GENERALIDADES A FILOSOFIA COMO PROBLEMA 1.

Introduo No possvel abordar a filosofia jurdica no seu mais amplo sentido, sem se ter j um certo conhecimento prvio da problemtica e do prprio movimento do pensamento filosfico geral e da sua histria. A filosofia do direito no uma disciplina jurdica ao lado das outras; no se uer, rigorosamente uma disciplina jurdica. ! uma actividade mental ou ramo da filosofia ue se ocupa do direito; uma parte, um captulo particular da filosofia. A filosofia como disciplina e forma de actividade mental do homem teortico talve" a #nica ue no possui, em todo o rigor, um objecto prprio e e$clusivamente seu, um objecto especfico, como o possuem as outras ci%ncias e os outros saberes aplicados s a certos sectores limitados da realidade. A filosofia do direito no tambm mais ue uma certa viso ou contempla&o das coisas do direito, ou, numa palavra, do jurdico. 'ssa viso ou contempla&o precisamente a filosofia. (rata)se de uma aplica&o do prisma prprio da viso filosfica as coisas do direito e do 'stado como realidades com as uais o homem tambm se preocupa e no pode dei$ar de se preocupar. ! uma transposi&o para o mundo das nossas habituais preocupa&*es de juristas, da uelas mesmas interroga&*es fundamentais ue se nos imp*em a respeito de tudo o ue pode ser objectivo de pensamento, uer no domnio da fria especula&o, uer no da ac&o, se formos filsofos. 2. Reflexo e e !e"ul#o +endo essencialmente interrogativa, problemtica e no solucionante, a filosofia , igualmente, refle$o, ou pensamento refle$ivo, especula&o ou pensamento especulativo A filosofia uma actividade ue consiste na prpria refle$o filosfica, um caminhar gradual na busca da verdade. $. F%lo of%# e "%&n"%# 'n uanto a ci%ncia ou as ci%ncias procuram conhecer aspectos particulares da realidade, os modos como ela se manifesta, ou seja, os fenmenos e suas leis ou rela&*es, , filosofia interessa o ser en uanto ser, ou, para usar os termos claros e decisivos de Aristteles: Cada cincia trata de algum gnero limitado de seres considerado como realidade que e como , e no enquanto ser, ao passo que a filosofia o nico tipo de sa!er ou acti"idade intelectual que se ocupa dos seres ou da realidade enquanto ser, isto , na sua determina&o contingente mas na sua ess%ncia, na uilo ue fa" ue cada um seja o ue . -a ui decorre tambm ser a filosofia um saber especulativo e terico e no um saber prtico e operativo, um saber dos primeiros princpios e das primeiras causas e no um conhecimento de causas segundas ou de princpios

derivados, ue, por isso mesmo, o #nico capa" de estabelecer os fundamentos de todo o saber humano, pois consiste tambm numa actividade de fundamenta&o do saber, designadamente das condi&*es de possibilidade e da validade do conhecimento e seus limites e de todo o saber, uer terico uer prtico, incluindo o prprio conhecimento cientfico. '. A noo de aporia (ermo ue significa falta de caminho ou de sada, a uilo ue impede o movimento e no dei$a avan&ar. (rata)se de contradi&*es ontolgicas, da irredutibilidade de uma coisa ou de uma realidade ao pensamento, do desacordo entre o ontos e o logos. A filosofia , fundamentalmente aportica, j ue a sua actividade interrogativa do real e do prprio pensamento a condu" , identifica&o e ao tratamento das aporias, , verifica&o de ue o pensamento e a realidade se no identificam e de ue nem tudo pensvel ou abarcvel pela ra"o humana. (. Noo de f%lo of%# do d%re%to A e$presso filosofia do direito relativamente recente e teve as suas primeiras e mais difundidas utili"a&*es na primeira metade do sc. ./., atravs das obras de #egel, $erminier, Austin, A%rens e &osminie, e entre ns, de 'icente (errer, )eto *ai"a e Antnio $us de +ea!ra. +endo refle$o filosfica sobre o direito, a filosofia do direito filosofia e, como tal, no recondu"vel ou assimilvel , 0i%ncia 1urdica ou , (eoria 2eral do -ireito. 3or outro lado, por ue filosofia, o modo como a filosofia do direito considera o -ireito muito diverso da uele pelo ual estas ci%ncias ou formas de conhecimento do jurdico o consideram. Na verdade, ao passo ue a 0i%ncia 1urdica e a (eoria 2eral do -ireito partem sempre do direito positivo, de um sistema jurdico)normativo concreto, espcio)temporalmente definido, do direito vigente numa determinada comunidade e numa determinada poca; a filosofia do direito, por ue filosofia, interroga)se sobre a ess%ncia do direito, sobre o seu valor e o seu fim, sobre o ser do direito ou o direito en uanto ser e sobre a justi&a ue o garante, bem como sobre o valor gnosiolgico do saber do direito dos juristas, isto , sobre o fundamento e valor da prpria ci%ncia jurdica. DO CON)ECIMEN*O +,R-DICO .. Do "on/e"er e0 1er#l (odo o conhecimento humano pressup*e a e$ist%ncia de dois elementos ou plos4 um sujeito e um o!jecto, algum ue conhece e algo ue conhecido, ou ainda, um cogitans e um cogitatum. ! e$clusivamente sob a condi&o do funcionamento destes dois plos em combina&o um com o outro, ue pode dar) se a respectiva rela&o chamada gnsea ou rela&o de conhecimento. A ci%ncia apenas um tipo particular ou grau mais evoludo na vida dessa rela&o. Nas ci%ncias do esprito porm, deve notar)se ue nesta rela&o entre o sujeito e o o!jecto alguma coisa de muito especial se passa ue no se passa nas

