Revista Penal

A N O 1. N M E R O 1

Publicacin semestral de Editorial Praxis, S.A en colaboracin con Ias Universidades de Huelva, Salamanca y Castilla-La Mancha

Doctrina

Derecho penal econmico y Constitucin

de la Universidad de Castilla-La Mancha
Catedrtico de Derecho penal Luis Arroyo Zapatero

Introdaccin Cuando se inquiere al penalista sobre la relacin entre Derecho penal y Constitucin se le formula una pregunta que hace referencia esencialmente a la legitimidad y a Ios limites dei "ius puniendi". Al menos, en la doctrina espanola, es indiscutido que de la Norma fundamental se derivan los princpios y regias esenciales que deben respetarse en los procesos de incriminacin, en la imputacin dei comportamiento o asignacin de la responsabilidad penal e, igualmente, en ei fin de la pena1. Los princpios constitucionales que afectan a los procesos legislativos de incriminacin son especialmente importantes en momentos histricos como el que vivimos. Una de Ias senas de identidad de la PE dei CP espanol de 1995 es, precisamente, la de crear nuevas figuras delictivas encaminadas a Ia tutela de intereses que, en su mayora y por lo que se reBere al Derecho penal econmico, slo encontraban proteccin en ese Derecho penal de "segunda divisin" que es el Derecho sancionador administrativo. Los critrios que han de guiar al legislador para ascender de categoria un bien jurdico o una modalidad de agresin al mismo derivan de lo que en su dia denomin el Programa penal de la Constitucin. Principalmente de la relevancia constitucional dei inters y dei acomodo de la intervencin a Ias exigencias que el principio de proporcionalidad impone al Derecho penal: idoneidad, necesidad (ultima ratio) y proporcionalidad en sentido estricto (fragmentariedad), Pero Ias cuestiones con relevancia constitucional, al menos por lo que se refiere al Derecho penal econmico, no acaban aqui. La tutela de los bienes jurdicos a que da lugar el desairollo social y el castigo de nuevas formas de ataques a intereses tradicionales han de realizarse a partir de un

conjunto de regias y princpios de imputacin elaborados sobre la imagen de un Derecho penal dedicado esencialmente a tutelar la vida, la salud, la libertad y el patrimonio frente a agresiones y modalidades de conducta que eran Ias nicas existentes en el siglo XIX y en buena parte dei actual. Esta situacin da lugar a lo que podramos denominar "problemas de adaptacin" dei Derecho penal econmico. Y marca una de Ias tareas ms importantes a realizar por la actual Dogmtica penal: adaptar Ias instituciones tradicionales de imputacin objetiva y subjetiva sin afectar el marco de garantias que se desprenden de princpios constitucionales como el de legalidad, culpabilidad, presuncin de inocncia o principio de personalidad de la pena. La legitimidad dei "moderno" Derecho penal econmico pende, por tanto, de su acomodo a los princpios dei Programa penal constitucional. En este contexto es en el que deben discutirse Ias crticas que vocs relevantes y autorizadas recientemente le formulan, advirtendo cmo el desarrollo de este nuevo Derecho penal puede acabar minando los cimientos garantistas sobre los que fue construdo el "viejo"2. I. Relevancia constitucional y comunitaria de Kos bienes jurdicos La primera condicin de legitimidad de una infraccin penal es que se dirija a Ia tutela de un bien jurdico. El mal que se causa a travs de la imposicin de una pena slo resulta conforme con el principio de proporcionalidad si con ello se trata de tutelar un inters esencial para el ciudadano o la vida en comunidad. En su dia mantuve, siguiendo a R . U D O L P H I , que la determinacin de

1. Paro un cuodro general de ias relaciones enlre Derecho penal y Constitucin, BERDUGO/ARROYO y otros, Lecciones de Deredio penal. Parte General. 1996, p. 33-58. 2. Vid. HASSEMO/MUNOZ CONDE, La responsabilidad por el producto en Derecho penai. Valencia. 1 9 9 5 , p. 1 5 y ss.

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Dercho penal

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y Constitucin

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cundo un inters es esencial debe hacerse atendiendo a Ia importancia dei mismo en el modelo de convivncia, de sociedad, que consagra la Constitucin. Por Io que no slo es necesaria la relevncia constitucional dei bien, sino adems, tal como propone la corriente funcionalista, ste debe ser necesario para el mantenimiento de un determinado sistema social. En este modelo la referencia a la Constitucin srve para evitar el enfoque meramente tecnolgico dei funcionalismo, en el cual estn ausentes los juicios de valor 3 . En estas coordenadas el denominado orden econmico constitucional, que contiene Ias normas bsicas destinadas a proporcionar el marco jurdico. fundamental pai;'la" estrutura y ifuncionamiento de Ia actividad econmica, es l cnfra Ia que se aude normalmente para buscar la relevncia constitucional de los bienes jurdicos incardinados en el Derecho penal econmico 4 . Asimismo y ante el imparable proceso de integracin europea debe tenerse en cuenta que el orden econmico no es determinado exclusivamente por el derecho nacional, sino tambin por el comunitrio. Sobre este aspecto no me es posible, sin embargo, detenerme pormenorizadamente, y unicamente deseo apuntar brevemente la siguiente reQexin: la legitimidad de la proteccin de un bien jurdico puede provenir tanto de su referencia constitucional interna, como de su referencia en el marco dei ordenamiento supranacional 5 . Expresndolo sintticamente: dei orden constitucional interno y dei comunitrio se desprende, Ia obligacin de tutelar al indivduo en sus posiciones concretas en la vida social, en su faceta de trabajador, consumidor, ahorrador, inversor o en su mdio ambiente. E igualmente, la necesidad de que el Estado acte como un poder financiero, de recaudacin y aplicacin de recursos, y que intervenga regulando el marco jurdico para la actuacin de los poderes econmicos. El Derecho penal, por tanto, de acuerdo con Ias pautas dei modelo econmico tendra legitimidad para garantizar: a) la capacidad de intervencin financiera dei Estado, frente a la disminucin fraudulenta de sus ingresos fiscales y de seguridad social y a la obtencin y disfrute fraudulento de sus subvenciones y

prestaciones; b) Ias regias de comportamiento de los agentes econmicos en el mercado establecidas por disposicones legales; c) los bienes y derechos especficos de la participacin de los indivduos como agentes de la vida econmica6. La mayora de los ntereses que se desprenden dei orden econmico constitucional tienen naturaleza supraindividual o colectiva. La proteccin de este tipo dc bienes jurdicos, legtima o no, no es nada nuevo para el Derecho penal. Los Cdigos dei XIX protegan intereses colectivos: la moral pblica, Ias buenas costumbres, la religin, etc. Y, en certo modo, el propio concepto de bien jurdico, en su primera formulacin de BlRNBAUM, surge en buena medida con el fn-de legitimar tipos penales que no-podari ser referidos a derechos subjetivos, tal como propona el planteamiento ilustrado7. En cualquier caso, hoy nade pone en duda que el Derecho penal no puede renunciar a la proteccin de bienes jurdicos universales. La complejidad de Ia organizacin social requiere de la proteccin de una serie de instituciones que son decisivas para la autorrealizacin dei indivduo 8 . Existe igualmente acuerdo en que la tutela de estos nuevos bienes jurdicos debe realizarse respetando el caracter fragmentrio y secundrio dei Derecho penal. Para lo cual se ha interesado destacar el caracter personalista de tales intereses, que obliga a encontrar una necesidad individual en el origen de todo bien penalmente tutelable9. De este modo, no creo que puedan tacharse de ilegtimos bienes jurdicos como la salud pblica o determinados intereses dei consumidor y la salud dei trabajador en cuanto que constituyen una abstraccin conceptual para hacer referencia a un conjunto de intereses individuales, destacando el carcter colectivo dei ataque. Pero tampoco aqueIIos que represenfan los pilares centrales dei orden econnico constitucional10. Pinsese, en este sentido, en la referencia eminentemente individual que actualmente tienen bienes jurdicos supraindividuales y sin referente individual como la competencia. Su proteccin no slo persigue la tutela en abstracto de uno de los pilares bsicos dei orden econmico constitucio-

3. Cfr. ARROYO ZAPATRO, Fundamento y funcin dei sistema penal: El programa penal de Ia Constitucin, RJCM, 1987, p. 97 y ss. 4. Vid. BAJO FERNNDEZ, Marco consfifuc/onaMe/ Derecho pena/econmico, en Comentrios a la legislacin penal, Tomo I. Madrid. 1982, p. 233 y ss. 5 . Ampliamente NIETO MARTIN, Fraudes comunitrios. Derecho penal econmico europeo. Barcelona. 1 9 9 6 . 6. Cfr. ARROYO ZAPATERO, Deli/os scio econmicos, en Estdios sobre el Cdigo Penal de 1995 (Parte Especial), Estdios de derecho judicial, 1996, p. 362. 7. Cfr. FIANDACA/MUSC, DiriWo pena/e. PG. 1989. p. 23 8. En este sentido tambin HASSEMER/MUNOZ CONDE, ia responsabitidad por el produdo, p. 42. 9. De IA MATA BARRANCO, Proteccin penal dei mdio ambiente yAccesoriedad Administrativa. Barcelona. 1 9 9 6 , p. 4 1 y ss. 10. Vid. RODRGLIEZ MoNlANs, en RODRGUEZ MONTANS/PAREDES CASWNN, Et caso de la colza: responsabitidad penal por productos adulterados o defedvosos. Valencia. 1995, p. 38-39.

nal y comunitrio. La actual nocin de competncia social incluye entre sus referentes Ia proteccin de consumidores, trabajadores y, en general, de los agentes econmicos con posiciones ms dbiles11. A tenor de Io que acaba de decirse, podra pensarse que la intervencin penal dei legislador en este mbito no presenta problemas particulares de legitimacin. Sin embargo, no es as. La relevancia constitucional -o comunitaria- de un ben no supone un autntico limite para el legislador. A diferencia de lo que ocurre con bienes como la vida, la libertad o la integridad fsica, cuyos contornos slo de forma muy limitada fija el legislador, ste adavere una competencia decisiva en orden a configurar los intereses spriandividales econmicos. El amplio margen de libertad tiene una clara explicacin. Las constituciones que, en lo econmico, pretendeu sintetizar los postulados dei Estado social y dei Estado liberal de Derecho han de resolver la tensin entre las tendencias interventoras dei Estado Social y los derechos econmicos liberales clsicos, propiedad y libertad de empresa. Ello se plasma en el concepto de economia mixta de mercado, pero tambin en lo que se denomina "neutralidad" econmica de la Constitucin. Expresin con la que se hace referencia a que el legislador ordinrio, dentro de limites muy generales, es el competente para determinar el concreto orden econmico. Como puede apreciarse, en el campo dei Derecho penal econmico la referencia constitucional dei bien jurdico limita bien poco al legislador pues es l mismo quien acaba por configurarlo. Es Io que TIEDEMANN12 ha denominado doble competencia dei legislador, en cuanto que tiene capacidad para establecer penas para la proteccin de un determinado inters y, adems, competencia para definir en su totalidad cual sea la importancia y la configuracin de ese concreto inters. Todo ello hace pensar en el peligro de que el Derecho penal sea utilizado por el Estado como medida de apoyo a una concreta poltica de gobierno, con el fin no de tutelar un autntico bien jurdico sino de reforzar la vigncia de normas que el previamente ha creado 13 . Esta situacin se queria describir cuando se resaltaba el caracter "artificiar de los

