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OAB 2ª FASE PRÁTICA PENAL

60 TESES DE DEFESA

RODRIGO DE OLIVEIRA ALMENDRA

REVISÃO DE IZABELLA BRAGA

Janeiro de 2013

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO

 

4

1º.

COAÇÃO FÍSICA

 

ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.

2º.

ATOS REFLEXOS

ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.

3º.

ERRO DE TIPO

ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.

ERRO

DE

TIPO

ESSENCIAL

ERRO!

INDICADOR NÃO DEFINIDO.

ERRO DE TIPO ACIDENTAL

ERRO!

INDICADOR NÃO DEFINIDO.

4º.

ATOS DE INCONSCIÊNCIA

ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.

5º.

DOLO & CULPA

 

ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.

6º.

AUSÊNCIA DE NEXO DE CAUSALIDADE

ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.

TEORIA DAS CO-CAUSAS

   

6

TEORIA DA IMPUTAÇÃO OBJETIVA

ERRO!

INDICADOR NÃO DEFINIDO.

7º.

ATIPICIDADE FORMAL

 

ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.

8º.

PRINCÍPIO

DA

INSIGNIFICÂNCIA

ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.

9º.

PRINCÍPIO

DA

ADEQUAÇÃO SOCIAL

ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.

10º.

CONSENTIMENTO DO OFENDIDO

ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.

11º.

DESCRIMINANTES PUTATIVAS

ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.

12º.

DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA & ARREPENDIMENTO EFICAZ

ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.

13º.

CRIME IMPOSSÍVEL

 

ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.

14º.

LEGÍTIMA DEFESA

ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.

15º.

ESTADO DE NECESSIDADE

ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.

16º.

ESTRITO CUMPRIMENTO

DO DEVER LEGAL

ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.

17º.

EXERCÍCIO REGULAR DO

DIREITO

ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.

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18º.

CONSENTIMENTO DO OFENDIDO (COMO CAUSA SUPRALEGAL DE EXCLUSÃO DO FATO ANTIJURÍDICO)

ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.

19º.

ABORTO PRATICADO POR MÉDICO

ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.

20º.

FURTO DE COISA COMUM FUNGÍVEL

ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.

21º.

INIMPUTABILIDADE PENAL

ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.

22º.

ERRO DE PROIBIÇÃO INVENCÍVEL

ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.

23º.

COAÇÃO MORAL IRRESISTÍVEL

ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.

24º.

OBEDIÊNCIA À ORDEM DE SUPERIOR HIERÁRQUICO

ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.

25º.

DESCRIMINANTES PUTATIVAS (ERRO DE PROIBIÇÃO INDIRETO)

ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.

26º.

CAUSAS SUPRALEGAIS DE INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA

ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.

27º.

AUSÊNCIA DE PROVAS

ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.

28º.

INCOMPETÊNCIA

ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.

29º.

DESRESPEITO AO CONTRADITÓRIO

ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.

30º.

REFORMATIO IN PEJUS

ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.

31º.

AUSÊNCIA DE RÉU PRESO NA AUDIÊNCIA

ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.

32º.

DENÚNCIA INEPTA

ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.

33º.

AUSÊNCIA DE COMUNICAÇÕES NECESSÁRIAS

ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.

34º.

MORTE DO AGENTE

ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.

35º.

ANISTIA

ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.

36º.

GRAÇA

ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.

37º.

INDULTO

ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.

38º.

PERDÃO

JUDICIAL

ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.

39º.

PERDÃO

DO OFENDIDO

ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.

40º.

RENÚNCIA

ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.

41º.

PEREMPÇÃO

ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.

2

 

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42º.

PRESCRIÇÃO

ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.

43º.

DECADÊNCIA

ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.

44º.

RETRATAÇÃO

ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.

45º.

ABOLITIO CRIMINIS

ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.

46º.

CAUSA ESPECIAL DO ART. 168-A, § 2º DO CÓDIGO

ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.

47º.

CAUSA ESPECIAL DO ART. 312, § 3º DO CÓDIGO

ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.

48º.

ESCUSAS ABSOLUTÓRIAS

ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.

49º.

TENTATIVA (CP, ART. 14,

ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.

50º.

