Aulas de Marçal Justen Filho No Emagis

Caderno de Direito Constitucional 2006
Maral Justen Filho

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ESCOLA DA MAGISTRATURA DO
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4 REGIO
Direo
Desembargador Federal Luiz Carlos de Castro Lugon
Conselho
Desembargador Federal Paulo Afonso Brum Vaz
Desembargador Federal Antnio Albino Ramos de Oliveira
Coordenador Cientfico do Mdulo de Direito Constitucional
Juiz Federal Jairo Gilberto Schfer
Assessoria
Isabel Cristina Lima Selau
___________________________________________
CADERNO DE DIREITO CONSTITUCIONAL
Organizao
Maria Luiza Bernardi Fiori Schilling
Reviso
Leonardo Schneider
Maria Aparecida Corra de Barros Berthold
Maria de Ftima de Goes Lanziotti
Capa e Editorao
Alberto Pietro Bigatti
Marcos Andr Rossi Victorazzi
Rodrigo Meine
Apoio
Seo de Reprografia e Encadernao
Contato:
E-mail: emagis@trf4.gov.br
Fone: (51) 3213-3041, 3213-3043 e 3213-3042
www.trf4.gov.br/emagis
Maral Justen Filho
3
Apresentao
O Currculo Permanente criado pela Escola da Magistratura do
Tribunal Regional Federal da 4 Regio - EMAGIS - um curso realizado em
encontros mensais, voltado ao aperfeioamento dos juzes federais e juzes
federais substitutos da 4 Regio, que atende ao disposto na Emenda
Constitucional n 45/2004. Tem por objetivo, entre outros, propiciar aos
magistrados, alm de uma atualizao nas matrias enfocadas, melhor
instrumentalidade para conduo e soluo das questes referentes aos casos
concretos de sua jurisdio.
O Caderno do Currculo Permanente fruto de um trabalho conjunto
desta Escola e dos ministrantes do curso, a fim de subsidiar as aulas e atender
s necessidades dos participantes.
O material conta com o registro de notveis contribuies, tais como
artigos, jurisprudncia selecionada e estudos de ilustres doutrinadores
brasileiros e estrangeiros compilados pela EMAGIS e destina-se aos
magistrados da 4 Regio, bem como a pesquisadores e pblico interessado
em geral.
Maral Justen Filho
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ndice:
Ordem Econmica e Financeira
Ministrante: Maral Justen Filho
Ficha Tcnica......................................................................................................................................... 02
Apresentao......................................................................................................................................... 03
Texto: Captulos 10, 11 e 12 - in Curso de Direito Administrativo, 2006 - 2 edio, Editora
Saraiva, So Paulo.
Autor: Maral Justen Filho
Os princpios da ordem econmica ................................................................................................... 05
Captulo X Tipos de Atividade Administrativa: a regulao econmico-social
X.1 Definio....................................................................................................................................... 07
X.2 A configurao de um Estado Regulador..................................................................................... 08
X.3 Regulao e poder de polcia....................................................................................................... 11
X.4 A competncia regulatria............................................................................................................ 12
X.5 O instrumental jurdico para a regulao..................................................................................... 12
X.6 O mbito subjetivo da regulao................................................................................................ 14
X.7 O mbito de abrangncia objetiva da regulao.......................................................................... 14
X.8 A interveno estatal na Ordem Econmica................................................................................ 15
X.9 As finalidades da regulao: a regulao econmico-social...................................................... 18
X.10 As agncias reguladoras independentes................................................................................... 22
X.11 O desempenho de atividades regulatrias setoriais.................................................................. 33
Captulo XI Tipos de atividade administrativa: servio Pblico
XI.1 Definio...................................................................................................................................... 35
XI.2 A natureza institucional do servio pblico.................................................................................. 37
XI.3 Os trs aspectos do conceito de servio pblico........................................................................ 37
XI.4 O servio pblico uma interveno estatal no domnio econmico.......................................... 38
XI.5 A qualificao da atividade como um servio pblico................................................................. 40
XI.6 Os servios pblicos no direito brasileiro.................................................................................... 40
XI.7 O regime jurdico no servio pblico........................................................................................... 43
XI.8 A chamada crise do servio pblico e as tendncias renovao do instituto........................ 47
XI.9 A sobrevivncia do servio pblico............................................................................................. 53
XI.10 As classificaes de servio pblico......................................................................................... 53
Captulo XII Tipos de atividade administrativa: explorao direta de atividade econmica
pelo Estado
XII.1 Definio..................................................................................................................................... 55
XII.2 A questo da ordem econmica................................................................................................. 56
XII.3 O desempenho direto de atividade econmica propriamente dita............................................. 56
XII.4) Os pressupostos da atuao direta do Estado no domnio econmico....................................... 58
XII.5) As entidades administrativas........................................................................................................ 60
XII.6) Funo administrativa e exerccio direto de atividade econmica............................................... 60
XII.7) A submisso ao regime de Direito Pblico................................................................................... 61
Anexo
Apresentao da aula em PowerPoint................................................................................................... 63
IV.9.3) Os princpios da ordem econmica
O desenvolvimento da atividade administrativa potencialmente apto a interferir
com o desenvolvimento da atividade econmica. Alis, h quem diga que alguns institutos
administrativos so manifestao da atividade econmica, tema ao qual se retornar
adiante. relevante assinalar que a disciplina da ordem econmica no pode ser ignorada
pela administrao pblica, ao longo do desenvolvimento de seus encargos.
So considerados como princpios da ordem econmica (a) o capitalismo e a
propriedade privada, (b) a livre iniciativa, (c) a livre concorrncia.
IV.9.3.1) O capitalismo e a propriedade privada
Um princpio fundamental da ordem econmica reside na propriedade privada,
inclusive dos meios de produo. O Brasil consagra sistema econmico capitalista,
caracterizado pelo reconhecimento da utilizao pelos particulares dos bens econmicos
para obteno de lucro e acumulao de riqueza (Constituio, art. 170).
Essa organizao econmica se alicera sobre a propriedade privada, protegida pela
Constituio em inmeras passagens. O art. 5 faz referncia a ela no seu caput e nos incs.
XXII a XXVI. O art. 170, inc. II, tambm alude propriedade privada como princpio. H
proteo indireta propriedade por meio dos dispositivos contemplados nos arts. 5, inc.
LIV, e 150, inc. IV.
IV.9.3.2) A livre iniciativa
A livre iniciativa um princpio fundamental ao capitalismo. Consiste na vedao
ao Estado de impor compulsoriamente aos particulares a escolha quanto ao modo de
explorao econmica. Significa a liberdade de desempenho de atividades econmicas, de
modo que os particulares podem aplicar seus recursos econmicos como bem o
entenderem. A livre iniciativa est referida no art. 170, parg. nico.
Lembre-se que a livre iniciativa no impede a existncia de servios pblicos (art.
175), nem de monoplios estatais (tal como se v nos arts. 176 e 177). No se confundem
servios pblicos e monoplios estatais, tal como ser exposto adiante.
Os servios pblicos so atividades essenciais satisfao de necessidades
coletivas, retiradas do mbito da livre iniciativa e cujo desempenho faz-se sob regime de
Direito Pblico. J os monoplios so atividades de interesse econmico, que so
apropriadas pelo Estado por alguma razo de cunho poltico.
Mesmo no tocante s atividades econmicas propriamente ditas, admite-se a
subordinao da explorao privada comprovao do preenchimento dos requisitos
mnimos, previstos em lei (art. 170, parg. nico).
Caderno de Direito Constitucional - 2006
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"Curso de Direito Administrativo"
2006 - 2 edio, Editora Saraiva, So Paulo, p. 456-577
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livre concorrncia est protegida no art. 170, inc. IV, da Constituio. Mas comporta
proteo por outras vias, tal como se constata do art. 174, que restringe a interferncia
estatal no mbito da competio econmica.
Por outro lado, h disciplina de extraordinria importncia, contemplada no art. 173
e seu 1, da Constituio. Ali se faculta ao Estado o exerccio direto de atividades
econmicas, desde que preenchidos determinados pressupostos. Mas se estabelece que,
quando assumir diretamente o desempenho de atividades econmicas, o Estado se sujeitar
ao regime de Direito Privado, sendo vedada a atribuio a ele de algum benefcio ou
vantagem no assegurado igualmente aos demais particulares.
A livre concorrncia no elimina o dever de interveno estatal para reprimir abusos
e desvios (art. 173, 4).
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IV.9.3.3) A livre concorrncia
A livre concorrncia significa a vedao interferncia estatal sobre os mecanismos
de competio econmica
1
. A atividade econmica sujeita-se aos mecanismos de mercado,
os quais influenciam a alocao de recursos e a formao dos preos. De modo direito, a
1
Ofende o princpio da livre concorrncia lei municipal que impede a instalao de estabelecimentos
comerciais do mesmo ramo em determinada rea. (Smula 646 do STF).
6
Captulo X - Tipos de atividade administrativa: a
regulao econmico-social
X.1) Definio
A regulao econmico-social consiste na atividade estatal de interveno
indireta sobre a conduta dos sujeitos pblicos e privados, de modo permanente e
sistemtico para implementar as polticas de governo e a realizao dos direitos
fundamentais.
X.1.1) A regulao
A utilizao do vocbulo regulao no casual e no pode ser substitudo por
regulamentao.
Na terminologia consagrada entre ns, a expresso regulamentao corresponde
ao desempenho de funo normativa infra-ordenada, pela qual se detalham as condies de
aplicao de uma norma de cunho abstrato e geral,
2
tal como dispe o art. 84, inc. IV, da
Constituio.
O conceito de regulao muito mais amplo e qualitativamente distinto.
Eventualmente, a regulao pode se traduzir em atos de regulamentao. O
aprofundamento no conceito de regulao se far adiante.
X.1.2) econmico-social
Embora seja costumeira a aluso a regulao econmica, isso no significa que a
regulao seja dotada de uma nica dimenso. Toda a regulao concomitantemente
econmica e social. Isso significa que a interveno estatal no mbito econmico
corresponde sempre promoo de valores sociais. Toda e qualquer atuao regulatria
consiste num conjunto de providncias econmicas e sociais.
X.1.3) consiste na atividade estatal
A regulao econmico-social um dos tipos de atividade estatal, que se traduz no
desempenho tanto de funo administrativa como legislativa, jurisdicional e de controle.
Portanto, seria um equvoco imaginar que a regulao corresponde apenas ao exerccio de
atividade administrativa.
Ademais disso, a regulao econmico-social compreende atuaes provenientes
das diversas rbitas federativas.
X.1.4) de interveno indireta
Uma caracterstica essencial da regulao reside na sua natureza exclusivamente
2
Sob enfoque algo distinto, confira-se EROS GRAU, O Direito Posto e o Direito Pressuposto, 3 ed. So
Paulo: Malheiros, 2000.
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normativa. A regulao consiste na adoo de normas e outros atos estatais, sem se traduzir
na aplicao dos recursos estatais para o desempenho direto de alguma atividade no
domnio econmico-social. A regulao estatal consiste numa atuao jurdica, de natureza
repressiva e promocional, visando a alterar o modo de conduta dos agentes pblicos e
privados.
X.1.5) sobre a conduta dos sujeitos pblicos e privados,
A regulao dirige-se a disciplinar preponderantemente a conduta dos particulares,
mas isso no exclui a submisso dos sujeitos pblicos regulao. Alis, a submisso
inclusive das entidades estatais regulao uma caracterstica marcante da concepo
regulatria. Isso se obtm pela consagrao de entidades administrativas dotadas de forte
autonomia e de competncia para vincular a prpria administrativa direta centralizada.
X.1.6) de modo permanente e sistemtico
A regulao se caracteriza pela organizao de meios materiais e humanos, com a
criao de estruturas administrativas especializadas, visando a desempenho contnuo e
racional. A regulao consiste no apenas na produo de normas e atos decisrios, mas na
produo ordenada de normas e atos decisrios.
Como afirmou SELZNICK, a regulao consiste em um controle permanente e
concentrado, exercido por uma autoridade pblica sobre atividades dotadas de um certo
valor social.
3
X.1.7) para implementar as polticas de governo e a realizao dos direitos
fundamentais
A regulao no um fim em si mesmo, mas um instrumento para promover
conscientemente os fins essenciais do Estado. A caracterstica da racionalidade da
regulao se revela tambm nessa necessria vinculao entre as providncias adotadas e os
fins polticos e os valores fundamentais buscados pelo Estado.
X.2) A configurao de um Estado Regulador
Sempre se reconheceram poderes de natureza regulatria ao Estado, eis que a
natureza do Direito se relaciona diretamente com o conceito de regulao. Mas as
expresses regulao e Estado Regulador tm contedo muito especfico
4
.
X.2.1) A regulao como a opo preferencial pela interveno indireta
A regulao consiste na opo preferencial do Estado pela interveno indireta,
puramente normativa. Revela a concepo de que a soluo poltica mais adequada para
3
Regulatory Policy and the Social Sciences, Berkeley and Los Angeles: University of California Press, 1985,
p. 363, apud GIANDOMENICO MAJONE, La Communaut europenne: un tat rgulateur, Paris:
Montcheristien, 1996, p. 16.
4
Em sentido similar, CALIXTO SALOMO FILHO, Regulao da Atividade Econmica: Princpios e
Fundamentos Jurdicos, So Paulo: Malheiros, 2001, p. 13 e 14.
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obter os fins buscados consiste no do exerccio direto e imediato pelo Estado de todas as
atividades de interesse pblico. O Estado Regulador reserva para si o desempenho material
e direto de algumas atividades essenciais e concentra seus esforos em produzir um
conjunto de normas e decises que influenciem o funcionamento das instituies estatais e
no estatais, orientando-as em direo de objetivos eleitos.
Esse conjunto de normas chega a ser identificado como um ramo especfico do
Direito, o Direito Econmico (ou o Direito Pblico da Economia).
X.2.2) A regulao no se confunde com o dirigismo estatal
O modelo regulatrio diferencia-se do dirigismo econmico que, visando
realizao do projeto de Bem-Estar, foi praticado em inmeros pases.
O dirigismo consiste na supresso da autonomia empresarial privada (seno a
eliminao da prpria empresa privada), assumindo o Estado competncias amplas e
ilimitadas no setor econmico. Esse modelo caracterizava-se pelo planejamento
centralizado e rejeitava espaos alheios ao Estado para a implantao de projetos com outra
configurao.
O dirigismo manifestava-se como um projeto estatal de dominao tanto sob um
ngulo de extenso como de intensidade. Sob o ngulo da extenso, o dirigismo conduzia a
submeter ao poder estatal todas as atividades relevantes para o interesse coletivo. Sob o
prisma da intensidade, acarretava a intromisso estatal no ntimo das decises pertinentes s
diferentes unidades empresariais.
5
Ainda que seja impossvel reconhecer a existncia de um nico modelo de
regulao, sempre prevalece a concepo da subsidiariedade. Isso significa a consagrao
dos princpios gerais da livre iniciativa e da livre empresa, reservando-se ao Estado o
instrumento da regulao como meio de orientar a atuao dos particulares realizao de
valores fundamentais.
Como assinala CARLOS ARI SUNDFELD, A regulao isso, sim
caracterstica de um certo modelo econmico, aquele em que o Estado no assume
diretamente o exerccio de atividade empresarial, mas intervm enfaticamente no mercado
utilizando instrumentos de autoridade. Assim, a regulao no prpria de certa famlia
jurdica, mas sim de uma opo de poltica econmica.
6
X.2.3) O modelo do Estado Regulador
A relevncia reconhecida regulao conduziu a doutrina a afirmar a existncia de
um novo modelo de Estado. O Estado Regulador foi objeto de teorizao especialmente por
GIANDOMENICO MAJONE.
7
Segundo esse enfoque, possvel afirmar que o Estado de Bem-Estar Social evoluiu
5
Confira-se WASHINGTON PELUSO ALBINO DE SOUZA, Primeiras linhas de Direito Econmico, 2 ed.
at. por Terezinha Helena Linhares, Belo Horizonte: FBDE, 1992, p. 147 e ss.
6
Servios Pblicos e Regulao Estatal, em Direito Administrativo Econmico, So Paulo: Malheiros
SBDP, 2000, p. 23.
7
Confira-se em La Communaut Europenne: un Etat Rgulateur, Paris: Montchrestien, 1996. Mais recente e
sob enfoque mais amplo, h obra de GIANDOMENICO MAJONE em co-autoria com ANTONIO LA
SPINA, Lo Stato Regulatore, Bologna: Il Mulino, 2000.
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para transformar-se num Estado Regulador. Os poderes regulatrios externam no apenas
uma mera circunstncia da existncia do Estado como instituio poltica, mas lhe
asseguram natureza prpria e inconfundvel.
O modelo regulatrio prope a extenso ao setor dos servios pblicos de
concepes desenvolvidas na atividade econmica privada. Somente incumbe ao Estado
desempenhar atividades diretas nos setores em que atuao da iniciativa privada, orientada
acumulao egostica de riqueza, colocar em risco valores coletivos ou for insuficiente
para propiciar a sua plena realizao. O Estado deve manter sua participao no mbito da
segurana, da educao e da seguridade social, evitando a mercantilizao de valores
fundamentais.
O modelo regulatrio apresenta algumas modificaes fundamentais em face aos
modelos clssicos de Estado de Providncia.
A primeira relaciona-se com o mbito de abrangncia das atividades sujeitas aos
regimes de Direito Pblico e de Direito Privado. Por um lado, h a transferncia para a
iniciativa privada de atividades desenvolvidas pelo Estado, desde que dotadas de forte
cunho de racionalidade econmica. Por outro, h a liberalizao de atividades at ento
monopolizadas pelo Estado, para propiciar a disputa pelos particulares em regime de
mercado.
A segunda peculiaridade da concepo regulatria de Estado reside na inverso da
relevncia do instrumento interventivo. Anteriormente, preconizou-se o exerccio direto
pelo Estado de funes econmicas. O novo paradigma privilegia a competncia
regulatria. O Estado permanece presente no domnio econmico, mas no mais como
exercente direto de atividades.
A terceira caracterstica reside em que a atuao regulatria do Estado se norteia
no apenas pela proposta de atenuar ou eliminar os defeitos do mercado. Tradicionalmente,
supunha-se que a interveno estatal no domnio econmico destinava-se a dar suporte ao
mecanismo de mercado e a eliminar eventuais desvios ou inconvenincias. J o modelo
regulatrio admite a possibilidade de interveno destinada a propiciar a realizao de
certos valores de natureza poltica ou social. O mercado no estabelece todos os fins a
serem realizados pela atividade econmica. Isso se torna especialmente evidente quando o
mecanismo de mercado passa a disciplinar a prestao de servios pblicos. A relevncia
dos interesses coletivos envolvidos impede a prevalncia da pura e simples busca do lucro.
A quarta caracterstica do Estado Regulador reside na institucionalizao de
mecanismos de disciplina permanente das atividades reguladas. Passa-se de um estgio de
regramento esttico para uma concepo de regramento dinmico. Como apontam LA
SPINA e MAJONE, a regulao deve ser entendida como um processo, em que interessa
no apenas o momento da formulao das regras, mas tambm aqueles da sua concreta
aplicao, e, por isso, no a abstrata mas a concreta modificao dos contextos de ao
dos destinatrios.
8
X.2.4) A disputa ideolgica
O modelo do Estado Regulador ainda est sendo produzido. H um ponto comum
8
Lo Stato Regulatore, cit., p. 28.
Maral Justen Filho
10
nas diversas propostas encontradas: a reduo da atuao direta do Estado.
Mas existem divergncias de grande extenso. Num extremo, encontram-se os
defensores do absentesmo estatal, partidrios de concepes qualificadas como neoliberais.
Antagonicamente a eles, posicionam-se os que propugnam por uma interveno estatal
exaustiva, mesmo que regulatria.
Os excessos de ambas as posies devem ser atenuados. A democracia exige a
garantia da autonomia individual e da sociedade civil, mas a realizao dos valores
fundamentais a um Estado Social impe a participao de todos os segmentos sociais.
necessrio promover a reduo da interveno direta do Estado, porque o custo
econmico pode se transformar em insuportvel para a sociedade. Mas essa reduo
somente pode ser admitida quando acompanhada da funcionalizao de poderes
reconhecidos iniciativa privada.
A retirada da atuao direta do Estado no equivale supresso da garantia de
realizao dos direitos fundamentais, mas apenas modificao do instrumental para tanto.
Somente se admite a privatizao na medida em que existam instrumentos que garantam
que os mesmos valores buscados anteriormente pelo Estado sero realizados atravs da
atuao da iniciativa privada.
Como assevera um autor, as tarefas de garantia e regulao aumentam em
medida diretamente proporcional diminuio da produo direta de bens e servios;
quanto mais o Estado se afasta dos fatores da produo, tanto mais deve reforar as funes
orientadas a suprir a supresso das garantias legais inerentes ao sistema de produo
pblica de bens e servios.
9
X.3) Regulao e poder de polcia
Sob um certo ngulo, a regulao consiste na utilizao permanente, racional e
intensificada das competncias de poder de polcia.
X.3.1) O poder de polcia como instrumento da atuao estatal repressiva
Na concepo clssica, o poder de polcia era visto como uma competncia estatal
orientada a reprimir o exerccio de faculdades privadas, visando a assegurar a ordem
pblica. A ampliao da complexidade scio-econmica conduziu necessidade de
ampliao do mbito de interveno estatal.
A regulao um estgio posterior nessa evoluo, em que o Estado restringe a
autonomia dos particulares, visando a constrang-los ou a induzi-los a produzir as condutas
reputadas como socialmente teis ou indispensveis.