delitos econmicos, contrapuesto a la idea de "delito natural", donde la determinacin dei valor a proteger no queda de forma tan patente en manos dei legislador. Estas ideas, quiz demasiado abstractas, pueden ser ilustradas si se piensa en la evolucin seguida por determinados delitos. El ejemplo ms paradigmtico de "artificialidad" sooprobablemente losjdelitos monetarisMDesde 1932 nuestra Iegislacin castiga severamente a quien decidia sin obtener Ia oportuna autorizacin exportar capitales. Los delitos monetrios y la severidad de sus penas son expresin de una concreta concepcin econmica, que consideraba necesario un estricto rgimen de control de cambios,:con el fin de. que la necesidd genefalizada de intercmbios comerciales no pusiera en peligro el control de la balanza de pagos, ni determinados sectores vulnerables de la economia 14 . En la actualidad. por el contrario, la existenia_de un estricto rgimen de control de cambiosiia deiado d e s e r un instrumnf&vgfrado pot^elJ^gi^adgLn et diseno de su_ poltica econmica, como consecuencia de nuestra ntegracin en la Comunidad Europea ,y~tfcl proceso de liberalizacin de la circulacin de capitales que esta emprende a tinales de los anos ochenta (Directiva 88/361/CEE). Lo que antes se entendia como benhcioso resulta ser ahora disfuncional al desarrollo econmico. De este modo la pervivencia de estas infracciones, al menos en el marco dei Derecho penal, carece de sentido en cuanto que ahora la nica finalidad de un sistema de control de cmbios es la de evitar otros delitos, principalmente, el delito fiscal o el blanqueo de ca-^ pitales15. Igualmente, para ilustrar la idea de "artificialidad" y mutabilidad de los intereses protegidos poralgunos delitos econmicos, podra traerse a colacin lo ocuxrido con determinadas infracciones de contrabando, donde se ha pasado de tutelar un rgimen de monopolio estatal a proteger, principalmente, intereses fiscales o los delitos destinados a proteger un sistema de precios fijados por la Administracin, que han dejado de tener sentido en un nuevo orden econmico donde es Ia libre competencia la que se encarga de determinar los precios de los produetos. Ahora bien, esta relajacin de Ia funcin de limite dei bien jurdico de ningn modo niega ra-

1J. Vid. TIEOEMA/>W, Presente y futuro de^Detecho^xnaf econmico, en Hacia un Derecho penal econmico europeo. Modrid. 1 995, p. 3 4 ; NIETO MAKTN, Aspectos de la proteccin penal y soncionadora de la libre competencia, en Estdios de Derecho penal econmico, Ed. Arroyo/Tiedemann. Cuenca. 1994, p. 113. 12. Leccones de Derecho penal econmico. Barcelona. 1992. 13. Cfr. SILVA, Aproximacin al Derecho penal contemporneo. Barcelona. 1992, p. 291. 14. Cfr. BAJO FERNNDE/SURZ GONZIEZ, Manuol de Derecho penal. Parte Especial. Delitos patrmoniales y econmicos. Madrid. 1993, P-649,651. , . p 15. Sobre la evolucin en las ltimos tiempos de los\delitos monetariosMJWXRH CREZO, Delitos monetrios ^Punto y final?, AP n. 17/22-28 de abril 1996.

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dicalmente legitimidad a la intervencin dei Derecho penal. Simplemente a lo que obliga es a estar atentos y, sobre todo, a incrementar el papel dei resto de los princpios constitucionales que limitan el Derecho penal, especialmente el de fragmentariedad16. II. Principio d e proporcionalidad Conjuntamente con la nocin de bien jurdico, el principio de proporcionalidad formula una serie de preguntas decisivas para la legitimidad de toda intervencin penal. Este principio que puede derivarse ya dei conceptQjde.Esjtado de Derecho, requiere que cualquier intervencin del legisladr" o de la Administracin sobre los derechos dei ciudadano ha de tener como finalidad aumentar e! bienestar comn. En Ia actualidad el princpio de proporcionalidad se divide en tres subprncipios: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto17.
A) I D O N E I D A D

Al principio de idoneidad nos referimos los penalistas desde M A Y E R con la expresin capacidad de proteccin penai. La tipificacin de una conducta resulta inadecuada cuando de ella no se va a obtener proteccin alguna dei bien jurdico o, ms an, cuando su tipificacin va a ocasionar ms daiio que benefcios. Como es conocido, una de Ias crticas ms JErecuentes contra diversas figuras dei Derecho penal econmico es precisamente su falta de eficacia, que conduce a consecuencas arbitrarias e injustas' 8 . Debe reconocerse, en este sentido, que figuras de reciente creacin como el fraude de subvenciones apenas si tienen relevncia en la praxis judicial. E igualmente, algunos autores dudan de la idoneidad dei delito publicitrio para tutelar el derecho a una informacin veraz19. Para describir Ias funciones que cumplen estas figuras se aude frecuentemente a la nocin de Derecho penal simblico. Por Derecho penal simblico se entiende aquel que es utilizado exclusivamente con fines de pedagogia social, al objeto de sensibilizar a la poblacin acerca de la importncia de un determinado bien o simplemente con la pretensin de tranqilizar Ias conciencias de polticos y electores. Los

primeros tendran la sensacin de haber hecho algo y los segundos la impresin de que todo est bajo control. Lo problemtico, tal como ha indicado H A S S E M E R , no es la funcin simblica en s, en cuanto que sta es comn a todas Ias leyes, sean eficaces o no, sino elevar lo simblico a la categoria de funcin exclusiva20. Evidentemente en este caso la incriminacin no est legitimada desde el punto de vista dei principio de idoneidad, entre otras cosas porque a largo plazo acabar degradando la confianza que los ciudadanos tienen depositada en la funcin protectora de bienes jurdicos que se asigna al Derecho penal21. La falta de eficacia dei Derecho penal econmico ha dado lugar bscamente a dos tipos de posiciones: para primera, este'dficit se dbe a que Ias leyes slo se aplican tibiamente o existe algn defecto en la represin que provoca su falta de aplcacin. La segunda considera por el contrario que "los dficits son el resultado de problemas estructurales que no slo se solucionan con un empleo ms enrgico de los instrumentos jurdico penales, sino que se agudizan." Y muestran "hasta qu punto el Derecho penal se utiliza en sectores que no son los suyos, hacindole cumplir unas funciones que les son extranas"22. Saber en qu medida es eficaz una prohibicn penal resulta una cuestin que es difcil de constatar desde un punto de vista emprico. Entre otras cosas, porque casi siempre se parte de un hecho dado: que la prohibicn penal existe. Pero en cualquier caso, no creo conveniente ser pesimista en relacin a la eficacia dei Derecho penal econmico, con independencia de que pueda existir algn tipo penal inadecuado, hecho que en su caso invalidaria el tipo en cuestin, pero que no legitimaria una crtica al Derecho penal econmico en su conjunto. Para ello baste pensar en la evolucin de la aplicacin prctica de algunos tipos penales como el delito fiscal o dei propio delito contra el mdio ambiente, figuras cuya aplicacin va incrementndose paulatinamente. La ineficacia de algunos tipos penales durante los primeros momentos de vida se debe probablemente a que an no han calado en la sensibilidad social, hecho que tiene lugar de modo progresivo. La experiencia demuestra, que si bien en un primer tiempo estos delitos cumplen una funcin simblica, a los poos anos de vigncia desempenan eficazmente su funcin preventiva. Igualmente podra repararse

16. 17. 18. 19. 20. 21. 22.

En este sentido SILVA SNCHEZ, Aproximocin, p. 292. Vid. CARBONEU. MAJBJ, Derec/io pena/: concepto y princpios eonstfuc/onafes. Valencia. 1995, p. 2 0 4 y ss. En este sentido HASSEMER/MUNOZ CONDE, La responsabilidod por el produdo, p. 3 2 VAUE MUN2, en Comenforios a Ia PE dei Derecho penal. Pamplona. 1996, p. 6 3 3 y ss. HASSEMER, Derecho penal simblico y proteccin ae bienes jurdicas, en Pena y Estado, n. 1 , 1 9 9 1 , p. 2 3 y ss. SILVA SNCHEZ, Aproximocin, p. 306-307. Cfr. HASSEMER/MUNOZ GONDE, La responsabilidad por et produdo, p. 32-33,

en que recientemente se asiste tambin a demandas de criminalizacin, protagonizadas por personas de la misma posicin social que la de los propios autores o delincuentes econmicos. Singularmente este ha sido el caso dei delito de informacin privilegiada.
B ) NECESIDAD

El principio de necesidad de la medida restrictiva implica que el legislador est obligado a elegir de entre las diversas medidas que tiene a su alcance para lograr un determinado fin, la menos gravosa para el ciudadano. Esta manifestacin dei principio de.proporcionalidad es lo que conocemos con el nombre d ^/tmd riio o sbsidiariedad. Por descontado que tambin el Derecho penal econmico debe respetar estas exigencias como condicin de legitimidad, que se desprende de la Constitucin. Sin embargo, y a tenor de las crticas que en ocasiones se dirigen contra l, es preciso reflexionar ms detenidamente sobre dos aspectos: a) Ia disyuntiva entre incremento de los mdios preventivos y represivos, b) lo que podramos denominar la huida dei Derecho pena hacfa sanciones ms gravosos y temidas que las penales23. Cuando se propone que determinadas incriminaciones penales sean sustituidas por mdios preventivos menos gravosos situados en el Derecho administrativo o civil, debe previamente contestarse a una pregunta obvia: ^para quin han de ser menos gravosos?, para el concreto ciudadano que va a ser sancionado o para el total de la comunidad? Contestar a esta pregunta me parece de vital importancia para solventar Ia tensin entre el incremento de mdios preventivos o de la represin. El Estado, con el fin de prevenir delitos, podra arbitrar medidas casi ilimitadas que desde el punto de vista dei que va a ser castigado podran ser consideradas como menos gravosas. As, por ejemplo, para prevenir el fraude fiscal podra incrementar la presin fiscal formal sobre todos los ciudadanos, creando mltiples obligaciones contables y abolir absolutamente el secreto bancario; o para que no hubiera lugar a conductas de admi-

nistracin desleal de sociedades podra establecer mecanismos de control externos a Ia propia sociedad, encargando a Ia administracin que examine la legalidad de los diversos acuerdos que adopta el Consejo de administracin. Desde la perspectiva dei sujeto que va a ser sancionado, todo ello puede ser considerado como menos gravoso que la pena a imponer. Sin embargo, considero que la evaluacin de si existen mdios menos gravosos a la pena ha de considerarse necesariamente desde una perspectiva colectva. Y desde este punto de vista el incremento hasta limites insospechados de las medidas de prevencin o de los controles supone una limitacin ms importante para la libertad de los ciudadanos que l hipottica amnaza de pena. Pr no mencionar los mayores costes econmicos que seguramente acarreara poner en marcha mecanismos preventivos alternativos al Derecho penal como los descritos. De este modo, para comprobar si una incriminacin es conforme con el principio de ultima ratio, lo que debe ponderarse es si la sla amenaza de pena consigue evitar conductas lesivas para un bien jurdico, con un coste menor para la libertad de los ciudadanos que la creacin de mdios preventivos alternativos al Derecho penal. Si este punto de vista es correcto, no cabe duda que Ias medidas preventivas no penales, lo que H A S S E M E R ha denominado el "Derecho de intervencin", tiene tambin sus limites 24 , derivados dei principio de proporcionalidad penal. Y todo ello, dejando de lado una cuestin estrechamente emparentada con lo anterior: que la eficacia de este Derecho preventivo debera asegurarse en ltima iistancia con un ulterior aparato sancionador. Tener presente esta circunstanca resulta, en mi opinin, imprescindible a Ia hora de entender delitos como el previsto en el artculo 294 dei CP, que tutela a los rganos de vigtlancia externos que se han creado en distintos sectores con el fin de tutelar ex ante a ahorradores, inversores o beneficirios de un seguro 25 . De este tipo se puede criticar el que no haya sabido escoger Ias conductas verdaderamente graves, con el fin de delimitar su mbito de actuacin en relacin a las mltiples infracciones administrativas que castigan conductas semejantes, pero no que viole fron-

