DERECHO Y MORAL

REFLEXIONES SOBRE EL PUNTO DE PARTIDA DE LA INTERPRETACIN CONSTITUCIONAL*

Robert ALEXY*
(Trad. de Eduardo R. SODERO)

SUMARIO: 1. L a s tesis de la separabilida y de la separacin. 11. El problema & la inclusin. 111. El problema del lmite. N.El problema de la

jz~stijicacin.

Entre los numerosos problemas a los cuales conduce la pregunta por el concepto y la naturaleza del derecho, el de la relacin entre dere, tambin, ms percho y moral es uno de los ms fundamentales y sistentes. Dos posiciones se hallan enfrentadas desde ms de dos mil aos: el positivismo (positivismus) y el no positivismo (Nichtpositivismus) . Todos los positivistas defienden la tesis de la separabilidad y de la separacin. Todos los no positivistas oponen al menos una versin de la tesis de la vinculacin.
1 . LAS TESIS DE LA SEPARABILIDAD Y DE LA SEPARACIN

La tesis de la separabilidad sostiene que no hay ninguna conexin conceptual necesaria entre derecho y moral. Esto implica que todas las relaciones entre derecho y moral tienen un carcter meramente contingente. Con ello se niega que exista una conexin necesaria entre aquello que manda el derecho y aquello que exige la moral o la justicia, o entre el derecho que es y el derecho que debe ser, El gran iuspositivista Hans KELSEN ha sintetizado esto en la frmula "cualquier contenido puede ser derecho".'
Publicado originariamente bajo el ttulo "Recht und Moral", e n Hgrle, WilfriedPreul, Reiner, "Ethik und Recht", Marburger Jahrbuch, XN,N. C . Elwert Verlag, Marburg, 2002. " Profesor de filosofa del derecho en la Universidad de Kiel. ' H. KEISEN, T e h a pura akl derecho, Leipzig/Wien, 1934, p. 63.

ROBERT ALEXY

La tesis de la separabilidad (Eennbarkeitsthese)define la versin ms dbil del iuspositivismo. La misma expresa simplemente que es posible atribuirle al derecho cualquier contenido, con independencia de las exigencias de justicia. Con ello la misma no excluye la posibilidad de que el derecho positivo contenga una determinada comunidad de principios morales, que eventualmente transformen los derechos humanos en derecho positivo mediante disposiciones constitucionales. Desde el punto de vista de un concepto del derecho entendido a la manera positivista, lo nico que tal concepto del derecho exige es que la influencia de contenidos morales en el derecho sea considerada como una cuestin de hecho, y en cuanto tal como meramente contingente, y de ninguna manera como algo necesario. Una versin ms fuerte del positivismo se expresa a travs de la tesis de la separacin (Trennungsthese).La tesis de la separacin supone necesariamente la tesis de la separabilidad, y le aade a la misma que existen buenas razones para definir al derecho de tal manera que todos los elementos morales queden excluidos. Esto significa que la tesis de la separabilidad y de la separacin se refieren a dos diferentes tipos de argumentos. En la tesis de la separabilidad se trata, al igual que en el caso de su contraria -la tesis de la no separabilidad- de lo que es necesario, analtico o apriorstico. Tambin la tesis de la separacin depende de tales argumentos, pues no puede haber separacin sin separabilidad. Pero va ms lejos. Ella no se limita a decir cules definiciones del derecho son posibles, sino que intenta adems identificar la mejor. Para ello son necesarios argumentos normativos. Por tal motivo existe una divisin del trabajo entre las tesis de la separabilidad y de la separacin. Los argumentos para la primera tesis intentan demostrar que es posible dejar fuera del concepto del derecho a todos los elementos morales; los argumentos para la segunda tesis, que tal exclusin es preferible a una inclusin. Si la tesis de la separacin es correcta, solamente quedan dos elementos definitorios: el de la legalidad conforme al ordenamiento y el de la eficacia social. El concepto de eficacia social se refiere a cuestiones tales como las costumbres, mandatos dotados de sancin, convicciones, sentimientos y opiniones. En esa lnea, los autores pertenecientes al mbito del realismo jurdico han intentado reducir el derecho a . ~ conhechos sociales o psicolgicos en cuanto hechos n a t ~ r a l e s El cepto de legalidad conforme al ordenamiento es ms complicado. Es imposible distinguir entre lo legal conforme al ordenamiento y lo legal que no es conforme al ordenamiento sin referirse a las normas
K. OI.IVECKONA, Law as F a c t , Kopenhaguen/London, 1939, p. 27.

