de territorialidad, el llamado de proteccin de intereses en los siguientes trminos: Conocer la jurisdiccin espaola de los hechos cometidos por espaoles o extranjeros fuera del territorio nacional cuando sean susceptibles de tipificarse, segn la ley espaola, como alguno de los siguientes delitos: a) De traicin y contra la paz o la independencia del Estado, b) Contra el titular de la Corona, su Consorte, su Sucesor o el Regente, c) Rebelin o sedicin, d) Falsificacin de la firma o estampillas reales, del sello del Estado, de las firmas de los Ministros y de los sellos pblicos u oficiales, e) Falsificacin de moneda espaola y su exposicin, f) Cualquier otra falsificacin que perjudique directamente al crdito o intereses de Estado, e introduccin o expedicin de lo falsificado, g) Atentado contra autoridades o funcionarios pblicos espaoles, h) Los perpetrados en el ejercicio de sus funciones por funcionarios pblicos espaoles residentes en el extranjero y los delitos contra la Administracin Pblica espaola, i) Los relativos al control de cambios.175
Desde la perspectiva del Derecho internacional humanitario, que est mucho ms influido por la opinin pblica, las vctimas y el sentido comn que el fragmentario, garantista y riguroso Derecho penal interno y el Derecho penal internacional, la internacionalidad del crimen cometido viene dada por las circunstancias del suceso o porque el bien lesionado est jurdicamente protegido por alguna norma consuetudinaria o convencional de mbito internacional. Por lo que se refiere a las circunstancias del hecho su internacionalidad deviene porque se produzca en ms de un Estado, con participantes de ms de un Estado, con vctimas de ms de un Estado y con intereses que afectan a una pluralidad de Estados. Por lo que se refiere a la lesin de un bien jurdico protegido tiene que ver con ciertas personas (jefes de Estado, familias reales, funcionarios internacionales, los miembros no beligerantes en conflictos armados, trfico de esclavos, etc.) o con bienes determinados (embajadas, buques y aeronaves, moneda, documentos, cableado submarino, etc.). El marco general del ius cogens del Derecho internacional se basa en cuatro principios fundamentales: Igualdad soberana de los Estados Libre determinacin de los pueblos Respeto a los derechos humanos fundamentales Prohibicin del recurso a la fuerza
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L. Rodrguez Ramos: Compendio de Derecho Penal; Ed. Dykinson, Madrid, 2006, pp. 74 y ss.
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En este marco general, el Derecho internacional humanitario relacionado con el terrorismo y anclado en los Convenios de Ginebra (1937), se basa, como explica Castor Miguel Daz Barrado en doce Convenio y protocolos adoptados por Naciones Unidas que guardan relacin con el terrorismo, cuales son, el Convenio sobre la Prevencin y el Castigo de Delitos contra Personas Internacinalmente Protegidas, inclusive los Agentes Diplomticos, aprobado por la A. G. de las N. U., el 14 de diciembre de 1973; el Convenio Internacional contra la Toma de Rehenes, aprobado por la A.G. de las N.U., el 17 de diciembre de 1979; el Convenio Internacional para la represin de los atentados terroristas cometidos con bombas, aprobado por la A.G. de las N.U., el 15 de diciembre de 1997; el Convenio Internacional para la Represin de la Financiacin del Terrorismo, aprobado por la A.G. de las N.U., el 9 de diciembre de 1999; el Convenio sobre las infracciones y ciertos otros actos cometidos a bordo de las aeronaves, Tokio, 14 de septiembre de 1963; la convencin para la represin de la captura ilcita de aeronaves, La Haya, 16 de diciembre de 1970; el Convenio para la represin de actos ilcitos contra la seguridad de la aviacin civil, Montreal, 23 de septiembre de 1971; el Protocolo para la represin de actos ilcitos de violencia en los aeropuertos que presten servicios a la aviacin civil internacional, Montreal, 24 de febrero de 1998, complementario del anterior Convenio; la Convencin para la proteccin fsica de los materiales nucleares, Viena, 3 de marzo de 1980; la Convencin para la represin de actos ilcitos contra la seguridad de la navegacin martima, Roma 10 de marzo de 1988, el Protocolo para la represin de actos ilcitos contra la seguridad de las plataformas fijas emplazadas en la plataforma continental, Roma, 10 de marzo de 1998; y el Convenio sobre la marcacin de explosivos plsticos para los fines de deteccin, Montreal, 1 de marzo de 1991. Pero ms all, en los mbitos regionales, podemos registrar algunos instrumentos, tambin de carcter convencional, referidos al terrorismo y que ponen de relieve ese inters del conjunto de la comunidad internacional por esta materia. En esta lnea, corresponde indicar, ahora, la Convencin rabe para la represin del terrorismo, El Cairo, 22 de abril de 1998; la Convencin de la Organizacin de la Conferencia Islmica, sobre la lucha contra el terrorismo internacional, Ouagadougou, 1 de julio de 1999; el Convenio europeo para la represin del terrorismo, Estrasburgo, 27 de enero de 1977; la Convencin para prevenir y sancionar los actos de terrorismo configurndose delitos contra las personas y la extorsin conexa cuando estos tengan trascendencia internacional, Washington, 2 de febrero de 1971; la Convencin de la OUA sobre la prevencin y lucha contra el terrorismo, Argel, 14 de julio de 1999; la Convencin regional sobre la eliminacin del terrorismo, de la Asociacin del Asia Meridional para la Cooperacin Regional, Kathmandu, 4 de noviembre de 1987; y la Convencin interamericana contra el terrorismo, aprobada mediante Resolucin 1.840 (XXXII-0/02), de la A.G. de la O.E.A., de 3 de junio de 2002.176
Como resume Joaqun Alcaide:

Los Estados parte estn obligados a incorporarlos como delitos en su Derecho interno, esto es, a tipificarlos. Los Estados no tienen por qu utilizar la misma denominacin, ni incluso crear nuevos tipos penales que cubran los hechos que se describen, sino nicamente reprimir esos hechos bajo una u otra calificacin. Se debe tipificar
176 C. M. Daz Barrado: El marco jurdico-internacional de la lucha contra el terrorismo en VV AA: Lucha contra el terrorismo y Derecho internacional; op. cit., pp. 53 a 55.
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tanto la autora, incluida la comisin de los delitos en grado de tentativa o frustracin, cuanto la complicidad, y, por otra parte, establecer penas severas, adecuadas o apropiadas que tengan en cuenta el carcter grave de los actos terroristas descritos... El establecimiento y ejercicio de una jurisdiccin universal es, sin duda, el gran desarrollo de estos tratados. Esta obligacin est no obstante subordinada al requisito de la presencia del terrorista en su territorio y al rechazo de la extradicin hacia los Estados que de acuerdo con los tratados estn obligados (o facultados) de otro modo a establecer su jurisdiccin.177
A partir de estos Convenios, Protocolos y Resoluciones se establecen las siguientes obligaciones internacionales de los Estados respecto del terrorismo: Deben abstenerse de favorecer actividades terroristas dirigidas desde su territorio contra un tercer Estado. Deben impedir que se cometan en su territorio actos terroristas en cualquier grado. Deben prevenir la organizacin o ejecucin de actos terroristas. Deben reprimir los actos terroristas. Deben prestar ayuda a otros Estados en la lucha contra el terrorismo. Deben tipificar en su legislacin penal interna el delito de terrorismo y su castigo con penas especialmente graves. Ninguno de los delitos relacionados con el terrorismo se considerarn delitos polticos, conexos con un delito poltico o inspirados por mviles polticos. Establecimiento de una jurisdiccin universal sobre actos de terrorismo imprescriptibles. Generalizacin del principio aut dedere aut iudicare. De estos Convenios se derivan dos consecuencias muy importantes para la persecucin del terrorismo a escala internacional: en primer lugar la aceptacin del principio de la represin universal del terrorismo con independencia del territorio donde suceda el hecho criminal o de la nacionalidad de la vctima o del delincuente; en segundo lugar, la consolidacin del principio aut dedere aut iudicare, que exige el procesamiento del terrorista o su extradicin. Como seala Consuelo Ramn Chornet178, a estas consecuencias cabra aadir una ms, de carcter excepcional, consistente en la posibilidad de que un Estado cuyos nacionales son rehenes o estn inminentemente amenazados por terroristas en el territorio de otro Estado pueda intervenir para liberarlos siempre que su intervencin no ponga en peligro la seguridad del Estado en cuyo territorio se est desarrollando la accin terrorista. No obstante, hay autores que van ms all y desde la perspectiva del Derecho internacional humanitario hay quien pide la extensin del injusto terrorismo a otros conceptos como la piratera, la lesa humanidad y los crmenes de guerra.
J. Alcaide Fernndez: Las actividades terroristas ante el Derecho internacional contemporneo; op. cit., pp. 97 a 99. C. Ramn Chornet: Terrorismo y respuesta de fuerza en el marco del Derecho Internacional; Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 1993, 249.
178 177
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En primer lugar y por lo que se refiere a la piratera, Consuelo Ramn Chornet sostiene que:
La relacin entre los propios conceptos de terrorismo internacional y piratera es una cuestin a la que un importante sector doctrinal ha prestado especial atencin, con vistas a la posibilidad de homologar el estatus de terrorista y el de pirata, en la medida en que ambos puedan ser considerados hostes humanis generis, lo que tendra consecuencias nada desdeables...179
En este mismo sentido Joaqun Alcaide defiende que:

La aplicacin analgica de las normas relativas a la represin de la piratera para la lucha contra el terrorismo internacional solventara efectivamente aquellas dudas, puesto que cualquier Estado puede ejercer su poder coercitivo sobre buques o aeronaves piratas o que estn en manos de piratas en alta mar o en cualquier otro lugar no sometido a la jurisdiccin de ningn Estado y establecer y ejercer la jurisdiccin de sus Tribunales en detrimento de la jurisdiccin exclusiva del Estado del pabelln o matrcula. La universalidad de la jurisdiccin para la represin de los actos terroristas contra la seguridad de la aviacin civil internacional y la seguridad de la navegacin martima derivara, por tanto, de la aplicacin de la regulacin consuetudinaria y convencional de la piratera a esos actos terroristas.180
En segundo lugar y por lo que se refiere a los delitos de lesa humanidad, Carlos Fernndez de Casadevante y Francisco Jimnez explican que:
Los crmenes de lesa humanidad (dentro de los cuales se puede incluir perfectamente las actividades terroristas en su opinin), se caracterizan por constituir un ataque generalizado o sistemtico contra los derechos humanos de la poblacin civil (asesinatos, exterminio, esclavitud, deportacin, tortura, violacin, esclavitud sexual, prostitucin forzada, persecucin, desaparicin forzada de personas...) de conformidad con la poltica de un Estado o de una organizacin.181
En tercer lugar, Manuel Prez Gonzlez considera que:

El Derecho internacional humanitario establece con suficiente rigor y claridad unas reglas del juego sobre cuya base resultan identificables y condenables como crmenes de guerra las acciones terroristas. Entre ellas destacan las que toman en cuenta como criterio bsico de calificacin el elemento intencional por referencia a aquellos actos cuya finalidad principal sea aterrorizar, el sujeto pasivo de la accin las personas civiles uti singuli o en su conjunto como poblacin civil, y el recurso a ciertos mtodos de guerra reprobables como la perfidia...182
No obstante, como explica Alicia Gil:

... el dato de que un delito sea perseguible bajo el principio de justicia mundial no lo convierte en delito internacional en el sentido estricto que yo propongo, en primer lugar
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C. Ramn Chornet: Terrorismo y respuesta de fuerza en el marco del Derecho Internacional; op. cit., p. 124. J. Alcaide Fernndez: Las actividades terroristas ante el Derecho internacional contemporneo; op. cit., p. 125. 181 C. Fernndez de Casadevante y F. Jimnez: Terrorismo y Derechos Humanos; Ed. Dykinson, Madrid, 2005, pp. 73 y 74.
182 M. Prez Gonzlez: Terrorismo y conflictos armados. La prohibicin de los actos terroristas por el Derecho internacional humanitario en VV AA: Lucha contra el terrorismo y Derecho internacional, op. cit., pp. 84 y 85.
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porque esta tcnica se emplea tambin, siendo en realidad ste su mbito originario, para la represin de los delitos transnacionales y transfronterizos, y en segundo lugar porque la utilizacin de la misma responde, en muchas ocasiones, a una decisin del legislador interno, pero no viene impuesta por el Derecho internacional... Con el nombre delicta iuris gentium se designan delitos que como la falsificacin de moneda, trata de esclavos, dao de cables o piratera lesionan intereses comunes de la Comunidad Internacional y que todos los Estados estn legitimados a castigar con independencia de la nacionalidad del autor o del lugar de comisin, segn el principio de jurisdiccin universal. Este grupo de delitos... El castigo del autor se sigue de la aplicacin del Derecho interno... Los crmenes internacionales se diferencian de los grupos anteriores en que su castigo se deriva directamente del Derecho Internacional. Entre ellos se encuentran, en especial, los crmenes contra la paz, crmenes de guerra, genocidio y crmenes contra la humanidad...183
Aunque el terrorismo debe ser un delito imprescriptible sometido a la jurisdiccin universal, no hay razones jurdicas que avalen la identificacin del terrorismo con la piratera, con los delitos de lesa humanidad, ni tan siquiera con los crmenes de guerra, como tampoco parece solvente identificarlo con el genocidio o con la agresin. El terrorismo puede cometer muchos tipos de delitos comunes contra bienes protegidos nacional o internacionalmente y, en ese sentido, los terroristas con frecuencia cometen actos de piratera, pero ningn delincuente que slo sea pirata puede ser considerado terrorista, por ms que se trate de un crimen organizado al estilo mafioso. Si el terrorismo puede valerse instrumentalmente de la comisin de muchos tipos de delitos comunes, el terrorismo tambin puede ser utilizado instrumentalmente y como parte en la comisin de delitos realmente internacionales, y no slo transnacionales o multinacionales, como es el caso de los delitos de genocidio, de lesa humanidad o, sobre todo, como herramienta en los delitos de agresin y de guerra. En cualquier caso, el terrorismo es un delito que se puede cometer a escala internacional y que debe ser prevenido y reprimido por todos los Estados de la tierra, pero no podemos aceptar que sea un delito internacional mientras que no sea enmendado en ese sentido el Estatuto de Roma.
4.3. El terrorismo desde el Derecho penal internacional. La anttesis: el terrorismo no es un delito de derecho penal internacional porque no est tipificado en el Estatuto de Roma y est prohibida la analoga
En el marco del Derecho penal internacional, como explica Alicia Gil:
Quedan descartados como contenido del Derecho penal internacional en sentido material los temas relativos a competencia jurisdiccional, aplicabilidad de la ley penal en el espacio, entreayuda judicial y reconocimiento de sentencias extranjeras por tratarse de temas de naturaleza procesal y de Derecho interno... El Derecho penal protege, de los bienes jurdicos cuya suma constituye el orden social creado y protegido por
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A. Gil: Derecho Penal Internacional; Ed. Tecnos, Madrid, 1999, pp. 49 y ss.
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el Derecho, aquellos bienes vitales ms importantes frente a las formas ms graves de agresin; por ello el Derecho penal tiene un carcter fragmentario. Del mismo modo, el Derecho penal internacional protege, de los bienes vitales que constituyen el orden internacional, aquellos que son ms importantes frente a las formas de agresin ms graves... Slo cabe acudir a l cuando sea absolutamente imprescindible...184
Efectivamente, como puntualiza Fernando Pignatelli y Meca:

En el artculo 5.1 del Estatuto de la Corte Penal Internacional de 17 de julio de 1998, que alumbr la Conferencia Diplomtica de Plenipotenciarios de la Naciones Unidas sobre el establecimiento de una Corte Penal Internacional celebrada en Roma del 15 al 17 de julio de 1998, no se contiene la incriminacin expresa de los actos de terror o terrorismo como crmenes de la competencia de la Corte, no obstante conocer sta, segn el artculo 1 del Estatuto de Roma, de los crmenes ms graves de trascendencia para la comunidad internacional en su conjunto. En el Informe del Comit Preparatorio sobre el establecimiento de una Corte Penal Internacional se haca referencia a la posibilidad de incluir... Al terrorismo internacional... Si bien se dejaba constancia de la opinin de algunas delegaciones de que el terrorismo internacional no deba incluirse entre tales crmenes, esencialmente por la inexistencia de una tipificacin general de dicho crimen...185
Es decir, segn el Estatuto de Roma, la Corte Penal Internacional, aun reconociendo que el terrorismo es un tipo de delito que supone una gravea amenaza para la paz de la humanidad, slo entiende de cinco delitos: el delito de agresin sealado en el art. 5; el delito de genocidio tipificado en el art. 6; el crimen de lesa humanidad descrito en el art. 7; los crmenes de guerra establecidos en el art. 8; y los delitos contra la administracin de justicia fijado por el art. 70.
Por fortuna contina Alicia Gil , el Estatuto de la Corte Penal Internacional ha venido a recoger nicamente aquellos delitos que forman parte, sin duda alguna, del ius cogens internacional, o sobre los que existe un amplio consenso, de forma que mediante su inclusin en el Estatuto puede afirmarse que han adquirido dicho carcter.186
El delito de agresin, tipificado en el art. 5 del Estatuto de Roma, pretende proteger el bien jurdico internacional ms valioso, la paz, de la peor de sus agresiones, la guerra. El delito de genocidio, tipificado en el art. 6 del Estatuto de Roma, condena los delitos, fundamentalmente contra las personas, que tienen la intencin planificada y sistemtica de destruir total o parcialmente un grupo humano por sus caractersticas nacionales, culturales o raciales. El delito de lesa humanidad, tipificado por el art. 7 del Estatuto de Roma, se refiere a ataques de gran magnitud, generalizados, sistemticos y premeditados contra poblacin civil. El delito de crimen de guerra, tipificado por el art. 8 del Estatuto de Roma, hace referencia a las infracciones de los Convenios de Ginebra y, concretamente, ataques contra
A. Gil: Derecho Penal Internacional, op. cit., pp. 27 y 28. F. Pignatelli y Meca: El terrorismo como crimen de lesa humanidad y crimen de guerra en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, en VV AA: Lucha contra el terrorismo y Derecho internacional, op. cit., pp. 207 y 208. 186 A. Gil: Derecho Penal Internacional, op. cit., pp. 89 y 90.
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poblacin civil o sus infraestructuras vitales, ataques prfidos a tropas enemigas, maltratar de cualquier modo a los prisioneros de guerra, utilizar venenos, gases, radiaciones o municin prohibida, maltratar a la poblacin civil del territorio ocupado, etc. En consecuencia, el terrorismo puede ser percibido como un delito por parte del Derecho internacional humanitario que exige su persecucin por la jurisdiccin universal y la de cada uno de los Estados, pero no desde la perspectiva del Derecho penal internacional. Como concluye Pignatelli:
A tenor de lo que ha quedado expuesto, consideramos que los actos de terror como tales no estn incriminados en el Estatuto de la CPI ni como crmenes de lesa humanidad del artculo 7 ni como crmenes de guerra del artculo 8, y ello por cuanto que, adems de la ausencia del nomen iuris al efecto, ni del texto de tales preceptos ni de los Elementos de los Crmenes, que segn el artculo 9 del Estatuto de Roma, ayudarn a la Corte a interpretar y aplicar los artculos 6, 7 y 8 del presente Estatuto, puede deducirse que en alguno de los crmenes que en ambos artculos se contienen figure, como elemento intencional o dolo especfico, el de aterrorizar o intimidar a la poblacin civil u obligar a un gobierno o a una organizacin internacional a realizar un acto o a abstenerse de hacerlo. A esta conclusin nos aboca la dificultad que detectamos para incluir, de manera precisa y clara, los actos de terrorismo, como tales, en aquellos preceptos, dificultad que no puede salvarse sin chocar frontalmente con el respeto del principio de legalidad en su aspecto de garanta criminal y taxatividad y con la proscripcin de la analoga, que viene a proclamar, de la forma ms clsica, el primer inciso del artculo 22.2 del Estatuto de la CPI, al estipular que la definicin de crimen ser interpretada estrictamente y no se har extensiva por analoga... El principio de legalidad penal y la prohibicin de la analoga no permiten entender incriminado el terrorismo en el Estatuto de Roma, pues no se puede sancionar mas que lo que ha sido claramente definido y el Derecho internacional penal no puede avanzar mucho ms sin este desarrollo previo.187
Es decir, slo hay cinco delitos competencia de la Corte Penal Internacional y sus sentencias afectan a personas fsicas cuya conducta culpable ha sido demostrada y, por ello, pueden ser retribuidos con la pena correspondiente ya que:
... al reconocerse la responsabilidad directa del individuo en Derecho internacional por alguna de las conductas anteriormente sealadas puntualiza Alicia Gil, es decir, al imponer el propio Derecho internacional una consecuencia jurdica, la pena, a la infraccin de la norma, es cuando puede hablarse de ley penal internacional, si bien hay que tener en cuenta que las particularidades de ste mbito jurdico nos llevan a hablar de ley en un sentido diferente al que utilizamos en el mbito interno. El estado de desarrollo en que se encuentra el Derecho penal internacional conlleva que la consecuencia jurdica, la pena, no est precisada en los textos internacionales a continuacin de la correspondiente conducta que se quiere sancionar, con el consiguiente menoscabo del principio de legalidad de las penas.188
187 F. Pignatelli y Meca: El terrorismo como crimen de lesa humanidad y crimen de guerra en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, en VV AA: Lucha contra el terrorismo y Derecho internacional, op. cit., pp. 226 y 227. 188 A. Gil: Derecho Penal Internacional; op. cit., p. 58.
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4.4. El terrorismo desde el Derecho penal clsico. La sntesis: el terrorismo como asociacin ilcita que comete delitos comunes continuamente, con fines rebeldes y agravados por la perfidia, la reincidencia y el terror
El largo ttulo de este epgrafe viene a sugerir que el terrorismo no debera tipificarse como un delito concreto y especfico sino como una forma agravante de cometer cualquier delito comn ya sea interno, transnacional o internacional y, por tanto, siempre perseguible por la jurisdiccin que pueda juzgar el delito bsico cometido. En esta hiptesis el terrorismo podra ser enjuiciado por la Corte Penal Internacional en tanto que agravante especfico de cometer los delitos de agresin, genocidio, lesa humanidad o crmenes de guerra. Veamos. Como seala Pignatelli:
El acto de terrorismo se caracteriza, en lo que atae al sujeto activo, por su naturaleza necesariamente plurisubjetiva o pluripersonal, en razn de exigirse una base organizativa que agrupe a los autores en lo que tradicionalmente se denominan bandas o grupos; y en lo que concierne al dolo, en que este se halle presidido, de manera inmediata o prxima, por un elemento tendencial, finalista, teleolgico conforme al cual los integrantes del grupo propendan, con sus acciones, espontneas o concertadas, a turbar el sosiego de la poblacin, despertando en los integrantes de la misma, inquietud, sobresalto o desasosiego, y, de manera remota, por la pretensin del grupo de alcanzar determinadas pretensiones, generalmente de ndole poltica o estratgica... El terrorismo es mucho ms el componente de muchas infracciones que una infraccin que se pueda aislar.189
El terrorismo podra ser la prfida conducta correspondiente a un conjunto sistemtico y continuado de delitos comunes agravados por estar siempre sus miembros integrados en una asociacin ilcita con fines polticamente rebeldes y acompaados de alevosas y prfidas artimaas que, adems de los perjuicios ocasionados a las vctimas, muchas veces indeterminadas y siempre inocentes, producen terror en el conjunto de la poblacin que lo padece. En este sentido, si el terrorismo fuera un concurso de delitos comunes continuos y agravados, dicha conducta quedara independizada de la jurisdiccin y no slo sera perseguible por la jurisdiccin universal, sino por la de cualquier pas concreto y, tambin, por la Corte Penal Internacional en tanto que agravante de los delitos por ella conocidos como los de lesa humanidad, genocidio, agresin y crmenes de guerra, en su forma terrorista de cometerlos. Como seala Joaqun Alcaide Fernndez:
La historia legislativa de los delitos de terrorismo en la legislacin penal espaola hasta su actual tipificacin en los artculos 515, 516 y 571 a 580 del vigente Cdigo Penal de 1995 caracteriza los delitos de terrorismo como la comisin de ciertos delitos comunes (estragos, incendios, homicidio, lesiones, secuestro personal o detencin ile-
189 F. Pignatelli y Meca: El terrorismo como crimen de lesa humanidad y crimen de guerra en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, en VV AA: Lucha contra el terrorismo y Derecho internacional, op. cit., pp. 299 y ss.
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gal, etc.) cualificados por un elemento objetivo (la existencia de un grupo criminal, bandas armadas, organizaciones o grupos terroristas, que no se exige en la figura delictiva del art. 577) y, sobre todo, por un elemento subjetivo definitorio de estos delitos: la intencin o finalidad de subvertir el orden constitucional o alterar gravemente la paz pblica (arts. 571 y 577, entre otros). Lo verdaderamente importante no es, por tanto, la existencia de una banda armada, organizacin o grupo terrorista, sino la finalidad... Por otra parte, el vigente Cdigo Penal en general exaspera la sancin penal de los delitos de terrorismo, a veces en trminos desproporcionados por razn de la cualificacin del sujeto pasivo. La ponderacin de la punicin de los mismos mos hechos cometidos al margen de un grupo terrorista (art. 577) pone de manifiesto la voluntad esencial del legislador de combatir los grupos terroristas. Adems, contempla la posibilidad de atenuar la pena para los terroristas arrepentidos (art. 579) y la aplicacin de la agravante de reincidencia mediante la equiparacin a tales efectos de la condena de un Juez o Tribunal extranjero a las sentencias de los Jueces y Tribunales espaoles (art. 580). Para los delitos tipificados de modo autnomo, el legislador espaol opta por una sustancial elevacin de las penas respecto de los tipos genricos o comunes, si bien la agravacin de las penas para los delitos contra las personas internacionalmente protegidas se somete al principio de reciprocidad, es decir, la especial proteccin slo se concede si los atentados similares realizados contra espaoles que ostentan igual condicin merecen en el pas al que pertenecen las personas ofendidas una agravacin parecida (art. 606.2).190
En definitiva, vamos a sealar algunas de las circunstancias y caractersticas que convertiran un delito comn en un modus operandi terrorista: a) La asociacin ilcita La primera condicin sine qua non es que todo acto terrorista est cometido por personas integradas en asociaciones ilcitas u organizaciones criminales. El terrorismo, en general, es una actividad econmicamente costosa que exige de grandes inversiones cuya amortizacin es incierta y, en el mejor de los casos, a largo plazo. Por eso, resulta imprescindible conocer la estructura bsica del crimen organizado, en cuanto que estructura empresarial, para poder aprehender el entramado empresarial de las organizaciones terroristas. Decimos empresarial porque el objetivo de las empresas terroristas como el de todas las empresas consiste en obtener el mximo beneficio al mnimo coste, aprovecharse de los apoyos financieros, legislativos e infraestructurales de los organismos pblicos, subvenciones a ONG o centros culturales o sanitarios incluidas y durar ms all de la vida de sus fundadores construyendo un entramado econmico slido y solvente. Del mismo modo que el crimen organizado no es criminal por querer obtener el mximo beneficio al mnimo coste, como cualquier empresa, sino que lo es porque hacen trampas para conseguirlo, el terrorismo es criminal no por su objetivo polticos, que no logran alcanzar democrticamente, sino porque hacen trampas para conseguirlo.
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J. Alcaide Fernndez: Las actividades terroristas ante el Derecho internacional contemporneo; op. cit., pp. 99 y ss.
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En este sentido, la Convencin de Palermo ha superado la definicin de la delincuencia organizada a partir de actividades especificas (drogas, armas, vehculos, seres humanos) para concentrarse en los pasos intermedios necesarios para llevar a cabo toda una gama de actividades criminales: se entiende por grupo delictivo organizado:
... un grupo estructurado de tres o ms personas que exista durante un cierto tiempo y que acte concertadamente con el propsito de cometer uno o ms delitos graves o delitos tipificados con arreglo a la presente Convencin con miras a obtener, directa o indirectamente, un benfico econmico u otro beneficio de orden material191.
Una de las principales novedades de la Convencin fue la de incluir en las legislaciones nacionales que no lo recogan la tipificacin como delitos de ciertas conductas como la participacin en grupos armados organizados, lavado de dinero, corrupcin, obstruccin a la justicia, etc. La polica alemana (BKA)192 define el crimen organizado en general como una asociacin duradera, estable y persistente de una pluralidad de personas concebida como una sociedad de intereses que aspira solidariamente a la obtencin de ganancias e incluso a posiciones de poder poltico, econmico, meditico o social en general. Sealando los siguientes rasgos que identifican a un grupo del crimen organizado: Estructura organizativa, disciplinada y jerrquica. Actuacin planificada con divisin del trabajo. Realizacin de actividades empresariales legales o ilegales, internamente conectados y haciendo uso de relaciones personales o sociales. Mtodos flexibles y variados: explotacin, amenazas, extorsin , violencia, proteccin coactiva, terror , cohecho activo. Aprovechamiento consciente de infraestructuras: redes radioelctricas y telefnicas, informticas y de transporte internacional. Internacionalidad y Movilidad. Por consiguiente, para que se considere un grupo criminal organizado se deben dar una conjuncin de hechos que se relacionan tanto con el grupo en s mismo como con las actividades delictivas que realizan. No se trata de una conspiracin para la comisin de un delito concreto, sino de una asociacin ilcita. Como explica Luis Rodrguez Ramos:
El artculo 17 del CP dispone: 1. La conspiracin existe cuando dos o ms personas se conciertan para la ejecucin del delito y resuelven ejecutarlo. 2. La proposicin existe cuando el que ha resuelto cometer un delito invita a otra u otras personas a ejecutarlo. 3. La conspiracin y la proposicin para delinquir
191 A finales del 2000 en Palermo (Sicilia) 124 pases miembros de la ONU, de un total de 189, firmaron la Convencin contra la Delincuencia Organizada Transnacional 192 Bundeskriminalamt (BKA- Federal Crime Police). www.bka.de
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slo se castigarn en los casos especialmente previstos por la ley... La conspiracin tiene ciertas analogas con la asociacin ilcita que tenga por objeto cometer algn delito (art. 515 CP), pero su diferencia radica en la transitoriedad de aquella respecto a sta, que es permanente y no est vinculada exclusivamente a una futura y concreta accin delictiva; adems, el delito de asociacin ilcita concurre con los que protagonicen sus socios, y en cambio la conspiracin queda absorbida por el delito que se cometa al ser slo una asociacin de personas transitoria y finalista...193
b) El concurso de delitos. Adems de cometer siempre asociacin ilcita, los terroristas cometen otros delitos comunes en concurso. Como seala Luis Rodrguez Ramos:
Los concursos delictivos se refieren a supuestos en los que el mismo autor ha realizado ms de una accin, cada una por s misma constitutiva de delito (por ejemplo, matar sucesivamente a dos o ms personas) concurso material o real de delitos, ha realizado un solo hecho que ofende a dos o ms bienes jurdicos defendidos en ms de un precepto concurso formal o ideal de delitos-, o, en fin, ha cometido dos delitos pero el primero es instrumento de la comisin del segundo concurso medial o instrumental (como ejemplo, el que mata con un arma sin licencia o falsifica una letra de cambio para estafar a otro)... El art. 8 del vigente CP dispone: Los hechos susceptibles de ser clasificados con arreglo a dos o ms preceptos de ste Cdigo, y no comprendidos en los artculos 73 a 77, se castigarn observando las siguientes reglas: 1.) El precepto especial se aplicar con preferencias al general. 2.) El precepto subsidiario se aplicar slo en defecto del principal, ya se declare expresamente dicha subsidiariedad, ya sea sta tcitamente deducible. 3.) El precepto penal ms amplio o complejo absorber a los que castiguen las infracciones consumidas en aquel. 4.) En defecto de los criterios anteriores, el precepto penal ms grave excluir los que castiguen el hecho con pena menor.194
Sin embargo, en el caso que nos ocupa son de aplicacin los arts. 73 a 79 del vigente Cdigo Penal donde se enlaza el concurso de delitos con el delito continuado (art. 74) y se ampla el cumplimiento mximo de la pena hasta los 40 aos para delitos de terrorismo (art. 76). c) El delito continuado. Como explica Luis Rodrguez Ramos:
El delito continuado est constituido por dos o ms acciones delictivas, cada una de las cuales por s sola ya constituye delito, pero que el legislador considera que conforman un nico delito (art. 74 CP); es el caso, por ejemplo, del cajero que durante un periodo de tiempo determinado realiza diversas y sucesivas apropiaciones de cantidades del dinero que est bajo su cuidado, computndose cada uno de dichos comportamientos como una parte de un todo, constituido
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L. Rodrguez Ramos: Compendio de Derecho Penal; op. cit., p. 175. Ibdem, 2006, pp. 196 y 197.
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por la suma de todas las cantidades sustradas; pues bien, en estos casos se ha considerado que debe aplicarse al conjunto de acciones la ley ms favorable vigente en la primera fase delictiva, en detrimento de la posterior ms perjudicial en vigor en la segunda fase delictiva.195
El terrorismo no slo es un delito plural cometido por una pluralidad de personas, sino que, adems, es un sistema de produccin continua de delitos puesto que su comisin es su razn de ser organizativa. d) El objetivo sustancialmente rebelde. Como seala Luis Rodrguez Ramos:
El dolo consta de un componente intelectivo (conocimiento de todos los elementos constitutivos del tipo delictivo: consciencia de la accin y de la omisin y, en los delitos de resultado, de ste y del curso causal generado por la accin o no interrumpido por la omisin) y por otro volitivo (la intencin o al menos aceptacin de actuar o de omitir una actuacin y, en su caso, de causar o de no impedir que se cause el resultado tpico, tal y como viene reconociendo la jurisprudencia ms tradicional... Este es el llamado dolo natural o dolo neutro que si ahora, en el juicio de culpabilidad, se constata que adems existe conciencia de la antijuridicidad de la accin realizada, se convertira en el dolus malus.196
La conciencia e intencin de cometer un delito es necesaria para establecer la responsabilidad del reo, cuya culpa en el caso que nos ocupa aade siempre al concurso de delitos el de rebelin que segn el Art. 472 del CP, se refiere a los que se alzaren violenta y pblicamente para cualquiera de los siguientes fines: 1. Derogar, suspender o modificar total o parcialmente la Constitucin. 2. Destituir o despojar en todo o en parte de sus prerrogativas y facultades al Rey o al Regente o miembros de la Regencia, u obligarles a ejecutar un acto contrario a su voluntad. 3. Impedir la libre celebracin de elecciones para cargos pblicos. 4. Disolver las Cortes Generales, el Congreso de los Diputados, el Senado o cualquier Asamblea Legislativa de una Comunidad Autnoma, impedir que se renan, deliberen o resuelvan, arrancarles alguna resolucin o sustraerles alguna de sus atribuciones o competencias. 5. Declarar la independencia de una parte del territorio nacional. 6. Sustituir por otro el Gobierno de la Nacin o el Consejo de Gobierno de una Comunidad Autnoma, o usar o ejercer por s o despojar al Gobierno o Consejo de Gobierno de una Comunidad Autnoma, o a cualquiera de sus miembros de sus facultades, o impedirles o coartarles su libre ejercicio, u obligar a cualquiera de ellos a ejecutar actos contrarios a su voluntad.
195 196
Ibdem, pp. 68 y 69. Ibdem, p. 156.
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7. Sustraer cualquier clase de fuerza armada a la obediencia del Gobierno. e) Las circunstancias agravantes. Como seala Luis Rodrguez Ramos:
En el catlogo de las circunstancias agravantes del artculo 22, todas ellas menos la ltima 8. reincidencia encuentran encaje en la antijuridicidad como clusulas que incrementan el grado o gravedad de la injusticia penal cometida. La alevosa (en los delitos contra la vida y la integridad fsica o psquica, que convierte el homicidio en asesinato, art. 139); el disfraz, el abuso de superioridad o el aprovechamiento de circunstancias que debiliten la defensa del ofendido o faciliten la impunidad del delincuente; el sicarismo; los motivos racistas, ideolgicos, religiosos, etc.; el ensaamiento y el prevalecimiento del carcter pblico del culpable.197
Ms an, la intencin rebelde de cualquier conducta terrorista se agravara cuando, en el modelo de terrorismo de Estado parapolicial o leucmico se aadieran los delitos relacionados en el Captulo V del Ttulo XXI del CP (delitos cometidos por los funcionarios contra las garantas constitucionales), as como, en el modelo de terrorismo estatal pseudiplomtico o hipcrita se aadieran los delitos relacionados en el Captulo II del Ttulo XXIII del CP (delitos que comprometen la paz o la independencia del Estado). Como resulta evidente, hay argumentos y normas suficientes como para calificar la gravedad de cualquier delito cuyo modus operandi sea terrorista con la sola falta de que el acto terrorista provoque a juicio del tribunal el miedo insuperable o terror en la poblacin general. Adems, la naturaleza siempre inocente de las vctimas del terrorismo justifica que para alcanzar el tercer grado los terroristas deban haber satisfecho antes su responsabilidad civil. Como explica Vicenta Cerbell:
Tras la reforma de la Ley 7/2003 la clasificacin en tercer grado ha pasado a ser mucho ms difcil por la incorporacin de nuevos y estrictos requisitos que se han aadido tanto en el Cdigo Penal como en la LOGP... Periodo de seguridad... La necesidad de cumplir un mnimo de estancia en prisin para la clasificacin en tercer grado retrocede a los inicios del sistema progresivo que ya desde la reforma de 1968 estaba en decadencia y debilita el sistema de individualizacin cientfica... La Instruccin DGIP 2/2005 de 15 de marzo tambin termin entendiendo la aplicacin del periodo de seguridad exclusivamente a penas individuales superiores a cinco aos... Responsabilidad civil... El art. 72.5 LOGP aade para la progresin o clasificacin en tercer grado la necesidad de haber satisfecho la responsabilidad civil derivada del delito... Para valorar la satisfaccin de la
197
Ibdem, p. 144.
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responsabilidad se da un listado variado de conductas como la conducta efectivamente observada para restituir, reparar o indemnizar; las condiciones personales y patrimoniales para valorar su capacidad real presente y futura de pago; garantas de satisfaccin futura y estimacin del enriquecimiento derivado del delito y dao o entorpecimiento producido al servicio pblico, naturaleza, daos y nmero de perjudicados... Terroristas y delitos cometidos en el seno de organizaciones criminales: en este caso los dos requisitos anteriores se exigen de una manera mucho ms rgida e inflexible... Adems, como requisito especfico se exige que muestren: a) Signos inequvocos de abandono de fines y medios terroristas. b) Colaboracin activa con las autoridades.198
En definitiva, el terrorismo debera ser un agravante cualificado de cualquier injusto penal cometido por miembros de asociaciones ilcitas con fines rebeldes contra gobiernos legtimos. f) La jurisdiccin especial Actualmente es la Audiencia Nacional la que se encarga de enjuiciar las causas de terrorismo tanto nacional como internacional, pero en la hiptesis que sostengo no sera necesaria jurisdiccin especial alguna respecto del terrorismo porque dejara de ser un tipo de injusto concreto para pasar a ser un modus operandi que calificara la comisin de cualquier falta o delito en el mbito interno e internacional, que por el propio concurso de delitos continuados con fines rebeldes nunca sera una falta por leve que fuera la infraccin cometida por un miembro concreto de la asociacin ilcita o banda terrorista, sino que siempre sera un grave delito de los que juzgan las Audiencias Provinciales.
198
V. Cervell Donderis: Derecho Penitenciario; Ed. Tirant lo blanch, Valencia, 2006, pp. 142 y ss.
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5 LA METAMORFOSIS DEL PAPEL DE LAS VCTIMAS Y LA EVALUACIN DE SU PAPEL EN EL PROCESO PENAL
5.1. La evaluacin del papel de las vctimas en el proceso penal

