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A Cultura Jurdica Europeia

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Joo Jegundo 13 04

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PASTA

.as PROVAS

2012

Trabalho/Almedina
Ficha:

NOME DO FICHEIRO O Canone Vernaculos


PROVAS RECEBIDAS
Imp.PN 2.1 rev.00

1692

ENVIAR NOVAS PROVAS? PRONTA PARA IMPRESSO?

A Cultura Jurdica Europeia


SNTESE DE UM MILNIO
2012

Antnio Manuel Hespanha

A CULTUR A JURDICA EUROPEIA

autor Antnio Manuel Hespanha editor EDIES ALMEDINA, S.A. Rua Fernandes Toms, n.os 76, 78 e 79 3000-167 Coimbra Tel.: 239 851 904 Fax: 239 851 901 www.almedina.net editora@almedina.net design de capa FBA. pr-impresso, impresso e acabamento G.C. GR FICA DE COIMBR A, LDA. Palheira Assafarge, 3001-153 Coimbra producao@gracadecoimbra.pt Abril, 2012 depsito legal .... Apesar do cuidado e rigor colocados na elaborao da presente obra, devem os diplomas legais dela constantes ser sempre objeto de conrmao com as publicaes ociais. Toda a reproduo desta obra, por fotocpia ou outro qualquer processo, sem prvia autorizao escrita do Editor, ilcita e passvel de procedimento judicial contra o infrator.

____________________________________________________ biblioteca nacional de portugal catalogao na publicao HESPANHA, Antnio Manuel, 1945A cultura jurdica europeia: sntese de um milnio ISBN 978-972-40-4810-9 CDU 340

INTRODUO
Este livro tem uma histria de alguns anos. Antecederam-no verses anteriores, que ainda circulam nas lnguas italiana, castelhana e chinesa. Depois da ltima edio, a vida levou-me a fazer um incurso mais exigente na teoria do direito. Voltado desse percurso e tendo reetido sobre o que que isso me tinha trazido para a narrativa histrica, conclu que era preciso escrever uma verso nova deste livro. No de todo nova, decerto; mas repensada em funo de novidades: novas interrogaes e novas linhas de interpretao. Pareceu-me que o resultado merecia um novo ttulo, sobretudo em funo da sua nova arrumao e da linha narrativa que ela sugere. Sugiro agora algumas linhas temticas orientadoras da leitura, pois o texto tambm evoluiu daquilo que era, basicamente, uma descrio cronolgica orientada pelo o do tempo para uma narrativa que tenta xar certas perspetivas da histria do direito na Europa, desdobrando a narrativa de forma a corresponder a esses ngulos do olhar. No se trata agora de uma histria temtica. Mas de uma histria que distingue e parcialmente autonomiza enfoques de uma histria cultural do direito na Europa. Uma desses enfoques orientadores o da relao entre direitos de vocao cosmopolita e os embebidos em mbitos locais. Talvez mais exatamente, o tema de saber como se construa e desenvolvia, a propsito de direitos que traduziam inevitavelmente os valores de grupos particulares, essa vocao de universalismo que sustentava as suas pretenses expansionistas; e a favor de quem que isso jogava. Um outro tema para cuja explorao se fornecem elementos o dos papis comunitrios dos juristas, sobretudo dos juristas letrados. E, nomea damente, o das lutas mais simblicas ou nem tanto pelo poder de
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dizer o direito. Lutas, em contnuo desenvolvimento, sob distintas formas, durante um milnio de histria da cultura jurdica europeia. Porm, muitas vezes encobertas pelo mito da neutralidade e do progresso linear da razo jurdica. Finalmente, a questo de como resgatar as culturas jurdicas subalternizadas, tanto no espao europeu, como nos espaos coloniais e ps-coloniais que a Europa hegemonizou. Trata-se, frequentemente, de uma histria a partir de sintomas e de vestgios quase apagados pelas culturas jurdicas simbolicamente dominantes. Mas, ao mesmo tempo, da histria de uma realidade jurdica estatisticamente esmagadora, de um direito subliminar que regulava discreta mas ecazmente o grosso do mundo da vida. Se abstrairmos destas sugestes de diversicar as leituras, no seu ncleo, a inteno do livro permanece. Ele est concebido como uma introduo histrica ao direito da Europa. Na verdade, um certo direito de uma certa Europa. Um certo direito. Porque, apesar de todas as voltas que se deram a verses anteriores e de todas as prevenes feitas ao longo do livro, a narrativa continua a privilegiar o direito acadmico. Uma certa Europa. Por um lado, est dele excluda a Europa de Leste, subsidiria de uma matriz romanista que partilha com o Ocidente, mas marcada por uma ciso, ao mesmo tempo lingustica, poltica e religiosa, que lhe conferiu um perl histrico absolutamente singular. Depois, o mundo anglo-saxnico ainda pouco tocado, embora faamos agora um esforo maior para lanar pontes que possam anular a sua peculiaridade, a meu ver bastante construda sobre problemticas diferenas. Por m, o mundo do Sul da Europa (incluindo a Ibria, a Itlia e, parcialmente, a Frana) ganha, na economia desta exposio, um relevo muito pronunciado. No esqueo, todavia, o peso importantssimo que tem tido, nas suas conguraes jurdicas mais recentes, o contributo das doutrinas alem e anglo-saxnica do direito e do Estado. Mas tambm no ignoro que no h, tambm no mundo do direito, transferncias de tecnologias. O facto de as edies mais imediatas serem a portuguesa e a brasileira justica que se dediquem uns apontamentos de sntese histria jurdica de Portugal e do Brasil, justamente sublinhando alguns aspetos desta apropriao local de contedos cosmopolitas. Na forma, procurei tornar as coisas to claras quanto soubesse e pudesse. Mas nunca sacriquei simplicidade da escrita a complexidade das coisas. Porque pode o leitor crer h coisas que, por muitas voltas que se lhe deem, so mesmo difceis. O livro acaba por ter um estatuto misto, que
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no sei se o prejudica ou o valoriza: serve como uma introduo elementar, embora exigente de ateno e de esforo; mas creio que tambm pode constituir uma base para exploraes mais profundas e ambiciosas, quer de historiadores, quer de juristas. Como j referi, este livro estar disponvel no Brasil, desta vez com uma larga difuso assegurada. A cultura jurdica americana tem sido um prolongamento da cultura jurdica europeia ou da cultura jurdica do Continente, no caso da Amrica Central e do Sul, ou da cultura jurdica inglesa, no caso da Amrica do Norte. Isto ir deixando de ser assim, medida que problemas prprios ou diferentes vises do mundo se vo enraizando deste lado do Atlntico. Nos Estados Unidos da Amrica, isso vem acontecendo desde h mais de dois sculos, muito estimulado pelas particularidades de uma cultura bastante libertria de pioneiros, com mais esperanas do que razes, mas tambm pela descontinuidade da tradio culta do direito, interrompida pelo largo lapso de tempo em que, nos Estados Unidos, no existiu uma formao jurdica acadmica, como na Europa. Hoje, o direito norte-americano j muito diferente, nas suas instituies e na sua cultura, do direito anglo-saxnico da Europa e inuencia, autonomamente, direitos de todo o mundo. Na Amrica do Sul, a dependncia da cultura jurdica da Europa foi maior, sem nunca ser absoluta. Sem ignorar que muitas alegadas importaes so, na verdade, completas reelaboraes locais. Nos ltimos anos, parece que este movimento de diferenciao se acelerou, seja por uma inuncia mais ntida do direito norte-americano, seja, sobretudo, por fenmenos relacionados com as sociedades e as culturas de cada pas. H, porm, fatores comuns de diferenciao que devem ser destacados. Por um lado, aparece-me claro que, na Amrica Latina, a abertura do saber jurdico aos problemas da sociedade e aos direitos vividos hoje muito maior do que na Europa, na qual permanece ou, at, se acentua um formalismo doutrinal que separa o direito da vida e a dogmtica jurdica dos outros saberes sociais. Por outro lado, com o reconhecimento mais pleno das componentes sociais e culturais indgenas, o direito de alguns pases sul-americanos est a inaugurar uma linguagem nova de traduzir a sociedade em direito, em que a narrativa tradicional do direito europeu cede o passo a uma narrativa que diramos quase pretendente a um gnero novo de escrever direito, como se pode ver na Constituio boliviana de 2009.
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Seja como for. Pode seguramente falar-se de uma constelao de histrias jurdicas euro-americanas que vem at aos nossos dias. E, ento, o estudo das componentes europeias constitui, seguramente, uma contribuio muito importante para compreender o conjunto das culturas jurdicas do lado ocidental do Atlntico. Aproveitei esta edio para inovar sensivelmente, tornando a narrativa mais clara e ordenada (acho eu), atualizando referncias e bibliograa, usando mais fontes on line (correndo o risco do seu estatuto efmero) desenvolvendo captulos sobre a histria dos juristas e da prtica jurdica, dando mais ateno s culturas jurdicas no acadmicas, refazendo alguma coisa da histria jurdica do primeiro quartel do sculo XIX, que padecia de algumas hipotecas a verses historiogrcas mais correntes, e atualizando a parte relativa ao sculo XX. Tambm revi a introduo, em que abordava questes de metodologia. Embora considere estas questes importantes, fui aqui mais econmico, porque j abundam os trabalhos em que elas aparecem adequadamente tratadas. Finalmente, este livro vai ter uma vasta difuso no Brasil, graas disponibilidade generosa da Editora Saraiva. Tomei isso muito em conta na reelaborao do texto. Em Portugal, a minha velha parceira Almedina onde editei o meu primeiro ensaio de uma histria do direito, j dominado pela ideia de que este , antes de mais, cultura acolhe-me, com amizade, em mais este projeto. Para alm de continuar a recordar todos aqueles que me foram dando sugestes na melhoria dos textos que antecederam este, alguns captulos do presente livro foram lidos por amigos pacientes e em quem cono muito. Deixo aqui este agradecimento, assim annimo e discreto como devem ser todas as coisas importantes das nossas vidas pessoais. Dedico esta edio nova escola brasileira de historiadores do direito, cujo trabalho de inovao nomeadamente em temas de maior visibilidade local (escravatura, estruturas polticas locais, regime da terra, papel social e poltico dos juristas, punio e controlo social, direito e autoritarismos do sculo XX) muito aprecivel. No crculo dos meus interlocutores, eles vo assumindo um lugar de grande destaque. Quando comecei a trabalhar estes temas e a escrever algumas camadas textuais que ainda hoje aqui se notam, tinha casado h pouco, e j tnhamos, eu e a Graa, dois meninos a cirandar pela casa: o Joo Pedro e a Paula Maria. Esta famlia cresceu e multiplicou-se um bocadinho. Sob
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o olhar dos avs, por sua vez vigiados pelos olhares dos pais, os nossos netos xam intrigados um av que parece passar a vida a escrever letras e palavras. Nem o Rui Miguel nem a Clara Soa sabem muito bem porque que o av no prefere os legos. E no que o av, que j fez legos para os pais deles, tambm comea a resistir bastante a continuar a escrever letras e palavras quando h netos e legos por perto? Glosas por legos; o Brtolo pelo Lightning McQueen

Creio que o verdadeiro trabalho poltico, numa sociedade como a nossa, o de criticar o funcionamento de instituies que parecem neutrais e independentes: critic-las de modo que a violncia poltica que sempre se exerceu, obscuramente, por meio delas seja desmascarada e possa ser combatida (Michel Foucault, Human nature: justice versus power, debate com Noam Chomsky, em http://www.chomsky.info/debates/1971xxxx.htm; ou http://www.youtube.com/watch?v=mj2VJ7oexKc).

1.A histria do direito na formao dos juristas


Muito se tem escrito sobre a importncia da histria do direito na formao dos juristas. Que ela serve para a interpretao do direito atual; que permite a identicao de valores jurdicos que duram no tempo (ou, talvez mesmo, valores jurdicos de sempre, naturais); que desenvolve a sensibilidade jurdica; que alarga os horizontes culturais dos juristas. Para alm disso, a vida de todos os dias ensina-nos que os exemplos histricos do um certo brilho argumentao dos juristas e, nesse sentido, podem aumentar o seu poder de persuaso, ou de miticao do seu saber Frequentemente, toda esta discusso acerca do interesse pedaggico da histria jurdica se limita simples armao de que ela uma disciplina formativa para os futuros juristas Mas raramente se diz exatamente porqu. A opinio aqui adotada a de que a histria do direito , de facto, um saber formativo; mas de uma maneira que diferente daquela em que o so a maioria das disciplinas dogmticas que constituem os cursos jurdicos. Enquanto as ltimas visam criar certezas acerca do direito vigente, a misso da histria do direito antes a de problematizar o pressuposto implcito e acrtico das disciplinas dogmticas, ou seja, o de que o direito dos nossos dias o racional, o necessrio, o denitivo. A histria do direito realiza esta misso sublinhando que o direito existe sempre em sociedade (situado, localizado) e que, seja qual for o modelo usado para descrever as suas relaes com os contextos sociais (simblicos, polticos, econmicos, etc.), as solues jurdicas so sempre contingentes em relao a um dado envolvimento (ou ambiente). So, neste sentido, sempre locais (Geertz, 1983). Esta funo crtica da histria do direito pode ser seguramente assumida por outras disciplinas, no mbito da formao dos juristas. A sociologia ou
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a antropologia jurdicas ou certa teoria do direito (mesmo a semitica ou a informtica jurdicas) podem, seguramente, desempenh-la. No entanto, o conservadorismo da maior parte das Faculdades de Direito oferece uma resistncia muito sensvel que tambm pode ser explicada sociologicamente (cf. Bourdieu, 1986) incluso destas disciplinas, uma vez que elas poriam em risco essa natureza implicitamente apologtica que os estudos jurdicos ainda tm. Alm de que no dizer dos juristas mais convencionais dissolveriam o estudo das normas, de que o jurista se deveria exclusivamente ocupar, no estudo de factos sociais, que constitui o tecido dos saberes sociais empricos, como a sociologia e a antropologia. Uma vez que a ideia de rigorosa separao (Trennungsdenken) entre os factos (Sein) e as normas (Sollen), provinda da teoria jurdica do sculo passado (cf. cap. 7.5.5), continua a formar o ncleo da ideologia espontnea dos juristas (Bourdieu, 1986), esta intromisso de conhecimento social emprico no mundo dos valores jurdicos ainda largamente inaceitvel. Por tudo isto que, de um ponto de vista ttico, a histria do direito, que constitui uma disciplina tradicional nos currculos jurdicos, pode preencher talvez com algumas vantagens adicionais o papel que aquelas disciplinas indesejadas iriam desempenhar. Naturalmente que, para desempenar este papel, a histria do direito no pode ser feita de qualquer maneira. Pois, sem que se ane adequadamente a sua metodologia, a histria jurdica pode sustentar e tem sustentado diferentes discursos sobre o direito. 1.1.A histria do direito como discurso legitimador Realmente, a histria do direito pode desempenhar um papel oposto quele que se descreveu, ou seja, pode contribuir para legitimar o direito estabelecido. O direito, em si mesmo, j um sistema de legitimao, i.e., um sistema que fomenta a obedincia daqueles cuja liberdade vai ser limitada pelas normas. Porm, o prprio direito necessita de ser legitimado, ou seja, necessita que se construa um consenso social sobre o fundamento da sua obrigatoriedade, sobre a necessidade de se lhe obedecer. Como se sabe desde Max Weber (1864-1920), a legitimao dos poderes polticos ou seja, a resposta pergunta porque que o poder legtimo? pode ser obtida a partir de vrios complexos de crenas (estruturas de legitimao), organizadas em torno de valores como a tradio, o carisma, a racionalizao
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(Weber, 1956) ou seja, porque est estabelecido h muito, porque inspirado por Deus, porque racional ou eciente. No mbito do mundo jurdico, alguns destes processos de legitimao nomeadamente a legitimao tradicional dependem muito de argumentos de carter histrico1. A histria do direito desempenhou este papel legitimador durante um longo perodo da histria jurdica europeia, como se poder ver neste livro. No Antigo Regime, prevalecia uma matriz cultural tradicionalista, segundo a qual o que era antigo era bom. Neste contexto, o direito justo era identicado com o direito estabelecido e longamente praticado como o eram os costumes estabelecidos (prescritos), a opinio comummente aceite pelos especialistas (opinio communis doctorum, opinio comum dos doutores), as prticas judiciais rotinadas (styli curiae, estilos do tribunal), o direito recebido (usu receptum, usu rmatum), os direitos adquiridos (iura radicata, enraizados), o contedo habitual dos contratos (natura contractus). Ento, a histria do direito (o argumento histrico) desempenhava um papel decisivo de legitimao das solues jurdicas, pois era por meio da histria que essa durabilidade das normas podia ser comprovada. Mas permitia ainda a identicao das normas tradicionais e, logo, legtimas, pois era a histria que permitia determinar a sua antiguidade. O mesmo se diga em relao aos direitos que se deviam considerar como adquiridos, qualidade que s o tempo e, logo, a histria podia certicar. Os primeiros estudos de histria do direito como os de Hermann Conring, De origine iuris germanici [sobre a origem do direito alemo], 1643 (v., adiante, cap. 7.2.4) (cf. Fasold, 1987) tinham claramente como objetivo resolver questes dogmticas, como a de determinar se certas normas jurdicas tinham tido aplicao no passado e, logo, se estavam vigentes no presente, a de interpretar o seu contedo, a de estabelecer hierarquias entre elas, a de determinar a existncia de certos direitos particulares, etc. Um uso da histria deste tipo foi corrente at ao sculo XIX. Mesmo hoje, podemos encontrar propostas semelhantes sobre o interesse da histria jurdica. Nomeadamente, quando se diz que ela pode ajudar a denir o contedo da Constituio como pretendeu uma boa parte do
Outros sistemas de legitimao da ordem so: a religio (o que Deus [os deuses] quis), a tradio (os bons velhos tempos), a natureza (o que tem que ser), a rotina (o que sempre se faz), o contrato (a palavra dada).
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constitucionalismo dos incios do sculo XIX2 , ou os princpios implcitos numa certa tradio constitucional3, ou a identidade (ou o esprito) jurdica ou poltica de uma nao etc. O ncleo da losoa jurdica da Escola Histrica Alem, no incio do sculo XIX (cf. cap. 7.4.10.2), era precisamente constitudo por esta ideia de que o direito surge do prprio esprito da Nao (Volksgeist), depositado nas suas tradies culturais e jurdicas. Por isso, a histria jurdica devia desempenhar um papel dogmtico fundamental, tanto ao revelar o direito tradicional, como ao proteger o direito contemporneo contra as inovaes (nomeadamente legislativas) arbitrrias (antinaturais, antinacionais). Nos anos 30 e 40 deste sculo, estes tpicos voltaram a ser recuperados pelo pensamento jurdico conservador, ao reagir contra os princpios liberais em nome de valores nacionais imorredoiros ou de conceitos tambm nacionais de justia e de bem-estar (cf., infra, cap. 7.5.4). Nos nossos dias, com o impacto da ideia de progresso, a tradio deixou de ser a principal estrutura de legitimao e, por isso, a histria do direito perdeu uma boa parte dos seus crditos como orculo do esprito nacional. Encarar a histria como uma via para a revelao do esprito nacional se tal coisa de facto existisse4 levantaria problemas metodolgicos muito srios. Na verdade, a conscincia metodolgica est hoje bem consciente de que a histria, mais do que descrever, cria (cf., infra, 1.2.3). Ou seja, aquilo que o historiador cr encontrar como alma de um povo, na verdade ele com as suas crenas e preconceitos que o l pe. A prova a partir da histria sobretudo, a prova histrica de entidades to evanescentes como o esprito nacional, a cultura jurdico-poltica nacional ou os grandes princpios de uma tradio constitucional constitui uma construo intelectual que, portanto, diz mais sobre os historiadores seus autores do que sobre as crenas e as culturas do passado que se supe estarem a ser descritas.
Por exemplo, em Portugal, os primeiros constitucionalistas buscaram na histria os modelos para a Constituio a fazer (ou a restaurar, a regenerar); cf. Hespanha, 1982a. 3 a posio defendida por R. Dworkin, que pretende que, a mais das regras explcitas, a Constituio contm princpios que vo sendo revelados no decurso de uma tradio constitucional; cf. Hespanha, 2009, Prefcio. 4 Sobre a difcil sustentabilidade da ideia de esprito nacional perante o evidente pluralismo de valores das sociedades, nomeadamente das de hoje, v., infra, 7.5.7.5.
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De qualquer modo, o argumento histrico no abandonou totalmente os terrenos do raciocnio jurdico, j que ele pode ser inserido noutras estratgias discursivas dos juristas. Por um lado, a histria tem podido ser usada para provar que certa categoria do discurso jurdico v.g., Estado, direito pblico e privado, pessoa jurdica ou uma soluo jurdica v.g., a proteo legal do feto ou o princpio de que os contratos devem ser cumpridos ponto por ponto pertencem natureza das coisas ou decorrem de categorias eternas da justia ou da razo jurdica. Aqui, a histria pode servir para mostrar que, por exemplo, at j os juristas romanos ou os grandes doutores medievais teriam estado conscientes destas categorias e lhes teriam dado uma certa formulao. Numa perspetiva j um tanto diferente e com uma diferente genealogia ideolgica a histria poderia demonstrar, pelo menos, que se foram rmando consensos sobre certos valores ou sobre certas normas, e que esses consensos deveriam ser respeitados no presente. Era a isto que os juristas romanos se referiam quando deniam o costume como mores maiorum (costumes dos antigos, continuamente raticado por uma espcie de plebiscito tcito [tacita civium conventio]) (D. I, 3, 32-36) e lhe atribuam, por isso, um valor de norma. A histria seria, assim, o frum de um contnuo plebiscito, em que os presentes participariam, embora numa posio enfraquecida pela soma de votos j acumulada pelos passados. De alguma forma, esta ideia de um contnuo plebiscito vericvel pela histria subjaz tambm ideia, a que nos referiremos abaixo, de ela poder documentar o esprito de um povo. Como se depreender de seguida, esta ideia de plebiscito pressuporia que, passados e presentes, estariam a obedecer ao que est estabelecido pelas mesmas razes; ou seja, que dariam o mesmo sentido aos seus votos. Se isto no puder ser provado, no se pode falar de consenso. Embora muitos conceitos ou princpios jurdicos sejam muito mais modernos do que geralmente se supe, verdade que h outros que parecem existir, com o seu valor facial (i.e., referidos com as mesmas palavras ou como frases), desde h muito tempo. Realmente, conceitos como pessoa, liberdade, democracia, famlia, obrigao, contrato, propriedade, roubo, homicdio, so conhecidos como construes jurdicas desde os incios da histria do direito europeu. Contudo, se avanarmos um pouco na sua interpretao, logo veremos que, por baixo da superfcie da sua continuidade
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terminolgica, existem ruturas decisivas no seu significado semntico. O signicado da mesma palavra, nas suas diferentes ocorrncias histricas, est intimamente ligado aos diferentes contextos, sociais ou textuais, de cada ocorrncia. Ou seja, o sentido eminentemente relacional5 ou local. Os conceitos interagem em campos semnticos diferentemente estruturados, recebem inuncias e conotaes de outros nveis da linguagem (linguagem corrente, linguagem religiosa, etc.), so diferentemente apropriados em conjunturas sociais ou em debates ideolgicos. Por detrs da continuidade aparente na superfcie das palavras est escondida uma descontinuidade radical na profundidade do sentido. E esta descontinuidade semntica frustra por completo essa pretenso de uma validade intemporal dos conceitos embebidos nas palavras, mesmo que estas permaneam. Alguns exemplos desta falsa continuidade. O conceito de famlia, embora use o mesmo suporte vocabular desde o direito romano ( familia), abrangia no apenas parentelas muito mais vastas, mas tambm no parentes (como os criados ou os escravos [ famuli]) e at os bens da casa6. O conceito de obrigao como vnculo jurdico aparece com o direito romano; mas era entendido num sentido materialstico, como uma vinculao do corpo do devedor dvida, o que explicava que, em caso de no cumprimento, as consequncias cassem sobre o corpo do devedor ou sobre a sua liberdade (priso por dvidas). O conceito de liberdade comeou, na Grcia clssica, por designar a no escravido, no mbito da comunidade domstica, distinguindo os lhos-famlia dos escravos; mais tarde, na Roma republicana, designa a no dependncia de outro privado, no mbito da comunidade poltica (na polis, respublica); em seguida, com o cristianismo, designa a exclusiva dependncia da f em Deus, sendo compatvel, ento, com a dependncia temporal, mesmo com a escravatura; s muito mais tarde incorpora a ideia de direito de autodeterminao, de liberdade de agir politicamente; ou mesmo, ainda mais tarde, de receber do Estado o apoio necessrio (econmico, cultural, sanitrio) para exercer, de facto, essa virtual autodeterminao7. A palavra Estado (status) era utilizada
I.e., relacionado com o de outros conceitos prximos que ocorram numa certa poca da histria do discurso (v.g., liberdade com escravido, ou com despotismo, ou com anarquia; democracia, ou com monarquia, ou com aristocracia, ou com ditadura, ou com anarquia, ou com totalitarismo). 6 Cf. Hespanha, 1984b. 7 Cf. Barberis, 1999.
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em relao aos detentores do poder (status rei romanae, status regni); mas no continha em si as caractersticas conceituais do Estado (exclusivismo, soberania plena, extensos privilgios de imprio relativamente aos particulares [jurisdio especial, irresponsabilidade civil, privilgio de execuo prvia])8 tal como ns o entendemos. A propriedade j foi denida pelos romanos como uma faculdade de usar e abusar das coisas; mas a prpria ideia de abuso leva consigo esta outra de que existe um uso normal e devido das coisas, que se impe ao proprietrio, o que exclui a plena liberdade de disposio que caracterizou, mais tarde, a propriedade capitalista9. Desde o sculo XII ao sculo XVIII, a Europa conheceu um direito comum, que se impunha aos direitos dos principados e dos reinos (cf. 6.6.2); mas o contexto poltico e jurdico era totalmente diferente daquele em que se gerou e vive o direito da Unio Europeia. E, por isso, do antigo ius commune pouco se pode retirar para a construo do direito comunitrio10. Assim, essa alegada continuidade das categorias jurdicas atuais que parecia poder ser demonstrada pela histria acaba por no se poder comprovar. E, cada esta continuidade, cai tambm o ponto que ela pretendia provar, o do carter natural dessas categorias. Anal, o que se estava a levar a cabo era a to comum operao intelectual de considerar como natural aquilo que nos familiar (naturalizao da cultura). Mas a histria jurdica pode ser integrada numa estratgia de legitimao ligeiramente diferente. De facto, h quem julgue ser possvel usar a histria para provar a linearidade do progresso (neste caso, do progresso jurdico). Partamos de um modelo histrico evolucionista. Ou seja, de um modelo que conceba a histria como uma acumulao progressiva de conhecimento, de sabedoria, de sensibilidade. Nesta perspetiva, tambm o direito teria tido a sua fase juvenil de rudeza. Contudo, o progresso da sabedoria humana ou as descobertas de geraes sucessivas de grandes juristas teriam feito progredir o direito, progressivamente, para o estado em que
Cf. Clavero, 1982. Cf. Grossi, 1992. 10 Excetuando, por ventura, a ideia de uma ordem jurdica no centrada no poder do Estado (na soberania); de facto, os juristas medievais e modernos quase prescindiram do poder do Estado para explicar a vigncia do direito, o qual teria origem em mltiplos polos de regulao social; esta ideia poder ser til para reconstruir o saber jurdico hoje, em que tambm se pensa que o direito uma ordem normativa plural, provinda de muitos centros de regulao (cf. 6.5.).
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hoje se encontra; estado que, nessa perspetiva da histria, representaria um apogeu. Nesta histria progressiva, o elemento legitimador o contraste entre o direito histrico, rude e imperfeito, e o direito dos nossos dias, produto de um imenso trabalho agregativo de aperfeioamento, levado a cabo por uma cadeia de juristas memorveis. Esta teoria do progresso linear resulta frequentemente de o observador ler o passado desde a perspetiva daquilo que acabou por acontecer. Deste ponto de vista, sempre possvel encontrar prenncios e antecipaes para o que se veio a vericar (cf., infra, 1.2.3). Mas normalmente perde-se de vista todas as outras virtualidades de desenvolvimento, bem como as perdas originadas pela evoluo que se veio a vericar. Por exemplo, a perspetiva de evoluo tecnolgica e de sentido individualista que marca as sociedades contemporneas ocidentais tende a valorizar a histria do progresso cientco tcnico da cultura europeia, bem como as aquisies poltico-sociais no sentido da libertao do indivduo. Deste ponto de vista, a evoluo da cultura europeia deixa ler-se como uma epopeia de progresso e a sua histria pode converter-se numa celebrao disto mesmo. Mas o que se perde a noo daquilo que, por causa deste progresso, se fechou como oportunidade de evoluo ou que se perdeu. Como, por exemplo, o equilbrio do ambiente, os sentimentos de solidariedade social. Enm, a histria progressista promove uma sacralizao do presente, gloricado como meta, como o nico horizonte possvel da evoluo humana e tem inspirado a chamada teoria da modernizao, a qual prope uma poltica do direito baseada num padro de evoluo articialmente considerado como universal. Neste padro, o modelo de organizao poltica e jurdica das sociedades do Ocidente (direito legislativo, codicao, justia estadual, democracia representativa, etc.) proposto como um objetivo universal de evoluo sociopoltica, paralelo abertura do mercado no plano das polticas econmicas (Wehler, 1975; Baumann, 1993, 2001). Estas duas ltimas estratgias a naturalizadora e a progressista de sacralizao do direito atual por meio da utilizao da histria repousam numa certa forma de a contar. De facto, as matrias histricas relevantes so identicadas a partir do leque dos conceitos e problemas jurdicos contemporneos. Isto leva a uma perspetiva deformada do campo histrico, em que os objetos e as questes so recortados a partir do modo de ver e conceber o direito nos dias de hoje. Assim, o presente imposto ao passado; mas, para alm disso, o passado lido a partir (e tornado prisioneiro)
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das categorias, problemticas e angstias do presente, perdendo a sua prpria espessura e especicidade, a sua maneira de imaginar a sociedade, de arrumar os temas, de pr as questes e de as resolver. Esta ignorncia da autonomia do passado leva, pelo menos, a perplexidades bem conhecidas da investigao histrica: como a grelha de interrogao das fontes a dos nossos dias, frequente que estas no possam responder s nossas (anacrnicas) questes. Por exemplo, para aqueles que no estejam conscientes de que uma boa parte da teoria constitucional do Antigo Regime tem que ser buscada na teoria da justia e da jurisdio, as fontes jurdicas doutrinais das pocas Medieval e Moderna podem parecer mudas sobre a problemtica do poder poltico supremo. O mesmo se diga da teoria da administrao, que no poder ser encontrada nessas fontes doutrinais, a no ser que se procure ou na teoria do iudicium (i.e., na teoria da organizao judicial) ou na teoria (moral) do governo domstico (oeconomia) (cf., v.g., Cardim, 2000). tambm na tratadstica moral sobre as virtudes (como a benecentia, a gratitudo ou a misericordia) que podem ser encontrados os fundamentos da teoria das obrigaes, da usura ou, mesmo, do direito bancrio (cf., v.g., Clavero, 1991). Contudo, a vinculao do passado ao imaginrio contemporneo pode levar a consequncias ainda mais srias. Possivelmente, a uma total incompreenso do direito histrico, sempre que a sua prpria lgica for subvertida pelo olhar do historiador. Por exemplo, isto acontece quando se leem as cartas rgias que, na Idade Mdia, protegiam a inviolabilidade do domiclio (enquanto expresso territorial do poder domstico) como antecipaes das modernas garantias constitucionais de proteo da privacidade individual. Na verdade, o que ento estava em jogo era a autonomia da esfera domstica frente esfera poltica da respublica, no mbito de uma constituio poltica pluralista, em que os poderes perifricos competiam com o poder central. Bem pelo contrrio, nada estava mais fora de causa do que a ideia de proteger direitos individuais, os quais eram ento completamente sacricados no prprio seio da ordem domstica. Outra ilustrao do mesmo erro seria uma leitura representativa (no sentido de hoje) das antigas instituies parlamentares (as cortes ibricas ou os parlamentos franceses do Antigo Regime); embora se tratasse de assembleias que representavam o reino, a ideia de representao que aqui domina , no a atualmente corrente na linguagem poltica, mas antes a corrente hoje na linguagem do teatro os atores tornam visveis (apresentam publicamente)
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os personagens, mas no so seus delegados, seus mandatrios, no exprimem a sua vontade; do mesmo modo, os parlamentos visualizam o corpo poltico (mstico e, por isso, de outro modo invisvel) do reino. Tambm o vincar a sistematizao contempornea do direito civil (parte geral, obrigaes, direitos reais, direito da famlia, direito das sucesses) na descrio do direito antigo impe a este relaes sistemticas que no eram ento percetveis: v.g., as matrias de famlia no se liam como separadas das matrias sucessrias. Num plano ainda mais fundamental, o direito hoje dito civil no se distinguia fundamentalmente do direito hoje dito pblico, porque nos sistemas jurdicos de Antigo Regime o prncipe no tinha, em geral, as prerrogativas jurdicas especiais que depois foram atribudas ao Estado (nomeadamente, podia ser chamado por um particular perante a jurisdio ordinria, no podia, em geral, impor unilateralmente o sacrifcio de um direito particular); em suma, era, para a generalidade dos efeitos, um particular, cujas relaes com os sbditos eram regidas pelo direito comum (civil). Num plano ainda superior, seria completamente absurdo projetar sobre o passado as atuais fronteiras disciplinares entre direito, moral, teologia e losoa, procurando, por exemplo, isolar o direito dos restantes complexos normativos. Deve anotar-se que a questo da submisso da narrativa do historiador aos conceitos e representaes do presente tem sido muito discutida desde o sculo XIX. H quem, com razo, (i) considere que esta situao inevitvel, j que o historiador nunca se consegue libertar das imagens, preconceitos (pr-compreenses) do presente. E h tambm quem nomeadamente no domnio da histria do direito (ii) considere que esta leitura atualizante ( present mind approach) da histria a condio para que os factos histricos nos digam algo, sejam inteligveis e teis, permitam tirar lies11. A primeira posio (i) aponta a impossibilidade radical de um conhecimento histrico objetivo, que subjaz tambm, de forma muito sensvel, a esta nossa introduo metodolgica. S que, do nosso ponto de vista, isto uma limitao e no uma vantagem do conhecimento histrico. A segunda questo (ii), porm, suscita todas as objees referidas no texto. Que podem ser resumidas nesta: o alegado dilogo histrico que se obtm por uma perspetiva atualista , de facto, um monlogo entre o
Cf. Grossi, 1998, 274, referindo-se a uma obra clssica de Emilio Betti, Diritto romano e dogmatica odierna, 1927, hoje publicada em Betti, 1991.
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historiador e uns sujeitos histricos desprovidos de autonomia, uns bonecos de ventrloquo em que ele transforma os atores do passado, dando-lhes voz, emprestando-lhe palavras e impondo-lhe pensamentos. Uma ltima estratgia legitimadora nos usos da histria do direito segue um caminho diferente. O que nesta est em jogo j no a legitimao direta do direito, mas a da corporao dos juristas que o suportam, nomeadamente dos juristas acadmicos. Na verdade, os juristas tm uma interveno diria na adjudicao social de faculdades ou de bens. Isto confere-lhes um papel central na poltica quotidiana, embora com o inerente preo de uma exposio permanente crtica social. Uma estratgia de defesa deste grupo a de desdramatizar (eufemizar, Bourdieu, 1986) a natureza poltica de cada deciso jurdica e, por isso, o seu carter poltico (arbitrrio, no sentido de que depende de escolhas de quem decide e no de leis ou princpios imperativos). Ora, uma forma de despolitizar (despotenciar, eufemizar) a interveno dos juristas apresentar o veredicto jurdico como uma opo puramente tcnica ou cientca, distanciada dos conitos sociais subjacentes. Esta operao de neutralizao poltica da deciso jurdica tornar-se- mais fcil se se construir uma imagem dos juristas como acadmicos distantes e neutrais, cujas preocupaes so meramente tericas, abstratas e eruditas. Uma histria jurdica formalista, erudita, alheia s questes sociais, polticas e ideolgicas e apenas ocupada de eras remotas, promove seguramente uma imagem das Faculdades de Direito como templos da cincia, onde seriam formadas tais criaturas incorpreas. A onda de medievismo que dominou a historiograa jurdica continental at aos anos 60 contempornea do manifesto de Hans Kelsen no sentido de puricar a cincia jurdica de ingredientes polticos (cf., infra, 7.4.12) teve esse efeito de legitimao pela cincia, justamente numa poca de fortssimos conitos poltico-ideolgicos em que os juristas tiveram de desempenhar uma importante funo arbitral12. 1.2.A histria crtica do direito Os objetivos gerais de uma histria crtica do direito foram evocados antes. Tratar-se- agora da questo das estratgias cientcas e das vias metodolgicas mais convenientes (Scholz, 1985; Hespanha, 1986a, 1986b).
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V., sobre isto, para Portugal, Hespanha, 1981.


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A primeira estratgia deve ser a de instigar uma forte conscincia metodolgica nos historiadores, problematizando a conceo ingnua segundo a qual a narrativa histrica no seno o simples relato daquilo que realmente aconteceu. que, de facto, os acontecimentos histricos no esto a, independentes do olhar do historiador, disponveis para serem descritos. Pelo contrrio, eles so criados pelo trabalho do historiador, o qual seleciona a perspetiva, constri objetos que no tm uma existncia emprica (como curvas de natalidade, tradies literrias, sensibilidades ou mentalidades) ou cria esquemas mentais para organizar os eventos, como quando usa os conceitos de causalidade, de genealogia, de inuncia, de efeito de retorno ( feedback). A nica coisa que o historiador pode vericar so sequncias meramente cronolgicas entre acontecimentos; tudo o resto so inferncia suas (v.g., transformar uma relao de precedente-consequente numa relao de causalidade [ post ergo propter] ou de genelogia-inuncia [ prior ergo origo]). Os historiadores devem estar conscientes (i) deste artificialismo da realidade historiogrfica por eles criada, (ii) da forma como os seus processos mentais modelam a realidade histrica, ou seja, do carter poitico (criador) da sua atividade intelectual e (iii) das razes social e culturalmente embebidas deste processo de criao. Esta estratgia leva naturalmente a uma crise de ideais como o de verdade histrica, a ponto de alguns autores no hesitarem em classicar a histria como um gnero literrio, embora (tal como os outros gneros) dotado de uma organizao discursiva especca, ou seja, de regras que permitem escrutinar a validade dos seus resultados (White, 1978, 1987; Hespanha, 1990a). por esta ltima razo que a classicao do saber histrico como um gnero literrio no signica que ele repouse na arbitrariedade; signica, antes, que o rigor histrico reside mais numa coerncia interna do discurso numa observncia de regras de arte convencionais do que numa adequao realidade histrica. Anal, esta proposta no representa mais do que a aplicao prpria histria jurdica do mesmo mtodo de desvendar as razes sociais e culturais das prticas discursivas que ela pretende aplicar ao discurso que forma o seu objeto no nosso caso, o discurso jurdico. A segunda estratgia a de eleger como objeto da histria jurdica o direito em sociedade. Esta linha de evoluo, que domina a historiograa contempornea a partir da cole des Annales (com a sua ideia de uma histria total) leva
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a uma histria do direito intimamente ligada histria dos diversos contextos (cultura, tradies literrias, estruturas sociais, sistemas econmicos, convices religiosas) com os quais (e nos quais) o direito funciona. Este projeto que no pe em causa, como alguns parecem temer a especicidade da histria jurdica, como se ver pode ser decomposto numa srie de linhas de orientao. 1.2.1.A perceo dos poderes perifricos Antes de mais, as normas jurdicas apenas podem ser entendidas se integradas nos complexos normativos que organizam a vida social. Estes sistemas de regulao dos comportamentos so inmeros da moral rotina, da disciplina domstica organizao do trabalho, dos esquemas de classicar e de hierarquizar s artes de seduo. O modo como eles se combinam na construo da disciplina social tambm innitamente varivel. Algumas das mais importantes correntes da reexo poltica contempornea ocupam-se justamente com estas formas mnimas, apenas persuasivas, invisveis, doces, de disciplinar (Foucault, 1978, 1980, 1997; Bourdieu, 1979; Santos, 1980b, 1989, 1995; Hespanha, 1983; Serrano Gonzlez, 1987a, 1987b; Levi, 1989; Boltanski, 1991; Thvenot, 1992; Cardim, 2000). Muitas delas no pertencem aos cumes da poltica, vivendo antes ao mais baixo nvel (au ras du sol, Jacques Revel) das relaes quotidianas (famlia, crculos de amigos, rotinas do dia a dia, intimidade, usos lingusticos). Nesse sentido, estes mecanismos de normao podem ser vistos direitos do quotidiano (cf., infra, 8.2.1; Sarat, 1993), gerado por poderes moleculares (Felix Guattari), microfsicos (Michel Foucault), dispersos por todos os nichos das relaes sociais, incorporados de tal modo em objetos com que lidamos todos os dias que nos parecem como inevitveis, como pertencendo natureza das coisas13. Contudo, estes poderes e estes direitos manifestam uma durabilidade e uma (discreta) dureza que falta generalidade das normas e instituies do direito ocial. Esta imagem da sociedade como auto-organizada num esquema pluralstico de ordens jurdicas no novo, como veremos (cf., infra, 6.2, 7.4.5 e 7.5.4). Embora bebendo de outras fontes e inspiraes, a teoria
A expresso legalfacts, usada para designar objetos da vida corrente (sinaltica, placas de instrues, instrues de uso nas embalagens) que incorporam normas jurdicas, foi criada por Patricia Ewick & Susan S. Silbey, The common place of law: stories from everyday life, Chicago, Chicago University Press, 1998.
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poltica mais recente volta a este imaginrio pluralista da ordem poltica e consequente tendncia para descentrar o direito ocial no seio de uma constelao inorgnica de mecanismos de disciplina, sublinhando, em contrapartida, o papel muito ecaz de humildes e discretos mecanismos normativos da vida quotidiana. M. Foucault referiu-se ao carter molecular do poder, sua omnipresena na sociedade (pampolitizao) e necessidade de a teoria poltica se assumir, para captar o poder em toda a sua extenso, como uma microfsica do poder (Foucault, 1978). Da antropologia jurdica, chegou a ideia de pluralismo, da coexistncia de diferentes ordens jurdicas, legais ou costumeiras, no mesmo espao social (Hooker, 1975; Geertz, 1963, 1983; Chiba, 1986; cf., infra, cap. 7.5.7.5). Finalmente, o ps-modernismo trouxe uma nova sensibilidade em relao s formas implcitas, informais e quotidianas de poder (Toffler, 1990; Hespanha, 1992a; Santos, 1994, 1995; Sarat, 1993; Bauman, 1993; cf., infra, 8), tendo chamado tambm a ateno para a forma como o Estado a grande criao da modernidade procurou desarticular essas formas ou, pelo menos, tornar invisvel essa dimenso micro da poltica (Bauman, 2001: pginas de antologia, 26 ss.). Foi daqui que resultou a sensvel tendncia atual dos historiadores do direito para alargarem o seu campo de pesquisa para alm do mbito do direito ocial, integrando nele todos os fenmenos de normao social, independentemente das suas habituais etiquetas. Desde as normas religiosas, aos costumes, desde as regras de organizao (management) s formas mais evanescentes e difusas da ordem. Embora esta vaga esteja a chegar aos estudos de histria jurdica contempornea em que a ideia de pluralismo jurdico desaa cada vez mais ousadamente a antiga ideia de que o direito se reduzia Constituio, ao cdigo e lei do Estado , a mais profcua massa de estudos continua a incidir sobre a sociedade e poltica de Antigo Regime: o direito informal, o direito das comunidades rsticas e camponesas (v.g., Hespanha, 1983, 2002, 2005), o amor e a amizade como sentimentos polticos (Clanchy, 1993, 1993b; Clavero, 1993; Cardim, 2000), a organizao do saber (Avellini, 1990; Petit, 1992), a organizao do discurso (Grossi, 1992; Costa, 1969, 1986; Beneduce, 1996; Petit, 2000), a disciplina domstica (Frigo, 1985a), a caridade e a assistncia (Serrano Gonzlez, 1992)14.
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Sobre esta evoluo, cf. Benedictis, 1990; Schaub, 1995.

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1.2.2.O direito como um produto social Contudo, o direito em sociedade no consiste apenas em considerar o papel do direito no seio de processos sociais (como o da instaurao da disciplina social), mas tambm em considerar que a prpria produo do direito (dos valores jurdicos, dos textos jurdicos) , ela mesma, um processo social. Ou seja, algo que no depende apenas da capacidade de cada jurista para pensar, imaginar e inventar, mas de um complexo que envolve, no limite, toda a sociedade, desde a organizao da escola aos sistemas de comunicao intelectual, organizao da justia, sensibilidade jurdica dominante e muito mais. Este tpico obriga a que se considere o processo social de produo do prprio direito na explicao do direito. Sublinhmos prprio para destacar que no estamos a aderir a modelos de explicao muito globais, desses que relacionam qualquer fenmeno social com um nico centro de causalidade social (v.g., a estrutura econmica, como do determinismo economicista de um certo marxismo, ou o subconsciente individual, como do determinismo psicanaltico de Freud) (cf. Bourdieu, 1984). Na verdade, parecem muito mais produtivos modelos de explicao sociolgica de muito mais curto alcance, que relacionam os efeitos (culturais, discursivos) com a dinmica especca do espao (ou nvel, instncia) social particular em que eles so produzidos. No nosso presente caso, a ideia a de relacionar o direito com o modo como ele produzido (campo, para usar a terminologia de Bourdieu15, prtica discursiva ou dispositivo, para utilizar a de M. Foucault)16, explicando a partir da as suas
Pierre Bourdieu relaciona cada prtica de produo de sentido (prticas simblicas) com os seus contextos sociais de produo (a que chama campos) e com as lutas e conitos entre os agentes de produo que se desenvolvem em cada campo (cf. aplicao ao direito, Bourdieu, 1986). 16 Em termos muito genricos, M. Foucault considera que cada discurso tem as suas regras de formao (a sua ordem) e que esta no depende do autor mas do prprio processo de escrita, sendo que este est relacionado com condies materiais e objetivas (dispositivos) da escrita (da criao), aqui se compreendendo as tradies literrias em que o discurso se desenvolve, o modelo de diviso do trabalho intelectual dominante nesse momento, os objetos que surgem como material de observao, etc. A este estudo do discurso como conuncia de determinaes externas ao autor chama Foucault arqueologia (modelo de estudo que ele ope ao modelo biogrco, centrado no autor, e ao estudo genealgico, centrado na inuncia). O livro fundamental de Foucault, sobre este tema, Larchologie du savoir, 1969. Traduo portuguesa de alguns textos importantes de Foucault (nomeadamente, para os
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caractersticas. Por isso, a histria do direito ser a histria do campo jurdico, das prticas discursivas dos juristas, dos dispositivos do direito, pois todas estas expresses so algo equivalentes. A ideia comum a qualquer delas a da autonomia do direito em relao aos momentos no jurdicos das relaes sociais. A que acrescentaramos mesmo para realar o aspeto conformador que o discurso jurdico tem sobre outros discursos (mais numas pocas do que noutras) a ideia ainda mais forte de que o imaginrio jurdico produzido pelas condies especcas dos discursos e rituais do direito pode mesmo modelar imaginrios sociais mais abrangentes, bem como as prticas sociais que deles decorram. Esta ltima ideia ainda mais decisiva se considerarmos que os valores jurdicos perduram no tempo. So produzidos uma vez, mas so continuamente (re)lidos (ou recebidos). De acordo com a teoria da receo (Holub, 1989), receber um texto (tomada a palavra no seu sentido mais vasto) (re)produzi-lo, dando-lhe um novo signicado, de acordo com a nova maneira como ele integrado no universo intelectual (e emotivo) do leitor. Como os textos jurdicos participam desta abertura a novos contextos, a histria do direito tem de evitar a reicao do signicado dos valores, categorias ou conceitos, j que estes por dependerem menos das intenes dos seus autores do que das expectativas dos seus leitores sofrem permanentes modicaes do seu sentido (contextual). Mas neste processo de contnuas releituras alguma coisa de permanente resiste a estas sucessivas reapropriaes; da o peso da tradio jurdica, com a fora das palavras e dos conceitos do passado sobre os seus usos no presente. por isso que h uma certa circularidade na hermenutica histrica dos textos. Eles so apropriados por um leitor formado por uma tradio textual de que os mesmos textos fazem parte (contexto intertextual). Porm, existe tambm um momento dinmico neste crculo, pois a nova leitura tambm conformada por outros fatores contextuais que esto fora desta tradio textual (momentos extratextuais), empurrando o leitor para outras paisagens intelectuais (outros discursos ou tradies literrias,

efeitos presentes, A ordem do discurso e Omnes et singulatim para um crtica da razo poltica, em http://vsites.unb.br/fe/tef/loesco/foucault/omnes.pdf [2012-01-15]).
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outros imaginrios culturais, outras expectativas sociais, outros interesses, outros habitus17. 1.2.3.Contra a teleologia A terceira estratgia de uma histria crtica do direito a de insistir no facto de que a histria jurdica (como a histria em geral) no constitui um desenvolvimento linear, necessrio, progressivo, escatolgico. Isto signica, em primeiro lugar, que na histria h descontinuidade e rutura ideia bastante consensual entre os historiadores18. Se se destacar a ideia de descontinuidade, o papel da tradio que sempre foi tido como to importante em direito precisa de ser claricado. Na verdade, na ideia de rutura j estava implcito aquilo que acabmos de dizer acerca da natureza contextual do sentido. Se os sentidos (ou os valores) so relacionais, estando sempre ligados com os seus contextos, qualquer mudana no contexto do direito corta-o da tradio prvia. A histria do direito ser assim constituda por uma sucesso de sistemas jurdicos sincrnicos, fechados uns em relao aos outros. O sentido de cada instituto ou de cada princpio deve ser avaliado pela sua integrao no contexto dos outros institutos e princpios que com ele convivem contemporaneamente; e no nos institutos ou princpios que o antecederam (na sua genealogia histrica). Ou seja, o direito recompe-se continuamente e, ao recompor-se, recompe a leitura da sua prpria histria, da sua prpria tradio, atualizando-as.

O conceito de P. Bourdieu: Estrutura estruturante que organiza as prticas e a perceo das prticas ; o habitus tambm uma estatura estruturada: o princpio de diviso em classes lgicas que organiza a perceo do mundo social , ele prprio, o produto da incorporao da diviso em classes sociais, (La Distinction, Minuit, 1979, p. 191); Os condicionamentos associados a uma classe particular de condies de existncia produzem hbitos, sistemas de disposies durveis e transmissveis, estruturas estruturadas predispostas a funcionar como estruturas estruturantes, ou seja, como princpios geradores e organizadores de prticas e de representaes que podem ser objetivamente adaptadas aos seus ns sem supor a orientao consciente para esses ns e o domnio expresso das condies necessrias para os atingir, objetivamente reguladas e regulares sem serem, de forma alguma, o produto de obedincia a regras e sendo tudo isto coletivamente orquestrado sem ser o produto de uma ao organizadora de um maestro, (Le sens pratique, Minuit, 1980, p. 88). 18 Pelo contrrio, os juristas (e os historiadores do direito) tendem a crer que o direito constitui uma tradio agregativa, em que as novas solues se somam s mais antigas, aperfeioando-as ou atualizando-as.
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Mas, por sua vez, a tradio tambm um fator de construo do direito atual. Porque, se o direito atual recompe (rel) a tradio, o certo que com os instrumentos (intelectuais, normativos, rituais, valorativos) que uma certa tradio intelectual lega ao presente que o direito do presente pensado. Neste sentido, a tradio parece estar muito presente no direito, e sob diversas formas tradies literrias, casos decididos, leis que se mantm no tempo, costumes que continuam vigentes, cerimnias e rituais herdados do passado. E o trabalho de produo de novos efeitos jurdicos (novas normas, novos valores, novos dogmas) levado a cabo com ferramentas recebidas da tradio: ferramentas institucionais (instituies, papis sociais), ferramentas discursivas (linguagem tcnica, tpicos, modelos de argumentao e de prova, conceitos e dogmas), ferramentas comunicacionais (bibliotecas, redes acadmicas ou intelectuais). desta forma que o passado modela o presente. No pela imposio direta de valores e de normas, mas pela disponibilizao de uma grande parte da utensilagem social e intelectual com que se produzem novos valores e novas normas. Estabelecida esta ideia com a crtica que ela traz implcita ideia de progresso linear, de genealogia e de inuncia , o presente deixa de ser o apogeu do passado, o ltimo estdio de uma evoluo que podia ser de h muito prevista. Pelo contrrio, o presente no seno mais um arranjo aleatrio, dos muitos que a bricolage dos elementos herdados podia ter produzido. Contudo, a ideia de descontinuidade, se nos d uma perspetiva sobre o presente, tambm inuencia o nosso modo de observar o passado. Este deixa de ser um precursor do presente, um ensaiador de solues que vieram a ter um completo desenvolvimento no presente. E, com isto, deixa de ter que ser lido na perspetiva do que veio depois. O passado libertado do presente. A sua lgica e as suas categorias ganham espessura e autonomia. A sua diferena emerge majestosamente. Esta emergncia da diferena, dessa estranha experincia que nos vem do passado, refora decisivamente o olhar distanciado e crtico sobre os nossos dias (ou, no nosso caso, sobre o direito positivo), treinando-nos, alm disso, para ver coisas diferentes na aparente monotonia do nosso tempo.

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2.A importncia da histria jurdico-institucional como discurso histrico


Como disciplina histrica, a histria jurdica e institucional est hoje a recuperar do ostracismo a que tinha sido condenada pela primeira gerao da cole des Annales19. A evoluo da teoria e metodologia da histria institucional que implicou um redesenho do seu objeto (cf., supra, A perceo dos poderes perifricos) desempenhou aqui um papel muito importante. Contudo, tambm os historiadores gerais esto hoje, passada a vaga de economicismo que dominou at aos anos 70, cada vez mais conscientes da centralidade e omnipresena da poltica e do direito. Se isto verdade na sociedade dos nossos dias, -o mais evidentemente ainda na sociedade de Antigo Regime que, como diremos (cf., infra, 6.2), se via e descrevia a si mesma de acordo com imagens e evocaes importadas do mundo jurdico e onde a estrutura social se expressava nas distines e hierarquias do direito20. Na sua obra clssica Das deutsche Genossenschaftsrecht (O direito alemo das corporaes, 1868-1913)21, Otto Gierke (1841-1921) mostrou como a teoria poltica medieval e moderna basicamente expressa com recurso aos termos da teoria jurdica. Mais recentemente, o medievista russo Aron Gurevic destacou que este tom jurdico da imaginao social (uma sociedade construda sobre o direito) estava difundido por todos os grupos sociais. Por meio de tpicos e clichs, a ideia de que a sociedade e a prpria vida eram construes jurdicas tinha embebido at a cultura popular. Se, entre os letrados, a teoria social e poltica estava contida na teoria da jurisdio e da justia 22, para os leigos, a mais visvel expresso da
Cf. Hespanha, 1986c, 211. Cf., como sntese do estado das questes quanto historiograa sobre o Antigo Regime, Hespanha, 1984b; Benedictis, 1990; Schaub, 1995. 21 Traduo parcial inglesa, Maitland, 1938. 22 Muito mais do que nos escritos polticos, como a Poltica de Aristteles.
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ordem social e do poder era a administrao da justia nos tribunais. Por isso, o processo judicial e a parafernlia dos tribunais (rituais, cerimnias, frmulas) eram tidos como constituindo o modelo mais el do exerccio do poder poltico. A prpria vida era tambm expressa na metfora do processo judicial, culminando num ato tipicamente forense, o Juzo Final23. As situaes sociais patrimoniais, mas tambm pessoais ou mesmo simblicas, tal como a hierarquia, o ttulo, a precedncia eram reguladas juridicamente (como iura quaesita ou iura radicata, direitos adquiridos ou enraizados) e podiam ser objeto de reclamao judicial. Por isso, o formalismo documental e a litigiosidade constituem um fenmeno muito visvel, a ponto de j ter sido descrito como um trao cultural distintivo desta sociedade que j foi descrita como a civilizao do papel selado [civilt della carta bollata] (F. Chabod). Esta centralidade do direito pode ser explicada pela estreita relao que existia entre a ordem jurdica e as outras ordens normativas, muito diferentemente do que se passa hoje. O primeiro destes sistemas normativos quase jurdicos era a religio. O direito divino (ius divinum) que decorria diretamente da Revelao estava to intimamente embebido no direito secular (ius civile) que o ltimo no podia contrariar no essencial os comandos do primeiro. Daqui decorriam as limitaes tico-religiosas do direito secular (v., infra, 6.4.5), a fundamental indistino entre crime e pecado24, a competncia indistinta de ambas as ordens para lidar com certas situaes, bem como o seu apoio mtuo (cf., infra, 6.6.1)25. O direito mantinha uma relao tambm muito estreita com a moral. No apenas a moral religiosa, mas tambm com a tica secularizada que regulava as virtudes, nomeadamente as virtudes sociais, como a benecncia, a liberalidade ou a gratido. Dar podia, nesta perspetiva, ser uma quase-obrigao jurdica (quasi debitum), em termos de criar um quase-direito a favor dos benecirios da oferta. Tal era o caso da esmola, que nascia da virtude da caridade e que era frequentemente considerada como devida ao pobre26. O mesmo ocorria com o dever de compensar servios,
Cf. Hespanha, 1990c. Cf. Toms y Valiente, 1990. 25 A religio legitimando o direito secular; o ltimo protegendo a primeira e impondo deveres religiosos, Bianchini, 1989. 26 Cf. Serrano Gonzlez, 1992; Hespanha, 2010.
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A IMPORTNCIA DA HISTRIA JURDICO-INSTITUCIONAL COMO DISCURSO HISTRICO

provindo da gratido ( gratitudo), ou com o dever de generosidade ou de magnicncia, provenientes da liberalidade, liberalitas, ou da magnicentia, que impendiam sobre os ricos e poderosos27. Mas acima de tudo o direito incorporava ainda ideias muito mais profundamente enraizadas quanto ao modo de organizar e controlar as relaes sociais. Isto acontecia, por exemplo, com o chamado direito natural (ius naturale), um direito que decorreria da prpria natureza das coisas, i.e., de imagens ento evidentes acerca da sociedade e da humanidade. Todas estas imagens, profundamente presentes na conscincia social, eram evocadas quando os juristas se referiam s caractersticas naturais (naturalia) de diferentes papis sociais (o rei, o pai, a mulher) ou instituies (como os diversos contratos ou a propriedade). Ou quando elegiam a boa e reta razo (bona vel recta ratio) como critrio supremo para avaliar a justia de uma situao. Recta ratio, tanto como aequitas (cf., infra, 6.6.8.2), eram um equivalente do que hoje chamamos senso comum, do sentido comum sobre a boa ordem e a justia. Contudo, o direito e a doutrina jurdica no se limitavam a receber o senso comum e ideias difusas. Uma vez recebidos, desenvolviam e elaboravam estes materiais brutos (ruda aequitas, equidade rude) numa teoria harmnica e argumentada28. De certo modo, os juristas tornavam explcito aquilo que a vida quotidiana mantinha implcito, se bem que ativo. Tal como os psicanalistas, que revelam em discursos explicados o inconsciente individual, eles explicitavam em teorias o inconsciente social. E, feito isto, devolviam-no sociedade sob a forma de uma ideologia articulada que se convertia em norma de ao, reforando ainda o primitivo imaginrio espontneo. Muitas vezes, fazem isto sob a forma de uma literatura altamente sosticada; outras vezes, apenas por meio de ditos soltos (brocarda), de mnemnicas, de formulrios documentais ou de ritos processuais. De uma forma ou de outra, eles desempenham um papel importantssimo na reproduo de padres culturais e na construo de esquemas mentais que permanecero ativos, durante sculos, na cultura europeia. E por isto que a histria do direito no pode ser ignorada sempre que se tenha em vista a compreenso, global ou setorial, da antiga sociedade europeia 29.
Cf. Pissavino, 1988; Hespanha, 1993d; Clavero, 1991; Cardim, 2000. Vallejo, 1992. 29 Sobre a importncia da histria do direito para a compreenso da sociedade de Antigo Regime, v. Schaub, 1995; 1996.
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3.Linhas de fora de uma nova histria poltica e institucional


Uma magnca miscelnea iluminada de textos judaicos, composta na regio de Metz nos nais do sculo XIII, contm uma iluminura do rei Salomo, representado como juiz na clebre disputa entre a verdadeira e a falsa me30. A sua imagem a de um rei cristo da Baixa Idade Mdia, com os atributos de realeza prprios da poca. Tambm os trajos das duas mes que disputam o lho, bem como a do ocial que se prepara para cortar a criana ao meio, so os dessa poca. O contexto cnico da narrativa foi atualizado. Porque que os artistas que ilustravam cenas histricas as representavam assim, cheias de anacronismos, deturpando aquilo que realmente se passara ? Porque colocavam o julgamento de Salomo, no no contexto original, mas no seu prprio contexto, projetando nesse passado longnquo as suas prprias imagens sobre a realeza, sobre a simbologia da Justia, sobre o que se vestia na corte? Esta tendncia para dar do passado verses atualistas pode ter elementos conscientes e intencionais, que tornem a histria mais fcil de entender. Mas, muito frequentemente, tratava-se apenas de que, inconscientemente, quem escreve histria pensa que o seu modo de ver as coisas (entendida a palavra ver num sentido muito vasto, que abranja perceo, emoo,
V. North French Hebrew Miscellany, fol. 518a (em http://search.babylon.com/imageres. php?iu=http://www.facsimile-editions.com/shared/images/nf/2B.l.jpg&ir=http://www. facsimile-editions.com/en/nf/&ig=http://t0.gstatic.com/images?q=tbn:ANd9GcRbenk5 WYlcQb47rR2ZxihThP4LA-xHLpEjNqYBHO3v1KQrr1aKA79Suw&h=303&w=300&q=k ingsalomontrial&babsrc=home).
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razo, relacionao) natural, de todos os tempos e, assim, projeta-o para trs, imaginando que os agentes histricos partilhavam dele. Na histria do direito isso signica supor que o direito do passado tinha as mesmas funes sociais e polticas que tem hoje, que era revelado pela mesma forma, cultivado pelos mesmos grupos sociais, regulava os mesmos universos humanos, de acordo com os mesmos grandes princpios. No seu extremo, esta aplicao ao passado dos entendimentos contemporneos do que o direito pode mesmo impedir que se reconhea como direito o direito de ento. No caso do direito, isto pode levar ao desconhecimento da relevncia jurdica, em certas culturas, de discursos mgicos, de provrbios e canes populares, de discursos de tipo religioso ou moral, de propostas de organizao socioeconmica. Isto acontece tanto mais frequentemente quanto a cultura jurdica que queremos descrever mais longnqua da nossa, exprimindo-se por formas que nos parecem estar abaixo dos limites mnimos exigidos para formalizar o direito: que teria de ser escrito, expresso de forma genrica e abstrata, numa linguagem distanciada, dotado de uma coercibilidade externa garantida pelo Estado. Muito do direito subalterno (i.e., no dominante) da cultura europeia no cumpria estes requisitos. E, por isso, no se torna visvel se o historiador o tentar ler de acordo com as categorias atuais de classicao do jurdico. Havemos de encontrar neste livro este fenmeno de ocultao de prticas jurdicas que so tornadas invisveis pelo facto de estarmos a tentar perceb-las de acordo com atributos, categorias e conceitos que no eram os seus, mas nossos. Veremos que isso acontece com o direito das populaes camponesas, estranhas ao mundo do direito usado nas cidades e nos centros cultos. Ou com o das populaes indgenas do Ultramar. Estudando um perodo mais recente, Elciene Azevedo mostra31 como a ideia mais comum de que o direito constitudo por leis e cdigos fez com que se desconhecessem vrias dcadas de lutas pela abolio da escravatura no Brasil. Tratava-se de lutas jurdicas travadas nos tribunais, usando expedientes do direito mais antigo (nomeadamente aes de liberdade), por escravos e pequenos advogados. No de leis solenes da autoria das elites polticas, discutidas pelos grandes juristas da poca, como aconteceu vrias dcadas depois, pelos anos 70 do sculo XVIII.
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Em Azevedo, 2010.

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LINHAS DE FORA DE UMA NOVA HISTRIA POLTICA E INSTITUCIONAL

Ou seja, uma contextualizao historicamente inadequada, projetando para o passado os contextos e conceitos do direito de hoje, atualizante, impede que se capte o sentido jurdico originrio daquilo que se passou. Estes exemplos sobre os equvocos de uma histria pouco pensada obrigam a sublinhar algumas ideias sobre o trabalho do historiador. Fazer histria aparentemente uma coisa simples. Basta contar aquilo que realmente se passou. Mesmo quando contamos aquilo que se passou connosco damo-nos conta de que o que se passou nem sempre o contamos da mesma forma. H coisas que no recordamos bem e de que no guardmos apontamentos porque no nos pareceram ento to importantes; h outras que hoje interpretamos de forma diversa; outras ainda parecem no ter hoje o relevo que ento lhes atribumos. Tudo isto aponta na direo de que o nosso presente tem um enorme impacto no modo como reconstrumos o passado e o contamos na histria. H muito quem ache que este um problema incontornvel, de que at podemos tirar partido. Anal, no fazemos histria para nos entendermos a ns mesmos, hoje? Em contrapartida, outros acham que, se signicamos por histria a descrio de tempos passados, de uma certa etapa na evoluo, ento o que interessaria era isolar essa etapa dos desenvolvimentos futuros e narr-la como um perodo independente da atualidade. Na histria do direito passa-se o mesmo. Se uns procuram nela resposta para os problemas atuais e a fazem na perspetiva dos problemas que so postos pelo direito de hoje; outros, porventura aqueles menos satisfeitos com a situao atual do direito, gostam tanto mais da histria jurdica quanto ela mais nos mostrar conguraes diferentes e alternativas do direito. Independentemente dos gostos de uns e de outros, o historiador que leve a srio o seu mester de descobrir o passado h de querer conhecer e contar esse passado como ele realmente aconteceu. E ele aconteceu realmente em contextos de vida que no so os de hoje. Contexto uma expresso muito ampla, que designa tudo o que rodeia um encadeamento de factos, tudo aquilo serve de pano de fundo a uma tessitura de eventos, a uma histria. Se esta histria for um discurso oral ou escrito sobre o que justo ou injusto, o contexto deste discurso constitudo por imagens, sentimentos, ideias, cerimoniais sobre o justo; por prticas de enunciao do que justo ou injusto leis, costumes, textos doutrinais, mas tambm histrias, lendas, poesia, recursos lingusticos, vocabulares e de oratria, bem como recursos comunicacionais (suportes
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de comunicao, como livros, formulrios, refres ou brocardos); e por prticas que aplicam essas enunciaes s prticas sociais julgamentos, mas tambm atos de represso ou de resistncia. Para contar a histria do direito de acordo com as regras da arte do historiador, tal como hoje a entendemos, temos de tentar reconstruir o contexto prprio dos eventos que queremos contar. E no no contexto em que decorrem eventos do memo tipo nos dias de hoje. Ou seja, se queremos contar eventos do direito medieval, no podemos cont-los como se eles acontecessem nos nossos dias, rodeados pelas imagens, interesses, expectativas, doutrinas, textos e instituies que envolvem o direito atual. No fazer este esforo de delidade ao passado por muito difcil que ele seja e por muito dececionantes que sejam os resultados em relao ao que dele espervamos para melhorar o nosso direito fazer uma histria jurdica mal feita, cheia de mal-entendidos e de falsicaes. A questo da contextualizao adequada constitui um problema central da comunicao humana, da histria dos homens, e tambm da histria do direito. Em geral, para percebermos o outro, temos de entender o sentido para ele daquilo que ele diz. Porm, esta perceo do sentido originrio do que outros dizem coloca muitas questes e questes muito difceis, porventura insolveis. Primeiro, existe o problema de saber o sentido para ele daquilo que outrem diz. Como no estamos dentro da sua alma, como no pensamos nem sentimos como ele, como no temos as suas memrias, como as nossas referncia e experincias da vida so diferentes das suas, como no atribumos exatamente os mesmos sentidos s palavras, reconstituir este seu sentido originrio pressupe uma reconstituio muito difcil do mundo mental e social de que depende o sentido que ele d ao que diz ou escreve. Podemos desistir de perceber aquilo que h de mais pessoal nas mensagens dos outros, xando-nos na mensagem em si, com o sentido que ela teria no contexto social (comunicativo) em que foi emitida. H alguma simplicao, mas os problemas centrais permanecem, porque teremos de fazer outro grande esforo, o de reconstituir o sentido que aquela mensagem tinha na poca (ou naquele particular ambiente social, cultural, comunicacional). Finalmente, podemos desistir de tudo isto e dar mensagem o sentido que ela tem para ns, a partir das nossas convenes quanto estrutura do mundo, quando ao sentido das palavras, quanto maneira de ler
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as mensagens dos outros. Ou seja, assumindo uma de duas coisas: (i) ou que h elementos invariveis, naturais, na comunicao humana, comuns a quaisquer comunicantes, e que, por isso, no fundamental nos entendemos sempre; (ii) ou que o que nos interessa o sentido que as mensagens tm para ns, o modo como respondem s nossas dvidas. Tambm na interpretao da histria e, mais em particular, da histria do direito oscilamos entre estas concees extremas da interpretao. Ou mergulhamos no projeto utpico de uma recuperao integral dos sentidos originrios; ou assumimos as diculdades metodolgicas da interpretao, procurando atingir alguns sentidos no aparentes, mantendo registo daquilo que cou fora do nosso alcance; ou sossegamos na ideia otimista de que, como somos todos humanos, todos nos entendemos sucientemente; ou, nalmente, escolhemos uma atitude predatria sobre a comunicao, desprezando os sentidos do outro e reduzindo o que nos dito ao sentido que nos interessa. O segundo caminho o de inventariar as diculdades metodolgicas da interpretao, procurando tomar medidas que garantam o mximo de conhecimento do outro sobre o outro (i.e., no caso presente, de conhecimento histrico com o seu sentido histrico) aquele que parece estar mais de acordo com a tarefa da histria e do historiador. Na histria, no nos queremos ver ao espelho, no queremos saber mais do mesmo. Embora nos queiramos entender melhor, queremos fazer isso por meio da observao de outros, agindo e comunicando em contextos diferentes, sendo esta alteridade dos atores e dos contextos que aumenta o nosso conhecimento sobre os homens e as sociedades. Se seguirmos este caminho de recuperao metdica de um conhecimento histrico quanto possvel liberto das imposies ao passado dos sentidos atuais e quanto possvel el aos sentidos originais, temos de inventariar cuidadosamente os mecanismos que transvestem o passado com caractersticas do presente e de encontrar metodologias para, ao mesmo tempo, evitar essas distores e realar as particularidades inesperadas e surpreendentes desse passado. isso que faremos de seguida. 3.1.O modelo estadualista e a sua crise Nunca foi fcil nem unnime denir o que fosse o poder ou mesmo as instituies. No entanto, passando por cima das inquietaes e dvidas
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sempre latentes em correntes menos conformistas, a teoria poltica liberal tinha, de mos dadas com o positivismo jurdico, estabelecido um conceito segundo o qual o poder poltico tinha a ver com o Estado, sendo relevantes do ponto de vista da histria e da cincia poltica apenas as instituies, os mecanismos, as organizaes, as normas de comportamento, institudospor ele32. H cerca de 20 anos, o antroplogo James C. Scott reuniu num livro uma srie de ensaios seus33 sobre diversos temas, mostrando o que quis dizer estabelecer o Estado e quais as consequncias disto na maneira de ver e organizar o mundo. Estabelecer o Estado consistiu em alargar os espaos de domnio, construindo unidades polticas maiores. Mas este alargamento do espao poltico foi acompanhado de tcnicas de governar em grande, que obrigaram a aumentar a escala de observao, a homogeneizar as situaes a governar, a estabelecer procedimentos regulares de governo, a promulgar normas gerais de comportamento; numa palavra, a racionalizar a poltica. Ver como o Estado signica, portanto, perceber a sociedade como um todo organizado em grande, abstraindo de detalhes locais, sujeitando tudo a uma regulao universal, geral e abstrata. Embora J. C. Scott no inclua no livro nenhum captulo sobre o direito, descreveremos no livro as consequncias desta viso estatalista no plano do poder, das instituies e das normas jurdicas (cf. cap. 7). Como se foi impondo como o modelo evidente e natural de perceber a sociedade, o modelo estatalista tambm se imps como ltro de observao da realidade histrica. De modo que, quando se procurava poder poltico e regulao jurdica, apenas se prestava ateno ao que correspondida s texturas atuais do poltico e do jurdico, ao Estado e lei. H dcadas, porm, que, debaixo dos nossos olhos, a instituio Estado, tal como tinha sido construda pela teoria poltica liberal, se dissolve e desaparece. E, com ela, uma srie de modelos estabelecidos de viver a poltica ou de ter contacto com o poder (o sufrgio, os partidos, a justia ocial, a lei, a soberania)34. Tambm o imaginrio da modernidade35, ao que se
Cf. Chevalier, 1978. Scott, 1989. 34 Cf. Hespanha, 1992a, 1993a, 2009. 35 Sobre o conceito de modernidade, v. A. Giddens, 1990; sobre a ligao entre modernidade e Estado, v. J. C. Scott, 1998; sobre o trnsito da pr-modernidade para a modernidade, com suas consequncias na distribuio social do poder, v. Z. Bauman, 1997; Grossi, 2003. V., adiante, caps. 7, 7.3, 7.4, 7.5.6, 8.
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ligava intimamente o paradigma Estado, est em crise: a igualdade, como objetivo poltico, v-se confrontada com as pretenses de garantia da diferena; o interesse geral tende a ceder perante as pretenses corporativas ou particularistas; o centralismo debate-se com todas as espcies de regionalismo; o imprio da lei atacado, tanto em nome da irredutibilidade de cada caso e da liberdade de apreciao do juiz a isso ligada, como invocando princpios superiores de justia a que a lei estaria submetida, como ainda com base nas ideias de concertao e de negociao, que fazem com que a lei seja, cada vez mais, um contrato pastado entre o Estado e grupos particulares, ou seja, afastada por formas autnomas de regulao; a inteno racionalizadora do Estado capitula diante das pretenses liberais mais radicais. O prprio Estado, a braos com crises de ecincia e de legitimidade, parece que no pode, no carece de, e no quer, manter a sua tradicional funo ordenadora e racionalizadora de pulses sociais dspares36. Apesar de todas as dvidas que recentes crises tm lanado sobre a bondade da desregulao ou da simples autorregulao, o Estado parece abandonar o proscnio do imaginrio poltico. Este modelo Estado tinha sido desenhado de acordo com uma arquitetura precisa37, que previa: (i) a separao rigorosa entre a sociedade poltica (a polis, i.e., o Estado e as suas instituies munidas de imperium) e a sociedade civil (o quotidiano e os seus arranjos privados, contratuais, de poder); (ii) a distino da natureza dos poderes, consoante se trata de poderes de que o Estado titular (poderes pblicos) ou poderes na titularidade dos particulares (poderes privados); (iii) a instituio de uma srie de mecanismos de mediao, fundados no conceito de representao (concebido como um produto da vontade, institudo por contrato [mandato]), por meio dos quais os cidados, vivendo na sociedade civil, participavam na sociedade poltica; (iv) a identicao do direito com a lei, concebida como exprimindo a vontade absoluta do Estado, corporizando a vontade geral dos cidados ou uma transindividual vontade da Nao; (v) a instituio da justia ocial, como a nica instncia de resoluo de conitos.
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Bauman, 1995, 138 ss. V., sobre o desenho liberal do Estado, Chevalier, 1978; Zagrebelsky, 1992; Grossi, 2011b.
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Este modelo poltico que corresponde ao esprito macro-organizador, centralista, racionalista e progressista da modernidade nunca teve uma traduo institucional e poltica integral. 3.2.O ps-estatalismo: diferenciao, localismo, pluralismo e micro-histria Nos anos 60 do sculo XX, Michel Foucault vinha a trabalhar sobre os condicionamentos que se exercem sobre os sujeitos de forma geralmente impercetvel as regras implcitas nos discursos, os sistemas de produzir saberes socialmente reconhecidos, os modelos do gosto ou da ordem, os constrangimentos sentidos por quem se sente observado, etc. Tudo isto afetava a soberania do sujeito, embora a um nvel que no afetava a sua autoimagem de seres livres e autodeterminados, porque nenhum destes mecanismos aparecia com as caractersticas daquilo que era considerado poder imposio visvel, externa, a cargo de instituies pblicas. A sua concluso foi a de que o poder estava, anal, disperso por toda a sociedade (pampolitizao), pelo que a teoria poltica se devia transformar numa micro-fsica do poder (Foucault, 1978). Mais ou menos pela mesma poca, da antropologia jurdica chegou a ideia de pluralismo, da coexistncia de diferentes ordens jurdicas, legais ou costumeiras, no mesmo espao social (Hooker, 1975; Chiba, 1986; cf., infra, 6.5.). Esta ideia combinou-se com a de que o arranjo entre os vrios sistemas de poder variava de comunidade para comunidade, segundo arranjos locais (Geertz, 1963, 1983). Como eram estas combinaes mtuas de ordens normativas que deniam o mbito de cada uma delas, nenhuma tinha uma natureza (mbito, nalidade, traduo institucional) xa e imutvel, todas dependendo dos contextos em que estavam integradas. Todas eram conguraes locais. A crtica dos padres civilizacionais da modernidade trouxe tambm uma nova sensibilidade em relao s formas implcitas, informais e quotidianas de poder38. Se a modernidade se tinha organizado de acordo com modelos tidos como universais e racionais, considerando como antiquadas (tradicionais) e irracionais (parciais, paroquiais) as organizaes baseadas no particularismo e na diferena, a crtica da modernidade, em
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Toffler, 1990; Hespanha, 1992a; Santos, 1994, 1995; Sarat, 1993; Bauman, 1993; cf., infra, cap. 8.