outras4 o primeiro elemento da rela&o, o sujeito, assume em face do outro, indubitavelmente, um papel muito mais importante do ue nas ci%ncias da nature"a. 3or outros termos4 no s os referidos dispositi"os e meios de captar o dado e de reelaborar, comunicando)lhe um sentido, so em maior n#mero, como ainda e sobretudo, cr%)se, os conceitos primordiais na base da uelas ci%ncias assumem, mais do ue as categorias ,antianas nas outras, fun&o mais decisiva na organi"a&o dos dados da respectiva e$peri%ncia sobre ue trabalham. 5ais4 tais conceitos so, no s formais e a priori como categorias, mas inclusivamente materiais, possuidores dum conte#do analisvel, e constitutivos, isto , altamente enformadores da uela parte da realidade ue o homem com o seu esfor&o chamado a construir com eles. 2. Do d%ferente 1r#u e t%!o de "on/e"%0ento 3ur4d%"o 6 conceito a priori apenas condi&o do conhecimento. +er uando muito um pr)conhecimento, mas no ainda rigoroso conhecimento. 6 verdadeiro conhecimento neste domnio s dado a alcan&ar no ju-o, uando se afirma a e$ist%ncia de uma rela&o, suposta legtima, de conveni%ncia ou no conveni%ncia, entre certos pensamentos, conceitos ou no conceitos, dois uais um, pelo menos, pressup*e necessariamente, em ual uer grau, a e$peri%ncia. A uilo a ue se chama conhecimento do direito pertence, antes de tudo, ao domnio de objectos e e$peri%ncia7 , e fa")se, em uatro tempos ou graus distintos de apreenso e elabora&o do seu particular o!jecto. +o eles4 7: ;m conhecimento espont<neo e como ue ainda s intuitivo, vulgar, do jurdico ou do jurdico)poltico; =: ;m conhecimento propriamente dito do direito, ou melhor, jurdico do jurdico; >: ;m conhecimento cientfico do direito e das coisas polticas; ?: ;m conhecimento filosfico dessas mesmas coisas.
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5.

Do "on/e"%0ento f%lo 6f%"o do d%re%to e # u# ut%l%d#de !#r# o 3ur% t# 6 conhecimento da problemtica filosfica do direito interessa o jurista, pode di"er)se, em duas direc&*es fundamentais. 'm primeiro lugar, esse conhecimento filosfico, e s ele, ue pode dar a justa no&o do e uilbrio e da e$acta propor&o ue entre si devem manter no uadro geral do estudo jurdico as diferentes partes desse estudo. 5as, h ainda, em segundo lugar uma outra fun&o no menos importante na filosofia do direito para a forma&o do jurista. 'sta poderia chamar)se antes uma fun&o de pedagogia moral e de deontologia profissional. 6 jurista talve", entre todos os cultores das ci%ncias do esprito, depois do telogo, a uele ue maior tend%ncia tem para o dogmatismo.
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./perincia dos o!jectos espirituais e culturais, em cujo domnio aparece justamente o jurdico %istrico e positi"o, e que est0 na !ase das c%amadas cincias da cultura.
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ON*OLOGIA DO DIREI*O GENERALIDADES 7. D# ontolo1%# do d%re%to ! preciso notar, antes de tudo, ue isso a ue genericamente chama)se direito no se dei$a de situar numa camada, regio ou esferas #nicas do ser. +itua)se, por assim di"er, antes, ao mesmo tempo ou sucessivamente, em vrias dessas esferas ou regi*es. (rata)se a ui dum ser ue, como alguns outros, percorre ou atravessa, as diversas esferas e regi*es @nticas do ideal, do real, do no)sensvel e at mesmo do sensvel, projectando)se em cada uma delas de modo e com determina&*es gerais muito diferentes. 'ste pensamento tornar)se) mais claro se disser, ue o direito, partindo do ser ideal como valor e ideia> , torna)se real como ser no)sensvel na foram de direito histrico ? .
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18. O d%re%to !o %t%9o: u# fonte ; 0odo e 0#n%fe t#o e deter0%n#<e =nt%"# -ireito positivo chama)se precisamente ao direito, a ideia de direito, uando projectados na regio da realidade no)sensvel a ue se d o nome de esprito o!jecti"o. ! como di"er, metaforicamente4 essa ideia com os seus valores feitos carne. -e simples ideia, o direito torna)se a realidade histrica concreta. 'nche)se de conte#dos. 6u, por outras palavras ainda4 transforma)se em cultura. 6 direito positivo , ao lado de muitos outros, um dos ramos ou manifesta&*es dessa cultura e esprito o!jecti"o. Nesse sentido, lcito di"er ue a positividade, o ser positivo, tanto da ess%ncia do direito, como da religio, da arte e de todos os outros seres e objectos culturais. 11. A teor%# e1ol61%"# do d%re%to A no&o de conduta e o papel decisivo atribudo , senten&a judicial, entendiam como fenmeno jurdico por autonomstica, so o cerne da teoria egolgica do direito formulada e desenvolvida pelo jusfilsofo argentino Carlos Cossio. Aeconhecendo e denunciando as limita&*es inerentes tanto ao positivismo como ao empirismo jurdicos, no ue um e outro representam de hipertrofia, simultaneamente deformante e redutora, de um momento ou aspecto da realidade comple$a ue o direito, a teoria egolgica parte de uma concep&o culturalista, isto , da viso do direito como realidade cultural, procurando surpreender e determinar o ue nele h de especfico. 6 seu pressuposto o de uma ontologia pluralista, na ual distingue uatro "onas ou regi*es, a dos objectos ideais, a dos objectos naturais, a dos objectos culturais e a dos objectos metafsicos, distintas uanto , sua realidade, , sua rela&o com a e$peri%ncia, com o tempo e com os valores e ao seu mtodo prprio de conhecimento.
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A ideia de direito. 1ireito positi"o e assume finalmente a forma de ser sens"el nos o!jectos ou coisas em que aca!a por aparecer.

