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Teoria geral dos direitos fundamentais


Solange Bchele de S.Thiago

Objetivos de aprendizagem

Compreender o que so direitos fundamentais. Estudar as geraes de direitos fundamentais. Apresentar as caractersticas dos direitos fundamentais. Estudar os limites aos direitos fundamentais e as solues para as colises de direitos fundamentais.

Sees de estudo
Seo 1 O que so direitos fundamentais? Seo 2 Geraes de direitos fundamentais Seo 3 Caractersticas dos direitos fundamentais Seo 4 Limites aos direitos fundamentais Seo 5 Como resolver colises de direitos fundamentais?

Universidade do Sul de Santa Catarina

Para incio de estudo


A disciplina Direito Constitucional II est toda baseada na seguinte obra: FERNANDES, B.G. Curso de Direito Constitucional. 3. ed. rev., ampl. e atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. Neste momento, voc j a recebeu em seu endereo. Por isso, ao consultar este roteiro de leitura, tenha-a em mos.
Esta unidade tem por base, especificamente, a leitura do trecho entre as pginas 227 270 dessa obra, o qual corresponde ao captulo 5 do livro, e que trata da teoria geral dos direitos fundamentais. As sees a seguir indicaro como a sua leitura deve avanar.

Voc estudar que a consagrao dos direitos fundamentais nas Constituies dos Estados o elemento mais expressivo do Constitucionalismo, os quais so reconhecidos e protegidos pelo direito constitucional interno de cada Estado e atribudos com a finalidade de proteger a dignidade da pessoa humana em todas as suas dimenses. Entender que o desenvolvimento dos direitos fundamentais foi um processo histrico e gradativo, sendo sua consagrao fruto de mudanas ocorridas ao longo do tempo, em relao estrutura da sociedade. Por fim, estudar os limites aos direitos fundamentais e as solues apontadas pela doutrina e jurisprudncia para as colises entre os referidos direitos, e ver a riqueza dos assuntos e a complexidade dos temas que envolvem a teoria dos direitos fundamentais. Bom estudo!

Direito Constitucional II

Seo 1 O que so direitos fundamentais?


Qual a definio para direitos fundamentais?
Esta seo deve ser estudada paralelamente leitura do trecho que vai da pgina 227 pgina 233 e 238 247 do livro de Bernardo Gonalves Fernandes, o qual contm os seguintes tpicos: Direitos humanos e direitos fundamentais; Classificao dos direitos fundamentais.

Os direitos fundamentais constituem o conjunto de direitos e liberdades institucionalmente reconhecidos e garantidos pelo direito positivo de determinado Estado, previstos no texto constitucional, diferenciando-se dos direitos humanos, categoria mais ampla, na medida em que essa abarca direitos reconhecidos na esfera internacionacional, presentes em tratados internacionais. Para Fernandes (2011, p. 229):
[...] os direitos fundamentais seriam, ao mesmo tempo, ora vistos como direitos de defesa (ligados a um dever de omisso, um no fazer ou no interferir no universo privado dos cidados), principalmente contra o Estado, mas ainda, como garantias positivas para o exerccio das liberdades (e aqui, entendidos como obrigaes de fazer ou de realizar) por parte do mesmo Estado.

Outra leitura complementar que podemos realizar que os direitos fundamentais podem ser compreendidos sob duas dimenses: objetiva e subjetiva. Na dimenso objetiva, esses direitos protegem e promovem as condies para a emancipao do homem e para o efetivo combate s formas de opresso. J na dimenso subjetiva, so faculdades constitucionalmente aceitas que habilitam as pessoas a exigir o resguardo e/ou a promoo de sua decncia.

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Para Reinaldo Pereira e Silva (2005 p. 196), trs so as condies necessrias para que se entendam como so fundamentais certos direitos humanos:
1) preciso que as sociedades, nas quais eles encontram acolhida, organizem-se sob a forma de Estado de direito (sociedades de indivduos iguais); 2) preciso que tais direitos estejam positivados nas Constituies dos respectivos Estados e que sejam considerados essenciais existncia e ao contedo dos demais direitos da mesma ordem jurdica positiva; e 3) preciso que o exerccio de tais direitos positivados seja acompanhado de garantias jurdicas precisas.

Em sntese, podemos afirmar que os direitos fundamentais indicam deveres positivos ao Estado e ao indivduo no mbito social; bem como limitam negativamente a atividade estatal frente liberdade dos indivduos.

Ao estudar esta seo importante que voc faa uma leitura em paralelo da obra A eficcia dos direitos fundamentais, de autoria do professor Ingo Wolfgang Sarlet. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998, p.29-35.

Seo 2 Geraes de direitos fundamentais


Mas afinal, quando surgem os direitos fundamentais? Considerando que os direitos fundamentais so produtos de lutas histricas, possvel afirmar que os direitos humanos no so, mas esto sendo?

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Nesta seo, voc deve realizar a leitura do trecho que vai da pgina 233 238, do livro de Bernardo Gonalves Fernandes, o qual contm os seguintes tpicos: Primeira gerao de direitos fundamentais; Segunda gerao de direitos fundamentais; Terceira gerao de direitos fundamentais; Quarta gerao de direitos fundamentais.

A expresso direitos fundamentais no deixa dvidas que estamos diante de bens jurdicos extremamente importantes, contudo, os direitos fundamentais no so absolutos. Pare para pensar nas inmeras limitaes que os nossos direitos suportam diariamente. Observe, por exemplo, os direitos de personalidade (honra, imagem, privacidade, entre outros), os quais apontam para a proteo da pessoa, para o resguardo de sua intimidade. Agora observe o direito de informao e o direito de liberdade de expresso. Eles apontam para a direo oposta, para a divulgao de dados e informaes, inclusive pessoais. Assim, vale destacar que os direitos fundamentais podem ser compreendidos a partir de um processo histrico de institucionalizao de direitos agrupados em geraes. Os direitos de liberdade (direitos civis e polticos), correspondentes primeira gerao de direitos, traduzemse em direitos de resistncia e de oposio perante o Estado. Reconhecidos nas Constituies Americana e Francesa, inauguram o constitucionalismo no Ocidente, durante o perodo entre o final do sculo XVIII e incio do sculo XIX. No incio do sculo XX, o crescimento do setor industrial torna mais aguda a desigualdade social, obrigando a uma maior interveno do Estado na sociedade, a fim de implementar polticas pblicas que promovessem a efetividade dos direitos sociais aos mais fracos e mais necessitados.

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Surge ento Welfare State ou Estado Intervencionista, em contraponto ao laissez faire liberal, marcado pelos direitos de segunda gerao, preocupados em reduzir o desequilbrio social por meio da promoo de direitos sociais do trabalhador, direito seguridade social, sade, educao, entre outros. Nesse perodo, o bem-estar social passa a ser o objetivo principal da funo estatal. importante ressaltar que os direitos humanos da segunda gerao s tiveram sua plena afirmao com a elaborao da Constituio mexicana, em decorrncia da Revoluo Mexicana, em 1917, e da Constituio de Weimar em 1919. O ponto comum identificado entre esses documentos era a insuficincia da absteno estatal como forma de garantia de direitos. No final do sculo XX, os impactos tecnolgicos do segundo ps-guerra evidenciaram que era necessria a criao de uma nova categoria de direitos fundamentais que protegesse as coletividades, sobretudo as minorias. A declarao Universal dos Direitos Humanos, proclamada pela Assembleia Geral da Organizao das Naes Unidas (ONU), em dezembro de 1948, inaugura essa nova fase de direitos fundamentais de terceira gerao, que se fundam no princpio da solidariedade, tendo em vista que se destinam ao ser humano enquanto gnero e no adstrito ao indivduo ou mesmo a uma coletividade determinada.
Esto entre os direitos fundamentais de terceira gerao, o direito paz no mundo, autodeterminao dos povos, ao desenvolvimento dos pases, preservao do meio ambiente e comunicao.

Como reflexo do avano do fenmeno da globalizao, alguns autores, entre os quais Paulo Bonavides, anunciam a existncia de uma quarta gerao de direitos fundamentais que compreendem o direito democracia direta, ao pluralismo e informao.

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Cabe observar que as geraes de direitos fundamentais refletem o movimento de lutas e conquistas da sociedade em busca de prerrogativas que possam frear a opresso do Estado e dos particulares sobre os indivduos ou sobre a comunidade, possibilitando o pleno desenvolvimento da pessoa humana e da sociedade como um todo.

Para aprofundar seus estudos sugerimos a leitura da obra Curso de Direito Constitucional, em especial o captulo A Teoria dos Direitos Fundamentais, de autoria de Paulo Bonavides, 27 Ed, Malheiros Editores Ltda. So Paulo, 2012.

Seo 3 Caractersticas dos direitos fundamentais


Os direitos fundamentais apresentam caractersticas em comum. Voc saberia apontar algumas delas?
O estudo desta seo compreende a leitura do trecho que vai da pgina 247 250 ,do livro de Bernardo Gonalves Fernandes, o qual contm os seguintes tpicos quanto as caractersticas dos direitos fundamentais: Historicidade; Universalidade; Inalienabilidade; Imprescritibilidade; Relatividade; Interdependncia.

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As principais caractersticas dos direitos fundamentais so: 1. Historicidade: os direitos fundamentais so fruto de um processo de afirmao das conquistas resultantes da luta contra a opresso. Por isso, tm seu contedo moldado pelo contexto histrico, de acordo com a possibilidade poltica, social e econmica da comunidade. De modo que, um direito fundamental porque uma sociedade em determinado momento o erigiu a tal status. Nos dizeres de Jos Afonso da Silva (2007, p. 181),
[...] sua historicidade [dos direitos fundamentais] rechaa toda fundamentao baseada no direito natural, na essncia do homem ou na natureza das coisas.

possvel concluirmos que os direitos fundamentais so uma construo histrica e a concepo sobre quais so os direitos considerados fundamentais varia no tempo e no espao.

Na Frana da Revoluo, buscou-se proteger os direitos individuais, com especial relevo para a garantia da vida, liberdade, propriedade e igualdade perante a lei. Atualmente, a proteo aos direitos fundamentais marcada pela nfase no valor fraternidade, abrangendo os direitos relativos paz, desenvolvimento, solidariedade e proteo ao meio ambiente. Como afirma o professor Bobbio (1992, p. 5), os direitos do homem, por mais fundamentais que sejam, so direitos histricos, ou seja, nascidos em certas circunstncias, caracterizadas por lutas em defesa de novas liberdades contra velhos poderes, e nascidos de modo gradual, no todos de uma vez e nem de uma vez por todas. 2. Universalidade: os direitos fundamentais tm como titular toda a coletividade. O respeito diversidade e o reconhecimento do outro como ser pleno de dignidade de direitos inspirada pela observncia de um mnimo tico irredutvel.

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Essa caracterstica, conforme destaca Fernandes (2011, p. 248), deve ser aceita com ressalvas, pois nem todos os direitos so dotados de universalidade. o caso, por exemplo, dos direitos voltados aos trabalhadores ou aos idosos. 3. Inalienabilidade: alienar significa transferir a propriedade. Via de regra, os direitos fundamentais no podem ser vendidos, nem doados, nem emprestados, razo pela qual so inegociveis. Existem excees: por exemplo, o direito propriedade , por bvio, alienvel. 4. Imprescritibilidade: so direitos que no se perdem pelo no uso (prescrio), nem h prazo para o seu exerccio, podendo ser sempre exigidos. 5. Relatividade: a maioria dos doutrinadores defende que no h direito fundamental absoluto, na medida em que podem ser limitados. No entanto, Bobbio (1992, p. 20) reconhece a existncia de direitos acerca dos quais h a exigncia de no serem limitados nem diante de casos excepcionais. O autor cita o exemplo do direito de no ser escravizado e o direito de no ser torturado. A justificativa do entendimento de no haver direito fundamental absoluto decorre, primeiramente, porque podem entrar em conflito entre si e, nesse caso, no se pode estabelecer a priori qual direito vai ganhar o conflito, pois essa questo s pode ser analisada tendo em vista o caso concreto. E, em segundo lugar, nenhum direito fundamental pode ser usado para a prtica de ilcitos. Assim, se por um lado a Constituio consagra a liberdade de imprensa, por outro resguarda a privacidade e a intimidade do indivduo. At o elementar direito vida tem limitao explcita no inciso XLVII, alnea a, do art. 5, da Constituio em que se contempla a pena de morte em caso de guerra formalmente declarada. (BRASIL, 1988). Todavia, no se pode limitar os direitos fundamentais alm do estritamente necessrio, pois a restrio aos direitos fundamentais s admitida quando compatvel com os ditames constitucionais e quando respeitados os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade.

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6. Interdependncia: os direitos fundamentais formam um conjunto indissocivel, no podendo ser analisados como elementos isolados. Cabe ressaltar que h uma conexo entre os direitos de 1, 2, 3 e 4 geraes, conforme advertiu o professor Antnio Augusto Canado Trindade, em palestra na IV Conferncia Nacional de Direitos Humanos:
De que vale o direito vida sem o provimento de condies mnimas de uma existncia digna, se no de sobrevivncia (alimentao, moradia, vesturio)? De que vale o direito liberdade de locomoo sem o direito moradia adequada? De que vale o direito liberdade de expresso sem o acesso instruo e educao bsica? De que valem os direitos polticos sem o direito ao trabalho? De que vale o direito ao trabalho sem um salrio justo, capaz de atender s necessidades humanas bsicas? De que vale o direito liberdade de associao sem o direito sade? De que vale o direito igualdade perante a lei sem as garantias do devido processo legal? (TRINDADE, 1999, p. 17).

Portanto, podemos verificar que no h lugar para compartimentalizaes, na medida em que se impe uma viso integrada de todos os direitos fundamentais.

Para aprofundar seus conhecimentos acerca das caractersticas dos direitos fundamentais, leia o relatrio da palestra proferida pelo professor Antnio Augusto Canado Trindade, na IV Conferncia Nacional de Direitos Humanos, realizada em 1999, em Braslia. Pginas 17 a 44.

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Seo 4 Limites aos direitos fundamentais


Os direitos fundamentais podem sofrer restries?
Esta seo deve ser estudada paralelamente leitura do trecho que vai da pgina 252 258, do livro de Bernardo Gonalves Fernandes, o qual contm os seguintes tpicos: Tese dos limites dos limites; Colises entre direitos fundamentais e a crtica s mesmas.

Os direitos e garantias fundamentais no tm carter absoluto, visto que encontram limites nos demais direitos igualmente consagrados no texto constitucional. De acordo com a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal:
No h, no sistema constitucional brasileiro, direitos ou garantias que se revistam de carter absoluto, mesmo porque razes de relevante interesse pblico ou exigncias derivadas do princpio de convivncia das liberdades legitimam, ainda que excepcionalmente, a adoo, por parte dos rgos estatais, de medidas restritivas das prerrogativas individuais ou coletivas, desde que respeitados os termos estabelecidos pela prpria Constituio. O estatuto constitucional das liberdades pblicas, ao delinear o regime jurdico a que estas esto sujeitas - e considerado o substrato tico que as informa - permite que sobre elas incidam limitaes de ordem jurdica, destinadas, de um lado, a proteger a integridade do interesse social e, de outro, a assegurar a coexistncia harmoniosa das liberdades, pois nenhum direito ou garantia pode ser exercido em detrimento da ordem pblica ou com desrespeito aos direitos e garantias de terceiros, RMS 23.452/RJ, Relator Ministro Celso de Mello, DJ de 12.05.2000, p. 20. (SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, 2000, p. 20).

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Hoje unnime o entendimento que os direitos fundamentais podem ser limitados, mas preciso que essas restries no sejam to profundas a pontos de esvazi-los, portanto, a limitao dos direitos fundamentais tambm est sujeita a limites. Nesses termos surge a teoria segundo a qual as prprias limitaes a tal classe de direitos sofre limitaes: a teoria dos limites dos limites. O professor Bernardo Gonalves Fernandes (2011, p. 254-257) define como limites aos limites dos direitos fundamentais: a necessidade de respeito ao ncleo essencial desses direitos e a obrigatoriedade de adequao ao princpio da proporcionalidade. Por meio do princpio da proporcionalidade possvel analisar a legitimidade das restries a direitos fundamentais, para verificar se respeitam a justa medida, a proporo entre causa e efeito, entre meio e fim. Nesse contexto, a restrio a um direito deve ser proporcional, isto : a) o direito restringido s deve s-lo se isso servir a alcanar o bem que se quer atingir (adequao); b) o direito restringido deve ser limitado com o meio menos gravoso possvel (necessidade); c) o direito restringido deve ser limitado apenas na medida em que isso for exigido para garantir o direito que assegurado (ponderao, proporcionalidade em sentido estrito).

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Qualquer limitao aos direitos fundamentais no pode ultrapassar uma determinada fronteira, isto , no pode esvaziar seu ncleo essencial. Em outras palavras, o legislador autorizado a restringir os direitos fundamentais; no pode, contudo, restringi-los tanto que os torne incuos ou vazios, pois deve respeitar o ncleo essencial. A seguir apresentamos um exemplo quanto limitao e observncia ao ncleo essencial do direito fundamental liberdade de ao profissional.
O texto constitucional permite, no seu art. 5, inciso XIII , que o Congresso Nacional edite leis regulamentando o exerccio de algumas profisses, exigindo determinadas qualificaes tcnicas para o desempenho de algumas tarefas. legtimo, portanto, exigir que algum s possa clinicar se possuir o curso superior de Medicina. Porm, seria constitucional exigir para o exerccio da profisso de advogado o ttulo de ps-doutor em Direito? Certamente, no. E por qu? Porque essa restrio destoaria do razovel, restringiria tanto o direito fundamental que o tornaria vazio.

Para aprofundar seus estudos sugerimos a leitura da obra Curso de Direito Constitucional, em especial o captulo O princpio constitucional da proporcionalidade e a Constituio de 1988, de autoria de Paulo Bonavides, 27 Ed, Malheiros Editores Ltda. So Paulo, 2012.