En trminos generales y desde tiempo inmemorial, las vctimas de los delitos han encontrado tres vlvulas de escape para la presin derivada del muchas veces injusto sufrimiento padecido: la resignacin impotente ante un hecho que no han podido evitar y que tampoco podran evitar si ocurriera de nuevo; la venganza de la vctima o sus allegados sobre la vida, familia o bienes del victimario; o el derecho penal y la exigencia de que el Estado, con sus aparatos de control, apliquen la ley y hagan justicia. Antiguamente, era la vctima o sus herederos quienes se vengaban del delincuente con los solos lmites del Cdigo de Hammurabi, que pretenda ceir la venganza privada a los justos lmites del dao padecido: ojo por ojo y diente por diente, sin que la revancha fuera descomunal. Las Doce Tablas de Roma aadieron a esto la equidad de un juez imparcial y la posibilidad de que vctima y victimario pactaran el resarcimiento. En los tiempos modernos, propios del Estado de derecho, el imperio de la ley y la separacin de poderes, la respuesta a la delincuencia ha sido la intervencin policial y el procesamiento de los criminales para que su culpa fuera retribuida con penas privativas de libertad, privativas de derecho o multas y su peligrosidad fuera controlada mediante medidas de seguridad. En esta prolongada etapa en la que se aborreca de la venganza privada, la vctima estaba completamente separada del delincuente, a quien se aplicaba el procedimiento criminal ms por su afrenta a la sociedad y a las normas del Estado que por el perjuicio ocasionado a la vctima, cuyo resarcimiento pareca secundario y ms propio del Derecho civil que del Derecho penal. Mientras que las vctimas tenan un papel marginal en el proceso penal, y algunas veces sospechoso de su propio padecimiento, el imputado, como no poda ser de otra manera, disfrutaba de todos sus derechos constitucionales y procesales, as como de una poltica de resocializacin y de reinsercin social. Esta etapa corresponde al esplendor del Derecho penal de naturaleza liberal insertado en un Estado de Bienestar.
Las ideas criminolgicas que moldearon la poltica pblica durante el periodo de posguerra recuerda Garland fueron una mezcla eclctica de teoras psicolgicas sobre la anormalidad y teoras sociolgicas, como las de la anomia, de la privacin relativa, de la subcultura y del etiquetamiento. La criminalidad era visualizada como un problema de individuos o familias defectuosas o mal adaptadas, o bien como sntoma de las necesidades insatisfechas, de la injusticia social y del choque inevitable de normas culturales en una sociedad pluralista an jerrquica. Si haba un argumento explicativo central, era el de la privacin social, luego transformado en el de la privacin relativa... La solucin frente al delito radicaba en el tratamiento correccional individualizado, el apoyo y la supervisin de las familias y en medidas de reforma social que mejorasen el bienestar social, en particular la educacin y la creacin de empleo... 199
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D. Garland: La cultura del control; op. cit., pp. 51 y 52.
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Como vemos, durante el nacimiento del Estado moderno, el asunto de la delincuencia dio un paso de gigante al dejar de ser un asunto privado para pasar a la esfera del derecho pblico, pero generando, como efecto secundario, el divorcio artificial en la pareja criminal integrada por vctima y victimario. Despus de la II Guerra Mundial, dentro de un mundo ms complejo, desregulado, consociacional y dinmico, en el que la delincuencia haba crecido exponencialmente, se produjo el resurgimiento de la vctima como sujeto activo dentro de la pareja criminal lo que implicaba tanto la concreta reivindicacin de sus derechos, como la asuncin de la alcuota parte de responsabilidad que pudiera corresponderle por el hecho padecido. El co-protagonismo de la vctima implicaba que poda tratarse de una vctima inocente o de una vctima culpable del delito padecido, ocupando el papel estelar que le corresponda en la nueva ciencia de la Victimologa, as bautizada por Beniamin Mendelsohn, psiclogo israel de origen rumano, durante una conferencia impartida en el hospital Coltzea de Bucarest en 1947, creando el concepto de pareja criminal y dando al concepto de vctima una precisin superior a los de ofendido o perjudicado. A Mendelsohn le siguieron investigadores como el alemn V. Henting y el hind Abdel Ezzat Fattah, quienes, siguiendo la tradicin original de la victimologa, clasificaron a las vctimas en dos grupos, en funcin de su participacin en el hecho criminal: las vctimas que no tienen responsabilidad en el hecho criminal padecido y las que s tienen alguna responsabilidad, como es el caso de las vctimas deseosas, que incitan a la comisin del delito; las vctimas voluntarias, que consienten la comisin del delito; y las vctimas sin consentimiento, que son aquellas que tienen una participacin en el hecho pero slo por dejacin o irresponsabilidad200. Como sintetiza Alfonso Serrano:
Resultado de esta nueva visin es la preocupacin por la vctima del delito. Su participacin ha sido estudiada desde muchas perspectivas, generalmente en la bsqueda de una mayor prevencin, reintegracin y compensacin por el dao sufrido. Tambin se ha estudiado en la gnesis del delito y su participacin en l... Tras los mltiples estudios que han demostrado fehacientemente la participacin de la vctima en los delitos que sufre, algunos autores han afirmado que en ocasiones puede considerarse que ella misma ha llevado a cabo una accin reprochable. As se ha hablado de la culpabilidad de la vctima o de la responsabilidad compartida (pinsese en el dolo de algunas vctimas en delitos como la estafa o en su irresponsabilidad culpable en delitos de trfico)201
De esta manera, las vctimas estn volviendo a cobrar importancia como sujetos de derechos relacionados con su participacin activa en el proceso penal, su propia resocializacin, rehabilitacin social, resarcimiento, reparacin de los daos sufridos y, sobre todo, con el derecho a no volver a padecer de nuevo el mismo delito ni padecer una cruel e innecesaria segunda victimizacin derivada de la intervencin policial, sanitaria, psicolgica y judicial, que muchas veces parece pretender demostrar que la vctima no miente, con el fin de garantizar los derechos del acusado, sin darse cuenta del dao que indirectamente vuelven a ocasionar a las vctimas. Con el aumento del papel de las vctimas en el proceso penal se abrieron dos opcio200 201
A. E. Fattah: Centro de Difusin de la Victimologa www.geocities.com Alfonso Serrano Maillo: La compensacin en derecho Penal; Ed. Dykinson, Madrid, 1996, pp. 253 y ss.
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nes: por un lado, potenciando un nuevo Derecho penal ms autoritario basado en la determinacin de duras y largas condenas con endurecimiento de las condiciones para su redencin, y, por otro, generando un nuevo derecho penal, que Esther Gimnez-Salinas202 define y defiende como conciliador, basado en la mediacin, comunicacin y reparacin por el victimario del dao ocasionado a la vctima poniendo fin al proceso no ya con ms penas o con ms medidas de seguridad sino con una conciliacin reparadora. La tesis actualmente dominante es la del endurecimiento del Derecho penal y no la del Derecho penal conciliador. Como resume David Garland:
En el complejo penal-welfare, las vctimas individuales apenas aparecan como miembros del pblico cuyos reclamos provocaban la accin del Estado. Sus intereses estaban subsumidos en el inters general del pblico y, por cierto, no se contraponan a los intereses de los delincuentes. Todo esto ha cambiado ahora. Los intereses y los sentimientos de las vctimas las vctimas mismas, las familias de las vctimas, las vctimas potenciales, la figura abstracta de la vctima se invocan ahora rutinariamente para apoyar medidas de segregacin punitiva... Se asume un juego poltico de suma cero, en el que el delincuente gana lo que pierde la vctima y estar de parte de las vctimas automticamente significa ser duro con los delincuentes... Las vctimas, especficamente, deben tener voz... Siendo consultadas respecto del castigo y de las decisiones sobre la liberacin del delincuente... Existe actualmente una corriente claramente populista en la poltica penal que denigra a las lites de expertos y profesionales y defiende la autoridad de la gente, del sentido comn, de volver a lo bsico... Se degrada la importancia de la investigacin y del conocimiento criminolgicos y en su lugar existe una deferencia hacia la voz de la experiencia, del sentido comn, de lo que todos saben...203
Dichas actitudes de sentido comn, sobre el que tanto sospechaba Gramsci, se caracterizan por una concepcin absolutista basada en apariencias superficiales y dogmas ideolgicos, una concepcin que demanda justicia, castigo y proteccin a cualquier precio. Para los que as piensan, los delincuentes deberan ser perseguidos con toda la fuerza de la ley, el culpable siempre debera ser castigado, los individuos peligrosos jams deberan ser liberados, los presos deberan cumplir la totalidad de sus condenas y la condena del delincuente debera reflejar precisamente su delito. En este contexto dialctico, en el que la tesis era la vctima como sujeto dbil y perjudicado con derecho a venganza y la anttesis la vctima como sujeto pasivo perjudicado protegido por el Estado como si fuera un minusvlido resurgi con fuerza y con un planteamiento sinttico el concepto de vctima como sujeto activo en el hecho criminal con derecho a la participacin en el proceso y a la reparacin del dao sufrido. Las consecuencias del delito son tremendas para las vctimas y, como una reaccin, se convierten en unas expectativas que no son slo jurdicas, ni econmicas, ni clnicas, ni psicolgicas, sino que se presentan como una construccin social en la que adems de ellas, tambin participan los delincuentes y la leyes que establecen que uno tiene el papel de
202 E. Gimnez-Salinas: La conciliacin vctima-delincuente: hacia un derecho penal reparador en AA.VV. La Mediacin Penal; Centre dEstudis Jurdics i Formaci Especialitzada, Barcelona, 1999, p. 69. 203 D. Garland: La cultura del control; op. cit., pp. 36 y ss.
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hroe y otro el de villano; los policas, los jueces y fiscales, los psiclogos y trabajadores sociales, los mdicos y psiquiatras, coexistiendo todos ellos con determinadas circunstancias, econmicas, polticas y culturales, que configuran el escenario donde ocurre el suceso y donde la percepcin del mismo por los otros, especialmente por los medios de comunicacin y por sus familias, es tan importante como la percepcin personal de la propia vctima.
5.2. Las caractersticas sociodemogrficas de las vctimas

Aunque nuestro objetivo final consiste en conocer en profundidad a las vctimas y detectar su influencia en la modificacin de la legislacin penal; debemos contextualizar este hecho describiendo someramente tanto las caractersticas sociodemogrficas como actitudinales de las vctimas de los delitos en trminos generales. Como sabemos, la delincuencia es uno de los problemas que crean mayor alarma social en las sociedades desarrolladas. La sensacin de inseguridad derivada de los actos delictivos contra el patrimonio o contra las personas y el eco que de ellos se hacen los medios de comunicacin motivan la desconfianza de la poblacin en la sociedad y en sus instituciones. El estudio del delito desde el punto de vista de las vctimas permite una aproximacin distinta a otras ms tradicionales, que se centran en el crimen o en el delincuente. Por ello, tenemos que reconocer que la principal fuente para conocer cualitativamente la demanda de servicios de seguridad por parte de la poblacin es la que brota de las quejas de las vctimas de los delitos204. Aun con una intencin jurdico-penal, queremos valernos de la perspectiva sociolgica para estudiar el nmero, distribucin y caractersticas de las vctimas mediante tcnicas cuantitativas de investigacin social y ahondar en el conocimiento de sus actitudes y estilos de vida sirvindonos de tcnicas cualitativas. Desde la perspectiva cuantitativa podemos trabajar con datos secundarios, como hace Interpol, elaborando la tasa de infracciones conocidas por la polica (delitos ms faltas dividido por el nmero de habitantes), que en Espaa se sita en 51 infracciones por mil habitantes, muy por debajo de la media de la Unin Europea; o podemos trabajar con datos primarios utilizando para ello tcnicas de encuesta preguntando a una muestra representativa del universo estudiado si en un periodo de tiempo determinado, el ao pasado por ejemplo, se han sentido vctima de un delito. Los datos que utilizamos para describir el perfil de las vctimas proceden de dos fuentes: la primera fuente de informacin ha sido la encuesta telefnica realizada por Random durante el mes de noviembre del ao 2005 con mbito nacional y un margen de error del 3%, la segunda fuente de informacin ha estado integrada por los barmetros del Centro de Investigaciones Sociolgicas realizados mediante encuesta personal a una muestra representativa durante 2005 y, especialmente, el correspondiente a diciembre de dicho ao, con mbito nacional y un margen de error del 2%. Desde el punto de vista de los datos primarios, que son los que configuran la demanda de seguridad mediante encuesta, existe, como se deduce del grfico n. 10, entre un
204 J. Bordas: Las demandas de las vctimas de delitos, en Revista de Polica y Criminalstica, n. 18, Buenos Aires, noviembre de 2007, pp. 15 y ss.
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6% y un 8% de entrevistados mayores de 15 aos, especialmente los varones, que consideran que han sido vctimas de algn delito durante el ao pasado. Extrapolando estos datos podemos concluir que en vez de dos millones de infracciones conocidas, debe de haber cerca de tres millones de vctimas, en el bien entendido caso que estamos hablando de mayores de 15 aos y que, al tratarse de un estudio de opinin, podra suceder que una misma persona haya sido vctima de varios delitos o, por el contrario, que alguna persona se sintiera vctima de algn delito sin que en realidad lo hubiera sido.
Grfico 10. Vctima de algn delito a lo largo del ao 2005 (por sexo). FUENTE: Encuesta del CIS (diciembre, 2005) y encuesta RANDOM (noviembre, 2005)
Concretando un poco ms, podemos aadir que el perfil de las vctimas se caracteriza no slo por ser un varn, sino tambin residir en un gran ncleo de poblacin, por ser mayor de 55 aos o menor de 24 y por ubicarse socialmente en lo que ambiguamente denominamos como clase media (vid. grficos n. 11, n. 12 y n. 13).
Grfico 11. Vctimas de algn delito a lo largo del ao 2005 (hbitat). FUENTE: Encuesta del CIS (diciembre, 2005).
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6,7%
CIS
Grfico 12. Vctimas de algn delito a lo largo del ao 2005 (por edad). FUENTE: Encuesta del CIS (diciembre 2005) y encuesta RANDOM (noviembre, 2005).
Grfico 13. Vctimas de algn delito a lo largo del ao 2005 (hbitat). FUENTE: Encuesta del CIS (diciembre 2005).
De aqu podemos adelantar cinco apreciaciones fundamentales: en primer lugar, que las vctimas reales corresponden a los grupos con mayor vulnerabilidad potencial (varones, jvenes, residentes en determinadas zonas urbanas); en segundo lugar, que las vctimas reales no tienen el mismo perfil que las personas que sienten ms inseguridad subjetiva (mujeres mayores); en tercer lugar, que las vctimas y los delincuentes tienen un perfil muy parecido, como ya haban adelantado Wolfgang, Figlio y Sellin205; en cuarto lugar, que la vulnerabilidad no es proporcional a todas las clases sociales ni cohortes de edad206, y, en quinto lugar, que la vulnerabilidad no depende del azar sino que, adems de asociarse con determinadas caractersticas sociodemogrficas como explica Luis Ro-
205 206
M. E. Wolfgang, R. M. Figlio y T. Sellin: Delincuency in a birth cohort; Chicago University Press, Chicago, 1972. A. Serrano Mallo: Introduccin a la Criminologa; Ed. Dykinson, Madrid, 2004, p. 274.
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drguez Manzanares207, exige unas circunstancias de tiempo y espacio que permiten calcular la probabilidad de ser vctima. Es decir, que es estrictamente falso que la poblacin general tenga una alta probabilidad de ser vctima de un delito y que es estrictamente falso que todo el mundo tenga las mismas probabilidades de padecer un delito. No obstante y en este contexto, merece la pena sealar que el perfil sociodemogrfico general de las vctimas tiene como contrapunto tres perfiles sociodemogrficos de vctimas muy peculiares y muy distintas entre s como es el caso de las vctimas del terrorismo de ETA, las vctimas del terrorismo yihadista y las vctimas de la violencia de gnero. Estas vctimas peculiares se caracterizan por haber fallecido, por ser consecuencia de un delito muy grave, por ser cuantitativamente pocas en comparacin con el conjunto de la delincuencia y por tener un perfil sociodemogrfico muy especfico. Efectivamente, como podemos apreciar en los grficos n. 14, 15, 16, 17, 18, 19 y 20, que mostramos a continuacin tomando prestados del magnfico libro de Rogelio Alonso, Florencio Domnguez y Marcos Garca, titulado Vidas Rotas208, la mayora de las vctimas del terrorismo de ETA se produjeron durante la transicin a la democracia y su consolidacin, caracterizndose por se hombres adultos, nacidos o fallecidos principalmente en el Pas Vasco y significativamente relacionados con miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado que, objetivamente, perdieron la vida por defender la democracia. Si a guardias civiles y policas le sumamos militares, policas municipales y policas autonmicos, tendremos las mayora absoluta de las vctimas de ETA y, en la inmensa mayora de los casos, despus de la dictadura franquista y en pleno crecimiento de la incipiente democracia espaola y como obstculo tanto para su desarrollo como para la integracin de Espaa en las instituciones europeas.
Grfico 14. Nmero de asesinatos realizados por ETA segn periodos histricos. FUENTE: Encuesta del CIS (diciembre, 2005).
207
L. Rodrguez Manzanares: La Prevencin Criminal; Curso Internacional de Criminologa, La Habana, julio de R. Alonso, F. Domnguez y M. Garca: Vidas Rotas; Ed. Espasa, Madrid, 2010, pp. 1210 y ss.
1987, p. 6.
208
100
Grfico 15. Sexo de las vctimas de ETA desde 1960 hasta 2009. FUENTE: Vidas rotas.
Grfico 16. Edades de las vctimas de ETA desde 1960 hasta 2009. FUENTE: Vidas rotas.
Grfico 17. Procesin de las vctimas de ETA asesinadas de 1960 a 2009. FUENTE: Fuente: Vidas rotas.
101
Grfico 18. Lugar de nacimiento de las vctimas de ETA de 1960 a 2009. FUENTE: Fuente: Vidas rotas.
Grfico 19. Vctimas de ETA desde 1960 hasta 2009 por la Comunidad Autnoma donde ocurri el asesinato. FUENTE: Vidas rotas.
Grfico 20. Mtodo utilizado ms frecuentemente por ETA para asesinara sus vctimas. FUENTE: Vidas rotas.
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Por el contrario, las vctimas del terrorismo yihadista tienen la peculiaridad de ser las ms parecidas a la poblacin general, es decir, las menos peculiares, lo que es debido a la seleccin aleatoria de sus vctimas por parte del terrorismo yihadista lo que hace que la presencia de mujeres, por ejemplo, aumente muchsimo acercndose a su proporcin natural. Como explica Gmez Bermdez209, el terrorismo yihadista, por sus objetivos y por su tctica no se para en medios ni selecciona concienzudamente a sus vctimas, sino que acta con una especie de impulso exterior y superior que santifica sus acciones por atroces que sean y por indiscriminadas que resulten sus consecuencias. As, vemos en los grficos n. 21, 22 y 23 que en los atentados del 1 de marzo de 2004 hay muchas mujeres, muchos trabajadores de mediana y baja cualificacin y relativamente muchos inmigrantes, incluso procedentes de pases magrebes, as como latinoamericanos y procedentes de los pases del este de Europa.
Grfico 21. Sexo de los asesinados por el terrorismo yihadista en Madrid 2004. Fuente: Fundacin Vctimas Terrorismo.
Grfico 22. Nacionalidad de los asesinados por el terrorismo yihadista en Madrid 2004. FUENTE: Fundacin Vctimas Terrorismo.
209
J. Gmez Bermdez: No destruirn nuestra libertad; Ed. Temas de Hoy, Madrid, 2010, p. 48.
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Grfico 23. Ocupacin de los asesinados por el terrorismo yihadista en Madrid 2004. FUENTE: Fundacin Vctimas Terrorismo.
Por ltimo, queremos traer aqu a colacin un tipo de vctima de la delincuencia que no corresponde con el patrn general porque se refiere especficamente a la violencia de gnero que en realidad trata de la violencia padecida por las mujeres y que para describirla nos hemos ayudado de los datos facilitados por el Gabinete de Estudios de Seguridad Interior de la Secretara de Estado de Seguridad (ver grficos n. 24, 25, 26, 27 28 y 29). Slo queremos adelantar que se trata de delitos muy graves, que el perfil sociodemogrfico que aqu registramos es el de las fallecidas y que sus caractersticas son muy distintas de las vctimas en general no slo por tratarse de mujeres en lugar de hombres, como ocurre en la mayora de las infracciones, sino tambin por la fuerte relacin sentimental existente entre vctima y victimario. Tambin debemos adelantar la fuerte presencia de inmigrantes entre las vctimas, su juventud, su residencia en Andaluca y su falta de estudios.
Grfico 24. Nacionalidad de las mujeres fallecidas por violencia de gnero en 2009. FUENTE: GESI.
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Grfico 25. Edad de las mujeres fallecidas por violencia de gnero en 2009. FUENTE: GESI
Grfico 26. Comunidad Autnoma de residencia de las mujeres fallecidas por violencia de gnero. Fuente: GESI.
Grfico 27. Relacin con el autor de las mujeres fallecidas por violencia de gnero 2009. FUENTE: GESI.
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Grfico 28. Nivel de estudios de las mujeres fallecidos por violencia de gnero 2009. FUENTE: GESI.
Grfico 29. Situacion laboral de las mujeres fallecidas por violencia de gnero 2009. FUENTE: GESI.
5.3. La metamorfosis cualitativa de las vctimas