X.3.2) A regulao e a concepo promocional do direito
A regulao vale-se no somente da imposio da represso (deveres de absteno),
mas incorpora a promoo (deveres de fazer) como soluo indispensvel para atingir os
resultados pretendidos pelo Estado.
9
PAOLO LAZZARA, Autorit independenti e discrezionalit, Padova: Cedam, 2001, p. 72.
Maral Justen Filho
11
No modelo regulatrio, o Estado restringe sua atuao direta e as necessidades
coletivas so satisfeitas pela atuao apenas dos prprios particulares. A regulao estatal
perde sua conotao apenas repressiva e adquire contornos claramente promocionais.
10
A distino entre funo repressiva e funo promocional do direito bastante
til. BOBBIO assinalou que o Direito do sc. XIX preocupava-se, essencialmente, com a
represso das condutas indesejveis, elegendo a sano como instituto fundamental. Ao
longo do sc. XX, tornou-se evidente que a concretizao dos objetivos sociais depende da
mudana dos padres de comportamento individuais. No basta a absteno, necessria a
ao positiva de todos os sujeitos para realizar os valores fundamentais. As sanes
clssicas so incapazes de produzir essa transformao e surgem novos instrumentos
jurdicos destinados a incentivar a adoo das condutas desejveis.
Surgem, ento, as chamadas sanes positivas ou premiais. A norma jurdica
contempla, no mandamento, a determinao de que o sujeito ter direito a receber um
benefcio. Ou seja, o esquema normativo visa no a punir, mas a premiar. Aquele que
cumprir uma certa conduta ter direito a um benefcio em face do Estado.
A consagrao desses novos modelos normativos representou uma alterao
significativa para o Direito Administrativo. Assim, por exemplo, admite-se que o sujeito
seja autorizado a edificar alm dos limites normais se ele praticar uma determinada conduta
socialmente desejvel.
X.4) A competncia regulatria
Tal como se passa com as demais atividades administrativas, a regulao atribuda
competncia dos diversos entes federativos e a discriminao de competncias obedece
aos critrios constitucionais gerais. A competncia regulatria envolve tanto competncias
legislativas como administrativas
11
, tal como discriminadas constitucionalmente.
X.5) O instrumental jurdico para a regulao
A regulao compreende novos instrumentos jurdicos de interveno estatal.
X.5.1) A multiplicao dos instrumentos regulatrios
Na viso clssica, o instrumento jurdico mais utilizado era a norma jurdica,
interpretada como um padro de conduta de observncia obrigatria sob coero estatal.
Segundo essa concepo, as normas tm de ser dotadas de sano, consistente numa
conseqncia de cunho negativo respaldada pelo poder estatal. A ausncia de sano
configura um defeito normativo. Essa proposta se relaciona com uma concepo de
interveno estatal predominantemente autoritativa. Sob esse prisma, o Estado impe e
10
A distino entre funes repressiva e promocional do Direito reporta-se imediatamente ao pensamento de
NORBERTO BOBBIO. Seus escritos acerca do tema so clssicos e incomparveis. Vale a pena consultar a
coletnea Dalla Struttura alla Funzione, Milano: Ed. di Comunit, 1977, especialmente os ensaios
compreendidos entre as p. 13 a 122.
11
No sendo absurda a tese de que a regulao se produz tambm por meio da interveno jurisdicional.
Maral Justen Filho
12
exige comportamentos, os quais devem ser satisfeitos pelos particulares sob pena de sofrer
punies derivadas do exerccio dos poderes de imprio pblico.
O Estado Regulador se vale, em larga medida, do instrumental normativo clssico.
Mas, adicionalmente, tambm recorre a outras vias para influenciar o comportamento
humano. Trata-se no apenas da j referida concepo promocional do Direito, em que a
obteno das condutas desejadas induzida por meio de sanes ditas positivas ou
premiais. Alm disso, torna-se extremamente relevante um instrumento normativo que
poderia ser qualificado como atenuado.
H manifestaes estatais de incentivo, orientao, sugesto. Em muitos casos, o
Estado no determina, mas solicita a adoo de certos parmetros. Em outros, h solues
negociadas, em que se compem os interesses atravs de avenas de cunho bilateral.
problemtico reconduzir essas espcies de providncias estatais ao esquema
normativo tradicional. Perante esse, essas frmulas de atuao estatal so classificadas
como no jurdicas ou meras manifestaes irrelevantes. No entanto, constata-se que
esses instrumentos prestam-se a influenciar, de modo efetivo, a conduta dos seres humanos
e das empresas. Generalizou-se, em doutrina, a denominao soft-law (direito suave)
para indicar uma declarao cujo intento normativo (no sentido de dirigir-se a
influenciar a conduta dos destinatrios), as mais das vezes adotadas pela Administrao
Pblica ou por organizaes internacionais, mas definidas (geralmente pelos prprios
autores) como carentes de uma plena fora jurdica vinculante.
12
Tal como exposto ao
incio desta obra, essas figuras so consideradas por alguns como uma das caractersticas do
chamado Direito ps-moderno.
13
X.5.2) Ainda a questo do poder, da violncia e da democracia
A integrao desse novo instrumental no direito depende da compreenso de que o
Estado se relaciona com a sociedade no apenas por via da violncia. Tal como exposto no
comeo desta obra, o poder produzido pela atuao conjunta de diversos sujeitos. Na
sociedade democrtica, a autoridade gerada pelo reconhecimento do prximo como um
co-partcipe no processo de governana.
A regulao uma concepo de governo que depende da afirmao de uma
democracia republicana. O Estado, atuando isoladamente, no capaz de produzir todo o
bem necessrio satisfao das necessidades coletivas. necessrio o concurso dos
particulares para a reduo das desigualdades. Mas a sociedade no assumir sua parcela de
atuao se for tutelada pelo Estado por meio da pura e simples violncia.
O Direito Administrativo incorpora a integrao de esforos e compromissos entre o
Estado e a sociedade. H mecanismos autoritativos, em que o Estado impe unilateralmente
e mediante o monoplio da violncia, certos objetivos e determinados padres de conduta.
Mas os grandes objetivos e as mudanas radicais apenas podem ser obtidos por meio do
consenso, refletido em figuras jurdicas que no traduzem o exerccio da violncia.
12
LA SPINA MAJONE, Lo Stato Regulatore, cit., p. 87.
13
Confira-se JACQUES CHEVALLIER, Ltat post-moderne, Paris: L.G.D.J., 2004, p. 127 e ss.
Maral Justen Filho
13
X.6) O mbito subjetivo da regulao
A regulao dirigida preponderantemente a disciplinar a conduta dos particulares.
Mas tambm as entidades estatais so subordinadas a elas.
X.6.1) A vinculao estatal espontnea
A atividade regulatria pode traduzir-se em planos, compromissos e deveres
jurdicos assumidos espontaneamente pelos rgos estatais.
Esses deveres destinam-se a assegurar aos particulares segurana quanto s
perspectivas polticas futuras, reduzindo os riscos de certas atividades socialmente
desejveis. Assim se passa, por exemplo, quando o Estado assume contratualmente o dever
de reduzir a tributao incidente sobre certas operaes.
X.6.2) A atribuio de competncia regulatria a entidades independentes
Mas uma alternativa inafastvel a atribuio da competncia regulatria a
entidades administrativas autnomas em face do poder poltico, usualmente conhecidas
como agncias reguladoras independentes. Essa opo se destina a atenuar a utilizao dos
poderes normativos estatais para fins polticos imediatos.
O surgimento das autoridades administrativas independentes (a abrangidas tambm
as agncias) uma experincia comum a todos os demais pases ocidentais
14
. So entidades
integrantes da estrutura estatal, mas que apresentam peculiaridades que as diferenciam das
entidades administrativas tradicionalmente conhecidas nos pases de tradio continental.
X.7) O mbito de abrangncia objetiva da regulao
No passado, chegou a se pensar que a regulao era uma soluo adotada apenas
para as atividades econmicas e visando exclusivamente os valores econmicos.
indispensvel reconhecer que a regulao se desenvolve em vista de todas as atividades
desenvolvidas por particulares. Assim, alude-se a regulao do meio-ambiente, regulao
da educao, regulao da sade e assim por diante.
A fragmentao do poder de polcia, fenmeno acima referido, conduz
interveno do Estado nos diversos setores da autonomia privada. Essas intervenes
setoriais, quando se traduzem em rgos especializados dotados de atuao permanente e
continuada, configuram-se como uma forma de regulao estatal.
14
LA SPINA MAJONE chegam a afirmar que a instituio de autoridades reguladoras, dotadas de uma
margem de autonomia, indispensvel para a instaurao de um Estado regulador. Confira-se em Lo Stato
Regolatore, cit., p. 61. Sob um enfoque similar, CARLOS ARI SUNDFELD assevera que A opo por um
sistema de entes com independncia em relao ao Executivo para desempenhar as diversas misses
regulatrias uma espcie de medida cautelar contra a concentrao de poderes nas mos do Estado,
inevitvel nos contextos intervencionistas (Servios Pblicos e Regulao Estatal, em Direito
Administrativo Econmico, So Paulo: Malheiros SBDP, 2000, p. 25).
Maral Justen Filho
14
X.8) A interveno estatal na Ordem Econmica
Mas a regulao exercitada no mbito da Ordem Econmica apresenta especial
relevncia.
X.8.1) A disciplina constitucional da Ordem Econmica
A Constituio de 1988 consagrou sistema capitalista, fundado na propriedade
privada dos meios de produo e no livre exerccio das atividades econmicas. Mas foi
atribuda ao Estado a competncia para intervir no domnio econmico.
O esquema abaixo facilita a compreenso da questo.
Indireta (art. 174)
Servio Pblico
15
Interveno estatal (art. 175)
Direta
Regime de concorrncia
Atividade econmica
(em sentido prprio)
16
(art. 173) Regime de monoplio
X.8.1.1) A interveno indireta ou normativa
A interveno indireta ou normativa na ordem econmica consiste no exerccio pelo
Estado de sua competncia legislativa e regulamentar para disciplinar o exerccio de
atividades econmicas, desempenhadas na rbita pblica ou privada. Seu fundamento
constitucional direto est no art. 174.
A regulao consiste na opo pela interveno indireta. Mas interveno estatal
indireta no sinnimo de regulao. Regulao uma forma de interveno indireta que
se caracteriza somente quando o Estado organiza um conjunto de rgos especializados
para promover interveno de modo permanente e sistematizado.
X.8.1.2) A interveno direta
17
A interveno direta na ordem econmica o desenvolvimento por meio de uma
entidade administrativa de atividades de natureza econmica, em competio com os
15
O instituto do servio pblico ser estudado no Captulo XI, abaixo.
16
O exerccio de atividade econmica (em sentido prprio) pelo Estado ser examinado no Captulo XII,
adiante.
17
A interveno direta do Estado na Ordem Econmica ser objeto de anlise nos Captulos subseqentes.
Maral Justen Filho
15
particulares ou mediante atuao exclusiva.
A interveno direta na ordem econmica comporta duas vertentes fundamentais.
Pode configurar servio pblico ou atividade econmica propriamente dita.
O servio pblico existe quando uma atividade econmica necessria de modo
direto e imediato satisfao de direitos fundamentais. Como decorrncia, essa atividade
atribuda titularidade do Estado e submetida ao regime de Direito Pblico. Isso acarreta a
no aplicao dos princpios da livre iniciativa e da livre concorrncia. O art. 175 da
Constituio disciplina a matria.
A atividade econmica propriamente dita reside no desempenho pelo Estado de
atividades que no so diretamente vinculadas satisfao de direitos fundamentais. Essas
atividades podem ser desempenhadas sob duas modalidades. Ou o Estado as desempenha
em competio com os particulares ou atua sob regime de monoplio.
A regra o desempenho da atividade econmica propriamente dita pelo Estado sob
regime de concorrncia com os particulares (art. 173, caput e 1). Mas a Constituio cria
casos de monoplio, que se configuram como exceo e que esto relacionados,
basicamente, no art. 177.
X.8.1.3) Atividade econmica e servio pblico
No h uma distino intrnseca entre atividade econmica e servio pblico. O
servio pblico consiste na organizao de recursos escassos para satisfao de
necessidades individuais. Portanto, trata-se de uma atividade de natureza econmica.
Logo, o servio pblico no pode ser diferenciado de modo absoluto de atividade
econmica, porque apresenta igualmente natureza e funo econmicas. possvel
diferenciar servio pblico de uma concepo mais restrita de atividade econmica. Logo,
atividade econmica um gnero, que contm duas espcies, o servio pblico e a
atividade econmica (em sentido estrito). Isso no significa que a evoluo do cenrio
jurdico esteja completa e encerrada. Existem atividades cujo enquadramento em uma das
duas categorias problemtica e que podem ser referidas como atividades de interesse
coletivo.
X.8.1.3.1) A diferena entre servio pblico e atividade econmica
Sempre que uma necessidade humana for uma manifestao direta e imediata dos
direitos fundamentais (em especial, a dignidade humana), sua satisfao ser imposta ao
Estado como um servio pblico. No possvel deixar que a satisfao da necessidade
seja subordinada livre iniciativa e s leis de mercado. Se no existisse o servio pblico,
haveria o risco de que as necessidades de muitas pessoas no fossem satisfeitas, tal se passa
por exemplo com o fornecimento de gua tratada, energia eltrica, coleta e tratamento de
lixo, etc.
Por isso, as atividades materiais necessrias ao suprimento dessa necessidade e a
titularidade da competncia para desempenho so atribudas ao Estado. O servio pblico
resulta da obrigatoriedade da satisfao de certa necessidade, independentemente da
capacidade econmica do interessado.
Em contrapartida, cogita-se de atividade econmica propriamente dita quando a
necessidade a ser satisfeita no envolver de modo imediato e direto os direitos
Maral Justen Filho
16
fundamentais, tal como ocorre com as atividades empresariais conhecidas
(comercializao de comestveis, prestao de servios no essenciais etc).
Nesse caso, h uma facultatividade na satisfao do interesse.
X.8.1.3.2) Servio pblico e racionalidade econmica
A explorao dos recursos escassos necessrios ao atendimento s necessidades
fundamentais envolve uma racionalidade muito mais intensa do que se passa a propsito
das demais atividades. Afinal, trata-se de servir s demandas mais essenciais dos seres
humanos logo, devem ser adotadas todas as decises que ampliem a eficcia na utilizao
dos recursos, propiciando a melhor satisfao para o mais amplo nmero de beneficirios.
O desempenho das atividades materiais pertinentes satisfao dessas necessidades
refletir certos princpios imperiosos e inafastveis.
X.8.1.3.3) O campo das atividades econmicas em sentido restrito
A atividade econmica em sentido estrito peculiariza-se pela possibilidade de
explorao econmica lucrativa, voltada apropriao privada dos benefcios. A satisfao
dessas necessidades, caracterizada por uma relevncia secundria em face dos direitos
fundamentais, envolve a livre alocao dos recursos. Cada sujeito privado poder escolher a
atividade econmica propriamente dita a que se dedicar e para cujo desempenho alocar
seus recursos. Como decorrncia, admite-se no apenas que o sujeito privado aplique
livremente seus recursos no desempenho da atividade econmica propriamente dita como
tambm que dela extraa a maior lucratividade possvel, segundo princpios norteadores da
atividade empresarial. O ncleo do conceito de atividade econmica em sentido estrito a
racionalidade econmica, visando obteno do lucro, segundo o princpio do utilitarismo.
De incio, o conceito de atividade econmica em sentido estrito pressupe a utilizao
especulativa da propriedade privada, visando precipuamente realizao do interesse
egostico dos particulares empreendedores.
O conceito de atividade econmica em sentido estrito se fundamenta, portanto, nos
princpios da explorao empresarial, da livre iniciativa e da livre concorrncia. Pressupe
que os sujeitos possam organizar os fatores da produo para obteno de resultados no
predeterminados pelo Estado, com apropriao privada do lucro.
X.8.1.4) O surgimento de uma terceira categoria: oservio de interesse coletivo
A anlise jurdica permite apontar uma terceira espcie, que no est formalmente
referida na Constituio, mas que resulta do sistema jurdico. Trata-se de um conceito
intermedirio entre servio pblico e atividade econmica em sentido restrito. Abrange
atividades que apresentam caractersticas peculiares a ambos os conceitos e cujo regime
jurdico no integral ou exclusivamente de Direito Pblico nem de Direito Privado.
X.8.1.4.1) O antigo conceito de servios pblicos virtuais
No passado, costumava-se aludir a servios pblicos virtuais para aludir a um grupo
de atividades econmicas muito similares aos servios pblicos, cuja regulao estatal era
muito intensa. Eram atividades econmicas privadas mas de interesse coletivo, que no
Maral Justen Filho
17
eram nem monopolizadas pelo Estado nem subordinadas a um regime jurdico
integralmente de Direito Pblico. Assim se passava, por exemplo, com hotis, txis,
farmcias, padarias e outros empreendimentos similares.
Essa categoria apresentava um cunho de residualidade, albergando atividades
bastante dspares entre si e destitudas de relevncia econmica maior
18
.
X.8.1.4.2) A proposta da existncia de servios de interesse coletivo
A antiga figura dos servios pblicos virtuais no merece aceitao porque era uma
simples forma de justificar o tratamento diferencial para certas atividades, heterogneas
entre si.
A categoria de servios de interesse coletivo abrange um conjunto de atividades de
satisfao de interesses coletivos, mas destitudas de uma carga de essencialidade
imediatamente referida satisfao da dignidade da pessoa humana. No h necessidade ou
cabimento de submisso ao regime caracterstico do servio pblico. At se pode
reconhecer que tais atividades continuam na titularidade do Estado e que, portanto, seu
exerccio no se enquadra propriamente no mbito da livre iniciativa. Mas possvel seu
desempenho por uma pluralidade de agentes econmicos, competindo entre si e gerando
um mercado de oferecimento de utilidades, capaz de produzir benefcios e vantagens para
os usurios.
Essa terceira espcie seria integrada por atividades que, anteriormente,
configuraram-se como servios pblicos e por outras que, originalmente privadas,
acabaram adquirindo relevncia para fins coletivos. O regime jurdico aplicvel a elas passa
a ser o de Direito Privado, mas fortemente impregnado por princpios restritivos da
autonomia privada. As competncias fiscalizatrias estatais exercem-se de modo intenso
sobre essa categoria de atividades, impondo limites mnimos de qualidade, garantias de
desempenho, fiscalizao em defesa dos usurios e assim por diante. No h a pura e
simples submisso dessas atividades ao Direito Privado. Enquadra-se nessa categoria a
hiptese de servio pblico sob regime de Direito Privado, a que se aludiu acima.
Somente podem ser submetidas ao regime intermedirio algumas atividades,
aquelas que possam ser desempenhadas sem risco de comprometimento dos direitos
fundamentais. H setores que exigem a manuteno do regime de Direito Pblico ou mais
precisamente, h setores que exigem a manuteno do servio pblico.
X.9) As finalidades da regulao: a regulao econmico-social
Na doutrina econmica, usual apontar a regulao estatal como instrumento para
suprir as deficincias do mercado. Essa viso foi sendo alterada ao influxo dos
acontecimentos, especialmente na segunda metade do sc. XX. No entanto, pode dizer-se
18
CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO reconhece que existem atividades exercidas por
particulares, sem concesso, mas que se entendeu deveriam estar sob o impacto de regras publicsticas
(Curso de direito Administrativo, cit., p. 621 e ss.).
Maral Justen Filho
18
que a alterao consistiu muito mais numa ampliao da dimenso da regulao
19
do que
numa reviso essencial das concepes iniciais.
X.9.1) A proposta da auto-regulao do mercado
Algumas escolas econmicas afirmam que os mecanismos de mercado seriam aptos
a produzir, por si s e autonomamente, a realizao dos fins de interesse pblico. Ainda que
cada agente econmico oriente sua atuao obteno da soluo egostica mais
satisfatria, o resultado conjunto seria a satisfao do bem-comum.
20
Sob esse ngulo,
regulao consiste no oposto ao livre funcionamento do mercado.
Essa concepo somente pode ser interpretada como uma formulao terica. Nunca
se verificou concretamente, em pas algum. Mais precisamente, a interveno estatal
condio de possibilidade da existncia do mercado.
21
X.9.2) A regulao exclusivamente econmica a primeira onda regulatria
Mas a proposta regulatria se orienta a interferir sobre o mercado, de modo a alterar
a evoluo normal dos fatos. Numa etapa inicial, a regulao se caracterizou como a
interveno estatal destinada exclusivamente a suprir as deficincias e as insuficincias do
mercado.
22
A regulao estatal se torna necessria (e legtima) quando no houver
condies de funcionamento satisfatrio (eficiente) do mercado, o que se passa
essencialmente nos casos de ausncia de concorrncia perfeita.
As deficincias de mercado
23
envolvem as hipteses de (a) deficincia na
concorrncia, (b) os chamados bens coletivos, (c) externalidades, (d) assimetrias de
informao, (e) desequilbrio econmico.
24
Ou seja:
19
Como observa BURKARD EBERLEIN, na prtica, a regulao de primeira ordem, orientada
eficincia, suplementada por uma regulao de segunda ordem, social ou poltica, que, muito
freqentemente, relaciona-se com a correo de efeitos indesejados do mercado muito mais do que com a
correo de defeitos do mercado (Regulating Public Utilities in Europe: Mapping the Problem, Florena:
European University Institute, EUI Working Paper RSC n 98/42, p. 15).
20
Sobre o tema, confira-se MARIA ROSARIA FERRARESE, Diritto e Mercato, Torino: Giappichelli, 1992,
p. 3-76.