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que fundamentan y definen la competencia para establecer el derecho. La norma de habilitacin competencial ms conocida es la norma fundamental kelseniana. Con la introduccin de esa norma fundamental de habilitacin competencial, KELSEN apuntaba a la normatividad sin m ~ r a l i d a d . ~ Los elementos de la eficacia social y de la legalidad conforme al ordenamiento pueden ser interpretados y relacionados entre s de muy diversas maneras. Esta es la razn por la cual son posibles tantas variantes del positivismo jurdico. A todas ellas es comn que los conceptos de la eficacia social y/o de la legalidad conforme al ordenamiento deben ser suficientes para la definicin del derecho. La moralidad como tal no puede ser ni un elemento necesario ni un deseable tercer elemento del concepto del derecho. Precisamente esto discute el no-positivismo. Todos los no positivistas comparten el parecer de que el concepto del derecho debe o debera comprender elementos morales. Si la inclusin de elementos morales es vista como conceptualmente necesaria puede hablarse de una "tesis fuerte de la vinculacin". La tesis fuerte de la vinculacin es la negacin de la tesis de la separabilidad. Si la inclusin slo es vista como deseable o preferible, pero no como conceptualmente necesaria, se puede hablar de una "tesis dbil de la vinculacin". La tesis dbil de la vinculacin no hace valer una vinculacin conceptual, sino slo una vinculacin normativamente necesaria. Es la negacin de la tesis de la separacin. El concepto del derecho ms radicalmente no-positivista resulta de la completa sustitucin de la eficacia social y de la legalidad conforme al ordenamiento por la correccin moral. Significara una teora de derecho natural pura. En la praxis, una radical teora de derecho natural pura de esta clase conducira a la anarqua. Por ello, iusnaturalistas afirman la necesidad del derecho posiserios como Toms DE AQUINO tivo definido mediante la legalidad conforme al ordenamiento y la . ~ cuestin decisiva no es, por ello, si el derecho debe eficacia ~ o c i a lLa definirse por la eficacia social y la legalidad conforme al ordenamiento o por la correccin moral, sino ms bien si la eficacia social y la legalidad conforme al ordenamiento son, de una manera u otra, vinculables o no con la correccin moral. Existen tres maneras diferentes de vinculacin. En primer lugar, la moral puede ser vinculada con el derecho positivo a travs de la incorporacin al derecho de principios y argumentos morales; en segundo lugar, por medio de que la moral delimite el conS. L. PA~JLSON, "Introduction",en S. L. Paulson/B. Litschewski Paulson (eds.), Nonnativity and Norms, Oxford, 1998, pp. XXX-XXXV. Toms DE AQUINO, Summa theologiae, 1-11, qu. 90, a. 3, 4; qu. 91, a. 3; qu. 95, a. 1; 11-11, qu. 57, a. 2.

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tenido posible del derecho, y en tercer lugar, porque la moral justifique un deber de obediencia al derecho. En consecuencia, se pueden distinguir tres problemas de la relacin entre derecho y moral: el problema de la inclusin, el problema del lmite y el problema de la justificacin.