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3ara a teoria egolgica do direito concebido como algo ue o homem fa" actuando segundo valora&*es, isto , como objecto cultural. -ado, porm ue o seu substrato no nenhuma por&o da nature"a, tem de concluir)se ue a conduta humana, ou seja, ue o direito conduta, sendo, como tal, um objecto egolgico. 5as a conduta humana constitui uma e$peri%ncia de liberdade, em ue a cria&o de algo a$iologicamente original emerge a cada instante, constituindo por isso, no um ser, mas um dever)ser e$istencial. 3ara a teoria egolgica do direito, as normas, sendo um dever)ser, so)no de nature"a lgica e no a$iolgica, constituem a representa&o conceitual de uma certa conduta, um es uema interpretativo da conduta, no ual a refer%ncia da norma , conduta corresponde , rela&o gnosiolgica entre o significado ou conceito e o objecto. 12. A teor%# tr%d%0en %on#l do d%re%to Apesar de se situar tambm numa perspectiva culturalista, a teoria tridimensional do direito e o seu principal sistemati"ador, o filsofo brasileiro 2iguel &eale, afasta)se, consideravelmente, da viso egolgica, , ual censuram o conceber a norma jurdica como simples es uema lgico, a e$cluso do teleologismo e a redu&o do direito ao facto da conduta, insufici%ncias ue pensam resultaro da fracassada e eclctica tentativa de fundir o formalismo ,elseniano com elementos retirados da corrente fenomenolgica e da filosofia %eideggeniana. 3retende)se afirmar ue este, o direito, na e$peri%ncia ue dele tem)se, se apresenta , nossa observa&o, no sob uma mas sob tr%s formas4 ora como facto, ora coo norma ou lei, ora como valor. -ar)se)ia a ui uma como ue nature"a trina. 6 direito tridimensional. +implesmente, s se tem de acrescentar a isto, dentro da doutrina do esprito o!jecti"o, ue esta tridimensionalidade a ue se dei$a observa em todos os outros seres ou objectos culturais da mesma regio ue possam envolver a ideia dum dever)ser, e, antes de tudo, na moral e na religio. A teoria tridimensional, no e$clusivamente prpria do mundo do direito, mas sim mais ou menos aplicvel a todos os objectos da realidade cultural, no regio do no)sensvel, a ue pertencem. 3ara esta teoria, a norma jurdica, mais do ue uma proposi&o lgica, uma realidade cultural, ue no pode ser interpretada com abstrac&o dos factos e valores ue condicionaram, o seu advento, nem dos factos e valores supervenientes, assim como da totalidade do ordenamento em ue se insere. Aecusa, portanto, a concep&o ue v% na norma um simples e abstracto enunciado lgico, um mero dever)ser lgico, concebendo)a como uma rela&o concreta surgida na iman%ncia do processo factual)a$iolgico, atravs da ual se comp*em conflitos de interesses e se integram tens*es factico)a$iolgicas, segundo ra"*es de oportunidade e de prud%ncia. (oda a norma jurdica surge da integra&o do facto e do valor, pois assinala uma tomada de posi&o perante factos em fun&o de valores.

-ireito uma realidade tridimensional, constitui uma triunidade, , simultaneamente, facto Ba conduta ou o agir humano:, valor a ue se refere esse facto e pelo ual ele se afere e norma ue pretende ordenar o primeiro em fun&o do segundo, encontrando)se essas suas tr%s faces ou dimens*es interligadas e co)implicadas, nenhumas delas tendo sentido separada das restantes. O )OMEM E A C,L*,RA 1$. O /o0e0 "o0o !ro>le0# ! precisamente a reviso crtica a ue contem puramente, foi sujeito este conceito positivista materialista ou naturalista de homem, a reivindica&o da especialidade da realidade ps uica e espiritual, bem como a aten&o dada pelas correntes ritualistas e pragmticas e por pensadores como 1ilt%e3, )iet-sc%e, 4namuno, 5ergson ou #usserl ao mundo prprio do homem e ao sentido da vida e da evolu&o criadora, ou o estudo do inconsciente desenvolvido pelas diversas escolas em ue se dividiu a psicanlise C , ue vieram atribuir irrecusvel actualidade , interroga&o sobre o homem, sobre o ue singulari"a no conjunto dos seres, sobre o seu ligar no mundo e sobre o seu mundo prprio, o da cultura.
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1'. O lu1#r do /o0e0 no 0undo Na estrutura do mundo ou da realidade definida por esta nova ontologia pluralista, o lugar do homem o de um ser composto por tr%s elementos distintos mas inseparveis e reciprocamente interdependentes ue participa das tr%s #ltimas ordens ou estratos do real4 en uanto ser corpreo, integra)se na regio da vida, en uanto ser ps uico, na da alma ou da psi ue, en uanto ser racional ou espiritual, na do esprito. 1(. ?#lore e "ultur# ! pelo esprito ue o homem se torna capa" de se elevar ao conhecimento e , reali"a&o dos valores, dos princpios ou dos ideais e de criar, assim, o seu mundo prprio, o da cultura, contraposto ou complementar do mundo meramente natural de ue participa pelo seu corpo. Nas suas diversas e m#ltiplas formas a cultura sempre cria&o do homem, tentativa de criar realidades valiosas, de incorporar valores nas coisas, de acrescentar , nature"a ou de dar , nature"a um sentido valioso. A cultura, por ue cria&o humana, marcada, simultaneamente, pela temporalidade, pela historicidade e pela objectividade, j ue a obra de arte, a posi&o filosfica, a norma jurdica, uma ve" criadas ou formuladas, ad uirem vida prpria, tornam)se como ue independentes do seu autor ou do seu criador, so portadoras de um sentido prprio e seu, aberto dinamicamente ao conhecimento e , interpreta&o vivificante da ueles ue como elas entram em
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(reud, 6ung, Alder.