21
Nesse sentido, MARIA ROSARIA FERRARESE afirma que A institucionalizao do mercado , ento,
impensvel se prescindir da existncia de um garante externo, seja ele a moral ou o direito (Diritto e
Mercato, cit., p. 72). Em sentido similar, EROS GRAU, O Discurso Neoliberal e a Teoria da Regulao em
Desenvolvimento Econmico e Interveno do Estado na Ordem Constitucional. Porto Alegre: Sergio Fabris
Editor, 1995, p. 63. Esse autor, alis, evidencia como os Estados pretensamente partidrios de um enfoque
neoliberal adotam polticas fortemente protecionistas.
22
Como afirma CALIXTO SALOMO FILHO, A regulao no visa a eliminar falhas do mercado, mas
sim a estabelecer uma pluralidade de escolhas e um amplo acesso ao conhecimento econmico, que jamais
existir em um mercado livre (Regulao da Atividade Econmica..., cit., p. 42).
23
Sobre o tema, confira-se ANA MARIA DE OLIVEIRA NUSDEO, A Regulao e o Direito da
Concorrncia, em Direito Administrativo Econmico, So Paulo: Malheiros SBDP, 2000, p. 163 e ss. Da
mesma autora, para um estudo mais amplo e aprofundado, Defesa da Concorrncia e Globalizao
Econmica: o Controle da Concentrao de Empresas, So Paulo: Malheiros, 2002.
24
Nesse sentido, GIANDOMENICO MAJONE, La Communaut europenne: un Etat rgulateur, cit., p. 76.
Maral Justen Filho
19
deficincia na concorrncia
bens coletivos (satisfao de necessidades essenciais)
deficincias
de externalidades
mercado
assimetria de informao
desequilbrio econmico
X.9.2.1) Deficincia na concorrncia
A deficincia na concorrncia caracteriza-se quando no existe disputa suficiente e
equilibrada no mercado, o que impede que a concorrncia econmica produza seus efeitos
positivos. A deficincia de mercado pode derivar de inmeros fatores. O caso mais evidente
reside no monoplio.
Costuma-se denominar de direito anti-truste o conjunto de normas destinadas a
prevenir e a reprimir a deficincia na concorrncia. No Brasil, a matria est disciplinada
predominantemente pela Lei n 8.884/1993.
X.9.2.2) Bens coletivos (satisfao de necessidades essenciais)
O mercado no pode satisfazer necessidades fundamentais, tal como se passa na
rea de sade, educao e assim por diante. Os mais desvalidos no dispem de condies
de obter essas utilidades atravs do funcionamento espontneo do mercado. O direito tem
de regular essas atividades, se no for o caso de transform-las em servio pblico.
X.9.2.3) Externalidades
Externalidade uma circunstncia econmica cujo custo no est contido nos
preos praticados. Usualmente, consiste na transferncia (intencional ou no) para terceiros
de custos inerentes atividade econmica
25
. Assim se passa quando o Estado (ou alguns
agentes econmicos determinados) so obrigados a suportar despesas decorrentes da
poluio causada por uma indstria. A regulao se orienta a evitar os efeitos danosos das
externalidades.
X.9.2.4) Assimetria na informao
A assimetria de informao significa, ento, que os diversos agentes que participam
do processo econmico detm diferentes graus de informao, o que significa que alguns
dispem de melhor condio de escolha do que outros. A grande massa de sujeitos participa
das relaes econmicas (e de outra natureza) sem dispor de conhecimento equivalente, de
modo que suas decises so imperfeitas ou inadequadas. Um exemplo o consumidor, que
costuma ser o maior prejudicado pelo fenmeno da assimetria de informaes.
25
Nada impede, contudo, que a externalidade apresente um aspecto positivo, na acepo de que um operador
econmico seria beneficiado por circunstncias alheias ao processo produtivo propriamente dito.
Maral Justen Filho
20
A regulao estatal tenta neutralizar o fenmeno. Lembre-se, no entanto, que o
problema da assimetria de informaes atinge ao prprio Estado. Muitas vezes, a
informao to privilegiada e secreta que o prprio Estado sequer dela tem cincia e deixa
de adotar as providncias adequadas por absoluto desconhecimento.
X.9.2.5) Desequilbrio de mercado
Outro tema relacionado com a regulao envolve o processo de desequilbrio
prprio do mercado. O processo de acumulao de riquezas, inerente ao capitalismo,
propicia movimentos cclicos. H perodos de desenvolvimento a que se seguem pocas de
crise e assim por diante. A atividade empresarial conduz ao lucro e sua incorporao ao
patrimnio privado. Como efeito, h tendncia reduo do ritmo de crescimento, o que
acarreta desemprego fenmeno agravado pelo acesso permanente de novos sujeitos ao
mercado de trabalho.
A alternncia de ciclos inerente ao capitalismo e no deriva de eventos externos
marcantes. Isso conduz concepo de que o Estado deve adotar as providncias
necessrias a eliminar o desequilbrio, evitando as causas que conduzem crise e
propiciando fatores para o desenvolvimento.
X.9.3) A regulao social a segunda onda regulatria
Essas concepes foram objeto de intensa reviso, a propsito do que se poderia
identificar como uma segunda onda intervencionista. Trata-se da regulao social, que
assume outras propostas. Constatou-se que o mercado, ainda que em funcionamento
perfeito, pode conduzir no realizao de certos fins de interesse comum.
A realizao de inmeros outros fins, de natureza scio-poltica, tambm buscada
pela regulao, que no pode restringir-se a preocupaes meramente econmicas.
necessrio proteger o meio-ambiente, por exemplo. A racionalidade econmica
imediatista conduz destruio do meio-ambiente.
A regulao tambm se orienta a garantir direitos de minorias e a promover outros
valores polticos, sociais e culturais.
X.9.4) A desregulao e a re-regulao
No incio da dcada de 80, alguns pases constataram que a atuao desordenada da
interveno estatal ultrapassara o limite do cabvel. A pluralidade de regras, contraditrias
ultrapassadas, dificultava a realizao dos valores buscados. As finalidades essenciais
buscadas pelo Estado eram frustradas no pela sua omisso, mas por razes opostas. Havia
um excesso de regulao, o que impedia a obteno dos melhores resultados.
Cada atividade era subordinada a um grande nmero de posturas, muitas delas
inteis, contraditrias ou arcaicas. Surgiu a expresso custo regulatrio, indicando o efeito
econmico que o cumprimento de posturas governamentais (muitas vezes, desnecessrias
ou inteis) gerava.
Produziu-se, nos diversos pases, uma reforma do Estado comprometida com a
desregulao e a re-regulao.
Maral Justen Filho
21
Como acentuou PAOLO LAZZARA, o fenmeno da desregulao explica-se no
tanto como uma diminuio quantitativa das prescries, mas, sobretudo em termos de
clareza, transparncia e previsibilidade das normatizaes.
26
Isso tudo produziu um movimento de re-regulao, o que significa a defesa da
substituio das regras inadequadas por outras, mais compatveis com a nova realidade
social e tecnolgica, menos onerosas para a sociedade em seu conjunto e produzidas
segundo parmetros de participao da sociedade civil.
X.10) As agncias reguladoras independentes
A adoo de um modelo regulatrio de Estado conduz fragmentao das
competncias normativas e decisrias estatais. Surgem entidades administrativas
encarregadas da gesto setorial. Alguns afirmam que se produz o surgimento de um Estado
policntrico, cuja configurao pode ser melhor representada como uma rede
governativa
27
. Nesse cenrio, uma instituio fundamental consiste na agncia reguladora.
NICOLE CECOOPMAN entende que a criao de agncias reguladoras representa
uma modalidade de desregulao, no sentido da implementao de modos de interveno
mais suaves. Ou, como assevera outro autor, de empresrio privilegiado, o Estado se
transforma em garantidor imparcial das regras do mercado.
28
X.10.1) Pressupostos de estudo do instituto das agncias
A compreenso da figura da agncia pressupe pelos menos duas cautelas
fundamentais. A primeira envolve a ausncia de um perfil jurdico nico para as agncias.
A segunda se vincula necessidade de submisso da modelagem das agncias ao sistema
jurdico ptrio.
X.10.1.1) A heterogeneidade do fenmeno
No h um perfil nico para agncia reguladora. Cada agncia apresenta
estrutura, funo e regime jurdico prprio. Essa diversidade se verifica no apenas na
comparao entre os diferentes pases, mas tambm ao interno de cada pas.
A assero vlida inclusive para o Brasil, cuja experincia vem repetindo as
caractersticas do processo de difuso das agncias nos outros pases.
O vocbulo agncia utilizado no Brasil para indicar figuras muito diversas. EGON
BOCKMANN MOREIRA observou que a expresso agncia utilizada ora em
sentido vulgar (agncia telegrfica, agncia do correio, agncia das capitanias dos
portos), ora em sentido especfico (Agncia Nacional de Telecomunicaes-ANATEL...),
ora em sentido tcnico indefinido (Agncia Espacial Brasileira e Agncia de gua).
29
26
PAOLO LAZZARA, Autorit independenti e discrezionalit, Padova: Cedam, 2001, p. 70.
27
Substitui-se, assim, o modelo piramidal, de influncia napolenica. Confira-se em Ltat post-moderne,
Paris: L.G.D.J., 2004, p. 76-77.
28
PAOLO LAZZARA, Autorit indipendenti e discrezionalit, cit., p. 69.
29
Agncias Administrativas, Poder Regulamentar e o Sistema Financeiro Nacional, RDA 218/95, out/dez.
1999.
Maral Justen Filho
22
X.10.1.2) A adaptao do modelo estrangeiro ordem jurdica nacional
A adoo de um modelo estrangeiro exige a sua adaptao aos princpios e regras
que estruturam o direito nacional
30
. Logo, as agncias brasileiras no podem ser idnticas
s norte-americanas.
X.10.2) As agncias reguladoras e executivas
31
A tentativa de reforma do Estado brasileiro, na metade da dcada de 1990, conduziu
difuso de agncias.
Veja-se que o importante no a denominao de agncia, mas as caractersticas
jurdicas adotadas
32
.
necessrio diferenciar agncia reguladora e agencia executiva. So duas figuras
diversas.
X.10.3) A distino entre agncias reguladoras e executivas
A distino entre agncias executivas e reguladoras foi copiada do direito norte-
americano, onde essa diferena tem algum sentido.
No Direito brasileiro, no possvel apontar precisamente as caractersticas que
identificam uma agncia executiva. Trata-se de uma autarquia em geral. A Lei Federal n
9.649/98 previu a possibilidade de qualificao de agncia executiva a ser atribuda a
autarquias (ou fundaes) que atendessem a certas exigncias, especificamente a adoo de
um plano estratgico e a pactuao de um contrato de gesto.
33
Agncia executiva se identifica por um critrio negativo: agncia executiva seria
uma autarquia destituda de competncias regulatrias, dedicada a desenvolver atividades
administrativas clssicas, inclusive a prestao de servios pblicos.
A Lei pretendeu reservar a expresso agncia executiva para as autarquias
subordinadas a um plano estratgico e a um contrato de gesto. Isso no produz nenhum
regime jurdico peculiar, dotado de consistncia suficiente para diferenciar uma autarquia
das demais.
Em face do Direito brasileiro, a expresso agncia executiva poderia ser
considerada equivalente a autarquia especial. O aspecto distintivo que conduzisse ao
reconhecimento de uma agncia executiva seria exatamente aquela que produziria o
surgimento de uma autarquia especial.
De modo diverso se manifesta PAULO MODESTO, que assevera que A novidade
das agncias executivas que elas introduzem no Direito brasileiro um mecanismo flexvel
de modificar o regime de autonomia ou independncia de autarquias e fundaes pblicas
30
O fenmeno da globalizao no eliminou esse obstculo, embora possa conduzir a panorama distinto no
futuro. A superao das barreiras econmicas e a comunho das experincias culturais podero redundar
numa uniformizao das ordens jurdicas, com efeitos benficos e malficos evidentes.
31
O autor dedicou ateno especfica e mais aprofundada ao tema das agncias na obra O Direito das
Agncias Reguladoras Independentes, So Paulo: Dialtica, 2002.
32
Pode haver agncia denominada como comisso, conselho, tribunal ou qualquer outra expresso. Mas
tambm pode no se caracterizar como agncia uma entidade que assim seja denominada.
33
Acerca do contrato de gesto, confira-se a exposio adiante realizada.
Maral Justen Filho
23
mediante um simples ato administrativo de qualificao.
34
Sob esse enfoque, a peculiaridade da agncia executiva no residiria em
competncias ou organizao peculiares, mas na forma mais simples de atribuio de um
regime jurdico especial.
X.10.4) A agncia reguladora independente no Direito brasileiro
A figura das agncias reguladoras se insere no processo de dissociao entre a
prestao de servios pblicos e sua regulao. Mais ainda, resultado da proposta de
assegurar que a disciplina dos servios pblicos seja norteada por critrios no
exclusivamente polticos.
usual considerar as agncias reguladoras como um fenmeno inovador. E alguns
reprovam tais novidades, imputando-lhe o cunho de inconstitucionalidade. No entanto, as
inovaes trazidas, isoladamente consideradas, so muito reduzidas.
A maior parte das novidades j se encontrava em instituies administrativas
brasileiras muito antigas. Talvez a grande inovao trazida pela proposta das agncias
reguladoras seja a concentrao, em uma nica instituio autrquica, de diversas
caractersticas que existiam isoladamente em certos rgos.
X.10.5) Definio
Agncia reguladora independente uma autarquia especial, sujeita a regime
jurdico que assegure sua autonomia em face da administrao direta e investida de
competncia para regulao setorial.
X.10.5.1) Agncia reguladora independente uma autarquia
Uma agncia reguladora independente consiste, primeiramente, em uma autarquia.
Trata-se de uma entidade integrante da administrao indireta, dotada de personalidade
jurdica de Direito pblico e sujeita ao regime jurdico correspondente a essa categoria.
X.10.5.2) especial, sujeita a regime jurdico que assegure sua autonomia em face da
administrao direta
A agncia reguladora independente no apenas uma autarquia. Trata-se de uma
autarquia especial, o que significa que a lei instituidora prev algumas peculiaridades no
regime jurdico aplicvel entidade, propiciando uma margem de autonomia jurdica que
no se encontra na maior parte das entidades autrquicas. Isso envolve a reduo do grau de
subordinao da entidade em face da administrao direta.
H um regime especial de investidura e demisso dos administradores das agncias,
os quais so providos em cargos em comisso por prazo certo e sujeitos demisso apenas
em virtude da prtica de atos irregulares (tal como adiante ser mais bem examinado).
34
Agncias Executivas: a organizao administrativa entre o casusmo e a padronizao, Revista Dilogo
Jurdico, Salvador, Centro de Atualizao Jurdica, 2001, n 6, p. 3. Disponvel em
http://www.direitopublico.com.br. Acesso em 08 de outubro de 2001. O estudo contempla uma anlise
minuciosa e profunda sobre as caractersticas do instituto da agncia executiva, sem paralelo na doutrina
ptria.
Maral Justen Filho
24
Alm disso, a agncia reguladora independente no se sujeita reviso de seus atos por
autoridade integrante da administrao direta, mas apenas perante o Poder Judicirio.
Ademais disso, pode configurar-se um regime de autonomia econmico-financeira,
por meio de receitas prprias destinadas a dotar a entidade de meios para o desempenho de
suas funes.
Mas no existe homogeneidade na configurao do regime jurdico das diversas
agncias reguladoras independentes. Isso permite, inclusive, a variao de intensidade e da
extenso da sua autonomia.
A categoria integrada por entidades dotadas de caractersticas no uniformes,
variveis dentro de determinados limites. Sob esse ngulo, figuras novas e antigas podem
ser enquadradas nessa categoria. Assim, podem ser referidas a Agncia Nacional de
Energia Eltrica ANEEL, a Agncia Nacional de Telecomunicaes ANATEL, a
Agncia Nacional de Petrleo ANP. Mas tambm seria possvel fazer referncia a
autarquias criadas h muito tempo, como o Conselho Administrativo de Defesa Econmica
CADE e Comisso de Valores Mobilirios CVM.
X.10.5.3) e investida de competncia para regulao setorial
A agncia reguladora independente titular de competncia regulatria setorial. Isso
significa o poder de editar normas abstratas infralegais, adotar decises discricionrias e
compor conflitos num setor econmico. Esse setor pode abranger servios pblicos e (ou)
atividades econmicas propriamente ditas. E as decises adotadas so vinculantes para os
diversos setores estatais e no estatais, ressalvada a reviso jurisdicional.
X.10.6) Consideraes gerais sobre o regime jurdico das agncias reguladoras
independentes
As agncias reguladoras independentes no so um Poder parte, alm daqueles j
existentes. Tal deriva da ausncia de estruturao orgnica e funcional em nvel
constitucional. Afirma-se que o Ministrio Pblico e o Tribunal de Contas so dotados de
autonomia em face dos trs Poderes porque, na Constituio, h princpios e regras que do
a essas duas instituies um status prprio. O mesmo no se passa com as agncias
reguladoras.
X.10.6.1) A previso constitucional de rgos reguladores
Na Constituio Federal, existem apenas duas disposies atinentes a agncias. O
art. 21, inc. XI, estabelece que cabe lei criar um rgo regulador dos servios de
telecomunicao. E o art. 177, 2, inc. III, prev que a lei disciplinar a estrutura e as
atribuies do rgo regulador do monoplio federal sobre as atividades relacionadas a
petrleo. Esses dois dispositivos constitucionais no discriminam competncias, nem
dispem sobre a estrutura dos rgos reguladores. Deles no se pode extrair que alguma das
competncias previstas como de titularidade dos Poderes Legislativo e Judicirio teriam
sido reservadas para as agncias reguladoras.
Logo, as agncias reguladoras inclusive aquelas explicitamente referidas nos dois
dispositivos constitucionais indicados so instituies infraconstitucionais, sem a
dimenso de um Poder. Sem lei que as institua, organize e discipline, no haver agncias
reguladoras.
Maral Justen Filho
25
Mas no h obstculo constitucional a que a lei (federal ou estadual, de acordo com
a esfera de atuao) crie e institua agncias reguladoras, dando-lhes forma autrquica e
incluindo-as no mbito do Poder Executivo.
X.10.6.2) A titularidade de competncias administrativas
No exterior, afirma-se que as agncias exercitam competncias quase-legislativas
e quase-jurisdicionais. A afirmativa at poderia valer para o Direito brasileiro: basta
reconhecer que, sob uma aparncia de atividades legislativas e jurisdicionais, existe apenas
a titularidade de funes administrativas.
A agncia reguladora desempenha funes administrativas de diversa ordem.
titular de competncias regulamentares para editar normas em abstrato. Dispe de
competncia decisria para solucionar casos concretos. E lhe incumbe dirimir conflitos com
e entre particulares.
A agncia reguladora desempenha atividade administrativa, a qual tanto pode ser
disciplinada legislativamente em termos vinculados como de modo discricionrio. Isso
significa que a agncia no investida de competncia para editar normas de cunho
legislativo. E seus atos so revisveis pelo Poder Judicirio, nos limites em que cabe o
controle jurisdicional para atos administrativos.
Dito de outro modo, a existncia de agncias reguladoras no significa a inovao
sobre a distribuio do poder poltico estatal, tal como delineada constitucionalmente.
Todas as disputas sobre a atuao das agncias so mera repetio das controvrsias que
existiam antes de sua instituio por lei infraconstitucional.
Isso no equivale a afirmar que as agncias no importam efeitos relevantes na
organizao do Poder Executivo. Esse o ponto central: as agncias representam uma
inovao significativa quanto ao desempenho da funo administrativa.
X.10.6.3) A primeira peculiaridade das agncias: a titularidade de competncias privativas
O primeiro ponto relevante reside em que as competncias atribudas por lei s
agncias reguladoras so retiradas da administrao direta. Ou seja, a atribuio de
competncias administrativas privativas em prol das agncias equivale a reduzir os poderes
da administrao centralizada. Isso significa que o Presidente da Repblica, embora titular
do mais alto posto da Repblica, no poder deliberar sobre assuntos de competncia das
agncias.
Isso significa, inclusive, a ausncia de revisibilidade ministerial dos atos praticados
pelas agncias. No cabe recurso hierrquico para o ministrio, relativamente s decises
praticadas pelas agncias.
X.10.6.4) A segunda peculiaridade das agncias: a titularidade de competncia
regulamentar
Por outro lado, a agncia investida na competncia para editar normas
regulamentares. A competncia para editar regulamentos no privativa do Presidente da
Repblica, mas se distribui entre as diversas entidades integrantes da administrao
pblica. A redao do art. 84, inc. IV, da Constituio no significa uma reserva
constitucional privativa para o Presidente da Repblica editar regulamentos. No est
determinado que o nico titular de competncia para regulamentar as leis o Presidente da
Maral Justen Filho
26
Repblica.
Acolher o argumento da impossibilidade de atribuio de competncias normativas
abstratas para outras autoridades administrativas acarretaria um verdadeiro caos para a
atividade administrativa do Estado, eis que seria impossvel que o Presidente da Repblica
concentrasse em suas mos a competncia para editar todos os regulamentos
administrativos.
A atividade administrativa teria de ser totalmente centralizada, incumbindo a todas
as demais autoridades que no o Chefe do Executivo produzir atos de natureza concreta.
Em sentido similar, ainda que com uma ressalva a propsito da questo
terminolgica, LUS ROBERTO BARROSO reconhece que rgos e entidades integrantes
da administrao pblica titularizam, em certos casos, competncias para expedir atos
administrativos normativos gnero do qual o regulamento espcie.
