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Erro médico.

Responsabilidade civil médica em cirurgia plástica

Francisco Carlos Távora de Albuquerque Caixeta


advogado em Belém (PA)

INTRÓITO.

Nas últimas décadas, a sociedade brasileira passou por uma espécie de


revolução em seus costumes. Com o processo de urbanização e industrialização das
grandes cidades, novos empregos surgiram, exigindo profissionais cada vez mais
habilitados. A expectativa de vida da população também aumentou, o que se deve,
entre outras razões, aos avanços da Ciência Médica. O fenômeno da globalização fez
com que os meios de comunicação evoluíssem de tal modo que hoje se pode ter
conhecimento imediato de fatos ocorridos em qualquer lugar do mundo.

Dentro desse contexto, surgiu um apelo ao belo como nunca antes visto. As
empresas passaram a exigir de seus funcionários, além de excelente qualificação
profissional, ótima apresentação; a moda invadiu os lares através da televisão, a qual
leva atualmente famílias inteiras a consumirem inúmeras horas de seus dias assistindo
programas nos quais se destacam tão-somente pessoas que se enquadram em
determinados padrões estéticos. Assim, a boa aparência física passou a ser requisito
imprescindível tanto para uma boa colocação profissional, quanto para uma melhor
aceitação social.

Destarte, o culto ao corpo e a luta pela beleza se transformou numa obsessão,


fazendo surgir uma nova e promissora especialidade médica: a cirurgia plástica. Em
entrevista à Revista Veja, o então Presidente da Sociedade Brasileira de Cirurgia
Plástica, Munir Curi, informou que no ano de 1995, cerca de 100.000 cirurgias plásticas
foram feitas no país, o que havia representado um incremento de 100% em relação a
média de dez anos atrás. Ressaltou, outrossim, que o preço das intervenções
cirúrgicas estéticas diminuiu de forma considerável, fazendo com que as mesmas
deixassem de ser consideradas "artigos de luxo", tornando-se acessível não só às
classes posicionadas no ápice da pirâmide social.

Sob tal influxo, o número de clínicas estéticas aumentou, elevando igualmente,


o número de pacientes que, insatisfeitos com os resultados obtidos com a intervenção
cirúrgica a que foram submetidos, buscam alguma maneira de reparar a frustração da
expectativa gerada.

Questiona-se, então, acerca da responsabilidade médica no tocante à cirurgia


plástica, em face do crescente número de ações judiciais nas quais se busca a
reparação por danos sofridos em decorrências de tais cirurgias.

Dessa forma, justifica-se a opção pela feitura da presente monografia, dada a


atualidade de seu objeto, bem como a relevância social, técnica e operacional que
envolve o tema da juridicialidade do erro médico analisado sobre o prisma específico
da responsabilidade civil médica em cirurgia plástica e decorrente indenização.
Para a elaboração deste trabalho, foi utilizada a pesquisa bibliográfica e
jurisprudencial.

O método, por sua vez, foi o indutivo.

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CAPÍTULO I.

1 – CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES.

1.1 – Interdisciplinariedade entre Medicina e Direito.

A medicina, hoje, é considerada um fato social, pois social e público é o


interesse da coletividade pela saúde – direito consagrado na Declaração Universal dos
Direitos do Homem, de 10/12/1948, e que integra as Cartas Políticas das Nações
Civilizadas.

É evidente a estreita relação existente entre as duas Ciências aparentemente


estanques: a Medicina e o Direito. E isso que num primeiro momento causa surpresa
tanto aos operadores do Direito quanto à classe médica em geral, não tem a rigor,
razão se ser.

O Direito regula condutas já previstas em normas jurídicas. A Medicina contém


um conhecimento acumulado, cujo, desdobramento traduz-se em "condutas ou
procedimentos a serem observados pela classe médica", trazendo, assim, um agir
concreto do médico no tratamento de seu paciente objetivando a obtenção da cura.

Nesse contexto, está a despontar naturalmente um entrelaçamento da norma


técnica (ou de procedimento terapêutico) com a norma jurídica, pois o médico não é um
Deus, ele pode e deve ser julgado por suas ações no exercício profissional. E, é
justamente aí que entra o Direito, fixando os parâmetros concernentes às
conseqüências jurídicas das condutas do profissional da Medicina, tanto nas searas da
responsabilidade civil e penal, quanto no campo ético-profissional, diante dos
Conselhos Regionais e Federais de Medicina.

Ex positis, a Ciência médica sente, cada vez mais, a necessidade de ser


regulamentada por normas jurídicas.

1.2 –Direito Médico: nova opção profissional.

Dessa inter-relação entre Direito e Medicina, surge, no cenário jurídico, um


novo ramo de especialização – o Direito Médico. Trata-se não só de uma tendência,
mas de uma necessidade.

Direito Médico este que tem, como centro de interesse e estudo, o conjunto de
normas que estabelecem e regulamentam as práticas vinculadas à saúde, abrangendo
o exercício da Medicina e de todas as ciências periféricas e complementares a ela, v.g.:
a Fisioterapia, a Fonoaudióloga e a Enfermagem.
Destarte, a responsabilidade civil por erro médico; o sigilo profissional e o
prontuário do paciente; os atos privativos praticados pelo profissional da Medicina; a
nova Lei do Sangue (Lei nº 10.205/2001); e os limites éticos da intervenção sobre o ser
humano são os temas que estruturam, em nível teórico, esse novo ramo do Direito.

Dessa forma, percebe-se que a inter-relação entre Direito e Medicina justifica a


autonomia do Direito Médico, o qual nasce da zona de contato e mútuo interesse entre
os profissionais dessas áreas.

Ademais, vale ressaltar que a normatização do conceito de "ato médico"


consistiu num passo fundamental na jornada rumo à disciplina legal desse novo ramo
da Ciência Jurídica.

Atentando para com a necessidade de se instituir normas relativas à definição e


alcance do ato médico, o Conselho Federal de Medicina, por meio da Resolução nº
1.627/2001, veio a delimitar em todo território nacional o significado de "ato médico", ou
melhor, o significado de "ato profissional do médico", nos termos da nomenclatura e
terminologia rigorosamente científica contida na Resolução.

Assim, reza o artigo 1º da Resolução nº 1.627/2001 do Conselho Federal de


Medicina, in verbis:

"Artigo 1º - Definir o ato profissional de médico como todo procedimento


técnico-profissional praticado por médico legalmente habilitado e dirigido para:

I-a promoção da saúde e prevenção da ocorrência de enfermidades ou


profilaxia (prevenção primária);

II-a prevenção da evolução das enfermidades ou execução de procedimentos


diagnósticos ou terapêuticos (prevenção secundária);

III-a prevenção da invalidez ou reabilitação dos enfermos (prevenção terciária)".

Logo, o mesmo ato profissional médico pode ensejar três ordens de apuração
da responsabilidade médica: a) na ordem ético-disciplinar- por meio de um
procedimento administrativo junto ao CRM; b) na ordem penal - através de um
processo criminal; c) na ordem civil - por intermédio de um processo civil (ação de
indenização por danos morais e/ou patrimoniais).

Por fim, impõe-se considerar que, nos termos da lei civil, a responsabilidade
civil independe da criminal para sua caracterização (art. 1.525 do CC e art.935 do
NCC).

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CAPÍTULO II.

2 - RESPONSABILIDADE CIVIL.
2.1-Conceito.

O vocábulo "responsabilidade" é oriundo do verbo latino respondere,


designando o fato de ter alguém se constituído garantidor de algo. Portanto, esse
verbete contém a raiz latina spondeo, fórmula pela qual se vinculava, no direito
romano, o devedor nos contratos verbais. Verdadeiramente, a stipulatio requeria o
pronunciamento das palavras dare mihi spondes? Spondeo, para estabelecer uma
obrigação a quem assim respondia.

Em face das grandes dificuldades que a doutrina, tanto pátria quanto


estrangeira, tem enfrentado para conceituar responsabilidade civil, não chegam os
autores a um consenso no que concerne à sua definição.

Alguns doutrinadores incidem no defeito condenado pela lógica, de conceituar


usando o mesmo termo a ser definido - responsável seria aquele que responde; e
responsabilidade seria a obrigação do responsável, ou melhor, o resultado da ação
pela qual a pessoa age ante esse dever - no que são criticados com razão. Outros
estabelecem na conceituação de responsabilidade a alusão a uma das causas do
dever de reparação, atribuindo-a ao fato culposo do agente; e há, também, os que
preferem nem definir.

Destarte, tendo em vista a "importância da responsabilidade no direito


moderno" salientada por Washington de Barros Monteiro, faz-se imperioso trazer à
lume os diversos conceitos que alguns de nossos mais ínclitos doutrinadores
formularam a respeito da responsabilidade civil.

José Cretella Júnior concebe a responsabilidade civil como a "(...) situação


especial de toda pessoa física ou jurídica, que infringe norma ou preceito de direito
objetivo e que, em decorrência da infração, que gerou danos, fica sujeita a determinada
sanção".

Serpa Lopes, por sua vez, obtempera que " (...) a responsabilidade é a
obrigação de reparar um dano, seja por decorrer de uma culpa ou de outra
circunstância legal que a justifique, como a culpa presumida, ou por uma circunstância
meramente objetiva".

Já Maria Helena Diniz assevera que:

" (...) poder-se-á definir a responsabilidade civil como a aplicação de medidas


que obriguem alguém a reparar dano moral ou patrimonial causado a terceiros em
razão de ato do próprio imputado, de pessoa por quem ele responde, ou de fato de
coisa ou animal sob sua guarda (responsabilidade subjetiva), ou, ainda, de simples
imposição legal (responsabilidade objetiva). Definição esta que guarda, em sua
estrutura, a idéia de culpa quando se cogita da existência de ilícito e a do risco, ou seja,
da responsabilidade sem culpa".

Silvio Rodrigues, ainda sobre a matéria, assim se manifesta:


" A responsabilidade civil vem definida por Savatier como a obrigação que pode
incumbir uma pessoa a reparar o prejuízo causado a outra, por fato próprio, ou por fato
de pessoas ou coisas que dela dependam.

Realmente o problema em foco é o de se saber se o prejuízo experimentado


pela vítima deve ou não ser reparado por quem o causou. Se a resposta for afirmativa,
cumpre indagar em que condições e de que maneira será tal prejuízo reparado. Esse é
o campo que a teoria da responsabilidade civil procura cobrir".

Alfim, preleciona o mestre Caio Mário da Silva Pereira:

"A responsabilidade civil consiste na efetivação da reparabilidade abstrata do


dano em relação a um sujeito passivo da relação jurídica que se forma. Reparação e
sujeito passivo compõem o binômio da responsabilidade civil, que então se enuncia
como o princípio que se subordina a reparação à sua incidência na pessoa do
causador do dano.

Não importa se o fundamento é a culpa, ou se é independente desta. Em


qualquer circunstância, onde houver a subordinação de um sujeito passivo à
determinação de um dever de ressarcimento, aí estará a responsabilidade civil"

Dessa forma, depreende-se de tais conceitos que a conseqüência precípua da


execução de um ato ilícito se constitui na obrigação de reparar o dano imposto à vítima,
de forma a restabelecer a situação anteriormente existente ou, sendo isso impossível,
compensando-a pelo infortúnio em decorrência do fato, donde se conclui que a
responsabilidade civil é, pois, parte integrante do Direito das Obrigações.

2.2-Pressupostos.

Para que surja a obrigação de indenizar, faz-se necessária a existência de


determinados fatores, denominados pressupostos ou elementos da responsabilidade
civil.

Todavia, bastante difícil é a caracterização de tais pressupostos necessários à


configuração da responsabilidade civil, pois deveras díspares são as conclusões dos
juristas a respeito desse tema.

Ante a grande imprecisão doutrinária, termino por optar pela classificação de


Silvio Rodrigues, a qual me parece abordar o assunto de forma mais ampla e com uma
visão holística do direito, considerando todos os aspectos da questão.

Destarte, são pressupostos da responsabilidade civil: a) ação ou omissão do


agente; b) culpa do agente; c) dano experimentado pela vítima; d) nexo causal.

Sendo assim, discorrer-se-á acerca de cada um desses pressupostos, visando


melhor elucidar a matéria.

A) Ação ou omissão do agente.


Ação é o ato humano, comissivo ou omissivo, ilícito ou licíto, voluntário e
objetivamente imputável, do próprio agente ou de terceiro, ou o fato de animal ou coisa
inanimada, que cause dano a outrem, gerando o dever de satisfazer os direitos do
lesado.

Nota-se, na prática, que a responsabilidade individual por omissão é mais


freqüente na seara contratual.

Sobre a ação e a omissão, oportuno é o escólio de Silvio Rodrigues: "A


indenização pode derivar de uma ação ou omissão individual do agente, sempre que,
agindo ou se omitindo, infringe, um dever contratual, legal ou social."

Desse modo, a ação ou a omissão do agente, para constituir ato ilícito e gerar
direito à indenização, envolve a infração de um dever legal, contratual ou social (a
infração à dever social constitui nos atos praticados com abuso de direito, ou seja, a
atitude do agente não contraria a letra da lei, mas sim o seu espírito).

Contudo, não se pode olvidar que a obrigação de indenizar dano causado a


outrem pode advir de determinação legal, sem que a pessoa obrigada a repará-lo tenha
cometido qualquer ato ilícito. É o que ocorre quando o dever de reparar se desloca
para aquele que procede conforme a lei, hipótese em que se desvincula o
ressarcimento do dano da idéia de culpa, transferindo a responsabilidade nela fundada
para o risco.

Destarte, a responsabilidade resultante de ato ilícito se baseia na idéia de


culpa, e a responsabilidade sem culpa se funda no risco.

B) Culpa do agente.

No nosso ordenamento jurídico vigora a regra geral da culpa como fundamento


da responsabilidade civil, apesar de existirem alguns casos de responsabilidade sem
culpa.

Destarte, de modo geral, o dever ressarcitório pela prática de atos ilícitos


resulta da culpa, ou seja, da reprovabilidade ou censurabilidade da conduta do agente.
E, o comportamento do agente será reprovado ou censurado quando, ante
circunstâncias concretas do caso, se entenda que ele poderia ou deveria ter agido de
forma diferente. Portanto, o ato ilícito qualifica-se pela culpa. Logo, não havendo culpa,
não haverá qualquer responsabilidade, exceto disposição legal expressa, caso em que
se terá responsabilidade objetiva, a qual será tratada pormenorizadamente no subitem
1.3.3 deste trabalho.

O art. 159 do CC (art. 186 do NCC) estabelece o ato ilícito como fonte da
obrigação de indenizar os danos causados à vítima. Como se vê, é de ordem pública o
princípio que obriga o auto2 do ato ilícito a se responsabilizar pelo prejuízo que causou,
indenizando-o.

Ato ilícito é o praticado culposamente em desacordo com a norma jurídica,


destinada a proteger interesses alheios; é o que viola direito subjetivo individual,
causando prejuízo a outrem, originando o dever de reparar tal lesão.
Segundo Maria Helena Diniz, para a caracterização do ato ilícito é necessário
que haja uma ação ou omissão voluntária, que viole norma jurídica protetora de
interesses alheios ou direito subjetivo individual, e que o infrator tenha conhecimento
da ilicitude de seu ato, agindo com dolo se intencionalmente visar lesar outrem, ou com
culpa, se consciente dos prejuízos que advêm de seu ato, assume o risco de provocar
evento danoso.

Uma vez caracterizado o ato ilícito, só resta verificar a imputabilidade do


agente, para efeitos de responsabilidade civil, e se em face da situação ele podia ter
agido de forma diferente.

Após essas breves ponderações, pode-se, então, chegar-se à definição de


culpa.

A culpa em sentido lato, como violação de um dever jurídico, imputável a


alguém, em decorrência de fato intencional ou de omissão de diligência ou cautela,
compreende: o dolo, que é a violação intencional de dever jurídico, e a culpa em
sentido estrito, caracterizada pela imperícia, imprudência, ou negligência, sem qualquer
deliberação de violar um dever.

O dolo pode ser: a) direto, quando o agente almejava deliberadamente alcançar


o resultado; b) eventual, quando a vontade do agente não era dirigida à obtenção do
resultado, querendo ele algo diverso, porém assumindo o risco de causar com seu
comportamento um dano a outrem.

Já a culpa strictu senso, por sua vez, apresenta-se sobre três modalidades: a)
imperícia, que é a falta de habilidade ou inaptidão para praticar certo ato; c)
negligência, a qual consiste na inobservância de normas que nos ordenam agir com
atenção, capacidade, solicitude e discernimento; c) imprudência, que é a precipitação
ou o ato de proceder sem cautela. Nesse mesmo sentido, preleciona José de Aguiar
Dias: "Negligência se relaciona, principalmente, com desídia; imprudência é conceito
ligado, antes que a qualquer outro, ao de temeridade; imperícia é, originalmente, a falta
de habilidade."

Quanto à classificação da culpa, há uma grande divergência doutrinária a


respeito. Dessa forma, tratarei aqui das espécies de classificação da culpa que mais
interessam ao tema do presente trabalho.

Assim, a culpa pode ser classificada em graus: a) culpa grave, quando resulta
da imprudência ou negligência grosseira e extrema do indivíduo, sem ter previsto o que
ao homem é plenamente previsível; b) culpa leve, a qual advém da inobservância de
cautelas ordinárias, podendo ser evitada com a atenção esperada por um homem
comum; c) culpa levíssima, na qual o dano só poderia ser evitado com extraordinária
atenção.

Segundo Maria Helena Diniz, "para a grande maioria dos juristas a gravidade
da culpa não exerce qualquer influência na reparação do dano".
Logo, no entendimento desses juristas, a classificação da culpa em seus
diversos graus, bem como a distinção entre a conduta culposa e dolosa, teria perdido,
de certa forma, sua finalidade prática, haja vista subsistir a obrigação de indenizar não
obstante tenha o agente ocasionado a ofensa por um comportamento doloso ou
culposo e, nesse último caso, independentemente de ter sido grave, leve ou levíssimo.
Nesse sentido, assevera Silvio Rodrigues:

" A distinção entre dolo e culpa, bem como entre os graus de culpa, de um certo
modo perde sua oportunidade. Isto porque, quer haja dolo, quer haja culpa grave, leve
ou levíssima, o dever de reparar se manifesta com igual veemência, pois o legislador
parece ter adotado a norma romana segundo a qual ‘in Lex Aquilia et levíssima culpa
venit’. Ou seja, dentro da responsabilidade aquiliana, ainda que seja levíssima a culpa
do agente causador do dano, cumpre-lhe indenizar a vítima. Ora, como a indenização
deve ser o mais possível completa, pois indenizar significa tornar indene a vítima, o
agente causador do dano, em tese, tem a obrigação de repará-lo integralmente, quer
tenha agido com dolo, quer com culpa levíssima."

Todavia, faz-se mister consignar as objeções de certa parte da doutrina, a qual


se situa em posição diametralmente oposta. Nesse sentido, pode-se citar os seguintes
autores:

a-Miguel Kfouri Neto: "A medida da indenização é a extensão dos danos".

b-Fabiane Maria Costa: "A gradação da culpa interferirá apenas para


determinar-se o quantum a ser indenizado."

c-Yussef Said Cahali:

"(...) o grau da culpa (em sentido lato) interfere na determinação na debeatur da


responsabilidade ou de seu agravamento. (...) o direito brasileiro não se mostra
insensível `a perquirição da qualidade da conduta do agente (elemento subjetivo do
ato), não só na determinação de sua responsabilidade civil, como também para seu
agravamento em função da gravidade da infração incursa".

Pessoalmente, filio-me a essa segunda corrente, pois considero que nos casos
de culpa levíssima o juiz deve usar de benignidade ao fixar a indenização.

De qualquer forma, a controvérsia em tela foi dirimida pelo Novo Código Civil, o
qual em seu artigo 944 (sem correspondente no CC de 1916) consagra, em seu caput,
o princípio tradicional, mas em seu parágrafo único, concede autorização para o juiz
decidir por eqüidade em casos de culpa leve ou levíssima, in verbis:

"Art. 944. A indenização mede-se pela extensão do dano.

Parágrafo único. Se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa


e o dano, poderá o juiz reduzir, eqüitativamente, a indenização".

Daí meu desejo de aplaudir o legislador pátrio, o qual andou muito bem ao
elaborar tal dispositivo legal.
Ao cabo, Maria Helena Diniz traz, ainda, a seguinte classificação de culpa: a) in
committendo ou in faciendo, se o agente praticar um ato positivo (imprudência); b) in
omittendo, caso o agente cometa uma abstenção (negligência); c) in eligendo, a qual
advém da má escolha daquele a quem se confia a prática de um ato ou o
adimplemento da obrigação (Súmula 341 do STF); d) in vigilando, que decorre da falta
de atenção com o procedimento de outrem, cujo ato ilícito o responsável dever pagar.

C) Dano.

Constitui-se o dano no abalo sofrido pela vítima, o qual pode ocasionar-lhe um


prejuízo de ordem econômica, consistindo no dano patrimonial, ou pode acarretar-lhe
repercussão apenas de ordem psíquica, consubstanciando-se, então, no dano moral.

Não se pode cogitar obrigação de indenizar sem a existência de um dano, pois


a admissão de tal idéia ensejaria um enriquecimento sem causa àquele que receberia a
indenização.

Assim, cabe à vítima, em regra, provar que sofreu um dano. Nesse sentido,
preleciona Carlos Roberto Gonçalves:

"Sem prova do dano, ninguém pode ser responsabilizado civilmente. O dano


pode ser material ou simplesmente moral, ou seja, sem repercussão na órbita
financeira do ofendido. O Código Civil consigna um capítulo sobre a liquidação do
dano, ou seja, sobre o modo de se apurarem os prejuízos e a indenização cabível."

Com efeito, a respeito da liquidação do dano, estabelece o CC, nos arts. 1.537
a 1.553 (art. 948 e ss. do NCC), a regra, nos casos ali previstos, acerca da extensão da
reparação dos danos decorrentes de atos ilícitos.

Quanto à prova do dano, ressalte-se que nem sempre cabe à vítima o ônus de
comprovar sua existência, havendo casos em que o dano é presumido, como acontece
nos chamados juros moratórios.

Diante do exposto, é imperioso destacar, para um melhor entendimento da


matéria, quais são os requisitos à configuração do dano, a saber: a) diminuição ou
destruição de um bem ou interesse jurídico, patrimonial ou moral pertencente a uma
pessoa; b) efetividade ou certeza do dano; c) causalidade, d) legitimidade; e)
subsistência do dano no momento da reclamação do lesado; f) ausência de causas
excludentes de responsabilidade.

D) Nexo causal.

Para existir a obrigação de indenizar, faz-se necessário que o prejuízo


suportado pela vítima advenha da ação ou omissão do ofensor, vale dizer, que exista
entre ambos (ação ou omissão e dano) uma perfeita relação de causa e efeito. Não
havendo tal relação, inexiste a obrigação de indenizar.

O vínculo entre o prejuízo e a ação designa-se "nexo causal", de modo que o


fato lesivo deverá ser oriundo da ação, diretamente ou como sua conseqüência
previsível. Tal nexo representa, portanto, uma relação necessária entre o evento
danoso e a ação que o produziu, de modo que essa é tida como sua causa. Contudo,
conforme os ensinamentos de Maria Helena Diniz, não será preciso que o dano resulte
apenas imediatamente do fato que o produziu. Bastará que se verifique que o dano não
ocorreria se o fato não tivesse acontecido. Logo, esse não poderá ser a causa
imediata, mas, se for condição para a produção do dano, o agente responderá pela
conseqüência.

A obrigação de indenizar, a rigor, não ultrapassa os limites traçados pela


conexão causal, mas o ressarcimento do dano não requer que o ato do responsável
seja a única causa do prejuízo. Basta que o autor seja responsável por uma causa,
sempre que dessa provier o dano, estabelecida sua relação com as demais.

Além disso, incumbe à vítima, regra geral, comprovar o liame causal,


excetuando-se os casos de responsabilidade objetiva que, como se verá a seguir,
invertem, algumas vezes, o ônus da prova, cabendo ao autor do fato demonstrar a
existência de alguma excludente da obrigação de indenizar, v.g., a culpa exclusiva da
vítima, o fato de terceiro, o caso fortuito, etc. Assim, percebe-se que a questão do nexo
causal é uma quaestio facti e não quaestio iuris. Sobre a chamada responsabilidade
objetiva e as causas excludentes de responsabilidade, ver-se-á infra.

Por fim, convém diferenciar nexo de causalidade e imputabilidade. Na verdade,


esses dois institutos não se confundem. Segundo Maria Helena Diniz, a imputabilidade
diz respeito a elementos subjetivos e o nexo causal a elementos objetivos, consistentes
na ação ou omissão do sujeito, atentatória do direito alheio, produzindo dano material
ou moral. Contudo, nada obsta que haja imputabilidade sem nexo causal.

2.3-Espécies.

2.3.1 – Classificação.

A responsabilidade civil pode se apresentar sob diferentes espécies, conforme a


perspectiva que se a analisa. Nesse sentido, Maria Helena Diniz oferece a seguinte
classificação:

a)Quanto ao seu fato gerador:

a.1) Responsabilidade contratual, se oriunda de inexecução contratual;

a.2) Responsabilidade extracontratual, se resultante da violação de um dever


geral de abstenção pertinente aos direitos reais ou de personalidade.

b)Em relação ao seu fundamento:

b.1) Responsabilidade subjetiva, fundada na culpa ou dolo por ação ou


omissão, lesiva a determinada pessoa;

b.2) Responsabilidade objetiva, se encontra sua justificativa no risco.

c)Relativamente ao agente:
c.1) Responsabilidade direta, se proveniente da própria pessoa imputada;

c.2) Responsabilidade indireta, se promana de ato de terceiro, vinculado ao


agente, de fato de animal ou de coisa inanimada sob sua guarda.

Isto posto, passa-se agora ao estudo pormenorizado da caracterização de cada


uma das espécies supracitadas.

2.3.2 - Responsabilidade contratual e extracontratual.

A responsabilidade contratual - também chamada de responsabilidade negocial


- como o próprio nome já diz, se oriunda da inexecução de negócio jurídico bilateral ou
unilateral. Resulta, portanto, de ilícito contratual, ou seja, de falta de adimplemento ou
da mora no cumprimento de qualquer obrigação. Logo, é uma infração a um dever
especial estabelecido pela vontade dos contraentes, por isso decorre de relação
obrigacional preexistente e pressupõe capacidade para contratar.

Essa espécie de responsabilidade civil - norteada pelo princípio da


obrigatoriedade das convenções, denominado pacta sunt servanda – baseia-se no
dever de resultado, o que acarreta a presunção da culpa pela inexecução previsível e
evitável da obrigação nascida da convenção prejudicial à outra parte. Assim, só
excepcionalmente se permite que um dos contratantes assuma, em cláusula expressa,
o encargo da força maior ou caso fortuito.

Se o contrato é fonte de obrigações, sua inexecução também o será. Quando


ocorre o inadimplemento do contrato, não é a obrigação contratual que movimenta a
responsabilidade, vez que surge uma nova obrigação que se substitui à preexistente no
todo ou em parte: a obrigação de reparar o prejuízo decorrente à inexecução da
obrigação assumida. Destarte, a responsabilidade contratual é fruto da violação de uma
obrigação anterior preexistente, por exemplo, art. 1.056 do Código Civil e art. 389 do
Novo Código Civil.

Como se vê, a primeira obrigação (contratual) tem origem na vontade comum


dos contraentes, ao passo que o dever de reparar o dano resultante da inexecução vai
contra a vontade do devedor, o qual não quer a nova obrigação estabelecida com o
inadimplemento da obrigação que contratualmente consentira. Desse modo, a
obrigação decorrente do contrato é diferente da que nasce de sua execução.

Quanto ao ônus da prova, cabe ao devedor provar, ante o inadimplemento, a


inexistência de sua culpa ou a presença de qualquer excludente do dever de indenizar
(arts 1.056 e 1.058 do CC e arts. 389 e 393 do NCC).

Isto posto, o devedor, para ilidir a obrigação de indenizar, deverá evidenciar que
o descumprimento contratual foi devido à caso fortuito ou força maior. Todavia, é
possível estipular cláusula para reduzir ou excluir a indenização, desde que não
contrarie a ordem pública e os bons costumes.

A responsabilidade extracontratual (igualmente nominada de responsabilidade


delitual ou responsabilidade aquiliana), por sua vez, deriva da existência de um fato
lesivo à esfera jurídica de outrem, não pressupondo qualquer avença anterior entre
ofensor e ofendido. Aplica-se, no caso, o artigo 159 do Código Civil e arts. 186 e 927 do
Novo CC.

Reza o art. 159 do CC, in verbis:

"Art. 159. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência, ou


imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano.

A verificação da culpa e a avaliação da responsabilidade regulam-se pelo


disposto neste Código, arts. 1.518 a 1.532 e 1.537 a 1.553."

Tal dispositivo legal teve sua redação ligeiramente alterada pelo Novo Código
Civil pátrio, in verbis:

"Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência, ou


imprudência, violar direito, e causar prejuízo a outrem, ainda que exclusivamente
moral, comete ato ilícito."

"Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem,
fica obrigado a repará-lo. "

Por conseguinte, responsabilidade aquiliana é resultado do inadimplemento


normativo, ou melhor, da prática de um ato ilícito por pessoa capaz ou incapaz (art. 159
do CC e art.927 NCC), visto que não há vínculo anterior entre as partes, por não
estarem ligadas por uma relação obrigacional ou contratual. A fonte dessa
responsabilidade é a inobservância da lei, ou melhor, é a lesão a um direito.