2 3 . Estas reflexiones surgen a partir de HASSEMER/MUNOZ CONDE, La responsablidad por el producto, p. 4 3 y ss. Ambos autores proponen la creacin de un Derecho de intervencin, que susJituya en gran medida al Derecho penal en la proteccin de algunos nuevos bienes jurdicos, que imponen la modernizacin social. "Hay muchos mbitos -indican-, como el de las infracciones administrativas, el Derecho civil, el Derecho pblico, pero tambin el propio mercado y el cuidado de Ia vctma, en los que muchos de los problemas que se han metido en el moderno Derecho penal, podran ser resueltos de un modo mucho ms satisfadorio. Quiz seria recomendable regular en un 'Derecho de intervencin' los problemas que las modernas sociedades han llevado al moderno Derecho penal. Este "Derecho de intervencin" estaria ubicado entre el Derecho penal y el Derecho sancionador administrativo, entre el Derecho civil y el Derecho pblico, con un nivel de garantias y formalidades procesales inferior al Derecho penal, pero tambin con menos intensidad en las sanciones que pudieran ponerse a los indivduos*.
2 4 . HASSEMER/MUNOZ CONOC , i a responsablidad 2 5 . FARAIDO CABANA, LOS delitos

por el producto,

p. 4 6 .

societrios.

Valencia. 1 9 9 6 , p . 5 1 3 y ss.

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talmente el princpio de ultima ralio. Pues, precisamente, surge como colofn a una serie controles administrativos que pretenden tutelar los intereses de amplios sectores dela poblacin. La reflexin sobre la segunda cuestin a la que antes me referia debe partir dei siguiente presupuesto, tambin muy obvio: el principio de ultima ratio slo tiene sentido en un ordenamiento jurdico en que la sancin penal sea efectivamente la ms gravosa de entre todas Ias sanciones. De este modo, la pena tendra una importante funcin que cumplir con el objetivo de asegurar la racionalidad dei ordenamiento jurdico: fijar el limite mximo de la dureza gue pueden alcanzar otras sanciones. Paia evaluar la severidad d una sancin debe adems repararse en lo siguiente: es cierto que Ia mera sujeccin a un proceso penal tiene un carcter estigmatizante en cuanto que afecta al honor de Ias personas, pero igualmente es cierto que la pena se impone en el proceso ms garantista y con los critrios de imputacin objetiva y personal ms estrictos que existen en el ordenamiento, de este modo, cuando se imponen sanciones con una severidad anloga a Ias penales en procesos menos garantistas, puede hablarse de que estas adquieren mayor dureza. Estas consideraciones no estn destinadas, por supuesto, a deslegitimar cualquier sancin no penal, pero s a impedir la estafa de etiquetas a travs de la invocacin dei principio de ultima ratio. No creo estar equivocado si afirmo que en los ordenamientos modernos este es un proceso en auge. Las vocs de alarma hace tiernpo que sonaron en nuestro pas en relacin a las sanciones administrativas y aunque la jurisprudncia, especialmente la constitucional, ha ido trasladando una por una las garantias dei Derecho penal al sancionador administrativo, an no puede decirse que exista un grado semejante de garantismo26. Pero es que incluso, la propia Administracin est desarrollando un nuevo derecho sancionador, con la finalidad de eludir estas garantias, a travs principalmente de sanciones interdictivas, semejantes a las penales, que se pueden imponer sin las garantias que ya se han asentado en el derecho sancionador clsico27. Pues bien, la pregunta que este fenmeno sugiere, es si no podra hablarse de una obligacin por parte dei legislador de utilizar el Derecho penal en estos supuestos en que la tutela de bienes jurdicos slo puede hacerse a travs de sanciones "no

penales" pero con una dureza similar. O, dicho de otro modo, si los ciudadanos no tienen derecho a que todas las sanciones de gravedad semejante o superior a la pena sean efectivamente denominadas penas, con el fin de que les sean de aplicacin las mayores garantias dei Derecho penal, o si la funcin de garantia dei Derecho penal no puede fundamentar Ia necesidad de pena de un comportamiento.
C) PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD E N ESTRICTO SENTIDO

El ltimo de los componentes dl principio de proporcionalidad requiere que los mdios emplea1 dos guarden relacin con el fin perseguido, incluso aunque se trate de un mdio idneo o necesario. La proporcionalidad en sentido estricto constituye un momento independiente dentro dei principio general de proporcionalidad. Mientras que Ia idoneidad y necesidad tienden a enjuiciar la sancin desde un punto de vista eminentemente utilitarista -adecuacin y economia de los mdios-, la idea de proporcionalidad en sentido estricto se fundamenta drectamente en la idea de justicia, desde la cual se debe ponderar si el beneficio que se pretende alcanzar con la sancin justifica sus costes. Esta manifestacin dei principio de proporcionalidad es la que se invoca cuando se habla dei carcter fragmentrio dei Derecho penal o dei merecimiento de pena de un comportamiento. El carcter fragmentrio dei Derecho penal es una directriz de poltica criminal derivada de este principio segn la cual no han de sancionarse todas las conductas lesivas de los bienes que protege, sino slo Ias modalidades de ataque ms peligrosas para ellos. Se trata de un principio que se dirige al legislador, en el momento de formular la descripcin tpica y, seguidamente, al juez, quien invocndolo puede apartaree de una interpretacin formal dei tipo, considerando atpicas un determinado gnero de conductas que slo lesionan de modo insignificante al bien jurdico protegido. Anteriormente, al analisar Ias relaciones entre bien jurdico y Derecho penal econmico, se puso de manifiesto que el mejar freno para que este sector dei ius puntendi no sea utilizado como apndice de una determinada poltica econmica de un gobierno y para que; en definitiva, la sancin penal fuera enterameate legtima, era preciso ser especialmente exigentes con el principio de

26. Piensen porejemplo que en muchos sedores dei Derecho sancionador administrativo econmico rigecf principio procesal de oportunidad, y que resulta tecnicamente inobjetable la actuacin de la administracin que, ante los muchos infradores, decide sancionar, por las razones que sean, a uno slo de ellos.
2 7 . V i d . NIETO MATN, Fraudes comunitrios,

28. Vid. con referencias y criticando esta opinin MORALES PRAIS, en Comentrio a la PE dei Derecho penj, p. 731.

p. 8 7 y ss.

tragmentariedad. El Derecho penal econmico espanol, puede decirse, que cumple en lneas generales con este objetivo. El legislador utiliza las siguientes tcnicas para seleccionar las conductas ms graves, que afectan tanto al desvalor de la accin como al dei resultado. Por Io que se refiere ai desvalor de la accin, el legislador incrementa las exigencias dei tipo subjetivo exigiendo frecuentemente elementos subjetivos especficos dei injusto. Pinsese, por ejemplo, en los delitos societrios, que requieren en su mayora nimo de lucro o en los delitos contra la propiedad intelectual, donde se exige que las conductas sean cometidas con fines "ihdustriales o comerciales. r ocasiones, incluso la jurisprudncia o la doctrina exigen, sin demasiados apoyos legales, en determinados tipos un elemento subjetivo adicional al dolo. Por ejemplo, un sector doctrinal exige en el delito fiscal, como plus al dolo, la necesidad de un especfico nimo defraudatorio 28 y la jurisprudncia, requeria Ia denominada clusula de comercialidad, el fin de poner los productos en el mercado, en el delito de alimentos nocivos29. Igualmente, no es frecuente en nuestra legislacin penal econmica, el castigo de la modalidad imprudente, relegada usualmente al Derecho sancionador administrativo. De este modo, por ejemplo, no se ha recogido Ia propuesta doctrinal de incriminar la comisn imprudente dei fraude de subvenciones, tal como hace el 264 dei StGB 30 . En el nuevo CP la comisn imprudente se prev slo en casos muy puntuales: delitos contra el mdio ambiente (art. 331), delitos alimentarios (art. 367) e infraccin de las normas de prevencin de riesgos labores que pongan en peligro grave la vida o la seguridad dei trabajador (art. 317). Se trata en todos los casos de tipos penales en blanco, y Ia incriminacin de la imprudncia acta en gran medida como una clusula de culpa iuris que resuelve de modo prctico el complejo problema dei error sobre la ley penal en blanco. En otros supuestos el incremento dei desvalor de la accin se consigue a travs de la configuracin de delitos especiales. El ejemplo ms patente es el abuso de informacin privilegiada en el mercado de valores (art. 285), que se distingue entre otras cosas de la infraccin administrativa prevista en el artculo 81.3 de la Ley dei Mercado de Valores, en que autor dei delito slo puede serio

quien haya tenido acceso reservado a la informacin privilegiada "con ocasin dei ejercici de su actividad profesional o empresarial". Esto es, unicamente a aquellas personas a las que la Ley de Mercado de Valores impone en el artculo 81.1 un deber de salvaguarda sobre la informacin, al denominado insider primrio 31 . Otra tcnica utilizada puntualmente por el legislador espanol para incrementar el desvalor de la accin, consiste en encomendar al Derecho penal el castigo de comportamientos que resultan especialmente ntolerables en atencin a los mdios. Este es el caso dei delito de maquinaciones para alterar el precio de las cosas, que se distingue -aunque no exclusivamente por este motivo^; de las infracciones administrativas que contiene la Ley de defensa de la competencia relativas a las prcticas colusorias o abusivas, en que la alteracin de los precios slo resulta punible si para ello se han utilizado mdios como la difusin de noticias falsas, Ia violncia, la amenaza, el engano o el uso de informacin privilegiada. Dejando en el seno de las infracciones administrativas conductas que persiguen Ia alteracin de precios, o de cualquier otra condicin de la competencia, a travs de acuerdos o abusos de posicin dominante 32 . En Io que se refiere al desvalor dei resultado, es conocida la querencia de nuestro legislador al sistema de cuantas como factor determinante de Ia punibilidad en los delitos contra la Hacienda Pblica y la Seguridad Social e igualmente en el uso de informacin privilegiada en el mercado de valores. Dejando de lado ahora la discusin dogmtica de si se tratan de condiciones objetivas de punibilidad o constituyen el resultado dei delito, lo cierto es que con ello se pretende cumplir con el principio de fragmentariedad. Pero, sin duda alguna, el punto neurlgico de las relaciones entre Derecho penal econmico y principio de fragmentariedad y ofensividad33 lo constituye la utilizacin de delitos de peligro. Lo primero que ha de analizarse antes de criticar Ia utilizacin de tipos de peligro es lo que podramos denominar: Ia perspectiva dei peligro. La idea de peligro hace refencia al objeto que es puesto en este estado, al bien jurdico protegido. De ah que la doctrina ms moderna distingue entre dos tipos de delitos de peligro, aquellos que estn orientados a la proteccin de intereses individuales y aquellos otros que se utilizan en la proteccin

29. 30. 31 . 32.