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Seo 5 Como resolver colises de direitos fundamentais?


De que forma resolver colises de direitos fundamentais?
Para esta seo voc deve fazer a leitura do trecho que vai da pgina 258 270, do livro de Bernardo Gonalves Fernandes, o qual contm o seguinte tpico: Eficcia dos direitos fundamentais nas relaes privadas: eficcia horizontal.

Os direitos fundamentais colidem porque no se esgotam no plano de interpretao in abstracto. As normas de direito fundamental se mostram abertas e mveis quando da sua realizao ou concretizao da vida social. Da a ocorrncia de colises. Ou seja, em abstrato, os direitos fundamentais convivem em harmonia, no entanto, luz de um caso concreto, o exerccio de um direito fundamental pode afetar ou restringir o exerccio de um direito fundamental de outro titular. Vejamos na sequncia dois exemplos desse tipo de coliso retirados da obra do Curso de Direito Constitucional Contemporneo, do professor Luis Roberto Barroso (2011, p. 354): Exemplo 1: Liberdade de religio versus direito de privacidade (na modalidade direito ao repouso domiciliar). O caso da Rua Inhang.
Todos os domingos, s 7 horas da manh, um pregador religioso ligava sua aparelhagem de som em uma pequena praa de Copacabana, um bairro residencial populoso e simptico do Rio de Janeiro. Em altos brados, anunciava os caminhos a serem percorridos para ingressar no reino dos cus, lendo passagens bblicas e cantando hinos. Moradores das redondezas procuraram proibir tal manifestao.

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Exemplo 2: Direito honra versus direito intimidade. O caso da cantora Mexicana Glria Trvi.
A cantora Mexicana Glria Trevi teve sua extradio requerida pelo governo de seu pas e foi presa na Polcia Federal em Braslia. Tendo engravidado na priso, acusou de estupro os policiais federais em servio. s vsperas do nascimento, os policias requereram que fosse feito exame de DNA na criana, visando a excluir a paternidade e, consequentemente, desmoralizar a acusao de estupro. Invocando a jurisprudncia do prprio STF, a cantora recusou-se a fornecer material para exame, em nome do direito intimidade.

Um problema que se coloca para o interprete : como solucionar tais conflitos? Nestes casos, mostra-se insuficiente o mtodo subsuntivo, posto que os direitos fundamentais so expressos por normas constitucionais de idntica hierarquia e vinculao. Sendo assim, exige-se, um raciocnio que seja capaz de operar multidirecionalmente, isto , que considere os multiplos elementos em anlise, considerando-os na medida de sua importncia e pertinncia para o caso concreto. Trata-se da tcnica da ponderao que se socorre do princpio da razoabilidade-proporcionalidade para promover a mxima concordncia prtica entre os direitos em conflito. Acerca da soluo de conflitos entre direitos fundamentais, Barroso (2011, p. 362) conclui que:
O intrprete dever fazer concesses recprocas entre os valores e interesses em disputa, preservando o mximo possvel cada um deles. Situaes haver, no entanto, em que ser impossvel a compatibilizao. Nesses casos, o intrprete precisar fazer escolhas. Determinado in concreto, o princpio ou direito que ir prevalecer.

A subsuno se desenvolve por via de um raciocnio silogstico, no qual a premissa maior a norma incide sobre a premissa menor os fatos produzindo um resultado, fruto da aplicao da norma, ao caso concreto. De acordo com Barroso (2001) a subsuno, na sua lgica unidirecional (premissa maior premissa menor concluso), s poderia trabalhar com uma das normas, o que importaria na eleio de uma nica premissa maior, descantando-se as demais. Tal frmula, todavia, no seria constitucionalmente adequada, em razo do princpio da unidade da Constituio, que nega a existncia de hierarquia jurdica entre normas constitucionais. (BARROSO, 2011, p. 357-358).

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Retomando os exemplos anteriormente citados, o professor Barroso (2011, p. 362) indica duas solues encontradas. No caso da Rua Inhang,
H uma soluo simples capaz de harmonizar, mediante concesses recprocas, a liberdade religiosa e o direito ao repouso: a fixao do horrio das 10 horas da manh para o incio da pregao.

Contudo, no caso Glria Trevi, o Supremo Tribunal Federal precisou fazer uma escolha e optou por dar uma proteo maior ao direito honra da corporao (policiais federais), fazendo-a prevalecer, no caso concreto, sobre o direito privacidade. Determinou, assim, a realizao do DNA na placenta que envolvia o beb, logo em seguida ao parto.

Se voc ficou curioso com o caso da Glria Trevi e quer saber quais os argumentos jurdicos que levaram os ministros do Supremo Tribunal Federal a julgar da forma apontada anteriormente, leia o acrdo do Rcl. 2040/DF. Rel. Min. Nri da Silveira. Disponvel em:<http://goo.gl/d3lD2> Acesso em: 25 ago. 2012.

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Sntese
Nesta unidade, voc estudou que a trajetria dos direitos fundamentais a histria da liberdade moderna, da separao e limitao de poderes, da criao de mecanismos que auxiliam o ser humano a concretizar os valores cuja identidade nascem primeiro na Sociedade e no nas esferas do poder estatal. Entendeu que os direitos fundamentais consagrados no texto constitucional esto edificados sobre o princpio da dignidade da pessoa humana e que os mencionados direitos so o corao da nossa Constituio, podendo ser vistos como direitos de defesa ou como garantias para o exerccio das liberdades pblicas. Conheceu as caractersticas comuns das quais so dotados os direitos fundamentais, entre elas se destacam a historicidade, a universalidade, a inalienabilidade, a imprescritibilidade, a relatividade e a interdependncia. E, por fim, verificou que os direitos fundamentais no podem ser tomados como elementos absolutos na ordem jurdica, mas sempre compreendidos e analisados caso a caso, de modo relativo ou limitado. Todavia, faz-se necessrio atender a todos os desdobramentos da teoria dos limites dos limites, garantindo o efetivo exerccio dos direitos fundamentais que fortalecem o Estado Democrtico de Direito.

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Referncias
BARROSO, L. R. Curso de Direito Constitucional Contemporneo. 3ed. So Paulo: Saraiva, 2011. BOBBIO, N. A Era dos Direitos. 11 ed. Rio de Janeiro: Campus, 1992. BONAVIDES, P. Curso de direito constitucional. So Paulo: Malheiros. BRASIL. Constituio Federal, de 5 de outubro de 1988. FERNANDES, B. G. Curso de direito constitucional. 3 ed. Revista, ampliada e atualizada at a EC n 67/2010 e em consonncia com a Jurisprudncia do STF. 2 tiragem. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2011. SILVA, J. A. Curso de Direito Constitucional Positivo. 28 edio. So Paulo: Malheiros, 2007. SILVA, R P. Reflexes sobre a pr-compreenso constitucional: a dignidade da pessoa humana como condio de possibilidade de sentido. Revista Seqncia, n 50, p. 189-223, jul. 2005 p. 196. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Recurso Especial. RMS 23.452/RJ, Relator Ministro Celso de Mello, DJ de 12.05.2000, p. 20. TRINDADE, A. A. C. Brasil e o pacto internacional de direitos econmicos, sociais e culturais. Relatrio da IV Conferncia Nacional de Direitos Humanos. Braslia: Cmara dos Deputados, 2000. Disponvel em: <http://goo.gl/Ov8BJ>. Acesso em: 5 set. 2012.

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Direitos individuais e coletivos


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Objetivos de aprendizagem

Compreender a amplitude e a importncia do princpio da dignidade da pessoa humana. Conhecer os direitos individuais e coletivos. Estudar o direito vida e seus desdobramentos. Analisar os direitos de liberdade e igualdade no Estado Democrtico de Direito. Compreender o direito de propriedade luz de sua funo social.

Sees de estudo
Seo 1 A noo de dignidade da pessoa humana Seo 2 Direito vida Seo 3 Direito igualdade Seo 4 Direito liberdade Seo 5 Direito de propriedade Seo 6 A nova exegese dos tratados internacionais de direitos humanos

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Para incio de estudo


A disciplina Direito Constitucional II est toda baseada na seguinte obra: FERNANDES, B.G. Curso de Direito Constitucional. 3. ed. rev., ampl. e atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, a qual voc recebeu em seu endereo. Mantenha-a por perto, ao consultar este roteiro de leitura.
Esta unidade tem por base, especificamente, a leitura do trecho entre as pginas 271 354 dessa obra, correspondendo ao captulo 6 do livro, que trata dos direitos individuais e coletivos previstos no art. 5 da Constituio Federal de 1988. As sees a seguir indicaro como a sua leitura deve avanar.

Voc estudar os direitos individuais e coletivos previstos no art. 5 do texto constitucional e compreender que a dignidade da pessoa humana elevada condio de meta-princpio, porque irradia seus valores e vetores de interpretao para alm dos direitos fundamentais, alcanando todo o ordenamento jurdico. Entender que os direitos fundamentais esto em constante processo de construo e reconstruo, e analisar o direito vida e seus desdobramentos, o direito liberdade, igualdade e propriedade. Por fim, compreender que a luta pela afirmao da dignidade humana a marca do novo tempo, e o compromisso maior do Estado brasileiro deve ser com o bem-estar e a justia social, fazendo valer os direitos fundamentais previstos na Constituio Cidad. Bom estudo!

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Direito Constitucional II

Seo 1 A noo de dignidade da pessoa humana


Por que a dignidade da pessoa humana pode ser entendida como um meta-princpio?
Esta seo deve ser estudada paralelamente leitura do trecho que vai da pgina 271 274 do livro de Bernardo Gonalves Fernandes, o qual contm o seguinte tpico: Dignidade da pessoa humana como postulado justificante dos direitos fundamentais.

Apesar de no haver um conceito consensualmente aceito, doutrina e jurisprudncia tm concretizado o contedo de dignidade da pessoa humana e delineado seus contornos bsicos, conforme verificamos na conceituao jurdica proposta por Sarlet (2004, p. 59):
A qualidade intrnseca e distintiva reconhecida em cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e considerao por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condies existenciais mnimas para uma vida saudvel, alm de propiciar e promover sua participao ativa e coresponsvel nos destinos da prpria existncia e da vida em comunho com os outros demais seres humanos.

Partindo desse raciocnio, podemos entender a dignidade da pessoa humana como um meta-princpio que expressa valores e vetores de interpretao que alcanam todos os direitos fundamentais, irradiando-se pelo ordenamento jurdico.

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Cabe destacar que a dignidade da pessoa humana, por opo de nosso constituinte, no foi includa no catlogo de direitos fundamentais, no entanto, foi elevada condio de princpio fundamental de nosso Estado Democrtico de Direito, por meio do art. 1, inciso III. da Constituio Federal brasileira, que dispe:
Art.1. A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos: I- a soberania II- a cidadania; III- a dignidade da pessoa humana; IV- os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V- o pluralismo poltico. (grifo nosso). (BRASIL, 1988).

De acordo com a ordem constitucional brasileira, o respeito dignidade da pessoa humana um fim da sociedade e do Estado. Isso significa que o Estado brasileiro fica incumbido de assegurar aos cidados um mnimo existencial inerente condio de ser humano. Para alm da vinculao estatal, toda a ordem comunitria, isto , as entidades privadas e os particulares tm o dever fundamental de respeitar a dignidade de seus semelhantes.

Para aprofundar seus conhecimentos acerca do tratamento constitucional dado ao princpio da dignidade humana leia a obra da professora Ana Paula de Barcellos, a qual se intitula A eficcia jurdica dos princpios constitucionais: o princpio da dignidade da pessoa humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.

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Seo 2 Direito vida


A vida um direito absoluto? O direito vida pode ceder diante de outros valores, como o respeito liberdade?
Esta seo deve ser estudada paralelamente leitura do trecho que vai da pgina 274 280 do livro de Bernardo Gonalves Fernandes, o qual contm a seguinte abordagem: Direito vida e suas implicaes.

Previsto de forma genrica no caput do art. 5, o direito vida deve ser interpretado luz do princpio da dignidade da pessoa humana, previsto no inciso II, do art. 1 da Constituio Federal. Nesse sentido, o professor Sarmento (2000, p. 105) destaca que:
A liberdade do operador do direito tem como norte e como limite a constelao de valores subjacentes ordem constitucional, dentre os quais cintila com maior destaque o da dignidade da pessoa humana. Nenhuma ponderao poder importar em desprestgio dignidade do homem, j que a garantia e promoo desta dignidade representa o objetivo magno colimado pela Constituio e pelo Direito.

importante registrar que o direito vida no absoluto, pois nenhuma ponderao poder importar em desprestgio dignidade do ser humano. A prpria Constituio da Repblica de 1988 admite no seu art. 5, inciso XLVII, a pena de morte em caso de guerra declarada. Outra hiptese de relatividade do direito vida refere-se possibilidade de realizao de aborto nos casos de estupro ou risco de vida para a me, conforme dispe o art. 128 do Cdigo Penal:
Art. 128: No se pune o Aborto praticado por mdico: I - se no h outro meio de salvar a vida da gestante; II - se a gravidez resulta de estupro e o Aborto precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal. (BRASIL, 1940).

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Cabe observar que hoje h, tambm, a possibilidade de realizao de aborto de feto portador de anencefalia, reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento da ao de descumprimento de preceito fundamental (ADPF) n 54, realizado em 12 de abril de 2012. Outra discusso importante acerca do direito vida foi travada pelo STF, na Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADI) n 3510 de 2005, na qual o ento Procurador-Geral da Repblica, Cludio Fontelles, questionou a constitucionalidade do art. 5, da Lei 11.105/2005 - Lei de Biossegurana, que autorizou e disciplinou as pesquisas com clulas-tronco embrionrias.

Segundo o referido Procurador, o embrio uma pessoa cuja vida e dignidade seriam violadas se fossem admitidas essas pesquisas, partindo do pressuposto de que a vida se inicia com a fecundao/concepo. (SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, 2005).

No julgamento da referida ao, votaram favoravelmente s pesquisas oito Ministros, a saber: Carlos Ayres Britto, Carmen Lcia, Joaquim Barbosa, Ellen Gracie, Marco Aurlio, Celso de Mello, Cezar Peluso e Gilmar Mendes, sendo que esses dois ltimos votaram favoravelmente s pesquisas, no entanto, com a exigncia de criao de um rgo central de controle. Os ministros Carlos Alberto Menezes Direito, Ricardo Lewandowski e Eros Grau entenderam que as pesquisas podem ser feitas, mas somente se os embries ainda viveis no forem destrudos para a retirada das clulas-tronco. Esses trs ministros fizeram ainda, em seus votos, outras ressalvas para a liberao das pesquisas com clulas-tronco embrionrias no pas. Depreende-se do voto do Ministro-Relator, Carlos Ayres Britto que:
(i) as clulas-tronco embrionrias oferecem maior contribuio em relao s demais, por se tratarem de clulas pluripotentes; (ii) o bem jurdico vida, constitucionalmente protegido, refere-se pessoa nativiva; (iii) no h obrigao de que sejam aproveitados

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todos os embries obtidos por fertilizao artificial, em respeito ao planejamento familiar e aos princpios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsvel; (iv) os direitos livre expresso da atividade cientfica e sade (que tambm dever do Estado), bem como o 4 do art. 199 da CF/88, contribuem para afirmar a constitucionalidade da lei; e (v) j se admitiu que a lei ordinria considere finda a vida com a morte enceflica (Lei n. 9.434/97), sendo que o embrio objeto das normas impugnadas incapaz de vida enceflica. (SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, 2008),

No desfecho, lavrou o Ministro Carlos Ayres Britto:


assim, ao influxo desse olhar ps-positivista sobre o Direito brasileiro, olhar conciliatrio do nosso Ordenamento com os imperativos de tica humanista e justia material, que chego fase da definitiva prolao do meu voto. Fazendo-o, acreso s trs snteses anteriores estes dois outros fundamentos constitucionais do direito sade e livre expresso da atividade cientfica para julgar, como de fato julgo, totalmente improcedente a presente ao direta de inconstitucionalidade. No sem antes pedir todas as vnias deste mundo aos que pensam diferentemente, seja por convico jurdica, tica, ou filosfica, seja por artigo de f. como voto. (SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, 2008).

O resultado do julgamento da ADI 3510 demonstra que cabe ao Poder Pblico promover e incentivar o desenvolvimento cientfico, a pesquisa e a capacitao tecnolgica, conforme prev o art. 218 da Constituio Federal, que estejam voltados ao tratamento de doenas atualmente incurveis, trazendo benefcios que ultrapassam as questes culturais e religiosas, em respeito vida humana digna como valor bsico de um Estado Democrtico de Direito.

A vida, enquanto direito fundamental, no deve ser analisada apenas pela tica biolgica, qual seja, o direito da vida em si mesma, mas tambm pela tica da dignidade da vida.

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Vale registrar neste estudo que a concepo de vida conectada de dignidade humana levou os parlamentares argentinos a aprovarem em maio de 2012 a lei chamada de morte digna, que permite ao paciente terminal ou em estado irreversvel rejeitar tratamentos mdicos que possam prolongar seu sofrimento ou ter vida artificial, conectada aos aparelhos. Pela nova lei argentina, pacientes terminais tm o direito de rejeitar tratamento mdico que prolongue suas vidas, tais como procedimentos cirrgicos, de hidratao, alimentao e reanimao artificial, quando extraordinrio ou desproporcionado em relao s perspectivas de melhoria e produzir dor e sofrimento excessivo.

Ao estudar esta seo, sugere-se a leitura em paralelo do trecho que compreende o intervalo entre as pginas 872-875, da obra Direito Constitucional Esquematizado, de autoria de Pedro Lenza. Editora Saraiva, 2011, p. 872- 875.

