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O Crime de Duplicata Fria ou Simulada

Maria Bernadete Miranda Mestre em Direito das Relaes Sociais, sub-rea Direito Empresarial, pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo, Coordenadora e Professora do Curso de Ps-Graduao da Faculdade de Direito de Itu e Professora de Direito Empresarial, Direito do Consumidor e Mediao e Arbitragem da Faculdade de Administrao e Cincias Contbeis de So Roque. Advogada.

1. Introduo Prtica por demais comum nas transaes comerciais, a emisso de duplicatas "frias" ou "simuladas" fonte de dor de cabea para muitos empresrios, notadamente os pequenos que, com freqncia, tem o desgosto de ver ttulos em seu nome protestados indevidamente, com graves prejuzos para o seu fundo de comrcio. Os emissores de tais documentos, usando evidentemente de m-f, aproveitam-se da ignorncia dos pequenos e aplicam-lhes esse tipo de golpe. A duplicata espcie de ttulo de crdito, ao lado de outros como a letra de cmbio, distinguindo-se por pertencer categoria dos ttulos causais, o que significa dizer que no devem ser emitidos sem que haja efetivamente a transao que lhe deu origem. No caso especfico da duplicata, pode ser a nota fiscal de venda e a prova da regular entrega do objeto da transao, o que geralmente consta da prpria nota fiscal. A m utilizao dos ttulos creditcios ocorre das seguintes formas: a) pela emisso de duplicatas sem que tenha ocorrido a referida transao; b) pela emisso das mesmas em valor superior ao do trmite efetuado, com acrscimo de juros e outras cominaes sem justificativas; ou c) pela emisso das mesmas em valor inferior ao do trmite efetuado, com a inteno de fraudar o fisco. O crime de duplicata simulada anteriormente Lei das Duplicatas j preocupava o legislador brasileiro, pois foi objeto do Decreto n 5.746/29, em seu artigo 168, VIII, que considerava culposa a falncia, positivada na existncia da duplicata simulada. A Lei n 187/37, que antecedeu a atual Lei das Duplicatas, tambm impunha pena restritiva da liberdade quele que expedisse duplicata que no correspondesse a uma efetiva venda de mercadorias.
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2 O Cdigo Penal em seu artigo 172 tipificava como conduta criminosa de duplicata simulada ou fria, expedir ou aceitar duplicata que no corresponda, juntamente com a fatura respectiva, a uma venda efetiva de bens ou a uma real prestao de servios. Com o advento da Lei n 8.137/90, o artigo 172 do Cdigo Penal passou a ter uma nova redao e estabeleceu como crime de duplicata simulada a conduta de emitir fatura, duplicata ou nota de venda que no corresponda a mercadoria vendida, em quantidade ou qualidade, ou a servio prestado. Para analisarmos a conduta criminosa, determinada pela Lei n 8.137/90 que alterou o artigo 172 do Cdigo Penal se faz necessrio primeiramente abordaremos o surgimento desse ttulo na sua fase histrica, um breve relato sobre a fatura, a compra e venda mercantil e a prpria duplicata, para posteriormente apresentarmos a aplicabilidade dessa norma jurdica ao crime de duplicata fria ou simulada. 2. Histrico da Duplicata Mercantil A duplicata mercantil um ttulo de crdito, genuinamente brasileiro e que teve sua origem no artigo 219 do Cdigo Comercial de 1850, que preceitua: Nas vendas em grosso ou por atacado, entre comerciantes, o vendedor obrigado a apresentar ao comprador por duplicata, no ato da entrega das mercadorias, a fatura ou conta dos gneros vendidos, aos quais por ambas sero assinadas, uma para ficar na mo do vendedor e outra na do comprador. No se declarando na fatura o prazo do pagamento, presume-se que a compra foi vista (art. 137). As faturas sobreditas, no sendo reclamadas pelo vendedor ou comprador, dentro de 10 (dez) dias subseqentes entrega e recebimento (art. 135), presumem-se contas lquidas. Essas faturas eram ttulos negociveis e equivalentes s Letras da Terra, aceitos pelos Bancos at o advento do Decreto n 2.044 de 31 de dezembro de 1908. Tinham natureza cambiria, segundo o artigo 420 do Cdigo Comercial de 1850, e poderiam ser acionveis pela competente ao cambial. Conforme o referido artigo 219 do Cdigo Comercial, a fatura em duplicata, constitui-se na prova do contrato de compra e venda de mercadorias, e a sua via, em poder do vendedor, devidamente assinada pelo comprador, no ttulo representativo do respectivo crdito.