O ônus probandi cabe á vítima; ela é que deve provar a culpa do agente. Caso
não consiga, tal prova ficará sem ressarcimento.

Além dessa responsabilidade delitual baseada na culpa, abrangerá ainda a


responsabilidade sem culpa fundada no risco, frente a insuficiência da culpa para cobrir
todos os danos.

Silvio Rodrigues, discorrendo a respeito das duas espécies de


responsabilidade, aduz que:

" Ao menos aparentemente, existe uma responsabilidade contratual, diversa da


responsabilidade extracontratual, também chamada aquiliana. Tal distinção, entretanto,
é clara, uma vez que o art. 159 do Código Civil regula as conseqüências advindas da
responsabilidade extranegocial, e o art. 1056 prescreve a responsabilidade contratual

(...) Na hipótese de responsabilidade contratual, antes da obrigação de


indenizar emergir, existe, entre o inadimplente e seu co-contratante, um vínculo jurídico
derivado da convenção; na hipótese da responsabilidade aquiliana, nenhum liame
jurídico existe entre o agente causador do dano e a vítima, até que o ato daquele
ponha em ação os princípios geradores de sua obrigação de indenizar".
Todavia, na prática, tal distinção nem sempre é tão nítida, pois há casos em que
se envolvem, ao mesmo tempo, aspectos de natureza contratual e extracontratual.

Oportuna, pois, a lição de José de Aguiar Dias:

"...domina hoje na doutrina a convicção de que, com respeito à


responsabilidade civil, as soluções são idênticas para os dois aspectos. Tanto em um
como em outro caso, o que, em essência, se requer para a configuração da
responsabilidade, são estas três condições: o dano, o ato ilícito e a causalidade, isto é,
nexo de causa e efeito entre os primeiros elementos".

E, mais adiante sustenta: "...a responsabilidade extracontratual e a contratual


regulam-se pelos mesmos princípios, porque a idéia de responsabilidade é una".

2.3.3 - Responsabilidade subjetiva e objetiva.

A responsabilidade subjetiva é aquela dependente do comportamento do


sujeito, tendo por fundamento a ação ou omissão culposa do agente, vale dizer, não
basta, para que surja a obrigação de indenizar, o dano e o nexo causal, sendo
necessária a comprovação de que o ofensor tenha agido com dolo ou culpa.

Orientando-se na mesma direção, Miguel Kfouri Neto defende que segundo a


teoria subjetiva, à vítima incumbe provar o dolo ou a culpa stricto sensu do agente,
para obter a reparação do dano.

Entretanto, essa prova muitas vezes se torna difícil. Nosso direito positivo
admite, então, em hipóteses específicas, alguns casos de responsabilidade objetiva ou
responsabilidade sem culpa.

Nesse sentido, asseveram Antônio Ferreira Couto Filho e Alex Pereira Souza :
"A responsabilidade com culpa é regra geral, somente sendo admitida a
responsabilidade objetiva ou sem culpa em casos expressamente previstos em lei".

A responsabilidade objetiva, por sua vez, prescinde da culpa, cabendo à vítima


apenas a prova do dano e do liame causal entre a atividade do agente e a ofensa
sofrida.

Silvio Rodrigues afirma que em tais conceitos, a rigor, não se podem vislumbrar
espécies diferentes de responsabilidade, mas sim maneiras diferentes de encarar a
obrigação de reparar o dano. Com efeito – aduz-, subjetiva é a responsabilidade
inspirada na idéia de culpa; objetiva, quando esteada na teoria do risco.

Os partidários da culpa como elemento fundamental da responsabilidade civil


defendem que a culpa possui um lastro moral, daí não se poder conceber a
responsabilidade senão nela fundada.

À luz do exposto e para uma melhor compreensão do assunto em tela, faz-se


oportuno mencionar, neste ponto do trabalho, a tendência hodierna de recrudescimento
da corrente dos que se opõem à idéia de culpa como base da responsabilidade civil –
mesmo se tratando de dano médico, cuja atividade é eminentemente pessoal, em
expressiva maioria das áreas de atuação do profissional da medicina, busca-se
objetivar esse conceito.

Ademais, vale ressaltar, a título de registro histórico, que os estudos sobre a


responsabilidade civil objetiva tomaram impulso na segunda metade do século XIX, a
partir da constatação da insuficiência da disciplina da responsabilidade subjetiva, face o
advento de certas atividades de risco, as quais deixavam as vítimas de lesões, na
maioria dos casos levados à juízo, sem a devida reparação.

Assim, o intuito de abranger todos os casos de dano e atender ao princípio


social da reparação, em todas as circunstâncias em que ele possa vir a se produzir,
são os argumentos principais esgrimidos pelos objetivistas.

A respeito do tema, importante é o escólio de Rui Stoco:

" A doutrina objetiva, ao invés de exigir que a responsabilidade civil seja a


resultante dos elementos tradicionais (culpa, dano, vínculo de causalidade entre uma e
outro), assenta-se na equação binária cujos pólos são o dano e a autoria do evento
danoso. Sem cogitar da imputabilidade ou investigar a antijuridicidade do fato danoso,
o que importa para assegurar o ressarcimento á a verificação se ocorreu o evento e se
dele emanou o prejuízo. Em tal ocorrendo, o autor do fato causador do dano é o
responsável"

Sobre o assunto, pontifica Maria Helena Diniz:

" A responsabilidade sem culpa ou objetiva... fundada no risco, consiste na


obrigação de indenizar o dano produzido por atividade exercida no interesse do agente
e sob seu controle, sem que haja qualquer indagação sobre o comportamento do
lesante, fixando-se no elemento objetivo, isto é, na relação de causalidade entre o dano
e a conduta de seu causador.

Além disso, doutrina Serpa Lopes que essa teoria objetivista é quem o diz, é
dividida em duas modalidades: a) Teoria do risco proveito - é justo que aquele que
obtém o proveito de uma empresa, o patrão, venha a se onerar com a obrigação de
indenizar os que forem vítimas de acidentes durante o trabalho; b) Teoria do risco
criado – pelo simples fato de agir, o homem cria riscos para os demais, por isso deve
responder em caso de dano. Como se vê, na teoria do risco, toda ação, gerando risco
para terceiros, faz com que o agente responda por eventuais danos,
independentemente de culpa.

Nesse sentido, é Rui Stoco quem dilucida mais uma vez:

" A teoria da responsabilidade objetiva apresenta-se sob duas faces no Direito


moderno, a teoria do risco e a teoria do dano objetivo. Na primeira face, apresenta-se a
teoria do risco que pode ser explicada com a seguinte relação: quando alguém põe em
funcionamento qualquer atividade, responde pelos eventos danosos que esta atividade
gera para os indivíduos, independentemente de determinar se em cada caso,
isoladamente, o dano devido à imprudência, à negligência, ou a um erro de conduta,
enfim, é assim, que a teoria do risco"

De Plácido e Silva define risco como eventualidade de um acontecimento


futuro, incerto e de prazo indeterminado, que não dependa exclusivamente da vontade
das partes e pode causar a perda de um objeto ou qualquer outro dano.

Resumindo a questão, assim leciona Miguel Kfouri Neto:

" Em síntese: a responsabilidade objetiva é presumida e, nela, não se cogita de


culpa, por isso transfere-se ao causador do dano o ônus de provar culpa exclusiva da
vítima ou caso fortuito, circunstâncias que arredam o nexo de causalidade, visando a
eximir-se da obrigação de indenizar."

Todavia, prossegue dizendo:

"A exacerbação da responsabilidade objetiva conduz à teoria do risco. Nesta,


havendo dano e nexo causal, seu autor somente se eximirá da obrigação de indenizar
mediante prova de culpa exclusiva da vítima, caso fortuito ou força maior".

E, termina por concluir:

"A teoria do risco integral, estágio mais avançado, não admite qualquer prova
conducente á ausência de reparação: bastará a existência do dano e seu autor, em
qualquer hipótese, estará obrigado ao ressarcimento. Mesmo em se tratando de
responsabilidade civil do estado, os doutrinadores repelem este último posicionamento
teórico, que favorecia as mais diversas fraudes."

2.3.3.1 - Responsabilidade objetiva e culpa presumida.

Não se pode olvidar que a teoria objetiva não se confunde com a presunção
legal de culpa, embora esta tenha precedido aquela.

O que ocorre, porém, é que os casos de presunção de culpa excluem os de


responsabilidade objetiva. O que há, na verdade, é uma inversão do ônus da prova no
que tange à culpa do agente, uma vez que, segundo a teoria da responsabilidade
subjetiva, essa é uma incumbência da vítima, ao passo que, se for o caso de culpa
presumida, será justamente o causador do dano quem deverá comprovar alguma
excludente da culpa. Já na teoria objetiva, como visto, não há que se questionar sobre
a culpa.

Dessa forma, ressaltam Antônio Ferreira Couto Filho e Alex Pereira Souza que
a culpa presumida é um instituto puramente doutrinário, o qual causa um efeito próximo
ao da teoria objetiva, daí a confusão entre ambas.

2.3.3.2 - Direito brasileiro.

O direito nacional se filiou, como regra geral, à teoria da responsabilidade


subjetiva, como se infere do disposto nos artigos 159 e 1.545 do Código Civil (arts. 927
e 951 do NCC), tendo a tese da responsabilidade objetiva, contudo, sido agasalhada
em diversas leis esparsas, tais como a Lei de Acidentes de Trabalho, o Código
Brasileiro de Aeronáutica, o Código de Defesa do Consumidor, a Lei da Estradas de
Ferro, dentre outras.

Todavia, o parágrafo único do art. 927 do Novo Código Civil (sem


correspondente no CC de 1916) admite genericamente a aplicação da teoria do risco
no campo da responsabilidade civil. Tal solução, que inova o sistema vigente, pois
admite a responsabilidade sem culpa além dos casos especificamente mencionados na
lei, é, entretanto, de aplicação excepcional e só admissível com importantes restrições,
porque o NCC não se afastou da solução tradicional, estribada na teoria da culpa.

Transcrevo, então, o dispositivo legal em comento, in verbis:

" Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem,
fica obrigado a repará-lo.

Parágrafo único. Haverá obrigação de indenizar o dano, independentemente da


culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente
desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de
outrem"

2.3.4 - Responsabilidade direta e indireta.

A responsabilidade direta, simples ou por fato próprio é a que decorre de um


fato pessoal do causador do dano, ou seja, de uma ação direta de uma pessoa ligada à
violação ao direito ou ao prejuízo ao patrimônio, por ato culposo ou doloso.

É, pois, a obrigação de indenizar resultante de ação ou omissão culposa do


agente, provado o nexo de causalidade e o dano. E, tem por fundamento legal os art.
159 do CC (arts.186 e 927 do Novo Código Civil).

A responsabilidade indireta ou complexa, por sua vez, é aquela que só poderá


ser vinculada indiretamente ao responsável, não se conformando, portanto, com o
princípio geral de que o homem apenas é responsável pelos prejuízos causados
diretamente por ele e por seu fato pessoal.

Por representar uma exceção ao princípio geral da responsabilidade, somente


poderá ser encarada dentro dos termos legais, não admitindo interpretação extensiva
ou ampliativa.

Compreende duas modalidades: a) responsabilidade por fato de terceiro, desde


que o causador do dano esteja sob a direção de outrem, que, então, responderá pelo
evento lesivo; b) responsabilidade pelo fato das coisas animadas ou inanimadas, que
estiverem sob guarda de alguém, que se responsabilizará pelos prejuízos causados.

Ex positis, analisar-se-á mais detalhadamente essas duas modalidades


supracitadas.

A-Responsabilidade por fato de terceiro.


Na responsabilidade por fato de terceiro (também designada responsabilidade
por fato alheio ou responsabilidade por fato de outrem), alguém responderá,
indiretamente, por prejuízo resultante da prática de um ato ilícito cometido por outra
pessoa, em razão de se encontrar ligado a ela, por disposição legal. (art. 1.521 do CC
e art. 932 do NCC).

Há, portanto, dois agentes: o causador do dano e o responsável pela


indenização.

E, tal indenização surge de fato praticado por pessoa por quem se é


responsável.

B-Responsabilidade por fato da coisa.

A responsabilidade por fato da coisa animada ou inanimada é aquela decorrente


de dano por ela ocasionado, em razão de defeito próprio, sem que para tal prejuízo
tenha concorrido diretamente a conduta humana.

Funda-se ora no risco, caso em que a responsabilidade será objetiva, ora na


culpa, hipótese em que será subjetiva.

Ademais, essa responsabilidade se apresenta sob duas modalidades,


abrangendo a responsabilidade por dano causado por animais (art. 1.527, III e IV do
CC e art. 936 do NCC) e a responsabilidade por fato de coisa inanimada, alcançando
não só os casos do Código Civil, arts. 1.527 e 1.528 (arts. 937 e 938 do NCC), mas
também outros, como os transportes. O animal e as coisas são objetos de guarda, de
modo que essa responsabilidade pelo fato da coisa se baseia na obrigação de guardar.

Dessa forma, responderão pelos danos causados por animais ou por coisas
inanimadas tanto o seu proprietário como o seu detentor ou possuidor, porque o dever
de indenizar é fruto da negligência da guarda ou na direção do bem.

2.4-Meios de exclusão da responsabilidade civil.

Conforme já visto supra (item 1.2), para que surja a obrigação de indenizar, há
a necessidade da coexistência de certos pressupostos, a saber: ação ou omissão do
agente; culpa do agente; dano experimentado pela vítima e nexo causal.

Porém, assim como existem tais pressupostos ensejadores do dever de reparar


o dano sofrido pela vítima, há outros que, se presentes no caso concreto, isentam o
causador do dano de responsabilidade.

Na maioria das hipóteses, a presença de uma excludente da responsabilidade


atenua ou extingue o dever de ressarcir, justamente por atenuar ou extinguir a relação
de causalidade.

Assim, essas causas de exclusão de responsabilidade podem ser enumeradas


da seguinte forma, não obstante a doutrina sobre a matéria não ser uníssona em sua
classificação: a) culpa exclusiva da vítima; b) culpa concorrente; c) culpa comum; d)
culpa de terceiro; e) caso fortuito ou força maior; f) estado de necessidade; g) legítima
defesa real; h) exercício regular de direito; i) estrito cumprimento de dever legal; j)
cláusula de não-indenizar.

Analisar-se-á, agora, as excludentes supramencionadas.

a)Culpa exclusiva da vítima, culpa concorrente e culpa comum.

No caso de culpa exclusiva da vítima, exclui-se qualquer responsabilidade do


causador do dano. A vítima deverá arcar com todos os prejuízos, pois o agente que
causou o dano é apenas um instrumento do acidente, não se podendo falar em nexo
causal entre sua ação e a lesão.

Já culpa concorrente (da vítima e do agente), existe sempre que ambas as


partes agirem com qualquer das três clássicas modalidades culposas.

Destarte, se lesado e lesante concorreram com uma parcela de culpa,


produzindo um mesmo prejuízo, porém por atos independentes, cada um responderá
pelo dano na proporção em que concorreu para o evento danoso.

Não desaparece, portanto, o liame de causalidade; haverá apenas uma


atenuação da responsabilidade, hipótese em que a indenização é, em regra, devida por
metade ou diminuída proporcionalmente. Haverá, assim, uma bipartição dos prejuízos,
e a vítima, sob uma forma negativa, deixará de receber a indenização na parte relativa
à sua responsabilidade.

Vale ressaltar que a lei pode determinar que somente a culpa exclusiva da
vítima, e não a culpa concorrente, seja a excludente da responsabilidade. É o que
ocorre, exemplificativamente, no art. 17 do Decreto n° 2.681/72, o qual regula a
responsabilidade civil das estradas de ferro. In casu, a concorrência de culpas não
atenua a responsabilidade, pois esta permanece integral desde que haja parcela
levíssima de culpa da transportadora. Porém, para que isso ocorra, mister se faz
disposição expressa de lei nesse sentido.

Por fim, haverá culpa comum se a vítima e o ofensor causaram culposa e


conjuntamente o mesmo dano; caso em que se terá compensação de reparações. As
duas se neutralizam e se compensam se as duas partes estiverem em posição de
igual, logo, não haverá qualquer indenização por perdas e danos.

Entretanto, se estiverem em situação desigual, por haver gradatividade na culpa


de cada um, ter-se-á uma condenação das perdas e danos proporcional à medida de
culpa que lhe for imputável, conforme preceitua o art. 945 do NCC (sem
correspondente no CC de 1916). Portanto, competirá ao juiz decidir, prudentemente, a
proporção da contribuição de cada um no montante do prejuízo.

b)Fato de terceiro.

Regra geral, a obrigação de reparar o dano sofrido pela vítima deve ser
suportada pelo seu causador direto. Todavia, no mundo dos fatos, nem sempre o
causador direto do dano é o responsável pela superveniência do evento danoso.
Destarte, o fato de terceiro se consubstancia na idéia de que, embora exista a atitude
do agente e o dano, há também a intervenção do terceiro, a qual exclui o nexo de
causalidade, pois sem ela, o fato danoso não adviria.

O problema que genericamente se propõe é o de saber se o fato de terceiro


poderá ser considerado causa exoneradora da responsabilidade. Em caso de resposta
positiva, mister se faz determinar as condições para que isso se dê e o alcance da
excludente.

Não obstante, antes de examinar tal questão, convém fixar o sentido do termo
terceiro. Aguiar Dias define sucintamente o terceiro como "qualquer pessoa além da
vítima ou do responsável". Definição que, no entendimento de Silvio Rodrigues,
propicia campo para dúvida, porque o fato de terceiro pode derivar do comportamento
de uma pessoa que não tenha qualquer ligação com a vítima ou com o agente
causador do dano, como pode decorrer do comportamento de pessoas por quem o
responsável deva responder, tais como seus prepostos, filhos, pupilos, curatelados,
auxiliares, etc. Nesse caso, ainda segundo Silvio Rodrigues, quando o dano resulta de
fato do preposto, não há exoneração de responsabilidade, pois terceiro é apenas
aquele por quem o indigitado responsável não responde. Contudo, nessa hipótese,
poderia aquele que paga a indenização se valer de ação regressiva contra seu
preposto, causador direto do prejuízo.

Dessa forma, opto pela definição de Antonio Ferreira Couto Filho e Alex Pereira
Souza, por me parecer a mais acertada sobre a matéria. Assim, conforme esses
doutrinadores, "terceiro é aquele que não tem qualquer vínculo com o aparente
causador direto do dano e com a vítima."

Ademais, o fato de terceiro pode ser o causador exclusivo do dano ou ser


apenas o causador concorrente do prejuízo. Cada qual dessas hipóteses deve ser
examinada separadamente.

Em rigor, quando o fato de terceiro é a fonte exclusiva do prejuízo, desaparece


qualquer relação de causalidade entre o comportamento do indigitado responsável e a
vítima.

Logo, havendo, no caso, a intervenção de uma outra pessoa que não a vítima
ou o causador direto do dano, e não sendo esse responsável pela pessoa ou a
atividade do terceiro interventor, ocorre a excludente de responsabilidade em apreço.
Por outro lado, se houver culpa in vigilando ou culpa in eligendo, não se pode falar em
fato de terceiro como causa de exoneração da obrigação de indenizar, persistindo,
assim, o dever de reparar o dano.

Entende a doutrina que, para que o fato de terceiro funcione como eximidor do
dever de indenizar, deve apresentar os mesmos requisitos do caso fortuito e da força
maior, a saber, a imprevisibilidade e a inevitabilidade.

Nesse sentido, posiciona-se Carlos Roberto Gonçalves:

"Quando, no entanto, o ato de terceiro é a causa do prejuízo, desaparece a


relação de causalidade entre a ação ou a omissão do agente. A exclusão da
responsabilidade se dará porque o fato de terceiro se reveste de características
semelhantes à do caso fortuito, sendo imprevisível e inevitável. Melhor dizendo,
somente quando o fato de terceiro se revestir dessas características, e, portanto,
equiparar-se ao caso fortuito ou à força maior, é que poderá ser excluída a
responsabilidade do causador direto do dano."

Quanto ao exame do alcance dessa excludente, isso nos conduz à Súmula nº


187 do STF, a qual reza, in verbis:

"A responsabilidade contratual do transportador, pelo acidente com passageiro,


não é ilidida por culpa de terceiro, contra a qual tenha ação regressiva".

Por último, existe a possibilidade do fato de terceiro ser causa parcial do evento
danoso, para o qual, entretanto, o agente direto do dano concorre com uma parcela de
culpa. Aliás, Aguiar Dias aventa a hipótese de o fato danoso resultar da conjunção de
três atividades, a saber, a da vítima, a do apontado como responsável e a de terceiro.
Em casos como esse, a responsabilidade se subdivide de acordo com o grau de culpa,
que é o grau de causalidade de cada um.

Conclui-se que o fato de terceiro se caracteriza como causa de escusa do dever


de reparar o dano sofrido pela vítima quando, para o advento desse, não sobrevier o
menor resquício de culpa por parte de agente ou daquele que sofrer o prejuízo imposto
pelo fato danoso, sendo, assim, imprevisível e inevitável para ambas as partes e
podendo, por outro lado, ser imputada ao terceiro interveniente a responsabilidade pelo
evento danoso.

c)Caso fortuito ou força maior.

No ordenamento jurídico pátrio, o caso fortuito e a força maior são tratados sem
distinção (art. 1.058 do CC e art., 393 do NCC). Todavia, não é ocioso aos objetivos do
trabalho em pauta distinguir as hipóteses de caso fortuito das de força maior, pois
embora sejam tratadas conjuntamente, acarretando, do ponto de vista prático, os
mesmos efeitos, quais sejam, a liberação da responsabilidade de indenizar; do ponto
de vista doutrinário as mesmas não se confundem, haja vista emanarem de diferentes
fontes.

Para Carlos Roberto Gonçalves, " o caso fortuito é o acontecimento imprevisível


e, por tal motivo, irresistível. A força maior, por sua vez, consubstancia-se no
acontecimento que, embora previsível, é impossível de ser resistido."

Já para Maria Helena Diniz, na força maior se conhece a causa que dá origem
ao evento, pois se trata de um fato da natureza; enquanto que no caso fortuito, o
acidente que gera o dano advém de causa desconhecida ou de fato de terceiro.

Percebe-se, então, que em relação às excludentes da responsabilidade em


estudo, o que existe é, na maioria das vezes, apenas uma divergência semântica,
podendo ser esta inerente aos requisitos que caracterizam tais situações ou, de outra
banda, na extensão adotada por uma ou outra categoria, transformando qualquer
intempérie numa situação de força maior.
No que tange a configuração do caso fortuito e da força maior, Maria Helena
Diniz e Caio Mário da Silva Pereira fazem importante incursão sobre o assunto.

Preceitua essa célebre doutrinadora que " (...) caso fortuito e a força maior se
caracterizam pela presença de dois requisitos: o objetivo, que se configura na
inevitabilidade do evento, e o subjetivo, que é a ausência de culpa na produção do
acontecimento"

Nesse mesmo sentido, Caio Mário enumera como requisitos dessas


excludentes a necessidade e a inevitabilidade.

À luz do exposto, denota-se que a isenção de responsabilidade pelos danos


causados por caso fortuito e força maior tem por esteio o fato de que, se a obrigação
de ressarcimento dá-se em decorrência de acontecimento que escapa ao poder do
agente, haja vista sua gênese em um fator estranho, a conseqüência lógica é o
afastamento da obrigação de compor perdas e danos.

Todavia, o conceito e a caracterização de caso fortuito ou força maior devem


ser depreendidos da análise de contexto em que se deu o evento, não se podendo
estabelecer uma gama de casos que sempre sejam assim reputados.

d)Estado de necessidade.

O estado de necessidade se constituiu naquela situação em que, quem pratica


o ato danoso, assim o faz para salvar direito seu ou de outrem, de perigo atual não
provocado por si, sendo que a salvaguarda de tal direito não poderia de outro modo ser
evitada, além de não se poder exigir, no caso, o sacrifício do mesmo em prol do bem
jurídico da vítima.

Sobre o estado de necessidade, o Código Civil dispõe, in verbis:

"Art. 160. Não constituem atos ilícitos:

I – omissis...

II – a deterioração ou destruição de coisa alheia, a fim de remover perigo


eminente (arts. 1.510 e 1.520).

Parágrafo único. Neste último caso, o ato será legítimo, somente quando as
circunstâncias o tornarem absolutamente necessário, não excedendo os limites do
indispensável para a remoção do perigo".

Os artigos 1.519 e 1.520, ambos do mesmo diploma legal, aos quais o artigo
160, II, faz expressa remissão, preceituam, in verbis:

"Art. 1.519. Se o dono da coisa, no art. 160, II, não for culpado do perigo,
assistir-lhe-á direito à indenização do prejuízo que sofreu.
Art. 1.520. Se o perigo ocorrer por culpa de terceiro, contra este ficará com ação
regressiva, no caso do art. 160, II, o autor do dano, para haver a importância, que tiver
ressarcido ao dono da coisa. "

Destarte, num primeiro momento, a lei declara que o ato praticado em estado
de necessidade não é lícito. Depois, porém, estatui que nem por isso fica o autor do
fato isento de ter que reparar o dano. Logo, prima facie, pode parecer que os
dispositivos em comento contêm uma contradição. Contudo, o que a lei prevê é uma
hipótese de responsabilidade objetiva, segundo a qual, mesmo sendo lícito o
comportamento do agente, nem por isso fica afastada sua obrigação de indenizar, em
razão de não se poder atribuir a ele o perigo que ensejou o dano, o mesmo ocorre em
relação à vítima, que com mais razão não deverá suportá-lo.

Nesse diapasão, o magistério de Alvino Lima:

"O estado de necessidade, a legítima defesa, o estrito cumprimento de dever


legal e o exercício regular de direito, podem dar origem à responsabilidade civil, não
obstante serem atos lícitos, pois são casos de responsabilidade objetiva, e portanto
não fulcrada na ilicitude como no caso da responsabilidade subjetiva. Desta forma,
mesmo sendo lícitos, em determinadas hipóteses, os danos deles provenientes devem
ser reparados"

Há que se ressaltar que o estado de necessidade serve como escusa apenas


aos danos contra coisas, e não contra pessoas.

Conclui-se, portanto, que o estado de necessidade não exime o agente de


responsabilidade, gerando para ele apenas o direito à ação regressiva contra o
causador do perigo, já que, em oposição ao fato de terceiro, não há no caso o
desaparecimento do liame causal, vez que o terceiro apenas provocou o perigo, sendo
o dano efetivamente ocasionado pelo defensor do direito próprio ou alheio.

Por último, é imperioso mencionar que essa matéria se encontra versada nos
artigos 188, 929 e 930 do Novo Código Civil.

e)Legítima defesa real.

O artigo 160, I, primeira parte, do CC (art. 188, I, primeira parte, do NCC)


preceitua que não constituem atos ilícitos aqueles praticados em legítima defesa.
Todavia, ao contrário do que ocorre com o estado de necessidade, a legítima defesa
real é uma efetiva excludente de responsabilidade, consoante se depreende do art.
1.540 (art. 952 do NCC) do mesmo diploma legal.

Utiliza-se no Direito Civil, para conceituar a legítima defesa, da definição trazida


pelo artigo 25 do Código Penal, o qual reza: "...quem, usando moderadamente dos
meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de
outrem".

Dessa forma, ocorre a excludente em comento somente quando presentes os


seguintes pressupostos: a) a ameaça ou agressão partir de outrem, não sendo
provocada pelo causador do dano; b) quando a agressão for atual ou iminente; c)
quando a reação for proporcional à agressão.

Ressalva-se que, recaindo o dano sobre pessoa diversa da que provocar a


agressão ou ameaça, não se pode conceber a presente causa de exclusão de
responsabilidade, posto estar configurado, in casu, o chamado erro de execução,
previsto no art. 73 do CP, ou a legítima defesa putativa, onde a reação é suposta, já
que não há agressão ou ameaça concreta. Em tais casos, a obrigação de indenizar
persiste, haja vista os mesmos excluírem tão-somente a culpabilidade penal, mas não
a antijuriducidade do ato.

f) Exercício regular de direito e estrito cumprimento de dever legal.

Essas excludentes de responsabilidade têm por esteio a idéia de que quem usa
seu direito não causa ofensa a outrem.

Ocorre que, para a configuração de tais escusas, deve a conduta do agente ter
em mira a moderação, que se infere das expressões regular e estrito. Assim, havendo
excessos no exercício do direito ou no cumprimento do dever legal, o ato realizado será
ilícito, surgindo o dever de indenizar. Do mesmo modo, a conduta deverá ser dirigida
sobre pessoa ou coisa determinada, vez que, se for atingida a esfera jurídica de
terceiro, não há a excludente em apreço, persistindo a obrigação de reparar a ofensa.

O exercício regular de direito se baseia no art. 160, I, in fine, do CC (art. 188, I,


in fine, do NCC), e tem como exemplos: a defesa em esbulho possessório recente (art.
502 do CC e art. 1.210, §1º do NCC), o penhor forçado (art. 779 do CC e art. 1.419 e
ss. do NCC), as intervenções médicas, dentre outros.

Quanto ao estrito cumprimento de dever legal, pode ser citado como exemplo o
despejo realizado por oficial de justiça em cumprimento de mandado judicial.

g)Cláusula de não-indenizar.

Silvio Rodrigues doutrina que:

"A cláusula de não indenizar é aquela estipulação através da qual uma das
partes declara, com a concordância da outra, que não será responsável pelo dano por
esta experimentada, resultante da inexecução ou da execução inadequada de um
contrato, dano este que, sem a cláusula, deveria ser ressarcido pelo estipulante".