35
Na mesma linha, CAIO TCITO defende que a regulao estatal no domnio
econmico faz-se nos termos da lei. Nada impede que, ao faz-lo, a lei reserve aos rgos
administrativos incumbidos da gesto da poltica adotada, uma parcela secundria de poder
normativo, de modo a ajustar os meios de ao s cambiantes manifestaes da atividade
econmica, de difcil previso.
36
X.10.6.5) A terceira peculiaridade das agncias: a titularidade de competncia
discricionria
As agncias reguladoras so investidas de competncias discricionrias para decidir
a soluo mais adequada em face do caso concreto. Trata-se de competncia prpria da
administrao e que j foi referida e examinada acima. Essa competncia discricionria
compreende inclusive questes tcnicas e regulatrias, no tocante prestao de servios
pblicos e disciplina de atividades econmicas.
O que merece destaque que essa competncia de titularidade privativa da
agncia, de modo a impedir interferncias de outros rgos externos a ela.
X.10.6.6) A quarta peculiaridade das agncias: cargo em comisso com prazo determinado
A administrao da agncia atribuda a titulares de cargo em comisso, mas
investidos de mandato com prazo determinado, excluda a exonerao a qualquer tempo,
seno em face da comprovao de um elenco especfico de causas.
Ou seja, h cargos cuja investidura se faz sem concurso pblico, exigindo-se o
preenchimento pelo interessado de determinados requisitos. A investidura se faz por prazo
determinado, com eventual possibilidade de reconduo. O procedimento de nomeao
comporta participao de diversos rgos ou autoridades. Uma vez empossados, os
administradores tm garantia contra exonerao fundada em simples critrio de
convenincia. Somente se admite sua demisso, mediante demonstrao de ao ou
omisso incompatvel com os deveres inerentes funo.
O modelo foi objeto de impugnao por alguns doutrinadores. Para sumariar a
35
Princpio da Legalidade Delegaes Legislativas Poder Regulamentar Repartio Constitucional das
Competncias Legislativas, reproduzido em BDA, jan 1997, p. 23.
36
Temas de Direito Pblico (Estudos e Pareceres), Rio de Janeiro: Renovar, 2 vol., 1997, p. 1.089.
Maral Justen Filho
27
controvrsia, argumentou-se com a limitao constitucional existncia de apenas duas
categorias de cargos pblicos. O art. 37, inc. II, da Constituio prev que a investidura em
cargo ou emprego pblico depende de aprovao prvia em concurso pblico, ressalvadas
as nomeaes para cargo em comisso (que comporta livre nomeao e exonerao). Logo,
haveria apenas dois regimes jurdicos compatveis com a Constituio. Existem os cargos e
empregos cuja investidura se faria mediante concurso. Quanto a esses, poderia cogitar-se de
limitaes ou restries faculdade de exonerao. Alm desses, h cargos de livre
nomeao, independentemente da realizao de algum tipo de concurso. O regime jurdico
para esses cargos compreende a faculdade de livre exonerao do ocupante, a qualquer
tempo.
Essa esquematizao constitucional excluiria a possibilidade de conjugar-se a livre
investidura no cargo (sem concurso), por prazo determinado e com garantia contra
demisso discricionria.
Rejeita-se esse entendimento, remetendo-se o leitor ao exame do tema, no Captulo
XIII, que versa sobre os agentes estatais. Tal como l exposto, reputa-se que a Constituio
permite que a investidura em cargos em comisso seja condicionada a determinados
requisitos, tal como tambm autoriza restries livre exonerao de seus ocupantes.
X.10.6.6.1) A soluo consagrada na Lei n 9.986
A Lei n 9.986 disps sobre os servidores das agncias reguladoras. Qualificou os
cargos de diretoria como cargos comissionados de direo (CD I e CD II). Incorporou-se,
desse modo, a concepo de que cargos em comisso podem ser providos por prazo
determinado, subordinada a demisso motivao e procedimento formal.
X.10.6.6.2) A demissibilidade dos administradores das agncias
Insista-se em que os administradores podem ser demitidos, desde que comprovado
(mediante processo administrativo ou judicial) a infrao a determinados deveres ou a
perda de requisitos essenciais para o exerccio do cargo. O que no se admite sua
exonerao ao sabor das convenincias polticas.
X.10.6.7) A quinta peculiaridade: a autonomia financeira
O modelo de agncias reguladoras comporta a atribuio de autonomia financeira,
por meio da garantia de receitas vinculadas. Isso significaria a possibilidade de manuteno
de sua estrutura e de seu funcionamento sem dependncia de disputas polticas sobre
distribuio de verbas oramentrias.
Mas essa caracterstica depende do setor em que a agncia atua e das circunstncias,
nem sempre se revelando possvel sua existncia.
X.10.6.8) Os limites da autonomia das agncias reguladoras
Uma preocupao marcante reside na adoo de instrumentos de controle da
atuao das agncias reguladoras.
H limites de diversa ordem. A autonomia no significa independncia em face aos
demais Poderes e rgos de controle.
Maral Justen Filho
28
Ademais disso, h limites mais precisos. impossvel a agncia assumir a
formulao de polticas ou concentrar competncias decisrias sobre questes essenciais ao
destino da Nao.
Um instrumento de controle das agncias o contrato de gesto.
X.10.7) Autonomia das agncias e contrato de gesto
A referncia constitucional ao contrato de gesto foi introduzida pela E. C. n 19,
que deu nova redao ao 8 do art. 37
37
.
X.10.7.1) A interpretao contratualista para a figura
Adotar interpretao literal para o art. 37, 8, acarreta a inconstitucionalidade da
disposio introduzida pela Emenda.
A administrao indireta se produz por atos infraconstitucionais, de cunho
legislativo, tal como est no art. 37, caput e inc. XIX, da Constituio Federal. Da deriva a
impossibilidade de ampliao de competncias por via de um contrato. Ou a matria est
contida e determinada em lei ou no o est. No segundo caso, a matria no poderia ser
objeto de regulamentao por via contratual.
X.10.7.2) A interpretao conforme: contratualizao em acepo ampla
O dispositivo do art. 37, 8, Constituio Federal merece interpretao conforme.
Nenhuma ampliao de competncias poder fundar-se em uma avena de natureza
contratual, infralegislativa. Incumbir lei determinar, nos limites da Constituio, a
autonomia assegurada aos rgos integrantes da administrao indireta. Qualquer ato
infralegal, denominado de contrato de gesto, ser uma mera via de concretizao de
determinaes exaustivamente previstas em lei.
Nesse ponto, vale considerar a sistematizao produzida pela doutrina francesa
acerca da matria, envolvida num processo de contratualizao da atividade administrativa.
No mbito da doutrina francesa, a expresso contratualizao da atividade
administrativa indica uma pluralidade de fenmenos distintos entre si.
Essa expresso indica, primeiramente, o incremento de um conjunto muito
conhecido de relaes jurdicas, pactuadas entre a administrao e particulares, para
prestao de servios, aquisio de bens e assim por diante. Esse o campo mais conhecido
dos chamados contratos administrativos.
Mas tambm se indica um processo distinto, consistente na substituio de relaes
de autoridade por vnculos de natureza consensual. A esse propsito, desempenham grande
importncia os chamados contratos de gesto. Busca-se aplicar ao mbito das organizaes
estatais todo o aparato de estruturao das relaes entre particulares.
37
O dispositivo tem a seguinte redao: A autonomia gerencial, oramentria e financeira dos rgos e
entidades da administrao direta e indireta poder ser ampliada mediante contrato, a ser firmado entre seus
administradores e o poder pblico, que tenha por objeto a fixao de metas de desempenho para o rgo ou
entidade, cabendo lei dispor sobre: I o prazo de durao do contrato; II os controles e critrios de
avaliao de desempenho, direitos, obrigaes e responsabilidade dos dirigentes; III a remunerao do
pessoal.
Maral Justen Filho
29
YVONE FORTIN alude existncia de diversas figuras, muito distintas entre si,
referidas como espcies do contrato de gesto
38
. Uma dessas figuras foi adotada, no Brasil,
a propsito das agncias reguladoras independentes. o que, na Europa, costuma ser
denominado contrato interno de gesto, tambm conhecido como contrato de performance.
uma avena pactuada ao interno de uma estrutura administrativa, entre dois nveis
hierrquicos distintos e produzindo vinculao entre ambos. Usualmente, relaciona-se com
a dissociao entre ncleos que desempenham funes estratgicas e os encarregados de
atividades de gesto.
A categoria de contrato interno de gesto desprovida de natureza contratual, em
sentido tradicional. A utilizao quase universal do termo contrato para qualificar esses
acordos de gesto reflete a inteno de traduzir certas mudanas essenciais apresentadas
como uma ruptura profunda com o modo de gesto anterior, afetando as relaes
hierrquicas entre as partes.
39
Uma caracterstica essencial desse novo modelo consiste na relativa igualdade entre
as partes, o que se reflete na necessidade de negociao e formulao de estimativas
conjuntas acerca dos correspondentes desempenhos. Surge uma certa estabilidade na
eleio dos objetivos a atingir, eliminando-se um cunho de personalismo que era inerente a
um sistema napolenico de conduo dos corpos administrativos.
A sistemtica dos contratos de gesto abrange, ademais disso, a substituio (total
ou parcial) de mtodos tradicionais de controle, de natureza apriorstica, por sistemas de
avaliao de desempenho. A nova modelagem envolve a verificao do atingimento de
certos resultados, com ampliao da margem de autonomia da autoridade administrativa
para seleo dos meios para melhor cumprir seus encargos.
X.10.7.3) A dimenso poltico-jurdica do fenmeno
Uma anlise crtica desses enfoques produzida por JACQUES CHEVALLIER,
para quem a chamada ps-modernidade jurdica propicia inovaes contraditrias e
inovadoras, inclusive com a reduo da distncia entre os conceitos de ato jurdico
unilateral e contrato administrativo.
40
Isso se verifica no mbito da prpria regulamentao
do funcionalismo, que presenciou na Frana a adoo de acordos entre administrao e
servidores.
CHEVALLIER assinala que essas vinculaes raramente se configuram como
contratos, no sentido tradicional da expresso. A situao legal e estatutria da maior parte
dos envolvidos atribui avena uma mera condio de promessa. Em muitos casos, as
entidades envolvidas sequer dispem de personalidade jurdica prpria e distinta, do que
deriva a impossibilidade jurdica de um contrato sem sujeitos. Ocorre a consagrao de um
novo modelo de gesto da coisa pblica.
38
Introduction, em La Contractualisation dans le secteur public des pays industrialiss depuis 1980, Paris
Montral: LHarmattan, 1999, p. 12-14.
39
YVONE FORTIN, Administrations Centrales et Gestion des Systmes Contractuels: Les cas de la
Finlande, de la France, de la Norvge, du Royaume-Uni et de la Sude, em La Contractualisation dans le
secteur public des pays industrialiss depuis 1980, Paris Montral: LHarmattan, 1999, p. 53.
40
Synthse, em La Contractualisation dans le secteur public des pays industrialiss depuis 1980, Paris
Montral: LHarmattan, 1999, p. 398.
Maral Justen Filho
30
A concepo monoltica, piramidal e hierrquica da administrao pblica
sucedida por uma viso em que os diferentes agentes so tambm sujeitos: funcionrios
pblicos, empresas, usurios, cidados e podem interferir sobre o desenvolvimento da
atividade administrativa, que deixa de ser o reflexo da vontade discricionria, subjetiva e,
mesmo, inconseqente da autoridade administrativa de mais elevada hierarquia.
A contratualizao assegura a flexibilidade da atuao administrativa, permite a
participao dos diversos agentes sociais e amplia a responsabilidade dos diversos sujeitos
envolvidos. instrumento de coordenao, para evitar que a pluralidade de instncias
administrativas se traduza numa atividade contraditria e desordenada.
X.10.7.4) A interpretao adequada para o contrato de gesto brasileiro
Esses subsdios podem ser utilizados para a interpretao do contrato de gesto
brasileiro. Deve reputar-se que a expresso no foi utilizada em uma acepo tcnico-
jurdica por parte da Constituio (art. 37, 8, CF). Cabe tentar reconstruir a figura,
inclusive para apontar algumas virtudes.
X.10.7.4.1) Ausncia de natureza contratual
Deve asseverar-se, primeiramente, a ausncia de natureza contratual para a figura. A
figura examinada apresenta natureza consensual, mas no contratual. No se trata de um
acordo de vontades destinado a gerar direitos e obrigaes para uma ou ambas as partes,
com natureza ampliativa do universo de relaes jurdicas de que participam.
Os partcipes da avena no podem sequer ser considerados como partes distintas e
autnomas. So sujeitos integrantes de uma mesma rbita jurdica, sem qualquer
contraposio ou dissociao de interesses.
X.10.7.4.2) Amplitude de efeitos
O dito contrato de gesto no adequado a gerar direitos ou obrigaes, com cunho
inovador. Versa sobre matrias subordinadas ao princpio da legalidade, o que significa que
todos os direitos e deveres atribudos s partes derivam de previso em lei. Logo, o
contrato de gesto no institui deveres ou direitos alm daqueles j consagrados
legislativamente.
A lei fixar limites mximos de poderes e competncias, cuja delimitao se far
por meio de ato consensual posterior, de natureza infralegal. Usualmente, incumbiria
autoridade superior, por meio de ato unilateral, disciplinar a extenso do poderes
reconhecidos s autoridades inferiores ou entidades sob seu controle. O que a Emenda
Constitucional previu foi a contratualizao desse ato de aplicao da lei.
Ou seja, ao invs de produzir-se um ato administrativo unilateral, produz-se um ato
convencional, pelo qual autoridades superior e inferior pactuam o modo de aplicar a lei.
Logo, o contrato de gesto no destitudo de efeitos jurdicos ainda que se possa
reconhecer que sua relevncia se evidencia muito mais no plano poltico.
No se podem admitir, no entanto, duas alternativas. A primeira a substituio da
existncia de lei por um ato de natureza convencional. O contrato de gesto pressupe uma
lei estabelecendo os marcos especficos e explcitos sobre os temas que versar.
Maral Justen Filho
31
A segunda o contrato de gesto ultrapassar os limites fixados em lei. Como
evidente, a submisso da figura ao princpio da legalidade acarreta a invalidade de um
contrato de gesto contra legem.
X.10.7.4.3) Fixao de objetivos e metas concretos: as virtudes do contrato de
gesto
O contrato de gesto deve ser entendido como uma avena concertada entre
autoridades pblicas, derivada do exerccio de competncias discricionrias versando sobre
determinado setor de atuao estatal. Trata-se da individualizao e especificao de metas
concretas, estratgias determinadas e polticas especficas assumidas pelas autoridades
pblicas encarregadas da gesto de um segmento delimitado de atividades. Por meio do
contrato de gesto, as autoridades produzem uma forma de regulamentao setorial,
exaurindo sua competncia discricionria sobre o tema.
Sob diversos ngulos, a figura do contrato de gesto merece aplausos.
X.10.7.4.3.1) Virtudes do contrato de gesto
Em primeiro lugar, o contrato de gesto amplia a transparncia administrativa.
Exterioriza-se, de modo formal, uma relao de compromissos do Estado. Indicam-se
objetivos, metas e estratgias, o que permite conhecimento (e, portanto, controle) por parte
da sociedade civil e de outros rgos.
Depois, a definio formal de objetivos, metas e polticas produz a fixao de uma
poltica setorial. Isso importa o dever de racionalizao das atividades estatais. Portanto,
surge uma espcie de instrumento norteador da atuao governamental estatal. H o dever
de congruncia das decises posteriores em face daquelas adotadas em perodo pretrito.
Alm de tudo, o contrato de gesto produz uma pauta de controle da atuao
concreta dos ocupantes de cargos pblicos. Torna-se possvel examinar se os objetivos
foram atingidos, se os compromissos foram cumpridos, se o desempenho foi satisfatrio.
X.10.7.4.3.2) Eventual relevncia jurdica do contrato de gesto
No se pode excluir a relevncia jurdica de contratos de gesto. Pode ocorrer que
terceiros impugnem decises concretas adotadas pelos rgos administrativos sob
fundamento de infrao ao contrato de gesto. A incompatibilidade com o contrato de
gesto prvio pode autorizar a invalidao de deciso administrativa posterior, que se
revela incompatvel com os planos de governo consagrados ou com os limites de
competncia avenados.
Relevncia equivalente apresenta como instrumento de controle interno e externo
prpria administrao. Os rgos parlamentares, os tribunais de contas e o prprio
Judicirio podem verificar a validade de decises administrativas em face dos termos
constantes de contratos de gesto.
Maral Justen Filho
32
X.10.8) A tentativa de uniformizao da disciplina jurdica das agncias
No Brasil, contrariamente ao que se passa em todos os demais pases que adotaram
o modelo de agncias
41
, pretende-se impor uma disciplina jurdica uniforme para as
agncias reguladoras independentes. Esse um esforo destinado ao fracasso, que se inicia
pela intil pretenso de produzir um elenco de agncias reguladoras independentes.
A heterogeneidade das figuras e a diversidade das caractersticas setoriais em que
atuam impedem a sua submisso a um regime nico e uniforme. Portanto, as regras
aplicveis a todas as agncias so irrelevantes.
Outro fator relevante para a superao da disciplina uniforme j foi anteriormente
apontado. Uma lei geral das agncias uma lei ordinria. Cada agncia disciplinada por
lei de igual hierarquia. Isso significa que a lei prpria de cada agncia pode introduzir
inovaes no mbito da lei geral das agncias.
X.11) O desempenho de atividades regulatrias setoriais
As atividades regulatrias so desenvolvidas no apenas por meio de agncias
independentes, mas por via de inmeros rgos administrativos. Existem atividades
regulatrias setoriais, desenvolvidas pela atuao permanente e harmnica de inmeros
rgos estatais. possvel aludir no apenas regulao econmica propriamente dita, mas
tambm a outros setores regulatrios.
Assim, h uma atividade regulatria estatal de meio-ambiente, que se traduz num
conjunto ordenado de atos normativos e de rgos estatais orientados defesa da ecologia e
proteo do patrimnio natural. Inmeros diplomas disciplinam o tema, nas diversas
rbitas federativas. No mbito federal, pode lembrar-se a Lei n 6.938/1981, que disps sob
a Poltica Nacional de Meio Ambiente.
Existe uma atividade regulatria estatal de defesa do consumidor, alicerada na
Constituio e no Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei n 8.078/1990), que instituiu o
Sistema Nacional de Defesa do Consumidor (art. 105 e seguintes) e que integrado por
rgos de todas as esferas federativas.
H uma atividade regulatria no setor cultural, que se manifesta inclusive pela
institucionalizao de mecanismos de incentivo fiscal.
Por outro lado, a Lei Federal n 10.257/2001 instituiu o chamado Estatuto da
Cidade, sistematizando competncias municipais e impondo o seu desempenho segundo
polticas e planejamento predeterminados. A regulao urbana se caracteriza, inclusive, por
uma concepo de gesto democrtica da cidade, o que reflete a tendncia superao dos
modelos autoritrios do passado.
O peculiar em todos esses casos reside em que a atividade administrativa no se
dirige, de modo direto e imediato, a produzir o fornecimento de bens ou utilidades para
satisfao de interesses essenciais. Os mecanismos de Direito Administrativo so utilizados
para reprimir condutas indesejveis e promover modificaes nas estruturas sociais. Em
41
Alm dos EUA, as agncias reguladoras independentes se disseminaram de modo generalizado nos pases
industrializados europeus.
Maral Justen Filho
33
inmeras hipteses, a administrao pblica assume uma funo de defesa da sociedade,
identificando e reprimindo condutas individuais abusivas, visando a evitar que a busca da
satisfao egostica do interesse privado redunde no prejuzo aos interesses transindividuais
difusos e coletivos. Em inmeros casos, a administrao pblica investida inclusive da
legitimao ativa para propositura de aes coletivas, tal como se v no art. 82, incs. II e
III, e 91 e seguintes do Cdigo de Defesa do Consumidor.
Essa disciplina gera uma situao peculiar. Em inmeros casos, os instrumentos
processuais utilizados para controle da administrao pblica podem ser utilizados por
provocao pela prpria administrao visando represso de condutas da iniciativa
privada.
Maral Justen Filho
34
Captulo XI - Tipos de atividade administrativa: servio
pblico
O conceito de servio pblico desenvolveu-se na Frana, onde utilizado para
indicar, de modo amplo, todas as atividades estatais. No Brasil, adota-se conceito mais
restrito, que no abrange inmeras atividades estatais.
XI.1) Definio
Servio pblico uma atividade pblica administrativa de satisfao concreta
de necessidades individuais ou transindividuais, materiais ou imateriais, vinculadas
diretamente a um direito fundamental, destinada a pessoas indeterminadas e
executada sob regime de Direito Pblico.
XI.1.1) Servio pblico uma atividade
O servio pblico uma atividade, o que significa a necessidade de estruturas
humanas e materiais para atuao permanente e sistemtica. Sem essas estruturas
organizacionais no existe servio pblico.
XI.1.2) pblica
A natureza funcional da atividade de servio pblico e a indisponibilidade dos
direitos fundamentais acarreta usualmente a atribuio da titularidade do servio pblico
ao Estado. Essa uma opo do direito positivo. Quando tal ocorre, o direito pode
autorizar a delegao do servio pblico prestao por particulares. Mas isso no
desnatura a existncia de um servio pblico, o qual ser prestado por particulares
delegados do Estado.