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3 A esses crditos de origem mercantil, o Cdigo Comercial entendeu que as normas a serem aplicveis, seriam as da Letra de Cmbio, ao dispor em seu artigo 427 que: Tudo quanto neste ttulo fica estabelecido a respeito das Letras de Cmbio, servir de regra igualmente para as Letras da Terra, para as Notas Promissrias e para os crditos mercantis, tanto quanto possa ser aplicvel. Ao longo do tempo esse ttulo foi sendo alterado e presentemente, encontra-se disciplinado pela Lei n 5.474 de 18 de julho de 1968. 3. Fatura Entende-se por fatura a nota que o vendedor d ao comprador, descrevendo a mercadoria vendida, com discriminao da quantidade ou marca e a qualidade, apontando o respectivo preo. A fatura acompanha a mercadoria e faz a prova da compra e venda mercantil. No constitui um ttulo representativo da mercadoria, mas um documento que positiva o contrato de compra e venda mercantil ou a prestao de servio. O artigo 1 da Lei n 5.474/68, determina que na venda a prazo no inferior a trinta dias, obrigatria a extrao da fatura, que conter a discriminao da mercadoria transacionada com o nmero e valor da nota fiscal. Tratando-se de prestao de servios, a fatura facultativa, salvo se emitida a duplicata, conforme o artigo 20 do mesmo dispositivo legal, que dispe: As empresas, individuais ou coletivas, fundaes ou sociedades civis, que se dediquem prestao de servios, podero, tambm, na forma desta Lei, emitir fatura e duplicata. Portanto, quando a venda se d a prazo, o comerciante, o industrial ou o produtor poder emitir a duplicata correspondente, baseando-se na fatura. 4. Compra e Venda Mercantil Pelo contrato de compra e venda, um dos contratantes se obriga a transferir o domnio de certa coisa, e o outro, a pagar-lhe certo preo em dinheiro, conforme disposto no artigo 481 do novo Cdigo Civil. Fbio Ulhoa Coelho, nos ensina que no direito privado brasileiro, a compra e venda pode ser civil, ou ao consumidor. Entre os da primeira espcie, encontrase a compra e venda mercantil. Para ser mercantil comprador e vendedor devem
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4 ser empresrios; em decorrncia, a coisa objeto de contrato deve ser uma mercadoria e o negcio deve se inserir na atividade empresarial de circulao de bens. 1 No direito brasileiro a compra e venda mercantil, quando celebrada por empresrios. O Cdigo Comercial de 1850, em seu artigo 191, determina trs elementos caracterizadores, para a elaborao desse contrato: a) necessidade de ser comerciante o comprador ou o vendedor; b) necessidade de serem os objetos comprados destinados revenda ou serem alugados; c) necessidade de serem esses objetos mveis ou semoventes. So elementos essenciais do contrato de compra e venda: a) Preo a quantia estabelecida no contrato, que o comprador se obriga a pagar ao vendedor. Sem o preo, o contrato ser nulo de pleno direito, sine pretio nulla venditio. O preo deve estar estabelecido sempre em moeda corrente do pas, isto , um valor em dinheiro, que poder ser pago vista ou em prestaes. Necessariamente dever ser um preo certo, mas no necessrio que seja determinado, pois poder ser indeterminado, como nos casos de vendas taxa de mercado, bolsa, etc. b) Coisa No comrcio todas as coisa mveis ou semoventes, podem ser objeto de venda, no sendo necessrio ser uma coisa presente, isto , existente no momento da contratao, podendo ser uma coisa futura. A venda de coisa futura questo muito discutida em direito, afirmando-se que uma venda condicional, simplesmente uma promessa, mas admitida em nosso direito. Fechado o negcio, se o vendedor de coisas futuras, no cumprir com a obrigao assumida, responder pela inexecuo do contrato, devendo indenizar o comprador pelos prejuzos decorrentes. c) Consentimento o contrato de compra e venda se forma, pelo consenso das partes. Realizado o acordo, forma-se o contrato, no podendo haver arrependimento. a convergncia de vontades sobre a coisa, o preo e as demais condies do negcio, devendo coincidir sobre a coisa que forma o objeto do contrato. So pessoas intervenientes no contrato de compra e venda mercantil, o vendedor que aquele que se obriga a entregar a coisa com animus de

Coelho, Fbio Ulhoa. Curso de direito comercial. So Paulo: Saraiva, vol.3, 2002, p.55.