Como se vê, tal cláusula exclui a responsabilidade civil, não por desaparecer o
liame de causalidade, mas em razão da própria convenção.

Ademais, essa cláusula de exoneração da responsabilidade só é admitida no


âmbito contratual, logo, ela está afastada em matéria delitual.

Além disso, percebe-se que através dela há uma transferência da


responsabilidade, ou seja, o risco é transferido para a vítima. Nas palavras de Silvio
Rodrigues: "Aqui há a assunção do risco pelo contratante que concordou em exonerar
o outro da sua responsabilidade."
Contudo, há alguns autores que entendem que nula seria a cláusula que
afastasse o devedor da responsabilidade por dolo, e existem julgados que negam a
eficácia dessa cláusula, como a Súmula 161 do STF, que estatui, in verbis: " Em
contrato de transporte, é inoperante a cláusula de não-indenizar". E pelo artigo 734 do
NCC, in verbis: "O transportador responde pelos danos causados às pessoas
transportadas e suas bagagens, salvo motivo de força maior, sendo nula qualquer
cláusula excludente da responsabilidade" (grifo nosso). Mas, já se decidiu que se essa
cláusula não ferir a ordem pública e os bons costumes, nada impede sua
admissibilidade (RT, 607:121; RJTJSP, 61:163).

Ex positis, são requisitos de validade da cláusula de não-indenizar: a)


bilateralidade do consentimento; b) que ela não colida com preceito cogente de lei, com
a ordem pública e com os bons costumes.

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CAPÍTULO III

3 - RESPONSABILIDADE CIVIL MÉDICA.

3.1-Evolução histórica.

A-Primódios.

Nas sociedades primitivas, não se concebia a atividade médica propriamente


dita, havendo apenas pessoas dedicadas ao curandeirismo, tendo por base não o
conhecimento científico, que se chega através dos estudos de determinados
fenômenos, mas sim o conhecimento empírico, consistindo a arte da cura na utilização
de poções geralmente extraídas de ervas, bem como em tratamentos com remédios
naturais testados nos próprios doentes.

Entretanto, se a cura não acontecia, a culpa recaía sobre o "feiticeiro",


acompanhada da acusação de imperícia ou de incapacidade. Desde os primódios,
portanto, prevêem-se sanções para os casos de culpa relativa ao insucesso
profissional dos médicos.

Sobre o tema, assevera Miguel Kfouri Neto:

" Em sua fase mais antiga, o médico não era considerado um especialista em
determinada matéria, mas sim um mago ou sacerdote, dotado de poderes curativos
sobrenaturais. Tal crença era derivada da absoluta ignorância da etiologia de todas as
doenças e da total inconsciência do modo pelo qual o organismo humano reagia
àqueles processos de cura. E, quanto mais a medicina se transformava em ciência,
tanto maior foi se tornando o rigor científico na avaliação dos erros profissionais, não
apenas vinculando-os, como na fase antecedente, ao singelo fato objetivo do
insucesso."
O primeiro documento histórico que trata do problema do erro médico é o
Código de Hamurabi (1790-1770 a.C.). Em seus artigos, impunha ao médico a máxima
atenção e perícia no exercício da profissão; caso contrário, desencadeavam-se severas
penas que iam até a amputação da mão do médico imperito (ou desafortunado). Tais
sanções eram aplicadas quando ocorria morte ou lesão ao paciente, por imperícia ou
má prática, sendo previsto o ressarcimento do dano se fosse mal curado um escravo
ou um animal.

Evidencia-se, assim, que inexistia o conceito de culpa, num sentido jurídico


moderno, enquanto vigorava a responsabilidade objetiva coincidente com a noção
atual: vindo o paciente a falecer ou surgindo alguma espécie de lesão logo após a
intervenção do médico, imputava-se a ele a respectiva pena sem se cogitar acerca da
existência de culpa.

B-Roma.

A responsabilidade civil recebeu do direito romano os princípios genéricos que


mais tarde seriam cristalizados nas legislações modernas.

Antes, tinha lugar a vingança privada, forma primitiva de reação contra o mal
sofrido.

Posteriormente, a vingança privada, como forma de repressão do dano, passou


ao domínio jurídico: o poder público passa a intervir no sentido de permiti-la ou excluí-
la, quando injustificável. É a pena de Talião, da qual se encontram traços na Lei das XII
Tábuas.

O estágio seguinte foi a composição voluntária, a critério da vítima, que recebia


do agressor um "resgate" (poena) – soma em dinheiro ou entrega de um objeto.

Passa-se, após, à composição tarifada, prevista na Lei das XII tábuas, que
fixava, para cada caso concreto, o valor da pena a ser pago pelo ofensor.

Sobrevém, então, a Lei Aquília (ano 468) e tem início a generalização da


responsabilidade civil.

Em Roma, vale ressaltar, o ato ilícito implicava a obrigação de indenizar a parte


lesada e a condenação a uma pena pecuniária.

Ademais, nessa época, também merece destaque a Lei Cornélia, a qual


estabelecia uma série de delitos relacionados à prática da profissão médica e as penas
que deveriam ser cominadas.

Todavia, com a Lex Aquilia de Damno, formulou-se um conceito de culpa, bem


como se fixaram algumas espécies de delitos que os médicos poderiam cometer. Como
conseqüência, estabeleceu-se a obrigação de reparar o dano, limitando-o ao prejuízo
econômico, sem se considerar o que hoje se define como dano moral.
Desse modo, na Lex Aquilia se encontram os primeiros rudimentos de
responsabilidade médica, prevendo a pena de morte ou deportação do médico culpado
de falta profissional.

Alfim, vale ressaltar, que em Roma a medicina também era praticada por
curandeiros e sacerdotes, tal qual acontecia na era primitiva da humanidade, sendo a
atividade imbuída de crendices e supertições que tornavam sua credibilidade duvidosa.
Contudo, na passagem da República para o Império, foram organizados cursos
profissionalizantes, alterando assim o panorama então existente, surgindo inclusive,
médicos especialistas em determinadas áreas.

C) Egito.

Na civilização egípcia, os médicos ostentavam elevada posição social, gozando


de privilégios não concedidos aos demais cidadãos (v.g. eram isentos de tributos e
recebiam subsídios dos cofres públicos) e sendo confundidos, muitas vezes, com
sacerdotes.

Os egípcios possuíam um livro contendo todas as regras de obediência


obrigatória pelos médicos. Assim, desde que os médicos respeitassem as regras
contidas nesse livro, eles não eram punidos, mesmo que o paciente viesse a morrer.
Porém, caso os médicos não seguissem à risca essas normas, eram eles punidos com
a morte, qualquer que fosse o desfecho da doença do paciente.

Considerar o médico imune à responsabilidade apenas por haver obedecido ao


"Livro Sagrado", corresponderia, hodiernamente, a nunca se responsabilizar o médico
pelo simples fato de ser ele detentor do seu grau acadêmico.

D) Grécia.

O primeiro verdadeiro estudo no campo da medicina só é encontrado na Grécia


antiga, no século V a.C. Trata-se do Corpus Hippocraticum, de construção filosófica
aristotélica.

Vai-se então, lentamente, firmando o princípio de que a culpa médica não se


presume apenas pelo fato de não ter ele obtido êxito no tratamento, mas deve ser
analisada e individualizada com base na conduta seguida pelo profissional. Assim, para
os platônicos e aristotélicos, a responsabilidade do médico deveria ser avaliada por um
perito na matéria e por um colegiado de médicos, o que, em essência, corresponde ao
perito judicial dos tempos modernos.

Entretanto, na época da dominação romana, foi a medicina considerada uma


atividade de menor importância, praticada por estrangeiros que sequer eram tidos
como cidadãos, o que se deve em parte ao fato de que um considerável número de
pessoas inabilitadas estavam a exercê-la nesse período. Logo, penas severas eram
impostas aos médicos que não trouxeram ao enfermo a cura esperada, tais como a
crucificação (a qual era a mais grave), trabalhos forçados, chibatadas, etc.

Com o passar dos séculos, porém, as coisas principiaram a melhorar, seja pelo
advento das universidades (no século XIII) ou das corporações de médicos. Após o
surgimento das universidades, vale dizer, a profissão de médico só poderia ser
exercida por quem tivesse habilitação profissional, a qual era obtida no meio
acadêmico.

Destarte, influenciados pela filosofia, os gregos construíram uma verdadeira


ciência médica, embasada em elementos racionais. Assim, a medicina foi perdendo
seu caráter empírico do passado.

Seguiu-se, pois, uma avaliação racional do erro e da culpa profissionais.

Além disso, uma atividade tão importante e delicada não poderia ser relegada
apenas ao setor privado, por isso o Estado prosseguiu regulamentando cada vez mais
a área da saúde, conferindo-lhe natureza publicística.

Isto posto, conclui-se que o povo grego tem uma grande importância para a
medicina. Tal afirmação se comprova a partir do fato de que o juramento de Hipócrates,
o qual contém os princípios da ética médica, é a ele atribuído.

E) França.

Na França, por sua vez, onde a teoria da responsabilidade civil foi tratada de
forma mais aprofundada, a Academia de Medicina de Paris, no século passado,
proferiu decisão no sentido de haver apenas responsabilidade moral dos profissionais
médicos, atribuindo-lhes, assim, uma imunidade muito ampla, pois para que houvesse
responsabilidade médica seria necessário se provar falta grave, imprudência visível,
manifesta imperícia; e o ônus da prova sempre incumbiria ao paciente.

Tal decisão gerou a chamada doutrina da irresponsabilidade, a qual surgiu


como uma espécie de reação à admissão da responsabilidade civil dos médicos, bem
como de outros profissionais, norteada pelo receio que essa normatização pudesse
ocasionar a paralisação de desenvolvimento da ciência médica, haja vista que, mesmo
com a observância de técnicas corretas a determinado caso, haveria sempre o risco de
ocorrer situações agravantes que fugiriam ao seu controle.

Essa doutrina, denominada por Iturraspe de "responsabilidade eufemística",


também pregava que : a) os juízes não estariam aptos a julgar matérias que
envolvessem medicina; b) a análise dos peritos médicos deveria ser acolhida de forma
plena, já que apenas eles possuíam o conhecimento específico na área médica; c) as
pretensões a ressarcimentos materiais eram consideradas enriquecimento sem causa.

Todavia, com a verdadeira revolução operada na jurisprudência francesa, de


1832 em diante, passou-se a conceber a tese da responsabilidade plena quando
verificada a culpa médica, partindo-se do princípio de que não se pode privilegiar uma
classe profissional em detrimento de outras na consideração da responsabilidade pelos
atos cometidos no seu exercício. Assim, se é necessária a averiguação da culpa para
certas profissões, bem como para qualquer pessoa, também o deve ser à atividade
médica. Atualmente, essa é a tese em vigor entre os franceses.

3.2-Conceito e elementos.
O conceito de responsabilidade civil médica não foge do gênero da
responsabilidade civil, do qual é espécie, ou melhor um braço, uma ramificação.

No entendimento de Antonio Ferreira Couto Filho e Alex Pereira Souza:

" A responsabilidade civil médica é, pois, a obrigação que tem o profissional da


saúde de reparar um dano porventura causado a outrem no exercício de sua profissão.
De bom alvitre lembrar que ao se falar nessa modalidade de responsabilidade civil,
está-se falando não somente do profissional liberal, mas também dos estabelecimentos
de saúde em geral.

Tanto as pessoas naturais quanto as jurídicas estão sob o manto da legislação


civil (...)."

Já Delton Croce e Delton Croce Júnior se manifestaram a respeito da questão


da seguinte forma:

" Assim, concordamos com Alexandre Lacassagne quando definiu, em sua obra
Précis de médicine legale (Paris, 1906), a responsabilidade médica como ‘a obrigação
que pesa sobre os médicos de suportarem as conseqüências de certas faltas sobre
eles cometidas no exercício da arte, faltas essas que podem originar uma dupla ação,
civil e pena’l aduzindo que ‘a responsabilidade é uma segurança para os médicos
cultos, conscienciosos e prudentes, e uma ameaça constante para os audaciosos sem
escrúpulo e os ignorantes incorrigíveis, ao mesmo tempo que uma barreira
infranqueável contra as reclamações fantasiosas e os caprichos dos clientes
descontentes’ ".

Destaca-se, ainda, a lição de Genival Veloso de França, segundo o qual a


responsabilidade médica pode ser definida como " a obrigação que podem sofrer os
médicos em virtude de certas faltas por eles cometidas no exercício de sua profissão,
faltas essas que geralmente comportam uma dupla ação: civil e penal."

Por sua vez, os elementos ou pressupostos da responsabilidade civil médica


são, outrossim, os mesmos da responsabilidade civil, a saber: ação ou omissão do
médico; culpa do médico; dano experimentado pela vítima e nexo de causalidade,
porém, com algumas pequenas diferenças e singularidades.

Admitida, assim, a obrigação do médico de indenizar quando, no exercício do


seu mister ocasionar ao seu paciente algum dano, proceder-se-á ao estudo dos
pormenores que imprimem feição peculiar à responsabilidade civil do facultativo.

3.3 – Legislação.

No direito positivo pátrio, a responsabilidade médica é regulamentada pelos


seguintes dispositivos legais:

Código Civil de 1916 (arts. 159, 1.537, 1.538, e § 1º, c/c Súmula 562 do STF,
1.539 e 1.545); Novo Código Civil (arts. 186, 927, 948, 949, 950, 951); Súmula nº 341
do STF; Constituição Federal de 1988 (art. 37, § 6º; Código Penal (arts. 18 e 44,I);
Código de Defesa do Consumidor (art. 14, caput e § 4º); Código de Ética Médica (arts.
29 e 46); Lei dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais (art. 89) – em caso de delito
culposo e na suspensão condicional do Processo; Portaria CVS 05 de 08 de maio de
2000; e Resoluções nº 1.363/93 e nº 1.627/2001 do Conselho Federal de Medicina.

3.4 – Distinção entre obrigações de meio e de resultado.

Para que se caracterize perfeitamente a responsabilidade do profissional liberal,


especificamente no que toca a responsabilidade civil do médico, faz-se mister,
primeiramente, distinguir o que seja obrigação de meio e obrigação de resultado.

Há obrigação de meios – segundo Demogue, o formulador da teoria, quando a


própria prestação nada mais exige do devedor do que pura e simplesmente o emprego
de determinado meio sem olhar o resultado. É o caso do médico, que se obriga a
envidar seus melhores esforços e usar de todos os meios indispensáveis à obtenção
da cura do doente, mas sem jamais assegurar o resultado, ou seja a própria cura.

Na obrigação de resultado:

"(...) o devedor se obriga a alcançar determinado fim sem o qual não terá
cumprido sua obrigação. Ou consegue o resultado avençado ou terá que arcar com as
conseqüências. (...) Em outras palavras, na obrigação de meios a finalidade é a própria
atividade do devedor e na obrigação de resultado, o resultado dessa atividade".

Tal distinção é confirmada pelos ensinamentos de alguns dos mais célebres


doutrinadores nacionais. Senão vejamos:

Yussef Said Cahali:


"Obrigação de meios é aquela na qual o que se exige do devedor pura e
simplesmente é o emprego de determinados meios sem ter em vista o resultado. É a
própria atividade do devedor que está sendo objeto do contrato. Dessa forma, a
atividade médica tem de ser desempenhada da melhor maneira possível com a
diligência normal dessa profissão para o melhor resultado, mesmo que não seja
conseguido. O médico deve esforçar-se, usar de todos os meios possíveis para
alcançar a cura do doente, apesar de nem sempre alcançá-la.

Obrigação de resultado é aquela em que o devedor obriga-se a chegar a


determinado fim, sem o qual não terá cumprido os seus deveres, caso em que estará
obrigado a responder pelas conseqüências".

b) Fabiane Maria Costa:

Na obrigação de meios "(...) o profissional não pode comprometer-se com o


resultado e com a cura, pois isso é humanamente impossível. Nem sempre que o
médico não obtém sucesso em um tratamento pode-se afirmar que não cumpriu com
seu dever. O adimplemento da obrigação dá-se desde que tenha se utilizado de todos
os meios científicos possíveis e disponíveis de forma cautelosa e sem culpa, não
importando que o resultado seja a morte ou a cura do paciente.
Já na obrigação de resultados, há o compromisso de se obter certo e
determinado fim, seja pelo tipo de prestação ou até pela própria vontade do profissional
da medicina, caso em que, ainda que a essência da prestação médica oferecida seja
de meios, se anunciam, por meio de uma conduta reprovável, publicamente certos
resultados para atrair pacientes. Não sendo alcançado o resultado, além de
provavelmente ocorrer a responsabilidade civil médica, haverá a responsabilidade por
propaganda enganosa, consoante com a art. 37 do Código de Defesa do Consumidor."

c) Maria Helena Diniz:

" A obrigação de meio é aquela em que o devedor se obriga tão-somente a usar


de prudência e diligência normais na prestação de certo serviço para atingir um
resultado, sem, contudo, se vincular a obtê-lo. (...) Seu conteúdo é a própria atividade
do devedor, ou seja, os meios tendentes a produzir o escopo almejado, de maneira que
a inexecução da obrigação se caracteriza pela omissão do dever em tomar certas
precauções, sem se cogitar do resultado final. (...) Isto é assim porque nessa relação
obrigacional o devedor apenas está obrigado a fazer o que estiver a seu alcance para
conseguir a meta pretendida pelo credor; logo, liberado estará da obrigação se agiu
com prudência, diligência e escrúpulo, independentemente da consecução efetiva do
resultado.

A obrigação de resultado é aquela em que o credor tem o direito de exigir do


devedor a produção de um resultado, sem o que se terá o inadimplemento da relação
obrigacional. (...) Ter-se-á a execução dessa relação obrigacional quando o devedor
cumprir o objetivo final. (...) Nessas obrigações há uma relação contratual de mandato
de locação de serviços ou de obra."

Destarte, há obrigação de meio (também denominada de obrigação de


diligência) quando inexiste o compromisso de alcançar o resultado. A obrigação
assumida é na realização de uma atividade com zelo, atenção e de maneira técnica,
sendo que o inadimplemento da obrigação ocorrerá nos casos em que a atividade
devida for mal desempenhada. E, por sua vez, há obrigação de resultado, quando se
impõe a necessidade de se atingir um certo fim pré-determinado e objetivado à que as
partes se comprometem.

Ao fim, o interesse prático da distinção entre obrigação de meio e de resultado


se funda não somente no que tange ao próprio conteúdo do contrato, mas também no
que concerne a questão do ônus probatório. Ao paciente cabe demonstrar a culpa do
médico nas obrigações de meio: a vítima deve provar além do dano, também a culpa.
Já na obrigação de resultado, em não sendo obtido o fim esperado, há uma inversão
da carga probatória, presumindo-se a culpa do médico, que deverá demonstrar alguma
excludente de sua responsabilidade, o que favorece a vítima, devendo essa provar
apenas que o resultado não ocorreu.

À luz do exposto, conclui-se que o ponto fulcral da responsabilidade dos


médicos é a relação entre a culpa e o dano para que seja possível haver direito à
reparação. Todavia, é imprescindível saber se o dano foi causado no inadimplemento
de uma obrigação de meio, ou de resultado, porque, neste último caso, ocorrerá a
inversão do ônus da prova e a vítima ficará em posição mais cômoda.
3.5 – Natureza da prestação médica.

Uma vez feita a diferenciação entre obrigações de meio e de resultado, pode-se


partir para o estudo da natureza da prestação médica.

Assim, prestação médica é "toda intervenção no organismo humano com fins de


assegurar e restaurar a saúde física e psíquica de uma pessoa e melhorar seu aspecto
estético, com emprego de meios adequados". Sempre que o médico decide atender a
um paciente, o faz voluntariamente, devendo prestar serviços médicos que consistem
numa obrigação de meios ou numa obrigação de resultados, as quais constituem a
natureza da prestação médica.

A doutrina pátria é quase unânime em afirmar que a natureza da prestação


médica configura na maioria dos casos obrigação de meio e apenas em algumas
hipóteses (v.g. cirurgia plástica estética propriamente dita) de resultado. Tal assertiva é
corroborada pelo entendimento de alguns dos mais renomados autores sobre a
matéria. Senão vejamos:

a) Siqueira Montalvão:

" O médico no exercício de sua profissão assume responsabilidade de meio,


não de resultado, onde ele deverá esforçar-se para obter a cura, mesmo que esta não
se realize, estando seu procedimento dentro dos padrões e métodos da profissão.

Ocorre o diverso nas obrigações de resultado, como é o caso da cirurgia


plástica estética, onde o médico obriga-se a atingir determinado fim, pois aqui interessa
o resultado de sua atividade, sem o que não terá cumprido sua obrigação, sendo
passível de reparação de danos estéticos e morais.

A cirurgia estética gera obrigações de resultado e não de meios".

b)Silvio Rodrigues:

"...ordinariamente, a obrigação assumida pelo médico é uma obrigação de meio


e não de resultado.

(...) Já se tem proclamado que no campo da cirurgia plástica, ao contrário do


que ocorre na cirurgia terapêutica, a obrigação assumida pelo cirurgião é uma
obrigação de resultado e não de meio. Tal concepção advém da posição do paciente
numa e noutra hipótese. Enquanto naquele caso trata-se de pessoa doente que busca
uma cura, no caso da cirurgia plástica o paciente é pessoa sadia que almeja remediar
uma situação desagradável, mas não doentia. Por conseguinte, o que o paciente busca
é um fim em si mesmo, tal como uma nova conformação do nariz, a supressão de
rugas, a remodelação de pernas, seios, queixo, etc. De modo que o paciente espera do
cirurgião, não que ele se empenhe em conseguir um resultado, mas que obtenha o
resultado em si."

c)Fabiane Maria Costa:


"Via de regra, a prestação contraída pelo médico configura obrigação de meios
e, excepcionalmente, constituirá obrigação de resultados.

(...) enquanto o exercício de toda a medicina, da perspectiva legal, se faz por


contrato de meio, a cirurgia plástica e, dentro dela seu aspecto estético, é considerado
como contrato de resultado".

d)Caio Mário da Silva Pereira:

"Num ponto, parece ocorrer, senão unanimidade, ao menos harmonia de


opiniões. A obrigação do médico, que é chamado a atender a um cliente, não constitui
(salvo na cirurgia estética...) uma obrigação de resultado, porém uma obrigação de
meios."

e)Maria Helena Diniz:

"(...) os serviços médicos são, em regra, de meio e não de resultado.

(...) Há casos em que se supõe a obrigação de resultado com sentido de


cláusula de incolumidade, como ocorre na cirurgia estética ou no contrato de
hospitalização..."

f) Delton Croce e Delton Croce Júnior:

"Urge, todavia, advertir ser diversa a situação dos cirurgiões plásticos (e dos
anestesiologistas) no que pertine à responsabilidade civil, para a qual a obrigação
desses especialistas é de resultado, não de meio, considerando que as pacientes que
buscam corrigir um defeito estético qualquer na silhueta – que consideram
desagradável, ou como fator de desajustamento psíquico, por afeá-las – não estão
acometidas de enfermidades...

(...) Desse modo, sendo a obrigação do operador plástico – quando pratica


tratamentos e/ou intervenção cirúrgica com o fito de aformosear a cliente – de
resultado, não de meio..."

g) Miguel Kfouri Neto:

" A regra geral dita que o médico não pode obrigar-se, no desempenho de sua
atividade profissional, a obter resultado determinado acerca da cura do doente e
assumir o compromisso de reabilitar sua saúde.

(...) Há uma série de especialidades cuja finalidade específica não é a cura


direta do enfermo; constituem, antes, meios auxiliares para se alcançar tal objetivo. Os
médicos especialistas em análises clínica, bioquímica e radiologia, por exemplo,
assumem obrigação de resultado, sem que o exame, em si mesmo, conduza à cura.

(...)De qualquer modo, predomina, na doutrina e jurisprudência, em relação á


atividade do cirurgião plástico, em cirurgias estéticas, que a execução defeituosa da
obrigação (frustração do resultado) equivale, juridicamente, à inexecução total".
Isto posto, conclui-se que, em princípio, a generalidade dos contratos de
prestação de serviços são de obrigação de meio, aqui inserindo-se, regra geral, o
contrato médico. No entanto, destacamos algumas situações nas quais o contrato
médico está relacionado ao atingimento de um resultado específico, tal como ocorre
nos casos de cirurgia plástica embelezadora, transfusão de sangue, vacinação, dentre
outros exemplos.

3.6 - Culpa médica.

Para alguns doutrinadores, há que se distinguir entre culpa ordinária e culpa


profissional. A culpa ordinária ocorreria quando, v.g., um cirurgião iniciasse uma cirurgia
em estado de embriaguez. Já um erro de diagnóstico revelaria culpa profissional. Para
outros, tais como os civilistas franceses, nada justifica essa divisão em tema de
responsabilidade civil médica. Assim, agindo o médico com culpa, em qualquer das
suas modalidades, seja qual for a natureza – profissional ou não- e independentemente
de sua gravidade, mas desde que provada, ver-se-á compelido a reparar o dano que
eventualmente provoque.

No Brasil, nosso Código Civil, inspirado no Código Civil francês, estatui em seu
artigo 1.545, in verbis:

"Art. 1.545. Os médicos, cirurgiões, farmacêuticos, parteiras e dentistas são


obrigados a satisfazer o dano, sempre que da imprudência, negligência ou imperícia,
em atos profissionais, resultar morte, inabilitação de servir, ou ferimento."

O dispositivo legal supracitado teve sua redação modificada pelo Novo Código
Civil, o qual reza em seu artigo 951, in verbis:

"Art.951. O disposto nos arts. 948, 949 e 950 aplica-se ainda no caso de
indenização devida por aquele que, no exercício de atividade profissional, por
negligência, imprudência ou imperícia, causar a morte do paciente, agravar-lhe o mal,
causar-lhe lesão, ou inabilitá-lo para o trabalho."

Nesse mesmo sentido, preceitua o artigo 29 do Código de Ética Médica, in


verbis:

"É vedado ao médico:

Art. 29 – Praticar atos profissionais danosos ao paciente, que possam ser


caracterizados como imperícia, imprudência ou negligência".

Isto posto, sempre oportuna a transcrição dos comentários de Clóvis Beviláqua


ao art. 1.545 do CC, que cuida da culpa dos profissionais da saúde:

" A responsabilidade das pessoas indicadas neste artigo, por atos profissionais,
que produzem morte, inabilitação para o trabalho, ou ferimento, funda-se na culpa; e a
disposição tem por fim afastar a escusa, que poderiam pretender invocar, de ser o dano
um acidente no exercício de sua profissão. O direito exige que esses profissionais
exerçam a sua arte segundo os preceitos que ela estabelece, e com as cautelas e
precauções necessárias ao resguardo da vida e da saúde dos clientes e fregueses,
bens inestimáveis, que se lhes confiam, no pressuposto de que os zelem. E esse dever
de possuir a sua arte e aplicá-la, honesta e cuidadosamente, é tão imperioso que a lei
repressiva lhe pune as infrações".

Merece destaque, outrossim, a lição de Delton Croce e Delton Croce Júnior:

"Impende acautelar, para que o médico seja chamado à responsabilidade, civil


ou criminal, ser obrigatoriamente necessário que o dano ou prejuízo tenha advindo
exclusivamente por culpa, ou seja, por negligência, imperícia ou imprudência, e não por
dolo, que é a intenção de produzir o resultado ou assumir o risco de produzi-lo, já que,
neste caso, responderá ele fora de sua profissão, como qualquer cidadão, seja qual for
a natureza de seu mister".

Os meios de prova são os usuais: depoimento pessoal do médico (pode ocorrer


confissão); inquirição de testemunhas (mesmo as suspeitas ou impedidas); prova
documental, notícias vinculadas à imprensa; inspeção judicial, presunções; prova
pericial; a convicção e o convencimento do juiz.

Vale ressaltar que, salvo casos excepcionais (art. 366 do CC e arts. 1.607 a
1.617 do NCC), todas as provas têm valor relativo, inclusive a pericial, que embora
revestida de caráter técnico ou científico, pode apresentar defeitos ou inexatidões como
qualquer outro meio de prova. Por essa razão, de acordo com o princípio da livre
convicção, o juiz poderá desprezar suas conclusões, pois ele é o peritus peritorum.
Logo, o magistrado, como leigo na ciência da medicina, deve se basear no seu próprio
entendimento, após ouvir os entendidos no assunto.

No que pertine à prova da culpa, há que se levar em conta o que foi visto no
item 3 deste capítulo a respeito das obrigações de meios e de resultado. Com efeito, se
no caso o médico for devedor de uma obrigação de meios, advindo à vítima algum
dano decorrente da intervenção do facultativo, deve aquela provar que o médico agiu
de maneira imprudente, negligente ou imperita. Por outro lado, se a obrigação do
profissional da medicina for de resultado, caberá à vítima apenas provar o dano e o
nexo causal, devendo o médico, para se isentar do dever de ressarcir o dano,
demonstrar a existência de alguma causa excludente de responsabilidade.

Como se vê, para a caracterização da culpa médica não se torna necessária a


intenção, é suficiente a simples voluntariedade da conduta, que deverá ser contrastante
com as normas impostas pela prudência ou perícia comuns. Ademais, não é preciso
que a culpa do médico seja grave, basta que seja certa.

Além disso, não se pode olvidar que a culpa pode ser tanto subjetiva como
objetiva.

A culpa subjetiva pode resultar da relação direta entre agente e vítima, como
poderá ser presumida, no caso do agente ser um terceiro.