H uma forte tendncia, apontada ao longo desta obra, de que o servio pblico
seja desempenhado tambm por particulares. A sociedade civil assume o compromisso
de promover os direitos fundamentais e surgem organizaes no estatais
comprometidas com atividades equivalentes s estatais. Tal como j afirmado, essas
atividades sofrero a influncia dos princpios fundamentais do servio pblico.
XI.1.3) administrativa
O servio pblico uma atividade administrativa, o que exclui as atividades
legislativas e jurisdicionais. Prestar um servio pblico no abrange compor
jurisdicionalmente um litgio nem produzir uma lei.
XI.1.4) de satisfao concreta de necessidades
O servio pblico uma atividade administrativa, mas nem todas as
competncias do Executivo so servio pblico. O servio pblico a satisfao
concreta de necessidades. Por isso, no abrange o exerccio de competncias polticas
inerentes organizao poltica do Estado, que traduzam o monoplio estatal da
violncia e outras competncias reflexas, que se relacionam concepo de que Todo
o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou
diretamente... (Constituio, art. 1, pargrafo nico). No se constituem em servio
pblico, por exemplo, as funes polticas do Chefe do Poder Executivo, a execuo de
Maral Justen Filho
35
sanes (inclusive penais), a fiscalizao e arrecadao tributrias, os servios de
segurana pblica (interna e externa).
XI.1.5) individuais ou transindividuais,
O servio pblico produz a satisfao de necessidades individuais, homogneos
ou no, assim como a interesses transindividuais (coletivas ou difusas).
Isso significa no adotar a concepo de que apenas existiriam servios pblicos
quando fossem produzidas utilidades fruveis individualmente pelo usurio. Reputa-se
que existem servios pblicos fruveis individualmente e outros cuja fruio se faz
coletivamente. Varrer as ruas um servio pblico, que no fruvel individualmente.
J o fornecimento domstico de energia um servio pblico que atende interesses
difusos, coletivos e individuais. Alis, h forte tradio em classificar os servios
pblicos em fruveis uti singuli e uti universi, que influencia, inclusive, a disciplina
tributria
42
.
XI.1.6) materiais ou imateriais,
O servio pblico traduz-se numa atuao comissiva, que gera inovaes no
mundo natural. No se configura numa omisso estatal nem na imposio pelo Estado
de vedaes conduta individual.
A atividade de servio pblico consiste num fazer, que pode eventualmente
abranger tambm um dar. Exterioriza-se na prestao de utilidades materiais ou
imateriais.
Quando o Estado fornece cestas bsicas para carentes, est prestando um servio
pblico. Mas tambm est prestando servio pblico quando fornece assistncia
psicolgica a pessoas portadoras de molstias mentais. Outro exemplo o servio de
radiodifuso de sons e imagens. As atividades de rdio e de televiso se configuram
como servio pblico, sem que se traduzam na oferta de utilidades materiais.
XI.1.7) vinculadas diretamente a um direito fundamental,
A atividade de servio pblico um instrumento de satisfao direta e imediata
dos direitos fundamentais, entre os quais avulta a dignidade humana. O servio pblico
existe porque os direitos fundamentais no podem deixar de ser satisfeitos.
Isso no significa afirmar que o nico modo de satisfazer os direitos humanos
seja o servio pblico, nem que o servio pblico seja a nica atividade estatal norteada
pela supremacia dos direitos fundamentais.
Todas as atividades estatais, mesmo as no administrativas, so um meio de
promoo dos direitos fundamentais. Mas o servio pblico o desenvolvimento de
atividades de fornecimento de utilidades necessrias, de modo direto e imediato,
satisfao dos direitos fundamentais. Isso significa que o servio pblico o meio de
assegurar a existncia digna do ser humano. O servio de atendimento a necessidades
fundamentais e essenciais para a sobrevivncia material e psicolgica dos indivduos.
H um vnculo de natureza direta e imediata entre o servio pblico e a
satisfao de direitos fundamentais. Se esse vnculo no existir, ser impossvel
42
Assim, o art. 145, inc. II, da Constituio reflete essa concepo, ao restringir a abrangncia das taxas
de servio pblico aos servios pblicos especficos e divisveis. A jurisprudncia dos tribunais, com base
nessa disposio, rejeita a cobrana de taxa vinculada a servios pblicos genricos e no divisveis o
que significa admitir sua existncia.
Maral Justen Filho
36
reconhecer a existncia de um servio pblico.
A advertncia relevante porque h atividades estatais que no se orientam a
promover, de modo direto e imediato, os direitos fundamentais. Essas atividades no
so servio pblico e, bem por isso, no esto sujeitas ao regime de Direito Pblico. O
exemplo a atividade econmica em sentido restrito, desenvolvida com recursos
estatais e sob regime de Direito Privado.
XI.1.8) destinada a pessoas indeterminadas
O servio pblico destina-se ao atendimento de necessidades de sujeitos
indeterminados. Trata-se de um servio ao pblico em geral. No servio pblico a
atividade em que os benefcios no sejam oferecidos a um nmero indeterminado de
potenciais beneficirios.
XI.1.9) e executada sob regime de Direito Pblico
A atividade de servio pblico um meio de realizar fins indisponveis para a
comunidade. Os direitos fundamentais no podem deixar de ser realizados. Por isso, as
atividades necessrias sua satisfao direta e imediata so subordinadas ao regime de
Direito Pblico. A atividade de servio pblico subordinada ao regime de Direito
Pblico como conseqncia de sua natureza funcional.
H um fim a ser atingido, o que exige a outorga dos meios necessrios. O regime
de Direito Pblico o meio formal para assegurar a satisfao dos direitos
fundamentais. Esse regime ser estudado neste captulo, de modo sumrio,
especialmente tomando em vista o muito que j se escreveu nesta obra sobre o tema.
O regime de Direito Pblico prprio da prestao do servio pblico
compreende competncias anmalas.
Alguns autores tm cogitado de servios pblicos prestados sob regime de
Direito Privado, o que se traduziu concretamente na regulao dos servios de
telecomunicao. Rigorosamente, servio pblico sob regime de Direito Privado uma
contradio em termos. A aplicao do regime de Direito Privado desnatura o servio
pblico. A expresso servio pblico sob regime de Direito Privado indica servios
privados subordinados a uma regulao jurdica intensa, tema que ser adiante referido.
XI.2) A natureza institucional do servio pblico
O servio pblico uma instituio, constituindo-se em uma estrutura social
produzida pelos esforos conjuntos de uma pluralidade indeterminada de sujeitos, que
conjugam permanentemente seus esforos em vista de um conjunto de valores e ideais.
O servio pblico institucionalizado transcende a identidade e a existncia das
pessoas fsicas e jurdicas, passando a ser um elemento formador da vida social. Como
uma instituio social, o servio pblico norteia a conduta das pessoas.
Por isso, o servio pblico um atributo da sociedade, ainda que a competncia
para sua organizao e regulamentao seja formalmente atribuda ao Estado. Mas o
Estado no proprietrio do servio pblico. Se fosse possvel aludir a propriedade
do servio pblico, certamente sua titularidade seria de toda a sociedade.
XI.3) Os trs aspectos do conceito de servio pblico
Afirma-se, tradicionalmente, que o conceito de servio pblico se integra pela
Maral Justen Filho
37
presena de trs aspectos.
Sob o ngulo material ou objetivo, o servio pblico consiste numa atividade
de satisfao de necessidades individuais de cunho essencial.
Sob o ngulo subjetivo, trata-se de atuao desenvolvida pelo Estado (ou por
quem lhe faa as vezes).
Sob o ngulo formal, configura-se o servio pblico pela aplicao do regime
jurdico de Direito Pblico.
A qualificao formal logicamente dependente das outras duas. O servio
pblico se peculiariza pela existncia de um regime jurdico especfico. Mas a aplicao
desse regime depende da presena de certos requisitos. Todo servio pblico est sujeito
ao regime de Direito Pblico, mas nem toda atividade (estatal ou privada) um servio
pblico. Uma questo fundamental, portanto, reside em determinar quando e porque
uma atividade pode (ou deve) ser considerada servio pblico e, desse modo, submeter-
se a um regime jurdico peculiar. Ento, o regime jurdico fornece subsdios para
responder pergunta como est disciplinado o servio pblico, mas no propicia
elementos para outra indagao fundamental, sobre o que pode ser considerado como
servio pblico.
H certos requisitos necessrios para uma atividade ser qualificada como servio
pblico e, desse modo, sujeitar-se ao regime jurdico correspondente.
Raciocnio similar se aplica ao ngulo subjetivo do conceito de servio pblico.
O servio pblico de titularidade do Estado mas da no se segue que todo e qualquer
servio prestado pelo Estado seja servio pblico. Nem correto (ao menos, perante
o Direito brasileiro) afirmar que o servio se qualifica como pblico porque de
titularidade do Estado. Ao contrrio, o servio de titularidade do Estado por ser
pblico. Portanto, atribuio da titularidade de um servio ao Estado decorrncia de
seu reconhecimento como servio pblico. Sob o prisma lgico jurdico, o servio
pblico antes de ser estatal.
Essa formulao deve ser complementada para apontar-se a tendncia
afirmao da prestao do servio pblico por entidades no estatais, que atuam em
nome prprio e no por delegao pblica. Surgem servios pblicos no estatais, o que
no significa o desaparecimento de servios pblicos privativos do Estado. Alguns dos
mais relevantes servios pblicos continuam a ser de titularidade exclusiva do Estado.
O aspecto material ou objetivo mais relevante do que os outros dois, sob o
ponto de vista lgico. Os outros dois aspectos do identidade ao servio pblico, mas
so decorrncia do aspecto material. Uma certa atividade qualificada como servio
pblico em virtude de dirigir-se satisfao direta e imediata de direitos fundamentais.
Como conseqncia, essa atividade submetida ao regime de Direito Pblico e, na
maior parte dos casos, sua titularidade atribuda ao Estado.
Em sntese: um servio pblico porque se destina satisfao de direitos
fundamentais e no por ser de titularidade estatal nem por ser desenvolvido sob regime
de Direito Pblico. Essas duas so conseqncias da existncia de um servio pblico.
XI.4) O servio pblico uma interveno estatal no domnio
econmico
O servio pblico uma interveno estatal no domnio econmico.
Em primeiro lugar, a prestao do servio pblico pressupe a utilizao de
recursos limitados para satisfao de necessidades entre si excludentes. Isso envolve a
utilizao de recursos econmicos.
Em segundo lugar, a qualificao de uma atividade como servio pblico exclui
Maral Justen Filho
38
a aplicao do regime prprio do Direito Privado. A submisso de uma atividade ao
mbito do servio pblico acarreta a reduo da rbita da livre iniciativa. Quanto mais
amplo o universo dos servios pblicos, menor o campo das atividades de Direito
Privado. E a recproca verdadeira.
XI.4.1) O servio pblico reflete decises polticas fundamentais
Discutir servio pblico conduz a enfrentar questes polticas e jurdicas
essenciais. Trata-se de definir a funo do Estado, seus limites de atuao e o mbito
reservado livre iniciativa dos particulares. Essa uma questo histrica e cada Estado
desenvolve um modelo peculiar. O elenco de servios pblicos reflete uma determinada
concepo poltica. A Constituio de cada pas identifica a disciplina adotada para o
servio pblico e a atividade econmica.
XI.4.2) Servio pblico e controle do poder
H servio pblico quando a atividade se destina a satisfazer necessidades
relacionadas direta e imediatamente com os direitos fundamentais. Costuma-se pensar
que essa atividade reservada ao Estado por deter ele as melhores condies de seu
exerccio. Alude-se excluso dessa atividade do universo da atuao facultada livre
iniciativa porque o Estado poderia desincumbir-se to ou mais adequadamente dela do
que o faria a prpria iniciativa privada.
Mas o servio pblico reflete tambm uma deciso poltica relacionada com a
distribuio do poder na sociedade. Relaciona-se com a eficincia no modo de
satisfazer necessidades essenciais, mas tambm com o controle do poder econmico
privado.
Uma atividade qualificada como servio pblico por ser relacionada direta e
imediatamente com os direitos fundamentais. Mas essa qualificao deriva no apenas
da pressuposio de que o Estado disporia de melhores condies do que a iniciativa
privada para desempenhar certa funo. Tambm pode ocorrer que a relevncia das
atividades propicie tamanha quantidade de poder (poltico, econmico, cultural etc.) ao
exercente da atividade que se imponha como necessria a interveno estatal para
produzir o equilbrio social.
O exemplo mais evidente nesse campo a televiso. No Brasil, configura-se um
servio pblico, mas o Estado no pretende (nem nunca o pretendeu) assumir direta e
imediatamente o desempenho das comunicaes televisivas. A atuao estatal brasileira
no mbito dos servios de televiso absolutamente secundria. O que se pretende
uma interveno regulatria destinada a restringir o poder produzido a partir do controle
dos meios de comunicao de massa.
43
Sob esse ngulo, adquire pleno sentido a afirmao de JUAREZ FREITAS de
que servio pblico todo aquele essencial para a realizao dos objetivos
fundamentais do Estado Democrtico.
44
Trata-se de formulao especialmente
adequada ao modelo constitucional brasileiro de 1988.
A definio de objetivo fundamental do Estado Democrtico permite variada
43
Isso no equivale a admitir que o Estado possa qualificar como servio pblico, livremente, qualquer
atividade econmica, simplesmente para instituir controles pblicos sobre o seu desempenho. Somente
podem ser consideradas como servio pblico as atividades destinadas a satisfazer necessidades
relacionadas, de modo direto e imediato, ao princpio da dignidade da pessoa humana.
44
JUAREZ FREITAS, Estudos de Direito Administrativo, So Paulo: Malheiros, 1997, p. 33.
Maral Justen Filho
39
extenso. No Brasil atual, retrata a necessidade de promover democracia poltica,
econmica, social. O servio pblico, no Brasil, tem de assegurar condies de
progresso econmico e eliminao de desigualdades regionais, respeitando os limites
constitucionais para interveno estatal no domnio econmico.
XI.5) A qualificao da atividade como um servio pblico
A instituio de um servio pblico depende do reconhecimento jurdico da
pertinncia daquela atividade para a satisfao dos direitos fundamentais. Costuma-se
aludir a publicatio ou publicizao para indicar o ato estatal formal necessrio
qualificao de uma atividade como servio pblico.
Esse ato de publicizao dever constar de uma lei. A instituio de um servio
pblico por meio de ato administrativo ilegal.
Essa considerao de extrema relevncia porque significa que, na ausncia da
publicizao legislativa, a atividade no considerada servio pblico, presumindo-se
sua qualificao como atividade econmica em sentido restrito.
XI.6) Os servios pblicos no Direito brasileiro
Na maior parte dos pases, a Constituio omissa sobre os servios pblicos
em espcie, cabendo sua determinao lei. No Brasil, h inmeras referncias
constitucionais a servio pblico.
XI.6.1) A previso constitucional quanto a servios pblicos
Ao discriminar competncias dos diversos entes federados, a Constituio
refere-se a certas atividades como servios pblicos. O art. 21 contm diversas
previses acerca de servios pblicos (incs. X, XI e XII), o que conduziu parte
substancial da doutrina a reconhecer tais atividades como servios pblicos por
inerncia.
45
Quanto a eles, no haveria margem de qualquer inovao ou modificao
por parte do legislador infraconstitucional.
Esse entendimento rejeitado. Reputa-se que as atividades referidas nos
diversos incisos do art. 21 da Constituio podero ou no ser qualificadas como
servios pblicos, de acordo com as circunstncias.
Existir servio pblico apenas quando as atividades referidas na Constituio
envolverem a prestao de utilidades destinadas a satisfazer direta e imediatamente os
direitos fundamentais.
Se houver cabimento de oferta de utilidades desvinculada da satisfao dos
direitos fundamentais, existir uma atividade econmica em sentido estrito (ou um
servio de interesse coletivo).
Essa interpretao se fundamenta em quatro argumentos: a subordinao a
requisitos previstos na lei ordinria, a previso constitucional de autorizao, a
discriminao de competncias federativas, e a autonomia legislativa infraconstitucional
para a criao do servio pblico.
XI.6.1.1) A subordinao a requisitos previstos na lei ordinria
Em primeiro lugar, a interpretao literal do art. 21 conduziria a resultados
45
Esse entendimento, alis, era professado anteriormente pelo prprio autor.
Maral Justen Filho
40
indefensveis. Considere-se, para exemplificar, o dispositivo do art. 21, inc. XII, al.
a. Ali se determina que compete Unio explorar, diretamente ou mediante
autorizao, concesso ou permisso, os servios de radiodifuso sonora e de sons e
imagens. Se esse dispositivo impusesse a qualificao como servio pblico de toda e
qualquer atividade relacionada radiodifuso sonora e de sons e imagens, o resultado
seria despropositado. Qualquer atividade de transmisso de som por meio de ondas de
rdio seria um servio pblico. Assim no o , conforme interpretao mansa e pacfica.
Mesmo os defensores da tese de servios pblicos por inerncia constitucional
reconhecem que nem todos os servios de radiodifuso sonora e de sons e imagens so
servios pblicos.
Idntica interpretao prevalece a propsito de todas as previses contempladas
no art. 21. pacfico que o elenco do art. 21 tem de ser interpretado no sentido de que
haver servio pblico somente se presentes alguns requisitos especficos e
determinados sobre os quais o aludido art. 21 silencia.
Exige-se o oferecimento de utilidades a pessoas indeterminadas, a explorao
permanente da atividade e outros requisitos fixados em lei ordinria.
Portanto, no basta a existncia da norma constitucional para o surgimento do
servio pblico. Mais ainda, a lei ordinria pode estabelecer que algumas atividades,
subsumveis ao modelo constitucional, no sero servio pblico, e nisso no haver
qualquer inconstitucionalidade.
XI.6.1.2) A previso constitucional de autorizao
A interpretao corroborada por um outro elemento literal, de no pequena
relevncia. Os incs. X, XI e XII do art. 21 se referem competncia da Unio para
outorgar concesso, permisso ou autorizao para o desempenho daquelas atividades.
Ora, a expresso autorizao incompatvel com a existncia de um servio
pblico. No se outorga autorizao de servio pblico frmula verbal destituda de
sentido lgico-jurdico. Somente se cogita de autorizao para certas atividades
econmicas em sentido restrito, cuja relevncia subordina seu desempenho
fiscalizao mais ampla e rigorosa do Estado. Sendo outorgada autorizao, no existir
servio pblico. Logo e como o art. 21, incs. X a XII, da Constituio refere-se
expressamente tanto concesso como autorizao a propsito de certas atividades,
tem de concluir-se que elas comportam explorao sob ambas as modalidades jurdicas.
Ento, as atividades indicadas na Constituio configuraro, em alguns casos,
servio pblico. Mas isso no elimina a possibilidade de sua qualificao como
atividade econmica em sentido restrito.
XI.6.1.3) A discriminao de competncias federativas
Ademais, as disposies constitucionais referidas (em especial, o art. 21) no se
destinam a diferenciar servio pblico e atividade econmica em sentido restrito. Sua
finalidade promover a discriminao de competncias entre os diversos entes federais.
A disciplina da atividade econmica (em sentido amplo) no foi consagrada no art. 21,
mas em outro Ttulo Constitucional.
Mesmo reconhecendo a natureza sistmica e orgnica da disciplina
constitucional e rejeitando argumentos meramente topolgicos, no se pode deixar de
atentar para a finalidade dos diversos dispositivos constitucionais.
XI.6.1.4) A sistemtica constitucional quanto a atividades de grande essencialidade
Por fim, essa sistemtica foi admitida expressamente pela Constituio quanto a
Maral Justen Filho
41
servios pblicos de elevado grau de essencialidade. No Ttulo VIII Da Ordem Social,
inmeros dispositivos reconhecem que os particulares so investidos na autonomia de
desenvolverem, sob regime de Direito Privado (fortemente regulado), atividades
equivalentes ao servio pblico. Isso se passa com a assistncia sade (art. 199),
previdncia privada (art. 202), educao (art. 209). Ainda no silncio da Constituio,
evidente o cabimento de atuao privada no mbito da assistncia social, cultura,
desporto, cincia e tecnologia.
Esses servios pblicos sociais e culturais so to ou mais essenciais que os ditos
comerciais e industriais. No teria cabimento que a soluo constitucional para os
servios pblicos sociais e culturais fosse diversa daquela contemplada para os servios
comerciais e industriais.
No atende ao princpio da razoabilidade que o Estado seja obrigado a manter
escolas pblicas mas que um particular possa valer-se de escola privada e que idntica
soluo seja vedada no tocante energia eltrica, por exemplo.
XI.6.2) A autonomia legislativa infraconstitucional para a criao do servio
pblico
Em suma, cabe lei ordinria determinar a publicizao de uma certa atividade e
as hipteses em que configurar servio pblico. Isso no equivale a reconhecer uma
autonomia ilimitada para o legislador ordinrio. No indiferente para a Constituio
que as atividades referidas nos incs. X a XII do art. 21 sejam tratadas como servio
pblico ou como atividade econmica em sentido restrito. Tese dessa ordem
indefensvel e infringe os arts. 170, 173 e 175 da Constituio.
A Constituio determinou que as atividades referidas no art. 21, incs. X a XII,
sero qualificadas como servio pblico quando estiver presente o pressuposto
necessrio: a satisfao imediata de direitos fundamentais.
A aplicao prtica da tese permite compreender melhor a orientao adotada.
Suponha-se o caso da energia eltrica. Considerando o atual estgio tecnolgico e
cultural, indispensvel dignidade da pessoa humana a ligao de cada residncia
rede de energia eltrica, de modo a assegurar o acesso a utilidades fundamentais.