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5 transferncia e o comprador que aquele que se obriga a pagar o preo, pela forma convencionada. Estando perfeito o contrato, o vendedor fica obrigado a entregar a coisa vendida no modo estipulado, sob pena de responder pelas perdas e danos que resultarem de sua falta, salvo se, entre o ato da venda e a entrega, o comprador mudar notoriamente de estado financeiro e no prestar fiana idnea do pagamento do preo nos prazos estipulados. A tradio da coisa vendida opera-se pela entrega real ou simblica, pela entrega do ttulo ou o que representar a mercadoria, ou pelo modo que estiver em uso comercial no lugar onde deva verificar-se. Caso o vendedor deixe de entregar a coisa vendida no prazo determinado, o comprador tem o direito de rescindir o contrato ou exigir o seu cumprimento, com os danos da mora, salvo caso fortuito ou fora maior, sendo que a constituio em mora depende de interpelao judicial do vendedor ou do comprador. O vendedor, responde pela quantidade e pelos vcios ocultos da coisa vendida, que o comprador no poderia descobrir antes de receb-la, e que a tornem imprpria ao uso a que se destinava ou que diminua sensivelmente o seu valor. O comprador tem 10 (dez) dias de prazo para reclamar um ou outro defeito, contados da data do efetivo recebimento. 5. Duplicata Mercantil um ttulo de crdito de emisso nas vendas mercantis prazo, realizadas entre vendedor e comprador domiciliados no Brasil e que pressupe uma compra e venda mercantil. Trata-se de um ttulo de crdito formal, nominal, emitido por empresrio comerciante ou prestador de servio, com a mesma data, valor global e vencimento da fatura, representativo e comprobatrio de crdito preexistente. uma gmea da fatura da qual se duplicou, passando a circular como ttulo autnomo, abstrato, negocivel e transmissvel por endosso. Como se verifica no artigo 2 da Lei n 5.474/68, a duplicata no um ttulo de emisso obrigatria. A duplicata resulta da fatura, ou seja, cpia fiel desta, sendo que a fatura extrada com base na nota fiscal de uma compra e venda de
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6 mercadoria, ou seja, realizada a venda, emite-se a nota fiscal correspondente e, aps a entrega da mercadoria, extrai-se a fatura e a duplicata. A duplicata se delineou como uma promessa de pagamento que provm da celebrao de um contrato mercantil a ela anterior, na qual o verbo empregado na primeira pessoa pagarei. Aparecem na duplicata o sacador e o sacado. Sacador o vendedor da mercadoria, e o sacado o comprador. O sacador emite o ttulo, a seu favor, contra o sacado, devendo o vendedor, obrigatoriamente ser comerciante. A duplicata um ttulo sui generis que como a cambial, tem apenas a afinidade, resultante da comunho na obedincia a preceitos legais suscetveis de aplicao comum e da finalidade econmica a que se destina. Para todos os efeitos mercantis e jurdicos, a duplicata equipara-se Letra de Cmbio e a Nota Promissria. Efetuada uma venda, o vendedor emite uma fatura e uma duplicata formalizada nos termos do artigo 3 da referida Lei. A duplicata ser assinada, no ato da emisso, pelo emitente vendedor, e ser enviada ou entregue ao comprador, que a devolver devidamente assinada ou acompanhada do respectivo pagamento ou a resgatar na apresentao, se for vista. O ttulo nasce ao ser emitido, quando recebe a assinatura do vendedor, que assume na duplicata todos os caractersticos do sacador na Letra de Cmbio, em que o sacador sempre tomador, e o comprador aquele que deve reconhecer a exatido do ttulo e a obrigao de pag-lo ou resgat-lo se for vista, os caractersticos evidentes do sacado, que pagar o ttulo a ordem ao vendedorsacador e tomador. 6. Duplicata Fria e Simulada O artigo 26 da Lei n 5.474/68, e o artigo 172 do Cdigo Penal tipificavam o crime de emisso de duplicatas, fria ou simulada como sinnimos, sendo aquele que: Expedir ou aceitar duplicata que no corresponda, juntamente com a fatura respectiva, a uma venda efetiva de bens ou a uma real prestao de servios. Tornou-se comum a emisso de duplicatas Frias, aquelas que no correspondem a venda efetiva de mercadoria, sacadas apenas para a obteno do desconto bancrio, com o adiantamento do valor respectivo, ou de parcela desse valor em favor do emitente-endossante. Assim como a emisso, tambm