As modalidades de culpa subjetiva, elencadas no art. 159 do CC (arts. 186 e


927 do NCC), são a negligência, a imprudência e a imperícia, derivadas das relações
individuais diretas com dano decorrente de ação ou omissão do agente contra a vítima.
Nessas, o agente não quer o resultado, mas a ele deu causa diretamente. Senão
vejamos:

a)Negligência médica:A Negligência médica – di-lo Genival Veloso França –


caracteriza-se pela inação, indolência, desleixo, inércia, passividade, torpidez. É a falta
de observância aos deveres que as circunstâncias exigem. É um ato omissivo.

Pode-se configurar a negligência médica nas seguintes eventualidades: a) o


abandono ao doente; b) a omissão de tratamento; c) a negligência de um médico pela
omissão de outro (quando um médico, confiando na pontualidade do colega, deixa o
plantão, mas o substituto não chega e um doente, pela falta de profissional, vem a
sofrer graves danos; é a negligência vicariante); d) a prática ilegal por estudantes de
medicina, acarretando a responsabilidade, por negligência, do responsável pelo
estágio; e) a prática ilegal por pessoal técnico ( enfermeiro que realiza punção no
doente, advindo complicações e danos) – responde o facultativo, f) a letra do médico
(receita indecifrável – em geral vê-se que os médicos têm letra ruim – levando o
farmacêutico a fornecer remédio diverso do prescrito); g) esquecimento em cirurgia de
corpo estranho no abdômen do paciente (v.g. pinça ou gaze), causando dano; h) a
negligência hospitalar, i) a negligência dos centros complementares de diagnóstico, j)
negligência em transfusões de sangue.

Como se vê, a negligência é o oposto da diligência (vocábulo que remete à sua


origem latina, diligere, agir com amor, com cuidado e atenção, evitando quaisquer
distrações e falhas). Portanto, na base da negligência médica está sempre uma
omissão dos comportamentos recomendáveis, derivados da comum experiência ou das
exigências particulares da prática médica.

c)Imprudência médica: Aduz Genival Veloso França que:

" Imprudente é o médico que age sem a cautela necessária. É aquele cujo ato
ou conduta são caracterizados pela audácia, intempestividade, precipitação ou
inconsideração. A impudência tem sempre caráter comissivo".

Sobre a matéria, importante é a lição de Miguel Kfouri Neto:

"(...) nenhuma diferença se divisa entre a imprudência comum e a imprudência


profissional, de idêntico conteúdo.

No campo médico, entretanto, a dificuldade reside em se distinguir a


imprudência da imperícia.

(...) A imprudência sempre deriva da imperícia, pois o médico, mesmo


consciente de não possuir suficiente preparação, nem capacidade profissional
necessária, não detém sua ação."

Com efeito, o cirurgião que, podendo realizar uma operação por método
conhecido, abandona esta técnica e, como conseqüência, acarreta para o paciente um
resultado danoso, comete imprudência, e não imperícia. É imprudente também o
médico que avalia, diagnostica e receita por telefone.
Para Genival Veloso França, um ato médico imprudente e desnecessário, sem
danos objetivos, não pode ser classificado como culpa médica, senão como delito de
"periclitação da vida e da saúde", por expor a vida de alguém a perigo direto e
iminente. Por outro lado, prossegue o supracitado autor, não se deve caracterizar como
delito culposo o insucesso diante de um ato médico justificável e intransferível, quando
há precariedade de meios, quando o agente está no cumprimento do dever legal ou no
exercício regular de direito, ou quando os recursos utilizados são opostos à disposição
por meios moderados.

Sintetizando a questão, preleciona Genival Veloso França:

"Muitos casos de comprovada imprudência vêm sendo rotulados de imperícia.


Se o médico agiu de modo açoado, audacioso e irresponsável, qualquer que seja o seu
nível de conhecimento, não há o que se confundir: trata-se de imprudência"..

d)Imperícia médica: É a falta de observação das normas, deficiência de


conhecimentos técnicos da profissão, o despreparo prático. Também caracteriza a
imperícia, a incapacidade para exercer determinado ofício, por falta de habilidade ou
ausência dos conhecimentos necessários, rudimentares, exigidos numa profissão.

Adverte Genival Veloso França que diagnóstico errado não é sinal de imperícia,
dadas as circunstâncias que envolvem a análise dos sintomas, às vezes confusos.
Ocorreria aí o chamado "erro honesto".

A título de exemplificação, é oportuno destacar que se tem argüido imperícia


médica quando o obstetra realiza ligadura de trompas, ou laqueadura (forma de
esterilização feminina) e ainda assim a mulher vem a engravidar.

Do exposto, o mais importante é dizer que uma vez caracterizada a negligência


e/ou a imprudência e/ou a imperícia do médico, ele responderá civilmente pelo dano
causado.

Alfim, vale transcrever a opinião de Genival Veloso França, para o qual não há
que se falar em imperícia médica, entendendo-se, assim, por responsabilidade médica
baseada na culpa subjetiva, apenas a negligência e a imprudência:

"Nosso pensamento é que o médico habilitado – profissional e legalmente – não


pode ser considerado imperito em nenhuma circunstância, por mais palpável que seja
essa situação, uma vez que consideramos a imperícia a falta de habilidade no exercício
de uma tarefa, ou a ausência de conhecimentos elementares para determinado ofício.
Consiste ela, justamente, na incapacidade para determinada profissão. É a falta de
prática rudimentar necessária numa determinada tarefa profissional, pois sabemos que,
para todas elas, existem princípios primários, os quais devem ser conhecidos por todos
aqueles que a ela se dediquem.

(...) Onde não há ignorância não pode haver imperícia.

(...) Por responsabilidade médica não se entende, então, uma capacidade mais
ou menos brilhante, ou um conhecimento mais ou menos profundo, mas apenas a
possibilidade de imprudência ou de negligência."
Pessoalmente, não concordo com a opinião do supracitado autor.

A culpa subjetiva presumida, por sua vez, decorre das relações individuais
indiretas e funda-se no vínculo jurídico existente entre o agente e o responsável. Para
haver presunção de culpabilidade, o erro deve ser grosseiro, resultante de uma das
modalidades de culpa e ser devidamente demonstrado. Caso os profissionais tenham
se utilizado dos meios normais e indicados, apenas uma prova irretorquível poderá
levar à indenização pleiteada.

Já a culpa objetiva pressupõe uma impossibilidade de defesa da vítima, sendo


que o dano deriva de uma conduta reprovável de ação ou de omissão. A
impossibilidade de defesa dá-se ou pela imprevisibilidade do fato danoso, ou pela
impossibilidade de resultado diverso. O interessado na reparação do dano que resulta
de culpa objetiva deve provar apenas o dano, a existência do nexo causal e que não
agiu com culpa própria, vez que a intenção não se faz relevante para obtenção da
indenização na esfera cível. É um caso de presunção juristantum.

3.7-Dano Médico

Para que tenha origem a responsabilidade civil médica, deve existir um dano,
de qualquer tipo ou espécie, ao paciente: lesão a um direito (à vida, à integridade física,
à saúde), lesão de um interesse legítimo – danos patrimoniais ou morais.

Adquirem relevância, evidentemente, os danos físicos, visto que a atividade


médica se exerce sobre o corpo humano, nos diversos aspectos contemplados pelo
tratamento médico-cirúrgico.

Assim, Miguel Kfouri Neto doutrina que os danos médicos podem ser físicos (ou
corporais) - materias ou morais.

O dano material, também chamado de dano patrimonial, é a lesão concreta que


afeta um interesse relativo ao patrimônio da vítima, consistente na perda ou
deterioração, parcial ou total, dos bens materiais que lhe pertencem, sendo suscetível
de avaliação pecuniária e de indenização pelo responsável. Abrange o dano emergente
(o que o lesado efetivamente perdeu) e o lucro cessante (o aumento que seu
patrimônio teria, mas deixou de ter, em razão do evento danoso).

Já o dano moral (igualmente denominado de dano psíquico) é a lesão de


interesses não patrimoniais de pessoa física ou jurídica provocada pelo fato lesivo. Tal
dano, por sua vez, subdivide-se em: a) dano moral direto, que é a lesão a um interesse
que visa a satisfação ou gozo de um bem jurídico extrapatrimonial contido nos direitos
da personalidade ou nos atributos da pessoa; b) dano moral indireto, o qual é a lesão a
um interesse tendente à satisfação ou gozo de bem jurídico patrimonial, que produz um
menoscabo a um bem extrapatrimonial.

Como se vê, o caráter patrimonial ou moral do dano não advém da natureza do


direito subjetivo danificado, mas dos efeitos da lesão jurídica, pois do prejuízo causado
a um bem jurídico econômico pode resultar perda de ordem moral, e da ofensa a um
bem jurídico extrapatrimonial pode originar dano material. Assim, por exemplo, o direito
à integridade corporal, que é um direito da personalidade, pode sofrer um prejuízo
patrimonial, caso em que a lesão ao interesse patrimonial será representada pelas
despesas (dano emergente) com o tratamento da vítima e pela sua incapacidade de
trabalho (lucro cessante), e um prejuízo extrapatrimonial, hipótese em que se terá uma
lesão ao interesse à incolumidade física que esse direito pressupõe e que sofreu. Logo,
via de regra, o dano moral se entrelaça a um prejuízo material, fruto do mesmo evento
lesivo.

Ademais, não se pode olvidar do dano estético, o qual, recaindo sobre a


aparência do sujeito, caracteriza-se pela lesão à beleza física, à harmonia das formas
externas de alguém, e pode ter efeitos morais e patrimoniais, apesar de estar
compreendido no dano moral. Tal assertiva é corroborada pelos ensinamentos de
alguns dos autores mais laureados no assunto; senão vejamos:

Em sua tese de doutoramento, Tereza Ancona Lopez de Magalhães afirma, de


início, que o dano estético é o próprio dano moral. Porém, mais adiante, ressalta que "o
conceito de belo é relativo. Ao apreciar-se um prejuízo estético deve-se ter em mira a
modificação sofrida pela pessoa em relação ao que era antes".

Segundo Yussef Said Cahali: " Enquanto dano moral, o dano estético se
apresenta como uma ofensa a um direito da personalidade, qual seja, o direito à
integridade corporal, à imagem."

Maria Helena Diniz, ex professo, conceitua o dano estético da seguinte forma:

"O dano estético é toda alteração morfológica do indivíduo, que, além do


aleijão, abrange as deformidades ou deformações, marcas e defeitos, ainda que
mínimos, e que impliquem sob qualquer aspecto um afeamento da vítima, consistindo
numa simples lesão ou num permanente motivo de exposição ao ridículo ou de
complexo de inferioridade, exercendo ou não influência sobre sua capacidade
laborativa. Por exemplo: mutilações (ausência de membros, orelhas, nariz, etc.);
cicatrizes, mesmo acobertáveis pela barba ou cabeleira ou maquilagem; perda de
cabelos, dos dentes, da voz, da visão, feridas nauseabundas ou repulsivas, etc., em
decorrência do evento lesivo. Realmente, o Código civil de 1916, no artigo 1.538, §§ 1º
e 2º, ao utilizar os termos ‘aleijão e deformidade’, alargou o conceito de dano estético."

Não obstante a definição de tão insigne autora, vale consignar a objeção de


certa corrente doutrinária para a qual a permanência, a constante "aparência" da lesão
seria indispensável à caracterização do dano estético. Quer dizer, a existência do dano
estético exige que a lesão que enfeiou determinada pessoa seja duradoura, caso
contrário não se poderá falar em dano estético propriamente dito (dano moral), mas em
atentado reparável a integridade física ou lesão estética passageira, que se resolve em
perdas e danos habituais.

Nesse sentido, Miguel Kfouri Neto: "A avaliação do dano estético deve ser feita
por ocasião do julgamento, o mais tarde possível. A cicatriz, a deformidade, podem
atenuar-se".

No juízo cível, importará a extensão dos danos, a localização, a possibilidade


de completa (ou parcial) remoção, as características pessoais da vítima (sexo, idade,
profissão, estado civil, etc), as restrições de ordem pessoal decorrentes da
irreparabilidade da lesão (alijar-se do convívio social, dado o aspecto repugnante do
ferimento) – tudo deverá ser levado em conta no momento de se definir a indenização.

Ex positis, conclui-se que o dano estético terá efeitos morais quando o prejuízo
estético sofrido pela vítima lhe acarretar repercussões de ordem psíquica, ao passo
que terá efeitos patrimoniais sempre que a deformidade lhe houver impossibilitado
exercer certas atividades, v.g., a de modelo fotográfico ou apresentador de programa
jornalístico.

Alfim, a legitimidade para pleitear indenização por dano estético, no Brasil, diz
respeito apenas à vítima da ofensa, da qual resultou o dano. Contudo, admite-se na
doutrina alienígena, notadamente na França, a possibilidade de terceiro pleitear a
indenização por dano estético. Se a estabilidade conjugal, por exemplo, ficar abalada
pela deformidade da mulher, o marido pode pleitear a reparação: vendo a mulher
desfigurada, ele foi acometido de trauma nervoso, caindo doente, daí surgindo o dever
indenizatório. Ou, ainda, pais de filho inválido – que também sofrem com a dor.

3.8-Nexo de causalidade.

Para que haja a responsabilidade civil do médico, sendo ele condenado a


indenizar, é essencial que o dano decorra de sua ação ou omissão, ou de atos de seus
prepostos ou de fatos de suas coisas.

Segundo Fabiane Maria Costa:

" Hoje, nem sempre o médico age apenas praticando atos próprios no exercício
de sua profissão (responsabilidade civil por atos próprios, subjetiva); também pode ser
auxiliado por prepostos ou outros médicos (responsabilidade civil por fato de outrem,
objetiva), ou por instrumentos (responsabilidade civil por fato das coisas, objetiva)."

Assim, a responsabilidade civil médica pode se manifestar em três âmbitos,


cada qual com seus fundamentos e pressupostos, classificando-se em :
responsabilidade por fato próprio, responsabilidade por fato de outrem e
responsabilidade por fato das coisas.

Analisar-se-á, a seguir, cada uma dessas modalidades de responsabilidade.

A_Responsabilidade civil médica por fato próprio.

O médico, como qualquer outro cidadão, é responsável por seus próprios atos;
a responsabilidade civil médica por fato próprio é a obrigação que tem o profissional da
medicina de reparar os danos que, por seus atos e no exercício de seu mister venha a
causar a seus pacientes ou a terceiros.

De acordo com a teoria clássica, a culpa é o fundamento da responsabilidade


civil médica por fato próprio, responsabilizando o médico somente nos casos em que
agiu com negligência, imprudência ou imperícia no exercício de sua profissão. A teoria
do risco, in casu, não pode ser aceita, pois levaria apenas a um conflito entre
patrimônios, devendo-se responsabilizar apenas aquele que agiu mal.
No direito positivo pátrio, a matéria é versada nos arts. 159 e 1.545 do CC (arts.
186 e 951 do NCC), no §4º do art. 14 do Código de Defesa do Consumidor e no art. 29
do Código de Ética Médica.

Conclui-se que a responsabilidade civil médica por fato próprio se fundamenta


na culpa e exige como pressupostos: a) ação ou omissão culposa do médico; b) dano
médico; c) relação de causalidade.

B-Responsabilidade civil médica por fato de outrem.

O médico tem obrigação de ressarcir os danos que pessoas a ele vinculadas ou


subordinadas venham a causar, pois, na grande maioria das vezes, o profissional não
age sozinho para prestar seus serviços, quer seja na obrigação de meios, quer na de
resultados (a obrigação de meios e a obrigação de resultados serão estudadas no
Capítulo III, referente a responsabilidade civil médica em cirurgias plásticas).

Sobre a questão, reza o Código Civil de 1916, in verbis:

"Art. 1.521. São também responsáveis pela reparação civil:

I-omissis...

II- omissis...

III- o patrão, amo ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no


exercício do trabalho que lhes competir, ou por ocasião dele (art. 1.522)" ;

"Art. 1.523. Excetuadas as do art. 1.521, V, só serão responsáveis as pessoas


enumeradas nesse e no art. 1.522, provando-se que elas concorreram para o dano por
culpa, ou negligência de sua parte."

O Supremo Tribunal Federal também já se manifestou quanto ao tema, in


verbis:

Súmula 341. "É presumida a culpa do patrão ou comitente pelo ato culposo do
empregado ou preposto".

Portanto, o patrão, amo ou comitente será responsabilizado pelas faltas de seus


prepostos e subordinados, independentemente de haver culpa in vigilando ou in
eligendo.

São pressupostos da responsabilidade civil médica por fato de outrem: a)


relação de preposição ou subordinação entre o médico e o agente; b) ação ou omissão
culposa do preposto ou subordinado no exercício das atividades objeto da relação de
preposição; c) dano; d) nexo causal entre a ação ou omissão culposa do preposto e o
dano.
Dessa maneira, o médico só será responsabilizado civilmente pelo fato de
outrem se este estiver sob seu comando ou subordinação. Contudo, a culpa do médico
está dispensada se o preposto agiu ou se omitiu culposamente durante o exercício das
atividades às quais estava subordinado.

C-Responsabilidade civil médica por fato da coisa.

O médico tem obrigação de indenizar os danos causados pelas coisas


utilizadas na prestação médica e que sejam de sua propriedade, ou estejam sob seu
dever de conservação.

A aceitação dos riscos pelo paciente não se presume, sendo que o médico deve
esclarecê-lo sobre seu uso, prevenindo-o das possíveis conseqüências, e obtendo o
seu consentimento para utilizá-los. Feito isso, não haverá responsabilidade. Entretanto,
se o facultativo faltar com o dever de informação, impossibilitando o paciente de optar
pela submissão ao tratamento, caracteriza-se a responsabilidade por fato próprio do
médico, que tem, como já visto, fundamento na teoria da culpa.

Caso os aparelhos utilizados, por si sós, provoquem danos, estes poderão


ocorrer por dois fatores: ou pelo mau uso do equipamento, havendo responsabilidade
por fato próprio de quem utiliza esse aparelho; ou pelo defeito ou vício do equipamento,
sem qualquer interferência do médico, havendo responsabilidade civil por fato da coisa.

São requisitos da responsabilidade civil médica por fato da coisa; a) o fato da


coisa (explosão, choque, defeito grave, incêndio, etc.); b) relação de propriedade ou de
conservação entre a coisa e o médico; c) dano; d) nexo de causalidade entre o fato da
coisa e o dano.

Destarte, para que possa ser responsabilizado pelo fato da coisa, o médico
deve ser o proprietário do equipamento ou responsável pela conservação ou guarda da
coisa. Na maioria dos casos, o proprietário da aparelhagem é o hospital, que apenas
coloca à disposição do profissional o seu uso. Nesse caso, havendo dano, o hospital
será responsabilizado e não o médico.

3.9-Erro Médico.

À luz do acima exposto quanto a culpa médica, o dano médico e o nexo de


causalidade, já podemos nos perquirir a respeito do que vem a ser o erro médico.

Deveras, tema bastante controvertido, no qual envidam esforços para sua


definição juristas, advogados, promotores, juízes e médicos, o erro médico se
apresenta aos operadores do direito não somente como uma realidade de difícil
conceituação, mas também como um fato que, para ser provado, requer uma tarefa
árdua.

No vernáculo, o vocábulo erro apresenta grande sinonímia: "1. Equívoco,


engano. 2. Uso impróprio ou indevido. 3. Conceito errado ou juízo falso. 4. Culpa, falta."

Erro médico é, pois, a falha do profissional médico no exercício de seu mister.


Para o direito, o erro médico é caracterizado pela presença de dano ao
paciente, com nexo comprovado de causa e efeito, sendo caracterizado, também, pela
presença de procedimento em que tenha havido uma ou mais de três falhas por parte
do médico: imperícia, imprudência e/ou negligência.

Assim, a conduta médica ensejadora de responsabilidade pode consistir numa


ação ou omissão culposas.

Ademais, para que se configure o erro médico, há que se confrontar o ato


realizado com as condutas recomendáveis pela literatura profissional, a fim de se
constatar se houve ou não o perfeito enquadramento do primeiro às segundas.
Segundo Miguel Kfouri Neto, "... rotineiramente, utilizam-se três autores consagrados.
Se a técnica utilizada pelo médico foi semelhante à preconizada nos compêndios, não
houve transgressão de normas técnicas; se for diferente, e o mau resultado adveio
dessa técnica, houve transgressão".

Todavia, há que se considerar que o erro médico pode ser escusável ou não, o
que pode, respectivamente, isentar ou gerar responsabilidade ao facultativo.

Segundo os ensinamentos de Delton Croce e Delton Croce Júnior, para que o


erro médico seja considerado escusável são necessários os seguintes requisitos: a)
que o médico assistente não se tenha havido com culpa em qualquer modalidade
(negligência, imprudência, imperícia); b) que a mal resultância seja conseqüente a um
erro de diagnóstico possível do ponto de vista estatístico; c) que no estabelecimento
deste diagnóstico tenham oportunamente sido utilizados meios e métodos
amiudamente empregados; d) que a terapia clínica e/ou cirúrgica seja a habitualmente
utilizada para o diagnóstico formulado; e) que o evoluir do caso se tenha processado
dentro das expectativas.

Diante do exposto, oportuno é o escólio de Aníbal Bruno:

" O erro profissional, ou escusável, não é devido à falta de observação das


regras e princípios que a Ciência sugere, e sim devido à imperfeição da Medicina – arte
despida de precisão matemática - e à precariedade dos conhecimentos humanos: há
erro escusável, e não imperícia, sempre que o profissional, empregando correta e
oportunamente os conhecimentos e regras de sua ciência, chega a uma conclusão
falsa, possa, embora, daí, advir um resultado de dano ou de perigo, conforme o
ensinamento de Aníbal Bruno (...) A não ser que se trate, evidentemente, de erro
grosseiro".

Tome-se para exemplo de erro escusável, o caso de médico que deixa de


realizar intervenção cirúrgica em tempo hábil por não demonstrar a vítima de facada
nenhum sinal ou sintoma inerente aos ferimentos transfixantes de órgãos ocos ou
maciços na cavidade abdominal, vindo, posteriormente, o ofendido a falecer.

Entretanto, na contramão de tudo o que foi visto até aqui, vale ressaltar a
existência de uma corrente doutrinária, liderada por Klotz, que entende que os erros
médicos têm uma função de estímulo às pesquisas, as quais visam evitar que os
mesmos se repitam no futuro, impedindo, assim, o que ele chama de analgesia da
rotina, mal que afeta todos os profissionais, e não apenas os médicos. Dessa forma, os
erros levariam os profissionais a questionar as técnicas então existentes, muitas vezes
solidificadas pelo costume apesar de não serem benéficas, levando, então, ao
aperfeiçoamento da ciência, o que sempre seria algo profícuo.

Feitas tais ponderações iniciais acerca do tema em tela, tratar-se-á, agora,


sobre os dois tipos específicos de erro médico: o erro de diagnóstico e o erro de
tratamento.

3.9.1- Erro de diagnóstico.

Do ponto de vista técnico, o diagnóstico consiste em identificar e determinar a


moléstia que acomete o paciente, dependendo dele a escolha do tratamento adequado.

Nas palavras de Miguel Kfouri Neto, "o diagnóstico consiste, pois, (...) na
emissão de um juízo acerca do estudo da saúde do paciente".

Assim, havendo erro de diagnóstico, a cura do paciente fica comprometida,


podendo, conforme o caso, ocasionar até a morte do mesmo..

Todavia, o ato de diagnosticar, como é de conhecimento do senso comum, não


se reduz à uma operação matemática. Por tal motivo, a determinação da
responsabilidade civil médica decorrente de erro de diagnóstico se revela muito difícil,
porque adentra a um campo estritamente técnico, o que dificulta enormemente a
apreciação judicial, mormente por não se poder admitir em termos absolutos a
infalibilidade médica. Por outro lado, os meios de que dispõe o facultativo para a
análise do enfermo, as próprias condições pessoais do paciente, bem como a fase
evolutiva em que se encontra a ciência médica, também podem determinar esses
erros.

Se o erro for grosseiro ou, se em virtude da alta especialidade do médico for


dele esperado o conhecimento de certa moléstia, deverá o mesmo ser
responsabilizado pelo diagnóstico falho, o qual pode levar à não-identificação da
enfermidade ou à identificação de doença inexistente ou distinta da existente. No dizer
de Maria Helena Diniz:

"O erro de diagnóstico escusável ante o estado atual da medicina isenta o


médico de qualquer responsabilidade, mas, se grosseiro, levará o médico a responder
por isso. P. ex.: se tomar uma mulher grávida como portadora de fibroma e operá-la,
causando-lhe a morte".

Destarte, o erro de diagnóstico se caracteriza pela eleição do tratamento


inadequado à patologia instalada no paciente, com resultado danoso ao mesmo. O erro
de diagnóstico é, em princípio, escusável, a menos que seja, por completo grosseiro.
Assim, qualquer erro de avaliação diagnóstica induzirá responsabilidade se um médico
prudente não o cometesse, atuando nas mesmas condições externas que o
demandado.

Isto posto, a questão deverá ser deslindada pela seguinte regra geral: se,
naquelas circunstâncias, com os meios de que dispunha, o profissional não se desviou
crassamente da conduta prevista para aquele caso, inexistirá culpa, e, por conseguinte,
estará arredado o dever de indenizar.

Por fim, a postura do juiz no exame da prova em matéria de erro de diagnóstico,


segundo Miguel Kfouri Neto, não deverá se orientar à elucidação de intrincados
métodos clínicos ou cirúrgicos e de terapêutica. A posição do julgador deverá ser a
mesma adotada em face de qualquer outro erro profissional: ele terá de fazer fé e
apreciar a questão à luz do alegado e do provado, atendendo, sobretudo aos pareceres
dos peritos e depoimentos das testemunhas.

3.9.2- Erro de tratamento.

O tratamento tem início após o diagnóstico, quando a doença é identificada e


determinada.

Consiste o tratamento na fase em que o médico se utiliza dos meios a sua


disposição para "conservar a vida, melhorar a saúde ou aliviar a dor", devendo ser
redobradas a prudência e a assistência para com o enfermo, já que é nesse momento
em que serão realizadas as intervenções sobre o corpo do paciente, seja através de
medicamentos ou de cirurgias.

O erro no tratamento sobrevirá tanto de forma direta (v.g. erro na execução de


uma cirurgia), como também de modo indireto, como é o caso das infecções
hospitalares, provocadas por problemas com higiene e/ou descuido na utilização dos
equipamentos.

O tratamento é a fase em que a perícia médica deve ser avaliada de forma


objetiva, uma vez que, se o diagnóstico muitas vezes não pode ser perfeito pelo
insuficiente grau de desenvolvimento da medicina, no tratamento o facultativo tem o
dever de observar constantemente como o paciente reage à intervenção médica,
podendo comprovar que seu diagnóstico foi ou não correto, face a recuperação ou
piora do estado de saúde do enfermo.

A configuração do erro médico dependerá da análise de cada caso concreto.


Uma vez comprovado o erro profissional, seja de diagnóstico ou de tratamento, e se o
mesmo acarretou ao paciente alguma espécie de dano, a responsabilidade civil médica
se torna certa, cabendo ao doente ou aos seus familiares, se for o caso pleitear
judicialmente a reparação que o direito lhes assegura (ver Capítulo V).

3.10-Natureza contratual da responsabilidade civil médica.

Inicialmente, entendia-se que a responsabilidade do médico era aquiliana, o


que dava aos profissionais em comento a mais ampla liberdade de atuação, devendo
reparar eventuais danos tão-somente em alguns casos de erro profissional.

Foi uma decisão da Câmara Cível de Cassação, em 20 de maio de 1936, que


determinou a mudança no rumo do pensamento jurídico. O tribunal decidiu que "entre o
médico e o seu cliente se forma um verdadeiro contrato que se não comporta,
evidentemente, a obrigação de curar o doente, ao menos compreende a de
proporcionar-lhe cuidados". A partir desse pronunciamento, passou-se a admitir quase
que unanimemente o caráter contratual da relação médico-paciente, haja vista pacto
estabelecido entre o esculápio e o paciente.

Traz-se à lume, assim, as lições de alguns dos mais célebres doutrinadores


pátrios, as quais corroboram a assertiva supramencionada de que a responsabilidade
civil médica é contratual.

Miguel Kfouri Neto preceitua que: " Apesar de o Código Civil brasileiro colocar a
responsabilidade dentre os atos ilícitos, não mais acende controvérsias caracterizar a
responsabilidade médica como ex contractu".

Em igual sentido, afirma Yussef Said Cahali:

"A discussão a respeito do enquadramento da responsabilidade médica dentro


da culpa contratual ou extracontratual está hoje superada. A doutrina e a jurisprudência
são francamente pela responsabilidade ex contractu do médico..."

Quanto à matéria, importante é o escólio de Silvio Rodrigues:

"A responsabilidade de tais profissionais é contratual, e hoje tal concepção


parece estreme (sic) de dúvida. Entretanto, no passado, a idéia contrária era a
prevalecente, sendo certo que o fato de se colocar a responsabilidade dos médicos e
cirurgiões na órbita contratual representou, de um certo modo, uma conquista do
progresso científico."

José de Aguiar Dias, por sua vez, conclui taxativamente:

"Ora, a natureza contratual da responsabilidade não nos parece hoje objeto de


dúvida. (...) Acreditamos, pois, que a responsabilidade do médico é contratual, não
obstante a sua colocação no capítulo dos atos ilícitos. Aliás, já o dissemos, quando as
duas ações, contratual e extracontratual, conduzem ao mesmo resultado, a confusão
entre as duas espécies do mesmo gênero é falta meramente venal".

Ante ao exposto, vale ressaltar que no Código Civil de 1916, a responsabilidade


médica está inserta no capítulo concernente à liquidação das obrigações resultantes de
atos ilícitos. Já no Novo Código Civil, tal responsabilidade consta no capítulo referente
à indenização.