Seo 3 Direito igualdade


O que se entende por aes afirmativas? Por meio da discriminao positiva de pessoas integrantes de grupos que estejam em situao desfavorvel, vtimas de discriminao e estigma social, possvel promover a igualdade material?
Esta seo deve ser estudada paralelamente leitura do trecho que vai da pgina 299 306 do livro de Bernardo Gonalves Fernandes, o qual contm os seguintes tpicos: Conceitos de igualdade material e substancial; Conceito de discriminao positiva e aes afirmativas.

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A concepo de igualdade no Estado Democrtico de Direito no se resume isonomia formal. Em uma sociedade dita democrtica, fundamental construir e aplicar o Direito, de modo a promover a igualdade material/real entre as pessoas, reduzindo os desnveis sociais e de poder existentes. De acordo com Santos (2003, p. 59),
Temos o direito a ser iguais quando a nossa diferena nos inferioriza; e temos o direito a ser diferentes quando a nossa igualdade nos descaracteriza. Da a necessidade de uma igualdade que reconhea as diferenas e de uma diferena que no produza, alimente ou reproduza as desigualdades.

A doutrina especifica trs vertentes no que tange concepo da igualdade, as quais so destacadas a seguir:
a) igualdade formal - reduzida frmula, todos so iguais perante a lei. Por essa vertente, fica vedada a instituio de privilgio ou vantagem que no possa ser republicanamente justificada. O Estado deve agir de maneira impessoal, sem selecionar indevidamente a quem beneficiar ou prejudicar. b) igualdade material - associada ideia de justia distributiva e social. Assim, no basta equiparar as pessoas na lei ou perante a lei, sendo necessrio equipar-las tambm perante a vida, ainda que minimamente. c) igualdade como reconhecimento - destina-se a proteger o direito diferena, os grupos vulnerveis e as minorias em geral, sejam raciais, religiosas ou de orientao sexual, entre outras.

A meno ao valor da igualdade vem desde o prembulo da Constituio brasileira de 1988, que enuncia o propsito de se constituir uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos. (BRASIL, 1988). Vrios dispositivos de nossa Constituio de 1988 revelam a opo do constituinte originrio pela concepo de igualdade dita material.

H distino entre igualdade perante a lei e na lei. No primeiro caso, o princpio da igualdade destinado ao aplicador da lei (julgador); no segundo caso, destina-se tanto ao legislador quanto ao aplicador da lei.

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Assim, por exemplo, o art. 3 do texto constitucional, incisos I e IV, consagra, respectivamente, serem objetivos fundamentais da Repblica construir uma sociedade livre, justa e solidria e promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao. Sendo que, o caput do art. 5 do mesmo texto reafirma que todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza. (BRASIL, 1988). O constituinte incluiu, ainda, no art. 5, incisos XLI e XLII, meno expressa de condenao ao racismo, alm de determinar a punio de qualquer discriminao que atente contra os direitos fundamentais. (BRASIL, 1988). Some-se a isso a permisso para utilizao das aes afirmativas, com o intuito de implementar a igualdade material, tais como o art. 37, inciso VIII, referente reserva de cargos e empregos pblicos para pessoas com deficincia, e art. 7, inciso XX, relacionado proteo do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos especficos, nos termos da lei.

As aes afirmativas
A Constituio da Repblica de 1988 veda que a lei promova discriminao de forma arbitrria, preconceituosa e discriminatria, impondo ao Estado brasileiro o dever de se empenhar na construo de uma sociedade justa e livre de preconceitos, em que todos sejam tratados com igual respeito e considerao. No entanto, em outra perspectiva, a Constituio autoriza o estabelecimento de diferenciaes, desde que tenham por finalidade atenuar desnveis sociais em observncia aos valores constitucionalmente protegidos. Nesse contexto, surgem as aes afirmativas com o objetivo de promover a igualdade material, mediante a adoo de medidas especiais de proteo ou incentivo a grupos ou indivduos, com vistas a promover sua ascenso na sociedade, at um nvel de equiparao com os demais.
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Em 1969, foi promulgada no Brasil, por meio do decreto n. 65.810, a Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Racial. (BRASIL, 1969).

De acordo com Piovesan (2005, p. 48),


Desde seu prembulo, essa Conveno assinala que qualquer doutrina de superioridade baseada em diferenas raciais cientificamente falsa, moralmente condenvel, socialmente injusta e perigosa, inexistindo justificativa para a discriminao racial, em teoria ou prtica, em lugar algum.

A referida Conveno especificou no pargrafo 4 do art. 1 a possibilidade de discriminao positiva, mediante a adoo de medidas especiais de proteo ou incentivo a grupos ou indivduos, com vistas a promover sua ascenso na sociedade, at um nvel de equiparao com os demais, dispondo que:
No sero consideradas discriminao racial as medidas especiais tomadas com o nico objetivo de assegurar o progresso adequado de certos grupos raciais ou tnicos ou de indivduos que necessitem da proteo que possa ser necessria para proporcionar a tais grupos ou indivduos igual gozo ou exerccio de direitos humanos e liberdades fundamentais, contanto que tais medidas no conduzam, em consequncia, manuteno de direitos separados para diferentes grupos raciais e no prossigam aps terem sido alcanados os seus objetivos. (BRASIL, 1969).

Podemos verificar que as aes afirmativas objetivam acelerar o processo de igualdade, com o alcance da igualdade substantiva por parte de grupos socialmente vulnerveis, como as minorias tnicas e raciais, entre outros grupos. Tais medidas cessaro quando alcanado o seu objetivo.
Ao estudar esta seo, voc deve ler em paralelo a obra O Contedo Jurdico do Princpio da Igualdade, de autoria de Celso Ribeiro Bastos, 4. ed., So Paulo: Malheiros, 2005.

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Seo 4 - Direito liberdade


O exerccio da liberdade de expresso permite dizer tudo aquilo ou fazer tudo aquilo que se quer?
Esta seo deve ser estudada paralelamente leitura do trecho que vai da pgina 280 299 do livro de Bernardo Gonalves Fernandes, o qual contm os seguintes tpicos: Liberdade de ao; Liberdade de manifestao de pensamento e de expresso; Liberdade de conscincia e liberdade de crena; Liberdade de locomoo; Liberdade de profisso; Liberdade de reunio; Liberdade de associao.

O conceito de Estado Constitucional tem origem na afirmao histrica do direito de liberdade.

O estudo contemporneo da liberdade acompanha de perto a evoluo do Direito Constitucional e encontra-se intimamente ligado s repercusses decorrentes do exerccio das liberdades que nascem como condio essencial de existncia e sobrevivncia do Estado Democrtico de Direito.

na democracia que a liberdade encontra campos de expanso. Nesse sentido, a Constituio da Repblica de 1988, tambm chamada de Constituio Cidad, marca a retomada da Democracia no Brasil, assegurando o exerccio da liberdade, desde o seu prembulo, que assim dispe:
Ns, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembleia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrtico, destinado a assegurar o exerccio dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia como valores supremos de uma sociedade fraterna,

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pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a soluo pacfica das controvrsias, promulgamos, sob a proteo de Deus, a seguinte CONSTITUIO DA REPBLICA FEDERATIVA DO BRASIL. (BRASIL, 1988).

importante destacar que a liberdade condio necessria ao pleno desenvolvimento da natureza humana, assim como a integridade e a dignidade do indivduo, cabendo, ento, ao Estado garantir o exerccio das liberdades nos limites previstos no ordenamento jurdico. O art. 5 da Constituio brasileira, ao tratar dos direitos e garantias fundamentais, confere fundamento jurdico s liberdades individuais e coletivas:
Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes. (BRASIL, 1988).

As liberdades previstas em nossa Constituio vigente podem ser distinguidas em cinco grandes grupos, os quais so elencados a seguir: a) Liberdade da pessoa fsica A liberdade da pessoa fsica se revela na liberdade de locomoo e circulao, no direito de ir, vir e permanecer. b) Liberdade de pensamento A liberdade de manifestao do pensamento o direito de exprimir, por qualquer forma, o que se pensa em termos de cincia, religio, arte, poltica ou o que for. A liberdade de manifestao do pensamento encontra fundamento no art. 5, inciso IV, da Constituio, o qual dispe: IV - livre a manifestao do pensamento, sendo vedado o anonimato.

Isto no quer dizer que seja obrigatrio os autores colocarem seu nome em todos os textos, mas preciso ter algum responsvel pelo que publicado, como nos jornais, os quais so responsveis pelos pensamentos tanto quanto pelas as ideias veiculadas. Esse o entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF, MS 24.639/ DF, relator Ministro Celso de Mello, DJ 16.10.2002): Quem manifesta o seu pensamento atravs da imprensa escrita ou falada, deve comear pela sua identificao. Se no o faz, a responsvel por ele a direo da empresa que publicou ou transmitiu. (SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, 2012).

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A Liberdade de expresso pode tanto compreender a atividade de pensar, formar a prpria opinio e exterioriz-la, quanto traduzir a possibilidade de utilizar os mais diversos meios adequados divulgao do pensamento. Esse direito encontra abrigo no art. 5, inciso IX, garantindo a liberdade de expresso da atividade intelectual, artstica, cientfica e de comunicao, independentemente de censura ou licena, o qual dispe que livre a expresso da atividade intelectual, artstica, cientfica e de comunicao, independentemente de censura ou licena. (BRASIL, 1988). A Constituio de 1988 engloba ainda limites liberdade de manifestao do pensamento, como a vedao de anonimato; a proteo imagem, honra, intimidade e privacidade; tambm o direito de resposta, no caso de abuso do direito de expressar do ser humano. c) Liberdade de ao profissional implica o direito da livre escolha e o exerccio de trabalho, ofcio e profisso. Conforme enuncia o art. 5, inciso XIII: livre o exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou profisso, atendidas as qualificaes profissionais que a lei estabelecer. (BRASIL, 1988). d) Liberdade de expresso coletiva so consideradas de expresso coletiva a liberdade de reunio e de associao. e) Liberdade de contedo econmico e social inclui a liberdade econmica e de comrcio, a livre iniciativa, a liberdade ou autonomia contratual, a liberdade de ensino e a de trabalho.

Ao estudar esta seo, sugere uma leitura em paralelo da obra Liberdade de Expresso e Discurso do dio, de autoria de Samantha Ribeiro Meyer-pflug. Editora RT, 2009.

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Seo 5 Direito de propriedade


O que significa afirmar que a propriedade deve atender a sua funo social?
Esta seo deve ser estudada paralelamente leitura do trecho que vai da pgina 307 313 do livro de Bernardo Gonalves Fernandes, o qual contm os seguintes tpicos: Conceito de propriedade; Funo social da propriedade; Formas de interveno estatal no direito de propriedade: servido, desapropriao e requisio; Proteo constitucional ao bem de famlia.

Todas as Constituies que vigoraram no Brasil, a saber: 1824, 1891, 1934, 1937, 1946, 1967/69 e 1988, garantiam o direito de propriedade, contudo, constatam-se grandes discrepncias entre a garantia em toda sua plenitude, do art. 179, inciso XXII, da Constituio Imperial de 1824, e a previso na atual Constituio de 1988, em que o constituinte proclamou, de maneira veemente, que o uso da propriedade ser condicionado ao bem-estar social. Portanto, o direito de propriedade que era considerado como absoluto, teve, com o transcorrer dos tempos, seu contedo reduzido. A Constituio de 1988 conferiu ao direito de propriedade o status de direito fundamental. Ao mesmo tempo em que garantiu a propriedade privada, condicionou-a ao cumprimento de uma funo social, conforme observamos no artigo 5, incisos XXII e XXIII, da referida Constituio: [...] XXII - garantido o direito de propriedade; XXIII - a propriedade atender a sua funo social. (BRASIL, 1988). A funo social da propriedade retomada no Ttulo VII da mesma Constituio, mais precisamente no inciso III do art. 170, ao estabelecer os princpios norteadores da atividade econmica e financeira, cujo objetivo assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social.
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O Constituinte estabeleceu que a funo social da propriedade urbana ser cumprida quando a propriedade atender s exigncias fundamentais de ordenao da cidade, expressas no respectivo plano diretor, instrumento bsico de ordenao das cidades.

Mencionou, ainda, que o objetivo da poltica de desenvolvimento urbano ordenar o pleno desenvolvimento das funes sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes. Nesse contexto, o art. 182, pargrafo 2, da Constituio dispe que:
A poltica de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Pblico municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funes sociais da cidade e garantir o bem- estar de seus habitantes. [...] 2 - A propriedade urbana cumpre sua funo social quando atende s exigncias fundamentais de ordenao da cidade expressas no plano diretor. (BRASIL, 1988).

O pargrafo 1, do art. 182 da Constituio, estabelece que o plano diretor obrigatrio para todas as cidades com mais de vinte mil habitantes, devendo ser aprovado pela Cmara de vereadores de cada Municpio. J o pargrafo 4 do mesmo artigo, combinado com inciso III do art. 41, da Lei n 10.257, de 10 de julho de 2001, intitulada Estatuto da Cidade, dispe que poder o Municpio mediante lei especfica, para rea includa no Plano Diretor, exigir do proprietrio do solo urbano no edificado seu adequado aproveitamento, nos termos da Lei Federal.
Art. 182. [...]

4 - facultado ao Poder Pblico municipal, mediante lei especfica para rea includa no plano diretor, exigir, nos termos da lei federal, do proprietrio do solo urbano no edificado, subutilizado ou no utilizado, que promova seu adequado aproveitamento, sob pena, sucessivamente, de:

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I - parcelamento ou edificao compulsrios;

II - imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana progressivo no tempo;

III - desapropriao com pagamento mediante ttulos da dvida pblica de emisso previamente aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de at dez anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenizao e os juros legais. (BRASIL, 1988).

No que se refere propriedade rural, h tambm uma disciplina prpria trazida na Constituio de 1988, em razo do seu carter eminentemente produtivo e, sobretudo, a sua relevncia para a prpria sobrevivncia humana. Este regime jurdico consubstancia-se em normas especiais prescritas no Ttulo VII, Captulo III, que dispe acerca da poltica agrcola e fundiria e da reforma agrria, arts. 184 a 191, da Constituio. A Constituio de 1988, em seu art. 184 caput, preceitua que o regime jurdico da terra est alicerado no princpio constitucional da funo social da propriedade. Dessa maneira, aquele que detm a propriedade agrcola tem o dever de utiliz-la como um bem de produo, capaz de gerar, de forma mediata, riquezas para atender a toda uma coletividade e no apenas para atender aos seus interesses pessoais. A funo social da propriedade rural no se resume ao quesito produtividade. Vai alm! A Constituio Federal estabelece que, alm da produtividade, a explorao da propriedade deve atender s normas ambientais e trabalhistas, conforme dispe o art. 186:
A funo social cumprida quando a propriedade rural atende, simultaneamente, segundo critrios e graus de exigncia estabelecidos em lei, aos seguintes requisitos: I - aproveitamento racional e adequado; II - utilizao adequada dos recursos naturais disponveis e preservao do meio ambiente; III - observncia das disposies que regulam as relaes de trabalho; IV - explorao que favorea o bem-estar dos proprietrios e dos trabalhadores. (BRASIL, 1988).

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Quanto s sanes para o proprietrio que no cumpre sua funo social, o texto constitucional estabeleceu apenas a desapropriao, nos moldes do art.184 da Constituio Federal, permitindo que as benfeitorias teis e necessrias sejam indenizadas, conforme dispe o pargrafo 1.
Compete Unio desapropriar por interesse social, para fins de reforma agrria, o imvel rural que no esteja cumprindo sua funo social, mediante prvia e justa indenizao em ttulos da dvida agrria, com clusula de preservao do valor real, resgatveis no prazo de at vinte anos, a partir do segundo ano de sua emisso, e cuja utilizao ser definida em lei. 1 - As benfeitorias teis e necessrias sero indenizadas em dinheiro. (BRASIL, 1988).

Por fim, importa destacar que o texto constitucional proibiu a desapropriao na pequena e mdia propriedade e na propriedade produtiva, nos seguintes termos do art. 185.
So insuscetveis de desapropriao para fins de reforma agrria: I - a pequena e mdia propriedade rural, assim definida em lei, desde que seu proprietrio no possua outra; II - a propriedade produtiva. (BRASIL, 1988).

Conclumos ao final deste item que a Constituio, ao declarar que toda a propriedade possui uma funo social, mesclou o poder do proprietrio de exercer esse direito em proveito prprio, com o dever de direcion-lo a um fim de interesse coletivo. Assim, os poderes de usar, gozar e dispor do titular do domnio, no seu interesse prprio, uniu-se obrigao de adequ-los satisfao das necessidades da sociedade.

Para aprofundar seus estudos acerca da funo social do direito de propriedade, consulte a obra Propriedade e Funo Social na Ps-modernidade de autoria de Jos Isaac Pilati, 2 ed. Editora:Lumen Juris, 2012.

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Seo 6 A nova exegese dos tratados internacionais de direitos humanos


Qual o status do tratado internacional de direitos humanos na ordem jurdica interna brasileira?
Esta seo deve ser estudada paralelamente leitura do trecho que vai da pgina 348 354 do livro de Bernardo Gonalves Fernandes, o qual contm o seguinte tpico: Natureza das normas emanadas de tratados internacionais de proteo aos direitos humanos, luz do art. 5., 2. da Constituio Federal de 1988.

Somente a partir do processo de democratizao do pas, deflagrado em 1985, que o Estado Brasileiro passou a ratificar relevantes tratados internacionais de direitos humanos, sendo que as inovaes introduzidas pela Constituio de 1988 foram fundamentais para assegurar esses importantes instrumentos de proteo dos direitos humanos. Em virtude do que dispe o 2 do art. 5 da Constituio e, sobretudo, com a introduo do 3 ao mesmo artigo, por via da Emenda Constitucional n. 45 de 2004, o debate acerca da hierarquia dos tratados internacionais de proteo dos direitos humanos ganhou novos contornos. Isso porque, a clusula de abertura do 2 do art. 5 da Constituio de 1988 oportunizou uma ampla discusso doutrinria e jurisprudencial, admitindo distintas exegeses sobre o dispositivo e, por conseguinte, um acirrado debate em torno da posio hierrquica dos tratados, assim sistematizadas: a) da supraconstitucionalidade; b) da constitucionalidade; c) da supralegalidade; e, por ltimo, d) da paridade entre lei e tratado.