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7 tem se tornado comum a sustao dos protestos de tais ttulos contra os sacados, bem como as aes declaratrias de inexistncia de obrigao entre sacador e sacado. Esse tipo de duplicata, constitui crime que anteriormente era rubricado de Duplicata Simulada, previsto no artigo 172 do Cdigo Penal, e cuja pena seria a deteno de um a cinco anos, e multa equivalente a vinte por cento sobre o valor da duplicata. Incorrendo nas mesmas penas aquele que falsificar ou adulterar a escriturao do livro Registro de Duplicatas. O objeto jurdico do crime o patrimnio da vtima e o tipo subjetivo do crime o dolo, representado pela vontade livre de emitir ou aceitar a duplicata, com conscincia da inexistncia de venda ou prestao de servio. O artigo 172 do Cdigo Penal sofreu uma alterao determinada pelo artigo 19 da Lei n 8.137/90, que define os crimes contra a ordem tributria, econmica e contra as relaes de consumo, passando o referido artigo 172 a estabelecer como crime de Duplicata Simulada, aquele que: Emitir fatura, duplicata ou nota de venda que no corresponda mercadoria vendida, em quantidade ou qualidade, ou a servio prestado. Nos dizeres de Fbio Ulhoa Coelho, a partir da redao da Lei n 8.137/90, a duplicata fria no mais o mesmo que duplicata simulada e o saque daquela (fria) deixou de ser crime. Assevera ainda, o ilustre doutrinador que: a emisso de duplicata no fundada em efetiva compra e venda mercantil , portanto hoje, e desde 28 de dezembro de 1990, data da entrada em vigor da Lei n 8.137, conduta penalmente atpica 2. Data mxima vnia mas no concordo com o Ilustre doutrinador, pois na redao primitiva, o artigo 172 do Cdigo Penal implicaria no procedimento de expedir ou aceitar duplicata que no correspondesse, juntamente com a fatura respectiva, a uma venda efetiva de bens ou a uma real prestao de servios. J na redao atual o procedimento seria emitir fatura, duplicata ou nota de venda que no corresponda a mercadoria vendida, em quantidade ou qualidade, ou a servio prestado. Na redao primitiva havia referncia expedio ou aceitao de duplicata, enquanto na decorrente da Lei n 8.137/90, o artigo 172 passou a
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Coelho, Fbio Ulhoa. O saque de duplicata fria no mais crime. So Paulo:Tribuna do Direito, Fevereiro de 1996. Revista Virtual Direito Brasil Volume 3 n 1 - 2009

8 conter aluso emisso de fatura, duplicata ou nota de venda. Ampliou-se, assim, o leque dos procedimentos penalmente condenveis. No campo do objeto, cuidava o ento artigo 172 da inexistncia de uma venda efetiva de bens, ou de uma real prestao de servios. A partir dessa previso, a jurisprudncia assentou como procedimento criminoso no s aquele que tivesse desaguado na emisso de duplicata sem a venda ou a prestao de servios, como tambm aquele que dissesse respeito ao lanamento de valor quantitativo ou qualificativo discrepante do realmente ocorrido. certo que na nova redao, utilizou-se a referncia emisso de fatura, duplicata ou nota de venda que no corresponda mercadoria vendida, em quantidade ou qualidade, ou a servio prestado. O legislador usou o vocbulo emisso no sentido de colocar em circulao. Portanto o sujeito ativo do delito seria quem emite (coloca em circulao) a fatura, duplicata ou nota