ERRO DE PROIBIÇÃO VENCÍVEL

ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.

51º.

ARREPENDIMENTO POSTERIOR

ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.

52º.

CONCURSO FORMAL PERFEITO

ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.

53º.

CRIME CONTINUADO

ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.

54º.

SEMI-IMPUTABILIDADE PENAL

ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.

55º.

SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE

ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.

56º.

SURSIS

ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.

QUADRO COMPARATIVO DE DIVERSOS INSTITUTOS

ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.

57º.

RETROATIVIDADE DA LEI BENÉFICA

ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.

58º.

PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO

ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.

59º.

TESES RELATIVAS AO CONCURSO DE PESSOAS

ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.

60º.

OMISSÃO IRRELEVANTE

ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.

ANEXO I - FUNDAMENTO DAS TESES DE DEFESA (PARA DESTACAR NA LEGISLAÇÃO A SER LEVADA PARA A PROVA)

0

ANEXO II - GRÁFICO LÓGICO DAS TESES DE DEFESA

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ANEXO

III PRESCRIÇÃO

ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.

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INTRODUÇÃO

Embora seja comum apresentarmos teses de “defesa” como aquelas adotadas pelos advogados dos acusados, não se pode duvidar que, por vezes, o papel do criminalista é o de “acusar” (como ocorre nos crimes de ação penal privada ou nos casos em que ele atua como assistente do Ministério Público). Portanto, deve o penalista está preparado para sua maior missãor: promover a justiça (seja acusando aquele que incorreu na prática de infração penal ou defendendo aquele que foi injustamente ou excessivamente acusado).

A acusação, em regra, preocupa-se em provar os elementos do crime (Fato Típico, fato antijurídico e agente culpável), em zelar pela regularidade do rito processual (evitando-se alegações de nulidade) e em prevenir a extinção da punibilidade (acelerando o andamento da ação e evitando o desaparecimento de provas, por exemplo). A defesa, por outro lado, deve ser exercida com a máxima técnica e, nesse sentido, deve demonstrar a inexistência do crime (por ausência de qualquer de seus elementos) ou buscar minimizar a reprimenda penal. Portanto, é possível concluir que o entendimento das Teses de Defesa pressupõe uma visão ampla da Teoria do Crime e da Teoria da Pena.

O crime depende da reunião de três elementos 1 (Fato Típico, fato antijurídico (ou ilicitude) e agente culpável (ou Culpabilidade)). A ausência de qualquer um dos elementos implica, necessariamente, na exclusão do crime e consequentemente na exclusão da pena.

1 Teoria Analítica Tripartida do Crime. Registre-se a existência de adeptos da denominada “Corrente Bipartida” que prega o conceito de crime como a junção de apenas dois elementos: o Fato Típico e o fato antijurídico. Nesse sentido, vide Damásio de Jesus.

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A pena depende, obviamente, da existência de um crime 2 e do preenchimento das condições de punibilidade e do respeito ao devido processo legal. Sem crime, sem punibilidade ou sem devido processo legal não há como aplicar qualquer sanção penal.

legal não há como aplicar qualquer sanção penal. 2 “ Não há crime sem lei anterior

2 Não há crime sem lei anterior que o defina e nem pena sem prévia cominação legal” – Princípio da Legalidade, CP, art. 1º.

4

Resultado previsível (ou previsibilidade objetiva) é aquele fruto da capacidade que qualquer pessoa homem médio tem de antecipar um evento, a partir da análise de determinada conduta. Não é necessário ser um gênio da raça para antecipar que, ao dirigir embriagado, em excesso de velocidade e desrespeitando a sinalização, o condutor poderá atropelar e matar alguém. A previsibilidade do resultado é elemento comum e condição de existência tanto ao dolo como à culpa e não serve para diferenciar os institutos; resultado previsto (também chamado de previsibilidade subjetiva) é aquele que deriva da capacidade de observação do próprio agente, ou seja, é pessoal. O condutor (no exemplo anterior) também era capaz de antever os males que sua conduta poderia causar. Logo, o resultado era previsto para ele.