Portanto, a infra-estrutura necessria ao atendimento a essa exigncia e prestao
dessas utilidades configura servio pblico. Mas isso no significa que toda e qualquer
atividade relacionada gerao ou oferta de energia eltrica caracterizar
necessariamente servio pblico.
Se um sujeito produz energia eltrica para o prprio consumo por exemplo,
para fins industriais , a atividade no configurar servio pblico. Quando muito,
haver a fiscalizao por parte do Estado. Essa concluso perfilhada de modo
incontroverso por parte da doutrina tradicional, a qual afirma que, no caso, estaria
ausente um pressuposto do servio pblico (consistente no oferecimento de utilidades
para pessoas indeterminadas).
Uma empresa privada pode aplicar seus recursos para produzir energia eltrica,
colocando essa mercadoria no mercado, segundo as regras da livre-iniciativa. No estar
obrigada a atender a todos os usurios possveis, mas apenas que com ela quiserem
contratar. Essa alternativa no era tcnica e economicamente vivel h quarenta anos.
Existem duas situaes inconfundveis. H o dever estatal de assegurar o
fornecimento de energia eltrica a todos os domiclios. Mas isso no significa que toda e
qualquer atividade de gerao de energia eltrica seja um servio pblico. Alm da
gerao da energia eltrica como um servio pblico, pode haver gerao como
atividade econmica privada.
Maral Justen Filho
42
O Estado obrigado a promover a estruturao de um sistema de servio pblico
de gerao, transmisso e distribuio de energia eltrica. Mas, uma vez existindo essa
estrutura de servio pblico, cabvel o aproveitamento de situaes marginais sob o
regime de Direito Privado, como atividade econmica em sentido restrito.
Essa caracterstica deriva da prpria evoluo tecnolgica, apta a ampliar a
produo de utilidades muito alm das essencialmente indispensveis sobrevivncia
ou satisfao de necessidades bsicas. A ampliao do conhecimento tecnolgico
propicia novas configuraes para o contedo dos servios pblicos, tal como
anteriormente apontado.
XI.6.3) Servios pblicos e a opo legislativa infraconstitucional
Segundo a tese ora adotada, a configurao de atividades como servio pblico
faz-se essencialmente a partir do critrio da referibilidade direta e imediata aos direitos
fundamentais. Algumas utilidades apresentam intensa pertinncia a tanto, motivo pelo
qual foram referidas constitucionalmente. Isso no significa que a Constituio teria
transformado em servio pblico toda e qualquer atuao relacionada a tais atividades.
Sempre se impe como indispensvel a vinculao com os direitos fundamentais.
Por outro lado, no se pode reputar que todos os possveis servios pblicos
teriam sido referidos exaustivamente na dimenso constitucional.
Excludos dois campos - aquilo que obrigatoriamente servio pblico e aquilo
que no pode ser servio pblico existe possibilidade de o legislador
infraconstitucional determinar outras atividades como tais, respeitados os princpios
constitucionais.
XI.7) O regime jurdico do servio pblico
O regime jurdico do servio pblico envolve a aplicao de princpios e regras
especficos, usualmente englobados na expresso regime de servio pblico. H uma
tendncia alterao dos pressupostos tradicionais.
XI.7.1) A titularidade estatal do servio
Segundo os conceitos clssicos do Direito Administrativo, o servio pblico de
titularidade do Estado, ainda que sua gesto possa ser atribuda a particulares. No se
aplicam os princpios de livre iniciativa, eis que a prestao do servio pblico incumbe
ao Estado. Nem se poderia cogitar de livre concorrncia, pois a titularidade estatal se
retrata no monoplio estatal. O fundamento constitucional dessa disciplina se encontra
no art. 175.
costumeiro reconhecer que certas atividades so servios pblicos no
monopolizados pelo Estado. Quando desempenhados pelo Estado, sero servios
pblicos. Porm os particulares podem assumir essas atividades, hiptese em que
haveria atividade econmica. Assim se passa com as atividades de educao, de sade,
de assistncia social.
Tal como inmeras vezes apontado, a titularidade estatal do servio pblico no
impede o desenvolvimento de instituies da sociedade civil, que assumem a prestao
de algumas atividades de servio pblico. Essas atividades equivalentes ao servio
pblico devero sujeitar-se a regime jurdico similar. As atividades de educao e de
sade, embora desempenhadas por particulares, esto sujeitas a regime jurdico prximo
ao servio pblico. Por isso, h a tendncia a reconhecer que, em alguns setores, o
servio pblico pode ser exercitado por particulares.
Maral Justen Filho
43
XI.7.2) A exclusividade na prestao do servio
A exclusividade na prestao do servio , em princpio, uma decorrncia do
monoplio estatal. Se determinado servio pblico de titularidade exclusiva do
Estado, sua prestao tende a ser promovida em regime de exclusividade.
Porm, poder cogitar-se de ausncia de exclusividade nos casos de servios
pblicos exercitados por particulares.
XI.7.3) Os chamados princpios de servio pblico
usual indicar alguns princpios fundamentais do servio pblico, retratando
uma construo de ROLLAND.
46
Diz-se que o servio pblico norteado pelos
princpios da continuidade, da igualdade e da mutabilidade.
XI.7.3.1) A continuidade
A continuidade significa que a atividade de servio pblico dever desenvolver-
se regularmente, sem interrupes. Dele derivam inmeras conseqncias jurdicas,
entre as quais a impossibilidade de suspenso dos servios por parte da administrao
ou do delegatrio e a responsabilizao civil do prestador do servio em caso em falha.
A continuidade do servio pblico tambm justifica a utilizao do poder de
coao estatal, para assegurar a supresso de obstculos a tanto ou para produzir
medidas necessrias a manter a atividade em funcionamento.
H uma contrapartida para a continuidade, que se traduz na intangibilidade da
equao econmico-financeira para o delegatrio do servio pblico, e para o usurio, o
direito a ser indenizado por todos os prejuzos decorrentes da descontinuidade da
prestao do servio em situao de normalidade.
Lembre-se que o art. 37, inc. VII, da Constituio assegurou o direito de greve
aos servidores pblicos, remetendo o tema disciplina legislativa. Existem as Leis n
7.783/1989 e 10.277/2001 que dispem sobre providncias atinentes continuidade de
servios pblicos, em caso de greve.
XI.7.3.2) A igualdade
A igualdade envolve o tratamento no discriminatrio e universal para todos os
usurios. No se pode restringir o acesso aos benefcios do servio pblico para os
sujeitos que se encontrem em igualdade de condies. Nesse ponto, o intrprete se
depara com a conhecida dificuldade inerente ao princpio da isonomia, relacionada ao
problema de identificar os limites da igualdade.
Os desdobramentos da igualdade so a universalidade e a neutralidade.
XI.7.3.2.1) A universalidade
A universalidade significa que o servio pblico deve ser prestado em benefcio
de todos os sujeitos que se encontrem em situao equivalente, de modo indeterminado.
Admite-se, como da essncia da isonomia, a discriminao fundamentada em critrios
46
Conforme JACQUES MOREAU, Droit Administratif, Paris: PUF, 1989, p. 333, sobre cujo texto se
assenta a exposio sobre o pensamento de ROLLAND. Acerca da questo, examine-se LAUBADRE,
VENEZIA e GAUDEMET, Trait de Droit Administratif, 15 ed., Paris: L.G.D.J, t. 1, 1999, p. 905 e ss.
Maral Justen Filho
44
adequados.
XI.7.3.2.2) A neutralidade
A neutralidade consiste em vedar a prestao do servio a qualquer circunstncia
individual incompatvel com o postulado da isonomia. Assim, no possvel produzir
privilgios fundados em sexo, raa, credo religioso ou local de domiclio, exceto quando
tais circunstncias refletirem valores distintos, que demandem diferenciao.
XI.7.3.2.3) A isonomia e as tarifas
A igualdade se aplica tambm formulao das tarifas, que devem ser fixadas
em valores idnticos para os usurios em situao idntica. BERTRAND DU MARAIS
lembra que vlida a discriminao tarifria de pedgios de rodovias fundada na
intensidade do trfego
47
. Por igual, admite-se a variao tarifria em funo do horrio
de fruio do benefcio, desde que isso no inviabilize a prestao do servio e haja
transparncia de critrios na fixao dos valores.
XI.7.3.3) A mutabilidade ou adaptabilidade
A mutabilidade retrata a vinculao do servio pblico necessidade a ser
satisfeita e s concepes tcnicas de satisfao. da essncia do servio pblico sua
adaptao conforme a variao das necessidades e a alterao dos modos possveis de
sua soluo. H um dever para a administrao de atualizar a prestao do servio,
tomando em vista as modificaes tcnicas, jurdicas e econmicas supervenientes. Isso
significa ausncia de direito adquirido dos prestadores do servio e dos usurios
manuteno das condies anteriores ou originais48. Nessa linha, JEAN-FRANOIS
LACHAUME destaca que A adaptao permanente do servio pblico analisada,
ento, em funo da necessidade de fazer evoluir os servios pblicos, em sua
organizao e seu funcionamento, de tal modo que, em todos os momentos, eles
apresentem em face da satisfao do interesse geral a mxima eficcia.
49
XI.7.4) Os novos postulados do servio pblico
O regime dos servios pblicos vai sendo ampliado, de modo a integrar outros
princpios fundamentais, que refletem a integrao da pessoa do usurio no mbito do
instituto.
Podem ser lembrados a adequao do servio, a transparncia e a participao do
usurio, a ausncia de gratuidade e a modicidade de tarifas
XI.7.4.1) A adequao do servio
A adequao do servio um pressuposto da prpria mutabilidade. Consiste no
dever de prestar o melhor servio possvel, em vista das circunstncias. Respeitado o
47
Droit public de la rgulation conomique, Paris: Presses de Sciences PO/Dalloz, 2004, p. 109.
48
Como afirma MOREAU, o princpio da mutabilidade no pode no afetar a situao daqueles aos
quais o servio fornece satisfao, conseqncia que pe em plena luz a questo do estatuto do
usurio (Droit Administratif, cit., p. 341).
49
Grands Services Publics, Paris: Masson, 1989, p. 263.
Maral Justen Filho
45
limite da possibilidade tcnica e econmica, obrigatrio prestar o melhor servio. O
Estado ou o delegatrio tem o dever de eficincia, de pontualidade, de aperfeioamento
do servio - enfim, esto juridicamente obrigados a promover um servio adequado.
XI.7.4.2) A transparncia e a participao do usurio
O usurio interpretado como sujeito interessado na prestao do servio e
alado condio de titular de interesses na sua concepo e organizao. Ao invs de
um terceiro beneficirio de uma liberalidade estatal, o usurio integrado como sujeito
responsvel pelo servio.
Por isso, o usurio passa a integrar as relaes jurdicas atinentes organizao
do servio e prpria delegao iniciativa privada. Esse princpio significa o dever de
o Estado e o prestador do servio fornecerem ao usurio todos os esclarecimentos e
admitirem a participao de representantes dos usurios na estrutura organizacional do
servio pblico.
XI.7.4.3) A ausncia de gratuidade
A essencialidade dos servios e seu vnculo imediato com os direitos
fundamentais no acarretam sua gratuidade. Isso no significa afirmar que a fruio do
servio pblico dependa de condies econmicas, mas consiste em reconhecer um
princpio geral de capacidade contributiva.
Todo o usurio deve contribuir para os servios, na medida de suas
possibilidades, tomando em vista a intensidade dos benefcios auferidos e da prpria
riqueza individual.
Por isso, os indivduos carentes tero acesso aos servios pblicos, mas o
custeio das prestaes realizadas em proveito deles dever ser arcado por outrem. Isso
significa a existncia de subsdios (provenientes dos cofres pblicos ou da remunerao
exigida dos demais usurios).
XI.7.4.4) A modicidade tarifria
A modicidade tarifria significa a menor tarifa possvel, em vista dos custos
necessrios oferta do servio. A modicidade tarifria pode afetar a prpria deciso
quanto concepo do servio pblico. No ter cabimento conceber um servio to
sofisticado que o custo torne invivel aos usurios frurem dos benefcios.
XI.7.5) Ausncia de vnculo contratual e as competncias anmalas
O servio pblico prestado porque assim o impe a lei, que fixa as condies
gerais atinentes prestao e fruio. Essas condies so detalhadas por atos
administrativos e podem ser alteradas a qualquer tempo. A fruio do servio pblico
no envolve um vnculo contratual entre o usurio e o prestador do servio, mas uma
situao jurdica de natureza unilateral.
O usurio do servio manifesta sua vontade no sentido de fruir os benefcios e de
subordinar-se ao regime jurdico pertinente ao servio pblico. No h acordo de
vontades, mas uma manifestao de vontade individual que condio para a fruio do
servio.
Assim e ao contrrio do que imaginava o Direito Privado do sc. XIX, no existe
contrato de prestao de servio de transporte pblico, nas hipteses de servio
pblico.
XI.7.6) As competncias anmalas
Maral Justen Filho
46
O regime de servio pblico comporta competncias anmalas, que se externam
no relacionamento com os particulares, usurios ou no, do servio pblico. Essas
competncias anmalas se traduzem em deveres-poderes de diversa natureza, cujo
surgimento e exerccio no dependem de concordncia concreta do usurio.
A democratizao dos servios pblicos conduz interveno de representantes
dos usurios na concepo das medidas, como instrumento de aperfeioamento da
atividade estatal e de reduo do arbtrio.
XI.7.7) A aplicao subsidiria do direito do consumidor
Esse o fundamento pelo qual o direito do consumidor se aplica
subsidiariamente aos servios pblicos. O direito do consumidor foi concebido como
instrumento de defesa daquele que se encontra subordinado ao explorador de atividades
econmicas, organizadas empresarialmente para a produo e apropriao do lucro. O
servio pblico um instrumento de satisfao dos direitos fundamentais, em que as
condies unilateralmente fixadas pelo Estado refletem o modo de satisfazer o maior
nmero de sujeitos, com o menor custo possvel.
O regime de Direito Pblico, que se traduz em competncias estatais anmalas,
indispensvel para assegurar a continuidade, a generalidade, a adequao do servio
pblico. Se cada usurio pretendesse invocar o maior benefcio individual possvel, por
meio das regras do Direito do Consumidor, os efeitos malficos recairiam sobre outros
consumidores.
Em suma, o Direito do Consumidor no pode ser aplicado integralmente no
mbito do servio pblico em virtude de uma espcie de solidariedade entre os usurios,
em virtude da qual nenhum deles pode exigir vantagens especiais cuja fruio
acarretaria a inviabilizao de oferta do servio pblico em favor de outros sujeitos.
Alis e no por acaso, o art. 27 da E.C. n 19/1998 previra que seria elaborada,
no prazo de 120 dias, uma lei de defesa do usurio de servios pblicos. A regra
reconhecia, ento, a inviabilidade de aplicao automtica e indiferenciada do Cdigo
de Defesa do Consumidor ao mbito dos servios pblicos.
XI.8) A chamada crise do servio pblico e as tendncias
renovao do instituto
Ao longo do tempo, o instituto do servio pblico tem experimentado seguidas
crises. Nos ltimos anos, chegou a se proclamar sua morte. A concepo deve ser
entendida como a necessidade de adequao do instituto s circunstncias sociais e
econmicas.
XI.8.1) A evoluo tecnolgica e seus efeitos
A relatividade do conceito de servio pblico propiciada inclusive por
variaes tecnolgicas, que produzem o surgimento ou a extino de necessidades
comuns a todos os seres humanos.
Isso permite compreender a variao ocorrida ao longo do sc. XX. O conceito e
o elenco dos servios pblicos foram definidos no incio daquele sculo, especialmente
em vista das grandes invenes e descobertas. Muitas dcadas depois, o progresso
tecnolgico gerou novos modos de atender s antigas necessidades tanto quanto
produziu novas demandas e exigncias.
Um exemplo marcante o dos chamados monoplios naturais, tradicionalmente
considerados como servios pblicos.
Maral Justen Filho
47
XI.8.1.1) O conceito de monoplio natural
Monoplio natural uma situao econmica em que a duplicao de
operadores incapaz de gerar a reduo do custo da utilidade. O monoplio natural
envolve, geralmente, as hipteses de custos fixos (atinentes infra-estrutura necessria
produo da utilidade) muito elevados. A duplicao das infra-estruturas conduziria a
preos unitrios mais elevados do que a explorao por um nico agente econmico.
50
Ou seja, quanto maior o nmero de usurios do sistema, menor o custo para fornecer
outras prestaes.
Nos casos de monoplio natural, a explorao econmica mais eficiente aquela
desenvolvida por um nico operador. A existncia de dois operadores conduz reduo
da participao de cada um deles no mercado e gera preos mais elevados.
Os exemplos de monoplios naturais so os servios prestados em rede, tal como
a energia eltrica, a telefonia fixa, a distribuio de gua e coleta de esgoto, as ferrovias
etc.
Desde o final do sc. XIX at meados do sc. XX, houve forte tendncia
transformao dos monoplios naturais em servio pblico.
XI.8.1.2) A evoluo tecnolgica e as inovaes
A evoluo tecnolgica produziu inovaes no mbito econmico,
especialmente no tocante aos monoplios naturais. o caso da energia eltrica. O
modelo econmico de oferta da utilidade energia eltrica foi construdo a partir da
idia de ciclo completo, em que uma nica e mesma empresa dominava todas as
atividades pertinentes (desde a gerao at a comercializao de energia). Mas o
progresso cientfico, ao longo das ltimas duas dcadas, propiciou alterao radical.
Novas tecnologias permitem a gerao de energia por processos muito mais baratos e
com elevadssima eficcia. H plena possibilidade de competio no plano da gerao
da energia.
Ou seja, a realidade contempornea apresenta um panorama econmico-material
distinto daquele do incio do Sculo XX.
O Direito reflete (tambm) o conhecimento cientfico e o domnio da tcnica
vigentes em uma sociedade. No possvel dissociar os institutos jurdicos da realidade
que os produziu e para a qual foram gerados.
51
Em suma, as concepes clssicas sobre servio pblico necessitam ser
adaptadas realidade econmica e cultural.
XI.8.2) A influncia comunitria europia
Por outro lado, a crise do servio pblico foi incentivada pela inovaes
derivadas da evoluo da Unio Europia. H uma proposta comunitria para reviso do
50
Na definio de ANA MARIA DE OLIVEIRA NUSDEO, o monoplio natural se configura quando
os custos de produo por uma nica empresa em um determinado nvel absorvvel pelo mercado
so decrescentes medida que sua produo aumenta, seguindo essa tendncia at alcanar toda a
produo do mercado (Defesa da Concorrncia e Globalizao Econmica, cit., p. 40).
51
Nesse ponto, alis, o autor mantm a postura epistemolgica que o levou a propor uma reviso do
conceito de pessoa jurdica Confira-se o discurso inicial em A desconsiderao da personalidade
societria no Direito brasileiro, So Paulo: Revista dos Tribunais, 1987.
Maral Justen Filho
48
regime jurdico dos servios qualificados como pblicos.
52
A concepo francesa de
servio pblico no foi recepcionada no mbito comunitrio, o qual optou por uma
soluo de feio mais prxima s concepes anglo-saxnicas. No direito comunitrio
europeu, sequer existe referncia formal a servio pblico. Fala-se em servios
econmicos de interesse geral, determinando-se, como regra geral, sua submisso ao
regime jurdico das atividades privadas mas se admitindo, em face de circunstncias
especficas, a adoo de regime jurdico diverso.
53
A influncia comunitria atenuou a distino entre os regimes jurdicos de
atividade econmica privada e servio pblico. H uma forte tendncia uniformizao
do regime jurdico ou ao surgimento de uma sntese dialtica superadora de ambas as
solues.
No modelo comunitrio, rejeita-se a concepo de titularidade estatal dos
servios pblicos e, de modo muito especial, a configurao monopolista de sua
prestao. Mas o Tratado de Amsterd de 1997 reconheceu formalmente que certas
atividades relacionadas satisfao de necessidades econmicas gerais envolvem
diretamente valores de solidariedade social. A funo solidarstica dos servios
econmicos de interesse geral ultrapassa os limites da mera dimenso econmica e foi
consagrada expressamente no nvel comunitrio.
A difuso comunitria desse novo modelo de atendimento s necessidades
coletivas no pode ser incorporada de modo automtico ao Direito brasileiro.
XI.8.3) A dissociao entre a regulao e a prestao do servio pblico
Uma caracterstica marcante do novo servio pblico reside na dissociao entre
as atividades de regulao e de prestao do servio pblico. A competncia regulatria
do servio pblico retirada dos rgos encarregados de sua prestao. So criadas
entidades administrativas dotadas de autonomia mnima, a quem incumbe disciplinar o
desempenho dos servios, visando a assegurar a imparcialidade, a democratizao e a
transparncia na gesto dos servios.
XI.8.4) A extino da uniformidade jurdica
Outra inovao a extino da uniformidade de regime jurdico. Torna-se
impossvel aludir a o servio pblico, em virtude da afirmao de uma multiplicidade
de servios pblicos, cada qual com regime jurdico diferenciado. Surge o direito das
52
Sobre o tema, entre ns, confira-se DINOR A. M. GROTTI, Teoria dos Servios Pblicos e sua
transformao, em direito Administrativo Econmico, So Paulo: Malheiros SBDP, 2000, p. 39-71.