contacto, sendo nessa rela&o, a um tempo cognitiva e estimativa, plenamente so e ad uirem a sua plenitude de ser e de sentido. E@PERIANCIA +,R-DICA E ON*OLBGICA DO DIREI*O

ue

1.. A ex!er%&n"%# 3ur4d%"# 3ara uma ade uada compreenso do conceito de e$peri%ncia, h desde logo, ue ter em conta ue este termo comporta dois sentidos diferentes, objectivo um, subjectivo o outro. No primeiro deles, designa)se habitualmente por e$peri%ncia o acto de e$perimentar ou de fa"er e$peri%ncias, visando provar, ou comprovar hipteses cientficas acerca de determinados fenmenos, das rela&*es permanentes entre eles ou das condi&*es da sua ocorr%ncia ou verifica&o, en uanto, no segundo, se refere ao resultado vital ou vivencial do e$perienciado ou da vida vivida, reportando)se, por isso, ao mundo do homem e da consci%ncia e no j ao dos factos, dos fenmenos naturais das coisas. +e se procura determinar em ue se distingue a e$peri%ncia jurdica da e$peri%ncia cientfica, tida at h pouco como a #nica e$peri%ncia, verificar)se) ue diferem uma da outra tanto pelo seu objecto como pelo critrio a ue obedecem, como ainda pelo tipo de ordem a ue se reportam. A e$peri%ncia jurdica, por ue se insere no domnio da ac&o ou da conduta humana livre, apresenta afinidades e tra&os comuns , e$peri%ncia tica, pois tambm esta tem por objecto regras de ac&o e por critrio ju"os sobre essa mesma ac&o, fundados em determinados princpios, valores ou ideais, agora de ndole tica e j no jurdica. A e$peri%ncia tica porem mais ampla. A e$peri%ncia jurdica apresenta um duplo sentido4 ou refere)se a duas realidades distintas, pois tanto pode designar os dados atravs dos uais se nos revela a realidade jurdica, apresentado valor e sentido eminentemente ontognosiolgico, na medida em ue nos d a conhecer essa mesma realidade, como reporta)se ,s formas de constitui&o ou cria&o do prprio direito, , e$peri%ncia constituinte do direito. A e$peri%ncia jurdica aparece constituda por um conjunto comple$o mas unitrio, de dados, de ue se destaca, em primeiro lugar, a sua estrutura antinmica, a nature"a ou dimenso conflitual das rela&*es jurdicas, o envolver uma uesto prtica, um problema referente , conduta em ue e$iste um conflito entre diversos sujeitos, de modo a obter a pa" social. 'ste tipo de e$peri%ncia ue a e$peri%ncia jurdica revela)se constitudo por dados ue se referem no s a pessoas e a realidades da vida ou a coisas do mundo, como tambm a valora&*es, a necessidades e pretens*es, envolvendo uest*es concretas ue necessrio resolver ou decidir. 12. D%re%to "o0o re#l%d#de "ultur#l 0omo realidade cultural, o direito no pertence ao mundo fsico nem biolgico, em ue imperam a necessidade, a causalidade e o determinismo, nem ao domnio ps uico das emo&*es e dos sentimentos, nem se uer ao dos seres ideais, em ue se situam as realidades lgicas e matemticas, pois en uanto

estas so intemporais e abstractas, o direito concreto, varivel no tempo e no espa&o, e, como realidade humana, profundamente marcado pela temporalidade e pela historicidade essenciais ao prprio homem. 0omo cria&o cultural no um dado, uma realidade pree$istente ue o homem encontre no mundo ou na nature"a, nem uma realidade esttica, mas sim esprito objectivado, projec&o espiritual do homem. Algo ue est a para ser pensado, conhecido e vivido e cuja e$ist%ncia depende, por isso, da rela&o cognitiva e vivencial ue o homem como ele estabelece e mantm, a ual lhe d vida e contendo e actuali"a, din<mica e criadoramente, o sentido ue nele est latente e lhe conferido pela refer%ncia a valores, princpios ou ideais. 6 direito caracteri"a)se por ser uma cria&o humana ue se objectiva em normas, constituindo uma ordem reguladora da conduta ou do agir humano na sua interfer%ncia intersubjectiva, na sua conviv%ncia ou na sua vida social. No domnio da cultura, o direito individuali"ando)se, assim, por se referir , actividade prtica do homem e no , sua actividade teortica, por di"er respeito , ac&o e , conduta e no ao saber, ao conhecimento ou , verdade, por ter como domnio especfico o dos conflitos de interesses surgidos na vida social, ue visa resolver ou decidir de acordo com determinados princpios, valores ou ideias. +endo realidade humana e cria&o cultural, o direito define)se tambm pela sua temporalidade e historicidade Bcaractersticas:, dado ue no s a viso dos princpios, valores ou ideias a ue se refere e procura tornar efectivos sempre imperfeita e precria, por ue obtida a partir de uma determinada situa&o concreta, historicamente definida, como ainda o direito s en uanto vivido e aplicado verdadeiramente . A temporalidade e a %istoricidade so, evidentemente, a prpria condi&o essencial de tudo o ue humano. Nada relativo , e$ist%ncia emprica do homem, indivduo ou comunidade, pode pensar)se fora do uadro temporal. (oda a realidade sensvel ou no)sensvel dada no tempo. + esto fora dele os seres e objectos ideais, como a ideias e conceitos gerais, ue jamais deve)se confundir com a sua projec&o temporal no campo da realidade, sensvel ou no. ' o mesmo diga)se da outra determina&o fundamental da e$ist%ncia humana4 a sua historicidade. A duas determina&*es so, de resto, convertveis uma na outra. A historicidade , pode di"er)se, a efectiva&o mais concreta e repleta de conte#do da temporalidade, com a nota particular de se referir s ao homem. 'sta particularidade do direito e o ponto de vista de ue considera a conduta humana revelam o seu carcter de realidade social e a sua bilateralidade Bcaracterstica:, pois envolve sempre rela&*es entre pessoas, implicando direitos e deveres de uns perante os outros. 3or outro lado, o direito uma realidade social heternoma Bcaracterstica:, uma ve" ue a regulamenta&o ou a ordena&o da conduta ue se prop*e estabelecer imposta do e$terior dos sujeitos, por um outro sujeito dotado de poder de definir e impor critrios, regras ou normas de conduta ou de comportamento.