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contrapartida, chamou a ateno para o modo como o Estado a grande criao da modernidade e o grande modelo de observao do mundo (Seeing like the State )39 procurou desarticular essas formas ou, pelo menos, tornar invisvel essa dimenso micro da poltica (Scott, 1998; Bauman, 2001: pginas de antologia, 26 ss.). Algumas das mais importantes correntes da reexo poltica contempornea sublinham justamente o enorme impacto regulador dos sistemas que, desde a perspetiva forte que hoje temos de direito, so os menos visveis, embora possam ser, na prtica, os mais difundidos e mais ecazes: as formas mnimas, apenas persuasivas, invisveis, doces, de disciplinar40. Muitas delas no pertencem aos cumes da poltica, vivendo antes ao mais baixo nvel (au ras du sol, Jacques Revel41) das relaes quotidianas (famlia, crculos de amigos, rotinas do dia a dia, intimidade, usos lingusticos). Nesse sentido, estes mecanismos de regulao podem ser vistos como direitos do quotidiano (cf., infra, 8.2.1; Sarat, 1993), gerado por poderes moleculares (Felix Guattari), microfsicos (Michel Foucault), dispersos por todos os nichos das relaes sociais, incorporados de tal modo em objetos com que lidamos todos os dias que nos parecem como inevitveis, como pertencendo natureza das coisas42. Contudo, estes poderes e estes direitos manifestam uma durabilidade e uma (discreta) dureza que falta generalidade das normas e instituies do direito ocial. Foi a ao convergente destas intuies tericas que lanou a perspetiva estadualista numa fase de profunda eroso, a braos com ataques que lhe so dirigidos de diversas frentes. Critica-se o gigantismo e impessoalidade da poltica ao nvel do Estado, considerando-se que ela torna impossvel a participao dos cidados. Rejeita-se a ideia de representao sufragstica, que parece articial e limitada. Desconhece-se a lei, defrauda-se a sua letra, contestam-se as suas imposies em nome de interesses particulares e procura-se substitu-la por pactos (concertao) entre o Estado,
Scott, 1998. Foucault, 1978, 1980, 1997; Bourdieu, 1979; Santos, 1980b, 1989, 1995; Hespanha, 1983; Serrano Gonzlez, 1987a, 1987b; Levi, 1989; Boltanski, 1991; Thvenot, 1992; Cardim, 2000. 41 Revel, 1989. 42 A expresso legalfacts, usada para designar objetos da vida corrente (sinaltica, placas de instrues, instrues de uso nas embalagens) que incorporam normas jurdicas, foi criada por Patricia Ewick & Susan S. Silbey, The common place of law: stories from everyday life, Chicago, Chicago University Press, 1998.
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os grupos sociais e os indivduos. Suspeita-se da justeza da justia ocial, propondo-se a sua substituio por outras formas de composio ou por arbitragem em que os interessados escolhem a norma de deciso. Rejeita-se o primado da lei, preferindo-se-lhe o primado da Justia ou de princpios de um direito ou de uma tica superiores ao direito posto pelo Estado. Por outro lado, mesmo no plano institucional, a soberania do Estado e da sua forma caracterstica de regular a lei vo sendo sujeitas a instncias supraestaduais de regulao. No apenas as criadas pr-tratados, para os quais contribui a vontade dos Estados ONU, Unio Europeia, Mercosul, FMI, OIT, OMS, entre outros , mas tambm por organismos de origem no estadual e que, todavia, emitem normas com a pretenso de vigorar no interior dos Estados, independente da sano estadual FIFA, inmeras entidades no governamentais, que regulam diversos mbitos de questes sociais a que se dedicam (ambiente, gesto de recursos energticos, telecomunicaes, normas de segurana, etc.)43. A estas normas acrescem ainda a regulao proveniente de grupos econmicos monopolistas ou oligopolistas; das chamadas leis do mercado, do impacto regulador dos meios de comunicao social, das agncias de normalizao ou de notao/avaliao44. Se o imaginrio estadualista quase forava uma leitura dos sistemas polticos e jurdicos do passado, retendo deles apenas aquilo que correspondia aos modelos da centralizao estadual do poder e do monoplio legalista do direito, o recuo desse imaginrio permitia selecionar de outra forma, valorizar de outra forma, contextualizar de outra forma, a poltica e o direito de outras pocas (ou, tambm, de outras culturas). Correspondentemente, se o imaginrio que temos tido do poder e do direito privilegiava os mecanismos de regulao e de coero visveis, explcitos, ociais, um primeiro cuidado a ter agora, ao estudar os arranjos dos sistemas normativos do passado, o de compensar esta perspetiva espontnea que valoriza o poder explcito com um especial esforo para visibilizar as mltiplas formas menos aparentes de regular e de disciplinar da moral rotina, da disciplina domstica organizao do trabalho, dos esquemas
Literatura especializada neste fenmeno do pluralismo regulamentador ou jurisdicional refere a existncia, na comunidade internacional da primeira dcada do milnio, de mais de 150 instncias jurisdicionais (Tamanaha, 2008). 44 Sobre o seu impacto sobre as polticas estaduais, cf. o testemunho de um insider em Soros, 2000, 2002; Ferrrarese, 2000, 2002.
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de classicar e de hierarquizar organizao social, dos rituais da amizade e do amor s regras sobre a vida virtuosa. O modo como estes vrios sistemas se combinam na construo da disciplina social tambm innitamente varivel. Foi daqui que resultou a sensvel tendncia atual dos historiadores do direito para alargarem o seu campo de pesquisa para alm do mbito do direito ocial, integrando nele todos os fenmenos de normao social, independentemente das suas habituais etiquetas (direito, usos, etiqueta, boas prticas, moral, ideias de vida boa). Desde as normas religiosas aos costumes, desde as regras de organizao (management) s formas mais evanescentes e difusas da ordem. Esta vaga teve um grande impacto na historiograa do direito em que a ideia de pluralismo jurdico desaa cada vez mais ousadamente a antiga ideia de que o direito se reduzia Constituio, ao cdigo e lei do Estado , sendo de destacar como ela modicou radicalmente o que se escreve sobre a histria jurdica e poltica do Antigo Regime: o direito das comunidades rsticas e camponesas (v.g., Hespanha, 1983, 2002, 2005), o amor e a amizade como sentimentos polticos (Clanchy, 1983, 1993b; Clavero, 1993; Cardim, 2000), a organizao do saber (Avellini, 1990; Petit, 1992), a organizao do discurso (Grossi, 1992; Costa, 1969, 1986; Beneduce, 1996; Petit, 2000), a disciplina domstica (Frigo, 1985a), a caridade e a assistncia (Serrano Gonzlez, 1992), o direito dos indgenas colonizados (cf. 7.2.9)45. Esta imagem da sociedade como auto-organizada num modelo pluralstico e frouxamente interligado de ordens polticas jurdicas a perspetiva que permite resolver alguns factos aparentemente paradoxais da histria da poltica e do direito das sociedades europeias da poca Medieval e da primeira poca Moderna (cf., infra, 6.2, 7.4.5 e 7.5.4). Sem esta perspetiva mais plural da ordem, seria muito difcil de entender vrias coisas que as fontes histricas claramente dizem. Uma delas a exiguidade dos aparelhos burocrticos dependentes da Coroa, nos reinos europeus quase at s grandes reformas poltico-administrativas dos sculos XVIII e XIX. Em meados do sculo XVII, os funcionrios do rei de Portugal na metrpole no chegavam a 10% do nmero total de funcionrios do reino; a sua relao com o nmero de habitantes ser de c. de 1 para 4000. Ao passo que o direito real, legislado, cobria
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Sobre esta evoluo, cf. Benedictis, 1990; Schaub, 1995.


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uma pequenssima parte das matrias a regular46. Muito frequentemente, mesmo o direito rgio existente no se aplicava. Um estudo sobre a aplicao da pena de morte frequentissimamente prevista nas Ordenaes do reino era muito rara, sendo preferveis outras formas de disciplina dos criminosos47. No Ultramar, o grau de efetividade do mando e do direito real era muito baixo48. Tudo isto s se torna compreensvel se concluirmos que a perspetiva de que a poltica se reduz ao Estado, a governao ao governo, o direito lei, nos oculta mltiplos polos de disciplina e de regulao sociais, a cargo dos quais estava a gesto global e complexa da sociedade. 3.3.A textura da comunicao poltica H ainda outras medidas que o historiador tem de tomar para assegurar a mxima abertura possvel aos sentidos que vm do passado. Dizem agora respeito abertura a todas as formas de manifestao do direito. Numa recente obra, o historiador indiano Sanjay Subrahmanyam mostrou como os estudiosos europeus da ndia, nos sculos XVIII e XIX, estavam to convencidos que o modo europeu de fazer histria era o nico possvel, que no reconheciam que, nas cultura indiana, narrar o passado se podia fazer usando outros gneros literrios e outras formas de discurso que, para os europeus, seriam poesia, drama, mitos, historietas, mas nunca a histria como ela deveria necessariamente ser feita. No seu livro Texture of time (Rao, 2003), este autor defende que assumir que as texturas de um certo discurso especializado a histria, o direito, o folclore so necessrias e a-histricas leva a que nem sequer possamos reconhecer formas diferentes no gnero literrio, na lngua ou vocabulrio usados, nas formas de argumentar e de raciocinar de tratar certos temas. No caso do direito, isto pode levar ao desconhecimento da relevncia jurdica, em certas culturas, de discursos mgicos, de provrbios e canes populares, de discursos de tipo religioso ou moral, de propostas de organizao socioeconmica. Esta questo da textura do discurso do direito entendida a expresso como signicando as caractersticas formais dos textos jurdicos ou dos textos sobre o direito merece referncia. Na verdade, tambm a
Para mais indicadores deste tipo, Hespanha, 1994. Cf. Hespanha, 1988. 48 Cf. Hespanha, 2007b.
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cultura espontnea dos historiadores e, principalmente, dos historiadores do direito assume como natural que falar sobre o direito exige uma certa forma e, mesmo, um tipo determinado de suportes da comunicao. Por exemplo: do direito fala um grupo social especializado os juristas; falam dele por escrito, em prosa, numa linguagem tcnica, de forma distanciada e no emocional, assumindo um tom neutro e arbitral49. Os prprios textos ou livros jurdicos deveriam ter certas caractersticas materiais: escritos em papel especial (v.g., papel selado, papel de 25 linhas), certa disposio da pgina, margens grandes, capas sbrias, encadernao vermelha)50. Para o historiador, estas caractersticas formais so importantes porque tambm elas carregam sentidos, contribuindo, nomeadamente, para conferir dignidade aos textos ou para introduzir ltros (econmicos, de cultura) utilizao e sua difuso sociais e, nesta medida, contribuir para selecionar os utilizadores do direito. O direito escrito est menos geralmente disponvel do que o direito oral; mas, em contrapartida, tm um raio geogrco de vigncia mais alargado, facilitando a colonizao jurdica; o direito escrito numa lngua tcnica, como o latim, restringe o seu uso a uma elite, cujo monoplio sobre o direito se fortalece, mas permite que esta elite internacionalize a sua inuncia. Porm, deve ser claro que as caractersticas formais no so atributos naturais, necessrios, do discurso jurdico, de tal modo que pudessem ser excludos da histria do direito, por no pertencerem a ele, os discursos que no cumprissem os requisitos formais exigidos ao direito em certa poca. Consoante as pocas, o direito pode ser apenas oral, dito em forma rimada, expresso em liturgias gestuais, contido em cdices, impresso em livros de pequeno formato. Claro que uma destas formas de comunicao ter consequncias para o sentido dos textos e para a sua distribuio social; mais do que isso, pode acontecer que alguma delas seja considerada, em certo perodo ou contexto, como imprpria para comunicar ou divulgar o direito, mas nenhuma delas faz parte de uma natureza formal da comunicao jurdica. 3.4.Produo, receo, reutilizao, tradio dos discursos jurdicos A importncia dos contextos na xao do sentido das vrias manifestaes histricas do direito a que nos referimos antes j aponta no sentido de
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Sobre o estilo jurdico, v. Bourdieu, 1986. Em certas pocas, muito disto estava codicado: Hespanha, 2007a.
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que a histria jurdica (como a histria em geral) no constitui um desenvolvimento linear, necessrio, progressivo, escatolgico. A natureza contextual do sentido faz com que a teoria dos saberes tenda progressivamente a substituir a perspetiva do autor e da criao pela do leitor, da receo, da apropriao, como entidades ou momentos de xao do sentido. Todas estas perspetivas so fundamentalmente equivalentes. A substituio do autor pelo leitor, quando se quer xar o sentido de um texto, signica que o contexto original (de produo) substitudo pelo contexto atual (de receo) desse texto, que o seu sentido no o original mas, sucessivamente, o das suas (re)leituras (Eco, 2000) ou recees (Holub, 1989; remetendo para as ideias de R. Jauss e W. Iser, criadores de uma teoria da receo no mbito dos estudos de esttica literria). Nos textos jurdicos, que normalmente so usados durante perodos longos, esta referncia metodolgica importante, sobretudo para entender como o sentido de um mesmo texto vai mudando, por vezes radicalmente, ao longo da histria. Exemplos tpicos so os das recees dos textos de direito romano, primeiro no perodo justinianeu, depois na Idade Mdia, nalmente, na poca Moderna (pandectstica); ou o da releitura das assembleias de estados medievais pelo constitucionalismo oitocentista. Em todos estes casos, a reutilizao dos materiais histricos s foi possvel a partir de uma reinterpretao (duplex interpretativo) que atualizou o seu sentido em conformidade com novas vises do mundo e do direito, tornando possvel a apropriao de textos ou instituies do passado para fundamentar solues jurdicas mais modernas e que obedeciam a uma outra lgica. Se esta ideia de leitura, receo, apropriao prejudica decisivamente a ideia de continuidade, j compatvel com a ideia de tradio. Enquanto a primeira pressupe uma continuidade de um sentido xado no momento da criao do texto, a segunda incorpora no sentido um elemento dinmico, em virtude do qual o sentido, no deixando de ser portador de algo que lhe vem desde a origem, vai sofrendo modicaes que derivam da diversidade dos sucessivos contextos culturais em que a mensagem original lida. 3.5.A ideia de continuidade e a subordinao da histria poltica Em 1967, um grande historiador alemo do direito, Franz Wieacker, dedicou um excurso num dos primeiros captulos da sua Histria do direito
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privado moderno51 a uma dupla questo posta pela continuidade no tempo (com a tradio) de normas e conceitos jurdicos. Por um lado, podero os sentidos passados destes conceitos, as intenes originrias destas normas, ser usados pelos juristas para esclarecer as suas ocorrncias no presente? Por outro lado, podero os historiadores do direito usar os sentidos atuais das normas e dos institutos para os entender nas suas ocorrncias passadas? O direito romano conhecia a gura do furto ( furtum), de famlia ( famlia), de Estado (statum). til para o direito atual tomar em considerao os sentidos desses institutos para descobrir o seu contedo hoje ? E, do lado dos historiadores, ajuda o conhecimento do direito romano utilizar os contedos atuais destes conceitos, bem como o modo como eles se relacionam com outros na atualidade, para analisar o seu sentido, funo, lugar sistemtico, ento? A resposta a estas questes relativas ao conceito de continuidade (Kontinuittsbegriff ) foi um tema de discusso clssico no incio do sculo XX pelos historiadores do direito, pelos historiadores da cultura e pelos lsofos, como se depreende da sntese feita por F. Wieacker. Na verdade, a questo da continuidade envolve questes loscas antigas e fundamentais relativas ao que continua e ao que muda no processo temporal. O que que continua na famlia desde o tempo dos romanos: apenas uma palavra, um ncleo de normas, um modelo permanente de solidariedade humana continuamente idntico e diferenciado de outros? A distino que hoje fazemos entre fraude, furto e roubo expressa uma categoria de pensamento til para distinguir os institutos jurdicos romanos pertencentes ao mesmo campo semntico ( fraus, furtum violentum, furtum manifestum, latrocinium)? J nos anos 20 e 30 do sculo XX, alguns romanistas, reagindo justamente contra a apropriao atualizante do direito romano, operada pela pandectstica52, tinham denunciado o erro que seria o ignorar do trabalho criativo, poitico, das diversas recees dos textos romansticos, o seu progressivo distanciamento em relao aos sentidos originais. Desta denncia, do carter ilusrio das aparentes continuidades terminolgicas decorria a ilegitimidade de aplicar, no trabalho histrico, as categorias jurdicas

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Wieacker, 1967 (pp. 35-38, na traduo portuguesa). Cf. cap. 7.4.10.3.


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atuais.53 Desde a Escola dos Annales (c. 1940 c. 1970) que os historiadores exprimem esta desconana em relao continuidade trans-histrica, insistindo no conceito, oposto, de rutura54, entendido como uma quebra radical de sentidos vindos do passado em virtude das modicaes dos contextos histricos. Costuma dizer-se que as ideias de familiaridade e de continuidade entre o direito histrico e o direito do presente so formas ideolgicas de justicar a conservao do direito do passado, de naturalizar os modelos estabelecidos de poder, pretendendo que eles so o produto de um esprito humano transtemporal, que instrua o presente com as lies do passado. A histria teria, ento, um papel essencialmente legitimador, esclarecendo e justicando os dogmas polticos e jurdicos contemporneos a partir das suas manifestaes na histria. A histria, por sua vez, ganhava tambm com esta perspetiva: como saber que lida com o tempo, ela teria a funo de permitir a comunicao entre as pocas, tornando possvel o dilogo espiritual entre os de hoje e os de ontem. Nesse dilogo, o presente enriquecia-se mas, sobretudo, justicava-se. Porque o passado, ao ser lido (e, portanto, apreendido) atravs das categorias do presente, tornava-se uma prova muito convincente do carter intemporal e, portanto, racional dessas mesmas categorias. Estado, representao poltica, pessoa jurdica, pblico/privado, direito subjetivo, eram lendo a histria desta maneira encontradas por todo o lado na histria. No podiam, por isso, deixar de ser formas contnuas e necessrias da razo jurdica e poltica. Que esta continuidade fosse o produto do prprio olhar do historiador era questo de que no se parecia estar consciente. Mas, alm de poder ser lida neste registo da permanncia, a continuidade tambm podia ser lida no registo da evoluo. Neste caso, trata-se de assistir ao nascimento e secular aperfeioamento de um conceito ou de um instituto. A continuidade era, ento, concebida semelhante
O preo pago por esta orientao foi uma inevitvel historicizao das correntes romansticas e a sua perda de peso nas Faculdades de Direito. Por isso, alguns setores romanistas propuseram um estudo jurdico (atualizante) do direito romano, reativando as intenes dogmticas da pandectstica (zurck zu Savigny, zu dem heutigen System des rmischen Rechts). V., neste ltimo sentido, o manifesto de Cruz, 1989b, 113-124. Para a crtica, v., infra, 6.4.1.2. 54 A ideia de rutura tambm revolucionou a histria das cincias, quando Thomas Kuhn (The structure of scientic revolutions, 1962) fez dela o elemento dinmico da evoluo do conhecimento cientco.
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continuidade dos seres vivos, que crescem e desabrocham, em ores e, nalmente, em frutos. A sabedoria poltico-jurdica da Humanidade, justamente porque continuaria o passado e no perderia os seus ensinamentos, aperfeioar-se-ia i.e., progrediria linearmente por acumulao. A partir desta ideia, institui-se uma viso progressista da histria do poder e do direito, que transforma a organizao institucional atual num ponto nal da civilizao poltica e jurdica. O Estado liberal-representativo e o direito legislado (ou, melhor ainda, codicado) constituiriam o m da histria, o termo ltimo de todos os processos de modernizao. A viso histrica, ainda aqui, servia para documentar essa saga, essa contnua luta pelo direito (Kampf um Recht). Os dogmas do direito histrico no so j, como no caso anterior, testemunhos da justeza dos dogmas jurdicos atuais. Mas testemunhos da atividade de libertao da Razo jurdica em relao fora, aos preconceitos e s doenas infantis. A ideia de continuidade era, num caso ou noutro, o pressuposto deste uso legitimador da histria. Ou seja, a ideia de que o saber do presente se enraizava no saber do passado e que recebia deste as categorias fundamentais sobre as quais trabalhava. A chave do sucesso da tradio romanstica, desde os glosadores at pandectstica alem do sculo XIX, foi sempre a reivindicao da continuidade do seu saber sobre o direito romano, mascarando o carter inovador de cada poca desta continuidade, cada qual repousando sempre sobre uma leitura inovadora da tradio herdada. 3.6.A ideia de rutura e a recuperao da alteridade do direito do passado. Algumas ilustraes Hoje, em contrapartida, acha-se que esta ideia de continuidade parte de um modo errado de entender a evoluo dos saberes no tempo. Com efeito, ignorava-se que a tradio de leitura e reutilizao sucessiva dos textos, conceitos, construes dogmticas, ia criando novos contedos ou sentidos, em virtude da interao entre as guras do texto e os sucessivos contextos. E que estes novos sentidos iam novamente acomodar-se a contextos novos, numa cadeia contnua de reinterpretaes e de contextualizaes. Ao contrrio do que supunham, as guras textuais, uma vez criadas, no cavam inertes, congeladas, prisioneiras de uma racionalidade jurdica sempre igual a si mesma, independente da histria, quer da histria dos textos, que sucessivamente se reorganizavam em arquivos ( playlists) diferentes, quer da histria do ambiente no textual dos textos, que os envolve
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em prticas, estratgias, objetivos sociais, sempre diferentes. Esta crena na intemporalidade (imutabilidade) do sentido conduzia a um achatamento ou a uma negao da profundidade histrica e a um sentido de familiaridade com o passado que, por sua vez, levavam a uma trivializao da diferena que nos separa dos agentes histricos, do seu modo de pensar, de sentir, de deitar contas vida, de estabelecer estratgias de ao e de reao. No domnio da histria do direito, a crtica da continuidade prometia maiores diculdades, de tal modo essa continuidade era essencial para certas guras da metodologia do direito. Antes de tudo, a ideia de continuidade era a principal demonstrao de que a razo do direito (ratio iuris) era intemporal. E, no ambiente jurdico europeu dos meados do sculo XX, a ideia de que existia uma razo jurdica indiscutvel constitua a base de legitimao do saber jurdico europeu e da sua pretenso de poder expandir-se para outras culturas e perdurar por cima das mudanas da sociedade e dos conitos de regimes polticos. Se esta rmeza de convices na racionalidade do direito e do saber jurdico fosse substituda pelo relativismo, pela ideia de que o direito, os seus valores e os seus mtodos, dependem de descontinuidades inexplicveis, esse projeto de universalizao da cultura jurdica letrada europeia estava certamente ameaado. Foi justamente este tipo de desaos que explicou as tenses que acompanharam o aparecimento, em 1977, de um nmero da revista Ius commune, publicao institucional de um dos templos da historiograa jurdica alem, o Max-Planck-Institut fr europische Rechtsgeschichte, de Frankfurt/Main, coordenado por um investigador do Instituto, Johannes-Michael Scholz, e subordinado ao tema Vorstudien zur Rechtshistorik55. A inteno iconoclasta desse volume de reexo metodolgica sobre a histria do direito estava abertamente exposta no estudo de abertura de J.-M. Scholz56. A proposta de Scholz era justamente a de historicizar a histria do direito, importando para a disciplina as sugestes metodolgicas da Escola dos Annales, nomeadamente a de promover a observao do direito no seu contexto social e, com isso, a de introduzir a conscincia da rutura na histria do direito. O passado jurdico devia ser lido de forma a dar conta da sua alteridade, ou seja, do carter local das solues jurdicas e dos
V. Klostermann, Frankfurt/Main, 1977. Historische Rechtshistorie. Reexionen anhand franzsischen Historik [Uma histria histrica do direito. Reexes a propsito da historiograa {historicizante} francesa], 1-175.
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instrumentos tcnico-dogmticos utilizados para as justicar. J o convite a um comrcio mais intenso com a histria social provocava mal-estar a uma historiograa que vivia sobre a ideia de separao (Trennungsdenken, O. Brunner) entre o direito e a sociedade, entre dever ser e ser57. Mas, por cima disto, o corte com as continuidades da tradio jurdica dissolvia a permanncia dos dogmas jurdicos do passado e fazia correr o risco de introduzir um relativismo historicista que afetava a legitimao do direito do presente como emanao de uma razo intemporal. Se o direito do passado aparecesse como o produto arbitrrio de um certo contexto histrico, e no como uma manifestao de valores perenes, o direito do presente teria a mesma natureza: tal como o passado nos parece estranho a ns, o presente pareceria estranho aos nossos antepassados e, porventura, parecer estranho aos nossos descendentes As propostas metodolgicas de J.-M. Scholz dirigiam-se, antes de tudo, contra a histria dos dogmas (Dogmengeschichte), que cria na possibilidade de fazer um estudo dos conceitos jurdicos, como se estes fossem construes intelectuais que se iam desenvolvendo, paulatinamente, no tempo, alheios s conjunturas envolventes, aperfeioando progressivamente o seu rigor e aproximando-se assim de uma verso puramente racional e liberta do tempo. * O programa que J.-M. Scholz traara neste seu manifesto58 estava j a ser levado a cabo, no domnio da histria do direito privado, pelo jus-historiador orentino Paolo Grossi, um dos exemplos mais interessantes de uma historiograa jurdica que, mantendo cuidadosamente todas as distncias em relao Dogmengeschichte tradicional, levava a srio os textos59. Ou seja, Grossi recusava-se a ver nos textos histricos do direito e nas suas guras discursivas os antecedentes de uma histria futura. Nem sobrestimava as aparentes continuidades formais, nem subvalorizava os

Mais tarde (cf. 7.4.12.), veremos como a ideia de separao estava de acordo com teorias jurdicas que propunham uma ntida separao entre o estudo do ser (Sein; a sociedade) e o dever ser (Sollen; o direito). 58 E que ilustrava com alguns artigos de jus-historiadores de ruptura. 59 Sobre Grossi e outros representantes desta historiograa jurdica de ruptura (Hespanha, Petit, Clavero, Grossi), v. Vallejo, 1995; Albaladejo, 2000.
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elementos estranhos e inesperados que ocorriam nas fontes60. O interessante do mtodo justamente o facto de desatender a continuidade aparente dos conceitos familiares (como o de dominium, propriedade), sublinhando, de um s golpe, como ele evoca coisas diferentes, se liga diferentemente a outros conceitos, em cada um dos diferentes contextos em que aparece, nomeadamente o sistema dogmtico do direito medieval e o do direito liberal, respetivamente. Ao fazer isto, P. Grossi no ca prisioneiro, nem dos quadros dogmticos atuais (que ele recusa como grelha de reconstruo histrica), nem dos da poca. Limita-se a observar estes ltimos, buscando as suas origens no seio do discurso da teologia e do direito, e evidenciando as suas consequncias no plano da perceo das relaes sociais. Em suma, pe em prtica essa leitura dos textos por de cima do ombro daqueles que os escreveram, de que falam os antroplogos. L o que eles liam, com um olhar paralelo; mas l, tambm, o prprio ato de leitura (ou de escrita) original. * Para dar um outro exemplo deste gnero de leitura participante, provinda tambm do grupo brilhante de discpulos de Paolo Grossi, poder-se-ia citar o exemplo de Pietro Costa, autor, nos j longnquos anos sessenta, de um livro inesperado que, ao contrrio dos ensaios correntes de histria das ideias polticas, procurava apanhar as categorias do poltico num lugar diferente do que se esperava: no os tratados de poltica, mas os tratados jurdicos sobre a jurisdio61. O empreendimento historiogrco de
Os seus estudos sobre os direitos sobre as coisas (maxime, no seu livro Le situazione reali nellesperienza giuridica medievale, 1968, continuado em Il dominio e le cose. Percezione medievali e moderne dei diritti reali, 1992; temas retomados em La propriet e le propriet nellofficina dello storico, Napoli, Scientica, 2006 [publicado no Brasil como A propriedade e as propriedades, Rio de Janeiro, Renovar, 2006]) inauguram, neste domnio, uma forma nova de tratar a dogmtica jurdica medieval e moderna. Partindo do estudo da dogmtica medieval sobre as relaes entre os homens e as coisas e relacionando-a com as suas razes na teologia, P. Grossi tenta desvendar um sistema diferente do contemporneo de pensar estas relaes. Um sistema em que, entre os homens e as coisas, se tecem laos variados e sobrepostos, muito mais complicados do que os laos biunvocos (uma coisa propriedade de uma pessoa, uma pessoa proprietria de uma coisa) do modelo liberal de uma propriedade concebida como um poder exclusivo de uso. 61 Cf. Costa, 1969.
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P. Costa era duplamente inovador. Em primeiro lugar, ele reconstitua, na sua alteridade, o sistema medieval do saber relativo ao poder, mostrando, assim, que o lugar do discurso poltico, no seio de uma sociedade que se cria fundada sobre a justia, se arrumava no lugar onde se tratava da capacidade para fazer a justia, ou seja, no discurso dos juristas sobre o poder de dizer o direito, a jurisdio. E, consequentemente, considerava que o lugar central da prtica poltica era o stio onde o direito era dito, o tribunal; o que explica muito da importncia e extenso da litigiosidade no quadro das lutas polticas62. Depois, ele revela a eccia, textual e contextual, dos sistemas vocabulares (dos campos semnticos) contidos nos textos jurdicos, como, v.g., o vocabulrio jurdico medieval sobre o poder, ou essas fugas interminveis de denies e de classicaes em torno de palavras como iurisdictio ou imperium. Era no seio destes jogos vocabulares que era apreendida e encerrada toda a realidade social, a sujeita a operaes de tratamento intelectual que obedeciam a uma lgica estritamente textual. E, de novo, era proposta ao mundo como um modelo, uma matriz, destinada a enquadrar as questes polticas e a servir de norma para elas63. * Uma das principais consequncias desta revalorizao da alteridade do passado, colhida de uma leitura adequada das fontes histricas, foi o abandono dos pontos de vista historiogrcos que apenas consideravam (na histria ou na sociologia do poder) o nvel estatal do poder e o nvel ocial (legislativo, doutrinal) do direito. A crtica da ideia de continuidade produziu resultados importantes na histria do direito e das instituies. Um exemplo foi o da renovao da histria poltica e institucional europeia no decurso dos anos 70 do sculo XX. Apesar da diversssima identidade ideolgica dos atores, no parece muito arriscado dizer-se que se tratou de um movimento de crtica do triunfalismo da poltica estabelecida o Estado liberal-representativo, que antes aparecia como o produto de uma evoluo longamente maturada, durante os ltimos 800 anos da
Cf. Hespanha, 1993e, 451 ss. Eu prprio documentei esta funo poltica das classicaes doutrinais do imperium e da iurisdictio em Hespanha, 1984a (verso castelhana em Hespanha 1993b); v. a sua ulterior valorizao por Vallejo, 1992.
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histria da Europa Ocidental. E, por ter beneciado dessa insubstituvel experincia de aperfeioamento, como um modelo perfeito, destinado a durar para sempre64. O que, de vrios lados, se tentou fazer a partir dos anos 70, foi libertar o passado, mostrando como ele, se o deixassem falar a sua prpria linguagem, se dessolidarizaria das formas estabelecidas do presente e exprimiria a inenarrvel variedade e mobilidade da organizao poltica das sociedades humanas, mesmo apenas no Ocidente. Esta tarefa tinha sido preparada pelos trabalhos pioneiros de Otto Brunner65 que, tal como Otto v. Gierke, mile Lousse ou Julius Evola, pertencia a grupos ideologicamente tradicionalistas, crticos da situao poltica , ao destacar a alteridade das representaes de Antigo Regime sobre o poder e a sociedade66. A inuncia de Brunner, combinada com sugestes anteriores e disseminada por esta nova historiograa, provocou um movimento historiogrco muito amplo, de problematizao da justeza de aplicar categorias e pr-compreenses contemporneas histria do poder das pocas Medieval e Moderna67. Na verdade, antes da brutal reduo do imaginrio poltico operada pela ideologia estatalista, no incio do sculo XIX, a Europa vivera num universo poltico e jurdico plural68. Mas, sobretudo, estava consciente disso. Consciente quer da multiplicidade dos vnculos sociais, quer da diversidade dos nveis de normao social, quer das diferentes tecnologias pelas quais as normas eram impostas. Coexistiam, em primeiro lugar, diferentes centros autnomos de poder, sem que isto pusesse problemas, nem de ordem prtica, nem de ordem terica. A sociedade era concebida como um corpo; e esta metfora ajudava a compreender que, tal como no corpo, h muitas relaes, dependncias e hierarquias funcionais. Nem tudo estava dependente, nica e
V., no mesmo sentido, embora com diferente argumentao, Levi, 1998. Indicaes bibliogrcas, avaliao global e nota sobre os precursores, Hespanha, 1984b, 31 ss. 66 A fortuna que este autor veio a ter na historiograa da poca Moderna (sculos XV-XVIII) deve bastante sua receo pela historiograa poltico-institucional crtica (mas, desta vez, predominantemente de esquerda) italiana dos anos 70 e ao destaque que dado sua obra nos prefcios de duas antologias que ento estiveram muito em voga, a de Schiera-Rottelli e a de A. Musi (Rottelli, 1971; Musi, 1979). O mesmo destaque lhe foi dado por mim (Hespanha, 1984b). 67 V. Blockmans, 1993. 68 Sobre o tema, muito expressivo, Clavero, 1991.
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exclusivamente, da cabea. Tambm se compreendia facilmente que os diferentes rgos corpreos, assim os diversos rgos sociais, pudessem dispor da autonomia de funcionamento exigida pelo desempenho da funo que lhes estava atribuda na economia do todo69. Depois, neste mundo de poderes sobrenaturais, naturais e humanos distintos e autnomos, a normao realizava-se a vrios nveis. Existia uma ordem divina, explicitada pela Revelao. Mas, independentemente desta ordem primeira, a prpria Criao estava ordenada, possuindo as coisas uma tendncia natural de organizao, que as relacionava espontaneamente entre si, independentemente da vontade dos homens. Finalmente, os homens tinham acrescentado a estas ordens supra-humanas diversos complexos normativos particulares. Embora houvesse uma hierarquia entre estas diferentes ordens, ela no privava as inferiores da sua eccia prpria, que predominava nos mbitos que lhes eram prprios. Bartolom Clavero, um dos mais interessantes historiadores do direito dos nossos dias70, desenvolveu, a partir de 1979 (Derecho comn, Sevilla, 1979), um modelo alternativo e no anacrnico para descrever o universo poltico do Antigo Regime. Esse modelo encontrou-o ele, quase explcito, na literatura jurdica da poca. Esta literatura no falava do Estado, mas antes de uma pluralidade de jurisdies e de direitos, direitos no plural, estreitamente dependentes de outras ordens normativas (como a moral religiosa ou os deveres de amizade). Nos seus trabalhos, Clavero insiste em dois tpicos: a ordem jurdica de Antigo Regime tem um carter natural-tradicional; o direito, uma vez que no o produto do Estado, mas de uma tradio literria, tem fronteiras uidas e movedias com outros saberes normativos (como a tica ou a teologia); a iurisdictio, faculdade de dizer o direito, i.e., de assegurar os equilbrios estabelecidos e, portanto, de manter a ordem aos seus diferentes nveis, vista como dispersa na sociedade, no sendo a jurisdio suprema (summa iurisdictio) seno a faculdade de harmonizar entre si os nveis mais baixos da jurisdio.

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Sobre isto, v., em sntese, Hespanha, 1993b, 122 ss. Cf. Vallejo, 1995.
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O resultado um modelo intelectual do mundo poltico que se adequa muito bem aos dados das fontes e muito explicativo em relao ao universo institucional da poca. A partir daqui, a autonomia dos corpos (famlia, comunidades, Igreja, corporaes), as limitaes do poder da Coroa pelos direitos particulares estabelecidos, a arquitetura antagonstica da ordem jurdica, a dependncia do direito em relao religio e moral, deixam-se compreender sem esforo71-72. Para a historiograa tradicional, mesmo para aquela que concedia que o poder temporal se organizava de forma compsita e pouco centralizada, a Igreja ofereceria, em contrapartida, um modelo de organizao poltica centralizado e hierrquico, sobretudo a partir da reforma gregoriana (sculo XII). Tambm neste plano, a historiograa mais recente tem procurado uma leitura menos dependente do imaginrio que a Igreja formou de si mesma em pocas muito mais recentes, quando se insistia na soberania do Papa, no seu primado absoluto sobre a Igreja, na regular e sistemtica aplicao do direito cannico. Na opinio destas correntes renovadoras, a reforma gregoriana deixou, em contrapartida, muito s dinmicas institucionais locais, apreciao casustica das situaes, mobilidade das solues jurdicas73. *

A inuncia deste modelo hoje grande em Itlia, Espanha, Portugal, Amrica Latina, sobretudo entre os modernistas (cf. apreciao, em Benedictis, 1990; Schaub, 1995; Levi, 1998). A historiograa inglesa sempre lhe esteve mais prxima, como tambm certas correntes da historiograa alem. Em todo o caso, tanto na Alemanha como em Frana, o modelo estatalista tende a dominar (Schaub, 1996). Para uma panormica dos pontos de vista mais recentes sobre o Estado moderno, v. Blockmans, 1993. 72 Os efeitos desta leitura da histria jurdico-poltica so chocantes para os partidrios de uma histria jurdica, institucional e poltica centrada sobre o Estado e que insista na ideia de centralizao, como caracterstica das monarquias europeias da poca Moderna. Em Espanha, esta imagem era tributria do centralismo poltico da poca de Franco (Espaa, una, grande, libre). Mas alguma da historiograa ps-franquista no deixa de comungar desta viso centralizadora. Na Amrica Latina, o estadualismo anda, frequentemente, ligado a usos comemorativos da emancipao colonial, em que o centralismo representa a opresso da metrpole sobre as sociedades coloniais (v. Nascimento, 2002; Hespanha, 2007b). 73 Cf. Rust, 2011; para interpretaes contrastantes da Igreja catlica da poca Moderna, Vincentiis, 2006.
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Esta viso pluralista do poder e do direito atrai, desde logo, a ateno para universos institucionais claramente no estatais, como a famlia e a Igreja. J trivial sublinhar a importncia da redescoberta, por Otto Brunner74, de um facto que seria evidente, se no fossem os efeitos de ocultamento da ideologia estatalista a centralidade poltica do mundo domstico. No apenas como mdulo autnomo de organizao e disciplina sociais dos membros da famlia, mas tambm como fonte de tecnologias disciplinares e de modelos de legitimao utilizados noutros espaos sociais75. No que diz respeito Igreja, os estudos sobre as suas tecnologias disciplinares prprias multiplicaram-se. Em primeiro lugar, estudos sobre os mecanismos institucionais de coero tpicos da Igreja, como a consso, as visitas paroquiais ou a inquisio76. Depois, estudos sobre o modelo de legitimao do poder eclesistico, que tanto se baseava no facto de a Igreja e a sua cabea, o Papa, fazerem as vezes de Deus na terra, como na imagem da Igreja como me dos is, que disciplinava por meio de tecnologias especcas de controlo, como o amor, e das formas de correo usadas na famlia (a fraterna correctio)77. A descoberta de mundos alternativos de exercer o poder e de estabelecer a regulao tambm uma consequncia deste cuidado metodolgico em no observar qualquer forma de organizao poltica na perspetiva do modelo estadual. O amor ou a solicitude no so, claramente, mecanismos de disciplina tpicos do Estado. Apesar de um imaginrio carinho ou cuidado (careness) posto em voga pelo Estado-providncia78, o Estado no oferece nem pede amor aos cidados. O Estado impe e obriga, autoritariamente, sob a ameaa de castigos. As coisas so diferentes nas comunidades domsticas, ou naquelas que se apresentam como tal (igreja, comunidades monsticas, repblicas ndias ou comunidades de catecmenos [cf. 7.2.9]). Para entender esse modelo de exerccio do poder, foi necessrio estudar a eccia disciplinar dos sentimentos, como o amor, a amizade, a liberalidade, a caridade, a gratido. Foram os historiadores do direito cannico que inauguraram este campo de investigao sobre a
Cf. Brunner, 1939, 1968a, 1968b. Este papel modelar da famlia e da disciplina domstica foram objeto de estudos recentes de para citar um exemplo notvel Daniela Frigo (1985a, 1985b, 1991). 76 Cf. Turchini, 1985; Turrini, 1991; e, sobretudo, Prosperi, 1996. 77 Sobre esta relao entre amor divino, graa e poder, v. Prodi, 1992; Hespanha, 1997. 78 Cf. Serrano Gonzlez, 1987a.
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disciplina dos sentimentos ou a disciplina pela educao sentimental. J Max Weber e Norbert Elias tinham chamado a ateno para os mecanismos de interiorizao da disciplina social (Disziplinierung), que transformavam a submisso num sentimento interno de obedincia devida. Depois, vrios autores salientaram como a liberalidade e a graa geram sentimentos de obrigao (gratido, retribuio) que originam comportamentos de submisso. Houve autores, como Clyde Mitchel e G. Boisevain79, que estudaram as redes de amigos na Siclia contempornea, explorando os efeitos disciplinares das normas da moral tradicional (nomeadamente de Aristteles e de S. Toms; mas ainda muito presentes em certas bolsas tradicionalistas da Europa de hoje) e do modo como esta construa cadeias de deveres mtuos a partir de relaes em que uma pessoa beneciava outra. Num texto de h uns anos (Hespanha, 1993e), tentei mostrar de que forma um campo to importante como o da liberalidade rgia estava sujeito a uma gramtica rgida, que criava deveres tanto liberalidade rgia como gratido do vassalo. Ao mesmo tempo, Bartolom Clavero publicava o seu livro Antidora [...], que explorava, na sequncia de trabalhos anteriores, a teoria jurdica da usura na poca Moderna, encontrando a um exemplo magnco desta criao de deveres como que jurdicos (antidorais), no a partir de normas de direito, mas antes de modelos morais de comportamento. Nesse livro, que tambm revolucionou muito o campo da histria do pensamento econmico, Clavero mostrou como a disciplina de instituies hoje to amorais e impessoais como os bancos e o emprstimo de dinheiro repousava sobre as normas ligadas a modelos de sensibilidade social graa e ao dom e no sobre as normas clssicas do direito80. Ao falar de amizade, de liberalidade, de gratido, estamos a falar de disposies sentimentais que no podem ser observadas diretamente. Por isso, as correntes historiogrcas que tm de se ocupar delas so obrigadas a trabalhar sobre os textos loscos, ticos, religiosos, de psicologia, sobre os sentimentos e as emoes. A hiptese de que se parte a de que estes textos modelam, em primeiro lugar, o modo como entendemos e classicamos os nossos estados de esprito e, depois, os comportamentos que da resultam. Mas tambm a literatura jurdica, nuns domnios mais do que noutros, se ocupa dos sentimentos, das emoes ou dos estados de esprito.
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Cf. Mitchell, 1973; Boisevain, 1978. Clavero, 1991.

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Os exemplos clssicos so, no domnio do direito penal mas tambm do direito civil, os estados psicolgicos como a culpa (culpa), o dolo (dolus), o estado de necessidade (necessitas), a mentira, a loucura, a amizade, etc. Referindo-os e utilizando-os, como pressupostos para a aplicao de normas jurdicas, o direito institui uma anatomia da alma (uma geometria das paixes, Mario Bergamo) que xa os contornos de cada sentimento. Ao faz-lo, o discurso j no se limita a descrever, antes estabelece tambm normas que disciplinam a sensibilidade e os comportamentos. Este modelo normativo no tem a textura [Subrahmanyam] que ns hoje reconhecemos como jurdica: os seus enunciados no se apresentam como os das normas do direito de tipo estadual, como normas imperativas garantidas pela coero, mas antes como descries de uma psicologia correta dos afetos. Em certos modelos de poder, esta a textura do direito e no a coero explcita que sustenta as obrigaes polticas. Isto passa-se, como vimos, no ambiente eclesistico e das famlias, mas tambm nas redes de amigos ou mesmo no plano do Estado, quando este se assume como o protetor, como uma espcie de grande pai dos cidados81. * Se listmos exemplos de formas no jurdicas de controle e de normao, todas elas originrias do mundo medieval e moderno, isto no quer dizer que s ento se possam encontrar estas formas doces de disciplina. Tambm a poca Contempornea est cheia delas. No sculo XIX, os pensadores liberais referiram-se a elas utilizando a expresso mo invisvel, cunhada por Adam Smith para descrever as regras da economia de mercado, tal como eram ento entendidas na poca Moderna82. E, de facto,
Sobre o contexto emocional e afetivo da poltica, v. tambm Ansart, 1983; ou, fundamental, Bauman, 1995, 82-109. Por ltimo, exaustivo tratamento, para Portugal, em Cardim, 2000. 82 Every individual necessarily labours to render the annual revenue of the society as great as he can. He generally neither intends to promote the public interest, nor knows how much he is promoting it... He intends only his own gain, and he is in this, as in many other cases, led by an invisible hand to promote an end which was no part of his intention. Nor is it always the worse for society that it was no part of his intention. By pursuing his own interest he frequently promotes that of the society more effectually than when he really intends to promote it. I have never known much good done by those who affected to trade for the public good. (An Inquiry into the Nature and Causes of the Wealth of Nations, 1776).
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o Estado liberal apenas pde propor um programa de no interveno, de deixar de regular diretamente pela lei, porque os seus adeptos contavam com os mecanismos automticos de autorregulao da sociedade, alguns dos quais eram apesar do seu alegado automatismo promovidos pela educao e ela imposio de estritas regras de comportamento moral ou cvico. Lembremo-nos do moralismo da poca vitoriana83. Por outro lado, o Estado contemporneo, se no regula por leis, cria meios de permanente observao dos cidados o censo, o registo civil, os registos policiais e outros variados registos; sistemas de observao, desde as cmaras de videovigilncia at ao fomento das denncias84 e de induo de sentimentos que promovem a autodisciplina (amor da ptria, solidariedade republicana, culto da bandeira e do hino). Foi Michel Foucault quem sublinhou esta transio nos mtodos de controlo estadual, da sociedade da disciplina legal nas monarquias absolutas, para a observao e a afetividade poltica nos Estados contemporneos. 3.7.A via para o conhecimento da alteridade uma leitura densa das fontes O texto que temos citado sobre a diversidade de texturas que o direito pode revestir em diversas pocas ou culturas sugere que a investigao da histria jurdica esteja preparada para usar mtodos que permitam ler o direito nessas roupagens formais diferentes das que so identicadas como jurdicas pela nossa cultura. Ao referir a obras de historiadores conscientes da multiplicidade de formas de direito, sublinhmos a sua especial metodologia de leitura das fontes, nomeadamente das fontes jurdicas. Salientmos ento como eles tomavam os textos a srio, mesmo quando eles diziam coisas que no se pareciam
Sobre a evoluo dos mecanismos de disciplina econmica do capitalismo nos nais do sculo XX, cf. o expressivo livro de Jean-Luc Boltanski, Le nouvel esprit du capitalisme, 2000 (Boltanski, 2000). 84 Cf. o chamado tips program, projetado nos EUA depois dos atentados de 11 de setembro de 2001, convidando os cidados a denunciarem s autoridades atividades suspeitas. TIPS (Terrorism Information and Prevention System): Most leads that neighbors would pass along in the governments proposed network of anti-terrorism tipsters will produce little, a top Justice Department official predicted Saturday. Assistant Attorney General Michael Chertoff, the administrations lead anti-terrorism prosecutor, defended the program as a legitimate way to protect Americans, despite criticism it infringed upon their civil liberties (Associated Press, 11/08/2002).
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nada com aquelas que os nossos textos de direito dizem. No os desvalorizavam como metforas, nem como contendo sentidos gurados; no os liam atravs das categorias do presente; no esperavam encontrar todo o direito nos textos de leis, de decises judiciais, de professores de direito, mas procuravam-no tambm em textos de teologia, em tratados de medicina ou de economia domstica. Com isto, pretendiam preservar a lgica original das formas alternativas de direito, mesmo que estas no coincidissem com as atualmente hegemnicas. A frescura da viso que delas colhiam decorria justamente desse esforo em no deformar os testemunhos do passado ltrando-os pelas categorias do senso comum do historiador. Na verdade, os textos que constituem a tradio literria europeia sobre o poder e o direito tm sido objeto de um constante trabalho de reinterpretao, nomeadamente os textos jurdicos. Uma tradio centenria de juristas, que acreditavam que nestes textos se depositava a ratio scripta, foi-os relendo sob a inuncia de novos contextos e procurando encontrar neles os sentidos adequados a estes novos contextos. Por outras palavras, foi-os inovando. Por sua vez, uma tradio de historiadores, sobretudo de historiadores do direito, educados na lio da histria dos dogmas jurdicos (Dogmengeschichte), foi-os lendo retrospetivamente, procurando neles a prova de que os conceitos e institutos atuais j tinham aorado no passado. Por outras palavras, foi-os recuperando. Hoje, a frescura do sentido original est por isso obscurecida por camadas sucessivas de inovao e recuperao. O estranho converteu-se em familiar, o inesperado em banal, o chocante em esperado. A leitura corrente encontra as palavras esperadas nos lugares previsveis. As palavras esto cheias do sentido comum, o que quer dizer que j no tm qualquer sentido especco ou original. O presente olha para o passado e encontra l a sua imagem, como quem se v ao espelho. A obra, j citada, de Paolo Grossi sobre as situaes reais na experincia medieval signicativa do que acaba de ser dito. As fontes em que ele reencontrou os sentidos antigos que fazem da sua narrativa uma novidade no tinham cessado de ser invocadas, ao longo dos ltimos duzentos anos, embora reinterpretadas ao sabor das sucessivas concees do mundo, justamente para provar o carter tradicional, ou mesmo natural, dos conceitos (dogmas) vigentes, neste caso, do conceito de direito de propriedade85.
Li h bastantes anos que, quando elaborava o borro da encclica Quadragesimo anno, o cardeal De Gasperi, preocupado em encontrar uma fundamentao histrica e tradicional
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A arte de Paolo Grossi foi a de saber ultrapassar os falsos sentidos sucessivamente evidentes, em busca dos sentidos perdidos. Uma outra forma de banalizar os textos histricos foi eufemizar o peso do que era dito, atribuindo-lhe o estatuto de metfora ou dispositivo meramente retrico: o autor originrio no poderia querer mesmo, literalmente, dizer aquilo que disse. Estaria a utilizar uma imagem, a enfeitar o discurso com um artifcio de eloquncia ou, mesmo, a querer enganar o leitor, escondendo a dura realidade com o manto difano da fantasia. Caberia, ento, ao historiador interpret-lo habilmente, descobrindo, sob o que era dito, aquilo que era pensado, dando-lhe o seu verdadeiro sentido. Um exemplo desta leitura perspicaz a que normalmente feita das contnuas referncias que se encontram nos textos jurdicos tica e religio. Uma atitude comum dos historiadores do direito, para no falar dos historiadores do social que frequentam os textos jurdicos, a de considerarem estas referncias, completamente estranhas atual compreenso de um direito e de um poder completamente secularizados, como artefactos retricos desprovidos de sentido real (prtico)86. Ora, pelo contrrio, no caso dos textos de direito medievais e modernos, essas referncias so o sinal de uma ligao que eles entendiam como ontolgica entre o direito e a religio, sem a qual esses textos no podem ser entendidos no seu sentido original; tal como no pode ser compreendido o sentido global da ordem jurdica, nem muitos dos seus detalhes87. O mesmo se passa no que diz respeito s referncias ao amor. Neste caso, a operao de banalizao apresenta duas vertentes. Por um lado, reinterpreta-se o conceito de amor. Com efeito, amor no haveria seno um, o que corresponde nossa gramtica dos sentimentos, o amor pelo amante, quando muito pelos pais ou pelos lhos. J um amor pelos governantes, pela ordem, pela justia, um amor que est na origem da ordem ou na origem da justia, no seria mais
para a doutrina da Igreja de defesa da propriedade privada contra os erros do comunismo, saudara com uma entusistica anotao Ecco il diritto di propriet! um passo de S. Toms onde se falava de dominium no sentido no exclusivista e no individualista que o termo ento tinha. um exemplo de como as preocupaes contextuais agem sobre a leitura. Mas, geralmente, os processos de contextualizao social da leitura so menos diretos. 86 Ou melhor, dotados de um sentido pragmtico (i.e., destinado a comover o leitor) e no semntico (i.e., destinado a denotar objetos). 87 Cf., neste sentido, o testemunho do principal responsvel pela disseminao, em termos novos, desta ideia, Bartolom Clavero (Clavero, 1991).
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do que maneiras metafricas de dizer, dispositivos retricos sem contedo social. Esta aproximao que ento se fazia de sentimentos afetivos (e das correspondentes atitudes) em relao a pessoas to diferentes como o rei, os pais, os companheiros de viagem ou os amantes no diria nada da realidade poltica real, podendo ser deixada de lado na anlise histrica dos efeitos polticos88. Pelo contrrio, uma leitura em profundidade (uma leitura densa, para retomar uma terminologia j proposta para descrever preocupaes do mesmo gnero89), que respeite tudo o que dito (e no dito), que recuse o sentido comum, que subverta uma leitura calmante do passado, mostrar como estes textos que se referiam ao amor repousavam sobre (construam, difundiam) uma diferente gramtica dos sentimentos, uma outra anatomia dellanima (Mario Bergamo), que constitua o impensado do direito, bem como do conjunto dos saberes sobre o homem e a sociedade, e dava, portanto, um sentido especco (local) s suas proposies. O trabalho de recuperao dos sentidos originais , como se v, penoso. O sentido supercial tem de ser afastado para deixar lugar s camadas sucessivas de sentidos subjacentes. Como na arqueologia, a escavao do texto tem de progredir por camadas. Os achados de cada uma delas tm de fazer sentido a esse nvel. O modo como eles foram posteriormente reinterpretados pode tambm ser objeto de descrio; mas isso j uma outra histria a histria da tradio textual. A cada nvel, portanto, o esforo o de recuperar a estranheza, no a familiaridade, do que dito; o esforo de evitar deixar-se levar por leituras paccas; o de ler e reler, pondo-se porqus a cada palavra, a cada conceito, a cada proposio, a cada evidncia e procurando as respostas, no na nossa lgica, mas na prpria lgica do texto. At que o implcito deste se tenha tornado explcito e possa ser objeto de descrio. Nessa altura, o banal carrega-se de sentidos novos e inesperados. O passado, na sua escandalosa diversidade, reencontrado90.
Para a anlise do amor como sentimento poltico, v. Legendre, 1974; Boltanski 1990; Cardim, 2000; Hespanha, 1997. 89 Cf. Geertz, 1973; Medick, 1984. 90 Autores ligados histria da escrita, da imprensa e do livro tm vindo a salientar que o sentido original, para ser encontrado, tem de ser objeto de mltiplas contextualizaes: no apenas necessrio conhecer o contexto autoral, cultural, textual em que a obra produzida; preciso ainda conhecer o seu contexto escribal ou seja, os sentidos que a prpria
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Este escutar das profundidades do texto tambm uma sondagem s zonas limite do universo da interpretao. Podemos e se sim, como reconstituir a geometria da alma dos agentes histricos, essa geometria que explica as suas reaes? Na verdade, na base dos comportamentos ou das prticas passadas encontram-se opes humanas em face de situaes. Estas situaes so avaliadas pelos agentes de acordo com disposies espirituais, cognitivas ou emocionais. So estas que ditam tambm o tipo das suas reaes. A menos que se adira aos pontos de vista de uma natureza inata e comum destas disposies, elas esto fora do alcance do nosso conhecimento exterior, pois esto encerradas no seu mundo mental, que no o nosso. O mximo que, ento, se pode fazer, nesta hermenutica das razes da prtica, anotar as manifestaes exteriores, sejam elas comportamentos ou discursos (nomeadamente discursos que autorrepresentem os estados de esprito), descrev-los com todo o detalhe e delidade e, a partir da, tentar identicar as disposies espirituais a embebidas, a origem dos sentidos autnticos das prticas91. Mas, dada a no correspondncia entre o seu mundo mental e o nosso, os resultados desta empresa so problemticos. Ao m e ao cabo, quase no poderemos fazer mais do que supor que por
materialidade do suporte do que escrito cria nos leitores. Donald Francis McKenzie, um dos maiores representantes da chamada bibliograa material, salienta esta funo do escrito (impresso) fsico, armando (McKenzie, 2002) que a forma afeta o sentido (p. 13): the physical forms through which texts are transmitted to their readers (or their auditors [censors, ideological police]) affect the process of the construction of meaning (p. 28) e propondo que a sociologia dos textos se ocupe tanto da sociologia da criao, como desta sociologia da bibliograa, que abarcaria a xao do sentido em textos com uma certa materialidade, uma certa difuso, um certo mercado, um certo pblico (cf. McKenzie, 1997, 2002). Esta ateno materialidade dos suportes do sentido remonta aos estudos de Marshall McLuhan (McLuhan, 1962), Walter Ong (Ong, 1958), Jack Goody (Goody, 1977) e Roger Chartier (Chartier, 1987), que a teorizaram largamente, com resultados muito importantes, mas ainda pouco explorados, tambm para a histria do direito. Aplicao ao direito, Hespanha, 2007a. 91 Cf. (no mesmo sentido de um trabalho, no de reconstituio dos sentimentos, mas de leitura das formas simblicas palavras, imagens, instituies, comportamentos a partir das quais as pessoas se veem umas s outras) Geertz, 1986a, 75. Esta proposta apresenta, evidentemente, problemas epistemolgicos srios, pois no fcil encontrar um fundamento, neste plano, para o otimismo de se conseguir atingir esse nvel irredutivelmente individual em que se funda cada ao. Em todo o caso, em cada cultura as pessoas comunicam sentimentos por meio de comportamentos; isso faz com que exista um padro externo para avaliar disposies anmicas internas. Igualmente ctico, embora por razes diferentes, Levi, 1985.
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detrs dos seus atos estavam intenes diferentes das nossas e, por isso, desconar da aparente continuidade do sentido entre as suas reaes (os seus comportamentos, os seus escritos) e os nossos. 3.8.A educao da alma como fonte de um direito antes do direito H quem pense que, se existem fontes para revelar o impensado social da poca Moderna, uma das mais importantes justamente a dos textos da teologia, da moral e do direito, onde se descrevem virtudes, deveres, conitos interiores, que esto na origem de comportamentos exteriores. Esta a posio de Bartolom Clavero, nas suas repetidas propostas de uma antropologia da poca Moderna fundada nos textos jurdicos92 ou, na verso mais recente, tambm nos textos teolgico-morais93. A partir do conjunto de preceitos da literatura tico-jurdica e do levantamento da lgica poltica profunda da sociedade pr-contempornea que ela permite, obter-se-ia a mesma sensao experimentada por Leonardo Sciascia em relao sociedade siciliana: uma vez descoberta a sua chave mental, as surpresas, ao nvel das atitudes habituais, acabam. Tudo se torna lgico e previsvel94. Porqu? Desde logo, a teologia moral e o direito constituem, at ao sculo XVIII, os saberes mais importantes relativos ao homem e sociedade. Saberes prolixos, de mais a mais. Basta um relance de olhos sobre a bibliograa dos ttulos impressos ao longo da poca Moderna para nos darmos conta do domnio esmagador destes saberes no conjunto do teatro dos conhecimentos. Na verdade, a teologia moral e o direito representavam, ento, uma tradio longamente sedimentada. Ou seja, uma tradio na qual se recolhem esquemas culturais de representao do homem e do mundo construdos a partir da observao e da reexo contnua sobre os sentimentos e os comportamentos das pessoas. O facto de a religio crist
Cf. Clavero, 1985. Cf. Clavero, 1991, Prefcio. O pessimismo que repassa este texto no deriva de dvidas locais quanto ao valor histrico dos textos tico-jurdicos para a reconstruo do imaginrio social moderno, mas de dvidas gerais quanto pertinncia de qualquer reconstruo de um mundo local alheio. 94 No plano pedaggico, isto tem a vantagem de permitir a substituio de uma exposio atomista da histria institucional, em que cada instituio descrita per se, por uma exposio dos grandes quadros da cultura institucional subjacente.
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encarar a salvao como pessoal levava-a a interessar-se por cada um, a tentar entender as razes profundas, os sentimentos e comportamentos pessoais. Em todo o caso, como se tratava de apresentar preceitos e normas para uma generalidade de pessoas, os textos teolgicos e morais xavam-se naquilo que se pensava ser a sensibilidade mais geral. Por outro lado, o mesmo carter antigo e continuado desta tradio textual zera com que ela tivesse embebido os esquemas mais fundamentais de ver e pensar, instituindo grelhas de distino e de classicao, maneiras de descrever, constelaes conceituais, regras de inferncia, padres de valorao, modelos de expresso de sentimentos, que se tornaram largamente partilhados. Modelos que se tinham incorporado na prpria linguagem; que se tinham vulgarizado numa literatura menor, dirigida aos menos cultos; que se tinham incorporado em loci communes, brocarda, dicta, regras, opiniones communes; que se exteriorizavam em manifestaes litrgicas, em programas iconolgicos, em prticas cerimoniais, em dispositivos arquitetnicos. E que, por isso, tinham ganho uma capacidade de reproduo que ia muito para alm da dos textos originais, cujo auditrio era limitado a elites cultas. A precetiva (normativa) destes textos era enorme, tanto porque as suas proposies apareciam ancoradas, ao mesmo tempo, na natureza e na religio, como porque a sua inteno no era descrever o mundo, mas transform-lo. De facto, o que aparece descrito nos livros de teologia e de direito aparece ou como dado inevitvel da natureza ou como dado inviolvel da religio. Os estados de esprito dos homens (affectus), a relao entre estes e os seus efeitos externos (effectus), eram apresentados como modelos forosos de conduta, garantidos tanto pela necessidade da natureza como pelos comandos de Deus. Neste sentido, a ao normativa da tradio literria da tica, da moral e do direito promovia um conjunto de esquemas intelectuais profundos que acabavam por modelar a totalidade da apreenso da vida social, mesmo antes (ou independentemente) dos comandos formais do direito. Estes textos tinham, ao nvel da sociedade, uma estrutura semelhante do habitus, tal como concebido por Pierre Bourdieu. Por um lado, constituam uma descrio daquilo que se considerava como a vida espiritual das pessoas normais, que tinha vindo a ser observada por uma tradio de especialistas (confessores, telogos, mdicos, naturalistas)95. Mas, por outro lado, estes textos
Esta uma vantagem deste corpo literrio sobre a tradio literria ccional ou puramente ensastica. que, aqui, os mecanismos de controlo de adequao prtica das proposies ou
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tinham um efeito estruturante que continuava a operar para o futuro, inculcando esquemas de apreenso, avaliao e ao. Como se disse, estes textos dispunham de interfaces de vulgarizao muito ecazes (a parentica, a consso auricular, a literatura de devoo, a liturgia, a iconologia sagrada, para a teologia; as frmulas notariais, a literatura de divulgao jurdica, os brocardos, as decises dos tribunais, para o direito), por meio dos quais os textos originais eram tornados acessveis a uma grande multiplicidade de auditrios. Ou seja, os textos teolgicos e morais, mesmo antes de inspirarem normas jurdicas, j funcionavam diretamente como uma fonte de regulao dos sentimentos e, depois, comportamentos. Nesse sentido, j eram direito, devendo ser considerados como tal pela histria jurdica. * A vocao da literatura teolgico-jurdica para chegar a solues consensuais, a que nos referimos, no exclua, porm, que na sociedade moderna convivessem representaes diversas dos valores que, por sua vez, comandavam prticas de sentidos diversos ou at abertamente conituais. A sociedade moderna tal como qualquer sociedade no era, evidentemente, uma sociedade unnime. As pessoas no atuavam sempre da mesma maneira, mesmo em contextos prticos objetivamente equivalentes. Ou seja, os seus sistemas de apreenso e avaliao do contexto, bem como os de eleio da ao e de antecipao das suas consequncias, no eram sempre os mesmos. Alguns destes conitos situavam-se a um nvel mais supercial de avaliao e deciso, no seio de um espao de variao deixado pelos modelos mais profundos de representao e de avaliao veiculados pela tradio teolgico-jurdica. Ou seja, os atores sociais tiravam partido da prpria natureza argumentativa do discurso teolgico, tico e jurdico, optando por um ou por outro ponto de vista, em funo das suas particulares sensibilidades (v.g., a mundividncia nobilirquica, a mundividncia feminina, a mundividncia plebeia). Estes submodelos de avaliao do mundo so opes possveis dentro de um quadro mais profundo de categorias comuns de apreenso da
no existem ou tm muito menos fora reestruturante. Uma personagem psicologicamente inverosmil no obriga necessariamente o autor a reescrever uma novela.
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realidade. Pode optar-se pela preferncia das armas sobre as letras ou, pelo contrrio, pela das letras sobre as armas e construir-se, sobre cada uma das opes, uma estratgia discursiva e prtica prpria. Mas o catlogo dos argumentos a favor de cada posio e at as formas alternativas de os hierarquizar esto xadas num metamodelo comum que contm as bases culturais de consenso que, justamente, permitem que as suas posies dialoguem. Ou seja, h diferentes dialetos normativos; mas a lngua de referncia a mesma. Existem, evidentemente, modelos de representao estranhos ao discurso dos telogos e dos juristas. Uns pertencem ainda ao mundo da cultura culta, partilhando at algumas referncias comuns. Por exemplo, para a poca Primo-Moderna peninsular, o modelo dos chamados polticos (basicamente, inspirados em Maquiavel), fundado em valores (como o da oportunidade ou da eccia, concebidas como adequao a um nico ponto de vista)96, ou o modelo da dissimulao97, que so claramente antipticos aos fundamentos da imagem da sociedade que enforma o discurso estabelecido da teologia moral e do direito. Outros, como o discurso teolgico e moral culto dos hereges ou dos judeus, tambm compartilham ainda uns poucos tpicos comuns98, mas j no tm quase pontos de entendimentos com o discurso catlico. Totalmente fora dos consensos em que este ltimo assenta esto os discursos das culturas excludas ou fortemente subalternas bruxas, rsticos, nativos das colnias. Com estes padres valorativos no h qualquer inteno de contemporizao. A estratgia era, nestes casos, a da completa assimilao ou do completo extermnio (converso forada, compellere eos intrare). O discurso dos telogos e dos juristas apenas permite o acesso a estas outras constelaes cognitivas e valorativas dissidentes, na medida em que, por exemplo, com elas polemiza99. Naturalmente que estes modelos
V.g., a oportunidade ou eccia do ponto de vista do interesse da Coroa, deixando inatendidos os pontos de vista de outros interesses, cuja considerao conjunta e equilibrada constitua, precisamente, a justia. 97 Cf. Villari, 1987. 98 V., sobre o aparecimento de um discurso da indiferena e da tolerncia nos meios populares ibricos da poca Moderna, Schwartz, 2008. 99 Como acontece com o direito dos rsticos, ignorado ou referido depreciativamente como os usos dos ignorantes ou dos rudes; cf. Hespanha, 1983; ou com o mundo mental de outras categorias sociais subalternas (mulheres, pobres, crianas, etc.; v. Hespanha, 2010).
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variantes ou alternativos devem ser considerados pelo historiador ao traar o quadro dos paradigmas de organizao social e poltica da sociedade moderna. Porm, os respetivos peso e difuso sociais e, logo, a sua capacidade para dar sentido (para explicar) as prticas devem ser tidos em conta. Ora, pelas razes j antes referidas, parece-me que os discursos alternativos aos discursos dominantes na teologia moral e no direito so, na cultura catlica da poca Moderna, francamente minoritrios. No devendo ser sobrevalorizados quando se trata de descrever condutas massivamente dominantes, so, em todo o caso, muito importantes para explicar as resistncias aos poderes estabelecidos, para dar conta dos conitos culturais profundos, para avaliar as polticas de assimilao, marginalizao ou extermnio dos outros. * Mas no ser que justamente este intuito precetivo da teologia, da moral e do direito prejudica a relevncia dos seus textos como testemunhos das relaes sociais? Ou seja, a inteno de regular sentimentos e comportamentos de acordo com um padro considerado correto no far estes textos reproduzirem uma viso idealizada da sociedade, mais atenta ao dever ser do que ao ser? No lhes dar uma colorao misticadora, ideolgica, que os inutilize como fontes idneas da histria? Cremos que no. Esta dimenso normativa era, como vimos, a traduo de ideias comuns sobre o que devia ser; e no o produto de propostas singulares. Tratava-se, por outras palavras, de modelos normativos largamente aceites e incorporados na cultura comum; e que, por isso, davam conta de valores difusos e de atitudes comuns. Esses modelos constituem, por assim dizer, o ser do dever ser. * O modelo aqui referido, da economia da alma catlica, no o nico exemplo que poderia ser dado do impacto de um certo modelo interior como forma de disciplinar os grupos sociais, orientando os seus sentimentos e dirigindo os seus comportamentos. Edwar Palmer Thompson no explicou outra coisa no seu famoso artigo The Moral Economy of

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the English Crowd in the 18th Century100 que o comportamento das multides populares na Inglaterra setecentista era causado por um universo de valores e de sentimentos prprios da cultura tradicional camponesa. Mas isto tambm seguramente extensvel aos modelos de educao das classes elevadas do perodo liberal (moral vitoriana, liberal education) que tero desempenhado um papel mais decisivo na regulao social do que as leis dos Estados101. Ou para a atual cultura hiperindividualista que, neste caso, desregula ainda mais do que as polticas estaduais desreguladoras, ao criar uma geral desvinculao em relao a todos os valores que no sejam o interesse prprio102. 3.9.Economia moral e constrangimentos prticos Alguma historiograa ope a uma histria dos modelos de ao sejam eles ticos, jurdicos ou, genericamente, culturais (se que a distino faz sentido) aquilo a que se poderia chamar os condicionalismos prticos, as situaes concretas, os interesses da vida, as condies objetivas ou a fora das coisas. Com qualquer uma destas expresses pretende-se referir circunstncias objetivas, forosas, que se impem ou condicionam a avaliao e livre deciso dos sujeitos em situao: os seus interesses objetivos, a lgica da realidade, uma maneira de agir ou de reagir disparada pelo contexto concreto. A explicao histrica precisa de ter em conta ambas as coisas. Tudo est em saber em que proporo. A historiograa mais habitual costuma sobrevalorizar os elementos externos que condicionam a ao, porventura porque estes parecem mais efetivos e, tambm, mais identicveis do que os motivos interiores. Neste sentido, poderamos tambm incluir estes constrangimentos prticos na histria do direito, pelo menos como molduras externas do direito (fora das coisas, instituies). Porm, existem argumentos para uma valorizao maior das disposies internas. Por um lado, os contextos da ao so sempre subjetivamente avaliados; os interesses decorrem de traados pessoais de estratgias, enm, de opes; e, por outro lado, as coisas tm a fora que os sujeitos lhes decidem atribuir. A perspetiva aqui proposta visa, justamente, reagir contra vrias formas de
Thompson, 1971; extenso, 1993. Cf. Barry, 1996. 102 Cf, por exemplo, a anlise de um liberal com valores, Callahan, 2004.
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mecanicismo objetivista que tendem a explicar a ao humana a partir de um jogo de determinantes puramente externas, sejam elas a necessidade siolgica, as leis do mercado, os ritmos dos preos, as curvas de natalidade ou as estruturas de produo. Insistimos, pelo contrrio, em que as prticas de que a histria se ocupa so prticas de homens, de alguma forma decorrentes de atos de cognio, de afetividade, de avaliao e de volio. Em qualquer destes nveis da atividade mental pressuposta pela ao se encontram momentos irredutveis de escolha, em que os agentes constroem verses do mundo exterior, as avaliam, optam entre formas alternativas de reao, representam os resultados e antecipam as consequncias futuras. Todas estas operaes pertencem esfera do mundo interior. So operaes irredutivelmente intelectuais, baseadas em representaes construdas a partir de estmulos (de natureza e impacto muito variados) recebidos do exterior, e que geram diversos utenslios mentais como grelhas de apreenso e de classicao, sistemas de valores, processos de inferncia, baterias de exemplos, modelos tpicos de ao, etc. Enm, tudo representaes. Quando, por exemplo, Karl Polanyi insiste no carter antropologicamente embebido do mercado no est a salientar outra coisa seno que as leis do mercado no constituem lgicas de comportamento foroso, decorrentes ou de uma lgica das coisas ou de uma razo econmica, mas modelos de ao que se fundam sobre sistemas de crenas e de valores situados numa cultura determinada (de uma poca, de um grupo social)103. Do mesmo modo, quando M. Bakhtin defende que o mundo no pode ser apreendido seno como um texto104 e que, portanto, a relao entre realidade e representao tem de ser necessariamente entendida como uma forma de comunicao intertextual, est apenas a insistir nesta ideia de que todo o contexto da ao humana, ao qual esta ao necessariamente responde, algo que j passou por uma fase de interpretao, de atribuio de sentido105. A realidade, ao ser apreendida como contexto de ao humana, consumida pela sua representao subjetiva. H, porm, uma ideia que convm ainda salientar, agora para afastar qualquer tipo de idealismo ou de essencialismo psicologista. Estas razes
Polanyi, 1944 (apreciao recente, Fazio, 1992, maxime, 107-116). Cf., sobre esta ideia de pantextualidade, Zyma, 1980 (cap. Gesellschaft als Text). 105 Que a transformou em texto; ou seja, em realidade signicativa, dominada por um cdigo.
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mentais da prtica no so inatas, mas externamente dependentes de contextos externos. As operaes intelectuais e emocionais comportam momentos de relao com o mundo exterior (a que alguns chamam momentos cognitivos). Nesta medida, a mente est sujeita a processos de incorporao de dados ambientais, processos a que, simplicadamente, chamaramos de aprendizagem ou, mais radicalmente, no sentido de um construtivismo proposto, por exemplo, por Humberto Maturana ou por Niklas Luhmann106 , de construo ou de autopoisis. E justamente a ideia de existncia de tais quadros mentais de avaliao (de tais horizontes de leitura das situaes, de tais guies [scripts, Schank, 1977] de ao) que exclui a ilimitada liberdade de escolha, de opo, de justicao, de discurso, dos agentes em situao, pressuposto por alguns dos defensores mais radicais do mtodo dos case studies ou (hiper) micro-histria. E que, por isso, permite considerar a economia da alma como uma forma de regulao heternima, logo, como direito. Mas esta mesma ideia de que h modelos intelectuais (ou de sensibilidade) que condicionam a ao humana, a montante mesmo dos circunstancialismos externos, leva tambm a uma posio crtica em relao a uma boa parte das tentativas de interpretao sociolgica das formas polticas e jurdicas (nomeadamente Estado moderno107, liberalismo, etc.). Na verdade, descontando j a simplicao brutal a que muitos dos modelos obrigam (mas que poder ser conatural a qualquer tentativa de modelizao), a contextualizao que a normalmente se faz das formas polticas e jurdicas consiste em inseri-las em ambientes econmicos, geodemogrcos, tecnolgicos, militares. Ausente est quase sempre o contexto especco deste universo de entidades mentais que constituem a forma de ler, representar, imaginar, as relaes de poder, pois este contexto especco formado por outras representaes mentais, vizinhas ou a montante. E, por isso mesmo, tudo se passa, nesses ensaios, como se as condies
Maturana, 1979; Hejl, 1978; Luhmann, 1982, 1984. Boa introduo ao sistemismo construtivo em Schmidt, 1988. Para o direito, Teubner, 1993; cf., infra, 8.3. 107 Para uma viso panormica actualizada, v. Blockmans, 1993, maxime os artigos de Wim Blockmans; G. Galasso; Ch. Tilly; M. Bentley; W. Weber; R. Evans; P. F. Albaladejo; e C.-O. Carbonell. Eu prprio j ensaiei tentativas do gnero, tanto no artigo O Estado absoluto. Problemas de interpretao histrica, em Estudos de homenagem ao Prof. J.J. Teixeira Ribeiro, Coimbra, 1978; como no manual Histria das instituies [...], 1982, maxime, 107 ss. e 187 ss. (Hespanha, 1982).
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externas agissem diretamente, por um processo no explicado e dicilmente explicvel, sobre as disposies interiores dos agentes polticos. Em que que se distingue, ento, este processo de interpretao, que valoriza a economia moral, dos mtodos das disciplinas tradicionais no domnio da histria do direito, quando a entendiam, antes de tudo, como uma histria das ideias jurdicas e dos grandes juristas108? Justamente por uma atitude que aquelas no cultivavam e que central nesta ltima o distanciamento (Entfremdung) do historiador em relao ao seu objeto de estudo. Na verdade, a crtica mais pertinente que se pode fazer his tria jurdica tradicional a do seu dogmatismo; ou seja, o de impedir toda a contextualizao histrica, pois as construes interiores so consideradas como construes exclusivamente intelectuais necessrias (e, logo, a-histricas), decorrentes da natureza das coisas ou da evidncia racional. Em contrapartida, a orientao proposta relativiza os modelos mentais, como resultado de vrios processos interiores desde os racionais aos emotivos e, tambm, de uma educao sentimental exercida pelo meio externo, pelos contextos prticos109. Pode acrescenta-se, ainda, que a histria das ideias cultiva uma centralidade do sujeito (do autor) que est completamente ausente da perspetiva aqui proposta. Ao sujeito substituiu-se o discurso, os contextos dos discursos, a fora dos textos como esquemas que modelam a perceo e a avaliao dos autores, os prprios dispositivos materiais de comunicao (a forma impressa, o modelo de paginao, etc.). Nada pode estar mais longe da conceo tradicional de que o autor era decisivo na compreenso da histria dos saberes110.