53
A expresso servio econmico de interesse geral foi utilizada no Tratado de Roma e que ainda
mantida no Tratado de Amsterd de 1997. A exposio acerca da evoluo do instituto do servio pblico
no cenrio comunitrio extravasa largamente os limites desta exposio. O tema gerou enorme produo
bibliogrfica. H duas coletneas de qualidade excepcional acerca da matria, ambas derivadas de
colquios produzidos na Frana. Uma tem o ttulo Service Public et Communaut europenne: entre
lintrt gnral et le march (Actes du colloque de Strasbourg 17-19 octobre 1996, sous la direction de
ROBERT KOVAR et de DENYS SIMON, Paris, La Documentation Franaise, 1998, dois volumes). A
outra denominada Services Publics compars en Europe: exception franaise, exigence europenne
(cole nationale dadministration, Promotion Marc Bloch 1995-1997, Paris, La Documentation Franaise,
1997, dois volumes). Para um exame das posies mais recentes, consulte-se o excelente Lide de
service public dans le droit des tats de lUnion Europenne, organizado por FRANCK MODERNE e
GRARD MARCOU, Paris: LHarmattan, 2001.
Maral Justen Filho
49
telecomunicaes, o direito da energia eltrica, o direito da educao e assim por diante.
XI.8.5) A diferenciao qualitativa entre os servios
O efeito fundamental dessa multiplicao reside na impossibilidade de
generalizaes. Muitas das caractersticas clssicas dos servios pblicos continuam a
ser aplicveis, mas apenas a alguns tipos de servios. O rigor do regime publicstico
alcana os servios mais essencialmente vinculados aos direitos fundamentais: os
relacionados sade, assistncia e educao.
XI.8.6) A questo da exclusividade na prestao do servio pblico
Um ponto nuclear das propostas de reforma do servio pblico consiste na
proposta de eliminao da exclusividade na prestao.
Reconhece-se que o monoplio estatal indesejvel, mas que o monoplio
privado insuportvel. Portanto, qualquer transferncia de servio pblico para a
prestao de particulares deve conduzir a esquemas competitivos.
O art. 16 da Lei n 8.987 fez referncia ausncia de exclusividade em
concesses e permisses de servio pblico.
54
Inmeros diplomas posteriores
reafirmaram a orientao, a propsito de setores especficos. A Lei Geral de
Telecomunicaes e a legislao pertinente ao setor eltrico insistiram na concepo de
um sistema em que a prestao de servios pblicos no se traduzisse na configurao
de explorao monopolstica, especialmente em face da ampliao da participao da
iniciativa privada nesses segmentos.
Como se extrai do art. 16 da Lei n 8.987, a delegao do servio pblico dever
se fazer, em regra, com ausncia de exclusividade. A determinao se orienta a
promover a competio e ampliar a eficincia na prestao dos servios pelo
concessionrio (permissionrio). Ademais, pode refletir concepo caracterstica do
direito do consumidor, atinente liberdade de escolha por parte do usurio (art. 7, inc.
III).
A exclusividade depender da impossibilidade material ou econmica de
desempenho do servio pblico em regime de competio.
XI.8.7) O tratamento jurdico peculiar para os servios em rede
Um conjunto de providncias foi implantado a propsito dos servios pblicos
cuja prestao pressupe uma infra-estrutura em rede, tal como se passa com a energia
eltrica, as telecomunicaes, as ferrovias e as rodovias.
XI.8.7.1) Fragmentao (dissociao) das atividades de servio pblico
Um ponto marcante das propostas de reviso do conceito de servio pblico se
relaciona com a dissociao das atividades de servio pblico. Seja por fatores de cunho
tecnolgico, seja pela sofisticao da atividade econmica, tornou-se possvel (seno
necessrio) seccionar em vrios ncleos autnomos a atuao de fornecimento das
utilidades.
O conceito clssico de servio pblico considerava de modo unitrio todas as
54
Sobre a matria, assim disps o art. 16: A outorga da concesso ou permisso no ter carter de
exclusividade, salvo no caso de inviabilidade tcnica ou econmica justificada no ato a que se refere o
art. 5 desta Lei.
Maral Justen Filho
50
atividades necessrias prestao de uma certa utilidade. A inovao reside em
verificar se existem atividades heterogneas e, em caso positivo, diferenci-las entre si,
aplicando a cada qual regras distintas. Reconhece-se inclusive que nem todos os
segmentos das atividades exigem explorao sob regime prprio de servio pblico.
Produz-se a dissociao da atividade, inclusive para evitar que sua explorao
conjunta conduza a efeitos de abuso de poder econmico e dominao de mercado. Essa
tese se aplicou no mbito da energia eltrica, tal como acima j referido.
XI.8.7.2) A ampliao da competio
O novo regime do servio pblico busca ampliar a competio econmica, como
instrumento de limitao do poder econmico e de ampliao da eficincia na gesto
dos recursos necessrios. OS efeitos positivos da competio econmica dificilmente se
verificariam se um mesmo sujeito dominasse as diversas etapas. necessrio evitar o
fenmeno de subsdio cruzado, pelo qual o agente econmico transfere custos da etapa
competitiva para aquela monopolizada, eliminando os efeitos positivos da competio
55
.
A fragmentao conduziu no apenas dissociao de tratamento jurdico para
as diversas etapas econmicas componentes de uma certa atividade mas tambm
introduo de mecanismos orientados a impedir o exerccio cumulativo por um mesmo
e nico sujeito de atividades de natureza distinta. Esses mecanismos consistem na
vedao ao desempenho das diversas atividades ou na imposio de rigorosa
dissociao de tratamento entre elas.
XI.8.7.3) A dissociao entre propriedade e explorao da rede
Os servios pblicos em rede configuram, usualmente, monoplios naturais. Isso
significa a impossibilidade econmica da duplicao da rede. Mas isso no impede a
competio. A primeira providncia consiste na vedao a que o proprietrio seja o
explorador da rede.
O proprietrio da rede obter resultados econmicos em virtude de sua utilizao
por terceiros, no incumbindo a ele o monoplio de sua explorao.
XI.8.7.4) O compartilhamento da rede
Ademais, perfeitamente possvel que uma pluralidade significativa de
empresas se valham de uma mesma infra-estrutura, oferecendo utilidades diversas aos
usurios. O exemplo caracterstico a utilizao da infra-estrutura de transmisso de
energia eltrica por uma pluralidade de empresas.
XI.8.7.5) O compartilhamento compulsrio
Prevalece o dever de compartilhamento compulsrio. O titular de uma infra-
estrutura econmica no pode invocar a propriedade como fundamento para negar sua
utilizao por competidores, especialmente quando existente capacidade ociosa de
explorao. a ele assegurada uma remunerao compatvel e adequada pela primazia
na concepo do empreendimento mas no o impedimento livre competio.
A teoria foi desenvolvida no estrangeiro e conhecida como essential facilities e
55
Assim, o usurio paga menos pela atividade prestada em regime de competio, mas seu benefcio
desaparece por ser obrigado a pagar muito mais pelos servios monopolizados.
Maral Justen Filho
51
Third Party Access (TPA)
56
. No equivale a uma modalidade de desapropriao, eis que
o particular mantm o ncleo essencial das faculdades inerentes ao domnio. No se
admite compartilhamento de infra-estruturas quando o proprietrio delas necessita
integralmente para sua explorao empresarial. Ademais, a utilizao no se faz
gratuitamente, mas mediante remunerao a qual dever ser orientada pelo princpio
da proporcionalidade, vedando-se a prtica de preos abusivos como forma indireta de
inviabilizar o compartilhamento.
XI.8.7.6) O dever de interconexo e a atenuao do efeito de rede
Outro postulado a vedao a padres tcnicos excludentes da competio,
questo extremamente relevante em vista do chamado efeito de rede. H uma
ampliao geomtrica da rentabilidade econmica com a ampliao da rede.
O grande exemplo se relaciona com os servios de telefonia. Existindo conexo
entre apenas dois sujeitos, a utilidade da telefonia reduzida. A ampliao do nmero
de terminais telefnicos produz a multiplicao geomtrica das ligaes. Por isso, a
competio depende do acesso conjunto e integrado de todos os competidores rede de
telefonia. Um operador no pode adotar padres tcnicos excludentes do ingresso de
novos competidores no mercado.
XI.8.7.7) Submisso do tratamento dos prestadores de servio a padres comparativos
So introduzidos instrumentos tcnico-jurdicos de simulao da competio,
especialmente quando o servio pblico prestado em regime de monoplio. Costuma-
se denominar essa hiptese de regulao por padro de comparao (yardstick
regulation). Elege-se o prestador de servio com o melhor desempenho e se subordina
todos os demais a tratamento equivalente, de modo a constrang-los a ampliar a
qualidade (a abrangida a eficincia) de sua atuao.
XI.8.7.8) Reduo da interveno estatal e produo de efeitos de competio
Todas as solues acima referidas refletem a reduo da interveno estatal na
disciplina do servio pblico. Em inmeros pases, constatou-se que a interveno
estatal para disciplinar a prestao de servios pblicos acaba gerando novos problemas,
sem resolver os antigos. Produz-se um crculo vicioso regulatrio, em que a tentativa de
eliminar problemas cria outros, o que demanda novas intervenes estatais que agravam
ainda mais a questo.
Aplicam-se instrumentos desenvolvidos na atividade econmica privada no por
reputar-se que o mercado melhor do que o Estado comparao destituda de
sentido e que nunca conduziria a alguma concluso consistente. O nico fundamento
apto para justificar juridicamente a reduo da interveno estatal, a supresso de
monoplios e exclusividades e a introduo de mecanismos de mercado reside na
constatao prtica de que tais solues ampliam os benefcios para coletividade e
produzem resultados mais satisfatrios do que qualquer outra alternativa.
56
Uma ampla exposio acerca da teoria (pouco conhecida no Brasil, mas largamente difundida no
estrangeiro), pode ser encontrada em MARIO SIRAGUSA e MATTEO BERETTA, La dottrina delle
essential facilities nell diritto comunitario ed italiano della concorrenza, Contratto e impresa/Europa,
anno quarto, vol. 1, 1999, CEDAM, p. 260-348.
Maral Justen Filho
52
XI.9) A sobrevivncia do servio pblico
No h cabimento em afirmar a morte do servio pblico, proclamada por
autores de nomeada tal como ARIO ORTIZ. O instituto permanece existente como
manifestao direta e imediata da concepo poltica consagrada por cada povo.
A sociedade produz os meios de satisfao solidarstica das necessidades
individuais e coletivas. Isso compreende institutos cuja estruturao no se subordina
integralmente disciplina reservada para as atividades econmicas propriamente ditas.
Em todos os pases do mundo, diferencia-se o regime jurdico privado, reservado para a
explorao econmica em sentido restrito, daquele aplicvel s atividades relacionadas
com o interesse coletivo. As denominaes reservadas para essas diferentes hipteses
variam de pas a pas, tal como o contedo do regime jurdico correspondente e sua
extenso de abrangncia. Mas sempre existe um ncleo reconduzvel ao que se
denomina, entre ns, de servio pblico.
A tendncia reduo das tarefas atribudas ao Estado deve ser examinada
segundo a dimenso dos princpios jurdicos fundamentais. A atividade estatal
necessria e indispensvel para a realizao de valores fundamentais. Portanto, a morte
do servio pblico apenas pode ser entendida como a extino de atividades estatais
secundrias e irrelevantes, que foram indevidamente enquadradas como servio pblico.
O servio pblico somente desaparecer se e quando houver viabilidade de
satisfao dos direitos fundamentais mediante atuao privativa da iniciativa privada,
sem a interveno estatal alternativa que no se afigura como plausvel, pois conduz
ao desaparecimento da justificativa da existncia do prprio Estado.
XI.10) As classificaes de servio pblico
Os servios pblicos podem ser classificados segundo diversos critrios,
tomando em vista a competncia federativa, o grau de essencialidade e a necessidade a
ser satisfeita.
XI.10.1) Servios pblicos quanto competncia federativa
Os servios pblicos podem ser diferenciados em vista do ente federativo que os
titulariza. A classificao relevante no apenas para individualizar o ente federativo
que dever assumir a prestao do servio como tambm a competncia legislativa
correspondente.
Poderiam ser diferenciados os servios pblicos de competncia comum e os de
competncia privativa. Os de competncia comum so aqueles atribudos a todos os
entes federativos em conjunto, tal como a educao e a sade. J os de competncia
privativa so de titularidade de determinada rbita federativa. A diferenciao se faz
segundo os critrios gerais de discriminao de competncias federativas ou em vista de
regra constitucional especfica.
Assim, a Constituio indica, de modo expresso, alguns servios pblicos como
de titularidade da Unio (art. 21, incs. X a XII). Outros servios so identificados
segundo os critrios gerais. Assim, o transporte urbano de passageiros de competncia
municipal. O transporte de passageiros interurbano estadual de titularidade do Estado-
membro. E a Unio titular do transporte de passageiros interestadual e internacional.
XI.10.2) Servios pblicos quanto ao grau de essencialidade
costumeiro diferenciar servios pblicos essenciais e no-essenciais. Trata-se
Maral Justen Filho
53
de uma diferenciao muito problemtica, eis que todos os servios pblicos so,
teoricamente, essenciais. Mas a diferena pode ser admitida em vista da caracterstica da
necessidade a ser atendida. H necessidades cujo atendimento pode ser postergado e
outras que no comportam interrupo.
A distino apresenta pertinncia no tocante ao regime jurdico, especialmente
quanto impossibilidade de interrupo.
XI.10.3) Servios pblicos quanto natureza da necessidade a ser satisfeita
Quanto natureza da necessidade satisfeita, os servios pblicos podem ser:
sociais: aqueles que satisfazem necessidades de cunho social ou
assistencial, tal como a educao, a assistncia, a seguridade;
comerciais e industriais: aqueles que envolvem o oferecimento de
utilidades materiais necessrias sobrevivncia digna do indivduo, tal
como a gua tratada, a energia eltrica, as telecomunicaes;
culturais: os que satisfazem necessidades culturais, envolvendo o
desenvolvimento da capacidade artstica e o prprio lazer, tais como
museus, cinema, teatro.
Maral Justen Filho
54
Captulo XII - Tipos de atividade administrativa:
explorao direta de atividade econmica pelo Estado
O art. 173 da Constituio faculta ao Estado a explorao direta de atividade
econmica, submetendo a hiptese a pressupostos especiais e a regime jurdico prprio.
Esse tipo de atividade administrativa foi objeto de referncia em inmeras
oportunidades anteriormente.
XII.1) Definio
O exerccio de atividade econmica pelo Estado consiste no desempenho por
entidade administrativa, sob forma e regime de Direito Privado, de atividade
econmica propriamente dita, nas hipteses previstas na Constituio ou em lei,
quando necessrio aos imperativos da segurana nacional ou satisfao de
relevante interesse coletivo.
XII.1.1) desempenho por entidade administrativa,
A funo administrativa traduz-se numa atividade atribuda a uma entidade
administrativa, integrante de qualquer uma das trs rbitas da federao ressalvadas as
hipteses em que a prpria Constituio disps diversamente. Assim, por exemplo, o
art. 177 imps o monoplio da Unio para certas atividades.
XII.1.2) sob forma e regime de Direito Privado,
O art. 173, 1, da Constituio probe que a administrao direta se dedique
atividade econmica propriamente dita, impondo a adoo de forma de Direito Privado.
O inc. II do mesmo dispositivo determina que se produzir a sujeio ao regime jurdico
prprio das empresas privadas. O 2 exclui a possibilidade de empresas pblicas e
sociedades de economia mista gozarem de privilgios no extensveis a entidades
privadas.
XII.1.3) de atividade econmica propriamente dita,
A Constituio diferencia o servio pblico e a atividade econmica
propriamente dita, subordinando-os a regras diversas.
A atividade econmica propriamente dita se sujeita aos princpios da livre
iniciativa e da livre concorrncia.
XII.1.4) nas hipteses previstas na Constituio
A prpria Constituio contempla um elenco de situaes em que o Estado
exercer atividade econmica. Esses casos constam dos arts. 176 e 177.
XII.1.5) ou em lei,
O desempenho direto pelo Estado no domnio econmico, em hipteses no
previstas na Constituio, depende de autorizao legislativa.
Normalmente, essa autorizao legislativa est contida na prpria lei que
autoriza a criao de uma entidade administrativa dotada de personalidade jurdica de
direito privado. Como visto acima, a criao da entidade de direito privado depende de
Maral Justen Filho
55
autorizao legislativa (Constituio, art. 37, incs. XIX e XX). Essa lei, ao identificar o
mbito de atuao da entidade estatal, contemplar implicitamente a autorizao para
sua atuao.
Aplicam-se os comentrios acima realizados, relativos impossibilidade de
outorga, de autorizao ilimitada e indeterminada. No constitucional delegar para a
entidade o poder de escolher as atividades s quais se dedicar. Quando muito, admite-
se a autorizao atinente a um segmento delimitado de atividades.
XII.1.6) quando necessrio aos imperativos da segurana nacional
Admite-se a atuao direta do Estado no domnio econmico quando tal se
impuser como imperativo de segurana nacional. A questo envolve trs aspectos.
O primeiro consiste em tornar mais preciso um conceito indeterminado como o
a segurana nacional. No perodo no democrtico, invocava-se genericamente a
segurana nacional para legitimar as decises polticas. No atual regime, essa soluo
inadmissvel, o que no equivale a negar a existncia nem a importncia de razes de
segurana nacional. Mas indispensvel evidenciar um contedo especfico para a
clusula segurana nacional, evitando decises fundadas em avaliao puramente
subjetiva e insuscetvel de controle dos governantes.
O segundo se relaciona com as hipteses em que uma atividade econmica se
relaciona com a segurana nacional. Em muitos casos, a segurana nacional se traduz
em atividades pblicas propriamente ditas, relacionadas com o monoplio estatal da
violncia. Nesses casos, no h cabimento de atuao econmica privada. Mas pode
haver casos em que uma certa atividade econmica se relacionar com a segurana
nacional. Cabe uma determinao mais precisa quanto a isso.
Por fim, necessrio determinar se a atividade econmica propriamente dita,
relacionada com a segurana nacional, ser desempenhada segundo o regime jurdico
comum ou no.
XII.1.7) ou satisfao de relevante interesse coletivo
Tal como segurana nacional, o relevante interesse coletivo um conceito
indeterminado. Mas isso no gera uma espcie de presuno de legitimidade de
qualquer deciso poltica orientada a produzir a atuao estatal direta.
XII.2) A questo da ordem econmica
Tal como apontado em captulos anteriores, problemtico definir ordem
econmica. A grande dificuldade reside na pluralidade de sentidos que o vocbulo
econmico apresenta. Muitas discusses refletem a divergncia sobre o que se
entende por econmico.
Numa acepo ampla, bem econmico todo o recurso escasso apto a satisfazer
uma necessidade humana, que comporte diferentes e excludentes utilizaes. A
Constituio parece ter adotado essa concepo, especialmente porque disps sobre os
servios pblicos no Ttulo VII, que versa sobre a Ordem Econmica e Financeira.
XII.3) O desempenho direto de atividade econmica
propriamente dita
O desempenho direto de atividade econmica propriamente dita pelo Estado se
Maral Justen Filho
56
configura como excepcional.
XII.3.1) O capitalismo e a atuao econmica privada
A Constituio consagrou um regime capitalista, fundado nos princpios da livre
iniciativa e da livre concorrncia. Os servios pblicos so excludos do mbito desses
princpios.
Se o Estado pudesse assumir o desempenho direto das atividades econmicas
propriamente ditas e a elas aplicar privilgios e benefcios, estaria destruda a distino
bsica. Ento, todas as atividades poderiam ser transformadas em servio pblico,
inclusive aquelas destitudas de cunho essencial.
Assim no o , eis que no se admite que o Estado qualifique como servio
pblico atividade no vinculada diretamente aos direitos fundamentais. No pode faz-
lo nem mesmo por via do expediente de atribuir a si prprio benefcios no exerccio de
uma certa atividade econmica.
Ou seja, a atividade econmica se sujeita a regras uniformes, que se aplicam a
todos os agentes sejam eles particulares ou entidades administrativas estatais.
Para manuteno da ordem econmica constitucionalmente consagrada,
indispensvel que o Estado no goze de privilgios ou vantagens quando desempenhar
atividade econmica propriamente dita. Se assim no o for, haver a destruio da livre
concorrncia e o Estado eliminar as empresas privadas, no por ser mais eficiente mas
porque as leis a ele asseguram benefcios desiguais.
A criao de benefcios desiguais em favor do Estado, no desempenho de
atividades econmicas, uma deciso poltica, somente admissvel se autorizada
constitucionalmente. Um ponto relevante reside em que os Estados que adotaram essa
soluo passaram a sofrer srias dificuldades de ausncia de eficincia econmica.
A soluo constitucional brasileira no deixa margem de dvida. Somente em
situaes excepcionais o Estado desempenhar atividade econmica propriamente dita.
E, quando o fizer, ser inconstitucional criar qualquer privilgio em seu prprio
benefcio.
XII.3.2) O princpio da subsidiariedade
A atuao direta do Estado no justificvel mediante a mera invocao de
algum interesse pblico relevante. necessrio evidenciar que a interveno direta do
Estado a soluo adequada e necessria para a satisfao de necessidades
determinadas. Aplica-se o princpio da proporcionalidade, o que significa que somente
se legitimar a interveno estatal se outra alternativa no for mais satisfatria. Sob esse
prisma, o princpio da proporcionalidade se manifesta como princpio da
subsidiariedade.
O princpio da subsidiariedade impe o dever de interveno supletiva do Estado
no domnio econmico, interveno essa que se legitima apenas quando a iniciativa
privada for incapaz de solucionar de modo adequado e satisfatrio uma certa
necessidade.