15. D%re%to "o0o orde0 nor0#t%9# 6utra determina&o fundamental do direito positivo, evidenciada pela e$peri%ncia, a ue consiste na sua imperatividade e normatividade. (odos os preceitos jurdicos se dei$am redu"ir a um imperativo ou ordem dada a algum, sendo a designa&o dessa ordem, sobretudo uando referida a uma generalidade de homens e igualdade de condi&*es, o mesmo ue norma ou normatividade e imperativo, sendo esta determina&o alis uma determina&o ue pertence ao prprio conceito de direito. +o ainda determina&*es fundamentais ou caractersticas do direito positivo as suas obrigatoriedade e coercibilidade. 3ela primeira, entende)se uma obrigatoriedade de consci%ncia. 6 homem obedece ,s normas do direito, desde ue o fa&a conscientemente, tem de o fa"er no sentimento de uem presta uma homenagem a certas ideias de valor, mesmo ue isso lhe custe. A obrigatoriedade do direito em consci%ncia s pode ser uma obrigatoriedade moral, ou ento no ser coisa alguma; ser to s coac&o, medo, conveni%ncia ou despotismo. 'sta considera&o coloca, porm, diante de uma derradeira determina&o ou caracterstica essencial do direito positivo4 a sua coercibilidade. 0ostuma)se di"er ue o direito norma coactivamente imposta pelo 'stado aos homens na vida social. D primeira vista, pode ser contraditrio falar em coercibilidade do direito, justamente depois de se ter acabado de di"er ue ele se funda s numa obrigatoriedade toda moral de adeso aos seus preceitos, fora de ual uer coac&o. (odavia a contradi&o meramente aparente. 'la s e$istir se disser, ser todo o direito s coac&o, mas direito s se torna coactivo eventualmente; torna)se coactivo, ainda em homenagem a um dever)ser moral, s na medida em ue o no acatamento dos seus preceitos por parte de alguns homens arraste necessariamente consigo4 ou a ofensa dos direitos dos outros, ou a runa da ordem social estabelecida. As normas em ue se objectiva o direito constituem uma ordem, num amplo sentido4 por um lado, formam um conjunto ordenado a partir dos princpios, valores ou ideias de cuja visuali"a&o ou interpreta&o so objectivada e$presso; por outro lado, procuram ordenar, reflectir ou tornar direita ou recta a vida social, a conviv%ncia entre os homens, as suas rela&*es, substituindo por uma ordem, caos a ue a desordenada conduta individual inevitavelmente condu"iria, no seu jogo de egosmos e na luta em ue o mais fraco sucederia ao arbtrio do mais forte. A ordem ue o direito visa instituir, por ue referida a valores, princpios ou ideias, no uma ordem neutra ou indiferente, mas sim uma ordem justa, uma ordem concreta, definida a partir do princpio ou valor justia, ue precisamente, a uele ue d sentido e conte#do ao direito na sua essencial dimenso a$iolgico)cultural. 3artindo da justi&a como princpio, valor ou ideal, o direito , pois, o meio de ue o homem se serve para alcan&ar uma ade uada ordena&o da sua conduta social, com o fim de coordenar o e$erccio da liberdade de cada um com a

liberdade dos restantes, reali"ando deste modo, o bem comum da sociedade poltica. 17. Po %t%9%d#de; 9#l%d#de e 9%1&n"%# 6 tipo de ordem normativa ue o direito constitui nas diversas formas por ue se manifesta e nos vrios modos como se torna efectiva, apresenta como tra&o individuali"ador a positividade. 'sta, como atributo essencial das normas criadas ou reconhecidas pelas entidades investidas de autoridade ou de poder, significa ue o direito posto por essas mesmas entidades, ue por elas definido, estabelecido, estatudo ou criado, seja pelo legislador, seja pela comunidade ue adopta determinado costume, seja pelo jui" ue profere uma senten&a. A positividade, en uanto atributo e especfico do direito, no deve confundir) se com a sua validade, a sua vigncia ou a sua eficcia. 6 termo validade para o positivismo jurdico deve ser entendida de um modo formal, reportando)se , conformidade de ual uer norma com as de valor superior ue definem o seu processo de forma&o. 6 conceito de vigncia reporta)se , for&a vinculante do direito positivo, , circunst<ncia ou ao atributo de ter for&a por si, pelo ue este, uando pela revoga&o ou pela caducidade, dei$a de estar em vigor, no perde o seu carcter de direito nem a sua essencial positividade. O DIREI*O E AS O,*RAS ORDENS NORMA*I?AS 28. D%re%to e 0or#l 6 direito no , porem, a #nica ordem normativa da vida social do homem, outras com ele coe$istindo, como a moral, a religio e os usos sociais. A moral de ue a ui se fala a moral positiva, a ue se d tambm muitas ve"es, o nome de moral dos costumes. ! o conjunto de preceitos, concep&*es e regras, altamente obrigatrios para a consci%ncia, pelos uais se rege, antes e para alm do direito, algumas ve"es at em conflito com ele, a conduta dos homens numa sociedade. ! a uilo ue os homens apreendem ou julgam apreender no seu esfor&o de reali"a&o dos valores ticos, como #nica fonte e fundamento de todo o dever) ser e obrigatoriedade nas suas rela&*es consigo mesmo e com os outros homens. A primeira distin&o ou o primeiro distintivo destas duas ordens normativas e do ual, de certo modo, os restantes decorrem, parece encontrar)se no diferente ponto de vista de ue cada uma delas valora a conduta humana, pois ue, en uanto a moral a considera de um ponto de vista absoluto e radical, no sentido ue tem para a vida do sujeito, ao direito apenas importa o alcance ou a dimenso social dessa mesma conduta, sendo, portanto, relativo e no j absoluto o seu ponto de vista. 'sta diversa nature"a das ordens normativas e$plica, igualmente, outro decisivo e essencial elemento distintivo4 ue, atendendo ao indivduo ou ao