A conduta culposa pode ser fruto de erro (vide art. 20 do CP) culpa imprópria ou de negligência, imprudência ou imperícia culpa própria. A negligência é uma omissão descuidada; a imprudência é uma ação desatenciosa; a imperícia é a falta de conhecimento sobre determinada arte, ofício ou profissão.

A culpa própria pode ser dividida em inconsciente ou consciente. O critério diferenciador é a capacidade de previsão do resultado pelo próprio agente (previsibilidade subjetiva). Na culpa inconsciente, o resultado, embora previsível por todos (previsibilidade objetiva), não foi previsto pelo agente; na culpa consciente, todavia, o agente foi capaz de prever o resultado por todos previsível, mas acreditava sinceramente que tal resultado não iria ocorrer, ou seja, não se efetivaria.

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Em resumo: a diferença entre a culpa inconsciente e a culpa consciente passa pela previsibilidade subjetiva, ausente na primeira e presente na última; a diferença entre culpa consciente e dolo eventual reside na aceitação do resultado, alheia a primeira e viva no segundo.

do resultado, alheia a primeira e viva no segundo. Observe ainda que o crime culposo admite

Observe ainda que o crime culposo admite coautoria, mas não

admite participação. No exemplo clássico do “carona” que incentiva o “condutor” desavisado a imprimir alta velocidade ao veículo com o intuito de matar alguém, resultado que efetivamente ocorre, ambos (motorista e passageiro) serão coautores do homicídio culposo.

Registre-se, ainda, que não existe, em nosso sistema jurídico, a chamada compensação de culpas, ou seja, o comportamento negligente da vítima não pode compensar ou minorar o comportamento culposo do agente. Por fim, cumpre recordar que o crime culposo não admite a forma tentada, sendo o resultado sempre necessário.

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Teoria das Co-Causas

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Co-Causas Prof. Rodrigo Almendra - www.rodrigoalmendra.com . (A) Concausa preexistente relativamente independente : o

(A) Concausa preexistente relativamente independente: o agente feriu a vítima com uma faca e com dolo de matar. A vítima sangrou até a morte, por ser hemofílica. A perícia revelou que a morte só ocorreu em razão da doença e do ferimento provocado pelo agente. A hemofilia foi preexistente à lesão e incapaz de provocar, sozinha, o resultado morte. Portanto, foi necessário o somatório dos vetores (doença e ferimentos) para a produção do resultado.

A co-causa pode ser classificada quanto à sua contemporaneidade em relação à conduta (sempre tomada como causa principal), como: (a) preexistente, que já existia antes da conduta ser praticada; (b) concomitante, que surgiu no mesmo instante da conduta; ou (c) superveniente, que apareceu após a conduta. Quanto à sua importância na provocação do resultado, a co-causa pode ser: (1) relativamente independente da conduta; ou (2) absolutamente independente da conduta, sendo capaz de sozinha produzir o resultado.

A co-causa superveniente (critério temporal) relativamente independente (critério de importância) é a única que se subdivide em outras duas espécies: (I) desdobramento normal da conduta; (II) desdobramento anormal da conduta, sendo capaz de “por si só” causar o resultado, nos termos do art. 13, § 1º do Código Penal.

O gráfico ao lado (“planetário das Co-Causas”) ilustra quais as concausas que rompem e quais as que não rompem o nexo

causal. A

e,

revela as hipóteses de rompimento do nexo causal e, por

conseguinte, responsabilização unicamente pela conduta praticada, podendo ser usada como tese de defesa. Vejamos alguns exemplos:

linha azul

conseguinte,

mostra as hipóteses de manutenção do nexo causal

de

responsabilização

pelo

resultado;

a

linha
linha

por

vermelha

6

(a) O agente não pode ser reincidente em crime doloso; OU, caso seja reincidente, que a reincidência seja não específica (diga-se, não pode ser pelo mesmo crime) e a substituição seja recomendável. (b) As circunstâncias do art. 59 do Código Penal devem ser favoráveis ao acusado (Culpabilidade, antecedentes, conduta social, etc).

Reunidos os três elementos, a substituição será possível e passa a figurar como direito do réu, de modo que a não concessão pelo magistrado poderá ser impugnada via recurso ou, até mesmo, através

de Habeas Corpus.