Desde la perspectiva cualitativa no slo podemos describir el perfil sociodemogrfico de las vctimas, sino que podemos enmarcarlas en el escenario cultural, geogrfico y econmico donde la vctima padece el delito, y perfilarlas psicolgicamente a partir de su situacin anmica, econmica y biolgica; de su estilo de vida y de su propia percepcin del hecho criminal padecido. Esta informacin bsica la hemos obtenido mediante la realizacin de dos reuniones de grupo con vctimas y doce entrevistas en profundidad a expertos organizadas por Sociologa y Comunicacin a principios de 2006. En el caso personal de las vctimas, el proceso por el que llegan a tener conciencia de su situacin es traumtico y surge de golpe. De hecho, a las vctimas les cuesta creer que les haya pasado a ellas. El hecho delictivo es, para ellas, universal y ms o menos aleatorio, suponen que le puede ocurrir a cualquiera. No existe la percepcin de ser una vctima propiciatoria, por lo que el sentirse diferente a los dems viene determinado por las consecuencias que genera el hecho y no por las causas que lo originaron. De este modo, no slo los medios de comunicacin, sino tambin las propias vctimas, contribuyen a crear un equivocado clima de opinin sobre la alta probabilidad y aleatoriedad de padecer un delito.
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En el caso personal de las vctimas su reaccin es humanamente ms comprensible que la de los medios de comunicacin o los partidos polticos porque las vctimas sienten violada su intimidad, sienten impotencia y, sobre todo, miedo. Miedo que segn las vctimas slo conocen las personas que han sufrido un delito, los dems no, y en ese sentido s se sienten diferentes. No existe ningn atisbo de que la generalidad de las vctimas perciban que lo sean por sus especiales caractersticas fsicas, econmicas, geogrficas o psicolgicas, cuando lo ms probable es que s que tenga que ver con su sexo, edad, hbitat, estudios, ingresos, estado civil y estilo de vida. Es diferente cuando la vctima forma parte del entorno delictivo o est inmersa en mbitos propicios al delito. En estos casos hay vctimas de alto y de bajo riesgo e incluso vctimas francamente responsables de su padecimiento por irresponsabilidad o dolo. Un vendedor de droga, un chirlero o una mujer que ejerza la prostitucin en la calle tienen ms probabilidades de ser vctima de un delito que un ama de casa o el mecnico de una fbrica o incluso ms que una farmacutica o el apoderado de una sucursal bancaria. Las victimas de alto riesgo, s tienen asumido con anterioridad al hecho delictivo la posibilidad de convertirse en vctimas. Las consecuencias del delito en la vida de las vctimas podemos clasificarlas en cuatro grandes apartados: Consecuencias psicolgicas, consecuencias clnicas, consecuencias econmicas, y consecuencias ideolgicas:
5.3.1. Consecuencias psicolgicas Entre las consecuencias psicolgicas debemos destacar el intenso sentimiento de miedo que se mantiene durante mucho tiempo, especialmente en el caso de las mujeres, y ya no digamos en el caso de las agresiones sexuales, en las que la vctima puede no sentirse apoyada por su entorno familiar, llegando a culparla injusta e infundadamente del sufrimiento padecido. Este miedo se manifiesta en no ir a determinados sitios durante algunas horas; ir mirando en el cristal de los escaparates como si fueran retrovisores, fijarse ms en la gente de su alrededor, poner ms cuidado al sacar la documentacin y al guardar el monedero en el bolso y, sobre todo, desconfiar hasta de sus familiares y amigos rayando en conductas paranoicas, que se presentan como razonables a los ojos de las atemorizadas vctimas cuando toman conciencia de la cercana social y fsica de su agresor: la mayora de las veces vctima y victimario son prjimos. Si a esto le aadimos el estrs postraumtico, la victimizacin social y la segunda victimizacin institucional que la vctima puede padecer a manos de la polica, los mdicos o los tribunales; los que sobreviven a un delito pueden sufrir secuelas psicolgicas y conductuales graves y de por vida que se manifiestan en la rabia, la impotencia y la sensacin de indefensin, que se transforma en odio contra los delincuentes y contra las instituciones a las que culpan de su indefensin, mxime en el caso de las vctimas de terrorismo. De acuerdo con Paz Rodrguez,
Los sntomas ms frecuentes apreciados en los procesos de victimizacin a medio y largo plazo se pueden agrupar en cinco tipos de alteracin: Alteraciones conductuales. Comer ms de la cuenta o menos:
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Dificultades en conciliar o mantener el sueo. Conductas autodestructivas... Cambios en la relacin sexual... Alteraciones emocionales: Temor y ansiedad... Depresin. Sentimientos de culpa y vergenza. Sentimientos de rabia y enfado. Sentimientos de desconfianza. Alteraciones somticas: Sudores, palpitaciones, problemas con la respiracin, taquicardias. Dolores de cabeza o estmago. Manchas y erupciones en la piel. Retirada... o aumento de la menstruacin. Cada del cabello. Alteraciones cognitivas: Trastornos en la percepcin e interpretacin de la realidad... Imgenes mentales o escenas repetitivas... Autovaloracin negativa. Dificultades de concentracin. Alteraciones en el ajuste social: Trastornos en las relaciones interpersonales con amigos, familia, compaeros de trabajo, pareja... Problemas de intimidad... Alteraciones en el rendimiento laboral.210
5.3.2. Consecuencias clnicas Por lo que se refiere a las consecuencias clnicas, las ms sangrantes son las heridas, amputaciones, discapacidades y enfermedades crnicas que no slo producen dolor, sino que generan incapacidad y minusvala para desarrollarse con normalidad en el mbito domstico y en el laboral, llegando, en casos extremos, a acortar la esperanza de vida de las vctimas de los delitos. Mencin aparte merecen las consecuencias clnicas de los delitos de trfico rodado y de trfico de drogas, y algunas veces los de lesiones, que repercuten enormemente en la
210 M. P. Rodrguez Lpez: La vctima frente al sistema judicial en II Congreso de la Sociedad Espaola de Victimologa; Ed. Sociedad Vasca de Victimologa, San Sebastin, 2007. http://www.sc.ehu.es/ptwgozaj/victimologia/ssv/Resumenes.pdf, pp. 86-88.
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generacin de traumas y enfermedades que, al no desembocar ni en el fallecimiento ni en la curacin de la vctima, les producen algunas deficiencias fsicas, psquicas o sensoriales que se manifiestan laboral y familiarmente como discapacidades que cuando se cronifican y se limitan a tratamientos asistenciales conducen al mantenimiento de cierto nmero de minusvlidos producidos por el crimen y que se apartan de la sociedad y se atienden en entornos protegidos.
5.3.3. Consecuencias econmicas Entre las consecuencias econmicas del delito hay un amplio abanico de medidas que se toman tras el hecho sufrido como reparar el dao padecido en coches, viviendas, muebles, vestuario, etc.; cambiar de domicilio, con los trastornos que conlleva en cuanto a relaciones sociales y domiciliacin; asumir fuertes inversiones en seguridad, tales como alarmas, cerraduras de cuatro vueltas, rejas, encender las luces de la casa todo el da, perros, cmaras de vdeo, seguros, barras de seguridad, radios y GPS de quita y pon para el coche, etc., amn de los daos econmicos padecidos, monetariamente hablando, as como la merma de sus beneficios financieros o la minoracin de ingresos que se hayan derivado del coste de oportunidad de no haber podido disponer de su tiempo, su dinero o sus medios como consecuencia del delito padecido. Padecer un delito no slo es peligroso y molesto, sino que siempre sale caro y la restitucin se convierte en uno de los principales objetivos de las vctimas.
5.3.4. Consecuencias ideolgicas Entre las consecuencias ideolgicas y actitudinales encontramos las ms transcendentales de todas ellas por cuanto que se manifiestan como la propia metamorfosis de la vctima. Este hecho es muy radical y viene determinado por el sentimiento de odio hacia el delincuente lo que les lleva a cambiar su forma de pensar. Este cambio, que se nutre de todos los tpicos existentes: los delincuentes entran en el juzgado por una puerta y salen por la otra, inmigrante tena que ser, malditos drogadictos etc.; consiste en considerar que las leyes son extremadamente benvolas con los delincuentes e injustas con las vctimas. El odio y la rabia contenida llevan a unas posiciones extremas, duras, con una dejacin absoluta de las garantas del proceso penal, de la explicacin econmica y cultural del crimen, del objetivo poltico de la reinsercin social e incluso de la necesaria proporcionalidad entre el delito y la pena, exigindose la prolongacin de las penas y su cumplimiento ntegro sin posibilidad de redencin. El dao ms grande que los delincuentes infringen a sus vctimas es que las transforman en otras personas, las abducen, las resocializan en la injusticia del dolor que padecen y las inducen una especie de metamorfosis inversa que transforma a las mariposas en gusanos. Gente joven, sana, culta y demcrata se convierte, segn la gravedad y las circunstancias del delito padecido, en unas malas personas tal como les ocurre a los propios delincuentes, que al ser condenados mediante sentencia firme quedan estigmatizados como los villanos en la obra del teatro social siendo internados en un establecimiento peni-
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tenciario, para cumplir su pena de privacin de libertad, donde a un precio elevadsimo para la comunidad se hace an peores a los que ya de por s son malas personas.
5.4. La oferta de servicios policiales a las vctimas

Todo el mundo supone cual es el trabajo de la polica y, sin embargo, explicarlo no es sencillo puesto que depende de la perspectiva que se adopte: la de los policas que ofrecen el servicio o la de los ciudadanos que lo reciben; as como del nfasis que se ponga en la prevencin de actos criminales o en la investigacin de los crmenes ya cometidos, para que sus autores sean puestos a disposicin judicial. Las dos perspectivas fundamentales son, pues, la perspectiva de la oferta y la perspectiva de la demanda211. Desde la perspectiva de la oferta de servicios de seguridad la polica tiene un motor principal, la ley; un combustible determinado, su historia; unos carriles concretos para desarrollar su actividad, tecnolgicos y sociales; y un objetivo, el delincuente: 1. El motor principal de la actividad de la polica desde la perspectiva de la oferta es la ley y los reglamentos que la desarrollan y que establecen su composicin, organizacin y funciones, que dotan a los policas de formacin y de recursos materiales y econmicos, que canalizan las relaciones entre los diferentes cuerpos policiales y la interaccin de todos ellos con las conductas consideradas como infracciones administrativas o penales y las penales tipificadas como faltas o como delitos; y todo ello en el marco del derecho constitucional y procesal en vigor, de acuerdo con las instrucciones del Gobierno y el estricto control de los tribunales. La polica, en este sentido, lo que tiene que hacer es cumplir y hacer cumplir la ley. 2. El combustible principal de la actividad policial desde la perspectiva de la oferta, que seala lo que tiene que hacer la polica segn los policas, es su propia experiencia corporativa compuesta por dos elementos: la historia de la institucin y su actividad cotidiana en interaccin con el crimen. Ambos aspectos, el histrico y el experimental, han ido decantando y cristalizando el modus operandi policial actual. La parte histrica de la experiencia policial ha tenido hitos significativos como los Alcaldes de casa y corte de Carlos III en 1768, que se situaban entre policas municipales y judiciales, la Superintendencia de Polica de Madrid establecida por Carlos IV en 1807, los Comisarios de cuartel de Jos I en 1809, autntico origen del comisariado actual, la Superintendencia General de Polica del Reino, establecida en 1824 por Fernando VII, que distingua a los Celadores Reales, como agentes de seguridad ciudadana, de la Alta Polica o polica poltica heredera de la extinta Inquisicin que es a la que la gente llamaba polica secreta212; el Cuerpo de Carabineros de Costas y Fronteras, creado por Fernando VII en 1829; la Guardia Civil, creada por Isabel II en 1844 para proteger la circulacin de personas y mercancas, para terminar en 1986, durante el reinado de Juan Carlos I, con la fusin del an211 J. Bordas: Demandas sociales de seguridad, en J. M. Arribas, M. Barbut y A. Almazn: Estadsticas, Sociologa y Estado; Ed. UNED, Madrid, 2007. 212 M. Turrado Vidal, La polica en la historia contempornea de Espaa (1766-1986), Ed. Dykinson, Madrid, 2000, p. 105. En realidad la polica secreta nunca ha existido como tal sino que se refiere al nombre popular que se da a la polica que viste de paisano y cuyo nombre se toma prestado de una partida presupuestaria denominada polica secreta que es como antiguamente se llamaba a los actualmente denominados gastos reservados.
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tiguo Cuerpo Superior de Polica y la Polica Nacional en un Cuerpo Nacional de Polica de carcter integral y polivalente, que concentra su actividad como polica integral en el hbitat urbano, dejando la zona rural, cada vez menos poblada, para las competencias de la Guardia Civil. La parte laboral y cotidiana de su experiencia profesional colectiva ha estado determinada por su interrelacin con el crimen y su evolucin en cuanto al modus operandi criminal, a los cambios en la motivacin social del crimen, a la evolucin tecnolgica de los delincuentes y a la mundializacin del fenmeno criminal que dificulta la operatividad policial, por su mbito territorial y competencial de actuacin. Desde esta perspectiva, la forma de actuar de la polica ha estado determinada, en buena medida, por el modus operandi de los delincuentes. 3. Los carriles concretos por los que discurre el devenir de la actividad policial, facilitndola y determinndola al mismo tiempo, no slo es la legislacin vigente o la propia experiencia de la polica, sino la disponibilidad de herramientas tecnolgicas y, sobre todo, el conocimiento y el contexto donde se desenvuelve la actividad criminal. Desde el punto de vista tecnolgico, la polica tiene que estar a la altura de las innovaciones tecnolgicas generales y conocer su aplicacin para actividades criminales. Desde el punto de vista de la informacin, la polica necesita estar presente en los ambientes criminales y, a ser posible, conocer sus rganos de direccin y disponer de un sistema con vlvulas que permita absorber todo tipo de fuentes y evite la salida de una sola gota de informacin. Disponer o no de tecnologa y de informacin condiciona el rumbo y las posibilidades de la actividad policial. 4. El objetivo de la polica es el delincuente, su identificacin, su captura, la captura de sus cmplices, la demostracin de sus fechoras, la tipificacin penal de las mismas, como faltas o como delitos, y su puesta a disposicin judicial. Desde este punto de vista la vctima no es especialmente importante y el protagonismo se reserva para el delincuente y su enjuiciamiento criminal, que es en realidad la labor tradicional de la polica pblica y oficial que supuso un avance importante al sustituir a la venganza privada, pero que durante siglos sigui un procedimiento inquisitorial basado en la presuncin de culpabilidad, la tortura, los juicios secretos y escritos en los que no se dejaba participar al detenido y cuyo proceso duraba lustros, durante los que el inculpado permaneca en prisin preventiva terminando muchas veces en una escandalosa
... absolucin de instancia, sin que nadie como denunciaba Alonso Martnez indemnizara en este caso a los procesados de las vejaciones sufridas en tan dilatado periodo, y lo que es ms, dejndoles por todo el resto de su vida en situacin incmoda y deshonrosa, bajo la amenaza perenne de abrir de nuevo el procedimiento el da que por mal querencia se prestaba a declarar contra ellos cualquier vecino rencoroso y vengativo.213
Desde esta perspectiva el objetivo de la actividad policial consiste en perseguir al delincuente, pero hacindolo dentro de los estrecho y difciles mrgenes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
213
A. Martnez: Exposicin de motivos, Ley de Enjuiciamiento Criminal de 1882.
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Desde la otra perspectiva, la de la demanda, que es en la que estamos haciendo ms hincapi, la mayor o menor importancia de la actividad policial no depende slo de las leyes, de la experiencia, de la tecnologa, o de los criminales, sino que depende de los usuarios del servicio policial: Lo ms importante no son los reglamentos, ni las pistolas, ni la bioqumica; sino la percepcin de la gente sobre su seguridad y la satisfaccin de los ciudadanos con los servicios de seguridad que les presta su Gobierno. Obviamente, los ciudadanos no saben como prestar ellos mismos un servicio eficiente y duradero de seguridad y tampoco saben su coste, que pagan mediante los impuestos; ni conocen el marco legislativo en el que tiene que desenvolverse la actividad policial, que ellos legitiman mediante las elecciones. Lo que s saben es que quieren la mayor seguridad al menor precio y el paradigma de dicha demanda est representado por no necesitar a la polica en absoluto y, en el fatdico caso de necesitarla, que acudan inmediatamente a protegerles o, en el peor de los casos, descubran a los malhechores y los pongan a disposicin judicial. En este sentido, lo que determina la evaluacin de la seguridad no es la calidad del servicio, sino las expectativas de la gente en el contexto de los hechos realmente acaecidos y en el marco de su proyeccin por los medios de comunicacin social. De este modo, la necesidad de seguridad que estimula la demanda de proteccin policial es una autntica construccin social cargada de problemas reales mezclados con problemas imaginarios, problemas distorsionados mediante exageraciones o minusvaloraciones, y coloreados todos ellos por las diferentes ideologas. La perspectiva de la demanda, cuyo papel crece a ojos vista como consecuencia del crecimiento real pero paulatino de la criminalidad y de las exigencias consumeristas de los ciudadanos multiplicadas exponencialmente por la ideologa del miedo, tiene el inconveniente de ser muy compleja y situar su control externamente al productor de seguridad: la polica o los Tribunales. Efectivamente, el estmulo que supone la demanda para la actividad policial y judicial procede de las estadsticas de criminalidad214 y de sus ndices; de los medios de comunicacin que exigen tales o cuales intervenciones, algunas veces de forma inoportuna y otras veces exagerada; de las encuestas que reflejan la opinin pblica y sus miedos; as como de las demandas concretas de vctimas. Elegir una poltica orientada a la demanda y a la satisfaccin de los ciudadanos no excusa que el trabajo se realice con la mayor tecnologa, informacin y garantas procesales, sino que a ello aade, adems, el tener que dar muchas explicaciones en Las Cortes y a los medios de comunicacin social y tener que hacer un enorme esfuerzo didctico por explicar fenmenos socialmente complejos. Este equilibrio entre eficacia y democracia nos ha llevado a dos estrategias: una a corto plazo, representada por la polica de barrio y otra, a largo plazo, representada por las unidades de lucha contra el crimen organizado tipo UDYCO. La opcin de la polica de barrio o de proximidad hace hincapi en el despliegue de una gran cantidad de funcionarios por los centros comerciales y las calles para tranquilidad tanto de los vecinos, que al ver a la polica se sienten arropados, como de los pequeos ra214 M. Correa et al.: Estadsticas de criminalidad en la Unin Europea, Editorial Fundacin de la Polica Espaola, Madrid, 2002.
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teros, que realizan la inmensa mayora de las faltas por hurto que tanta inseguridad generan, que al ver sus uniformes se marchan tranquilamente a otro centro de actividad como las lneas de autobuses, los espectculos o, si la presin policial es muy notable, emigran a otra ciudad. Esta opcin puede compartirse, como de hecho ocurre, con recursos humanos de las policas municipales y con vigilantes jurados de empresas privadas de seguridad. El principal inconveniente de la polica de barrio o de proximidad estriba en las expectativas que su misma presencia genera por cuanto que la gente le asigna un carcter de proteccin simblica que cuando no surte efectos reales deviene en decepcin y frustracin. Cuando los policas de barrio no evitan el robo en una joyera y cuando no detienen inmediatamente a los ladrones, de poco sirve que cada maana pasen por la misma joyera para dar los buenos das al joyero como si no hubiera pasado nada. La opcin de la lucha contra el crimen organizado es menos vistosa, entre otras razones porque slo se conoce y se registra por iniciativa de la propia polica y casi nunca por denuncias de los ciudadanos; pero la eficacia de su trabajo erradica y pone a disposicin judicial, habitualmente en colaboracin con policas de varios pases, a autnticos criminales, muy peligrosos, que no cometen faltas sino delitos y que no slo actan contra el patrimonio sino, tambin, contra la vida de los ciudadanos. Lo ptimo sera reorganizar los efectivos humanos y materiales de las distintas policas, producir sinergias y economas de escala y conjuntar unas plantillas mejor formadas, equipadas y desplegadas. No obstante, el marco constitucional y legislativo en el que nos movemos, y que tantos beneficios ha trado a Espaa, tambin constrie normativamente la organizacin policial, y las consecuencias econmicas de una modernizacin general tambin podran volver impopular una polica que para ser ms popular tendra que ser bastante ms cara. En todo caso y desde la perspectiva de la demanda, el momento crtico se produce cuando entra en relacin las vctimas con la polica a quien reclama mayor atencin personal y mayor seguimiento de su caso concreto hasta la resolucin del mismo. Existen dos momentos y dos escenarios a la hora de valorar la labor de la polica: El primer momento corresponde con la realizacin de los trmites en la oficina de denuncias de la comisara. En este escenario es en el que la polica produce una imagen ms burocrtica y su valoracin es ms negativa. Las vctimas detectan cierta falta de implicacin en los profesionales, se les percibe como meros funcionarios que cumplimentan unos formularios normalizados; lo que no quita para que consideren que estn humanamente bien tratadas, sobre todo en el caso de los grupos especializados en asistencia a mujeres maltratadas. En el nivel de intervencin policial, como subraya Yolanda Pecharromn215, los funcionarios de polica deben estar formados para tratar a las vctimas de modo comprensible, constructivo y tranquilizador, evitando perjuicios aadidos. La polica debe informar a la vctima sobre la posibilidad de obtener asistencia, reparacin de su perjuicio por el delincuente e indemnizacin por parte del Estado. La vctima debe poder obtener informacin sobre el desarrollo de la investigacin policial.
215 Y. Pecharromn: Victimologa; en Jos Collado et. al.: Elementos Bsicos de Investigacin Criminal; Ed. Instituto Universitario Gutirrez Mellado, Madrid, 2007, pp. 336 y 337.
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El segundo momento corresponde con la intervencin ms cientfica y judicial de la polica en el lugar de los hechos como la toma de huellas, las fotografas, los telfonos intervenidos, las vigilancias, los anlisis lofoscpicos, balsticos y genticos o la recopilacin de pruebas en general, que es el momento y el escenario mejor valorado por su rapidez y eficacia. Se reconoce una labor profesional impecable. Esta evaluacin favorable se frustra posteriormente por dos motivos: en primer lugar, por la falta de medios de la polica para terminar la faena, detener a los delincuentes, ponerles a disposicin judicial y que los tribunales les condenen, y, en segundo lugar, a falta de remate de la operacin, las vctimas esperan una llamada que les informe de la marcha de su caso o les explique su imposible resolucin; y esto no ocurre.
5.5. La oferta de servicios judiciales a las vctimas