sujeito da conduta en uanto tal, considerando)o a partir do domnio da interioridade e da consci%ncia, a moral caracteri"a)se pela sua unilateralidade, e pela iman%ncia do critrio moral, pelo seu carcter radicalmente autnomo, pela total liberdade no cumprimento dos respectivos preceitos e pela sua irrecusvel incoercibilidade, en uanto, pelo contrrio, o direito se define, precisamente, pela sua bilateralidade atributiva, em ue cada direito corresponde sempre um dever, e vice)versa, e pela sua nature"a heternoma, ue fa" ue a reali"a&o dos seus comandos possa ser imposta ,s vontades individuais. -a autonomia da moral e da iman%ncia do critrio moral decorre ue ela s obriga o sujeito ou o agente se e na medida em ue este reconhece e aceita os respectivos preceitos e, de certo modo, os fa" seus, sentindo)se obrigado, em consci%ncia e a dimenso social do direito ue e$plicam ue ele no s se desinteresse da inten&o com ue o sujeito cumpre as normas jurdicas, como obriga tanto os ue concordam com o respectivo conte#do como os ue dele discordam. A A@IOLOGIA DO DIREI*O O PROBLEMA A@IOLBGICO DO DIREI*O 21. A %de%# de D%re%to N#tur#l A ideia de -ireito Natural tem como elemento comum unificador e identificador a ideia de e$ist%ncia de uma ordem normativa, imanente e manifestada na nature"a ou na realidade, ue como ue o paradigma, o modelo ou o ar utipo a ue deve subordinar)se o direito positivo, ue deve procurar e$plicit)lo, desenvolv%)lo e concreti")lo nas ordens normativas ue estabelece ou constitui. +endo um -ireito ideal, o -ireito Natural tende a ser concebido ou pensado como algo to permanente ou intemporal E ainda ue apenas no plano formal, variando ou podendo variar historicamente os seus conte#dos concretos E como permanente e supra temporal essa ordem normativa essencial e supra) emprica ue rege ou estrutura a nature"a ou a realidade csmica, social e humana. 3or outro lado, a ideia de e$ist%ncia de um -ireito Natural contraposto ao -ireito positivo, fa" apelo a uma determinada ideia ou no&o de nature"a, na ual se conteria, implcita mas cognoscvel, essa legalidade ou normatividade ue constitui o -ireito Natural, e segundo a ual essa mesma nature"a seria permanente e imutvel, o ue e$plicaria a perman%ncia e a imutabilidade uer seriam atributos do -ireito Natural. A ideia de -ireito Natural implica ou pressup*e uatro ideias ou no&*es complementares ou essenciais4 a: A de ue e$iste uma nature"a permanente, constante e imutvel; b: A de ue essa nature"a contm em si, como seu elemento intrnseco essencial e estruturante, uma determinada legalidade ou ordem normativa;

c:

A de ue o homem pode ascender ao conhecimento dessa legalidade ou dessa ordem normativa ue se contm ou se manifesta na nature"a; d: A de ue o -ireito positivo, en uanto ordem normativa humana reguladora da conduta e da conviv%ncia social, retira a sua validade da conformidade com essa legalidade ou ordem normativa natural, ue deve ser o seu modelo ou paradigma. 22. A %de%# de n#tureC# 6 termo nature"a dos mais e uvocos e plurissignificativos dos com ue lido o pensamento filosfico, pelo ue no ser de estranhar ue, uando usado ou contido na designa&o -ireito Natural, essa sua caracterstica igualmente se revele. 'le tem, desde logo, um duplo sentido ou significado, ue se pode ualificar, respectivamente de cosmolgico ou fsico e de ontolgico. No primeiro sentido, o tema nature"a reporta)se ao universo da matria e da vida, contrapondo)se, ento, ao domnio ps uico ou ao reino espiritual, en uanto, no segundo, designa o ue fa" ue cada ser ou ente seja o ue verdadeiramente , e uivalendo ento a subst<ncia ou ess%ncia, como uando se fala na nature"a humana ou na nature"a das coisas. 2$. Con"e!o e en"%#l% t# ou u> t#n"%#l% t# do D%re%to N#tur#l a7 Concep8o cosmolgica 'sta concep&o individuali"a)se por referir o -ireito Natural , ideia de nature"a como ordem csmica, ue contm em si a sua prpria lei, fonte da ordem em ue se processam os movimentos dos corpos ue se articulam os seus elementos constitutivos ou essenciais. !7 Concep8o teolgica +e o pensamento pr)socrtico e, de certa maneira, a tragdia grega, em especial 9squilo e +focles, representam de forma paradigmtica e e$emplar o jusnaturalismo essencialista ou substancialista de fei&o ou inspira&o cosmolgica, a verso predominantemente teolgica deste modo de pensar o -ireito Natural encontrou na filosofia medieval e, de modo eminente em +anto Agostin%o, +o :om0s de Aquino e +uars a sua mais acabada e$presso. 6 primeiro, fundindo em sntese original platnica e a sua teoria das ideias com a teologia e o pensamento cristo, sustentou ue a ordem universal ou a ordem do mundo regida pela lei eterna, dimanada de -eus, cujas ideias so os ar utipos eternos das coisas. 3or sua ve", a lei natural entendida como participa&o do homem na lei eterna e encontra)se impressa na alma humana, dela devendo os legisladores e$trair as regras de conduta, as normas ou as leis mais ade uadas ao condicionalismo histrico. +o :om0s de Aquino e, em geral, o pensamento filosfico)escolstico desenvolveram estas ideias, designadamente o conceito de leis e suas espcies e a distin&o entre as duas formas de -ireito Natural.