La base lgica del problema de la inclusin -o, como tambin puede decirse, del problema inclusivo- es la estructura abierta del derecho. Positivistas y no positivistas coinciden primeramente en que el derecho tiene una estructura abierta5y, en segundo lugar, en que los casos que caen en el mbito de apertura del derecho positivo frecuentemente son decididos sobre la base de fundamentos morales. Una vinculacin puramente fctica de ese estilo es plenamente compatible con el iuspositivismo. Se permanece todava en el campo positivista si se da un paso ms y se acepta que los principios morales, a causa de su correccin, sean incorporados al derecho a travs de una regla de reconocimiento como una "conventional normative p-actice".' Una prctica convencional es una prctica que existe o no existe. Si existe o no es una cuestin que ser decidida por el respectivo sistema jurdico positivo. Por ello es que resulta correcto caracterizar esto como "inclusive positivism".' El positivismo se transforma en no-positivismo slo cuando se acepta que la inclusin de principios y argumentos morales en el derecho es necesaria, y no simplemente contingente. El argumento principal para la necesariedad de dicha inclusin es el argumento de la correccin. ste consiste en dos partes. En un primer paso se intentar demostrar que el derecho formula necesariamente una pretensin de correccin. A ello le sigue como segundo paso el intento de demostrar que dicha pretensin conduce a una vinculacin necesaria entre derecho y moral. Pretensiones implcitas pueden hacerse explcitas por medio de que se demuestre que su negacin explcita es absurda. Se supone un juez que pronuncia la siguiente sentencia: "El acusado, en virtud de una interpretacin falsa del derecho vigente, es condenado a prisin perpetua." Lo absurdo de tal sentencia resulta de la contradiccin entre la pretensin de correccin, que es formulada implcitamente con los actos de aplicacin del derecho, y su negacin explcita. Esa contraL. A. HART,T h Concept of Law, 2. Aufl., Oxford 1994, p. 128. COLEMAN, "Authonty and Reason", en R. P. GEORGE (ed.), T h Autonomy of Law, Oxford, 1996, p. 316. Ibidem (nota 6), p. 287.
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diccin slo puede ser evitada si la pretensin de correccin fuese abandonada y reemplazada por alguna clase de pretensin de fuerza. Pero ello significara la despedida del derecho. Una prctica social que no pretenda nada fuera de la fuerza o el poder no sera un sistema jurdico. En ese sentido, la pretensin de correccin est necesariamente vinculada con el derecho. Un positivista puede estar de acuerdo con ello, y al mismo tiempo afirmar que la vinculacin necesaria entre derecho y la pretensin de correccin no supone que exista una conexin necesaria entre el derecho y la moral. Al respecto, slo necesitara decir que la pretensin de correccin slo tiene un contenido puramente jurdico y que ese contenido jurdico no tiene implicancias morales. Ello conduce al segundo momento del argumento de la correccin. Que un caso caiga dentro del mbito de apertura del derecho positivo significa que el derecho positivo no establece su solucin. Si el juez estuviese vinculado solamente por el derecho positivo, en el supuesto de que falten los fundamentos iuspositivos l siempre podra resolver el caso segn sus preferencias personales o simplemente echando los dados. Desde luego que esto slo sera compatible con la pretensin de correccin si fuera de los fundamentos de derecho positivo no existiese ninguna otra clase de fundamento para la correccin de una decisin jurdica. Pues bien: las decisiones jurdicas son respuestas a cuestiones prcticas, y fuera de la categora de los fundamentos iuspositivos existe un sinnmero de razones para responder a cuestiones prcticas. El espectro va desde las consideraciones de conveniencia ( Z w e c k ~ J i g k e i t s m a g u n g e n hasta ) los principios de justicia, pasando por las ideas acerca del bien y del mal arraigadas en la tradicin. Justicia es correccin en la distribucin y la igualacin, y los problemas de la justicia son problemas morales. En las decisiones jurdicas se trata esencialmente, pues, de distribucin e igualacin. Por ello se trata en las decisiones jurdicas, esencialmente, de problemas morales. Esto conduce, junto con la necesidad con la cual es formulada la pretensin de correccin en las decisiones jurdicas, a una vinculacin necesaria entre las argumentacionesjurdica y moral. Esta necesaria vinculacin entre argumentos no significa que decisiones jurdicas moralmente defectuosas no pueden tener validez jurdica. Significa que tales decisiones son defectuosas no slo moral, sino tambin jurdicamente. De esa manera la idea de la justicia es incorporada en el concepto del derecho. Ello tiene consecuencias fundamentales para la nocin de d e r e c h ~ . ~
Cfi R. AIEXY, "Recht und Kichtigkeit", en The Reasonabb as Rational? Festschrift fr Aulis Aarnio, W. Krawietz/R S. SummersJO. Weinberger/G.H. von Wright (eds.), Berlin, 2000, pp. 11 y SS.; 18 y SS.