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O mencionado 3 do art. 5 da Constituio de 1988, inserido pela Emenda Constitucional n.45/2004, dispe que:
Os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros, sero equivalentes s emendas constitucionais. (BRASIL, 2004).

Assim, esse dispositivo pretendeu pr termo s discusses relativas hierarquia dos tratados internacionais de direitos humanos no ordenamento jurdico ptrio, uma vez que a doutrina mais abalizada, antes da reforma, j atribua aos tratados de direitos humanos status de norma constitucional, em virtude da interpretao do 2. do mesmo art. 5. da Constituio, que traz o seguinte direcionamento:
Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte. (BRASIL, 1988).

Acerca do 3, do art. 5, afirma Sarlet (2006, p.14):


Tal preceito acabou por inserir no texto constitucional uma norma procedimental dispondo sobre a forma de incorporao ao direito interno dos tratados em matria de direitos humanos, que, interpretada em sintonia com o art. 5, 2, pode ser compreendida como assegurando em princpio e em sendo adotado tal procedimento a condio de direitos formal e materialmente constitucionais (e fundamentais) aos direitos consagrados no plano das convenes internacionais.

Para nosso conhecimento, a clusula de abertura do 2. do art. 5. da Constituio de 1988 sempre admitiu o ingresso dos tratados internacionais de proteo dos direitos humanos, no mesmo grau hierrquico das normas constitucionais, e no em outro mbito de hierarquia normativa.

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Assim, entendemos que os direitos e garantias previstos em tratados internacionais de direitos humanos so parte integrante do bloco de constitucionalidade, independentemente de sua incorporao Constituio formal, por meio da aprovao pelo qurum qualificado, previsto pelo 3, do mesmo art. 5. No mbito desse debate, cumpre destacar o entendimento jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Extraordinrio n. 466.343-1/So Paulo, Recurso Extraordinrio n 349.703/Rio Grande do Sul, Habeas Corpus 92.566/So Paulo e Habeas Corpus 87.585/Tocantins, na sesso plenria de 3.12.2008, em que a Corte Suprema sinalizou duas correntes bem definidas, em relao aos tratados internacionais de direitos humanos ratificados pelo Brasil, antes da promulgao da Emenda Constitucional n. 45/2004. Entre as referidas correntes esto: a) a que confere hierarquia supralegal, proposta pelo ministro Gilmar Mendes; b) a que atribui o status de norma constitucional, sugerida pelo ministro Celso de Mello. Com a prevalncia da tese da supralegalidade dos tratados internacionais de direitos humanos na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, doravante, as normas infraconstitucionais para serem vlidas devem contar com dupla compatibilidade vertical, isto , devem ser compatveis com a Constituio e tratados internacionais sobre direitos humanos aprovados pelo rito qualificado do 3 do art. 5 da Carta, bem como com os tratados internacionais sobre direitos humanos internalizados antes da Emenda Constitucional 45/2004.

uma expresso utilizada para designar a abertura constitucional, o alargamento do parmetro constitucional para alm das normas e princpios constantes do texto constitucional e que serviro de orientao para as normas constitucionais escritas como controle de constitucionalidade.

Ao estudar esta seo importante que voc faa uma leitura em paralelo da obra Tratados Internacionais de Direitos Humanos e Direito Interno, de autoria de Valrio de Oliveira Mazzuoli, 1 ed, Editora Saraiva, 2010.

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Sntese
Nesta unidade, voc estudou que no Estado constitucional de direito, a Constituio passa a valer como norma jurdica, ocupando posio superior sobre o restante da ordem jurdica. Diante da centralidade da Carta, todos os demais ramos do Direito devem ser compreendidos e interpretados a partir do que dispe a Constituio. Verificou que quando a Constituio da Repblica de 1988 surge aps o perodo de vinte anos de exceo marcado por grandes retrocessos no tocante a Direitos Fundamentais traz consigo a promessa da construo de uma sociedade livre, justa e solidria, calcada no respeito ao princpio da dignidade da pessoa humana, expresso logo em seu art. 1, inciso III. Tratase de um princpio tico fundamental que est na base da enunciao dos direitos fundamentais. Compreendeu que os direitos fundamentais constituem uma barreira oponvel opresso e a excluso, que se move no sentido da ampliao dos espaos de reivindicao e de exerccio da cidadania, alm disso, exercer a cidadania plena ter direitos civis, polticos e sociais. ter resguardado o direito vida, liberdade, propriedade, igualdade, segurana. Mas tambm poder participar consciente e responsavelmente do destino da sociedade, alm de votar, ser votado, ter direitos polticos. Voc estudou que os direitos civis e polticos no asseguram a democracia sem os direitos sociais, os quais garantem a participao do indivduo na riqueza coletiva: o direito educao, ao trabalho justo, sade, a uma velhice tranquila, entre outros. Da a necessidade de afirmao dos direitos fundamentais como conquistas histricas irreversveis. Neste sentido, a Constituio cidad protege os direitos fundamentais, incluindo-os no rol das chamadas clusulas ptreas da Constituio Federal, art. 60, 4, inciso IV. Por fim, analisou que os direitos e garantias expressos na Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte.
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Referncias
BRASIL. Constituio Federal, de 5 de outubro de 1988. BRASIL. Decreto n 65.810, de 8 de dezembro de 1969. BRASIL. Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940. BRASIL. Decreto n 4.738,de 12 de junho de 2003. PIOVESAN, F. Aes afirmativas da perspectiva dos direitos humanos. ScieloBrasil. Jan./Apr. 2005. Disponvel em: <http://www.scielo.br/pdf/cp/v35n124/a0435124.pdf >. Acesso em: 23 set. 2012. SANTOS, B. S. Reconhecer para libertar: os caminhos do cosmopolitanismo multicultural. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2003. SARLET, I. W. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituio Federal de 1988. 3.ed. rev. atual. ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. _______ A reforma do Judicirio e os tratados internacionais de direitos humanos: algumas notas sobre o novo 3 do art. 5 da Constituio. Revista Depoimentos. 17 jul. 2006. Disponvel em: <http://www.fdv.br/publicacoes/periodicos/ revistadepoimentos/n9/1.pdf>. Acesso em: 24 ago. 2012. SARMENTO, D. A ponderao de interesses na constituio federal. Rio de Janeiro: Lmen Jris. 2000. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ADI 3510/DF Distrito Federal. Relator(a): Min. Ayres Britto. Julgamento: 29/05/2008. Disponvel em: http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador. jsp?docTP=AC&docID=611723>. Acesso em: 24 ago. 2012. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. MS 24.639/ DF Distrito Federal. Relator(a): Min., rel. Min. Celso de Mello. DJ 16.10.2002. Disponvel em: http://redir.stf.jus.br/ paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=611723>. Acesso em: 24 ago. 2012.
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Os direitos sociais
Objetivos de aprendizagem
Estudar o conceito e o desenvolvimento dos direitos sociais, sob uma perspectiva histrica. Analisar a eficcia jurdica dos direitos sociais. Conhecer o conceito de mnimo existencial. Estudar a clusula da reserva do possvel como limite de implementao dos direitos sociais.

Sees de estudo
Seo 1 Conceito e desenvolvimento dos direitos sociais: do Estado Liberal ao Estado Social Seo 2 Consideraes acerca da eficcia jurdica dos direitos sociais Seo 3 O mnimo existencial como critrio definidor do contedo dos direitos fundamentais Seo 4 A clusula da reserva do possvel como limite de implementao dos direitos sociais

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Para incio de estudo


A disciplina est baseada na seguinte obra: FERNANDES, B.G. Curso de Direito Constitucional. 3. ed. rev., ampl. e atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, a qual voc recebeu em seu endereo. Mantenha-a por perto, ao consultar este roteiro de leitura.
Esta unidade tem por base, especificamente, a leitura do trecho entre as pginas 461 485 dessa obra. Este trecho corresponde ao captulo 8 do livro, o qual trata dos direitos sociais.

Voc estudar que os direitos sociais surgem em decorrncia do agravamento dos problemas sociais impulsionados pela Revoluo Industrial que multiplicaria a produo, sem diminuir a carga de trabalho. Compreender que ante a crescente necessidade da garantia das mnimas condies materiais bsicas de vida, o Estado passa a adotar uma postura intervencionista nas esferas sociais, voltada ao atendimento e concretizao das necessidades bsicas do ser humano, como educao, moradia, sade, dentre outros. Ver que a preocupao no Brasil com os direitos econmicos, sociais e culturais, rotulados de forma genrica como direitos sociais, tem como marco inicial a Constituio de 1934, promulgada no perodo do governo de Getlio Vargas. Estudar tambm que os direitos sociais no podem ser considerados meras recomendaes (conselhos) ou preceitos morais, com eficcia tica-poltica apenas diretiva, mas verdadeiras obrigaes jurdicas concretas direcionadas ao Estado, posto que devem ser entendidos como direitos subjetivos prima facie e, como tal, judicialmente exigveis. Compreender o conceito de mnimo existencial como um ncleo irredutvel do princpio da dignidade da pessoa humana, o qual incluiria um mnimo de quatro elementos de natureza prestacional: a educao fundamental, a sade bsica, a assistncia aos desamparados e o acesso justia.
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E, por fim, analisar a chamada reserva do possvel, verdadeiro limite concretizao dos direitos fundamentais que, no entanto, no pode subsistir quando o que estiver em jogo a garantia do mnimo existencial. Bom estudo!

Seo 1 Conceito e desenvolvimento dos direitos sociais: do Estado Liberal ao Estado Social
Em que momento da ordem constitucional brasileira, a preocupao com os direitos sociais ganhou espao nas Constituies?
Esta seo deve ser estudada paralelamente leitura do trecho que vai da pgina 461 466 do livro de Bernardo Gonalves Fernandes, o qual contm o seguinte tpico: Origem histrica dos direitos sociais.

A derrocada do Estado Absolutista e o surgimento do Estado Liberal tm a marca da ascenso da burguesia, que de classe dominada, passa a ocupar o posto de classe dominante. O Estado Liberal institucionalizou-se aps a Revoluo Francesa de 1789, revolta social da burguesia, que ps fim ao Estado Monrquico autoritrio, cujo lema era: Liberdade, Igualdade e Fraternidade. Ao exercer o poder poltico, a burguesia manteve a universalidade dos princpios, todavia, apenas de maneira formal. O que imperou, na prtica, foram aes conservadoras do status quo, que serviram acumulao do capital e expanso do capitalismo, agravando, contudo, a situao da classe trabalhadora, que passou a viver sob condies cada vez mais miserveis. A Revoluo Industrial, iniciada no sculo XVIII, multiplicaria a produo, sem diminuir a carga de trabalho. Os operrios, incluindo crianas, cumpriam jornadas de trabalho superiores a 12 horas dirias. Acrescente-se a isso os baixos salrios, a insalubridade e a falta de segurana no ambiente de trabalho, alm da inexistncia de leis trabalhistas e de previdncia social.
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A Revoluo Russa de 1917 foi uma resposta da classe trabalhadora ecloso da Revoluo Industrial, que submetia o trabalhador a condies desumanas e degradantes, e o agravamento dos problemas sociais impulsionaram a crise do Estado Liberal, fazendo surgir o Estado Social. O Estado Social, tambm chamado de Estado do Bem-Estar Social ou Welfare State, caracteriza-se por ser um estado intervencionista, em que h uma presena ativa do poder poltico nas esferas sociais, ante a crescente necessidade da garantia das mnimas condies materiais bsicas de vida.

A intensa desigualdade estabelecida pelo Estado liberal foi a mola propulsora que deu origem necessidade de um novo modelo de Estado, voltado ao atendimento e concretizao das necessidades bsicas do ser humano, como educao, moradia, sade, entre outros.

Sob essa perspectiva, os direitos econmicos, sociais e culturais, rotulados de forma genrica como direitos sociais, positivaram-se em documentos exclusivamente de abrangncia nacional (primeiramente na Constituio mexicana de 1917, na Constituio Russa de 1918 e na Constituio de Weimar de 1919) e, posteriormente, em documentos de mbito internacional, como a Declarao Universal dos Direitos do Homem, aprovada pela Organizao das Naes Unidas em 1948. No Brasil, a preocupao da ordem constitucional com os direitos sociais tem como marco inicial a Constituio Federal de 1934, promulgada no perodo do governo de Getlio Vargas. Por sua vez, a Constituio de 1988, consagrou os direitos sociais como direitos fundamentais, inserindo-os no Ttulo II, o qual diz respeito aos Direitos e Garantias Fundamentais, representando um grande avano em relao s Constituies anteriores, que abrigavam tais direitos no ttulo da ordem econmica e social, conferindo-lhes reduzida eficcia e efetividade.

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Estabelecidas tais premissas, adentraremos na anlise da fundamentalidade e eficcia dos direitos sociais na ordem constitucional brasileira.

Aprofunde seus conhecimentos acerca da afirmao histrica dos direitos humanos, fazendo a leitura da obra do professor Fbio Konder Comparato, intitulada A afirmao histrica dos direitos humanos. 7 ed. So Paulo: Editora Saraiva, 2010.

Seo 2 Consideraes acerca da eficcia jurdica dos direitos sociais


Como podemos trabalhar a vinculatividade normativa dos direitos sociais?
Esta seo deve ser estudada paralelamente leitura do trecho que vai da pgina 463 466 do livro de Bernardo Gonalves Fernandes, o qual contm os seguintes tpicos: Caractersticas, vinculatividade e delimitao constitucional dos direitos sociais.

Os direitos fundamentais ostentam como caracterstica intrnseca, a fundamentalidade, que aponta para a especial dignidade de proteo desses direitos. Entre os direitos fundamentais, destacam-se os sociais, que impem ao Estado um atuar permanente, ou seja, uma ao orientada para uma prestao positiva de natureza material ou ftica, em benefcio do indivduo. (FERNANDES, 2011, p. 462)

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Tradicionalmente, atribui-se aos direitos sociais o status de normas programticas, que so normas de baixa densidade normativa, insuficientes para alcanarem plena eficcia, pois estabelecem finalidades, tarefas, programas a serem implementados pelo Estado, ou que contm imposies dirigidas ao legislador. A propsito, Bobbio (1992, p. 77-78) destaca que:
O campo dos direitos do homem ou, mais precisamente, das normas que declaram, reconhecem, definem, atribuem direitos ao homem aparece, certamente, como aquele onde maior a defasagem entre a posio da norma e sua efetiva aplicao. E essa defasagem ainda mais intensa precisamente no campo dos direitos sociais. Tanto assim que, na Constituio italiana, as normas que se referem a direitos sociais foram chamadas pudicamente de programticas. Ser que j nos perguntamos alguma vez que gnero de normas so essas que no ordenam, probem ou permitem hic et nunc, mas ordenam, probem e permitem num futuro indefinido e sem um prazo de carncia claramente delimitado? E, sobretudo, j nos perguntamos alguma vez que gnero de direitos so esses que tais normas definem? Um direito cujo reconhecimento e cuja efetiva proteo so adiados sine die, alm de confiados vontade de sujeitos cuja obrigao de executar o programa apenas uma obrigao moral ou, no mximo, poltica, pode ainda ser chamado corretamente de direito?.

Contudo, os direitos sociais no podem ser considerados meras recomendaes (conselhos) ou preceitos morais com eficcia ticapoltica meramente diretiva, mas verdadeiras obrigaes jurdicas concretas direcionadas ao Estado, posto que constituem Direito diretamente aplicvel. Todas as normas constitucionais so dotadas de um mnimo de eficcia, havendo, conforme destaca Sarlet (1998, p. 249), uma presuno em favor da aplicabilidade imediata e da plenitude eficacial dos direitos fundamentais, decorrente da norma contida no art. 5, 1 da nossa Constituio.
Conforme visto, os direitos sociais estaro sempre aptos a gerar um mnimo de efeitos jurdicos em que pese ser varivel o seu grau de concretude.

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Segundo Barcelos (2002, p. 117-118), h duas ordens de dificuldades que a doutrina costuma apontar para reconhecer a efetiva concretizao dos direitos sociais. Primeiramente, que os direitos sociais dependem de prestaes positivas do Estado e, por isso, esbarram no problema da escassez de recursos pblicos. Em consequncia, afirma-se que as normas que preveem tais direitos no tm o condo de torn-los exigveis diante do Estado, porque o Judicirio no titula competncia para dispor a respeito do oramento pblico. Logo, tais direitos no seriam subjetivos, no havendo o correlato dever jurdico do Estado de prest-los. De outra parte, a forma de veiculao desses direitos tambm dificulta sua efetividade. Com efeito, alguns direitos sociais so expressos em regras, mas muitos vm definidos em princpios, da surgindo todas as dificuldades relativas sua normatividade. Embora se reconhea a existncia de limites que implicam certa relativizao de eficcia dos direitos sociais, tais objees no tm o condo de impedir o reconhecimento, pelo Poder Judicirio, de direitos subjetivos a prestaes, luz de um caso concreto. Nesses termos, esse direito social seria um direito subjetivo exigvel sempre prima facie, que poderia se tornar um direito definitivo no caso concreto. (FERNANDES, 2011, p. 465). A ideia do mnimo existencial ou de ncleo da dignidade humana vem sendo proposta pela doutrina como uma soluo para boa parte dessas dificuldades, minimizando os problemas dos custos e procurando superar a impreciso dos princpios, conforme veremos a seguir.

Aprofunde seus conhecimentos acerca da eficcia jurdica do princpio da dignidade humana, lendo a obra do professor Rizzato Nunes, intitulada O princpio constitucional da dignidade da pessoa humana. 3 edio. Editora, Saraiva 2010.