La principal queja de las vctimas respecto de los jueces es que en los delitos de menor gravedad se inhiben, y en los de mayor gravedad no les prestan a las vctimas la suficiente atencin, que en todo caso perciben como muy inferior a la atencin prestada al delincuente y a sus derechos. El trato recibido en el mbito judicial, en el caso de los delitos ms graves, es el que recoge mayor nmero de crticas por parte de vctimas y expertos. Se refieren a una multiplicidad de elementos que configuran una imagen negativa y una percepcin de ser tratados peor que los delincuentes: defectos de forma, problemas de tiempo, escasa sensibilidad con el trato hacia la vctima, la enorme burocracia, la falta de informacin, el desconocimiento del proceso, la falta de separacin entre la vctima o sus familiares y el entorno de sus agresores antes de entrar a la sala, la falta de mamparas de separacin en los juicios por agresiones sexuales, etc. Aparece entonces una segunda victimizacin, trmino acuado por Khne en 1986, que como define Pedro Robles:
... es aquella que sufre la vctima de una agresin cuando ha de enfrentarse a las instituciones oficiales, convirtindose su paso por los distintos estamentos policiales y judiciales en un largo, lento y tortuoso peregrinar que no siempre parece tener justificacin para quien ha tenido una agresin.216
Para superar semejante desatencin judicial, tal y como resume Joseph M. Tamarit , los derechos de las vctimas han pasado en Europa de una declaracin de intenciones y una reivindicacin propia de asociaciones de vctimas, partidos polticos, medios de comunicacin o congresos de expertos, a su cristalizacin efectiva y positiva como consecuencia de la Decisin Marco del Consejo de la Unin Europea de 15 de marzo de 2001, relativa al estatuto de la vctima en el proceso penal, por la que se reconocen sus cinco derechos fundamentales:
217
1) Derecho a la informacin: Derecho a conocer la evolucin de la causa penal derivada del hecho ilcito padecido.
P. L. Robles Fernndez de Crdoba: Victimizacin secundaria, Revista de la Escuela de Seguridad Pblica de Andaluca, n. 92, Sevilla, 2001, p. 12. 217 J. M. Tamarit Sumalla: Hasta qu punto cabe pensar victimolgicamente el sistema penal?, en J. M. Tamarit: Estudios de Victimologa (Actas del I Congreso Espaol de Victimologa); Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2005, pp. 35 y ss.
216
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Derecho a conocer las consecuencias que se pudieran derivar de los diferentes escenarios del proceso. 2) Derecho de participacin: Derecho a ser odo en el proceso. Derecho a facilitar pruebas en el proceso. Derecho a que la vctima slo sea interrogada en caso de imperiosa necesidad. 3) Derecho de la vctima a la asistencia: Derecho a la asistencia jurdica. Derecho a la asistencia psiquitrica y psicolgica. Derecho a la asistencia mdica. 4) Derecho de la vctima a su proteccin. Derecho a la proteccin fsica de su persona y la de sus familiares. Derecho a la proteccin de su intimidad. 5) Derecho a la reparacin del dao sufrido. Derecho a la reparacin econmica. Derecho a la garanta de no volver a sufrir el mismo dao. Derecho de las vctimas a la rehabilitacin y resocializacin. Para que estos derechos de las vctimas sean efectivos y eficaces podemos hacer las siguientes recomendaciones de la mano de Vicente Gimeno Sendra218, Beln Ordoez219 y ngel Garca Fontanet220: Establecimiento de oficinas de atencin a las vctimas en los Juzgados que den acogida y orientacin a las vctimas, informacin penal y civil sobre su caso concreto, que velen por los derechos procesales, civiles y econmicos de las vctimas, las pongan en contacto con otros servicios sanitarios (art. 15 del RD 738/1997, de 23 de mayo que desarrolla la Ley 35/1995 del 11 de diciembre), asistenciales y jurdicos gratuitos (art. 25.2 LOTJ y 119 LECrim), as como a obtener una orden de proteccin y que garanticen la permanente relacin entre las vctimas y el fiscal, que es su principal valedor de oficio y de modo integral y gratuito. Informacin exhaustiva a la vctima de la tipificacin administrativa o penal del hecho padecido para que no espere que por una mera infraccin se vaya a encarcelar a su agresor, cuando jurdicamente sea improcedente. Simplificacin de la va administrativa y contencioso administrativa.
218 219
V. Gimeno Sendra: Derecho procesal penal; op. cit., pp. 213 y ss. B. Ordez: Las oficinas de asistencia a las vctimas en Jose M. Tamarit: Estudios de Victimologa, op. cit., pp.
148 y ss.
220 A. Garca Fontanet: Las vctimas y la Administracin de Justicia con especial referencia al sistema de justicia penal, en ibdem, pp. 81 y 82.
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Control de los honorarios de los profesionales intervinientes ante los Tribunales. Extensin a todos los habitantes de un Estado del derecho a recibir, sin discriminacin, las ayudas establecidas en la ley. Conocer la fecha, hora y lugar de celebracin del juicio, as como de la sentencia que recaiga. Juicios rpidos en los que los delincuentes peligrosos no salgan a la calle inmediatamente y cumplimiento ntegro de las penas establecidas en el Cdigo Penal, respetando las polticas de reinsercin social. Acumular mltiples simples faltas como delito continuado. Aplicacin del delito de asociacin ilcita a los criminales organizados en lugar de limitarse a procesarles por delitos concretos de inferior pena. El ofrecimiento de acciones constituye una de las medidas ms eficaces de la tutela de la vctima, objeto de proteccin en la Decisin del Consejo de Europa, de 15 de marzo de 2001, relativa al estatuto de la vctima en el proceso penal, por cuanto, a travs de l, nuestro ordenamiento procesal cumple sobradamente dicho estatuto al permitir la entrada del perjudicado en el proceso penal con igualdad de armas con respecto al MF (art. 25.2 LOTJ). De conformidad con lo dispuesto en el art. 109, el Juez de Instruccin ha de realizar el ofrecimiento de acciones al ofendido en su primera declaracin y en el art. 110 autoriza la intervencin de los perjudicados en el procedimiento... Por ofendido tan solo cabe entender el titular del bien. La cualidad de ofendido y la de perjudicado es la que confiere legitimacin activa para ejercitar respectivamente la pretensin penal (el ofendido) y la civil (el perjudicado) dimanantes del delito... Adems, la cualidad de ofendido es, como regla general, personal e intransmisible, en tanto que el perjudicado es susceptible de sucesin procesal. El ofrecimiento de acciones aparece contemplado en la LECrim en tres actos procesales diferenciados: a) en las diligencias policiales de prevencin, en las que la polica judicial ha de anunciar al ofendido y al perjudicado su derecho a comparecer en el procedimiento penal (art. 771.1); b) en la primera comparecencia en el Juzgado de Instruccin (art. 109), de lo que le informar el Secretario Judicial (art. 776.1), con la especialidad en la Ley del Jurado de que la ilustracin para comparecer como partes activas ha de efectuarse en la citacin a la audiencia para la concrecin de la imputacin (art. 25.2 LOTC), y, c) en la fase intermedia en el especialsimo supuesto de que, no habiendo comparecido como partes, ello no obstante, el MF solicitar el sobreseimiento, en cuyo caso puede el tribunal llamar a la causa a los interesados en el ejercicio de la accin penal, esto es, a los ofendidos para que comparezcan a sostener su pretensin. Con independencia del resultado del ofrecimiento de acciones, el ofendido y el perjudicado, seala el art. 110, podrn mostrarse parte en la causa, sin necesidad de formular querella (aade el art. 761.2), siempre y cuando lo hicieren antes del trmite de calificacin. Establecimiento en la fase ejecutiva del proceso penal de un incidente para determinar y liquidar los derechos de las vctimas con intervencin de todas las partes interesadas tanto pblicas como privadas.
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Riguroso seguimiento de las piezas de responsabilidad civil, controlando peridicamente la situacin econmica de los obligados al pago de las ordenadas indemnizaciones durante el plazo de prescripcin. Severa exigencia de las responsabilidades civiles antes de la concesin de cualquier ventaja o beneficio a los condenados. Las vctimas tienen el derecho a percibir ayudas econmicas con cargo a los Presupuestos del Estado (Real Decreto 288/2003, de 7 de marzo, que aprueba el Reglamento de ayudas y resarcimiento a las vctimas del terrorismo) (art. 1 RD 738/1997). La mayor novedad sobre la proteccin a las vctimas consiste en la posibilidad de exigir, ante determinados delitos, la responsabilidad subsidiaria del Estado, en general, ante todos los supuestos de error judicial o de funcionamiento anormal de la Justicia (arts. 292-297 LOPJ) y, en particular, cuando los daos puedan subsumirse dentro de toda una legislacin de carcter sectorial que posibilita dicha responsabilidad civil del Estado ante grandes calamidades (as el Plan Nacional del Sndrome Txico o las indemnizaciones para reparar los daos provocados por el hundimiento de la presa de Tous,), delitos de terrorismo (RD 33/1986 y Ley 33/1987) y daos sufridos por personas no identificadas contra medios de transporte extranjeros (Ley 52/1984). Anticipo de la indemnizacin solicitada, en todo o en parte, cuando conste que la reclamacin cumple los requisitos bsicos y est justificado habida cuenta de la situacin econmica de la vctima. Ampliacin del vigente plazo de prescripcin para el ejercicio de las acciones indemnizatorias. Conocer los actos procesales que puedan afectar a su seguridad (art. 109.4 introducido por la LO 14/1999, de 9 de junio). Hay un sentimiento generalizado de que la vctima lo que necesita, en todos los casos y tipologas, es que la escuchen, la entiendan, la legitimen y la amparen. Las vctimas componen el ncleo duro de la demanda de seguridad y sus exigencias determinan la poltica criminal y de seguridad.
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6 CONSECUENCIAS DE LAS DEMANDAS DE SEGURIDAD EN GENERAL Y DE LAS VCTIMAS EN PARTICULAR EN EL DERECHO PENAL
Ante la existencia material, creciente y combinada de nuevos riesgos, no slo relacionados con la seguridad ciudadana sino en realidad con la seguridad vital en general, y que provocan mucho miedo, unas veces fundado y otras infundado, la opinin pblica demanda cada vez ms seguridad en trminos consumeristas ante las nuevas formas de delincuencia ms tecnolgica y transnacional o para adaptarse a la evolucin legislativa del resto de los pases de la Unin Europea. En este contexto, la oferta institucional de seguridad no puede paralizarse en la parsimonia del antiguo Derecho penal liberal, clasista y garantista, teniendo que tomar alguna decisin al respecto, y sobre cuyos pros y contras se est debatiendo poltica y doctrinalmente en estos momentos. Las opciones que se barajan son cinco: que el Derecho penal resista y se quede como est con muy ligeros retoques; la expansin autoritaria del Derecho penal, la expansin del Derecho administrativo sancionador, la expansin del Derecho civil de daos, y la contraccin conciliadora del Derecho penal. El dilema es, como salta a la vista, si resulta inevitable o no la expansin del Derecho penal ante las demandas de las vctimas.
6.1. El Derecho penal de la resistencia

El llamado Derecho penal tradicional no supone una resistencia contra nadie ni su tradicin se remonta a Hammurabi: es el Derecho penal en vigor de origen liberal e ilustrado, heredero de Cesare Beccaria221, y cuyo procedimiento garantistas controla la imponente fuerza del Estado a la hora de castigar el delito y la encauza a la hora de rehabilitar al delincuente, siendo perfectamente reformable a fin de mejorar el estatus de las vctimas sin transformaciones revolucionarias. El trasfondo ideolgico del Derecho penal vigente no es indiferente, sino que resulta determinante puesto que descansa en principios como la soberana popular en tanto que fuente de legitimacin del poder, el imperio de la ley en detrimento de la arbitrariedad del Antiguo Rgimen, la separacin de poderes en su forma colaboradora propia del rgimen democrtico parlamentario, la subsidiariedad del Estado en el mbito econmico, educativo y social, y la defensa de las libertades civiles, como capacidad de los ciudadanos de defenderse de una intervencin abusiva del Estado. Como resume Vicente Gimeno Sendra:
Con el advenimiento de la Revolucin Francesa y la instauracin del proceso penal moderno, el principio inquisitivo quedar reducido a la fase instructora (de la que, sin embargo, se abolirn sus inhumanas manifestaciones, tales como el tormento y dems coacciones contra el imputado, las penas corporales anticipadas, etc.), en la que el MF asumir, en la mayora de los pases europeos, el monopolio de la accin
221
C. Beccaria: De los delitos y las penas; Ed. Orbis, Barcelona, 1984.
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penal (o principio de oficialidad), con las solas excepciones de Inglaterra y Espaa, que conocen la accin popular y Austria y Portugal que instauran la accin penal adhesiva del ofendido. Por el contrario, el juicio oral, cuyo conocimiento se encomienda a un rgano colegiado distinto al del juez de instruccin, volver a ser un proceso de partes, al estar informado por el principio acusatorio... Para que se respete el principio acusatorio se hace necesario, pues, en primer lugar que la acusacin preceda a la defensa... En segundo, que se desdoblen ambas funciones, de acusacin y de decisin... En tercer lugar, la vigencia del sistema acusatorio exige una determinada correlacin, subjetiva y objetiva, entre la acusacin y la parte penal dispositiva de la sentencia, cuya finalidad esencial consiste en posibilitar el ejercicio del derecho de defensa... A diferencia del proceso penal inquisitivo del Antiguo Rgimen en el que una mera denuncia, adverada por dos testigos libres, daba lugar a una mala fama en el inquirido que permita al juez inquisidor adoptar la prisin preventiva e incluso, en la confesin con cargos, el uso de la tortura... El derecho a la presuncin de inocencia significa, esencialmente, el derecho de todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mnima prueba vlida de cargo, acreditativa de los hechos motivadores de la acusacin, desarrollada o constatada y ratificada en el acto del juicio oral, con sujecin a los principios de oralidad, inmediacin, contradiccin y publicidad... Corresponde exclusivamente a las partes acusadoras y no a la defensa proponer y ejecutar una prueba vlida y suficiente para demostrar la participacin del acusado en el hecho punible.222
Para Ferrajoli, el Derecho penal garantista, que es el Derecho penal mnimo,

... responde tanto a la pregunta por qu prohibir?, como a la pregunta por qu castigar?, imponiendo a las prohibiciones y a las penas dos finalidades distintas y concurrentes, que son respectivamente el mximo bienestar posible de los no desviados y el mnimo malestar necesario de los desviados, dentro del fin general de la mxima tutela de los derechos de unos y otros, de la limitacin de la arbitrariedad y de la minimizacin de la violencia en la sociedad.223
A partir de estos principios se ha construido un entramado garantista basado, como explica Rodrguez Ramos224, en la subsidiariedad y fragmentariedad de las normas penales que slo deben proteger los bienes jurdicos ms importantes y no las bagatelas; en la preferencia del procedimiento penal, respecto del procedimiento administrativo o civil, en el que no caben transacciones ni acuerdos extrajudiciales como ocurre en otras ramas del Derecho privado; y en el principio de legalidad cualificada para la creacin de las normas penales, su aplicacin al caso concreto dentro de la jurisdiccin competente y en la ejecucin de las penas: de privacin de libertad, privacin de derechos o multa, impuestas a un procesado (cuya inocencia se presume) en funcin de su implicacin en los hechos, como persona fsica subjetivamente imputable por haber cometido una accin u omisin tpicamente injusta, en tanto que rebelda respecto de la norma y como perjuicio para la vctima, siempre que se demuestre su culpa por dolo consciente y voluntario o imprudencia punible, sin excusa o eximente, teniendo en cuenta la retroactividad y ultractividad en beneficio del reo y la prohibicin bis in idem. El trasfondo social del Derecho penal vigente en la Europa continental durante la mayor parte del siglo XX, especialmente en el mbito penitenciario, ha estado basado en
222 223
V. Gimeno Sendra: Derecho procesal penal; op. cit., pp. 94 y ss. L. Ferrajoli: Derecho y razn. Teora del garantismo penal; Ed. Trotta, Madrid, 2006, pp. 336 y ss. 224 L. Rodrguez Ramos: Compendio de Derecho Penal; Ed. Dykinson, Madrid, 2006, pp. 45 y ss.
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considerar que el delincuente no es una persona estrictamente normal que ha decidido actuarialmente cometer un delito por su propio inters haciendo un clculo contable de coste-beneficio, tal como empieza a considerar hoy en da la Criminologa anglosajona225; sino que se trata de una persona cuya conducta desviada, concretada en la comisin consciente de un delito por accin u omisin dolosa o imprudente, es debida, en cierta medida, a una responsabilidad compartida por la propia sociedad y, en consecuencia, la sociedad, adems de retribuir al delincuente con su pena y defenderse de sus acciones internndolo en los casos ms graves, tiene que hacerlo pblicamente a fin de explotar la habilidad comunicativa y pedaggica del Derecho penal, as como, y principalmente, como subraya Vicenta Cervell226, tratar de reeducar y resocializar al delincuente, mediante un tratamiento penitenciario individualizado y cientficamente especializado (psicolgico, clnico, jurdico, sociolgico y pedaggico), para reinsertarlo en la sociedad cuando haya pagado su pena; salvo que su inimputabilidad y previsible peligrosidad aconsejen establecer alguna medida de seguridad. Es decir, mientras que la pena se impone porque el culpable ha delinquido y se grada en funcin de la gravedad del delito, la medida de seguridad se impone para que el sujeto no vuelva a delinquir en una perspectiva de futuro y se elegir y graduar en funcin de la peligrosidad del sujeto. La pena exige un diagnstico del pasado, mientras que la medida de seguridad supone un pronstico del futuro, aunque, en el fondo del planteamiento penitenciario del Estado de Bienestar, el problema de la inseguridad slo se arreglar con polticas de urbanismo, educacin, empleo, apoyo a las familias y campaas de sensibilizacin en los medios de comunicacin social. El Derecho penal garantista encuentra su piedra de toque en la Constitucin espaola de 1978 y, concretamente, de sus artculos 17 y 25 donde se describe un marco de convivencia basado en la seguridad pero nunca a costa de la libertad. Recordemos lo que sealan ambos artculos: Artculo 17 1. Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad. Nadie puede ser privado de su libertad, sino con la observancia de lo establecido en este artculo y en los casos y en la forma prevista en la Ley. 2. La detencin preventiva no podr durar ms del tiempo estrictamente necesario para la realizacin de las averiguaciones tendentes al esclarecimiento de los hechos, y, en todo caso, en el plazo mximo de setenta y dos horas, el detenido deber ser puesto en libertad o a disposicin de la autoridad judicial. 3. Toda persona detenida debe ser informada de forma inmediata, y de modo que le sea comprensible, de sus derechos y de las razones de su detencin, no pudiendo ser obligada a declarar. Se garantiza la asistencia de abogado al detenido en las diligencias policiales y judiciales, en los trminos que la Ley establezca. 4. La Ley regular un procedimiento de habeas corpus para producir la inmediata puesta a disposicin judicial de toda persona detenida ilegalmente. Asimismo, por la Ley se determinar el plazo mximo de duracin de la prisin provisional.
225 226
D. Garland: La cultura del control; op. cit., pp. 311 y 312. V. Cervell Donderis: Derecho Penitenciario; Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2006, pp. 110 y ss.
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Artculo 25 1. Nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infraccin administrativa, segn la legislacin vigente en aquel momento. 2. Las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad estarn orientadas hacia la reeducacin y reinsercin social y no podrn consistir en trabajos forzados. El condenado a pena de prisin que estuviere cumpliendo la misma gozar de los derechos fundamentales de este Captulo a excepcin de los que se vean expresamente limitados por el contenido del fallo condenatorio, el sentido de la pena y la Ley Penitenciaria. En todo caso, tendr derecho a un trabajo remunerado y a los beneficios correspondientes de la Seguridad Social, as como al acceso a la cultura y al desarrollo integral de su personalidad. 3. La Administracin civil no podr imponer sanciones que, directa o subsidiariamente, impliquen privacin de libertad. Este planteamiento doctrinal es ideolgica y polticamente inmejorable, pero no contribuye a afrontar los nuevos problemas penales de la sociedad del riesgo, en la que ha aumentado la desigualdad y el conflicto social manifestndose en un incremento de las conductas desviadas en forma de faltas de educacin, faltas de solidaridad, faltas administrativas, faltas penales y delitos, cada vez mayores, ms sofisticados e internacionalizados, como consecuencia de la falta de control social formal e informal y estimulados por la innovacin tecnolgica, la desregulacin social, la conurbacin y multiculturalidad de la poblacin y la prosperidad econmica moralmente descompensada. Junto al incremento real e imaginario de la violencia, desde hace una generacin, el crimen organizado y el terrorismo se estn perfeccionando tecnolgicamente y expandindose internacionalmente con una estructura orgnica franquiciada y flexible que multiplica las dificultades policiales, penales y procesales para capturarlos y ponerlos a disposicin judicial en la esperanza de que sean castigados. Esta esperanza se ha visto sistemticamente frustrada dando la impresin de que slo los pobres y los que no disponen de capital social van a la crcel y no los criminales organizados vestidos de empresa multinacional y honrada ni los terroristas disfrazados de partido poltico y subvencionados indirectamente como ONG. Se ha criticado al Derecho penal por su invalidez estructural para retribuir como se merecen o para prevenir mediante medidas de seguridad la reincidencia de determinados delincuentes dejando desvalida a la sociedad frente a los que no creen ni en la sociedad ni en el Derecho, lo que ha llevado a planteamientos de mano dura y al Derecho penal del enemigo. Como concluye Dez Ripolls:
... el pecado original del garantismo ha sido su inmovilismo. La defensa de ciertos principios considerados intocables lo ha llevado a convertirse en un peso muerto, en una
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fuerza negativa, a la hora de abordar cualesquiera iniciativas de control social dirigidas a resolver nuevas e ineludibles necesidades sociales.227
6.2. La expansin del Derecho penal

La reaccin meditica, social, poltica y, despus, jurdica, a los crecientes riesgos derivados de la sociedad actual en los pases desarrollados, donde el miedo, muchas veces injustificado, campa a sus anchas, ha consistido en reclamar la multiplicacin desmesurada y el endurecimiento del Derecho penal, esperando, supersticiosamente, que su poder simblico, que lo tiene, resuelva problemas sociales que le desbordan y para cuya resolucin no tiene herramientas. Las demandas mediticas de seguridad en la sociedad del miedo utilizan como excipiente la tolerancia cero y se manifiesta fundamentalmente en las infracciones patrimoniales callejeras, con el terrorismo, con los pederastas, con los violadores, con los mafiosos, con los inmigrantes ilegales y con la violencia de gnero. Lo importante no es tanto que disminuyan todos estos graves crmenes, sino que todo el mundo sepa que el gobierno de turno tiene una tolerancia cero con los mismos y que por eso recurre a un endurecimiento del Cdigo Penal. Se critica que el Derecho penal no funciona y para resolverlo se propone, paradjicamente, ms Derecho penal. La expansin del Derecho penal es fruto de una deformacin, por ensanchamiento, de los lmites materiales y temporales de la respuesta punitiva que comienza a abarcar mbitos que no le son propios, ignorando el principio de intervencin mnima y actuando extemporneamente por adelantamiento, en los actos preparatorios o de riesgo, o por retardo, como es el caso de la imprescriptibilidad de determinadas conductas. Aunque parezca precipitado y estril recurrir al Derecho penal para que, manteniendo sus principios y procedimientos fundamentales, solucione lo que no slo no puede solucionar, sino que de hecho y materialmente no soluciona, se ha desatado un importante debate en busca de encontrar la frmula para que el Derecho penal sea ms eficaz en la resolucin de los crecientes problemas de seguridad. Silva Snchez, Dez Ripolls y Blanca Mendoza, nos ayudan a recomponer el rompecabezas y sealar que, en trminos generales, hemos encontrado cuatro tendencias reformadoras del nuevo Derecho penal, sin tener en cuenta el endurecimiento del Derecho penal del menor:
6.2.1. El Derecho penal autoritario Denominado el de la mano dura porque la prisin funciona, es el ms sociolgico y marketiniano de todos los nuevos desarrollos del Derecho penal por cuanto que se orienta por la demanda y no por la oferta de seguridad. Naturalmente, en una sociedad fragmentada, cambiante y globalizada en la que el inters econmico est aumen227
J. L. Dez Ripolls : La Poltica criminal en la encrucijada; Ed. B de F, Buenos Aires, 2007, pp. 101 y 102.
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tando su peso como determinante general de la conducta humana, sera ridculo negar la prevalencia de la demanda sobre la oferta porque todo sabemos que el 100 principio de David Ricardo, que vena a decir que el buen pao en el arca se vende ya no funciona, como tambin sabemos, desde tiempos de Adam Smith, que la riqueza de las naciones ya no reside en el factor tierra sino en el capital, en la innovacin tecnolgica y, ahora, en el conocimiento. En este contexto, es previsible, para bien y para mal, un aumento del papel de la demanda de los medios de comunicacin, de las vctimas y de los partidos polticos en la configuracin de la oferta de seguridad, llegndose a exigir carsimas y poco eficientes policas de barrio o penas interminables en crceles inhabitables para los delincuentes cuyos derechos constitucionales y procesales tendern a estar limitados por los de las vctimas, hacindose cada vez ms particular un Derecho, como el penal, que es estrictamente pblico y que slo trabaja con personas en la fase del tratamiento de los penados o en la deseable rehabilitacin de las vctimas, pero que durante el proceso judicial trabaja con ciudadanos. Unas veces, el Derecho penal autoritario se convierte en el excipiente simblico de un ansioltico que podemos denominar el de la mano dura, destinado a tranquilizar a masas que se ven impropia e improbablemente como vctimas propiciatorias de algn delito o molestia. Normalmente se trata de mujeres, mayores, pensionista y de clase media cuyo perfil no coincide con el de las vctimas reales (jvenes, varones, urbanos y de clase baja), que a quien ms se parecen es a los victimarios. Otras veces se trata de vengarse socialmente del delincuente en vez de reeducarlo para reinsertarlo. Como resume Garland: El supuesto dominante actualmente es que la prisin funciona, ya no como un mecanismo de reforma o rehabilitacin, sino como medio de incapacitacin y castigo que satisface la demanda poltica popular de retribucin y seguridad pblica.228 De lo que se trata es de apartar al delincuente el mayor tiempo posible de la sociedad y avisar a bombo y platillo del momento en que es puesto en libertad para estigmatizarlo, marginarlo y, aplicarle todas las medidas de seguridad disponibles y a ser posible de por vida. Como seala Garland, esta evolucin hacia el autoritarismo penal est prosperando en pases, como Estados Unidos y Gran Bretaa, donde naci el correccionalismo:
Las condenas ms severas y el aumento del encarcelamiento; las leyes que establecen condenas obligatorias mnimas y tres strikes y ests fuera, las restricciones a la libertad condicional y la verdad en la condena; las leyes que autorizan prisiones sin comodidades y crceles austeras; la introduccin de la retribucin en los tribunales juveniles y el encarcelamiento de nios; el restablecimiento de la cadena de forzados y del castigo corporal; los boot camps y las prisiones de alta seguridad extrema; la multiplicacin de los delitos a los que se puede aplicar la pena de muerte y de las ejecuciones efectivas de penas capitales; las leyes de notificacin a la comunidad y los registros de pedfilos; las polticas de tolerancia cero y rdenes sobre conductas antisociales... El Estado despliega castigos crueles y la vieja retrica de la ley y el orden como un gesto decidido de dominio y proteccin popular.229
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D. Garland: La cultura del control; op. cit., p. 51. Ibdem, p. 239.
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En Espaa, dentro de este marco podemos recordar la reforma operada en virtud de la Ley Orgnica 11/2003 de 30 de septiembre, que utiliza el criterio de la habitualidad para convertir en delito la realizacin en el plazo de un ao de cuatro faltas de hurto simple, siempre que el montante acumulado de las infracciones sea superior a 400 euros. As, poco a poco, la rehabilitacin ya no es el propsito primordial del sistema penal en su conjunto, como mucho, se piensa en la rehabilitacin para determinados internos cuya ficha hace previsible que la puedan utilizar provechosamente sin que sea un despilfarro de recursos. El encarcelamiento ha sido resucitado y reinventado porque es til a una nueva funcin necesaria en una dinmica de las sociedades neoliberales tardomodernas. El encarcelamiento sirve, simultneamente, como satisfaccin expresiva de sentimientos retributivos y como mecanismo instrumental para el management del riesgo y el confinamiento del peligro. En este sentido:
sobresale como advierte Abel Tllez al analizar las nuevas Reglas Penitenciarias del Consejo de Europa la previsin del apartado 5. de la regla 105., novedosa respecto de las Reglas de 1987 y de clara influencia victimolgica. Dice el citado apartado: Cuando los penados trabajen, una parte de su remuneracin o de su economa debe estar destinada a la reparacin de los daos que haya ocasionado, si as lo ha sealado un tribunal o lo ha decidido el condenado. Se trata, pues, de recomendar a los Estados miembros que tengan presente la necesidad de que satisfagan las responsabilidades civiles contradas por el interno con la vctima del delito.230
Como advierte Dez Ripolls:

Esta dinmica populista y politizada tiene una serie de rasgos, entre los que quizs convenga destacar ahora dos de ellos: el primero pondra de relieve que el descrdito de los expertos ha pasado de las palabras a los hechos: al inicial distanciamiento o incomprensin hacia sus propuestas o modo de proceder, ha sucedido una activa poltica encaminada a privarles del margen de discrecionalidad que, debido a su pericia, gozan en su correspondiente mbito decisional... El segundo rasgo es el afn por satisfacer, antes y ms que el otro, las ms superficiales demandas populares, lo que ha metido a los partidos mayoritarios y sus aclitos en una atolondrada carrera por demostrar que son los ms duros con el crimen, y a una sorprendente proximidad de propuestas poltico-criminales, que a alguno de ellos le supone la prdida de su identidad ideolgica.231
6.2.2. El Derecho penal revolucionario Denominado el de la justicia para todos, es una reivindicacin destinada a que los desfavorecidos sientan que tambin se hace justicia con ellos contra los poderosos, tal y como se trasluce de los planteamientos polticos bsicos del anlisis realizado por Luis Gracia Martn232.
A. Tllez Aguilera: Las nuevas reglas penitenciarias del consejo de Europa: Ed. Edisofer, Madrid, 2006, p. 174. J. L. Dez Ripolls: La Poltica Criminal en la encrucijada; op. cit., p. 82. 232 L. Gracia Martn: Prolegmenos para la lucha por la modernizacin y expansin del derecho penal y para la crtica del discurso de la resistencia; Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2003.
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Lo cierto seala Silva Snchez es que la criminalidad organizada (narcotrfico, terrorismo, pornografa), la criminalidad de las empresas (delitos fiscales, medioambientales, en materia de consumo salud e intereses econmicos), la corrupcin poltico-administrativa o el abuso de poder, e incluso la violencia conyugal del denominado tirano domstico y el acoso sexual, aparecen en primer plano de la discusin social sobre el delito.233 Y es para este tipo de delitos para los que se pide una justicia que no tenga prejuicios de riqueza, prestigio o poder y para los que se pide Derecho penal en lugar de Derecho administrativo sancionador, a fin de que no se limiten a pagar multas millonarias, sino que vayan a la crcel, como los pobres.
Esta expansin del Derecho penal quiere que los enormes, dainos y lucrativos delitos medioambientales no se salden con pequeas ni grandes multas y que el que contamine no pague, sino que vaya a la crcel, y que en los conflictos con la Administracin Pblica no haya una relacin tan desigual como actualmente se produce, segn explica Alejando Nieto234, para quien es paradigmtico el caso del automovilista sorprendido en exceso de velocidad o el empresario autnomo cado en la trampa de una legislacin tributaria cabalstica, quienes quedan prcticamente indefensos y a merced de Trfico o Hacienda, mientras que si el infractor es un banco o una multinacional el que se encuentra en una situacin de desigualdad es el funcionario, cargado de trabajo y papeleo y enfrentado a un ejrcito de abogados bien preparados y mejor pagados. Junto al trfico rodado, el consumo de alimentos, la salud quirrgica y farmacolgica y el medio ambiente, se est produciendo una expansin revolucionaria del Derecho penal en el mbito laboral que puede afectar a la higiene y seguridad en el trabajo y, especialmente, a la persecucin de delitos relacionados con la inmigracin ilegal de trabajadores o smuggling y con la trata de seres humanos o traffiking, algunas veces relacionada con la explotacin sexual. La persecucin de estos delitos puede pasar de los infractores directos, traficantes e inmigrantes, a los receptadores de sus servicios con lo que podra pasarse de una persecucin de la Inspeccin de trabajo a una represin de la Inspeccin de polica de aquellos empresarios que infringen las normas laborales y que dan sentido a las leyes penales en blanco que, como explica Alfonso Serrano235, se recogen en el art. 318 bis del Cdigo Penal y que adapta las Directivas europeas al respecto.
6.2.3. El Derecho penal del enemigo Puede considerarse como inquisitorial, trata de arbitrar un procedimiento para averiguar y prevenir acciones de determinadas personas o grupos presuntamente sospechosos de ser irracional, inevitable, reincidente y malvadamente delincuentes violentos carentes de empata ni arrepentimiento; pero sin abjurar, al menos aparentemente, de todo principio jurdico y convertir a la polica en un ejrcito y perseguir al sospechoso por ser un enemigo aunque no haya cometido delito alguno.
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J. M. Silva Snchez: La expansin del Derecho penal. Op. cit., pp. 51 y 52. A. Nieto: Derecho administrativo sancionador; Ed. Tecnos, Madrid, 2005, p. 560. 235 A. Serrano Gmez y A. Serrano Mahillo: Derecho Penal. Parte Especial; Ed. Dykinson, Madrid, 2005, pp. 611 y 612.
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Se trata de perseguirlos y encarcelarlos por el mero hecho de ser ellos y no otros, como pudiera ocurrir con algunos fundamentalistas islmicos partidarios de la yihad, que por eso mismo se pueden constituir en presuntos culpables de terrorismo internacional. Esta poltica de seguridad no es la del por si acaso, preventivamente hablando, sino que da el salto de lo razonable a lo irrazonable y no pretende proteger un bien jurdico concreto, sino prevenir su dao a fin de generar seguridad subjetiva no slo en el sentido de evitar vctimas, sino, tambin y principalmente, en el sentido de obligar a aceptar y obedecer un ordenamiento jurdico concreto por parte de gente que no ofrece la ms mnima seguridad cognitiva puesto que niega los principios polticos, econmicos y culturales sobre los que se cimienta la convivencia de una sociedad concreta. Para el denominado Derecho penal del enemigo, tan desarrollado por Jakobs236 desde antes del atentado de la Torres Gemelas, lo ms urgente no consiste en sancionar un hecho delictivo, sino en evitar que dicho hecho se produzca adelantando la punibilidad a su fase intencional, anticipndose a los hechos y deteniendo a personas sospechosas de forma que la lgica de la guerra sustituye a los procedimientos jurdicos y se persigue al enemigo por el simple hecho de serlo, haya o no entrado en combate. En vez de la desmilitarizacin de la guerra, lo que paree que persigue es la militarizacin de la justicia. Como resume Abel Tllez:
El Derecho penal del enemigo se alza en la actualidad como una posicin doctrinal que legitima una mayor intervencin cuantitativa y cualitativa del ius puniendi de los Estados, y que viene a caracterizar al Derecho penal por tres notas fundamentales: en primer lugar se constata un adelantamiento de la punibilidad, es decir, que en ste mbito, la perspectiva del ordenamiento jurdico es prospectiva y no retrospectiva, por lo que el punto de referencia es la posibilidad futura de la comisin de un hecho delictivo y no un hecho ya cometido. En segundo lugar, las penas previstas son desproporcionadamente altas; especialmente, la anticipacin de la barrera de punicin no es tenida en cuenta para reducir en correspondencia la pena amenazada. Y, en tercer lugar, determinadas garantas procesales son relativizadas, cuando no simplemente suprimidas.237
Lo que resulta sociolgicamente ms sorprendente del Derecho penal del enemigo no es la estrategia militar puesto que, como todo el mundo sabe, la razn de la guerra no reside en la lgica ni en la moral sino slo en la victoria; lo ms sorprendente es la hipocresa que supone presentarlo y procesarlo como derecho lo cual, si bien se mira, es un homenaje que el vicio rinde a la virtud, como dira Duverger. Pensar que alguien que no acepta nuestras normas, creencias, valores, smbolos, costumbres, etc., y que incluso niega la legitimidad de nuestras instituciones y sus procedimientos es un enemigo formal resulta una obviedad si efectivamente es miembro de un ejrcito regular enemigo en campaa y si aceptara nuestras razones sera sencillamente un traidor a los suyos; pero si se tratara de un ciudadano criminal que perteneciera a una organizacin terrorista, a una multinacional del narcotrfico, a una red de pederastas intermticos o a una violenta banda de delincuencia juvenil, sera inaceptable considerarle un
236 G. Jakobs: Criminalizacin en el estadio previo a la lesin del bien jurdico en Estudios de Derecho penal; Ed. Civitas, Madrid, 1997. 237 A. Tllez Aguilera: Criminologa; op. cit., pp. 688 y 689.
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enemigo puesto que el Estado de Derecho no puede negar la ciudadana a los suyo y tratar de estigmatizarles como endemoniados enemigos adems de cmo lo que son, como delincuentes. Este error pondra en evidencia un terror tal y provocara una minusvaloracin del Estado de Derecho tan grande que podramos caer en procesos inquisitoriales que destruyeran internamente la democracia que pretendan proteger. Los delincuentes pueden odiar a la sociedad y a las instituciones y, adems, no tienen por qu arrepentirse, salvo que les convenzamos mediante procedimientos de conciliacin o a travs del tratamiento penitenciario durante el internamiento con el que pagan su culpa. Los problemas que han llevado a plantear el Derecho penal del enemigo son reales y atroces como el terrorismo, la mafia o las violaciones de nios, pero no son tan graves ni tan complejos como para que no se puedan afrontar con ms polica judicial, ms cooperacin internacional, ms colaboracin ciudadana, mucha ms tecnologa, ms jueces y todas las medidas de seguridad que sean necesarias, sin que tenga por qu ser el Derecho penal el que lidere la estrategia para solucionar el problema ni que en el viaje pierda su identidad, sus principios y nuestra seguridad como ciudadanos frente a un Estado desmandado que se permita el lujo de confundir a un conductor borracho con el conductor de un coche bomba y aplicarle la legislacin antiterrorista al estilo del homegrown terrorism238. El pnico y la desesperanza llevaron a Hobbes239 a la estrategia del Leviatn como satisfaccin de la seguridad, que es la base de la opcin del Derecho penal del enemigo, en lugar de la igualdad como base del contrato social de Rousseau240 o el equilibrio liberal de poderes de Montesquieu241. En este sentido es preocupante los derroteros que puede tomar el Proyecto de reforma del Cdigo Penal en el sentido de que introduce la libertad vigilada dentro del Ttulo IV del Libro I del CP en donde se encuentran reguladas las medidas de seguridad aplicables a imputables y semiimputables, slo que esta medida no ser nicamente aplicada a este grupo de individuos, sino tambin, cuando el pronstico de peligrosidad del individuo as los aconseje y est expresamente previsto, lo que llevara a fijar posibles medidas de seguridad para su ejecucin posterior al excarcelamiento cuando se acerca o se ha producido la extincin de la pena.
6.2.4. El Derecho penal actuarial Denominado el por si acaso; tiene su fundamento, como explica Silva Snchez242, en el surgimiento de nuevos bienes jurdicos valiosos para la comunidad derivados, por ejemplo, de la innovacin tecnolgica, o en que antiguos bienes jurdicos, como el medio ambiente, hayan aumentado tanto su valor que merezcan ser protegidos penalmente. El problema derivado de la intervencin en este campo del Derecho penal se debe a la indeterminacin de los bienes jurdicos concretamente protegidos, a la indeterminacin de la responsabilidad personal del sujeto activo, muchas veces una persona jurdica cuya responsabilidad se deriva de actos repetitivos sin que cada uno de ellos sea lesivo penalmente,
238 R. Mueller: Discurso sobre homegroun terrorism en el Club de la Ciudad de Cleveland, Ohio, el 23 de junio de 2006, www.fbi.gov 239 T. Hobbes: Antologa: Del ciudadano Leviatn, Ed. Tecnos, Madrid, 1965, pag. 133. 240 J. J. Rousseau: El contrato social; Ed. Orbis, Barcelona, 1984. 241 Montesquieu: Del espritu de las leyes; Ed. Tecnos, Madrid, 1972. 242 J. M. Silva Snchez: La expansin del Derecho penal. Op. cit., p. 11.
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y en la necesidad preventiva de adelantar la intervencin penal a la realizacin de la infraccin sin que tampoco haya fundamento para adoptar medidas de seguridad estrictamente hablando. El Derecho penal actuarial est avanzando terreno claramente, como aparece en la actual reforma del Cdigo Penal, que terminar dejando sin efecto la mxima Societas delinquere non potest. Se tratara de la introduccin por primera vez en nuestro Derecho penal de la responsabilidad de las personas jurdicas a travs de la reforma operada por la Ley Orgnica 15/2003 que introdujo un segundo prrafo al art. 31 del CP estableciendo la solidaridad en el pago de la multa del autor del delito (persona fsica) y de la persona jurdica en cuyo nombre o por cuya cuenta acta; y an con ms fuerza en el actual proyecto de reforma del Cdigo Penal que prev que, junto a la imputacin de aquellos delitos cometidos en nombre o por cuenta de la persona jurdica aade la imputacin de aquellas infracciones propiciadas por no haber ejercido la persona fsica el debido control. El Derecho penal actuarial, influido por el Derecho civil de daos y por el Derecho administrativo sancionador, se fundamenta, como explica Silva Snchez243, en la teora de la inocuizacin selectiva segn la cual es posible identificar y aislar un nmero relativamente pequeo de delincuentes responsables de un gran nmero de delitos disminuyendo, mediante su interceptacin, las probabilidades de que cometan delitos. De esta manera, el tradicional anlisis, diagnstico y tratamiento de los delincuentes para que dejen de serlo se sustituira por la estadstica como herramienta de gestin de riesgos. Dentro de este planteamiento prctico y posibilista encontramos tanto el Derecho de intervencin de Hassemer como el Derecho penal de segunda velocidad de Silva. Salvadas las diferencias, lo que aqu interesa es subrayar que en ambos casos se reconoce el problema del creciente peligro derivado de nuevos riesgos, la necesidad de reservar al Derecho penal garantista el control de cualquier delito cuya sancin conlleve la pena de privacin de libertad y aligerar los procedimientos del nuevo Derecho penal de sus trabas conceptuales y procedimentales adaptndolas a la realidad, incluso ayudndose del Derecho civil de daos e invadiendo parte del espacio del Derecho administrativo sancionador.
6.3. La expansin del Derecho administrativo sancionador

Como quiera que el Derecho penal es la ultima ratio donde proteger vehementemente los bienes jurdicos ms valiosos que sean ms ferozmente agredidos, sin dejar de proteger los derechos del imputado y su rehabilitacin en caso de ser condenado; no parece que sea el lugar adecuado para afrontar otros problemas sociales, ni tan siquiera la mayora de los problemas de seguridad, que, en buena lgica, deberan ser abordados desde el Derecho administrativo. Ante la necesidad de afrontar los nuevos y crecientes problemas de seguridad hay quien propone un Derecho penal de intervencin o de segunda velocidad ms eficaz y menos garantista. No obstante, hay quien prefiere aumentar la expansin del Derecho administrativo para evitar el desbocamiento leucmico del Derecho penal, planteamiento
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Ibdem, pp. 159 y ss.
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que defiende Alejandro Nieto244 postulando un Derecho administrativo casi penal o Gmez Tomillo245, quien sostiene un Derecho penal casi administrativo. Alejandro Nieto defiende un Derecho Administrativo sancionador ms claro, ms rpido, ms eficaz, ms flexible an, pero mucho menos controlado judicialmente, ms discrecional, ms tcnico, etc., que afronte los problemas con cierta autonoma dentro del marco inspirativo de la Constitucin y el resto del ordenamiento jurdico, pero sin todos los corss judiciales semi-penales que ahora lo oprimen y ralentizan. Gmez Tomillo, por su parte, con unos planteamientos procedentes de los de Hassemer, Mendoza, Paredes Castan y Silva Snchez e influido especialmente por Ferrajoli y Stratenwerth, sostiene que habra que apartar del Derecho penal tradicional los delitos de peligro abstracto puro, los de bagatela y los exclusivamente castigados con penas pecuniarias creando una especie de tercera va o Derecho penal administrativo, cuyo nacimiento absorbera los nuevos tipos de delitos que desbordan el Derecho penal tradicional y estimulara la revisin detallada de los problemas hasta encontrar una solucin aceptable sobre las reglas de imputacin en cuestiones como la causalidad, el dolo, la conciencia de lo injusto, la autora y la participacin, as como el problema de las personas jurdicas, pero sin renunciar, como hacen casi todos los partidarios del nuevo Derecho penal de segunda velocidad y del Derecho administrativo sancionador, a las penas privativas de libertad por cuanto que considera que hay delitos muy graves que exigen esta respuesta penal. El problema estriba aqu en distinguir, guindonos por Silva Snchez246 y Alejandro Nieto247, algunas diferencias importantes entre el Derecho administrativo y el Derecho penal: Mientras que los jueces penales aplican un Derecho penal producido externamente por el Legislativo, los tribunales contencioso-administrativo aplican un Derecho producido por el Legislativo, enmarcado subordinada pero matizadamente por la Constitucin y desarrollado reglamentariamente por la misma Administracin, generando problemas de falta de rango legal e imparcialidad. Mientras que el Derecho penal goza de la unidad y la fuerza de todo el Estado, el Derecho administrativo se encuentra fragmentado entre diferentes Administraciones Pblicas sectoriales, institucionales y territoriales. Mientras que el Derecho penal padece prejuicios contra su fluidez y eficacia, el Derecho administrativo padece prejuicios relacionados con la corrupcin poltica y empresarial, especialmente en el mbito de la Administracin Local. Mientras que el Derecho penal protege los bienes jurdicos individualizados ms valiosos, cuantitativa ms que ticamente hablando, el Derecho administrativo previene la agresin genrica de los menos valiosos o la disfuncin que generara en un sector su desorganizacin. Mientras que la infraccin administrativa consiste en un incumplimiento o desA. Nieto: Derecho administrativo sancionador; Ed. Tecnos, Madrid, 2005. M. Gmez Tomillo: Consideraciones en torno al campo lmite entre el Derecho Administrativo Sancionador y el Derecho Penal, en Actualidad Penal, n. 4, enero de 2000. 246 J. M. Silva Snchez: La expansin del Derecho penal. Op. cit., pp. 134 y ss. 247 A. Nieto: Derecho administrativo sancionador; op. cit., pp. 561 y ss.
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obediencia de algo que est prohibido o mandado, el delito, en cambio, es la realizacin, a travs de una accin u omisin, de un tipo normativo en el que slo implcitamente pueden verse rdenes o prohibiciones. Mientras que el Derecho penal se rige por criterios de legalidad represiva, el Derecho administrativo se gua por criterios de oportunidad preventiva. Mientras que el Derecho penal exige demostrar la culpabilidad de los imputados, el Derecho administrativo acepta como culpa la mera inobservancia de la norma. Mientras que el Derecho penal slo imputa a personas fsicas por un hecho demostrado, el Derecho administrativo puede iniciar el procedimiento de inspeccin sin motivo alguno y llegar a expedientar a personas jurdicas por el dao que hipotticamente pudiera generar la repeticin de hechos individualmente inocuos. Mientras que el Derecho penal cuenta con la pena de privacin de libertad para retribuir a los culpables de los peores delitos contra los mejores bienes jurdicos, el Derecho administrativo tiene vedada constitucionalmente la sancin de privacin de libertad. El Derecho administrativo sancionador, ya est sobrecargado de administrativo o de penal, tiene un lmite claro e insalvable que es que la Administracin tiene vedadas constitucionalmente las penas privativas de libertad. Aun con esta prohibicin del uso de las penas privativas de libertad por parte de la Administracin, hay quien defiende la solidez preventiva, punitiva y disuasoria de sanciones como la prohibicin de residir en un lugar, la prohibicin de acudir a determinada zona, la localizacin permanente, la prohibicin de comunicarse con tal persona, la obligacin de someterse a tratamiento mdico o psicolgico, la obligacin de someterse a programas formativos, los trabajos voluntarios en beneficio de la comunidad relacionados con servicios pblicos bsicos o con la asistencia a las vctimas y la restitucin del dao que las hubieran causado; la prdida de derechos profesionales y honorficos, separacin del cargo, y, sobre todo, las indemnizaciones y las multas personalizadas y adaptadas aflictivamente al patrimonio o los ingresos del infractor, lo que puede sancionarle tan profundamente como para convertirse en desincentivador para el delincuente y ejemplar y disuasorio para el conjunto de la comunidad, siempre y cuando, claro est, las compaas aseguradoras no elaboraran plizas que cubrieran ciertos riesgos de grandes empresas relacionadas con el medio ambiente, la innovacin tecnolgica, el comercio exterior, la produccin y distribucin de alimentos, juguetes y medicinas, etc., debiendo responder adminstrativamente de la infraccin alguna persona fsica adems, claro est, de la persona jurdica.
6.4. La expansin del Derecho civil de daos

La expansin del Derecho civil de daos no viene del deseo poltico y social de que impere la ley y el orden, sino que procede del inters de las vctimas en general, y ms de los perjudicados que de los ofendidos en particular, de resarcirse del dao padecido al sufrir injustamente un delito.
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Las acciones que nacen de un delito o falta pueden ejercitarse conjunta o separadamente, pero mientras que est pendiente la accin penal, no se ejercer la accin civil separadamente puesto que si slo se ejerce la accin penal se entender utilizada tambin la accin civil salvo que el perjudicado renunciase a la misma o se reservase el plantearla civilmente cuando mejor le convenga y una vez terminado el juicio penal. Como explica Carlos Lasarte:
En el caso de que el proceso penal culmine mediante sentencia condenatoria, sta deber pronunciarse de forma inexcusable sobre la responsabilidad civil dimanante del ilcito penal, salvo si el querellante se reserv el posterior ejercicio de la accin civil a efectos de reparacin del dao producido... si el proceso penal termina mediante sentencia absolutoria, a partir de sta comienza a correr el plazo de prescripcin de la posible accin civil de resarcimiento de los daos sufridos por el perjudicado. La sentencia penal, pues, no genera el efecto de cosa juzgada respecto de la responsabilidad civil, ni la inexistencia de ilcito penal (judicialmente declarada) implica la inexistencia de responsabilidad extracontractual que, a continuacin, puede ser exigida por la vctima del dao... El perjudicado por el delito o falta puede ejercitar la accin penal, reservndose, sin embargo, las acciones civiles para, posteriormente, reclamar la reparacin por responsabilidad extracontractual en va civil. Con todo, obsrvese que dicha reserva de la accin civil, que debe plantearse en la propia querella (cuando, por consiguiente, todava no se vislumbra con claridad si la sentencia penal ser condenatoria o absolutoria), supone una extraordinaria dilacin en la reparacin del dao, que no quedar definitivamente resuelta hasta la finalizacin del segundo proceso, ventilado exclusivamente ante los Tribunales civiles... La nota caracterstica bsica de la responsabilidad extracontractual radica sin duda en la produccin de un dao que debe ser objeto de reparacin... Esto es, la obligacin de reparar no surge del incumplimiento de una obligacin previamente existente, sino del mero hecho de haberse producido un dao. De ah el tenor literal del artculo 1.902 del Cdigo Civil que, al consagrar el principio fundamental de la responsabilidad extracontractual , establece sencillamente que el que por accin u omisin causa dao a otro, interviniendo culpa o negligencia, est obligado a reparar el dao causado... Frente a dicho criterio, sentado como regla general por nuestro Cdigo, otras disposiciones normativas (incluso algunos artculos del propio Cdigo) establecen un sistema de responsabilidad objetiva, en el que, con carcter general, la obligacin de resarcimiento se genera simplemente por la relacin de causalidad entre la actuacin del agente y el dao producido, independientemente de todo elemento de intencionalidad o falta de diligencia del agente. Bastara pues que se produjera cualquier dao para que el responsable del mismo, aun sin culpa alguna, hubiera de indemnizar a la vctima...248.
Como explica Vicente Gimeno Sendra:

La parte civil activa es el perjudicado, es decir, quien ha sufrido en su esfera patrimonial o moral los daos producidos por la comisin del delito, siendo titular, frente al responsable civil, de un derecho de crdito... El responsable civil es la parte pasiva de la pretensin civil acumulada al proceso penal... En la inmensa generalidad de los casos se confunde el rol de imputado con el de responsable civil, pues, en la medida en que los daos surgen como consecuencia de la comisin del delito, su autor es responsable
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C. Lasarte: Derecho de Obligaciones; Ed. Marcial Pons, Madrid, 2006, pp. 338 y ss.
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simultneamente en la esfera del Derecho Penal y del Civil de daos (art. 116.1 CP), si bien la extincin de la responsabilidad penal no conlleva necesariamente la de la civil (arts. 115 y 116 LECrim). Mas, puede ocurrir que, por imperativo de la Ley, o por obra de la autonoma de la voluntad de las partes, la responsabilidad civil se desplace hacia un tercero. Lo primero es lo que acontece en los supuestos de culpa civil in vigilando o in eligiendo de personas que se encuentran bajo la guardia y custodia o mantienen una determinada relacin jurdica con un tercero (arts. 120 y 121 CP y 1.903 a 1.910 CC) y lo segundo, cuando en virtud de un contrato, normalmente de seguro, el tercero responde, hasta el lmite fijado en dicho convenio, de los daos que pudiera ocasionar el autor de un delito (art. 117 CP). En todos estos casos, tambin el tercero ostenta legitimacin originaria para defenderse frente a la pretensin civil de resarcimiento.249
As, el perjudicado por una infraccin penal puede exigir las responsabilidades civiles que correspondan ante la jurisdiccin penal o civil a fin de resarcirse del dao padecido mediante la restitucin, la reparacin del dao y la indemnizacin de perjuicios materiales y morales.
Los perjuicios materiales como explica Rodrguez Ramos se constituyen por la disminucin patrimonial que padece el actor civil como consecuencia de los hechos delictivos, y los morales son los que cabe deducir de determinados hechos delictivos siempre que exista una relacin adecuada entre la gravedad de stos y la influencia o incidencia en la psiquis de la vctima.250
La expansin del Derecho civil de daos, que est cimentada emprica y casusticamente sobre la experiencia actuarial de las compaas aseguradoras, introduce un aspecto odioso para el Derecho penal tradicional: la intolerable relativizacin de valores como la justicia y la verdad, que vienen a ser sustituidas por la justicia negociada, procedente del Derecho privado y de clara influencia cultural anglosajona. La creciente penetracin de la idea de la justicia negociada se manifiesta, y por ah podra extenderse dentro del Derecho penal, en los pactos de inmunidad de las Fiscalas con ciertos imputados, las diversas formas de mediacin y los acuerdos o conformidades entre las partes, el pago de las responsabilidades civiles o, incluso, la opinin de las vctimas a la hora de aplicar el tercer grado o disponer la libertad condicional de los penados. No obstante, dada su tendencia a la objetivacin del dao causado en lugar del responsable subjetivo de haberlo producido, puede dudarse, como explica Silva Snchez,
... que est en condiciones de garantizar dos de los aspectos a mi juicio fundamentales de la funcin poltico-jurdica clsica. As, por un lado, si el dao est asegurado, es casi inevitable que disminuyan los niveles de diligencia del agente, pues el montante de la indemnizacin habr de afrontarlo la aseguradora, siendo su repercusin individual, en el peor de los casos, la derivada de un incremento general de primas. Luego el modelo del seguro tiene como consecuencia un decremento de la eficacia preventiva frente a conductas individuales daosas... Por otro lado, el modelo del seguro tiende a configurar montantes estandarizados de indemnizacin que se alejan cada vez ms de garantizar a los sujetos pasivos una compensacin, si no integral, al menos mnimamente prxima a esta.251
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V. Gimeno Sendra: Derecho procesal penal; op. cit., pp. 181 y 182. L. Rodrguez Ramos: Compendio de Derecho Penal, op. cit., p. 278. 253 D. Garland: La cultura del control; op. cit., p. 293.
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6.5. La contraccin al Derecho penal conciliador