3ara o Aquinatense, a lei era definida como prescri8o da ra-o pr0tica, em ordem ao !em comum, promulgada por quem tem o cuidado da comunidade. (oda a lei deriva da lei eterna, na medida em ue participa da recta ra"o. A lei natural decorre da nature"a humana, participa&o da lei eterna na criatura racional, tendo sido promulgada atravs da sua impresso na mente do homem, pelo ue naturalmente cognoscvel. A muta&o da lei natural pode verificar)se por dois modos4 ou ela adi&o de novas realidades ou por subtrac&o, dei$ando certos preceitos particulares de ser lei natural. c7 Concep8o antropolgica A verso antropolgica do jusnaturalismo essencialista ou substancialista encontrou a sua e$presso vincada e significativa no pensamento ps) renascentista, racionalista e iluminista, em especial em ;rcio, #o!!es, .spinosa, *uffedorf e $oc<e. 3ara esta corrente de pensamento filosfico)jurdico, o fundamento do -ireito Natural dei$a de ser -eus e a lei eterna dele directamente derivada, para passar a encontrar)se na ra"o humana ou na nature"a racional do Fomem. 2'. Con"e!o for0#l% t# do D%re%to N#tur#l 'sta segunda grande concep&o do -ireito Natural tem a sua origem no pensamento Gantiano, tendo encontrado a sua mais acabada e$presso na corrente neo)Gantiana desenvolvida em 5arburgo, no final do sc. ./. em especial por &udolf +tammler. 3ara esta corrente neo)Gantiana Bo ser:, alis inacessvel ao conhecimento, no possvel retirar ou fa"er derivar nenhuma norma ou princpio tico Bdever) ser:, ue s na ra"o pode encontrar)se. (al princpio, de nature"a racional, formal ou universal, na sua m$ima generalidade, como imperativo tico categrico, apresentar)se)ia da seguinte forma4 age como se a m0/ima da tua ac8o se de"esse tornar, pela tua "ontade, em lei uni"ersal da )ature-a = .
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2(. Con"e!o ex% ten"%#l% t# do D%re%to N#tur#l 6 pensamento filosfico)jurdico desenvolvido a partir da perspectiva e$istencial vem, neste ponto, a opor)se a ual uer das correntes jusnaturalistas anteriores, ao negar ue e$ista ual uer ess%ncia, subst<ncia ou nature"a humanas, comum a todos os homens e dada previamente como virtualidade ou potencia ue a cada um caiba passar a acto ou reali"ar, pois sustenta ue no Fomem a e$ist%ncia precede a ess%ncia e entende ue a uela resulta da dialctica entre a nature"a das coisas e a voca&o do Fomem, entre o dado e as circunst<ncias e$teriores, a situa&o em ue o Fomem se encontra e a uilo ue a sua radical liberdade constri, no caminho sempre amea&ado entre o ser ele prprio e o fracasso, a aliena&o ou a altera&o. A +,S*IDA
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2.. A !ro>le0Et%"# d# +u t%# A problemtica da 1usti&a , simultaneamente, ontolgica, gnosiolgica e metafsica, defronta)se com tr%s interroga&*es fundamentais4 ue a 1usti&aI 0omo possvel conhec%)laI 3or ue a 1usti&a, ual o seu fundamentoI Na considera&o do problema ontolgico da 1usti&a, na tentativa de saber o ue ela em si, duas perspectivas so possveis, pois ue ela apresenta dois diversos sentidos ou duas faces complementares, podendo ser considerada de um ponto de vista subjectivo, como virtude individual, como atributo do Fomem justo, ou de um ponto de vista objectivo, como valor, princpio, ideia ou ideal. A primeira perspectiva adoptada pela !tica, en uanto a segunda, a prpria da Jilosofia do -ireito e da A$iologia. A circunst<ncia, porm, durante largos sculos, a refle$o sobre a 1usti&a se ter desenvolvido uase e$clusivamente no <mbito da !tica e de ser relativamente tardia a autonomia especulativa da Jilosofia do -ireito marcou profundamente o modo de conceb%)la, sendo fonte de no pe ueno n#mero de dificuldades com ue, ainda hoje, se defrontam a A$iologia e a Jilosofia do -ireito. -uas advert%ncias cabem fa"er a ui. A primeira para notar ue, uando considerada como virtude, a 1usti&a individuali"a)se, face ,s restantes, pode di"er respeito a ac&*es e no a pai$*es e pela sua bilateralidade, por se referir sempre e necessariamente a rela&*es intersubjectivas. A segunda observa&o ser para recordar ue, sabem ue estas duas perspectivas ou estes dois modos de considerar ou de pensar a 1usti&a sejam complementares, o segundo Bobjectivo: tem prioridade lgica e a$iolgica sobre o primeiro Bsubjectivo:, dado ue, sendo a 1usti&a virtude do Fomem ue age rectamente, necessrio se torna, para defini)la saber o ue , em si, a 1usti&a como valor, princpio, ideia ou ideal. 22. O !r%n"4!%o d# +u t%# A 1usti&a acima de tudo e antes de mais, li!erdade, ue implica respeito pela personalidade livre de cada um ou por cada Fomem en uanto pessoa. 5as se no a lei ue nos pode di"er o ue devido a cada um, nem a 1usti&a se reporta apenas a bens e$teriores, as coisas ou a cargos, se o seu a ue se refere o prprio de cada um, num sentido ontolgico radical, vindo a consistir na li!erdade e na personalidade e no ue uma e outra implicam de direitos e bens e$teriores, isto , de propriedade, ento deve concluir)se ue a 1usti&a no depende nem pode procurar)se ou fa"er)se residir na generalidade da lei, antes se encontrando na diversidade do concreto, do singular e do individual. +e e$acto ue, a inade ua&o entre 1usti&a e igualdade menos evidente e clara, subsiste ainda a ui, todavia, uma no coincid%ncia entre elas, por uanto nessa considera&o analtica de certos aspectos da realidade ou da situa&o humana h sempre, inevitavelmente, um es uecimento, uma indiferen&a ou um ocultamento de ue individuali"a e distingue)se as situa&*es, as pessoas e as rela&*es entre elas e entre elas e as coisas e a prpria diversidade real e funcional das coisas, ue cont%m j em si, virtualmente, uma injusti&a ou uma