XII.3.2.1) A concepo funcional e a democracia republicana
Deve ter-se em vista que os recursos pblicos so escassos e limitados. No h
cabimento de aplicar recursos pblicos de modo inadequado, ignorando a prioridade
derivada da supremacia dos direitos fundamentais. Os recursos pblicos no podem ser
destinados ao desenvolvimento de atividades secundrias, irrelevantes mesmo que
lucrativas. A perspectiva da lucratividade no uma justificativa suficiente para a
Maral Justen Filho
57
assuno direta de uma atividade por parte do Estado.
O Estado recebe uma massa de recursos provenientes da sociedade para o
atendimento de necessidades essenciais. A explorao direta pelo Estado de uma
atividade econmica tem natureza funcional e, por isso, configura atividade
administrativa.
XII.4) Os pressupostos da atuao direta do Estado no domnio
econmico
A atuao direta do Estado no domnio econmico ocorre em trs casos (art.
173).
casos previstos na Constituio
Desempenho direto pelo Estado imperativo de segurana nacional
relevante interesse coletivo
XII.4.1) Os casos previstos na Constituio
Os casos previstos na Constituio de atuao direta do Estado no domnio
econmico so, basicamente, aqueles previstos no art. 25, 2 (gs canalizado local) e
no art. 177. Nesses casos, a Constituio impe que o Estado atue no domnio
econmico em regime de monoplio. Trata-se de uma aparente contradio, somente
admitida em virtude da previso constitucional do art. 177.
XII.4.1.1) Atividade econmica e monoplio estatal
Um princpio inerente ordem econmica a livre iniciativa e a livre
concorrncia para as atividades econmicas propriamente ditas. Estabelecer que uma
certa atividade se configura como econmica em sentido prprio e impor monoplio
estatal uma contradio aparente.
A Constituio afastou a livre iniciativa e a livre concorrncia quanto a certas
atividades, em virtude de sua relevncia poltica e econmica. As atividades referidas no
art. 177 no so destinadas a satisfazer direitos fundamentais, no entanto foram
reservadas ao monoplio estatal porque podem produzir reflexos sobre a soberania
nacional ou outros valores essenciais. O monoplio estatal reflete uma deciso poltica.
XII.4.1.2) Monoplio estatal e servio pblico
O monoplio estatal no se confunde com o servio pblico porque no se
destina a satisfazer, de modo direto e imediato, direitos fundamentais. No monoplio
estatal, existe uma atividade econmica que, por razes polticas, atribuda ao Estado.
A grande distino reside no regime jurdico da explorao. O servio pblico
prestado sob regime de servio pblico, o que envolve competncias anmalas
destinadas a permitir a satisfao dos direitos fundamentais. A atividade econmica
monopolizada exercitada sob regime de Direito Privado.
Logo, o Estado no se beneficia, nas atividades econmicas monopolizadas, de
competncias anmalas. No pode invocar a necessidade de satisfao de direitos
fundamentais para restringir direitos ou interesses alheios.
Por outro lado, os particulares no podem invocar os princpios do servio
pblico a propsito das atividades econmicas monopolizadas. Assim, ningum pode
exigir que a si seja fornecido um derivado de minrio nuclear, contrariamente ao que se
Maral Justen Filho
58
passa com uma utilidade objeto de servio pblico.
XII.4.1.3) A questo do gs canalizado local
Essas consideraes evidenciam que a hiptese contemplada no art. 25, 2, da
Constituio configura um caso de monoplio e no de servio pblico. Ali se previu
incumbir ao Estado-membro explorar os servios locais de gs canalizado. A referncia
a concesso induz a existncia de um servio pblico, mas esse entendimento
incorreto.
O fornecimento de gs uma atividade econmica em sentido prprio. Ningum
tem um direito fundamental a ser satisfeito mediante o fornecimento de gs, muito
menos de gs canalizado.
O dispositivo indica uma atividade econmica em sentido prprio, que foi
reservada constitucionalmente ao monoplio do Estado-membro, quando desenvolvida
localmente.
XII.4.2) O imperativo de segurana nacional
O imperativo da segurana nacional autoriza a interveno estatal da Unio,
mediante a edio de lei.
XII.4.2.1) O conceito de segurana nacional
A segurana nacional consiste no conjunto de condies necessrias e
indispensveis existncia e manuteno da soberania estatal e ao funcionamento das
instituies democrticas. No integrado por fatores precisos e predeterminados, mas
o resultado da conjugao de circunstncias, que variam segundo as condies
histricas.
A segurana nacional um conceito relativo. Cada pas apresenta circunstncias
diversas no tocante questo da segurana. Enfim, porque cada momento histrico
condiciona diversamente o tema da segurana nacional.
XII.4.2.2) O conceito de segurana nacional indeterminado
Segurana nacional um conceito indeterminado, o que acarreta a j apontada
caracterstica de qualificao da realidade em trs segmentos distintos. H eventos
inquestionavelmente relacionados com a segurana nacional. H aqueles que no se
relacionam com ela e existem hipteses em que incerta a qualificao. As dificuldades
surgem em relao a esse terceiro grupo de eventos.
Da se infere a inconstitucionalidade de uma lei que pretendesse autorizar o
exerccio de atividade econmica pelo Estado em hiptese claramente no referida
segurana nacional.
XII.4.2.3) O ncleo do conceito de segurana nacional
A expresso segurana nacional indica uma situao de fato, caracterizada
pela existncia e independncia do Estado brasileiro, com a preservao dos valores
fundamentais da Nao. Portanto, a segurana nacional se relaciona com a soberania
estatal e com a preservao da nacionalidade.
XII.4.2.4) As atividades necessrias segurana nacional
So indispensveis segurana nacional as atividades aptas preservao da
soberania e da integridade da Nao, tal como aquelas cujo desenvolvimento possa
importar o surgimento de situaes de risco.
Maral Justen Filho
59
XII.4.2.5) A dificuldade da aplicao ao caso concreto
A aplicao da hiptese no caso concreto no fcil. So poucas as atividades
econmicas em sentido prprio relacionadas segurana nacional, que no tenham sido
desde logo apontadas pela Constituio.
XII.4.2.6) A promoo das atividades de segurana nacional de competncia da
Unio
A Unio titular das competncias polticas e administrativas relacionadas com
a promoo da segurana nacional. Os demais entes federativos detm competncia
quanto segurana local. Logo, a previso examinada apenas justifica a atuao
econmica direta da prpria Unio.
XII.4.3) O relevante interesse coletivo
Muito mais freqente a utilizao da clusula do relevante interesse coletivo.
Essa frmula suficientemente ampla para abrigar as mais diversas decises polticas,
cujo controle admitido de modo terico, mas com pouca aplicabilidade prtica.
XII.4.3.1) A existncia de um interesse coletivo relevante
Interesse coletivo relevante, tal como segurana nacional, um conceito jurdico
indeterminado.
Para o fim do dispositivo, o interesse coletivo consiste na existncia de uma
necessidade supra-individual, comum a um nmero relevante de pessoas, cuja satisfao
possa ser proporcionada pela atuao direta do Estado.
Anote-se que a Constituio aludiu a interesse coletivo relevante, qualificao
que no pode ser ignorada. Em tese, qualquer atividade econmica pode satisfazer o
interesse coletivo. Isso no basta, porque indispensvel um interesse coletivo
significativo, importante.
XII.4.3.2) A necessidade da interveno estatal para sua satisfao
Segundo o princpio da subsidiariedade, somente se legitima a atribuio da
atividade econmica ao desempenho de uma entidade estatal na medida em que essa
seja a soluo adequada e necessria para a satisfao do interesse coletivo relevante.
XII.5) As entidades administrativas
O exame das entidades administrativas constitudas para exercitar atividade
econmica propriamente dita ocorreu no Captulo V, acima, .
Lembre-se que nem todas as entidades estatais dotadas de personalidade jurdica
de direito privado exercem atividade econmica em sentido prprio. H aquelas que
atuam no setor dos servios pblicos (o que abrange, inclusive, as entidades
administrativas de apoio).
XII.6) Funo administrativa e exerccio direto de atividade
econmica
indispensvel ter em vista que o exerccio de atividade econmica diretamente
pelo Estado continua a ser uma atividade administrativa, dotada de cunho funcional.
Maral Justen Filho
60
A atuao concreta da entidade tem de ser orientada por sua natureza funcional,
consistente na produo de utilidades para a coletividade.
Isso no significa negar s entidades estatais a autorizao para buscarem o
lucro. Tal seria um despropsito, por dois motivos.
Primeiro, porque a ausncia de lucratividade significaria a necessidade de
ampliao dos investimentos pblicos. Uma estatal permanentemente deficitria deve
ser extinta, a no ser que exista uma forte justificativa para que o Estado e a sociedade
continuem a custear seu funcionamento.
Depois, porque a atuao deficitria perturba o mercado e pode configurar
prtica incompatvel com a competio. Se uma empresa estatal ofertar bens no
mercado por preos irrisrios, acabar por destruir a concorrncia. A mdio prazo, o
resultado ser muito danoso para a economia em seu conjunto.
Mas a lucratividade da entidade estatal tem de ser compatvel com a sua natureza
funcional. A entidade dever produzir benefcios para a sociedade, satisfazendo
interesses coletivos relevantes e promovendo a segurana nacional.
Ademais disso, dever ser um instrumento indireto - de cumprimento por parte
do Estado a seus compromissos com a sociedade. No admissvel que uma entidade
estatal, na busca do lucro, transforme-se numa via de destruio dos valores prezados
pela sociedade.
XII.7) A submisso ao regime de Direito Pblico
vedado atribuir s empresas estatais, no desempenho de suas atividades, algum
privilgio no extensvel aos particulares. Mas, no seu funcionamento, as empresas
estatais esto subordinadas ao regime de Direito Pblico, justificado pela natureza
funcional de sua atuao e na origem estatal dos recursos que movimentam.
Tal como antes exposto, isso se traduz na obrigatoriedade de observncia de
licitao nas suas contrataes administrativas, ressalvadas as hipteses de atividades-
fim.
possvel afirmar que o regime jurdico pertinente discricionariedade se aplica
s entidades administrativas exercentes de atividade econmica em sentido prprio. Sua
criao importa a atribuio de autonomia para a realizao de escolhas empresariais,
que tm de refletir a busca da soluo mais satisfatria para os interesses gerais.
A sociedade estatal deve privilegiar a satisfao dos valores e interesses
coletivos, deixando em segundo lugar a satisfao do interesse dos acionistas,
administradores e empregados.
Maral Justen Filho
61
ANEXO
Maral Justen Filho
____________________________________________________________________
62
1
A Ordem Econmica e
Financeira
Maral Justen Filho
2
l.1) Pluralidade de alternativas acerca
da interveno do Estado no
domnio econmico
l.1.1) Absoro do Econmico pelo
Estado: regimes socialistas
l.1.2) Absoro do Estado pelo
Econmico: regimes capitalistas
l) O Estado e o domnio
econmico
3
l.2) Modelos intermedirios e
experincias polticas concretas: a
evoluo ao longo dos ltimos duzentos
anos
l.2.1) O Estado liberal oitocentista
l.2.2) O Estado de Bem Estar
l.3) A "crise ideolgica
l.3.1) O modelo neoliberal:
desorganizao temporria?
l.3.2) A iluso da "terceira via: nem
direita, nem esquerda
l.3.3) Perspectivas em aberto: o Estado
Regulador
Maral Justen Filho
_________________________________________________________________________________ _________________________________________________________________________________
63
4
ll.1) Modelo brasileiro: consagrao
constitucional
ll.1.1) Disciplina constitucional das
funes estatais e dos espaos
reservados aos particulares
ll.1.2) Evoluo constitucional
ll. O modelo brasileiro de
interveno no domnio econmico
5
ll.2) Princpios fundamentais acerca da
Nao brasileira
ll.2.1) Art. 1 da CF/88
ll.2.2) Art. 3 da CF/88
ll.3) Regime jurdico da economia:
capitalismo
ll.3.1) Consagrao da propriedade
privada
ll.3.2) Princpios fundamentais acerca da
Ordem Econmica: art. 170 da CF/88
ll.3.3) A reviso do "interesse pblico
6
ll.4) Princpios gerais acerca da
"atividade econmica
ll.4.1) Titularidade dos particulares:
livre-iniciativa e liberdade de
concorrncia
ll.4.1.1) A livre iniciativa: art. 170,
parg. nico, da CF/88
ll.4.1.2) A livre concorrncia
ll.4.2) Exerccio excepcional por parte
do Estado
ll.4.3) Regime jurdico sempre de
Direito Privado
Maral Justen Filho
_________________________________________________________________________________ _________________________________________________________________________________
64
7
ll.5) A interveno estatal na Ordem
Econmica
ll.5.1) A interveno indireta ou
normativa
ll.5.2) A interveno direta (CF/88, arts.
173 e 175)
ll.5.2.1) explorao de atividade
econmica
ll.5.2.2) prestao de servio pblico
8
lll) O servio pblico
lll.1) Definio: atividade pblica
administrativa de satisfao concreta
de necessidades individuais ou trans-
individuais, materiais ou imateriais,
vinculadas diretamente a um direito
fundamental, destinada a pessoas
indeterminadas e executada sob
regime de direito pblico
9
lll.2) Distino entre servio pblico e
atividade econmica
lll.2.1) Critrios substanciais: natureza,
lucratividade etc.
lll.2.2) Reconhecimento da natureza
econmica: tanto servio pblico como
atividade econmica apresentam
contedo econmico
lll.2.3) Complicao: atividade
econmica monopolizada pelo Estado
Maral Justen Filho
_________________________________________________________________________________ _________________________________________________________________________________
65
10
lll.3) Enfoque tradicional:
a) requisito material: amplitude dos
interesses a satisfazer
b) critrio formal: regime jurdico imposto
c) critrio subjetivo: titularidade atribuda
juridicamente ao Estado
lll.4) A proposta: vinculo direto e
imediato com os direitos fundamentais
11
lll.5) A natureza institucional do
servio pblico
lll.6) A qualificao da atividade
como um servio pblico
lll.6.1) A previso constitucional
quanto a servios pblicos
lll.6.1.1) A previso constitucional
de "autorizao
lll.6.1.2) A discriminao de
competncias federativas
12
lll.6.1.3) A sistemtica constitucional
quanto a atividades de grande
essencialidade
lll.6.2) A autonomia legislativa
infraconstitucional para a criao do
servio pblico
Maral Justen Filho
_________________________________________________________________________________ _________________________________________________________________________________
66
13
lll.7) O regime do servio pblico clssico
lll.7.1) A titularidade estatal do servio
lll.7.2) Exerccio excepcional por parte dos
particulares (concesso ou permisso)
lll.7.3) Regime jurdico sempre de Direito
Pblico
lll.7.4) A exclusividade na prestao do
servio
lll.7.5) Os chamados "princpios de servio
pblico
lll.7.5.1) A continuidade
14
lll.7.5.2) A igualdade
lll.7.5.2.1) A universalidade
lll.7.5.2.2) A neutralidade
lll.7.5.2.3) A isonomia e as tarifas
lll.7.5.3) A mutabilidade ou adaptabilidade
lll.7.6) Ausncia de vnculo contratual e as
competncias anmalas
lll.7.7) A aplicao subsidiria do direito do
consumidor
15
lll.8) A chamada "crise do servio pblico
e as tendncias renovao do instituto
lll.8.1) A dissociao entre a regulao e a
prestao do servio pblico
lll.8.2) A extino da uniformidade jurdica
lll.8.3) A diferenciao qualitativa entre os
servios
lll.8.4) A questo da exclusividade na
prestao do servio pblico
lll.8.5) O tratamento jurdico peculiar para
os servios em rede
Maral Justen Filho
_________________________________________________________________________________ _________________________________________________________________________________
67
16
lll.8.6.1) Fragmentao (dissociao) das
atividades de servio pblico
lll.8.6.2) A ampliao da competio
lll.8.6.3) A dissociao entre propriedade e
explorao da rede
lll.8.6.4) O compartilhamento da rede
lll.8.6.5) O compartilhamento compulsrio
lll.8.6.6) O dever de interconexo e a
atenuao do efeito de rede
lll.9) A sobrevivncia do servio pblico
17
lV) A explorao direta de atividade
econmica pelo Estado
lV.1) Definio: desempenho por entidade
administrativa, sob forma e regime de
Direito Privado, de atividade econmica
propriamente dita, nas hipteses
previstas na Constituio ou, quando
necessrio aos imperativos de
segurana nacional ou satisfao de
relevante interesse coletivo, em lei
18
lV.2) O princpio da subsidiariedade
lV.3) As hipteses de exerccio
direito de atividade econmica
pelo Estado
lV.3.1) Os casos previstos na
Constituio (monoplios arts.
176 e 177 da CF/88)
lV.3.1.1) Atividade econmica e
monoplio estatal
lV.3.1.2) Monoplio estatal e servio
pblico
Maral Justen Filho
_________________________________________________________________________________ _________________________________________________________________________________
68
19
lV.3.2) O imperativo de segurana
nacional
lV.3.2.1) O conceito de segurana
nacional
lV.3.2.2) O conceito de segurana
nacional indeterminado
lV.3.2.3) O ncleo do conceito de
segurana nacional
20
lV.3.2.4) A dificuldade da aplicao ao
caso concreto
lV.3.2.5) A competncia da Unio
lV.3.3) O relevante interesse coletivo
lV.3.3.1) A existncia de um interesse
coletivo relevante
lV.3.3.2) A necessidade da interveno
estatal para sua satisfao
lV.4) O regime jurdico aplicvel
21
V) A afirmao de um "Estado
Regulador (?)
V.1) Definio: A regulao
econmico-social consiste na
atividade estatal de interveno
indireta sobre a conduta dos sujeitos
pblicos e privados, de modo
permanente e sistemtico para
implementar as polticas de governo
e a realizao dos direitos
fundamentais
Maral Justen Filho
_________________________________________________________________________________ _________________________________________________________________________________
69
22
V.2) A configurao de um Estado
Regulador
V.2.1) A regulao como a opo
preferencial pela interveno indireta
V.2.2) A regulao no se confunde com
o dirigismo estatal
V.2.3) O modelo do "Estado Regulador
V.2.4) A disputa ideolgica
23
V.3) Regulao e poder de polcia
V.3.1) O poder de polcia como
instrumento da atuao estatal
repressiva
V.3.2) A regulao e a concepo
promocional do direito
V.4) A competncia regulatria
24
V.5) O instrumental jurdico para a
regulao
V.5.1) A multiplicao dos instrumentos
regulatrios
V.5.2) Ainda a questo do poder, da
violncia e da democracia
Maral Justen Filho
_________________________________________________________________________________ _________________________________________________________________________________
70
25
V.6) O mbito subjetivo da regulao
V.6.1) A vinculao estatal espontnea
V.6.2) A atribuio de competncia
regulatria a entidades
independentes
V.7) O mbito de abrangncia objetiva
da regulao
26
V.8) As finalidades da regulao: a
regulao econmico-social
V.8.1) A proposta da auto-regulao do
mercado
V.8.2) A regulao exclusivamente
econmica a primeira "onda
regulatria
V.8.3) A regulao social a segunda
"onda regulatria
V.8.4) A desregulao e a re-regulao
27
V.9) Os efeitos da regulao: art. 174 da
CF/88
V.9.1) Efeitos vinculantes para o Estado
V.9.2) Efeitos indicativos para os
particulares
V.9.3) A eventualidade de efeitos
vinculantes para os particulares: as
atividades fortemente reguladas
(servios de interesse econmico
geral)
Maral Justen Filho
_________________________________________________________________________________ _________________________________________________________________________________
71
28
Vl) As agncias reguladoras
independentes
Vl.1) Pressupostos de estudo do
instituto das agncias
Vl.1.1) A heterogeneidade do fenmeno
Vl.1.2) A adaptao do modelo
estrangeiro ordem jurdica nacional
29
Vl.2) As agncias reguladoras e
executivas
Vl.2.1) distino entre agncias
reguladoras e executivas
Vl.2.4) A agncia reguladora
independente no Direito brasileiro
30
Vl.2.2) Definio: Agncia reguladora
independente uma autarquia
especial, sujeita a regime jurdico que
assegure sua autonomia em face da
administrao direta e investida de
competncia para regulao setorial
Maral Justen Filho
_________________________________________________________________________________ _________________________________________________________________________________
72
31
Vl.3) Consideraes gerais sobre o
regime jurdico das agncias
reguladoras independentes
Vl.3.1) A previso constitucional de
rgos reguladores
Vl.3.2) A titularidade de competncias
administrativas
Vl.3.3) A primeira peculiaridade das
agncias: a titularidade de
competncias privativas
Vl.3.4) A segunda peculiaridade das
competncia regulamentar
32
Vl.3.5) A terceira peculiaridade das
competncia discricionria
Vl.3.6) A quarta peculiaridade das
agncias: cargo em comisso com
prazo determinado
Vl.3.7) A quinta peculiaridade: a
autonomia financeira
Vl.4) O desempenho de atividades
regulatrias setoriais
33
Vll) Concluso
Vll.1) A relevncia das discusses
Vll.2) A contraposio (?) entre direitos
fundamentais e eficincia
Vll.3) A promoo dos direitos
fundamentais por via indireta
Maral Justen Filho
_________________________________________________________________________________ _________________________________________________________________________________
73
34
Bibliografia
MARAL JUSTEN FlLHO, Curso
de Direito Administrativo, 2 ed.,
So Paulo: Saraiva, 2006, p. 456-
577.
Maral Justen Filho
_________________________________________________________________________________ _________________________________________________________________________________
74

Idioma

Aulas de Marçal Justen Filho No Emagis

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