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111. EL PROBLEMA DEL

LMITE

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Si el argumento de la correccin es exacto, entonces las normas y decisiones jurdicas que por motivos morales no cumplen con la pretensin de correccin, aunque jurdicamente defectuosas, no pierden necesariamente slo por ello su carcter de derecho o su validez jurdica. La anarqua sera la consecuencia si toda deficiencia moral como tal -incluso sin ningn acto de decisin institucional- fuera suficiente para quitar la validez jurdica o el propio carcter de derecho a una norma o decisin. Hasta aqu existe un amplio consenso. Ms discutida es por cierto la cuestin de si la injusticia manifiesta hace perder la validez jurdica o el carcter de derecho. A este tema se dirige la bien conocida crticag de HARTa la famosa frmula de R A D B R U C H . ~ ~ La versin ms abreviada que puede pensarse de esa frmula reza: la injusticia extrema no es derecho. Esta frmula, que fue aplicada por los tribunales alemanes tras la cada del nacionalsocialismo en 1945 y despus del derrumbe de la R.D.A. en 1989, no reclama -a diferencia de la pretensin de correccin- una coincidencia total entre derecho y moral. Antes bien, ella mantiene la validez jurdica de normas sancionadas conforme al ordenamiento y socialmente eficaces incluso en caso de una grave injusticia. Slo en los casos de injusticia extrema la frmula confiere prioridad a la justicia material sobre la seguridad jurdica. De esa manera la misma le incorpora un lmite externo al derecho. Ese lmite se define sustancialmente por el ncleo de derechos humanos. La aceptabilidad de la frmula de RADBRUCH depende esencialmente de si la misma es enjuiciada desde el punto de vista del observador o del participante. Para el no positivista no ocasiona ningn problema que un observador que solamente quiera describir el derecho de un sistema injusto pueda y deba utilizar un concepto del derecho positivista, que en definitiva se centra sobre la legalidad conforme al ordenamiento y la eficacia social. La polmica sobre la frmula de RADBRUCH comienza tan pronto se trate de la perspectiva del participante. Adopta la perspectiva del participante quien se pregunta -como funcionario que aplica el derecho, o como ciudadano que debe obedecerlo-, cul es en ese sistema jurdico la respuesta correcta para una cuestin de derecho.
' H. L. A. HART,"Positivism and the Separation of Law and Morals", Haruard Law Review 71 (1958), pp. 615-621. l o G. XADBRUCH,"Gesetzliches Unrecht und iibergesetzliches Recht", Siideatsche JuTisten-Zeitung 1 (1946), p. 107.

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La polmica sobre si un lmite moral externo debe ser incorporado o no al concepto de derecho no puede ser decidida sobre la sola base de argumentos conceptuales. El significado de la expresin "derecho" no encierra ni la frmula de RADBRUCHni su negacin. La decisin slo puede descansar sobre fundamentos normativos. Esto significa que tanto la inclusin como la exclusin de un lmite moral externo no pueden ser fundamentadas sobre la base de una necesidad conceptual, sino slo sobre una necesidad normativa. Para ambas posiciones existen buenos argumentos. El argumento principal de los positivistas es el de la seguridad jurdica. Ellos alegan que la frmula de RADBRUCH conduce a una retroactividad encubierta, que en el campo del derecho penal culmina en una violacin del principio nulla poena sine &e. La frmula de RADBRUCH privara de validez a leyes de un rgimen injusto que permiten la injusticia extrema. Esto sera inaceptable, pues el principio nulla poena sine kge ya protege a toda persona, y con ello tambin a los propios cmplices de un rgimen injusto, en tanto y nada ms- sus actos atroces estn amparados por el derecho positivo de ese sistema. El no positivista puede objetar que la seguridad jurdica y en particular el principio nulla poena sine kge son ciertamente valiosos, pero no son los nicos valores aqu comprometidos. Ellos colisionan con la justicia material, reclamada por las vctimas pasadas y futuras de regmenes injustos. El problema ha de resolverse en ltima instancia a travs de la ponderacin de los principios que se encuentran en juego. En situaciones normales ha de reconocerse rango prevalente al principio nulla poma sine lege. En casos de extrema injusticia la situacin por cierto que no es tan sencilla. Existen buenas razones para reconocer rango precedente a la proteccin de los derechos de las vctimas pasadas y futuras por sobre la proteccin de quienes en su participacin en las medidas de un rgimen injusto han confiado en una causa de justificacin jurdica de sus actos a travs de una positivizacin de la injusticia."