Sobre uma viso do que hoje corrente fazer-se em histria das ideias, Duso, 1999; Pocock, 1972; Kosellek, 1975; Kelley, 1990. 109 Para um modelo de contextualizao, que ainda me parece razoavelmente vlido, do discurso jurdico, v. Hespanha, 1978a. H uma certa proximidade entre o modelo aqui proposto e o modelo da Begriffsgeschichte, de O. Brunner, W. Conze e, sobretudo, R. Koselleck (sobre o qual, por ltimo, Corni, 1998, Mazza, 1998 e Duso, 1999). 110 Como j se disse, conuem aqui tpicos que vm de Foucault, de Bakhtin, de Luhmann, de McKenzie ou de Chartier.
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4.Uma nota sobre relativismo metodolgico e relativismo moral


O que nesta introduo se insinua sobre o direito (e mesmo sobre a histria) de um relativismo bastante acentuado: no h valores permanentes, sendo a justia ou injustia das situaes produto de avaliaes (leituras) locais ou contextuais. No h um progresso histrico, uindo a histria em geral (e a histria jurdica, em particular) segundo um percurso marcado pelo arbitrrio das ruturas. Nem, em rigor, h um conhecimento verdadeiro do passado, pois a histria uma permanente construo e reconstruo dos seus objetos pelo olhar do historiador. No meio de toda esta incerteza sobre o justo e o verdadeiro, parece no sobrar espao para qualquer projeto de racionalizao da sociedade, de uma sua re(organizao) sobre valores jurdicos objetiva e indubitavelmente justos, um projeto muito caracterstico da poltica do direito e das intenes dos juristas. Tudo aparece com mutvel, dependente de tempos, lugares e culturas. Enm, tudo aparece como relativo, impossibilitando estabelecer o direito sobre uma base rme, liberta das contingncias e das opinies. A primeira observao que deve ser feita que do que aqui se trata de um relativismo metodolgico. Ou seja, da crena de que aparentemente impossvel fundamentar os valores jurdicos na natureza, na razo ou na cincia. Mas j no se arma que no se possam fundamentar na crena (nomeadamente nas crenas religiosas; mas tambm nas convices poltico-ideolgicas), no senso comum, na tradio. A segunda observao a fazer a de que este tipo de relativismo metodolgico muito antigo e tem sido muito permanente na tradio cultural europeia, sendo hoje largamente partilhado pela teoria das cincias, e no
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apenas das cincias sociais. Realmente, as prprias cincias fsico-naturais abandonaram a ideia de verdade como correspondncia com uma realidade exterior xa (adequatio intelelectus rei, i.e., o conhecimento como cpia intelectual de coisas exteriores), substituindo-a pelas ideias de coerncia [ou consistncia] interna, de paradigma (como modelo [mutvel] de saber), de universo de crenas, de eccia ou elegncia explicativas. E, no entanto, nem no passado, nem nos dias de hoje, deixou de haver juzos ticos, empenhamentos cientcos e compromissos polticos, mesmo da parte daqueles que assumem estes pontos de vista relativistas. que o relativismo metodolgico no impede a adeso pessoal a valores, nem enfraquece a fora desta adeso. Como tambm no prejudica a observncia de regras metdicas convencionais (ou geralmente aceites) de investigao (aquilo a que se chama regulae artis, regras da arte). Nem, por m, constitui um obstculo aceitao pragmtica de valores consensuais. Tudo reside, anal, no modo como se entendem esses vrios padres de conduta. Realmente, as certezas que nos fazem mover no tm de ser certezas vericveis pelo mtodo cientco. Algumas das mais fortes e quotidianas como os afetos, a f, os gostos, as regras dos jogos so impossveis de fundar de forma objetiva. E, no entanto, impem-se, subjetivamente, com uma fora capaz de se ser capaz de morrer por elas. So as tais razes do corao que a razo desconhece e que fazem com que paradoxalmente, como refere Zygmunt Bauman (Bauman, 1993) , mesmo numa era de grandes incertezas (como a nossa), nas grandes questes pessoais normalmente no tenhamos grandes dvidas. Assim, o relativismo metodolgico no tem nada a ver com o relativismo moral e, longe de constituir um fator de dissoluo e permissividade, esta atitude metodolgica contm uma forte carga tica111. Em primeiro lugar, pelo que comporta de risco pessoal. Os valores armados por cada um, na base da sua experincia subjetiva, constituem uma opo, um lance, um risco, para o qual no temos nenhuma garantia objetiva. A responsabilidade por eles recai totalmente sobre ns e por eles teremos de responder sem quaisquer libis (como a Cincia, a Verdade,
Em contrapartida, as atitudes baseadas em valores necessrios so eticamente to pobres como aquelas que tomamos por constrangimentos fsicos ou siolgicos (respirar, comer, andar com os ps assentes na terra).
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UMA NOTA SOBRE RELATIVISMO METODOLGICO E RELATIVISMO MORAL

o Direito Natural...). Por isso que, do ponto de vista tico, o relativismo promove a coragem e a autorresponsabilizao na armao dos valores de cada um. E obriga, evidentemente, a cautela e reexo dobradas sobre as opes ou propostas pessoais112; no caso concreto dos juristas, sobre as avaliaes quanto justia ou injustia das situaes ou sobre as propostas quanto poltica do direito. Em segundo lugar, o relativismo metodolgico constitui um princpio de tolerncia. As opes e os valores so apenas evidncias pessoais. No se podem impor. Nem se podem fazer passar por algo mais do que aquilo que so. Nomeadamente, no se podem apresentar como valores universais ou naturais, desqualicando os dos outros como errados ou anormais. justamente esta excluso da certeza objetiva que deixa espao para a armao das certezas subjetivas, de que j se falou. De tal modo que, num mundo que cultive este relativismo metodolgico, no seja, de facto, preciso que ningum morra pelas suas crenas. Na histria do direito, como se ver, as pocas dominadas pela ideia de uma razo nica e unidimensional foram pocas de violncia (explcita ou surda, estadual ou difusa) sobre a pluralidade das razes de cada um, de violncia do direito sobre os direitos (cf. Clavero, 1991b). O que se explica bem: porque, se se cr que h possibilidade de provar a existncia de valores humanos naturais isto , comuns a todos os seres dotados de natureza e razo humanas , ento todos os dissidentes desses valores ou no so homens ou, sendo-o, so irracionais (dementes, anormais). E, de facto, o discurso sobre a demncia dos dissidentes tem uma histria trgica e recente, e no apenas na ex-Unio Sovitica. Resta acrescentar para que nos demarquemos de algum liberalismo totalitrio que quer fora educar toda a gente a ser liberal (tal como entendem a palavra, claro est) que a violentao das conscincia no provm apenas do Estado, atravs da lei; pode provir tambm da sociedade, atravs da imposio de cnones opressivos de comportamento (regras de pensar e de atuar politicamente, regras de decncia, regras de trato, de vestir, de falar, etc.), tal como tem acontecido naquilo a que se pode chamar um fascismo social113.
Para utilizar um expresso de Boaventura Sousa Santos, promove uma razo indolente (Santos, 2000); ou uma razo reexiva. 113 V., recente, o captulo Outros mundos possveis: a ameaa do fascismo social, em Santos, 2011.
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Finalmente, o relativismo, se o fundamento da tolerncia, tambm o fundamento do dilogo, pois a aquisio de posies comuns, que permitam a convivncia das diferenas individuais, s pode ser obtida pelo confronto de opinies, pela transao de compromissos, pelo ganho de consensos, abertos, pragmticos e provisrios. Mas, sendo assim, que lugar ca para o direito, para a imposio de valores de convivncia social? Embora esta seja uma questo que no pertence ao campo da histria do direito, o tema ser debatido nas ltimas pginas do livro, a propsito da cultura jurdica contempornea. Apenas se adianta um princpio de resposta. A convivncia exige a existncia de um mnimo de regras comuns. Estas devem ser, por um lado, consensuais. E, quanto a isto, os problemas que se colocam no so poucos. Consensuais no quer dizer, por um lado, nicos, simplicadores da variedade social, opressores da liberdade dos indivduos ou dos grupos que compem a sociedade. Consensuais quer dizer, desde logo, que foram objeto de uma negociao poltica, em que todos tiveram a oportunidade de participar de forma equilibrada, ou seja, com a igual possibilidade de exprimirem os seus pontos de vista e com a igual oportunidade de serem atentamente ouvidos. Estas condies no se realizam automaticamente, ou seja, no se vericam sem uma interveno da repblica no sentido de melhorar as oportunidades de vida e de maximizar a liberdade humana (Bauman, 2001, 140, citando Jeffrey Weeks). Consensuais no quer dizer, por outro lado, plebiscitrios, obtidos por qualquer meio empobrecido114 de sondagem da opinio pblica, que ratique, no plano poltico, o predomnio de um senso comum no reetido e manipulador. Porque isto no conduz a um reforo da autonomia individual, mas antes desorganizao dos indivduos perante foras que, essas sim, permanecem organizadas, expresso individualizada das angstias

Com empobrecido quer-se dizer qualquer meio que no corrija o desenraizamento, a atomizao, a desorientao, a supercialidade dos indivduos na atual sociedade massicada, imersa no excesso e consequente relativizao e indiferena da informao. Neste sentido, pobres so os referendos ou eleies partidocrticos, as sondagens de opinio, a medida das audincias televisivas. Ricas sero, em contrapartida, todas as formas de discusso poltica substancial, informada, que coloque as pessoas face a face e as provoque a uma discusso poltica profunda sobre temas que abarquem, mas dos quais se possa partir conscientemente para generalizaes.
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e da insegurana, no atendendo s suas razes sistmicas115. Consensuais quer dizer obtidos a partir da multiplicidade dos pontos de vista pessoais, entendidos como pontos de vista sobre o bem comum, mas seguidos de uma discusso poltica substantiva, que confronte essas perspetivas e as avalie atravs da discusso. Por outro lado, estas regras de convvio devem ser minimamente substanciais (quase integralmente processuais), para deixarem conviver valores diversos. Por outro lado, devem ser tidos como provisrios, suscetveis de reviso e, eventualmente, anveis no momento da sua aplicao, ou seja, variveis de acordo com uma cuidada interpretao de cada situao116. Perante princpios deste gnero, os juristas podero ter dois importantes papis a desempenhar. Por um lado, como especialistas, o de garantir a vigncia destes princpios a que chamaremos constitucionais contra a sua deteriorao (deturpao, manipulao) quotidiana. Sem prejuzo de que se trata de princpios mutveis e abertos, eles constituem um ncleo muito rme de regras de convivncia, cujo estabelecimento (positivao, constitucionalizao) foi rodeado de uma srie de cautelas, destinadas justamente a garantir que eles exprimem o sentido comum da repblica. A sua
Cf., ainda aqui, Bauman, 2001, 125 ss. (numa suma de todo o livro que, por sua vez, j condensa o que ele escrevera em The individualized society, 2001), sobre a individualizao (cada um por si) como a condio para o exerccio de novas formas de poder e de dominao e sobre as polticas pblicas dirigidas para a satisfao das ansiedades individuais como to seek biographical solutions to sistemic contradictions (cita Ulrich Beck). 116 A proposta permanece, evidentemente, um pouco vaga. No intuito de a esclarecer um pouco, volto a recorrer a Z. Bauman, na sua descrio do processo de encontrar valores comuns: [It] implies the solidarity of explorers: while we all, singly or collectively, are embarked on the search for the best form of humanity, since we would all wish eventually to avail ourselves of it, each of us explores a different avenue and brings from the expedition somewhat different ndings. None of the ndings can a priori be declared worthless, and no earnest effort to nd the best shape for common humanity can be discarded in advance as misguided and undeserving of sympathetic attention. On the contrary: the variety of ndings increases the chance that fewer of the many human possibilities will be overlooked and remain untried. Each nd ing may benet all explorers, whichever road they have themselves chosen. It does not mean that all ndings are of equal value; but their true value may only be established through a long dialogue, in which all voices are allowed to be heard and bona de, well-intentioned comparisons can be conducted. In other words, recognition of cultural variety is the beginning, not the end, of the matter; It is but a starting point for a long and perhaps tortuous, but in the end benecial, political process (Bauman, 2001, 135-136).
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alterao possvel, mas deve obedecer a processos reetidos e inclusivos. No pode decorrer de juzos de oportunidade conjuntural de uma maioria no poder; nem de processos espontneos de regulao, interessados, pouco testados ou emocionais. Aos juristas cabe esta vigilncia para que o estrutural e permanente no utue ao sabor de interesses parciais ou de modas conjunturais. Isto supe identicar e descartar, de entre os valores emergentes, aqueles que correspondem ou (i) a meras reivindicaes de apenas uma parte da sociedade; ou (ii) a valores efmeros (por exemplo, o desejo exacerbado de segurana que acompanha um estado de insegurana social); ou (iii) a valores oportunistas dos que governam (v.g., a necessidade e urgncia para justicar a omisso das formas constitucionais; a alegao de que os garantes da legalidade so foras de bloqueio). Descartados estes falsos valores comuns, restam os outros, como base mais estvel da convivncia. Esta tarefa de xar normas de convivncia e de bom governo ainda mais importante no mundo de hoje, em que a globalizao (em termos espaciais) e a superabundncia e a frentica sucesso dos sentidos (em termos temporais)117 criaram, a partir da diferena dos valores, uma indiferena sobre os valores. Ao mesmo tempo que, no plano da normao social, a iluso da livre escolha fez com que impulsos individuais que so o produto da manipulao valessem como expresso de anseios reetidos, realmente livres e suscetveis de ser debatidos de forma reetida. , ento, importante reencaixar as pessoas em valores comuns assentes numa reexo comum e reconstruir, assim, a ordem social (e o sentido de comunidade e de segurana). Os juristas embora no s eles podem participar nesta tarefa de construo de uma ordem social consensual para a generalidade das pessoas. Para isto, tiram partido da sua especializao tcnica; mas apenas se esta se traduzir no apenas na mera tcnica jurdica isolada dos sentimentos sociais sobre o justo e o injusto, mas num conhecimento e reexo sobre o direito em sociedade, pois s a combinao da tcnica jurdica com o conhecimento do seu impacto na sociedade podem viabilizar uma avaliao adequada dos valores a eleger como valores constitucionais da ordem social. A referncia ao direito em sociedade envolve tambm o reconhecimento, por parte dos juristas, da sua prpria insero social e da natureza
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O zapping dos valores tem uma certa similitude com o zapping dos canais de televiso.

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UMA NOTA SOBRE RELATIVISMO METODOLGICO E RELATIVISMO MORAL

politicamente comprometida (em vrios planos) do seu discurso. Para que, reduzidas as parcialidades e enviesamentos, a cultura jurdica dos juristas possa aspirar a valer como um referencial neutro e inclusivo de todos os pontos de vistam que pode criar consensos sociais. Por outro lado, cabe aos juristas procurar estabelecer rotinas para aplicao destes princpios. Ou seja, ir testando sequncias de processos e de raciocnios (regulae artis) que garantam maior probabilidade na boa aplicao desses princpios jurdicos. Distinguindo situaes, interpretando casos, testando a aplicao de regras, formulando conceitos que sintetizem resultados adquiridos. Sempre tendo presente a ideia de que todos estes processos e conceitos so provisrios, no tendo, to-pouco, um sucesso garantido no n+1 caso (o caso futuro, no experimentado). A histria do direito, colecionando experincias jurdicas, permitindo a observao do funcionamento do direito e dos juristas em diferentes contextos sociais, permite reconhecer os bons (consensuais, estabilizadores) e os maus (parciais, desestabilizadores) usos sociais do direito, bem como o que levou a uns e a outros. Como o conhecimento o princpio da preveno, histria do direito cabe este papel de diagnstico que prepara a teraputica orientada para formas mais justas (ajustadas, consensuais, inclusivas) de direito e para uma deontologia dos juristas que se adeque a esta nalidade.

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5.mbitos cronolgico, territorial e temtico


A estrutura deste texto bastante clssica: segue uma linha cronolgica de exposio, que se inicia por volta do sculo XII e que vem at atualidade. O perodo anterior, nomeadamente o da vigncia do direito romano e da primeira tradio romanista, mal tratado, por se pensar que a receo dos textos romanos, a partir do sculo XII, quer pelo direito cannico, quer pelas escolas jurdicas medievais, representa uma recriao desses textos, que so objeto de uma seleo (nem tudo recebido), de uma hierarquizao (no se d a mesma importncia ao que recebido, nem se respeita nesta hierarquia as precedncias que se faziam na Antiguidade) e, sobretudo, se se recebe a letra dos textos (mesmo assim, com alteraes ou interpolaes), infundem-se nela novos sentidos, enquanto os antigos se perdem com o esquecimento do seu contexto original118. O mbito geogrco o da Europa Ocidental Continental e suas extenses, decorrentes ou da colonizao (nomeadamente na Amrica Latina) ou da inuncia cultural da Europa e da sua cultura jurdica em outras zonas do mundo. Por limitaes do autor, o mundo jurdico da Europa Oriental cuja matriz jurdica ancestral tambm o direito romano, mas do Imprio Romano do Oriente , a tradio romana bizantina, transmitida em grego, cam tambm de fora, com o que se perde muito para uma viso mais integrada do direito da Europa e para a explicao de divises e tenses europeias ainda hoje muito visveis119. O mesmo se passa com
Cf. cap. 6.4.1. Cf. Hamza, Gbor, Wege der Entwicklung des Privatrechts in Europa. Rmischrechtliche Grundlagen der Privatrechtsentwicklung in den deutschsprachigen Lndern und ihre Ausstrahlung auf
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o direito anglo-saxnico, porventura menos distante da tradio jurdica continental do que frequentemente se pensa120; mas, de qualquer modo, com uma cultura jurdica que se vai progressivamente diferenciando, a ponto de no ser facilmente enquadrvel num esquema narrativo que foi pensado para a Europa Ocidental Continental. Como se verica que esse direito hoje um objeto sedutor para os juristas continentais, seria muito oportuno, para no nos perdermos na traduo ou em crenas otimistas na possibilidade de transferncias de institutos ou normas de um para o outro modelo jurdico, descrever a formao destes dois cnones jurdicos e explicar as suas diferentes lgicas. Porm, no poderemos avanar muito neste caminho, no mbito desta sntese. Explicitados os limites, cronolgicos e espaciais, convm dizer algo sobre os limites temticos. A cultura jurdica de que se fala no ttulo a cultura dos juristas letrados121. No ignoramos que existem culturas jurdicas no letradas, leigas ou populares; nem que elas desempenham um papel importantssimo nas representaes jurdicas comuns, gerando continuamente direito (direito dos rsticos, direito popular [ pop law], direito do quotidiano122). Algumas delas formavam mundos fechados ao contacto com as culturas dominantes, tambm no campo do direito, constituindo, assim, esferas culturais e jurdicas alternativas, incompreensveis para o direito erudito, e que este subalternizava ou procurava ignorar. Isso passou-se com as culturas camponesas o mundo dos rsticos123 e, a partir da expanso colonial europeia, com as culturas dos povos indgenas124. Em ambos os casos, a cultura erudita criou uma srie de conceitos e de regras cujo objetivo era desvalorizar as normas de convivncia destas sociedades subalternas,
Mittel- und Osteuropa, Passau, Schenk Verlag, 2007 (trad. francesa da 1 verso do livro: Hamza, Gbor, Le dveloppement du droit priv europen. Le rle de la tradition romaniste dans la formation du droit priv moderne, Budapeste, Biblioteca Iuridica de lUniversit Lornd University, 2005). 120 Cf. caps. 6.6.8.2.1, 7.2.5. A obra clssica de Rescoe Pound, The spirit of common law, 1921 (Marshall Jones Company, Francestown, New Hampshire; existe verso eletrnica) , em parte, responsvel pela viso particularista do direito comum. Mas j a tradio literria que destacava a singularidade da Constituio de Inglaterra (desde Montesquieu at Walter Bagehof, The English Constitution, 1867) tinha estabelecido em termos fortes esta diferenciao. 121 Cf. cap. 6.6.9. 122 V. cap. 8.2.1. 123 Cf. Hespanha, 1983, 2006. 124 Cf. Clavero, 1993, 2000.
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MBITOS CRONOLGICO, TERRITORIAL E TEMTICO

considerando-as como produto da incapacidade, da ignorncia, da rudeza ou da selvajaria125. Mais adiante, dir-se- algo sobre elas126. No entanto, um panorama alargado sobre as culturas jurdicas populares europeias carece de uma organizao dos conhecimentos j disponveis que no foi possvel fazer para j, embora no esteja fora do meu horizonte. A exposio foi ento centrada na cultura jurdica erudita. Tambm tendo em conta a fora modeladora que esta tinha sobre as culturas subalternas, j antes referida. Este efeito modelador da cultura jurdica letrada sobre as vises do mundo dos leigos aponta para dois temas centrais que podem orientar a leitura deste livro e que constituem traos especcos da cultura da Europa Continental Centro-Ocidental. Um deles esta centralidade da cultura jurdica. Como o direito, neste mundo cultural europeu, tende a ser considerado como o saber sobre a ordem das coisas, e a justia como a virtude ou qualidade que atalha a desordem e repe a ordem, a cultura jurdica a chave para a compreenso e direo das relaes humanas de todo o tipo a reivindicao de uma coisa, de um lugar na sociedade, de um comportamento ou mesmo de um sentimento por parte dos outros, tudo so questes de direito e de justia. Pleiteia-se por uma terra, por um tratamento de cortesia, por uma precedncia numa cerimnia, pelo reconhecimento da qualidade de lho de algum, por uma manifestao de respeito, pelo direito de usar um certo traje, mesmo por um amor. Pleiteia-se pelo direito de fazer a guerra, pelo direito de resistir a ela, pela recompensa por favores ou servios, pelo direito de navegar no mar alto, pelo de no obedecer a uma lei. E mesmo as coisas como os animais, as cores, as plantas e as pedras preciosas podem reclamar direitos127. Por isto, tambm a tcnica intelectual de decidir sobre quase todas as coisas problemticas ou conituais obedecia ao modelo usado pelos juristas: recolher todos os pontos de vista possveis, discuti-los com base nos argumentos que se podiam produzir a respeito de cada um deles, ponderar estes argumentos uns em relao aos outros, e decidir de acordo com o peso relativo que esses argumentos tivessem naquele ambiente cultural128. A esta centralidade dos modelos intelectuais prprios do direito erudito correspondia tambm um lugar
Cf. Hespanha, 2010. V. cap. 7.2.9. 127 Hespanha, 2002, 2006. 128 Cf. cap. 6.9.3.
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central da literatura jurdica no mbito da literatura sobre a sociedade. Isto foi muito visvel at aos meados do sculo XVIII: em Portugal, na Espanha e na Itlia, a temtica jurdica ocupava o quarto lugar no assunto dos livros publicados (depois da teologia, da histria e da literatura). Este peso diminui no sculo XIX e, ainda mais, no sculo XX; mas, mesmo ento, as Faculdades de Direito continuam a ocupar um lugar de destaque na formao dos quadros dirigentes das sociedade europeias ocidentais (e sul-americanas). As prosses jurdicas so consideradas prosses de poder (prosses imperiais, Eduardo Campos Coelho, 1999)129, pois tendiam a ter o monoplio das decises sobre conitos de interesses, assim como continuavam, at meados do sculo XX, a dominar nos cargos polticos e dirigentes130. Esta uma das caractersticas durveis da cultura e da poltica europeias. Da que, nas lutas pelo poder social, o grupo dos juristas tenha estado sempre na primeira linha. Durante sculos, os juristas disputaram com outros grupos a legitimidade para dizer o direito e, assim, estabelecer as normas que haveriam de regular a vida social, bem como decidir os conitos que surgissem. Numa primeira fase, a sua luta pela hegemonia na funo de dizer o direito (jurisdio, iuris+dictio) travou-se com as assembleias dos principais (seniores, homens bons, gente da governana) que, nas comunidades europeias da Idade Mdia e da Idade Moderna tal como acontecer, depois, nas colnias , tinham funes quer de regulao da vida local, quer de resoluo de conitos. Mas, ao mesmo tempo, os juristas tinham de disputar tambm aos prncipes que, a partir do sculo XI, comeavam a querer imitar os imperadores romanos, reclamando para a sua vontade a fora de lei (quod principi placuit legis habet vigorem, aquilo que agrada ao prncipe tem fora de lei) o poder de estabelecer o direito. No conseguiram impedir a legislao real; mas criaram uma srie de mecanismos que os tornava rbitros decisivos para a interpretao desta, para julgar da sua legitimidade e para estabelecer o lugar dela no quadro das vrias fontes de direito. Na verdade, em sociedades com vrios direitos como foram as sociedades medievais e modernas eram os juristas que, de acordo com regras doutrinais por eles formuladas, decidiam da
V. ainda Carvalho, 1980, 1988. Cf., v.g., para os ministros, Almeida, 2006: Portugal, 38; Espanha, 118; Itlia, 146, 159. Em todos os casos, uma esmagadora maioria de juristas, at aos meados do sculo XX.
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hierarquia dos vrios direitos, da aplicabilidade de cada um ao caso concreto (real ou imaginrio), e do sentido que as normas deviam ter. Consideravam-se a si mesmos como sacerdotes da Justia, especialistas em distinguir o justo do injusto, com base numa capacidade especial que teriam de reconhecer as coisas divinas e humanas. E, na doutrina do direito contida nos seus livros, construam instrumentos adequados a garantir que tivessem a ltima palavra sobre a declarao do direito. Para isto, muito contriburam a teoria do conselho, segundo a qual o conselho dos juristas era essencial para que a vontade do prncipe pudesse valer como lei; a teoria da justia, segundo a qual um dos requisitos de validade de qualquer norma jurdica era a sua conformidade com a justia, tal como era denida por juristas (e telogos); a teoria hermenutica jurdica, que opunha ao sentido literal e aparente das normas o seu sentido profundo (littera occidit, spiritus vivicat); a teoria estatutria, que atribua doutrina jurdica o poder de decidir que direito se devia aplicar, no caso de vrios se sobreporem na regulao de certa matria. Este predomnio dos juristas nas sociedades de Antigo Regime provocou fortes tenses, quer das populaes, quer do poder dos prncipes. No Continente tal como em Inglaterra e nas colnias inglesas da Amrica do Norte , desenvolveu-se uma forte cultura adversa aos juristas prossionais, que desembocou numa extensa literatura contra os juristas (em Itlia, nos sculos XVI e XVIII; em Inglaterra, durante a Guerra Civil seiscentista; na Amrica do Norte, entre os primeiros colonos, sobretudo quakers e puritanos)131. O Iluminismo e as revolues liberais recolheram esta tradio e tentaram transform-la em medidas polticas e legislativas que limitassem drasticamente o poder dos juristas, nomeadamente quanto interpretao da lei, quanto supremacia da doutrina sobre a lei e quanto ao monoplio dos tribunais por juristas de formao132. Porm, quase imediatamente, os juristas conseguiram tirar partido de correntes culturais e ideolgicas que punham em causa a legitimidade da lei, mesmo democrtica, e do exclusivismo da regulamentao jurdica pelo Estado. Reclamaram a vigncia supralegal de princpios de direito natural que continuavam a crer poder identicar melhor do que ningum; insistiram na ideia romntica de que o direito devia provir do esprito do povo, do
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132

Cf. em sntese e com referncias ulteriores, Friedman, 1973, 94-104 (da 2 ed., 1985). Cf. cap. 7.2.7.
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qual se reclamaram porta-vozes133; equipararam a dogmtica jurdica a uma cincia e reclamaram para ela a autoridade dos saberes cientcos. Esta tenso continua nos nossos dias, quando os juristas reclamam uma autoridade para descobrir princpios constitucionais no explcitos, para julgar de acordo com standards no expressos na lei, para identicar direitos humanos, para interpretar a lei conforme a padres jurdicos extralegais, para criar direitos especcos, adequados ao caso ou vontade das partes (como sucede na arbitragem). Muitas das polmicas jurdicas atuais (positivismo vs. ps-positivismo, constitucionalismo vs. neoconstitucionalismo, separao de poderes vs. governo de juzes, direitos nacionais vs. direito global) podem ser lidas como episdios recentes de uma disputa de sculos.

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Cf. cap. 7.4.10.2.

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6.Modernidade, pr-modernidade, ps-modernidade. A pr-modernidade jurdica


Pr-modernidade, modernidade e ps-modernidade so termos correntes na teoria social contempornea para designar embora com indecises e discrepncias temporais e conceituais grandes pocas de autocom preenso do mundo humano, pelo menos durante o ltimo milnio. Tm sido aplicados arte, arquitetura e ao urbanismo, poltica, aos modelos de gesto empresarial, organizao da produo, etc. A oposio mais habitual a que se tem feito entre a modernidade e a sua superao pela ps-modernidade, um tema que tem estado de moda nos ltimos quarenta anos por se referir a um alegado corte civilizacional que estaramos a viver. A outra oposio tem tido menos impacto. Tratar-se-ia de distinguir a modernidade daquilo que a antecederia e com que contrastaria a pr-modernidade. Tambm essa oposio nos interessa aqui muito, no apenas porque ter sido na pr-modernidade que decorre uma grande parte da nossa narrativa, como tambm porque a emergncia da modernidade parece ser um fenmeno muito relacionado com o direito e a poltica. Tanto que h quem tenha denido essa modernidade como um olhar sobre o mundo semelhante ao do Estado (James C. Scott, Seeing Like a State: How Certain Schemes to Improve the Human Condition Have Failed, 1998); enquanto outro autor clebre usa metforas jurdicas para denir os intelectuais tpicos de cada uma destas pocas legisladores, para a modernidade; intrpretes, para a pr-modernidade (Zigmunt Bauman, Legislators and interpreters. On modernity, post-modernity and intellectuals, 1987). O enorme xito, em temas to diversos, desta organizao da narrativa histrica, a capacidade que ela tem para destacar sensibilidades muito difundidas e muito profundas e a sua particular proximidade de temas centrais
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neste livro, tudo isso nos leva a organiz-lo a partir daqui para orientar a exposio de uma histria da cultura jurdica do Ocidente da Europa. Nos lugares prprios, elaboraremos um pouco mais sobre as caractersticas de cada poca. Neste momento, interessa caracterizar a pr-modernidade e, ainda antes dela, a modernidade, pois este o conceito a partir do qual os outros surgiram, por contraste. A tpica viso moderna do mundo a de uma sociedade ordenada segundo um plano global, acessvel, melhorvel. O plano do mundo humano , por isso, tambm um projeto humano, racional e otimista; embora, como coisa articial, tenha de ser imposto. No plano intelectual, pela verdade da cincia. E, no plano poltico, pela vontade cientca do Estado. O controlo intelectual previso cientca est aliado ao reguladora proviso poltica. Um e outra faro deslocar a sociedade ao longo de um perl de evoluo nico e com um sentido: do caos para a ordem, do erro para a verdade, do irracional para o racional, do paroquialismo para o cosmopolitismo, da carncia para a abundncia, do sofrimento para a felicidade, da guerra para a paz. O modernismo um progressismo, uma crena na modernizao e na sua bondade. Sendo um progressismo, em que a histria caminha num sentido certo, incorpora tambm a crena na possibilidade de conhecer o m da histria e os valores nais para que se evolui o bem. Nesse sentido, uma forma de dogmatismo, para o qual possvel conhecer e armar os valores corretos, bem como condenar os falsos. A estratgia de trabalho intelectual tipicamente moderna caracterizada por Bauman atravs de uma metfora jurdica a do legislador. Consiste esta em fazer armaes autoritrias que arbitram controvrsias de opinio e adotam opinies que, tendo sido as escolhidas, se tornam justas e obrigatrias. A autoridade para arbitrar , neste caso, legitimada por um conhecimento superior (objetivo) ao qual os intelectuais possuem melhor acesso do que o setor no intelectual da sociedade. O acesso a tal conhecimento melhor graas a regras de procedimento que asseguram o alcance da verdade, a chegada a um julgamento moral vlido e seleo do gosto artstico adequado. Tais regras de procedimento possuem validade universal, tal como os produtos da sua aplicao. O emprego de tais regras de procedimento torna as prosses intelectuais (cientistas, lsofos morais, estetas) detentoras coletivas de conhecimento de relevncia direta e crucial para a manuteno da perfeita ordem social. Tal como o conhecimento que produzem, os intelectuais no so limitados pelas tradies
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localizadas e comunitrias. So, tal como o seu conhecimento, extraterritoriais, cosmopolitas. Isto confere-lhes o direito e o dever de validarem (ou invalidarem) crenas que podem ser sustentadas em diversos setores da sociedade. De facto, como observou Popper, com a demonstrao da falsidade (falsicao, K. Popper) de perspetivas mal fundamentadas ou infundadas que se progride para a verdade. No por acaso que Z. Bauman utiliza o conceito do legislador para descrever o tipo de intelectual ideal da Idade Moderna. Na verdade, os legisladores modernos aqueles que inventaram e depois difundiram por todo o mundo a lei rgida, geral e abstrata do Estado encaixam perfeitamente na descrio acima apresentada: i) Um intelectual autoconante e autoritrio; ii) Proprietrio exclusivo de um conhecimento verdadeiro e geral [tanto supraemprico como extraterritorial (ou extracomunal)] sobre a natureza, a sociedade e a moral; iii) Agressivamente cego em relao a acordos normativos preexistentes ou a abordagens alternativas (nomeadamente enraizadas, tradicionais, comunitrias) ordem social estadual; iv) Capaz de rearmar a ordem das coisas (ou melhor, capaz de impor uma ordem s coisas); v) Capaz de decidir controvrsias de acordo com padres montonos extrados da lgica do sistema legislativo. Esta viso moderna do mundo social rompia com a viso pr-moderna, que os modernos classicavam de selvagem, primitiva, arcaica, tradicional. As culturas pr-modernas reproduzir-se-iam a cada nova gerao sem uma inteno consciente, ou sem reexo. Tal como os ambientes silvestres (ou selvagens), as comunidades da pr-modernidade reproduzem-se segundo equilbrios naturais, prprios de cada ambiente particular, no planeados globalmente e apenas dependentes de condies estabilizadas e de hbitos estabelecidos. So comunidades tradicionais, respeitadoras da ordem das coisas e dos tempos, avessas s mudanas, aos projetos, a qualquer forma de engenharia social. Os equilbrios sociais manter-se-iam espontaneamente se se cuidar em que eles no sejam alterados articialmente por um facto externo ou pelo comportamento contra natura de um elemento. Por isso, o seu pessoal poltico diminuto e no especializado. Ou melhor, apenas especializado nos ritmos da natureza e na forma de
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os manter ou restaurar. Como os couteiros, os juzes e os mdicos, cuja arte se baseia na observao do que existe e na restaurao do que se afastou do que se viu estar estabelecido. Aplicando este modelo ao mundo jurdico, os especialistas do direito, nestas comunidades, seriam bem designados como prudentes, ou seja, especialistas num saber prtico, colhido da observao, de agir em cada caso concreto no sentido de manter ou restaurar os equilbrios locais. Seriam, portanto: i) peritos no escrutnio de ordens diferentes e quase entrelaadas (diviniarum atque humanarum rerum notantes); ii) derivando a ordem de arranjos naturais existentes (ius naturale est quod natura [id est, Deus] omnia animalia docuit); iii) assumindo a natureza derivada, local e limitada das suas arbitragens (non ex regula ius sumatur, sed ex iure quod est regula at); iv) reivindicando um papel de mediadores (tradutores, intrpretes) entre diferentes sistemas normativos (religio, piedade, graa, amizade, usos comunitrios, vontade rgia) atravs de conceitos-ponte (como pietas, natura, gratia, utilitas, usus, potestas absoluta, debitum quasi legalis) que permitem o dilogo bilateral entre essas ordens locais. O seu papel no seria o de criarem ou reticarem a ordem. Nem o de determinarem autoritariamente o equilbrio justo. Seria antes o de o induzirem da natureza, tirando proveito de todos os recursos (virtutes) da sensibilidade humana (amor, bonitas, intellectus, sensus) numa era em que os mtodos intelectuais da denio do direito no estavam ainda privados de abordagens no racionais134. Assim, os juristas desempenhavam o seu papel assumindo o direito como um dado adquirido, deixando-o ser tal como era, j que emergiria das disposies espontneas das coisas (nomeadamente as coisas humanas). A criao do direito no seria responsabilidade deles. Responsabilidade deles seria a de observarem, reetirem, sentirem, acreditarem, lembrarem, meditarem e interpretarem as ordens existentes dentro, fora, acima e abaixo deles. Para entenderem bem, to completamente quanto lhes fosse possvel, o sentido de Deus, dos homens e da natureza. E para encontrarem formas de a apresentarem de um modo que pudesse receber um consenso comunitrio.
Hespanha (1992f e 1997b) (de um modo geral, todos estes estudos esto includos em Petit, 1997).
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Foi esta a viso do mundo que triunfou, em geral, na cultura europeia at aos nais da poca Medieval, momento a partir do qual uma nova autoconscincia de grupos intelectuais se comea a formar, em torno de um novo projeto de ordem social, assente na reexo racional e na sua capacidade para imaginar um sistema social universal e eterno, proposto por intelectuais e imposto por um poder alargado no espao e sustentado no tempo. Uma distino nova surge, subjacente a uma violenta empresa de marginalizao e de aniquilamento dos portadores da cultura pr-moderna os rsticos, selvagens, brbaros. Z. Bauman descreve-a com brilhantismo no seu livro que vimos citando135. A sua descrio corresponde ponto por ponto ao sbito esquecimento e impiedosa represso da cultura jurdica pluralista mais antiga por parte das elites cultas e, progressivamente, das elites polticas do Iluminismo e do liberalismo. As frentes mais vivas desta luta foram a da reduo dos selvagens de dentro as populaes camponesas da Europa e a da submisso dos selvagens de fora os nativos das terras coloniais, a partir do sculo XVI. A cobertura ideolgica das duas empresas esteve estreitamente ligada. Num e noutro casos, falou-se de misso (cristianizadora, civilizadora), num e noutro casos combinou-se a violncia com a proteo de menores e com uma paterna solicitude136. A viso do mundo tipicamente ps-moderna tem traos comuns com a pr-moderna. Tambm , em princpio, a de um ilimitado nmero de modelos de ordem, cada um deles gerado por um conjunto de prticas localizadas e relativamente autnomas. A ordem no precede as prticas e, desse modo, no pode servir como garante da sua validade. Cada um dos diversos modelos de ordem faz sentido apenas em face das prticas que o validam; tem uma legitimidade (uma ecincia) apenas local. Em cada caso, a validao traz consigo critrios que so desenvolvidos dentro de uma tradio particular; so sustentados pelos hbitos e crenas de uma comunidade de signicados e no admitem quaisquer outros testes de legitimidade de contextos mais vastos. No existem critrios de avaliao de prticas locais que se situem fora das tradies, fora das localidades, o que leva relatividade do conhecimento (ou seja, a sua inscrio nos seus prprios contexto e tradio.
A construo dos intelectuais modernos (legisladores) (pp. 55-109), os intelectuais pr-modernos (intrpretes) (pp. 110-148); a cultura popular tradicional (pp. 63 e ss.); a nova hierarquia entre razo, interesse e paixo (pp. 55 e ss.). 136 Sobre a assimilao entre atividades missionrias e disciplina entre os rustici europeus e os ndios americanos, v. Prosperi, 1996.
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A estratgia do trabalho intelectual tipicamente ps-moderna melhor caracterizada pela metfora do papel do intrprete. Consiste na traduo de armaes realizadas no interior de uma tradio de base comunitria, de modo que possam ser entendidas no interior do sistema de conhecimento baseado noutra tradio. Em vez de estar orientada para a seleo da melhor ordem social, esta estratgia visa facilitar a comunicao entre participantes autnomos (soberanos). Preocupa-se em impedir a distoro do signicado no processo da comunicao. Para tal m, promove a necessidade de penetrar profundamente o sistema de conhecimento alheio, a partir do qual a traduo dever ser realizada (por exemplo, a descrio densa de Geertz, 1973), e a necessidade de manter o equilbrio delicado entre as duas tradies em dilogo, de modo que a mensagem no seja distorcida (em relao ao signicado nela investido pelo emissor) e seja compreendida (pelo recetor) [id., ibid., pp. 4-5]. Mais adiante, teremos de voltar ao ps-modernismo. Para j, precisamos apenas de uma rpida ideia. 6.1.O imaginrio pr-moderno da sociedade e do poder 6.1.1.Imaginrios polticos Uma conceo ingnua do direito tende a v-lo apenas como um sistema de normas destinadas a regular as relaes sociais, assegurando aqueles padres mnimos de comportamento para que a convivncia social seja possvel. Neste sentido, o direito limitar-se-ia a conferir uma fora vinculativa garantida pela coero a valores no jurdicos (prejudicados). Na verdade, a eccia criadora ( poitica) do direito muito maior. Ele no cria apenas a paz e a segurana, com base em valores prejudicados. Cria, tambm, em boa medida, os prprios valores sobre os quais essa paz e segurana se estabelecem. Neste sentido, o direito constitui uma atividade cultural e socialmente to criativa como a arte, a ideologia ou a organizao da produo econmica. De facto, antes de a organizar, o direito imagina a sociedade. Cria modelos mentais do homem e das coisas, dos vnculos sociais, das relaes polticas e jurdicas. E, depois, paulatinamente, d corpo institucional a este imaginrio, criando tambm, para isso, os instrumentos conceituais, formativos e de coero necessrios para o implantar na comunidade. Entidades como pessoas e coisas, homem e mulher, contrato, Estado,
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soberania, etc., no existiram antes de os juristas os terem imaginado, denido conceitualmente e traado as suas consequncias institucionais. Neste sentido, o direito cria a prpria realidade com que opera. O facto no existe antes e independentemente do direito. Os casos jurdicos tm realmente muito pouco a ver com os casos da vida, como alis se torna evidente logo que se transpem as portas de um tribunal ou do escritrio de um advogado. O grande poeta ingls P. B. Shelley (1792-1822) no deixou de intuir este aspeto essencialmente criativo do direito, ao denir as grandes construes polticas e jurdicas romanas como obras-primas da tradio potica do Ocidente. E, nos nossos dias, este aspeto criador do direito e do saber jurdico tem sido destacado quer por antroplogos como Clifford Geertz137, quer por socilogos como Niklas Luhmann138. por isto que, ao longo deste curso, a descrio das grandes etapas da evoluo do saber jurdico no Ocidente antecedida por um panorama do imaginrio mais profundo que d sentido criao jurdica. Imaginrio que, durante quase toda a histria do pensamento social e poltico europeu, foi, em grande parte, da responsabilidade dos prprios juristas, como poetas e pensadores da sociedade e do poder, podendo ser colhido por uma interpretao densa (thick interpretation, C. Geertz) das suas obras.

A tomada de conscincia de que os factos jurdicos so fabricados e no nascem assim, so socialmente construdos, como diria um antroplogo, por todo um conjunto que inclui regras de prova, a etiqueta do tribunal e as tradies de acertamento do direito, at s tcnicas de alegao, a retrica dos juzes e a escolstica da formao nas Faculdades de Direito [...] [O direito como] uma forma de imaginar o real [...] um mundo em que as descries jurdicas tm um sentido (Geertz, 1986b, 214-215). 138 Sobre este importantssimo socilogo do direito dos nossos dias e a sua conceo do direito como um sistema autopoitico, v., em sntese e com outra bibliograa, Hespanha, 2007c; cf., infra, cap. 8.3.
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6.2.A conceo corporativa da sociedade O pensamento social e poltico europeu139-140 dominado, at ao sculo XVIII, pela ideia da existncia de uma ordem universal (cosmos), abrangendo os homens e as coisas, que orientava todas as criaturas para um objetivo ltimo que o pensamento cristo identicava com o prprio Criador141. Assim, tanto o mundo fsico como o mundo humano no eram explicveis sem a referncia a esse m (telos) que os transcendia142; o que transformava o mundo na mera face visvel de uma realidade mais global, natural e sobrenatural, cujo (re)conhecimento era indispensvel como fundamento de qualquer proposta poltica. 6.2.1.Ordem e Criao Numa sociedade profundamente crist, o prprio relato da Criao (Gnesis, I) no pode ter deixado de desempenhar um papel na gestao desta ideia de ordem do mundo. A, Deus aparece, fundamentalmente, dando ordem s coisas: separando as trevas da luz, distinguindo o dia da noite e as guas das terras, criando as plantas e os animais segundo as suas espcies e dando-lhes nomes distintos, ordenando as coisas umas para as outras (a erva para os animais, estes e os frutos para os homens, o homem e a mulher, um para o outro e ambos para Deus).

A descrio dos grandes paradigmas do pensamento poltico medieval, com continuidade na poca Moderna, est magistralmente feita por Villey, 1961, 1968 (com o que se pode, em grande parte, dispensar a leitura de clssicos como Otto v. Gierke ou mile Lousse). H, no entanto, outras obras: umas clssicas (Kantorowicz, 1957; Brunner, 1939; Post, 1964), outras de exposio sistemtica (Gilmore, 1941; Burns, 1997), mais recentes, mas com revises importantes das questes (Wyduckel, 1984; Bertelli, 1990; Prodi, 1993; Krynen, 1993; Grossi, 1995; Donelly, 1998, Fioravanti, 1999; Grossi, 2001; Hespanha, 2010). Dolcini, 1983, constitui uma sntese elegante. Wieacker, 1980 (ou, mais recente e especicamente, de Stolleis, 1988, 2001), trata dos pensadores polticos centro-europeus da poca Moderna. 140 Para Portugal, as obras de base para a histria do pensamento poltico-social moderno so as seguintes. Para os sculos XVI e XVII, Albuquerque, 1968, 1974; Torgal, 1981. Dispensam, em geral, a consulta de autores anteriores. Para o sculo XVIII, Moncada, 1949; Langhans, 1957; Dias, 1982; Pereira, 1982, 1983. V., ainda, Hespanha, 1992, 71 ss. 141 Sobre vrias manifestaes da ideia de ordem no pensamento poltico ocidental pr-contemporneo, v. Donnelly, 1998; Grossi, 2001; Hespanha, 2010. 142 Justitia est constans et perpetua voluntas jus suum cuique tribuendi. Jurisprudentia est divinarum atque humanarum rerum notitia, justi atque injusti scientia (D., 1,1,10,2; I., 1,1).
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Esta narrativa da Criao ela mesmo resultante de uma antiqussima imagem do carter espontaneamente organizado da natureza inspirou seguramente o pensamento social medieval e moderno, sendo expressamente evocada por textos de ento para fundamentar as hierarquias sociais. Nas Ordenaes Afonsinas portuguesas (1446), esta memria da Criao/ /Ordenao aparece a justicar que o rei, ao dispensar graas e, com isso, ao atribuir hierarquias polticas e sociais entre os sbditos, no tenha de ser igual para todos: Quando Nosso Senhor Deus fez as criaturas assi razoveis, como aquelas que carecen da razo, no quiz que dois fossen iguais, mas estabeleceu e ordenou cada uma em sua virtude e poderio departidos, segundo o grau em que as ps. Bem assim os Reis, que em lugar de Deus na terra so postos para reger e governar o povo nas obras que ho-de fazer assim de justia, como de graa e merc devem seguir o exemplo daquilo que ele fez [...] (Ord. Af., I, 40, pr.). Tambm a tradio da losoa clssica grega e romana conrmava este carter naturalmente organizado do universo natural e humano. Para Aristteles (384 a.C. 322 a.C.), o mundo estava organizado em funo de nalidades (causas nais). As coisas continham na sua prpria natureza uma inscrio (um gene, por assim dizer) que marcava os seus lugar e funo na ordem do mundo e que condicionavam no somente o seu estado atual, mas tambm o seu futuro desenvolvimento em vista de nalidades. Era este gene que criava nas coisas apetites ou hbitos (affectus, amor, philia) internos que as encaminhavam espontaneamente para a ocupao dos seus lugares naturais e para o desempenho das suas funes no todo. No caso dos homens, este gene determinava o seu instinto gregrio (affectio societatis)143 e o desempenho dos seus papis polticos no seio de uma sociedade organizada em vista do bem comum. Neste sentido, cria-se que existia um equilbrio natural ou um justo por natureza (dikaion physikon) (cf. Villey, 1968). Os estoicos insistiam na existncia de um poder criador e ordenador ( pneuma, logos), que daria movimento ao conjunto catico das coisas e que o transformaria num mundo ordenado (cosmos)144. O pensamento medieval herda tudo isto, fundindo as vrias concees num sincretismo por vezes difcil de deslindar. Fundamentalmente, na
A sua tendncia natural para viver em povoaes organizadas ( polis), ou seja, a sua natureza poltica. 144 Villey, 1968, 428-80.
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famosa polmica dos universais, entre realistas e nominalistas, que domina o pensamento escolstico no sculo XIV, o que os realistas querem sublinhar que da essncia das coisas faz parte a sua natureza relacional, no conjunto do todo da Criao. Que em particular , no mundo humano, no h indivduos, isolados, sem qualidades distintivas, socialmente intermutveis. Mas que h pessoas embebidas na sociedade poltica pais, lhos, professores, alunos, homens, mulheres, franceses, nobres, escravos , essencialmente relacionadas umas com as outras por meio de laos essenciais predicados, atributos que as referiam, por essncia, umas s outras, que marcavam, por natureza, o seu lugar e funo no seio da cidade. O direito, como em geral a organizao da cidade (em grego, polis), tinham como fundamento a ordem divina da Criao, a que equivalia esta ordem inscrita na natureza. Por isso, os juristas identicavam a justia com a natureza e esta com Deus. Num clebre texto do Digesto (D.,1,1,1,3) em que se dene o direito mais fundamental e inderrogvel o chamado direito natural explica-se que o direito natural o que a natureza ensinou a todos os animais (ius naturale est quod natura omnia animalia docuit). E um comentador medieval do texto esclarece, numa curta glosa palavra natureza, que esta no seno Deus (natura, id est Deus). Da o xito de um outro texto do Digesto que denia a prudncia (= saber prtico) do direito (que, ento, desempenhava o papel de teoria poltica) como uma cincia do justo e do injusto, baseada no conhecimento das coisas divinas e humanas (divinarum atque humanarum rerum notitia, iusti atque iniusti scientia, D., 1,1,10,2). E foi por isso tambm que os juristas foram tidos como quase sacerdotes, tambm na esteira de um texto do incio do Digesto145. 6.2.2.Ordem oculta, ordem aparente Para alm das concees reetidas dos lsofos e dos juristas, a ideia de uma ordem objetiva e indisponvel das coisas dominava o sentido da vida, as representaes do mundo e da sociedade e as aes dos homens. Antes
O direito a arte do bom e do equitativo. Pelo que h quem nos [aos juristas] chame sacerdotes [...]; sobre este carter quase sacerdotal da prosso jurdica, cf. Ajello, 1976a, 341 s., com citaes muito impressivas (v.g., magistratus a Deo positi sunt, diique vocantur [os magistrados so postos por Deus e chamam-se deuses], N. Topius, 1655, citado por Ajello, op. cit.).
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de provir de uma norma de direito formal, a ordem era um facto espontneo da vida. Honestidade, honra, verdade e bondade, palavras centrais na linguagem poltica e jurdica da poca, remetiam para esta ideia corrente de que o comportamento justo era o que guardava a proporo, o equilbrio, o modo (moderao) ou a verdade do mundo, das pessoas, das coisas. Viver honestamente que passava por ser um dos preceitos bsicos do direito (cf. D., 1,1,10, pr.) era aderir natureza das coisas, ordem natural do mundo. Ser honrado era respeitar a verdade das coisas e esta era a sua natureza profunda, qual devia corresponder a sua aparncia. Porque o comportamento manifestava a natureza, a honestidade e a verdade eram as qualidades daquele que se portava como devia, como lhe era pedido pela sua natureza. Assim, o nobre no se devia comportar como plebeu, se queria manter a honra. Que a mulher honesta (que respeita a sua natureza) se devia comportar como tal, sob pena de no ser tida como honrada. E por a adiante. Ao passo que a bondade a qualidade de quem era capaz de intuir o sentido da ordem era a qualidade principal daquele que tivesse o encargo de julgar. Deste imperativo de honestidade e de verdade resulta a importncia atribuda aos dispositivos que visam tornar aparente a ordem essencial das coisas e das pessoas: ttulos e tratamentos, trajes estatutrios (i.e., ligados a um estatuto clrigo, cavaleiro de ordem militar, juiz, notrio, mulher honesta, prostituta), hierarquia de lugares, precedncias, etiqueta cortes. As cortes e sociedades ibricas eram justamente clebres pelo seu pontilhismo formalista e classicatrio. A linguagem corrente das sociedades de Antigo Regime , por isso, muito rica nas formas de tratamento (de classicao, de hierarquizao)146. Condenveis (mesmo penalmente) eram, assim, todas as formas de falsidade: falsicar documentos, moeda, metais ou pedras preciosas, mas tambm usar nomes ou ttulos alheios, travestir-se de outro sexo ou de outra qualidade, simular a gravidez. Condenvel era tambm esse tipo de cultura da afetao e do simulacro conhecida como a dissimulao, que os crculos intelectuais das cortes italianas (Baldasare Castiglione [14781529],
O portugus, em particular, caracteriza-se por ter conhecido at h muito pouco uma enorme variedade de formas de se dirigir aos outros (vossa excelncia, vosselncia, o senhor, o senhor doutor, o sr. dr., vossa merc, vossemec, voc, etc.).
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Il cortegiano [1528]) comearam a propor como modelo de comportamento ulico (cf. Villari, 1987). Contra ela reagiam, em Espanha, Portugal e Itlia, as vozes casticistas, opondo a esta cultura cortes da mentira a simples e verdadeira cultura alde (corte de aldeia, v.g., Antnio de Guevara, Menosprecio de corte e alabanza de aldea, 1539; Francisco Rodrigues Lobo, Corte de aldeia ou noites de inverno, 1618). No Portugal nostlgico do incio do sculo XVII, lamentavam-se ainda as novidades suspeitas das modas de corte importadas de Madrid, como os cabelos compridos dos homens ou a profuso de rendas nos seus trajos, ambas contrrias ao que se designava como o estilo severo portugus antigo, a capa e o chapeiro negros. 6.2.3.Ordem e vontade Uma outra forma de inveno, que nos remete j para uma problemtica diferente, era reinventar uma ordem para o governo do mundo, a golpes de imaginao ou vontade poltica ou de textos legais. Salientava-se ento, de facto, a ideia do carter natural da constituio social, i.e., de que a organizao social depende da natureza das coisas e de que est, por isso, para alm da arbitrariedade da imaginao ou da vontade de cada um. As leis fundamentais (Constituio) de uma sociedade (de um reino) dependeriam to pouco da vontade como a siologia do corpo humano ou a ordem da natureza. certo que soberano e vassalos podem temporariamente afastar-se das leis naturais de ordenao social, pela tirania ou pela revoluo; mas o mau governo sempre um episdio poltico passageiro. O que os povos j podero eleger embora de acordo, tambm, com caractersticas objetivas das vrias naes, por sua vez ligadas s particularidades da terra e do clima as formas de governo: a monarquia, a aristocracia, a democracia ou qualquer forma de governo misto, proveniente do cruzamento destes regimes-tipo, j referidos por Aristteles. Como podem explicitar e adaptar s condies de cada comunidade, atravs do direito civil (ius civile, isto , do direito da cidade), os princpios jurdicos decorrentes da natureza das sociedades humanas (direito natural, ius naturale). Mas a constituio natural conserva-se sempre como um critrio superior para aferir a legitimidade do direito estabelecido pelo poder, sendo to vigente e positiva como este147.

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Cf. Hespanha, 2000.

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Nestes termos, o direito todo ele, mas sobretudo o natural desempenha uma funo constitucional. Impe-se a todo o poder. No pode ou, pelo menos, no deve ser alterado. E isto porque se funda nos princpios necessrios de toda a convivncia humana (affectio societatis). E no porque se fundamente num pacto primitivo ou num pacto histrico estabelecido, por exemplo, em cortes, como supem os historiadores que sobrevalorizam o pactismo medieval ou moderno. Em virtude desta funo constitucional do direito, toda a atividade poltica aparece subsumida ao modelo jurisdicionalista. Ou seja, toda a atividade dos poderes superiores ou mesmo do poder supremo tida como orientada para a reposio da boa ordem, resolvendo conitos entre concees particulares acerca do respetivo lugar (direitos e deveres) na ordem da cidade. Ao poder competia, portanto, fazer justia. Se o poder, em vez de fazer respeitar a ordem do mundo, tentasse criar uma ordem nova, o governo seria tirania (tirania quanto ao exerccio, tyrania in exercitio), podendo (e devendo) ser objeto de resistncia. A interveno da imaginao e da vontade nas coisas do governo, ainda que no estivesse excluda de princpio, deveria ser mnima. Neste contexto, o prncipe s excecionalmente como que maneira dos (raros) milagres de Deus se devia desviar da razo dos peritos na ordem natural das coisas (conselheiros, juristas), seguindo a sua vontade impetuosa e arbitrria. O bom governo era o governo ordinrio. O Supremo Senhor escreve o jurista luso galaico Joo Salgado de Arajo, citando Frei Juan de Santa Maria , por quem reinam os Prncipes da terra, fez causas principais do governo deste mundo visvel os anjos, cus, estrelas e elementos, obrando por estas causas segundas os efeitos naturais, a no ser que queira mostrar a sua omnipotncia. E por imitar a Deus os Prncipes, encarregaram o governo de seus Imprios, e Reinos a sbios e prudentes vares, deixando correr o despacho pelo o curso ordinrio da consulta e sbias determinaes que tomam os seus conselheiros, ainda quando o Prncipe fazia alguns milagres, obrando sem dependncias, como dono do governo, para que soubesse o povo, que o seu Rei tinha caudal para tudo, e que era poderoso para fazer por si s o que no seu nome fazia o mais destro conselheiro148.

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Juan Salgado de Arajo, Ley regia de Portugal, Madrid, 1627, n. 120 , p. 44.
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Deste texto (diretamente inspirado na teoria escolstica das causas segundas) resulta claro que o governo ordinrio i.e., dirigido manuteno da ordem das coisas e organizado segundo os procedimentos estabelecidos e ordinrios deve constituir a norma. E que, ao revs, a inovao, a criao de feitos polticos inusitados, a eleio de vias singulares de governo, so como que milagres que o rei deve utilizar apenas como ultima ratio. Eram consideraes deste tipo que condenavam os projetos e estilos polticos dos arbitristas. Estas guras tpicas do pessoal poltico ibrico do sculo XVII imaginavam planos e expedientes (artifcios) para reformar a poltica. A prpria designao deste gnero de literatura poltica (alvitre, do latim arbitrium) j denota o seu carter articial e articioso i.e., no natural, j que arbitrium se ope a ratio, razo, equilbrio, sentido da ordem. 6.2.4.Ordem e desigualdade A unidade dos objetivos da Criao no exigia que as funes de cada uma das partes do todo, na consecuo dos objetivos globais da Criao, fossem idnticas s das outras. Pelo contrrio, o pensamento medieval sempre se manteve rmemente agarrado ideia de que cada parte do todo cooperava de forma diferente na realizao do destino csmico. Por outras palavras, a unidade da Criao no comprometia, antes pressupunha, a especicidade e diferenciao dos objetivos de cada uma das ordens da Criao e, dentro da espcie humana, de cada grupo ou corpo social. Nesta ordem hierarquizada, a diferena no signica pelo menos numa perspetiva muito global da Criao, que tem em conta a sua origem primeira e o seu destino ltimo imperfeio ou menos perfeio de uma parte em relao s outras. Signica antes uma diferente insero funcional, uma cooperao, a seu modo especca, no destino nal (escatolgico) do mundo. Assim, em rigor, subordinao de uns a outros no representa menor dignidade dos primeiros, mas antes apenas o reconhecimento de que cada qual tinha um especco lugar na ordem do mundo, que importava a submisso funcional a outras coisas. Os prprios anjos, seres perfeitos, no escapavam ordem, estando organizados em nove graus distintos. No plano da teologia poltica, esta ideia da idntica dignidade de todos os homens levava a uma explicao otimista dos laos de submisso. Estes no decorreriam do pecado original (como queria a teologia poltica alto-medieval) mas antes da prpria natureza ordenada do mundo.
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Esta compatibilizao entre a perfeio do homem e a existncia de desigualdades e de hierarquias polticas no deixava de criar um aparente paradoxo. De facto, como se explicaria que Deus, o Ser Perfeito, criando o homem Sua imagem e semelhana, tivesse introduzido diferenas entre os homens? Por outras palavras, como explicar que os homens, que antes da queda eram a imagem da perfeio, tivessem conhecido entre si a desigualdade. Como se explica que houvesse dissemelhanas entre seres que eram a imagem da Identidade? Francisco Suarez trata este tema no seu curto tratado De Deo uno et trino (1599), como introduo a uma discusso sobre o modo de viver dos homens no estado de inocncia, isto , se no tivesse havido pecado original (cf. l. V, De statu quem habuissent in hoc mundo viatores, si primi parentes non peccassent [Da condio que teriam os passantes neste mundo se os seus primeiros pais no tivessem pecado]; cf. tambm S. Toms, Summa theol., IIIa, I, qs. 91 a 95)149. Mesmo nesta ordem perfeita, Suarez imaginava que haveria desigualdade de estados, assim como governo poltico. No entanto, a desigualdade de estados no poderia derivar de alguma imperfeio intrnseca, pois os homens seriam todos perfeitos. Derivava antes da circunstncia dos elementos, da inuncia dos cus, da diversidade dos alimentos e dos humores (n. 3). O governo e sujeio polticos (dominium iurisdictionis) que tambm implicam desigualdade (desde logo, entre governantes e governados) decorreriam, por sua vez, das vantagens da associao (entre pessoas diferentes e complementares) e da necessidade natural de governo que a associao supe (n. 11, p. 238). Este governo num mundo perfeito no era coativo (porque os homens perfeitos no poderiam sofrer penas), mas s diretivo e aceite espontaneamente por mero desejo de perfeio (p. 238). A ordem, e a desigualdade que ela comporta, seriam, assim, compatveis com a plenitude e a perfeio, no signicando um menor valimento de uns seres em relao aos outros. O mesmo tipo de raciocnio j ocorria em S. Toms de Aquino, quando ele discute a compatibilidade entre a perfeio e unidade da Igreja e a existncia de diferentes estados no seu seio (cf. S. Toms, Summa theol., IIa.IIae,
H muito de curioso neste ensaio de imaginao antropolgica. Como se reproduziriam, que comeriam, como se vestiriam, como consumiriam o tempo, os homens em estado de natureza perfeita. Por outras palavras, o que seria a perfeio humana. Neste momento, interessa-nos sondar brevemente o ideal de perfeio poltica na pristina utopia imaginada por Suarez. Cf. Migliorino, 2004.
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q. 183, a. 2). Como a se explica, a diferenciao dos estados corresponde nica forma de traduzir, no plano das coisas naturais, a imensa perfeio de Deus: nas coisas da natureza, a perfeio, que em Deus se encontra de forma simples e uniforme, na universalidade das criaturas no pode encontrarse a no ser pela diferena e multiplicidade (ibid.). Esta ideia de que todos os seres se integram, com igual dignidade, na ordem divina, apesar das hierarquias a existentes, explica a especialssima relao entre humildade e dignidade que domina o pensamento social e poltico da Europa medieval e moderna. O humilde deve ser mantido na posio subordinada e de tutela que lhe corresponde, designadamente na ordem e governo polticos. Mas a sua aparente insignicncia esconde uma dignidade igual do poderoso. E, por isso, o duro tratamento discriminatrio no plano social (na ordem da natureza, do direito) acompanhado de uma profunda solicitude no plano espiritual (no plano da graa, da caridade, da misericrdia). Este pensamento que se exprime na parbola evanglica dos lrios do campo e se ritualiza nas cerimnias do lava-ps explica, ao lado das drsticas medidas de discriminao social, jurdica e poltica dos mais humildes (miserabiles personae, pobres, mulheres, vivas, rfos, rsticos, indgenas africanos ou americanos), a proteo jurdica e a solicitude paternalista dos poderes para com eles, proteo que inclui uma especial tutela do prncipe sobre os seus interesses: foro especial, tratamento jurdico mais favorvel ( favor), por exemplo em matria de desculpabilizao perante o direito penal, de prova, de presuno de inocncia ou de boa-f. 6.2.5.Ordem e estados Qualquer que tenha sido a fora desta ideia de que todos os seres tinham, no plano global da ordem da criao, uma igual dignidade, uma avaliao mais matizada exige que se diga que a ideia de ordem sugeriu tambm outras perspetivas mais hierarquizadoras. Nomeadamente a perspetiva de que a Criao era como que um corpo, em que a cada rgo competia uma funo, e que estas funes estavam hierarquizadas segundo a sua importncia para a subsistncia do todo. Este tpico j levava a uma viso diferente da Criao, legitimando uma distino das coisas e das pessoas em termos de hierarquia e de dignidade. As criaturas no eram apenas diferentes. Eram tambm mais ou menos dignas, em funo da dignidade do ofcio que naturalmente lhes competia.
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Isto queria dizer que, existindo na Criao um modelo de perfeio que o prprio Deus, este modelo no se reetia igualmente em todas as criaturas. O homem, por exemplo, fora criado imagem e semelhana de Deus. J a mulher no teria essa natureza de espelho do divino. A sua dignidade seria menor; a sua face podia (e devia) andar coberta, enquanto que a face do homem imagem de Deus no deveria ser velada. E entre os homens, alguns os nobres e ilustres teriam uma especial dignidade, constituindo a parte mais s da sociedade a que devia pertencer o governo (respublica a saniore [meliore, digniore] est gubernanda). No plano do direito, as diferenas entre pessoas eram traduzidas pelas noes de estado e de privilgio, ou direito particular. O estado a condio do homem que comum a vrios ensina Antonio de Nebrija (Vocabularium, 1601). Em princpio, um estado palavra que remete, na sua origem etimolgica, para a ideia de equilbrio, de posio estvel corresponde, como vimos, a um lugar na ordem, a uma tarefa ou dever (officium) social. Na sociedade tradicional europeia, identicavam-se trs ofcios sociais: a milcia, a religio e a lavrana. Defensores so huns dos tres estados, que Deus quis, per que se mantivesse o mundo, ca bem assy como os que rogan pelo povo se llaman oradores, e aos que lavran a terra, per que os homes han de viver, e se manteem, so ditos mantenedores, e os que han de defender so llamados defensores, pode ler-se nas Ordenaes Afonsinas portuguesas (1446), inspiradas nas Partidas (I, 2, 25, pr.). Mas esta classicao das pessoas podia ser mais diversicada e, sobretudo, menos rgida. De facto, ela era apenas uma frmula, muito antiga na cultura ocidental (Dumzil, 1967), de representar a diversidade dos estatutos jurdicos e polticos das pessoas. No domnio da representao em cortes, manteve-se basicamente a classicao tripartida at aos nais do Antigo Regime. J noutros planos da realidade jurdica (direito penal, scal, processual, capacidade jurdica e poltica), os estados eram muito mais numerosos. Nos distintos planos do direito, constituam-se, assim, estatutos pessoais ou estados, correspondentes aos grupos de pessoas com um mesmo estatuto jurdico (com os mesmos privilgios). A conceo do universo dos titulares de direitos como um universo de estados (status) leva personicao dos estados. Ou seja: a considerar que uma mesma pessoa tem vrios estados e que, como tal, nela coincidem vrias pessoas. isto que explica a ideia de que o rei tem mais de um corpo
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(o pblico, o privado, os de prncipe de cada um dos territrios a que se estender o seu imprio), estudada no clebre livro de Ernst Hartwik Kantorowicz sobre os vrios corpos do rei (Kantorowicz, 1957). O exemplo teolgico deste desdobramento da personalidade era o do mistrio da Santssima Trindade, em que trs pessoas distintas coexistiam numa s verdadeira. O mesmo se passava no exemplo, j evocado, dos corpos do rei, cada qual retendo e conservando a sua natureza e qualidades, devendo ser consideradas como independentes umas das outras(cf. Pegas, 1669). Mas esta pluralidade de estatutos jurdicos num s indivduo era algo de muito mais geral; como escreve o jurista portugus Manuel lvares Pegas (Pegas, 1669, XI, ad 2, 35, cap. 265, n. 21), nem novo, nem contrrio aos termos da razo, que um e o mesmo homem, sob diferentes aspetos, use de direitos diferentes. Frente a esta multiplicidade de estados, a materialidade fsica e psicolgica dos homens desaparece. A pessoa deixa de corresponder a um substrato fsico, passando a constituir o ente que o direito cria para cada aspeto, face, situao social em que um indivduo se lhe apresenta. Pessoa escreve ainda o tradicionalista Lobo no sculo XIX (Lobo, 1828, I, tit. 1, 1) o homem considerado como em certo estado, ou seja, considerado sob o ponto de vista de certa qualidade conforme qual [...] goza de direitos diversos dos que gozam outros homens (ibid.). Anal, tal como decorre do signicado original da palavra persona150, a pessoa o homem (ou mulher) enquanto desempenha um papel social. Ento, se so as qualidades (os papis sociais), e no os seus suportes corporais-biolgicos, que contam como sujeitos de direitos e obrigaes, estes podem multiplicar-se, dando carne e vida jurdica autnoma a cada situao ou veste em que os homens se relacionem uns com os outros. A sociedade, para o direito, enche-se de uma pletora innita de pessoas, na qual se espelha e reverbera, ao ritmo das suas multiformes relaes mtuas, o mundo, esse nito, dos homens. A mobilidade dos estados em relao aos suportes fsicos tal que se admite a continuidade ou identidade de uma pessoa, ainda que mude a identidade do indivduo fsico que a suporta. Tal o caso da pessoa do defunto que, depois da morte, incarna no herdeiro; mas tambm o caso do pai, que incarna nos lhos,
Que designava a mscara teatral (grega), com a qual um actor se transformava num personagem.
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mantendo a sua identidade pessoal (O pai e o lho so uma e a mesma pessoa no que toca ao direito civil, Valasco, 1588, cons. 126, n. 12). A relao entre estado e indivduo chega a aparecer invertida, atribuindo-se ao estado ( qualidade) o poder de mudar o aspeto fsico do indivduo; diz-se, por exemplo, que o estado de escravido destri a sionomia e majestade do homem (cf. Carneiro, 1851, p. 69, nota a). Nestes casos, a realidade jurdica decisiva, a verdadeira pessoa jurdica, esse estado, que permanente; e no os indivduos, transitrios, que lhe conferem momentaneamente uma face (cf. Clavero, 1986, max., 36). Homem que no tenha estado no pessoa. De facto, h pessoas que, por serem desprovidas de qualidades juridicamente atendveis, no tm qualquer status e, logo, carecem de personalidade. Tal o caso dos escravos (Quem no tenha nenhum destes estados [civil, de cidadania ou familiar, status civilis, civitatis, familiae] havido, segundo o direito romano, no como pessoa, mas antes como coisa, escreve Vulteius (Vulteius, 1727, cit. por Coing, 1985, I, 170). Esta a imagem da sociedade de estados (Stndesgesellschaft, societ per ceti, sociedad estamental ), caracterstica do Antigo Regime e que antecede a atual sociedade de indivduos. 6.2.6.Ordem e pluralismo poltico Ligada a esta, estava a ideia da indispensabilidade de todos os rgos da sociedade e, logo, da impossibilidade de um poder poltico simples, puro, no partilhado. To monstruoso como um corpo que se reduzisse cabea, seria uma sociedade em que todo o poder estivesse concentrado no soberano. O poder era, por natureza, repartido; e, numa sociedade bem governada, esta partilha natural deveria traduzir-se na autonomia poltico-jurdica (iurisdictio) dos corpos sociais. A funo da cabea (caput) no , pois, a de destruir a autonomia de cada corpo social ( partium corporis operatio propria, o funcionamento prprio de cada uma das partes do corpo), mas, por um lado, a de representar externamente a unidade do corpo e, por outro, a de manter a harmonia entre todos os seus membros, atribuindo a cada um aquilo que lhe prprio (ius suum cuique tribuendi); garantindo a cada qual o seu estatuto (foro, direito, privilgio); numa palavra, realizando a justia (iustitia est constans et perpetua voluntas ius suum cuique tribuendi [a justia a vontade constante e perptua de dar a cada um o
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que seu], D., 1,1,1,10,1). E assim que a realizao da justia nalidade que os juristas e politlogos tardo-medievais e primo-modernos (sculos XIV-XVI) consideram como o primeiro ou at o nico m do poder poltico se acaba por confundir com a manuteno da ordem social e poltica objetivamente estabelecida151. Por outro lado, faz parte deste patrimnio doutrinal a ideia, j antes esboada, de que cada corpo social, como cada rgo corporal, tem a sua prpria funo (officium), de modo que a cada um deve ser conferida a autonomia necessria para que a possa desempenhar. A esta ideia de autonomia funcional dos rgos anda ligada, como se v, a ideia de autogoverno que o pensamento jurdico medieval designou por iurisdictio capacidade para dizer o direito, entendido como ordem que xa o conjunto de normas que asseguram a realizao da funo do rgo e na qual englobou o poder de fazer leis e estatutos ( potestas lex ac statuta condendi), de constituir magistrados ( potestas magistratus constituendi) e, de um modo mais geral, julgar os conitos ( potestas ius dicendi) e emitir comandos ( potestas praeceptiva). A esta multiplicidade de jurisdies se chama pluralismo jurdico. Mas pode falar-se de pluralismo ainda num outro sentido o de que a ordem tem vrias fontes de manifestao, no podendo ser reduzida ao direito formal. Realmente, um aspeto da ordem era o de estabelecer vnculos to necessrios entre as coisas que se podia dizer que os comportamentos correspondentes a estes vnculos se convertiam em comportamentos devidos em virtude da prpria natureza das coisas. nesta perspetiva que S. Toms dene o dbito como ordem de exigir, ou necessidade de algum em relao ao que est ordenado [= posto em ordem] (Summ. theol., Ia, q. 21, 1 ad 3). Como existe uma ordem entre as criaturas que cria dvidas recprocas entre elas, pode dizer-se que as relaes estabelecidas nessa ordem constituem deveres. E, logo, que a ordem institui um direito, um direito natural. E como a soma dos deveres das criaturas entre si tambm devida ordem, ou seja, a Deus, o cumprimento dos deveres recprocos , em certa medida, um dever para com Deus e, logo, o tal direito natural acaba por ser um direito divino: devido a Deus que se realize nas coisas aquilo que a sua sapincia e vontade estabeleceu e que a sua bondade manifesta... devido a cada coisa criada que se lhe
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Cf. Petit, 1994, III, 732 ss.