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Poderá o magistrado substituir a pena privativa de liberdade por uma única pena de multa ou por uma única pena restritiva de direitos, desde que a condenação tenha sido inferior ou igual a 01 ano; se superior, deverá o magistrado substituir a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos ou, se preferir, por uma pena de multa cumulada com uma pena restritiva de direitos. Nada impede a cumulação da multa prevista originalmente no delito com a multa proveniente da substituição da pena privativa de liberdade.

da multa prevista originalmente no delito com a multa proveniente da substituição da pena privativa de

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ANEXO I - FUNDAMENTO DAS TESES DE DEFESA (para destacar na legislação a ser levada para a prova)

Coação física

Tese supralegal

Ausência de comunicações necessárias

CPP, art. 564

Atos reflexos

Tese supralegal

Morte do agente

CP, art. 107, I

Erro de tipo

CP, art. 20, 73 e 74

Anistia

CP, art. 107, II

Atos de inconsciência

Tese supralegal

Graça

CP, art. 107, II

Dolo & culpa

CP, art. 18 e 19

Indulto

CP, art. 107, II

Ausência de nexo de causalidade

CP, art. 13 (caput e § 1º)

Perdão judicial

CP, art. 107, IX

Atipicidade formal

CP, art. 1º

Perdão do ofendido

CP, art. 107, V

Princípio da insignificância

Tese supralegal

Renúncia

CP, art. 107, V

Princípio da adequação social

Tese supralegal

Perempção

CP, art. 107, IV

Consentimento do ofendido

CP, art. 1º

Prescrição

CP, art. 107, IV

Descriminantes putativas

CP, art. 20, § 1º.

Decadência

CP, art. 107, IV

Desistência voluntária & arrependimento eficaz

CP, art. 15

Retratação

CP, art. 107, VI

Crime impossível

CP, art. 17

Abolitio criminis

CP, art. 2º e 107, III

Legítima defesa

CP, art. 23, II e 25

Causa especial do art. 168-a, § 2º do CP

CP, art. 168-A, § 2º

Estado de necessidade

CP, art. 23, I e 24

Causa especial do art. 312, § 3º do CP

CP, art. 312, § 3º

Exercício regular do direito

CP, art. 23, III

Escusas absolutórias

CP, art. 181 e 183

Estrito cumprimento do dever legal

CP, art. 23, III

Tentativa

CP, art. 14, II

Consentimento do ofendido (- ilicitude)

Tese supralegal

Erro de proibição vencível

CP, art. 21, 3ª parte

Aborto praticado por médico

CP, art. 128, I e II

Arrependimento posterior

CP, art. 16

Furto de coisa comum fungível

CP, art. 156, § 2º

Concurso formal perfeito

CP, art. 70, 1ª parte

Inimputabilidade penal

CP, art. 26

Crime continuado

CP, art. 71

Erro de proibição invencível

CP, art. 21, 2ª parte

Semi-imputabilidade penal

CP, art. 26, § único

Coação moral irresistível

CP, art. 22

Substituição da pena privativa de liberdade

CP, art. 44

Obediência à ordem de superior hierárquico

CP, art. 22

Sursis

CP, art. 77 e seguintes.

Descriminantes putativas (-Culpabilidade)

CP, art. 21

Retroatividade da lei benéfica

CP, art. 2º, § único

Causas supralegais de inexigibilidade

Tese supralegal

Princípio da consunção

Tese supralegal

Ausência de provas

CPP, art. 386, II, V, VII

Teses relativas ao concurso de pessoas

CP, art. 29 usque 31.

Incompetência

CPP, art. 567

Omissão irrelevante

CP, art. 13, § 2º.

Desrespeito ao contraditório

CF, art. 5º, LV

Reformatio in pejus

CPP, art. 617

Ausência de réu preso na audiência

CPP, cart. 564

Denúncia inepta

CPP, art. 41.

ANEXO II - GRÁFICO LÓGICO DAS TESES DE DEFESA

ANEXO II - GRÁFICO LÓGICO DAS TESES DE DEFESA