Destarte, quando existe vínculo entre o cliente e o profissional, as relações que


os envolvem são resolvidas pelos princípios da responsabilidade contratual.

A responsabilidade contratual (também chamada de responsabilidade negocial)


é, pois, um efeito da obrigação contratual, resultante do incumprimento ou do mau
cumprimento de uma obrigação nascida de um contrato, de acordo com o art. 1.056 do
Código Civil brasileiro (art. 389 de NCC). Portanto, para a existência da
responsabilidade contratual, é necessária a existência de um contrato entre o autor do
dano e a vítima, sendo que esse contrato deve ser válido, e o dano deve decorrer do
não-cumprimento ou do mau cumprimento desse contrato.
No entendimento de Fabiane Maria Costa, as características do vínculo
contratual que se perfaz entre médico e paciente são:

- Em regra, é um contrato intuitu personae – o paciente escolhe seu médico


fundado em suas qualidades pessoais, pelo grau de confiança que tem em relação aos
serviços prestados por aquele profissional;

- É um contrato bilateral - porque, em razão do vínculo, surgem obrigações para


ambas as partes. O paciente deve seguir o tratamento indicado pelo médico e pagar os
honorários devidos, enquanto que o médico deve atender ao paciente com prudência,
diligência e perícia, indicadas pelas normas da ciência médica. Caso essa obrigação
médica seja descumprida, surge uma nova obrigação: a de reparar. Por conseguinte,
se o médico presta serviços negligentes, deve indenizar o paciente;

- É um contrato consensual – pois se torna perfeito a partir do momento em que


as partes declaram reciprocamente seu consentimento, seja ele expresso ou tácito,
verbal ou escrito. Há um acordo de vontades em torno de um objeto que é a prestação
médica. A partir daí, o médico é obrigado a prestar os serviços, sejam eles de resultado
ou simplesmente de meios. Vale ressaltar que o consentimento do paciente em se
submeter ao tratamento é indispensável, a não ser nos casos em que estiver num
estado de inconsciência e nenhum parente possa fazê-lo em seu lugar. Nesse caso, o
médico, utilizando-se de seus conhecimentos técnico-científicos, deve optar pela
melhor possibilidade em benefício do paciente. Porém, na hipótese de ocorrência de
erro médico, mesmo havendo o consentimento do cliente, não há uma diminuição de
sua culpa.

- É um contrato comutativo – pois desde o início, as partes já têm estabelecidas


as prestações, as quais são certas e determinadas;

- É um contrato oneroso – vez que o paciente deve dar uma contraprestação ao


profissional em troca dos serviços que dele recebe. Os contratos bilaterais não se
presumem gratuitos. Mesmo que os serviços médicos sejam prestados de forma
gratuita, o caráter contratual de onerosidade não se afasta;

- É um contrato de tracto sucessivo – já que as prestações geralmente


perduram no tempo, iniciando-se com a primeira consulta;

- É um contrato sui generis – de acordo com a classificação feita pela doutrina


majoritária, o contrato de prestação médica é sui generis, principalmente porque a
remuneração recebida pelo médico é mais uma homenagem, um agradecimento, e não
uma forma de pagamento. Ademais, além de ser um contrato de locação de serviços,
exige amparo, conselho, proteção e guarda ao doente que se encontra mais fraco e
incapaz de se defender com suas próprias forças;

- É contrato de direito privado – por haver a liberdade de contratação;

- É contrato de consumo – uma vez que o médico é o prestador de serviço e o


paciente, o consumidor (relação amparada pelo Código de Defesa de Consumidor);
- É contrato de direito civil – sendo vedado, pelo Código de Ética Médica, ser
ato de comércio;

- Via de regra, configura obrigação de meios e, excepcionalmente, de


resultados.

Entretanto, o fato de se considerar como contratual a responsabilidade médica


não tem, ao contrário do que poderia parecer, o resultado de presumir a culpa, porque
o médico não se compromete a curar, mas a proceder de acordo com as regras e os
métodos da profissão. No dizer de Miguel Kfouri Neto, "não há, pois, culpa presumida
do médico, por estarmos diante de um contrato. Ao autor incumbe a prova de que o
médico agiu com culpa."

Calha, a propósito, a lição de Maria Helena Diniz:

"Assim sendo, se o paciente vier a falecer, sem que tenha havido negligência,
imprudência ou imperícia na atividade do profissional da saúde, não haverá
inadimplemento contratual, pois o médico não assumiu o dever de curá-lo, mas de
tratá-lo adequadamente. É preciso lembrar que não haverá presunção de culpa para
haver condenação de médico; ele (CDC, art. 6º, VIII) é que deverá provar que não
houve inexecução culposa da sua obrigação profissional, demonstrando que o dano
não resultou de imperícia, negligência ou imprudência sua."

Sintetizando a matéria, dispõe José de Aguiar Dias: "Na prática,


independentemente da fixação da natureza desse contrato, é ao paciente que incumbe
provar a inexecução por parte do profissional"

A jurisprudência nacional tem sufragado o entendimento de que é necessária,


na maioria dos casos, a caracterização da culpa em alguma das suas modalidades
para que surja a obrigação de indenizar por parte do facultativo. Nesse sentido, leia-se
a seguinte Ementa, in verbis:

"Médico – Responsabilidade civil – Quando ocorre – ação improcedente. A


responsabilidade civil dos médicos somente decorre de culpa provada, constituindo
espécie particular de culpa. Não resultando provadas a imprudência, imperícia ou
negligência, nem o erro grosseiro, fica afastada a responsabilidade dos doutores em
medicina em virtude, mesmo, da presunção de capacidade constituída pelo diploma
obtido após as provas regulamentares (TJRJ, Rel. Des. Felisberto Ribeiro. RT
558/178)".

O Tribunal de Justiça de São Paulo assim também se pronunciou, in verbis:

"Se nenhuma modalidade de culpa – negligência, imprudência ou imperícia –


ficar demonstrada, como não há risco profissional independente de culpa, deixará de
haver base para fixação de responsabilidade civil, pois as correlações orgânicas ainda
são pouco conhecidas e surgem às vezes resultados inesperados, desconhecidos "
(TJSP, ADCOAS, 1981, n. 80.418).

3.11 - Natureza extracontratual da responsabilidade civil médica.


Cabe frisar, contudo, que a responsabilidade médica terá natureza delitual
quando o facultativo cometer um ilícito penal ou violar normas regulamentares da
profissão.

Sobre o tema, Maria Helena Diniz doutrina que:

"Realmente nítido é o caráter contratual do exercício da medicina, pois apenas


excepcionalmente terá natureza delitual, quando o médico cometer um ilícito penal ou
violar normas regulamentares."

Esse também é o entendimento de Miguel Kfouri Neto:

"É claro que poderá existir responsabilidade médica que não tenha origem no
contrato: o médico que atende alguém desmaiado na rua, v.g. A obrigação de reparar o
dano, entretanto, sempre existirá, seja produzida dentro do contrato ou fora dele".

Assim, Yussef Said Cahali defende que o médico responderá


extracontratualmente nos seguintes casos:

a) fornecer atestado falso; b) consentir, podendo impedir, que pessoa não


habilitada exerça a medicina; c) permitir a circulação de obra por ele escrita com erros
de revisão relativos à dosagem de medicamentos, ou que venha a ocasionar acidentes
ou mortes; d) não ordenar a imediata remoção do ferido para um hospital, sabendo que
não será possível sua melhora nas condições em que o cliente está sendo tratado; e)
operar sem estar habilitado para tal; f) lançar mão de tratamento cientificamente
condenado, causando deformação no paciente.

Vale ressaltar que em relação a terceiros prejudicados, a responsabilidade


ostenta cunho exclusivamente extracontratual.

Resumindo a questão, anota Maria Helena Diniz:

"A responsabilidade do médico é contratual, por haver entre o médico e seu


cliente um contrato, que se apresenta como uma obrigação de meio, por não comportar
o dever de curar o paciente, mas de prestar-lhe cuidados conscienciosos e atentos
conforme os progressos da medicina. Todavia, há casos em que se supõe a obrigação
de resultado, com sentido de cláusula de incolumidade, nas cirurgias estéticas e nos
contratos de acidentes. Excepcionalmente a responsabilidade do médico terá natureza
delitual, se ele cometer um ilícito penal ou violar normas regulamentares da profissão."

Como se vê, a responsabilidade contratual do médico é a regra, enquanto que a


responsabilidade extracontratual a exceção.

Todavia, segundo Fabiane Maria Costa, a diferença entre responsabilidade


contratual e extracontratual tem pouca importância na prática, pois uma vez ocorrido o
dano por culpa médica, surge a responsabilidade, independentemente de existir ou não
um contrato.

Em igual sentido, conclui Serpa Lopes: "... pouco importa que se trata de uma
responsabilidade contratual ou extracontratual, de qualquer modo, em se tratando de
uma obrigação de meios, ao prejudicado é que incumbe o ônus probatório da
infringência dessas obrigações".

3.12-Natureza subjetiva da responsabilidade civil médica.

Conforme já visto no subitem 1.3.3 do Capítulo I, a responsabilidade pode ser


subjetiva ou objetiva, haja vista ser ela fundada na idéia de culpa ou na atividade de
risco realizada pelo causador do dano.

Quanto à matéria, o magistério de Miguel Kfouri Neto:

" A responsabilidade do profissional da medicina (tirante poucas exceções) não


poderá jamais se divorciar do conceito tradicional de culpa, no intuito de se qualificar a
conduta do médico como lesiva e apta a gerar obrigação de indenizar. A objetivação da
responsabilidade, tão a gosto de considerável parcela da doutrina jurídica hodierna,
aqui não pode caber.

Argumenta-se que as graves dificuldades encontradas pelo lesado, para obter


prova do nexo causal, até, da autoria do dano, justificam a opção pela responsabilidade
objetiva. Doutro lado, a proliferação dos grandes hospitais sempre crescente de
equipamentos sofisticados na atividade curativa, contribuiriam para despersonalizar a
relação médico-paciente, na vida moderna. Haveria, pois, uma evolução iniciando-se
pela responsabilidade subjetiva, passando-se pela teoria do risco, até se estabelecer,
em definitivo, a responsabilidade objetiva".

E conclui dizendo:

" A dor, a doença, a morte, as alterações da saúde não constituem, em


princípio, um risco que nasça da atividade médica, mas algo ínsito ao ser humano – e
cada médico em particular e o conjunto deles, em todo o mundo, busca aliviar esse
sofrimento, remediar a enfermidade e restaurar a saúde.

O próprio doente traz consigo um risco, derivado da sua patologia - e não é o


médico quem o provoca. Adotar uma responsabilidade objetiva, nesse caso, equivale a
lutar contra a própria natureza humana.

Dar cobertura a todo risco de doença ou morte, em atividade médica,


corresponderia a obrigar o médico a dar a saúde ao doente, a prolongar a vida,
ultrapassando as potencialidades do médico enquanto homem, para transformá-lo num
Deus."

No mesmo diapasão, obtempera Fabiane Maria Costa: "a prestação médica é


um trabalho contra o risco, não o constituindo nem o gerando".

Destarte, a responsabilidade médica, no direito nacional, tem natureza


subjetiva, em face da exigência da presença de culpa na conduta do profissional, sem
a qual não há que se falar em obrigação de indenizar.

3.12.1 - Teorias objetivistas estrangeiras.


Segundo o magistério de Teresa Ancona Lopez de Magalhães:

"Dentre nós cabe ao lesado demonstrar cabalmente a culpa do profissional.


Noutros países, contudo, procura-se facilitar o trabalho do ofendido na prova da culpa
médica. O fim colimado é vê-lo indenizado, por isso os tribunais admitem um
esgarçamento do nexo causal, prestando especial ênfase ao resultado lesivo."

Dessa forma, para uma melhor compreensão do assunto, é conveniente se


fazer breves ponderações do modo como a matéria é tratada não só no direito pátrio,
mas também no alienígena. Assim, dentre as teorias objetivistas estrangeiras,
destacam-se:

A) Perte d’ une chance.

A jurisprudência francesa tem adotado, a partir de 1965, em casos de danos


corporais indenizáveis, para proteger a vítima e obviar os inconvenientes na formação
da culpa, a teoria da perda de uma chance de sobrevivência ou de cura. O elemento
prejudicial que determina a indenização é a perda de uma chance de resultado
favorável no tratamento.

Quando não é possível afirmar que determinado prejuízo se deve a um ato ou


omissão do médico, supõe-se que o prejuízo consiste na perda de uma possibilidade
de cura, e, em conseqüência, condena à indenização por esta perda.

Desaparece, desse modo, a dificuldade em se estabelecer a relação de


causalidade entre o ato ou omissão médica e o agravamento da condição de saúde,
invalidez ou morte do paciente – que podem se dever tanto à culpa do profissional
quanto às condições patológicas do paciente. Afirma-se que a atuação do médico
diminui a possibilidade de cura desejável.

A causalidade resulta, então, fácil de estabelecer, pois já não se trata tanto de


demonstrar que tal culpa causou tal prejuízo, mas sim de afirmar que sem culpa o dano
não teria ocorrido.

Em síntese, admite-se que a culpa do médico comprometeu as chances de vida


e integridade do paciente. Pouco importa que o juiz não esteja convencido de que a
culpa causou o dano. É suficiente uma dúvida. Logo, a culpa é não ter dado todas as
oportunidades("chances") ao doente. Milita uma presunção de culpa contra o médico.

B) Res ipsa loquitur.

Nos Estados Unidos, ainda em tema de prova, aplica-se, em alguns Estados, a


teoria da Res ipsa loquitur (ou de que a coisa fala por si mesma).

Ante a simples ocorrência de um fato – morte do doente, paralisia de um


membro, amputação, etc. - surge a presunção de negligência, contra o médico e a
favor do paciente. Extrai-se a ilação de que o fato não teria ocorrido se não tivesse
havido culpa do médico.
Tal formulação teórica faz parte do "direito de evidência circunstancial" e se
aplica: a) quando não há evidência acerca de como e por que ocorreu o dano; b)
acredita-se que não teria ocorrido se não houvesse culpa; c) recai sobre o médico que
estava atendendo pessoalmente ao paciente.

A jurisprudência sobre o tema é abundante também no Canadá.

Os elementos da Res ipsa loquitur são os seguintes: a) (o dano) deve ter


resultado de um fato que não ocorre ordinariamente se não houver negligência (ou
outra forma de culpa); b) deverá ter sido causado diretamente pelo médico ou por
alguém atuando sob sua direção ou controle; c) deverá ter ocorrido em circunstâncias
que indiquem que o paciente não o produziu voluntariamente ou por negligência de sua
parte.

3.13 - A responsabilidade civil médica e o Código de Defesa do Consumidor.

O Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990),


prevê, em seu art. 14, a responsabilidade por danos causados a consumidores
prestados de modo defeituoso. Tal dispositivo legal, que consagra a responsabilidade
objetiva, traz, em seu caput, a seguinte redação, in verbis:

"Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência


de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos
à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes e inadequadas
sobre sua fruição ou risco."

Como já visto supra, a responsabilidade médica tem natureza subjetiva. Sendo


assim, a primeira vista, poderia parecer que há contradição entre o afirmado no item
2.10 do presente capítulo e o art. 14, caput, do CDC.

Essa idéia se reforçaria caso se levasse em conta o previsto no §3º do mesmo


artigo, segundo o qual, in verbis:

"§3º. O fornecedor de serviços só será responsabilizado quando provar:

I – que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste;

II – a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro."

Vê-se que ambos os dispositivos citados consagram a responsabilidade


objetiva do prestador de serviços, o que deveria, prima facie, abranger também o
médico e os demais profissionais liberais.

Contudo, afastando tal concepção, dispõe o §4º, também do artigo 14 do citado


diploma legal, que: "§4º A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será
apurada mediante a verificação de culpa."

Destarte, o entendimento de que a responsabilidade civil médica tem natureza


subjetiva permaneceu inalterado, existindo controvérsia apenas no que concerne à
responsabilidade do estabelecimento hospitalar pelos danos causados a pacientes por
médicos que mantém com aquele vínculo trabalhista.

No sentido de que a responsabilidade de pessoa jurídica prescinde da culpa, a


opinião de Antonio Herman de Vasconcelos Benjamin, em comentário ao dispositivo de
lei supramencionado:

"A exceção aplica-se, por conseguinte apenas ao próprio profissional liberal,


não se estendendo às pessoas jurídicas que integre ou para as quais preste serviço. O
Código é claro ao asseverar que só para a ‘responsabilidade pessoal’ dos profissionais
é que se utiliza o sistema alicerçado em culpa. Logo, se o médico trabalhar para um
hospital, responderá ele apenas por culpa, enquanto a responsabilidade civil do
hospital será apurada objetivamente".

Contrapondo-se a esse posicionamento, entende Miguel Kfouri Neto que:

"O dano médico deve ser apreciado a partir da análise do elemento subjetivo,
da culpa, quer seja o profissional vinculado a estabelecimento hospitalar ou não.
Objetarão os estudiosos das relações de consumo que a conclusão contraria o sistema
do Código, inteiramente voltado à responsabilidade objetiva. Dirão, mais, que, em
havendo culpa do médico, o hospital poderá voltar-se, por direito de regresso, contra
seu empregado. Acrescentarão, por fim, que ao consumidor/vítima interessa pleitear o
ressarcimento da pessoa jurídica, economicamente mais poderosa.

Contrapõem-se a tais objeções os seguintes argumentos: a responsabilidade


objetiva não se coaduna com a atividade médica, dada a singularidade do serviço
prestado: curar os enfermos, salvar vidas; se houver culpa do médico, nada impede
que o lesado proponha a demanda em face de ambos, pessoa física e jurídica, ou de
apenas um deles."

Rui Stoco, outrossim, afirma inexistir responsabilidade objetiva do hospital,


derivada de erro do médico, preposto do nosocômio:

"Primeiro, porque o Código de Defesa do consumidor não se afastou do


conceito clássico de responsabilidade por ato ou fato de terceiro, pois o art. 1.521 do
CC brasileiro, assentado no princípio da presunção de culpa, não afasta o dogma da
culpabilidade, apenas inverte o ônus da prova. Segundo, porque existe diferença
fundamental e ontológica entre a responsabilidade objetiva e a responsabilidade
presumida. Terceiro, porque sendo a responsabilidade do hospital contratual,
responderá por ato de seu preposto nos termos do inciso III do art. 1.521 do Código
Civil, que prevê a culpa presumida do patrão pelos atos de seus prepostos. Em quarto
lugar, porque o serviço prestado pelo hospital, quando contratado para ministrar
tratamento, cirurgia ou acompanhamento médico ou ambulatorial, tais práticas são
subministradas por médicos, de modo que o que se põe em exame é o próprio trabalho
médico..."

Não se pretende, com tal exposição, trazer alguma solução ao embate, vez que
a isso não se presta esse trabalho. O que se visa com a inclusão deste tópico é apenas
alertar para a existência do problema acerca da responsabilidade do hospital por danos
causados por seus empregados médicos.
3.13.1 – (In) adequação da aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor
na relação médico-paciente.

Não restam dúvidas quanto a plena aplicação do CDC na relação médico-


paciente, tanto que a maioria dos doutrinadores nacionais nem chegam a cogitar da
questão em seus livros. Todavia, alguns juristas defendem a tese de que tal relação
não se ajusta ao rigor da relação de consumo.

Pessoalmente, filio-me à majoritária doutrina pátria. Contudo, creio ser de bom


alvitre não ignorarmos o que pensam aqueles que pugnam pela inadequação da
aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor na relação médico-paciente, nem
que seja somente para criticá-los ou para reforçar nossas convicções particulares para
ter uma visão "holística" da matéria. Assim, teceremos breves ponderações sobre o
assunto.

Dentre os autores que sustentam a não aplicação do CDC na relação médico-


paciente, destacam-se Antonio Ferreira Couto Filho e Alex Pereira Souza. os quais
aduzem:

"A vida e a saúde não são bens de consumo, posto que (sic) não podem ser
comparadas a nenhum produto, como geladeira, um ventilador ou um telefone celular.
Tampouco podem ser equiparadas, igualmente, a serviços, posto que para se constituir
um serviço – relação médico/paciente – mister que oferecesse ao mercado bens de
consumo, o que a saúde e a vida indelevelmente não são.

A toda evidência, se a vida e a saúde não são bens de consumo – não se


podendo deixar de dizer que são muito mais que isto, são bens inalienáveis - o médico,
bem como os estabelecimentos de saúde, não são fornecedores nem prestadores de
serviços e, por conseguinte, a relação médico/paciente não pode ser regida pelo
Código de Defesa do Consumidor, sendo certo dizer, ainda, que os pacientes, por sua
vez, não serão consumidores ao procurarem os profissionais da saúde para se tratar.

Para que as atividades humanas sejam açambarcadas pelo Código de Defesa


do Consumidor, é necessário que se tenha em primeiríssimo lugar, como ponto inicial e
vital, nestas referidas relações, uma atividade consumerista, vale dizer, uma relação de
consumo."

Além disso, segundo os mesmos autores, o Código de Defesa do Consumidor


não revogou o Código Civil, que se trata de legislação específica, regulando a
responsabilidade civil médica, ao contrário da legislação consumerista, a qual é
genérica quanto à matéria. Assim, como a norma especial prefere à geral, o Código
Civil coexiste com o CDC e a relação médico/paciente está àquele subordinada. É o
que se conclui dos ditames elementares da hermenêutica jurídica e do disposto no art.
7º do CDC.

Ao cabo, de acordo com esse raciocínio, tratar a relação médico/paciente como


relação de consumo é imprimir àquela o mesmo risco existente na prestação de um
serviço preciso e exato, como consertar um cano, tarefa na qual a rosca tem de ser do
mesmo tamanho da entrada do cano. Logo, quando se fala em prestação de serviço de
saúde, está-se diante de algo inexato, pois mesmo quando o serviço é prestado
corretamente, fatores totalmente alheios ao prestador podem ocorrer.

3.14 – Responsabilidade objetiva do hospital.

Há situações em que o dano existe, há um procedimento culposo por parte de


uma equipe de profissionais, mas é difícil identificar qual médico teria procedido de
forma equivocada.

Nesta situação, o paciente poderá demandar diretamente contra o hospital, o


qual, aliás, responde perante o mesmo por atos de seus profissionais, mesmo que
tenha procedido de forma rigorosa à seleção de seus profissionais, não agindo,
portanto, com a chamada culpa in eligendo. Isso é possível à vista do que reza o art. 14
do Código de Defesa do Consumidor.

Os precedentes dos tribunais têm obrigado não só os hospitais a repararem os


danos causados aos seus pacientes, bem como os planos de saúde e a Previdência
Social. Tal é possível, outrossim, por conta da regra insculpida no art. 14 do referido
diploma legal.

Assim, o paciente, por força do art. 25, § 1º, da Lei nº 8.078/90, não está
obrigado a propor a ação apenas contra o hospital ou o médico. Poderá propor contra
os dois conjuntamente, ou apenas contra um deles. É mera faculdade do paciente
decidir contra quem propõe a ação indenizatória, pois a obrigação de reparar o dano é
solidária...e na obrigação solidária a demanda pode ser proposta contra qualquer dos
devedores, assim eleitos, ou pela Lei ou pelo contrato.

Nesse caso, quando o paciente ou seu familiar decidir acionar diretamente


apenas o hospital ou o plano de saúde, necessitará provar não a culpa do hospital, mas
a culpa de qualquer de seus prepostos. Logo, não se pode dizer que, em matéria de
reparação por erro médico, trate-se efetivamente de situação de responsabilidade
objetiva ou sem culpa, vez que sempre haverá a necessidade de se demonstrar que
qualquer dos prepostos do hospital ou do plano de saúde agiram com negligência,
imprudência ou imperícia. Não se demonstrando a culpa do profissional,
conseqüentemente, não há como se condenar o hospital ou o plano de saúde a reparar
o dano, como, aliás, já decidiu o E. TAMG, in verbis:

" [TA/MG] NP.: 02095834-6/00, TP: Apelação (cv), NA.: pp. co.: Janauba, DJ:
05.03.96, OJ.: 1ª Câmara Cível, DP.: não publicado Juiz Herondes de Andrade, dec.:
unânime indenização. Erro médico – Cooperativa = Legitimatio ad causam. Não
indicado o médico que teria cometido erro profissional, é parte ilegítima passiva ad
causam para responder pela indenização, derivada da responsabilidade civil, a
cooperativa que o teria contratado para prestar assistência aos seus associados, dada
a impossibilidade de se constatar o vínculo de subordinação que poderia existir entre o
primeiro e a segunda, além de ser o erro médico sempre dependente do elemento
subjetivo da culpa."

3.15 - Cláusula de não-indenizar e contrato médico.


Nos últimos tempos, tem-se tornado comum a inclusão, nos contratos de
prestação de serviços médicos, a inclusão da chamada cláusula de não-indenizar, ou
cláusula de irresponsabilidade, as quais consistem na previsão, em sede contratual, de
que a parte, em favor da qual se estipula a isenção, não será responsável por
eventuais danos decorrentes de inexecução ou de execução inadequada do contrato.
Destarte, Carlos Roberto Gonçalves aduz que: "a cláusula de irresponsabilidade tem
por função alterar, em benefício do contratante, o jogo de riscos, pois estes são
transferidos para a vítima".

José de Aguiar Dias, discorrendo sobre o tema, assevera que:

"A cláusula ou convenção de irresponsabilidade consiste na estipulação prévia


por declaração unilateral, ou não, pela qual a parte que viria a obrigar-se civilmente
perante outra afasta, de acordo com esta, a aplicação da lei comum ao seu caso. Visa
anular, modificar ou restringir as conseqüências normais de um fato da
responsabilidade do beneficiário da estipulação."

Conforme já visto no subitem 1.4 do Capítulo I, no âmbito penal, essa cláusula


não tem validade alguma, porque, segundo Miguel Kfouri Neto, " o jus puniendi do
Estado é exercitado haja ou não interesse do particular".Por conseguinte, é na seara
do Direito Civil que a questão se apresenta.

O mesmo autor levanta a seguinte indagação:

"(...) seria válido que médico e paciente estabelecessem pacto e que este,
antes de iniciado o tratamento, renunciasse a exercitar qualquer ação civil de
responsabilidade? A mesma indagação surgiria (...) quando se pretendesse apenas
limitar o alcance de possível indenização".

José de Aguiar Dias responde ao questionamento, referindo-se ao dever dos


médicos de empregar todos os meios a fim de obter a cura. A responsabilidade médica
nasce de erro manifesto. Daí resulta que o médico já goza, de certo modo, de uma
"cláusula tácita de irresponsabilidade", dentro da margem de erro tolerada pela
imperfeição da ciência médica. Logo, para o referido autor, até a medida onde a
cláusula de não-indenizar poderia ser estipulada, ela já existe, não podendo ser
convencionada fora de tais limites, haja vista o necessário respeito ao ser humano.

Ainda no entendimento de José de Aguiar Dias, mesmo em caso de


consentimento expresso do paciente em intervenção médica tida como perigosa, não
há que se cogitar acerca da existência de uma cláusula de irresponsabilidade que
proteja o facultativo, posto esse ter o dever de se recusar a praticar atos profissionais
que sua consciência científica desaconselhe, incorrendo em responsabilidade sempre
que, contrariando as regras técnicas da atividade médica, anuir à vontade do cliente.

Há que se destacar que, hodiernamente, sob a égide do Código de Defesa do


Consumidor, são consideradas abusivas e, portanto, nulas, nos termos de seu artigo
51, inciso I, as cláusulas contratuais que impossibilitem, exonerem ou atenuem a
responsabilidade civil do fornecedor ou prestador de serviços por vício de qualquer
natureza, incluídos os acidentes de consumo e os chamados vícios redibiditórios.
De relevo, por outro lado, ressalva-se que, de acordo com o estudado no
subitem 1.4 do Capítulo I, a cláusula de não-indenizar, ao contrário das demais
excludentes da responsabilidade, não afasta o dolo ou a culpa do causador do dano.

Ex positis, no tocante aos contratos firmados entre médicos e pacientes, tal


cláusula é considerada inválida, haja vista os preceitos de ordem pública que imperam
sobre as disposições das partes contratantes, limitando a chamada autonomia da
vontade. Com efeito, sendo dever do médico zelar pela saúde e integridade corporal de
seus pacientes e tendo em vista que o direito à incolumidade é irrenunciável, inclusive
por seu titular, não há que cogitar acerca da validade de tais avenças, por serem
contrárias àqueles preceitos.

3.16 - O seguro da responsabilidade civil médica

Na realidade, o pagamento de vultosas indenizações, em casos de culpa


médica, só é possível porque, nos países de Primeiro Mundo, hospitais e médicos
mantêm seguro da responsabilidade civil por dano a terceiros.

No Brasil, já podem o médico e os estabelecimentos hospitalares recorrerem ao


mercado segurador, o qual dispõe de apólices apropriadas para a cobertura de
responsabilidade civil do profissional. Tais seguros excluem os danos estéticos, atos e
intervenções proibidos por lei, favorecimento ou conivência com terceiro reclamante,
quebra de sigilo profissional, tratamento radiológico e similares (salvo convenção em
contrário), difamação ou calúnia e uso de técnicas experimentais com medicamentos
ainda não aprovados pelos órgãos competentes.

Contudo, reduzidíssima é a procura dessa modalidade de seguro em nosso


país. Segundo os técnicos do Instituto de Resseguros do Brasil, isso também se
explica pelo fato de que os médicos que detêm clínica particular suficiente e que
exercem a medicina privada (do ponto de vista liberal), representam uma faixa mínima
na comparação com a grande maioria assalariada dos médicos.