1usti&a incompleta ou imperfeita, ue p*e ou pode p@r em perigo o seu ou o prprio de cada um dos sujeitos em causa. 0om efeito, e$igindo a 1usti&a plena e perfeita o integral respeito e considera&o pelo individual e pelo singular e concreto de cada homem, envolve, em si, o Fomem todo e no aspectos dele abstractamente considerados. -a ue, se a igualdade pode ser e tende a ser o critrio da 1usti&a legal ou da 1usti&a ue se e$prime na lei, de modo sempre imperfeito, dada a sua generalidade, ue corresponde a uma abstracta mdia, a uma imagem ou um modelo mental e no a ual uer concreta singularidade, ue nunca com ela plenamente se conforma, nunca pode ser o fundamento e o critrio essencial e decisivo da 1usti&a en uanto valor, princpio, ideia ou ideal. +e a 1usti&a sempre concreta, se o seu fundamento ou o seu critrio essencial no pode ser a igualdade e se a lei, na sua generalidade, no a forma mais ade uada da justi&a, perde sentido a distin&o clssica entre a 1usti&a, entendida como conformidade com a lei, e a e uidade, concebida como correc&o da generalidade da lei uando esta se revela claramente inade uada para reger o caso concreto e para dar a este uma solu&o mais justa do ue a ue da aplica&o da uela resultaria, pois tal como se pensa, a verdadeira 1usti&a sempre e uidade. 25. Atr%>uto d# +u t%# A 1usti&a como valor, princpio, ideia ou ideal no pode ser concebida ou pensada como algo de substancial ou entitativo; ela antes o ue o prprio do justo, o ue o fa" ser justo e ue se revela pela sua nega&o ou pela sua aus%ncia, isto , pela injusti&a. +endo princpio, valor, ideia ou ideal, a 1usti&a um insubstancial ue de nada depende mas do ual, no mundo jurdico, tudo depende. 3or outro lado ainda, por ue insubstancial e concreta, a 1usti&a no susceptvel de ser objectivada ou aprisionada ou e$pressa em frmulas ou regras, de ser limitada ou delimitada por ual uer defini&o. Kerdadeiramente real a injusti&a. A 1usti&a, pelo contrrio, sendo o nada de ue tudo depende, no e$iste em si, no tem ser, uma meta, um objectivo nunca plenamente reali"ado ou alcan&ado, uma inten&o ou uma intencionalidade, a luta permanente, infindvel e sempre recome&ada pela sua prpria reali"a&o. Aesulta serem ainda atributos da 1usti&a a alteridade ou !ilateralidade, j ue se refere ou se reporta ,s rela&*es entre os Fomens, a uem outros Fomens ou a sociedade devem dar o ue prprio a cada um; a e uival%ncia ou a proporcionalidade, ue imp*e ue haja e uilbrio ou punidade entre as presta&*es de cada um dos sujeitos da rela&o. -ecorre ainda algumas importantes conse u%ncias4 0umpre notar ue as diversas frmulas ou regras de 1usti&a tradicionalmente apresentadas, ou revelam do puro domnio da !tica, como acontece com a %oneste "i"erem ou so meras variantes particulari"adas do princpio essencial do suum cuique tri!uere, como ocorre com o neminem laedere ou com o pacta sunt ser"anda, pois o no prejudicar ningum ou o respeitar os compromissos

validamente assumidos mais no so do ue formas de dar a cada um o ue lhe devido. 'm, segundo lugar, deve notar)se ue, do ponto de vista da 1usti&a, mais decisiva a aplica&o da lei do ue a prpria lei, por uanto ento ue, em concreto, o direito se reali"a e o prprio de cada um se afirma e define, o ue, obviamente, no impede um ju"o sobre a 1usti&a ou a injusti&a da lei em si. -esta concluso uma outra deriva4 a de ue, na concreta reali"a&o da 1usti&a, mais decisivo o papel do jui" do ue o do legislador, da jurisprud%ncia do ue da lei. -e igual modo, o costume e a norma, e pela sua menor abstrac&o e generalidade, pela sua maior pro$imidade do concreto, pela sua origem mais vivencial do ue racional)voluntria, mais colectiva do ue individual, poder garantir melhor do ue a uela uma solu&o justa. 3or outro lado, esta viso de 1usti&a vem p@r a claro a inade ua&o do modo de entender a senten&a como meio processo lgico formal, como um raciocnio silogstico e chamar a aten&o para ue o di"er o direito E a jurisdi&o E do caso concreto, o ju"o de legalidade ue o jui" profere, condicionado, precedendo em larga medida, determinado por um ju"o de 1usti&a de nature"a intuitivo) emocional, ditado pelo sentido de 1usti&a. 27. Gno %olo1%# d# +u t%# 3or ue a 1usti&a valor, princpio, ideia ou ideal e, por isso, insubstancial, no susceptvel de ser apreendida ou aprisionada por uma defini&o, na medida em ue esta sempre um p@r limites, um marcar de contornos de uma aspecto da realidade. 3or outro lado, a sua nature"a de valor, princpio, ideia ou ideal impede)a de ser objecto de um conceito, pois o resultado das possibilidades criadoras da ra"o e os valores, os princpios e os ideais transcendem a ra"o e ano dependem dela na sua e$ist%ncia, e apenas na sua efectividade e na sua reali"a&o parcialmente dela uedam dependentes. 6 conhecimento ue da 1usti&a alcan&amos um conhecimento concreto, e$istencial, um conhecimento imediato, intuitivo e emocional, em ue o sentimento inato de 1usti&a tem um papel decisivo e determinante, no dispensando, porm, a colabora&o ou a participa&o de elementos racionais, ue laboram a partir dos dados fornecidos por a uele primeiro conhecimento intuitivo)emocional. +endo pois insusceptvel de ser definida ou dedu"ida genrica e abstractamente pela ra"o, a 1usti&a apenas pode ser intuda no caso concreto, mediante a emo&o ou o sentimento avaliador ou sentimento moral ou de 1usti&a, do ual, contudo, possvel dar ra"o, pois possui a sua verdade ue, no sendo do domnio lgico)dedutivo, no dei$a de ter a validade e garantia, prprias das ra-Aes do cora8o, da e$peri%ncia imediata e da viv%ncia dos valores. $8. A +u t%# e o outro 9#lore 3ur4d%"o

+e a 1usti&a o princpio ontolgico do -ireito, o valor ue fundamento e o ideal ue ela visa reali"ar, no , no entanto, o #nico valor ou o #nico fim ue o direito serve ou procura tornar efectivo. Assim, corrente atribuir)lhe outros fins ou indicar outros valores como jurdicos. ! o ue acontece com a ordem, a pa", a liberdade, o respeito pela personalidade individual, a solidariedade ou a coopera&o social e a seguran&a como fins do direito ou como valores jurdicos ue coe$istem com a 1usti&a no firmamento a$iolgico do -ireito, conveniente se tornando, por isso, estudar o modo como ela se articula e compatibili"a.
78C9

,ant, in (undamenta8o da 2etafsica dos Costume.