Frente al modelo de justicia penal clsico se va produciendo, en buena medida por las circunstancias socioeconmicas de la creciente criminalidad y por las especficas demandas de las vctimas y sus asociaciones, una nueva poltica criminal que en vez de estar orientada al crimen, al delincuente o al control social, se orienta hacia las vctimas de forma que como seala Dez Ripolls:
La plausible atencin a los intereses de las vctimas ha adquirido, en los ltimos tiempos, algunos sesgos novedosos: ante todo, son las demandas de las vctimas reales o potenciales, cuando no de vctimas arquetpicas sin existencia real ni posible, las que guan el debate polticocriminal, arrumbndose reflexiones ms complejas, atentas al conjunto de necesidades colectivas... El protagonismo de los intereses y sentimientos de las vctimas no admite interferencias de manera que la relacin entre delincuente y vctima ha entrado en un juego de suma-cero: cualquier ganancia por parte del delincuente, por ejemplo, en garantas procesales o en beneficios penitenciarios, supone una prdida para las vctimas, que lo ven como un agravio o una forma de eludir las consecuencias de la condena... Es ahora la vctima la que subsume, dentro de sus propios intereses, los intereses de la sociedad. 252
Para evitar la expansin leucmica del Derecho penal y afrontar los problemas de criminalidad, que efectivamente existen y de un modo creciente, se ha pretendido solucionarlos con el Derecho administrativo sancionador, muy adecuado para generar seguridad, y con el Derecho civil de daos, que es el apropiado para que el perjudicado por un delito se resarza por los daos materiales y morales padecidos. A esta expansin del Derecho administrativo sancionador y del Derecho civil de daos, debemos aadir, como barrera interna para evitar la expansin del Derecho penal autoritario, revolucionario, actuarial y de enemigos, con la intencin de dar a las vctimas su justa y efectiva atencin, el Derecho penal conciliador, que supone ms que una expansin una contraccin del Derecho penal tradicional, que podra ayudar a mantenerlo en sus justos lmites legales, subsidiarios y como ltima ratio. El Derecho penal conciliador no se refiere a que las vctimas sean escuchadas en el desarrollo del proceso penal aportando las pruebas que tengan por convenientes o declarando como testigos; tampoco se refiere al papel que las vctimas desempean en algunos Tribunales de Estados Unidos como auxiliares judiciales, donde se las tiene en cuenta a la hora de dictar la libertad provisional de los detenidos, pronunciar la sentencia o, incluso, durante el proceso de resocializacin y reinsercin de los penados, opinando sobre la libertad condicional de los mismos253; y tampoco se refiere a que la acusacin particular de las vctimas pueda acordar con la Fiscala, en la parte penal del proceso y reservndose sus reivindicaciones civiles para la demanda correspondiente, la solicitud de cierta pena y que con ella se conforme la defensa del acusado sin negociacin alguna. No obstante, debemos distinguir de acuerdo con Vicente Gimeno dos tipos de conformidades:
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J. M. Silva Snchez: La expansin del Derecho penal, op. cit., pp. 61 y 62. J. L. Dez Ripolls : La Poltica criminal en la encrucijada, op. cit., pp. 77 y 78.
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La plena a la peticin de pena y al hecho punible, que participa tambin de la naturaleza jurdica de la confesin, y la limitada al petitum de las partes acusadoras, que no encierra ms que un mero allanamiento... La conformidad no constituye un negocio jurdico-procesal, puesto que, tal y como ya se ha indicado, contiene siempre un allanamiento de la defensa a la ms alta peticin de pena... pues en nuestro ordenamiento, informado por el principio de legalidad, no se autoriza al MF a transigir sobre el ius puniendi del Estado... Ello no obstante, tambin en este extremo, la LO 7/1988, secundando los criterios de la Recomendacin 18 (87) del Consejo de Ministros del Consejo de Europa, introdujo determinadas innovaciones que aproximan nuestra conformidad a los denominados sistemas de transaccin penal. Tales innovaciones consisten fundamentalmente en la posibilidad que se le confiere al acusado de formalizar su conformidad en un nuevo escrito de calificacin que conjuntamente firmen las partes acusadoras y el acusado (art. 784.3). Pero, en cualquier caso, y sin perjuicio del velado deseo del legislador de estimular sentencias de conformidad consensuadas por las partes, lo cierto es que jurdicamente la titularidad de la conformidad corresponde nica y exclusivamente a la defensa... Los efectos de la sentencia de conformidad son los propios de cualquier sentencia firme: los de cosa juzgada. Si la conformidad fuere absoluta, dichos efectos se extendern tanto sobre la parte dispositiva penal como sobre el fallo civil, mientras que si fuere limitada se extendern nicamente sobre el fallo penal.254
El Derecho penal intermediado, reparador y conciliador no pretende negociar la pena del condenado entre su defensa, el Fiscal y la vctima, ni pretende convertir a la vctima en un evaluador de la actividad del juez ni de la Junta de Tratamiento de la penitenciara a la hora de ajustar la sentencia o valorar la evolucin del tratamiento administrado al penado. El Derecho penal conciliador, que no est desarrollado en Espaa salvo en los mbitos de la delincuencia juvenil, puede anclarse en los arts. 21.5 y 88 de Cdigo Penal que respectivamente permiten al juez considerar un atenuante de la responsabilidad criminal el que el culpable haya procedido a la reparacin del dao causado a la vctima, y sustituir las condenas inferiores a dos aos segn las circunstancias del reo y del hecho. Como explica Esther Gimnez-Salinas:
La conciliacin vctima-delincuente debe ubicarse dentro del Derecho penal y regirse segn sus principios generales, aunque se lleve a trmino fuera del proceso penal. La conciliacin vctima-delincuente necesita, por consiguiente, del Derecho penal para decidir qu es delito, quin es delincuente, quin es vctima... El delincuente ha de reconocer en el momento de su detencin para poder proceder al acto de conciliacin vctima/delincuente su culpabilidad. Aqu nos podemos preguntar, naturalmente desde el punto de vista del Derecho penal, qu pasa con el principio de presuncin de inocencia... La conciliacin vctima delincuente pretende adems, con su actuacin, una mejora del clima social y ello a travs de: Para el autor: Confrontacin con la vctima Conocer el dao que ha hecho
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V. Gimeno Sendra: Derecho procesal penal; op. cit., pp. 633 y ss.
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Saber que la vctima es de carne y hueso Para la vctima: Tener la sensacin que alguien va a reparar el dao causado. Que no quedar en el olvido Conocer al delincuente y poder decirle lo que piensa de su actuacin.255
Por lo que sabemos del Derecho penal conciliador ms o menos implantado en pases como Noruega y Canad y con desarrollo incipiente en Alemania (ms terico que prctico) o Inglaterra (ms prctico que terico), para que se produzca la conciliacin entre autor y vctima son necesarios algunos requisitos entre los que destaca la intervencin del Fiscal, que como explica Vicente Gimeno Sendra: es un rgano colaborador de la Jurisdiccin que, regido por los principios de legalidad, imparcialidad, unidad y dependencia jerrquica, el art. 124 de la CE le otorga la funcin de promover la accin de la justicia en defensa de la legalidad, lo que, en el ordenamiento procesal penal se traduce en la obligacin de ejercitar la accin penal ante la sospecha de la comisin de un delito pblico... Puede recibir denuncias y practicar, con el auxilio de la Polica Judicial que a l le est subordinada... Una pre-instruccin, denominada:
Diligencias informativas (art. 773.2 LECrim y 5 EOMF), la cual no puede nunca exceder de seis meses de duracin y en las que puede decretar la detencin del imputado, realizar cuantos actos de investigacin estime necesarios, incluida la toma de declaracin del imputado, sin que pueda adoptar resoluciones limitativas de los derechos fundamentales, las cuales (vgr,: una intervencin telefnica) habr de solicitar del Juez de instruccin. En el proceso penal de menores, el Ministerio Fiscal es el Director de la Instruccin y le compete practicar la totalidad de los actos instructorios dirigidos a investigar el hecho punible y la participacin en l del menor... En su calidad tambin de defensor de la legalidad, ha de actuar, tanto instando la condena del culpable, como la absolucin del inocente... En virtud de lo dispuesto en los arts. 108 y 781 LECrim, el MF est obligado tambin a ejercer la accin civil, dimanante del delito y que corresponde al perjudicado.256
La intervencin del Fiscal, debe decidir sobre la posibilidad o no de recurrir al camino de la conciliacin segn la presunta culpabilidad del actor y la gravedad de los hechos imputados (que nos llevaran a los estadios previos de los mbitos competenciales de Jueces de Paz, Jueces de Instruccin y Jueces de los Penal), el reconocimiento de su responsabilidad dolosa o imprudente por parte del acusado, la voluntariedad de vctima y actor de someterse al procedimiento de conciliacin, la intervencin de mediadores seleccionados, formados e imparciales (aunque no necesariamente profesionales) que ayuden a las partes a reconocerse, llegar a acuerdos y reconciliarse, y establecer un procedimiento para la reparacin del dao causado por el autor a la vctima que supondr una forma de terminar el proceso y en sustitucin de las formas clsicas de la pena o la medida de seguridad. Como explica Esther Gimnez-Salinas:
Un acto reparador implica no solamente la reparacin de la vctima sino tambin un acto de arrepentimiento del autor y con ello un paso a la interiorizacin... Pero
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E. Gimnez-Salinas: La conciliacin vctima-delincuente: hacia un derecho penal reparador, op. cit., pp. 80 y 81. V. Gimeno Sendra: Derecho procesal penal; op. cit., pp. 182 y ss.
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tambin significa, como ha puesto reiteradamente de manifiesto la doctrina alemana, que cuando el autor repara acepta pblicamente la vigencia de las normas delante de la comunidad y se reafirma la prevencin general positiva... La reparacin solamente es posible con el consentimiento del autor y de la vctima... La reparacin aparece como una consecuencia jurdica distinta de la clsica pena o medida de seguridad. Y as empieza a ser mayoritariamente aceptado por la doctrina que si el autor asume los hechos de una forma responsable y repara los intereses legtimos de las vctimas, no solamente se inicia el camino de la resocializacin, sino que tambin se contribuye al restablecimiento de la paz, a travs del respeto a las normas.257
El Derecho penal conciliador no es Derecho civil, Moral religiosa ni Psicoanlisis. Simplemente es una forma rpida y econmica de reparar el dao causado por el actor a la vctima evitando peores secuelas a las dos partes y potenciando positivamente la aceptacin pblica de las normas sociales. Mientras que la expansin multiforme del Derecho penal pretende vengar el dao padecido por las vctimas y evitar fsicamente que el victimario pueda volver a intervenir, el Derecho penal conciliador lo que pretende es reparar el dao padecido por la vctima, resocializarla y rehabilitarla, junto al victimario y simultneamente como si nunca hubiera sucedido el infortunado hecho. No obstante, si la expansin autoritaria del Derecho penal pone en tela de juicio principios tradicionales del Derecho penal, lo mismo ocurre, aunque en otro sentido, por el Derecho penal conciliador; lo que nos hace pensar en que el padecimiento de las vctimas ha permitido poner el dedo en la llaga de un problema subyacente no resuelto: Puede el Derecho penal evitar la delincuencia por s mismo o por medio de su evolucin o complementacin con otras ramas del Derecho? Puede el derecho penal retribuir, resocializar, rehabilitar y reinsertar a vctimas y victimarios mediante la pena y las medidas de seguridad? En que medida el garantismo o el endurecimiento del Derecho penal influye en la conducta desviada y en algunas de sus manifestaciones tipificadas como delitos? Sera conveniente para el beneficio de las vctimas aumentar la dureza y duracin de las sanciones penales o les resultara ms beneficioso un camino, dentro del Derecho penal, que conduzca al resarcimiento de las vctimas y su reconciliacin con los victimarios?
6.6. Expansin y endurecimiento del Derecho penal desde 1995 hasta 2007258
Extinguida la dictadura franquista y restaurado el rgimen democrtico en Espaa y despus de un periodo de transicin que culmin con la ratificacin por referndum del pueblo espaol de la Constitucin de 1978, surgi con fuerza un movimiento dogmtico partidario de la reinsercin de los delincuentes y contrario a la mera retribucin mediante las penas259. Ese espritu fue el que sin duda alguna inspir la Ley Orgnica General Penitenciaria de 1979 y las reformas del Cdigo Penal de los aos ochenta260, especialmente la
E. Gimnez-Salinas: La conciliacin vctima-delincuente: hacia un derecho penal reparador, op. cit., pp. 94 a 98. A. Serrano Mallo y A. Serrano Gmez: El aumento de la firmeza en la respuesta al delito a nivel legislativo en Espaa (1995-2007), en H. Kury y A. Serrano: Punitividad y victimizacin en la experiencia contempornea; Ed. Dykinson, Madrid, 2009, pp. 293 y ss. 259 E. Gimbernat: Tiene un futuro la Dogmtica jurdico-penal? Problemas actuales de las ciencias penales y de la Filosofa del Derecho. Obra Colectiva En Homenaje al Profesor Jimnez de Asa, Ed. Pannedille, Buenos Aires, 1970, pp. 495 y ss. Desde 1976 el CP se ha reformado hasta en cuarenta ocasiones. 260 R. Valcarcel: El nuevo cdigo: maximalismo penal, Revista de Jueces para la Democracia , 26 julio 1996.
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operada por la LO 8/1983, de 25 de junio, que introdujo una importante atenuacin de las penas privativas de libertad, especialmente las relacionadas con infracciones contra el patrimonio, y una generalizada descriminalizacin de conductas, lo que trajo consigo un gran nmero de excarcelaciones. Despus de la reaccin de 1983 contra el Cdigo penal franquista, se produjo un movimiento pendular que llev a la reforma del Cdigo Penal de 1995, que endureca significativamente las penas, y que ha continuado hasta la fecha bajo la ideologa del cumplimiento ntegro de duras penas, que, a demanda de las vctimas y de los medios de comunicacin, ha llevado a partidos de derecha o de izquierda, ha prolongar las penas y a endurecer las condiciones de su cumplimiento hasta lmites insospechados para los que entre los liberales de la derecha y los socialdemcratas de la izquierda seguan defendiendo la pena como un tratamiento que conduce a la resocializacin y reinsercin de los penados controlando siempre el descomunal y desproporcionado poder que el Estado tiene sobre el imputado, cuya inocencia debe siempre presumirse. La Ley Orgnica de 23 de noviembre de 1995 que aprobaba el segundo Cdigo Penal de la democracia se hizo eco de la ideologa del cumplimiento ntegro de las penas y suprimi la redencin de penas por el trabajo, que abonaba un da de condena por cada dos das trabajados. As, desde hace ms de quince aos, los pilares bsicos del Derecho penal fragmentario y garantista se han visto socavados por una fuerte corriente poltico criminal de signo opuesto, de corte expansionista y represiva, a la que sin duda han contribuido tanto los cambios econmicos y culturales de la sociedad espaola, como la influencia de las polticas adoptadas en los Estados Unidos primero y en el Reino Unido despus. Como reaccin ante el avance expansivo del Derecho Penal, en Espaa, al igual que en otros pases, ha venido surgiendo en los ltimos tiempos un movimiento crtico de expertos y estudiosos de la Criminologa, entre los que recordamos a Silva Snchez y a Muoz Conde, quienes, en resumen, coinciden en los siguientes puntos: 1. Que existe un giro radical en los principios y fines de la Poltica Criminal de nuestro tiempo con respecto a la que inspir los instrumentos normativos de los aos ochenta. Tal fenmeno recibe frecuentemente la denominacin de neo-retribucionismo porque recupera el protagonismo de la finalidad retributiva de la pena, nicamente dirigida al castigo para compensacin del mal ocasionado, as como de la prevencin general positiva, revistiendo a la pena de un importante papel simblico. 2. Que dicho giro se traduce tanto en una expansin como en un endurecimiento de las medidas de control y represin de los delitos, de forma que se ha pasado de un Derecho penal regido por el principio de intervencin mnima a un Derecho penal de mximos, que ya no slo contempla aquellas conductas ms intolerables contra los bienes jurdicos ms preciados sino que trata de abarcar cuantos ms supuestos mejor, invadiendo mbitos propios del Derecho civil de daos o del Derecho administrativo sancionador. 3. Que tal fenmeno est influido y comparte identidad de naturaleza y objetivos con la Poltica Criminal de law and order que tuvo lugar en los Estados Unidos a finales de los aos sesenta y fue posteriormente adoptada por los pases de nuestro entorno, comenzando por el Reino Unido y llegando Espaa con bastante re-
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traso. Las principales caractersticas de dicho fenmeno son el declive del ideal resocializador y del papel de los expertos en Criminologa, Sociologa y Psicologa, as como el aumento de la represin punitiva, del control social, de la finalidad retributiva de las penas, y, en definitiva, el aumento incontrolado de la dureza y expansin del Derecho penal. 4. Que las reformas penales en el Ordenamiento Jurdico espaol desde la aprobacin del Cdigo Penal de 1995 hasta nuestro das (especialmente las habidas en el ao 2003, con mucho, las ms criticadas) son muestra de una muy deficiente calidad tcnica en el modo de legislar y de una clara precipitacin orientada a satisfacer demandas sociales y victimales a corto plazo, sin visin de futuro, que en ocasiones han supuesto un claro retroceso en nuestro sistema de garantas penales y procesales, as como en determinados principios rectores de la Poltica Criminal, tales como el de intervencin mnima, proporcionalidad de las penas y seguridad jurdica. 5. Que las decisiones de la Poltica Criminal expansionista de los ltimos tiempos se enmarcan en un contexto histrico y sociocultural presidido por grandes cambios y por un creciente miedo al delito y la necesidad de controlar los riesgos. Tambin se destaca el auge de la figura de la vctima en la adopcin de determinadas polticas, aunque se coincide en sealar en no pocas ocasiones que su papel es ms bien simblico, as como que suelen ser objeto de mera instrumentalizacin con fines electoralistas o de limpieza de imagen del Gobierno de turno. 6. Que esta Poltica Criminal ha sido alentada desde los medios de comunicacin de masas, determinados grupos de presin y actores de la vida poltica movidos por sus propios intereses, en el caso de estos ltimos con la evidente finalidad de obtener rditos electorales. Que incluso se ha llegado a definir en no pocas ocasiones la Poltica Criminal de estos ltimos aos como una poltica hecha a golpe de telediario, a demanda de quien nada sabe de leyes ni de derechos y al calor de unos pocos escndalos situados en la palestra por la agenda setting de los medios. 7. Que lentamente se estn conformando en nuestro Derecho Penal subsistemas propios del llamado Derecho Penal del enemigo, fenmeno descrito con amplitud por muchos autores, que vienen a definirlo como un derecho de excepcin aplicable a determinados sujetos a quienes se considera enemigos de la sociedad y con respecto a los cuales no existe esperanza alguna de reinsercin, no hallando otra opcin mejor que su inocuizacin a fin de garantizar la seguridad ciudadana. 8. Que asistimos a un protagonismo desmedido de la pena de prisin en detrimento de otras alternativas de reaccin frente a la delincuencia, como las multas, con la consiguiente masificacin de los centros penitenciarios. La evolucin endurecedora del Derecho Penal Espaol se hizo ya patente con la aprobacin del Cdigo Penal vigente, en virtud de la Ley Orgnica 10/1995 de 23 de noviembre261 alentada, sin duda, por la polmica suscitada, entre otros, por casos como el del triple crimen del Alcasser y el del secuestro y asesinato de Anabel Segura.
261 M. Garca Arn: El cumplimiento ntegro de las penas y la reforma penal, publicado en El Pas (Tribuna) el 30 de noviembre de 1995.
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El nuevo texto, elaborado de manera apresurada, introdujo un notable endurecimiento de las penas y de su rgimen de cumplimiento y un panorama muy poco favorable para el reo con respecto a la situacin existente con la anterior legislacin. Por lo pronto, el CP elimin el beneficio penitenciario de redencin de penas por el trabajo, establecido en el ao 1938 por un decreto de Franco e incorporado luego al Cdigo Penal de 1973, por el que cada dos das de trabajo los penados vean reducida en un da su condena. Esta supresin vena siendo largamente aclamada por la sociedad262 que no ha dejado de exigir (an sigue) el cumplimiento integro de las penas sin posibilidad de modulacin, matiz, ni beneficio alguno a fin de calmar la constante sensacin de inseguridad. Aun as, cundi cierto pnico en la sociedad ante los vaticinios de buena parte de los medios de comunicacin sobre futuras excarcelaciones masivas que presuntamente se iban a producir a raz de la aprobacin del CP263. Curiosamente, ocurri todo lo contrario. Dejando a un lado sus notables defectos sintcticos y errores sistemticos garrafales a la hora de agrupar los delitos, las novedades introducidas por el CP suscitaron enconadas crticas por parte de la Doctrina, centradas en los siguientes aspectos: 1. La regulacin de la comisin por omisin, denominada omisin impropia. 2. La nueva regulacin de la apologa, que se lleg a percibir como una clara restriccin de la libertad de informacin y expresin y quiebra, adems, del Acuerdo de Roma de 1957 y del Pacto de Nueva York de 1966. 3. La invasin de parcelas hasta ahora reservadas a otras ramas del ordenamiento jurdico como el Derecho administrativo (urbanismo, medio ambiente, etctera), el laboral o el mercantil (delitos societarios). 4. El protagonismo cuantitativo y cualitativo desmesurado de la pena de prisin, al endurecerse de forma generalizada las penas privativas de libertad, pudiendo estas llegar a los treinta aos de cumplimiento sin posibilidad de redencin por trabajos. Asimismo, la falta de proporcionalidad en las sanciones (especialmente en las previstas para los delitos contra la salud pblica narcotrfico, agresiones sexuales y secuestros). El principal objeto de polmica se refiri a la regulacin del art. 78 CP en relacin con el art. 76, por lo que supuso de limitacin de beneficios penitenciarios y restriccin de la libertad condicional en determinados casos de concurso real y, de otro lado, la duracin mxima efectiva del tiempo de cumplimiento de la condena. A mayor abundamiento, la lnea endurecedora emprendida por nuestro legislador ha sido en no pocas ocasiones seguida por un criterio interpretativo de los Tribunales acorde con el carcter represivo del ambiente. Por ejemplo, en febrero de 2006, el Tribunal Supremo modific el criterio que los rganos judiciales inferiores venan aplicando
262 Seguramente propiciadas por las declaraciones de Federico Trillo cuando era portavoz de Justicia del PP que dijo no estar dispuesto a votar a favor del Proyecto debido a que el sistema de penas del mismo era excesivamente complejo, ofrece pocas garantas de efectividad del cumplimiento de penas, es poco proporcionado y rebaja de forma excesiva las penas de prisin, lo que supondr la salida a la calle de ms de 13.000 reclusos. 263 M. Abel Souto: Discordancias y errores introducidos en el Cdigo Penal por la simblica reforma de 25 de noviembre de 2003 que deben ser erradicados del Texto Punitivo. La Ley Penal, n. 11, dic. 2004, p. 63, Edit. La Ley.
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para el cmputo de las redenciones de pena por el trabajo del que an se venan beneficiando los autores de delitos cometidos antes de mayo de 1996 por aplicacin de la ley ms favorable. El Supremo estableci que los beneficios penitenciarios deban descontarse sucesivamente de cada una de las condenas y no del tiempo mximo de cumplimiento, fijado en 30 aos de crcel (Doctrina Parot). Pero si hay consenso en la Doctrina espaola acerca de algn punto concreto ese es, como ningn otro, en afirmar que el ao 2003 fue aquel en el que se alcanzaron mayores cotas de punitivismo irrazonado e incontrolado a travs de sucesivas reformas carentes del ms mnimo rigor tcnico y claramente inspiradas por las demandas sociales del momento. La misma incontinencia legislativa del ao 2003 es prueba de dicha falta de rigor tcnico y previsibilidad. En los aos inmediatamente anteriores a las reformas acometidas en 2003 la ofensiva terrorista, por desgracia, nos dej unas cifras de vctimas mortales ciertamente elevadas. As en el perodo 2000-2003 cuarenta y seis personas perdieron la vida a manos de ETA, cifra que vara de unos aos a otros notablemente, siendo el ao 2000 (primero de la Legislatura de mayora absoluta del Partido Popular) el ms sangriento de la banda terrorista pues se sald con 23 vctimas mortales, muchas de ellas de entre los militantes o responsables polticos de los dos partidos polticos mayoritarios, sin contar otro tipo de ataques, y el que ms vctimas mortales registr desde la aprobacin del CP de 1995. En los primeros aos de esta dcada se asiste a un incremento considerable de la preocupacin ciudadana por el delito en nuestro pas, segn los barmetros mensuales del CIS, situndose a la cabeza tras el desempleo, el terrorismo, la droga y la inseguridad ciudadana, as como del incremento cada vez mayor de la inmigracin ilegal. Este es, pues, el contexto en el que se aprueban las que la mayora de la Doctrina califican como el colmo del punitivismo: la Ley orgnica 7/2003, de 30 de junio, llamada del cumplimiento ntegro de las penas (que introduce medidas punitivas de gran dureza, sobre todo en materia de ejecucin de penas privativas de libertad, sin parangn desde los tiempos de la dictadura franquista), y la LO 11/2003, de reforma del CP en materia de seguridad ciudadana, violencia domstica e integracin social de los extranjeros (que introdujo en nuestro Ordenamiento una super agravacin de condena al reincidente cuando hubiera sido condenado ejecutoriamente, al menos por tres delitos de la misma naturaleza, la consideracin como delito de una falta sin resultado lesivo en el mbito domstico o la expulsin de inmigrantes ilegales cuando sean condenados por un delito con pena inferior a seis aos tras un proceso especialmente urgente). Con razn, pues, se ha llegado a calificar el 2003, ao en que nuestro Cdigo sufri cuatro reformas en seis meses, como el annus horribilis de la Ciencia Penal264. Otros ejemplos paradigmticos de la tendencia punitiva en Espaa lo constituyen la tipificacin de conductas extradas del mbito meramente civil (como la induccin de un progenitor a su hijo menor a infringir el rgimen de custodia) o administrativo (conduccin sobrepasando determinados lmites de velocidad) e incluso del campo de la moral (la mera tenencia para uso personal de material pornogrfico en el que aparezcan menores o el proxenetismo).
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G. Landrove Daz: Bandas juveniles y delincuencia, Diario La Ley, n. 6627. Edit. La Ley.
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En definitiva, a nuestro juicio, el Derecho Penal Espaol ha sufrido un fenmeno de expansin y endurecimiento en los ltimos quince aos. La expansin del Derecho Penal es fruto de una deformacin (por ensanchamiento) de los lmites materiales y temporales de la respuesta punitiva que comienza a abarcar mbitos que no le son propios, ignorando el principio de intervencin mnima y actuando extemporneamente por adelantamiento (ejem: tipificacin de actos preparatorios o de riesgos) o por retardo (ejemplo: imprescriptibilidad de determinadas conductas). Como manifestaciones de la expansin del Derecho Penal podran enumerarse, entre otras, las siguientes: 1. Tipificacin de conductas inmorales, de estilos de vida o de comportamientos molestos socialmente. 2. Tipificacin de ilcitos administrativos. 3. Tipificacin de ilcitos civiles. 4. Tipificacin de riesgos (principal manifestacin del miedo al delito). 5. Aplicacin de la respuesta penal retardada o con dilatacin de los lmites temporales (ejemplo: la libertad vigilada prevista en el proyecto de reforma del CP). 6. Derogacin o introduccin de excepciones a las normas de prescripcin de delitos y penas. 7. Tipificacin propagandstica de conductas (expansin simblica) (ejemplo: la ablacin, habida cuenta de que nuestro ordenamiento ya contemplaba esta conducta en el delito de lesiones). Por su parte, son manifestaciones del endurecimiento del Derecho Penal, entre otras: 1. La tipificacin como delito de lo que antes eran meras faltas. 2. El aumento de las penas privativas de libertad por extensin de los lmites mximos (en nuestro Ordenamiento ya pueden llegar a cuarenta aos) y reduccin de los mnimos (que en nuestro Derecho han pasado de los seis a los tres meses, lo que ha sido ampliamente criticado por la Doctrina). 3. El aumento de la duracin de las penas previstas para los tipos especficos. 4. La introduccin de lmites a la discrecionalidad judicial a la hora de individualizar la pena y la ejecucin de la misma. 5. La introduccin de requisitos en la fase de cumplimiento de las penas privativas de libertad que dificulten la progresin en grado y el disfrute de beneficios penitenciarios. 6. Introduccin de normas que dificulten la obtencin de la sustitucin o suspensin de las penas privativas de libertad. 7. Aumento del catlogo de circunstancias agravantes (multireincidencia, por ejemplo). 8. Recorte o flexibilizacin de garantas y principios procesales (por ejemplo, del derecho a la presuncin de inocencia dando por vlidas en algunos casos pruebas obtenidas con infraccin de derechos fundamentales, como as est admitindose
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ltimamente en EE UU). Esta tendencia es especialmente visible en las manifestaciones propias del llamado Derecho Penal del enemigo. Conviene llamar la atencin sobre el desafortunado hecho de que a tanta ampliacin del Derecho Penal material no haya ido pareja una reforma en profundidad de nuestro Derecho Procesal Penal que ha quedado obsoleto y claramente incapaz de dar solucin a problemas, cada vez mayores, derivados precisamente y, entre otras causas, de las continuas reformas en Derecho Penal sustantivo. Un claro ejemplo lo encontramos en la reforma del Cdigo Penal operada en 2010 que configura la responsabilidad penal de las personas jurdicas de forma autnoma a la de las personas fsicas que la integran sin que a ello se haya aparejado la correspondiente introduccin de un estatuto jurdico procesal para las referidas personas jurdicas quedando en el aire cuestiones tan relevantes como la de la personacin de estas en calidad de imputadas. A la espera, pues, de que se cumpla uno de los principales compromisos del llamado Pacto de Estado para la Reforma de la Justicia, suscrito en mayo de 2001 por los dos partidos polticos mayoritarios (y al que se adhirieron el resto de fuerzas), cual era la aprobacin de una nueva Ley de Enjuiciamiento Criminal, seguiremos asistiendo a numerosos problemas prcticos derivados de una regulacin procesal penal obsoleta y parcheada. A continuacin, y con objeto de ver de forma grfica los fenmenos descritos, abordaremos una sencilla sistematizacin de las reformas operadas en los ltimos quince aos atendiendo a la materia objeto de reforma, si bien sealaremos tan slo aquellas acometidas en el Derecho penal de adultos y no de menores, ya que su especialidad merece un estudio aparte. Tan slo researemos que este ltimo ha sufrido, al igual que el Derecho penal de adultos, un notable endurecimiento que ha hecho irreconocible la Ley Penal del menor y contradictoria con los principios del moderno de Derecho penal juvenil y su propia exposicin de motivos265. a) REFORMAS EN EL SISTEMA Y CUMPLIMIENTO DE LAS PENAS Las principales reformas en el sistema de penas y en la ejecucin de las mismas tuvieron entrada en nuestro Ordenamiento en virtud de las LO 7/2003 y 15/2003, pudiendo destacarse las siguientes: 1. Se elevaron los lmites para la consideracin como graves de las penas, de 3 a 5 aos las de prisin, inhabilitacin y suspensin y de 6 a 8 aos las de privacin del derecho a conducir y tenencia de armas (art. 33 CP LO 15/2003). 2. Se rebaj el lmite temporal de duracin mnima de la pena de prisin que pas de seis a tres meses, lo que supuso el restablecimiento de la pena de privacin de libertad de corta duracin (eliminando as una de las medidas ms elogiadas de las adoptadas por el CP de 1995 que suprimi tales penas precisamente por sus nulos efectos de reinsercin) respecto de los delitos de escasa importancia (art. 36.1 CP LO 15/2003). 3. Desapareci la pena de arresto de fin de semana (arts. 33 y 35 CP LO 15/2003). 4. Se introdujo la pena de localizacin permanente para infracciones penales leves (art. 33 y 35 CP LO 15/2003) que cobra un inusitado protagonismo en la ltima
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G. Landrove Daz: Bandas juveniles y delincuencia, Diario La Ley, n. 6627. Edit. La Ley.
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reforma del CP (arts. 37.1 y 4) lo que, al menos, servir de alternativa a las penas cortas de prisin en muchos casos. 5. Se ampla la duracin de la pena de trabajo en beneficio de la comunidad y, en la reforma del CP de 2010, tambin su contenido(arts. 33 y 49 CP LO 15/2003). 6. La principal modificacin en materia de penas accesorias se refiere a la remisin del art. 57 a las prohibiciones contempladas en el art. 48 (penas de privacin del derecho a residir en determinados lugares, prohibicin de comunicacin, alejamiento y no aproximacin a la vctima y familia de esta), de forma que dichas penas ven incrementada su duracin hasta diez aos para el caso de delitos graves, o incluso ms, si la pena principal es privativa de libertad, ya que en estos casos, las prohibiciones podrn imponerse por encima de los lmites mximos de la pena de prisin (art. 40.5 CP LO 15/2003). 7. Se aument la extensin temporal mnima de la pena de multa pudiendo ahora llegar hasta diez das, frente a los cinco de la anterior regulacin, y experiment tambin un sensible incremento el importe de la cuota diaria tras la conversin de las pesetas a euros (arts. 50 apartados 3 y 4 CP LO 15/2003). Tras la reforma del CP acometida en 2010, se otorga gran protagonismo a esta clase de pena que ser de aplicacin general a las personas jurdicas con un lmite temporal mximo de cinco aos frente a los dos aos que rige para las personas fsicas. 8. Se elev el lmite mximo de cumplimiento de las penas pudiendo llegar a una duracin de 40 aos en determinados supuestos (art. 76.1 c). 9. Tras la reforma operada por la LO 7/2003, se endurecieron las condiciones para la progresin penitenciaria (art. 72.5 LOGP), exigindose para la clasificacin en tercer grado, entre otros requisitos, haber cumplido la mitad de la pena impuesta periodo de seguridad en todos los casos, que se poda salvar slo excepcionalmente y nunca en delitos de terrorismo o cometidos en el seno de organizaciones criminales (art. 36 CP LO 7/2003) as como que el penado hubiera satisfecho la responsabilidad civil derivada del delito segn sus circunstancias personales. Tras la reforma del CP operada en virtud de LO 5/2010 la exigencia de cumplimiento de, al menos, la mitad de la condena para poder obtener la clasificacin en tercer grado slo es de aplicacin obligatoria en condenas superiores a cinco aos por delitos cometidos contra la libertad e indemnidad sexual de menores de trece aos, delitos referentes a organizaciones y grupos terroristas y delitos de terrorismo, as como por aquellos delitos cometidos en el seno de una organizacin o grupo criminal. Para el resto de casos, se deja en manos del juez la decisin de aplicar el periodo de seguridad atendiendo a las circunstancias concurrentes. 10. Se endurecen las condiciones para el acceso a la libertad condicional. Tras la reforma de la LO 7/2003 se exige haber satisfecho las responsabilidades civiles en idnticos trminos que los vistos para el acceso al tercer grado. 11. No podramos concluir este apartado sin referirnos a la dudosamente constitucional libertad vigilada, inicialmente prevista en el Anteproyecto de reforma del CP de 2008 como pena accesoria y en el texto finalmente aprobado como
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medida de seguridad, consistente en una serie de reglas de conductas y obligaciones definidas en el art. 106 CP para su ejecucin tras el cumplimiento de la correspondiente pena de prisin, con objeto de controlar la peligrosidad potencial de determinados penados. Esta medida ser imposicin obligatoria a los condenados por delitos contra la libertad e indemnidad sexuales, y a los condenados a penas graves por delitos de terrorismo previstos en el Captulo V del Ttulo XXII del CP, salvo que se trate de un delincuente primario que haya cometido un delito menos grave en cuyo caso se deja al arbitrio del Tribunal sentenciador. b) REFORMAS DE TOLERANCIA CERO CONTRA LA INSEGURIDAD CIUDADANA La lucha contra la delincuencia callejera y de bagatela se ha traducido en varias reformas legislativas, la mayora de las cuales vinieron fundamentalmente, aunque no slo, de la mano de la LO 11/2003, pudiendo destacarse las siguientes: 1. La creacin de un proceso especial para el enjuiciamiento rpido de determinados delitos y faltas, que en ciertos casos permite el enjuiciamiento inmediato de los mismos (delitos flagrantes, violencia domstica, hurto, robo, contra la seguridad del trfico y contra la propiedad industrial, entre otros), en el que se incluyen hechos cuya investigacin ha de resultar en principio sencilla, aun no siendo flagrantes, o hechos con especial incidencia en la seguridad ciudadana, o que repugnan gravemente a la conciencia social, como es el caso de los supuestos de violencia domstica o bien hechos punibles en que se aprecie, con independencia de las circunstancias anteriores, facilidad instructora (Ttulo III del Libro IV de la LECR, arts. 795 y ss. L 38/2002)266. 2. Se introdujo una nueva circunstancia agravante de reincidencia cuando el imputado hubiera sido condenado ejecutoriamente por tres delitos de la misma naturaleza, permitindose, en este caso, elevar la pena en grado (art. 66.5 CP LO 11/2003). 3. Se recogieron medidas dirigidas a aplicar con mayor rigor la respuesta penal a la habitualidad de la conducta cuando los hechos infractores del Cdigo Penal cometidos con anterioridad no hubieran sido an juzgados y condenados. As, los arts. 147, respecto a las lesiones, 234, respecto al hurto, y 244, respecto a la sustraccin de vehculos, establecen una pena de delito para la reiteracin en la comisin de faltas, siempre que la frecuencia sea la de cuatro conductas constitutivas de falta en el plazo de un ao, y en el caso de los hurtos o sustraccin de vehculos de motor el montante acumulado supere el mnimo exigido para el delito 400 euros (LO 11/2003). 4. La obsesin del legislador por las faltas reiteradas de hurto se deja sentir, asimismo, en la reforma del CP de 2010 que restringe la localizacin permanente como pena principal aplicable a estos casos, justificando en la Exposicin de Motivos que estas infracciones son las que, sobre todo en los ncleos urbanos ms
Es significativo el recurso a la opinin pblica que se hace en la Exposicin de Motivos para justificar la reforma (se dice textualmente que la presente ley nace con vocacin de producir un giro en los hbitos de nuestra Administracin de Justicia, en la percepcin que tiene la ciudadana respecto de la lentitud de la persecucin penal y en la aparente impunidad de los delincuentes).
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importantes, ha generado la mayor preocupacin ciudadana y es el que a da de hoy realmente requiere la adopcin de esta medida. 5. Se agravaron las penas previstas para el delito de receptacin y conductas afines (arts. 298 y ss. LO 15/2003). 6. Un agravamiento de las penas experimentaron tambin los delitos contra la salud pblica en los casos en que se utilizase a menores para la realizacin de estas conductas, as como cuando las mismas tuvieran lugar en centros docentes, en centros, establecimientos o unidades militares, en establecimientos penitenciarios o en centros de deshabituacin o rehabilitacin o en sus proximidades, y cuando el culpable empleare violencia o exhibiere o hiciese uso de armas para cometer el hecho. 7. Se introdujo el tipo especfico de alteracin del orden con ocasin de la celebracin de eventos o espectculos cuando asistiera un gran nmero de personas, agravndose las penas privativas de libertad a causa de la sustitucin de los arrestos de fin de semana por prisin de tres a seis meses (arts. 557 y 558 LO 15/2003). Estamos de acuerdo con Ruiz Rodrguez267, quien tras la aprobacin de la reforma del CP de 2010, dice
Como consecuencia de la expansin, en cierto modo, fomentada, del miedo al delito y de la asociacin entre diferencia y delincuencia, las propuestas descriminalizadoras de la pequea delincuencia mediante su reenvo al Derecho administrativo o a frmulas de justicia negociada268 van a volver a quedar aparcadas mientras que las polticas securitarias sigan marcando la agenda poltico criminal del Estado.
c) PRINCIPALES REFORMAS EN MATERIA DE VIOLENCIA DE GNERO Mltiples reformas (y contra-reformas) en materia de violencia de gnero y de violencia domstica han sido acometidas en el periodo estudiado a travs de diversas Leyes Orgnicas (principalmente, las LO 14/1999, LO 11/2003 y LO 1/2004) pudiendo destacarse las siguientes: 1. Se incluy como pena privativa de derechos la prohibicin de comunicacin o de aproximacin a la vctima o a los familiares y allegados que determine el Juez o Tribunal ( art. 39 LO 14/1999). Posteriormente, con la LO 15/2003 las penas de alejamiento y de no aproximacin a la vctima veran ampliados sus lmites mximos. Tambin se introdujo la posibilidad de su cumplimiento simultneo con la pena de prisin y tras el cumplimiento de esta (arts. 70 y 58 CP). 2. Se procedi a tipificar como delito especfico el del ejercicio de la violencia psquica con carcter habitual sobre las personas prximas (antiguo art. 153 LO 14/1999; poco despus, con la LO 1/2004, este precepto sera ntegramente modificado, pasando esta figura a contemplarse en el art. 173.2 CP).
267 Ruiz Rodrguez, Luis. La gestin urbana de la seguridad: Poltica criminal y municipios. Revista Electrnica de Ciencia Penal y Criminologa (en lnea). 2010, nm. 12-09, p. 08:1-08:25. http://criminet.ugr.es/recpc/12/recpc12-09.pdf 268 Al respecto, resulta contradictorio este diseo poltico criminal con las propuestas del Consejo General del Poder Judicial que en abril de 2009, dentro del plan de modernizacin de la Justicia, propona desviar un milln de causas penales leves a los juzgados de paz y a la justicia negociada como frmula de agilizacin que, lgicamente, lleva implcita una valoracin a la baja de las faltas respecto de su necesidad de formar parte de la justicia penal.