Adiante, os articulistas transcrevem trecho da Revista de Seguros (abr./77, p.


336):

"No Brasil, o médico é civilmente responsável pelos seus erros e pode ser
demandado para que cumpra sua obrigação de reparar os danos culposos que tenha
causado ao cliente. Que a experiência tem demonstrado, no entanto, é que o brasileiro
até hoje não adquiriu o hábito de processar ninguém para obter reparação do dano. E a
classe médica, assim, também tem ficado praticamente alheia ao problema jurídico e
financeiro da responsabilidade da reparação das injúrias físicas cometidas aos clientes,
no exercício profissional.

Seguro para proteger o médico contra as conseqüências da sua


responsabilidade profissional é outra coisa que, no Brasil, já existe há muito tempo.
Trata-se de seguro facultativo, cuja procura é muito escassa – e o é exatamente
porque os médicos, acostumados com a idéia de que é muito remota a possibilidade de
um processo judicial, em geral jamais pensaram na conveniência ou necessidade de
comprar seguro de tal natureza.
(...) Assim, o sistema se equilibra de modo frágil: os lesados ainda pouco
buscam reparar danos que lhes são causados pelos profissionais da medicina; os
médicos, quando demandados, tentam à outrance (sic) defender-se, atribuindo à
fatalidade o evento danoso; os hospitais, por sua vez, nem sempre dispõem de
recursos para satisfazer as indenizações ou, em relação aos médicos que integram seu
corpo clínico, enfatizam que a responsabilidade é sempre pessoal do médico, que não
há vínculo, e outras alegações pelo jaez."

Apesar dessa nova modalidade de contrato de seguro ainda ser incipiente no


Brasil, ela já está gerando enérgicas reações contrárias de setores da classe médica.
Os profissionais da Medicina vêem o seguro médico com maus olhos, porque
entendem que haverá uma autêntica indústria de responsabilidade civil por erro
médico. O Dr. Marcos Sarvat, conselheiro no Conselho Regional de Medicina no Rio de
Janeiro (Cremerj) e membro da Comissão Nacional de Defesa Profissional da
Associação Médica Brasileira, em entrevista à Revista Consulex (setembro/2001, p.
11), afirmou taxativamente:

"A opção pelo seguro é a opção pelo conflito, pois causa uma ruptura na base
da Medicina, que é a íntima relação de confiança entre médico e paciente. Nos Estados
Unidos, esta base está corroída. As seguradoras buscam parcerias com bancas de
advogados conveniados e fala-se em pacote de proteção. Os médicos passaram a ter
advogados conveniados das empresas seguradoras. O compromisso como resultado, e
não com o meio, é cobrado. Como conseqüência, os conselhos de medicina e os
tribunais ficam abarrotados de processos. O instrumento do seguro pode ser utilíssimo
sob outras formas, mas, na Medicina, trará conseqüências bastante danosas ao ato
médico e à relação com o paciente".

Genival Veloso de França sustenta que socialização do risco médico é a


solução ideal para assegurar ao paciente lesado a justa recomposição patrimonial:

" Socializar o risco médico, no sentido de reparar civilmente o dano é o único


instrumento viável e suscetível de assegurar tranqüilidade no exercício profissional e
garantir uma reparação mais imediata e menos confrontante com o médico. É também
uma forma de corrigir algumas distorções da medicina dita socializada, cada vez
menos amistosa, cada vez mais hostil.

A socialização do risco é a que melhor atende à justiça coletiva. Não se pode


esconder o fato de que a medicina é a profissão que mais absorve os impactos das
novas concepções sociais. Negar essa realidade, além de egoísmo, é colocar-se
distante do presente. Esta é a única forma que dá ao responsável condições de
responder pelo ônus do dano causado, quase sempre distante de suas reais
possibilidades. Para o paciente, o sistema de seguro também significaria livrar-se de
um processo penoso e confuso, a proteção contra a deficiência técnica, contra seus
riscos e contra a eventual falibilidade do profissional.

No entanto, esses seguros não podem nem devem, sob qualquer pretexto, ser
feitos por empresas privadas. Devem, isto sim, realizar-se por uma instituição estatal
ou pela própria classe médica; como, por exemplo, sob a responsabilidade da
associação Médica Brasileira, como mutualizadora ou como concessionária exclusiva
do Estado".

Alfim, o mesmo autor aponta as vantagens e desvantagens do seguro da


responsabilidade civil médica:

"Desvantagens: 1. Interfere negativamente na relação médico-paciente; 2.


Estimula os processos contra os médicos; 3. Eleva os custos dos serviços médicos; 4.
Pode facilitar o erro médico; 5. Facilita a indústria das indenizações; 6. Fornece uma
proteção aparente para o profissional; 7. Cria um cenário cativo para o médico.
Vantagens: 1. Melhor modalidade de liquidação do dano; 2. Melhor condição de
liberdade e segurança no trabalho; 3. Assegura o equilíbrio social e a ordem pública; 4.
Melhor forma de justiça social; 5. Melhor forma de previdência propriamente dita;
6.Livra médico e paciente de processos penoso se demorados; 7. Evita explorações,
ruínas, injustiças e iniqüilidades; 8. Independe da situação econômica do causador do
dano; 9.Corrige o aviltamento patrimonial da vítima; 10. Contribui com o superávit do
sistema em programas de prevenção do dano; 11. Estimula a solidariedade social; 12.
Tem falhas, mas tem maior número de benefícios e vantagens; 13. Corrige o fato de o
paciente ser totalmente esquecido e o médico falsamente lembrado."

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CAPÍTULO IV

4 - RESPONSABILIDADE CIVIL MÉDICA EM CIRURGIA PLÁSTICA.

4.1 – Definição de cirurgia plástica.

Cirurgia plástica (de plastikós, moldar, plasmar, dar forma) é a parte da cirurgia
que objetiva restaurar, de forma artificial, anatômica e funcionalmente, partes do
organismo arruinadas por deformidades congênitas ou adquiridas, além de corrigir as
desarmonias de ordem estética.

Compreende essa especialidade cirúrgica dois ramos principais: a cirurgia


reparadora, reconstrutora ou restauradora e a cirurgia estética ou cosmética.

À cirurgia plástica reparadora compete repor as substâncias perdidas e


restaurar as funções de órgãos, enquanto corrigir defeitos evolutivos de determinadas
partes do corpo cabe à cirurgia plástica cosmetológica.

Nesse mesmo sentido, Rosana Jane Magrini define a cirurgia plástica nos
seguintes termos:

"É a subespecialidade do ramo da medicina de cirurgia geral que tem por


finalidade modificar, reconstruir, reconstituir ou embelezar parte externa do corpo
deformada por enfermidade, traumatismo ou anomalia congênita, reunindo o
nobilíssimo ramo da medicina que trata de doenças por meio de cirurgia com a beleza
da arte de improvisar e criar. Esta finalidade pode ser necessária e reparadora ou
puramente estética."
Já para Miguel Kfouri Neto, toda cirurgia plástica é necessariamente estética,
subdividindo-se em cirurgia estética propriamente dita e cirurgia estética reparadora. A
primeira se destina a corrigir imperfeições da natureza; a segunda tem por fim reparar
verdadeiras enfermidades, congênitas ou adquiridas.

Em minha opinião, em que pesem as divergências doutrinárias acerca da


nomenclatura das espécies de cirurgia plástica, o mais relevante é o fim colimado por
cada uma delas. Por isso, considero corretas ambas as posições supracitadas, pois
apesar de divergentes quanto ao nome da cirurgia, elas distinguem da mesma forma o
objetivo visado por essas cirurgias.

4.2 - Legitimidade da cirurgia plástica.

Pode-se dizer que a cirurgia plástica passou, no que tange a sua legitimidade,
por três fases distintas, a saber: a fase da rejeição; da aceitação com reservas; e a da
admissão ampla.

A fase da rejeição ocorreu no surgimento das cirurgias plásticas, sendo este um


período em que, na verdade, tais intervenções poderiam ser concebidas mais como
experimentos do que cirurgias dotadas de rigor científico. Entendia-se em tal época que
a cirurgia plástica não se destinava a curar uma doença, mas tão-somente corrigir uma
imperfeição física. Assim, se não fosse obtido o resultado esperado, presumia-se ter
agido o médico com culpa, surgindo para ele a obrigação de indenizar, haja vista
predominar o entendimento de que fora realizada uma operação sem qualquer utilidade
para a saúde do paciente.

A fase de aceitação com reservas, por sua vez, surgiu no fim da Segunda
década deste século, mas precisamente, segundo Caio Mário da Silva Pereira, "... a
partir do julgamento do Tribunal do Sena, em 25 de fevereiro de 1929, após o qual
considerou-se a questão de saber se o médico incide em culpa sempre, ou se depende
esta das circunstâncias de cada caso." Assim sendo, passou-se a entender que, se a
cirurgia plástica não era proibida por lei, não poderia ser considerada um ato ilícito,
conciliando-se, destarte, o direito com o desejo de muitos homens e mulheres de
corrigir imperfeições físicas, renovando, em muitos casos, o prazer de viver, face a
melhor aceitação pelo meio social das pessoas tidas como bonitas, evitando, ou
mesmo curando, possíveis neuroses ocasionados pela rejeição social causada pela
existência de alguma imperfeição estética.

A terceira fase, a da aceitação ampla, diz respeito à época atual, em que há


uma busca frenética pela boa aparência física. Os chamados centros de estética
multiplicaram-se, conquistando a cirurgia plástica seu espaço no cenário das
especialidades médicas. Caio Mário da Silva Pereira afirma que:

" No meio dia da vida, homens e mulheres sentindo os primeiros sintomas


externos da degeneração dos tecidos, procuram, por vaidade ou por necessidade de
melhorar a aparência, a cirurgia estética como meio de obtê-lo. Anunciam-se pela
imprensa "centros estéticos", multiplicam-se os profissionais nessa especialidade, e
alguns se tornam socialmente prestigiosos, e até mundialmente famosos. Dentro de
tais conceitos é de se admitir a realização da cirurgia plástica como atividade normal e
acontecimento quotidiano. Desta forma, afasta-se totalmente a idéia de iliceidade, e de
que constitui ela, em si mesma, fundamento da responsabilidade civil. É uma atividade
lícita e uma especialidade médica como outra qualquer. As pessoas têm o direito de
cuidar de sua aparência, do mesmo modo que de sua saúde, e o médico que a isto se
dedica recebe o mesmo tratamento que outro qualquer facultativo."

É imperioso lembrar (como visto no item 4.1 deste capítulo) que a cirurgia
plástica pode ser dividida em cirurgia estética reparadora e cirurgia estética
propriamente dita ou meramente estética, conforme visem, respectivamente, corrigir
enfermidades (congênitas ou adquiridas), ou imperfeições da natureza.

Com relação à cirurgia plástica meramente estética, há o entendimento de que


a mesma é uma atividade médica de menor relevância, sendo a avaliação da
responsabilidade do cirurgião plástico encarada de modo mais severo que nas demais
especialidade da medicina. Sobre o tema, José de Aguiar Dias assevera:

" Esta aplicação da ciência não tem sido encarada com muita benevolência
pelos tribunais, naturalmente impressionados pela feição menos nobre da cirurgia
estética posta a serviço da vaidade fútil ou dos até inexeqüíveis processos de
rejuvenescimento, mas esquecidos das assombrosas possibilidades que ela pode abrir
à humanidade, dentro das altas finalidades da arte médica."

No mesmo sentido, preconiza Genival Veloso de França que:

" Cabe, portanto, repetir mais uma vez a diferença entre a cirurgia reparadora,
lícita e necessária, de valor indiscutível e incluída entre os direitos profissionais do
médico, e a cirurgia cosmetológica, fora do âmbito da verdadeira Medicina, e que tem
por base interesses escusos de quem a procura, e objetivos nem sempre confessáveis
de quem a realiza."

Miguel Kfouri Neto, por sua vez, ressalva que a regra de ouro em matéria de
cirurgia plástica consiste na seguinte afirmação: "todas as vezes que a saúde, a
integridade física ou a vida do paciente estejam em perigo, o médico deve renunciar ao
aperfeiçoamento de caráter estético, independentemente da vontade do próprio
paciente".

E continua o autor:

" Afirmam os cirurgiões plásticos que, em cirurgia estética, como em todas as


demais, surgem complicações pré e pós-operatórias, podendo chegar até a morte.
Quando isso acontece, eles não são bem entendidos, e a reprovação é maior que se
tivessem operado um câncer de pâncreas, p. ex."

Em que pesem tais opiniões, porém, há que se admitir a legitimidade da cirurgia


plástica, seja ela reparadora ou meramente estética, posto ser a boa aparência, dentro
da sociedade atual, não só um direito, mas uma necessidade.

4.3 - Peculiaridades acerca da cirurgia meramente estética.


Pode-se definir a cirurgia estética como "o procedimento que não tem por
escopo curar uma enfermidade, mas sim eliminar as imperfeições físicas que, sem
alterar a saúde de uma pessoa, tornam-se feias, do ponto de vista estético".

Há que se considerar, porém, ao se abordar o tema da cirurgia estética, que a


expressão saúde deve ser entendida não apenas como bem-estar físico, mas também
psíquico e social. Com base nesse entendimento, inquestionável é a feição curativa da
cirurgia estética, posto que "enfermidade não é apenas o processo patológico de
degeneração orgânica ou física. Existe uma variada gama de moléstias mentais e de
perturbações psíquicas. A cirurgia estética pode atenuar ou eliminar totalmente um mal-
estar, não físico, mas psíquico ou moral".

É recomendado, em alguns casos, o aconselhamento e acompanhamento


psicológico, a fim de preparar o paciente para a cirurgia a ser realizada.

No que tange ao aspecto psicológico das cirurgias plásticas de um modo geral,


oportuno é o estudo realizado por Rosa Maria Carvalho da Silveira, do qual se pede
vênia para transcrever o seguinte trecho:

" Foi na área da Psicologia Hospitalar e da Psicologia Social que surgiram os


primeiros trabalhos focalizando aspectos psicológicos ligados à cirurgia plástica.
Utilizando diferentes referenciais teóricos, as pesquisas realizadas em nossos meios
(Amaro, 1985; Fonseca, 1985; Silveira, 1990; Faragó, 1992 e Poltronieri, 1995),
evidenciam o peso da opressão social em relação à boa aparência e juventude, como
determinantes do pedido da cirurgia plástica. Os pacientes atribuem a uma parte do
corpo a responsabilidade por sua problemática conflitiva e procuram, através da
cirurgia plástica, condições sociais mais favoráveis.

Amaro (1985) refere-se à possível cumplicidade entre o cirurgião e os desejos


da paciente. Poltronieri (1995) entrevistou candidatos à cirurgia plástica, encontrando
expectativas irreais subjacentes ao pedido de cirurgia, tais como: aumento de vitalidade
através do rejuvenescimento facial, sucesso nos relacionamentos interpessoais,
conquistas amorosas, realização profissional e planos imediatos de mudança de vida
após a cirurgia."

Importante ressalvar que a cirurgia estética jamais é urgente – e sua


necessidade nem sempre é manifesta – porém, mesmo assim apresenta característica
comuns às demais cirurgias; as reações do organismo humano são imprevisíveis e
conseqüências indesejadas podem sobrevir.

Se o paciente decidir não se submeter à intervenção, não corre risco algum.

Por outro lado, mesmo obtendo o consentimento do paciente e tendo prestado


correta e completa informação, ainda assim incorrerá em responsabilidade o médico
que, ciente da desproporção entre os riscos assumidos pela intervenção e os
benefícios esperados, realizar no paciente a cirurgia plástica pelo último pretendida.

4.4 – A Lex Artis ad hoc

Segundo Miguel Kfouri Neto:


" (...) a Lex Artis ad hoc é o critério valorativo da correção do ato concretizado
pelo profissional da medicina – arte ou Ciência Médica – visando a verificar se a
atuação é compatível - ou não – com o acervo de exigências e a técnica normalmente
requeridos para determinado ato, observando-se a eficácia dos serviços prestados e a
possível responsabilidade do médico/autor pelo resultado obtido. "

Levam-se em consideração, nessa análise, principalmente, as características


pessoais do profissional, os recursos materiais de que dispõe, as peculiaridades
inerentes à especialidade, a complexidade e importância do ato para a preservação da
vida e o estado geral do paciente.

Na aferição da conduta médica, tem-se em conta a generalidade de condutas


profissionais diante de casos análogos.

Toda profissão é regida por uma Lex Artis. Na medicina, porém, não obstante
seu caráter geral, essa lex é aplicada a cada ato médico individualizado (ad hoc). Os
fatores já mencionados e seus efeitos variam de caso a caso. Diversas são as
avaliações, logo, do atendimento a um moribundo ou a um paciente com ligeiro mal-
estar; de uma cesariana realizada por um só médico em hospital de zona rural, ou por
uma equipe em grande centro urbano.

O juiz – que não é versado em medicina – define a Lex Artis ad hoc não só
pelas informações do perito e assistentes técnicos eventualmente indicados pelas
partes, mas também pela consulta aos autores consagrados da especialidade médica
considerada, que descrevem qual o procedimento recomendado para aquele ato do
qual adveio o resultado lesivo.

4.5 - Dever de informação do médico e consentimento do paciente.

O contrato médico traz em seu bojo algumas obrigações implícitas, entre as


quais está o dever de informar o paciente acerca do tratamento a que irá ser
submetido, bem como sobre seu próprio estado de saúde.

Na cirurgia plástica, seja reparadora ou cosmetológica, não é diferente, sendo


dever também do cirurgião plástico manter seu paciente informado sobre os riscos da
intervenção cirúrgica, bem como das possibilidades de sucesso ou fracasso da mesma.

Por outro lado, toda intervenção médica necessita, como já visto, do


consentimento do paciente, ou, não sendo isso possível, de seus familiares ou
responsável. Sendo ele obtido, fica o médico, em regra, isento de responsabilidade.

Porém, nem sempre é possível obter o consentimento do paciente, sendo tais


casos enumerados por José de Aguiar Dias:

a) quando se trata de alienado ou de menor: o consentimento não pode,


evidentemente, ser obtido deles, mas sim das pessoas sob cuja guarda estejam; (...) b)
quando a operação ou tratamento se imponha como decisão de emergência, em face
do estado de necessidade ou de situação de perigo; se é possível obter o
consentimento dos parentes da pessoa em iminente perigo de vida, é claro que o
médico não agirá sem o haver obtido; c) quando em face do propósito suicida do
paciente: o médico não poderia, decerto, ater-se à consideração da vontade de quem
manifesta claramente não a possuir, intentando um gesto que se considera como
revelador de perturbação mental.

Não obstante isso, ao médico não é permitido valer-se de tratamentos ou


qualquer intervenção quando os riscos, confrontados com as vantagens, sejam com
estas desproporcionais. Do mesmo modo, o facultativo não tem o direito de, sobre o
corpo do paciente, fazer experiências, mesmo que haja consentimento do último, uma
vez que o corpo humano não possui disponibilidade jurídica. Nesse sentido, afirma
José de Aguiar Dias:

" O consentimento do paciente libera o médico de responsabilidade (...) Mas há


casos em que não pode o médico invocá-lo. Assim, em geral, em todos os casos em
que as vantagens do tratamento ou da intervenção estejam em desproporção com os
riscos ou as desvantagens correspondentes e, em particular, no que respeita à cirurgia
estética. Funda-se a norma em que a incolumidade do corpo humano é matéria de
ordem pública (...)".

Por outro lado, existem casos em que, embora seja necessário o tratamento, o
paciente ou seus familiares negam-se a autorizá-lo. José de Aguiar Dias comenta que
"a operação sem consentimento equivale a agressão".

Ocorre, porém, que há, como já visto, situações emergenciais, nas quais deve-
se relativizar o elemento vontade, primeiramente pelo compromisso do médico com a
vida e, em segundo lugar porque, em tais situações, nem sempre o paciente ou seus
familiares têm condições psicológicas adequadas para decidir acerca da intervenção
médica, podendo-se, outrossim, entender que em tais casos poderá incidir a
excludente de responsabilidade do estado de necessidade.

4.6 - Cirurgia Plástica: obrigação de meio ou de resultado?

José de Aguiar Dias narra um caso no qual uma jovem senhora procura um
médico para eliminar gorduras excessivas em suas pernas. Na cirurgia, o médico, além
da gordura, retirou massa muscular em apenas uma das pernas, numa operação cujos
contornos foram extremamente complicados. Ainda pela dificuldade de sutura do
tecido, pela extrema contração dos músculos, a perna da paciente foi enfaixada com
bandagens, somente retirada após três dias da cirurgia, quando cheiro característico de
gangrena surgiu. Ao final de três semanas não restou outra alternativa senão a
amputação da perna.

Em procedimento judicial a sentença considerou o cirurgião responsável pelos


danos com fundamento na desnecessidade moral da cirurgia, bem como na sua
inutilidade perante a saúde da operada, além de outras considerações sobre a sua
negligência em verificar as reais condições da paciente.

Como já visto supra, as obrigações de meios constituem-se naquelas onde se


exige do devedor pura e simplesmente o emprego de determinados meios sem ter em
vista o resultado, enquanto que as obrigações de resultados são aquelas avenças onde
o devedor só se livra de sua incumbência se o fim estabelecido no pacto for alcançado,
tendo que suportar as conseqüências em ocorrendo o contrário.

Foi afirmando, outrossim, que a obrigação assumida pelo médico é, regra geral,
de meios, bastando tão-somente que o mesmo preste ao paciente cuidados
conscienciosos e atentos, de acordo com as condições evolutivas da ciência médica,
para que se exima da obrigação de indenizar na superveniência de algum dano por sua
atividade.

A atividade do cirurgião plástico, porém, possui feição peculiar, haja vista ser
distinta a obrigação do médico conforme a modalidade de cirurgia plástica realizada, a
saber, estética propriamente dita, ou estética reparadora.

Assim sendo, se a cirurgia realizada tiver finalidade estética propriamente dita,


há que se entender que o médico assume obrigação visando atingir um determinado
resultado.

A doutrina, contudo, não é unânime na apreciação da questão, posto a cirurgia


estética cosmetológica ter como objeto pessoa em plena saúde, não podendo a
intervenção cirúrgica alterar esse quadro.

Sustentando tese contrária à teoria do resultado, O Ministro Ruy Rosado de


Aguiar Júnior assevera que, embora seja entendimento consagrado o de que os
cirurgiões plásticos prometam corrigir, caso contrário ninguém se submeteria a uma
intervenção cirúrgica, não há que, mesmo assim, entender-se que a responsabilidade
por eles assumida seja de resultado. Com efeito, pode acontecer que algum cirurgião
plástico assegure ao paciente a obtenção de um certo resultado, mas isso não definiria
a natureza da obrigação, que continuaria sendo sempre a obrigação de prestar um
serviço que traz consigo o risco, eximindo o profissional da obrigação de obter o
resultado pretendido desde que empregue toda a técnica médica consagrada e adote
as cautelas indicadas no ato cirúrgico.

Assim sendo, no entender do referido autor, empregando o cirurgião plástico


toda a técnica médica consagrada e adotando todas as precauções indicadas, estará o
mesmo isento da obtenção, exceto se assumir expressamente o compromisso com o
paciente de atingir determinado resultado, caso em que ele responde por inteiro pelos
resultados que discrepem daqueles buscados pelo paciente e prometidos pelo
profissional.

Finalizando, afirma que, exigir do médico obrigação de resultados quando ele


atua em procedimento cirúrgico estético, é impor-lhe ônus que ele não tem condições
de atender. Ademais, aduz que, na intervenção com finalidade estética, o objeto é
idêntico ao de qualquer outra intervenção cirúrgica, ou seja, atua-se sobre o corpo
humano.

Já para os defensores da teoria do resultado, como, na maioria dos casos, o


paciente que se submete à intervenção cirúrgica não se encontra realmente doente,
pretendendo apenas corrigir algum defeito, o que lhes interessa é, precisamente, o
resultado desejado. Nesse sentido, afirma Rui Stoco:
" O profissional da área de cirurgia plástica, nos dias atuais, promete um
determinado resultado, prevendo, inclusive, com alguns detalhes, esse novo resultado
estético procurado. Alguns utilizam-se até de programas de computador que projetam a
nova imagem (boca, nariz, seios, etc.), através de montagem, escolhida na tela do
computador ou na impressora para que o cliente decida."

Desse modo, caso o paciente venha a ficar com aparência pior após a cirurgia,
terá ele direito a reparação pelo dano sofrido, haja vista não ter sido alcançado o
resultado almejado por ele e prometido pelo cirurgião.

Yussef Said Cahali leciona que:

"Quando se tratar de cirurgia estética a responsabilidade pelo dano por ela


produzido deverá ser apreciada com muito mais rigor que nas operações necessárias à
saúde e à vida do doente, pois na operação plástica estritamente estética o médico
está lidando com uma pessoa em perfeito estado de saúde que apenas deseja
melhorar sua aparência e com isto se sentir psiquicamente melhor. Existe neste caso
uma obrigação de resultado que se não alcançada vai dar lugar a uma presunção de
culpa contra o médico com a conseqüente reversão do ônus da prova".

No sentido de que a obrigação assumida pelo cirurgião plástico que realiza


cirurgia meramente estética é de resultado, traz-se a lume o seguinte julgado, in verbis:

"CIRURGIA ESTÉTICA – OBRIGAÇÃO DE RESULTADO – INDENIZAÇÃO –


DANO MATERIAL E DANO MORAL. Contratada a realização de cirurgia estética
embelezadora, o cirurgião assume obrigação de resultado, sendo obrigado a indenizar
pelo não-cumprimento da mesma obrigação, tanto pelo dano material quando pelo
moral, decorrente de deformidade estética, salvo prova de força maior ou caso fortuito
(Resp. 10.536, RJ, 5.ª Câmara Cível, Relator Ministro Dias Trindade, julgado em 21 de
junho de 1991) ".

Ainda nesse diapasão, leia-se a seguinte ementa, in verbis:

" Responsabilidade civil – Médico – Dano estético resultante de cirurgia plástica


– Reconhecimento da responsabilidade contratual em razão de inadimplemento, por
assumir o cirurgião obrigação de resultado – Admissibilidade – Inicial que, apesar de
não distinguir claramente qual a opção ao autor no tocante à responsabilidade
contratual e delitual, erigiu aquela em causa de pedir – Inocorrência de julgamento
"extra petita" – Indenização devida (TJSP, Rel. Dês. Roque Komatse) ".

E mais, in verbis:

"Cirurgia plástica – Obrigação de resultado – Indenização – Dano material e


dano moral. Contratada a realização de cirurgia estética embelezadora, o cirurgião
assume obrigação de resultado, sendo obrigado a indenizar pelo não-cumprimento da
mesma obrigação, tanto pelo dano material quanto pelo moral, decorrente de
deformidade estética, salvo prova de força maior ou caso fortuito (Revista jurídica
170/145) ".

E, por fim, in verbis:


"Ação ordinária de indenização – Operação plástica que não obteve o resultado
preconizado – sentença procedente e parcialmente reformada para assegurar à autora
o direito à devolução das despesas hospitalares e honorários profissionais
efetivamente pagos por ocasião da cirurgia em face do resultado diverso do pretendido
pela paciente na operação a que se submetera (Adv.-Coad., Seleções Jurídicas,
05/94)".

Miguel Kfouri Neto ressalva, porém, que "se a cirurgia tiver por finalidade a
reparação de graves defeitos – causados por acidentes de automóvel, do trabalho,
queimaduras v.g. – é induvidosa a caracterização da obrigação de meios..."

Assim, segundo o autor, quando a cirurgia plástica tiver função reparadora, a


obrigação assumida pelo médico é de meios.

José de Aguiar Dias, visando distinguir a obrigação do facultativo, caso seja a


cirurgia plástica realizada meramente estética ou reparadora, faz a seguinte afirmação:

"No tocante à cirurgia estética, continuam-se a confundir cirurgia reparatória e


cirurgia embelezadora. Se aquela pode e deve ser considerada obrigação de meios, a
segunda há que ser enquadrada como obrigação de resultados, até pelos termos em
que os profissionais, alguns dos quais criminosamente distanciados da ética, se
comprometem, sendo generalizada no segundo grupo, ao contrário do que ocorre no
primeiro, a promessa do resultado procurado pelo cliente".

Nesse mesmo sentido, preceitua Siqueira Montalvão:

"Cirurgia plástica reparadora consubstancia obrigação de meios, porém a


cirurgia plástica estética, destinada a mudança de padrão estético da pessoa ou ao
embelezamento puro e simples constitui obrigação de resultado."

Destarte, caso a cirurgia realizada no paciente tiver por finalidade a reparação


de lesão ou deformidade que o mesmo já possuía, não há que se falar em obrigação
de resultado por parte do médico que realizar a intervenção cirúrgica visando corrigir a
imperfeição, bastando ao facultativo, para eximir do dever de indenizar, manter o
paciente informado sobre as possíveis conseqüências da operação, bem como agir de
acordo com as técnicas aplicáveis ao caso.

Tal fato ocorre porque, em sendo de meios a obrigação, não assume o médico
a obrigação de cura do paciente, cumprindo o contrato firmado com o cliente desde que
preste a estes cuidados conscienciosos e atentos.

Destarte, sofrendo o paciente algum dano em virtude de cirurgia plástica


reparadora, cabe ao mesmo provar a culpa do facultativo em alguma de suas
modalidades, já que nas obrigações de meios o ônus da prova é incumbência do autor
da ação indenizatória.