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Seo 3 O mnimo existencial como critrio definidor do contedo dos direitos fundamentais
Qual a origem e a que compreende a noo do mnimo existencial?
Esta seo deve ser estudada paralelamente leitura do trecho que vai da pgina 466 468 do livro de Bernardo Gonalves Fernandes, o qual contm o seguinte tpico: Conceito de mnimo existencial.

O conceito de mnimo existencial foi emprestado da dogmtica constitucional alem, basicamente em razo da no positivao de direitos sociais, econmicos e fundamentais, pelo texto constitucional de Bonn. Segundo Krell (2002, p. 61):
A Corte Constitucional alem extraiu o direito a um mnimo de existncia do princpio da dignidade da pessoa humana (artigo 1, I, da Lei Fundamental) e do direito vida e integridade fsica, mediante interpretao sistemtica junto ao princpio do Estado Social (art. 20, I, da LF). Assim, a Corte determinou um aumento expressivo do valor da ajuda social (Sozialhilfe), valor mnimo que o Estado est obrigado a pagar a cidados carentes. Nessa linha, a sua jurisprudncia aceita a existncia de um verdadeiro Direito Fundamental a um mnimo vital.

O mnimo existencial, tambm chamado de mnimo vital, contedo mnimo, ncleo essencial, substncia mnima dos direitos fundamentais, tema relacionado ao princpio da dignidade da pessoa humana, previsto no art. 1, inciso III, da Constituio Federal de 1988, como um dos fundamentos da ordem constitucional, ainda no art. 170, caput, como uma das finalidades da ordem econmica na medida em que representa, em linhas gerais, o mnimo necessrio para a manuteno de uma vida digna, livre e participativa.

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As noes de mnimo existencial e dignidade da pessoa humana relacionam-se ao tema da efetividade dos direitos sociais, na medida em que so utilizados pela doutrina como parmetro para verificar o padro mnimo desses direitos a ser reconhecido pelo Estado.

Barcellos (2002, p. 126) afirma que o mnimo existencial corresponderia a um elemento constitucional essencial, pelo qual se deve garantir um conjunto de necessidades bsicas do indivduo. A autora compreende o mnimo existencial como um ncleo irredutvel do princpio da dignidade da pessoa humana, o qual incluiria um mnimo de quatro elementos de natureza prestacional: a educao fundamental, a sade bsica, a assistncia aos desamparados e o acesso justia. Percebe-se, assim, que os direitos sociais esto intimamente ligados dignidade da pessoa humana, pois patente que direitos como sade, assistncia social, moradia, educao e previdncia social tm por objetivo conferir aos cidados uma existncia digna. Tambm a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal se debruou sobre o conceito de mnimo existencial. No julgamento do Recurso Extraordinrio 482.611/Santa Catarina entendeu o STF que no se pode alegar reserva do possvel para se afastar o ncleo bsico do mnimo existencial, seno vejamos:
CRIANAS E ADOLESCENTES VTIMAS DE ABUSO E/OU EXPLORAO SEXUAL. DEVER DE PROTEO INTEGRAL INFNCIA E JUVENTUDE. OBRIGAO CONSTITUCIONAL QUE SE IMPE AO PODER PBLICO. PROGRAMA SENTINELAPROJETO ACORDE. INEXECUO, PELO MUNICPIO DE FLORIANPOLIS/SC, DE REFERIDO PROGRAMA DE AO SOCIAL CUJO ADIMPLEMENTO TRADUZ EXIGNCIA DE ORDEM CONSTITUCIONAL. CONFIGURAO, NO CASO, DE TPICA HIPTESE DE OMISSO INCONSTITUCIONAL

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IMPUTVEL AO MUNICPIO. DESRESPEITO CONSTITUIO PROVOCADO POR INRCIA ESTATAL (RTJ 183/818-819). COMPORTAMENTO QUE TRANSGRIDE A AUTORIDADE DA LEI FUNDAMENTAL (RTJ 185/794-796). IMPOSSIBILIDADE DE INVOCAO, PELO PODER PBLICO, DA CLUSULA DA RESERVA DO POSSVEL SEMPRE QUE PUDER RESULTAR, DE SUA APLICAO, COMPROMETIMENTO DO NCLEO BSICO QUE QUALIFICA O MNIMO EXISTENCIAL (RTJ 200/191- -197). CARTER COGENTE E VINCULANTE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS, INCLUSIVE DAQUELAS DE CONTEDO PROGRAMTICO, QUE VEICULAM DIRETRIZES DE POLTICAS PBLICAS. PLENA LEGITIMIDADE JURDICA DO CONTROLE DAS OMISSES ESTATAIS PELO PODER JUDICIRIO. A COLMATAO DE OMISSES INCONSTITUCIONAIS COMO NECESSIDADE INSTITUCIONAL FUNDADA EM COMPORTAMENTO AFIRMATIVO DOS JUZES E TRIBUNAIS E DE QUE RESULTA UMA POSITIVA CRIAO JURISPRUDENCIAL DO DIREITO. PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM TEMA DE IMPLEMENTAO DE POLTICAS PBLICAS DELINEADAS NA CONSTITUIO DA REPBLICA (RTJ 174/687 - RTJ 175/1212-1213 - RTJ 199/1219- -1220). RECURSO EXTRAORDINRIO DO MINISTRIO PBLICO ESTADUAL CONHECIDO E PROVIDO. (SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, 2010).

Por fim, cumpre ressaltar que os direitos sociais no tm a finalidade de dar ao brasileiro, apenas, o mnimo, ao contrrio! Na adequada anlise de Clmerson Merlin Clve, os direitos sociais:

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[...] reclamam um horizonte eficacial progressivamente mais vasto, dependendo isso apenas do comprometimento da sociedade e do governo e da riqueza produzida pelo pas. Aponta, a Constituio Federal de 1988, portanto, para a idia de mximo, mas de mximo possvel (o problema da possibilidade). O conceito do mnimo existencial, do mnimo necessrio e indispensvel, do mnimo ltimo, aponta para uma obrigao mnima do poder pblico, desde logo sindicvel, tudo para evitar que o ser humano perca sua condio de humanidade, possibilidade sempre presente quando o cidado, por falta de emprego, de sade, de previdncia, de educao, de lazer, de assistncia, v confiscados seus desejos, v combalida sua vontade, v destruda sua autonomia, resultando num ente perdido no cipoal das contingncias, que fica merc das foras terrveis do destino. Os direitos sociais, o princpio da dignidade humana, o princpio da socialidade (dedutvel da Constituio Federal de 1988 que quer erigir um Estado democrtico de direito) autorizam a compreenso do mnimo existencial como obrigao estatal a cumprir e, pois, como responsabilidade dos poderes pblicos. (CLVE, 2003, p. 160).

As principais controvrsias verificadas sobre o tema esto relacionadas delimitao do conceito e contedo do mnimo existencial e da implementao efetiva de direitos sociais bsicos, luz dos conceitos da reserva do possvel ftica (ausncia de recursos financeiros) e da reserva do possvel jurdica (suposta impossibilidade de alterao da legislao oramentria), contedo que ser tratado na sequncia.

Aprofunde seus conhecimentos acerca da teoria do mnimo existencial, lendo a obra de Jos Reinaldo de Lima Lopes, intitulada Direito subjetivo e direitos sociais: o dilema do judicirio no Estado social de direito. Faria, Jos Eduardo (Org.). Direitos humanos, direitos sociais e justia. So Paulo: Malheiros, 1998.

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Seo 4 A clusula da reserva do possvel como limite de implementao dos direitos sociais
Em que medida a clusula da reserva do possvel representa um limite eficcia dos direitos sociais?
Esta seo deve ser estudada paralelamente leitura do trecho que vai da pgina 468 474 do livro de Bernardo Gonalves Fernandes, o qual contm o seguinte tpico: A origem e o conceito da reserva do possvel luz do mnimo existencial.

A expresso reserva do possvel deve ser considerada nos precisos termos em que o Tribunal Constitucional alemo inicialmente formulou o conceito, a partir do caso numerous clausus, versando sobre o direito de acesso ao ensino superior, em que ficou decidido que a prestao reclamada deve corresponder ao que o indivduo pode razoavelmente exigir da sociedade. (SARLET, 1998, p. 261). importante registrar que o Estado o responsvel pela implementao dos direitos fundamentais sociais, os quais so essenciais para que os seres humanos usufruam de um padro mnimo de dignidade. Para Martins (2005, p. 663-664), a deciso do Tribunal Constitucional alemo significa que a sociedade deveria delimitar a razoabilidade da exigncia de determinadas prestaes sociais, a fim de impedir o uso dos recursos pblicos disponveis em favor de quem deles no necessita. No Brasil, pas que tem caractersticas normativas e socioeconmicas totalmente distintas da Alemanha, a mera transposio doutrinria e jurisprudencial do conceito de reserva do possvel enseja crticas contundentes, como a Krell (2002, p. 54), que traz a seguinte crtica:
A discusso europia sobre os limites do estado social e a reduo de suas prestaes e a conteno dos respectivos direitos subjetivos no pode absolutamente ser transferida para o Brasil, onde o estado providncia nunca foi implantado.

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Efetivamente, a teoria da reserva do possvel deve ser estudada com os devidos cuidados, inclusive porque ela no pode ser transposta, de modo automtico, para a realidade brasileira, conforme alerta Clve (2003, p. 160-161):
[] aqui no se trata, para o Estado, de conceder o mais, mas, antes, de cumprir ainda com o mnimo. Ou seja, evidente que a efetivao dos direitos sociais s ocorrer luz das coordenadas sociais e econmicas do espao-tempo. Mas a reserva do possvel no pode, num pas como o nosso, especialmente em relao ao mnimo existencial, ser compreendida como uma clusula obstaculizadora, mas, antes, como uma clusula que imponha cuidado, prudncia e responsabilidade no campo da atividade judicial. Nos ltimos anos, o Estado brasileiro converteu-se num aparelho de expropriao de recursos da sociedade para direcion-los a poucos, especialmente ao mercado financeiro (em particular os detentores de ttulos da dvida pblica). O Estado brasileiro, antes de apresentar-se como um instrumento de realizao dos direitos fundamentais, porta-se como um aparelho desviante que, ao invs de distribuir, vai autorizando a concentrao de riquezas. Uma simples operao aritmtica suficiente para demonstrar que os gastos do pas com educao, sade e habitao (em sntese, com os direitos sociais) correspondem a um montante muito inferior ao despendido, por ano, apenas com o servio da dvida pblica.

Sendo assim, cabe ao Estado brasileiro o dever de implementar e fazer concretizar os direitos estabelecidos na Constituio Federal de 1988, especialmente o direito educao, sade, ao trabalho, moradia, ao lazer, segurana, previdncia social, proteo maternidade e infncia, e a assistncia aos desamparados, estabelecidos no seu art. 6. Sarlet (2008, p. 30) sustenta que a reserva do possvel tem, pelo menos, uma dimenso trplice que se expressa na disponibilidade ftica dos recursos, na disponibilidade jurdica dos recursos materiais e humanos e na proporcionalidade da prestao, a saber:
a) a efetiva disponibilidade ftica dos recursos para a efetivao dos direitos fundamentais; b) a disponibilidade jurdica dos recursos materiais e humanos, que guarda ntima conexo com a distribuio das receitas e competncias

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tributrias, oramentrias, legislativas e administrativas, entre outras, e que, alm disso, reclama equacionamento, notadamente no caso do Brasil, no contexto do nosso sistema constitucional federativo; c) j na perspectiva tambm do eventual titular de um direito a prestaes sociais, a reserva do possvel envolve o problema da proporcionalidade da prestao, em especial no tocante sua exigibilidade e, nesta quadra, tambm da sua razoabilidade.

No se pode deixar, assim, de reconhecer que a concretizao dos direitos fundamentais encontra um forte limite externo, no entanto, as objees atreladas reserva do possvel no podem subsistir quando for de encontro garantia do mnimo existencial. Ricardo Lobo Torres confirma a tese de que a proteo do mnimo existencial no se sujeita reserva do possvel, pois tais direitos se encontram nas garantias institucionais de liberdade, na estrutura dos servios pblicos essenciais e na organizao de estabelecimentos pblicos. De acordo com esse autor (2008, p. 81-82):
A proteo positiva do mnimo existencial no se encontra sob a reserva do possvel, pois sua fruio no depende do oramento nem de polticas pblicas, ao contrrio do que acontece com os direitos sociais. Em outras palavras, o Judicirio pode determinar a entrega das prestaes positivas, eis que tais direitos fundamentais no se encontram sob a discricionariedade da Administrao ou do Legislativo, mas se compreendem nas garantias institucionais da liberdade, na estrutura dos servios pblicos essenciais e na organizao de estabelecimentos pblicos (hospitais, clnicas, escolas primrias, etc.).

Importa destacar que o conceito de mnimo existencial no pode ser esttico, devendo ser objeto de evoluo contnua, conforme a evoluo da prpria sociedade, sempre com vistas ao desenvolvimento social. Para Barcellos (2002, p. 252), o mnimo existencial constitui o contedo mais essencial do princpio da dignidade da pessoa humana, que, por esse motivo, deve ser aplicado como uma regra, sem margem ponderao, conforme explica esta autora:

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[...] uma frao do princpio da dignidade da pessoa humana, seu contedo mais essencial, est contida naquela esfera do consenso mnimo assegurada pela Constituio e transformada em matria jurdica. precisamente aqui que reside a eficcia jurdica positiva ou simtrica e o carter de regra do princpio constitucional. Ou seja: a no realizao dos efeitos compreendidos nesse mnimo constitui uma violao ao princpio constitucional, no tradicional esquema do tudo ou nada, podendo-se exigir judicialmente a prestao equivalente. No possvel ponderar um princpio, especialmente o da dignidade da pessoa humana, de forma irrestrita, ao ponto de no sobrar coisa alguma que lhe confira substncia; tambm a ponderao tem limites.

Conclumos, por fim, que em matria de tutela do mnimo existencial h que se reconhecer um direito subjetivo exigvel prima facie e, portanto, plenamente exigvel tambm pela via jurisdicional, no prevalecendo as razes vinculadas reserva do possvel como argumento, por si s, capazes de afastar a satisfao dos direitos e exigncia do cumprimento dos deveres, j que nem os limites de contedo ftico (real e efetiva disponibilidade dos recursos econmicos necessrios satisfao do direito prestacional) nem os limites de contedo jurdico (existncia de autorizao oramentria para o Estado incorrer nos respectivos custos) assumem feies absolutas. Contudo, h de se ressaltar que no so irrelevantes as questes relacionadas reserva do possvel, de forma que sempre aferida no caso concreto, mediante produo de prova submetida ao contraditrio, a real necessidade da prestao pleiteada e a efetiva relao com o mnimo existencial.

Aprofunde seus conhecimentos acerca da reserva do possvel e do mnimo existencial, lendo o artigo de Ingo Wolfgang Sarlet e Mariana Filchtiner Figueiredo, intitulado Reserva do possvel, mnimo existencial e direito sade: algumas aproximaes. In: SARLET. I.W e TIMM, B. L. Direitos fundamentais: oramento e reserva do possvel. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2008.

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Sntese
Nesta unidade, voc viu que a Constituio de 1988 representou um grande avano no apenas em termos quantitativos, ao consagrar um nmero expressivo de direitos sociais, mas tambm em termos qualitativos, considerando o regime jurdicoconstitucional dos direitos sociais agora inseridos no Ttulo, que trata dos direitos e garantias fundamentais. Verificou que h uma previso expressa de direitos sociais no catlogo constitucional dos direitos fundamentais, e estudou que cada vez mais intenso o problema de sua eficcia e, por conseguinte, de sua efetividade. Voc analisou o debate doutrinrio acerca do contedo abarcado pelo mnimo existencial, a partir de posicionamentos que buscam conferir eficcia aos direitos sociais relacionados ao princpio da dignidade da pessoa humana, e estudou que o conceito da reserva do possvel teve origem no direito alemo, motivo pelo qual alguns autores criticam sua utilizao no direito brasileiro, tendo em vista a notria diferena econmico-social entre os dois pases. Estudou ainda que os direitos sociais devem ser entendidos como direitos subjetivos prima facie e, como tal, judicialmente exigveis. E, por fim, compreendeu que um dos principais desafios com os quais nos deparamos atualmente o de promover a efetivao e concretizao dos direitos sociais na sociedade brasileira, especialmente no que diz respeito implantao de nveis suficientes de justia social, em outras palavras, garantia de uma existncia digna para todos.

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Referncias
BARCELLOS, A. P. A eficcia dos princpios constitucionais: o princpio da dignidade da pessoa humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. BOBBIO, N. A Era dos Direitos. 11 ed. Rio de Janeiro: Campus, 1992. BRASIL. Constituio Federal, de 5 de outubro de 1988. CLVE, C. M. A eficcia dos direitos fundamentais sociais: In Boletim Cientfico da ESMPU, Braslia, a. II n. 8, p. 160 jul./set. 2003. FERNANDES, B.G. Curso de Direito Constitucional. 3. ed. rev., ampl. e atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. KRELL, A. J. Direitos sociais e controle judicial no Brasil e na Alemanha: os (des)caminhos de um direito constitucional comparado. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris Editor, 2002. MARTINS, Leonardo (org.). Cinquenta anos de jurisprudncia do Tribunal Constitucional federal alemo. Trad. Leonardo Martins et al. montevideo: Fundao Konrad adenauer, 2005. SARLET, I. W. A eficcia dos Direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998. TORRES, R.L. O mnimo existencial, os direitos sociais e os desafios de natureza oramentria. In: SARLET, I. W. TIMM, L.B. (Org.). Direitos fundamentais, oramento e reserva do possvel. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, p. 81-82.