N. EL PROBLEMA

DE LA JUSTIFICACIN

El tercer problema de la relacin entre derecho y moral se refiere a la cuestin de si existe un deber moral para todos los destinatarios del sistema jurdico de obedecer el derecho por el solo hecho de que es derecho, independientemente de su contenido. sta es la pregun" Cfi, al respecto, D. DYZENHAUS (ed.), Recrafting thx Ruie ofLaw: The Linits of Legal Order, Oxford/Portland Oregori, 1999.

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ta acerca del deber moral general de obediencia al derecho.I2 Si existe un tal deber moral general, entonces la moral ofrece una justificacin del derecho. Entre el problema de la justificacin -o, como tambin puede llamarse, problema de la fundamentacin- y el iuspositivismo media una relacin totalmente diferente de la que existe entre el iuspositivismo y los problemas de la inclusin y de la limitacin. El positivismo es compatible tanto con la aceptacin de un deber moral general de obediencia al derecho como con el rechazo total de tal deber. La primera versin puede llamarse "positivismo moral", y la segunda "positivismo neutral". El positivismo moral es la versin ms fuerte del positivismo. Vincula el deber moral de obedecer incluso al derecho ms inmoral, con la tesis de que el derecho puede ser tan inmoral como sea posible sin perder su eficacia social. El positivismo neutral es una forma mucho ms dbil de positivismo. Conforme a l, el derecho slo fundamenta deberes jurdicos. Esos deberes jurdicos no deberan contradecir los deberes morales, pero pueden hacerlo. Los positivistas neutrales incluso pueden decir que en caso de conflicto los deberes morales tienen prioridad. Siguen siendo positivas en la medida en que dicen que el rango preferente de un deber moral en cuanto deber moral no priva de validez jurdica al deber jurdico contradictorio. La situacin de un no positivista es ms complicada. En modo alguno todos, pero s algunos conflictos entre derecho y moral ya estn para l resueltos antes de que se plantee el problema del deber moral de obediencia al derecho. El caso de la injusticia extrema no es entendido por el no positivismo como un caso de conflicto entre el derecho vlido y la moral, sino como un ejemplo de los lmites del derecho. Por ello, desde el punto de vista del no positivista no hay ningn problema con un deber general de obediencia al derecho en el caso de la injusticia extrema. Por debajo del umbral de injusticia extrema, el problema del deber general de obediencia al derecho es ciertamente igual para los positivistas y para los no positivistas. El no positivismo est en condiciones de atenuar el problema, pero no de resolverlo. Su solucin es un problema moral. Los fundamentos ms genricos para un deber general de obediencia al derecho son los valores de la solucin pacfica de los conflictos y la cooperacin social. Ninguno de ellos puede ser realizado sin el derecho, y ambos deben ser realizados porque los derechos estaran en peligro si los conflictos sociales fuesen resueltos por la sola fuerza, y el bienestar y la felicidad generales no son posibles sin coopel2

Cfi J. RAZ, The Authurity of Law, Oxford 1979, pp. 233-249.