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atribua o que lhe foi ordenado [...] e, assim, Deus faz justia quando d a cada um o que lhe devido segundo a razo de sua natureza e condio (cf., tambm, Summ. theol., Ia-Iae, q. 111, 1 ad 2). Este carter natural da ordem fazia com que ela se manifestasse de muitas formas pelas tendncias naturais (amores), com o tempo concretizadas em costumes (consuetudines vel mores, practicae, styli), pelas virtudes morais (amicitia, liberalitas), pela Revelao divina e tambm pelo direito formalizado pelos juristas, como peritos na observao e memria das coisas sociais, ou mesmo pela vontade do rei, como titular de um poder normativo de origem divina152. 6.2.7.A dissoluo do corporativismo e o advento do paradigma individualista Embora se lhe possam encontram antecedentes mais recuados (oposio entre lsofos estoicos e aristotlicos, entre a teologia inspirada em Santo Agostinho e a inspirada em S. Toms de Aquino), a genealogia mais direta do imaginrio individualista da sociedade e do poder deve buscar-se na escolstica franciscana quatrocentista (Duns Scotto, 1266-1308; Guilherme dOckham, 1300 - c. 1350)153. com ela e com uma clebre querela losca, a questo dos universais que se pe em dvida se no legtimo, na compreenso da sociedade, partir do indivduo e no dos grupos. Na verdade, passou a entender-se que aqueles atributos ou qualidades (universais) que se armam ou negam em relao aos indivduos (ser pater familias, ser escolar, ser plebeu) e que descrevem as relaes sociais em que estes esto integrados no so qualidades incorporadas na sua essncia, no so coisas sem a considerao das quais a sua natureza no pudesse ser integralmente apreendida como queriam os realistas. Sendo antes meros nomes, externos essncia, e que, portanto, podem ser deixados de lado na considerao desta. Se o zermos, obtemos uma srie de indivduos nus, incaractersticos, intermutveis, abstratos, gerais, iguais. Verdadeiros tomos de uma sociedade que, esquecidas as
Sobre este pluralismo de fontes, v., infra, 7.5.7.5. A escolstica franciscana representa uma viso teolgica difundida por telogos franciscanos (sobretudo, sculos XIV e XV) que, no plano do conhecimento de Deus, valoriza a f em detrimento da razo; e que, no conhecimento das coisas naturais, desvaloriza a ideia de ordem em relao de individualidade de cada coisa. A sua inspirao teolgica mais longnqua pode encontrar-se em Santo Agostinho.
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tais qualidades agora tornadas descartveis, podia tambm ser ignorada pela teoria social e poltica. Ignorada a sociedade, i.e., o conjunto de vnculos interindividuais, o que cava era o indivduo, solto, isolado, despido dos seus atributos sociais. Estava quase criado, por esta discusso aparentemente to abstrata, um modelo intelectual que iria presidir a toda a reexo social durante, pelo menos, os dois ltimos sculos o indivduo, abstrato e igual. Ao mesmo tempo que desapareciam de cena as pessoas concretas, ligadas essencialmente umas s outras por vnculos naturais; e, com elas, desapareciam os grupos e a sociedade (cf., infra, 7.3.2.1). Para se completar a revoluo intelectual da teoria poltica moderna s faltava desligar a sociedade de qualquer realidade metafsica, laicizando a teoria social e libertando o indivduo de quaisquer limitaes transcendentes154. Essa revoluo levou-a a cabo um novo entendimento das relaes entre o Criador e as criaturas. A teologia tomista, sobretudo atravs da teoria das causas segundas ao insistir na relativa autonomia e estabilidade da ordem da Criao (das causas segundas) em relao ao Criador, a causa primeira , garantira uma certa autonomia da Natureza em face da Graa e, consequentemente, do saber temporal em face da f. Mas foi, paradoxalmente, uma recada no desmo, na conceo de uma completa dependncia do homem e do mundo em relao vontade absoluta e livre de Deus, que levou a uma plena laicizao da teoria social. Se Deus se move pelos seus impulsos (teoria do impetus, de raiz estoica), se estes tal como os seus desgnios so insondveis, no resta outro remdio seno tentar compreender (por observao emprica ou por deduo racional) a ordem do mundo nas suas manifestaes puramente externas, como se Deus no existisse, separando rigorosamente as verdades da f daquilo que os homens podem ver ou inferir. justamente esta laicizao da teoria social levada a cabo pelo pensamento jurdico e poltico desde Hugo Grcio a Toms Hobbes (v., infra, 7.3.2) que a liberta de todas as anteriores hipotecas teologia moral, do mesmo passo que liberta os indivduos de todos os vnculos em relao a outra coisa que no sejam as suas evidncias racionais e os seus impulsos naturais.
Uma anlise fundamental das implicaes polticas e morais desta revoluo do imaginrio social foi magistralmente feita por Zygmunt Bauman (1987, 1995).
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Esta laicizao da teoria social e a colocao do indivduo no seu centro um indivduo genrica e abstratamente denido, igual, livre e sujeito a impulsos naturais, tem consequncias centrais para a compreenso do poder. A partir daqui, o poder no pode mais ser tido como fundado numa ordem objetiva das coisas. Vai ser concebido como fundado na vontade. Numa ou noutra de duas perspetivas. Ou na vontade soberana de Deus, manifestada na Terra, tambm soberanamente, pelo seu lugar-tenente o prncipe (providencialismo, direito divino dos reis). Ou pela vontade dos homens que, ameaados ou pelos perigos e insegurana da sociedade natural, ou pelo desejo de maximizar a felicidade e o bem-estar, instituem, por um acordo de vontades, por um pacto, a sociedade civil (contratualismo). A vontade (e no um equilbrio ratio preestabelecido)155 , tambm, a origem do direito. Guilherme dOckham descrevera-o ou como o que Deus estabeleceu nas Escrituras, ou como o que decorre racionalmente de algum pacto. E, laicizada a teoria jurdica, Rousseau (cf. cap. 7.3.2.3) denir a lei como uma declarao pblica e solene da vontade geral (une dclaration publique et solennelle de la volont gnrale sur un objet dintrt commun, Lettres crites de la Montagne, I, 6)156. Perante este voluntarismo cedem todas as limitaes decorrentes de uma ordem superior vontade (ordem natural ou sobrenatural). A Constituio e o direito tornam-se um produto da vontade e do pacto, no podendo a sua legitimidade ser questionada em nome de algum critrio normativo de mais alta hierarquia. Daqui se extrai (na perspetiva providencialista) que Deus pode enviar tiranos para governar os homens (pecadores, duros), aos quais estes devem, apesar de tudo, obedecer. Extrai-se tambm que as leis fundamentais, como todos os pactos, so disponveis, i.e., feitas e alterveis pelos homens, num dado momento histrico. E, nalmente, que todo o direito positivo, bem como todas as convenes, enquanto produto direto ou indireto de pactos, so justos (positivismo jurdico)157.
Na verdade, os nominalistas deixaram tambm de crer na existncia de qualquer vnculo entre vontade e razo. Uma vez que existia, no plano epistemolgico, uma radical diferena entre a realidade objetiva e a sua representao mental (cf. Coleman, 1991), no existia nenhum apetite natural pelo bem, nenhuma direo da vontade pela razo, como queria S. Toms. V., sobre este tema, Sve, 1991, 64 ss. 156 Mas, j antes dele, Marslio de Pdua a denira como preceito coercitivo e Samuel Pufendorf como comando proveniente da vontade do legislador. 157 Note-se, no entanto, que a ideia de um pacto na origem das sociedades civis no era estranha teoria poltica tradicional. S que, como vimos, este pacto apenas denia a forma de
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Para alm destes pontos comuns, o paradigma individualista e voluntarista na conceo da sociedade e do poder desdobra-se em certas correntes tpicas. Por um lado, no providencialismo, que concebe o poder como produto da livre vontade de Deus, exercitada na terra pelas dinastias reinantes, que assim eram revestidas de uma dignidade quase-sagrada. Por outro lado, no contratualismo absolutista, que concebe o pacto social como transferindo denitivamente para os governantes todos os poderes dos cidados. Tendo os direitos naturais sido transferidos para o soberano e no se reconhecendo outra fonte vlida de obrigaes (nomeadamente a religio), o soberano cava, ento, livre de qualquer sujeio (a no ser a de manter a forma geral e abstrata dos comandos, o que distinguiria o seu governo da arbitrariedade do governo desptico). Por m, o contratualismo liberal, para o qual o contedo do contrato social estaria limitado pela natureza mesma dos seus objetivos instaurar uma ordem social e poltica maximizadora dos instintos hedonistas dos homens pelo que os direitos naturais permaneceriam ecazes mesmo depois de instaurada a sociedade civil158. Tambm no domnio do direito privado, o individualismo vem a ter as suas consequncias. Desde logo, a dissoluo da ideia de que os pactos e contratos tinham uma natura (natura, substantia) indisponvel, ligada prpria natureza das coisas. Depois, que as mesmas coisas, de que os homens se serviam, tinham usos naturais que no podiam ser ignorados e, portanto, que a propriedade tinha limites, podendo, assim, ser objeto de abuso (um dos quais seria, por exemplo, o no uso absoluto, privando a comunidade das utilidades que decorriam do normal uso das coisas, das suas funes sociais). 6.3.A receo do direito romano e a formao do direito comum O direito da Europa Ocidental entre os sculos XII e XVII tem recebido designaes muito variadas bartolismo, escolstica jurdica, mos italicus, etc.; mas a designao hoje mais usada a de direito comum por se referir caracterstica central deste direito: a de que ele tende para a
governo (que Aristteles considerara mutvel); no j a forma do poder. E mesmo aquela, uma vez estabelecida, consolidava-se em direitos adquiridos (iura radicata) impossveis de alterar. 158 Sobre estas correntes, com desenvolvimento e bibliograa suplementar, Hespanha (& Xavier), 1993e, 127. Sobre as escolas do pensamento poltico moderno, ibid., 127 ss.
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unidade (i) quer enquanto unica as vrias fontes do direito (direito justinianeu [cf., infra, 6.4], direito cannico [cf., infra, 6.4.2] e direitos locais); (ii) quer enquanto constitui um direito tendencialmente nico (ou comum) a todo o espao europeu ocidental; (iii) quer ainda enquanto trata este direito de acordo com os cnones de um saber jurdico comum; (iv) forjados num ensino universitrio do direito que era idntico por toda a Europa; e (v) vulgarizados por uma literatura escrita numa lngua ento universal o latim159. Embora esta ideia de uma comunidade do direito na rea do centro-ocidental da Europa seja correta, tem de se precisar duas coisas. A primeira a de que esta unicao (ou comunicao) diz respeito, fundamentalmente, ao direito dos crculos da cultura jurdica universitria (que ento se forma), esbatendo-se medida que vamos abandonando esses crculos em direo s culturas jurdicas leigas e populares (ou, mais tarde, nas colnias, s culturas jurdicas coloniais de fronteira ou s culturas jurdicas indgenas). A segunda preciso a de que unidade (ou comunicao, comunho) no signica, neste contexto, homogeneidade, pois, mesmo neste nvel da alta cultura, a ideia de um direito comum compatibilizava-se com o reconhecimento de particularidades jurdicas regionais (iura propria), as quais eram tidas em conta no edifcio do ius commune. Estas especicidades resultavam de vrios fatores: ou da existncia, por toda a Europa, dessas extensas reas sociais em que o direito culto no entrava, vigorando a direitos populares de mbito espacial mais ou menos vasto; ou do desejo dos prncipes e senhores de estabelecerem, nos seus estados, um direito prprio. A prpria Igreja conhecia estas tendncias para opor ao direito eclesistico de toda a Igreja direitos particulares de comunidades eclesisticas particulares, como as igrejas provinciais, as dioceses, as ordens religiosas, as confrarias de is, as parquias, etc. Para a formao desta comunidade jurdica europeia contriburam vrios fatores. Por um lado, uma constelao de fatores que gera uma certa tendncia para a unidade dos vrios ordenamentos jurdicos europeus. Um deles a reconstituio do Imprio; primeiro, do Imprio de Carlos Magno (sculo IX); depois, do Sacro Imprio Romano-Germnico (sculo X); dando origem, num caso como noutro, ideia de que estes imprios
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Teorizao do conceito em Calasso, 1970, maxime 33-136.


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sucediam ao Imprio Romano, um imprio universal (urbs et orbis), de que os novos imperadores, francos ou germnicos, seriam os sucessores160. Outro a existncia, no plano religioso, de uma Igreja universal (ecumnica161, catholica162) que reunia toda a cristandade. Quer o Imprio, quer a Igreja, tinham os seus ordenamentos jurdicos, que coexistiam paralelamente. Da que a trade uma religio, um imprio, um direito (una religio, unum imperium, unum ius) parecesse apontar para algo de natural na organizao do gnero humano uma certa comunidade de governo temporal e espiritual (respublica christiana) e uma certa unidade do direito (ius commune). Por outro lado, o sentimento de unidade do direito foi em grau no menor suscitado pela homogeneidade da formao intelectual dos agentes a cargo de quem esteve a criao do saber jurdico medieval os juristas letrados. Tratava-se de universitrios com uma disposio intelectual comum, modelada por vrios fatores que se vericavam em toda a rea cultural europeia centro-ocidental. Primeiro, o uso da mesma lngua tcnica o latim , o que lhes criava, para alm daquele estilo mental que cada lngua traz consigo, um mesmo horizonte de textos de referncia (numa palavra, a tradio literria romana). Depois, uma formao metodolgica comum, adquirida nos estudos preparatrios universitrios, pela leitura dos grandes manuais de lgica e de retrica163 utilizados nas Escolas de Artes de toda a Europa. Finalmente, o facto de o ensino universitrio do direito incidir unicamente at segunda metade do sculo XVIII sobre o direito romano (nas Faculdades de Leis) ou sobre o direito cannico (nas Faculdades de Cnones), pelo que, nas escolas de direito de toda a Europa Central e Ocidental, desde Cracvia a Lisboa, desde Upsala a Npoles, se ensinava, anal, o mesmo direito. O mesmo direito, na mesma lngua, com a mesma metodologia. do trabalho combinado destes fatores a unicao dos ordenamentos jurdicos suscitando e possibilitando
Cf. de um edito imperial de 864 (Edictum postensis): Naquelas regies nas quais se julgava segundo a lei dos romanos, os litgios continuaro a ser julgados por essa mesma lei, pois os nossos antecessores no estabeleceram qualquer capitular suplementar ou contrria a essa lei, nem ns mesmos [de Carlos II, imperador dos francos] o zemos (apud Calasso, 1970, 41). 161 Do grego oikomen(ikos), signicando o mundo habitado. 162 Do grego katholikos, signicando universal. 163 Dos quais o principal foi, at ao sculo XVI, as Summae logicales do portugus Pedro Hispano (depois, Papa Joo XXI, m. 1272).
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um discurso jurdico comum, este ltimo potenciando as tendncias unicadoras j latentes no plano legislativo e judicirio que surge o direito comum, ius commune164. 6.4.Fatores de unicao dos direitos europeus Vejamos, mais detidamente, a primeira srie de fatores, i.e., as circunstncias a partir das quais se foi gerando a unicao dos ordenamentos jurdicos europeus. 6.4.1.A tradio romanstica 6.4.1.1.Direito romano clssico, direito bizantino e direito romano vulgar A memria do direito de Roma foi, porventura, o principal fator de unicao dos direitos europeus. Entre os sculos I a.C. e III d.C., o Imprio Romano estendeu-se por toda a Europa Meridional, tendo ainda atingido algumas zonas mais a norte, como a parte norte da Glia (a atual Frana) e o sul de Inglaterra. No Oriente europeu, o Imprio Romano estendia-se pelos Balcs e pela Grcia e prolongava-se, depois, pela sia Menor, pelo Prximo Oriente e pelo Norte de frica. O cultivo intelectual do direito a pouco e pouco, mas pela primeira vez, conceitualmente separado de outras ordens normativas por um grupo de especialistas (os juristas) com grande autoridade social e poltica, tornou-se a partir de ento a principal tecnologia de governo no Ocidente165.
Note-se, desde j, que o direito comum um fenmeno mais de natureza doutrinal do que legislativa. Isto notrio quando, a partir da Baixa Idade Mdia (sculos XIII e ss.) se cria uma espcie de costume doutrinal (opinio communis doctorum) que passa a ser decisivo mais do que as prprias fontes dos direitos dos reinos na orientao da jurisprudncia. Em Portugal, por exemplo, apesar de as Ordenaes conferirem ao direito romano um lugar apenas subsidirio no quadro das fontes do direito (Ord. Fil., III, 64), na prtica ele era o direito principal, sendo mesmo aplicado contra o preceito expresso do direito local (Cruz, 1955, 10; Costa, 1960, 25; e Mera, 1939, 539 ss.). Como o direito romano constitua a base da formao dos juristas e juzes de ento e era o direito veiculado pela doutrina vigente e aceite nos tribunais, forma-se um costume doutrinal e judicial contra legem, mas dotado de verdadeira opinio iuris (i.e., sentido como obrigatrio). 165 Sobre a histria do direito romano, suas pocas e principais caractersticas, v. Gilissen, 1988, 80-100. Para maiores desenvolvimentos, DOrs, 1973; Kaser, 1959. Viso profundamente renovada, no sentido que se regista no texto, em Schiavone, 2005.
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Na base de umas poucas leis desde a arcaica Lei das XII Tbuas (meados do sculo V a.C.) at s leis votadas nos comcios no ltimo perodo da Repblica (sculos I e II a.C.)166 e das aes (legis actiones, aes da lei) que elas concediam para garantir certas pretenses jurdicas, o pretor, magistrado encarregado de administrar a justia nas causas civis, desenvolvera um sistema mais completo e mais malevel de aes (actiones praetoriae), baseado na averiguao das circunstncias especcas de cada caso tpico e na imaginao de um meio judicial de lhes dar uma soluo adequada. Nesta tarefa de extenso e de anao do arcaico direito dos cidados, ius civile formalista, rgido, desadaptado s novas condies sociais , os pretores criam um direito prprio, o direito dos pretores, ius praetorium. Inicialmente, socorrem-se dos seus poderes de magistrados (imperium), dando s partes ordens que modicavam as circunstncias de facto e que, por isso, excluam a aplicao de uma norma indesejvel ou possibilitavam a aplicao de outra mais adequada justia material do caso167. Mais tarde, a Lex Aebutia de formulis (149 a.C.) atribui ao pretor a possibilidade de criar aes no previstas na lei (actiones praetoriae). Cada ao consiste numa formula, espcie de programa de averiguao dos factos e da sua valorizao jurdica. A partir da, a frmula elaborada para cada situao jurdica tpica, e no a lei, que dita a soluo para o caso em anlise. Com isto, a jurisprudncia dos pretores autonomiza-se completamente das leis e torna-se uma fonte imediata de direito. A partir dos meados do sculo II d.C., os pretores completam a sua tarefa de renovao do velho ius civile. O Edictum perpetuum (c. 125-138 d.C.) codica as aes do direito pretrio. O direito ganha, desta forma, um carter casustico que incentiva uma averiguao muito na da justia de cada caso concreto. Para alm disso, o momento da resoluo dos casos muito criativo, pois a lei no amarra, de modo nenhum, a inventiva do magistrado, que ca bastante livre para imaginar solues especcas para cada situao. Isto explica, porventura,
Existiam ainda, como fonte de direito, alguns resduos de direito consuetudinrio, as determinaes legislativas do Senado, os senatusconsulta e os mandatos (edicta) dos magistrados (mais tarde, do imperador, constitutiones imperiales). 167 Ordens deste tipo so: as stipulationes praetoriae [efetivao de promessas foradas pelo pretor], as restitutiones in integrum [ordem de reposio do estado anterior], as missiones in possesionem [entregas foradas], os interdicta [proibies de agir ou ordens de exibir, restituir]. Com elas, o pretor criava situaes de facto que alteravam os pressupostos de aplicao do direito.
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o desenvolvimento de uma enorme produo literria de juristas, treinados na prtica de aconselhar as partes e o prprio pretor, que averiguam e discutem a soluo mais adequada para resolver casos reais ou hipotticos. Designam-se a si mesmo como tcnicos na distino entre o justo e o injusto, sabedores prticos do direito (iuris-prudentes) e produzem, na poca urea da sua atividade (entre 130 a.C. e 230 d.C.) centenas de milhares de pginas de consultas e opinies, de resoluo de questes, de regras de direito, de comentrios ao dito do pretor. Fora de Roma, no entanto, este direito letrado e ocial pouca aplicao teria. A, ponticavam usos locais e formas tradicionais de resolver os litgios. Em algumas provncias de cultura mais especca, como o Egito ou a Grcia, o direito local tinha particularidades muito importantes que resistiam aos padres do direito romano clssico. Noutras, menos romanizadas (como a Germnia, certas zonas da Glia e da Hispnia), o direito ocial de Roma mal chegava. Deste modo, a iurisprudentia romana clssica, se contribuiu para a unicao dos direitos europeus at aos dias de hoje, no foi por causa da sua difuso pelo Imprio, no perodo do seu maior brilho, mas porque constituiu um tesouro literrio em que, mais tarde, se vieram a inspirar os juristas europeus. A crise do Imprio Romano, a partir do sculo III d.C., e a ulterior queda do Imprio do Ocidente (em 476) pem em crise este saber jurdico, cujo rigor exigia uma grande formao lingustica, cultural e jurdica, e cujo casusmo impedia uma produtividade massiva. Num imprio vasto, com poucos tcnicos deste direito erudito, longe da ao dos pretores urbanos de Roma, o que progressivamente foi ganhando mais importncia foram as leis imperiais (constitutiones principum). O direito como que se burocratizou. De um saber de uma elite cultivada numa longa tradio intelectual passou para uma tcnica burocrtica de aplicao, mais ou menos mecnica, de ordens do poder168. Ganha em generalidade e automatismo aquilo que perde em neza casustica e apuramento intelectual. Dizer o direito torna-se uma atividade menos exigente e mais simplicada, acessvel mesmo aos leigos. O saber jurdico perde o rigor e a profundidade de anlise. O direito vulgariza-se. Esta vulgarizao mais pronunciada nas provncias, em virtude das corruptelas provocadas pela inuncia dos direitos locais. A, forma-se um direito romano vulgar (Vulgarrecht), que
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Petit, 1994, III, 728 ss.


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est para o direito romano clssico como as lnguas novilatinas ou romnicas esto para o latim. No Imprio Oriental, por sua vez, o direito clssico deixou-se contaminar pelas inuncias culturais helensticas e pelas particularidades do direito local. Muitos dos comentadores passaram a escrever em grego, a lngua ocial da corte bizantina. Em todo o caso, o gosto pela reexo intelectual em matrias jurdicas no se perdeu, continuando a produo doutrinal dos juristas clssicos a ser apreciada. Tanto que, nos meados do sculo VI, o imperador Justiniano, um apaixonado pela cultura clssica e um nostlgico das antigas grandezas de Roma, empreende uma tarefa de recolha de textos jurdicos da tradio literria romana, desde as obras dos juristas romanos clssicos, que mandou reunir numa compilao a que chamou Digesto (i.e., resumo, seleo) ou Pandectas (i.e., obra enciclopdica), 533 d.C., at legislao imperial dos seus antecessores, que foi recolhida no Cdigo (i.e., livro), 529 d.C. A sua obra de recolha foi completada por um manual de introduo, as Instituies, 530 d.C., e por uma compilao pstuma, as Novelas, 565 d.C., as constituies novas promulgadas pelo prprio Justiniano depois da sada do Cdigo. este conjunto de livros a que, a partir do sculo XVI, se d o nome de Corpus iuris civilis que vai constituir a memria medieval e moderna do direito romano, pois a generalidade das obras dos jurisconsultos clssicos, que foi guardada nas grandes bibliotecas do Prximo Oriente (Beirute, Alexandria, Constantinopla), perdeu-se posteriormente, nomeadamente com a conquista rabe desses centros169.

A tal ponto que, at aos incios do sculo XIX data em que se descobre um manuscrito das Institutiones de Gaio, um jurista dlmata do sculo III , no se conhecia nenhuma obra completa, dos milhares das provavelmente escritas por juristas romanos.
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6.4.1.1.1.Smula cronolgica da evoluo do direito romano170


753 a.C. Fundao de Roma. O direito baseava-se exclusivamente nas aes previstas e tipicadas na lei (nomeadamente na Lei das XII Tbuas, legis actiones). Criao da magistratura dos pretores, encarregada da administrao da justia nas causas civis. Incio do ius praetorium, constitudo pelas modicaes introduzidas pelo pretor no direito civil, com base nos seus poderes genricos (i.e., comuns a todos os magistrados) de imperium, i.e., de dar ordens (stipulationes praetoriae [promessas], restitutiones in integrum [reposio no estado anterior], missiones in possesionem [entregas foradas], interdicta [proibies de agir ou ordens de exibir, restituir]). Criao do pretor peregrino; m do perodo de vigncia exclusiva do ius civile. Lex Aebutia de formulis atribui ao pretor a possibilidade de redigir uma formula, espcie de programa de averiguao dos factos e de sua valorizao, segundo a qual o iudex levava a cabo o iudicium (ou fase apud iudicem, junto do juiz, do processo), ou julgamento do diferendo; a partir daqui, o pretor leva a cabo a sua misso de corrigir e adaptar o ius civile com recurso a meios propriamente judiciais (i.e., com base em poderes que lhe so especcos a iurisdictio e no comuns a todos os magistrados como era o imperium). Compilao do Edictum perpetuum, a cargo de Salvius Iulianus, que constitui uma codicao, com carter denitivo, dos ditos anuais dos pretores e que, deste modo, representa uma consolidao do ius praetorium. Termo convencional da poca clssica (130 a.C. 230), o perodo de vida e atuao dos maiores juristas, como Q. M. Scaevola ( 132 a.C.), Labeo ( c. 10), Iavolenus ( 98), Iulianus ( 168), Gaius ( c. 180), Papinianus ( 212), Paulus ( c. 226), Ulpianus ( 228), Modestinus ( 240). Diviso denitiva do Imprio. Lei das Citaes, limitando a autoridade da jurisprudncia aos juristas Papiniano, Paulo, Ulpiano, Modestino e Gaio, e erigindo Papiniano em critrio de deciso, no caso de empate. Codex Theodosianus. Incio do reinado de Justiniano I. Elaborao do Corpus iuris civilis.

367 a.C.

242 a.C. 149 (?) a.C.

130 d.C.

230 d.C.

395 426

438 530 530-565


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Boa sntese on line, incorporando a tradio romanstica medieval: http://faculty.cua.edu/ pennington/law508/law508.html.


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A CULTURA JURDICA EUROPEIA

6.4.1.1.2.Smula das pocas histricas do direito romano


poca arcaica (753 a.C. 130 a.C.) Indistino ius-fas-mos. A Lei das XII Tbuas (c. 450 a.C.) O primado do costume. A natureza apenas explicitadora das leis. O carter sacral do direito: Rituais jurdicos a emptio venditio fundi. Frmulas mgicas a stipulatio. Inderrogabilidade e formalismo dos instrumentos jurdicos as legis actiones. O saber jurdico prudencial: A natureza oracular do discurso jurdico pontces ( pontem facere) e juristas. A aprendizagem do direito pela prtica junto dos peritos. Expedientes do pretor baseados no imperium: ex. a stipulatio praetoria, as restitutiones in integrum (ob metum, ob dolum, ob errorem, ob aetatem), os interdicta possessoria (uti possidetis, unde vi). Expedientes baseados na iurisdictio (depois da Lex Aebutia de formulis, c. 130 a.C.): actiones praetoriae (in factum conceptae, utiles); a frmula (Titius iudex esto. Si paret Numerium Negidium Aulo Agerio centum dare oportere, condemnato. Si non paret, absolvito); exceptiones.

poca clssica (130 a.C. 230 d.C.) Ascenso e auge do direito pretrio (ius praetorium est quod praetores introduxerunt adiuvandi vel corrigendi vel supplendi iuris civilis gratia propter utilitatem publicam, Papinianus, D.,1,1,7,1). Decadncia do direito pretrio: a ossificao do direito pretrio o Edictum perpetuum (130 d.C.); a generalizao da cidadania romana (com Caracala, 212 d.C.). A inventiva doutrinal (iurisprudentia): non ex regula ius sumatur, sed ex iure quod est regula at poca ps-clssica (230-530) Vulgarizao: Oficializao (lei e critrios oficiais de valorizao da doutrina); Codificao. Helenizao.

A eccia disciplinar do direito legislado: centralizao; generalidade; codificao (Codex Theodosianus, 438 d.C.172) A raticao imperial (< imperium) da autoridade (auctoritas) dos juristas: o ius respondendi ex auctoritate principis (Augusto, c. 25 a.C.); a equiparao da doutrina lei (Adriano, c. 120 d.C.); a Lei das Citaes (426 d.C.).

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Verso on line (latina): http://webu2.upmf-grenoble.fr/Haiti/Cours/Ak/Codex_Theod.htm.

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MODERNIDADE, PR-MODERNIDADE, PS-MODERNIDADE. A PR-MODERNIDADE JURDICA

6.4.1.1.3.Sistematizao e mtodo de citao do Corpus iuris civilis 172


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Instituies (533 d.C.) 4 livros ( personae, res, obligationes, actiones): divididos em ttulos e estes, por vezes, em pargrafos; citao: I[nst.], [liv.] 1, [tit.] 10, [parag.] pr[oemium]174; cit. antiga: (Inst.), l[ex]. pr., De nuptiis175. Digesto (ou Pandectas) (533 d.C.) 50 livros178: divididos em ttulos (salvo os livros 30 a 32, De legatis et deicommissis), estes em fragmentos (ou leis) e estes, por vezes, em pargrafos; citao: D., 2,1,3: D[ig.], [liv.] 2, [tit.] 1, [frag.] 3, [parag.] - (frag. no dividido em pargr.); citao antiga: l. Imperium179, ff 180 De iurisdictione 181; D., 1,1,10,1: D[ig.], [liv.] 1, [tit.] 1, [frag.] 10, [parag.] 1(frag. dividido em pargr.); citao antiga: l. Iustitia, ff De iustitia et de iure; D., 31,6: D[ig.], [liv.] 31, [frag.] 6, [parag.] (livro no dividido em ttulos182); citao antiga: l. grege, ff De legatis et deicommissis.

Cdigo (534 d.C.) 12 livros176: divididos em ttulos, estes em constituies ou leis e estas, por vezes, em pargrafos; citao: C[odex Iustinianit.], [liv.] 9, [tit.] 7, [constituio] 5, [parag.] 1177; cit. antiga: (Cod. Iust.), l[ex]. 1, Si quis imperatori maledixerit. Novelas (534-565 d.C.): divididas em constituies ou leis; a mais importante das colees medievais de novelas o Liber Authenticum, composto por 134 novelas latinas.

Verso on line (latina): http://www.thelatinlibrary.com/ius.html; verso inglesa (parcial) on line: http://www.constitution.org/sps/sps.htm.; http://faculty.cua.edu/Pennington/ Law508/Roman%20Law/DigestCode.html; http://www.fordham.edu/halsall/sbook-law.asp. 173 O proemium ou principium , de facto, o primeiro pargrafo. O pargrafo 1 , portanto, o segundo na ordem do texto. 174 De nuptiis a epgrafe do tt. 10 do livro 1 das Institutiones. 175 Na Idade Mdia, os trs ltimos livros do Cdigo eram frequentemente agrupados nos chamados tres libri, formando, juntamente com outras fontes menores (Institutiones, Authenticum e Libri feudorum) o Volumen parvum (livrinho). 176 Como antes se disse, o pargrafo 1 , de facto, o segundo na ordem do texto. 177 Na Idade Mdia, o Digesto aparecia dividido em Digestum Vetum (livs. 1-24,3,2); Digestum Novum (livs. 39-50) e Digestum Infortiatum (livs. 24,3,3-38).
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6.4.1.2.Os estudos romansticos no quadro da formao dos juristas Na economia desta exposio, o direito romano interessa-nos apenas como uma experincia histrica, culturalmente localizada. E, sobretudo, na medida em que constituiu uma referncia, sempre relida e reinterpretada, da ulterior tradio jurdica. 178179180181 No entanto, h outras perspetivas sobre o seu interesse, que aqui interessa avaliar. O estudo do direito romano, como disciplina dogmtica i.e., dotada de um interesse formativo de natureza prtica no mbito das licenciaturas de direito tem sido justicado fundamentalmente com base em dois argumentos: o da perfeio do direito romano e o da importncia do seu legado ainda no direito atual. Com o tpico da perfeio do direito romano quer-se dizer que os romanos tiveram uma especial sensibilidade para as coisas do direito, tendo criado conceitos e solues cuja justeza (no sentido de adequao, ajustamento, natureza das coisas ou das relaes humanas) ou justia (no sentido de conformidade com um padro ideal do justo) se teriam imposto usura do tempo182. Com o tpico da importncia do direito romano na conformao do direito europeu (ou, mais em geral, ocidental) de hoje pretende-se sublinhar o interesse do direito romano para a interpretao do direito atual (no mbito da chamada interpretao histrica ou elemento histrico da interpretao). A ideia de uma especial perfeio do direito romano (ou de qualquer outro direito histrico ou atual) repousa na ideia de que existem padres universais de justia na regulao das relaes humanas, dos quais as vrias pocas ou culturas se aproximariam mais ou menos. Tratar-se-ia, ento, de uma perfeio material. Ou, vendo as coisas de um ponto de vista formal, que existiriam tcnicas tambm intemporais de tratar as questes jurdicas, tais como maneiras de organizar a justia (v.g., a valorizao
Primeira palavra da lei. O nome grego do Digesto comeava pela letra P (pi) que, manuscrita, se assemelhava a dois ff. E foi assim que os copistas medievais a grafaram. 180 Epgrafe do ttulo. 181 E fragmentos no divididos em pargrafos. 182 Emblemtico, na defesa destes pontos de vista, Cruz, 1989a, Prlogo e Razes justicativas da utilidade do ensino do direito romano nas atuais Faculdades de Direito; Cruz, 1989b.
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da deciso do juiz sobre um caso concreto), modelos de raciocnio (v.g., o raciocnio a partir de casos), formas de repartir as funes entre os vrios operadores do direito (juristas, magistrados, legisladores; v.g., a autonomizao da autoridade racional dos juristas em relao vontade poltica do legislador). A ideia da existncia de padres universais e eternos de justia baseia-se, por sua vez, na de que existe uma natureza humana transtemporal e transcultural. Da perspetiva das correntes de pensamento que destacam o carter construdo, cultural, local, das representaes e dos valores que dominam cada poca (muito comuns entre os historiadores, os antroplogos e os socilogos) tem sido destacada a diculdade de valores, de princpios ou de tcnicas jurdicas que tenham vencido o tempo ou a diversidade cultural. O princpio da reciprocidade nas prestaes (do ut des [dou para que ds]), que a chave da atual ideia de justia (justia comutativa), no valeu em sociedades em que se entendia que bom e justo era dar sem pedir nada em troca, distribuir livre ou arbitrariamente (princpio da liberalidade, da graa ou do dom; justia distributiva). O princpio do carter sagrado e indisponvel da vida humana tambm no vigorou nem vigora nas culturas que sobrepem ao respeito pela vida humana outros valores, como a segurana social, a retribuio do mal praticado. Conceitos fundamentais do direito atual, como os de direito subjetivo, de pessoa jurdica, de relao jurdica, de generalidade da norma, de no retroatividade das leis, de igualdade jurdica e poltica, de primado da lei, de Estado, so relativamente modernos na cultura jurdica europeia, no existindo de todo noutras culturas jurdicas. Frequentemente, esta descontinuidade e inovao na histria jurdica encoberta pela prpria maneira de fazer histria. Os historiadores do direito fazem, frequentemente, uma leitura do direito passado na perspetiva do atual, procurando l os prenncios, as razes dos conceitos, dos princpios e das instituies atuais. Por exemplo, se estudam o Estado, procuram nos direitos da tradio europeia, nomeadamente no direito romano, entidades que dispusessem de certos atributos (mas no de outros, como o monoplio de criao do direito, ou um poder de plena disposio em relao ordem jurdica) do Estado atual (por exemplo, o conceito de populus romanus, o conceito de imperator); ou, se estudam a propriedade, pegam na histria do dominium sobre as coisas, conceito que, em algumas denies romanas (ius utendi ac abutendi),
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parece corresponder atual propriedade individualista. Num caso ou noutro, um estudo da lgica originria do conceito, bem como da sua integrao no seu contexto conceitual ou institucional de ento, mostraria que, se se respeitar a autonomia do conceito histrico, este no corresponde, de forma alguma, ao atual. Outras vezes, os historiadores ocupam-se do estudo dos conceitos ou instituies com um nome igual (obrigao-obligatio, representao-repraesentatio, matrimnio-matrimonium). Tambm aqui, um estudo mais preocupado com os contedos do que com os nomes chegar facilmente concluso de que, por detrs da continuidade das palavras, se vericaram ruturas decisivas de contedo. As prprias palavras evocavam, ento, ideias e imagens diferentes, que nem sequer nos ocorrem hoje. Tambm a utilidade do estudo do direito romano para a interpretao do direito atual problemtica. certo que o direito atual o herdeiro, nas suas palavras, nos seus conceitos, nas suas instituies, de uma longa tradio na qual os textos de direito romano tiveram um lugar central. Mas a primeira coisa que preciso dizer que, ao longo dessa longa tradio, os textos romanos sofreram reinterpretaes contnuas, ao mesmo tempo que, da imensa mole de textos disponveis, os que protagonizavam o discurso jurdico iam sucessivamente mudando. Pode mesmo dizer-se que, se no fosse essa contnua alterao silenciosa do direito romano invocado pela tradio romanstica, este no teria podido sobreviver s enormes transformaes culturais e sociais da sociedade europeia durante mais de dois milnios. O herdeiro do direito, formalista, romano no foi o mesmo do direito linhagista, feudal e senhorial ou do direito, igualitarista, da poca Contempornea. A equidade romana clssica, inspirada na losoa aristotlica ou estoica, no foi a mesma dos direitos cristianizados, ps-clssico, medieval ou moderno, nem a mesma do direito, individualista e laicizado, dos nossos dias. Isto apesar de as palavras herdeiro-heres e equidade-aequitas e os textos romanos que se lhes referiam terem estado continuamente presentes na reexo jurdica de dois mil anos. No entanto, o que importante realar que cada instituto jurdico ou cada conceito de direito faz parte de um sistema ou contexto, do qual recebe o seu sentido. Mudado o contexto, os sentidos das peas isoladas recompem-se, nada tendo a ver com o que elas tinham no contexto anterior. Isto mostra j at que ponto so frgeis os argumentos histricos na
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interpretao das normas jurdicas. Pode mesmo dizer-se que s porque esquecemos os sentidos originrios dos conceitos ou das instituies que elas podem continuar a funcionar, nesta contnua readaptao que a sua histria. S porque esquecemos o sentido originrio das palavras romanas que signicam obrigao (obligatio atar em volta de) ou pagamento (solutio desatar) que alguns textos de direito romano que se lhes referem podem continuar a ser invocados (depurados, como evidente, dos seus sentidos, explcitos ou implcitos, originais). S porque esquecemos o contedo originrio de conceitos romanos como paterfamilias (ou mesmo familia) ou actio (ao) que podemos continuar a tirar partido de alguns princpios de direito romano que se lhes referem. A prpria idealizao que por vezes se faz, por exemplo, da natureza criativa e autnoma da jurisprudncia (no sentido, originrio, de doutrina) ou da atividade do pretor s ainda hoje atraente porque se esquece todo o seu contexto poltico e social. Seguramente que no poderamos hoje aceitar que um grupo de juristas dispusesse de uma quase total discricionariedade de conformao do direito, nem que um magistrado utilizasse a sua autoridade burocrtica para decidir em que casos garantia proteo jurdica (como o fazia o pretor atravs da concesso ou negao de actiones praetoriae183) ou para nos forar a praticar atos que alterassem o nosso estatuto jurdico ou o estatuto jurdico das nossas coisas (como nos expedientes do pretor baseados no seu imperium184). Como se pode, ento, justicar o lugar que ainda vem sendo atribudo ao direito romano nas Faculdades de Direito de um grande nmero de pases, nomeadamente na Alemanha, em Itlia, em Espanha e em certos pases da Amrica Latina? Desde logo, pelo peso da tradio e das prprias estruturas universitrias, pois a prpria existncia de ctedras, com o seu pessoal, um fator de continuidade. Depois, pelo impacto do argumento de que o direito romano tinha caractersticas que o recomendam como inspirador de correes a fazer no direito de hoje. No imediato ps-guerra, a crise provocada pela constatao da impotncia do direito, mesmo no pas clssico dos estudos jurdicos (a Alemanha), para impedir a implantao de regimes que negavam alguns dos princpios
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V. Cruz, 1989a, 332 ss. Ibid., 302 ss.


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bsicos da cultura jurdica ocidental, fez surgir projetos de reforma profunda do direito. No quadro destes projetos, os romanistas apresentaram ento o direito romano, com a sua estrutura antilegalismo e com o seu embebimento tico (?), como um possvel modelo capaz de evitar aquele totalitarismo da lei (absolutismo da lei, chama-lhe Paolo Grossi), com o qual se tinham relacionado os males ocorridos. Tratava-se de uma poca em que se reagia fortemente contra a reduo do direito lei, contra a inexistncia de critrios suprapositivos para aferir da legitimidade das leis, contra a dissoluo da especicidade do caso concreto numa abstrata norma geral. O direito romano com o seu carter doutrinal e jurisprudencial; com as suas referncias aequitas, natura rerum (natureza das coisas) e ao ius naturale (direito natural); com o seu casusmo seria justamente o antdoto contra tais males185. Contemporaneamente, surgiram, porm, correntes de pensamento jurdico as que valorizavam mtodos casustas (J. Esser), as que propunham processos apenas probabilistas de raciocnio (Th. Viehweg), as que criticavam o papel conservador da dogmtica jurdica estabelecida e propunham uma interveno mais criativa dos juzes (uso alternativo do direito) que propunham vias de superao da crise que no passavam por um mais que problemtico retorno a um direito de h dois milnios. Tambm hoje, quando a unicao europeia criou uma forte tendncia para imaginar que o futuro jurdico da Europa est num direito europeu, tm aparecido sugestes de que isto aconselharia a buscar no Imprio Romano e no seu direito a inspirao para esse futuro Ius Europaeum186. H nesta opinio vrios equvocos. O primeiro o de supor que o direito romano constitua uma unidade jurdica homognea, abrangendo todo o Imprio; j vimos que no era assim. Depois, o ignorar que o que deu uma certa unidade doutrinal rea jurdica euro-ocidental no foi tanto o direito romano, mas a sua sucessiva e continua reelaborao, desde o sculo XII at ao sculo XX, reelaborao que o foi pondo de acordo com as culturas europeias, frequentemente tendo tambm em conta diferenas sociais, polticas e culturais entre as distintas reas europeias. Se deszermos
O principal objeto da nossa docncia deve ser libertar o jurista moderno da servido do positivismo legalista e instru-lo nos hbitos mentais de uma jurisprudncia cuja independncia continua a ser exemplar (DOrs, 1973). 186 Cf. Zimmermann, 2000. Que, em todo o caso, contempla tambm a tradio romanstica medieval e moderna, o que j faz mais sentido.
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estes equvocos, teremos de reconhecer que nem o direito romano, nem mesmo a tradio romanstica (the civilian tradition) podero contribuir signicativamente para um futuro direito europeu, se as coisas se encaminharem, de facto, nesse sentido Ao direito romano ca, porm, um inegvel interesse histrico, nos quadros de uma histria do direito de inteno crtica, ou seja, que vise mostrar o carter apenas local da atual cultura jurdica, revelando o carter radicalmente diferente e alternativo de outros modos de imaginar e pensar o direito. Ora o direito romano , justamente, um bom exemplo de uma cultura jurdica diferente. Nos seus pressupostos culturais, na sua tcnica de lidar com os problemas jurdicos, nos seus conceitos e princpios, nas suas instituies e, nalmente, na forma de organizar a prtica jurdica. As melhores exposies de direito romano so, por isso, aquelas que, libertando-se das categorias jurdicas atuais, conseguem dar uma viso, historicamente mais autntica, do direito romano como um sistema jurdico dominado por uma lgica alternativa, ou mesmo oposta, do atual. Basta ler os primeiros pargrafos de um manual como o do prestigiado romanista espanhol lvaro dOrs187 para nos darmos conta de que modo era diferente a maneira de pensar o direito e de organizar o seu estudo entre os romanos: o direito consistia na doutrina jurdica; direito, verdadeiramente, era s o direito privado; a sua exposio centrava-se no direito processual; a sistematizao germnica do direito civil era desconhecida. Esta alteridade do direito romano no exclui que ele tenha inaugurado um paradigma do governo social que se manteve at hoje o governo pelo direito, como ordem separada de outras (o costume, a religio). E, neste sentido, que tenha marcado os primrdios da modernidade188. Mesmo quanto a isto, no prudente enfatizar muito a novidade, pois o prprio direito romano mantinha vnculos fortes com ordens normativas de diversas origens, desde a natureza das coisas (rerum natura) at religio (rerum divinarum). E este modelo de vinculao do direito natureza, religio e tradio (mores mairorum) constitui tambm um importante legado deixado cultura jurdica europeia.

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DOrs, 1973, 3 ss. V., neste sentido, Schiavone, 2005.


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No quadro seguinte, sintetizam-se algumas dessas diferenas.


Direito romano Crena num direito imanente (natura rerum, ius naturale) da natureza das coisas que aquele que benecia das vantagens sofra tambm os inconvenientes (D., 50,17,10). Casusmo: a justia como a soluo ajustada de um caso concreto189. a regra aquilo que enuncia brevemente uma coisa. No a partir da regra que se extrai o direito; mas a partir do direito que existe que se faz a regra [...]; a qual, quando se no verica em alguma coisa, perde a sua fora (D., 50,17,1). toda a denio em direito civil perigosa, pois raro que no possa ser subvertida (D.,50,17,202). Carter jurisprudencial ou doutrinal: o direito como criao dos juristas, a partir do seu saber prtico. Autonomia da autoridade dos juristas (ex propria auctoritate). Direito atual Conceo positivista-voluntarista do direito: o direito como vontade (arbitrria, articial) do poder expressa em declaraes solenes (leis). Normativismo (a justia como critrio geral e abstrato): o direito como norma geral e abstrata; o justo como critrio genrico.

Carter legal.

Dependncia da autoridade dos juristas (ex auctoritate principis): o juiz como longa mo da lei; o jurista como aplicador da lei; o saber jurdico como tcnica de aplicao da lei. O direito como a expresso de uma vontade ou como um saber especulativo. o direito como cincia ou das leis (positivismo legalista) ou dos princpios gerais de direito (positivismo conceitual).

O direito como um saber prtico (como uma prudentia ou arte de agir).

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Apesar da raiz casusta da inveno jurdica romana, deve notar-se o esforo construtivo da jurisprudentia, procurando estabelecer modelos gerais (regulae, guras, tipos ou
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6.4.1.3.A receo do direito romano Com a restaurao do Imprio do Ocidente (Carlos Magno, 800 d.C. [Imprio Carolngio]; Oto I, 962 d.C. [Sacro Imprio Romano-Germnico]), surge a ideia de que o antigo Imprio Romano voltara a nascer, o seu poder poltico transferido para os novos imperadores (translatio imperii). Para mais, o Imprio aparecia como uma criao providencial (qui est a Deo, que deriva de Deus, dir o jurista Baldo de Ubaldis [sculo XIV]), destinada a ser o suporte poltico (o gldio temporal) da Igreja, correspondendo a universalidade do Imprio catolicidade (i.e., carter ecumnico ou universal) da Igreja190. Os resduos de direito romano que sobreviviam na rea do antigo Imprio do Ocidente e, sobretudo, os livros do Corpus iuris bizantino, redescobertos no Centro de Itlia no sculo XII, so ento tidos como direito dos novos imprios do Ocidente europeu, sucessores do antigo Imprio dos Romanos; e o direito romano como o direito comum da Europa Ocidental que, grosso modo, correspondia quer ao antigo Imprio Romano do Ocidente, quer aos novos imprios medievais. No entanto, o territrio destes imprios no era um espao politicamente homogneo. A ideia de imprio apontava para um poder supremo que se exercia num plano superior ao de outras entidades polticas (reinos, principados, ducados, condados, cidades), as quais mantinham a sua entidade poltica, embora reconhecessem o poder superior do Imprio. To-pouco era um espao juridicamente vazio. Nos jovens reinos medievais, nas cidades (sobretudo em Itlia), nos senhorios, nas comunidades camponesas e noutras corporaes de base pessoal (universidades, corporaes religiosas, corporaes de artces), existiam e continuavam em pleno desenvolvimento direitos prprios, fundados em tradies jurdicas romano-vulgares191, cannicas e germnicas192, na vontade dos seus
conceitos), a partir dos quais as solues particulares ganhassem coerncia e fossem explicveis de uma forma generalizante. 190 Sobre a formao e evoluo do direito comum, v. Calasso, 1970; Clavero, 1979, 17-84; Cavanna, 1982, 33-75; Wieacker, 1993, 15-96; Caravale, 2005. Materiais e cursos sobre direito comum: http://faculty.cua.edu/pennington/law508/law508.html. 191 I.e., com origem no direito romano vulgarizado (ou deturpado) em vigor no Ocidente da Europa depois do sculo V (Vulgarrecht). 192 Os direitos das vrias naes ou tribos germnicas que invadem e percorrem a Europa, entre os sculos III e VIII, eram de natureza consuetudinria. Mas foram frequentemente
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senhores de criarem um direito prprio ou, simplesmente, nos estilos locais de governo, de regulao e de resoluo de litgios. Assim, a pretenso de validade universal do direito comum do Imprio (ento identicado ainda apenas com o direito romano) defendida pelo imperador e, tambm, pelos juristas universitrios que o ensinavam no podia deixar de originar tenses. Nos meados do sculo XIV, ainda em Portugal havia queixas de que juzes locais se opunham aplicao do direito cannico e do direito romano. Nas Cortes de Elvas, de 1361, o clero queixa-se de que muitas vezes nom querem guardar o Direito Canonico, o que todo Chrisptao devia guardar, porque era feito polo Padre Santo, que tinha vezes de Jesu Chrispto, e era mais razom de o guardarem em todo o nosso Senhorio pola dita razom, que as Sete Partidas feitas per ElRey de Castella, ao qual Regno de Portugal nom era sobjeito, mas bem livre, e izento de todo. Ao passo que os estudantes da Universidade de Coimbra pedem ao rei providncias contra o juiz privativo da Universidade (conservador), que tambm preferia o texto das Partidas aos textos de direito romano explicados nas aulas (quando acontece que elles allegam em alguuns fectos perante uos seus djreitos per seus liuros que lhes nom queredes delles conhecer saluo se uos mostrarem esses djreitos em liuros de partida)193. A vigncia dos direitos locais foi inicialmente fundada numa pretensa permisso ( permissio) ou reconhecimento tcito (tacitus consensus) do imperador194. Depois, dir-se- que o rei (ou a cidade) que no reconhece superior como imperador no seu territrio (rex superiorem non recognoscens in regno suo est imperator, Azo, Guilherme Durante), com isto se justicando a pretenso dos prncipes dos reinos da Europa Ocidental (Frana,
coligidos em compilaes que imitavam as codicaes de constituies imperiais romanas do Baixo Imprio (sculos IV e V). Chamou-se, mais tarde, a estas compilaes leis dos brbaros (leges barbarorum). So exemplo delas as leges visigothorum, dos reinos visigodos de Frana e da Pennsula Ibrica; a lex baiuvariorum, dos bvaros do Sul da Alemanha; a lex borgundionum, dos brunidos ou borgonheses do Leste da Frana; a lex salica, dos francos; o Edito de Rotrio, dos lombardos, etc. V. on line http://www.dmgh.de/de/fs1/object/display/ bsb00000852_meta:titlePage.html?sortIndex=020:020:0001:010:00:00. 193 Ambos os exemplos em Cruz, 1975 (cito a ed. de 1981), 280 ss. 194 O texto invocado era um dos captulos da Paz de Constncia: Ns, Frederico, Imperador, e o nosso lho Henrique, Rei dos Romanos, concedemo-vos, a vs cidades, lugares e comunidades, os nossos direitos reais e costumes [...] de modo que nessa cidade tenhais tudo como at agora tendes ou tenhais tido [...] (Liber de pace Constantiae [nas ed. medievais e modernas do Corpus iuris civilis], 2).
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Inglaterra, Siclia; depois, as monarquias ibricas, como Castela e Portugal), tanto a no reconhecerem a supremacia imperial (exemptio imperii, iseno em relao ao Imprio) nem, consequentemente, a obrigatoriedade poltica do seu direito, como a promulgarem leis, imitando as constituies imperiais dos imperadores romanos. Finalmente, com base num texto do Digesto a lei omnes populi (D.,1,1,9), que se tornar central para a forma de conceber as relaes entre direito comum e direitos prprios , acaba por se reconhecer que os povos os seus principais (meliores, seniores) tm, naturalmente, a capacidade de estabelecer o seu prprio direito. J no sculo XIV, o jurista italiano Baldo exprimir de forma acabada este carter natural do poder normativo (iurisdictio) dos corpos polticos infraimperiais os povos existem por direito das gentes [i.e., natural] e o seu governo tem origem no direito das gentes; como o governo no pode existir sem leis e estatutos [i.e., leis particulares], o prprio facto de um povo existir tem como consequncia que existe um governo nele mesmo, tal como o animal se rege pelo seu prprio esprito e alma. A vigncia do direito comum tem, assim, de se compatibilizar com a vigncia de todas estas ordens jurdicas reais, senhoriais, municipais, corporativas ou mesmo familiares. Esta compatibilizao no pode ocorrer seno por uma forma. Considerar que, no seu domnio particular de aplicao, os direitos prprios tm a primazia sobre o direito comum, cando este a valer no apenas como direito subsidirio, mas tambm como direito modelo, baseado nos valores mais permanentes e gerais da razo humana (ratio scripta, ratio iuris), dotado, por isso, de uma fora expansiva que o tornava aplicvel a todas as situaes no previstas nos direitos particulares e, ao mesmo tempo, o tornava um critrio tanto para julgar da razoabilidade das solues jurdicas nestes contidos, como para reduzir as solues, variegadas e dispersas, dos direitos locais a uma ordem racional. A partir do sculo XIII, primeiro em Itlia e, depois, um pouco por toda a parte, o direito romano passa a estar integrado no sistema de fontes de direito da maior parte dos reinos europeus, mesmos naqueles que no reconheciam a supremacia do imperador, embora, teoricamente, apenas quando se vericasse no estar a matria em causa regulamentada pelo direito local. As questes jurdicas deviam, portanto, ser resolvidas secundum formam statuti, ubi sunt statuti, et statutis decientibus, secundum legus romanae (Estatutos de Novara, 1227). Em Castela, as Siete Partidas de Afonso X, obra doutrinal de forte inuncia romanista, adquirem, em
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1348, a fora de direito subsidirio. Em Portugal, D. Joo I (1426) pe em vigor uma parte do Cdigo de Justiniano, com a correspondente glosa de Acrsio e comentrio de Brtolo, embora a validade geral se bem que subsidiria do direito justinianeu s venha a ser formalmente consagrada nas Ordenaes Afonsinas (1447), consagrao raticada, mais tarde, nas Ordenaes Manuelinas (1521) e Filipinas (1603). O mesmo aconteceu na Alemanha, onde a receo foi mais tardia (sculos XV/XVI). Todavia, apesar de o princpio ser o de que o direito comum s vigorava na falta de direito prprio, o facto que os juristas formados nas universidades s estudavam os direitos cultos (romano e cannico) e, por isso, tendiam a preferi-los aos direitos locais. Esta receo do direito romano nos direitos dos reinos europeus pode ser explicada a partir de vrias circunstncias. Na perspetiva de uma histria social do direito, costuma dizer-se que a receo do direito romano estava de acordo com as formas de vida econmica em desenvolvimento na Europa de ento. Os sculos da receo (XIII-XVI) so, de facto, os do desenvolvimento inicial da economia mercantil e monetria europeia195. A este novo tipo de relaes econmicas seriam necessrias trs coisas no plano jurdico um direito estvel, que garantisse a segurana jurdica e institucional necessria previso e ao clculo mercantil; um direito nico, que possibilitasse o estabelecimento de um comrcio indo-europeu; e um direito individualista, que fornecesse uma base jurdica adequada atividade do empresrio, livre das limitaes comunitaristas que os ordenamentos jurdicos medievais tinham herdado do direito germnico. O direito romano constituiria, precisamente, um ordenamento jurdico dotado de todas estas caractersticas: a sua abstrao (i.e., o facto de as situaes visadas pelas normas estarem nelas descritas atravs de formas muito estilizadas e, portanto, gerais) opor-se-ia ao casusmo dos direitos da Alta Idade Mdia; depois, era aceite como direito subsidirio comum a todas as praas comerciais europeias, constituindo uma lngua franca de todos os mercadores, usada desde as cidades da Hansa, nas costas europeias do Bltico e do Mar do Norte, at s da faixa mediterrnica. Por ltimo, os grandes princpios do sistema jusromanista coincidiriam, no fundamental, com a viso capitalista das relaes mercantis liberdade de ao negocial, garantida pelo princpio da
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Cf., breviter, Ellul, 1956, vol. II, 207 ss. e 263 ss.

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autonomia da vontade196; possibilidade de associaes maleveis e funcionais, facultada pelas guras romansticas da personalidade jurdica ou coletiva (universitas, corpora, etc.); extenso ilimitada do poder de lanar os bens e capitais no giro mercantil, facultada por um direito de propriedade que desconhecia quaisquer limitaes sociais ou morais ao uso das coisas197. No parece, em todo o caso, que se deva insistir muito nestes tpicos. Na verdade, o direito romano nem se caracterizava (tal como o direito comum), como veremos, pelo seu carter abstrato; nem era ele que garantia a comunicao jurdica entre as grandes praas comerciais europeias198; nem, nalmente, o direito romano conseguira fazer inverter o sentido anti-individualista dos direitos medievais europeus, antes servindo bem o seu reforo. As causas so possivelmente de buscar noutros planos. Por um lado, a j referida restaurao do Imprio Ocidental, no sculo IX, gerara a ideia assim expressa pelo bispo Agobardo de Lion de que ut sub uno piissimo rege una lege omnes regerentur (como os sbditos vivem sob a autoridade de um pissimo rei, devem reger-se todos pela mesma lei); ou seja, de que a unidade poltica e at religiosa do Imprio exigia a sua unidade jurdica199. E esta no podia ser construda seno sobre o direito do imprio por excelncia, o Imprio Romano. Por outro lado, onde a autoridade do direito romano no pudesse provir da autoridade do imperador por lhe no ser devida vassalagem aquele continuava a impor-se em virtude da superior perfeio que lhe era atribuda. Realmente, as fontes do direito romano eram muito mais completas e sosticadas do que as dos direitos germnicos alto-medievais ou dos direitos locais. Com a sua na e riqussima casustica, cobriam a generalidade das situaes. Tinham, alm disso, sido objeto de uma elaborao doutrinal. As suas solues apareciam explicadas e justicadas pelos juristas. Estes tinham, por outro lado, elaborado uma srie de argumentos
Ourliac, 1957, 97 ss. Sobre a inadequao do direito medieval ao individualismo e amoralismo da economia capitalista, v. Villey, 1961, 106-107. 198 Nas matrias comerciais, o direito comummente usado, a ttulo principal ou a ttulo subsidirio (lex mercatoria), era, mais do que o direito romano (lex Rhodia), o direito de algumas praas comerciais europeias mais importantes (v.g., o Livro do Consulado do Mar, de Barcelona, ou os Costumes de Oleron). 199 Calasso, 1954, 152.
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gerais, como a razo do direito (ratio iuris), a equidade (aequitas200), a utilidade (utilitas), que constituam como que linhas de orientao do saber jurdico, permitindo dar coerncia s vrias solues casusticas e encontrar outras novas. Por tudo isto, o direito romano respondia diretamente ou mediante interpretao extensiva generalidade das questes; mas, alm disso, respondia-lhes de forma razovel e convincente. Devido a esta perfeio ou racionalidade, o direito romano podia valer no apenas em virtude da submisso poltica (ratione imperii, em razo do imprio), mas tambm pela aceitao (voluntria) da sua razoabilidade (imperio rationis, por imperativo da razo). Esta crena na perfeio do direito romano era, para mais, ainda potenciada pelo empenhamento dos juristas letrados, formados no saber jurdico universitrio baseado no direito romano201. Que, naturalmente, divulgavam nos crculos mais elevados do poder (imperial, papal, real, citadino) a excelncia das fontes jurdicas com que trabalhavam. O direito romano, ao lado da losoa grega, das belas letras clssicas e da medicina greco-romana, integrava assim um modelo intelectual que os crculos cultos europeus, mesmo antes do Renascimento, nunca deixaram de venerar. 6.4.1.4.A inuncia do direito romano na legislao local Mas mesmo nos domnios regulados pelo direito local, a uniformizao estava em marcha, provocada por uma inuncia crescente dos princpios romanistas sobre o prprio legislador. Inicialmente, tal inuncia processava-se atravs das coletneas legislativas da Alta Idade Mdia, v.g., o Brevirio de Alarico (ou Lex romana wisigothorum), uma coletnea de direito romano organizada, no incio do sculo VI, por ordem de um rei visigodo, para a populao romanizada do seu reino, ou partes do Cdigo de Justiniano. Alguns notrios utilizavam tambm conhecimentos rudimentares de direito, obtidos em textos de direito romano vulgar, para redigirem frmulas negociais. Reunidas em coletneas, essas frmulas circularam por toda a Europa Ocidental. Nas mos de notrios e escrives, constituram, entre os sculos V e X, os nicos documentos de uma cultura jurdica escrita, altamente prestigiada num
No a ruda aequitas (equidade rude) do povo comum, mas a equidade extrada das fontes elaboradas do direito (a aequitas civilis, a equidade civilizada). 201 Sobre as universidades ibricas e a receo, v. Prez Martin, 1980.
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mundo em que dominava o analfabetismo202. Mais tarde, a receo do direito romano vai ter como agentes os letrados presentes nas chancelarias reais, que utilizam as frmulas deste direito para fazer valer as pretenses polticas de reis e imperadores. Assim, se nos aparecem fontes de direito rgio fortemente imbudas de princpios romanistas, sobretudo a partir do sculo XIII203, surgem tambm enfticas armaes doutrinais, de juristas formados no direito romano, de que este deve ser o modelo segundo o qual se interpretava o direito prprio dos reinos. 6.4.1.5.O direito romano na histria do direito portugus O direito romano vigente na Pennsula Ibrica, a partir do incio da romanizao (218 a.C.) era: a) Para os cidados romanos, estabelecidos nas cidades romanas (colonias, municpios), o ius civile. Aps o edito de Caracala (212 d.C.), que outorgou a cidadania a todos os habitantes do Imprio, o ius civile passou a ter uma vigncia tendencialmente generalizada. O direito civil era adaptado s caractersticas da vida provincial pela atividade do magistrado encarregado de administrar a justia (governador, praeses provinciae), dando origem a um direito provincial com bastantes especicidades. Por outro lado, era menos tcnico, socorrendo-se de formas simplicadas (direito romano vulgar, Vulgarrecht). b) Para os no-cidados (a maioria), os seus direitos, quase sempre costumeiros, pois apenas os tartesos (na costa SE da Pennsula) parecem ter tido leis escritas. Estes direitos eram reconhecidos pelos romanos, nos termos de declaraes unilaterais ou dos tratados de paz estabelecidos com as comunidades indgenas. c) Para as relaes entre romanos e no romanos, o ius gentium, que os romanos reconheciam como um direito comum a todas as naes ( gentes).

Cf., sobre o tema, Padoa-Schiopa, 1995, 161 ss.; ver sites com verses on line destas fontes em http://www.profesores.ucv.cl/aguzman/imaginaria%20BIBLIOTHECA.htm. 203 V.g., o Liber Augustalis (ou Constitutiones de Mel, 1231, http://faculty.cua.edu/pennington/ law508/histlaw.htm) de Frederico II von Hohenstaufen; a legislao inglesa de Eduardo I (meados do sculo XIII); a lei dinamarquesa de 1241; e, na Pennsula, o Fuero Real (1250-1260), (http://books.google.com/books?id=jdkipttZyDgC&printsec=frontcover&hl= pt-PT#v=onepage&q&f=false) e as Siete Partidas (1265) (http://www.archive.org/details/ lassietepartidas01castuoft). Em Portugal, esta inuncia muito notria na legislao de Afonso III. Mas vericava-se j desde os incios do sculo XIII.
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A histria do direito romano na Pennsula Ibrica tem sido abordada quer por historiadores espanhis, quer por portugueses. Quanto aos primeiros v., por ltimo e com indicaes bibliogrcas, Juan Antonio Alejandre Garcia, Derecho primitivo e romanizacin jurdica, Sevilla, 1979; Francisco Tomaz y Valiente, Manual de historia del derecho espaol, Madrid, Tecnos, 1981 (3 ed.), 7196. Quanto aos segundos, Nuno Espinosa Gomes da Silva, Histria do direito portugus, Lisboa, Gulbenkian, 1985, 3136; A. M. Hespanha, Histria das instituies. pocas Medieval e Moderna, Coimbra, Almedina, 1982, 69-80. As fontes jurdicas especcas da Pennsula (leges de colnias e municpios) esto publicadas nas Fontes iuris romani ante iustiniani (FIRA), Firenze, 1941, I. Leges (2 ed., a cargo de Riccobono)204. Tambm tiveram uma edio portuguesa em Coleo de textos de direito peninsular. I. Leis romanas, Coimbra, 1912. As Leges metalli Vipascenses tm tido vrias edies, traduzidas e comentadas, a ltima das quais a de C. Domergue, em La mine antique dAljustrel (Portugal) et les tables de bronze de Vipasca, Conimbriga, 22 (1983) 5193. O Codex theodosianum foi editado por Mommsen e Meyer, Theodosiani libri XVI, cum constitutionibus sirmondianis et leges novellae ad Theodosianam pertinentes, 2 vols., Berolini, 1905 (reimpr. 1954)205. Do Corpus iuris civilis existe uma edio crtica, a cargo de Mommsen, Krger, Schll e Kroll (reviso de W. Kunkel), 3 vols., Berolini, 1965. Existe uma traduo espanhola recente, dirigida por A. dOrs (Pamplona, 1965 ss.)206. Muitos excertos das fontes jurdicas (e literrias) romanas, com a respetiva traduo, foram includos na Antologia de fuentes del antiguo derecho (= Manual de historia del Derecho, II vol.), de Alfonso Garcia Gallo, Madrid, Taurus, 1967. Muitas outras esto hoje na Internet, em latim ou com tradues (maxime, inglesa)207.

Cf. on line: http://webu2.upmf-grenoble.fr/Haiti/Cours/Ak/bibliographi.htm#bef; http:// bcs.f ltr.ucl.ac.be/slfrag3.html; http://www.profesores.ucv.cl/aguzman/imaginaria%20 BIBLIOTHECA.htm. 205 On line: http://webu2.upmf-grenoble.fr/Haiti/Cours/Ak/Codex_Theod.htm. 206 Verso on line (latina): http://www.thelatinlibrary.com/ius.html; verso inglesa (parcial) on line : http://www.constitution.org/sps/sps.htm.; http://faculty.cua.edu/Pennington/ Law508/Roman%20Law/DigestCode.html; http://www.fordham.edu/halsall/sbook-law.asp. 207 Cf. http://www.profesores.ucv.cl/aguzman/imaginaria%20BIBLIOTHECA.htm; http:// faculty.cua.edu/pennington/law508/law508.html.
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6.4.2.A tradio canonstica O direito cannico o direito da Igreja crist208. Como instituio, a Igreja sempre teve um direito. Inicialmente, decorreu quase inteiramente da vontade de Deus, revelada nos livros sagrados (Antigo e Novo Testamentos). Nos tempos apostlicos, os cristos alimentaram a esperana de poder resolver quer os problemas de disciplina interna da Igreja, quer as relaes entre os crentes, apenas com base na palavra de Deus, nos ensinamentos de Cristo e nas exigncias do amor fraternal. O carter clandestino do cristianismo nos seus trs primeiros sculos tornava, de resto, praticamente impossvel a existncia de aparelhos jurdicos e judicirios. A Igreja curava, ento, mais da difuso da Palavra (dos dons profticos) do que das matrias organizativas e disciplinares209. Tudo se modicou, porm, com a outorga da liberdade de culto pelo imperador Constantino, em 313 d.C. A jurisdio do Papa e dos bispos sobre os is pode, agora, ser abertamente exercida, sendo mesmo fomentada pelo poder imperial, que atribui fora de julgamento s decises episcopais sobre litgios que lhes tivessem sido voluntariamente sujeitos e reserva para a jurisdio eclesistica o julgamento das infraes puramente religiosas. A partir do sculo V, o Imprio e, depois, os restantes poderes temporais reconhece Igreja o privilgio de foro, atribuindo-lhe uma jurisdio privativa sobre os clrigos. No sculo X, a Igreja arroga-se a jurisdio sobre todas as matrias relativas aos sacramentos, nomeadamente sobre o casamento. Esta progressiva extenso do domnio jurdico jurisdicional da Igreja foi ainda facilitada pela derrocada das estruturas polticas, jurdicas e jurisdicionais no Ocidente europeu consequente queda do Imprio Romano do Ocidente (476 d.C.) e s invases germnicas. Cada vez mais prestigiada culturalmente, pelo seu domnio quase exclusivo da cultura escrita, e prosseguindo uma poltica embora hesitante e cheia de concesses210 , a Igreja tende a hegemonizar os mecanismos polticos e jurdicos, procurando
Sobre o direito cannico, v., em sntese, Gilissen, 1988, 133-160; para maiores desenvolvimentos, v. Le Bras, 1955; Garcia y Garcia, 1967; Berman, 1983; breve curso on line: http://faculty.cua.edu/pennington/canon%20law/historycanonlaw.html (Ken Pennington). 209 Sobre a histria da Igreja, realando estas oposies entre profetismo e disciplina, v. o fundamental livro de H. Kng, 2001, nomeadamente cap. C.II. 210 V. Rust, 2012. Avaliao da centralizao papal na Baixa Idade Mdia (sobretudo das teses opostas de M. Caravale, 1978, e P. Prodi, 1982), De Vincentiis, 2002.
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imp-los aos reis e tutelar as organizaes polticas perifricas (cidades e comunidades locais). Esta expanso institucional da Igreja obriga-a a constituir um corpo normativo muito mais complexo do que o dos primeiros tempos, pois o contedo dos Livros Sagrados j no pode regular uma sociedade com problemas e cultura diferentes dos da sociedade hebraica dos tempos bblicos ou mesmo das comunidades neojudaicas/paleocrists romanas dos primeiros sculos. Uma das fontes desta nova regulao so os decretos dos conclios, ecumnicos, regionais, provinciais ou diocesanos, assembleias dos bispos de toda a cristandade ou de uma regio, provncia ou diocese particulares, respetivamente. Em cada diocese, podem ainda ser promulgados constituies ou estatutos diocesanos, aprovados pelos snodos (assembleias de eclesisticos) locais. Outra fonte do direito cannico constituda pelas determinaes papais. De facto, embora inicialmente o poder normativo da Igreja estivesse atribudo aos rgos coletivos que eram os conclios e o Papa apenas interviesse para esclarecer ou aplicar concretamente as normas conciliares, a poltica papal tende a alterar-se socorrendo-se frequentemente da imagem, paralela, do imperador e das prerrogativas deste segundo o direito romano , aumentando, progressivamente e de forma no linear211, a sua capacidade de edio do direito, emitindo decretais ou constituies pontifcias. De acordo com uma tipologia que tem tanto a ver com as temticas como com as suas nalidades, as constituies podem designar-se por encclicas, bulas ou breves. Este crescente poder legislativo dos papas e a inerente capacidade para derrogar o direito tradicional constitui, por sua vez, um modelo para os monarcas medievais e uma fonte de legitimao da sua reivindicao de inovar, por via legislativa, os ordenamentos jurdicos dos reinos. A partir de certa altura, este novo direito escrito da Igreja passa a constituir uma mole normativa aprecivel, a necessitar de compilao e de concatenao. Isso feito, por iniciativa privada, durante os sculos VI a VIII, destacando-se delas uma coleo feita no reino visigtico da Hispnia (Collectio hispana, sculo VII). No sculo XII, um monge professor de teologia
V. a leitura muito dubitativa e prudente que Leandro Rust (Rust, 2012) faz da alegada centralizao gregoriana da Igreja.
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em Bolonha, Graciano, elabora uma compilao que se iria impor a todas as anteriores e permanecer como um grande repositrio de direito cannico praticamente at atualidade a Concordantia discordantium canonum [concrdia dos cnones discordantes, c. 1140], mais conhecida por Decretum Gratiani [Decreto de Graciano]. A rene cerca de 4000 textos de relevncia jurdica, desde passos de Padres da Igreja at cnones conciliares, organizados por matrias e brevemente comentados ou apenas sintetizados (num dictum)212. Com o contnuo desenvolvimento do direito da Igreja, o Decreto foi-se desatualizando, tornando necessrias compilaes complementares. Em 1234, Gregrio IX encarrega o dominicano espanhol Raimundo de Penhaforte, tambm professor em Bolonha, de completar a compilao de Graciano. O resultado foram as Decretales extra Decretum Gratiani vacantes [Decretais que extravasam o Decreto de Graciano], divididas em cinco livros213. Em 1298, Bonifcio VIII completa-as com mais um livro, o chamado Liber sextum (ou simplesmente Sextum). Clemente V acrescenta-lhes as Clementinas (1314). Joo XXII, as Extravagantes de Joo XXII (1324). E, nos nais do sculo XV, aparece ainda uma outra coleo ocial, as Extravagantes comuns. Ao conjunto destas colees passou a chamar-se Corpus iuris canonici, semelhana do nome dado compilao justinianeia de direito civil214.

Graciano contemporneo dos primeiros glosadores (v., infra, 6.7.1); os seus dicta correspondem s glosas ao Corpus iuris civilis. 213 Esta sistematizao tornou-se um modelo para compilaes jurdicas seguintes. , por exemplo, a utilizada nas Ordenaes portuguesas. 214 O Corpus iuris canonici manteve-se em vigor at 1917, data de publicao do Codex iuris canonici [Cdigo de direito cannico].
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6.4.3.Sistematizao e mtodo de citao do Corpus Iuris Canonici


Decreto (c. 1140). diviso: 1 parte 101 distinctiones; 2 parte 36 causae, divididas em quaestiones; 3 parte (De consecratione) 5 distinctiones. citao: 1 parte c. [n do cnone], d. [n da dist.] ex.: c. 13, d. XXXVIII 2 parte c. [n do cnone], C. [n da causa], q. [n da quaestio] ex.: c. 8, C. XII, q. 2 3 parte (De consecratione) e 2 parte, Tractatus de poenitentia . c. [n do cnone], d. [n da dist.], De cons. (ou De poen.). ex.: c. 46, d. 1, De poen. citao antiga: a indicao dos nmeros dos cnones, distinctiones ou quaestiones substituda pela das suas primeiras palavras, o que obriga a recorrer a ndices que acompanham as edies.
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Decretais (1234) 5 livros. divididas em ttulos e captulos. citao: c. [n do captulo], X (ou in X), n do tit. ou suas primeiras palavras. ex.: c. 1, X, V, 7 (= c. 1, in X, De haereticis) Sextum (= Liber sextum Decretalium) (1298) 5 livros. dividido em ttulos e captulos. citao: igual ao anterior, sendo a sigla VI ou in VI Clementinas (Clementis V constitutiones) (1314) 5 livros. divididas em ttulos e captulos. citao: igual ao anterior, sendo a sigla Clem. ou in Clem. Extravagantes216 de Joo XXII (1234). divididas em ttulos; sigla Extrav. Iohann. XXII Extravagantes comuns (sc. XV). divididas em ttulos; sigla Extrav. Comm.