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Direitos de nacionalidade
Solange Bchele de S.Thiago

Objetivos de aprendizagem

Compreender o conceito de nacionalidade e cidadania. Analisar os modos de aquisio da nacionalidade e a disciplina da matria no Brasil, a partir do estudo do art. 12 da Constituio Federal de 1988. Estudar o estatuto de igualdade de direitos entre portugueses e brasileiros. Conhecer as hipteses de perda da nacionalidade brasileira.

Sees de estudo
Seo 1 Conceito de nacionalidade e cidadania Seo 2 Nacionalidade primria e secundria Seo 3 Fonte constitucional do direito de nacionalidade Seo 4 Estatuto da igualdade Seo 5 Distino entre brasileiros natos e naturalizados Seo 6 Perda da nacionalidade brasileira

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Para incio de estudo


A disciplina est baseada na seguinte obra: FERNANDES, B.G. Curso de Direito Constitucional. 3. ed. rev., ampl. e atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, a qual voc recebeu em seu endereo. Mantenha-a por perto, ao consultar este roteiro de leitura.
Esta unidade tem por base, especificamente, a leitura do trecho entre as pginas 487 517 dessa obra. Esse trecho corresponde ao captulo 9 do livro, o qual trata do direito fundamental nacionalidade e temas correlatos.

Voc compreender que a fundamentabilidade da nacionalidade est no fato de ela ser o direito que garante ao sujeito ter direitos, por vincular o Estado a ele, e entender que no h como se falar em dignidade da pessoa humana num Estado que no garante a nacionalidade dos indivduos. Estudar que o direito nacionalidade determinado pelo Estado, por meio de seu ordenamento jurdico, e ver que no Brasil a previso do direito nacionalidade est na Constituio Federal de 1988, Ttulo II, Captulo III, arts. 12 e 13, bem como em legislao ordinria (Lei. n. 6.815/80). E, por fim, entender a distino entre brasileiros natos e brasileiros naturalizados, e conhecer os casos em que ocorre a perda da nacionalidade brasileira. Bons estudos!

Seo 1 Conceito de nacionalidade e cidadania


Nacionalidade e cidadania so conceitos idnticos? O que configura a nacionalidade?

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Esta seo deve ser estudada paralelamente leitura da pgina 487 do livro de Bernardo Gonalves Fernandes, o qual contm os seguintes tpicos: Nacionalidade; Cidadania; Estrangeiro.

No ramo do Direito Constitucional, verificamos uma confuso entre o conceito de nacionalidade e cidadania, a qual precisa ser evitada, visto que so duas matrias inter-relacionadas, porm, juridicamente, seus significados no se confundem. Na prpria Constituio de 1988, no ttulo relativo aos direitos fundamentais, figura um captulo dedicado nacionalidade e outro aos direitos polticos, expresso da cidadania. No captulo sobre a nacionalidade de nossa Constituio, vem especificado no art. 12 quem brasileiro, como se adquire e quando se perde a nacionalidade brasileira; J no captulo intitulado Dos Direitos Polticos, o art. 14 trata dos direitos de votar e ser eleito, e o art. 15 dispe sobre a perda e a suspenso dos direitos polticos.

A nacionalidade o vnculo jurdico que une, conecta, o indivduo ao Estado, j a cidadania representa um contedo adicional de cunho poltico, que faculta ao nacional certos direitos polticos, como o de votar e ser eleito.

Nesse sentido, podemos verificar que a nacionalidade um conceito mais amplo do que cidadania, sendo um pressuposto dessa, uma vez que somente o titular da nacionalidade brasileira pode ser cidado.

Unidade 4

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De acordo com Lenza (2011, p. 993):


[...] a nacionalidade pode ser definida como o vnculo jurdico-poltico que liga um indivduo a um determinado Estado, fazendo com que este indivduo passe a integrar o povo daquele Estado e, por consequncia, desfrute de direitos e submeta-se a obrigaes.

So, portanto, nacionais de um Estado aqueles que o seu ordenamento define como tais. Dessa forma, o conceito de estrangeiro s pode ser entendido a partir de uma excluso: estrangeiro todo aquele que no considerado nacional em face do ordenamento jurdico de um determinado Estado. No entanto, isso no significa que o estrangeiro no esteja sujeito s leis do Estado em que se encontre. Ao contrrio, est sujeito s imposies legais, bem como goza de proteo aos direitos individuais. Sofre, contudo, restries no tocante fruio de direitos polticos, prevista no art. 14, 2 da Constituio Federal de 1988. A cidadania, por sua vez, credencia o cidado a atuar na vida efetiva do Estado, como partcipe da sociedade poltica. Jos Afonso da Silva (2007. p. 345-346) descreve cidadania como o atributo das pessoas integradas na sociedade estatal, o qual decorrente do direito de participar no governo e do direito de ser ouvido pela representao poltica.

O termo cidadania pressupe a nacionalidade, no entanto interessante observar que o nacional pode estar legalmente incapacitado para exercer a sua cidadania, ou seja, os seus direitos polticos, como no caso do adolescente at atingir a maioridade poltica.

Hoje, o conceito de cidadania ganhou contorno mais amplo, visto que mais do que apenas a capacidade de votar e ser votado, ser cidado possuir a plena capacidade civil de exercer os direitos civis, polticos e sociais previstos constitucionalmente.

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Aprofunde seus conhecimentos sobre nacionalidade e cidadania, fazendo a leitura da obra do professor Pedro Lenza, intitulada Direito Constitucional Esquematizado. 15. ed. rev., atual e ampl. So Paulo: SARAIVA, 2011.

Seo 2 Nacionalidade primria e secundria


Os modos de aquisio da nacionalidade variam de Estado para Estado?
Esta seo deve ser estudada paralelamente leitura do trecho que vai da pgina 488 489 do livro de Bernardo Gonalves Fernandes, o qual contm os seguintes tpicos: Nacionalidade primria; Nacionalidade secundria; Jus sanguinis; Jus soli; Heimatlos; Poliptrida.

A aquisio da nacionalidade varia de Estado para Estado, no entanto, em qualquer deles, involuntria a aquisio da nacionalidade primria, em que no decorre da vontade do indivduo essa aquisio, pois ela imposta pelo Estado no momento do nascimento. A nacionalidade pode ser dividida em duas categorias: a) primria ou originria (involuntria) e b) secundria ou adquirida (voluntria).

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No que se refere nacionalidade primria, cabe registrar que h dois critrios para sua determinao:
a) jus sanguinis ou critrio da origem sangunea - a nacionalidade conferida em funo do vnculo do sangue, da filiao, da ascendncia, pouco importando o local de nascimento. b) jus soli ou critrio da origem territorial - a nacionalidade atribuda em razo do local de nascimento e no da ascendncia.

J a nacionalidade secundria aquela que se adquire por fato voluntrio, depois do nascimento, normalmente pela naturalizao, que pode ser requerida pelo estrangeiro tanto como pelos aptridas ou heimatlos (indivduos que no tm ptria alguma). O estrangeiro, dependendo da regra de seu pas, poder ser enquadrado na categoria de poliptrida, ou seja, aquele que tem mais de uma nacionalidade. Assim se d, por exemplo, com filhos oriundos de Estado que adota o critrio do jus sanguinis, quando nasce num Estado que acolhe o jus soli.

o caso de filhos de italiano nascidos no Brasil, posto que a Itlia adota o critrio do jus sanguinis, e o Brasil acolhe o jus soli.

A expresso heimatlos, conforme j mencionado, significa sem ptria, aptrida, sendo tambm um efeito possvel da diversidade de critrios adotados pelos Estados na atribuio da nacionalidade. Consiste na situao da pessoa que, dada a circunstncia de nascimento, no se vincula a nenhum daqueles critrios que lhe determinariam uma nacionalidade. A situao mais comum diz respeito ao caso dos filhos de pais estrangeiros nascidos em pases que adotam o jus sanguinis, quando o Estado de origem dos pais adota o sistema do jus soli, sem quaisquer temperamentos. Segundo o Alto Comissariado das Naes Unidas para os Refugiados (ACNUR), cerca de 15 milhes de pessoas ou seja, o correspondente populao de um pas mdio podem estar na condio de aptridas.
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O art.15 da Declarao Universal dos Direitos Humanos, de 1948, estipula que todos os indivduos tm direito a ter uma nacionalidade; Duas convenes da Organizao das Naes Unidas (ONU) tratam especificamente dos aptridas: a Conveno sobre o Estatuto dos Aptridas, de 1954, e a Conveno sobre a Reduo dos Casos de Aptrida, de 1961.

Para se aprofundar no tema da Apatridia, sugerimos a leitura do material disponvel na pgina do ACNUR agncia da ONU para refugiados. Segue endereo eletrnico: <http://www.acnur.org/t3/portugues/aquem-ajudamos/apatridas/campanha-das-convencoessobre-apatridia/>.

Seo 3 Fonte constitucional do direito de nacionalidade


So os Estados livres para legislar sobre matria de nacionalidade?
Esta seo deve ser estudada paralelamente leitura do trecho que vai da pgina 489 496 do livro de Bernardo Gonalves Fernandes, o qual contm os seguintes tpicos: Modos de aquisio da nacionalidade brasileira; Brasileiro nato; Brasileiro naturalizado.

O Estado tem liberdade de legislar sobre matria de nacionalidade, por meio do princpio da atribuio estatal da nacionalidade. No Brasil, por ser a nacionalidade matria constitucional, est disciplinada nos arts. 12 e 13 da Constituio Federal de 1988.

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Os modos de aquisio da nacionalidade brasileira esto previstos no art. 12 da Constituio da Repblica de 1988. Esse dispositivo constitucional especifica no inciso I quem so os brasileiros natos, e no inciso II quais as exigncias para obter a naturalizao brasileira. O Brasil, por ser um pas formado por imigrantes, adota como regra geral o critrio do jus soli, sendo que essa regra atenuada pela conjugao de outros fatores, conforme veremos a seguir.

Brasileiro nato
Quem considerado um brasileiro nato? A Constituio da Repblica de 1988 reputa brasileiro nato, de acordo com o art. 12, inciso I, alnea a, b e c, conforme verificamos a seguir: a) Os nascidos na Repblica Federativa do Brasil, ainda que de pais estrangeiros, desde que no estejam a servio do seu pas. (BRASIL, 1988). Nesse caso, h aplicao do critrio do jus soli. Observe que a atribuio da nacionalidade no se aplica aos filhos de agentes de Estados estrangeiros, como diplomatas, cnsules, chefes de misso diplomtica, entre outros, j que tais indivduos esto intimamente ligados nacionalidade de seu pas e sua respectiva funo pblica. Portanto, os filhos de agentes de Estados estrangeiros nascidos no Brasil no tero sua nacionalidade atribuda pelo critrio do jus soli, mas sim pelo jus sanguinis, que o outro critrio de atribuio da nacionalidade originria. b) Os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou me brasileira, desde que qualquer deles esteja a servio da Repblica Federativa do Brasil. (BRASIL, 1988). Nessa situao, verificamos a adoo do critrio do jus sanguinis + servio do Brasil. As pessoas a servio do Estado brasileiro incluem servidores civis e militares da Unio, dos estados, do
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Distrito Federal e dos municpios, bem como de suas autarquias e empresas pblicas e de organizaes internacionais, das quais o Brasil faz parte. c) Os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou de me brasileira, desde que sejam registrados em repartio brasileira competente ou venham a residir na Repblica Federativa do Brasil e optem, em qualquer tempo, depois de atingida a maioridade, pela nacionalidade brasileira. (BRASIL, 2007). Aqui observamos a adoo do critrio do jus sanguinis + registro -1 parte do inciso, ou critrio do jus sanguinis + opo confirmativa - 2 parte do inciso (nacionalidade potestativa).

Brasileiro naturalizado
Em que consiste a naturalizao? A naturalizao consiste em adquirir uma nacionalidade diversa daquela de origem, e ocorre quando um pas concede a qualidade de nacional a um estrangeiro que a requeira. importante destacar que a naturalizao um ato soberano e discricionrio do Poder Pblico, quer dizer, a autoridade que tem a qualidade para conced-la tambm soberana para recus-la. O Estado , portanto, senhor exclusivo da convenincia de conced-la.

No Brasil, a concesso da naturalizao nos casos previstos na Constituio faculdade exclusiva do Poder Executivo e se opera mediante portaria do Ministro da Justia.

A obteno da nacionalidade brasileira por estrangeiro regulamentada pela Constituio Federal de 1988; entretanto, a Constituio remete regulamentao da matria legislao especfica, no caso, o Estatuto do Estrangeiro, Lei n 6.815, de 19 de agosto de 1980, regulamentando pelo Decreto 86.715, de 10 de dezembro de 1981.
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A naturalizao comporta a distino em duas classes: a naturalizao ordinria e a naturalizao extraordinria.

Naturalizao ordinria
Quais so as condies exigidas para a concesso da naturalizao ordinria? A naturalizao ordinria aquela concedida nos seguintes casos:

Aos estrangeiros no originrios de pases de lngua portuguesa e aptridas, art. 12, inciso II, alnea a, primeira parte, desde que preenchidos os requisitos previstos no art. 112 da Lei n 6.815/80 (Estatuto dos Estrangeiros);
Art. 112. So condies para a concesso da naturalizao: I - capacidade civil, segundo a lei brasileira; II - ser registrado como permanente no Brasil; III - residncia contnua no territrio nacional, pelo prazo mnimo de quatro anos, imediatamente anteriores ao pedido de naturalizao; IV - ler e escrever a lngua portuguesa, consideradas as condies do naturalizando; V - exerccio de profisso ou posse de bens suficientes manuteno prpria e da famlia; VI - bom procedimento; VII - inexistncia de denncia, pronncia ou condenao no Brasil ou no exterior por crime doloso a que seja cominada pena mnima de priso, abstratamente considerada, superior a 1 (um) ano; e VIII - boa sade. (BRASIL, 1980).

A Lei n 6.964/81, 1, acrescenta que o requisito de boa sade dispensado ao estrangeiro que reside no Brasil h mais de dois anos.

Aos originrios de pases que falam a lngua portuguesa, conforme art. 12, inciso II, alnea a, segunda parte. Nesse caso, a norma constitucional exige apenas a idoneidade moral e a residncia por um ano ininterrupto.

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Naturalizao extraordinria
Quando reconhecida a naturalizao extraordinria? Prevista no art. 12, inciso II, alnea b, a naturalizao extraordinria ou quinzenria a reconhecida aos estrangeiros de qualquer nacionalidade, residentes no Brasil h mais de quinze anos ininterruptos e sem condenao penal, desde que requeiram a nacionalidade brasileira. (BRASIL, 1994). importante destacar que ainda vigora a chamada naturalizao por radicao precoce e por concluso de curso superior prevista no art. 115, pargrafo 2, incisos I e II, do Estatuto do Estrangeiro, que so outras duas hipteses de naturalizao extraordinria que a Constituio no contemplou expressamente. O primeiro caso diz respeito ao estrangeiro admitido no Brasil at cinco anos de idade, radicado definitivamente no Territrio Nacional, desde que requeira a naturalizao at dois anos aps atingir a maioridade. O segundo caso trata do estrangeiro que tenha vindo residir no Brasil, antes de atingida a maioridade, e haja feito curso superior em estabelecimento nacional de ensino, se requerida a naturalizao at um ano depois da formatura. (BRASIL, 1980).

Aprofunde seus conhecimentos sobre o tema da nacionalidade, fazendo leitura da obra do professor Vladimir Passos de Freitas, intitulada Comentrios ao Estatuto do Estrangeiro e Opo de Nacionalidade. Editora Millennium, 2006.

Seo 4 - Estatuto da igualdade


O que o Estatuto de Igualdade de direitos entre portugueses e brasileiros?

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Esta seo deve ser estudada paralelamente leitura do trecho que vai da pgina 494 498 do livro de Bernardo Gonalves Fernandes, o qual contm o seguinte tpico: Estatuto da igualdade.

Portugal e Brasil, conscientes da necessidade de reafirmar, consolidar e desenvolver os particulares e fortes laos que unem os dois povos, estabeleceram, em 1981, um regime de igualdade de direitos para os cidados nacionais do outro pas residentes em seu territrio. Atualmente, a reciprocidade entre Brasil e Portugal no que tange igualdade de diretos e obrigaes civis e o gozo dos direitos polticos encontra respaldo no Decreto n 3.927/2001, que promulgou o tratado de amizade, cooperao e consulta, assinado em Porto Seguro, no dia 21 de abril de 2000. O fundamento constitucional do regime de igualdade de direitos est previsto no art. 12, inciso I, da Constituio Federal brasileira de 1988, o qual dispe aos portugueses com residncia permanente no Brasil, se houver reciprocidade em favor de brasileiros, que sero atribudos os direitos inerentes ao brasileiro, salvo as excees previstas na prpria Constituio. (BRASIL, 1988). O portal do Ministrio da Justia traz as seguintes informaes quanto pretenso de obteno dos benefcios do Estatuto da Igualdade, as quais so apresentadas a seguir.
O portugus que se encontrar regularmente no Brasil e pretender obter os benefcios do Estatuto de Igualdade, sem perder a nacionalidade originria, poder pleitear ao Ministro da Justia: a) aquisio de igualdade de direitos e obrigaes civis, provando, neste caso: I - capacidade civil, segundo a Lei brasileira; II - residncia permanente no Brasil; e III - gozo da nacionalidade portuguesa b) aquisio do gozo dos direitos polticos, comprovando: I - residncia no territrio brasileiro pelo prazo de 3 (trs) anos; II - saber ler e escrever o portugus; e III - estar no gozo dos direitos polticos no Estado de nacionalidade. (MINISTRIO DA JUSTIA, [20--]).

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Do ponto de vista jurdico, o Estatuto da Igualdade BrasilPortugal traduz a possibilidade de, conservando ntegro o vnculo de nacionalidade com um dos dois pases, o indivduo passar a exercer, no outro, direitos inerentes qualidade de cidado.