Por outro lado, sendo a cirurgia plástica meramente estética, a obrigação


assumida é de resultado, ocorrendo inadimplemento contratual se o fim
preestabelecido (a melhora estética) não for obtido, cabendo ao médico comprovar que
o mesmo não se deu em virtude de alguma causa excludente de ilicitude, haja vista a
presunção de culpa existente em tais casos.

Por fim, é imperioso ressaltar que se o resultado da cirurgia plástica


cosmetológica não logrou êxito e o paciente teve de se submeter a outra cirurgia, esta
perde o caráter de meramente estética e passa a ser reparadora.

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CAPÍTULO V

5 – INDENIZAÇÃO POR ERRO MÉDICO.

5.1 – Panorama atual.

Até algum tempo atrás, o dano advindo do médico era tido como inevitável.
Raro, nesses casos, buscar-se reparação. Daí, passou-se a uma situação totalmente
contrária, não só de proteção ao lesado, como também de predisposição deste em
imputar qualquer mau resultado ao profissional – seguindo-se a demanda indenizatória.

Assim, as controvérsias envolvendo a responsabilidade profissional dos


médicos têm ganhado crescente espaço nos tribunais de todo o mundo.

Nos Estados Unidos, o alarmante incremento de demandas envolvendo


médicos chama a atenção de todos os segmentos da sociedade. Em que pese à
reconhecida boa formação dos médicos norte-americanos e aos bons salários pagos a
estes profissionais, pesquisa realizada recentemente aponta que, de cada sete
médicos americanos, um já foi ou está sendo processado por erro médico. Por conta
de tal fato, os médicos norte-americanos se protegem crescentemente nos contratos de
seguro (como já visto no item 3.12 do capítulo III).

Também na Inglaterra, Alemanha, Bélgica, África do Sul, Japão e Canadá,


verifica-se evidente aumento desses litígios.

O mesmo fato vem ocorrendo perante os tribunais pátrios, quase na mesma


progressão em que aumentam o número de vagas nos vestibulares de medicina.
Dados do Ministério da Educação, de 1990, apontam para mais de 205 mil médicos em
atuação no país; contingente acrescido anualmente por mais de 10 mil médicos
entregues à sociedade brasileira pelas 82 faculdades de medicina existentes no Brasil.

Isto posto, deparamo-nos com a seguinte indagação: Onde está a fonte de um


volume tão grande de processos?.

Uma resposta menos atenta pode dizer que isso deriva do erro médico em si, à
deficiência das faculdades, à má formação dos médicos, aos baixos honorários, etc.
Todavia, por que tal ocorre inclusive nos Estados Unidos, onde o médico é
sabidamente bem formado e bem remunerado?
Estudiosos do assunto apontam outros fatores que vão além dos
supramencionados. Entre os vários motivos que levam à desconfiança na atuação do
médico, dois se mostram precípuos e incontroversos: o primeiro deriva da
dessacralização crescente da sociedade e o segundo da impessoalização da relação
médico-paciente.

Se antes o médico era o denominado "médico de família", o qual tratava do avô


ao neto da mesma prole, hoje a sociedade de massa não conta mais com um
profissional com essas características. Ao lado de uma relação profissional, havia uma
relação de fidúcia ou absoluta confiança entre médico e paciente. Diante de um
problema com o paciente, a última coisa que pensariam é que poderia ter havido uma
falta do profissional.

Hodiernamente, o paciente não tem mais o seu médico particular, mas sim uma
lista "infindável" de profissionais que lhe são oferecidos pelos planos de saúde. O que
prevalece hoje não é apenas se o profissional é bom, mas se ele é vinculado a um
convênio ou plano de saúde. Não é por acaso que as chamadas consultas particulares
estão a cada dia mais escassas e só profissionais altamente renomados podem abrir
mão de trabalhar com os planos de saúde. E, como os convênios nivelaram por baixo a
remuneração do profissional, ele tende a trabalhar em mais locais, com mais pacientes,
a fim de auferir uma remuneração razoável. O resultado é a impessoalização da
relação médico-paciente. Nesse sentido, aduz Miguel Kfouri Neto:

"Aponta-se como causa dessa postura belicosa a despersonalização do


relacionamento médico-paciente, em decorrência da socialização da medicina e dos
altos níveis de especialização da arte médica. Desapareceu a figura cordial do "médico
de família", amigo e camarada – em quem se depositava confiança irrestrita e contra
quem jamais cogitaria intentar uma demanda."

Ao lado da impessoalização da relação médico-paciente, outro fator que


colabora sensivelmente para o aumento das demandas é a dessacralização da
sociedade. A morte, pelos cristãos, seja qual for a causa material, doença, acidente,
etc., sempre foi vista como um chamado de Deus. Por conseguinte, perder a vida ou ter
as funções afetadas em decorrência de um tratamento ou de uma cirurgia, no contexto
de uma sociedade profundamente religiosa, tinha como explicação a vontade divina.

Atualmente, é patente a racionalização da sociedade e a dessacralização da


cultura da humanidade. Os valores religiosos vão cedendo espaço a condutas mais
frias e racionais. Logo, conforme a crença do homem moderno, não é mais um Deus
quem causa ou evita os males, prolonga ou reduz a existência, mas sim um bem ou
mal-sucedido manejo das técnicas advindas da ciência.

Segundo alguns doutrinadores, pode-se citar ainda, de forma secundária, a


ocorrência de outros dois fatores: a atuação da Imprensa e o comportamento dos
profissionais da medicina.

A Imprensa, divulgando denúncias por vezes exageradas, contribuiu para a


desaparição daquela aura de mistério e respeito que cercava a profissão médica,
ocasionando a própria dessacralização da medicina.
Os médicos, por sua vez, inclinam-se, de um modo geral, a fazer de sua
responsabilidade uma questão de mera consciência, de foro íntimo, identificando na
evolução da jurisprudência uma ameaça contra a liberdade científica a até mesmo
contra a saúde pública.

Vale ressaltar que os quatro fatores supracitados são fenômenos que


aconteceram e/ou estão acontecendo crescentemente em todos os países do mundo,
influenciados, inclusive, pela "globalização dos costumes." Ao lado de tais fatores ditos
"mundiais", há que se considerar as singularidades locais de cada Nação, para que se
possa ter uma exata noção de quais fatores contribuem para o aumento dos processos
por erro médico em determinado país.

Assim, retornando ao âmbito nacional, não se pode negar que hoje o Estado
coloca à disposição do cidadão para proteger seus direitos, um Poder Judiciário, em
que pese sua morosidade e deficiência, muito melhor aparelhado e próximo da
comunidade que tempos atrás.

Logo, em apertada síntese, conclui-se que ao lado das deficiências dos cursos
de medicina nacionais, contribuem para o aumento das demandas por erro médico em
nosso país, a dessacralização da sociedade, a massificação dos tratamentos médicos
com a proliferação dos planos de saúde, a atuação da imprensa, a própria atitude da
classe médica diante do problema, e o melhor aparelhamento do Poder Judiciário
pátrio.

Destarte, de uma tradicional debilidade, quando se entendia que qualquer dano


ou mal advindo do tratamento médico era inevitável ou se carecia de meios para se
reclamar a reparação, vê-se, hoje, um panorama bastante diferente, não só de
proteção ao lesado, como também do convencimento deste em atribuir sempre a uma
má prática médica o resultado prejudicial da atividade curativa. Em minha opinião,
ambos os extremos são criticáveis e condenáveis.

5.2 – A realidade brasileira.

Pena de até três anos de prisão e indenizações que variam de oitenta a mil
salários mínimos, acrescidas, se for o caso, do montante das despesas que o paciente
precise fazer para corrigir a lesão que eventualmente tenha sofrido e condenação em
pagamento de uma pensão, até permanente, ao paciente ou dependentes seus, que
variam de acordo com a renda que estes paciente tinha no momento da lesão que o
tenha incapacitado. Essas são as punições que a Justiça brasileira vem concedendo a
médicos que tiram vidas, mutilam pacientes, deixam trauma e um vazio eterno nas
inúmeras famílias vítimas de erro médico.

É impossível saber o número exato de casos em que pacientes entram nos


hospitais doentes e saem mortos ou mutilados. O maior Conselho Regional de
Medicina do país, o de São Paulo (CRM-SP), recebe 200 denúncias por mês. Nos
arquivos das Defensorias Públicas espalhadas pelo Brasil, encontram-se milhares de
casos, alguns ocorridos há 20 anos e até hoje sem decisão. Familiares e vítimas se
organizam em associações para fortalecer a busca pela Justiça. Quem entra nessa
"batalha" não enfrenta apenas o corporativismo da classe médica, mas a triste
constatação da falta de estrutura dos hospitais brasileiros e do despreparo dos
profissionais da medicina.

Distinguir erro médico de um insucesso terapêutico natural é a primeira


dificuldade na hora de analisar uma denúncia. Dos 200 casos registrados no CRM-SP,
apenas 10 a 15 % viraram processos contra o profissional. " O restante não procede
porque são, na sua maioria, relatos de pacientes que se submeteram a cirurgias
plásticas e não ficaram satisfeitos com o resultado estético", afirma, em entrevista à
Revista Pró-Consumidor de janeiro de 2001, a médica sanitarista Regina Parizi
(presidente do conselho paulista à época da matéria). Se o percentual de verificação de
erro parece pequeno, os números que mostram o rigor com a punição são mais
desanimadores. Nos últimos três anos, dos 411 casos julgados pelo CRM-SP, apenas
3,65%, ou seja, 15 médicos acabaram cassados. Outros 46 foram suspensos por 30
dias, 83 receberam censura pública, 83 foram censurados confidencialmente e 54
foram advertidos confidencialmente. "Isso porque temos um conselho bastante
rigoroso. Entendemos que a classe médica tem de ser mais rígida quando se trata de
falha do colega. É uma forma de valorizar e incentivar o profissional que se preocupa
em trabalhar direito. Mas, em muitos ca3os, não há falha grave", avalia Parizi. Ela vê
no avanço dos direitos do consumidor uma arma a favor da maior transparência a
respeito do tema: "O paciente aprendeu que, como consumidor, tem direito de reclamar
e isso trouxe à tona histórias que antes aconteciam e eram abafadas pelo próprio
constrangimento da vítima".

Quando o julgamento não envolve colegas de profissão, mas o Poder


Judiciário, a pena para o médico é de até três anos de prisão, mas como ele é réu
primário com bons antecedentes e tem curso superior, substituem-se as "grades" por
trabalhos comunitários e outras penas alternativas. "É uma forma de não sobrecarregar
o sistema penitenciário e obrigar o médico a ser útil à comunidade", explica o promotor
de Justiça de Defesa da Saúde do Ministério Público de Minas Gerais, Rogério Greco.

A maior incidência de erros médicos aparece, entretanto, num dos momentos


mais felizes da vida de uma mulher: a hora de dar à luz. Na maioria das vezes, o
médico esperou demais para começar o parto e, por isso, a criança nasce defeituosa
ou a mãe sai lesada ou morta. Tal assertiva é corroborada pelos médicos Júlio Cézar
Meirelles Gomes e Genival Veloso de França, os quais traçaram o perfil do médico que
costuma falhar: é um cirurgião-obstetra com mais de 10 anos de profissão e 48 anos de
idade. Ademais, segundo esses médicos, apenas 0,34% dos procedimentos médicos
no Brasil trazem conseqüências indesejadas ou fatais.

Isto posto, apesar de um aumento considerável do número de processos por


erro médico em relação a décadas atrás, as vítimas ainda pouco procuram o Judiciário.
A notória dificuldade de acesso a uma ordem jurídica justa, aliada à timidez de nossos
pretórios ao estabelecerem a culpa do profissional da medicina, são, no entendimento
de Miguel Kfouri Neto, as principais causas dessa hesitação.

Nesse sentido vale dizer que o Superior Tribunal de Justiça vem decidindo a
favor da indenização à vítima e à família em casos de erro médico em que fique
provado, sem margem de dúvidas, que o procedimento do profissional foi realmente a
causa da lesão ou morte do paciente. Quando, no processo criminal ou cível, as provas
são insuficientes, o STJ, ao analisar a questão, isenta o médico da pena por não poder
reexaminar as provas. Por outro lado, quando o nexo causal é descrito e provado, o
tribunal reconhece o direito à indenização e pune os profissionais.

Para Miguel Kfouri Neto: "O artigo 1.545 do Código Civil não aprofunda, por
exemplo, a questão do laudo e do perito". Segundo ele, um dos grandes inimigos
desses processos é o laudo incompleto ou inconclusivo, que deixa dúvidas sobre as
quais o juiz não pode decidir. "É preciso criar-se um estatuto que trate somente do erro
médico". Opinião com a qual, pessoalmente, concordo.

5.3 – Reparação do dano estético.

Com o advento da Magna Carta de 1988, foi reconhecida a indenização por


dano moral, abrindo-se um novo campo na seara da responsabilidade civil, que até
então vinha sendo timidamente albergado pela jurisprudência, o que acabou se
refletindo na classe médica e na relação jurídica de prestação de serviços mantida
entre o médico e seu paciente.

De acordo com a Revista Consulex de dezembro de 1999, a questão do erro


médico geralmente se acha ligada à do dano estético. Por isso, tendo em vista a
importância da questão em relação ao tema deste trabalho, creio ser oportuno tecer
breves comentários acerca da reparação e da liquidação do dano estético.

Conforme já visto no Capítulo III deste trabalho, a responsabilidade civil


acarreta a necessidade de ressarcimento dos danos causados – quer na esfera
patrimonial, quer na moral – sendo independente da criminal.

Esse dever legal tem como fundamento as máximas romanas afirmadas por
Ulpiano, segundo as quais "deve-se viver honestamente, não lesar ninguém e dar a
cada um o que é seu".

Vale ressaltar que o artigo 5º, V e X da Magna Carta de 1988 consagra a plena
reparabilidade do dano moral.

Para Miguel Kfouri Neto, quando se trata de dano moral ou estético, apropriado
seria falar em compensação, como forma de restabelecer uma situação que se havia
modificado, em função de prejuízo ou dano causado. Verifica-se, entretanto, larga
aplicação do vocábulo reparação, especificamente em relação ao dano moral,
insuscetível de valoração monetária absoluta.

Indenização teria o escopo – para De Plácido e Silva – "de integrar o patrimônio


da pessoa daquilo em que se desfalcou pelos desembolsos, de recompô-lo pelas
perdas ou prejuízos sofridos (dano)".

Destarte, ainda no entendimento de Miguel Kfouri Neto, restituição é a forma de


recomposição patrimonial in natura; e recomposição patrimonial pelo equivalente se
denomina ressarcimento.

Uma vez superadas essas divergências de nomenclatura, passar-se-á ao


estudo da liquidação do dano estético.
Liquidar o dano consiste em determinar o quantum, em pecúnia, que incumbirá
ao causador despender em prol do lesado. Se não houver adimplemento espontâneo
da obrigação assim tornada certa, recorrer-se-á à execução.

Nesse contexto, faz-se mister citar o disposto no artigo 944 do NCC (sem
correspondente no CC de 1916), e na Súmula nº 37 do Superior Tribunal de Justiça
(máxima instância para decidir sobre o assunto em nosso país), in verbis:

"Art. 944 do NCC: A indenização mede-se pela extensão do dano".

"Súmula nº 37: São cumuláveis as indenizações por dano moral e material


oriundos do mesmo fato".

Todavia, é preciso esclarecer que nem sempre há cumulatividade do dano


estético com o moral. Deveras, existem algumas lesões que não deformam a vítima
fisicamente, mas afetam seu psiquismo, e outras que atingem o aspecto estético do
lesado, mas este as supera, sem que haja repercussão psíquica. A lesão estética
(como visto no Capítulo III) constitui, em regra, um dano moral, o qual poderá ou não
constituir um prejuízo patrimonial. Pode haver deformidade e não haver redução da
capacidade de trabalho da vítima ou prejuízo patrimonial. Assim, a lesão estética pode
determinar para o indivíduo dano moral e patrimonial, apuráveis por métodos comuns,
inclusive o do arbitramento.

Não há um critério aritmético para apurar o dano estético. Esse dano será maior
ou menos extenso conforme o sexo, idade, condição social do lesado, etc. P. ex.:
suponha-se que a vítima da lesão deformante seja uma das dez mulheres mais
elegantes do Brasil, centro de atrações sociais, e que, de uma hora para outra, em
razão da lesão, vê-se obrigada a usar olho de vidro, aparelhos ortopédicos, etc. que
prejudiquem sua vida social (o dano ob deformitatem será menos extenso se outra
fosse a vítima, pertencente a uma classe social inferior).

Entretanto, a lesão estética, na maioria das vezes, pode determinar um prejuízo


material, repercutindo nas possibilidades econômicas da vítima, v.g.: se a vítima for
uma atriz de cinema, uma bailarina, uma modelo publicitária, uma cantora, que para
exercer seu ofício tem necessidade de aparecer em público.

O Código Civil de 1916 reza que em havendo dano estético, a soma do


ressarcimento pela lesão corporal é devida em dobro se do ferimento resultar aleijão ou
deformidade. Logo, essa duplicação indica que o escopo da lei não é a reparação do
dano em si, mas a indenização pecuniária. É o que estatui o artigo 1.538 do referido
diploma legal (art. 949 do NCC), in verbis:

"Art. 1.538. No caso de ferimento ou outra ofensa à saúde, o ofensor indenizará


o ofendido das despesas do tratamento e dos lucros cessantes até o fim da
convalescença, além de lhe pagar a importância da multa no grau médio da pena
criminal correspondente.

§1º Esta soma será duplicada, se do ferimento resultar aleijão ou deformidade.


§2º Se o ofendido, aleijado ou deformado, for mulher solteira ou viúva, ainda
capaz de casar, a indenização consistirá em dotá-la, segundo as posses do ofensor, as
circunstâncias do ofendido e a gravidade do defeito."

O Novo Código Civil não mais faz tais distinções, vez que até mesmo o dote foi
eliminado do nosso ordenamento jurídico, dispondo somente no seu art. 950, in verbis:

"Art. 950. Se da ofensa resultar defeito pelo qual o ofendido não possa exercer
o seu ofício ou profissão, ou se lhe diminua a capacidade de trabalho, a indenização,
além das despesas do tratamento e lucros cessantes até o fim da convalescença,
incluirá pensão correspondente à importância do trabalho para que se inabilitou, ou da
depreciação que ele sofreu.

Parágrafo único. O prejudicado, se preferir, poderá exigir que a indenização


seja arbitrada e paga de uma só vez".

Se o dano estético puder ser reparado in natura ou se o lesado adquirir após a


operação uma forma de beleza mais correta mediante técnica cirúrgico-plástica, como
o órgão judicante fixará a indenização? O juiz deverá agir prudentemente nessas
hipóteses. Apesar do progresso da cirurgia plástica, nem todas as lesões estéticas
admitem uma reparação ideal. Ademais, não se pode obrigar a vítima a se submeter a
qualquer intervenção cirúrgica, mesmo com o fim de reparar dano estético, expondo-se
aos riscos inerentes à cirurgia para beneficiar o lesante.

5.3.1-Direito comparado.

Eis como o tema é visto na legislação estrangeira:

a)Na França, até as lesões estéticas consideradas banais recebem proteção do


direito;

b)O direito italiano acolhe francamente a tese da reparação do dano moral e,


por conseguinte, do dano estético;

c)Na Suíça, tem a vítima desfigurada direito à indenização quando por causa
desta há restrições ao seu futuro econômico;

d)O direito alemão contém preceito expresso protegendo o ofendido por lesões
corporais a receber indenização pecuniária pelos danos que não tenham afetado o seu
patrimônio.

e)No direito austríaco, isso também é possível;

f)No direito português – "A lei protege os indivíduos contra qualquer ofensa
ilícita ou ameaça de ofensa à sua personalidade física ou moral";

g)No direito inglês, a reparação das lesões aos direitos subjetivos é a mais
efetiva e ampla, estendendo-se, do mesmo modo, às ofensas a bens imateriais;
h)Nos Estados Unidos, qualquer ofensa à pessoa, seja material ou moral, é
tratada com a maior severidade possível. A indenização é aplicada da forma mais
perfeita e completa;

i)Na Colômbia, admite-se a reparabilidade dos danos não patrimoniais;

j)Na Argentina, tanto a doutrina quanto a jurisprudência são favoráveis à


reparação civil do dano estético, apesar de a lei só reconhecer a reparação dos danos
extrapatrimoniais no caso de ilícito penal.

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CONCLUSÃO.

A responsabilidade médica analisada sobre o prisma da cirurgia plástica tem


inegável relevância dentro do âmbito da responsabilidade civil.

Atualmente, em face do crescente culto ao belo, o tema requer uma reflexão


muito mais acurada do que há alguns anos. Com efeito, milhares de pessoas passaram
a sonhar com a possibilidade de realização de uma cirurgia plástica – estética ou
reparadora - buscando melhor aceitação social ou profissional. Assim, o erro do
cirurgião plástico exsurge para o paciente que é submetido a esta espécie de cirurgia
como o pesadelo de quem, subitamente, encontra-se deformado.

Sendo assim, os operadores jurídicos, ao se defrontarem com o problema do


erro médico na cirurgia plástica, têm que levar em consideração essa realidade, tendo
sempre em vista as diversas singularidades existentes sobre a matéria.

Vale ressaltar que o erro médico não é algo distante dos profissionais da
medicina, nem da população. Pois, a cada dia crescem as ações judiciais que,
fundadas em tal questão, buscam obter reparação aos pacientes vítimas de danos
causados por culpa na realização de cirurgias plásticas.

Destarte, o tema da cirurgia plástica deve ser cuidadosamente estudado, não


apenas pelos operadores do direito, mas também pelos próprios médicos, haja vista o
grau de desinformação entre os facultativos, tanto no sentido de desconhecimento
acerca da real possibilidade de responsabilização, como errônea crença de que o
avanço da medicina ficará comprometido com a idéia da responsabilização.

Concluindo-se, verificou-se, na presente monografia, que a responsabilidade


civil do médico nas cirurgias plásticas apresenta as características a seguir
enumeradas:

1) tem natureza contratual, surgindo para o facultativo quando este estabelece


com seu cliente um pacto visando a prestação de um serviço, no caso, o serviço
médico;

2) tem natureza subjetiva, sendo necessário, para que surja o dever de


indenizar, que a conduta médica apresente a culpa em alguma de suas modalidades,
vale dizer, que o mesmo tenha agido de modo imprudente, negligente ou imperito. A
responsabilidade só será apreciada objetivamente com relação ao estabelecimento
hospitalar, posto que este, a teor do disposto no artigo 14, caput, do Código de Defesa
do Consumidor, responde independentemente da existência de culpa;

3) as chamadas cláusulas de não-indenizar não têm validade nos contratos


firmados entre médicos e pacientes, haja vista o corpo humano ser bem indisponível,
havendo, in casu, um preceito de ordem pública que limita a autonomia da vontade;

4) o erro médico, no tocante às cirurgias estéticas (reparadoras ou


cosmetológicas), apresenta feição peculiar em sua apreciação, dado o subjetivismo
que cerca a noção de belo, de modo que a melhora estética do paciente pode não ser
ao mesmo notória, mas em relação a terceiros ser inquestionáveis;

5) caso a cirurgia plástica realizada no paciente tiver por finalidade a reparação


de lesão ou deformidade que o mesmo já possuía, não há que se falar em obrigação
de resultado por parte do médico que efetuar a intervenção cirúrgica visando corrigir a
imperfeição, bastando ao facultativo, para se eximir do dever de indenizar, manter o
paciente informado sobre as possíveis conseqüências da operação, bem como agir de
acordo com as técnicas aplicáveis ao caso, prestando o serviço contratado de modo
consciencioso e atento;

6) caso, porém, a cirurgia plástica for meramente estética, ou seja, tiver caráter
meramente cosmetológico, a obrigação assumida é de resultado, ocorrendo
inadimplemento contratual se o fim preestabelecido (a melhora estética) não for obtido.

7) sofrendo o paciente algum dano em virtude de cirurgia plástica reparadora,


cabe ao mesmo provar a culpa do facultativo em alguma de suas modalidades, já que
nas obrigações de meios o ônus da prova é incumbência do autor da ação
indenizatória.

8) se, por outro lado, a cirurgia realizada for meramente estética, incumbe ao
médico comprovar a existência de alguma causa excludente de responsabilidade, a fim
de se eximir da obrigação de indenizar.

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ANEXO.

JURISPRUDÊNCIA – ERRO MÉDICO.

01.INDENIZAÇÃO – Erro médico – Profissional que diagnostica corretamente a


doença e aplica tratamento adequado – Evolução do mal, com perda parcial da visão –
Impossibilidade de se cogitar da relação de causa e efeito entre a atividade do médico
e o dado – Culpa descaracterizada – Verba indevida.

Ementa oficial: Profissional que diagnosticou corretamente a existência de


corpo estranho no olho do cliente e que também providenciou sua retirada e aplicou o
tratamento adequado a uma ceratite ulcerosa, que, a despeito disso, evoluiu e deu
causa à perda parcial da visão. Tratando-se de atividade-meio, na qual o médico não
se compromete a curar, mas a aplicar toda a diligência na cura, não se pode falar de
culpa quando não chega o profissional ao resultado desejado. Desde que o diagnóstico
foi correto e a terapêutica adequada, não há que cogitar de relação de causa e efeito
entre a atividade do médico e o dano. Descaracterização da culpa em qualquer das
modalidades. Improcedência do pedido condenatório. Apelação desprovida. (TJPR –
2.ª Câm.: Ap. Cível n.º 25.622-2-Marigá-PR; Rel. Des. Sydney Zappa; j. 30.03.1994;
v.u.) RT 714/206

1.RESPONSABILIDADE CIVIL – Médico – Insucesso em intervenção cirúrgica –


Inexistência de prova de conduta culposa – Indenização indevida.
Ementa oficial: Não se há de imputar responsabilidade indenizatória ao médico,
em face do insucesso de intervenção cirúrgica, se não restar evidenciada sua conduta
culposa, uma vez que o compromisso assumido constitui obrigação de meio e não de
resultado. (TAMAG – 6.ª Câm.; Ap. Cível n.º 170.185-1- Carmo do Parnaíba-MG; Rel.
Juiz Salatiel Resende; j. 28.04.1994; v.u.) RT 711/182

2.INDENIZAÇÃO – Erro médico – Equipe médica que esquece agulha de sutura no


organismo do paciente – fato não relacionado com a sintomatologia apresentada pelo
mesmo – Irrelevância – Negligência caracterizada – problemas agravados
psicologicamente com a agulha de sutura – Verba devida – Direito de regresso do
hospital contra o cirurgião responsável – Inteligência dos artigos 159, 1.521, III, 1.539 e
1.545 do CC da Lei n.º 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor), artigo 14, §§ 1.º, II
e 4.º, e artigo 602 do CPC – Voto vencido.
Esta anomalia (presença de petrecho cirúrgico no corpo de paciente) configura
grave violação dos deveres impostos ao cirurgião e equipe, assim como ao hospital
conveniado, incidindo reparação civil e reconhecendo-se a negligência médica. A
agulha de sutura está onde não devia estar e a sua retirada demanda criteriosa
avaliação pelos riscos que encerra. O dano deve ser indenizado também por razões
ético-jurídicas, no intuito de alertar para a formação de uma consciência profissional.
(TJRJ – 1.ª Câm.; Ap. Cível n.º 4.486/93; Rel. Des. Pedro Américo Rios Gonçalves; j.
15.03.1994; maioria de votos) RT 719/229 e RJ 231/148.

3.MÉDICO – Responsável civil – Indenização – Mamoplastia da qual resultou


deformidade estética – Deformação atribuída à flacidez da pele da paciente – Fato que,
se não levado ao conhecimento da autora, caracterizou imprudência e, se
desconhecido, caracterizou negligência – Procedência da ação mantida – Inteligência
dos artigos 159, 948 e 1.538, do CC.
Se a deformação dos seios deve ser atribuída à flacidez da pele da autora,
resta incólume a culpa do cirurgião. Assim, duas hipóteses merecem destaque.
Primeira, o réu que, evidentemente, examinou os seios da autora, percebeu a alegada
flacidez da pele, ocultando esse fato da paciente, agindo com imprudência, pois como
conceituado cirurgião que alega ser, devia prever o resultado indesejável da
deformação apontada. Segunda, se não percebeu dita flacidez, agiu com negligência,
outra modalidade de culpa. (TJSP – 9.ª Câm. Civil; Ap. Cível n.º 233.608-2/7-
Campinas-SP; Rel. Des. Accioli Freire; j. 09.06.1994; v.u.) RT 713/125.