PREZ LVAREZ, La regulacin dei delito alimentario nocivo en et proyecto de CP de 1992, ADPCP, 1993, p. 10 66. Vid. ARROYO ZAWURO, Delitos contra lo Hacienda pblica en matria de subvenciones. Madrid. 1987, p. 84 y ss. GMEZ INIESTA, B abuso de informacin privilegiada en bolso. Madrid, 1997. Para ms detalles NiETO MARTIN, Aspectos de la proteccin penal y soncionadora de la libre competencia, p. 1 32 y ss.
p. 291.

3 3 . V i d . SILVA SNCHEZ, Aproximacin,

Aieviblct
Derecho penal

J.

Wlll
y Constitucin

econmico

de un bien jurdico supraindividual, un inters difuso o un bien jurdico coiectivo no reconducible a un bien individual34. Pues bien, con respecto a estos ltimos bienes jurdicos la denominacin de delito de peligro resulta inexacta. Cuando se protege el mdio ambiente o la confianza en el correcto funcionamiento de la bolsa, es dificilmente imaginable una tipificacin expresa de una lesin o puesta en peligro concreto. Y no es que no pueda producirse una situacin en la cual se aprecie, por ejemplo, que el mdio ambiente est efectivamente lesionado, en el sentido de que es imposible que la vida humana se desarrolle sin pelgrps para su salud en un determinado spcip" geogrfico. Lo qu currir normalmente es que este deterioro, la lesin entendida en su sentido naturalstico, no podr ser imputado a un determinado comportamiento'. Lo normal es que Ia lesin sea producto de una reiteracin generalizada de comportamientos que infringen la normativa bsica dei sistema 35 . En otras ocasiones los factores causales que han llevado a esta situacin sern muy variados, amparados unos por situaciones de riesgo permitido y en otras ocasiones desconocidos. Igual puede decirse, por ofrecer otro ejemplo, con la confianza en el correcto funcionamiento dei mercado de valores. Es posible imaginar una situacin de desconfianza total hacia la bolsa, de modo tal que nadie acuda a ella y pierda su funcin en el seno de la moderna economia financiera. Ahora bien, lo que ser prcticamente imposible es determinar una concreta accin que ha llevado a tal estado. Todo depender de la puesta en marcha de un nmero relativamente amplio de cursos causales, que en su mayora no podrn ser imputados al autor. Piensen, por ejemplo, en la difusin y el tratamiento que tenga la noticia en los mdios de comunicacin. Conclusin: la nica tcnica posible para tutelar estos bienes jurdicos es la acunacin de delitos de peligro abstracto y la legitimidad dei castigo depender principalmente de la admisibilidad de la tutela dei bien jurdico y de otros princpios garantistas (ultima ratio, fragmentariedad, etc.) 36 . Por lo que se refiere a los delitos de peligro que con R O D R G U E Z MONTANS37 podramos denominar como propios, en cuanto que se puede establecer una relacin inmediata con un bien jurdi-

co individual (seguridad en el trfico, salud pblica, incndios) y no protegen bienes distintos y autnomos a la salud o la integridad fsica, la admisin dei peligro abstracto, que depende de los siguientes factores que han de ser ponderados por el legislador Ia importancia dei bien jurdico individual de referencia -mayor legitimidad, por tanto, en caso de tutela de salud que la dei patrimnio-, la efectiva idoneidad de la regia de comportamiento que se ha establecido para su tutela, la frecuencia con que se realice la conducta de peligro y la imposibilidad de tutelar correctamente el bien jurdico a travs de otras tcnicas de tipificacin como el peligro concreto y, especialmente, el peligro hipottico. Desde esta perspectiva, la mayora de los tipos dei Derecho penal econmico avocados a la proteccin de bienes jurdicos supraindividuales no pueden calificarse propiamente de delitos de peligro. Pero, por otro lado, cuando se trata de un bien jurdico supraindividual con referencia a intereses individuales, el legislador espanol ha desechado normalmente la utilizacin de delitos de peligro abstracto, inclinndose, con frecuencia, por frmulas cercanas a la dei peligro hipottico, que oblga al juez a comprobar la efectiva idoneidad dei comportamiento para causar una lesin relevante al inters individual que se ampara tras el bien jurdico 38 . Este es el caso, por ejemplo, dei delito publicitrio, de la mayora de las modalidades dei delito de alimento nocivo o de la infraccin de normas de prevencin de riesgos laborales. Recientemente, sin embargo, ha subrayado M U N O Z C O N D E 3 9 la falta de eficacia de este conjunto de delitos de peligro a Ia hora de castigar autnticos casos de peligro, pues generalmente se aplican cuando ya ha tenido lugar una lesin efectiva. Ello es debido a que el peligro es una entelequia que se desvanece y resulta posteriormente difcil de probar e igualmente a que en estos casos la intervencin sancionadora administrativa resulta mucho ms rpida. El argumento probablemente decisivo para explicar esta situacin es, con bastante probabilidad, la actuacin de la Administracin. En la mayora de estos sectores sta tiene un papel fundamental en orden a la proteccin dei bien jurdico y a la eficacia dei tipo penal 40 , pues est en su mano la deteccin de peligros antes que lleguen

34. Cfr. ROORGUEZ MONTANS, Delitos de peligro, doto e imprudncia,

1994, p. 299 y ss.

de la colza,
p. 3 9 .

3 5 . C f r . ROORGUEZ MONIAKS , e n ROOBGUEZ MONIANS/PAREDES CASTAAIN, El caso

3, Con ulteriores referencias RoofifeuEZ MCJNIANS, Cte/ifos de peligro, p. 3 0 0 - 3 0 2 . 37. Delitos de peligro, p. 3 0 4 y ss. 3 8 . TORIO LPEZ, Los delitos de peligro hipottico, ADPCP, 1 9 8 1 . 39. HASSEMER/MUNOZ CONDE, La responsabilidad por el producto, p. 61 y ss., 74-75, 7 9 40. Por lo que se refiere al mdio ambiente DE VICENTE MARTNEZ, Responsabilidad penal dei funcionrio por delitos contra el mdio ambiente. Una contribvcin al estdio de la responsabilidad penal omisiva de los funcionrios pblicos por delitos contra el mdio ambiente. Madrid, 1993.

efectivamente a producirse. En este sentido, no estaria de ms que se adoptasen medidas similares a las que el legislador ha adoptado en relacin al delito ecolgico, castigando la omisin de denunciar las infracciones de Leyes o disposiciones normativas que hayan constatado. De hecho, no es enteramente coherente una lnea de poltica criminal que castigue exclusivamente esta conducta en relacin con el mdio ambiente y no en casos tanto o ms graves por los bienes jurdicos que pueden afectarse, como seria el supuesto dei inspector de trabajo que silencia la infraccin de medidas de prevencin de riesgos naturales o la inspeccin de consumo que no comunica-las infraciones de una empresa que no cumple coh'la normativa sbre calidad de los productos. Asimismo y en lo que se refiere a Ia aplicacin preferente de las sanciones administrativas a supuestos en los que al menos existe un indicio de delito, este hecho demuestra la deficiente regulacin dei principio de non bis in idem en nuestro ordenamiento, especialmente alarmante en lo que se refiere al Derecho penal econmico. Pero, incluso, de lege lata la actuacin de la administracin sancionadora, supone una flagrante violacin por parte de la administracin de las normas ya vigentes que regulan este principio, que exigen dar noticia al Ministrio Fiscal y suspender la tramitacin dei procedimiento administrativo sancionador. En suma, las presentes reflexiones en torno a las relacin dei Derecho penal econmico con el principio de fragmentariedad muestran como la tensin que existe entre este principio y la eficacia es resuelta por el legislador espanol a favor dei principio constitucional. Esta circunstancia llama incluso Ia atencin de cualificados observadores extranjeros, como el profesor TIEDEMANN4', quien ha senalado precisamente entre los puntos dbiles de Ia situacin legal espanola la relacin de la punibilidad con el rebasamiento de ciertos limites cuantitativos en los delitos contra la Hacienda Pblica, la reserva extrema respecto a la creacin de delitos de peligro abstracto distintos de los relacionados con la integridad fsica, el rechazo de la penalizacin de conductas de imprudncia temeraria o la utilizacin de especiales elementos subjetivos. Tales crticas deben tomarse en serio, entre otras razones

porque Ia necesidad de contar con un Derecho penal eficaz es una exigencia igualmente de rango constitucional, derivada dei artculo 9.2 de la CE y de la propia nocin de Estado social, que obliga a los poderes pblicos a tutelar determinados bienes jurdicos a travs de la prevencin general, con el fin de promover y remover aquellos obstculos que impiden la libertad y la igualdad dei indivduo y de los grupos en que se vertebra la sociedad42. En algunos delitos la doctrina apunta adems soluciones legislativas para resolver la tensin entre eficacia y fragmentariedad, sin excesivo detrimento de la primera. Un buen ejemplo podra ser la propuesta.de construir un tipo societrio.de administracin desleal configurado como un delito de peligro, a diferencia dei actual artculo 295 dei CP, pero que exigiera el nimo de lucro43. En este punto, especialmente, la opcin dei legislador espanol movido por un afn pretendidamente garantista ha sido crear un tipo en el que adems de exigir un elemento subjetivo, se describe el resultado tpico -causar directamente un perjuicio economicamente evaluable- en trminos dificilmente comprensibles44. III. Principio de legalidad El Derecho penal econmico no presenta particularidades especiales en relacin con el principio de legalidad, aunque bien puede decirse que algunos problemas que en otros sectores son aqui menos frecuentes afectan a un mayor nmero de tipos. Es el caso de la utilizacin de leyes penales en blanco y los limites de apticacin dei principio de retroactividad favorable en este tipo de normasTlgualmente es especialmente urgente contar con una regulacin ms detallada dei principio de non bis in idem. Mucho menos discutido ha sido en nuestro ordenamiento la posiblidad de incriminar determinadas conductas en fraude de ley, objeto de mayor estdio en otros derechos como el alemn.
A ) LEY P E N A L E N BLANCO, S E G U R I D A D JURDICA Y RETROACTIVIDAD FAVORABLE

~ El TC ha confirmado la constitucionalidad de la utilizacin de leyes penales en blanco que remiten