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racin social. Este es el argumento clsico para la existencia de un deber general de obediencia al derecho, tal como se lo encuentra en KANT -en lo que tiene que ver con la proteccin de los derechos-.'" Hay dos clases de objeciones contra un deber moral general de obediencia al derecho. Las de la primera clase tratan de destruir los fundamentos de tal deber; los de la segunda, hacerlos retroceder. La objecin destructiva alega que hay casos en los cuales la inobservancia del derecho no afecta en absoluto los valores de la solucin pacfica de los conflictos y de la cooperacin social, o lo hace de un modo tan mnimo que puede hacerse caso omiso de ello. Dos ejemplos usualmente invocados son el de cruzar el semforo en rojo, en plena noche y en una zona desierta en la cual no hay ninguna persona que pueda notarlo, y la infraccin impositiva menor que nunca nadie descubrir. Si se puede considerar como seguro que en esos casos nadie notar las infracciones, entonces habr un ejemplo nada malo que podra poner en peligro la disposicin general a obedecer el derecho, y con ello la eficacia social del derecho. En lo que a eso respecta, ambos casos se encuentran en realidad en un mismo plano. Por cierto que existe una diferencia bsica. Si las condiciones del caso estn ciimplidas -ningn peligro y ningn observador- entonces ese caso es realidad un caso en el cual la violacin del derecho no tiene consecuencias negativas. La decisin depende entonces de la solucin de un problema general de filosofa moral, que es precisamente el de si las conductas o las reglas son los objetos propios del juicio moral. Este es el ncleo del debate entre el utilitarismo de acto y el de reglas.I4 Si se sigue el utilitarismo de acto, entonces el deber general de obediencia al derecho ser dejado de lado en casos como el del semforo en rojo. La significacin prctica de esa solucin es ciertamente escasa, pues son raras las situaciones en las cuales se puede estar completamente seguro de que ambas condiciones -ningn peligro y ningn observador- se cumplen. Mientras que es posible considerar suprimido al deber general de obediencia al derecho en el caso del semforo, ello es imposible en el caso del impuesto. Incluso si se trata de una pequea suma de dinero, es claro que la infraccin influye negativamente sobre la situacin general de las finanzas pblicas. A la ventaja para el infractor le corresponde una desventaja desde el lado de la comunidad. Extraer una ventaja de no contribuir a una empresa comn, mientras los dems hacen su conIY 1. KANT, "Die Methaphysik der Sitten", Kant's gesammelte Schriftmz, ed. de la Einiglich Akademie der Wissenschaften, t. 6, Berlin, 1907, p. 312. l 4 Cfi, al respecto, J. RAWLS, "Two Concepts of Rules", The Philosophical Review 64 1955), pp. 3-32.

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tribucin es, al menos pnma facie, desleal (unfair).Por ello, en el caso del impuesto no es suprimido el deber moral de obediencia al derecho, incluso aunque no se ponga en peligro la disposicin general de sujecin al derecho porque nadie sepa nada de la infraccin. El problema del mal ejemplo debe ser distinguido del problema de si existe un deber moral de obedecer el derecho inmoral. Aqu se trata de la cuestin del retroceso del deber general de obediencia al derecho. Este problema es esencialmente un problema de ponderacin entre seguridad jurdica y correccin moral. Slo aquellos que le confieran al valor moral de la seguridad jurdica un rango superior absoluto no podrn admitir nunca que el deber moral general de obediencia al derecho pueda retroceder por razones morales. Los dems tienen dificultosos dilemas morales a resolver caso por caso. Tambin para ellos existe un deber general de obediencia al derecho, pero ese deber no es irrebatible. Esto vale no slo para los positivistas que se manejan con un concepto del derecho sin lmites, sino tambin para los no positivistas que con su clusula de la injusticia extrema pueden resolver los casos ms acuciantes, pero que en modo alguno pueden resolver todos los dilemas morales que se presentan en derecho.

EDUARDO FERRER MAC-GREGOR

COORDINADOR

INTERPRETACION CONSTITUCIONAL
TOMO 1

EDITORIAL P O R R A
AV. R E P ~ B L I C A
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UNIVERSIDAD NACIONAL AUTONOMA DE MXICO

ARGENTINA, 15

Derechos reservados O 2005, por Eduardo FERRER MAC-GRECOR Picacho Ajusto 52, Torre N-103 Col. Jardines de la Montaa, 14210 Mxico, D. F.

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