6.4.4.O lugar do direito cannico no seio do direito comum O direito comum216 foi basicamente o produto da combinao das doutrinas romanstica e canonstica, apesar de nele estarem tambm inseridos institutos dos direitos tradicionais dos povos europeus (cf., infra, 6.6.1). No seu seio, o direito cannico desempenhou um papel menos importante do que o direito romano217. Em todo o caso, a sua inuncia foi determinante em alguns pontos, que nem sempre se relacionavam com a religio ou com a f. Na verdade, o direito cannico representava no apenas o direito da Igreja e das coisas sagradas, mas ainda um direito mais recente do que o

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Extravagntes < quae extra vagant, ou seja, que aparecem fora [das compilaes existentes]. Verso on line: (pesquisvel por palavra) http://digital.library.ucla.edu/canonlaw/ ou http://digital.library.ucla.edu/canonlaw/toc.html 217 Sobre o direito cannico medieval, v., por ltimo, Berman, 1983, maxime 199 ss.
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direito romano, uma espcie de direito romano reelaborado e adaptado s condies da sociedade alto-medieval. Assim, notria a inuncia canonstica: (i) em matria de relaes pessoais entre os cnjuges; (ii) na valorizao da vontade (em vez da forma) no direito dos contratos; (iii) na desformalizao do direito sobre as coisas (valorizao da posse em relao propriedade); (iv) na valorizao da sucesso testamentria e na desformalizao do testamento; (v) na exigncia de boa-f para a prescrio218; (vi) na valorizao das solues de equidade (aequitas) contra as decises de direito estrito (stricti iuris, rigor iuris, apices iuris) (cf., infra, 6.6.8.2); (vii) em matria processual, na promoo da composio amigvel e da arbitragem; (viii) em matria processual penal, no estabelecimento do processo inquisitrio, com uma maior preocupao da averiguao da verdade material219. 6.4.5.O direito cannico como limite de validade dos direitos temporais A teoria cannica das fontes de direito proclamava a subordinao dos direitos humanos (secular e eclesistico) ao direito divino, revelado pelas Escrituras ou pela tradio220. Estes direitos humanos eram considerados como dois modos complementares de realizar uma ordem querida por Deus. Todavia, este precrio equilbrio entre os dois direitos terrenos rompeu-se com as grandes lutas que opuseram o imperador e o Papa (sculos X a XII)221, o primeiro tentando estabelecer uma tutela sobre a Igreja (reclamando, nomeadamente, a investidura e a deposio dos bispos), o segundo procurando salvaguardar o autogoverno eclesistico. Na teoria cannica das fontes de direito, esta rutura no podia deixar de ser no sentido de estabelecer a supremacia do direito cannico que, pela sua prpria origem
A fonte so duas decretais, uma de Alexandre III, outra de Inocncio III, Ajello, 1976b, 333. Fundam-se na aequitas : a interpretao no literal da lei (v.g., a partir da ratio legis), a exigncia da culpa nos delitos, a valorizao da boa-f e da inteno das partes no direito negocial, a admisso do carter verdadeiramente jurdico e acionvel dos nuda pacta (i.e., dos contratos informais). 220 A tradio constituda pelo conjunto de costumes ou de escritos dos Padres da Igreja que vo interpretando a verdade revelada nas Sagradas Escrituras. 221 O auge desta luta constitudo pela contenda entre o imperador Henrique IV (1056-1106) e o Papa Gregrio VII (1073-1085), a propsito das investiduras, que termina pela submisso, embora apenas temporria, do imperador.
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e destino, estaria mais prximo do direito divino222. E, assim, o Papa Gregrio VII estabelece, num conjunto de proposies normativas (Dictatus Papae, 1075), o primado do Papa (da Igreja de Roma) sobre os bispos223; a autonomia da Igreja e dos clrigos face aos poderes temporais, bem como, por ltimo, a sujeio destes tutela de Roma. Estes dois ltimos pontos eram, do ponto de vista das relaes entre os direitos cannico e civil, os mais importantes. A autonomia da Igreja e do clero em face dos poderes temporais, se exclua a nomeao e deposio dos bispos e padres pelos leigos (reis, senhores ou simples particulares), fundamentava a iseno dos clrigos em relao ao foro temporal e a consequente reclamao de um foro especial ou privilgio de foro para os eclesisticos. A sujeio dos poderes temporais ao poder eclesistico atribua ao Papa o poder de depor os reis ou de libertar os sbditos do dever de lhes obedeceram224. Em todo o caso, esta supremacia do direito cannico tpica da doutrina jurdica de Santo Agostinho (sculo VII) e retomada, agora, pelos Papas Nicolau II, Gregrio VII e Urbano II e pelos primeiros canonistas, nos sculos XI e XII posta em causa no sculo XIII, quando a teologia comea a insistir na ideia de que, na esfera temporal, se prosseguem ns prprios, que no tm a ver com a salvao post mortem, mas apenas com a boa ordem terrena. Comea ento a ser claro que a interveno corretiva do direito cannico apenas deveria vericar-se quando a regulamentao temporal pusesse em causa aspetos decisivos da ordem sobrenatural; tal como a interveno de Deus (pelo milagre) apenas tinha lugar quando, de todo em todo, o funcionamento da ordem da natureza comprometia o plano da salvao225.
Cf. o j citado pedido do clero portugus nas Cortes de Elvas, de 1361: [] o Direito Canonico, o que todo Chrisptao devia guardar, porque era feito polo Padre Santo, que tinha vezes de Jesu Chrispto []. 223 Dictatus Pape: S o Pontce Romano se diz, por direito, universal (c. 2); S ele pode depor bispos e readmiti-los (c. 3); O legado do Papa preside a todos os bispos nos conclios; As causas mais importantes de qualquer igreja devem ser trazidas Sede Apostlica (c. 21); A Igreja Romana nunca errou (c. 22); No catlico aquele que no estiver de acordo com a Igreja Romana (c. 23). 224 Dictatus Pape: Os prncipes s devem beijar os ps ao Papa (c. 9); lcito ao Papa depor os imperadores (c. 12); O Papa pode libertar os sbditos dos injustos de lhes obedecerem (c. 27). Foi o que aconteceu com D. Sancho II, declarado rex innutilis e deposto por Inocncio IV no I Conclio de Lyon (em 1245). O mesmo aconteceu, no mesmo conclio, a Frederico II. 225 Sobre isto, v. Villey, 1968, 109 ss.
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Na sequncia disto, canonistas e civilistas226 procedem a uma elaborao mais cuidada da questo e embora armando a independncia mtua dos ordenamentos civil e cannico (nec papa in temporalibus, nec imperator in spiritualibus se debeant immiscere [nem o Papa se deve imiscuir nas matrias temporais, nem o imperador nas espirituais], arma o jurista Acrsio, cf., infra, 6.7.1) reconhecem que, nos casos em que entre eles surgisse um conito grave, a ltima palavra pertencia ao ordenamento da Igreja. Assim, o direito cannico apenas vigoraria, como padro superior, nos casos em que da aplicao das fontes jurdicas terrenas resultasse pecado (critrio do pecado, inicialmente formulado por Brtolo227, um destacado jurista do sculo XIV [cf., infra, 6.7.2]. Tudo isto, e ainda a ideia muitas vezes armada de que entre o direito dos reis e o direito da Igreja deve existir uma specialis coniunctio (especial parentesco) pois, aos olhos dos telogos e dos juristas cristos da Idade Mdia, o Imprio e a Igreja dicuntur fraternizare (diz-se que so irmos, Brtolo) , constituam fatores muito poderosos no sentido da uniformizao dos direitos locais, sombra de um modelo nico que, sob este aspeto ultimamente focado, era mais o direito cannico do que o romano (ou, dado que o direito romano fornecia a ossatura do cannico, continuava a ser o direito romano atravs do modelo do cannico). Reforando esta superioridade do direito cannico, a partir de c. 1363, o Papa passou a proclamar solenemente, do alto de uma janela do seu palcio romano, perante o colgio dos cardeais, a famosa Bula da Ceia (In cna Domini), que continha uma lista dos atos dos poderes temporais
As primeiras geraes de civilistas (ou legistas) mostram um relativo desprezo em relao ao direito cannico, que careceria de um contnuo recurso ao direito romano (legum suffragio implorare ; mais duros eram, ainda, em relao aos modestos ordenamentos comunais, que Odofredo classicava como escritos por burros (In Dig. Vet., I, 3, de leg. et senatusc.; apud Calasso, 1970, 59). 227 Brtolo: aut loquimur in spiritualibus et pertinentibus ad dem et stamus canoni...; aut loquimur in temporalibus, et tunc in terris subiectis Ecclesiae, et sine dubio stamus decretalibus; aut in terra subiectis Imperio, et tunc, aut servare legem est inducere peccatum... et tune stamus canonibus...; aut non inducit peccatum...et tunc stamus legi... [ou nos referimos a coisas espirituais e pertencentes f e observamos os cnones...; ou falamos de coisas temporais e estamos em terras sujeitas ao poder temporal da Igreja, e ento observamos sem dvida as decretais, ou estamos em terras sujeitas ao Imprio e ento, se observar as suas leis induzir em pecado, observamos os cnones; ou, se no induzir, observamos a lei] (Super Cod., I, 2 de sacr. eccles., 1 priv.). Sobre isto, bem como sobre a restante matria desta alnea, Calasso, 1954, 177-9 e 487-90. cf., em Portugal, Ord. Fil., III, 64.
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que davam lugar excomunho. Esta lista foi aumentando. Na sua verso nal (Urbano VIII, 1627), inclua atos decisivos de governo, como a criao de novos impostos ou o aumento dos j existentes, a aliana com inimigos da Cristandade, a violncia contra cardeais e legados do Papa, a admisso de recursos dos tribunais eclesisticos para os seculares, a sujeio de clrigos a tribunais leigos, a imposio de impostos Igreja ou aos eclesisticos, etc. Na verdade, a bula tinha menos impacto do que o pretendido, porque muitos monarcas reagiam contra ela ou proibiam a sua divulgao nos seus reinos (como aconteceu em Portugal e em Espanha). Mas tambm isto era motivo para excomunho, devendo os confessores dos prncipes perguntar aos confessados sobre o respeito pela bula. 6.4.5.1.O direito cannico na histria do direito portugus A evoluo do direito cannico em Portugal corresponde, nos seus traos gerais, europeia. H algumas notas a destacar. O beneplcito rgio foi introduzido em Portugal pouco antes de 1361, data em que os prelados j se queixam dele em Cortes (Elvas, 1361, doc. em J. Gilissen, Introduo..., doc. 8, p. 156), embora D. Pedro o mantenha, tal como far o seu lho, nas Cortes de Santarm de 1427 (v. doc. em J. Gilissen, Introduo..., doc. 9, p. 156), e D. Afonso V. (Ord. Af., II, 12: onde se especicam os casos normais de denegao falsidade, subrepo, ofensa da jurisdio e direitos do rei). Abolido em 1487, foi, na prtica, restabelecido em 1495 e sucessivamente estendido no seu mbito (cf. Ord. l., II, 14 e 15; Const. 1822, art. 123, XII; Carta const., art. 75, 14); entre os muitos documentos pontifcios a que foi negado (lista em Bernardino Joaquim da Silva Carneiro, Elementos de direito eclesistico portuguez, Coimbra, 1896, 25), contase a clebre Bula da Ceia (In coena Domini, na ceia do Senhor). Bibliograa: Gabriel Pereira de Castro, Tractatus de manu regia, I, Lugduni, 1673, 363; Manuel Chaves e Castro, O beneplcito rgio em Portugal, Coimbra, 1885; Marqus de S. Vicente, Consideraes relativas ao beneplcito, Rio de Janeiro, 1873; art. Beneplcito rgio no Dicionrio de histria de Portugal (dir. Joel Serro), Porto, 1963. Quanto aos privilgios do foro. Embora em Portugal tenham sido recebidos os respetivos princpios do direito cannico, desde cedo o poder temporal reclamou para si a competncia jurisdicional sobre eclesisticos, em certas circunstncias. Uma lei dos meados do sculo XIV, transcrita no Livro de leis e posturas (p. 380), bem como os artigos das concordatas dos
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tits. 1 a 7 do Liv. II das Ord. Af. so signicativos da poltica real de restrio da jurisdio da Igreja. As Ord. Fil., II, I fazem uma listagem extensa destes casos (cf. doc. em J. Gilissen, Introduo..., doc. 10, p. 157). Os princpios gerais na matria so os seguintes. Quanto sujeio (ou no) ao direito temporal: completa iseno nas matrias puramente espirituais e eclesisticas, submisso nas temporais. Quanto ao foro competente: iseno completa nas matrias temporais, mesmo nas patrimoniais e penais. As excees, neste ltimo plano, so as constantes do citado texto das Ord. Fil. (II, 1). s no sculo XIX que a Igreja perde o principal da sua jurisdio: os privilgios de foro so abolidos pela Const. 1822, art. 9 e pela Carta Const., art. 145, 15 e 16; os casos mixti fori so abolidos pelo art. 177 do dec 24, de 16/3/1832 e, depois, pela Reforma Judiciria, parte II, art. 70. Bibliograa: Baptista Fragoso, Regimen reipublicae christianae, Colonia Allobrogum, 1737, pt. I, 1. II, d. IV; Gabriel Pereira de Castro. Tractatus, cit.; Pascoal de Melo Freire, Institutiones iuris civilis lusitani, Conimbricae, 1818, I, tit. V (maxime, 14 e 15); Alves de S, O catholicismo e as naes catholicas das liberdades da Igreja portuguesa, Coimbra, 1881; Bernardino Joaquim da Silva Carneiro, Elementos de direito eclesistico, cit. Quanto s relaes entre o direito civil e o direito cannico, matria abundantemente tratada pela historiograa, v., por ltimo, Guilherme Braga da Cruz, O direito subsidirio na histria do direito portugus, Rev. port. hist. 14 (1973); Antnio Manuel Hespanha, Histria das instituies. pocas Medieval e Moderna, Lisboa, 1982; Portugal moderno. Poltico e institucional, Lisboa, Universidade Aberta, 1994 (= Antnio Manuel Hespanha, O direito dos letrados, Florianpolis, Fundao Boiteux, 2006); Nuno Espinosa Gomes da Silva, Histria do direito portugus, cit.; Martim de Albuquerque e Ruy de Albuquerque, Histria do direito portugus, Lisboa 1984/5; Nogueira, 1990, 1994. Sobre as relaes entre direito temporal e direito cannico depois do Conclio de Trento, v. Manuel de Almeida e Sousa (Lobo), Notas [] a Melo, ed. util. Lisboa, 1865, I, 132; Marcelo Caetano, Receo e execuo dos decretos do Conclio de Trento em Portugal, Rev. Fac. Dir. Lisboa, 19 (1965). As principais fontes do direito eclesistico esto reunidas nas citadas obras de Pereira de Castro e de Silva Carneiro e ainda em Joaquim dos Santos Abranches, Bullae et breviae pro Lusitaniae..., Ulissipone, 1856, 2 tom.; Fontes do direito ecclesiastico portuguez. Summa do bullario portuguez, Coimbra, 1895; Antnio Garcia Ribeiro de Vasconcelos, Nova chronologia das constituies diocesanas portuguesas at hoje impressas, O Instituto,
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58 (1911) 491505; Avelino de Jesus Costa e Maria Alegria Fernandes, Bulrio portugus: Inocncio III: 1198-1216, Coimbra, INIC, 1989. Sobre a canonstica portuguesa medieval, Antnio Garcia y Garcia, Estudios sobre la canonstica portuguesa medieval, Madrid, Fundacin Universitaria Espaola, 1976 (maxime, Canonistas portugueses medievales), 95-134. 6.5.Resultado: uma ordem jurdica pluralista Dos pargrafos anteriores j resulta que, na sociedade europeia medieval, conviviam diversas ordens jurdicas o direito comum temporal (basicamente identicvel com o direito romano, embora reinterpretado), o direito cannico (direito comum em matrias espirituais) e os direitos prprios228, de vria natureza e de diversa hierarquia, alguns deles quase que excludos do conceito de direito229. A esta situao de coexistncia de ordens jurdicas diversas no seio do mesmo ordenamento jurdico chama-se pluralismo jurdico230. Por pluralismo jurdico quer-se, portanto, signicar a situao em que distintos complexos de normas, com legitimidades e contedos distintos, coexistem no mesmo espao social. Tal situao difere da atual pelo menos tal como ela encarada pelo direito ocial , em que uma ordem jurdica, a estadual, pretende o monoplio da denio de todo o direito, tendo quaisquer outras fontes jurdicas (v.g., o costume ou a jurisprudncia) uma legitimidade (e, logo, uma vigncia) apenas derivada, ou seja, decorrente de uma determinao da ordem jurdica estadual231. Para a viso medieval do mundo, a ordem era como se disse um dom originrio de Deus. S. Toms de Aquino, que exerceu enorme inuncia, antes e depois do Conclio de Trento (1545-1563), e mesmo nos pases
Note-se que, tambm no seio do direito cannico, se podem distinguir direito comum (as normas emanadas de uma jurisdio geral, como o Papa e os conclios ecumnicos) e direitos prprios (emanados de autoridades eclesisticas regionais, como os conclios regionais, os bispos, etc.; o mesmo se passando com os direitos prprios, para um dos quais o direito real se reclamava frequentemente a validade como direito comum do reino. 229 Era o que se passava com o direito dos rsticos, dos selvagens e da maior parte dos que viviam para alm dos limites da respublica christiana. 230 Sobre o tema da arquitetura do ordenamento jurdico medieval, exemplarmente, Grossi, 1995; Costa, 1999. O conceito pode ser confrontado com o conceito moderno (cf., infra, cap. 7.5.7.5). 231 A unidade e exclusividade do direito ocial correspondem unidade e indivisibilidade do poder poltico (soberania), tal como o concebe o imaginrio estadualista.
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reformados, tratou detidamente o tema da ordem. A ordem mantinha-se, antes de mais, pela existncia dessas foras ntimas que atraem as coisas umas para as outras, de acordo com as suas simpatias naturais (amores, affectiones), transformando a Criao numa rede gigantesca de simbioses ou empatias. Numa quaestio sobre o amor (Sum. theol., IIa.IIae, q. 26, a. 3, resp.), S. Toms dene o amor como o afeto das coisas pela ordem do todo. Sublinha que: estes afetos no so montonos, mas decorrentes da diferente natureza de cada coisa, da sua diferente relao, quer com o todo, quer com as outras coisas; e exprimem-se atravs de diferentes nveis de sensibilidade (intelectual, racional, animal ou natural).

Esta ideia central de uma ordem global, sustentada por impulsos naturais e plurais, constitui a chave para entender o lugar do direito nos mecanismos da regulao do mundo. Explica, desde logo, a proximidade e estreita relao entre mecanismos disciplinares que hoje so vistos como muito distantes (direito, religio, amor e amizade). Uma vez que a instituio da ordem foi um ato de amor e que as criaturas esto ligadas umas s outras por afetos, o direito humano (civil) constitui apenas uma forma externa, rude e grosseira, de corrigir dces ocasionais dessa simpatia universal. Para os nveis mais elevados e mais internos da ordem, existem mecanismos mais subtis, como a f ou as virtudes, que disparam sentimentos (de amizade, de liberalidade, de gratido, de sentido de honra, de vergonha) ordenadores. Num certo sentido, estes mecanismos esto ainda muito prximos da justia, como virtude que d a cada um o que seu (ius suum cuique tribuit), ou do direito natural, como aquele que a natureza ou Deus ensinaram a cada animal (quod Natura [gl. id est Deus] omnia animalia docuit). por isto que os telogos e os juristas denem este conjunto de deveres como quase-legais (quasi legales) (cf. Clavero, 1991; Hespanha, 1993c), esbatendo as fronteiras entre os respetivos territrios normativos. Os juristas so os guardies deste mundo multiordenado e auto-ordenado. O seu papel no o de criar ou reticar a ordem. Nem to-pouco o de declarar o justo de uma forma autoritria e dogmtica. Mas antes o de sondar o justo a partir da natureza, tirando partido de todos os recursos
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(virtutes) da sensibilidade humana (amor, bonitas, intellectus, sensus), numa poca em que se achava que tanto a razo como as emoes e os sentimentos serviam para descobrir o justo e o injusto232. A criao do direito no com eles. Com eles observar, anotar, inquirir, sentir, crer, lembrar, ruminar e interpretar ordens existentes, interiores e exteriores, acima ou abaixo do humano. com eles, por outras palavras, levar a cabo uma hermenutica ilimitada de Deus, dos homens e da natureza. E explicar os resultados deste trabalho de interpretao em frmulas que reunissem o consenso da comunidade. 6.6.Uma constelao de ordens normativas O amor era, como se viu, o principal cimento da ordem do mundo e, tambm, da ordem das sociedades humanas (cf., supra, 3.7). Mais exato seria, no entanto, falar de amores ( philiae), cada um dos quais correspondendo a um tipo de relao (comunicao, comunho) social. S. Toms de Aquino (Summa theologica, IIa.IIae, q. 26) lista um leque vasto de afetos humanos: O amor familiar, surgido da comunicao da famlia natural; O amor filial ou parental, fundado na gerao; O amor por contrio, promovido por uma infncia e criao comuns; O amor por eleio, baseado em empreendimentos comuns; O amor por vassalagem, que decorre da instituio do governo da repblica; O amor por concidadania, que existe entre os patrcios de uma mesma repblica; O amor por camaradagem, que se tece entre companheiros de armas.

Todos estes amores criavam obrigaes. E a estas ainda se podiam acrescentar as que surgiam da religio (ou seja, do amor para com Deus e, atravs dele, para com todas as suas criaturas, animais, plantas e seres inanimados includos). Bem como as afeies que Deus imprimiu nas nossas mentes (afetos intelectuais) ou nos nossos desejos (afetos sensitivos)233. Entre todos estes amores existia uma hierarquia, qual S. Toms dedica justamente a quaestio acima referida da Summa theologica. Em princpio, a
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Cf. Hespanha, 1992a, 1997 (v. os ensaios includos em Petit, 1997). Sobre o relevo da ordem amorosa no direito, cf. Hespanha (1992a; 1997b).

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proximidade em relao fonte da ordem (Deus, natureza) era um critrio decisivo para estabelecer esta hierarquia. A revelao e o direito divinos deveriam, por isso, ocupar um lugar de topo no conjunto das ordens normativas. Seguia-se o direito cannico positivo, dado que era mais externo natureza ntima das coisas e mais dependente da vontade dos homens. Em alguns casos, como veremos, a ordem divina afastava a ordem humana (v. 6.4.5), como nos casos em que esta induzisse a pecar234. Noutros casos, a ordem divina apenas atenuava o rigor da ordem civil (como no caso da adequao do direito civil s posies mais maleveis da aequitas canonica). Depois do direito divino, vinham estas ordens normativas em que a natureza fala grosso, como a ordem domstica, parcialmente subsumida anterior ordem divina, devido ao carter sacramental do casamento. Aqui, as normas decorriam da prpria natureza (natura, honestas), sendo transcritas para o corpo do direito os comandos nela contidos (na sexualidade, na feminilidade, na masculinidade naturais) v.g., a fraqueza, a indignidade e a maldade das mulheres; a natureza da sexualidade humana (monogmica, hetero, vaginal: vir cum foemina, recto vaso, recta positio); a natureza da comunidade domstica (unitria, patriarcal)235. Como a famlia no era a nica instituio natural, outras relaes humanas tinham pretenses naturais em relao ao direito; mesmo no caso daquelas instituies que a cultura atual considera como exclusivamente dependentes da vontade, como os contratos. O conceito cunhado para exprimir estas normas implcitas e forosas contidas em certos tipos de relaes era o de natureza dos contratos (natura contractus) ou de vestes dos pactos (vestimenta pacti, como que dizendo que, sem certos atributos formais, os acordos [nus] no podiam valer)236. A transcrio de normas de uma ordem na outra tornava-se possvel pela existncia de conceitos genricos que serviam como que de canais de comunicao entre elas. As importaes e exportaes entre o direito e a poltica faziam-se atravs de canais como utilidade pblica ( publica utilitas), bem comum (bonum communem), poder absoluto ou extraordinrio (absoluta vel extraordinaria potestas); entre o direito e o que estava estabelecido na comunidade, por meio de noes como posse de estado ( possessio
Mesmo aqui, a regra no era absoluta: a prostituio, embora pecado, era permitida para evitar uma difuso ainda mais promscua e desregulada da sexualidade (cotus vagus). 235 Cf. Hespanha, 1993g; Hespanha, 1994b. 236 Cf. Grossi, 1968; Beneduce, 1990; Violante, 2001.
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status), direitos adquiridos (iura quaesita), estabilidade das decises jurdicas (stare decisis), razo jurdica (ratio iuris); entre o direito e a natureza, pelo recurso natureza das coisas (natura rerum), ou a expresses que indicassem a fora das coisas (necessitas, notorietas, evidentia); entre o direito e a religio, pela invocao da piedade ( pietas), da moral (aequitas), da caridade (charitas). Como as hierarquias entre as diferentes ordens normativas eram sensveis ao contexto e os modelos de transferncia (ou transcrio) no eram xos, o resultado era uma ordem entrecruzada e mvel, cujas particularizaes no podiam ser antecipadamente previstas. a isto que se pode chamar a geometria varivel do ius commune. Em vez de um sistema fechado de nveis normativos, cujas relaes estavam denidas de uma vez por todas (como os sistemas de fontes de direito do legalismo contemporneo), o direito comum constitua uma constelao aberta e exvel de ordens cuja arquitetura s podia ser xada em face de um caso concreto. Nesta constelao, cada ordem normativa (com as suas solues ou seus princpios gerais: instituta, dogmata, rationes) era apenas um tpico heurstico (ou perspetiva) cuja ecincia (na construo do consenso comunitrio) havia de ser posta prova. Da que coubesse ao juiz fornecer uma soluo prudencial ou arbitrada. Por isso, o arbtrio do juiz no era... arbitrrio: embora a questo no tivesse uma soluo precisa no direito (Arbitrium iudex relinquitur quod in iure denitum non est [o arbtrio do juiz limita-se quilo que no tem fronteiras precisas no direito]), este continha orientaes que o juiz devia pr em confronto para, de forma metdica e argumentada, chegar a uma soluo quanto possvel explicvel e suscetvel de obter consenso237; uma soluo que harmonizasse princpios jurdicos conituais (interpretatio in dubio est faciendam ad evitandam correctionem, contrarietatem, repugnantiam [nos casos duvidosos, a interpretao deve ser feita de modo a evitar a alterao, a contrariedade ou a oposio])238. Recordemos, de seguida, os distintos componentes do conjunto, bem como as suas articulaes mtuas.

V. Meccarelli, 1998. Ou seja, a interpretao deve ser estabilizadora e fomentar o consenso. Cf. Hespanha, 2009b.
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6.6.1.Direito cannico e direito civil Num plano superior, est o direito cannico que, como direito diretamente ligado autoridade religiosa, pretende um papel de critrio ltimo de validao das outras ordens jurdicas, em obedincia ao princpio da subordinao do governo terreno aos ns sobrenaturais de salvao individual. Assim, em princpio, o direito cannico deveria prevalecer em assuntos relacionados com a ordem sobrenatural, deixando ao direito civil as matrias de natureza temporal. Porm, como j vimos, esta regra no era geral nem automtica, pois, mesmo em matrias temporais, podia acontecer que devesse vigorar o direito cannico, desde que a soluo do direito civil contrariasse gravemente princpios de convivncia impostos pela ordem religiosa, legitimando atitudes pecaminosas (critrio do pecado; cf., supra, 6.4.2). Assim, s caso a caso se podia determinar o modo de resolver conitos entre direito civil e direito cannico. 6.6.2.Direito comum e direitos dos reinos239 Como direito geral, vigorava o ius commune, constitudo por um enorme conjunto de normas tidas como provenientes da razo natural (cf. D., 1,1,9: Todos os povos, que se governam por leis e costumes, usam de um direito que em parte lhes prprio e em parte comum a todos os homens. que aquilo que cada povo para si estabelece em comum como direito prprio dessa mesma cidade e chama-se direito civil, como que a signicar prprio da mesma cidade. Pelo contrrio, aquilo que a razo natural estabelece entre todos os homens observado por toda a parte e chama-se direito das gentes [ius gentium], como que a signicar o que todas as naes [ gentes] usam). O facto de provirem da razo no garantia a estas normas uma vigncia superior, pois da mesma razo decorria a faculdade de cada cidade ou de cada nao corrigir ou adaptar, em face da sua situao concreta, o princpio racional estabelecido em geral. Embora a razo natural tivesse em vista aquilo que resultava justo na generalidade dos casos, a realidade era to variada240 que bem se podia conceber que alguma utilidade particular exigisse a correo da norma geral (D.,1,2,16: o direito singular aquele que foi introduzido pela autoridade do legislador, tendo em
Cf. Grossi, 1995, 223-236. Plures sunt casus quam leges (os casos da vida so mais do que as leis); nem as leis nem os senatusconsultos podem ser redigidos de forma a compreender todos os casos que alguma vez ocorram; basta que contenham aqueles que ocorrem o mais das vezes, pode ler-se em D.,1,2,10.
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vista alguma utilidade particular, contra o teor da razo). Embora neste texto se aponte para o contraste entre autoridade (do legislador) e razo, a deciso autoritria do legislador tal como a deciso arbitrria do juiz tinha de se fundar em dados objetivos (neste sentido, racionais). Por isso, a legitimidade dos poderes para dizer o direito (iurisdictio) estava vinculada realizao da equidade ( potestas de publico introducta cum necessitate iuris dicendi, et aequitatis statuendae: poder pblico de dizer dada a necessidade de direito e de estabelecer a equidade), segundo Azo241, o qual tambm fazia depender a validade da lei da sua conformidade com a justia242. Assim, o direito comum vigoraria apenas para os casos em que um direito particular no o tivesse afastado; ou seja, vigoraria apenas como direito subsidirio. Mas, sendo fundado na razo, acabava por ter uma vigncia potencialmente geral. Isto queria dizer que, em primeira linha, se aplicava a todas as situaes no cobertas pelos direitos prprios ou particulares. Porm, estes no deixavam de sofrer as consequncias da sua contradio com o direito comum. No deviam ser aplicados a casos neles no previstos (por analogia); no podiam constituir fundamento para regras jurdicas gerais (D.,1,2,14: aquilo que foi recebido contra a razo do direito no pode ser estendido s suas consequncias [indiretas]); deviam ser interpretados de forma estrita. Embora existisse um princpio segundo o qual as regras do direito [comum] no podem ser seguidas naqueles domnios em que foi estabelecida [por um direito particular] uma contradio com a razo do direito (D., 1,2,15), o certo que os juristas, formados na dogmtica do direito comum e crentes na sua intrnseca racionalidade, tendiam a aplicar ao direito particular os cnones interpretativos e conceituais do direito comum.

Azo di Bologna (1150 c. 1225), um clebre jurista civilista: Chi non ha Azo non vada a Palazzo (quem no tem [a obra de] Azo, no v a tribunal). 242 Lex est commune praeceptum virorum prudentium consultum [] Quandoque ponitur pro rationabili large omni statuto. Vnde et dicitur lex est sanctio sancta, iubens honesta prohibens contraria (a lei um ensinamento comum prescrito por homens prudentes [] Por vezes, a designao usa-se em sentido lato para qualquer estatuto [norma imposta pela autoridade] racional. Da que tambm se diga que a lei uma ordem santa, mandando fazer o que conforme natureza e proibindo o que lhe contrrio) (cf. http://faculty.cua.edu/pennington/lex%20and%20 ius.htm#_ftn15).
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Assim, o direito comum coexistia, em equilbrio indeciso, com os direitos prprios. Completava-os nas suas lacunas. Mas, uma vez que estes no continham uma teoria prpria da norma jurdica, a deciso sobre existncia ou no de lacunas cabia ao direito comum. Tambm cabia ao direito comum a formulao de todas as teorias gerais, que no podiam ser deduzidas de normas particulares. O que queria dizer que pertencia ao direito comum ( doutrina nele fundada) a constituio do fundamental do aparelho dogmtico do direito. Em todo o caso, como veremos, a teoria que o direito comum criou sobre as suas relaes com os direitos particulares no deixa de ter aspetos favorveis a estes ltimos. Na verdade, a Glosa [de Acrsio], ao tratar da decisiva questo da validade dos direitos feudais (recolhidos nos Libri feudorum, sculos X e XI), regista que os costumes em matria feudal sobrepem-se s leis, embora se acrescente no entanto, entendo isto dos costumes justos, e no dos injustos (consuetudo in feudis vincit leges [...] sed hoc intelligo de aequa, non de iniqua consuetudine) (glosa a Libri feudorum, 2, 1, de feudi cognitione). O mesmo acontecia com a relao entre lei, ius commune e costumes, em que, a despeito de algumas restries, tende a prevalecer o princpio de que o costume tem a fora de lei (consuetudo habet vim legis)243. O prprio direito comum no era nico. Pois, ao lado do direito comum geral, existiam direitos comuns especializados, referentes a certas matrias. Tal o caso do direito cannico, que era comum em matrias atinentes religio, ou o direito mercantil (lex mercatoria), que era comum no que respeitava regulao da atividade mercantil. E, como veremos a seguir, o direito dos reinos podia chegar a reclamar a dignidade de direito comum, dentro do reino. Entre estes direitos comuns, nem tudo era harmonia, existindo entre eles princpios contraditrios. Direitos prprios so uma realidade tambm plural, j que sob este conceito podem ser subsumidos: (i) os direitos dos reinos; (ii) os estatutos das cidades; (iii) os costumes locais; (iv) os privilgios territoriais ou corporativos.
Lex est sanctio sancta, sed consuetudo est sanctio sanctior, et ubi consuetudo loquitur, lex manet sopita [a lei uma sano santa, mas o costume ainda mais santo, e onde fala o costume, cala-se a lei] (Consuetudines amaltenses); Cf. Hespanha, 1989, 291 ss.; 1994, 304, 362 ss. O texto invocado para atribuir ao costume um valor equivalente ao da lei era C., 13,53,2 e sua glosa (cf. Hespanha, 1994, 304 n. 9).
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6.6.3.Direitos dos reinos e direitos dos corpos inferiores Comecemos pelos direitos dos reinos. Desde o sculo XI que os direitos dos reinos pretendem, no domnio territorial da jurisdio real, uma validade absoluta, semelhante do direito do Imprio (rex superiorem non recognoscens in regno suo est imperator [o rei que no reconhece superior imperador no seu reino], Azo, Guillaume Durand), denindo-se como direito comum do reino244. O fundamento doutrinal desta ideia pode encontrar-se num texto do Digesto que arma que o que agrada ao prncipe tem o valor de lei; na medida em que pela lex regia, que foi concedida ao prncipe sobre o seu poder poltico [imperium], o povo lhe conferiu todo o seu poder e autoridade (Sed et quod principi placuit legis habet vigorem, cum lege regia quae de imperio eius lata est, populus ei et in eum suum imperium et potestatem concessi, D.,1,4,1)245. Isto no tinha grandes implicaes prticas nas relaes entre o direito do reino e o ius commune. Levava, decerto, a uma armao de que este ltimo no vigorava internamente por fora de critrios polticos, mas apenas por fora da sua racionalidade intrnseca (non ratione imperio sed imperio rationis, no em razo do imprio, mas por imprio da razo), o que eventualmente acabaria por conduzir distino entre normas do direito comum conformes boa razo e outras que no o eram246. Como levava concluso de que, sendo comum, o direito do reino continha, tal como o ius commune, uma ratio iuris que vigorava no seu seio247 e da qual se podiam extrair consequncias normativas, com o que o direito do reino adquiria alguma da fora expansiva do direito comum imperial. Mas, com as limitaes daqui decorrentes, todas as anteriores regras relativas s relaes entre ius commune e iura propria se aplicavam ao direito reincola.

Cf. Wyduckel, 1979, 1984; Cavanna, 1982, 70; Pennington, 1993; Dondorp, 2000 (mais especicamente, sobre a inuncia do direito cannico no reforo do poder legislativo dos prncipes, incluindo o Papa). 245 Ou seja, nomeadamente todo aquele poder de estatuir direito que, nos termos da lei Omnes populi (D.,1,1,9), lhe cabia. 246 As primeiras eram incorporveis no direito do reino, mas no as segundas. Esta consequncia subjaz teoria do direito da escola do Usus modernus pandectarum e armada, em Portugal, pela Lei da Boa Razo, de 18/08/1769. 247 Que, em todo o caso, no anulava a ratio iuris communis, que permanecia como critrio superior (ius naturale).
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Note-se, porm, que a estreita relacionao entre o direito dos reinos e o poder real fazia com que, nas relaes entre o direito real e os direitos locais inferiores, vigorassem normas que no funcionavam nas relaes entre direitos prprios e ius commune, j que a supremacia deste no decorria da superioridade poltica, mas do seu enraizamento na natureza. Assim, a supremacia do poder real sobre os sbditos (superioritas iurisdictionis, superioridade quanto jurisdio) no tinha paralelo nas relaes entre ius commune e direito real. Da que o princpio de que a lei inferior no pode impor-se lei superior (lex superior derrogat legem inferioris, a lei superior derroga a inferior; inferior non potest tollere legem superioris, o inferior no pode derrogar a lei do superior), vlido para as relaes entre o direito rgio e os direitos locais, no se aplicava ao direito comum nas suas relaes com o direito real. E, portanto, o direito do reino , politicamente, supraordenado aos direitos emanados de poderes inferiores do reino, o que no acontecia com o ius commune em relao aos direitos dos reinos no submetidos ao imperador (rex superiorem non recognoscens imperator est in regno suo). Porm, esta supraordenao em termos polticos no exclui a acima referida preferncia do especial em relao ao geral. Sendo o direito do rei o direito comum do reino, valem em relao a ele as mesmas regras que valiam quanto ao ius commune nas suas relaes com os direitos prprios. E, assim, a armao da supremacia poltica no exclua que, desde que esta no estivesse em causa, pudessem valer dentro do reino, nos seus respetivos mbitos, direitos especiais de corpos polticos de natureza territorial ou pessoal. A salvaguarda da supremacia poltica do rei seria garantida, ento, por um princpio de especialidade, segundo o qual a capacidade normativa dos corpos inferiores no podia ultrapassar o mbito do seu autogoverno248. Esta prevalncia dos direitos particulares dos corpos tinha um apoio no direito romano. De facto, a lei Omnes populi, do Digesto (D., 1,1,9) reconhecia que todos os povos usam de um direito que em parte lhes prprio, em parte comum a todo o gnero humano. No entanto, a primeira gerao de legistas fora muito prudente em retirar daqui um argumento em favor da supremacia dos direito comunais249 que, quando muito, valeriam
Para alm de se reconhecer que todo o sbdito, mesmo integrado num corpo jurdico inferior, tinha o direito de apelar para o rei, caso se sentisse injustiado; mas o rei teria de decidir de acordo com o direito corporativo desse sbdito. 249 Que o jurista Odofredo (m. 1265), depreciativamente, dizia serem feitos por burros.
248

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numa esfera estritamente local. Finalmente, o que estava em causa no era apenas a subverso do novo direito imperial (em relao ao qual alguns juristas nem sempre eram muito respeitosos), mas sobretudo a autoridade do prprio direito romano, do estudo do qual eles tiravam o seu prestgio social e poltico. preciso esperar pelo clebre Baldo de Ubaldis (1327-1400) para que a validade do direito local adquira uma justicao terica robusta: Populi sunt de iure gentium, ergo regimen populi est de iure gentium: sed regimen non potest esse sine legibus et statutis, ergo eo ipso quod populus habet esse, habet per consequens regimen in suo esse, sicut omne animal regitur a proprio spiritu et anima250 (os povos existem por direito das gentes [i.e., direito natural] e o seu governo tem origem no direito das gentes; como o governo no pode existir sem leis e estatutos [i.e., leis particulares], o prprio facto de um povo existir tem como consequncia que existe um governo nele mesmo, tal como o animal se rege pelo seu prprio esprito e alma)251. 6.6.4.Direito comum e privilgios Abaixo do plano do reino, proliferavam as ordens jurdicas particulares j referidas, todas elas protegidas pela regra da preferncia do particular sobre o geral. A designao comum para estas ordens jurdicas particulares era a de privilgio, cuja alegada etimologia remeteria para a ideia de lei privada ou lei particular (quasi privata lex [como que uma lei privada]). Privilgios eram, por exemplo, os estatutos (ou direitos das comunas, cidades, municpios), considerados, nos termos da lei omnes populi252, como ius civile ( dicitur ius civile quod unaqueque civitas sibi constituit , [diz-se direito civil o que cada cidade institui para si], Odofredo, m. 1265), ou seja, com dignidade igual do direito de Roma. Ou o costume (nomeadamente o costume local), cujo valor era equiparado ao da lei (tambm aquilo que provado por longo costume e que se observa por muitos anos, como se constitusse um acordo tcito dos cidados, se deve observar tanto como aquilo que est escrito, D.,1,3,34; v. tambm os frags. 33 a 36 do mesmo ttulo). Ou, nalmente, os direitos especiais de pessoas ou de grupos particulares, cuja revogao por lei geral ou sem expressa referncia
250 251

In Dig. Vet., I, 1, de iust. et iure, 9, n. 4; In Dig. Vet., I, 1, de iust. et iure, 9, n. 4. Cf. Calasso, 1970, 59 ss. 252 Cf. Hespanha, 1989, 239 s., 285 ss.

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no era admitida; em alguns casos, o direito estabelecia mesmo a sua irrevogabilidade pura e simples, como acontecia com os privilgios concedidos por contrato ou, quase contratualmente, em remunerao de servios (privilegia remuneratoria)253. Por isso, em todos estes casos, ainda que as normas particulares no pudessem valer contra o direito comum do reino enquanto manifestao de um poder poltico superior (quase imperial), podiam derrog-lo enquanto manifestao de um direito especial, vlido no mbito da jurisdio dos corpos de que provinham. E, nessa medida, eram intocveis. Pois decorrendo estes corpos da natureza, a sua capacidade de autogoverno e de edio de direito era natural e impunha-se, assim, ao prprio poder poltico mais eminente. Neste sentido, o direito comum era uma ordem muito garantista, que garantia os direitos particulares contra o direito geral, de origem doutrinal ou legal. Neste sentido, os direitos estavam antes e acima do direito. Isto anteciparia o mais radical do liberalismo surgido nos nais do sculo XVIII, se estes direitos protegidos fossem concebidos como direitos gerais, que competiriam s pessoas em virtude da sua natureza (direitos naturais, direitos humanos, direitos fundamentais). No era, porm, o que acontecia. Os direitos protegidos pelo direito comum eram direitos particulares de uma pessoa ou de uma comunidade, adquiridos pela tradio ou por concesso individualizada do poder, diferentes de titular para titular. Representam, por isso, a consolidao, no plano do direito, dos equilbrios sociais estabelecidos. Os direitos de cada um eram a traduo jurdica da situao de que cada um gozava naquela sociedade hierarquizada. 6.6.5.Direito anterior e direito posterior Se o ordenamento jurdico era pluralista no sentido de que nele conviviam normas emanadas de centros normativos coexistentes no mesmo espao, era-o tambm no sentido de que a prpria sucesso das leis no tempo no implicava, como hoje, a cessao da vigncia de umas quando sobreviessem leis novas em contrrio. A lgica de combinao temporal das normas jurdicas permitia que as leis antigas conservassem uma certa vigncia no presente. De facto, considerava-se que as leis antigas sobreviviam nas mais recentes e que as mais recentes deviam ser harmonizadas
253

Cf. Hespanha, 1989, 399 ss.


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com as mais antigas, a menos que abertamente as contradissessem254. Isto porque, para o pensamento jurdico de ento, as leis no eram seno explicitaes de normas de direito que estavam inscritas na natureza das coisas. Por isso, existiam desde sempre, embora at certo momento implcitas. Logo, direito novo e direito antigo, ainda que divergentes, testemunham uma ordenao ntima das coisas, que vai sendo revelada a pouco e pouco, por atos legislativos, por costumes que se rmam, por decises dos tribunais a propsito de casos que ocorrem. As normas jurdicas acumulam-se em camadas sucessivas, podendo ser conjuntamente chamadas a resolver um certo caso. 6.6.6.Direito recebido e direito tradicional A tenso entre direito anterior e direito posterior tornou-se mais viva com a receo, na cultura jurdica letrada da Europa Ocidental, da tradio do direito do antigo Imprio Romano. Realmente, a receo do direito romano na Europa Ocidental medieval no foi um facto trivial. Pelo contrrio. Por muito forte que tivesse sido a romanizao dos direitos dos povos europeus durante a Alta Idade Mdia, os costumes gerais ou locais (iura propria) contrastavam fortemente, em muitos domnios, com o direito romano. O mesmo acontecia com a legislao dos senhores que no tivessem um superior temporal, a quem um brocardo medieval muito difundido atribua os poderes polticos incluindo o de legislar dos antigos imperadores (rex superiorem non recognoscens in regno suo est imperator). Os reis no deixaram de usar abundantemente deste seu poder, logo desde o sculo X, desenvolvendo um direito prprio de cada reino. Mais tarde, os prprios juristas contribuem para a importncia desta legislao real ao armarem que, no reino, o direito do monarca era direito comum255. Num breve conspecto, podemos identicar algumas reas normativas em que este contraste se vericava256. No domnio do direito das pessoas, o direito europeu alto-medieval caracterizava-se pela diferenciao dos estatutos jurdicos pessoais,
D.,1,3,26: Non est novum ut priores leges ad posteriores trahantur (no indito que as leis antigas devam dar lugar s leis ulteriores); Leges posteriores ad priores pertinent, nisi contrariae sint (As leis posteriores complementam as anteriores, a no ser que lhes sejam contrrias). 255 Sobre as relaes entre direito prprio e direito comum, com muitos exemplos textuais, http://faculty.cua.edu/pennington/law508/histlaw.htm. 256 Nesta listagem seguimos, basicamente, Coing, 1985, I, 25-34.
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tpica daquilo a que se tem chamado uma sociedade de estados (stndische Gesellschaft). As pessoas apareciam repartidas em estados, uns ligados dignidade (nobres vs. vilos), outros religio (clrigos vs. leigos), outros s prosses (militares, estudantes, lavradores, prosses vis), outros ao sexo e idade (homens, mulheres, ancios). Por outro lado, entre as pessoas podiam estabelecer-se laos de dependncia que limitavam o estatuto jurdico dos subordinados (senhores, vassalos; marido, mulher). Em contrapartida, o direito romano, embora conhecesse o instituto da escravido e diferenciasse os estrangeiros dos cidados, era basicamente igualitrio quanto ao estatuto destes ltimos, mesmo no que diz respeito ao tratamento relativo de homens e mulheres. No domnio dos direitos patrimoniais, os direitos locais europeus caracterizavam-se por estabelecerem fortes restries disponibilidade do patrimnio, nomeadamente da terra (bens de raiz). Este encontrava-se frequentemente vinculado a uma famlia, no podendo ser dela alienado inter vivos sem o consentimento dos parentes e estando reservado para estes na altura da sucesso por morte do seu detentor. Frequentemente, eram estabelecidas, por contrato (v.g., por conveno antenupcial, contrato de enteuse, etc.) ou por testamento, normas quanto sucesso dos bens (deicomissos, morgados), vinculando-os a uma determinada linha sucessria. Nestes casos, o proprietrio acabava por ser apenas um administrador vitalcio de uma massa de bens que devia manter ntegra para um sucessor prexado. Mas um bem podia ainda estar sujeito a pessoas diferentes que dele usufruam rendas ou outras utilidades (cultivo, caa, apanha de lenha, pastoreio). Como todos tinham um certo poder de disposio sobre a mesma coisa, esta estava sob o domnio de vrios (o domnio estava dividido, a coisa servia vrios) e no podia ser usufruda ou alienada plenamente por ningum. A liberdade contratual e testamentria de bens imveis estava, por isso, fortemente limitada. J o direito romano atribua ao proprietrio uma capacidade de plena disposio, sendo o dominium denido como o direito de usar e de abusar da coisa (ius utendi ac abutendi). O direito de propriedade presumia-se no dividido e liberto de quaisquer servides a favor de outrem ou da coletividade. A liberdade de testar era a regra e a ordem sucessria, na falta de testamento, estava estabelecida em geral e no dependia da natureza dos bens. Ainda neste domnio das relaes patrimoniais, o direito medieval conhecia uma ntima relao entre o domnio sobre as coisas e o domnio
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poltico sobre as pessoas. Referimo-nos quilo a que se costuma chamar a patrimonializao dos direitos polticos. Os direitos polticos (Hoheitsrechten, direitos de comando, jurisdicionais, scais) so concebidos como atribuies patrimoniais dos senhores, incorporadas no seu patrimnio e suscetveis de serem objeto de negcios jurdicos (compra e venda, doaes, cesses precrias, arrendamentos, penhores). Em contrapartida, a titularidade de direitos sobre a terra incorpora, frequentemente, atribuies de natureza poltica. Esta mistura entre direitos sobre o solo e direitos polticos tal que se dizia que no existia propriedade que no fosse senhorio, pelo que toda a terra tinha um senhor (nulle terre sans seigneur). O direito romano, pelo contrrio, mantinha uma distino ntida entre as prerrogativas pblicas (do Senado e do Povo Romano [SPQR, Senatus PopulusQue Romanus], do imperador) e os direitos dos particulares sobre os seus bens, no concebendo que as primeiras pudessem ser objeto de negcios jurdicos de direito privado. A estas divergncias normativas entre o direito romano e os direitos locais, soma-se ainda uma outra diculdade na receo do primeiro. Ao contrrio do direito atual, sistemtico e codicado, constituindo, por isso, um package normativo que pode ser transmitido e recebido globalmente257, o direito romano consistia numa coleo de solues casusticas, fracamente estruturadas entre si. A sua receo pressupunha, por isso, uma incorporao atomizada, caso a caso, no decidvel ou regulvel por um ato do poder poltico. S um paulatino trabalho doutrinal e jurisprudencial podia estabelecer, casuisticamente, as solues do direito romano, criando entre os homens de direito e, em geral, entre os destinatrios do direito, um consenso acerca da bondade de cada uma delas. Os prprios glosadores, embora basicamente romanistas, tinham em conta o vizinho direito lombardo, que algumas constituies imperiais tentavam denir muito convenientemente como ius commune258. Em todo o caso, e como j se disse, esta busca de equilbrios casusticos entre o direito tradicional e o direito recebido (o romano e o cannico) no deixava de ser bastante limitada por uma crescente tendncia para a

Por exemplo, pela adopo, por via legislativa, de um cdigo estrangeiro, como o que aconteceu com o Cdigo Civil germnico de 1900 no Japo. 258 Cf. Calasso, 1970, 51 ss.
257

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unicao jurdica, sob a gide dos direitos cultos, que aspiravam a uma validade universal259. 6.6.7.Normas de conito de geometria varivel A ordem jurdica apresentava-se, assim, como um conglomerado de normas de provenincia diversa, eventualmente incompatveis, desprovido, por outro lado, de um conjunto xo de normas de conitos, i.e., de regras que decidissem, de forma sistemtica, qual a norma a aplicar num caso concreto. certo que existiam princpios gerais, aos quais j nos referimos, que estabeleciam algumas diretivas (o critrio do pecado; o princpio de que a norma especial derroga a geral; o princpio de que o direito comum subsidirio em relao ao direito prprio260; o princpio de que o costume tem a mesma dignidade que a lei, etc.). Mas, mesmo assim, coexistiam normas contraditrias, sem que a preferncia de nenhuma delas pudesse ser decidida denitivamente por estes princpios. Na arquitetura do ius commune, a primeira preocupao no era reduzir unidade esta pluralidade de pontos de vista normativos. A primeira preocupao era torn-los harmnicos na sua diversidade, sem que isso implicasse que alguns deles devessem ser absolutamente sacricados aos outros (interpretatio in dubio facienda est ad evitandam correctionem, contrarietatem, repugnantiam, a interpretao deve ser feita, em caso de dvida, no sentido de evitar a correo [de umas normas pelas outras], a contradio, a repugnncia). Pelo contrrio, todas as normas deviam valer integralmente, umas nuns casos, outras nos outros. Assim, cada norma acabava por funcionar, anal, como uma perspetiva de resoluo do caso, mais forte ou mais fraca segundo essa norma tivesse uma hierarquia mais ou menos elevada, mas, sobretudo, segundo ela se adaptasse melhor ao caso em exame261. Ou seja, as normas funcionavam como sedes de argumentos (topoi, loci, v., infra, 6.8), como apoios provisrios de soluo; que, no decurso da discusso em torno da soluo, iro ser admitidos ou no, segundo a aceitabilidade da via de soluo que abrem.
Cf. Calasso, 1970, 40-49. Outros princpios (por vezes contraditrios entre si!): lex superior derrogat inferior; lex tendens ad bonum publicum praefertur tendenti commodo privatorum; lex specialis derrogat generali (D.,50,17,80); lex posterior derrogat priori; leges in corpore pareferuntur extravagantes (cf. Coing, 1989, I, 128 s.). 261 Sobre a estratgia casusta, v. a lmpida exposio de Tau Anzoategui, 1992.
259 260

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A regra mais geral de conitos no seio desta ordem jurdica pluralista no era, assim, uma regra formal e sistemtica que hierarquizasse as diversas fontes do direito, mas antes o arbtrio do juiz na apreciao dos casos concretos (arbitrium iudex relinquitur quod in iure denitum non est , ca ao arbtrio do juiz aquilo que no est denido pelo direito). Era o juiz que, caso a caso, ponderando as consequncias respetivas, iria decidir do equilbrio entre as vrias normas disponveis. Este arbtrio era, no entanto, guiado pelos princpios gerais a que j nos referimos262. Mas, sobretudo, pelos usos do tribunal ao julgar questes semelhantes (stylus curiae), usos que, assim, se vm a transformar num elemento decisivo de organizao (casustica) do complexo normativo deste direito pluralista. sobre este ordenamento que vai incidir a atividade de uma doutrina jurdica europeia, obedecendo aos mesmos cnones metodolgicos, e potenciando, portanto, a tendncia para a unicao. 6.6.8.Uma ordem jurdica exvel J antes (cf., supra, 6.6) referimos a exibilidade como a primeira caracterstica de ordem jurdica pluralista do direito comum. Explicaremos agora melhor quais os procedimentos tcnicos atravs dos quais essa exibilidade era conseguida. 6.6.8.1.Flexibilidade por meio da graa A exibilidade jurdica no decorria apenas da pluralidade de ordens normativas e do carter aberto e casustico da sua hierarquizao. Resultava tambm da ideia de que o territrio do direito era uma espcie de jardim suspenso, entre os cus e a vida quotidiana. Entre o domnio sobrenatural da religio e o domnio das normas jurdicas terrenas. Na verdade, as normas jurdicas, as mximas doutrinais e as decises judiciais constituam as regras da vida quotidiana. Normalmente, cumpriam bem o seu papel. No entanto, elas no constituam o critrio ltimo de normao. Passava-se com o direito o que se passava com a natureza. Tal como a lei que Deus imprimira na naturez a (causae secundae [causas segundas], natura rerum [natureza das coisas]), tambm o direito positivado (nas instituies, nos costumes, na lei, na doutrina comum) institura uma ordem razoavelmente boa e justa para as coisas humanas.
262

V. Meccarelli, 1998.

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No entanto, acima da lei da natureza, tal como acima do direito positivo, existia a suprema, embora frequentemente misteriosa e inexprimvel, ordem da Graa, intimamente ligada prpria divindade (Causa prima, Causa incausata). Por causa da sua inuncia na compreenso desta relao entre os nveis da ordem, til relembrar aqui a teologia da Criao, tal como foi exposta pelos grandes telogos ibricos (e italianos) da primeira poca Moderna. Servimo-nos de Domingo de Soto (De iustitia et de iure, Cuenca, 1556, liv. I, q. 1, art. 1). O ato de Criao, como ato primeiro, fora um ato incausado e livre, um ato de pura (absoluta) vontade, um ato de Graa. No entanto, uma vez que Deus a Suma Perfeio, a Criao no constitura um processo arbitrrio. certo que a Criao no boa por corresponder a uma bondade anterior a Deus e que este tivesse que ter em conta; mas tambm , paradoxalmente, verdade que Deus, sendo Bom, no podia ter querido outra coisa seno o bem. Em suma, a Criao, no sendo devida, sendo e livre e gratuita, no arbitrria. Pois h como que uma ordem, uma regra, nos prprios atos arbitrrios. Para alm deste ato primeiro de Criao, pelo qual Deus estabeleceu (gratuitamente, livremente) a ordem do mundo, esta cou a valer, tanto em relao s coisas no humanas, como s coisas humanas. E, dentro destas, deu origem a um direito o direito natural. De facto, Ulpianus dene o direito natural como [...] aquele que a natureza ensina a todos os animais. Na verdade, este direito no prprio do gnero humano, mas comum a todos os animais que vivem na terra e no mar, includas as aves. Daqui decorre a unio entre macho e fmea, a que chamamos matrimnio, a procriao e educao dos lhos. Vemos, na verdade, que os restantes animais, mesmo as feras, mostram ter conhecimento deste direito (D., 1,1,1,3). Outros juristas acrescentavam como pertencentes a este direito que a natureza ensinou aos homens (ius gentium [direito das gentes], que restringiam ao gnero humano): o amor por Deus, pelos pais e pela ptria (Pomponius, D., 1,1,2); a autodefesa, de onde decorria que aquilo que se zeste em defesa do prprio corpo seria legtimo; a proibio da falsidade no seio das relaes humanas (Florentinus, D.,1,1,3); a liberdade humana (Ulpianus, D.,1,1,4); o direito da guerra, a diviso das naes, a constituio dos reinos, a diviso da propriedade, a generalidade dos contratos (Hermogenianus, D.,1,1,5). Porm, esta ordem estabelecida no era nita, porque Deus desenvolvia a ordem (acrescentava continuamente
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mais ordem ordem) por meio de outros atos, tambm no devidos ou livres, outros atos de Graa (dos quais se destacam os milagres). A tendncia geral da teologia catlica, depois do Conclio de Trento, foi a de restringir o arbtrio divino, tornando-o menos soberano no domnio dos atos de Graa (menos soberano no dar), ao insistir no carter justicador (logo, condicionador das ddivas de Deus, nomeadamente da ddiva da Salvao) das aes dos homens263. Para a sensibilidade catlica264, as aes constituam factos palpveis, contabilizveis, objetivos, que foravam a vontade de Deus na sua gesto da Graa. No nvel poltico-constitucional, os atos incausados (como as leis ou os atos de graa do prncipe), reformatando ou alterando a ordem estabelecida, so, por isso, prerrogativas extraordinrias e muito exclusivas dos vigrios de Deus na terra os prncipes. Usando este poder extraordinrio (extraordinaria potestas), eles imitam a Graa de Deus, fazendo como que milagres (cf., infra, 6.7.1) e, como fontes dessa graa terrena, introduzindo uma exibilidade quase divina na ordem humana265. Como senhores da graa, os prncipes: criam novas normas ( potestas legislativa) ou revogam as antigas ( potestas revocatoria); tornam pontualmente ineficazes normas existentes (dispensa da lei, dispensatio legis); modificam a natureza das coisas humanas (v.g., emancipando menores, legitimando bastardos, concedendo nobreza a plebeus, perdoando penas); modificam e redefinem o seu de cada um (v.g., concedendo prmios ou mercs).

De certo modo, esta prerrogativa constitui a face mais visvel do poder taumatrgico dos reis, a que a tradio europeia tanto recorre266. Teorizando esta atividade livre e absoluta dos reis, Joo Salgado de Arajo,
Sobre a natureza dos atos de Graa e sua relao com o direito, v. Hespanha, 1993f. Sobre o carter estruturante da religio catlica nos pases da Europa Meridional, justamente no domnio do direito, Levi, 2000. 265 Cf. Hespanha, 1993b, 1993f. 266 De facto, era corrente acreditar-se, durante a Idade Mdia, que os reis estavam dotados do poder de fazer milagres, mesmo no plano fsico, como curar doenas (Bloch, 1924).
263 264

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um jurista portugus dos meados do sculo XVII, usa expressamente a palavra milagre (cf. Arajo, 1627, p. 44), enquanto outro declara que o prncipe, atravs da graa, pode transformar quadrados em crculos (mutare quadratos rotundis, cf. Pegas, 1669, t. IX, p. 308, n. 85.), na sequncia de frmulas que vm dos primeiros juristas medievais que discutiram os poderes dos papas e dos reis (cf., infra, 6.7.1). No entanto, esta passagem do mundo da Justia para o mundo da Graa no nos introduz num mundo de absoluta exibilidade. Por um lado, a graa um ato livre e absoluto (i.e., como se diz do poder absoluto ou pleno do rei: plenitudo potestatis, seu arbitrio, nulli necessitate subjecta, nullisque juris publicis limitata, [um poder ou vontade absolutos, livre de qualquer necessidade, no limitado por quaisquer vnculos do direito pblico], Cod. Just., 3, 34, 2). Mas, por outro lado, a graa no uma deciso arbitrria, pois tem de corresponder a uma causa justa e elevada (salus & utilitas publica, necessitas, aut justitiae ratio). Nem isenta da observncia da equidade, da boa-f e da reta razo (aequitate, recta ratio [...], pietate, honestitate, & dei data), nem do dever de indemnizar por prejuzos colaterais causados a terceiros267. Em contrapartida, pode tornar-se como que devida, em face de atos tambm gratuitos (favores, servios) que os vassalos tenham feito ao rei, e que, assim, geravam o sentimento natural de gratido, forando os reis atribuio de recompensas ou mercs268. Como a graa no o puro arbtrio e antes congura um nvel mais elevado da ordem, a potestas extraordinaria dos prncipes aparece no como uma violao da justia, mas antes como uma sua verso ainda mais sublime269. Para Salgado de Arajo (Ley regia de Portugal, Madrid, 1627), o governo por estes meios extraordinrios da graa ou seja, tirado fora dos mecanismos jurdico-administrativos ordinrios representa uma forma ltima e eminentemente real de realizar a justia, sempre que esta no pudesse ser obtida pelos meios ordinrios (Arajo, 1627, 46). Este tipo de flexibilidade correspondia, portanto, existncia de vrios e sucessivos nveis de ordem. Quanto mais elevados eles estivessem, tanto mais escondidos, inexplicitveis e no generalizveis seriam.
Cf., com mais detalhes, Hespanha, 1993f; Dios, 1994, 264 ss. Sobre esta economia da merc, v., por ltimo, Monteiro, 1998, maxime, 545 ss. 269 Por isso que a graa corresponde justia distributiva, que no se pauta como a comutativa por uma regra automtica e geral.
267 268

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A exibilidade era, ento, a marca da insucincia humana para esgotar, pelo menos por meios racionais e explicveis, o todo da ordem da natureza e da humanidade. 6.6.8.2.Flexibilidade por meio da equidade A equidade era um outro fator de exibilidade. A discusso sobre a equidade foi longa na tradio jurdica europeia270, relacionando-se com vrias questes. No sculo XII, Graciano ligou esta questo da legitimidade dos privilgios, i.e., normas singulares que se opunham norma geral: Por isso, conclumos do que antecede que a Santa Madre Igreja pode manter a alguns os seus privilgios e, mesmo contra os decretos gerais, conceder benefcios especiais, considerada a equidade da razo, a qual a me da justia, em nada diferindo desta. Como, por exemplo, os privilgios concedidos por causa da religio, da necessidade, ou para manifestar a graa, j que eles no prejudicam ningum (Decretum de Graciano, II, C. 25, q. 1, c. 16). A equidade aparece aqui como uma justia especial, no geral e no igual, mas mais perfeita do que a justia igual (da qual a equidade seria a me). Um passo suplementar e mais elaborado dado por S. Toms, na sua discusso sobre equidade e justia (Summa theologica, IIa.IIae, q. 80, art. 1). O ponto de partida a declarao de Aristteles de que a equidade (epieikeia) era uma virtude anexa justia. Usando a sua peculiar tcnica de raciocinar (quaestio, progredindo de um problema particular para questes cada vez mais gerais)(cf., infra, 6.9.3), S. Toms interroga-se sobre uma questo mais geral acerca da natureza de um tipo de conhecimento que designa por gnome (IIa.IIae, q. 51, no. 4, Se a gnome uma virtude especial): Respondo que os hbitos de conhecer so distintos, conforme se baseiam em princpios mais elevados ou menos elevados. Por isso, o conhecimento das coisas especulativas lida com princpios mais elevados do que os das cincias. Essas coisas que esto para l da ordem dos princpios inferiores ou causas esto evidentemente dependentes da ordem dos princpios mais elevados: por exemplo, se a explicao dos monstros [i.e., criaturas monstruosas, sem a forma caracterstica daquela espcie] est para l da ordem das foras ativas do smen, isso quer dizer que ela se situa no nvel de
270

Vallejo, 1992; Padoa-Schioppa, 1999.

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princpios mais elevados, como a inuncia dos corpos celestes ou, para alm disso, a ordem da Providncia divina [] No entanto, acontece s vezes que necessrio fazer algumas coisas que esto acima da ordem dos atos comuns [] e, por isso, neste caso devemos julgar as aes por princpios que esto acima das normas comuns [] Para julgar de acordo com estes princpios mais elevados, necessita-se de uma outra virtude judicativa, chamada gnome, a qual requer uma particular perspiccia de julgamento []. Este relance sobre as concees psicolgicas implcitas de S. Toms que conrma o que se disse sobre os distintos nveis da ordem permite tambm uma distino mais rigorosa entre justia (geral) e equidade (particular)271. Ou seja, ao passo que a justia geral era o produto de uma forma menos renada e profunda de conhecimento, a justia particular (ou equidade) decorria dessa forma superior de entendimento das coisas que alcanava nveis superiores e mais escondidos da ordem do mundo a gnome e que permitia entender, a partir da, solues jurdicas que no podiam ser explicadas pela regra geral. Depois da secularizao do mundo e do triunfo do racionalismo (cf., infra, 7.3.2), perdeu o sentido a ideia de uma esfera de ordem sobrenatural e oculta, da qual uam os critrios para temperar o rigor da lei. A graa, como um critrio ilimitado de ajustar a lei geral ao caso particular, foi expulsa do direito. Aquilo que dela restou (v.g., os institutos do perdo e da amnistia) foi atribudo apenas ao poder supremo (chefe de Estado), um pouco como resduo daqueles anteriores poderes taumatrgicos dos reis. Mas, mesmo aqui, limitadamente, de acordo com critrios objetivos e gerais. Em contrapartida, no Antigo Regime, esta ideia de percees no racionais, no argumentveis (ou discutveis) e no generalizveis, que permitiam entender os nveis supremos da ordem, estava na base de certas teorias jurdicas fundamentais: da teoria do direito concebida como uma teoria argumentativa (cf., infra, 6.9), da verdade jurdica como uma verdade aberta e provisria, da teoria do poder de criao jurdica dos juzes (arbitrium iudicis272), bem como dos traos fundamentais da teoria dos deveres dos juristas273.
Sobre o tema, v. ainda S. Toms (Summa theologica, IIa.IIae, q. 80, art. 1, n.os. 4 e 5; IIa. IIae, q. 120, art. 2). 272 Cf. Hespanha, 1988f, Meccarelli, 1998. 273 Cf. Tao Anzoategui, 1992.
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6.6.8.2.1.A equidade (equity) no direito ingls O conceito de equidade (equity) teve uma evoluo e impacto muito particulares no direito ingls274. Um pouco como no direito civil (ius civile) romano, o direito medieval ingls (common law) de origem normanda era, sobretudo, um sistema muito estrito e formalizado de aes (writs). Um queixoso no poderia fazer valer os seus direitos se no encontrasse uma ao na qual pudesse integrar a sua pretenso (ubi remedium ibi jus [s se houver um remdio processual, haver um direito]). O grande jurista ingls Henry Bracton, no seu Tractatus de legibus et consuetudines Angliae, (c. 1256; 1 ed. impressa 1569275), refere que h tantos gneros de ao [de processos de garantir direito] quantas as frmulas dos writs (tot erunt formulae brevium quot sunt genera actionum, . 413 b)276. J nos nais do sculo XVIII, Adam Smith considerava, com orgulho, que a liberdade dos ingleses repousava principalmente no escasso poder dos juzes, ao explicar, alterar ou estender, corrigir o sentido das leis, e na grande exatido com a qual estas tm de ser observadas de acordo com o signicado literal das suas palavras (the little power of the judges in explaining, altering, or extending or correcting the meaning of the laws, and the great exactness with which they must be observed according to the literal meaning of the words, of which history affords us many instances (Lectures on jurisprudence [10/3/1763])277. Este sistema que se manteve at aos Judicature acts (1873-1875) provocou uma grande rigidez no direito, tanto mais que se comeou a manifestar,
Cf., sobre o tema, Plucknett, 1956, 671 ss. Verso on line: http://hlsl5.law.harvard.edu/bracton/Common/SearchPage.htm; http:// www.archive.org/stream/bractondelegibu00histgoog/bractondelegibu00histgoog_djvu.txt. 276 muito interessante a semelhana com o sistema romano das aes pretrias, em que a tutela do direito estava dependente da concesso de uma frmula processual pelo pretor [actionis datio]. 277 E continua: The rst cause of the great strictness of the law is the ordinary method of proceeding in the courts, which must be commenced by taking out a writ in Chancery, according to which they must form the suit and pronounce sentence without any deviation from the exact words of the brief; or if the action be founded on any particular statute, the words of the statute must be adhered to exactly. Nor can they alter or falsify any thing in the proceeding or the sentence different from the brief, as the records which are kept very exactly must bear it openly. Another thing which curbs the power of the judge is that all causes must be tried with regard to the fact by a jury. The matter of fact is left intirely to their determination.
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por volta do sculo XIV, uma resistncia dos senhores feudais concesso de novos tipos de aes (writs), nos quais viam potenciais garantias de direitos das populaes que poderiam limitar o seu arbtrio. A forma de superar este conservadorismo jurdico foi um progressivo recurso equidade278, que embora com alguma expresso mesmo nos tribunais clssicos do common law teve um impacto maior naqueles tribunais em que os juzos de oportunidade ou a pretenso rgia de corrigir o direito em funo da justia (v., supra, 6.6.8.1) eram dominantes. Isto passava-se, nomeadamente, com tribunais reais mais especializados, como o Kings Council ou a Court of Chancery (tribunais reais por excelncia) ou a Court of Admiralty (que lidava com matrias comerciais, normalmente usando o direito da tradio romanista continental). Dada esta separao institucional, a equity acabou por se constituir num ramo de direito relativamente autnomo em relao ao common law279. 6.6.9.Juristas e saber jurdico numa ordem jurdica pluralista Um direito como o que vimos descrevendo no permite uma aplicao automtica. As suas normas no so, frequentemente, claras ou expressas; no vigoram em geral; sobrepem-se e contradizem-se. Os aplicadores do direito juzes ou os especialistas em direito juristas no se limitam a aplicar a regra geral situao concreta e a extrair, automaticamente, uma soluo, como acontece na deduo silogstica, em que a concluso decorre da simples subsuno da premissa menor premissa maior. Em rigor, eles no aplicam o direito geral ao particular; eles criam o direito para os casos concretos. Antes desta criao, o que existe so apenas orientaes genricas e provisrias, cuja justeza tem de ser avaliada no concreto. Por isso, um direito deste tipo atribui um papel muito importante aos juzes e aos juristas na realizao do direito e, a partir da, na congurao da ordem social. E, justamente porque eles tm de decidir muitas coisas que afetam
Teorizada, sobretudo, por Christopher St. Germain (em Doctor and student, 1523-1530), que propunha a equidade na esteira de Aristteles e do direito cannico como uma forma de compatibilizar o direito com a variabilidade dos tempos e das situaes. V., sobre o tema, Caenegem, 1999. 279 Do ponto de vista poltico, a equity esteve por detrs dos intentos absolutistas dos ltimos Tudors e dos Stuarts que, por outro lado, tambm tendiam a apoiar-se nas mximas do direito romano, contrapondo-as s limitaes que o common law impunha atividade legislativa (quer do rei, quer do parlamento).
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os direitos e deveres de cada um, as suas decises s sero aceites se eles dispuserem de uma grande autoridade social. Se isso no acontecer, os seus critrios de deciso comearo a ser questionados; e, no sendo claros ou explicveis, comearo a ser considerados como arbitrrios ou interessados. Assistimos a tudo isto na histria do direito europeu, durante a vigncia do direito comum280. A autoridade social dos juzes comeou por se basear no seu prestgio social. Eles eram escolhidos pelas populaes, de entre as elites das comunidades (homens bons, patrcios, meliores terrae). Eram aqueles a quem a comunidade reconhecia uma liderana natural, pela sua idade (seniores > senhores), por pertencerem a uma famlia que tradicionalmente andava no governo local, pela sua autoridade civil ou religiosa. Ocupavam-se da justia, mas tambm do governo local. As suas decises jurdicas fundavam-se no direito tradicional da terra que, em geral, era comunitariamente reconhecido281. Da que, pelo prestgio de que gozavam e pela habitualidade (ou consensualidade) das decises que proferiam, a sua autoridade para
No existe uma boa histria social dos juristas na Idade Mdia. Elementos dispersos podem ser colhidos nas snteses de histria do direito. Alguma bibliograa de orientao. Obras clssicas: Thomaso Diplovataccio, Liber de claris iurisconsultis, 1511, ed. contempornea curantibus Fritz Schulz, Hermann Kantorowicz [e] Guiseppe Rabotti, Roma, Institutum Gratianum, 1968; Sarti, Mauro, 1709-1766; Fattorini, Mauro; Albicini, Cesare, conte, 1825-1891; Malagola, Carlo, 1855-1910, De claris Archigymnasii bononiensis professoribus a saeculo XI usque ad saeculum XIV, Bononiae, Merlani, 1896.(http://www.archive.org/details/declarisarchigy01albigoog; http://books.google.com/ebooks/reader?id=02vT2cxyCf8C&hl=pt-PT&printsec=frontcov er&output=reader); Savigny, K. F., Geschichte des rmischen Rechts im Mittelalter, Heidelberg, 1831: http://books.google.pt/books?id=q4QDAAAAQAAJ&pg=PA213&lpg=PA213&dq=di plovataccius&source=bl&ots=vf8KMKRYcC&sig=nTAnXZct4Byw3IGUpqgOiZB1JfI&hl= pt-PT&ei=OzjCTrvrPMPN8QPUk7mfBA&sa=X&oi=book_result&ct=result&resnum=4&v ed=0CCoQ6AEwAzgK#v=onepage&q=diplovataccius&f=false. Trad. franc., Histoire du droit romain au moyen ge, Paris, 1839 (http://books.google.pt/books?id=q4QDAAAAQAAJ&pg= PA213&lpg=PA213&dq=diplovataccius&source=bl&ots=vf8KMKRYcC&sig=nTAnXZct4 Byw3IGUpqgOiZB1JfI&hl=pt-PT&ei=OzjCTrvrPMPN8QPUk7mfBA&sa=X&oi=book_re sult&ct=result&resnum=4&ved=0CCoQ6AEwAzgK#v=onepage&q=diplovataccius&f= false). Principais ensaios de interpretao social e poltica: Sbricolli, 1969; Ascheri, 1989; Brundage, 2008; Krynen, 2009; dicionrios ou colees de biograas (excedendo a poca que aqui interessa): MacDonell, 1914; Stolleis, 1995; Arabeyre, 2007. 281 Para Portugal, v. Ord. Fil., I, 65 (juzes ordinrios): eleitos pelas elites locais, frequentemente analfabetos, aplicando o direito local (posturas, costumes; embora devessem, teoricamente, possuir as Ordenaes do reino); cf. Hespanha, 1994, 170 ss., 365 ss.
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dizer o direito sofria uma pequena usura, a menos que se desviassem dos padres de decidir reconhecidos ou demonstrassem, pela sua conduta no tribunal ou fora dele, que usavam da sua jurisdio em proveito prprio ou de forma desigual (suam litem facere, usar o pleito judicial como coisa sua, em seu proveito [e no em proveito da justia]). Nas comunidades, podia haver, ao lado dos juzes, especialistas de direito local, a que chamavam assessores ou procuradores ( proctores, solicitors, attorneys282). No eram juristas letrados, mas pessoas com experincia prtica do direito: notrios, escrives, mestres-escola, clrigos que exerciam cargos de chanceleres, escribas, arquivistas ou leitores, antigos juzes, pessoas que conhecessem as tradies de julgar. Esta tradio de juristas prticos, sem uma formao letrada, que tiravam o direito ou de uma aprendizagem prtica ou da sua conscincia (da sua ideia: judices idiotae, judices sine litteras), vinha j das pocas mais antigas do direito romano, em que os candidatos a juristas estagiavam junto de juristas mais velhos e prestigiados. Esta tradio foi corrente na Europa antes da receo do direito romano, mantendo-se, depois, em muitas regies, sobretudo rurais; na Alemanha, estes juristas populares dominaram at ao sculo XVI; e, em Inglaterra, a formao por longos estgios nos tribunais (Inns of court) constituiu, at muito tarde, a via normal da educao dos juristas e dos juzes. Os juristas letrados, em contrapartida, so um produto da receo do direito romano e do seu ensino nas universidades, a partir do sculo XII. A curto prazo, como vimos, a sua autoridade como especialistas de direito estendeu-se por toda a Europa Ocidental. Ela provinha de um saber acadmico (scientia), que se opunha tanto ao conhecimento da prtica do direito (Prudentia) como intuio da justia por parte de quem tinha uma conscincia reta e um corao bom (bonitas, bondade). O choque entre a tradio de juristas prticos e este novo ideal de saber jurdico no podia deixar de se vericar. Os novos juristas letrados, titulares do saber do direito comum, tentavam desalojar os juristas tradicionais, depositrios de tradies jurdicas locais consuetudinrias. O seu argumento , como vimos, o da perfeio, racionalidade e tecnicismo do direito romano, que opunham rusticidade dos direitos locais e parcialidade, ignorncia e irracionalidade dos juzes

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Em Portugal, avindores, procuradores do nmero; cf. Hespanha, 1994, 179.


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e juristas tradicionais283. As prticas locais eram consideradas como abusos e deturpaes; os juzes locais, como parciais e dominados por grupos284; os juristas leigos, como rbulas285 ignorantes e manhosos. Ou seja, a literatura jurdica acadmica procurava continuamente desvalorizar o mundo dos direitos locais e tradicionais como um mundo dos rsticos286 e os seus tcnicos de direito como selvagens e ignorantes, ao mesmo tempo que celebrava o esplendor e a perfeio do direito dos letrados. O direito acadmico seria o que revelava o verdadeiro direito escondido nas coisas da vida, revelado por um saber especializado a cargo de verdadeiros sacerdotes, capazes de revelar regras gerais de convivncia, mas tambm a extenso e os limites de excees particulares a essas regras. Vivendo num mundo cosmopolita (um imaginado Imprio e uma Igreja universal), os juristas eram tambm capazes de encontrar a articulao justa entre o universal e o particular, podendo, por isso, tanto declarar o direito comum, como exprimir de forma adequada os direitos prprios. Por sua vez, o mundo jurdico local reagia s inovaes do direito comum, sua distncia do mundo jurdico tradicional, ao carter e prpria natureza escrita e hermtica do saber jurdico acadmico. Em alguns casos, a reao contra os juristas cultos de formao cosmopolita (direitos romano e cannico) foi liderada por outros juristas cultos, formados nas prticas dos altos tribunais da Coroa. o que se passa em Inglaterra, onde os juristas de formao acadmica (civilistas e canonistas, educados em Oxford e em Cambridge, civilian lawyers), eram acusados de desconhecer o direito ingls, preferindo a este um outro direito que ofenderia a Constituio de Inglaterra e os direitos dos ingleses. Em geral, porm, a reao contra os letrados do ius commune tinha um recorte mais popular. Os povos revoltam-se contra a subverso do direito tradicional, contra o secretismo do saber dos juristas letrados, contra o modo como este encobriria manhas, enganos, corrupo e desonestidade dos juristas e dos seus clientes, contra a incerteza e arbitrariedade do direito letrado e contra a impossibilidade de escrutinar as razes dos seus tcnicos. Os novos juristas seriam palavrosos, vazios, formalistas, arbitrrios, subversivos da ordem
Cf. Hespanha, 1983. O que justicaria a nomeao de juzes rgios, letrados (como foi acontecendo em Portugal, a partir de meados do sculo XIV: juzes de fora). 285 Pettifogger, sycophant, picapleitos, leguleyo. Sobre este mundo, em Inglaterra, Brooks, 1986. 286 Cf. Hespanha, 1983.
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estabelecida. Este discurso alimentava revoltas populares contra os doutores e os smbolos do seu saber: universidades, direito escrito, cartrios e arquivos, magistrados letrados287. Este despique estende-se por vrios sculos, durante os quais estes dois mundos opostos produzem um resultado comum. O de colocar os juristas (populares ou letrados) no centro do direito. Uns ou outros nos respetivos nveis de ao declaravam o direito. A sua liberdade criativa era enorme, pois os seus critrios de deciso eram estabelecidos por eles mesmos, ou invocando o que estava estabelecido pelos antigos, ou remetendo para a opinio comum dos doutores. A autoridade social dos juzes (e juristas) populares288 manteve-se mais, porque eles encarnavam prticas jurdicas e sentimentos de justia enraizados nas comunidades. Por sua vez, os juristas letrados vo estabelecendo progressivamente a sua autoridade como tcnicos, nas esferas do direito ocial (dos reinos, das grandes cidades, da Igreja). Mas, medida que isto acontecia e a sua interveno na vida jurdica e poltica local se intensicava, crescia tambm a oposio popular ao seu saber e sua prtica. Literatura e teatro popular, provrbios, anedotas e stiras transmitem esta pssima fama dos juristas, como manipuladores do direito e vendilhes da justia. Enquanto a histria documenta a animosidade (que chegava revolta, sua expulso ou mesmo assassnio) com que eram recebidos nas periferias os funcionrios reais encarregados de averiguar os abusos dos magistrados locais289. 6.6.9.1.Direito do reino em Portugal. pocas Medieval e Moderna 6.6.9.1.1.Direito visigtico A histria do direito visigtico na Pennsula Ibrica tem sido abordada por historiadores alemes, espanhis e portugueses. Dos espanhis, por ltimo e com indicaes bibliogrcas, Lus Garcia Valdeavellano, Curso de historia de las instituciones espaolas, Madrid, 1973 (5 ed.), 1632l6; Francisco Tomaz y Valiente, Manual de historia del derecho espaol, Madrid, 198l (3 ed.), 97l12. Quanto aos segundos, Nuno Espinosa Gomes da Silva,
Sobre a posio social dos juristas em vrias zonas da Europa, Prest, 1981 (importantes as snteses dedicadas a Inglaterra, Frana e Espanha); em geral, cf. Ranieri, 1988. 288 Em Portugal, juzes ordinrios (ou juzes pela Ordenao) e advogados e procuradores no letrados (em Portugal, procuradores do nmero; em Goa, advogados provisionrios [Oliveira, 2011]). 289 Em Portugal, corregedores, ouvidores.
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Histria do direito portugus, Lisboa, 1985, 3764; Carlos Sardinha, Alta-traio e lesa-majestade. Germanismo e romanismo na histria do direito visigtico primitivo, Lisboa: Universidade Catlica Editora, 2011. As fontes jurdicas visigticas foram editadas: a Lex romana wisigo thorum, por G. Hanel, Lex romana wisigothorum, Leipzig, 1849; os cdigos visigticos por K. Zeumer, Leges wisigothorum antiquiores. Monumenta Germaniae Historica, HannoverLeipzig, 1849; ou, entre ns e de forma mais cmoda, por Manuel Paulo Mera, Textos de direito visigtico, I (Codex Euricianus, Lex wisigothorum sive Liber Iudiciorum), Coimbra, 1923, e II (Glosas ao Liber iudiciorum, Lei de Teudis, Fragmentos de Holkham, Frmulas visigticas, etc.), Coimbra, 1920. Existe uma verso castelhana do Liber..., em Los cdigos espaoles concordados y anotados, Madrid, 1872-3, ou em Fuero juzgo en latin y castellano, Madrid, 1815. Verses on line: http://pt.scribd.com/doc/25252840/ Fuero-Juzgo-Parte-3-Forum-Judicum-Latin; Cod. Recesvindianus (Liber iudicum): http://libro.uca.edu/vcode/visigoths.htm (trad. inglesa); http:// www.documentacatholicaomnia.eu/03d/0506-0506,_AA_VV,_Leges_ Romanae_Visigotorum_%5BScott_ JP_Curatore%5D,_EN.pdf (idem); http://pt.scribd.com/doc/25252840/Fuero-Juzgo-Parte-3-Forum-Judicum-Latin; http://www.brepols.net/publishers/pdf/Brepolis_MGH_ EN.pdf (Monumenta Germaniae Historica); http://www.mgh.de/dmgh/ (idem). 6.6.9.1.2.Feudalismo e direito feudal A questo da existncia ou no do feudalismo em Portugal constitui um debate clssico da historiograa portuguesa. O termo feudalismo foi utilizado para descrever o sistema poltico e social medieval portugus ainda no sculo XVIII. Pascoal de Melo, por exemplo, usa-o (com conotaes negativas) para classificar as prestaes forais. Mas o eco que a obra de Francisco Crdenas (Ensayo sobre la historia de la propriedad territorial en Espaa, 18735) origina em Alexandre Herculano (Da existncia ou no do feudalismo nos reinos de Leo, Castela e Portugal, Opsculos, V) que lana entre ns o debate. Herculano pronunciase negativamente; o mesmo faz Gama Barros (Histria da administrao pblica..., I, 162 ss.), fundandose: a) na no obrigatoriedade do servio militar nobre; b) na no hereditariedade dos feudos;

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c) na utilizao excecional, nas fontes, da palavra feudo; d) na permanncia dos laos de vassalagem geral, i.e., na sujeio de todos os habitantes do reino ao rei, como seu senhor natural; e) e na consequente no assuno, pelos senhores feudais, de todos os direitos majestticos (Regalia, Hoheitsrechte).