41. Vid. su Introduccin a los Estdios de Derecho penal econmico (Ed. Arroyo/Tiedemann). Cuenca. 1994, p. 13. y Presente y futuro dei Derecho penal econmico, p. 41. 42. Vid. BERDUGO GMEZ oe IA TOME, El delito de lesiones. Salamanca. 1982, p. 37; recientemente en sentido similar CARSONEU MAIEU, Derecho penal: concepto y princpios constitucionales, p. 78. 43. NIETO MARTN, El delito de administracin fraudulenta. Barcelona. 1996, D. 119 y ss., 328 y ss. 4 4 . Cfr. FARAIDO CAHANA, Delitos societrios, p. 5 7 7 y ss; NIETO MARTN, El delito de administracin fraudulenta, p. 2 7 9 y ss; RODRGUEZ MONTANS, La responsahilidad penal dei administrador desleal y los nuevos delitos societrios. Madrid. 1987.

evista Y enai
Derecho penal econmico y Constitucin

a normas de rango inferior a la ley. En relacin al delito ecolgico (art. 325 CP) el TC (S. 127/1990) condiciono su constitucionalidad a los siguientes requisitos, que conectan con la denominada "teoria de la esencialidad": (a) "que el reenvio normativo sea expreso y est justificado en razn dei bien jurdico protegido por Ia norma penal"; (b) "que la ley, adems de senalar la pena, contenga el ncleo esencial de la prohibicn y sea satisfecha la exigencia de certeza o... se d la suficiente concrecin para que la conducta calificada de delictiva quede suficientemente precisada con el complemento indispensable de la norma a la que la ley penal se.remite.y. resulte de esta forma salvaguardada Ia funcii d garantia dei tipo con posibilidad de conocimiento de Ia actuacin penalmente conminada" 45 . Existe unanimidad doctlnal y jurisprudencial, en lo que se refiere a aplicar a la norma de complemento la totalidad de garantias derivadas dei principio de legalidad, principio de determinacin, prohibicn de analogia e irretroactividad. r Lejos de ser una tcnica contraria a los fines dei 1 principio de legalidad, la ley penal en blanco s se acomoda a los limites marcados por el TC, resulta I un modo de legislar que favorece la seguridad juj rdica 46 . Y ello por lo siguiente: como ha indicado I el TC, stas son legtimas en cuanto contengan el contenido esencial de la prohibicin, lo cual supone que han de describir ya la conducta tpica con un grado de taxatividad semejante al que requiere el principio de determinacin. Por consiguientr "cuando a esta descripcin se anade la remisin a normas sublegislativas, lo que en realidad se est hacendo no es ampliar, sino restringir el mbito _de lo ya prohibido. ^ V^V"1 Piensen en el siguiente ejemplo. El delito ecolgico podra ya ser conforme con el principio de determinacin si fuese redactado dei siguiente modo: "Ser castigado... el que provoque o realice directa o indirectamente emisiones, vertidos, radiaciones, extracciones o excavaciones, aterramientos, ruidos, vibraciones, inyecciones o depsitos, en la atmosfera, el suelo, el subsuelo o las guas terrestres, marttimas o subterrneas, con incidncia incluso, en los espacios transfronterizos, as como la captacin de aguas que puedan perjudicar gravemente el equilbrio de los siste-

mas naturales". La remisin a reglamentos que efectua el tipo no ensancha el mbito de lo prohibido, sino que Io concreta aumentando con ello la seguridad jurdica, pues el ciudadano sabe que en cuanto se ajuste a lo all previsto, su conducta no podr ser objeto de sancin. V ^ ^ S ^ SILVA SNCHEZ ha abierto recientemente una polemica, que tiene ya cierta solera en Alemania: los limites dei principio de retroactividad favorable en ei caso de sucesin de las normas de complemento de una ley penai en blanco 47 . El CPespanol recoge el principio de retroactividad de la ley penal ms favorable en el artculo 2.2, con la excepcin de los supuestos de la ley temporal 48 . Tal como indican Couo y V A ' E S ANTN49 la rio aplicacin retroactiva de la ley ms favorable debe entenderse contraria al principio de proporcionalidad. De ningn modo puede decirse que aqui la pena resulta un medi o idneo para proteger el bien jurdico, en cuanto que precisamente el legislador ha considerado con su nueva decisin, que o bien considera la conducta lcita o bien considera que otras sanciones dei ordenamiento jurdico -distintas a la pena- son suficientes para su tutela (en este caso quedaria violada la segunda manifestacn dei principio: la necesidad de la medida {ultima ratio)*0. Este fundamento justifica, como acertadamente ha puesto de manifiesto SILVA SNCHEZ, cierta vestriccin a dicho principio en el caso de leyes penales en blanco cuando se produzcan cmbios en las normas de complemento, que ndquen no un cambio de valoracin dei legislador acerca de los comportamientos prohibidos, sino simplemente un cambio de condiciones fcticas. Pues en estas condiciones la pena sigue cumpliendo sus fines, sin atentar contra la prohU bicin dei exceso51. El camino tcnico para hacer posible esta restriccin es quiz, asimilar este tipo de normas de complemento a leyes temporales, tal com.o propone parte de la doctrina alemana.
B ) P R O H I B I C N D E ANALOGA Y F R A U D E D E LEY

El castigo de conductas en fraude de ley suele ser considerado necesario en orden a incrementar la eficacia de los tipos penales que tutelan la Hacienda Pblica, tanto en su vertiente recaudatoria como de ejecucin dei gasto e igualmente en la

45. Cfr. BERDUGO/ARROYO y OITOS, Lecciones de Derecho penal, p. 41 -42. 4 6 . PREZ LVAREZ, Proteccin penal dei consumidor. Barcelona. 1 9 9 ! , p. 2 3 9 . ^ ^ 4 7 . Vid. SAVA SNCHEZ, Legsfaon penal soco-econmica y retroactividad de disposiciones favorables: el caso de las *leyes en blanco" en Haca on Derecho penol econmico evropeo, p. 6 9 7 y ss. 4 8 . Sobre la relevancia constitucional dei principio via. GARCA RIVAS, Ef poder punitivo en et Estado democrtico de Derecho, Cuenca. 1996, p. 73. 4 9 . Derecho penal. Parle General. Valendo. 1989, p. 152. 5 0 . En este caso, como acertadamente indica SILVA SNCHEZ, Legistacin penol socio-econmica y retroactividad de disposiciones favorables: el caso de las "Leyes en blanco", en Hacia un Derecho penal econmico europeo. Madrid. 1995, p. 669. 51. Vid. SITVA SNCHEZ, Legislacin socio-econmica, p. 708 y ss.

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perspectiva nacional y comunitaria. De hecho, esta cuestin que no se habia discutido demasiado entre nosostros, sino puntualmente en relacin al delito fiscal, ha cobrado importancia en los ltimos tiempos a raiz de la proteccin de los intereses financieros de la Unin Europea 52 . Intentar a continuacin exponer de la forma ms clara posible la problemtica dei fraude de ley en el Derecho penal econmico. Expresado sintticamente puede decirse que los comportamientos en fraude de ley se caracterizan por su artificialidad: se trata de no violar frontalmente una norma prohibitiva o consiguir la aplicacin de una norma permisiva o que concede cirts derchs_(vgr. l concesin de una subvencin) eligiendo para ello un camino inadecuado, utilizando una forma jurdica que no es la usual, desde la perspectiva de un operador econmico sensato, para conseguir un determinado fin. La accin en fraude de ley se caracteriza porque se alcanza un resultado contrario al ordenamiento jurdico o a un concreto precepto abusando de la forma jurdica o de la propia libertad de accin. Ello puede verse con el siguiente ejemplo53: el banco X vende un crdito, que previamente ha concedido a algn cliente, a una tercera persona, de modo tal que sta se beneficiar de parte de los intereses dei crdito, manteniendo Ia entidad la gestin y el derecho de cobro de los rendimentos. Con esta operacin el comprador dei crdito obtiene un tipo de inters ms elevado que el dei depsito a plazo fijo y adems un mejor tratamiento fiscal, pues los rendimentos obtenidos son considerados como incrementos de patrimonio y no como rendimentos de capital, con lo que el banco adems no tendra obligacin de prcticar retencin alguna. Esta operacin constituye un fraude de ley en cuanto que (a) el camino usual, el que cualquier operador econmico hubiera escogido, es realizar un contrato de cuenta comente, que es la forma jurdica ms adecuada que contiene el ordenamiento pora conseguir los objetivos econmicos que se pretenden mediante la cesin dei crdito, (b) La adopcin de un camino jurdico artificial tiene como fin eludir Ia aplicacin de los preceptos tributrios que regulan la imposicin y la obligacin de retencin en los rendimentos de capital. Un sector dei ordenamiento en que no exista Ia prohibicin de analogia no tiene problema alguno ante este tipo de casos. Le basta con aplicar analgicamente las normas que se han pretendido

eludir, a situaciones que aunque no cumplen su supuesto de hecho guardan una identidad de razn con l. En el ordenamiento tributrio la regulacin dei fraude de ley (art. 24 LGT) persigue precisamente esta finalidad, permitiendo extender el hecho imponible para gravar hechos, actos o negocios jurdicos realizados con el propsito de eludir el pago dei tributo, siempre que se pruduzca un resultado equivalente al derivado dei hecho imponible. Ahora bien, en el caso que nos ocupa, sin ms, tpuede hablarse de delito fiscal, o mejor, de dos posibles delitos fiscales, el dei particular y el de la entidad bancaria que no practica la retencin? ~ Una primer- dificultad para apreciar el delito fiscal es la siguiente: en cuanto que las normas que regulan el nacimiento de obligaciones tributarias son parte integrante dei tipo de delito fiscal, la extensin analgica que en ellas se opera est permitida en el Derecho fiscal, pero no en el penal. La prohibicin de analogia afecta al tipo y en el caso de leyes penales en blanco a las normas de complemento. Recurdese que el TC en su Sentencia 75/1984, referente a la punicin dei aborto en el extranjero, declar que violaba la prohibicin de analogia la aplicacin de Ia figura dei fraude de ley en matria penal. De esta primera dificultad no deben, sin embargo, extraerse consecuencias apresuradas. E igualmente la tajante aseveracin dei TC puede ser matizada, como veremos, en atencin a su propia jurisprudncia sobre las construcciones dogmticas sin apoyo legal expreso. Para decidir si estos hechos son constitutivos de delito fiscal es necesario tomar posicin sobj-e como se configura su conducta tpica. En mi opinin, la conducta dei delito fiscal consiste en la infraccin de obligaciones formales tributarias, que son necesarias para declarar la deuda tributaria 54 . Es decir, en dejar, dolosamente, en desconocimiento a la administracin tributaria de circunstancias que son relevantes para la declaracin de Ia cuota tributaria o la obligacin de retener, cuando el sujeto pasivo dei impuesto tiene la obligacin de suministrar esta informacin. La pregunta es entonces: tde acuerdo con nuestro ordenamiento tributrio, tiene el sujeto pasivo de un impuesto la olbligacin de suministrar a la Hacienda Pblica los datos que son necesarios para que sta declare el nacimiento de la obligacin tributaria por aplicacin de la figura dei fraude de ley?