Para conhecer o tratado o Tratado de Amizade, Cooperao e Consulta, entre a Repblica Federativa do Brasil e a Repblica Portuguesa, celebrado em Porto Seguro em 22 de abril de 2000, acesso o link: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/2001/ D3927.htm.>

Seo 5 Distino entre brasileiros natos e naturalizados


Poder haver na lei distino entre brasileiro nato e naturalizado?
Esta seo deve ser estudada paralelamente leitura do trecho que vai da pgina 496 pgina 498 do livro de Bernardo Gonalves Fernandes, o qual contm os seguintes tpicos: Cargos privativos de brasileiros natos; Composio do Conselho da Repblica; Hipteses de extradio de brasileiro naturalizado.

A Constituio da Repblica de 1988, no pargrafo 2 do seu art. 12, dispe que a lei no poder estabelecer distino entre brasileiros natos e naturalizados, salvo nos casos previstos nesta Constituio. (BRASIL, 1988). Esses casos excepcionais dizem respeito hiptese em que a Constituio privilegia os brasileiros natos, em relao a determinados cargos, que somente eles podem ocupar, constantes do pargrafo 3 do mesmo dispositivo constitucional, que assim prev:
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3 - So privativos de brasileiro nato os cargos: I - de Presidente e Vice-Presidente da Repblica; II - de Presidente da Cmara dos Deputados; III - de Presidente do Senado Federal; IV - de Ministro do Supremo Tribunal Federal; V - da carreira diplomtica; VI - de oficial das Foras Armadas. VII - de Ministro de Estado da Defesa. (BRASIL, 1988).

Nesse mesmo dispositivo, a Constituio ainda faz distino a respeito da composio do Conselho da Repblica, art. 89, inciso VII, que deve incluir em sua formao seis cidados brasileiros natos, com mais de 35 anos de idade, entre outras especificaes. Outra distino entre brasileiros natos e naturalizados que o brasileiro nato no pode ser extraditado. o que se depreende do art. 5, inciso LI, da Constituio, que permite, contudo, que o naturalizado seja extraditado em duas hipteses: 1. Em caso de crime comum, praticado antes da naturalizao, ou 2) de comprovado envolvimento em trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei. (BRASIL, 1988). Por fim, cabe observar que entre os brasileiros naturalizados, somente aqueles que obtiveram a nacionalidade h mais de dez anos podero ser proprietrios de empresa jornalstica e de radiodifuso sonora e de sons e imagens, de acordo com o art. 222 da Constituio de 1988, a no ser que constituam pessoas jurdicas de acordo com as leis brasileiras e que tenham sede no Pas.

Aprofunde seus conhecimentos acerca dos direitos de nacionalidade fazendo a leitura da obra de Francisco Rezek, intitulada Direito internacional pblico: curso elementar. 10. ed. So Paulo: Saraiva, 2006.

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Seo 6 - Perda da nacionalidade brasileira


O indivduo que teve cancelada sua naturalizao, em virtude de sentena transitada em julgado, agora como estrangeiro, pode se naturalizar novamente?
Esta seo deve ser estudada paralelamente leitura do trecho que vai da pgina 498 pgina 501 do livro de Bernardo Gonalves Fernandes, o qual contm os seguintes tpicos: Perda da nacionalidade; Ao de cancelamento de naturalizao procedente transitada em julgado; Aquisio voluntria de outra nacionalidade.

O brasileiro s perde a sua nacionalidade por uma das causas expressamente enumeradas no pargrafo 4, art. 12, da Constituio de 1988. De acordo com esse dispositivo, ser declarada a perda da nacionalidade do brasileiro que:
I- tiver cancelada sua naturalizao, por sentena judicial, em virtude de atividade nociva ao interesse nacional; II- adquirir outra nacionalidade, salvo nos casos: a) de reconhecimento da nacionalidade originria pela lei estrangeira; b) de imposio de naturalizao, pela norma estrangeira, ao brasileiro residente em Estado estrangeiro, como condio para permanncia em seu territrio ou para o exerccio de direitos civis. (BRASIL, 1988).

possvel verificar que a norma constitucional pretende evitar constrangimento ao brasileiro que venha exercer atividade profissional em pas no qual se exija a naturalizao de estrangeiro para trabalhar em seu territrio.

Tais hipteses constitucionais so taxativas e no admitem ampliao, sendo vedado ao Estado ampliar ou restringir o seu contedo.

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A competncia para conhecer e decidir sobre o processo de perda da nacionalidade da Justia Federal, conforme previsto na Constituio Federal, art. 109, inciso X, cabendo ao Ministro da Justia ou a qualquer cidado deflagrar a respectiva ao.

Aprofunde seus conhecimentos referente s hipteses de perda da nacionalidade, fazendo a leitura da obra de Celso de Albuquerque Mello, intitulada Curso de direito internacional pblico. 14. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.

Sntese
Nesta unidade, voc estudou aspectos referentes ao direito nacionalidade, o qual considerado fundamental de todo ser humano, e compreendeu que tirar a nacionalidade de um indivduo priv-lo do direito de estar inserido no ordenamento jurdico de um Estado, e que no h como se falar em dignidade da pessoa humana num Estado que no garante a nacionalidade dos indivduos. Verificou que a nacionalidade no texto constitucional brasileiro foi prevista de forma a incluir no rol de nacionais o maior nmero de indivduos, tanto os estrangeiros, por meio da naturalizao, como os filhos de estrangeiros, com o nascimento. Verificou, ainda, que o Brasil no admite diferena entre brasileiros natos e naturalizados, a no ser nas hipteses previstas na Constituio. E, por fim, estudou que a Constituio brasileira no s prev os modos de aquisio da nacionalidade, mas tambm garante que essa no ser retirada do indivduo de forma arbitrria. Alm disso, aprendeu que a Constituio Brasileira de 1988 admite a possibilidade de dupla nacionalidade e que o nacional pode sim mudar de nacionalidade.
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Referncias
BRASIL. Lei n 6.815, de 19 de agosto de 1980. BRASIL. Constituio Federal, de 5 de outubro de 1988. BRASIL. Lei n 6.964, de 9 de dezembro de 1981. Altera disposies da Lei n 6.815, de 19 de agosto de 1980, que define a situao jurdica do estrangeiro no Brasil, cria o Conselho Nacional de Imigrao, e d outras providncias. BRASIL. Emenda Constitucional n 54, de 2007. D nova redao alnea c do inciso I do art. 12 da Constituio Federal e acrescenta art. 95 ao Ato das Disposies Constitucionais Transitrias, assegurando o registro nos consulados de brasileiros nascidos no estrangeiro. BRASIL. Emenda Constitucional de Reviso n 3, de 1994. Altera a alnea c do inciso I, a alnea b do inciso II, o 1 e o inciso II do 4 do art. 12 da Constituio Federal. LENZA, P. Direito Constitucional esquematizado. 15. ed. rev., atual e ampl. So Paulo: SARAIVA, 2011. MINISTRIO DA JUSTIA. Igualdade de Direitos. Estrangeiros: nacionalidade e naturalizao. Disponvel em: <http://goo.gl/gksM9>. Acesso em: 28 set. 2012. ORGANIZAO DAS NAES UNIDAS. Campanha das Convenes sobre Aptrida. Alto Comissariado das Naes Unidas para os Refugiados. 1954. SILVA, J. A. Curso de Direito constitucional Positivo. So Paulo: Malheiros, 2007.

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Os direitos polticos
Solange Bchele de S.Thiago

Objetivos de aprendizagem

Estudar o conceito de direitos polticos. Identificar as formas de Sufrgio. Conhecer os direitos polticos positivos e negativos. Identificar os casos de perda ou suspenso dos direitos polticos.

Sees de estudo
Seo 1 Conceito de direitos polticos Seo 2 Formas de sufrgio Seo 3 Direitos polticos positivos Seo 4 Direitos polticos negativos Seo 5 Perda ou suspenso dos direitos polticos

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Para incio de estudo


A disciplina est baseada na seguinte obra: FERNANDES, B.G. Curso de Direito Constitucional. 3. ed. rev., ampl. e atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, a qual voc recebeu em seu endereo. Mantenha-a por perto, ao consultar este roteiro de leitura.
Esta unidade ter por base, especificamente, a leitura do trecho entre as pginas 519 574 dessa obra. Esse trecho corresponde ao captulo 10 do livro, o qual trata dos direitos polticos.

Voc estudar que passados mais de 20 anos de ditadura militar, perodo em que o Estado brasileiro cerceou as liberdades de expresso e participao poltica, a sociedade brasileira, por meio de seus representantes, elaborou no ano de 1988, a vigente Constituio Federal, a chamada Constituio Cidad, que consagra o Brasil como um Estado Democrtico de Direito. Entender que viver em um Estado Democrtico significa ter assegurado espaos de luta por dignidade, liberdade e justia social, assim como dispor de instrumentos que permitam a participao do povo na vida pblica, direta ou indiretamente. Ver que segundo a Constituio Federal de 1988, o direito de sufrgio universal e no deve ser privilgio de poucos indivduos economicamente ou culturalmente abastados, mas, sim, pertencer sociedade, que tem a liberdade de escolher quem ir represent-la. E, por fim, compreender a importncia dos Direitos Polticos assegurados pela Constituio Federal do Brasil de 1988, os quais, no campo poltico, possibilitaram a efetividade dos direitos de cidadania. Bom estudo!

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Seo 1 Conceito de direitos polticos


O exerccio dos direitos polticos resume-se ao direito de votar e ser votado?
Esta seo deve ser estudada paralelamente leitura do trecho que vai da pgina 519 521 do livro de Bernardo Gonalves Fernandes, o qual contm os seguintes tpicos: Princpio da soberania popular; Direitos polticos.

A Constituio Federal de 1988 traz um conjunto de normas que regula a atuao da soberania popular, desdobramento do princpio previsto em seu art. 1, pargrafo nico, de que o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente. (BRASIL, 1988). No Captulo IV do Ttulo II, a Constituio trata dos Direitos Polticos, abarcando temas como o exerccio da soberania popular pelo sufrgio e pelo voto, a alistabilidade eleitoral, a elegibilidade e a impugnao de mandato eletivo. Os Direitos Polticos compreendem um conjunto de direitos atribudos ao cidado, que lhe permite participar, por meio do voto, da ao popular, da iniciativa popular do exerccio de cargos pblicos, entre outros instrumentos constitucionais de processos de tomada de deciso. Usufruir dos direitos polticos significa estar credenciado a alistar-se eleitoralmente, habilitar-se a candidaturas para cargos eletivos, votar em eleies, plebiscitos e referendos, apresentar projetos de lei pela via da iniciativa popular e propor ao popular.

Os estrangeiros no possuem direitos polticos, j que a nacionalidade pressuposto para a aquisio da capacidade poltica.

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O alistamento eleitoral requisito para o indivduo adquirir a qualidade de eleitor que, por sua vez, designa a aptido jurdica para participar do processo de escolha de representantes que, em seu nome e de outros eleitores, exercero um mandato eletivo. H aqueles indivduos que possuem direitos polticos, porm, com certas restries. o caso dos analfabetos que podem votar, mas no ser votados, conforme menciona o art. 14, 4, da Constituio Federal de 1988, alm de outros casos de inelegibilidade, como, por exemplo, a restrio ao direito poltico de candidatar-se a certos cargos pblicos.

Aprofunde seus conhecimentos acerca dos Direitos Polticos, fazendo a leitura da obra do professor Pedro Lenza, Direito Constitucional Esquematizado. 15 ed. rev e ampl. So Paulo: Saraiva, 2011. p. 1015-1021.

Seo 2 Formas de sufrgio


O que o sufrgio?
Esta seo deve ser estudada paralelamente leitura do trecho que vai da pgina 521 528 do livro de Bernardo Gonalves Fernandes, o qual contm os seguintes tpicos: Sufrgio; Sufrgio universal; Sufrgio censitrio.

O sufrgio um direito que decorre do princpio de que todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, o qual se consubstancia, portanto, no consentimento do povo, fonte que legitima o exerccio do poder.

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As formas de sufrgio so condicionadas pelo regime poltico. Se esse for democrtico, o sufrgio ser universal, isto , alcana a todos, independentemente de condies econmicas, culturais e intelectuais. J em um regime poltico elitista, oligrquico, o sufrgio ser restrito, isto , conferido a indivduos qualificados por condies econmicas, de fortuna e capacidade especial. Cabe destacar que o sufrgio restrito se divide em duas espcies:

Censitrio - o sufrgio concedido apenas ao indivduo que preencha determinada qualificao econmica.
Nas eleies dos deputados e senadores do Imprio estavam excludos de votar os que no tivessem renda lquida anual de duzentos mil ris por bens de raiz, indstria e comrcio ou emprego, conforme previa o art. 92, inciso V da Constituio do Imprio de 1824.

As Constituies de 1891, art. 70, 1, item 1, e de 1934, art. 108 e pargrafo nico, alnea c, excluam os mendigos do direito de sufrgio, o que tambm revelam seu aspecto censitrio.

Capacitrio - o sufrgio que se baseia em capacitao de natureza intelectual.

Outra exigncia democrtica do sufrgio que cada eleitor deva dispor de nmero igual de votos, correspondendo igualdade de reconhecer a cada homem, a cada eleitor, um nico voto (one man, one vote). Todavia, o sistema adotado no Brasil provoca distores de representatividade potencializadas pelo estabelecimento de nmero de representantes mnimo e mximo por unidade da federao, o que acaba por ferir o princpio one man, one vote. Conforme destaca Silva (1998, p. 354):
Contraria a regra do valor igual o fato de que um voto, por exemplo, no Acre, vale cerca de vinte vezes mais do que um voto em So Paulo, pois para se eleger um Deputado Federal naquele bastam cerca de dezesseis mil votos, enquanto neste so necessrios aproximadamente trezentos mil votos.

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De acordo com o art. 14 da Constituio federal:


A soberania popular ser exercida pelo sufrgio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos, nos termos da lei, mediante: I- plebiscito; II- referendo; III- iniciativa popular [...]. (BRASIL, 1988).

Podemos verificar que a Constituio de 1988 combina, assim, a democracia representativa (eleio de representantes) com formas de participao direta da populao (plebiscito; referendo; iniciativa popular), tendendo para a democracia participativa. importante ressaltar que plebiscito e referendo divergem, basicamente, em virtude do momento de sua realizao, conforme verificamos a seguir. O plebiscito uma consulta prvia sobre determinada matria em que o povo convocado para decidir, aprovando ou denegando o que lhe tenha sido submetido apreciao. O plebiscito indicado, tambm, para a formao de novos Estados e novos Municpios, conforme prev o art. 18, 3 e 4 da Constituio brasileira de 1988.

O plebiscito sobre a diviso do Par em mais outros dois Estados (Carajs e Tapajs) que foi realizado no dia 11 de dezembro de 2011. (TRIBUNAL REGIONAL ELEITORAL DO ESTADO DO PAR, 2012).

Por outro lado, no referendo, primeiro se tem o ato legislativo ou administrativo, para s ento submet-lo apreciao do povo, que o ratifica (aprova) ou rejeita (afasta).

Referendo sobre a proibio da comercializao de armas de fogo e munies, ocorrido no Brasil a 23 de outubro de 2005. (TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL, 2012).

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A Lei n 10.826/2003, que dispe sobre registro, posse e comercializao de armas de fogo e munio, sobre o Sistema Nacional de Armas (Sinarm), define crimes e d outras providncias, fundamentou a realizao do mencionado referendo e estabeleceu em seu art. 35 que:
Art. 35. proibida a comercializao de arma de fogo e munio em todo o territrio nacional, salvo para as entidades previstas no art. 6 desta Lei. 1 Este dispositivo, para entrar em vigor, depender de aprovao mediante referendo popular, a ser realizado em outubro de 2005. 2 Em caso de aprovao do referendo popular, o disposto neste artigo entrar em vigor na data de publicao de seu resultado pelo Tribunal Superior Eleitoral. (grifo nosso). (BRASIL, 2003).

Outro instrumento de participao popular d-se por intermdio da iniciativa popular, o qual consiste, em mbito federal, na apresentao de projeto de lei Cmara dos Deputados, subscrito por, no mnimo, 1% do eleitorado nacional, distribudo por, pelo menos, cinco Estados, com no menos de 0,3% dos eleitores de cada um deles, conforme disposto no art. 61, 2 de nossa Constituio de 1988. Atualmente, no Brasil, somente quatro projetos de lei que tiveram iniciativa popular se tornaram leis. So eles:
Lei n 8.930/1994, dos Crimes Hediondos; Lei n 9.840/1999, Contra a Corrupo Eleitoral, que permite a cassao do registro do candidato que incidir em captao ilcita de sufrgio; Lei Completar n 11.124/2005, que dispe sobre o Sistema Nacional de Habitao de Interesse Social SNHIS, cria o Fundo Nacional de Habitao de Interesse Social FNHIS e institui o Conselho Gestor do FNHIS; Lei Complementar n 135/2010, conhecida como Lei da Ficha Limpa, que ao dar nova redao Lei Complementar 64/90, instituiu outras hipteses de inelegibilidade voltadas proteo da probidade e moralidade administrativas no exerccio do mandato, nos termos do pargrafo 9 do art. 14 da Constituio Federal.

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Aprofunde seus conhecimentos acerca do direito de sufrgio, fazendo a leitura do captulo II, do ttulo V da obra de Jos Afonso da Silva, intitulada Curso de Direito Constitucional Positivo. 35 Ed. So Paulo: Malheiros, 2012.

Seo 3 Direitos polticos positivos


Como devem ser entendidos os direitos polticos positivos?
Esta seo deve ser estudada paralelamente leitura do trecho que vai da pgina 528 533 do livro de Bernardo Gonalves Fernandes, o qual contm os seguintes tpicos: Direitos polticos positivos; Capacidade eleitoral ativa; Alistabilidade; Elegibilidade.