de venda, e o sujeito passivo a pessoa contra quem foi emitida e que colocou o aceite no ttulo. O aceitante equivale a um testa-de-ferro do emitente, que aceita o ttulo e o devolve ao sacador, embora saiba, que no houve transao alguma entre eles. Formalmente o ttulo est perfeito e pode circular pela clusula ordem atravs do endosso. Porm a figura delituosa no exige, a participao de outra pessoa contra quem a duplicata foi emitida, sendo esta a prtica mais comum. O emitente pode endossar a duplicata antes do aceite, transferindo, sua propriedade e tornando-se obrigado, para com o endossatrio pelo aceite. Isso ocorre normalmente quando o sacador emite duplicata que no corresponda a uma transao efetiva, em que o devedor fictcio. Em seguida faz o desconto do ttulo no Banco, endossando-o. Nesse caso a vtima ou sujeito passivo do delito agora o endossatrio, sendo autor do crime o emitente endossante. Ser considerado tambm crime de co-autoria o caso de aval, quando o avalista tiver cincia de que a duplicata fria ou simulada e avalizar o ttulo, obrigando-se pelo pagamento ou pelo aceite, agindo com dolo. Criminoso tambm ser o endossatrio doloso, que por sua vez, desconta o ttulo tendo cincia de que trata-se de um ttulo frio ou simulado. No podemos considerar possvel que antes da edio da Lei n 8.137/90, fosse punido procedimento que importasse no s na inexistncia de venda, como tambm no descompasso entre esta ou a prestao de servios e o valor
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9 lanado na duplicata, e que, com a citada Lei, tenha-se restringido o tipo quelas hipteses em que necessariamente haja ocorrido a venda de mercadoria. Em sntese, seria punir o procedimento menos gravoso, deixando o de maior alcance sem o crivo penal. Portanto o crime de duplicata simulada regulado pelo artigo 172 do Cdigo Penal seria aplicvel tambm ao crime de duplicata fria, pois quer de uma forma, quer de outra, existe o dolo genrico, no seu complexo de representao e vontade, isto , o agente prev e quer o resultado, caracterizando-se assim o crime, e cuja pena ser de deteno, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa. O objeto material a fatura, duplicata ou nota que no corresponda venda ou ao servio e o objeto jurdico o patrimnio, tratando-se de um crime prprio, que aquele que demanda sujeito ativo qualificado ou especial; formal, cujo delito no exige resultado naturalstico, consistente na diminuio do patrimnio da vtima; de forma livre, podendo se cometido por qualquer meio eleito pelo agente; comissivo, pois o legislador usa o termo emitir que implica em uma ao do agente; instantneo, cujo resultado se d de maneira instantnea, no se prolongando no tempo e que no admite tentativa. Referncias Bibliogrficas ALMEIDA, Amador Paes de. Teoria e prtica dos ttulos de crdito. So Paulo: Saraiva, 2001. BULGARELLI, Waldrio. Ttulos de crdito. So Paulo: Atlas, 1996. ________ Contratos mercantis. So Paulo: Atlas, 1997. COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de direito comercial. So Paulo: Saraiva: 2002. ________ O saque de duplicata fria no mais crime. Tribuna do Direito, So Paulo, Fevereiro de 1996. DORIA, Dylson. Curso de direito comercial. So Paulo: Saraiva. GOMES, Orlando. Contratos. Rio de Janeiro: Forense, 2000. JESUS, Damsio Evangelista de. Direito penal. So Paulo: Saraiva, 1983. MARTINS, Fran. Ttulos de crdito. Rio de Janeiro: Forense, 2000. ________ Contratos e obrigaes comerciais. Rio de Janeiro: Forense, 2000. MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal. So Paulo: Atlas, 1994.
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10 NORONHA, Edgard Magalhes. Direito penal. So Paulo: Saraiva, 1998. REQUIO, Rubens. Curso de direito comercial. So Paulo: Saraiva, 2000.

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