5 2 . En lo que sigue, para ms detalles y ulteriores referencias NIETO MARTN, Fraudes comon/faros, p, 3 4 y ss.; dei mismo, Ordenamiento comunitrio y Derecho penal econmico espanol. Relaciones en el presente y en el futuro. AP, n.B 3 4 / 1 8 - 2 4 de septiembre, 1 9 9 5 , marg. 622 y ss. 53. Cfr. MARTNEZ-BUJN PREZ, los delitos contra la Hacienda Pblica y Ia Seguridad Social. Madrid. 1 9 9 6 , p. 69 y ss. 54. GRAOA MARTN, Bien jurdico> resultado y accin tpica en el delito de defraudacin tributaria dei artculo 349 de/ CP espanol, 1988, P- 81 y ss.

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iievista JPenal
Derecho penal econmico y Constitucin

En el ordenamiento alemn, donde desde los anos veinte se discute esta cuestin, la Ordenanza tributaria adems de regular la figura dei fraude de ley obliga expresamente a poner en conocimiento de la Administracin Tributaria todos aquellos datos que sean relevantes para la obligacin tributaria, por lo que la tipicidad de las conductas en fraude de ley no ofrece dudas, cuando el sujeto oculta estos hechos a la Hacienda Pblica. Con independencia que pueda despus apreciarse un error si el autor estimaba que los datos que no suministr no eran relevantes. E igualmente en lo relativo al fraude de subvenciones, Ia Ley de subvenciones alemana, texto qucomplementaal 264 dei StGB, establece en su 3 my~claramente esta obligacin. En conclusin, y a mi juicio, la punibilidad de los comportamientos de fraude de ley a los efectos dei delito fiscal y fraude de subvenciones depende, cuestin sobre la que no va a entrarse aqui, de que pueda desprenderse dei ordenamiento tributrio esparol una obligacin semejante a la alemana. En cualquier caso, cuando ya no existen dudas acerca de la posibilidad de castigar el fraude de ley es cuando su autor no se limita simplemente a omitir, sino que realiza algn tipo de comportamiento activo con el fin de impedir que la Administracin Tributaria pueda llegar a conocer la existencia dei hecho imponible o de los sujetos obligados. Y sto fue precisamente lo que acaeci adems en el caso de las cesiones de crdito, en cuanto que la entidad bancaria no se limito a realizar una operacin en fraude de ley, sino que enviaba a la Hacienda Pblica nombres de compradores de dichos crditos que no se correspondan con los verdaderos titulares. Se trataba de testaferros proporcionados a los clientes por el propio banco entre personas con rentas de escasa cuanta, ausentes, fallecidos e incluso voluntrios a cambio de una pequena remuneracn 55 . Esta prctica es evidentemente tpica para el delito fiscal, y su danosidad es tal que el legislador en la reforma operada en junio de 1995 (L. Org. 6/199S, de 29 de junio) ha decidido convertirla en una agravante especfica dei delito fiscal. Fuera dei caso que nos ha ocupado, la posibilidad de castigar comportamientos en fraude de ley depende de si puede hacerse sin vulnerar la prohibicn de analogia. Los limites de tal posibilidad pueden verse a travs dei siguiente ejemplo. La AN y el TS se han enfrentado en el marco de los delitos monetrios con supuestos en que el autor para eludir la obligacin de pedir autorizacin, que nace a partir de los 5.000.000 de pts. por persona,

viaje y dia, exportaba divisas en diversas ocasiones por cifras inferiores. La respuesta dei TS y la AN en este caso ha sido crear, sin base legal alguna, una especie sui generis de delito continuado, en virtud dei cual considera que "de probarse una actitud en fraude de ley" este tipo de conductas no lleva a la impunidad "ante la posible apreciacin de un nico delito de fraccionada ejecucin"56. La compatibilidad de esta figura legal con el principio de prohibicn de analogia debe ponerse en relacin con el espinoso problema de los limites de la analogia en la PG y la compatibilidad con ste principio de las construcciones dogmticas extralegales. El TC (S. 89/1983, de 2 de noviembre) ha tenido ocasin de pronunciarse sobre este aspecto, en relacin a la utilizacin de la figura dei delito continuado antes de la reforma de 1983, sefialando que "ni la garantia criminal ni la penal pueden ser entendidas de forma tan mecnica que anulen la Hbertad dei juez" para aplicar construcciones dogmticas 57 . Por lo que las conductas en fraude de ley pueden ser castigadas en el Derecho penal mientras ello no suponga realizar una analogia prohibida, teniendo presente en este sentido los limites menos estrictos de esta prohibicn en las construcciones de la Parte General.
c ) E L P R I N C I P I O D E NON BIS IN IEM E N E L D E R E C H O P E N A L ECONMICO

Los problemas que se derivan dei principio de non bis in idem no afecta exclusivamente al Derecho penal y sancionador administrativo econmico, pero en este mbito es especialmente frecuente. Me limitar a continuacin a exponer un conjunto de cuestiones que, en mi opinin, no estn aun satisfactoriamente resueltos pese a lo asentado de Ia jurisprudncia constitucional y la reciente plasmacin positiva dei principio en la Ley 30/1992 y el RD 1398/1993, de 4 de agosto. EI primer problema surge por el escaso cuidado con que en ocasiones se acta tipificando delitos muy semejantes a infracciones administrativas o utilizando critrios indeterminados de diferenciacin. Ello propicia que la Adminitracin sancione en primer lugar, restando eficacia a los tipos penales. Como anteriormente indiqu esta prctica de la Administracin es tan usual, como contraria al Derecho positivo, que en diversos textos y, con carcter general, en el artculo 133 de la Ley 30/1992 y los artculo 5 y ss. dei Reglamento 1398/ 1993 de 4 de agosto establece la obligacin de poner los hechos en conocimiento dei MF o la autoridad

55. 56. 57. cional.

Cfr. MAKTNEZ-BUJN PREZ, los delitos contra la Hacienda Pblica, p. 69. STS de 28-1-93. Paro ms detailes y referencias, GARCIA RIVAS, El pr/ncip/o de determinacin dei hecho punible en la dodrna dei Tribunal ConstituMadrid. 1992, p. 69 y ss.

judicia! y paralizar ei expediente. En este sentido, estimo que no cabe otra solucin que adoptar medidas legislativas ms radicales con el fin de fomentar las obligaciones de comunicacin y suspensin. En cualquier caso, y si esta omisin es consciente y se realiza con el fin de que el particular eluda su responsabilidad penal, debe plantearse seriamente la posiblidad de aplicar el artculo 408 dei CP. Un segundo problema a resolver es cmo actuar ante los supuestos en que no existe bis in idem, por ejemplo, porque los bienes jurdicos de Ia infraccin administrativa y Ia penal son distintos, es . decir, cuando:existe un concurso ideal. Un ejemplo puede ser el siguiente: se ha defraudado una subvencin que no alcanza los diez millones de pesetas y que por tanto no puede ser castigada a travs dei artculo 308 dei CP, pero s mediante una sancin administativa, cometiendo el autor a la vez un delito de falsedad en documento oficial. Esta cuestin tiene dos frentes: Primero. Interpretado estrictamente el principio tal como ha sido regulado, la Administracin en cuanto no existe identidad de fundamento puede continuar con su procedimiento, por mucho que exista identidad de sujeto. Pues Ia paralizacin dei procedimiento y, adems la obligacin de comunicar, slo est prevista de producirse la triple identidad. La exstencia de dos procedimientos sobre un mismo sujeto por una conducta delictiva unitaria puede ser disfuncional y en cualquier caso supone una carga adicional paira el autor que de hecho se ve sometido a un doble proceso. Segundo. Si el fraude de subvenciones hubera sido constitutivo de delito, se apreciaria un concurso ideal entre la falsedad en documento oficial y el delito de fraude de subvenciones. Esto es, al autor no se le impondran conjuntamente ambas penas, sino generalmente una sancin ms benvola consecuencia de la aplicacin dei artculo 77 dei CP. Razones de justicia material y sobre todo derivadas dei principio de proporcionalidad, obligan a plantearse si no resulta necesario crear una regulacin especfica que contemple situaciones de concurso ideal entre delitos e infracciones administrativas, con el fin de impedir que en estos casos se impongan conjuntamente ambas sanciones, como si de un concurso real se tratase. Mientras tanto se produce esta regulacin, estimo que la Administracin si ya ha sancionado penalmente debe tener en cuenta la sancin penal al graduar Ia infraccin administrativa. No obstante, tanto el modo en que ha de redactarse la previsin legal por la que abogo como la aplicacin directa dei principio de proporcionalidad, se complica

bastante si se piensa que la sancin ms grave puede ser la administrativa. Una solucin legal de lege ferena, que puede resultar prctica pero que rompe con la concepcin tradicional dei Derecho administrativo sancionador en nuestro pas, consiste en que el juez penal pueda en estos casos imponer tanto la sancin penal como la administrativa. Asimismo, y puestos a romper con tradiciones jurdicas, tambin podra plantearse la competencia dei juez penal para imponer la sancin administrativa asociada al hecho que ha enjuiciado, cuando ha considerado la inexistncia dei delito (ejemplo: se enjuicia un posible delito fiscal, que resulta impune por ausncia de dolo, aunque puede sr sancionado administrativamente a ttulo de imprudncia). Esta regulacin seria beneficiosa desde el punto de vista de la economia procesal y adems evitaria el enojoso problema de los limites de la sujeccin de la administracin a los hechos que han sido probados por el juez. El tercer aspecto dei que deseo ocuparme es de la posibilidad de imponer una doble sancin por un mismo hecho, e incluso si ambas infracciones tutelan un idntico bien jurdico, en los casos en que la sancin administrativa recaiga sobre una persona jurdica. Formalmente, y tal como ha senalado reiteradas veces el TC, esta doble sancin no constituye un bis in idem. Ahora bien, este aspecto necesita probablemente de una fundamentacin ms detaIlada que dejo para una prxima ocasin. IV. Principio de culpabilidad Las plasmaciones fundamentales dei principio de culpabilidad, la responsabilidad personal. Ia exigencia de dolo o culpa (art. 5), el conocimiento, al menos potencial, de la antijuricidad (art. 14.3) y la atribuibilidad o imputabilidad dei autor (art. 20.1 a 3o) son princpios acunados por la propia legislacin penal. Con ser esto importante lo es ms que tengan rango constitucional para vincular no slo al juez sino al legislador penal. En este sentido se ha manifestado el TC: "La CE consagra sin duda el principio de culpabilidad como principio estructural bsico dei Derecho penal" (STC 150/1991 F.J. 4 y 246/1991, F.J 2), aunque an no lo ha desarrollado suficientemente ni en su fundamentacin ni en sus plasmaciones. Resulta conveniente advertir que en la segunda sentencia citada considera que no se opone al principio de culpabilidad la responsabilidad en el derecho sancionador administrativo de las personas jurdicas, con una argumentacin que llevara a no excluiria tampoco en lo penal58.