Capacidade eleitoral ativa


So os convocados para o servio militar obrigatrio; deixam de s-lo caso se engajarem no servio militar permanente. assim que os soldados engajados, cabos, sargentos, suboficiais e oficiais das foras armadas e das polcias militares, os quais so obrigados a se alistarem como eleitores.

A capacidade eleitoral ativa a consubstanciada nas condies do direito de votar, capacidade de ser eleitor e alistabilidade. Adquire-se a capacidade eleitoral ativa mediante o alistamento eleitoral, o qual diz respeito qualificao e inscrio da pessoa como eleitor perante a Justia Eleitoral. Nos termos constitucionais do art. 14, para que algum se torne eleitor, necessrio ter as condies de: nacionalidade brasileira; idade mnima de dezesseis anos; alistamento eleitoral na forma da lei (ttulo eleitoral) e no ser conscrito em servio militar obrigatrio.

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O alistamento eleitoral e o voto so obrigatrios para brasileiros de ambos os sexos, maiores de dezoito anos de idade, e facultativo para os analfabetos, os maiores de setenta anos e os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos, conforme prev o art. 14, 1, I e II da Constituio Federal de 1988.

A obrigatoriedade do voto significa que o eleitor deve comparecer sua seo eleitoral e depositar seu voto na urna. A liberdade do voto manifesta-se pela faculdade de votar em branco ou de anular o voto. Vale observar que a obrigatoriedade constitucional no atinge o contedo da manifestao da vontade do eleitor. A garantia dessa liberdade exige que o seu voto seja secreto, conforme previsto no caput do art. 14 do texto constitucional. O segredo do voto uma garantia constitucional de eleies livres, visto que evita a intimidao e o suborno, suprimindo, na raiz, a possibilidade de corrupo eleitoral, reduzindo-a consideravelmente. Outra caracterstica referente ao voto que ele direto no sentido de que o cidado vota diretamente no candidato, isto , sem intermedirio. Uma nica hiptese de exceo regra: a da eleio do presidente e vice-presidente da Repblica pelo Congresso Nacional, no caso de vacncia de ambos os cargos nos ltimos dois anos do mandato presidencial, conforme prev o art. 81, 1 de nossa Constituio de 1988. Nessa situao excepcional, a eleio para ambos os cargos ser feita pelo Congresso Nacional, na forma da lei. Convm destacar que o constituinte originrio elevou o voto direto, secreto, universal e peridico categoria de clusula ptrea, prevista no art. 60, 4, II da mesma Constituio.

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Capacidade eleitoral passiva


A capacidade eleitoral passiva consiste na possibilidade de o cidado eleger-se, concorrendo a um mandato eletivo, desde que preenchidas determinadas condies de elegibilidade para o cargo ao qual se candidata. E, ainda, no incidir em nenhum dos impedimentos previstos na constituio, quais sejam, os direitos polticos negativos.

Condies de elegibilidade
Um indivduo para adquirir a capacidade de ser eleito (capacidade eleitoral passiva) no basta ser eleitor, ou seja, possuir capacidade eleitoral ativa, visto que, de acordo com o art. 14, 3o, da Constituio Federal de 1988, so condies de elegibilidade:
I - a nacionalidade brasileira; II - o pleno exerccio dos direitos polticos; III - o alistamento eleitoral; IV - o domiclio eleitoral na circunscrio; V - a filiao partidria; VI - a idade mnima de: a) trinta e cinco anos para Presidente e Vice-Presidente da Repblica e Senador; b) trinta anos para Governador e Vice-Governador de Estado e do Distrito Federal; c) vinte e um anos para Deputado Federal, Deputado Estadual ou Distrital, Prefeito, Vice-Prefeito e juiz de paz; d) dezoito anos para Vereador. (BRASIL, 1988).

Aprofunde seus conhecimentos acerca do direito poltico positivo pesquisando na obra de Pedro Lenza, intitulada Direito Constitucional Esquematizado. So Paulo: Saraiva, 2011, p. 1022-1024.

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Seo 4 Direitos polticos negativos


O que so direitos polticos negativos?
Esta seo deve ser estudada paralelamente leitura do trecho que vai da pgina 533 557 do livro de Bernardo Gonalves Fernandes, o qual contm os seguintes tpicos: Direitos polticos negativos; Inelegibilidade absoluta; Inelegibilidade relativa.

Os direitos polticos negativos correspondem s previses constitucionais que restringem o acesso do cidado participao nos rgos governamentais. As restries e impedimentos ao exerccio dos direitos polticos positivos se dividem em: 1. normas de inelegibilidade; 2. normas sobre perda e suspenso dos direitos polticos.

Inelegibilidades
As inelegibilidades so circunstncias que impedem o cidado de exercer total ou parcialmente a capacidade eleitoral passiva, ou seja, a capacidade de eleger-se. Consiste, portanto, na restrio de ser votado, no atingindo os demais direitos polticos, como por exemplo, direito de votar e participar de partidos polticos. Os casos de inelegibilidades esto previstos na Constituio Federal de 1988, nos 4 a 7 do art. 14, podendo ser ampliados por lei complementar, conforme previso do 9 do mesmo dispositivo constitucional ver LC 64/1990 (lei das inelegibilidades) modificada pela LC 135/2010 (lei da ficha limpa).

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As inelegibilidades podem ser classificadas, em relao ao cargo ocupado, em absolutas e relativas. a) As inelegibilidades absolutas valem para qualquer cargo. So absolutamente inelegveis os inalistveis e os analfabetos. So inalistveis os menores de 16 anos, os estrangeiros, os conscritos e os privados temporariamente dos seus direitos polticos. b) O relativamente inelegvel no pode candidatar-se para determinados cargos, podendo, no entanto, candidatar-se e eleger-se para outros, sob os quais no recaia a inelegibilidade. A inelegibilidade relativa pode dar-se em decorrncia da funo exercida; de parentesco; ou se o candidato for militar, bem como em virtude das situaes previstas em lei complementar, conforme dispe o 9 do art. 14, como verificaremos a seguir.

Motivos funcionais

Refere-se inelegibilidade relativa em razo da funo exercida para um terceiro mandato sucessivo e inelegibilidade relativa em razo da funo para concorrer a outros cargos, disposto no art. 14, 5 e 6, da Constituio de 1988.

Motivo de parentesco

Diz respeito inelegibilidade relativa em razo do parentesco que est especificada no art. 14, 7, da mesma Constituio. O quadro a seguir contm as especificaes quanto aos parentes que so inelegveis no territrio da circunscrio do titular do Executivo.

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Quadro 1 - Inelegibilidades em razo do grau de parentesco


Por consanguinidade: Por colateralidade: Por afinidade (casamento, unio estvel ou unio homoafetiva): a) pais (1 grau); b) avs (2 grau); c) filhos (1 grau); d) netos (2 grau); a) irmos (2 grau); a) pais; b) avs; c) filhos originrios de outro casamento; d) netos originrios de outro casamento; e) nora(s) e/ou genro(s) f) cunhados; g) concubina ou unio homoafetiva. a) filhos adotivos.

Por adoo: Fonte: Coelho Neto (2012).

Militares

Caso um militar queira se candidatar a algum cargo eletivo, ele no poder estar entre os conscritos, pois esses so inalistveis, conforme dispe o art. 14, 2, de nosso texto constitucional. No sendo conscrito, o militar alistvel. Nesse ponto, importante destacar que ao militar da ativa, que pretenda concorrer a cargo eletivo, no se exige a filiao partidria, ante a vedao prevista no art. 142, 3, inciso V da Constituio de 1988, bastando o pedido de registro de candidatura, aps prvia escolha em conveno partidria; porm, o militar inativo necessita de filiao partidria no prazo da lei.

Se contar com menos de 10 anos de servio, o militar dever afastar-se de suas atribuies normais, ao ser registrado por partido poltico que escolher. Se contar com mais de 10 anos de servio, o militar ter que se afastar do servio, porm, neste caso, ser agregado pela Autoridade Superior, ou seja, passar para o quadro de inativos no ato da diplomao, se eleito conforme dispe o art. 14, 8, da Constituio de 1988.

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Inelegibilidades previstas em lei complementar

A Constituio Federal de 1988 reservou lei complementar a possibilidade de regulamentar novas causas de inelegibilidade, alm das j indicadas no prprio texto constitucional, conforme dispe o art.14 9 da Constituio Federal 1988:
Lei Complementar estabelecer outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessao, a fim de proteger a probidade administrative, a moralidade para o exerccio do mandato, considerada a vida pregressa do candidato, e a normalidade e a legitimidade das eleies contra a influncia do poder econmico ou o abuso do exerccio de funo, cargo ou emprego na administrao direta e indireta. (BRASIL, 1988).

A Lei Complementar 64/1990 atendeu a determinao constitucional ao estabelecer novas hipteses de inelegibilidades, a saber: a) perda do mandato poltico; b) negao ou cancelamento do registro de candidato; c) anulao do diploma; d) sano por abuso do poder econmico, poltico ou de autoridade, utilizao indevida de veculos ou meios de comunicao; e) condenao criminal transitada em julgado.

Aps duas dcadas de vigncia, a Lei Complementar 64/1990 foi alterada pela Lei Complementar n 135/2010, a Lei da Ficha Limpa, dentro de um contexto social ansioso por mudanas no quadro poltico contaminado pelas denncias de corrupo.

Essa nova Lei modificou diversos aspectos, tanto materiais quanto procedimentais, da Lei Complementar n 64/1990, tornando inelegvel quem possui sentena condenatria proferida por Tribunal, criando novas hipteses de inelegibilidade, que possui seu prazo expandido para oito anos, ampliando a eficcia da ao de investigao eleitoral, dentre outras mudanas significativas.

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Aprofunde seus conhecimentos acerca da Lei da Ficha Limpa. Faa a leitura do artigo Licha Limpa: A Vitria da Sociedade - Comentrios Lei Complementar 135/2010, de autoria de Ophir Cavalcante Junior (Presidente do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil) e Marcus Vinicius Furtado Colho (Diretor Secretrio-Geral do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil). Disponvel em: <http://www.oab.org.br/pdf/FichaLimpa.pdf> Acesso em 01/09/2012.

Seo 5 - Perda ou suspenso dos direitos polticos


Diante de quais hipteses ocorre a perda ou suspenso dos direitos polticos?
Esta seo deve ser estudada paralelamente leitura do trecho que vai da pgina 557 561 do livro de Bernardo Gonalves Fernandes, o qual contm os seguintes tpicos: Perda de direitos polticos; Suspenso de direitos polticos; Cassao de direitos polticos.

A Constituio de 1988 expressa que os direitos polticos jamais podero ser cassados, podendo apenas ser perdidos ou suspensos. A diferena que na suspenso, os direitos polticos so temporariamente afastados e na perda h o carter de definitividade. Portanto, a perda definitiva e a suspenso temporria. A Constituio de 1988, no seu art. 15, apresenta as hipteses de perda e suspenso dos direitos polticos, deixando a cargo da interpretao doutrinria e jurisprudencial estabelecer quando caso de privao temporria ou definitiva.
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De acordo com o art. 15 da Constituio de 1988,


vedada a cassao de direitos polticos, cuja perda ou suspenso somente se dar nos casos de: I-cancelamento da naturalizao por sentena transitada em julgado; II- incapacidade civil absoluta; III- condenao criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos; IV- recusa de cumprir obrigao a todos imposta ou prestao alternativa, nos termos do art. 5, VIII, da CF/88, V- improbidade administrativa, nos termos do art. 37, 4. (BRASIL, 1988).

So hipteses de suspenso dos direitos polticos, ou seja, perduram enquanto perdurar a causa determinante: a) Incapacidade civil absoluta: segundo o art. 3 do novo Cdigo Civil, a incapacidade absoluta atribuda aos menores de dezesseis anos; aos que, por enfermidade ou deficincia mental, no tiverem o necessrio discernimento para a prtica desses atos; aos que, mesmo por causa transitria, no puderem exprimir sua vontade. (BRASIL, 2002); b) Condenao criminal transitada em julgado: enquanto perdurarem seus efeitos; c) Improbidade administrativa: conforme o art. 37, 4 de nossa Constituio de 1988. So hipteses de perda dos direitos polticos: a condenao transitada em julgado em ao de cancelamento da naturalizao; escusa de conscincia, conforme o art. 5, VIII da Constituio de 1988. Alm dessas hipteses, existe aquela referente perda da nacionalidade brasileira, posto que ao adquirir outra nacionalidade por naturalizao voluntria, o brasileiro perde a nacionalidade brasileira e, consequentemente, no poder se alistar como eleitor (interpretao sistemtica dos arts. 15 e 12, 4, II, alnea a da Constituio de 1988).

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A referida Constituio garante o direito a todo cidado de escolher seus representantes polticos por meio do voto. Nesse sentido, so assegurados os direitos polticos ao preso provisrio, j que no est sujeito aos efeitos da condenao criminal transitada em julgado. Contrariando dispositivos constitucionais, na maioria dos Estados brasileiros negado o exerccio dos direitos polticos ao cidado preso provisoriamente e devidamente habilitado como eleitor. O impedimento ao exerccio pleno da cidadania ao preso provisrio constitui aplicao de pena antecipada de suspenso de direitos, desrespeitando o princpio da presuno de inocncia inscrito na Constituio Federal. Restringir o exerccio de voto do preso provisrio significa sustentar medidas antidemocrticas e excludentes, negando-lhe o exerccio de sua cidadania. d) Recusa de cumprir obrigao a todos imposta ou prestao alternativa: A prestao de Servio Alternativo ao Servio Militar Obrigatrio (Lei 8.239/1991).
Art. 3 O Servio Militar inicial obrigatrio a todos os brasileiros, nos termos da lei. [...] 2 Entende-se por Servio Alternativo o exerccio de atividades de carter administrativo, assistencial, filantrpico ou mesmo produtivo, em substituio s atividades de carter essencialmente militar. 3 O Servio Alternativo ser prestado em organizaes militares da ativa e em rgos de formao de reservas das Foras Armadas ou em rgos subordinados aos Ministrios Civis, mediante convnios entre estes e os Ministrios Militares, desde que haja interesse recproco e, tambm, sejam atendidas as aptides do convocado. 4o O Servio Alternativo incluir o treinamento para atuao em reas atingidas por desastre, em situao de emergncia e estado de calamidade, executado de forma integrada com o rgo federal responsvel pela implantao das aes de proteo e defesa civil. (BRASIL, 1991).

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e) No caso de improbidade administrativa: o tempo de suspenso dos direitos polticos o estabelecido na lei regulamentadora do art. 37, 4, da Constituio de 1988, ou seja, a Lei 8.429/1992 (Lei de Improbidade Administrativa). Para finalizar este estudo importante refrisar a distino entre inelegibilidades e suspenso dos direitos polticos! A inelegibilidade atinge somente a capacidade eleitoral passiva, mas no restringe o direito de votar (capacidade eleitoral ativa). J a suspenso dos direitos polticos atinge tanto a capacidade eleitoral ativa como a passiva.

Aprofunde seus conhecimentos acerca da inelegibilidade e suspenso dos direitos polticos, fazendo a leitura da obra de autoria de Thales Tacito Cerqueira e Camila Albuquerque Cerqueira , intitulada Direito Eleitoral Esquematizado. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 2012,

Sntese
Nesta unidade, voc aprendeu que a Constituio Federal de 1988 representa o marco simblico da transio democrtica, consagrado a adoo do princpio da soberania popular, no qual o poder repousa na vontade do povo e na garantia dos direitos fundamentais conquistados ao longo dos tempos. Estudou que a Constituio Federal de 1988 oferece aos cidados possibilidades de participao ativa nos processos de tomada de deciso, em adio representao popular. Percebeu, assim, que por meio do exerccio do direito de sufrgio que o povo outorga legitimidade aos seus representantes e que intervm diretamente no poder, como nos casos de plebiscito e referendo.
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Verificou que o art. 14 da Constituio Federal de 1988 dispe que A soberania popular ser exercida pelo sufrgio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos, e aprendeu que o direito de sufrgio apresenta-se sob dois aspectos: a capacidade eleitoral ativa (direito de votar, capacidade de ser eleitor, alistabilidade) e a capacidade eleitoral passiva (direito de ser votado, elegibilidade). Entendeu o que so os direitos polticos positivos e adentrou no estudo dos direitos polticos negativos, os quais restringem, limitam, impedem ou suspendem os direitos de participao no processo eleitoral, seja como eleitor, seja como candidato. Alm das inelegibilidades, estudou as regras sobre perda e suspenso dos direitos polticos. E, por fim, compreendeu a importncia dos direitos polticos, eis que por seu intermdio se asseguram e efetivam os direitos de cidadania no Brasil e, em ltima anlise, concretizam - se os valores da liberdade, igualdade e dignidade da pessoa humana, almejados pela democracia.

Referncias
BRASIL. Constituio Federal, de 5 de outubro de 1988. BRASIL. Lei Complementar n 64, de 18 de maio de 1990. BRASIL. Lei n 8.239, de 4 de outubro de 1991. BRASIL. Lei 10.406/2002, de 10 de janeiro de 2002. BRASIL. Lei Complementar n 135, de 4 de junho de 2010. COELHO NETO. U. Direitos polticos. Aula 2. 14 mar. 2012. Disponvel em: <http://ucneto1.dominiotemporario.com/doc/ Eleitoral-Aula-02-14-03-12.pdf>. Acesso em: 26 set. 2012.
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SILVA, J. A. Curso de Direito constitucional Positivo. So Paulo: Malheiros, 1998. TRIBUNAL REGIONAL DO ESTADO DO PAR. Plebiscitos 2011. Eleies. 16 fev.2012. Disponvel em: <http://www.tre-pa.jus.br/eleicoes/plebiscito-2011>. Acesso em: 26 set. 2012. TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL. Referendos no Brasil. 21 mar. 2012. Disponvel em: <http://www.tse.jus.br/ eleitor/glossario/termos/referendo>. Acesso em: 26set. 2012.

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