Manuel Paulo Mera e Torquato de Sousa Soares aderiram s anteriores posies, cando estabelecida entre ns a opinio da especicidade dos modelos portugueses da organizao polticosocial na Idade Mdia dominados por um modelo senhorial, mas no feudal. Importa realar pois no se tratar de um facto acidental na sua fortuna a adequao desta ideia de uma especicidade da sociedade medieval portuguesa ideologia dominante nos crculos politicamente moderados ou conservadores durante os sculos XIX e XX: o alegado papel unicador, regulador e arbitral da Coroa (do Estado, cf., infra, 7.5.4) legitimou, sucessivamente, a ideologia monrquica do cartismo (poder moderador), o cesarismo dos ns do sculo XIX (v. O Prncipe Perfeito, de Oliveira Martins), o nacionalismo monrquico do Integralismo Lusitano (o rei, fundador e protagonista da conscincia nacional), a ideologia integracionista, antiplutocrtica e estadualista do corporativismo fascizante dos anos 30 e 40 (o rei, ao lado do povo, contra o egosmo dos nobres; o rei, garante do equilbrio social e do interesse nacional). Os anos 60 e 70, pelo contrrio, so marcados pela inuncia entre ns da reexo dos historiadores e tericos marxistas sobre o feudalismo, compendiada no clebre caderno do Centre dtudes et recherches la lumire du marxisme, Sur le fodalisme, 1963, e aplicada a Portugal pela obra de lvaro Cunhal (La lutte de classes en Portugal la n du moyen age, em Recherches internationales la lumire du marxisme, 37 (1963) 93122; trad. port., 1974). As especialidades do nvel jurdico-poltico foram desvalorizadas, a distino senhorialismo-feudalismo foi obliterada e a estrutura social portuguesa foi subsumida ao modelo geral de um sistema econmico-social feudal. Nesta perspetiva convergiram as interpretaes de, entre outros, A. H. Oliveira Marques (Histria de Portugal, I, Lisboa, 1972), Armando Castro (Evoluo econmica de Portugal..., I, 146 ss., 324 ss.), Antnio Borges Coelho (por ltimo, Questionar a histria. Ensaios sobre a histria de Portugal, Lisboa, 1983) e A. M. Hespanha (Histria das instituies. pocas Medieval e Moderna, Lisboa, 1982); nesta obra, no entanto, no s se punha em causa o modelo
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marxista clssico do feudalismo (denindo com um acerto problemtico... a coero extraeconmica como uma caracterstica no essencial de degenerescncia do sistema, p. 92 ss.), como se apontava para outras tipologias classicativas dos sistemas de dominao (Herrschaftsysteme), de raiz weberiana (v.g., a oposio entre feudalismo e patrimonialismo ou patriarcalismo , como subtipos da dominao tradicional (traditionale Herrschaft), [p. 87]). Coube a Jos Mattoso o mrito de (por ltimo, em Identicao de um pas, Lisboa, 1985, maxime 1, 47 ss., 83 ss.) ter renovado a colocao do problema, ao distinguir dois planos: o das relaes entre os grupos sociais dominantes e os grupos sociais dominados (pelas quais os primeiros se apropriam, nomeadamente dos excedentes produzidos pelos segundos) e o das relaes que estruturam o interior dos grupos dominantes (que organizam o bloco social dominante). O primeiro plano seria o domnio de vigncia do regime senhorial, com uma denio prxima da que lhe dada pela historiograa marxista (temperado, apenas, o exclusivismo economicista de algumas das suas verses). O segundo, o da vigncia do regime feudal, como forma de organizao interna dos grupos dominantes, neste plano sem diferenas decisivas em relao aos modelos centro-europeus. A explicao de Jos Mattoso , na sua simplicidade, muito produtiva, pois tem a vantagem de se harmonizar com processos conhecidos da teoria social e, at, da teoria social marxista que, frequentemente, lida com esta ideia de que os grupos sociais dominantes possuem processos internos de organizao (v.g., no capitalismo concorrencial, o regime parlamentar) com os quais, ao mesmo tempo, se desorganizam os grupos dominados. Alguma especicidade (debilidade) do sistema feudal portugus apenas obrigaria a estudar a eccia, entre ns, de formas vicariantes de organizao das classes dominantes (como, v.g., as estruturas familiares ou a ao reguladora e mediadora da Coroa). As Partidas (v. doc. em J. Gilissen, Introduo..., doc. 2, p. 193), bem conhecidas em Portugal no sculo XIV, denem o feudo como bien fecho queda el Seor algund ome, porque se torne su vassalo, e el faze omenaje dele ser leal. (IV, 26, 1: cf. a denio dos feudistas feudum est benevola concessio libera et perpetua rei immobilis, vel aequipolentis, cum transactione utilis dominii, proprietate retenta, cum delitatis prestatione, et exhibitione servitii [Curtis]; feudum sive benecium est benevola actio tribuens gaudium capienti, cum retributione servitii [Baldo]). Distinguem depois entre o feudo sobre bens de raiz,
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irrevogvel salvo comisso, e o feudo de cmara, consistindo numa quantia e revogvel ad nutum. Na lei seguinte, as Partidas xamse no foro de Espanha e nos correspondentes peninsulares (castelhanos) das concesses feudais. A terra seria o correspondente do feudo de cmara; a honra, o correspondente do feudo sobre bens de raiz. Com uma diferena: ao contrrio dos vassalos ultrapirenaicos, os vassalos por foro de Espanha no estariam obrigados a servios concretos, especicados no pacto feudal (postura), mas antes sujeitos a uma obrigao genrica de servio leal. O mais famoso comentador das Partidas, o quinhentista Gregrio Lopez bem observou [ glosa d) a IV, 26, 2; cf. doc. em J. Gilissen, Introduo..., doc. 2, p. 193] que esta distino no estava certa, pois o direito feudal comum conhecia feudos sem especicao de servio ( feuda recta; nos franca et libera no haveria, pura e simplesmente, obrigao de servio, cf. glosa e) mesma lei). Mas esta ideia da especialidade do regime vassaltico peninsular fez curso. Tambm S. Toms [De rebuspublicis et principum institutione, ed. cons. Lugduni Batavorum, 1651, I,3, c. 22, p. 293] a corrobora, ao armar que, nas Espanhas, e principalmente em Castela, todos os principais vassalos do rei se chamam ricos-homens, porque o rei prov com dinheiro a cada baro segundo os seus mritos, no tendo a maior parte deles jurisdies ou meios blicos seno por sua vontade, pelo que o seu poder depende absolutamente das quantias dadas pelo rei. Embora as situaes de facto no sejam fundamentalmente diferentes das ultrapirenaicas, a imagem de um regime vassaltico diferente plasmase enfaticamente, como veremos, na legislao portuguesa quatrocentista sobre as concesses de bens da Coroa, nomeadamente na Lei Mental, e permanece como um tpico corrente da doutrina seiscentista. A Lei Mental (Ord. Man, II, 17; Ord. Fil., II, 35) xa, desde os incios do sculo XV, o regime das concesses vasslicas, em termos muito prximos do regime das concesses feudais do direito comum. Aplicase apenas s concesses beneciais com obrigao de servio nobre, excluindo tal como a doutrina do direito comum (cf. doc. em J. Gilissen, Introduo..., doc. 5, p. 198) as concesses contra uma prestao econmica (como as entuticas, cf. Ord. Fil., II, 35, 7). Quanto ao servio, adota o costume de Espanha referido nas Partidas, estabelecendo (Ord. Fil., II, 35, 3) que o donatrio no seria obrigado a servir com certas lanas, como por feudo, porque queria que no fossem havidas por terras feudatrias, nem tivessem a natureza de feudo, mas fosse obrigado a servir, quando por elle fosse mandado.
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Quanto devoluo sucessria, afastase, primeiro, do direito feudal lombardo (compilado nos Libri feudorum), que permitia a divisibilidade dos feudos, e adota (decerto por atrao do regime de sucesso da Coroa e do princpio aristotlico, recebido pelo direito comum, de que dignitates et iurisdictiones non dividuntur), a soluo da indivisibilidade e primogenitura, que j era usada entre ns para a sucesso em jurisdies, e que dominava, tambm, o direito feudal franco e siciliano. Depois, consagra a excluso da linha feminina, em consonncia, tambm, com a soluo das Partidas. A Lei Mental favoreceu, por m, o princpio de que os bens da Coroa, embora doados, nunca perdiam esta natureza, no podendo ser alienados sem licena do rei (Ord. Fil., II, 35, 3). Pouco depois, no tempo de D. Joo II, estabeleceuse a regra de que as doaes deviam ser conrmadas, quer morte do donatrio (conrmao por sucesso), quer morte do rei (conrmao de rei a rei). Dois outros ttulos das Ordenaes (Ord. Af., II, 24; II, 40; Ord. Man. II, 15; II, 26; Ord. Fil., II, 26; II, 45) interessam denio das relaes feudo-vasslicas na Idade Moderna. O primeiro lista os direitos reais, ou seja, os direitos prprios (naturais, mas nem sempre exclusivos) do rei; o segundo xa o princpio de que tais direitos e as jurisdies no podem ser tituladas seno por carta, xando, suplementarmente, algumas regras de interpretao destas cartas. Contra o que era admitido pelo direito comum (recebido, por exemplo, em Castela), o nosso direito exclui, portanto, a aquisio das jurisdies e direitos reais por prescrio, ainda que imemorial. Na prtica, a Lei Mental constituiu uma moldura legal muito complacente, sendo frequentemente dispensada, no sentido de autorizar a sucesso de parentes inbeis (nomeadamente de mulheres). Tambm a poltica de conrmaes foi sempre generosa, mesmo nos momentos de maior tenso poltica. As casas nobres puderam perpetuarse (amparadas pelo princpio da indivisibilidade, por vezes reforado com a instituio de morgados de bens da Coroa). Tambm os direitos reais e as jurisdies foram magnanimamente doados, incluindo os de maior relevo, como a iseno de correio. Para alm da doao de prerrogativas claramente majestticas como a legislao, apelao e a moeda , a nica coisa que a Coroa evitou com diligncia foi a subenfeudao j no tempo de D. Joo I, contra tentativas do Condestvel Nuno lvares Pereira, seu genro, mas depois, no sculo XVI, contra prticas idnticas da casa de Bragana. A organizao interna do grupo dominante teve, ento, de se basear nas solidariedades
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familiares e na ao reguladora da Coroa (que, por exemplo, devia aprovar os casamentos dos donatrios, em certos casos). Nestes termos, no se pode falar de um direito feudal em Portugal, justamente porque aos senhores de terras nunca foram concedidos os instrumentos para o instituir. Por um lado, poder de fazer leis. Por outro, o poder de julgar em ltima instncia, o que permitiria criar prticas jurisprudenciais eventualmente especcas. Todo este regime entrou em crise nos nais do sculo XVIII. A lei de 19/7/1790 regulou muito restritivamente as justias senhoriais e as isenes de correio; os restantes direitos reais, nomeadamente os direitos de foral e as banalidades, so abolidas na sequncia da revoluo liberal290. 6.6.9.1.3.O costume A histria do elemento consuetudinrio na histria do direito portugus tem sido objeto obrigatrio de tratamento nos nossos manuais de histria do direito. Vejamse, a este propsito, como ltimos exemplos: Guilherme Braga da Cruz, O direito subsidirio na histria do direito portugus, Rev. Port. Hist. 14 (l975) 177316; Nuno Espinosa Gomes da Silva, Histria do direito portugus, 1. Fontes de direito, Lisboa, 1985, 106 s., 114 ss., 229 ss., 276 ss.; Martim de Albuquerque e Ruy de Albuquerque, Histria do direito portugus, I, Lisboa, 19841985, 161 ss. Os forais, at 1279, esto publicados nos Portugalliae monumenta historica. Leges et consuetudines, Olisipone, 1856-l868. Uma edio mais cmoda foi elaborada por Caeiro da Mata, Colleco de textos de direito portugus. I Foraes, Coimbra, 1914, 184 pp.291. Lista de (quase) todos os forais, publicados ou no, Francisco Nunes Franklin, Memoria para servir de indice dos
Para alm da bibliograa citada, v., sobre a Lei Mental, Manuel Paulo Mera, Gnese da Lei mental (algumas notas), Bol. Fac. Dir. Coimbra, 10 (19268), 115. Sobre o regime senhorial na Idade Mdia, Jos Mattoso, Identicao de um pas, cit., 101 ss.; para a Idade Moderna, v. as minhas obras As vsperas do Leviathan. Instituies e poder poltico (Portugal, sc. XVIII), Coimbra, Almedina, 1994, e Histria de Portugal moderno. Poltico-institucional, Lisboa, Universidade Aberta, 1995. Sobre as jurisdies senhoriais nos nais do Antigo Regime, v. Ana Cristina Nogueira da Silva, O modelo espacial do Estado moderno. Projetos portugueses de reorganizao nos nais do Antigo Regime, Lisboa, Estampa, 1998. Para a literatura do Antigo Regime, v., para alm da obra de Domingos Antunes Portugal adiante citada (doc. em J. Gilissen, Introduo..., doc. n 7), Manuel lvares Pegas, Commentaria ad Ordinationes, cit., tomos X e XI, e Manuel da Costa, Tractatus circa maioratu, seu successionum bonarum regiae Coronae, Conimbricae, 1569. 291 Verso on line: http://purl.pt/12270.
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foraes das terras do reino de Portugal e seus dominios, Lisboa, 1816, VII + 259 pp. Alguns dos foros extensos que no se encontram nos P.M.H. podem encontrar-se na Collecco de livros ineditos da historia portugueza dos reinados de D. Dinis, D. Afonso IV, D. Pedro I e D. Fernando, vols. IV (1816) (Santarm, S. Martinho de Mouros, Torres Novas), V (1824) (Garvo, Guarda, Beja) e vol. no concludo (s. l., s. d.) (Castelo Branco)292. Mais bibliograa em A. M. Hespanha, Introduo bibliogrca histria do direito portugus. II, Bol. Fac. Dir. Coimbra, 49 (1974), seco 6.2. Um ponto que, na literatura corrente sobre o tema, merece, a nosso ver, reviso o dos padres de julgamento dos juzes locais; pois, dado o seu frequente analfabetismo, no poderiam aplicar o quadro de fontes de direito escrito e letrado (v., sobre o tema, A. M. Hespanha, Savants et rustiques. La violence douce de la raison juridique, Ius Commune, 10 (1983), Frankfurt-Main, 1-48 (verso castelhana em A. M. Hespanha, La gracia del derecho, Madrid, C.E.C., 1993); As vsperas do Leviathan. Instituies e poder poltico (Portugal, sc. XVIII), Coimbra, Almedina, 1994, maxime, 362 ss.; 439 ss.). provvel que se tenha de atribuir ao direito consuetudinrio local parcialmente constitudo por regras de bom senso ou por regras do precedente um papel bem mais importante do que at hoje lhe tem sido reconhecido, mesmo para a poca Moderna. 6.6.9.1.4.A legislao Apesar de muita da historiograa portuguesa do direito se ocupar da histria das fontes, h muitas questes em aberto na histria da legislao portuguesa. Para a Idade Mdia, comea por no se dispor de uma edio sistemtica e crtica dos textos relevantes: os P.M.H. recolhem os anteriores a 1279 (deixando por resolver muitos problemas de datao e de reconstituio da tradio textual); a partir da, apenas conhecemos, fundamentalmente, as leis inseridas em colees tardo-medievais (Livro das leis e posturas, publicado em 1971, e Ordenaes de D. Duarte, publicado pela Fundao Gulbenkian em 1988). Das chancelarias medievais, contm muitas leis inditas ou j conhecidas, mas de datao incerta; esto publicadas as de Afonso Henriques (por Abiah Elisabeth Reuter et al., Lisboa, Instituto Alemo, 1928) e as de D. Afonso IV (vols. I a III, Lisboa, Instituto Nacional de Investigao
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Verso on line: http://purl.pt/307.

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Cientca/Centro de Estudos Histricos da Universidade Nova de Lisboa, 1990 a 1992), de D. Pedro I, (id., 1984), de D. Joo I (vols. I a IV, id., 2004 a 2006), de D. Duarte (vols. I a III, id., 1998 a 2002). Existe um recente ensaio sobre compilaes do conjunto destas fontes de direito (Domingues, 2012). As Ordenaes (Afonsinas, Manuelinas [1521] e Filipinas esto hoje publicadas em fac-simile de edies anteriores, pela Fundao Calouste Gulbenkian. A edio de 1512-1513 das Ordenaes Manuelinas, considerada quase totalmente perdida, foi encontrada por Jos Alves Dias e publicada em fac-simile (Dias, 2002). H um recente estudo sobre as Ordenaes Afonsinas (Domingues, 2009), com pontos de vista originais, mas a carecer ainda de amplo debate (tal como acontece com o seu estudo sobre a codicao do direito rgio at ao sculo XV [Domingues, 2012]). O problema do conceito de lei no foi satisfatoriamente resolvido. Alexandre Herculano abordao, no prefcio dos P.M.H (Leg. I, 145 ss.), mas f-lo em termos historicamente errados, projetando sobre o passado os elementos do conceito oitocentista: generalidade, origem parlamentar, permanncia, dignidade das matrias (emanao da soberania). A doutrina jurdica medieval no punha, desde logo, estas exigncias: cf., por exemplo, a alargada denio contida nas Siete Partidas: estabelecimientos porque los omes sepan biuir bien, e ordenadamente, segun el plazer de Dios (1,1,1), leyenda q(ue) faze ensenamento, e castigo escripto que liga, e apremia la uida del hombre que no faga mal (I, 1,4). Se o interesse do historiador o de detetar a medida da interveno do poder eminente (imperial, real, condal, etc.) na constituio da ordem jurdica, ento parece de adotar um conceito que realce (i) o papel determinante, unilateral e constitutivo da vontade do titular desse poder e (ii) a inteno genrica de regulamentar ex novo as relaes sociais. Isto permitir distinguir a lei do costume, do direito pactado local (em Portugal, acordos, pouco frequentes), mas tambm da jurisprudncia do tribunal da corte (que pode no instituir direito novo, nem decorrer da vontade, mas de estilos, de normas doutrinais ou de autoridades jurdicas). Em todo o caso, no foi este o critrio das fontes histricas que nos transmitiram os textos. As principais fontes utilizadas pela nossa historiograa para reconstituir a legislao medieval parecem ser o produto da atividade de juzes (da corte: Livro das leis e posturas, Ordenaes de D. Duarte, ou locais: Foros da Guarda), pelo que a esto reunidos os textos suscetveis de aplicao judicial no mbito do respetivo tribunal, qualquer que fosse
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a sua natureza. No fundo, um critrio semelhante ao de posteriores fontes do mesmo tipo (livros de assentos, livrinhos ou livros de leis). Em uns e outros no faltam textos de natureza claramente doutrinal ou jurisprudencial (e no legislativa)293. Em Portugal, at aos nais do sculo XIII esto identicadas cerca de 250 leis (posturas, degredos, estabelecimentos, ordenaes, mais raramente, constituies). Cerca de 220 situamse entre 1248 e 1279 (embora esta estatstica seja problemtica, pois muitos dos textos no esto datados). Por sua vez, o Livro das leis e posturas, da primeira metade do sculo XV, contm pouco menos de 400 leis. Pelo que, numa aritmtica grosseira, caberiam ao sculo XIV e ao incio do sculo XV cerca de 150 leis. Este conjunto de leis reparte-se por vrios temas: (i) determinaes rgias no uso do seu poder imperial (merum imperium, scil., officium nobilis iudicis expeditum reipublicae utilitatis respiciens, ou potestas gladii ad animvertendum facinorosos homines, poder visando a utilidade da repblica, nomeadamente quanto represso dos criminosos): aqui se incluem as leis penais e as pazes (instituio de juzes, proibio da vingana privada), de que se aproxima o conjunto de leis da cria de 1211; progressivamente, a ideia de paz vai-se alargando de bom governo, abrangendo a interveno positiva do rei em matria de governo e administrao (mas, predominantemente, de administrao judiciria): super statu regni et super rebus corrigendis et emendandis de suo regno, sobre o estado do reino ou sobre a correo e emenda do seu reino: lei das Cortes de Leiria de 1254, P.M.H., Leg., I, 183; (ii) disposies do rei sobre as suas prprias coisas (de acordo com o modelo das leges rei suae dictae): acerca dos reguengos, dos cargos do pao, dos ofcios rgios; na medida em que a confuso entre o patrimnio do rei e o prprio reino se vai instituindo (a partir da perda das concees estatais visigticas e reto-romanas), a separao entre este tipo e o tipo (i) esbatese frequentemente;

Em sentido diferente, Domingues, 2012 (este autor defende a opinio de que as colees de leis que chegaram at ns, bem como outras perdidas, se inserem numa poltica real de consolidar a legislao real, como ius proprium do reino, frente ao direito prudencial dos juristas do ius commune).
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(iii) disposies de cortes, representando acordos do rei e dos optimata ou proceres regni; formalmente, constituam decises unilaterais do rei, embora a pedido, pelo que a sua irrevogabilidade nunca foi de direito; no entanto, a doutrina, mesmo a da poca Moderna, admitia uma especial dignidade das leis de cortes294, que no poderiam ser revogadas tacitamente; (iv) normas de deciso do tribunal da corte: muitas vezes, tratase de preceitos doutrinais ou costumeiros (costume he em casa del rey, custume he per magistrum julianum e per magistrum petrum); mas, outras vezes, parece ter havido uma deciso real (estabelecimento, postura), embora nem sempre resulte clara a inteno de se ir alm da certicao de um estilo interno, adotando uma norma dirigida ao pblico externo.

A distribuio das espcies conhecidas por estas categorias no equilibrada. A esmagadora maioria pertence s duas ltimas categorias; mas, sobretudo, ltima. Nas leis contidas nos P.M.H., dois teros so normas de julgamento do tribunal da corte; apenas em cerca de um tero se distingue claramente a inteno real de estabelecer direito novo. Mas s um estudo detalhado da tradio textual, da cronologia e das fontes inspiradoras, tudo em ligao com a conjuntura poltica, permitir avanar num diagnstico claro da funo legislativa dos reis portugueses na Idade Mdia. Quanto poca Moderna, tambm so insucientes os conhecimentos acerca da funo legislativa. No que respeita s suas formas, aos seus domnios temticos, aos seus ritmos. A doutrina jurdica moderna distingue (a partir de quando?) uma srie de tipos bem identicados de atos legislativos cartas de lei, regimentos, alvars, provises, cartas rgias, portarias, decretos, avisos, assentos (v., sobre eles, a minha Histria das instituies, cit., 423). Mas no est estudado o uso de cada uma destas formas ao longo dos sculos XV a XVIII ou a sua articulao mtua; nem, muito menos, o signicado jurdico, poltico
Algumas publicaes: Joaquim Leito, Cortes do reino de Portugal, Lisboa, 1940; Cortes portuguesas: reinado de D. Afonso IV (1325-1367), Lisboa, INIC, 1982; [] reinado de D. Pedro I (1357-1367), Lisboa, INIC, 1986; Cortes portuguesas: reinado de D. Fernando I (1367-1383), 2 vols., 1990-1993; [] reinado de Duarte (1436-1438), vol. II, Lisboa, INIC, 2004; [] reinado de D. Manuel I, Lisboa, INIC, 2001-2002.
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ou simblico da preferncia por uma delas (v.g., a expanso do alvar, a partir dos meados do sculo XVI, poder relacionarse com a inteno de evitar o controlo do chanceler-mor, que podia recusar o registo dos diplomas que passassem pela chancelaria, v.g., as cartas de lei; tambm o uso da portaria visa iludir o processo ordinrio de despacho, curto-circuitando os competentes tribunais da corte). O que certo que, no conjunto, o nmero dos diplomas legislativos por natureza, as cartas de lei, muito escasso: menos de 200 entre 1446 e 1603, incluindo as 45 leis das Cortes de 1538; cerca de 200 durante os sculos XVII e XVIII; o que representa, para este arco de tempo, menos de um dcimo das providncias normativas da corte. Sobre os domnios temticos de interveno da legislao real, muito est por fazer. Quanto s Ordenaes, sabese que elas cobriam a regulamentao da administrao central e local (sobretudo no domnio da justia, com o mbito administrativo que ento a expresso tambm tinha; mas no j no domnio scal-nanceiro), livro I; a das relaes entre a Coroa e os restantes poderes (nomeadamente Igreja, senhores, grupos privilegiados), livro II; o processo, livro III; algumas matrias de direito civil (compra e venda, doaes, anas, regime de bens do casamento, tutelas e curatelas, sucesses, criados e serviais, alugueres, aforamentos, etc.), livro IV; o direito penal, livro V. Quanto legislao extravagante, ela incide, sobretudo, em temas administrativos (sempre, mas sobretudo entre 1530 e 1650 e, depois, a partir de 1750), scais-nanceiros (sempre, mas com especial incidncia no reinado de D. Manuel e, depois, entre 1630 e os nais do sculo XVII e no perodo iluminista), de organizao judicial (sobretudo entre 1530 e 1600), penais e de polcia (sobretudo a partir de 1730). As espcies dedicadas ao direito privado so raras: cerca de uma dezena entre 1446 e 1603 (c. 5%), dezena e meia (c. 7%) para os dois sculos seguintes, incluindo as providncias pombalinas (c. 10 espcies) em matria de direito da famlia, das sucesses e da propriedade (morgados, enteuse, servides). Ou seja, parece que, passado o perodo lipino, se legisla progressivamente menos, at se atingir o perodo iluminista e, dentro deste, o pombalismo, onde se situam os picos modernos de atividade normativa da Coroa. Quanto aos ritmos, difcil proceder a estudos estatsticos, mesmo baseados nas fontes includas nas coletneas ou ndices dos nais do sculo XVIII, pois os critrios de compilao so incertos e no homogneos,
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neles se incluindo diplomas de natureza muito diversa, desde as cartas de lei, genricas, a portarias e avisos, individuais, passando por assentos, tratados e outras fontes. Em todo o caso, baseandonos em duas coletneas gerais (CCL Coleco chronologica de legislaao; IChr Indice chronologico..., de Joo Pedro Ribeiro) e computando todas as espcies a referidas, obtnhamos os seguintes pers de evoluo quantitativa (mdias anuais de diplomas emitidos, por quinqunio, de trinta em trinta anos).
Anos 1603-1607 1633-1637 1663-1667 1693-1697 1723-1727 1753-1757 1783-1787 CCL 6,4 1,8 0,6 3,8 0,4 IChr. 131,2 84,4 87 76,2 314,8 157,6

Ou seja: descontando anos anormais (como o de 1539, em resultado das Cortes do ano anterior), mostrase que a atividade propriamente legislativa regular e relativamente elevada entre 1520 e 1620 (ou seja, nos reinados de D. Joo III, de D. Sebastio, de Filipe I e de Filipe II); retoma, at a nveis superiores, com a Restaurao (16411655); cai com D. Afonso VI, mas volta a crescer com D. Pedro II, sobretudo na fase real; depois, decai at aos anos centrais do pombalismo (17701776). Embora esta estatstica seja muito grosseira para diagnosticar, com preciso, os perodos de uma poltica intervencionista nos domnios do direito e administrao (basta lembrar que muitas intervenes legislativas importantes revestiam outras formas, nomeadamente a de regimento ou mesmo, a de alvar), ela pode, no entanto, fornecer algumas pistas de estudo. Quanto s questes mais correntes da histria legislativa (relaes da lei com as outras fontes de direito, compilao e codicao legislativas, publicao das leis, interpretao e integrao), remetemos para estudos monogrcos ou manuais citados.

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Das fontes escritas de direito local, devem distinguirse as que consistem em cartas de privilgios concedidas pelos senhores da terra (forais), as resultantes de acordo dos vizinhos ou dos rgos dos concelhos (posturas, acordos) e as que resultam da redao dos costumes locais, por iniciativa do concelho, de magistrados ou, at, do rei (estatutos, foros longos). Sobre estas fontes, para alm dos manuais antes citados, nas seces respetivas, v. a bibliograa citada nas seces 6.2 e 7.2 da bibliograa nal do meu livro A histria do direito na histria social, cit., 186 ss. e 192 ss. e, ainda, Franz-Paul de Almeida Langhans, As posturas, Lisboa, 1938295. 6.7.A unicao pela cienticizao. As escolas da tradio jurdica medieval 6.7.1.A Escola dos Glosadores Na primeira metade do sculo XII, o monge Irnerius comeou a ensinar o direito justinianeu em Bolonha, dando origem Escola dos Glosadores296, posteriormente continuada por discpulos seus297. Estes dispersam-se
Bibliograa geral sobre este captulo: Em geral, Marcelo Caetano, Histria do direito portugus, Lisboa, 1981, 240 ss., 344 ss., 529 ss. A. M. Hespanha, Histria das instituies..., cit., maxime, 181 ss., 328 s., 374 n. 768, 421 ss., 524 ss.; Martim de Albuquerque e Ruy de Albuquerque, Histria do direito portugus, I, Lisboa, 1984/1985, cit., maxime, 128 ss.; Nuno Espinosa Gomes da Silva, Histria do direito portugus, Lisboa, 1985, 119 ss., 167 ss., 190 ss., 224 ss., 276 ss. (nova ed., reelaborada, 2000); J.-M. Scholz, Portugal, in H. Coing, Handbuch der Quellen zur europaeische Rechtsgeschichte, cit., II.1 (Neuere Zeit, 15001800), Gesetzgebung und Rechtsprechung, 204309; trad. port., Legislao e jurisprudncia em Portugal nos scs. XVI a XVIII. Fontes e literatura, Scientia Iuridica, 25 (1976), 1 ss. Para os nais do Antigo Regime, v., do mesmo, Portugal, ibid., III.1 (Das 19. Jarhundert. Gesetzgebung zum allgemeinen Privatrecht), 687861 e 2242-2488. Para a legislao medieval, v., ainda, Alexandre Herculano, prefcio e notas aos P.M.H., Leges, nomeadamente I, 165 ss.; J. Mattoso, Identicao de um pas. Ensaio sobre as origem de Portugal. 10961325, II, 78 ss. (maxime, 84 ss. ); Homem, 1999; Nogueira, 2006; Domingues, 2009, 2012. Para as fontes, v., para alm de J.-M. Scholz, o guia bibliogrco includo no meu livro A histria do direito na histria social, Lisboa, 1978, e Martim de Albuquerque, Para a histria da legislao e jurisprudncia em Portugal, Bol. Fac. Dir. Coimbra, 58 (l982), II, 623654. 296 Sobre os glosadores v., por todos, Calasso, 1954, 503 ss.; Wieacker, 1980, 38 ss. e 45 ss.; Bellomo, 1988; sntese, Clavero, 1979, 34 ss. Para Portugal, v., por todos, Silva, 1991, 181 ss. Para o seu pensamento poltico e jurdico, Brugi, 1915, 41-9; Calasso, 1957; Cavanna, 1982, 105-136; Dolcini, 1983. 297 natural que tenha havido algum ensino especializado de direito (lombardo e franco, mas com referncias ao direito justinianeu) no Norte de Itlia (nomeadamente em Pavia)
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primeiro pela Itlia (citramontani), depois pela Frana (ultramontani), onde, sob a inuncia da escolstica francesa, se elaboram as primeiras snteses. Por volta de 1240, Acrsio (c. 1180 c. 1260) rene a elaborao doutrinal da Escola na clebre Magna Glosa, Glosa Ordinria ou, simplesmente, Glosa. As caractersticas mais salientes e originrias do mtodo bolonhs so a delidade ao texto justinianeu e o carter analtico e, em geral, no sistemtico dos textos. Quanto ao primeiro aspeto, de realar a ideia, comum entre os glosadores, de que os textos justinianeus tinham uma origem quase sagrada298, pelo que seria uma ousadia inadmissvel ir alm de uma atividade puramente interpretativa destes textos. A atividade dos juristas devia consistir, portanto, numa interpretao cuidadosa e humilde, destinada a esclarecer o sentido das palavras (verba tenere) e, para alm disso, a captar o sentido que estas encerravam (sensum eligere). Por outro lado e entramos agora no segundo aspeto , uma atividade intelectual deste tipo no podia desenvolver-se seno em moldes predominantemente analticos. Ou seja, os juristas faziam uma anlise independente de cada texto jurdico, realizada ao correr da sua leitura, quer sob a forma de glosas interlineares ou marginais, quer sob a de um comentrio mais completo (apparatus); sem que (pelo menos, ao princpio) houvesse a preocupao de referir entre si vrios textos analisados. A glosa explicao breve de um passo do Corpus iuris obscuro ou que suscitasse diculdades era, portanto, o modelo bsico do trabalho desta escola299. No entanto, ela cultivou uma gama muito variada de tipos literrios: desde a simples glosa interpretativa ou remissiva at ao curto tratado
desde os meados do sculo XI (cf. Padoa-Schioppa, 1995, 168 ss.). Segundo Odofredo que, nas suas lies sobre o Corpus iuris (de 1234 a 1265), inseria pequenas e por vezes divertidas historietas sobre o ensino jurdico em Bolonha , teria sido Irnerius o iniciador destes estudos (quia primus fecit glosas in nostros libros, vocamus eum lucerna iuris [como foi o primeiro que fez glosas aos nossos livros, lhe chamamos lmpada do direito]; Sed Dominus Irnerius, dum doceret in artibus in civitate nostra, cepit per se studere in libris nostris et studendo cepit legere in legibus... fuit primus illuminatur scientie [No entanto, foi o Senhor Irnrio, quando ensinava artes liberais na nossa cidade, com aqui chegaram os livros de leis, que comeou a estudar pelos nossos livros e, ao estudar, comeou a ensinar (ler) direito] (apud Grandi, 1982, 23). Sobre o estudo bolonhs, v. Bellomo, 1979; sobre Odofredo, Tammasia, 1967, 335-461. 298 Os glosadores pensavam que Justiniano (sculo VI d.C.) fora contemporneo de Cristo (Iustinianus regnabat tempore nativitis Christi, Glosa de Acrsio). 299 Cf. Dolezalek, 2000.
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sintetizando um ttulo ou um instituto (summa), passando pela formulao de regras doutrinais (brocarda, regulae), pela discusso de questes jurdicas controversas (dissenssiones doctorum, quaestiones vexatae ou disputatae), pela listagem dos argumentos utilizveis nas discusses jurdicas (argumenta), pela anlise de casos prticos (casus). Em alguns destes tipos literrios, as preocupaes de sntese e de sistematizao eram j sensveis300. De qualquer modo, cabe aos glosadores o mrito de terem recriado, na Europa Ocidental, uma linguagem tcnica sobre o direito. No se trata mais de descrever ou reproduzir algumas normas ou frmulas de direito romano, com intuitos exclusivamente prticos, como tinha sido relativamente comum nos estudos de arte notarial usuais em algumas chancelarias eclesisticas ou seculares. Trata-se, agora, de comear a xar uma terminologia tcnica e um conjunto de categorias e conceitos especcos de um novo saber especializado a jurisprudncia301. O impacto prtico da Escola dos Glosadores no como refere F. Wieacker302 fcil de explicar. Na verdade, as intenes do seu trabalho no eram, predominantemente, prticas. A principal inteno dos primeiros cultores do direito romano era, na verdade, mais um objetivo terico dogmtico o de demonstrar a racionalidade (no a justeza ou utilidade prtica) de textos jurdicos venerveis do que um objetivo pragmtico, como o de os tornar diretamente utilizveis na vida quotidiana do seu tempo. Isto explica, por um lado, o labor devotado a explicar institutos e magistraturas que j no existiam, bem como o distanciamento dos
Sobre todos estes gneros literrios, cf. Calasso, 1954, 531-536; Mortari, 1958, 78 ss.; e Weimar, 1973, 140 ss., Berman, 1983, 129 ss. (que transcreve o incio de um curso de Odofredus: Primeiro, dar-vos-ei um sumrio de cada ttulo [do Digesto], antes de prosseguir com o texto. Depois, porei to clara e explicitamente quanto possa exemplos das leis [fragmentos] contidas no ttulo. Em terceiro lugar, repetirei o texto, com uma opinio que corrija este. Em quarto lugar, repetirei brevemente o contedo das leis. Em quinto lugar, resolverei as contradies, adicionando princpios gerais comummente chamados brocardos, bem como distines ou questes delicadas e teis, com as respetivas solues, tanto quanto a Divina Providncia me-lo permita. E se alguma lei parea merecer, pela sua celebridade ou diculdade, uma repetio [uma lio especial], reserv-la-ei para uma repetito da tarde. Todo este processo expositivo intimamente inspirado pela estrutura usada na dialtica, como veremos adiante, onde a exposio (cf. 6.9.3) ia e vinha entre armao e contradio, dvidas e solues, proposies particulares e formulaes gerais. 301 V., neste sentido, enfaticamente, Crescenzi, 1992. 302 Nas impressivas pginas que dedica a este tema, em Wieacker, 1980, maxime, 66.
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glosadores em relao vida jurdico-legislativa do seu tempo que classicavam depreciativamente303 e da qual quase no tratavam, exclusivamente dedicados, como estavam, exegese dos textos romanos. Assim, pelo menos os civilistas, negavam que o texto escrito (o direito doutrinal do Corpus iuris ou o novo direito imperial do Sacro-Imprio) necessitasse de ser conrmado pelo uso (usu utentium, uso dos utilizadores). O que se traduzia, por exemplo, em comearem por tender a negar a vigncia dos costumes contra o direito escrito, pelo menos contra o direito dos seus livros. Se acabavam, portanto, por inuir fortemente na vida jurdica e poltica do seu tempo, isto deve-se no ao seu empenhamento prtico, mas eccia da autoridade intelectual do saber que cultivavam304. De facto, justamente porque falavam com a autoridade de um direito imperial e creditado, alm disso, com um prestgio quase sagrado, a sua palavra acabou por ser decisiva, mesmo ao nvel da alta poltica da poca. O imperador Frederico II, ento lutando por submeter as cidades italianas, entendeu isso perfeitamente. Primeiro, em 1220, passou por Bolonha e discutiu a direito longamente com os quatro doutores, discpulos de Irnrio, os quais deixou surpreendidos com a sua percia no novo direito imperial. Na verdade, o ensino destes juristas reconhecia por inuncia do direito romano do Baixo-Imprio ao imperador um amplo poder legislativo (Tua voluntas est ius, secundum dicitur: Quod principi placuit, legis habet vigorem [a tua vontade direito, segundo dito no Digesto: aquilo que o prncipe quer tem fora de lei], disse um letrado ao imperador, na dieta de Roncaglia, em 1158). Por isso, a maior parte dos juristas mais eminentes advogam superioridade poltica dos imperadores em matria temporal305. Em contrapartida, e tambm como forma de valorizar estes
Escrita como que por burros, como dizia Odofredo; ou leigos rsticos ou pouco educados [laici rustici et modice educati], como escreve um annimo c. 120 (cf. Ocultus pastoralis, cit., por Pennington, 1993, 39). 304 Detalhadamente, sobre as relaes entre Frederico II e o Studium bolonhs, nomeadamente em torno da questo do poder imperial, v. Pennington, 1993, 14 ss. V. ainda, mais em geral sobre a valorizao doutrinal da lei imperial e real, Costa, 1969 (agora, numa reedio com apreciaes crticas de O. Capitani e B. Clavero, 2002); Wyduckel, 1979, 35-62; Berman, 1983, 405-519. Por ltimo, bela sntese em Descimon, 2002, 27-51. 305 Uma historieta chegou at ns, em vrias verses: Frederico passeava a cavalo, acompanhado por Martinho e Blgaro, dois dos quatro discpulos de Irnrio. No decurso da conversa, perguntou-lhes se, de acordo com o direito, ele era ou no senhor do mundo. Blgaro
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seus aliados polticos, o imperador Frederico II concede aos estudantes de direito de Bolonha, particularmente aos estudiosos das leis divinas e sagradas, garantias de proteo e imunidade (Autentica habita, 1158)306. Em 1224, o imperador, para maior segurana, resolveu estabelecer uma universidade imperial em Npoles, sobre a qual podia exercer um controlo mais efetivo307. O Papa Onrio II (1216-1227) tambm reconheceu
respondeu-lhe que, maneira de proprietrio, no o era. Martinho, pelo contrrio, respondeu-lhe (timore vel amore, comenta Acrsio, maldosamente) que sim. O imperador, satisfeito, ofereceu o cavalo que montava a Martinho, perante o que Blgaro, fazendo um trocadilho em latim, comentou: Amisi equum, quia dixit aequum, quod non fuit aequum. [Perdi um cavalo (equuus), pois disse o que era justo (aequum), o que no foi justo (aequum)] (cf. uma das verses em Pennington, 1993, 16). Esta pergunta sobre o senhorio do mundo ainda a base da discusso sobre os ttulos sobre as terras descobertas, invocados pelos reis de Espanha e de Portugal com fundamento na doao papal. Mas, de facto, a opinio de Blgaro, que exclua o poder dos reis sobre as terras dos seus reinos tanquam proprietatem foi a que veio a triunfar, sobretudo depois de uma decisiva distino de Baldo de Ubaldis na verdade, no tm a mesma razo e condio o direito pblico do imperador (sobre o reino) e o das pessoas privadas (sobre as suas propriedades), Proemium in Dig. Vet, Omnem, apud. Canning, 1987, 37; j Acrsio ensaiara a mesma distino: mais verdadeiro dizer que so suas [do imperador] todas as coisas que esto na sua disposio, como as scais e patrimoniais [...]. De onde se conclui que o meu livro no dele e que a mim e no a ele que concedida a reivindicatio [ao de recuperar uma coisa prpria sua] directa, Acrsio, Glosa ad C., 7,37,3, Bene a Zanone, v. omnis principis (cf. tambm Nicolini, 1952, 91 ss.). 306 Estabelecemos portanto com esta lei universal e que dever valer para toda a eternidade, que daqui para o futuro ningum seja to atrevido como para fazer alguma ofensa aos escolares, e muito menos por causa de alguma dvida em relao a algum da mesma provncia, o que ouvimos acontecer em virtude de um costume preverso [...] E aos que ousarem violar esta sagrada lei, e a quem os dirigentes do lugar deixarem de punir, saibam que se dever exigir a restituio em qudruplo das coisas indevidamente exigidas, e aplicada a pena de infmia com todo o rigor da lei e sero privados para sempre dos seus lugares e dignidades (texto em Giorgini, 1988). 307 Umberto Eco, no seu romance Baudolino (2000), d uma impressiva verso das relaes entre o imperador e os doutores bolonheses e das estratgias polticas envolvidas nesta questo: Foi dar com o imperador triste e iroso, andando para trs e para a frente nos seus aposentos, e a um canto Reinaldo de Dassel esperava que ele se acalmasse. Frederico a certa altura parou, xou Baudolino nos olhos e disse-lhe: Tu s testemunha, meu rapaz, de quanto me tenho atormentado a pr sob uma nica lei as cidades de Itlia, mas de todas as vezes tenho de recomear do princpio. Ser errada a minha lei? Quem me diz que a minha lei justa?. E Baudolino, quase sem pensar: Senhor, se comeas a pensar assim nunca mais acabas, e anal o imperador existe mesmo para isso; ele no imperador por lhe virem as ideias justas, mas as ideias que so justas por virem dele, e basta. Frederico tou-o, e depois disse a Reinaldo:
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Este rapaz diz as coisas melhor que vs todos! Se estas palavras fossem postas em bom latim, seriam admirveis! Quod principi placuit legis habet vigorem, o que agrada ao prncipe tem vigor de lei, disse Reinaldo de Dassel. Sim, soa muito sbio, e denitivo. Mas seria preciso que estivesse escrita no Evangelho, seno como se pode persuadir todos a aceitarem esta belssima ideia? Bem vimos o que aconteceu em Roma, disse Frederico, se me zer ungir pelo papa, admito ipso facto que o seu poder superior ao meu, se agarrar o papa pelo pescoo e o atirar ao Tibre, torno-me um agelo de Deus que nem tila que Deus tem. Onde diabo arranjo algum que possa denir os meus direitos sem pretender pr-se acima de mim? No existe no mundo. Talvez no exista um poder assim disse-lhe ento Baudolino. Mas existe o saber. O que queres dizer?. Quando o bispo Oto me contou o que um studium, disse-me que estas comunidades de mestres e alunos funcionam por sua prpria conta. Os alunos vm de todo o mundo e no importa quem o seu soberano, e pagam os seus mestres, que assim dependem s dos alunos. Assim se passam as coisas com os mestres de direito em Bolonha, e assim tambm j acontece em Paris onde primeiro os mestres ensinavam na escola catedral, e portanto dependiam do bispo, depois um belo dia foram ensinar para a Montanha de Santa Genoveva, e tentam descobrir a verdade sem darem ouvidos nem ao bispo nem ao rei. Se fosse o rei deles, eu que os ensinava.... Mas mesmo que assim fosse? Seria assim se zesses uma lei a reconheceres que os mestres de Bolonha so de facto independentes de qualquer outra autoridade, tanto de ti como do papa e de todos os outros soberanos, e esto s ao servio da Lei. Uma vez que esto investidos desta dignidade, nica no mundo, eles armam que, de acordo com a reta razo, a luz natural e a tradio, a nica lei a romana e o nico que a representa o Sacro Romano Imperador e que, naturalmente, como to bem disse o senhor Reinaldo, quod principi placuit legis habet vigorem. E porque deveriam diz-lo?. Porque tu em troca lhes ds o direito de poderem diz-lo, e j no pouco. Assim cas satisfeito tu, cam satisfeitos eles, e como dizia o meu pai Gagliaudo, estais os dois na mesma barca. Eles no aceitaro fazer uma coisa do gnero, resmungou Reinaldo. Pelo contrrio, sim iluminou-se o rosto de Frederico , digo-te eu que aceitaro. Salvo que antes tm de fazer aquela declarao, e depois dou-lhes eu a independncia, seno todos pensam que o zeram para pagar uma doao minha. Na minha opinio, nem que seja para virar o bico ao prego, se algum quiser dizer que combinastes tudo, di-lo- na mesma, comentou com ceticismo Baudolino. Mas sempre quero ver quem se levanta a dizer que os doutores de Bolonha no valem nada, depois de at o prprio imperador ir humildemente pedir-lhes um parecer. Nessa altura o que eles tiverem dito Evangelho. E foi assim que correu tudo, nesse mesmo ano em Roncaglia, onde pela segunda vez houve uma grande dieta. Para Baudolino foi acima de tudo um grande espetculo. Como Reinaldo lhe explicou para que no pensasse que tudo o que via era apenas um jogo circense com bandeiras desfraldadas por toda a parte, insgnias, cortinas coloridas, mercadores e jograis , Frederico mandara reconstruir, numa margem do P, um tpico acampamento romano, para recordar que era de Roma que provinha a sua dignidade. No centro do campo estava a tenda imperial, como um templo, e a fazer-lhe de coroa as tendas dos feudatrios, vassalos e vassalos destes. Do lado de Frederico estavam o arcebispo de Colnia, o bispo de Bamberga, Daniel de Praga, Corrado de Augusta, e outros mais. Do outro lado do rio, o cardeal legado da cadeira apos193

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que do Estudo bolonhs saam os chefes que dirigem o povo do Senhor (Grandi, 1962, 25). A prpria Comuna de Bolonha a quem os legistas prestaram servios jurdicos valiosos , quer defendendo-a do Imprio, quer do Papado, e a quem o Estudo Geral dava renome e proventos econmicos, procura cativar estudantes e professores308, proibindo a exportao de livros jurdicos como se matria de espionagem se tratasse309.
tlica, o patriarca de Aquileia, o arcebispo de Milo, os bispos de Turim, Alba, Ivrea, Asti, Novara, Vercelli, Terdona, Pavia, Como, Lodi, Cremona, Placncia, Reggio, Modena, Bolonha e sabe-se l quantos mais. Presidindo a esta assembleia majestosa e realmente universal, Frederico deu incio s discusses. Em resumo (disse Baudolino para no enfastiar Niceta com as obras-primas da oratria imperial, jurisprudencial e eclesistica), quatro doutores de Bolonha, os mais famosos, alunos do grande Irnrio, haviam sido convidados pelo imperador a exprimir um insindicvel parecer doutrinal sobre os seus poderes, e trs deles, Blgaro, Jacopo e Ugo de Porta Ravegnana, exprimiram-se como Frederico queria, ou seja, que o direito do imperador assentava na lei romana. De opinio diferente tinha sido apenas um tal Martino. A que Frederico deve ter mandado arrancar os olhos, comentou Niceta. De modo nenhum, senhor Niceta respondeu-lhe Baudolino vs, romeus, arrancais os olhos a este e aquele e j no percebeis onde est o direito, esquecendo o vosso grande Justiniano. Logo a seguir Frederico promulgou a Constitutio Habita, em que se reconhecia a autonomia do estudo bolonhs, e se o estudo era autnomo, Martino podia dizer o que quisesse e nem sequer o imperador podia tocar-lhe num pelo. Que se lho tivesse tocado, ento os doutores j no seriam autnomos, se no fossem autnomos o seu juzo no valeria nada, e Frederico arriscava-se a passar por usurpador (trad. port., Lisboa, 2002). 308 Estabelecemos e ordenamos que as penses e casas nas quais habitem escolares no possam ser destrudas... por causa de dvidas, rebelies, multas ou condenaes dos donos das casas, nem possam ser ocupadas por outros para serem habitadas, mas antes sejam deixadas livres para eles por todo o ano (Estatutos de 1288, VIII, 4); Estabelecemos alm disso que a nenhum arteso ou gramtico (professor de primeiras letras, cujos alunos liam em voz alta, fazendo barulho) sejam alugadas casas junto s dos estudantes ou das escolas (Estatutos de 1288, VIII, 16); Que os estudantes possam comprar trigo para si e para os seus criados segundo as suas necessidades... apesar das proibies ou limitaes feitas ou a fazer... aos preos impostos aos vendedores (ibid., 16); Que os livreiros sejam obrigados a ter os exemplares bem corrigidos e que no faam pacto com algum doutor para suprimir qualquer aparato (comentrio antigo) e que os mesmos no vendam nem comprem por si ou interposta pessoa nenhum livro sem conhecimento dos vendedores (Estatutos de 1250, VII, 14). 309 Se algum chegar a esta cidade, vindo de outra, a m de induzir os estudantes a mudar-se para outro lugar, ser denunciado ao podest e retido at pagar 100 liras de dinheiro imperial (Estatutos de 1250, VII, 10); Se se encontrar algum a fazer ou a ter feito qualquer conspirao para transferir o Studium da cidade de Bolonha para outro lugar ser banido perpetuamente, sendo os seus bens, tornando-se todos os seus bens propriedade da comuna, cando metade para o acusador (Estatutos de 1250, VII, 11).
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Os seus colegas das outras faculdades, nomeadamente os lsofos, invejam-nos, ao constatarem que a cincia [losca] pouca utilidade presta aos seus professores, enquanto, em contrapartida, a cincia das leis e a medicina lhes do grandes proventos, pelo que a reputam de verdadeira cincia, ao passo que no do grande crdito nem cincia losca nem aos lsofos (ibid., 26). Basicamente, o Studium era uma corporao (universitas, nome tcnico do direito romano para um conjunto de pessoas ou de bens dotado de uma identidade jurdica) de estudantes, que contratavam (e pagavam) professores para os ensinarem, elegendo os reitores (um, para os estudantes de nao italiana [citramontani], outro para os de nao ultramontana) e atribuindo os graus de bacharel (bachalauretaus, graduatus, laureatus). Ao lado, existia uma associao de professores, que atribua o grau de doutor, meramente acadmico (doctor, o que ensina). Os estudos jurdicos eram, em rigor, do tipo daquilo a que hoje se chamaria de ps-graduao, j que os estudantes tinham que cursar, primeiro, as chamadas artes liberales (gramtica, lgica, aritmtica, geometria, astronomia e msica), o que explica a contnua presena de referncias no jurdicas aquilo que os juristas romanos tinham designado por rerum humanarum atque divinarum notitia, ou, mais simplesmente, por natura rerum, natureza das coisas no raciocnio jurdico. Os dois juristas mais famosos desta escola foram, sem dvida, o seu fundador Irnrio e Acrsio, o compilador nal de toda a sua produo doutrinal na Magna Glosa ou Glosa de Acrsio (c. 1250). Outros, no entanto, tiveram vasta inuncia. Reram-se, sobretudo, os diretos discpulos de Irnrio (os quatro doutores: Martinho, Blgaro, Jacobus, Hugo), o civilista Azo (m. c. 1220; autor de uma popularssima Summa codicis) e Odofredo (m. 1265; escritor arrebatado e usual contador de historietas, mas tambm jurista de mrito), o canonista Henrique de Susa (m. 1271), mais conhecido como o cardeal Hostiense310, ou Giovanni dAndrea (m. 1348). Entre si, mantinham opinies contrrias que, quando incidiam sobre questes de grande impacto poltico como os poderes do imperador, a
Dentre os espanhis, citem-se os decretistas (comentadores do Decretum) Joo e Loureno Hispano e os decretalistas (comentadores das Decretais) Vicente Hispano e Raimundo de Penyafort. Cf. Weimar, 1973, 155 ss.; Silva, 1991. Em Portugal foi grande a inuncia de Acrsio, de Azo e do Hostiense, a avaliar pelas cpias aqui existentes das suas obras, cf. Pereira, 1964, 7. Sobre a inuncia de Acrsio, Costa, 1966, 41.
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validade do direito comunal frente ao do imprio ou ao direito romano , caram na memria do Studium como controvrsias entre escolas. A este propsito, j aludimos questo da conceptualizao do poder do imperador sobre o mundo. Outra questo crtica era, tambm, a da titularidade do poder supremo (merum imperium). Azo pergunta-se sobre se o mero imprio s compete ao prncipe ? Pois dizem que s ele o tem. Diz-se deste poder ser mero (simples) pois se exerce sem outorga ( prelatura) de ningum. Mas certamente que os magistrados sublimes311 tm mero imprio, se correta a denio da lei a que nos referimos [uma constituio imperial transcrita no Cdigo de Justiniano, C., 3, 13]. Pois tambm os governadores das provncias tm o direito de punir [ius gladii...], no o tendo j os magistrados municipais [...]. Da que eu diga que a jurisdio plena ou plenssima apenas compete ao prncipe, mas o imprio mero compete tambm a outros magistrados sublimes; apesar de, com isto, se ter perdido um cavalo, o que no foi justo312-313. Este texto d-nos uma boa ideia do mtodo de trabalho dos glosadores. Azo no discute as situaes jurdicas do seu tempo. Discute, sim, a interpretao de conceitos (imperium merum, plena vel plenissima potestas, magistratus sublimes) contidos em textos de direito romano, muitas vezes com referncias a magistrados, problemas ou situaes j inexistentes. Do que se trata, depois, de saber como encaixar a vida corrente, com os seus interesses concretos, naqueles esquemas conceptuais. Sendo, porm, certo que, para estes juristas, a legitimao das solues decorria no da sua adaptabilidade vida, mas da sua coerncia com um modelo do mundo considerado como racional e eterno. De eminente interesse poltico era, tambm, a questo do carter vinculante das leis para quem governava. Ou seja, a questo de saber se a vontade do prncipe podia alterar a ordem (ou razo) do direito (An in iure pro ratione stat voluntas [se, em direito, a vontade vale como razo], era como eles formulavam a questo). Intimamente conexa com esta, estava a questo de saber se o poder do prncipe (do Papa) era pleno, puro ou absoluto. Loureno Hispano (c. 1215) aborda a questo, a propsito do poder do Papa, dizendo. Por isso se diz que [o Papa] goza do arbtrio divino
Trata-se de uma classificao do direito bizantino, de problemtica aplicao s magistraturas medievais, cf. Hespanha, 1984a. 312 Referncia anedota de Martinho e Blgaro, antes referida. 313 Azo, Summa super Codicem, ad Cod., 3, 13 (De iurisdictione omnium judicum), apud Pennington, 18.
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[C.,1,1,1,1]; como tambm grande o poder do prncipe, pois pode mesmo mudar a natureza das coisas, aplicando a substncia de uma coisa a outras [C., 6,43,2], podendo tornar injusta a mesma justia, como quando corrige algum cnone ou lei, pois quando exprime a sua vontade, esta faz as vezes da razo [I, 1,2,6]. Em todo o caso, ele deve conformar o seu poder quilo que exigido pela utilidade pblica (Ad Compilationem III, 1,5,3, v. puri hominis, apud Pennington, 1993, 46 [trad. minha]). Posta em relao ao Papa, a questo parecia mais clara (sobretudo aos curialistas), dada a origem divina do seu poder; embora a concesso de um poder absoluto prejudicasse as prerrogativas episcopais (tambm de instituio divina e, para muitos, anterior ao primado do bispo de Roma) e, por isso, no fosse aceite por todos os canonistas, nomeadamente pelos conciliaristas. Posta em relao aos reis, a questo era menos clara. Porm, a assimilao entre os poderes dos prncipes e os do Papa comeava a ser frequente. Henrique de Susa, num comentrio a uma Novella de Inocncio IV314, formula uma srie de imagens que caro na tradio jurdica do regalismo at ao m do Antigo Regime e que justicaro o poder dos reis para se afastarem das leis, no tanto revogando-as (pois a legitimidade para revogar as suas prprias leis correspondia a uma potestas legislativa dos reis, desde cedo geralmente reconhecida), mas, sobretudo, dispensando-as, i.e., no as aplicando em casos concretos315. Era isto que permitia aos prncipes realizar autnticos milagres, como legitimar bastardos, emancipar menores, perdoar criminosos, embora tudo isto devesse ter em vista no uma modicao arbitrria do direito, mas o aperfeioamento da justia nos casos concretos (cf., sobre esta exibilizao do direito por meio da graa rgia, 6.6.8.1)316.

No de admirar que estas coisas [os poderes de graa] apenas sejam concedidas ao prncipe, pois elas so quase como milagres e contra a natureza [...] costuma dizer-se que o prncipe, uma vez que a lei viva, pode transformar os quadrados em crculos e dispor de tudo enquanto senhor, salva a violao da f [...] (cit. por Pennington, com uma traduo que me parece mais el ao pensamento do Hostiense, 54). 315 Dispensatio legis; tratava-se, por isso, de um privilgio (ou lei particular, sobre a aplicao de uma lei geral). 316 Sobre o estilo de trabalho dos glosadores, com ilustraes textuais, v. o curso de Kenneth Pennington (http://faculty.cua.edu/pennington/law508/histlaw.htm Role of the Jurists in the Ius commune).
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6.7.2.A Escola dos Comentadores O surto urbanista e mercantil dos sculos XIII e XIV comea por se traduzir, no plano jurdico, por uma valorizao dos direitos locais (especialmente dos estatutos das comunas italianas) frente tradio romanstica cultivada pelos letrados e dominante, por seu intermdio, nas chancelarias reais. Se os juristas universitrios estavam dispostos a aceitar a (relativa) fixidez do direito comum, baseado em fontes imutveis (olim... ergo hodie, se vigorou no passado, vigora tambm hoje), j os estatutos das cidades armavam, enfaticamente, a inevitvel evoluo da vida e do direito317. Com a progressiva extenso deste novo tipo de vida econmica e social a regies cada vez mais vastas e com o estabelecimento de laos comerciais intercitadinos e interestaduais, tornou-se necessrio que estes princpios de direito novo introduzidos pelos iura propria nas cidades italianas fossem integradas no saber jurdico at a centrado nos dois corpos de direito, o civilis e o canonici. E que este saber abrangesse tambm as fontes jurdicas locais, formando um discurso orientado por princpios coerentes, embora, como dissemos, respeitando os pontos de vista dissonantes das vrias ordens jurdicas a que se referia318. Est, portanto, em pleno desenvolvimento um processo de integrao de princpios novos oriundos de necessidades de novos estmulos sociais (aqui includos os culturais) e inicialmente incorporados nos direitos prprios, mais sensveis vida no primeiro ius commune, mais orientado para as fontes justinianeias e cannicas. O ideal de concrdia legislativa perseguido pelos juristas no s no mbito do direito romano-justinianeu (objetivo que, como vimos, no era de todo estranho aos glosadores) e do direito cannico, mas agora relativamente a todo o ordenamento jurdico. A contnua referncia, a partir do sculo XIV, ao direito antigo e ao direito novo e, sobretudo, ao problema das suas relaes mtuas, reete plenamente o processo histrico de atualizao e alargamento do sistema do direito comum. Esta foi a tarefa de uma nova gerao de juristas eruditos que a historiograa tem designado por ps-glosadores, prticos, consiliadores ou comentadores; juristas a quem, pelo seu papel e inuncia (at ao sculo XVIII) na
L-se no prefcio dos estatutos de Gaeta: Se as prprias leis so contingentes, em virtude de se modicar o modo de ser das pocas (temporum qualitate), porque admirar-se se os estatutos de vez em quando requerem modicao de algumas disposies particulares? V. Calasso, 1954, 492. 318 Sobre isto, v. Villey, 1968, 540; Wieacker, 1980, 78 ss.
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histria jurdica europeia, Franz Wieacker no hesita em chamar arquitetos da modernidade europeia, ao lado de Dante, Giotto e Petrarca (de quem, de resto, so contemporneos). O fundador da escola foi Cino de Pistia (1270-1336 [m. em Pistia, em cujo Duomo jaz]) contemporneo e conterrneo do grande poeta italiano do Pr-Renascimento Dante Alighieri , jurista, pr-humanista e poeta do dolce stil nuovo. Mas o jurista mais inuente da escola foi, sem dvida, o seu discpulo Brtolo de Sassoferrato (1314-1357), de Perugia, jurista mpar (lumina et lucerna iuris, luz e lanterna do direito, como lhe chamaram os contemporneos) na histria do direito ocidental. Numa vida de pouco mais de trinta anos, produziu uma obra monumental. A sua inuncia na tradio jurdica europeia durou at ao sculo XVIII, a ponto de se ter criado o dito nemo jurista nisi bartolista (ningum jurista se no for bartolista). Outros juristas famosos desta escola foram Baldo de Ubaldis (1327-1400), homem de grande cultura losca, correntemente citado ao lado de Brtolo; Paulo de Castro (m. 1441), j inuenciado pelas inovaes intelectuais (muito relevantes para o pensamento jurdico) da escolstica franciscana (G. Ockham, D. Scotto, cf., supra, 6.2.7); Jaso del Maino (1435-1519 [Pavia]), j contemporneo da decadncia da escola; e, ainda, Raffaele Fulgosio (1367-1427 [Pdua]), o j referido bolonhs Giovanni dAndrea (c. 1270-1275), intermediando glosadores e comentadores, e Nicolau de Tudeschi (mais conhecido pelo Abade Panormitano; 1401-1467 [Siena]). So estes juristas que, debruando-se pela primeira vez sobre todo o corpo do direito (direito romano, direito cannico, direito feudal, estatutos das cidades) e orientados por nalidades marcadamente prticas, vo procurar unicar o direito e adapt-lo s necessidades normativas dos ns da Idade Mdia319. Na raiz da nova atitude intelectual dos comentadores, nesta equiparao do direito vivido ao direito contido nas fontes da tradio, est uma nova atitude perante a tenso entre o mundo ideal e o mundo real, atitude que podemos relacionar com o advento da escolstica tomista. No ambiente cultural e losco da Idade Mdia, a escolstica (losoa e teologia ensinadas nas escolas) representa, de facto, uma reao contra
Sobre a Escola dos Comentadores, v., por todos, Wieacker, 1980, 78 ss.; Calasso, 1954, 469-563. Para Portugal, Silva, 1991, 181 ss. Para o seu pensamento jurdico e poltico, alm de algumas das obras j referidas, v. Woolf, 1913 e 1901; a bibliograa citada por Widuckel, 1979, 63 ss. e Dolcini, 1983.
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aquelas correntes integristas que queriam reduzir todo o saber vlido e legtimo ao saber contido nos textos da autoridade e que recomendavam, para a resoluo de todos os problemas, prticos e tericos, uma ateno exclusiva verdade revelada ou ao argumento da autoridade, desvalorizando a razo e toda a atividade racional. Assim, as cincias e artes laicas (e entre elas o direito) s eram estudadas enquanto tivessem qualquer utilidade para a interpretao da tradio dotada de autoridade (nomeadamente: no plano religioso, as Escrituras; no plano jurdico, o Corpus iuris civilis). No sculo XII, porm, verica-se uma profunda mutao no panorama cultural e losco, conhecida como renascimento do sculo XII ou revoluo escolstica, provocada imediatamente pela descoberta de novos textos lgicos de Aristteles. Esta descoberta, juntamente com o progressivo reconhecimento de que os textos das Escrituras eram insucientes para a resoluo de todos os novos problemas sociais e culturais, veio provocar o restabelecimento da crena na razo e o renascimento, por todo o lado, das cincias profanas. Embora, no campo da teologia, a intromisso dos processos racionais aprendidos dos lsofos pagos, gregos e romanos, seja suspeita, nas disciplinas mundanas, desde o direito e moral at losoa e cincias naturais, a livre investigao intelectual de regra. Instaura-se, portanto, uma atitude losca que poderemos classicar de realista e de racionalista. De realista, porque se prope investigar no o que os textos sagrados ou da autoridade dizem das coisas, mas a prpria natureza das coisas. De racionalista, porque procura levar a cabo esta investigao com o auxlio de processos racionais, processos estes cuidadosamente disciplinados por regras de pensar corretamente (lgica) aprendidas dos lsofos clssicos (sobretudo de Aristteles). Todavia, a ideia de que o direito repositrio da experincia, leitura da natureza (divina) das coisas consistia num conjunto de normas que o intrprete pouco poderia alterar fazia com que, para os comentadores, como antes para os glosadores, a ordem jurdica representasse um dado basicamente indiscutvel, ainda que ela se mostrasse contraditria e desatualizada. Portanto, a tarefa de atualizao e de sistematizao do direito teria de ser fundamentalmente realizada no interior de uma ordem prexada autoritariamente, aparecendo formalmente como uma tarefa de mera interpretao.
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Ao servio da interpretao so agora colocados meios lgico-dogmticos imponentes, a maior parte deles provenientes da renovao lgica (Lgica nova) subsequente redescoberta de importantes textos aristotlicos (Tpicos e elencos sofsticos). Foi esta rutura no plano dos instrumentos intelectuais que permitiu aos comentadores criar inovaes dogmticas que, por corresponderem tambm s aspiraes normativas do seu tempo, se vieram a tornar dados permanentes da doutrina posterior. Se, simplicando um pouco, se pode dizer que a atividade dos glosadores era sobretudo acadmica, j a dos comentadores tambm simplicadamente, pois quase todos foram professores universitrios foi mais frequentemente orientada para a prtica, como consultores de magistrados e de particulares. De facto, a partir dos meados do sculo XIII, tinha surgido a doutrina naturalmente favorecida pelos prprios juristas de que os magistrados, frequentemente pouco sabedores de direito (comum) e sem dinheiro para pagar a um bom assessor permanente, deviam, por direito e bons costumes aconselhar-se com um especialista, de tal modo que, como escreveu o portugus Joo de Deus (m. 1253), tambm costume aprovado que a sentena no se torne denitiva seno depois de conselho dos peritos [est etiam approbata consuetudo ut non feratur diffinitiva [sententiam] sine consilio sapientium]320-321. Esta literatura consiliar seria, de resto, mais rica do que a meramente escolstica, pois, ao passo que esta ltima podia reproduzir apenas a opinio singular do professor, a opinio do consulente tinha de dar conta do estado da questo, segundo as opinies mais recebidas [seja o que for que digam ao dar aulas, ao julgar, quando h vrias opinies dos doutores, de seguir a que for comprovada por mais testemunhos, Jaso del Maino]322-323.
Apud Lombardi, 1975, 127, onde se pode ver uma completa exposio da teoria do consilium sapientium no direito comum. Como fonte: Pace Scala, De consilio sapientis in forensibus causis adhibendo, Venetiis, 1540; Tiberius Decianus, Apologia pro iuris prudentibus qui responsa sua edunt imprimenda [...], Venetiis, 1579. 321 Mais tarde, dir-se- tambm que se presume feita sob erro a lei do rei promulgada sem ouvir o conselho dos juristas. 322 Cit. por Lombardi, 1975, 145 n. 123. Sobre esta questo da opinio comum dos doutores, v., infra, 7.2.2. 323 Em contrapartida, os detratores da literatura consiliar destacam a falta de independncia e a parcialidade do consulente, face independncia do professor (v. Lombardi, 1975, 141 ss.).
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Este novo modelo de pensar sobre o direito esteve na origem de teorias e guras dogmticas novas. Entre elas, as seguintes: i) A teoria da pluralidade das situaes reais (i.e., das relaes entre os homens e as coisas, res). Ao contrrio do que hoje acontece, em que a relao entre o homem e os bens congurada como uma relao exclusiva e absoluta entre o sujeito e a coisa324, o direito medieval concebia o dominium (i.e., o direito sobre uma coisa) como podendo ser no exclusivo, podendo coexistir com outros direitos de outros titulares incidindo sobre a mesma coisa. Na verdade, pensava-se que as coisas, se tinham uma substncia nica, tinham, em contrapartida, diversas utilidades. Eram suscetveis de vrios planos de utilizao, entre si compatveis. Sobre cada um destes planos podia existir um direito absoluto (embora limitado a esse plano) a favor de uma pessoa. Embora o domnio sobre todas as utilidades da coisa (a propriedade) fosse a situao real mais completa e de hierarquia superior, a faculdade de usufruir de alguma utilidade particular no deixava de ser uma forma de domnio, com a mesma dignidade que a propriedade. Isto aplicava-se, nomeadamente, a situaes muito comuns na constituio fundiria medieval, como a enteuse, o feudo, o arrendamento por longo prazo, o censo, a situao do administrador do morgado; ou seja, a situaes em que sobre a mesma coisa coexistiam direitos titulados em diversas pessoas que permitiam a cada uma delas usufruir de uma utilidade325. Baseada na referida leitura da natureza das coisas, a doutrina jurdica dos comentadores pde construir a teoria do domnio dividido, segundo a qual era possvel conceituar como verdadeiros donos (domini, titulares de dominium) todos estes titulares. Uns eram-no por terem um direito sobre a prpria substncia da coisa, embora este direito pudesse ser apenas formal (v.g., uma simples inscrio cadastral). Eram os titulares do dominium directum, titulares de uma actio directa (ao fundada no direito formal) para proteo dos seus direitos. Outros eram-no por, em face da situao em que estavam de usufruir permanentemente de uma utilidade da coisa,
A propriedade denida como um poder de usar e de abusar ( i.e., de usar sem quaisquer limites, naturais ou ticos) de uma coisa, com a faculdade de excluir desse uso todos os outros. 325 O cultivo, como na posio do rendeiro ou do enteuta; a perceo de uma prestao peridica relativa ao terreno, como nas posies do senhor, do senhorio entutico ou censtico; a cobrana dos tributos fundirios, como na situao do feudatrio; a mera administrao e fruio, como no caso do administrador do morgado.
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serem como que designados pela prpria coisa (no pelo direito formal) como seus donos teis, titulares de um dominium utile e da respetiva actio utilis (ao baseada num direito que brota da prpria relao de utilizao). Apesar de a substncia da coisa ser uma s, o facto de o direito brotar da realidade da vida sugere que uma coisa possa ter vrios donos, j que o dominium incide sobre usos plurais das coisas e no sobre a sua essncia326. ii) Aplicao espacial dos ordenamentos jurdicos (teoria estatutria). O mesmo tipo de realismo caracteriza a soluo que dada aos conitos espaciais de normas jurdicas. O direito alto-medieval identicava o problema da aplicao espacial do direito com o da pertinncia a uma nao, a um grupo humano (Personenverband ). Assim, o mbito de aplicao de um direito coincidia com o mbito de uma tribo ou de uma comunidade ligada por laos de sangue e de tradio. Ou seja, o direito tinha uma aplicao pessoal. Com a constituio dos reinos europeus, durante os sculos IX a XII, tendeu-se para considerar o direito como uma emanao do poder poltico (iurisdictio) que o tivesse editado, devendo a hierarquia das normas corresponder hierarquia dos poderes polticos. Assim, tendeu-se ento para uma conceo territorial do poder, segundo a qual as leis deviam vigorar territorialmente, independentemente da naturalidade dos sujeitos a que se devessem aplicar, da situao dos bens a que se referiam, do lugar de celebrao dos negcios jurdicos ou do direito do foro que conhecia a causa. Qualquer destas duas concees quanto ao mbito de aplicao dos direitos levava adoo de critrios rgidos, indiferentes variedade das situaes e s propostas de soluo que elas mesmas continham. Os comentadores que vivem numa poca em que estes problemas se multiplicam, ao acentuar-se a mobilidade das pessoas vo precisamente escutar esta variedade das situaes da vida, formulando critrios casusticos e desamarrando a questo dos conitos de leis dos critrios nicos da pertena nacional ou da sujeio poltica. Embora partissem da regra de que a lei s se aplicava, em princpio, aos sbditos327, introduziam todavia limitaes
Sobre o tema, v. Grossi, 1968; Hespanha, 1995, cap. 2.3. O texto de arranque era C., 1,1,1, Cunctos populos...: Queremos que todos os povos, regidos pelo imprio da nossa clemncia [...]. Este princpio partia ainda da identicao entre conito de leis e conito de poderes polticos, embora denisse doutra forma (segundo critrios pessoais e no territoriais) o mbito do poder poltico. Sobre este tema, v. Coing, 1989, I, 106-107.
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inspiradas por solues casusticas contidas nos textos romanos, bem como por razes de equidade. Assim, os contratos e testamentos reger-se-iam pela lei do local da sua celebrao (lex actus); o processo, pela lei do foro (lex fori); o estatuto pessoal, pela lei do interessado; a situao jurdica de imveis, pela lei da sua localizao (lex rei sitae); os atos exprimindo o poder poltico (v.g., punio, scalidade, administrao, etc.) estavam sujeitos ao direito do senhor sob cujo poder fossem praticados. Estas solues podem ser resumidas na frmula de que o alcance de aplicao das normas est ligado ao alcance do poder de quem as edita: assim, no caso de bens imveis, coincide com o territrio, no caso de pessoas, coincide com o universo dos sbditos328. Novamente, uma enorme ateno ao plano dos factos, que se traduz na adoo de solues casusticas e na recusa de esquemas rgidos, abstratos e imobilistas. iii) A teoria da naturalidade do poder poltico (iurisdictio). Outro campo em que se manifestou esta sensibilidade dos comentadores em relao ordem implcita na prpria realidade e variabilidade que esta comporta ( ocina das coisas) o da teoria da origem e legitimao do poder poltico, nomeadamente da faculdade de editar normas jurdicas e de declarar o direito (iusdicere). Anteriormente, como vimos, dominava uma conceo autoritria do poder normativo e jurisdicional, segundo a qual este era um atributo do prncipe, como sucessor do imperador ou como vigrio de Cristo (nulla potestas nisi a Deo [no h poder seno o que vem de Deus], formulao tpica do augustinianismo jurdico-poltico). Todos os poderes exercidos na sociedade teriam esta fonte, sendo produtos de uma permisso ou de uma delegao da jurisdio (delegatio iurisdictionis). A Glosa ainda insiste neste carter publicstico do poder, ao denir a iurisdictio como potestas de publico introducta cum necessitate iurisdicendi, et aequitatis statuendae(poder introduzido pela autoridade pblica com a faculdade de dizer o direito e estatuir a equidade)329. Na sociedade medieval, no entanto,
Coing, 1989, I, 138 ss. Em Portugal, a teoria estatutria vigorou at ao sculo XIX. Cf. Ord. Fil., II, 55, 1-3. 329 Tambm Brtolo sublinha este carter pblico (i.e., relacionado com interesses coletivos) do poder poltico acrescentando denio a expresso enquanto pessoa pblica (tanquam persona publica), o que excluiria da iurisdictio os poderes que algum detm sobre outro, em vista da consecuo de interesses privados (v.g., o poder do pai sobre os lhos, do senhor sobre os servos). daqui que decorre a distino entre iurisdictio, coertio e dominium,
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isto no correspondia realidade. Existiam poderes diversos e de diferente hierarquia e mbito, sem que se pudesse dizer que a sua existncia decorria de uma permisso do imperador. A novidade introduzida pelos comentadores (sobretudo, Baldo) foi a de armar que os poderes existentes na sociedade tinham uma origem natural, independente de qualquer concesso superior, pois a prpria existncia de corpos sociais implicaria naturalmente a sua ordenao ntima e esta a faculdade de autorregulao. Da que se tenha comeado a tender para uma conceo do poder poltico como algo pertencente prpria ordem das coisas, que, ao instituir corpos humanos organizados, lhes tinha, implicitamente, outorgado a faculdade de autopromoo (os povos [as comunidades] existem em virtude do direito das gentes [do direito natural]; mas o governo no pode existir sem leis e estatutos; por isso, pelo mesmo facto de os povos existirem, tm um governo implcito no seu prprio ser, tal como todos os animais se regem pelo seu esprito e alma, Baldo, comentando a lei Omnes populi, D.,1,2,1). Mas, assim pulverizado e dividido no seio da mesma sociedade, o poder no pode ter sempre o mesmo contedo, pelo que a teoria tardo-medieval da iurisdictio levada a distinguir vrios nveis e mbitos de poder. Assim, no seio da iurisdictio genericamente concebida, os juristas distinguem entre a ordinaria (estabelecida pela lei ou pelo costume, abarcando a universalidade das causas) e a delegata (concedida, por rescrito ou privilgio, para um tipo especial de causas ou para certa causa individualizada). Mas distinguem ainda, segundo o mbito de poderes que encerram, sucessivos subtipos de iurisdictio330. O primeiro o imperium, conjunto de poderes que o juiz (o titular do poder poltico) exerce por sua iniciativa para defender a utilidade pblica. O imperium encontra-se, por sua vez, subdividido em merum imperium (a jurisdio que se exerce por iniciativa prpria ou mediante acusao, visando a utilidade pblica331-332), englobando as faculdades polticas
a primeira visando interesses coletivos, os segundos interesses privados; v., sobre a distino entre iurisdictio e dominium, Grossi, 1992, 316, 323. Sobre iurisdictio e coertio [domestica, herilis], Hespanha, 1984, 8-9; 1995, cap. 4.4. 330 Esta conceo de iurisdictio como um conjunto hierarquizado de esferas de poder exprime-se, gracamente, sob o aspeto de uma rvore ramicada (arbor iurisdictionis [rvore da jurisdio]). 331 Esta denio, como as seguintes, so de Brtolo, no Comm. in Dig. Vet., tit. De iurisd. omnium iudicum, pr., v. iurisdictio. 332 O merum imperium ainda aparece subdividido em seis graus. O imperium maximum (mero imprio mximo) inclui os poderes supremos do prncipe (regalia maiora), como fazer leis,
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superiores que visam a utilidade da comunidade no seu todo; e mixtum imperium (o que se exerce por iniciativa prpria visando alguma utilidade privada), correspondente s faculdades de atuao autnoma do juiz tendo em vista a realizao de um interesse, no j comum, mas particular333. Quanto iurisdictio em sentido estrito que consistia na faculdade de dizer o direito numa causa em que dois interesses particulares e contrapostos entravam em conito , ela inclua tambm os mesmos seis graus, denidos agora a partir da importncia da causa ou questo334. Em suma, esta conceo naturalista e hierarquizada do poder poltico dava conta da pluralidade e coexistncia de poderes numa sociedade corporativa, como a medieval, permitindo que eles coexistissem harmonicamente dentro das respetivas esferas de vigncia.
reunir cortes, conscar bens, criar notrios, etc. O imperium maius (mero imprio maior) abarca, nomeadamente, o poder punitivo (habere gladii potestatem ad animadvertendum facinorosos homines, ter o poder de gldio para castigar os facnoras, D.,2,1,3) relativo s penas capitais (morte ou decepamento de membro, perda da liberdade, perda da cidadania). O imperium magnum (mero imprio grande) inclui a deportao. O imperium parvum (mero imprio pequeno), o desterro e a perda da qualidade de vizinho. Os dois ltimos graus (imperium minus e minimum), a faculdade de aplicar atos de coero menores (modica coertio), como multas e repreenses. 333 Tambm o mixtum imperium se encontra dividido em seis subtipos, de acordo com a importncia dos efeitos produzidos e o grau de conhecimento da causa suposto pelo seu exerccio. O mixtum imperium magnum integrava os expedientes que implicavam a derrogao de uma norma geral em vista do interesse particular, ou seja, os casos em que o prncipe (nico titular desta faculdade) dispensava de uma norma jurdica certo caso particular (como nos casos da emancipao, da legitimao, da concesso de bens comuns a particulares). O maius inclua o poder de conhecer, em recurso, decises dos tribunais ordinrios. O magnum, os decretos do poder visando a utilidade particular (como os remdios possessrios: interdicta, missiones in possessionem, etc.). O parvum, decretos visando a mesma nalidade, mas desprovidos de efeitos coercitivos (v.g., a datio tutoris [nomeao de um tutor]). Finalmente, os dois ltimos graus, aquelas ordens que apenas mobilizavam meios de poder mnimos (como a faculdade de ordenar certos atos processuais: missio in possessionem ex primo decreto [autorizao para a manumisso]). 334 No primeiro grau (iurisdictio maxima) entravam as causas que diziam respeito ao estatuto das pessoas (liberdade, cidadania) ou sua fama. No segundo grau (iurisdictio maior), as causas que podiam levar aplicao de penas corporais no caso de incumprimento da deciso do tribunal (v.g., priso por dvidas). No terceiro (iurisdictio magna), a deciso das causas de valor elevado (300 aurei). Nos restantes graus, outras causas de incidncia patrimonial, mas de valor sucessivamente menor.
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Mas o impacto mais decisivo da atividade e do saber dos comentadores sobre a vida jurdica, poltica e social europeia foi constitudo, mais do que pelas suas inovaes dogmticas, pelo seu contributo para a constituio de uma categoria social, qual passou a car atribuda a resoluo dos diferendos sociais com recurso a uma tcnica intelectual especializada, demasiado hermtica para estar ao alcance do homem comum. A categoria dos juristas pois a ela nos referimos passa, ento, a desempenhar um papel central no equilbrio poltico e social europeu; inicialmente, na administrao central e na diplomacia, lidando, portanto, com as grandes questes polticas da sociedade; mais tarde, na administrao local e na aplicao da justia, assumindo ento um papel arbitral no quotidiano da vida social. 6.8.O modelo discursivo do direito comum europeu 6.8.1.Gnese do modelo do discurso jurdico medieval A origem do direito, a natureza do justo, sempre constituram, em todas as pocas e em todas as sociedades, questes em aberto. Para lhes dar resposta tm-se elaborado mitos e doutrinas loscas de muitos matizes. Fundamentalmente, as posies tm oscilado entre o voluntarismo e o (jus)naturalismo. Para o voluntarismo, o direito o produto de uma vontade a vontade divina, a vontade do legislador ou do prncipe, a vontade geral (cf. 7.3.2.3) cujo contedo , em princpio, arbitrrio. Da que o jurista apenas tenha uma forma de descobrir o que justo interpretar a vontade da entidade que quis o direito, apagando-se perante ela, de modo a no usurpar ilegitimamente essa jurisdio originria. O direito torna-se, assim, um dado indisponvel, que o intrprete apenas tem de esclarecer. Para o naturalismo, pelo contrrio, o direito constitui uma ordem pr-estabelecida inscrita na natureza das coisas, na ordem da Criao ou na natureza humana. uma ordem que pode ser observada e que, alm disso, tem uma estrutura que pode ser entendida; quem tiver a experincia ou a formao apropriada pode ter a pretenso de chegar a conhec-la, se para isso usar de um processo intelectual adequado. Neste caso, o direito tambm no depende nem da vontade dos detentores do poder poltico, nem de quem estuda ou aplica o direito. Mas quem estuda ou aplica o direito pode usar da tcnica de pensar dos juristas para propor uma interpretao da ordem do justo e do injusto. Interpretao que, no sendo forosamente correta (i.e., sendo discutvel, argumentvel, problemtica), , em todo o caso, legtima.
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Os efeitos de uma ou de outra atitude so opostos. Nas pocas em que predominam concees do primeiro tipo, parece haver uma pequena margem para se exercitar uma atividade doutrinal autnoma sobre o direito, pois esta consiste num processo intelectual ou metodolgico de chegar ao conhecimento do que justo (de que soluo justa ou jurdica). Para o voluntarismo, pelo contrrio, o justo corresponde a uma vontade do poder, cujas razes ou no se podem conhecer ou no podem ser discutidas. Toda a ars inveniendi (i.e., a tcnica de encontrar a soluo jurdica) se reduzir, portanto, a interpretar, de forma mais ou menos subserviente, as fontes de direito sem qualquer intuito de criao jurdica autnoma. A atitude do voluntarismo no , de modo algum, pensar o direito mas, em vez disso, obedecer ao direito. J nas pocas em que domina uma conceo naturalista do direito, se propem tcnicas intelectuais, mais ou menos rigorosas, de encontrar o justo. Como se acredita que o direito pode ser encontrado raciocinando, toda a preocupao dos juristas xar o caminho, o curso, que a razo ter de percorrer (discurso) para encontrar a soluo jurdica. E vai surgir, assim, uma intensa atividade metodolgica tendente a descobrir as regras corretas do pensamento jurdico. Mas, por outro lado, a questo tem outra face, documentada pela histria. Esta demonstra, efetivamente, que algumas das grandes pocas da dogmtica jurdica (i.e., aquelas de que data a maior parte dos instrumentos lgicos, dialticos e conceituais ainda hoje usados) so aquelas em que domina uma conceo voluntarista e positivista do direito, aquelas em que as normas jurdicas postas eram dotadas de um prestgio excecional que impedia que se opinasse sobre a sua bondade ou, inclusivamente, que se afastassem as que no correspondessem aos padres de justia do intrprete335. Como nem sempre a soluo normativa estabelecida autoritariamente correspondia s necessidades normativas vigentes no momento da sua aplicao e dada a impossibilidade de afastar, sem mais, a norma indesejada, nada restava doutrina seno modicar o contedo desta norma a pretexto de que se estava a interpret-la. Isto obrigava a formas muito sosticadas de interpretao, implicando a utilizao de instrumentos
Assim aconteceu na poca clssica do direito romano, em que os juristas se armam uns seguidores estritos da letra e do esprito da lei; no pensamento jurdico dos comentadores; e, j prximo de ns, no positivismo conceitual.
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argumentativos complexos. Por meio deste arsenal de instrumentos intelectuais o que se est a alterar a norma indesejada, simulando que apenas se est a levar a cabo a sua interpretao. Concluindo. O nascimento da dogmtica jurdica liga-se tanto a uma crena na possibilidade intelectual de conhecer o justo como a uma necessidade prtica de usar instrumentos intelectuais para atualizar, sub-repticiamente, normas consideradas inderrogveis. isto mesmo que podemos vericar na formao do saber jurdico medieval. Se, por um lado, a podemos ligar libertao da razo consequente revoluo escolstica336, no parece menos correto relacion-la com a atitude respeitosa dos juristas perante os textos da tradio jurdica, o que os obrigava a uma atividade que, sendo profundamente inovadora, se desenrolava sob a capa de uma mera interpretao, que mobilizava, no entanto, um aparelho argumentativo imponente. Sintetizando as duas posies, podemos dizer que convergem na produo do ambiente favorvel constituio da doutrina jurdica medieval dois tipos de fatores: (i) fatores loscos, que contribuem para a crena na capacidade intelectual para conhecer o justo, e (ii) fatores ligados ao modo de ser do sistema das fontes de direito, que obriga os juristas a torcer, fora de argumentos, as fontes de direito que no podiam afastar. Para alm destes, so ainda relevantes (iii) fatores institucionais, os quais vm constituir o ambiente institucional favorvel ao exerccio e ao desenvolvimento da razo jurdica. 6.8.2.Fatores loscos Toda a Alta Idade Mdia at ao advento da escolstica aceitou, sem grandes desacordos, a sntese teolgica e losca de Santo Agostinho (354-430 d.C.). O augustinianismo jurdico traduz-se precisamente num voluntarismo. Na verdade, para o bispo de Hipona, a nica fonte de direito a vontade de Deus; vontade em geral insondvel e imperativa, mas revelada parcialmente pelas Escrituras e manifestada em cada momento pela ordenao providencial da histria. Daqui decorrem vrias consequncias. A primeira a da inexistncia de uma ordem jurdica objetiva, natural, na qual certos atos estivessem inevitavelmente condenados e outros necessariamente permitidos. Assim, Santo Agostinho acaba por admitir
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o ponto de vista de Villey, 1961, 4.