58. Cfr. ARROYO/BERDUGO y otros, Lecciones de Derecho penal, p. 55.

Revista Penal
Derecho penal econmico y Constitucin

A ) LA RESPONSABILIDAD D E LAS P E R S O N A S JURDICAS

Como es conocido, e independientemente de lo que ocurra en el Derecho sancionador administrativo, nuestro Derecho penal positivo no contempla la responsabilidad penal de las personas jurdicas. Esta decisin dei legislador no est en entera consonancia con las tendencias poltcocriminales ms modernas, que empiezan a inspirar los ordenamientos europeos. El CP de 1995 ante las exigencias de la vida real, que indudablemente reclaman adoptar algn tipo de medida contra las emprs ^ dogmticas, ha optado por "las mdias tintas", estableciendo en el artculo 129 un conjunto de medidas accesorias que potestativamente el juez puede imponer con el fin de evitar la continuidad de la actividad delictiva y los efectos de la misma. Si se estudian los ordenamientos 59 que han decidido superar el principio poltico criminal de societas delinquere non potest puede constatarse que las "medidas accesorias" que ha contemplado nuestro legislador, son en realidad las penas que se imponen a las personas jurdicas. La nica diferencia es la pena de multa, pero en realidad no era necesario que nuestro CP contemplase esta sancin, pues el Derecho sancionador administrativo se encarga ya sobradamente de disponer sanciones pecuniarias para las personas jurdicas. En suma: un primer examen de Ia cuestin podra ser favorable a la solucin espanola dei problema, que, sin abandonar el dogma, ha conseguido acomodarse a las exigencias de la realidad, a travs de un sistema de consecuencias accesorias con idnticos efectos preventivos a las penas. Pero la conclusin anterior slo puede ser fruto dei primer y siempre precipitado examen, pues lo que en realidad ha conseguido el legislador es que las personas jurdicas puedan ser sancionadas prescindiendo totalmente dei cuadro de garantias y de princpios que requiere la imposicin de una sancin penal a personas naturales. Y por lo que se refiere al usual argumento de que con la imposicin de la sancin se perjudica a los socios inocentes y trabajadores, lo cierto es que este perjuicio es similar, se llame la respuesta punitiva pena o consecuencia accesoria, pero resulta ms grave si adems la pseudopena puede imponerse en el marco de un derecho menos garantista. Represe, en este sentido, en lo indeterminado dei

presupuesto de aplicacin de la medida accesoria "prevenir la continuidad en la actividad delictiva y los efectos de la misma" y en la simplicidad dei proceso para aplicarlas: la audincia previa de sus representantes legaies. Estas nulas garantias hacen que el juez tenga un poder cas discrecional en su imposicin. Por estas razones garantistas, creo conveniente que en la cansada y reiterativa discusin sobre la responsabilidad de Ias personas jurdicas debe operarse un cambio de perspectiva: la responsabilidad es ya un hecho, sea mediante sanciones administrativas sea a travs de consecuencias accesorias. El que sta sea adems penal; si no nos empecinamos eh cuestiones de carcter ontolgico y en dogmas, Io nico que pretende conseguir es que sta se determine en el marco de un proceso penal con semejantes posibilidades de defensa que las que existen para las personas nuturales y con unos princpios de imputacin similares, tras las convenientes adaptaciones, en la lnea que el TC senalaba en la sentencia a la que se haca referencia al comienzo de estas lneas. Esto, ni ms ni menos, es precisamente lo que ocurre en los pases que han acogido su responsabilidad penal, donde van apareciendo construcciones dogmticas que determinan por ejemplo las posibles personas naturales cuya actuacin da lugar a la responsabilidad de la persona jurdica, las condiciones para que sea de aplicacin el error de prohibicn o una causa de justifcacin, los critrios a aplicar en la medicin de las sanciones, etc. En suma: las personas jurdicas tienen derecho a ser castigadas penalmente.
B ) DFTCULTADES PROBATORIAS E N E L D E R E C H O P E N A L ECONMICO Y P R E S U N C I N D E INOCNCIA

Frecuentemente se ha puesto de manifiesto que el Derecho penal econmico resulta un sector en el que son complicadas las dificultades probatorias. Esta circunstancia genera el evidente peligro de que critrios de eficacia y de presin social acaben devaluando en su interior el principio de presuncin de inocncia. En los tlimos y sonoros procesos de responsabilidad por el producto este problema se ha evidenciado en la prueba de la relacin causai60 e igualmente en la prueba dei dolo, al menos en la STS sobre el aceite de colza 61 . Igualmente, sobre todo en la jurisprudncia alemana, se han consta-

59. Un reciente estado de Ia cuestin puede verse en TIEDEMANN, Responsabilidad penal de personas jurdicas, otras agmpaciones y empresas en Derecho comparado, (1995), en prensa. 60. HASSEMER/MUNOZ CONDE, La responsabilidad por el producto en el Derecho penal, p. 87 y ss., y 140 y ss.; PAREDES CASTANN, en PAREDES CASWTN/RODFFCUEZ MONTANS, BI caso de Ia colza, p. 49 y ss. 61. Vid. HASSEMER/MUNOZ CONDE, La responsabilidad por ei producto en el Derecho penol, p. 1 0 4 y ss.; ROORIGUEZ MONTANS, en PAREDES CASWNN/RocxdGua MONIANS, El caso de la colza, p. 2 0 3 y ss.

tado regias de determinacin de la autoria que merman el principio de personalidad de las penas, en virtud dei cual un sujeto slo ha de responder de lo que efectivamente ha realizado. Al encontrarse con problemas de participacin compleja, como los que suelen acaecer en el Derecho penal de la empresa, la jurisprudncia ha optado en lugar de determinar cul es el autor ms prximo al hecho, por trasladar la responsabilidad drectamente haca los niveles ms altos de direccin de la empresa. Incluso, situados ya en la responsabilidad inmediata de la alta direccin de la empresa, llama tambin la atencin el que todos los _directivos respondan por igual, pese a que el delito n hya^do cometido en su concreto mbito de responsabilidad, utilizando como argumento el que esta limitacin de la responsabilidad cesa en situaciones excepcionales o de crisis 62 . Como senala H A S S E M E R esta forma de proceder contrasta con la hasta ahora usual en el CP: determinacin de la persona que ha originado la causa inmedia-

ta de la lesin y a partir de aqui buscar infracciones de los deberes de organizacin, eleccin supervisin y control63. Y, adems, supone trasladar critrios de imputacin de resposabilidad existentes en el Derecho privado al Derecho penal 64 . Aunque los problemas descritos se han discutido recientemente en relacin a los supuestos de responsabilidad penal por el producto, son comunes a muchas infracciones dei Derecho penal econmico o de la empresa, y muestran que la tarea principal de la Cincia penal en ste campo es esencialmente en el futuro dogmtica. En conclusin, no me parece aceptable resignarse, tal como ha propuesto la denominada "Escuela de Frankfurt" 65 , a contar exclusivamente con un "viejo Derecho penal" incapaz de tutelar bienes jurdicos tradicionales frente a nuevas y peligrosas formas de ataque e igualmente ausente en la proteccin de otros intereses que resultan imprescinbles en la configuracin actual de la sociedad.

6 2 . C f r . HASSEMER/MJNOZ CONDE, La responsabilidad

por

el producto,

p . 1 7 3 y ss.

63. Ibidem, p. 177. 64. Ibidem, p. 17, 179. Sobre esta cuesfin que fambn se aprecia en nuestro pas en el marco de algunas leyes sancionadoras administrativos econmicas vid. NtEto MARTN. 6 5 . Vid., por ejemplo, los Irabajos de HERZOG, GeselIschaMiche Unsicherheit und strafrechtlche Daseinvorsorgue. Stvdien zur Vorverle0ung des Strofrechtsschutzes in den Gefhrdungsbereich, 1991 ; Limites al control penal de Ias resgos sociates, ADPCP, 1 9 9 3 (trad. LARRAURJ PUOAN/PREZ AIVAEZ, p. 317-327) y HASSEMER, Rasgos y crisis dei Derecho penal moderno (frad. LMRAURI/MAINECKE), en ADPCP 1992, p. 2 3 5 y ss. Vid. para ms referencias, y una panormica muy ilustrativa dei debate actual, ROORGUEZ MONTANS, en PAREDES CASTANN/ RODJGUEZ MONEANS, El caso de la colza, p. 3 3 y ss.

Doctrina

La aplicacin procesal dei nuevo Cdigo Penal con especial referencia a los delitos contra el orden
Vicente Gimeno Sendra

socio-econmico1

Catedrtico de Derecho procesal de la UNED. Magistrado dei Tribunal Constitucional

Introduccin Aunque uno sea profano en la matria (y jDoctores en Derecho penal tiene la Universidad!), me atreveria a afirmar que el Cdigo Penal vigente de 1995 (CP en adelante) es un buen texto penal sustantivo. Personalmente creo muy acertada su Parte General y, en especial, la filosofia sobre la que descansa, la cual puede resumirse en estos dos postulados: por una parte, el principio de culpabilidad, que exige el establecimiento de un nuevo sistema flexible en la individualizacin de la pena, obligando al Juez a un mayor razonamiento y motivacin y, por otra, el abandono de la pena privativa de libertad como eje dei sistema penal y su sustitucin por las penas limitativas de derechos. Para el logro de tales objetivos, el nuevo CP ha abandonado el injusto, aunque seguro, sistema de penas-escala o tarifa, e, inspirndose en los sistemas de la probation, ha creado nuevas penas privativas de derechos (as las previstas en los arts. 39. f y g, y 105) y medidas de seguridad no crimingenas (art. 96), que permiten, en supuestos de ejecucin de penas cortas de privacin de libertad, atendida la personalidad dei delincuente y las caractersticas dei hecho, ya sea la sustitucin de la pena privativa de libertad por otras penas limitativas de derechos (art. 88), ya la suspensin de la pena privativa bajo la condicin de futuro cumplimiento por el condenado de determinadas obligaciones (arts 83 y 87). El objetivo que pretende el CP mediante tales disposiciones no es otro sino el de cumplir con el mandato establecido en el artculo 25 de la Constitucin, segn el cual las penas y medidas de seguridad han de estar "orientadas hacia la reeducacin y reinsercin social", exigencia constitucional que ha obligado al legislador ordinrio, consciente de los efectos crimingenos que el ingreso en un establecimiento penitencirio siem-

pre supone, de un lado, a reservar la pena privativa de libertad a aquellos supuestos en los que, por la gravedad de la infraccin dei bien jurdico, los fines de prevencin general as lo exijan y, de otro, le ha constrenido tambin a ser escrupuloso con el principio de proporcionalidad en la irrogacin y ejecucin de las penas privativas de libertad. Ahora bien, con ser cierto lo anterior, tampoco lo es menos que toda esta filosofia humanista sobre la que descansa el nuevo CP puede irse al traste si Ilega demasiado tarde, si para su aplicacin cuenta con una LECRIM que, en consonncia con el anterior Cdigo Penal, retribucionista, autoritario y, en no poas ocasiones, inhumano, slo admite la dialctica libertad-prisin provisional y unicamente contempla como medidas cautelares penales la prisin o la libertad provisional. Si esta grave medida limitativa dei derecho a la libertad se estimula y, sobre todo, si se aplica a jvenes delincuentes no reincidentes y presuntos autores de delitos leves, ^de qu puede servir todo el cuadro posterior de medidas de suspensin o de sustitucin de la pena, si el imputado, tras su ingreso en prisin, ha podido convertirse ya en un delincuente mucho ms peligroso?... Con esta reflexin lo que pretendemos indicar es que el nuevo CP, no obstante sus indudables mritos, puede fracasar al no haber previsto una reforma en su instrumento de aplicacin, esto es, en la LECRIM, que adece el proceso penal a los fines jurdico-materiales que dicho Cdigo material pretende alcanzar, En efecto, a diferencia de las normas materiales contenidas en su Ley de promulgacin, la L. Org. 10/1995, puede afirmarse, como veremos enseguida, que sus escasas normas procesales de adaptacn (Ia dsposicin adicional undcima y los arts. 13 y 33) parecen haber sido dictadas en cumplimiento dei principio de "improvisacin".