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3. Se previ el ejercicio de oficio de la accin penal en los supuestos de faltas en el mbito de la violencia domstica, a excepcin de las de injurias (LO 14/1999). 4. Se modific la LECR para crear la denominada orden de proteccin de las vctimas de violencia domstica a travs de un rpido procedimiento judicial, sustanciado ante el juzgado de instruccin de guardia, pudiendo obtener la vctima, sin apenas trmites, una accin cautelar de naturaleza civil y penal (arts. 13 y 544 ter de la LECR Ley 27/2003, de 31 de julio). 5. Se convierten en delito muchas de las conductas que hasta entonces eran consideradas en el Cdigo Penal como faltas contra la integridad fsica o psquica, entre las que se encuentran las de maltrato sin resultado lesivo cuando se cometen en el mbito domstico, con lo cual se abri la posibilidad de imponer pena de prisin y, en todo caso, la pena de privacin del derecho a la tenencia y porte de armas al autor de una de estas conductas leves (LO 11/2003 de 29 de septiembre). 6. Se estableci la posible suspensin del rgimen de visitas, comunicacin y estancia de los hijos, as como la prohibicin de comunicaciones por medios informticos o telemticos. Esta misma reforma se hace en la regulacin de la medida de seguridad equivalente (48.2 y 105 LO 15/2003). 7. Se introdujo como pena accesoria la posibilidad de que el juez o tribunal sentenciador acordase la privacin de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento (arts. 173.2 y concordantes LO 11/2003). 8. Se introdujo, dentro de los tipos agravados de lesiones, uno especfico que prev la posibilidad de incrementar la sancin penal cuando la lesin se produzca contra quien sea o haya sido la esposa del autor, o mujer que est o haya estado ligada a l por una anloga relacin de afectividad, aun sin convivencia, as como en caso de que la vctima sea una persona especialmente vulnerable que conviva con el autor (art. 148. 4. y 5. LO 1/2004). d) PRINCIPALES REFORMAS EN MATERIA DE VIOLENCIA DE GNERO Y VIOLENCIA DOMSTICA Mltiples reformas (y contrarreformas) en materia de violencia de gnero y de violencia domstica han sido acometidas en el periodo estudiado a travs de diversas Leyes Orgnicas (principalmente, las LO 14/1999, LO 11/2003 y LO 1/2004) pudiendo destacarse las siguientes: 1. Se incluy como pena privativa de derechos la prohibicin de comunicacin o de aproximacin a la vctima o a los familiares y allegados que determine el Juez o Tribunal ( art. 39 LO 14/1999). Posteriormente, con la LO 15/2003 las penas de alejamiento y de no aproximacin a la vctima veran ampliados sus lmites mximos. Tambin se introdujo la posibilidad de su cumplimiento simultneo con la pena de prisin y tras el cumplimiento de esta (arts. 70 y 58 CP). 2. Se procedi a tipificar como delito especfico el del ejercicio de la violencia psquica con carcter habitual sobre las personas prximas (antiguo art. 153 LO 14/1999; poco despus, con la LO 1/2004, este precepto sera ntegramente modificado, pasando esta figura a contemplarse en el art. 173.2 CP). 3. Se previ el ejercicio de oficio de la accin penal en los supuestos de faltas en el mbito de la violencia domstica, a excepcin de las de injurias (LO 14/1999).
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4. Se modific la LECR para crear la denominada orden de proteccin de las vctimas de violencia domstica a travs de un rpido procedimiento judicial, sustanciado ante el juzgado de instruccin de guardia, pudiendo obtener la vctima, sin apenas trmites, una accin cautelar de naturaleza civil y penal (arts. 13 y 544 ter de la LECR Ley 27/2003, de 31 de julio). 5. Se convierten en delito muchas de las conductas que hasta entonces eran consideradas en el Cdigo Penal como faltas contra la integridad fsica o psquica, entre las que se encuentran las de maltrato sin resultado lesivo cuando se cometen en el mbito domstico, con lo cual se abri la posibilidad de imponer pena de prisin y, en todo caso, la pena de privacin del derecho a la tenencia y porte de armas al autor de una de estas conductas leves (LO 11/2003 de 29 de septiembre). 6. Se estableci la posible suspensin del rgimen de visitas, comunicacin y estancia de los hijos, as como la prohibicin de comunicaciones por medios informticos o telemticos. Esta misma reforma se hace en la regulacin de la medida de seguridad equivalente (48.2 y 105 LO 15/2003). 7. Se introdujo como pena accesoria la posibilidad de que el juez o tribunal sentenciador acordase la privacin de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento (arts. 173.2 y concordantes LO 11/2003). 8. Se introdujo, dentro de los tipos agravados de lesiones, uno especfico que prev la posibilidad de incrementar la sancin penal cuando la lesin se produzca contra quien sea o haya sido la esposa del autor, o mujer que est o haya estado ligada a l por una anloga relacin de afectividad, aun sin convivencia, as como en caso de que la vctima sea una persona especialmente vulnerable que conviva con el autor (art. 148. 4. y 5. LO 1/2004). e) PRINCIPALES REFORMAS RESPECTO A LOS DELITOS CONTRA EL LLAMADO ORDEN PBLICO ESPECIALMENTE, LUCHA CONTRA EL TERRORISMO Y CONTRA SU ENTORNO 1. Se sancionan especficamente las llamadas contra-manifestaciones, aquellos actos que impidan o perturben gravemente el desarrollo de una reunin o manifestacin lcita (artculo 514.4 CP LO 2/1998) 2. Se tipifica la convocatoria y la celebracin de reuniones o manifestaciones previamente suspendidas o prohibidas con la finalidad de subvertir el orden constitucional o alterar gravemente la paz pblica (artculo 514.5 LO 2/1998) 3. Se sanciona el reclamo pblico de acciones violentas por parte de organizaciones o grupos terroristas (artculo 170.2 LO 2/1998). 4. Se tipifica expresamente la fabricacin, comercializacin y establecimiento de depsitos de armas qumicas, el empleo de las mismas y la iniciacin de preparativos militares para la utilizacin de dichas armas (arts. 566 y 567 LO 2/2000 ). La reforma operada por la LO 15/2003 extiende el concepto de armas de guerra y depsito de armas de guerra a las armas biolgicas y la reforma por LO 5/2010 tambin a las minas antipersonas y municiones en racimo 5. Se introduce un nuevo tipo penal de exaltacin de los mtodos terroristas y de realizacin de actos que provoquen descrdito o humillacin de las vctimas o sus familiares (art. 578 LO 7/2000)
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6. La LO 7/2000 incorpor un nuevo tipo penal para sancionar las perturbaciones graves que se provoquen en las sesiones plenarias de las Corporaciones Locales, modificndose el apartado 2 del art. 551 para definir como atentado a la autoridad el realizado contra los miembros de los referidos Organismos Pblicos. 7. Se ampli el elenco de conductas dirigidas contra los organismos de representacin local a aquellas conductas consistentes en impedir o dificultar la celebracin de las sesiones de las Corporaciones locales, incluyndose una agravacin especfica para el caso de que las calumnias, injurias, coacciones o amenazas a miembros de Corporaciones Locales se realicen amparndose en la existencia de bandas armadas (expresin suprimida tras la reforma del CP de 2010) o grupos terroristas (art. 505 LO 1/2003). 8. En virtud de la misma LO 1/2003, se modific la Ley Orgnica de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado para ampliar el mbito competencial de funcionarios de policas autnomas cuando estuvieran ejerciendo funciones de proteccin de autoridades locales. 9. Se reformaron, asimismo, determinados preceptos de la Ley orgnica 3/1987, de partidos polticos; la Ley orgnica 5/1985, de rgimen electoral general; y la Ley 7/1985, de bases del rgimen local, para impedir el acceso a fondos pblicos de determinadas formaciones polticas vinculadas con bandas terroristas, supuestos de inelegibilidad para cargos pblicos y para sancionar conductas que supongan, en el seno de dichas corporaciones, una humillacin para las vctimas o un enaltecimiento o justificacin de acciones terroristas (LO 1/2003). 10. Se aadieron al Cdigo Penal tres nuevos artculos para sancionar la convocatoria ilegal de elecciones o de referndum y la financiacin ilegal con fondos pblicos de asociaciones o partidos disueltos por apoyar el terrorismo (LO 20/2003). Estos tres nuevos artculos seran muy pronto derogados por la LO 2/2005. 12. Asimismo, en materia de cumplimiento de penas, la LO 7/2003 introdujo especialidades para aquellos condenados por delitos de terrorismo o aquellos cometidos en el seno de organizaciones criminales. As, entre otras, se establece la obligatoriedad de cumplir el denominado periodo de seguridad para el acceso al tercer grado, sin que se tenga en cuenta elemento alguno en orden a la individualizacin de la ejecucin, se establecen mayores exigencias para la concesin de la libertad condicional (tales como que el penado muestre signos inequvocos de haber abandonado los fines y los medios269 de la actividad terrorista, y que colabore de forma activa con las autoridades). 13. La reforma del CP llevada a cabo por LO 5/2010 crea sendos captulos llamados de las organizaciones y grupos criminales (arts. 570 bis, ter y Quatre) y de las organizaciones y grupos terroristas y de los delitos de terrorismo (arts. 571 y ss.) para distinguir, en base al objetivo perseguido, tales grupos. As, mientras la finalidad de los grupos criminales comunes ser la perpetracin de delitos o de
269 No obtendrn, pues, pronstico favorable de reinsercin social los condenados por delitos de terrorismo (que pueden ser de eventual colaboracin) que condenen expresamente el uso de la violencia pero defiendan los fines polticos de la banda.
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faltas reiteradas, la de los grupos terroristas ser la de subvertir el orden constitucional o alterar gravemente la paz pblica, siendo las conductas en ambos casos tanto la promocin, constitucin, organizacin o direccin del grupo como la participacin activa o la mera pertenencia al mismo sin necesidad de ninguna otra actividad. La referida reforma procede adems a redefinir el concepto de grupo terrorista, diferencindolo del de organizacin terrorista, a fin de abarcar las clulas yihadistas, de modo que ya no es necesario acudir en estos casos a la figura de asociacin ilcita. 14. Tambin la reforma de 2010 ampla notablemente la tipificacin de aquellas conductas relacionadas con el terrorismo, penalizndose expresamente cualquier actividad de captacin, adoctrinamiento, adiestramiento o formacin dirigida a la incorporacin de otros a una organizacin o grupo terrorista o a la perpetracin de cualquiera de estos delitos 15. Otra importante novedad introducida con la reforma de 2010 la constituye la imprescriptibilidad de los delitos de terrorismo cuando stos hubieran causado la muerte de una persona (art. 131.4 pfo. segundo). f) REFORMAS EN MATERIA DE INMIGRACIN Las principales reformas en materia de inmigracin vinieron de la mano de la Ley Orgnica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en Espaa y su integracin social, y de la LO 11/2003, citada en anteriores apartados, pudiendo destacarse las siguientes novedades: 1. La LO 4/2000 increment las penas previstas en general para el delito de trfico ilegal de mano de obra y para todas aquellas conductas consistentes en promover o favorecer la inmigracin clandestina de trabajadores a Espaa (arts. 313 y 312.1) 2. Debido a los problemas probatorios respecto a la finalidad de trabajar derivados de la anterior figura, la Disposicin Final 2. de la referida LO 4/2000, introdujo en el CP un nuevo Ttulo denominado de los delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros con un solo artculo (el 318 bis), que tipificaba ex novo la colaboracin en el trfico ilegal de personas que no obedecieran a un motivo concreto. Este artculo ser posteriormente modificado y sus penas agravadas en sucesivas reformas. La apreciacin de las conductas descritas en el art. 313 y las del 318 bis plante numerosos problemas interpretativos y concursales, generando gran confusin tanto en la Jurisprudencia como en la Doctrina. 3. Con la LO 11/2003 se ampli el tipo bsico abarcando conductas de colaboracin directa o indirecta y se incrementaron considerablemente las penas anteriormente previstas para el trfico ilegal de inmigrantes con independencia de que fueran o no trabajadores y contratacin de mano de obra irregular o en condiciones de trabajo engaosas o falsas (si anteriormente el tipo bsico se castigaba con un mximo de tres aos de prisin, posteriormente a la reforma la duracin de esta pena pasaba a ser de cuatro a ocho aos). 4. Se estableci, para aquellos que cometieran un delito castigado con pena de prisin inferior a seis aos, como regla general la sustitucin de la pena por la ex-
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pulsin del territorio nacional a travs de un procedimiento especialmente urgente (el plazo para dictar la autorizacin judicial para la expulsin no puede pasar de tres das) (art. 89.1 LO 11/2003). Afortunadamente, con la reforma operada en 2010 se elimina el automatismo de la expulsin que ser acordada potestativamente por los jueces previa audiencia del Ministerio Fiscal y del acusado. 5. Se aadi un apartado 4. al art. 89 del Cdigo Penal imposibilitando la sustitucin de la pena de prisin por la de expulsin del territorio a los extranjeros que incurrieren en delitos contra los derechos de los trabajadores o crimen organizado (LO 8/2000, que reforma la LO 4/2000). La reforma acordada por LO 5/2010 aade a la relacin de delitos cuya comisin excluye la sustitucin por la expulsin, la conducta prevista en el art. 313 y suprime la referencia a los arts. 515.6 (sin contenido desde la LO 15/2003), 517 y 518 del Cdigo Penal 6. Se aument notablemente el plazo de prohibicin de regresar a Espaa fijndose con carcter unvoco en diez aos y, en todo caso, mientras no hubiera prescrito la pena (art. 89.2. LO 11/2003). De nuevo, el legislador de 2010 suaviza la falta de proporcionalidad de una medida ampliando el poder de decisin del juez, quien en estos casos podr modular el perodo de prohibicin de regreso a Espaa del extranjero expulsado, en una horquilla temporal de entre cinco y diez aos atendidas la duracin de la pena sustituida y las circunstancias personales del penado. 7. La tantas veces citada LO 11/2003 priv a los extranjeros no residentes legalmente en Espaa de la posibilidad de acogerse a los beneficios de suspensin de la ejecucin y de la sustitucin de las penas privativas de libertad impuestas, salvo excepciones. Esta previsin desaparece con la aprobacin de la reforma del CP operada en virtud de LO 5/2010. 8. A raz de la LO 13/2007, de 29 de noviembre, para la persecucin extraterritorial del trfico ilegal o inmigracin clandestina de las personas, se posibilita la persecucin extraterritorial del trfico ilegal o la inmigracin clandestina de personas, introduciendo para ello un nuevo apartado en el art. 23.4 LOPJ. 9. Desde la LO 13/2007 la descripcin del tipo penal no queda restringida a los supuestos en que el trfico ilegal o la inmigracin clandestina de personas tiene que llevarse a cabo desde, en trnsito o con destino a Espaa, sino que se castigar tambin dicha conducta cuando el destino sea cualquier otro pas de la UE. 10. La reforma del CP de 2010 regula separadamente la trata de seres humanos, por un lado, y la inmigracin clandestina, por otro. Ello supone la creacin de un nuevo tipo, el art. 177 bis, que contempla un delito de desarrollo complejo, en varias etapas, ampliando el mbito de conductas susceptibles de ser calificadas de trata de seres humanos, nacionales o transnacionales, relacionadas o no con la delincuencia organizada. Es objeto de crtica doctrinal por cuanto, apartndose de la normativa comunitaria en este sentido, el nuevo art. 318 bis continua dando el mismo tratamiento a la tentativa que a la consumacin as como a la autora que a las formas de participacin. Asimismo, las penas previstas para la inmigracin clandestina exceden de los lmites impuestos comunitariamente que ya de por s se consideraban desproporcionados.
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g) LIBERTAD SEXUAL Y CORRUPCIN DE MENORES 1. La LO 11/1999, de 30 de abril, elev a trece aos la edad por debajo de la cual se entiende que no existe consentimiento a los efectos del abuso sexual (art. 183 CP). 2. La misma Ley reintrodujo el delito de corrupcin de menores o incapaces (arts. 187 y ss. LO 11/1999), as como la necesidad de apreciar concurso real entre los delitos relativos a la prostitucin y corrupcin de menores y las agresiones o abusos sexuales. 3. Por la va de la disposicin final de la LO 11/999 se modificaron las reglas sobre competencia extraterritorial previstas en el art. 23 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, a fin de aplicar igualmente el principio de universalidad a los delitos de corrupcin de menores o incapaces, renunciando, adems, al principio de la doble incriminacin cuando no resulte necesario en virtud de un tratado internacional o de un acto normativo de una organizacin internacional de la que Espaa sea parte. 4. En delitos de tentativa de homicidio, aborto, lesiones, contra la libertad e indemnidad sexuales, intimidad, derecho a la propia imagen e inviolabilidad de domicilio, cuando la vctima sea menor, los plazos de prescripcin no empezarn a correr hasta el da en que la vctima alcance su mayora de edad, o en su caso, a partir de la fecha del fallecimiento si ste se produjere antes de su mayora de edad (art. 132.1 LO 14/1999) 5. Se reform de forma importante el delito de pornografa infantil, endureciendo las penas, haciendo ms exhaustiva la descripcin de las conductas e introduciendo tipos como la posesin para el propio uso del material pornogrfico en el que se hayan utilizado menores o incapaces, habiendo sido esta ltima medida objeto de crtica unnime por la Doctrina al ver en ella la tipificacin de una conducta meramente inmoral (art. 189 CP LO 15/2003). 6. En la redaccin del CP dada por la reforma de 2010 se introduce un nuevo Captulo denominado De los abusos y agresiones sexuales a menores de trece aos aumentndose las penas para las conductas de abuso, agresin sexual y abuso sexual con acceso carnal o introduccin de miembros corporales u objetos. En dicho Captulo se establece un catlogo especfico de circunstancias agravantes para todos los casos de vctima menor de trece aos y se tipifica el establecimiento de algn tipo de contacto con un menor de trece aos a travs de cualquier instrumento tecnolgico (internet, telfono o similar) con el fin de concertar una cita para la prctica de las conductas de abuso o agresin (childgrooming). 7. En el Captulo dedicado a los delitos relativos a la prostitucin y corrupcin de menores, a raz de la reforma de 2010 se tipifican nuevas conductas como la de captacin de nios para participar en espectculos pornogrficos o la obtencin de lucro con dichos espectculos, as como la de ser cliente de persona menor de edad. h) REFORMAS EN MATERIA DE SEGURIDAD VIAL Las principales reformas en nuestro CP en materia de seguridad vial han venido de la mano de la LO 15/2007, de 30 de noviembre, y han sido ampliamente criticadas por la
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Doctrina por entender que estamos ante una clara manifestacin de invasin por parte del Derecho Penal del mbito propio del Derecho Administrativo sancionador. A los efectos aqu estudiados, podemos mencionar las siguientes medidas: 1. Se aade un tipo penal nuevo consistente en la conduccin superando determinados lmites de velocidad (art. 379.1). 2. Se establece una presuncin legal de conduccin manifiestamente temeraria cuando se superen determinadas tasas de alcohol (art. 379.2). 3. Se tipifica ex novo la conduccin sin permiso, bien por no haberlo obtenido nunca, bien por haber sido privado administrativamente del mismo. Tambin se prev un supuesto especfico de quebrantamiento de medida cautelar judicial o de sentencia (art. 384). 4. En general, las penas y consecuencias accesorias incrementan notablemente su severidad, en especial, en lo concerniente a la privacin del permiso de conducir, y a ello se aade la posibilidad de considerar instrumento del delito al vehculo de motor o ciclomotor en orden a disponer su comiso. 5. Cuando la pena de privacin del derecho a conducir vehculos a motor o ciclomotores o de licencia de armas supere los dos aos de duracin comportar la prdida del permiso para conducir (art. 47, prrafo tercero). 6. El legislador de 2010, de nuevo, en un intento por corregir el excesivo rigor y falta de proporcionalidad del tratamiento penal que reciben determinadas conductas, adems de algn matiz en cuanto al rgimen de penas, introduce en el Ttulo que nos ocupa un nuevo artculo, el 385 ter, otorgando mayor discrecionalidad a los jueces quienes, razonndolo en la sentencia, podrn rebajar en un grado la pena de prisin impuesta por la comisin de delitos de conduccin bajo la influencia de bebidas alcohlicas, negativa a someterse a la prueba de la alcoholemia, conduccin sin permiso y alteracin de la seguridad viaria con grave riesgo, aunque tal rebaja no ser de aplicacin en aquellas conductas constitutivas de conduccin temeraria y de conduccin con manifiesto desprecio por la vida de los dems. i) REFORMAS
EN MATERIA DE PROTECCIN DEL MEDIO AMBIENTE Y DE LA LLAMADA
SE-
GURIDAD COLECTIVA
1. El Cdigo Penal de 1995 modific el tipo bsico del llamado delito ecolgico (art. 347 bis CP 1973) de modo desde entonces no se precisa la existencia de un peligro concreto para su apreciacin, bastando la existencia de un peligro abstracto. Asimismo, aument notablemente el elenco de conductas tpicas las penas previstas y el mbito de aplicacin de la norma previendo expresamente la responsabilidad penal de los funcionarios pblicos con competencias en materia medio ambiental. 2. La mayor reforma en esta materia se produjo con la LO 15/2003 que introdujo un nuevo tipo relativo a la emisin de radiaciones ionizantes, agrav las penas para el establecimiento de depsitos o vertederos de desechos o residuos txicos o peligrosos con potencial para perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas naturales o la salud de las personas (art. 328), agrav las penas para los delitos relativos a la proteccin de la flora, fauna y animales domsticos (arts. 332, 333,
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334, 335, 336, 337 y 631.2) y aadi en las respectivos tipos penales la pena de inhabilitacin especial para el ejercicio del derecho de cazar o pescar. Asimismo, introdujo el delito de maltrato grave a los animales domsticos, con previsin de falta para supuestos leves y la falta de abandono de animales domsticos. 3. Con la reforma del CP de 2010 de nuevo se agravan las penas privativas de libertad previstas para estas conductas y se ampla el nmero de tipos penales a fin de incorporar los supuestos previstos en la Directiva relativa a la proteccin del medio ambiente mediante el Derecho Penal. Asimismo el legislador modifica el lmite mnimo de seis meses a dos aos, obstaculizando en consecuencia la aplicacin de la sustitucin y suspensin de la condena a pena de prisin. Adems se ha previsto este tipo de delitos como de aquellos susceptibles de ser imputados a personas jurdicas, introduciendo un catlogo especfico de penas para las mismas (art. 327 CP). 4. La citada LO 5/2010 de reforma del Cdigo Penal ampla, adems, el conocido como delito de prevaricacin medioambiental (art. 329) introduciendo una nueva modalidad de naturaleza omisiva , pues ya no slo son objeto de castigo las conductas de silenciar la infraccin de normas medioambientales sino simplemente la de omitir la labor de inspeccin. Para estos casos obliga a la imposicin de la pena de multa. 5. Se crea una nueva modalidad tpica en la reforma del CP de 2010, consistente en la contaminacin radiactiva (art. 343 CP). Asimismo, a raz de dicha reforma se introduce ex novo en nuestro ordenamiento jurdico la produccin de materiales nucleares y sustancias sin la debida autorizacin. Ya existen voces alertando de la incoherencia y desproporcin de que se castiguen con penas de prisin conductas menos graves que algunas de las previstas en el Reglamento sobre proteccin sanitaria contra Radiaciones Ionizantes. 6. Se endurecieron las penas para aquellos que, encargados de la fabricacin, manipulacin, transporte, tenencia o comercializacin de explosivos, sustancias inflamables o corrosivas, txicas y asfixiantes o cualesquiera otras materias que puedan causar estragos, contraviniendo las normas de seguridad, pongan en concreto peligro la vida o integridad fsica o salud de las personas o el medio ambiente (art. 348 LO 4/2005270). Desde la reforma del CP de 2010, se castigarn con idnticas penas a quienes, de forma ilegal, produzcan, importen, exporten, comercialicen o utilicen sustancias destructoras del ozono.
J)
OTROS EJEMPLOS DE LA EXPANSIN Y ENDURECIMIENTO DEL DERECHO PENAL A RESULTAS DE LA REFORMA ACOMETIDA EN 2010
La armonizacin jurdica europea ha servido de excusa principal al legislador espaol para acometer una profunda y amplia reforma del Cdigo Penal a travs de la LO 5/2010 de 22 de junio. Con notable contencin respecto al texto del Anteproyecto, y aun-
De La Exposicin de Motivos justifica la aprobacin de la reforma diciendo Frente a la amenaza terrorista se hace preciso introducir mejoras en el ordena miento sancionador con las que nuestro Estado Social y Democrtico de Derecho pueda responder a esta amenaza de garantista, legtima y eficaz La potestad sancionadora administrativa se revela como insuficiente para atajar la conducta de quienes estando obligados a ello no observan las medidas de vigilancia y control de los explosivos.
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que haya de atribursele aciertos puntuales, la reforma sealada sigue, en general, la lnea expansiva y endurecedora de las reformas anteriores: incremento general de las penas, tipificacin de actos preparatorios equiparndolos con la consumacin, conversin de faltas en delitos, invasin de otras esferas del Derecho, ampliacin de los plazos de prescripcin, predominio de la pena de prisin, etc. Coincidimos, pues, con Gonzlez Cussac271 cuando se refiere a la confluencia en esta reforma de las tres principales caractersticas que definiran la evolucin de nuestro sistema punitivo cuales son: pensamiento rpido, pensamiento impecable (que prioriza el ideal de justicia y consiguientemente convierte al ciudadano en un sujeto que constantemente demanda derechos frente al Estado y frente a los otros, pero que no parece muy dispuesto a pagar precio alguno por tanta demanda y bienestar) y clima de miedo. As, brevemente, adems de las modificaciones sealadas en apartados anteriores, podemos indicar a modo de ejemplo como algunas de las principales novedades del Cdigo Penal tras la ltima reforma las siguientes: 1. Por primera vez en nuestro Derecho se prev la posibilidad de exigir responsabilidad penal a las personas jurdicas (art. 31 bis) estableciendo una especie de presuncin iuris tantum de su culpabilidad cuando de los hechos delictivos se derive un beneficio para las mismas y aunque no hayan participado en la ejecucin del delito. Este nuevo modelo de responsabilidad introduce un catlogo especial de penas (calificadas por el legislador como graves per se) para las personas jurdicas, aadindose a las hasta ahora denominadas consecuencias accesorias (art. 129), entre otras, la de multa (por cuotas y proporcional) y la de inhabilitacin para obtener subvenciones y ayudas pblicas, para contratar con las Administraciones Pblicas y para gozar de beneficios e incentivos siendo algunas de dichas penas de una dureza difcilmente justificable como la disolucin definitiva de la sociedad o la prohibicin (definitiva tambin) de ejercer la actividad empresarial para determinados supuestos. 2. Se introduce un incremento generalizado e indiscriminado de las penas previstas para un buen nmero de delitos (delitos de naturaleza sexual especialmente aquellos en los que la vctima es menor de edad, delitos contra la ordenacin del territorio, contra la Hacienda Pblica y Seguridad Social, contra el Medio Ambiente etc.). 3. Se ampla el catlogo de delitos con nuevas figuras (adems de las reseadas supra, los delitos de piratera martima o area, entre otros) o ampliacin de las ya existentes (por ejemplo, estafa procesal, daos informticos, ciberacoso sexual a menores o child grooming y las maquinaciones para alterar los precios mediante difusin de rumores falsos o con uso de informacin privilegiada). 4. Una de las ms llamativas novedades la constituye, sin duda, la tipificacin de los sobornos en el sector privado o corrupcin entre particulares. Se castiga con notable imprecisin el juego sucio en el mbito empresarial privado, y especialmente el que tiene lugar en el deporte mediante la adulteracin de resultados de competiciones deportivas de carcter profesional. De esta forma se trata de crear una figura paralela a la del cohecho entre funcionarios pblicos, tanto pa271
J. L. Gonzlez Cussac, et al.: Comentarios a la Reforma Penal de 2010. Editorial Tirant Lo Blanch, Valencia, 2010.
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sivo como activo. Esta ha sido, con mucho, una de las novedades ms criticadas, no slo por lo que supone no ya de expansin sino de desbordamiento del cauce de proteccin penal de la norma al tipificar prcticas mercantiles meramente inmorales, sino porque adems equipara los actos preparatorios o de mero concierto o conspiracin a la consumacin, no exigindose para la aplicacin del tipo un resultado lesivo. 5. Se introduce el delito de grave acoso, tanto en el mbito laboral y funcionarial como en el inmobiliario. Conviene significar que esta es una de las pocas novedades acogidas con amplio margen de aceptacin por cuanto satisface la demanda de la tipificacin especfica de estas conductas que durante largo tiempo venan expresando tanto la Jurisprudencia como la Doctrina. 6. Sin duda, los innumerables y clamorosos escndalos de corrupcin urbanstica que se han venido produciendo en los ltimos aos han llevado a nuestro legislador a ampliar notablemente los llamados delitos contra la ordenacin del territorio extendiendo la proteccin de la norma expresamente al urbanismo. En general, se agravan las penas previstas en los arts. 319 (conductas de particulares relativas a obras ilegales) y 320 (prevaricacin urbanstica), se aumenta el lmite mnimo de la pena de prisin y la pena de inhabilitacin especial para profesin u oficio. Con respecto a las conductas previstas en el art. 319, la introduccin del trmino obras de urbanizacin (tan genrico que puede incluir cualquier acto previo) en lugar del anterior construccin implica una ampliacin notabilsima del mbito de aplicacin de la norma penal que adelanta su intervencin pudiendo ahora castigarse como conductas consumadas lo que antes no seran sino meras tentativas Adems, se incrementa el nmero de modalidades delictivas en las que puede incurrir el funcionario o autoridad (apartado. 1. art. 320 CP). El aumento de las penas para estas conductas (as como para las previstas en el apartado siguiente) determina un aumento del plazo de prescripcin (concretamente, cinco aos ex art. 131.1 CP) del correspondiente delito. A la vista de las reformas someramente reseadas, podemos claramente definir como un hito principal del camino hacia el endurecimiento del Derecho penal la Ley de reforma del Cdigo Penal de 25 de noviembre de 2003, que llev la pena mxima hasta los 40 aos (ms de una generacin en trminos sociolgicos) y fij unas condiciones de libertad condicional difciles de cumplir como el pago de las responsabilidades civiles a las vctimas y el arrepentimiento expreso y la colaboracin efectiva con la justicia y la polica para determinados penados. Todos estos cambios, realizados por partidos de derecha o de izquierda, dicho sea en trminos cronolgicos, han pretendido satisfacer simblicamente las demandas de seguridad que ante un miedo inespecfico, propio de la sociedad del riesgo, y que incluye temores econmicos, sanitarios, medioambientales, laborales, circulatorios, familiares y criminales, han planteado los medios de comunicacin, utilizando a las vctimas como figurantes de un reality show, y han exigido las buenas personas que ni padecen, ni han padecido ni probablemente van a padecer delito alguno, pero que componen el grueso de los votantes de los partidos mayoritarios de izquierda y derecha y que reclaman trboles de cuatro hojas o patitas de conejo para que no les pase nada.
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En este sentido, la expansin y endurecimiento del Derecho penal slo opera como venganza colectiva, por ser descomunal, contra unos delincuentes que no slo asustan a sus vctimas, sino que asustan, an ms, a los que no son sus vctimas ni lo van a ser. Que la prolongacin de las penas, las duras condiciones de cumplimiento y la dificultad para obtener la libertad condicional satisfagan a los votantes honrados se debe, precisamente, a que no son sus vctimas; porque si hubieran padecido algn delito lo que demandaran es una poltica de seguridad preventiva eficaz, una poltica criminal sistemtica y, sobre todo, ms que desahogarse con el sufrimiento de los delincuentes habran exigido que, como se hace con los penados, se invirtieran los recursos econmicos y humanos que hicieran falta para resocializarlos y reinsertarlos a ellos, en la sociedad, la empresa y las familias donde estaban antes de padecer el delito. No se trata de dejar de invertir cerca de 50.000 euros al ao por penado, sino de invertir lo mismo en la resocializacin y reinsercin de las vctimas y en la prevencin del delito; aunque siempre ser ms fcil, metafricamente hablando, encerrar a un preso en una celda, tirar la llave al mar y contarlo a todo el mundo para que duerman mejor los honrados votantes a los que, por supuesto, no les ha pasado nada. Como resume Muoz Conde: La mayora de las reformas penales habidas en el Parlamento espaol en la ltima etapa del Gobierno Aznar, durante el ao 2003 y que han ido entrando en vigor... No son, en definitiva, ms que la expresin de un derecho penal pensado en clave populista, con el ojo puesto ms en los beneficios electorales inmediatos que en una mejor y ms justa solucin de los problemas que actualmente aquejan a la sociedad espaola; aunque en este caso, en parte por el atentado terrorista del 11 de marzo de 2004 en Madrid... No deja, sin embargo, de ser sorprendente, que el Gobierno actual surgido de esas elecciones, y que obviamente parece de un signo ideolgico distinto al que propugn estas reformas, no haya hecho hasta el momento ningn intento o siquiera amago para eliminar los preceptos ms caractersticos de las tendencias autoritarias y poco democrticas del Gobierno anterior. Se ve que las ideas de la tolerancia cero y del Derecho penal del enemigo estn en estos momentos y de un modo general bastante enraizadas en la mentalidad de los gobernantes, sean estos de derechas o de izquierdas...272
272 F. Muoz Conde: La generalizacin del Derecho penal de excepcin: tendencias legislativas y doctrinales: entre la tolerancia cero y el Derecho penal del enemigo, en J. C. Campo Moreno y J. L. Gonzlez Cussac: La generalizacin del Derecho penal de excepcin: tendencias legislativas; Ed. Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2007, pp. 49 y 50.
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CONCLUSIONES
Para terminar y a modo de resumen, queremos dejar formuladas algunas conclusiones cuya posible falsacin sirvan de aliciente a futuras investigaciones. Los datos que sobre delincuencia facilitan las instituciones de control social son incompletos, fragmentados, sesgados y confusos, de forma que no coinciden los unos con los otros. La tasa de criminalidad en Espaa es significativamente ms baja que en el resto de los pases de la Unin Europea. El perfil sociodemogrfico de los delincuentes corresponde al de jvenes, varones, urbanos. La categora estadstica de inmigrantes es imprecisa e impide cualquier conclusin por cuanto que no corresponde a ningn grupo social primario ni secundario. Los inmigrantes de determinadas procedencias, Marruecos y Rumana, por ejemplo, s que estn sobrerrepresentados entre las personas detenidas por la polica por infracciones relacionadas con el patrimonio, mientras que los procedentes de Ecuador estn infrarrepresentados. El incremento de la delincuencia se explica, combinadamente, por un aumento de las posibilidades materiales de delinquir, por una disminucin significativa del control social informal y porque los jvenes, varones, urbanos, inmigrantes o nacionales, se han visto empujados culturalmente a alcanzar determinados objetivos econmicos en la sociedad de consumo, no se les ha dado, ni tienen esperanza de conseguirlo, los medios sociales para alcanzarlos, han perdido la confianza en su conciencia y su narcisismo frustrado les lleva a aprovechar las oportunidad para alcanzar los objetivos mediante conductas desviadas. El terrorismo siempre tiene una intencin poltica ilegtima estimulada por un ente para s que nunca est presente ni actuante exigiendo que algn caudillo lo escuche, lo interprete y lo difunda imperativamente. Si el terrorismo desapareciera como tipo penal y se sustituyera como agravante de cualquier delito, incluidos los internacionales, se facilitara su persecucin nacional e internacionalmente. La tasa de encarcelamiento en Espaa es significativamente ms alta que en el resto de la Unin Europea. La utilizacin de la pena de multa en Espaa es significativamente ms baja que en el resto de la Unin europea. La utilizacin de pulseras para la localizacin permanente aumentar en Espaa en los prximos aos como pena privativa de libertad sustitutiva del internamiento y como medida de seguridad respecto de antiguos internos que ya han extinguido completamente su responsabilidad penal. Las vctimas de la delincuencia corresponden a las categoras sociales ms vul-
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nerables: jvenes, varones, urbanos, y tienen un perfil sociodemogrfico muy parecido al de los delincuentes. Las vctimas de la delincuencia son las personas que tienen menos miedo a padecerla. Las vctimas reales no tienen el mismo perfil sociodemogrfico que las personas que sienten ms miedo: mujeres mayores. Las vctimas de la violencia de gnero son sociodemogrficamente muy peculiares porque suponen una cantidad muy pequea respecto del conjunto de las vctimas y prcticamente se reducen a mujeres. Las vctimas del terrorismo de ETA tienen un perfil sociodemogrfico muy peculiar por cuanto que suponen una cantidad muy pequea respecto del conjunto de las vctimas y estn sobrerrepresentadas las personas de ms edad, casadas y relacionadas con la funcin pblica en los mbitos representativos y de seguridad y defensa. Las vctimas del terrorismo yihadista son las que ms se parecen a la poblacin activa ocupada general y las que ms se aproximan al perfil sociodemogrfico medio porque suelen ser elegidas aleatoriamente. La vulnerabilidad no es proporcional a todas las edades ni clases sociales. La vulnerabilidad no depende del azar, sino que est en funcin de determinadas caractersticas sociales y exige unas determinadas circunstancias de tiempo y espacio que permiten calcular su probabilidad. Las vctimas siempre sobrerreaccionan neurticamente ante el padecimiento de un delito. Las vctimas de delitos graves sufren una metamorfosis inversa que las transforma en otras personas. No todas las vctimas son inocentes. Los medios de comunicacin social difunden distorsionada pero homogneamente las noticias sobre la delincuencia de forma que la audiencia percibe que un suceso excepcional y peculiar le puede pasar a cualquiera. Los medios de comunicacin social difunden distorsionada pero homogneamente las noticias sobre la delincuencia de forma que la audiencia percibe que la victimizacin es un suceso probable. Cuanto ms grave es el delito difundido por los medios de comunicacin es ms improbable que le suceda a cualquiera y, por el contrario, es el que la opinin pblica percibe como ms probable. El riesgo est donde menos te lo esperas: la cocina y el bao del hogar, el coche, el puesto de trabajo y las personas conocidas del barrio a dos kilmetros a la redonda. La expansin del Derecho penal se ha debido a demandas electorales de la opinin pblica y las vctimas.
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La expansin del Derecho penal es independiente de cualquier ideologa poltica. La expansin del Derecho penal se ha facilitado por la debilidad del Derecho administrativo sancionador, que por miedo a sobrepasar sus lmites constitucionales se ha quedado atrofiado. La expansin del Derecho penal se ha facilitado por la desconexin entre el Derecho penal y el Derecho civil de daos, que se ha convertido en una tabla de compensacin econmica. La expansin del Derecho penal se ha facilitado porque el Derecho penal conciliador no ha salido del marco del Derecho penal del menor. El endurecimiento del Derecho penal ha desbordado los mrgenes del Derecho penal garantista. El endurecimiento del Derecho penal se ha demostrado ineficaz para aumentar la seguridad. La expansin y endurecimiento del Derecho penal pone en peligro la democracia que dice defender. La poltica de seguridad meramente preventiva slo aumenta la seguridad subjetiva de las personas que no tienen probabilidades de padecer un delito pero que son asiduos votantes de los partidos mayoritarios. La poltica criminal basada en la expansin del Derecho penal pretende satisfacer simblicamente a las vctimas en lugar de reeducarlas, resocializarlas y reinsertarlas en la sociedad, como se debe hacer con los penados, pero que resultara mucho ms caro que el linchamiento meditico de los delincuentes. Las oficinas de denuncias de la polica debera recoger mucho ms detalladamente los datos de las vctimas, atenderlas ms humanamente e informarlas telefnicamente y en su domicilio sobre la marcha de su denuncia. Las oficinas de atencin a las vctimas de carcter judicial debera velar por la atencin integral y multidisciplinar de las vctimas y garantizar que el fiscal no slo gratuitamente, sino en todos los casos, defendiera el resarcimiento civil de las vctimas de los delitos. El aumento de la educacin cvica, el aumento de la prudencia personal, el aumento del control social informal en el mbito vecinal, el aumento de la solidaridad institucional, el fomento de la participacin en redes sociales, la atencin de los trabajadores sociales en los ayuntamientos y de los educadores de calle en las pandillas, ms el aumento de las labores de informacin de la polica judicial, pueden contribuir a aumentar la seguridad sin que sea posible aspirar a la desaparicin de la delincuencia por ser un hecho social estadsticamente normal y consustancial a la sociedad que los produce, como el CO2 es consustancial a respirar.
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UNIVERSIDAD NACIONAL DE EDUCACIN A DISTANCIA