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a legitimidade de certos atos ( primeira vista injustos) por se inserirem num plano divino da Salvao inacessvel razo humana. Nesta perspetiva, as coisas no so queridas por Deus porque sejam justas, mas so justas porque so queridas por Deus. A segunda consequncia a da impotncia da razo para atingir o critrio da justia. Efetivamente, este critrio consiste na vontade (digamos) arbitrria de Deus e esta j o dissemos no pode ser atingida por meios humanos, restando apenas, como ltimo recurso, a submisso aos Livros Sagrados e aos poderes espirituais e seculares constitudos na terra por graa da Providncia. Por ltimo, esta aceitao dos poderes constitudos (postos), que retiram a sua autoridade de uma espcie de mandato divino ( por Mim que os tiranos reinam), implica a aceitao dos direitos positivos terrenos (por injustos e imorais que sejam), pois eles teriam uma razo de ser escondida, um sentido oculto, na histria da Salvao. Voluntarismo, anti-intelectualismo, positivismo tais so os ingredientes que o augustinianismo traz ao entendimento do direito da primeira Idade Mdia337. Todos eram adversos constituio de uma cincia do justo e do injusto. De facto, a esta luz, a nica atividade legtima do jurista era a leitura e obedincia em relao ao direito revelado ou positivo (Aderindo a Ele viveremos com justia; e somos tanto mais ou tanto menos justos, quanto mais ou menos a Ele aderimos, Ep., 120, 4)338. Todo este panorama se modica, nos nais do sculo XII, com o renascimento do ensino laico, com a revalorizao dos saberes mundanos e, no domnio losco, com o advento da escolstica (ou saber das escolas). No entanto, a losoa medieval mantinha da poca anterior a ideia de que a razo era limitada, de que em muitos domnios no podia haver uma posse denitiva da verdade das coisas. Mas que apenas se podia peregrinar para a verdade. Por isso, no se podia excluir, de antemo, qualquer ponto de vista dogmtico sobre um certo problema.

Sobre as teorias jurdicas de Santo Agostinho, v., por todos, Villey, 1961, 69 ss. O augustinianismo est na origem do pensamento losco e losco-jurdico dos franciscanos Duns Scotto e Guilherme dOccam, os quais, como muito bem nota Villey, esto na origem do pensamento jurdico moderno, concretamente, das orientaes positivistas dos dois ltimos sculos; ainda nesta direo, a losoa jurdica da Reforma (Lutero e Calvino). Sobre todos estes autores, Villey, 1961.
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A investigao intelectual adquire, assim, um tom dialogante, em que as vrias opinies so confrontadas e em que, mais do que uma soluo denitiva, interessa pr a questo339. O alcance da verdade encarado no como tarefa que possa ser levada a cabo isoladamente por meio da razo individual, mas como uma obra coletiva em que todos colaboram, na discusso e no confronto de opinies. esta humildade perante a verdade das coisas que torna simptico o pensamento medieval, embora no seja deste gnero a ideia que dele se faz, comummente. Assim, o pensamento medieval dos sculos XII e XIII e, concretamente, o seu pensamento jurdico um pensamento de tipo problemtico, e no dogmtico ou sistemtico. Isto , no prope uma nica soluo para um problema (uma soluo que devesse ser ensinada), nem se preocupa com que as vrias solues dadas aos problemas surgidos num dos ramos do saber sejam coerentes entre si (ou seja, constituam um sistema). Mais do que o carter foroso da soluo ou a perfeita integrao das solues numa unidade lgica e sistemtica, interessa-lhe a adequao destas aos dados concretos do problema a que visam responder. Da que o ensino e a prpria literatura terica no se apresentassem com a forma hoje corrente de exposies que pretendem a verdade indiscutvel ou dotadas duma arquitetura lgica impecvel, mas como coletneas de solues controversas e alternativas de problemas em aberto (casus, quaestiones disputatae, etc.), solues essas que devem ser testadas umas contra as outras quanto s suas capacidades para resolver adequadamente o problema340.
Abelardo (sculo XII), um dos expoentes do pensamento escolstico, na sua clebre obra Sic et non, d-nos um dos exemplos mais vivos do que acabamos de dizer. A, partindo do princpio de que a primeira chave da sapincia uma assdua ou frequente interrogao [...] pois pela dvida chegamos interrogao e, pela interrogao, aprendemos a verdade, organiza uma coletnea de opinies opostas contidas em diversos textos (pro qua quidem contrarietate, haec compilatio sententiarum Sic et Non appellatur [pela qual contradio, esta compilao de proposies se chama Sim e No]) a m de exercitar os seus leitores em busca da verdade. E seguem-se vrios ttulos em que, depois de enunciada a questo, se coligem vrios textos contraditrios, sem se tirar qualquer concluso (ex., XXXII, Quod omnia possit Deus, et non; XXXIV, Quod Deus non habeat liberum arbitrium, et contra). Como se v, trata-se menos de formular solues do que de convidar o leitor a continuar esta obra social de construo do saber. A mesma organizao por questes (quaestiones) ou problemas surge na Summa theologica, de S. Toms de Aquino, embora a o autor no permanea neutro. 340 Sobre a oposio entre pensamento problemtico e pensamento sistemtico e sobre a caracterizao do pensamento medieval, Viehweg, 1953.
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Tudo isto se reete no pensamento jurdico. Agora que a elaborao intelectual tem a sua carta de alforria, a teoria augustiniana das fontes do direito deixa de ser aceitvel. Para o pensamento escolstico, cuja gura maior S. Toms de Aquino, o direito contido nas Escrituras (direito divino) ou aquele editado pelos reis (direito positivo) no eram os elementos decisivos para encontrar o iustum, a soluo justa, que constitua o corpo do direito (ius est quod iustum est, o direito o que justo). Esse iustum, esse direito decisivo, era anterior a todo o direito positivo, estava inscrito numa ordem natural, estabelecida por Deus, mas qual Ele prprio obedecia341. E esta ordem podia ser progressivamente descoberta com recurso a processos intelectuais corretos (recta ratio), i.e., por um uso das capacidades intelectuais disciplinado por certas regras de discorrer. O direito, portanto, deixava de estar todo pronto nas fontes de direito (escriturais ou legais), onde s faltasse ir colh-lo. Pelo contrrio, a soluo jurdica devia ser encontrada em cada momento, atravs de uma especca e precisa tcnica de investigao (ars inveniendi, arte de encontrar) que, j sabemos, concedia um importante papel discusso e investigao casusticas. So os processos especcos desta ars inveniendi que explicaro, juntamente com outras razes referidas, o modo de ser do pensamento jurdico, do ensino jurdico e da literatura jurdica dos sculos XII e XIII, como tambm dos seguintes. 6.8.3.Fatores ligados natureza do sistema medieval das fontes de direito Dissemos que o nascimento do saber jurdico medieval e as suas formas concretas de desenvolvimento no se podia explicar unicamente a partir do ambiente losco da poca. Notmos at que o aparecimento do saber jurdico no podia ser seguramente explicado seno encarando, conjuntamente com os fatores loscos, o modo de ser do sistema das fontes de direito. Ou seja, o lugar proeminente a ocupado pelo direito justinianeu, cujo prestgio impedia qualquer distanciamento ou atitude crtica por parte dos juristas.
a teoria escolstica das causas segundas segundo a qual Deus, causa primeira de tudo, se abstm de agir sobre cada facto particular; como por economia de meios, entrega uma parte da Sua tarefa ao funcionamento automtico das leis naturais que imprimiu na natureza, s as violando em caso de milagre (cf. De gubernatione rerum, I, q. 103 ss.).
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Como dissemos, as caractersticas mais salientes e originrias do mtodo dos glosadores eram a delidade ao texto justinianeu e o carter analtico e disperso da literatura jurdico-cientca. Por isso, a sua atividade doutrinal no podia desenvolver-se seno em moldes predominantemente anotativos e analticos. Isto , o trabalho dos juristas consistia numa anlise independente de cada texto jurdico, realizada ao correr da sua leitura, quer sob a forma de glosas interlinhadas ou marginais, quer sob a de um comentrio mais completo (apparatus), sem que, pelo menos de princpio, houvesse a preocupao de referir entre si os vrios textos analisados. Esta conceo do saber jurdico como uma atividade puramente interpretativa (ou exegtica) e o modelo do discurso que da decorre frequentemente ligada atitude espiritual prpria da Idade Mdia, propensa aceitao respeitosa das autoridades, quer estas fossem religiosas, loscas ou jurdicas. Todavia, para alm dos fatores j antes enumerados, de aceitao da autoridade do direito romano, esta atitude de apagamento explica-se tambm por razes de natureza metodolgica. que ir alm do magro comentrio cingido ao texto e abalanar-se a uma atividade sinttica ou a extrao de regras (regulae, brocarda) exigiam tcnicas intelectuais que o pensamento medieval desta altura no possua e de que s viria a dispor depois da chegada Europa Ocidental de novos textos dos lsofos e lgicos da Antiguidade, nomeadamente de Aristteles342. A evoluo da vida europeia no iria permitir, por muito mais tempo, um respeito to absoluto e exclusivo pelos textos romansticos. Todavia, e apesar das tendncias reformistas j referidas, mantm-se bem viva, at ao m da Idade Mdia, a ideia de que o direito consiste num conjunto de normas legadas por uma tradio dotada de grande autoridade, que o intrprete s dicilmente pode alterar ao sabor da sua inventiva. Tambm aqui, o ideal de livre exame ainda estar para chegar.
Isto no quer dizer que os glosadores mas no decerto os primeiros no tenham iniciado um importante trabalho de organizao dos materiais jurdicos romanos. Alis, tinham sido eles prprios a dar compilao justinianeia a designao de corpus, pelo que lhes competia atuar de acordo com esta ideia, debruando-se sobre as contradies que povoavam o Corpus iuris. Na sua fase incipiente, tal tarefa consistia na elaborao de concordncias e discordncias textuais (Calasso, 1954, 531); depois, medida que o trabalho de exegese ia progredindo e a capacidade lgica dos exegetas ia crescendo, surgiam as denitiones, as regulae, os brocarda e, num perodo j de transio para os novos tempos, as summae. Sobre estes tipos, Mortari, 1958, 78 ss.
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Para os comentadores, como para os glosadores, a ordem jurdica justinianeia representava um dado quase indiscutvel, cujo valor autoritrio era o reexo da autoridade jurdica, a meta jurdica que os juristas medievais atribuam ao Corpus iuris civilis na sua totalidade. Portanto, toda a tarefa de atualizao e sistematizao do direito ter de ser realizada no interior de uma ordem prexada autoritariamente, aparecendo formalmente como uma tarefa de mera interpretao. ao servio desta interpretao que ser colocada a nova lgica da escolstica. A argumentao dos juristas, o modo de estes organizarem o seu discurso, adquire agora um tom muito particular. Surgem conceitos, modelos de raciocnio, temas intelectuais, que s por eles so usados. Em suma, um novo domnio do saber que se constitui a doutrina ou dogmtica343 jurdica, cujos criadores so estes juristas dos sculos XIII e XIV. 6.8.4.Fatores institucionais Agora que, como acabamos de ver, falar sobre o direito se torna uma tarefa difcil, dotada de regras lgico-dialticas que cumpre observar, implicando o uso de conceitos especiosos, impossvel a qualquer um encetar, sem mais nem menos, o exerccio da funo jurdica. Esta exige uma aprendizagem terica muito complexa que deixa de estar ao alcance do prtico. O direito vai precisar da escola. Ao espontanesmo ou prudentia da prtica vai suceder-se a aprendizagem terica nas escolas universitrias que ento se multiplicavam por toda a Europa. Em todas elas, o ensino do direito ocupou um lugar muito relevante; mas temos de convir que elas ocuparam um lugar ainda mais relevante (imprescindvel mesmo) na evoluo do direito e, atravs disso, na evoluo da prpria sociedade. Em boa parte, a Europa moderna o produto de uma imaginao social cultivada nas Faculdades de Direito. Por outro lado, as caractersticas do ensino universitrio de ento potenciaram ainda certas orientaes metodolgicas atrs referidas. Assim, se como j vimos o modo de ser da tarefa interpretativa dos Comentadores exigia a utilizao de uma utensilagem lgico-dialtica muito sosticada, a vizinhana interdisciplinar cultivada nas universidades
Por dogmtica entende-se aquilo que deve ser ensinado. No se trata, porm, de um saber puramente terico, antes de um saber inspirado pela prtica de aplicao do direito e destinado a servir essa aplicao, Herberger, 1981.
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medievais facilitava, convidava at, a que os juristas importassem para os seus domnios os mtodos utilizados pelos seus colegas lsofos, lgicos e telogos das Faculdades de Artes e de Teologia. Do mesmo modo, o carter argumentativo e tpico que justamente reconhecido ao saber jurdico medieval no pode deixar de ter sido inuenciado pela prpria prtica da discusso, da discusso livre e generalizada quodlibtica344 no seio das instituies universitrias. a partir daqui que podemos considerar a fundao das universidades como um fator institucional do aparecimento do saber jurdico na Baixa Idade Mdia. 6.9.A estrutura discursiva Como dissemos anteriormente, toda a obra de atualizao e sistematizao do direito exigida pelas novas condies da vida social europeia e levada a cabo, sobretudo, pelos comentadores tinha de o ser sob a forma de uma interpretao do direito romano-justinianeu em vigor. Efetivamente, excetuando o parntese constitudo pelo sentido geral da obra de S. Toms, o pensamento jurdico medieval era como j vimos favorvel identicao do direito com a vontade do legislador. A leitura dos textos romansticos e, bem assim, o curso da vida poltica da poca bastante marcada pelas tentativas de monopolizao pelos prncipes do poder de estabelecer o direito , sugeriam uma conceo monrquica do direito, em que o estabelecimento deste tendia a ser considerado como um poder exclusivo do rei (quod principi placuit legis habet vigorem [aquilo que agrada ao rei tem a fora de lei])345. Posto, assim, diante da realidade concreta de um sistema jurdico baseado sobre normas com origem numa tradio dotada de enorme autoridade, o jurista, na sua tarefa de conseguir uma regulamentao jurdica adequada nova realidade social, devia inevitavelmente partir dos textos considerados como autoridade. Deste modo, o saber jurdico coincidia, formalmente, com a interpretao; embora, no fundo, os juristas tivessem
As discusses quodlibticas (da expresso quodlibet = de quod libet [acerca do que se quiser]) eram discusses praticadas periodicamente em todas as universidades medievais, em que, depois de um debate generalizado, sobre quaisquer questes levantadas pelo auditrio, o professor dava a sua opinio e rebatia os argumentos em contrrio. 345 Reexos tericos e loscos na losoa franciscana: Duns Scotto e Guilherme de Ockham; cf. Mortari, 1958, 52-57 e Villey, 1961.
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em vista muito mais do que a simples interpretao dos textos. Na verdade, o m principal da exegese no consistia em averiguar a inteno do autor histrico do texto, mas o sentido que melhor correspondesse ao contexto em que o texto era aplicado. Isto , a interpretao tendia descoberta ( colocao...), nas palavras da lei, de valores jurdicos que pudessem ser consensuais no contexto de aplicao do texto. A realizao de uma tarefa deste tipo, que, no fundo, consistia em fazer dizer ao legislador aquilo que ele no tinha, de modo algum, querido dizer, exigia, como j se disse, meios dialticos adequados. A eles dedicaremos agora alguma ateno346. 6.9.1.A oposio do esprito letra da lei Uma primeira forma de proceder a uma interpretao inovadora era a oposio entre o texto da lei (verba) e o seu esprito (mens) e a atribuio de um valor decisivo a este ltimo. Tal distino baseava-se na losoa medieval da linguagem, para a qual as palavras tinham sido criadas pelo homem para levar aos outros o conhecimento dos seus pensamentos (na verdade, as palavras [...] so os sinais daquilo que est na alma escreve Giason del Maino, sculo XV). A atribuio de um valor decisivo ao esprito da lei procurava apoio, quer na mxima de S. Paulo littera occidit, spiritus vivicat (a letra mata, o esprito d vida), quer no preceito do Digesto scire leges non est verba earum tenere sed vim ac potestate (saber as leis no dominar a sua letra, mas o seu sentido e inteno), Celsus, D., 1,3,17. Mas, para alm destas razes de ordem terica, justica este procedimento interpretativo o facto de ele ser o nico processo de tornear as diculdades postas por alguns textos, literalmente opostos aos interesses normativos que os intrpretes queriam prosseguir. Assim, perante uma regra que, nos novos tempos, no podia ser aceite em toda a sua extenso, o intrprete armava que a letra de tal regra excedia a vontade presumvel (racional) do legislador. E, a partir da, interpretava restritamente tal regra, no a aplicando a certos casos; noutras situaes, pelo contrrio, estendia o preceito legal a casos que ele, de acordo com o seu teor literal, no visava.

Sobre o discurso jurdico medieval, para alm de Villey, 1961, e Mortari, 1958, v. Berman, 1983, 143 ss.; Anzoategui, 1992.
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6.9.2.A interpretao lgica Mas, para alm desta tarefa de atualizao normativa, realizada atravs da oposio entre a letra e o esprito da lei, realiza-se tambm, em sede interpretativa, um importante trabalho de sistematizao, posto em prtica a partir da interpretao lgica dos preceitos. A interpretao lgica foi um procedimento hermenutico aplicado inicialmente Sagrada Escritura e que constitua um meio-termo entre a interpretao literal (agarrada ao elemento lolgico e gramatical dos textos) e a espiritual (que quase desprezava o texto, envolvendo-se em divagaes simblicas). A interpretao lgica, pelo contrrio, partia do texto, mas considerava-o como expresso de uma ideia geral (ratio) do seu autor que, por certo, no deixaria de estar presente noutros passos da sua obra. Deste modo, o texto no podia ser entendido seno pela sua integrao no contexto da obra. S esta integrao permitiria a extrao das ideias informadoras (dogmata) de cada contexto normativo (instituto como hoje dizemos), ideias essas que constituem o apoio indispensvel para a interpretao de um preceito isolado. Da a armao de Baldo (sculo XIV) de que a scientia (legum) consistit in medula rationis, et non in cortice scripturarum(a cincia das leis consiste na medula da razo e no na casca das palavras escritas)347. A investigao da ratio legis era conseguida atravs dos procedimentos da dialtica aristotlico-escolstica, nomeadamente dos expedientes, adiante mais detidamente analisados, da denio, diviso e da analogia (o processo terico correto de proceder triplo, isto , dene, divide e progride por exemplos, diz Baldo). Atravs deles eram isoladas: a essncia (substantia) dos institutos; as instituies ou guras jurdicas mais vastas em que eles se enquadravam ( genera); os carateres especcos que continham em relao a outros institutos enquadrados nos mesmos gneros (differentiae); as analogias formais ou materiais que mantinham entre si (similitudines). Tudo isto efetuado, como j se disse, nos limites da interpretao lgica e com o recurso s regras da dialtica de Aristteles, que passa a ser o lsofo mais citado entre os juristas. Em face do que acabamos de dizer, logo se reconhece que, sob a capa de uma interpretao lgica, a doutrina estava a levar a cabo um trabalho altamente criador. Forando os textos com auxlio de instrumentos
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Cit. por Mortari, 1958, 67.


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lgico-dialticos namente elaborados, ela ia construindo um sistema de conceitos jurdicos adequados a responder s necessidades da vida sua contempornea. No trabalho dos comentadores, essencial realar, no tanto a dependncia em relao ao texto por eles sempre rearmada, mas, principalmente, a progressiva distanciao em relao ao contedo originrio da letra. Paralelamente com esta distanciao (ou, talvez melhor, em virtude de ela existir), vai-se desenvolvendo uma crescente conana nas possibilidades do raciocnio e, consequentemente, uma progressiva valorizao da atividade doutrinal dos juristas (o direito, na verdade, no pode prosperar se no houver algum jurisconsulto que o torne melhor pela sua interpretao, Luca de Penna, sculo XIV; Sem Brtolo e certos outros intrpretes seus o nosso direito no existiria, Alciato, sculo XVI)348. 6.9.3.A utilizao da dialtica e, especialmente, da tpica No nmero anterior falmos de dois expedientes utilizados pelos juristas medievais, sobretudo pelos comentadores, para, a pretexto de interpretao dos textos jurdicos de autoridade, levarem a cabo uma obra profundamente inovadora de atualizao e de sistematizao do direito do seu tempo. Um desses expedientes a interpretao lgica implicava, como dissemos, a utilizao de mtodos intelectuais bastante sosticados, com auxlio dos quais se atualizava e se dava consistncia a normas muito antigas e frequentemente contraditrias349. Esses mtodos foram facultados pela dialtica de Aristteles, reelaborada pela escolstica medieval. A dialtica , para a tradio greco-romana (Aristteles, Ccero, Quintiliano), a arte de discutir. A discusso caracteriza-se por procurar decidir entre posies diferentes sobre assuntos em relao aos quais no h certezas (assuntos discutveis), produzindo proposies que sejam aceites como provveis sobre esses assuntos350. Distinguia-se, por exemplo, da orao (oratio) a que vulgarmente chamamos discurso e a cuja regulamentao se dedica a retrica , que visava apenas persuadir a aceitar uma certa
Mais tarde, nos ns do sculo XVI, haver j quem escreva, anunciando novas pocas do pensamento jurdico, que o modo de ser do nosso tempo e dos nossos tribunais , na verdade, muito diferente do dos romanos..., Tiberio Deciani, cit. por Mortari, 1958, 72. 349 Na verdade, o complexo normativo conhecido, a partir do sculo XIII, por direito comum, era constitudo por normas de vrias origens, animadas, por vezes, por princpios contraditrios. 350 V., para desenvolvimentos, o livro fundamental de Heinrich Lausberg (Lausberg, 1998).
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proposio, sem a confrontar com outras diferentes; ou da demonstrao cujas regras so estudadas pela analtica , visando demonstrar o carter certo ou verdadeiro de uma proposio. Enquanto a orao se caracteriza por apenas ter em vista persuadir o auditrio de uma proposio, sem que se produza mais saber nessa persuaso, a discusso e a demonstrao visam produzir uma concluso com elementos novos; distinguindo-se entre si porque, na primeira, a base de que se parte para a concluso constituda por armaes somente provveis, no necessrias, numa palavra, suscetveis de discusso (v.g., os homens tm uma alma imortal; o direito a arte do bem e do equitativo); enquanto, na segunda, o raciocnio desenvolve-se a partir de armaes indiscutveis (v.g., o homem um animal racional, o direito um facto social, a linha reta a distncia mais curta entre dois pontos). Se, nos saberes tericos, os resultados dos raciocnios tm de ser certos ou verdadeiros, j nos saberes prticos, naqueles com que orientamos as nossas aes, basta que os resultados sejam provavelmente corretos, pois nunca se consegue excluir dos atos da vida prtica toda a incerteza, que decorre da variedade das situaes e dos agentes. Este aspeto fundamental para a caracterizao da dialtica. Uma vez que no h, nos assuntos sujeitos dialtica, armaes indiscutvel e denitivamente verdadeiras, que cortem denitivamente as questes (pois ento a prpria discusso seria impensvel) e indiquem solues indubitavelmente verdadeiras, sempre possvel encarar os problemas a partir de vrios pontos de vista. Ou seja, h sempre vrios caminhos distintos ou at opostos na vida, segundo as perspetivas com que encaremos as suas situaes. A discusso , portanto, um andar volta da questo, perspetivando-a de diversos pontos de vista, atacando-a a partir de diferentes consideraes (ou argumentos), para decidir de verosimilhana ou probabilidade da concluso tirada a partir de cada uma destas perspetivas. Sendo assim, a tarefa mais importante da teoria da discusso (ou teoria da argumentao, ou dialtica) encontrar os pontos de vista, os argumentos, a partir dos quais as questes podem ser consideradas. Tal tarefa designada, na linguagem de Aristteles e, mais tarde, de Ccero, por ars inveniendi351 ou tpica, sendo esses pontos de vista que orientam a argumentao designados por lugares (loci) ou tpicos (topoi).

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Arte de encontrar (os argumentos que serviro de base argumentao).


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O pensamento jurdico da Baixa Idade Mdia recorreu continuamente aos processos dialticos e, nomeadamente, aos mtodos propostos pela tpica para encontrar os argumentos. E no por acaso. J vimos, de facto, que a grande tarefa do pensamento jurdico desta poca foi a integrao dos direitos romano, cannico, feudal e urbano num todo coerente, orientado por princpios jurdicos que traduzissem tambm as exigncias da vida econmico-social de ento. Todavia, cada um destes ordenamentos jurdicos tinha os seus prprios pontos de vista e, mais do que isso, a sua prpria fonte de legitimidade. Eram, por outras palavras, ordenamentos eventualmente contraditrios entre si. Tal como os diversos pontos de vista no mbito de uma discusso. Da que a sua compatibilizao num nico ordenamento constitusse uma das tais tarefas tpicas da arte da discusso que, partindo de perspetivas diferentes, tenta organizar o consenso entre elas. Um consenso, em todo o caso, que no reduz a especicidade e autonomia de cada um dos diversos e opostos pontos de vista. De alguma forma, a prtica da discusso vai organizando, em etapas sucessivas, princpios consensuais de mbito sucessivamente mais genrico. No entanto, medida que se vai subindo em generalizao, o consenso vai-se tornando mais supercial. O acordo j no diz respeito a situaes carregadas de contedos concretos a situaes espessas (thick, M. Walzer) , mas a frmulas gerais e muito esvaziadas de referncias concretas (thin, id.)352. A teoria do discurso e a metodologia jurdicas de ento tinham conscincia desta debilidade das formulaes muito genricas, insistindo em que da regra [genrica] no se pode extrair a soluo jurdica [concreta], sendo antes destas que se deve inferir a regra (non ex regula ius sumatur, sed ex iure quod est regula at, D.50,16,1353) ou em que toda a denio [i.e., formulao genrica] perigosa (omnis denitio periculosa est). E, por isso, estavam bem longe de propor uma axiomatizao do saber jurdico, ou
Walzer, 1994. Regula est, quae rem, quam est, breviter enarrat. Non ut ex regula ius sumatur, sed ex iure, quod est, regula at.Per regulam igitur brevis rerum narratio traditur, et (ut ait Sabinus) quasi causa conjectio est: quae, simul cum in aliquo vitiata est, perdit officium suum (A regra aquilo que descreve resumidamente uma coisa. De tal forma que da regra [genrica] no se pode extrair a soluo jurdica [concreta], sendo antes desta que se deve inferir a regra. Por isso, apenas se transmite com a regra uma breve narrao das coisas, sendo (como diz Sabino) como que uma presuno, a qual, na medida em que algo se no verica, perde o seu efeito).
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seja, uma equiparao do processo de achamento da soluo jurdica a uma deduo axiomtica do tipo das que se utilizam na geometria. No entanto, se virmos as coisas de uma perspetiva histrica, o que as escolas tardo-medievais vo levar a cabo a construo daqueles princpios mais gerais de direito que, mais tarde, nos sculos XVII e XVIII, iro ser tomados, pelas escolas jusracionalistas, como axiomas jurdicos a partir dos quais se possa proceder dedutivamente. Assim, historicamente, o perodo compreendido entre os sculos XIV e XVII corresponde formao indutiva de princpios gerais, capazes de constiturem pontos de apoio para um raciocnio jurdico dedutivo. A partir do sculo XVIII, o sistema est perfeito, os seus axiomas elaborados, e o pensamento jurdico limita-se a explic-los dedutivamente o que fazem o jusracionalismo (cf. cap. 7.3.2) e, mais tarde, a pandectstica (cf. 7.4.10.3). Tanto mais que, por via da laicizao do direito e da sua separao em relao religio e moral, o direito se torna uma ordem jurdica fechada. Uma tal tarefa de unicao de normas e institutos jurdicos por vezes muito diferentes exigia um esforo penoso, tendente a encontrar o ponto de vista a partir do qual se pudesse achar alguma unidade ou ligao lgica entre eles. Ora uma tcnica de encontrar pontos de vista que destacassem aquilo que havia de comum entre vrios institutos ou normas era a tpica. Seguindo as suas regras metodolgicas, os juristas sero capazes de encontrar as vrias perspetivas segundo as quais um instituto jurdico pode ser enfocado e, dentre todas elas, escolher aquela que melhor permita pr em destaque a sua ligao a um outro instituto ou grupo de institutos. Vejamos alguns exemplos. Uma primeira perspetiva de um instituto jurdico pode ser obtida atravs da sua denio, realizada nos moldes aristotlico-escolstico. A denio (oratio quae id quod denitur explicat quid sit , proposio que explica o que aquilo que se dene, Ccero, Topica, V, 26) era a expresso da essncia de uma coisa e devia ser formada ex genere et differentia: ou seja, devia consistir na indicao da categoria geral a que pertencia o denido ( gnero), acrescida da caracterstica que o distinguia de outras realidades pertencentes mesma categoria (espcie)354. Encarar um instituto jurdico atravs
Ex.: Doao (denido) um contrato (gnero) pelo qual uma pessoa transfere para outrem gratuitamente uma parte dos seus bens (diferena). Por sua vez, a entidade que era gnero nesta
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da sua denio contribui para o enquadrar num princpio de sistematizao, numa sistematizao, por assim dizer, regional. Efetivamente, a denio ex genere et differentia implica a formao de conceitos genricos (como relao jurdica, negcio jurdico, etc.), desconhecidos da dogmtica romanstica, em funo dos quais se relacionam certas guras jurdicas at a isoladas355. Esta relacionao, por outro lado, pe a nu as semelhanas e as diferenas existentes entre elas e permite a individualizao de subgneros (ou gneros menos gerais). A perspetiva da denio (ou lugar da denio)356 era, portanto, utilssima para levar a cabo uma primeira tarefa de sistematizao, pois considerava os vrios institutos jurdicos integrados em gneros mais vastos, os quais, por sua vez, se ordenavam noutros ainda mais compreensivos. Denir consistia, portanto, em enquadrar um instituto num sistema de conceitos logicamente hierarquizados357.
denio (contrato) pode ser tambm objeto de denio: contrato (denido) uma relao jurdica (gnero) em que cada uma das partes simultaneamente titular de um direito e de um dever recproco (diferena). Nestes exemplos se v claramente que o gnero a categoria geral de que o denido espcie; a diferena, a caracterstica que distingue o denido das outras espcies que, com ele, integram o gnero (no 1 exemplo, compra e venda, locao, mtuo, etc.; no 2, relaes jurdicas em que s h deveres ou direitos para uma das partes). 355 Assim, o aparecimento da noo genrica de contrato permite encontrar alguma relao entre vrias guras jurdicas, at a isoladas, como a compra e venda, a locao, o mtuo, etc. Tal relao consiste no facto de estes institutos apresentarem elementos essenciais comuns, elementos esses que so aqueles que integram a noo genrica de contrato. 356 Trata-se do chamado locus a deffinitione. Os antigos diziam que estas perspetivas de enfoque das questes (lugares ou tpicos) eram sedes argumentorum. E efetivamente assim : a perspetiva (o lugar) donde observamos uma questo fornece-nos argumentos para a resolvermos , portanto, um depsito de argumentos, alguns dos quais podem servir para os ns dialticos em vista. No nosso caso, o m em vista unicao e sistematizao do direito pode ser auxiliado, como acabamos de ver no texto, considerando os institutos a partir da sua denio. 357 Um outro processo dialtico adequado a revelar a relao lgica entre os vrios institutos era a distino ou diviso. Se a denio consistia em procurar integrar o instituto no gnero a que, com outros, pertencia, a diviso considera-o como um gnero e tenta individualizar as espcies distintas que o compem. Assim, pega na noo de contrato e distingue contratos consensuais e formais, unilaterais e bilaterais, etc. O processo da diviso, que contribui tanto como o da denio para um enquadramento lgico dos institutos jurdicos, teve um enorme prestgio no pensamento jurdico desta poca, a ponto de se vir a armar que qui bene distinguit, bene docet (quem bem distingue, bem ensina); a este brocardo vir-se- a opor, numa poca em que estes processos dialticos j no se justicam, o princpio de que ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus (onde a lei no distingue, tambm ns no devemos distinguir).
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Vimos a grande importncia que a denio podia ter na sistematizao do sistema jurdico; mas nem sempre este processo era suciente para uma tarefa to rdua. Muitas vezes, era preciso procurar outras perspetivas dos institutos sob as quais se pudesse levar a cabo ligaes que o ponto de vista da denio no permitia. Assim, por exemplo, a perspetiva das causas do instituto. Sabe-se como Aristteles distinguia entre causa material (ou substncia genrica), causa formal (ou existncia concreta), causa eciente (ou elemento gentico) e causa nal (ou nalidade). Uma vez que a causa material era equiparada ao genus e a causa formal differentia, as nicas perspetivas novas eram as das causas eciente e nal. Efetivamente, ainda que no fosse possvel relacionar os institutos do ponto de vista da sua essncia (manifestada atravs da denio), talvez o fosse atravs dos fatores que lhes deram origem (causa eciente) ou das suas nalidades (causa nal). Assim surgiu, por exemplo, a noo de declarao de vontade, causa eciente de todos os negcios jurdicos; ou de interesse, como causa nal da regulao jurdica. Ainda uma outra perspetiva que contribui para o surgir de concatenaes lgicas entre os institutos a sua simples comparao. Claro que muitas ligaes entre as guras jurdicas obtidas por via da comparao seriam possveis por qualquer dos dois processos dialticos anteriores358. Mas, muitas vezes, a comparao encontrava relaes que no eram patenteadas pelo locus a deffinitione ou pelo locus a causis. Alm disso, a comparao permitia a utilizao dos argumentos por paridade de razo (a pari)359, por maioria da razo (a fortiori)360, e do raciocnio por analogia, utilizao essa que um importante fator de unicao da regulamentao jurdica e de saneamento das contradies normativas dentro de uma mesma ordem jurdica361.
Isto , muitas semelhanas entre os institutos proviriam de eles pertencerem ao mesmo gnero, de terem idnticas nalidades (a mesma causa nal) ou a mesma gnese (a mesma causa eciente). 359 Sendo semelhantes os institutos A e B, se em A se verica certa consequncia jurdica, em B deve vericar-se igualmente. 360 Sendo a caracterstica X mais ntida no instituto A do que no B e andando certa consequncia jurdica vericada em B ligada a tal caracterstica X, ela deve vericar-se em A por maioria de razo. 361 Outra forma prxima de proceder uniformizao normativa a utilizao do argumentum ab exemplis: trata-se de aplicar ao instituto considerado a regulamentao aplicvel a um outro (exemplum) que com ele mantenha uma certa semelhana, embora no essencial (e por
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Finalmente, uma outra perspetiva til para os ns tidos em vista pelo saber jurdico era aquela que consistia em encarar os institutos e guras jurdicas atravs daquilo que os autores tinham dito deles a perspetiva das autoridades (locus ab auctoritate). Num saber em que a verdade era apenas provvel362, a opinio do maior nmero ou dos melhores era a que, pelo menos estatisticamente, tinha mais probabilidades de ser a certa. Ento, os juristas, na sua tarefa de atualizao e de sistematizao do direito, deixam de partir dos prprios textos jurdicos e baseiam-se nos comentrios destes textos feitos pelos juristas anteriores mais comummente aceites ou de maior autoridade. O recurso ao argumento da autoridade muito caracterstico do pensamento jurdico medieval. Teoricamente, o valor deste argumento baseava-se na presuno de que o autor invocado era um profundo conhecedor daquela matria (doctor est peritus [o doutor um perito]). Todavia, o seu parecer no era foroso, s valendo at ser inrmado por um outro de valor superior363. Assim, enquanto no intervierem fatores de decadncia, a invocao do argumento de autoridade e da opinio communis doctorum [opinio comum dos doutores] no signica, como muitos pensam, um dogmatismo que cristalizava a cincia jurdica. Antes sugeria uma atitude mental aberta
isso se distinguia do expediente de comparao, em que a semelhana entre os casos era essencial) o exemplo [...] no toma em considerao nenhuma caracterstica bem elaborada (exquisita) da coisa considerada [...] ao passo que o argumento por analogia (a simili) observa profundamente as caractersticas da coisa, Ottomanno, sculo XVI). A utilizao do lugar do exemplo implicava a investigao de casos paralelos, nomeadamente de precedentes judiciais. A ponto de, com o tempo, tais precedentes comearem a ser aceites acrtica e passivamente, sendo necessrio reagir contra tal utilizao do exemplo: non exemplis sed legis est judicandum (no se deve julgar a partir de exemplos, mas da lei). 362 A noo de probabilidade subjacente a de uma probabilidade estatstica (id quod plerumque accidit, aquilo que acontece o mais das vezes). Ou seja, a soluo tanto mais digna de crdito quanto mais vezes se mostra adequada ou denida pelos peritos. Este conceito de origem aristotlica (Aristteles, Tpicos, I, 1). No foi a nica conceo de probabilidade em vigor na Idade Mdia. At cerca de 1250, vigorou a ideia de que a probabilidade de correo de uma opinio no aumentava pelo facto de ela ter muitos sequazes. Para esta ltima conceo no tinha grande sentido a busca de uma opinio communis, pelo que, efetivamente, a invocao desta s ir ter lugar depois do sculo XIII. Sobre isto, Giuliani, 1961, 115, e Mortari, 1954, 461 ss. 363 Depois de relembrar os escritos de muitos, ensinei a minha doutrina, Cino de Pistia, sculo XIV; da autoridade dos doutores deriva uma presuno de verdade porque se presume que o doutor probo e perito, Coratius, sculo XVI.
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em que, por no se reconhecerem verdades denitivas, importava, a todo o momento, confrontar os pontos de vista dos vrios autores. Torna-se, portanto, claro como a invocao do argumento ab auctoritate se liga natureza dialtica, no denitiva, das solues jurdicas. Uma vez que estas admitiam sempre discusso e eram apenas provveis, importava reforar essa probabilidade mostrando que a soluo proposta era admitida pela maior parte dos autores. Todavia, essa probabilidade nunca se tornava uma certeza, ainda que se invocasse milhares de opinies a corrobor-la (disseram-no os Doutores da Glosa, e o mesmo Rodoffredus, e por muitos que fossem, ainda que mil o dissessem, todos errariam, Cino de Pistia, sculo XIV). Descrito o fundamento terico do locus ab auctoritate, importa averiguar qual a funo que ele desempenhava na cincia jurdica medieval. A principal funo da invocao da communis opinio e do argumento de autoridade era a de introduzir alguma disciplina na interpretao do direito. De facto, j vimos a amplitude dos processos de argumentao e de raciocnio postos ao dispor dos juristas para a sua tarefa de atualizao e sistematizao do direito. Ora, um uso desordenado de tais processos podia ser catastrco. Dada a liberdade interpretativa quase total de que os juristas dispunham, se no se impusesse alguma disciplina ao seu esforo terico, em vez de uma obra de sistematizao do direito, a doutrina levaria a cabo a sua pulverizao ainda maior, pois cada autor perlharia uma interpretao pessoal dos textos. A invocao das autoridades tinha, precisamente, por funo canalizar a atividade terica dos jurisconsultos naqueles sentidos socialmente mais convenientes e que, por o serem, tinham sido os tomados pelos juristas mais inuentes (i.e., aqueles que melhor tinham sentido as necessidades da poca). Atravs desta invocao, os juristas eram convidados a no se afastarem facilmente das solues j admitidas e provadas364, embora as devessem aceitar criticamente365.
Aquilo que a Glosa determinar deve ser mantido, pois nas decises das glosas raramente se encontram erros; ao aconselhar sobre os casos o melhor seguir a glosa (Baldo, sculos XIII-XIV). Cf. Ermini, 1946, 186, e Mortari, 1954, 462. Raffaele Fulgusius (incio do sculo XIV) escrevia: Cino dizia que a Glosa era de temer pela condenvel idolatria que lhe era tributada pelos advogados, signicando que, assim como os antigos adoravam os dolos em vez de Deus, assim os advogados adoram os glosadores em vez dos evangelistas. Ora eu antes quero ter por mim o glosador do que o texto; que, se alego o texto, dizem os advogados da outra parte e mesmo os juzes: Julgas tu que a Glosa no viu esse texto como tu e que o entendeu to bem como tu ? (citado por Ermini, 1946). 365 S assim, gozando duma autoridade limitada, que o argumento da autoridade desempenhava a sua funo. De facto, sendo as exigncias da vida mutveis, um apego exagerado s
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6.9.4.Concluso Vimos, nos nmeros anteriores, quais os expedientes utilizados pelos juristas da Baixa Idade Mdia para levar a cabo a atualizao e sistematizao do direito ento em vigor. Por a podemos avaliar como, sob a capa de uma tarefa interpretativa, era de facto realizada uma obra de libertao em relao ao texto. Primeiro, opondo um alegado esprito da lei (que, mais do que na mente do legislador, estava na dos intrpretes) sua letra. Depois, dissolvendo cada preceito num contexto normativo, e procurando os princpios informadores desse contexto (dogmata). Depois ainda, referindo os vrios institutos entre si e procurando concaten-los logicamente, atravs das noes de gnero, espcie e diferena, de causa eciente e causa nal, recorrendo sempre que no fosse possvel encontrar semelhanas essenciais s noes menos rigorosas de analogia, lugar paralelo, exemplo. E, quando o texto, de todo em todo, no consentisse qualquer manipulao, alicerando a tarefa de renovao, no j sobre ele, mas sobre a anterior atividade doutrinal (opinio communis) de que tivesse sido objeto e que, compreensivelmente, era mais fcil de orientar num sentido moderno. Este mtodo de discorrer sobre o direito vem descrito por Gribaldo de Mopha (1541) na seguinte mnemnica: 1) Praemitto, 2) scindo, 3) summo, 4) casumque guro, 5) perlego, 6) do causas, 7) connoto, 8) et obiicio. Nela se contm todas as operaes anteriormente descritas: 1) Introduo anlise do texto considerado, primeira interpretao literal; 2) diviso do texto nas suas partes lgicas, com a denio de cada uma das guras a referidas e sua concatenao lgica, atravs das noes dialticas de gnero, espcie, etc.; 3) com base nesta ordenao lgica, reelaborao sistemtica do texto; 4) enunciao de casos paralelos, de exemplos, de precedentes judiciais; 5) leitura completa do texto, i.e., leitura do texto luz do contexto lgico e institucional construdo nos estdios anteriores; 6) indicao da natureza do instituto (causa material), das suas caractersticas distintivas (causa
autoridades tradicionais daria origem a uma doutrina disciplinada, certo, mas divorciada das aspiraes normativas do seu tempo. S uma contnua renovao da opinio communis garantiria uma direo da doutrina consoante com a vida. Como veremos mais tarde, um dos mais frequentes motivos de crtica do mos italicus tardio foi, precisamente, a sua aceitao passiva dos grandes juristas de quatrocentos (nomeadamente de Brtolo), que, tendo reetido nas interpretaes que propunham os anseios normativos da sua poca, estavam completamente ultrapassados em relao s exigncias normativas dos sculos XVI e XVII; disciplinada por estes mestres, a doutrina logo perdeu o contacto com a vida.
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formal), da sua razo de ser (causa eciente) e das suas nalidades (causa nal); 7) ulteriores observaes, indicao de regras gerais (brocardos) e de opinies de juristas clebres (dicta); 8) objees interpretao proposta, denotando o carter dialtico das opinies sobre problemas jurdicos, e rplicas, com larga utilizao do instrumental da dialtica aristotlico-escolstica366. Atravs destes processos que constituem ainda hoje uma componente importante do estofo do discurso jurdico367 , os comentadores levam a cabo uma obra de construo dogmtica que permanece de p, sem grandes alteraes, at hoje. 6.9.5.Uma aplicao: a interpretao na teoria jurdica do ius commune O direito era tido como se viu como provindo da natureza ordenada das coisas. Esta tinha muito de evidente para qualquer pessoa. Mas, em aspetos menos bvios, tinha de ser revelada pelas regras emanadas do legislador ou do trabalho dos prticos do direito ( jurisprudentes). Dada a autoridade de que os escritos destes ltimos gozaram na cultura jurdica do Ocidente, a autoridade do legislador e a dos jurisconsultos (romanos) eram equiparadas, chegando a designar-se as normas emanadas de uns e outros como leges. Da que a explicitao do direito zesse parte de uma hermenutica geral, que consistia em extrair dos indcios postos na natureza ou na revelao (no livro da vida) regras de conduta, moral, jurdica ou prtica. Isso constitua um trabalho contnuo e inndvel, recolhido pela memria, sob a forma de tradio. Era a prpria experincia negativa ou positiva da busca do direito na natureza que ia pondo prova a bondade das solues encontradas. Se prevalecessem, se fossem aceites e se, assim, se integrassem nos usos da vida ou na praxe dos tribunais, era porque correspondiam a uma leitura correta da natureza das coisas. Era por isto que a constituio jurdica da sociedade se manifestava na tradio. Neste contexto, a distino que, muito mais tarde, ir constituir uma categoria do pensamento e do mtodo jurdicos entre ser (Sein) e dever
Calasso, 1954, 594, e Viehweg, 1953 (trad. italiana, 81). Confronte-se com o mtodo descrito por Odofredo (cf., supra, 4). 367 Os juristas de hoje ainda utilizam mas j maquinalmente e, por vezes, sem a conscincia da sua historicidade o aparelho lgico e conceitual forjado pelos comentadores. Quer os argumentos, quer os conceitos e princpios gerais (dogmas), quer o modo de os extrair apresentam, na verdade, uma impressionante continuidade.
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ser368 (Sollen) no fazia, por ora, sentido. O mundo era uma ordem que devia ser mantida, desde logo por corresponder Criao divina369; como a natureza era ordenada, e o caos lhe repugnava, no ntimo do ser havia uma lei, um dever ser, um direito natural, denido pelo jurista romano Ulpiano (sculo II d.C.) numa frmula que ser continuamente citada durante mais de um milnio e meio como aquilo que a natureza 370 ensinou a todos os animais [...] (D., 1,1,1,3). No existe uma metodologia especca para interpretar este direito nsito nas coisas. Existe, sim, um mtodo geral de ir interpretando o mundo, procurando alcanar no uma verdade denitiva, mas uma verdade provisria e provvel, cuja abilidade se estabelece e vai aumentando pelo confronto dos pontos de vista (teoria dos status, tpica, retrica). Assim, este mtodo no procurava tanto produzir uma soluo certa, mas apenas pr disposio do orador argumentos que favorecessem os vrios pontos de vista. A opo por um ponto de vista devia basear-se em critrios objetivos (at mesmo, vericveis). Uns formais, como a aceitao pelo uso (usu receptio371), a adoo pela prtica dos tribunais (stylus curiae), a opinio favorvel dos especialistas (opinio communis doctorum). Outros substanciais (ou materiais), como evitar o absurdo ou o intil (absurda vel inutilia vitanda); ou promover a harmonia do direito (elegantia iuris); ou favorecer a oportunidade e o bem comum (utilitas, bonum commune).
Esta distino surge, com um grande impacto metodolgico, no incio do sculo XX. O seu sentido , ento, o de reagir contra a aplicao de mtodos explicativos semelhantes aos das cincias naturais (nomeadamente a sociologia) aos fenmenos da cultura como o direito , cujo sentido no reside na sua materialidade fctica, mas nos seus sentidos interiores. J esta ciso entre exterioridade e interioridade seria bastante incompreensvel para algum que visse globalmente na natureza uma criao do Esprito (de Deus), orientada para nalidades espirituais (louvor de Deus). 369 As coisas que provm de Deus esto ordenadas (Quae a Deo sunt, ordinatae sunt), escreveu S. Toms de Aquino. Lembremo-nos de que, de acordo com os versculos do Gnesis sobre a Criao, ao m de cada um dos seus sete dias, Deus olhava para o que tinha criado e, invariavelmente, achou que a Criao estava bem (Gen., I, 1-2). 370 A natureza tambm denida por Ccero (sculo I d.C.) como uma norma: Lex vera atque princeps, apta ad jubendum et ad vetandum, est ratio recta summi Jovis [a lei verdadeira e principal, apta para mandar e proibir, a reta razo do grande Jpiter] (De legibus, 2, 8-13). 371 D., De legibus, 37. Optima est legis interpres consuetudo; ibid., 23: minine sunt mutanda, quae interpretationem certam semper habuerunt. Seleo cmoda em M. Dupin, Manuel des tudiants en droit et des jeunes avocats [...], Bruxelles, 1835 (1 ed. [francesa], 1807).
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Embora o direito no coincidisse com os textos, mas com algo que estava antes deles (a ordem do mundo, a justia, fonte mediata ou matria, do direito), estes dispunham de uma grande autoridade (chamavam-lhes a razo escrita, ratio scripta), constituindo um critrio decisivo para identicar o direito (fontes imediatas, ou formais, do direito). Da que alguns dos problemas de achamento do direito coincidissem com problemas de interpretao de textos escritos. Embora no nos devamos esquecer de que, para as concees da poca, tudo podia valer como um texto, desde que contivesse indcios de sentidos ocultos. Neste sentido se falava do livro da natureza ou do livro da vida. Por isso, quando os juristas falam dos status legales372 como constituindo a soma dos problemas de interpretao do direito, eles no se esto a referir apenas quilo que ns hoje chamamos interpretao das leis, mas a algo de muito mais abrangente, que poderamos denir como leitura da ordem do mundo. Os prprios textos do Corpus iuris civilis sobre a lei e a sua interpretao373 originria ou sucessivamente estendidos, na sua doutrina, a outras fontes que no eram lei, em sentido estrito propunham, em geral, uma interpretao muito atenta ao esprito da lei, vontade do legislador, ou mesmo letra da lei374-375. Isto porque, como j se disse, necessria uma mediao, dotada de alguma autoridade, para revelar (ex-plicare) o sentido, por vezes culto, das leis naturais. Esta ideia da mediao do direito natural pela sua positivao por um ato de autoridade acabou tendo uma
Os status legales (problemas de interpretao do direito) eram os seguintes: 1. oposio scriptum/sententiam: o sentido comum das palavras do texto coincide ou no com o sentido querido pelo autor?; 2. Concordncia entre leges contrariae : como proceder perante leis contraditrias?; 3. Resoluo da ambiguitas : como revolver a ambiguidade de um texto?; 4. Desenvolvimento da raciocinatio: deve-se concluir analogicamente do disposto num texto normativo para um caso idntico mas nele no previsto? 373 As regras para revolver os problemas (status) encontram-se, por exemplo, no Digesto (D., 1,3; D., 50,17); sobre a analogia, D., 1,3,12. 374 D., 3,17: Scire leges non est verba earum tenere, sed vim ac potestatem; D., 50,16,219: Voluntatem potiusquam verba spectari oportet ; D., 10,4,19: Non oportere ius civile calumniari [I.e., Falso et scienter impugnare, Gothofredus], neque verba captari; sed qua mente quid dicitur animavertere convenire; D., 27,1,13.2: Et si maxime verba legis hunc habeat intellectum, aliquando tamen mens legislatoris aliud vult [Quoties ex verbis legis simpliciter intellectis, praefertur iniquum aequo, recedimus a verbis, et stamus menti rationique legis, Baldus, Gothof.]. 375 Em sentido contrrio: D., 1,3,20-21: Non omnium quae a majoribus instituta sunt, rationem reddi potest. Et ideo rationes eorum quae constituuntur inquiri non opportet. Alioquin multa ex his quae certa sunt subvertuntur.
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importncia argumentativa muito forte, criando um lo doutrinal que, mais tarde, ser apropriado por aqueles que, esquecida a lei da natureza, vo identicar o direito com a lei dos homens (positivismo legalista). Este lo contribuiu para atribuir um certo protagonismo aos textos de direito romano tardio que reservavam a interpretao da lei para o imperador376, embora a generalidade dos juristas interpretasse estes textos restritivamente, defendendo que eles apenas se referiam a uma interpretao com fora de lei (interpretao autntica), mas no interpretao doutrinria (doctrinalis, scholastica), vlida apenas in academia, ou jurisprudencial (usualis), limitada ao caso sub judice. De qualquer modo, mais limitadamente, este respeito pelo texto levou a que a interpretao corretiva do texto (fosse ela extensiva, restritiva ou ab-rogatria) constitusse uma matria muito mais delicada do que a simples interpretao declarativa. Porm, como as prprias regras de interpretao no constituam, propriamente, uma teoria, mas apenas uma coleo de tpicos ou perspetivas a serem usadas pelo intrprete segundo ponderaes variveis, a par com o tpico legalista conviviam tpicos de natureza oposta, como o da interpretao usual (que favorecia a prevalncia das correntes jurisprudenciais jurisprudence des arrts, praxstica), o da invocao da equidade, da misericrdia ou da graa, como deveres deontolgicos dos julgadores, no sentido de anar a justia s circunstncias, encontrando um direito do caso concreto. De qualquer modo quer justamente em virtude deste carter aberto e indeterminado tanto do direito como do complexo de regras da sua interpretao, quer de enormes problemas postos aos juristas pela coexistncia de vrios sistemas jurdicos (direito romano, direito cannico, direito dos reinos, direitos municipais e corporativos, etc.) , pode dizer-se que se encontra na literatura jurdica desta poca tudo aquilo que a ulterior teoria da norma ir utilizar. Princpios como: o da derrogao da lei inferior pela lei superior, da lei geral pela especial, da lei anterior pela lei posterior; expedientes como os da interpretao restritiva, extensiva, da interpretao racional (ou segundo o esprito da lei), da interpretao pela causa ou m (interpretao teleolgica; Decretais, 2,24,26: cessante causa, cessant eius effectus), da interpretao analgica (D.,1,3,2: plures sunt casus quam leges; como ainda uma vastssima cpia de argumentos que cumprem todas as funes que a teoria da interpretao mais tarde ser chamada a atender (argumentos a maiori, a minori, a contrario, a simile, a causis, etc.).
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C., 1,14,12,3: O imperador o nico legislador e intrprete das leis.

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7.O direito moderno


7.1.A modernidade jurdica As marcas mais caractersticas da modernidade j antes (cf. cap. 6) foram enunciadas: racionalidade, generalidade e abstrao, macro-organizao. No plano da poltica e do direito, a racionalidade equivale a antitradicionalismo; a generalidade e abstrao, a uma sociedade de pessoas iguais perante o direito e a um direito geral que abolisse privilgios e diferenas estatutrios ou regionais; a macro-organizao, centralizao do poder e extenso do direito totalidade dos territrios polticos. No plano, ainda mais concreto, do direito e da poltica na Europa, equivale, fundamentalmente, ao colapso da sociedade de ordens e do particularismo jurdico correspondente aos privilgios. Estes movimentos comeam a perlar-se a partir do sculo XVI377. 7.2.A alta modernidade: a transio: a crise do sculo XVI e as orientaes metodolgicas subsequentes O sculo XVI marca, em muitos aspetos, o incio do processo de colapso do mundo tradicional. No plano jurdico, a evoluo da sociedade, mas tambm a poltica dos prncipes para modernizar e para centralizar e homogeneizar o seu poder (para o tornar territorial, independente do estado das pessoas ou dos privilgios das comunidades), fazem surgir novas normas e
Para um relance rpido, http://en.wikipedia.org/wiki/Modernity; http://plato.stanford. edu/entries/enlightenment/. Clssico: Giddens, 1990. Exemplos de perspetivas modernas, tambm sobre o governo (mas no sobre o direito), Scott, 1998. Sobre o processo histrico da modernizao, Bauman, 1997; sobre as consequncias sociais, Bauman, 2000, 2001.
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institutos jurdicos. No plano do saber jurdico, o seu desenvolvimento interno veio tornar caducos antigos processos intelectuais, propondo outros novos, o que signicou uma crise profunda na doutrina europeia do direito. A alta modernidade jurdica corresponde justamente a esta fase de crise e experimentao. Muito do direito mais antigo, tradicional e particularista, continua a vigorar. Mas surgem realidades jurdicas novas, como a lei geral ou um saber mais evidente e metdico, que, pela sua ecincia poltica e social, ou pela sua acessibilidade intelectual, se colocam numa posio de vantagem na regulao social e na difuso popular. 7.2.1.Uma nova realidade normativa Como antes dissemos, o sculo XIV, a que corresponde a atividade doutrinal dos comentadores, a altura em que os iura propria so plenamente integrados no direito romano-justinianeu e em que o saber jurdico procura reduzir este cmulo a uma unidade. Todavia, a evoluo social e o progresso do movimento de centralizao do poder poltico acaba por modicar o equilbrio do sistema das fontes de direito, abrindo para uma aberta supremacia do direito prprio dos reinos e das cidades (que passa a ser o verdadeiro direito comum) sobre o ius commune elaborado pelos juristas do sculo XIV378. Isto acontece, antes de mais, naqueles ramos em que o direito romano no podia trazer grande contributo (dada a maior evoluo do estilo de vida) como o direito pblico, o direito criminal e o direito comercial. Se, no primeiro, ainda foi possvel encontrar algum paralelo entre a organizao do poder do Baixo Imprio romano (sculos IV-V) contida nos trs ltimos livros do Cdigo de Justiniano (desde muito cedo estudados pela cincia jurdica medieval, sob a designao de Tres libri) e a dos estados
Recapitulando, lembremos que se podem individualizar trs fases no desenvolvimento do regime das fontes de direito na Europa medieval e moderna. A primeira corresponde aos sculos XII e XIII e caracterizada pelo predomnio do direito romano (e cannico) sobre todas as outras fontes concorrentes, cuja validade s admitida desde que no estejam em contraste com a norma de direito comum. A segunda fase estende-se do sculo XIV at ao m do sculo XVII, nela se notando a armao dos iura propria como fonte primria dos ordenamentos particulares, cujo valor se equilibra com o direito comum. A terceira, por m, marca a independncia completa do direito dos reinos, que se torna a nica fonte do direito e relega o direito comum para a posio de direito subsidirio. Cf. Mortari, 1958, 369, e Calasso, 1954, 125-126.
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italianos, nomeadamente a do reino normando-siciliano de Frederico II, o mesmo no aconteceu no direito criminal, matria em que a compilao justinianeia no podia oferecer grande coisa379, e, principalmente, no direito comercial, lho de exigncias sociais novssimas e a propsito do qual j Brtolo dizia: sabe-se como nos tribunais dos mercadores se deve julgar segundo a equidade, omitidas as solenidades do direito [romano-justinianeu, entenda-se]380. Mas o abandono dos princpios da doutrina romanstica nestes domnios particulares o reexo de uma submisso mais vasta do direito comum aos novos direitos nacionais, cuja codicao comea, a partir do sculo XV, a estar em marcha, e que traduzia, no campo jurdico como j se disse as polticas reais de concentrao do poder de estabelecer o direito381. Em Frana, a redao dos costumes ordenada sucessivamente por Carlos VII (1454), Lus XI (1481) e Henrique III (1587); em Espanha, uma codicao dos costumes, ordenada por Isabel, a Catlica (as Ordenanzas Reales de Castela), aparece em 1484, enquanto a codicao da legislao real realizada em 1567. Nos Pases Baixos, a recolha escrita do direito local empreendida sob Carlos V (1531) e, na Blgica, com o dit Perptuel (1611). Na Alemanha, o duque Guilherme IV da Baviera leva a cabo a codicao das principais fontes normais do direito bvaro (Reformacion, 1518), ao mesmo tempo que unica o processo (Gerischtsordnung, 1520) e rene a legislao ducal em matria administrativa e econmica (Buch der gemeinen Landpot-Landsordnung, 1520). Pouco depois (1532), a Constitutio Criminalis Carolina (ou Halsgerichtsordnung), da Carlos V, unica o direito penal alemo. Em Portugal, a compilao da legislao realizada em 1446-1447 (Ordenaes Afonsinas), retomada em 1512-1514 (Ordenaes Manuelinas) e em 1603 (Ordenaes Filipinas), ao passo que os forais so objeto de uma reforma a partir de 1497382. Mesmo em Inglaterra, reis (Isabel I, 1533-1603) e juristas (v.g., Francis Bacon, 1561-1626) manifestaram a inteno de consolidar o tradicional e disperso common law, elaborando uma compilao que reunisse e harmonizasse aquilo que fora sendo reconhecido como direito primordial e fundamental do reino desde o ltimo rei saxo (Eduardo I,
Calasso, 1965, 451. Calasso, 1965, 455. J vimos (supra, cap. 6.6.8.2.1) como, em Inglaterra, precisamente na Court of Admiralty que a equidade ganha mais cedo um grande relevo. 381 Cf., para o conjunto, Ascheri, 2009. 382 Cf. Hespanha, 2001q.
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o Confessor, 1003-1066) e, com isto, tornando o direito mais certo e mais claro e valorizando a alegada unidade do seu esprito383. certo que a novidade de muitas destas compilaes muito problemtica. Por um lado, at aos nais do sculo XVII, elas no representaro uma inteno de monoplio de estabelecimento do direito por meio da lei rgia, mas antes um desejo de corresponder aos pedidos dos povos de, pondo o direito consuetudinrio tradicional por escrito em textos dotados de autoridade, o tornar mais certo e mais controlvel, quer pelo poder, quer pelos destinatrios384. Neste sentido, este movimento de promoo da legislao real no signica ocaso do pluralismo medieval, que apenas ocorrer muito mais tarde, quando a lei reclamar o monoplio ou uma eminncia absoluta. Para alm disso, muitas destas compilaes estavam fortemente repassadas de princpios e instituies de direito comum385-386; em Inglaterra, entendia-se mesmo que elas no podiam inovar em relao ao common law imemorialmente recebido pelos tribunais ou reconhecido pelo parlamento. Em todo o caso, importa salientar que, daqui em diante, a tendncia para que este direito compilado ganhe em prestgio a aplicabilidade prtica, pois tornava-se mais acessvel, menos incerto e menos sujeito a contradio ou controvrsia. Muitas das compilaes reclamam mesmo a supremacia sobre qualquer outro direito, que valeria apenas quando nelas no se encontrasse um preceito aplicvel ao caso em apreciao (ou seja, como direito subsidirio). Embora as disposies deste gnero no passassem de votos pios, uma vez que a formao dos juristas letrados os levava a aplicarem o direito que
Cf. Pocock, 1957 (sobre os esforos dos juristas antiquaristas v.g., Edward Coke, 1552-1634: Reports [], 1600-1615; Institutes of the laws of England, 1628-1644 para reuniram provas histricas sobre o contedo do reconhecimento pelos tribunais (prescrio) de preceitos do common law, consuetudinrio e imemorial). Sobre o movimento de consolidao do common law (com destaque para as propostas de Francis Bacon): Shapiro, 1975; Shapiro, 1980. 384 V., para Portugal, o meu cit. artigo sobre a reforma dos forais (Hespanha, 2001q), em que todas as garantias foram dadas de respeito pelos direitos tradicionais dos concelhos. Para a Flandres, a mesma a concluso do ltimo estudo de conjunto do Edito perptuo, de 1611 que, nos seus primeiros artigos, manda registar e homologar os costumes locais (cf. Martyn, 2000), nomeadamente I.4 e II.1. Para a Frana, Cosandey, 2002, 52 ss. 385 Saber at que ponto a codicao dos direitos locais utilizou a contribuio romanstica um assunto que no est denitivamente esclarecido, v. Coing, 1985, 15-16. 386 Em relao s Ordenaes portuguesas, s uma cuidada edio crtica que constituiria uma til tarefa permitiria destrinar as vrias inuncias a detetveis. Algumas indicaes podem colher-se em Gordo, 1792.
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tinham aprendido nas escolas i.e., o direito comum e no os direitos prprios contidos nas compilaes rgias que iam surgindo. Seja como for, esta mudana da realidade do direito no pode deixar de inuir no modo de ser do saber jurdico. Pode-se mesmo dizer que a substituio do objeto tradicional da scientia iuris pelo moderno a lanou numa grave crise de que s se ir recompor no sculo XVIII. O que se compreende. O saber jurdico acadmico estava orientado para uma interpretao dos textos de direito comum (sobretudo dos textos justinianeus), considerados como de autoridade indiscutida. Por isso, o edifcio do saber jurdico acadmico tradicional no podia deixar de ruir no momento em que a autoridade dos alicerces romano-justinianeus sobre que fora construdo fosse abalada ou desaada pela do direito prprio dos reinos, principados e cidades. Todo aquele esforo de subtil interpretao dos textos, necessrio modernizao do direito romano, deixava de ter sentido em relao s disposies, elas mesmas j modernas, dos novos direitos prprios. Todo o armado (se bem que, na prtica interpretativa, pouco atendido) respeito pelo direito romano se tornava absurdo quando o direito efetivamente vigente se distanciava, progressivamente, dos textos do Corpus iuris e mesmo da sua reinterpretao medieval. Perante isto, a orientao da doutrina foi trplice387. Segundo uma corrente (aquela que vem a ser conhecida sob a designao de mos gallicus ou Escola culta, humanista ou elegante, cf., infra, 7.2.4), passa-se a encarar o direito romano-justinianeu com um interesse apenas histrico-lolgico, negando, implcita ou explicitamente, o seu carter de direito vigente. Ao mesmo tempo, procura-se reduzi-lo sua pureza originria, da poca clssica do direito romano, limpando-o dos acrescentos das sucessivas interpretaes atualizantes, levadas a cabo por justinianeus ou medievais. O que, como se dir, prejudicava decisivamente a sua aplicabilidade prtica, que era justamente possibilitada pelas interpretaes atualistas. Outra corrente, vivaz naqueles domnios e naqueles pases em que os direitos prprios eram demasiado vivos para serem escamoteados pelo saber jurdico tradicional, o pensamento jurdico dedicou-se a uma insero desses direitos nos quadros conceituais dos comentadores, utilizados at onde eles fossem adequados nova matria e supridos no restante, com
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Sistematizao semelhante em Silva, 1964, 55 e 59.