1. Ponencia impartida el dia 27 septiembre 1996 en el Seminrio sobre el Cdigo Penal, organizado por el Consejo General de la Aboflaca.

Revista Penal
La aplicacin procesal con especial referencia dei iiuevo Cdigo Penal a los delitos contra el orden socio-econmico

Esta deficiente regulacin procesal contenida en el nuevo CP puede provocar mltiples problemas prcticos, sendo susceptibles, los ms importantes, de ser sistematizados en estas seis matrias fundamentales: el ejercicio de la accin penal privada, la competencia objetiva, el procedimiento adecuado, la prisin provisional, la conformidad y el ejercicio de los mdios de impugnacin. I. La accin penai privada y el incremento de los delitos semipblicos Atendiendo a un critrio sistemtico, la primera innovacin procesal dei nuevo CP consiste en el notable incremento de los delitos semipblicos, en los que, como es sabido, el ejercicio de la accin penal queda condicionado a la interposicin por el ofendido por el delito de la oportuna denuncia. De este modo, han pasado a ser semipblicos, no slo los delitos contra la libertad sexual (art. 191), sino tambin los contemplados en los artculos 162.2, 201.1, 215.1, 228, 267, 287, 296, 620.2, II, 621.6, 624 dei CP, con la particularidad de que, secundando, en este extremo, el critrio de la reforma de 1983 al anterior CP, el "perdn dei ofendido" no suele extinguir, sin embargo, en estos delitos, la responsabilidad penal. As, delitos relativos al abandono de famlia e impago de pensiones (art. 228), reproduccin asistida (art. 162.2), delitos contra la propiedad intelectual e industrial, al mercado y a los consumidores (art. 287), delitos societrios (art. 296), contra la Hacienda Pblica (art. 305.4) y la Seguridad Social (art. 397.3), aun cuando se requiera para la incoacin de tales procesos la denuncia dei ofendido como presupuesto procesal, el CP no le reconoce eficacia alguna al perdn. En cambio, en ciertos delitos semipblicos, la remisin dei agraviado s extingue la responsabilidad penal (cfr.: art. 201.3 para los delitos de descubrimiento y revelacin de secretos, danos leves -art. 267.3- y faltas semipblicas dei art. 639). De todo este listado de delitos merecen una especial mencin, de un lado, el de "danos" (art. 267 y 624) y, de otro, los delitos societrios (art. 296), que tambin han pasado a depender de la instancia privada. a) En cuanto a la "prvatizacin" dei primero de los enunciados delitos, cabe senalar que, sin duda, contribuir a descongestionar los Juzgados de Instruccin. Como contrapartida, tambin se hace obligado senalar que este incremento dei principio de "oportunidad", de manera similar a como sucedi con la reforma "despenalizadora" de 1989 al CP, puede repercutir en una desproteccin de la vctima, ya que, en el rgimen anterior era el MF quien no slo sostena la pretensin penal, sino quien ejercitaba la accin civil resarcitoria en sustitucin dei petjudicado.

b) Todavia van a ser ms relevantes los problemas procesales que provocar la aplicacin de los polmicos delitos societrios. Desde un punto de vista material, cabe destacar la existencia de un movimiento pendular que, partiendo de una situacin de prctica impunidad, ha llegado a una "hipercriminalizacin" de este tipo de delincuencia, sobre todo en matria de delitos societrios, muchos de cuyos nuevos tipos penales (as, por ej., los contenidos en los arts. 291-293) no contenan hasta el 25 de mayo dei ano en curso (fecha de entrada en vigor dei nuevo Cdigo) ms que meros ilcitos ciyiles, reparables a travs de los correspondientes procesos civiles, dclarativos especiales (de entre los que hay que destacar el de impugnacin de acuerdos sociales para la reparacin de no poos de los novedosos delitos societrios). Tales procedimientos penales pueden quedar en suspenso, si el "ofendido" (pues, estos delitos, como se ha dicho, han pasado a convertirse en semipblicos -arts. 287 y 296- sin que sepamos a cincia cierta cual sea la causa, s : se repara en que su bien jurdico no encierra derecho personal o personalsimo alguno) decidiera ejercitar la correspondiente accin penal, en cuyo caso el Juez de Instruccin, en el seno de una investigacin sumariai (esto es, sin plenas garantias de contradiccin y sin el auxilio, la mayora de las veces, de una policia judicial especializada), podr dictar medidas muy graves, tanto para las empresas (a travs, por ej., de las denominadas "consecuencias accesorias"), cuanto para el patrimonio y, sobre todo, el derecho a Ia libertad de los administradores cuyo oficio puede pasar a convertirse, como se ha dicho, en una profesin de alto riesgo. Pero este principio de preferencia de la accin penal (le crimirtelle tient le civil en tat) puede tener una importante derogacin en el supuesto contemplado en el artculo 291 CP (delito de imposicin de "acuerdos abusivos, con nimo de lucro propio o ajeno, en perjuicio de los dems socios y sin que reporten benefcios" a la sociedad), el cual no viene sino a elevar a infraccin penal un clsico supuesto de impugnacin de un acuerdo social anulable, cual es el de aquellos acuerdos que "lesionen en beneficio de uno o vrios accionistas o de terceros los intereses sociales". Esta conversin de un acuerdo anulable en delito puede ocasionar determinados problemas procesales: a) as, puede afirmarse que el supuesto contemplado en el artculo 115.1 LSA, al ser elevado a la categoria de ilcito penal, ha transformado un acuerdo anulable en nulo por contravencin al "orden pblico"? y, en caso afirmativo, b) <<la accin civil de impugnacin, que estaba sometida a un plazo de caducidad de "cuarenta dias" (art. 116.2 LSA), ha devenido incaducable en aplicacin de lo dispuesto en el ltimo apartado dei mismo artculo 116.1? y, finalmente, c) siendo ello as, y para el supuesto de que se ejerciten las dos acciones, civil y penal,

^qu procedimiento debe suspenderse cuando se suscite la oportuna cuestin prejudicial: el penal o el civil?; en nuestra opinin, la respuesta a esta ltima pregunta es la de que debe suspenderse el proceso penal hasta que recaiga resolucin definitiva y firme en el civil, y ello porque nos encontramos ante una cuestin prejudicial civil devolutiva determinante de la culpabilidad o inocncia dei acusado (art. 4 LECRIM), ya que dilucidar si un acuerdo es contrario al inters social y est dictado en beneficio de un socio o tercero es una competncia exclusiva de los jueces civiles, de cuya determinacin depende^en definitiva, la integracin d la condcta prevista en el artculo 291 CP, tesis esta ltima, por lo dems, sostenida por el TC en su STC 30/996. II. La competencia objetiva y el procedimiento adecuado Otra de las matrias en donde las repercusiones dei CP de 1995 en el ordenamiento procesal van a ser notables vienen integradas por Ia competencia objetiva y el procedimiento aplicable. Como es sabido, el nuevo Cdigo Penal ha secundado el critrio, entre otros mantenido por el StGB alemn, que yo denominaria de la "pena flexible", consistente en, de conformidad con el juicio de reproche de cada figura delictiva, se le otorga al Juez Penal un marco de individualizacin de la pena bastante amplio, abandonado el rgido e injusto (pero seguro) sistema de escalas de pena que caracterizaba el anterior CP. Ha olvidado, sin embargo, el legislador que nuestra LECRIM, a diferencia de la StPO que mantiene un solo procedimiento penal declarativo, en coherenca con el CP anterior (que se inspiro en el CP y CPP napolenico), responde todavia a una estnictura penal tripartta (crmenes, delitos y contravenciones = delitos graves, leves y faltas) y cuenta en la actualdad con dos rganos jurisdiccionales de instancia (Juzgados de Io Penal y Audincias Provinciales, sin contar el Jurado) y nada menos que con cuatro procesos ordinrios (sumario ordinrio, procedimiento ante el Jurado, abreviado y faltas), lo que va a provocar no poos problemas prcticos. a) El fundamental de ellos consistir en un trasvase de la competencia objetiva de no poos hechos punibles de los Juzgados de lo Penal (que, por lo dems, funcionaban con relativa rapidez) al conocimiento de las Audincias Provinciales, rganos ya de por s sobrecargados de trabajo (como lo demuestra el reciente incremento de recursos de amparo por "dilaciones indebidas" provenien-

tes de las Audincias), lo que, sin duda ha de obligar a una reestructuracin de tales rganos jurisdiccionales (reduccin o congelacin de Juzgados de lo Penal e incluso de Instruccin especializados e incremento correlativo de Secciones o de Magistrados de refuerzo en las Audincias). En efecto, de conformidad con Io dispuesto en los artculos 33, 13 (sobre todo) CP y 14 LECRIM en su redaccin operada por la disposicin adicional 1. dei nuevo CP, todo delito cuya pena exceda de tres arios (includos aquellos en los que tambin pueda irrogarse una pena inferior: vide art. 13.4) pasa a ser competencia de Ias Audincias Provinciales. De este mdo, 58 delitos de la competencia tradicional de los Juzgados de lo Penal ms 29 tipos penales de nueva creacin han pasado a incorporarse a la competencia objetiva de las Audincias Provinciales, lo que ha provocado ya alguna apreciacin optimista como la dei limo. Sr. D. JOS MARA GIL SAEZ2, que sita el incremento de la competencia de Ias Audincias en un 20%. Fuentes prximas al Ministrio de Justicia, sin embargo, cifran dicha previsin entre un 30 y 35%. b) Menores problemas pueden plantearse con el procedimiento adecuado, dada la claridad dei nuevo artculo 779 que, manteniendo la redaccin anterior, fija en nueve anos de privacin de libertad la lnea divisria entre el procedimiento abreviado y el sumario ordinrio. Atendiendo a la tradicional tesis de la pena objetiva, esos nueve anos no tienen nada que ver con la pena subjetiva o solicitada por las partes, sino la correspondiente al tipo penal, de manera que si excede a dicho quantum de pena habr que acudir al ordinrio y, en caso contrario, al abreviado con la nica salvedad de la competencia de "listado" dei Tribunal dei Jurado que determinar la "conversin" de las diligencias previas en Ia polmica instruccin de este procedimiento ordinrio. XII. La prisin provisional Mucho mayor, sin embargo, ha de ser la incidncia dei nuevo CP en medidas cautelares, tales como la prisin provisional. Aun cuando en una socedad democrtica esta grave medida limitativa dei derecho fundamental a la libertad nunca puede ser la regia general, tampoco cabe desconocer que nuestra LECRIM liga el fumus boni iuris, que justifica la adopcin de la medida, al quantum de pena que permite inferir el aumento dei peligro de fuga. Pues bien, esta previsin de cantidad de pena que prev el artculo 503.2, es situada en pena igual o superior a "pri-

2. Memria de actividades de la Audincia Provncia! de Madrid de 1995 (indito).