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COMO CIENCIA ............................................................................................

1.1. 1.2. 1.3. 1.4. 1.5.

SOCIEDAD CALIDOSCPICA ACTUAL ......................................................................................................................

2.1. 2.2. 2.3. 2.4.

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5. La metamorfosis de las vctimas y su papel en el proceso penal ...............................

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1 LA VIABILIDAD DE LA SOCIOLOGA COMO CIENCIA 1.1. Qu es la Sociologa?

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1.2. Las formas de conocimiento no cientfico

M. Tamayo: El proceso de la investigacin cientfica, Noriega Editores, Mxico, 1994, p. 19.

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1.3. El nacimiento de la ciencia

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Para aplicar bien nuestra mente, contina Descartes:

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1.4. El mtodo cientfico

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Estas contrastaciones rigurosas deben de seguir los siguientes cuatro procedimientos:

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En este mismo sentido y como seala Molina Montoro:

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1.5. Viabilidad de la Sociologa como ciencia

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Por su parte, Rodrguez Ibez seala que:

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Como seala Bunge:

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2 LA SOCIEDAD CALIDOSCPICA ACTUAL

2.1. Los cristales del calidoscopio

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2.2. El cilindro del calidoscopio

2.3. El giro del calidoscopio

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2.4. El incremento del riesgo y los nuevos problemas de seguridad

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3 DELICUENCIA REAL Y MIEDO AL DELITO EN ESPAA

3.1. Algunos paradigmas explicativos de la delincuencia

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