4.INDENIZAÇÃO – Médico – Realização da cirurgia plástica – Dano estético –


Responsabilização, salvo culpa do paciente ou a intervenção de fator imprevisível, o
que lhe cabe provar.
Ementa oficial: O profissional que se propõe a realizar cirurgia, visando
melhorar a aparência física do paciente, assume o compromisso de que, no mínimo,
não lhe resultarão danos estéticos, cabendo ao cirurgião a avaliação dos riscos.
Responderá por tais danos, salvo culpa do paciente ou a intervenção de fator
imprevisível, o que lhe cabe provar. (STJ – 3.ª T.; Ag. Reg. no Ag. N.º 37.060-9-RS; Rel.
Min. Eduardo Ribeiro; j. 28.11.1994; v.u.) RT 718/270 e RJ 231/148

5.INDENIZAÇÃO – Responsabilidade civil – Erro médico – Profissional que se


conduziu, diante dos sintomas do doente, como qualquer outro colega o faria –
Imprudência, negligência ou imperícia, ademais, não comprovadas – Ação
improcedente – Recurso não provido.
Ementa oficial: Indenização – Prestação de serviços – Erro médico – Epilepsia
de origem endógena (de fatores hereditários e constitucionais) – Aplicação de droga
básica – Superveniência de doença rara, de difícil diagnóstico, denominada Síndrome
de Stevens Johnson (forma grave de eritema multiforme, caracterizada por sintomas
constitucionais e pronunciado comprometimento da conjuntiva e da mucosa bucal) –
Dúvida que remanesce, pois a ingestão de outras drogas pode induzir o surgimento da
patologia – Negligência, imprudência ou imperícia não comprovadas – Ação
desacolhida – Recurso improvido. (TJSP – 16.ª Câm. – Ap. Cível n.º 269.166-2-SP;
Rel. Des. Soares Lima; j. 21.11.1995; v.u.) JTJ 177/90

6.RESPONSABILIDADE CIVIL – Plano de Saúde – Indenização por danos materiais e


morais, decorrentes de adimplemento imperfeito do contrato de prestação de serviços
médico-hospitalares.
Ementa oficial: Erro e indefinição no diagnóstico da real patologia, que
obrigaram a associada a buscar profissional particular – Procedência mantida –
Recurso da autora provido, para a elevação do valor da indenização pelos danos
morais de trinta para duzentos salários-mínimos – Apelação da ré improvida. (TJSP –
2.ª Câm. De Direito Privado; Ap. Cível n.º 259.592-1-SP; Rel. Des. J. Roberto Bedran; j.
24.09.1996; v.u.) JTJ 192/122

7.DANOS MATERIAIS E MORAIS DECORRENTES DE CIRURGIA REALIZADA COM


IMPRUDÊNCIA – Co-responsabilidade do médico que figurou como primeiro
assistente, mas teve participação essencial no ato cirúrgico.
Falta de prova de lucros cessantes – Existência de danos emergentes
comprovada, mas não a sua extensão – danos morais arbitrados em conformidade com
a profundidade e extensão do sofrimento imposto à vítima pelo ato ilícito – provimento
parcial à apelação do autor para fixar os danos morais, incluído o estético, em setenta
mil reais (R$ 70.000,00), acrescidos de juros simples a partir da data do fato e correção
monetária a partir da data do acórdão – Não conhecimento do aditamento à apelação
do autor – Improvimento à apelação do co-réu – Observação que os danos materiais
emergentes devem ser objeto de liquidação por artigos. (TJSP -–2.ª Câm. De Direito
Privado; Ap. Cível n.º 262.383-1-SP; Rel. Des. Lino Machado; j. 19.11.1996; v.u.) JTJ
196/131

8.INDENIZAÇÃO – Responsabilidade civil – Erro médico – Lesões sofridas por


paciente após ministração de medicamento – Nexo de causalidade e culpa do médico
não comprovados – profissional, ademais, que assume uma obrigação de meio e não
de resultado – Ação improcedente – Recurso não provido.
Ementa oficial: Responsabilidade civil – Médica – Alegada ministração de
tratamento inadequado – Obrigação de meio – Nexo de causalidade e conduta culposa
não demonstrado – Improcedência – Recurso improvido. (TJSP – 2.ª Câm. de Direito
Privado; Ap. Cível n.º 247.940-1-Fartura-SP; (Rel. Des. Corrêa Lima; j. 16.04.1996; v.u.)
JTJ 183/86.

10. CIVIL – Ação de indenização – Erro médico – Responsabilidade solidária do


cirurgião (culpa in eligendo) e do anestesista reconhecida pelo acórdão recorrido –
Matéria de prova – Súmula n.º 7/STJ.

O médico chefe é quem se presume responsável, em princípio, pelos danos


ocorridos em cirurgia, pois, no comando dos trabalhos, sob suas ordens é que
executam-se os atos necessários ao bom desempenho da intervenção. Da avaliação
fática resultou comprovada a responsabilidade solidária do cirurgião (quanto ao
aspecto in eligendo) e do anestesista pelo dano causado. Insuscetível de revisão esta
matéria a teor do enunciado na Súmula n.º 7STJ. Recurso não conhecido (STJ – 3.ª T.;
Rec. Esp. N.º 53.104-7-RJ; Rel. Min. Waldemar Zveiter; j. 04.03.1997; v.u.) STJ/TRF
99/66 e STJ 97/179

11.RESPONSABILIDADE CIVIL – Cirurgião plástico. Abdominoplastia. Paciente


que, após o ato cirúrgico, apresenta deformidades estéticas. Cicatrizes suprapúbicas,
com prolongamentos laterais excessivos. Depressão na parte mediana da cicatriz, em
relação à distância umbigo/púbis. Gorduras remanescentes. Resultado não satisfatório.

Embora não evidenciada culpa extracontratual do cirurgião, é cabível o


ressarcimento. A obrigação, no caso, é de resultado, e não de meio.
Conseqüentemente, àquela se vincula o cirurgião plástico. Procedência parcial do
pedido, para condenar o réu ao pagamento das despesas necessárias aos
procedimentos médicos reparatórios. Dano estético reduzido. Ressarcimento
proporcional. Custas e honorários de 20% sobre o valor da condenação por cento)
sobre o valor da condenação. (TJRJ – 5.ª Câm.; Ap. Cível n.º 338-93; Relator Des.
Marcus Faver; DJU 04.06.1993) RJ 231/148

12.INDENIZAÇÃO – Erro médico – dano moral e estético – Verba não devida se


deferido o pedido de pagamento de despesas relativas à futura cirurgia corretiva –
recurso desprovido.

Ementa Oficial: Indenização. Erro médico. Culpa grave. Honorários


profissionais. Dano estético e moral.

Em se tratando de pedido de indenização por cirurgia plástica malsucedida,


provada a culpa, fica o profissional obrigado a restituir ao paciente os honorários, bem
como a reparar os danos decorrentes do erro médico.

Se em ação de indenização houve pedido de reparação pecuniária por danos


morais e estéticos decorrentes de defeitos da cirurgia e outro para pagamento de
despesas com futura cirurgia corretiva, atendido a este, inadmissível será o
deferimento do primeiro. (TAMG – 4.ª Câm.; Ap. Cível n.º 11.111-3; Rel. Juiz Macêdo
Moreira) RJ 231/148
13.RESPONSABILIDADE CIVIL – Médico – Clínica – Culpa – Prova.

Não viola regra sobre a prova o acórdão que, além de aceitar implicitamente o
princípio da carga dinâmica da prova, examina o conjunto probatório e conclui pela
comprovação da culpa dos réus. Legitimidade passiva da clínica, inicialmente
procurada pelo paciente. Juntada de textos científicos determinada de ofício pelo Juiz.
Regularidade. Responsabilização da clínica e do médico que atendeu o paciente
submetido a uma operação cirúrgica da qual resultou a secção da medula. Inexistência
de ofensa à lei e divergência não demonstrada. Recurso especial não conhecido. (STJ
– 4.ª T.; Rec. Esp. N.º 69.309-SC; Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar; j. 18.06/1996; v.u.)
STJ/TRF 89/155 e RJ 231/149

14.RESPONSABILIDADE CIVIL – Médico – Anestesista.

A responsabilidade civil é a obrigação que pode incumbir uma pessoa a reparar


o prejuízo causado a outra (Savatier).

Apesar de se inserir no capítulo dos atos ilícitos, a responsabilidade médica é


contratual, conforme predomínio da doutrina e jurisprudência.

Há obrigação de meios e de resultado. Anestesia é obrigação do resultado,


concernente a antes, durante e após o ato anestésico, daí a profunda responsabilidade
técnica do médico anestesista, que estatui até uma condição arbitrária para seu
desempenho dentro da equipe médica.

A determinação de sua responsabilidade dependerá do exame do caso


concreto, onde se aplicou anestesia peridural-raquiana, e após algum tempo, sem dor,
mas consciente, o paciente veio a ter concussão cerebral, com traumatismo crânio-
encefálico, ficando com lesão cerebral, com dano permanente, em razão da P.C.R.
(parada cardiorrespiratória).

Ocorre que não foi feito o exame de sensibilidade do paciente e, não sendo
intervenção "cirúrgica urgente", tanto assim que a anestesia fora setorial, houve falta de
cuidado objetivo e técnico do médico anestesista, que, por negligência e também
imperícia, tanto pelo aspecto omissivo e comissivo, não teve atitude correta, pronta,
técnica e profissional condizente ao momento e ao paciente, havendo agido com culpa
e respondendo pelo dano causado (artigos 159 e 1.145 c.c. o artigo 1.056 do CC).

Ainda mais, o acréscimo angustioso, visto não tirar a conscientização ao


paciente, o temor de seu estado psicológico, ocasionando a ele, paciente, e
conseqüentemente a terceiros inequívoco dano moral permanente, além do dano
material físico.

Apelo conhecido e provido parcialmente (TJGO – 1.ª Câm.; Ap. Cível n.º
29.966-5/188; Rel. Des. José Soares de Castro; j. 18.05.1993) RJ 231/149

15.RESPONSABILIDADE CIVIL – Médico – Cirurgia estética – Pós-operatório.

Reconhecendo no acórdão que o médico foi negligente nos cuidados


posteriores à cirurgia, que necessitava de retoques, impõe-se sua condenação ao
pagamento das despesas para a realização de tais intervenções. (STJ – 4.ª T.; Rec.
Esp. N.º 73.958-PR; Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar; DJU 11.03.1996) RJ 231/149

16.RESPONSABILIDADE CIVIL – Médico – Cirurgia plástica – Onus probandi –


Obrigação de resultado – Tabagismo pós-operatório.

A cirurgia plástica, com fins exclusiva ou preponderantemente estéticos, é


cirurgia embelezadora e, por isso, a obrigação não é de meio e sim de resultado. Na
hipótese de o resultado ser negativo e oposto ao que foi convencionado, presume-se a
culpa profissional do cirurgião, até que ele prove sua não-culpa ou qualquer outra
causa exonerativa. Inobstante (sic) o fumar no período pós-operatório possa provocar
os danos ocorridos, há necessidade de o réu provar que a cliente fumou, embora a
contra-indicação médica. Prova suficiente Responsabilidade civil reconhecida. (TJRS –
1.ª Câm.; Ap. Cível n.º 591.055.017; Rel. Des. Tupinambá M.C. do Nascimento; j.
05.05.1992) RJ 231/149

17.INDENIZAÇÃO – Dano moral – Negligência e omissão médica, resultando


na morte do filho – Indenização devida – Possibilidade da ocorrência de crime – Cópias
das peças dos autos a serem remetidas ao Ministério Público para os fins de direito.

Ementa oficial: é devida indenização por danos morais à mãe parturiente, cujo
filho nasce morto por respirar mecônio no útero em razão do retardamento do parto,
por negligência e omissão médica. (TJRO – Câm. Civil.; Ap. Cível n.º 95.005038-5; Rel.
Des. Eliseu Fernandes de Souza; j. 27.06.1995; v.u.) RJ 231/150 e RT 729/290

18.RESPONSABILIDADE CIVIL – Médico – danos materiais e morais – Erro


médico – Culpa – Instituição hospitalar – Responsabilidade solidária – Pensão –
Fixação.

O hospital em cujas dependências funciona clínica destinada à prestação de


serviço médico especializado, com captação exclusiva de clientela, é solidariamente
responsável pela indenização decorrente do ato ilícito nela praticado. O médico que,
tendo conhecimento do fenômeno capaz de causar morte de paciente, omite-se na sua
exploração e nas condutas que, em conseqüência, seriam aplicáveis, age com culpa
que lhe acarreta o dever de reparar danos materiais e morais, cumuláveis por expressa
permissão contida no inciso V do artigo 5.º da CF. Sendo o cônjuge sobrevivente
profissional com renda própria e não tendo a vítima deixado filhos, a pensão mensal
por danos materiais, que não é apenas uma dívida alimentar, mas a recomposição do
lucro cessante da entidade familiar, deve corresponder à metade do salário daquela,
não se computando parcela ainda não auferida e condiciona à continuidade da
prestação do trabalho, que poderia não se concretizar por motivo diverso de óbito.
(TJMG – 2.ª Câm.; Rel. Juiz Almeida Melo; DJMG 04.04.1996) RJ 231/150

19.RESPONSABILIDADE CIVIL – Médico – Inocorrência de responsabilidade


solidária do hospital – Dano moral – Reconhecimento por maioria – Possibilidade do
seu deferimento cumulativamente com danos materiais.
Caracterizada a culpa exclusiva do médico pela morte de paciente, decorrente
de atraso na eleição do tratamento adequado, não há que se falar em responsabilidade
solidária do hospital, de que não é empregado e sim diretor. O pedido de indenização
por dano moral deve ser deferido cumulativamente com o pedido de danos materiais,
quando a vítima, ou sua família, é afetada sentimentalmente pela forma de condução
do tratamento médico. (TJDF – 2.ª T.; Ap. Cível n.º 26.983-DF; Rel. Des. Deocleciano
Queiroga; DJU 29.06.1994) RJ 231/150

20.RESPONSABILIDADE CIVIL – Erro médico – Estagiário – Culpa do médico


responsável pelo parto – Convênio – Responsabilidade objetiva do hospital e do
INAMPS.

Tendo o médico atribuído ao estagiário, estudante de medicina, ato privativo


seu e sem os necessários cuidados, vindo a causar danos a parturientes, em
decorrência do mau uso do instrumento médico-cirúrgico, configura-se ato culposo, por
negligência e falta dos cuidados objetivos ou do zelo profissional necessários. Sendo o
médico e o estagiário integrantes do corpo clínico do hospital, e as guias de
internamento hospitalar expedidas pelo INAMPS, em nome e sob a responsabilidade
do hospital, este responde objetivamente pelos danos em decorrência de falta de
serviço. Embora seja o médico culpado integrante do hospital e utilizando-se de seu
aparelhamento para a prestação de atendimento aos pacientes, como profissional
autônomo, sem credenciamento, pois quem era credenciado era o hospital, a autarquia
previdenciária também é responsável pela má escolha das entidades de prestação de
assistência médica, pois esta seria atribuição primária do próprio INAMPS em virtude
do contrato configurado no seguro de assistência aos contribuintes da previdência
social. Condenação solidária do médico, que delegou ato de sua atribuição ao
estagiário e estudante de medicina, do hospital, de quem eram integrantes o médico e
o estagiário, e do INMPS, pelos danos que o erro médico causou a parturiente". (TRF
1ª Região, Rel. Juiz Vicente Leal, Proc.: Ac. nº 0122126, ano: 89, UFMG, Turma 3 – DJ
data: 22.10.90, pág.: 24746.)

21.RESPONSABILIDADE CIVIL - Danos físicos e estéticos atribuídos a


tratamento médico-cirúrgico inadequado – Culpa não configurada.

Se o tratamento médico-cirúrgico ministrado ao paciente, embora não o ideal,


era adequado à moléstia apresentada pelo paciente, e revestido se apresentou das
cautelas que se faziam recomendar, e não havendo prova de ter-se, o profissional da
medicina, equivocado, por imprudência, negligência ou imperícia, ao ministrá-lo, não há
se pretender configurado comportamento culposo que implique responsabilidade civil,
com a obrigação de indenizar. Ação indenizatória julgada improcedente em instância
inicial. Improvimento do apelo (TJRS – Rel. Des. Osvaldo Stefanello – RJTJRGS
153/43).

22.MÉDICO – Responsabilidade civil – quando ocorre – Ação improcedente.

A responsabilidade civil dos médicos somente decorre de culpa provada,


constituindo espécie particular de culpa. Não resultando provadas a imprudência,
imperícia ou negligência, nem o erro grosseiro, fica afastada a responsabilidade dos
doutores em medicina em virtude, mesmo, da presunção de capacidade constituída
pelo diploma obtido após as provas regulamentares (TJRJ – Des. Felisberto Ribeiro –
RT 558/178).

23.CIRURGIA PLÁSTICA – Obrigação de resultado – Indenização– Dano


material e dano moral.

Contratada a realização de cirurgia estética embelezadora, o cirurgião assume


obrigação de resultado, sendo obrigado a indenizar pelo não cumprimento da mesma
obrigação, tanto pelo dano material quanto pelo moral, decorrente de deformidade
estética, salvo prova de força maior ou caso fortuito (RSTJ – Rev. Jur. 170/145).

24.RESPONSABILIDADE CIVIL – Médico – Esquecimento de compressas no


ventre da paciente.

Ação de responsabilidade civil decorrente de lesões sofridas em decorrência de


erro médico. Comprovado ter a médica, após a operação a que se submeteu a autora,
deixado dois pedaços de gaze na cavidade abdominal, causando-lhe septicemia grave
e perritonite, cabe á médica indenizar a paciente pelos gastos com a laparotomia
exploratória realizada por outro facultativo, além das verbas de dano estético por força
de cicatriz "estética e viçosa", excluídos os danos morais decorrentes do sofrimento a
que se submeteu a paciente (TJRJ – Rel. Des. Penalva Santos – ADV- coad 52/89 – p.
824 – nº 47.271).

25.PROVA – Responsabilidade civil médica por cirurgia plástica malsucedida –


Atividade médica como obrigação de meios e não de resultado – Necessidade de a
autora provar a culpa do profissional – Impossibilidade de inversão do ônus da prova –
CCB, art. 1.545 – Inaplicabilidade da Lei nº 8.078/90 (CDC), art. 6º, VIII, em face do art.
14, § 4º.

A obrigação médica é de meio e não de resultado, depende, portanto, de prova


daquele que se disser prejudicado. Estando, desta forma, a responsabilidade civil dos
médicos fundada na teoria da culpa (CCB, art. 1.545), inaplicável à espécie o disposto
no Código de Defesa do Consumidor, em seu art. 6º, VIII, mesmo porque o próprio
Código, em seu art. 14, §4º, exclui a possibilidade da pretendida inversão do onus
probandi. Recurso improvido (TJPR – Ag. de Instr. 34.834-1 – Rel. Des. Abrahão Miguel
– j. 20.06.1995 – PJ 4.941).

26.RESPONSABILIDADE CIVIL – Cirurgia plástica – Erro profissional –


deformação – Indenização – Hospital responsável.

Há responsabilidade civil de estabelecimento hospitalar por erro profissional de


sua equipe médica quando ocorre culpa in eligendo.

Na cirurgia estética existe responsabilidade do médico quando há resultado


diverso do pretendido pelo paciente (TJRJ – Rel Des. Dourado de Gusmão – RT
566/191).

27.INDENIZAÇÃO – Cirurgia plástica – "Dano estético e moral" – Resultado que


trouxe como conseqüência a necessidade de retoques cirúrgicos – Culpa demonstrada
– Verba honorária mantida. Agravo não conhecido. Apelos desprovidos.
Não se conhece do agravo retido que não apresenta, expressamente, as razões
jurídicas e fáticas com as quais se impugna a decisão recorrida.

Indenizável o dano estético representado pela deformidade causada pelo


evento culposo.

Revela-se efetivo o dano moral sofrido pela vítima, se da cirurgia resultaram


seqüelas que impeçam a prática de atos comuns da vida, como locomover-se.

Verba honorária mantida à vista dos peritos deduzidos e das derrotas


experimentadas pelas partes (TJPR – Ap. Cív. 50066-3 Ac. 13445 – 3ª Câm. Cív. – Rel.
Juiz Ivan Bortoleto – j. 23.09.1997).

28.Ação de reparação de danos estético e moral decorrente de cirurgia plástica


reparadora nos seios.

Sentença de improcedência quanto aos danos estéticos e de procedência


quanto aos danos morais, fixados estes em cem (100) salários mínimos, devidos em
razão de esquecimento de agulha cirúrgica no seio da demandante. Quantum fixado a
título de danos morais, que se mostra razoável e não excessivo, ante as peculiaridades
do caso. Critério de fixação da verba honorária correto. Recurso adesivo – Nega-se
provimento. A prova não evidencia o alegado dano estético de cirurgia reparadora e
não embelezadora. Honorários mantidos, eis que corretos o parâmetro e fixação, além
do que o pedido de reforma, a respeito é vago e impreciso (TJRS – ap. Cív. 595167073
– 6ª Câm. Cív. – Rel. Des. Paulo Roberto Hanke – j; 07.05.1996).

29.RESPONSABILIDADE CIVIL – Erro médico – Cirurgia plástica – Dano


estético é aspecto de dano moral, não admitindo cumulação – Reforma parcial da
sentença.

Responsabilidade civil. Cirurgia plástica corretiva. Erro médico. Indenização por


dano estético e moral. Bis in idem. Embora de meio, a obrigação médica na cirurgia
plástica reparatória, o erro profissional, comprovado por laudo pericial idôneo, torna o
estabelecimento hospitalar responsável pela reparação do dano causado pelo seu
preposto. O dano estético, que se configura pelo vexame, vergonha ou humilhação
decorrente de deformidade física, é um aspecto do dano moral, pelo que não se admite
cumulação com este, sob pena de incorrer-se em bis in idem. A gravidade da
deformidade sofrida pela apelante, todavia, recomenda elevação da verba do dano
moral (para 200 salários mínimos). Reforma parcial da sentença (TJRJ – Ap. Cív.
1.38594 – j. 18.08.1994 – Rel. Des. Sérgio Cavalieri Filho – RD-TJRJ 26/260).

30.DIREITO CIVIL – responsabilidade civil por erro médico – Cirurgia plástica


de natureza estética – Obrigação médica de resultado.

A cirurgia plástica de natureza meramente estética objetiva embelezamento. Em


tal hipótese, o contrato médico-paciente é de resultado, não de meios. A prestação do
serviço médico há que corresponder ao resultado buscado pelo paciente e assumido
pelo profissional da medicina. Em sendo negativo esse resultado, ocorre presunção de
culpa do profissional. Presunção só afastada se fizer ele prova inequívoca de que
tenha agido observando estritamente os parâmetros científicos exigidos, decorrendo, o
dano, de caso fortuito ou força maior, ou outra causa exonerativa o tenha causado,
mesmo desvinculada possa ser a própria cirurgia ou posterior tratamento. Forma de
indenização correta. Dano moral. Sua correta mensuração (180 salários mínimos).
Ação julgada procedente, em parte, em primeiro grau de jurisdição. Provimento, em
parte, do apelo da autora, no que diz com a mensuração do dano moral, e não-
conhecimento, por intempestivo, do apelo do réu (TJRS – Ap. Cív. 595068842 - 6ª
Câm. cív. – j. 10.10.1995 – Rel Des. Osvaldo Stefanello – RJTJRGS 175/572).

31.RESPONSABILIDADE CIVIL DO MÉDICO – CIRURGIA PLÁSTICA


MALSUCEDIDA – DESPESAS MÉDICAS – DANO MORAL – REDUÇÃO DO
JULGADO – Responsabilidade civil. Cirurgia estética. Danos sofridos pela paciente.

Sendo a cirurgia estética uma obrigação de resultado, responde o cirurgião


pelos danos causados à paciente, ainda que a intervenção possa não ter sido a única
causa desses danos, mas que, de qualquer forma, contribuiu para o resultado danoso.
Apelos providos parcialmente (TJRJ – AC 7063/96 – (Reg. 100697) – Cód.
96.001.07063 – 9ª Câm. cív. – Rel. des. Nílson de Castro Dião – j. 04.12.1996).

32.RESPONSABILIDADE CIVIL DO MÉDICO – Cirurgia plástica malsucedida –


dano estético – Culpa – Erro médico – Caracterização – ressarcimento dos danos.

Cirurgia plástica. Insucesso da operação. Erro médico. Dever de reparação.


Tendo sido provado, cumpridamente, o erro médico, que levou a paciente ser portadora
de grave lesão mamária, importa que o cirurgião suporte os ônus de sua imperícia,
devolvendo à autora os honorários que recebeu, que pague nova cirurgia, a ser
realizada por médico de escolha da autora, tratamento psicoterápico e, por fim, dano
moral fixado em 100 s.m. O perito, sendo médico, está apto a proceder à perícia, não
havendo necessidade de ter especialidade de cirurgia plástica. Não houve
cerceamento de defesa, porque não há prova de que o assistente técnico tenha
convocado a autora para exame, circunstância que somente foi aventada em recurso.
Apelo rejeitado. (TJRJ – AC 3924/97 – (Reg. 270298) – Cód. 97.001.03924 – RJ – 3ª
Câm. Cív. – Rel. Des. Gustavo Adolpho Kuhl Leite – j. 16.09.1997).

33.Responsabilidade civil – Médico – Cirurgia plástica – Reclamado dano


estético e moral – Artigos 159 e 1.545 do Código Civil.

Resultado almejado não inteiramente alcançado. Retoques cirúrgicos


necessários, como de certa freqüência nesse tipo de intervenção, que não foram
levados a termo ante o rompimento das relações médico-paciente. Ausência de
comportamento culposo pela parte do profissional, ao plano do inquinado ilícito civil.
Desinteligência conduzida à inexecução complementar dos serviços, com rompimento
do contrato, ensejando apenas composição obrigacional para complementar o ato
secundário. Recurso parcialmente provido (TJPR – Ap. Cív. 19.795-3 – 4ª Câm. Cív. –
Ac. 9.917 – Rel. Juiz Conv. Cordeiro Cléve – j. 21.09.1994).

CIVIL – Responsabilidade civil – Cirurgia plástica – Obrigação de resultado.


É de resultado, e não de meio, a obrigação do cirurgião plástico, que realiza
mamoplastia da qual resulta flacidez e ptose. Falta de obtenção do resultado, e
necessidade de corrigir o estado atual do paciente, através de outra cirurgia, apuradas
pela perícia. Dano moral devido. Apelação desprovida. (TJRS – Ap. Cív. 597004902 –
5º Câm. Cív. – j. 27.02.1997 – Rel. Des. Araken de Assis – RJTJRGS 183/383.

34.MÉDICO – Indenização – cirurgia plástica – Obrigação de resultado–


Imperícia comprovada – Procedência da ação decretada.

Ementa Oficial: Não obstante assuma o médico, em princípio, obrigação de


meio, em se tratando de cirurgia estética, excepcionalmente a obrigação é de
resultado. Provada a imperícia do médico ao realizar intervenção cirúrgica de natureza
estética, de modo a exigir a nova cirurgia, impõe-se a procedência da pretensão
indenizatória (TAMG – Ap. Cív. 190.443-8 – 2ª Câm. – j. 21.02.1995 – Rel. Juiz
Caetano Levi Lopes – RT 726/416).

35.RESPONSABILIDADE CIVIL DO MÉDICO – CIRURGIA PLÁSTICA


ESTÉTICA – OBRIGAÇÃO MÉDICA DE RESULTADO – PERÍCIA.

Na cirurgia plástica estética, o médico compromete-se pelo resultado, que, no


caso, foi atingido, de acordo com a prova pericial realizada. Sentença de
improcedência mantida. Recurso desprovido (TJRS – Ac. 597192244-RS – 7ª Câm.
Cív. – Rela. Desa. Lúcia de Castro Boller – j. 18.11.1998).

36.RESPONSABILIDADE CIVIL – Médico – Negligência e imperícia – Cirurgia


plástica.

Comprovado, por prova técnica e testemunhal, que o médico agiu com


negligência e imperícia no período operatório e no atendimento pós-operatório,
fazendo, em conseqüência, desaparecer a harmonia e a confiança que devem
prevalecer entre médico e cliente, impõe-se condená-lo a pagar o valor de outras
cirurgias corretoras de seu péssimo trabalho, que causou seqüelas na autora. Ademais,
em face do sofrimento imposto a esta, condena-se também o médico a suportar o valor
de cem salários mínimos pelo dano estético e cem salários mínimos pelo dano moral.
Improcedente a reconvenção, deverá o réu-reconvinte suportar os ônus da
sucumbência referentes a esta ação (TJRJ – AC 3.261-98 – 2ª Câm. Cív. – Rel. Des.
Gustavo Adolpho Kuhl Leite – j. 27.08.1998).

37.ACIDENTE DE TRABALHO – Deformidade física – Cirurgia plástica


malsucedida – Responsabilidade civil do médico – Responsabilidade civil da empresa
seguradora – Solidariedade.

Responsabilidade civil do médico. Cirurgia plástica. Natureza da obrigação.


Responsabilidade solidária da empresa de previdência médica. Agravado, com as
cirurgias plásticas, o estado do paciente, sob o ponto de vista estético, evidencia-se
responsabilidade do médico-cirurgião que não demonstra qualquer excludente. A
empresa de previdência médica, que credenciou o cirurgião e o colocou à disposição
do segurado, responde solidariamentre pelo resultado danoso, uma vez que não
provou haver feito boa escolha. Desprovimento das apelações (TJRJ – AC 4795/97 –
(Reg. 221297) – Cód. 97001.04795 – 7ª Câm. Cív. – Rel. Des. Asclepíades Rodrigues –
j. 25.11.1997).
38RESPONSABILIDADE CIVIL – ação ordinária de indenização por danos
decorrentes de cirurgia plástica cosmetóloga realizada nos seios da paciente.

Ementa Oficial: Cuidando de cirurgia plástica de obrigação de resultado e não


de meio, e não tendo havido o resultado almejado pela paciente, mas ao contrário
tendo permanecido, ao final, seqüelas desagradáveis nas mamas da operada
decorrentes da malsucedida operação, procede o pedido e concede-se a indenização
pleiteada (Apelação cível n° 4.723/89, 5ª Câm. Cív. Do TJRJ).

40.RESPONSABILIDADE CIVIL - Indenização pleiteada em virtude de mau


resultado de operação médica.

Ementa Oficial: Operando o médico com destreza, perícia, prudência,


conhecimento e observância das normas da profissão e dos princípios consagrados
nos regulamentos sanitários, é incivil pretender que responda assim pela morte ou
agravação do estado de paciente de operação estética (Apelação Cível nº 162.732,
RJTJSP, 5:96).

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