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guras dogmticas novas. o usus modernus Pandectarum (uso moderno das Pandectas [= Digesto]; cf. 7.2.4), corrente que refundiu (pondo-o de acordo com os novos direitos prprios) e completou (desenvolvendo os princpios que ele levava implcitos) o sistema de direito construdo pelos comen tadores. Se o humanismo jurdico vigorou, especialmente em Frana e nos Pases Baixos, o usus modernus Pandectarum corresponde a uma orientao predominantemente alem. Ela tem origem na ntida desvalorizao do direito romano consequente quebra da ideia do imprio e desagregao do prprio Imprio Alemo aps a Guerra dos Trinta Anos (1618-1648). Estes factos no podem, na realidade, deixar de ter inuncia sobre o prestgio de um direito cuja vigncia, teoricamente, se fundava na continuidade existente entre o Imprio Romano e o Germano-Alemo medieval. Foi Hermann Conring (1606-1681) quem, pela primeira vez (em 1643), tirou as consequncias da rutura da continuidade do imprio e fez a crtica da ideia de receo automtica e global do direito romano na Alemanha (cf., infra, 7.2.4), defendendo que, no havendo a tal continuidade do imprio e do seu direito, a vigncia do direito romano no Imprio Alemo tinha antes origem numa receo caso a caso, cuja prova histrica tinha de ser feita. Nos domnios da civilstica e, principalmente, naqueles pases em que, como nas Pennsulas Itlica e Ibrica e no Sul de Frana, o direito civil era, quase exclusivamente, baseado no ius commune, mantido e desenvolvido o saber jurdico dos comentadores, continuando-se a usar as suas tcnicas de construo dogmtica. De qualquer modo, em virtude do aumento e consolidao do direito prprio (nomeadamente da legislao real, agora progressivamente recolhida em cdigos e compilaes) e da estabilizao da jurisprudncia dos altos tribunais ( praxis curiae, prtica do tribunal) que passa a ter um grande peso na motivao de decises futuras , aumenta muito a importncia do direito culto local (direito do reino), embora integrado na construo doutrinal do direito comum. o bartolismo tardio (ou praxstica) que, no Sul-Ocidente da Europa388,
Tambm em Inglaterra, a autoridade dos juristas italianos permaneceu at muito tarde, sobretudo em virtude da receo que deles zera Bracton, sobretudo na primeira parte do seu Tractatus de legibus et consuetudines Angliae; cf. Wijffels, 1992. Mas a verdadeira romanizao do sistema expositivo do direito ingls s se d, de facto e com grande impacto, com os Commentaries on the laws of England, de William Blackstone (1765-1769).
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domina a doutrina civilstica (com tendncia a expandir-se a toda a atividade jurdico-doutrinal) at ao sculo XVIII (cf., infra, 7.2.8). Na Inglaterra, este equilbrio entre direito comum cannico-romanista e o direito prprio apresentou uma congurao distinta. A Inglaterra sempre armara a sua independncia, tento em relao jurisdio do Papa, como em relao jurisdio do Imprio (exemptio imperii)389. Quer o direito romano, quer o direito cannico no podiam ter a seno uma autoridade de tipo intelectual, como saberes prestigiados, cultivados por especialistas e ensinados nas universidades. O direito era aquilo que estava imemorialmente estabelecido, nomeadamente aquilo que se usava no perodo anglo-saxnico, e que fora aceite pelos conquistadores normandos. Era neste direito prescrito que se fundavam as ordens reais (writs) para remediar infraes, quer se tratasse de ordens incondicionais (executive writs), ou de ordens semelhantes s frmulas (v. 6.4.1.1.1) dos pretores romanos, em que a ordem estava condicionada vericao por um jri de certa situao de facto ( judicial writs)390. Este direito real no substitua o direito tradicional aplicado pelos tribunais ordinrios locais ou senhoriais; mas institua, para as situaes contempladas por writs, uma via judicial extraordinria, tutelada pela Coroa, mais expedita e mais certa. Deste modo, o direito rgio, criado por ordens rgias que abrangiam cada vez mais situaes e que eram objeto de exposies doutrinais a cargo de juristas da corte (por vezes com formao canonista ou romanista), foi ganhando a natureza de um direito comum do reino e ligado s especicidades da Constituio inglesa391. O estilo de educao jurdica contribua ainda para esta primazia do direito prprio. O ensino do direito romano, nos moldes em que era feito em Bolonha, comeou cedo nas duas grandes universidades inglesas medievais (Oxford e Cambridge). Ainda no sculo XII, Roger Vacarius (1120-1200?), um italiano formado em Bolonha,
Cf., supra, cap. 6.6.8.2.1. Esta evoluo dos writs para algo estruturalmente semelhante s actiones per formulas, alm de introduzir a gura do jri para apuramento da matria de facto, centrou como tinha acontecido no direito romano clssico a atividade e o saber jurdicos na vertente processual e no na vertente normativa. O xito de uma pretenso jurdica traduzia-se na existncia de um meio processual (writ/actio) com que o tribunal pudesse dar resposta quele tipo de pretenso, e no na existncia de uma norma legislativa que, abstratamente, a considerasse como correspondendo ao direito. Sobre o assunto, Plucknet, 2001, 354 ss.; Berman, I, 445. 391 Cf. sobre esta relao entre common law e Constituio inglesa, Pocock, 1957.
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comeou a ensinar direito romano em Oxford em 1149, atraindo muitos estudantes. A sua smula do Codex Justinianus, orientada para a resoluo de questes jurdicas comuns, tornou-se um manual popular entre os estudantes (Liber pauperum). Todavia, este ensino universitrio do direito romano defrontava-se com resistncias nos meios da corte, pois no correspondia poltica do direito dos reis ingleses. Em 1234 (e, de novo, em 1259), so mandadas fechar escolas de direito em Londres, porventura porque o seu ensino no se adequava ao que era praticado nos grandes tribunais da corte. Em 1292, um writ de Eduardo I determinou uma nova organizao de ensino jurdico, situando-o junto destes tribunais e reservando a prtica do foro para os que o tivessem seguido. Este ensino no universitrio do direito concentrou-se, mais tarde, nas Inns of courts (Lincolns Inn, Inner Temple, Middle Temple, The Grays Inn), sobre as quais h documentao a partir do ltimo quartel do sculo XIV392. Esta ligao do saber jurdico prtica judicial marca o destino da tradio romanstica em Inglaterra e tambm o carter do direito ingls para o futuro. Por um lado, centrava o direito nas normas adotadas nas decises judiciais dos tribunais reais: os costumes que prevaleciam na corte rgia, a sua declarao por legislao real e parlamentar e os decretos rgios que determinavam a soluo a dar a cada tipo de questes (writs). Por outro lado, diminua muito o impacto do direito comum continental, baseado na doutrina acadmica formada a partir do direito cannico e do direito romano. Se o direito cannico ainda pode ter exercido alguma inuncia, por via do alto ocialato eclesistico de Londres, Canterbury ou Westminster, j a inuncia do direito romano se limitava ao ensino universitrio de Oxford e Cambridge, muito isolado da realidade dos altos tribunais e visto com desconana pelos crculos da corte. Assim, embora o direito ingls acabasse por ganhar uma estrutura casustica, centrada nos remdios processuais e muito prxima do agere per formulas do ius praetorium romano, e tenha incorporado conceitos do ius commune continental393, desenvolve-se nos meios jurdicos ingleses uma forte convico de que se trata de um direito muito diferente do do Continente, avesso centralizao papista e imperial, garante das instituies e liberdades tradicionais dos
Pluknett, 2001, 215 ss. Nomeadamente nas obras de Ranulf de Glanvill (m. 1190, Tractatus de legibus et consuetudinibus regni Angliae) e Henry de Bracton (1210-1268, De Legibus et Consuetudinibus Angliae c. 1235).
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ingleses394, vinculado a uma Constituio pactada ainda no perodo saxnico e ulteriormente sucessivamente raticada por pactos entre o rei e o reino, como a Magna Charta de 1215 ou a contnua partilha do poder de dizer o direito entre o rei e o parlamento (the king in parliament). Apesar disso, alguns altos tribunais ingleses julgavam de acordo com o direito romano: era o caso do Court of Admiralty, que aplicava o direito do mar da tradio romanstica395. 7.2.2.O desenvolvimento interno do sistema do saber jurdico Como dissemos de incio, no foi apenas a renovao do ordenamento jurdico durante os sculos XV e XVI que provocou a crise do saber jurdico medieval. Se a mutao do estilo da doutrina , em parte, causada por uma profunda modicao na natureza do seu objeto (a j referida substituio do direito comum pelos direitos nacionais no quadro das fontes), ela no pode, por outro lado, ser separada de um fator ligado prpria lgica interna do saber jurdico396. Efetivamente, o saber jurdico dos comentadores tinha posto em movimento uma lgica de unicao e harmonizao internas do ordenamento jurdico, lgica essa que, como se viu, se ia realizando com o recurso a processos da lgica medieval, j referidos. A complexidade destes processos correspondia diculdade do trabalho de harmonizar componentes, por vezes muito diversas, do conglomerado jurdico do ius commune. Chegado o sculo XVI, tinha-se atingido o m do princpio. Atravs dos vrios processos antes referidos, tinha-se conseguido construir um discurso jurdico que incorporava, de forma coerente, solues no coincidentes ou, pelo menos, que estabelecia as bases que permitiam que as
De que o jury era a concretizao institucional. Note-se que, no processo romano per formulas, a deciso sobre a matria de facto, na fase apud iudicem, tambm estava a cargo de particulares escolhidos pelas partes. o direito cannico, com o processo inquisitrio, que entrega ao magistrado este apuramento da verdade processual. 395 O direito escocs, em contrapartida, estava muito mais prximo, sobretudo a partir do sculo XV, dos direitos continentais, aceitando, como estes, a vigncia supletiva do ius commune e dando origem a um sistema misto: cf. Merryman, 2007, Palmer, 2007. 396 Em cada momento da sua histria, as disciplinas cientcas so orientadas por uma inteno (ou estratgia) geral que implica um certo sentido de evoluo do seu discurso (cf., sobre este conceito, Foucault, 1969, 85 ss.). O sentido (ou estratgia) do saber jurdico da Baixa Idade Mdia era, j o vimos, o da construo da coerncia interna ou sistematicidade do direito.
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diversas normas fossem discutidas e ponderadas entre si. Comeam, agora, a aparecer obras que coligem aquilo que comummente aceite: linhas estratgicas de orientao da discusso (os axiomas); argumentos cuja validade era consensual, acompanhados das situaes argumentativas em que podiam ser usados (lugares-comuns); signicados estabelecidos para os conceitos jurdicos397. o que se faz, em Portugal, por exemplo nos tratados de Agostinho Barbosa, De axiomatibus. De signicatione verborum. De locis communibus (ed. 1699)398, com uma enorme difuso europeia, e no mais modesto Axiomata et loca communia (ed. 1686), de Simo Vaz Barbosa. O primeiro livro caracterstico deste progresso, ainda muito longe de estar consumado, na construo de princpios gerais. A propsito de cada termo, colecionam-se regras frequentes na doutrina jurdica, acerca da interpretao (v.g., in claris non t interpretatio, no se deve interpretar aquilo que claro), dos negcios jurdicos (v.g., Nemo plus juris ad alienum transferre potest quam ipse habet [ningum pode transferir para outrem mais direitos do que aqueles que tem]), da forma de argumentar em direito (ab benecio ad officium [pode argumentar-se a partir do benefcio eclesistico para o ofcio secular]), etc. Porm, mesmo nestes contextos localizados, as regras listadas so frequentemente opostas, signicando que, frequentemente, os autores tinham ideias contraditrias sobre aquele ponto, pelo que a regra, na discusso, estava sempre sujeita a ser confrontada com a regra oposta. As regras eram, desde logo, de natureza diferente. Nos axiomas renem-se regras jurdicas doutrinais relacionadas com um vocbulo jurdico399. Na seco signicado das palavras (appelativa verborum),
Surgindo, portanto, os primeiros dicionrios jurdicos, sob o modelo daquele esboado no Digesto (D., 50,16). Um famoso o de Antnio de Nebrija (1444-1522), Vocabularium utriusque iuris (1559; oitenta edies, a partir de ca. 1473; cf. http://books.google.com/books/about/ Vocabularium_utriusque_iuris.html?id=xuOq0dWiZuMC [27/10/2011]). 398 Cf. http://books.google.com/books?id=8NQ _AAAAcAAJ&printsec=frontcover&dq= i naut hor:%22 A gost i n ho+Ba rbosa%22& h l= pt-P T&ei=ESq pTo32C 8v_-gbI-WgDw&sa=X&oi=book_result&ct=result&resnum=4&ved=0CD8Q6AEwAw#v=onepage &q&f=false [27/10/2011]. 399 Por exemplo, sob a palavra Interpretatio (interpretao), renem-se regras como: uma coisa interpretar, outra coisa estabelecer uma norma; a faculdade de interpretar cabe ao autor do texto; a interpretao deve ser feita de modo a no tornar o texto intil ou absurdo; a interpretao deve ser feita de acordo com o esprito do autor, s no dispondo deste recurso, se devendo atender ao mero signicado corrente da palavra; a interpretao deve atender natureza do assunto sobre que incide [deve ser local, contextualizada].
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do-se elementos parciais para a denio de uma palavra, mas tambm regras jurdicas que se extraem destes elementos; no se trata, por isso, de uma mera interpretao descritiva, pois a descrio do signicado produz regras sobre regimes jurdicos relacionados com aquela palavra400. Na seco sobre os pontos de apoio para a argumentao (loca commnia argumentorum), indicam-se as regras de uso de cada argumento401. Na seco sobre o alcance de certas clusulas comuns em textos jurdicos (contratos, leis) (de clausis usufrequentibus), indicam-se os efeitos da sua incluso num documento jurdico402. Finalmente, na seco sobre o signicado de proposies e advrbios403, esclarece-se o sentido jurdico do seu uso e o modo como expresses to singelas podem inuenciar o alcance de uma proposio jurdica. Este tipo de literatura mostra que comeara, portanto, a ser possvel dar mais um passo na tarefa da unicao do saber jurdico a construo de sistemas jurdicos progressivamente mais gerais, estruturados a partir dos princpios locais que se iam obtendo. A reunio e a confrontao destes
Por exemplo, sob a palavra Lex (lei) dispem-se elementos denitrios de lei: a vontade do prncipe tem fora de lei; o prncipe diz-se lei viva na terra; o contrato do prncipe tem fora de lei; ao costume aplica-se o nome de lei; o pacto diz-se ser a lei dada a um negcio; aos ensinamentos dos jurisconsultos chama-se lei; os captulos de paz entre cidades livres so leis; num estatuto que fale de lei compreende-se no termo a opinio comum. 401 Por exemplo, no argumento a lege (a partir da lei) indica-se que o argumento vale (ou seja, pode estender-se o que se diz da lei s situaes a que se estende a sua validade): da lei para o pacto; da lei para a vontade do testador, da lei animada lei inanimada, das leis comuns dos romanos sucesso ordinria dos reinos. Ou a liberto (a partir da situao jurdica do liberto) vale para o vassalo (e o contrrio). A propsito do argumento a verosimili (a partir da verosimilhana), diz-se que ele inverte o nus da prova (o que verosmil no tem de ser provado, sendo o adversrio que tem de provar no ocorrncia do que verosmil). 402 Por exemplo, acerca da clusula de plenitudo potestatis (de pleno poder), diz-se que o pleno poder aquele de que no se pode pedir ao prncipe a razo pela qual o usa; que o mesmo que poder absoluto; que no se presume nos atos dos prncipes; que tal clusula odiosa [deve ser entendida como apenas vlida nos casos em que expressa]; que equivale s clausulas no obstante [quaisquer direitos adquiridos ou quaisquer regras de direito em contrrio] e de cincia certa [sobre qualquer impedimento que possa existir deciso de pleno poder]; que se subentende sempre que, de outro modo, o ato do prncipe no valesse, etc. Nota-se, neste como noutros casos, o registo de opinies opostas quanto ao alcance da clusula, o que revela o carter problemtico e argumentativo do saber jurdico. 403 Por exemplo, Id est (isto , ou seja): pode ter um signicado geralmente restritivo [de uma lista fechada] ou, por vezes, exemplicativo [de uma lista aberta].
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princpios de curto alcance iam permitindo o lanamento de um movimento de sntese, pelo qual todo o direito fosse reunido num sistema terico orgnico, submetido a axiomas e regras da largo alcance. Ao modelo do Digesto (compilao enciclopdica, mas catica, de resolues de casos isolados) tende a substituir-se o modelo das Institutiones, um tratado de carter mais sistemtico, em que todo o direito aparecia exposto de forma ordenada, segundo anidades temticas e parentescos conceptuais404. Assim, no de admirar que tenham comeado a aparecer autores reclamando, ou realizando mesmo, obras deste tipo405. Derrer escrevia ( Jurisprudentiae Liber, 1540): [...] o direito ainda no foi descrito de uma forma devida. Isto , de tal modo que tudo seja posto no lugar prprio e natural, disposto sob a sua ordem. Da que no possa ser reproduzido por quem apenas seja mediocremente versado nesta arte406. Estabelecidos, assim, os axiomas fundamentais e arrumados logicamente no seio de um sistema coerente e sinttico, tudo est pronto para fazer o sistema caminhar pelos seus prprios meios, sem necessitar de apoio permanente dos textos da tradio romanstica. Por outras palavras: neste estdio de elaborao do sistema jurdico, j possvel utilizar os mecanismos do raciocnio dedutivo, achando a soluo jurdica conveniente, no atravs de uma complicada interpretao dos textos, mas atravs de um raciocnio de tipo dedutivo, a partir de princpios jurdicos correntemente admitidos, de mbito mais geral ou mais local. Prepara-se a poca do direito natural racionalista, em que se acredita que os princpios superiores do direito so um produto da razo que, ao elabor-los, revela uma ordem universal. Ns j sabemos, porm, que tais princpios no so universais, nem necessrios, nem anteriores atividade intelectual que os descobre. Pelo contrrio, eles correspondem a objetivos normativos exigidos pelas condies sociais, institucionais e culturais de uma certa poca. O pensamento jurdico no se limitou a descobri-los, mas p-los l, laboriosamente, atravs de uma rdua tarefa de interpretao
Para justicar este modelo sistemtico de exposio do direto, invocava-se tambm uma obra perdida de Ccero (se que alguma vez foi escrita) na qual ele teria efetuado uma redao ordenada (in artem) do ius civile. 405 Chansonette (Cantiuncula); no sculo XVI, Hegendorff, Derrer, Ugo Donnelo, Freigio, e, principalmente, Oldendorp (Isagoge seu Elementaria Iuris Naturalis [...], 1539) e Althussius (Dicaelogicae libri tres, totum et universum ius [...], 1617-1618). 406 Cf. Mortari, 1958, 384.
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das fontes do ius commune orientada por objetivos normativos prprios da poca. Se eles, agora, parecem naturais, isso s mostra at que ponto a tarefa da sua construo articial foi conseguida e adequada mundividncia da poca407. Atingida, portanto, esta fase de construo sistemtica do direito, impunha-se uma remodelao dos mtodos de pensar o direito, no sentido da sua simplicao, pois as subtilezas da cincia jurdica dos comentadores, alm de desnecessrias, tornavam-se opressivas e incmodas. Por exemplo, a sosticao da argumentao, que tinha sido necessria para compatibilizar, sem destruir mutuamente, textos jurdicos contraditrios mas de idntica hierarquia (textos romanos, cannicos ou estatutrios), fazia agora com que o direito se tivesse tornado uma selva de opinies e de distines especiosas, em que toda a certeza e eccia se diluam. Nesta altura, comea a desenhar-se uma reao muito forte contra a complexidade do discurso jurdico. Agora que o trabalho intelectual mais rduo dos juristas tinha atingido os objetivos da harmonizao dos direitos eruditos no seio do direito comum, o arsenal argumentativo era incmodo, sendo possvel desmobiliz-lo e voltar aos processos de discorrer simplicados e naturais. Isto faz com que o discurso jurdico do sculo XVI viesse propor o repdio da complicada dialtica aristotlico-escoltica e a adoo de uma dialtica jurdica simplicada, natural, prxima do senso comum. Assim, um jurista alemo dos meados de quinhentos convidava os seus colegas a abandonar as complicadas argumentaes dialticas dos bartolistas e a tratar os problemas de uma forma popular ( populariter), ao alcance do povo (abstenhamo-nos, na verdade, daquelas discusses que no esto nos usos e costumes da vida e dos povos, porque j Aristteles advertiu seriamente que a estes no agradam tanto as sentenas e interpretaes que so subtis e argutas, quanto as simples e prprias, as quais podem ser usadas na vida comum com maior frequncia, Elen, sculo XVII)408. este o signicado do novo interesse dos juristas do sculo XVI pelas questes da lgica e da dialtica, apoiando-se, especialmente nas obras da Nova lgica, de Pierre de La Rame (Petrus Ramus)409.

Sobre a poca do jusracionalismo, v., por todos, Wieacker, 1980, 279 ss. Mortari, Dialettica e giurisprudenza [...], 310. 409 Sobre este ponto, Mortari, 1958, 304.
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Do mesmo modo, medida que a estabilizao do sistema conceitual ia progredindo e que as especiosas argumentaes dos comentadores iam sendo substitudas por outras que reduziam a liberdade do intrprete, era possvel prescindir do papel disciplinador que a opinio communis at a desempenhara. Agora, a tarefa da Rechtsndung [achamento da soluo jurdica] era dirigida, com bastante segurana, pelo conjunto de axiomas, logicamente concatenados, do sistema jurdico. A possibilidade de hesitao entre princpios contraditrios, to comum no sistema ainda incompletamente construdo dos comentadores, com a consequente falta de segurana no achamento de solues jurdicas rmes, no se verica agora, pois o mtodo de raciocnio jurdico obedece agora s regras mais claras da nova arte de pensar, a lgica, a dialtica, a retrica. Deste modo, possvel ir pondo de parte a invocao da opinio communis, substituindo-a, na sua funo disciplinadora, pelos critrios da boa razo, i.e., da lgica interna do sistema jurdico. 7.2.3.O mtodo e o compndio Todas estas preocupaes de fazer do direito um discurso simples, econmico e suscetvel de ser facilmente vericado quanto sua validade, suscitaram um grande interesse pelas questes de mtodo, detetvel nos sculos XVI e XVII. O que estava em causa era: como organizar o discurso jurdico de modo a que este fosse compreendido e avalivel por todos e, por isso, suscetvel de ser condensado em livros manejveis? A palavra que condensou a soluo para esta questo foi a palavra mtodo que, desde a Antiguidade, signicava a forma de tornar inteligvel e transmissvel a tcnica de encontrar solues para um problema410. No sculo XVI, o renovador renascentista da lgica, Pierre de la Rame (Petrus Ramus, 1515-1572) denia mtodo como a disposio pela qual as primeiras coisas so postas em primeiro lugar, as segundas no segundo, as terceiras no terceiro [], proporcionando um progresso ininterrupto do universal para o particular [], pelo qual se procede de antecedentes conhecidos para a declarao de consequentes desconhecidos411.
O termo esteve, originariamente, ligado medicina, referido forma de explicar a origem e natureza das doenas e explicar os procedimentos para a sua cura. Cf. Ong, 1958, 229. 411 Dialectique, 1555, cit. por Ong, 1958, 249.
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Em suma, o mtodo possibilitava estruturar o saber de forma axiomtica, segundo uma ordem racional que dispensava longas dissertaes. O saber podia ser organizado em exposies sintticas ou compendirias. A corporizao deste ideal de saber era o compndio, um discurso (depois, um livro) em que tudo se apresentava como conjuntamente dependente (com+pendere). Esta estratgia foi aplicada ao direito, tanto ao seu discurso, como mesmo aos textos e livros que o continham, com ela se combatendo os grandes defeitos que se apontavam ao saber jurdico tradicional. O primeiro destes defeitos era a abundncia e desordem dos textos (e livros) jurdicos, os quais constituiriam uma selva (sylva librorum) labirntica, secreta, opaca para o entendimento popular, em que os leigos no se aventurariam seno com o auxlio de algum jurista ganancioso. Por isso, o termo mtodo comea a aparecer no ttulo de obras jurdicas, pretendendo anunciar textos que continham tudo, mas ordenado de forma sinttica e compendiria412. E, alm disso, apresentando mesmo um diferente aspeto grco, que sublinhava o seu carter sistemtico: texto corrido, com poucas notas, rvores de conceitos que visualizassem a estrutura axiomtica dos contedos, formatos pequenos e portteis. No por acaso, foi nesta altura que apareceu, no domnio da losoa, uma proposta de compreenso do mundo que partia de apenas uma ou duas evidncias racionais, contida num livro que levava no ttulo, justamente, a palavra mtodo o Discours de la mthode, de Ren Descartes (publ. em 1637). 7.2.4.As escolas jurdicas da transio J se esboou o leque de orientaes tericas e metodolgicas a que deu origem a crise do saber jurdico dos comentadores, bem como o panorama das escolas da decorrentes. Damos agora uma descrio mais detalhada de cada uma delas. Sob a designao Escola culta, humanista ou mos gallicus iura docendi413 so agrupados os juristas que, no sculo XVI e sobretudo em Frana da mos gallicus (iura docendi) [maneira francesa de ensinar o direito], por
Cf., sobre este movimento de reforma dos textos e livros jurdicos, Hespnha, 2007. Sobre a Escola humanista, para maiores desenvolvimentos, v., por todos, Wieacker, 1980, maxime, 87 ss. e 179 ss. e bibliograa a citada: Villey, 1968, 507 ss.; Cavanna, 1982, 172-192; Silva, 1991, 329 ss. Para Portugal, Silva, 1964.
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oposio a mos italicus (iura docendi), o estilo de discurso e ensino jurdicos tradicionais, dominantes em Itlia , se propem reformar a metodologia jurdica dos comentadores no sentido de restaurar a pureza dos textos jurdicos da Antiguidade. Este movimento de renovao est ligado ao ambiente cultural, losco, jurdico e social dos primrdios da Europa moderna. No plano cultural, ele tributrio da paixo pela Antiguidade Clssica tpica do Renascimento (sculos XV-XVI), o que levava a uma crtica contundente da literatura jurdica tradicional, estilisticamente impura e grosseira, lologicamente ingnua e ignorante do enquadramento histrico dos textos com que lidava. No plano losco, o humanismo jurdico arranca da oposio entre a escolstica medieval, submissa ao valor das autoridades mas igualmente atenta realidade (neste sentido, realista), e o neoplatonismo renascentista, crente no poder livre e ilimitado da razo e atrado pelas formas ideais puras. Por m, no plano do ambiente em que a atividade doutrinal se realizava, os humanistas, mais do que juristas de intenes prticas, eram acadmicos, trabalhando nos meios universitrios ou das elites culturais. Da os seus traos principais: antitradicionalismo, crtica das autoridades, racionalismo, academicismo. No plano jurdico, a orientao humanista facilitada pela progressiva pujana dos direitos nacionais, que libertava o estudo do direito romano dos objetivos prticos e o transformava numa atividade de recorte cada vez mais antiquarista, histrico-literrio e terico. Finalmente, no plano social, a crtica humanista ao discurso jurdico anterior e aos seus portadores, os juristas tradicionais, constitua o eco erudito de uma generalizada antipatia social pela gura do jurista letrado, pedante e hermtico, cultivando um estilo formalista e arrevesado, bem longe das possibilidades de compreenso e de controlo do homem comum. A partir daqui, o humanismo jurdico vai propor vrias orientaes. a) Uma depurao histrico-lolgica dos textos jurdicos romanos, que os libertasse, por um lado, das glosas e comentrios medievais, e, por outro, das prprias correes introduzidas nos textos clssicos pelos compiladores justinianeus (interpolaes, tribonianismos [de Triboniano, o responsvel pela organizao do Digesto justinianeu]). Este programa pressupunha a combinao do estudo jurdico com o estudo histrico (e lolgico), como forma de reencontrar o
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enquadramento original dos textos jurdicos romanos e, logo, o seu primitivo sentido. Teve como resultado uma srie de edies crticas dos textos jurdicos, ainda hoje merecedoras de ateno (v.g., a edio do Cdigo teodosiano, por Jacob Godofredo; e a do Corpus iuris, por Dionsio Godofredo). b) Uma tentativa de construo sistemtica do direito, inspirada losocamente no idealismo platnico e procurando refazer uma lendria obra de Ccero, De iure civili in artem redigendo, na qual ele teria exposto o direito romano sob forma sistemtica. Esta orientao tanto desembocou numa crtica ao carter atomista, no metdico e analtico da saber jurdico dos comentadores, como deu origem a exposies metdicas do direito, quer romano, quer mesmo nacional como, v.g., as de Hugo Doneau ou de Jean Domat (Les loix civiles dans leur ordre naturel, 1689-1705)414. c) Uma reforma do ensino jurdico que atendesse, antes de tudo, ao texto da lei (e no aos comentrios que, sobre ele, a doutrina tivesse bordado) e que procurasse formar o esprito sinttico e sistematizador (ou compendirio) dos juristas, o que envolvia uma crtica ao pendor doutrinrio (no textual) e analtico do ensino das universidades tradicionais. d) Uma ateno nova a um direito natural de cunho racionalista e sistemtico. Tambm os humanistas foram contagiados pela tradio jusnaturalista romana. Tambm eles proclamaram que o jurista culto e formado numa losoa slida compreende que a natureza da justia no mudar segundo a vontade dos homens mas conformar-se com a lei natural (Jean Bodin), lei essa que coincide com os ensinamentos da razo. No que eles apresentaram maior originalidade foi enquanto crticos do direito romano justinianeu, em nome de um pretendido direito romano clssico. Esclarea-se, no entanto, que no fundo, no era o direito romano clssico que os atraa. Era, isso sim, um direito romano imaginrio que respondesse s suas preocupaes de lsofos e de juristas do seu tempo. Isto , um direito romano que fosse sistematizvel e redutvel a dois ou trs princpios racionais adaptados mundividncia da poca415. E, segundo eles criam, um
De notar, em todo o caso, que a elaborao destas obras teria sido impossvel sem o trabalho de sistematizao das anteriores escolas medievais. 415 Como teria sido feito por Ccero (v. supra).
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direito deste tipo teria sido o direito romano clssico deturpado e tornado catico por Justiniano e Triboniano. Sem esta corrupo, o direito romano teria conservado o seu alegado carter axiomtico. E, quanto ao contedo, seria ainda redutvel a meia dzia de princpios racionais, dos quais os humanistas destacavam os de neminem laedere (no prejudicar ningum) e de pacta sunt servanda (os pactos devem ser respeitados). E foi assim que, no sculo XVI, se comeou uma segunda recriao do direito romano (a primeira fora a dos comentadores), agora em moldes racionalistas. Apesar de contarem com precursores italianos sobretudo entre os cultores das disciplinas literrias (Policiano e Loureno Valla), mas tambm entre os juristas (Alciato, 1492-1550, que ensinou em Bruges, mais tarde tornada no centro da escola) , os principais nomes da Escola culta so franceses. Desde logo, Jacques Cujas (Cujacius, 1532-1590), professor em Toulouse, Paris e Bruges, autor de uma monumental obra de estudo histrico-lolgico e dogmtico dos textos romanos; depois, Franois Hotman (1524-1590), autor do conhecido trabalho sobre as interpolaes justinianeias (Antitribonianus, 1574) e terico do antiabsolutismo (monarcmaco); Hugo Doneau (Donellus, 1527-1559), jurista sistemtico e dogmtico; Duarenus; Brissonius e outros416. Com o desfecho das guerras religiosas e a perseguio dos protestantes huguenotes (consso a que a maioria destes juristas aderiu)417 em Frana, os humanistas franceses refugiam-se nas universidades holandesas e alems, dando origem a a uma outra gerao humanista, cuja ao se prolonga at ao sculo XVIII. Dela fazem parte nomes como os de Vinnius, Voet, Noodt, alm do clebre Huigh van Groot (1583-1645), famoso pelo seu tratado sobre a guerra e a paz (De jure belli ac pacis libri tres, 1625), considerado precursor da cincia do direito internacional pblico e, em Portugal e Espanha, pela sua defesa do princpio da liberdade dos mares, na sua obra Mare liberum (1609), combatida pelo portugus Seram de Freitas (De justo imperio asiatico lusitanorum, 1625).

Entre eles, o portugus Antnio Gouveia [Goveanus, m. 1566]. A opo religiosa dos humanistas no deixou de inuir na diculdade do seu impacto nos pases da Contrarreforma, como Portugal.
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O humanismo jurdico supunha, para ser possvel realizar o seu programa de recuperao do direito romano clssico original, que o direito da tradio romanstica (justinianeu, dos glosadores e dos comentadores) tivesse perdido grande parte da sua importncia como componente da ordem jurdica vigente, pois, se assim no fosse, no podia usar a tradio romanstica apenas como matria prima da sua empresa de busca de um direito romano mais autntico. Por isso, no se pde implantar ecazmente seno naquelas regies da Europa em que o direito nacional era sucientemente rico e vivaz para regular a generalidade das questes, podendo a tradio romanstica ser abandonada a uma pesquisa orientada apenas para a histria. Isto aconteceu na parte norte da Frana (pays du droit coutumier ) e por razes e em circunstncias algo diferentes nos Pases Baixos. No resto da Europa, porm, longa tradio romanstica e ao saber jurdico tradicional estava ainda conada a regulamentao de extensas zonas da vida social, sobretudo no domnio do direito privado. Aqui, portanto, o impacto da agenda humanista no pde ser to radical. Porm, ela contribui, mesmo assim, para abalar a vigncia indiscutida do direito romano e para conjugada com o novo impulso legislador das monarquias modernas fortalecer a vigncia dos direitos nacionais. Na Alemanha, que costuma ser considerada como o centro desta orientao, a corrente conhecida como usus modernus pandectarum418 (uso moderno das Pandectas) vem pr em causa a vigncia global e preferencial do direito romano, ao contestar o seu fundamento terico a translatio imperii [transmisso do poder imperial], ou seja, a ideia segundo a qual o direito romano vigoraria na Alemanha em virtude de os imperadores alemes serem os sucessores dos imperadores romanos. Substituindo esta ideia de uma receo terica, os juristas alemes (antes de todos, H. Conring, 1606-1618, em De originis germanici, 1643) criaram o conceito de receo prtica, segundo o qual a receo se dera pontualmente, medida que os prncipes e os tribunais iam fazendo seus uns ou outros princpios e normas do direito romano. Assim como refere F. Wieacker , o direito romano s teria ganho vigncia, norma por norma, por fora de uma aplicao prtica, pelo que se deveria promover, para cada princpio, a comprovao histrica da sua receo e se devia tambm admitir
Sobre o usus modernus , v., por todos, Wieacker, 1980, 225 ss. Para Espanha, v., por ltimo, Valiente, 1980, 298 ss.; para Portugal, v. adiante.
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como possvel a marginalizao de princpios j recebidos por costumes que os derrogassem. As consequncias do usus modernus foram diversas. Em primeiro lugar, um interesse novo pela histria jurdica nacional, dirigida pelo objetivo prtico de determinar quais os princpios romansticos recebidos, mas que teve resultados de mbito muito mais vasto. Em segundo lugar, uma grande ateno, no plano prtico e no plano da construo terica, pelo direito nacional, que agora passa a ser objeto, tal como o direito romano, de tratamento dogmtico. Da que a legislao nacional, os estilos e praxes de julgar (donde a designao de praxstica, que se aplica a esta escola) e mesmo os costumes e estatutos locais, passem a ser considerados pelos juristas nos momentos de construo terica. Em terceiro lugar, uma maior adequao do ensino jurdico s realidades do direito nacional. Se a tradio universitria dicultou que estas realidades fossem objeto de ensino nas cadeiras ordinrias, ela j no conseguiu impedir que, sobretudo em muitas das universidades da Europa Central, fossem ministradas lies privadas e catedrilhas de direito nacional. Dentre os juristas do usus modernus costume salientar o nome dos alemes B. Carpzov (1595-1666), G. A. Struve (1619-1692), S. Stryk (1640-1710), G.-W. Heineccius (1618-1741), J.-H. Bhmer (1647-1749), A. Leyser (1683-1752). Esta orientao segundo a qual o direito romano deve ser compatibilizado com os novos direitos comuns dos reinos no exclusiva da Alemanha. Tambm nas grandes monarquias do Sul e Ocidente europeu, bem como nos Estados italianos, agora bem viva a ideia de que o direito da coroa, seja ele a legislao real, seja o conjunto de decises dos altos tribunais palatinos, o novo direito comum e que o direito romano s tem vigncia como direito recebido pelo prncipe. As prprias leis comuns dos romanos escreve, no sculo XVII, um famoso jurista italiano, o cardeal Giambattista de Luca que dizemos comuns, de facto deviam chamar-se leis particulares de qualquer principado independente, atendendo a que a sua necessria observncia no nasce apenas do poder de um legislador que seja comum a todos, como acontecia no tempo do antigo Imprio Romano, mas antes do poder distinto de cada prncipe, o qual o quis receber e permite que se observe no seu principado, com as limitaes que lhe paream (Il dottore vulgare, proemio, IV).
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Tambm em Portugal, como nos restantes reinos da Espanha, se sublinhava que as disposies do direito romano aqui vigoravam somente [...] pela boa razo em que so fundadas (Ord. Fil., III, 64). Este direito reincola como ento se dizia manifestava-se decerto em leis; mas manifestava-se cada vez mais nas decises dos grandes tribunais (nos seus estilos, ou costumes de julgar, e na sua praxis , ou forma de aplicar o direito aos casos concretos). Ao jurista cidado da Europa, que equaciona questes abstratas em face dos dados do direito comum europeu, substitui-se o juiz dos tribunais da corte, que passa pelo crivo da jurisprudncia do reino ( praxstica) a doutrina do direito comum (opinio communis doctorum). Esta orientao, que fazia incidir o saber jurdico sobre as praxes de julgar dos tribunais, cou conhecida como praxstica. Assim, por toda a Europa, as decises dos grandes tribunais passam a ter, a partir da segunda metade do sculo XVI, uma enorme audincia na doutrina, que se dedica sua compilao e comentrio. Por vrias razes. Por um lado, os tribunais so agora constitudos exclusivamente por letrados. Por outro lado, porque os tribunais, como tribunais da corte ou colaterais, esto revestidos da dignidade do rei. Finalmente, porque a regra do precedente conduz a uma maior certeza do que o funcionamento do critrio da opinio communis. A prtica forense torna-se, assim, na intellectrix legum (na interpretadora das leis) e os critrios de deciso contidos nas abundantes recolhas de decises jurisprudenciais (decisiones, aresta, practica) passam a constituir o direito usado (ius quasi moribus constitutum [o direito como que institudo pelo costume], como diz o jurista portugus Antnio da Gama). Para estes juristas, eram inteis as discusses arrastadas, tal como as que versassem sobre pontos que a lei esclarecia sucientemente, que a prtica dos tribunais tivesse xado ou que fosse considerado comummente como assente. til, em contrapartida, era apontar para uma resoluo breve, conforme aos usos e praxes do reino, pois a teoria sem uma referncia slida prtica seria intil para conhecer o direito. Da que um jurista portugus muito lido no sculo XVII (Manuel Mendes de Castro, 15??-16??) tenha concebido o seu livro mais usado (Practica lusitana, advocatis, iudicibus, utroque foro quotidie versantibus, 1619) como uma tentativa de redigir o saber sobre o direito como que segundo o sistema da prtica ( jurisprudentiam, quae latissimam est, quasi in praxis arte redigiere, Proemium).

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7.2.5.Ius commune e common law J antes (cf. 7.2.1.) se referiu que o direito praticado nos altos tribunais ingleses e estudado pelos juristas se mantinha muito mais distante da tradio romanista do que os direitos das monarquias do Continente. Embora o direito ingls acabasse por ganhar uma estrutura muito prxima do agere per formulas do ius praetorium romano, foi-se enraizando entre os juristas ingleses a convico de que a Inglaterra tinha um direito muito diferente do Continente, mais prximo da constituio tradicional do reino e mais atento aos direitos deste. Esta ideia era algo mtica, pois a opinio de que existia uma Constituio que obrigava os reis tambm existia na Europa Continental419. Seja como for, ela foi ainda reforada pelo constitucionalismo dos juristas antiquaristas ingleses de seiscentos420, que veem na tradio do direito ingls dos reis saxes e dos primeiros reis normandos a matriz do direito e da Constituio ingleses; e que, por isso, afastam resolutamente a tradio do ius commune, suspeita de papismo e de absolutismo. Por isso, quando, no sculo XVII, se ventila, em Inglaterra, a necessidade de uma reforma do direito, embora os objetivos fossem os mesmos que os do Continente claricao, certicao , a via proposta foi no uma simplicao da doutrina jurdica acadmica da tradio romanstica, mas uma compilao e sistematizao do direito rgio ingls que desse uma ordem mais aparente aos writs e os agrupasse segundo os grandes princpios do direito e da Constituio de Inglaterra421. Esta orientao para uma doutrina fundada no direito prprio tem algum parentesco, nos seus resultados nais, com o usus modernus pandectarum. S que, em Inglaterra, a concentrao da doutrina no direito prprio implicava tambm um corte com a tradio romanstica embora ela estivesse algo presente no direito ingls medieval , que no se deu em mais nenhuma parte da Europa Ocidental, representando, por isso, uma via singular do direito da Inglaterra. A polmica entre common law e civil law que j era uma questo com conotaes religiosas, depois da Reforma anglicana, dadas as alegadas veiculaes dos romanistas aos canonistas e ao Papado , torna-se tambm,
Cf. Hespanha, 2001. Cf. Pocock, 1957. E, nos sculos XIX e XX, por uma corrente que celebra as excelncias da Constituio inglesa: Albert Venn Dicey (1835-1922), An Introduction to the Study of the Law of the Constitution, 1885; Rescoe Pound (1870-1964), The spirit of common law, 1921. 421 Cf. Shapiro, 1975.
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nas lutas civis do sculo XVII, uma questo poltica, sendo a defesa do common law tomada a peito pelos parlamentaristas e defendendo o partido realista (nomeadamente durante a dinastia dos Stuarts, 1603-1714) uma certa renovao do direito inspirada no ius commune europeu, a qual, para os parlamentaristas, conduzia a uma centralizao do poder do rei contrria s liberdades do reino. Realmente, as pretenses polticas do partido realista relacionavam-se com a pretenso real de, ao abrigo da royal prerrogative, dispensar a aplicao de leis a casos particulares; mas esta ideia de que o rei tinha poderes originrios que lhe atribuam faculdades importantes no domnio legislativo (royal prerrogative, prerrogativa real) tinha tambm uma forte componente anglo-saxnica, que se manifestava na ideia tradicional de que a legislao cabia ao rei e ao reino, conjuntamente (the king in parliament). Seja como for, alguns dos textos fundamentais da carta de direitos exigida pelos parlamentaristas e jurada em 1689 (Bill of rights) relacionavam-se, justamente, com esta relao entre o rei e a lei (That the pretended power of suspending of laws, of execution of laws, by regall authority, without the consent of Parliament is illegal, sess. 2, c. 2). Este tom polmico das relaes entre common law e ius commune exprime-se numa abundante literatura contra os juristas civilistas (que os parlamentaristas consideravam quer como agentes do Papa, quer como inimigos das liberdades tradicionais inglesas). Ainda nos meados do sculo XVIII, esta lenda negra sobre a tradio romanista (civil law) e, ao mesmo tempo, a gloricao do common law muito evidente no pico e xenfobo modo como Sir William Blackstone (1723-1780), o maior jurista da poca, autor de uns Commentaries on the laws of England (1765-1769)422, descreve a luta dos reis e juzes ingleses para contrariar a dedicao, ao mesmo tempo ftil e subversiva, dos clrigos e estudantes ociosos ao direito municipal de Roma, com prejuzo do admirvel sistema jurdico ingls. Como caracterstico do direito ingls ca, doravante: uma pronunciada supremacia da lei, fundada na soberania do rei e do parlamento, que explicar a resistncia da Constituio inglesa em colocar limites lei que no fossem os da necessidade de observar os trmites processuais (due process of law);

Sir William Blackstone, Knt., Commentaries on the laws of England. In four books. Notes selected from the editions of Archbold, Christian, Coleridge [et al.], Philadelphia, Published By George W. Childs, Ledger Building, Sixth & Chestnut Sts., 1869.
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em todo o caso, uma conscincia aguda de que esta observncia dos procedimentos tradicionais (na feitura das leis, na deciso de casos) tinha uma relao essencial com a garantia dos direitos do reino (e dos seus corpos), nomeadamente porque esse processo tradicional fora estabelecido para garantir a participao do reino e dos sbditos em tudo quanto afetasse os seus direitos423; um rigor muito estrito dos meios disponveis para obter o reconhecimento judicial dos seus direitos paradoxalmente, muito semelhante, em certos aspetos, ao formalismo das legis actiones romanas , a ideia de que, embora o direito consista nos usos estabelecidos historicamente e diuturnamente recebidos, cabe aos tribunais a autoridade de os explicitar, por meio de correntes jurisprudenciais consequentes e constantes (precedentes); um papel residual do ius commune continental, estritamente limitado a certas matrias e a certos tribunais (em que se julgava segundo a equity).

Relativamente situao dos direitos continentais, a situao do direito ingls tem algo de paradoxal. Por um lado, a prevalncia do direito prprio (ou municipal) mais enfaticamente armada e, sobretudo, muito mais sistematicamente praticada, dado que os juzes so formados no em instituies universitrias de tipo acadmico, permeveis s modas acadmicas do Continente, mas sobretudo em escolas judiciais, is ao sistema de direito praticado nos tribunais, que era o anglo-saxo-normando. Do ponto de vista estrutural, atenta a estreita margem de discricionariedade atribuda aos juzes perante o sistema de writs ou aes, a inuncia do direito rgio era maior. No entanto, esse direito no era o direito atual, mas o direito consuetudinrio, enraizado numa tradio de julgar consubstanciada na regra do precedente e codicada nos registos (records) dos tribunais. Deste modo, o direito ingls acabava por se assemelhar bastante, na sua gramtica formal, ao sistema de direito pretoriano dos romanos, constitudo por regras de julgar, nalmente codicadas nos editos dos pretores.

Um princpio que tambm era conhecido da tradio romanista e canonista (quod omnes tangir ab omnibus approbari debet, aquilo que toca a todos deve ser aprovado por todos; [Codex Iustiniani, 5.59.5]).
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Estas distines acabam por se atenuar com a tendncia para a receo das concees sistemticas do direito do perodo jusracionalista, quando os juristas ingleses como o prprio W. Blackstone na sua Analysis of the laws of England (Oxford, 1771) adotam um mtodo axiomtico de apresentar as matrias e tentam fundar todo o direito em regras jurdicas naturais de tipo axiomtico, tal como o faziam os juristas seus contemporneos no Continente. 7.2.6.A cultura jurdica popular Quando Derrer, acima citado (cf. cap. 7.2.2), se referia necessidade de adotar um discurso jurdico que pusesse o direito ao alcance de quem apenas seja mediocremente versado nesta arte, ele estava a evocar uma questo notria a do massivo desconhecimento do direito erudito por parte da populao. Porm, talvez se referisse apenas a uma parte desta questo, a da relao entre este direito e a populao urbanizada, e nem sequer estranhasse um outro facto massivo, o da existncia de todo um mundo nomeadamente o mundo campons que continuava a viver sob outros e variados direitos, constitudos por antigas tradies normativas passadas oralmente de gerao em gerao, aplicadas por juzes leigos e iletrados, apontando para valores diferentes dos do direito letrado e ocial, e utilizando conceitos, princpios e estratgias de resoluo dos conitos que pouco tinham a ver com o direito dos crculos cultos e prximos do poder. Este direito dos grupos sociais culturalmente marginalizados (embora estatisticamente dominantes) foi designado, por esta poca, como direito dos rsticos (ius rusticorum), tendo a sua supervivncia construdo uma constante do direito europeu, a que nem a codicao (cf., infra, 7.3.3) nem, mais tarde, a alfabetizao (no sculo XIX) ou a massicao da cultura (j no sculo XX) puseram termo. Se a Europa Ocidental conheceu, a partir porventura da poca clssica do direito romano, um direito que se diferenciava (embora no se autonomizasse completamente) de outras constelaes normativas (desde a religio at aos costumes e aos padres de comportamento do senso comum), tambm certo que este direito autonomizado e objeto de um saber especializado nunca foi seno uma parte estatisticamente quase insignicante das normas que regulavam a vida comunitria.

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Na justicada opinio de alguns historiadores424, isto obrigaria a uma completa reescrita da histria jurdica da Europa. Longe de ser dominada pela imagem articial de um direito tendencialmente homogneo e unicador, a Europa constituiria uma constelao de espaos jurdicos locais, correspondentes a comunidades locais regidas por sentimentos de ordem e de justia prprios, por vezes enraizados em tradies de matriz tnica, exageradamente realadas pela historiograa romnica (o tal Volksgeist); mas, talvez ainda mais, em prticas muito mais mutveis de vida em comum. Na rea da Europa Ocidental, algumas comunidades foram tradicionalmente vistas como muito diferentes; o caso de bascos (vasces), aragoneses e catales, bretes, saxes, habitantes dos vales alpinos (grises, por exemplo), celtas, escoceses, nrdicos e samis425; mas os localismos eram muitos, eram a regra, sobre a qual pairavam os mundos cosmopolitas dos acadmicos, cultivando lnguas e saberes que se pretendiam universais e que, na verdade, o eram, mas apenas no crculo muito restrito dos que os cultivavam. O facto de a histria jurdica ela mesma feita por uma
Clavero, 2012, que abrange na sua crtica anteriores verses deste livro em que eu no incorporava os resultados mais originais de anteriores trabalhos prprios (nomeadamente Hespanha, 1983; Hespanha, 1994a), recaindo, por isso, na repetio de uma histria jurdica europeia, articial e legitimadora. Trata-se de uma crtica justa, a que, todavia, apenas se pode corresponder se se escrever, quase ex nihilo, uma histria dos direitos num espao por ns construdo a que chamamos Europa (ainda que adjetivada como ocidental). No nesta nova verso que se poder levar a cabo tal projeto. Alguns pontos de apoio para uma histria desse gnero: Hespanha, 1983; Spittler (1980a), Gerd, Abstraktes Wissen als Herrshaftsbasis. Zur Entsehungsgeschichte Brokratischer Herrschaft im Bauernstaat Preussen, in Klner Zeitschrift fur Soziologie und Sozial- psychologie, 32 (1980), pp. 574-604; ou Spittler (1980b), Streitregelung im Schatten des Leviathan. Eine Darstellung und Kritik rechtsethnologischer Untersuchungen, em Zeitschrift fr Rechtssoziologie 1 (1980), 432 (muito da obra de Spittler cf. http://www.ethnologie.uni-bayreuth.de/_downloads/Mitarbeiterdateien/spittlerschriften. pdf; nomeadamente Verwaltung in einem afrikanischen Bauernstaat. Das koloniale Franzsisch Westafrika 19191939, Wiesbaden, Franz Steiner, 1981; Herrschaft ber Bauern. Die Ausbreitung staatlicher Herrschaft und einer islamischurbanen Kultur in Gobir (Niger), Frankfurt a.M., Campus, 1978 interessa a esta problemtica); Bauman, 1987; Jos Maria Portillo Valds, Los poderes locales en la formacin del rgimen foral, Guipzcoa, 1812-1850, Bilbao, Universidad del Pas Vasco, 1987. Para o mundo colonial, nomeadamente para o americano, sobre o qual a histria jurdica tradicional projeta fortemente a ideia de receo: Clavero, 1994, 2000; Volkmar Gessner, Recht und Konikt. Eine soziologische Untersuchung privatrechtlicher Konikte in Mexiko, Tbingen, Mohr Siebeck, 1976; v. tambm http://www.jstor.org/pss/40877925. 425 Sobre estes ltimos, Forte, 2010; Ravna, 2010.
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elite culta e acadmica incidir apenas sobre este mundo do saber jurdico letrado teria criado uma imagem articial de unidade jurdica europeia, apoiada na ideia de uma receo passiva do direito culto por umas comunidades perifricas, desprovidas de qualquer capacidade criadora ou modicadora do direito recebido. Nos tempos de hoje, essa ideia estaria, alm disso, vinculada legitimao de projetos polticos de unidade europeia, gurando o direito comum como uma antecipao histrica e um trunfo para o futuro426. Estes pontos de vista tm uma grande razoabilidade, tanto no plano terico, como no da anlise e interpretao das fontes histricas. No primeiro, correspondem crtica da ideologia cosmopolita, que sobrevaloriza alegadas culturas globalizadas, pretensamente universais, mas de facto produto de uma extrapolao globalizadora de culturas locais hegemnicas, e que cciona uma receo passiva e pacca desta cultura hegemnica nas periferias, enquanto desconhece, subvaloriza, menoriza e exotiza ou arcaza outras culturas locais, estas subalternas, considerando-as como desvios ao cnone, particularismos, provincianismos ou corrupes da cultura central427. Por outro lado, no plano da investigao
Cf. Arnaud, 1991; ou Zimmermann, 2001. Criticando ou problematizando: Gessner (1996a), The transformation of European legal cultures, em Gessner (1996), Volkmar; Hoeland, Armin; Varga, Casba, European legal cultures, Dartmouth, 1996, 513 ss.; David Nelken, Towards a European sociology of law, em http://www.iisj.net/iisj/de/report-david-nelken. asp?nombre=2992&cod=2992&sesion=1 [25/11/2011]. 427 Relacionada com a ideologia cosmopolita ou da globalizao est a teoria da modernizao (Modernization theory) que, desde os anos 60 do sculo XX, considerou como um fator de modernizao social a organizao poltico-social que triunfou na sociedade europeia. (Walt Rostow, The Stages of Economic Growth: A Non-Communist Manifesto, 1960); David Apter, The Politics of Modernization, 1965; David McClelland, The Achieving Society, 1967; Alex Inkeles, Becoming Modern, 1974; na origem, uma controversa leitura de Max Weber, interpretado como estabelecendo uma linha necessria de evoluo entre os vrios modelos de legitimao social, que culminaria com a legitimao legal-racional; cf. Hespanha, 1983, 6). Sobre a teoria da modernizao, Weiser, 1966; crtica, de um ponto de vista do historiador, em Wehler, 1975; num sentido semelhante, o meu prefcio a Hespanha, 1993a. A questo da transferncia de conhecimentos e tecnologias mentais do saber jurdico para contextos socioculturais diferentes foi abordado na Runion dexperts pour examiner les premiers rsultats de recherches entreprises sur les conditions du transfert des connaissances (Vnice, 26-30 Juin 1978; cf. AA.VV., Dominar o compartir, Paris, UNESCO, 1983. Desde os meus primeiros trabalhos que venho referindo o carter etnocntrico e ideolgico desta leitura do progresso social, dominada pelas ideias de macrogoverno e macrorregulao de grandes espaos (cf. Hespanha, 1983; Hespanha, 1994a, 439 ss.).
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das fontes, os testemunhos da vivacidade dos direitos locais so to abundantes e impressivos que impossvel manter a narrativa do impacto global de uma grande teoria do direito, que teria progressivamente hegemonizado e homogeneizado a multido de ordens jurdicas locais. certo que a literatura jurdica erudita constitui, durante sculos, um aparelho industrial de produo de imagens, de normas, de exemplos, sobre como organizar a sociedade. Pierre Legendre refere-se a este tesouro de doxa e de lugares-comuns que foi a literatura jurdica como um espao dogmtico industrial, dotado de uma enorme capacidade produtora (potica, poitica) de esquemas mentais de leitura da sociedade428. E tambm certo que este enorme arquivo mental no condicionava apenas os ambientes letrados, pois dispunha de intermedirios (brokers notrios e escrives, pregadores, advogados populares [rbulas], estudantes de direito que no completavam os cursos, etc.) que o tornavam acessvel a camadas menos cultas e mesmo aos grupos culturalmente subalternizados. Porm, o resultado deste transfer jurdico no era uma inuncia perfeita ou uma receo passiva, mas antes reelaboraes que adaptavam a cultura letrada s culturas leigas, semelhante s bizarras interpretaes que o moleiro Menochio fazia dos textos das Escrituras ou dos telogos429. Expostos os pressupostos tericos, vejamos o que resulta da investigao emprica. Tomemos o exemplo portugus, que conhecemos razoavelmente430. Nos meados do sculo XVII, o nmero dos juzes de fora os nicos que, desde 1539, tinham de ter uma formao jurdica universitria no ia alm de um dcimo do total dos juzes dos concelhos431. Os restantes eram juzes que, quando muito, saberiam ler e escrever, embora as fontes paream evidenciar que nem isso acontecia num nmero aprecivel de casos. Ou seja, mesmo para quem administrava a justia, o discurso dos juristas eruditos, escrito e, para mais, em latim, era absolutamente inacessvel. Como o era a prpria lei do reino (nesse caso, as Ordenaes Filipinas, de 1604).
Legendre, 1982 ; Legendre, 1983. Rero-me ao livro clssico de Carlo Ginzburg, Il formaggio e i vermi, 1976. 430 Fundamentalmente por causa da pesquisa feita sobre o sistema de poderes seiscentista, em Hespanha, 1994a. Note-se que o que for verdade para esta poca ainda o mais para pocas anteriores, em que o peso cultural e poltico do poder real e do direito dos juristas letrados eram muito menor. No h, porm, estudos correspondentes para a Idade Mdia. Cf., em todo o caso, Nogueira, 1994; Domingues, 2009, 2012. 431 Nmeros mais precisos, em Hespanha, 1994a; sntese em Hespanha, 1986f.
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No entanto, se descermos ao nvel dos destinatrios do direito, do que nos damos conta da existncia de um mundo jurdico submergido, pouco aparente para quem l as obras doutrinais dos juristas. No domnio do direito, o contraste entre estes dois mundos culturais foi descrito numa j longa srie de trabalhos, principalmente de antroplogos432. Segundo Boaventura de Sousa Santos que utilizou os instrumentos tericos des sas correntes na sua investigao sobre o direito no ocial das favelas do Rio de Janeiro433 os traos distintivos da prtica jurdica dessas sociedades marginalizadas dos nossos dias (cujas estruturas e prticas culturais e simblicas esto intimamente relacionadas com as das sociedades tradicionais) podem descrever-se da seguinte forma. Os conitos tinham um carter eminentemente comunitrio, no se reduzindo a uma questo puramente privada. Uma ofensa esfera jurdica de outrem era, ao mesmo tempo, uma ofensa ordem do mundo que denia o seu de cada um. Por isso, a comunidade empenhava-se na resoluo dos diferendos, para manter a harmonia do convvio que decorria de uma ordem que se entendia ser imanente, provinda da prpria natureza das coisas e traduzida em prticas estabelecidas e direitos e deveres enraizados na tradio. este carter transindividual dos conitos que explica, por um lado, a uidez das fronteiras entre o direito (ius), a moral (fas) e o costume (mos), todos eles exprimindo aquilo que devia ser considerado como fundamento do direito. Por isso, o conito e as pessoas conituosas perturbavam a harmonia natural do mundo, o que levava a Igreja a promover a arbitragem como soluo dos conitos434. Uma outra caracterstica do direito dos rsticos consistia na precariedade dos meios coercivos institucionalizados. Por isto, a resoluo dos conitos assentava em processos de gerar consensos acerca da soluo, consensos que possibilitassem no s satisfazer momentaneamente os diretamente interessados, mas tambm encontrar um equilbrio estvel para todo o grupo. O discurso jurdico socorria-se de todos os argumentos comummente aceites, mobilizava recursos emocionais e afetivos e, longe de isolar a questo num plano tcnico e abstrato, fora das paixes da vida, promovia constantemente a sua ligao com outros registos valorativos da vida
Cf. Hespanha 1983; 1993a; 1994a. Santos, 1985, onde d conta do prinipal de um seu anterior trabalho sobre o tema (Law against law: legal reasoning in Pasargada law, Cuernavaca, Cidoc, 1974). 434 Santos, 1960, 17.
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social (tica, religio, mundo das virtudes, tradio), procurando salientar a necessidade de obter um acordo e, por consequncia, os deveres das partes nesse sentido. Um ltimo sintoma deste dbil grau de instituciona lizao das instncias decisrias das questes jurdicas traduzia-se no facto de as instituies jurisdicionais serem integradas ou presididas no por prossionais de carreira, especializados e escolhidos em funo das suas qualicaes tcnicas, mas por pessoas investidas de prestgio social (honoratiores, notveis), que exerciam a funo judicial a par de outros papis e dignidades sociais. A justia visava repor a ordem social e, por isso, os seus guardies eram aqueles que, pelo seu prestgio e autoridade social, eram reconhecidos como os garantes dessa mesma ordem (os que andavam na governana da comunidade). Tambm a linguagem jurdica no tinha um carter tcnico ou especializado e, por isso, no provocava a distanciao entre a justia e a vida, permitindo o controlo e a participao pblica no desenrolar do processo e, nalmente, na deciso. O processo aproximava as prticas judiciais dos rituais e formalidades da vida quotidiana, eliminando todos os protocolos em que os aspetos materiais fossem sacricados aos aspetos formais ou, melhor dizendo, em que a soluo socialmente evidente e justa pudesse ser abandonada por razes formais435. Os estudos sobre a litigiosidade no Antigo Regime436, embora frequentemente voltados para a litigiosidade dos tribunais superiores (ou seja, para o mundo do direito erudito), tm conrmado estas perspetivas sobre a especicidade do direito popular tradicional e o erro de substituir o seu estudo pelo do direito ocial, aplicado pelos tribunais letrados437. Com efeito, apesar do tom irreal e ctcio tantas vezes adotado pelo discurso do direito erudito, a realidade desse mundo jurdico no assimilado
Por exemplo, a xao denitiva do objeto do processo de acordo com a Iitis contestatio; a existncia de critrios pr-estabelecidos de apreciao da prova; a perda de direitos materiais por prescrio de prazos ou por violao de certas formalidades processuais. 436 Cf. Hespanha, 1983; 1993a. 437 Por exemplo, a obra de Richard H. Kagan (Kagan, 1981) embora incida principalmente na prtica judicial de um tribunal superior (a Chancillera de Valladolid) testemunha a oposio, ainda no sculo XVIII espanhol, entre formas tradicionais e modernas de resoluo de conitos: entre o pleyto que corria num tribunal ocial e erudito, submetido s regras do direito escrito, e os antigos juicios de alvedrio proferidos pelos juzes tradicionais e honorrios dos municpios e aldeias, submetidos ao direito tradicional parcialmente contido nos antigos fueros. Para a Inglaterra, Clanchy, 83; Musson, 2001; para a Prssia, Spittler, 1980a, 1980b.
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era de tal modo gritante que, forosamente, ele tinha de estar presente no horizonte do jurista letrado. Presente quer como alternativa cultural e jurdica que se tentava combater e depreciar, quer como realidade no assimilada que exigia um enquadramento dogmtico e institucional especco. Na literatura erudita, este mundo do direito tradicional, no erudito e no escrito, era designado por mundo dos rsticos e o seu direito como direito dos rsticos (ius rusticorum)438. A denio deste universo surge j na literatura clssica do direito comum. Segundo Brtolo, os rsticos so os que vivem fora das cidades ou das terras importantes (omnes qui habitant extra muros civitatis vel castri, tamen idem intellegeremus de castris et commitatuis ubi non esse copia hominum et sic non sunt castra insignia [os homens que habitam fora dos muros de uma cidade ou castelo, embora tambm o digamos dos castelos e povoaes onde no haja muitos homens e que, deste modo, no sejam castelos importantes])439. Ainda mais expressiva , contudo, a denio de Alexandre de Imola que se refere claramente ao que, em sua opinio, justicava o estatuto especial dos rsticos: a ignorncia e a rudeza (rusticus proprie est, qui opere, & conversatione est rusticus [rstico propriamente dito aquele que rude no comportamento e na maneira de falar])440. Rsticos no era, de facto, uma expresso neutra no discurso da Baixa Idade Mdia. Longe de constituir uma simples evocao do mundo rural, ela continha uma conotao nitidamente pejorativa equivalente a grosseiro ( grossus, grossolanus), rude e ignorante, por opo sio a um ideal de cultura literria que, cada vez mais, se vinha impondo. Esta imagem
Literatura sobre os rsticos (privilgios, iudicia): Andreas Tiraquellus, Tractatus de privilegiis rusticorum, Colonia Agrippina, 1582; Renatus Chopinus, De privilegiis rusticorum, Pansus, 1575; Des privilges des personnes vivant aux champs. Paris, 1634 (trad. franc.); Iohannis Albini, Opusculum de regimini rusticorum, Moguntiae, 1601; lustus Henning Boehmer, De libertate imperfecta rusticorum in Germania, Halliae, 1733; Siculus Flaccus, De rusticorum regimen, Moguntiae, 1601; Joh. Wilh. Goebel, De jure & iudicio rusticorum fori Germaniae, Helmstadt, 1723; Benedict us Carpzovius, Disputatio de praecipuis rusticorum privilegia, Lipsiae, 1678; lohannis Suevi, Tractatus de privilegiis rusticorum, Coloniae, 1582; e outra obras que focam, sobretudo, as obrigaes feudais dos rsticos e dos camponeses. 439 Bartolus, Comm. ad Dig. infort. (D.,2,29,7,8,2); idntica denio dada por Baldo: rusticus dicitur quolibet habitans extra muros civitatis, vel habitans in castro, in quo est hominum penuria [diz-se rstico aquele que habita fora dos muros da cidade, ou de um castelo, onde haja poucos homens], (Comm. D. de iure codic., l. conciantur, codicilli. cit., t. III, p. 170). 440 Alexander de Imola, Consilia, Lugduni, 1563, vol. 6 con.1. n.3.
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degradada da rusticidade no decorria apenas de uma observao ligeira sobre a diversidade dos hbitos e das maneiras. Enraizava-se em representaes mais profundas sobre a natureza dos homens que tanto se aplicavam aos rsticos da Europa como aos nativos descobertos nas terras do Ultramar441. A atitude do jurista erudito para com esse mundo um misto de simpatia, mais retrica do que genuna, suscitada pelo estado virginal da inocncia primitiva, de condescendncia arrogante relativamente sua ignorncia e estupidez e, nalmente, de desprezo mal disfarado pela insignicncia (tambm econmica) das questes jurdicas que, neste mundo, apareciam. O rstico era, por um lado, a criatura franca, ingnua, incapaz de malcia, desprovida de capacidade de avaliao exata das coisas em termos eco nmicos e, por isso, suscetvel de ser enganada: A mente sincera e aberta dos camponeses aconselha a presuno de que no atuam com dolo [inteno], escreve Chopinus (De privilegiis..., cit., l. 1, p. 2, c. 4). Mas, por outro lado, era o ignorante e o grosseiro, incapaz de se exprimir corretamente e de compreender as subtilezas da vida, nomeadamente da vida jurdica. Por m, ele era o pobre cujas causas nunca atingiam uma importncia que justicasse as formalidades solenes e complexas de um julgamento. Destas caractersticas negativas decorre uma srie de defeitos dos rsticos, enumerados por juristas e moralistas442. O que transparece neste discurso erudito sobre o mundo dos rsticos no uma abertura para o reconhecimento do carter alternativo e diferente do direito tradicional, mas antes uma atitude paternalista e condescendente, prpria de quem est perante uma realidade jurdica inferior, precria, que apenas prevalece graas pacincia do direito ocial. A realidade jurdica do mundo rstico , assim, deste modo, banalizada e expropriada da sua dignidade de prtica jurdica autnoma. A generalidade dos privilgios dos rsticos funda-se, como j vimos, na presuno da sua ignorncia e do seu desconhecimento das subtilezas do direito ocial (in rustico est praesumptio iuris ignorantia [no rstico, deve presumir-se a sua ignorncia], Alexandre de Imola, sculo XIV). Em todo o caso, o que no se presumia era a ignorncia dos fundamentos primeiros da cultura e do direito cultos. Era a isso que os juristas cultos se referiam
Sobre esta aproximao, qual voltaremos, v. Prosperi, 1996, 551 ss. 442Cf. exemplos em Hespanha, 1983.
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quando falavam dos dogmas primrios do direito natural, cujo reconhecimento se exigia a qualquer homem443. Assim, os letrados diziam que, nas causas dos rsticos, se deveria preferir uma deciso baseada no sentido espontneo da justia (ex aequo et bono) a uma outra fundada na aplicao estrita do direito (ex apicibus iuris). Mas acrescentavam mais: em vez de decidir as questes com o sacrifcio irreparvel e denitivo de uma das partes, era prefervel dividi-las ao meio, salomonicamente, sacricando ao mesmo tempo as duas partes, mas atingindo uma soluo de compromisso em que todos obtivessem algo, de modo a construir um equilbrio estvel para futuro. Neste sentido, Baldo diz-nos que os rsticos se pem de acordo dividindo as questes ao meio (rustici dividunt per medium quaestiones)444. Um certo reconhecimento destes direitos populares era inevitvel, pois o mundo do direito erudito no tinha qualquer possibilidade de impor os valores jurdicos do direito erudito enorme massa de gente do campo. Por isso que, cedendo fora das circunstncias, o direito letrado admitia geralmente que os costumes particulares dos rsticos revogassem o direito comum. No entanto, nem tudo era favorvel aos rsticos, mesmo no plano deste direito especial. Por um lado, havia circunstncias nas quais os privilegia rusticorum no tinham eccia445; por outro lado, o estatuto dos rsticos compreendia tambm aspetos negativos, como, por exemplo, o de nunca poderem pertencer nobreza, ainda que fossem ricos e de bem; alm disso, podiam ser livremente ofendidos, j que a ofensa que lhes fosse feita nunca era considerada como uma injria; e nunca se aceitava a invocao do seu direito especial para se eximirem ao cumprimento dos seus deveres para com os senhores ou senhorios (i.e., quem lhe tivesse cedido terras de cultivo em enteuse, o mais importante dos contratos agrrios)446. Ou seja, a sua liberdade jurdica apagava-se nas relaes mais importantes com o mundo hegemnico da cultura ocial e letrada.

J quanto aos princpios de menor hierarquia os dogmas secundrios , presumia-se a ignorncia, que se considerava desculpvel e juridicamente excusatria (pois frequentemente, mesmo os mais sabedores se alucinam, J. W. Goebel, Tractatus de iure, cit., 193-4). 444 Baldus, Opera, cit. (in D. De negotiis gestis, l. Nessonis, n. 6), vol. I, p. 120. 445 Cf. Iac. Menocchio, De arbiitrariis iudicum quaestionibus..., c. 194, n. 2/32. 446 V. o j citado Menochio e, ainda, R. Choppinus, De privilegiis rusticorum, cit., l. 1, p. 2, c. 5.
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Como se viu, o estatuto dos rsticos assenta numa ideia de condescendncia mais do que de respeito para com o mundo do direito tradicional. Em todo o caso, se a anlise for levada um pouco mais longe, poder-se- vericar que essa condescendncia cessa nos momentos crticos, fazendo parte de uma estratgia doce, mas inexorvel, de assimilao e represso. Uma estratgia que recupera no plano simblico e ideolgico o que abandonara no plano jurdico-institucional. Com efeito, o discurso sobre o direito dos rsticos e a prpria expresso rstico era dominado por uma oposio fundamental: a oposio entre saber e ignorncia. O saber o saber jurdico letrado, que representa o ideal cultural de um grupo social, mas que era apresentado como um atributo natural de qualquer pessoa; a ignorncia, por sua vez, j no a ednica inocncia original, nem a simples falta de conhecimento, mas, pelo contrrio, a ati tude antinatural daquele que se fecha, culposamente, ao saber prprio de todos os homens. A violncia do discurso erudito reside neste facto. Classica-se a si mesmo como o discurso da verdade, produto da tendncia natural do homem para o saber. Ao mesmo tempo que os discursos alternativos so remetidos para uma zona de recusa contranatural e obstinada de saber que os priva de qualquer legitimidade. Por outras palavras, o jurista erudito nunca considera a prtica jurdica dos rsticos como presena de outro direito enraizado numa outra cultura, mas como manifestao da ignorncia mals, do arbitrrio, do erro, enm, da rusticidade. E se transigia com essas prticas era apenas por razes de ordem ttica, por uma atitude de contemporizao provisria, sempre que no se pudesse vencer pela fora a resistncia dos rsticos. Castillo de Bobadilla, um jurista castelhano do sculo XVI aconselha assim os juzes letrados (corregedores) que inspecionavam as prticas do direito das populaes do campo: Nem to-pouco se classicar de sedicioso [rebelde para com o senhor] o corregedor, se, para evitar escndalo, sedio ou tumulto, acudir a favorecer o povo, o que convm fazer-se por vezes [] e acomodar-se docemente ao furor ou humor do povo, para o manter na razo. Assim, convm ao corregedor prudente que, vendo o povo raivoso, condescenda, ao princpio, com os seus apetites, para que, sem que isso se sinta, pouco a pouco, o possa manter na razo; porque opor-se a uma multido irada no seno resistir a uma torrente rpida que caia de um lugar alto; mas depois, pouco a pouco, afastado o escndalo, ir castigando os sediciosos e culpados de fao447.
447

Politica para corrigedores..., III, c. 9, n. 44 (t. II, p. 206).

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O resultado desta estratgia de represso dissimulada era a gradual negao do direito existncia das prticas jurdicas tradicionais, em nome do progresso da razo, de um processo civilizador, de uma teleologia da histria que, ainda hoje, expropriam a legitimidade de muitos outros mundos culturais minoritrios. Neste sentido, o investimento na ideia de que o saber jurdico letrado (tal como entendido nos meios eruditos das pocas Medieval e Moderna) a nica base legtima da justia funciona como meio de expropriao dos poderes perifricos, sendo semelhante a outras formas de centralizao do poder, que ocorriam na Europa Ocidental (nos seus espaos coloniais), pela mesma poca448. Do que se disse, resulta um quadro bastante especco de fontes do direito, quando se trata do mundo local, ou mundo dos rsticos: a) costumes locais ditados pelo sentido comunitrio de justia, reduzidos ou no a escrito, cuja exis tncia e eccia atestada, ainda no sculo XVII, pela prpria legislao real (v.g., em Portugal, as Ordenaes portuguesas [Ord. Fil., I, 66, 28]); b) posturas ou estatutos, tomados em resultado de deliberao dos concelhos ou comunas camponesas, normalmente sobre matrias de organizao da vida local (diviso de guas, regimes dos pastos, feiras e mercados); c) privilgios locais, concedidos pelo rei ou pelos senhores; direitos adquiridos pelo uso; praxes dos tribunais locais; d) prticas locais de julgamento449.
V., no sentido da equivalncia da constituio de um saber abstrato a outras formas de centralizao do poder em desenvolvimento na poca Moderna, Spittler, 1980; Gessner, 1996; Bauman, 1977; para os espaos coloniais, Clavero, 1993, 2000. 449 A tradio, recolhida em provrbios, em contos, em histrias infantis ou na poesia popular, registou frequentemente guras de juzes populares e suas peculiares decises. O escritor Aquilino Ribeiro traa, j para o sculo XIX, o perl de um destes magistrados rurais, iletrados mas de uma sabedoria manhosa: o juiz de Barrelas (Vila Nova de Paiva), o das botas amarelas. Nuns autos em que devia condenar um ru por homicdio, mas em que achava que essa deciso seria injusta, julgou assim: Vistos os autos Vi e no vi; sei e no sei; corra a gua ao cimo; deite-se o fogo queimada; d-se o lao em n que no corre, etc. Por tudo isto e em face da plena prova do processo constante, condeno o ru na pena de morte, mas dou-lhe cem anos de espera para se arrepender dos seus pecados. Cumpra-se. O Juiz de Barrelas (http:// sextobvnp.blogs.sapo.pt/3950.html: [23/11/2011]). (cf. http://blog.comunidades.net/adelto/ index.php?op=arquivo&pagina=88&mmes=07&anon=200).
448

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Uma parte destas fontes de direito era integrvel no ius commune culto, em virtude da sua estrutura particularista (v., supra, 6.6.3 e 6.6.4), embora este reconhecimento dos direitos locais pelo direito cosmopolita implicasse a sua integrao na lgica deste ltimo e, consequentemente, a sua sujeio lgica do global. Porm, havia direitos populares cuja lgica global ou cujas normas particulares eram totalmente contrrias ao direito letrado e que, por isso, este nunca poderia reconhecer. Neste caso, estes direitos cavam completamente margem do direito erudito, como ordens jurdicas rejeitadas ou ignoradas. O direito aplicado pelos juzes populares era, decerto, um direito conservador ou mesmo arcaizante. Os sculos XIV e XV tinham trazido grandes transformaes vida local; nas zonas mais abertas ao exterior, era a inuncia do surto mercantil e colonial; nas zonas agrrias, a recomposio das matrizes sociais provocadas pela introduo de novas formas de deteno e cedncia da terra, como a enteuse perpetuamente renovvel e os morgadios. Muitos costumes e posturas deviam aparecer, nos sculos XVI e XVII, como desadaptados; em muitos casos, tero sido corrigidos pela legislao real, explicita ou implicitamente, considerando-os contra a boa razo; noutros casos, ter-se-o encontrado, localmente, formas de os reinterpretar. Mas esta realidade do direito popular manteve-se at aos nossos dias, sob formas muito diversas e no seio de estratos populares que foram variando. A partir do sculo XX, as correntes da doutrina jurdica que tm valorizado o pluralismo jurdico voltaram a atender a estes direitos locais como elementos da ordem jurdica, autnomos em relao ao direito estadual e 450 dogmtica jurdica letrada . 7.2.7.O legado histrico do ius commune Vendo globalmente a evoluo do saber jurdico letrado na Europa Ocidental talvez se possa armar que a crise do sculo XVI no impediu, anal, a continuao da inuncia do direito comum. Com o aparecimento da imprensa, foi possvel voltar a divulgar agora mais massivamente os grandes tratados e comentrios do sculo XIV. Os grandes textos de Brtolo, Baldo e outros grandes juristas do ius commune clssico conhecem edies impressas de grande difuso na segunda metade do sculo XVI e
450

Cf. Sarat, 1993; Hespanha, 2007c, pp. 556 ss.

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no incio do sculo XVII451. Os populares Tractati universi iuris, dos nais do sculo XVI, sistematizavam por temas e institutos os resultados dos juristas anteriores. O mesmo acontecia, agora com uma sistematizao menos elabrada, com os Vocabularia, promptuaria, etc., de um e outro direito. Os grandes tratados enciclopdicos de direito, dos incios do sculo XVII desde os dos grandes telogos juristas peninsulares (Francisco Vitoria, Domingo de Soto, Francisco Suarez, Luis de Molina, Bento Fragoso), at ao Theatrum iustitiae et veritatis, do cardeal Giambattista de Lucca eram, anal, grandes repositrios do saber jurdico tardo-medieval; o mesmo acontecendo, de resto, com as Opera omnia de juristas quinhentistas e seiscentistas desde Jacques Cujas a Agostinho Barbosa. E, atendendo aos contedos, o mesmo se poderia dizer dos juristas franceses e alemes dos sculos XVII e XVIII, ainda que as citaes dos clssicos a apaream com menos entusismo ou o enquadramento metodolgico e o sistema de exposio j sejam outros. Reelaborado, reinterpretado e selecionado, o saber jurdico letrado dos ltimos sculos medievais sobreviver, portanto, como horizonte daquilo que, nos sculos seguintes, os juristas cultivados diro sobre o direito. Mesmo no sculo XIX, a pandectstica (v. cap. 7.4.10.3) reorganiza os materiais do usus modernus pandectarum: os resultados normativos vo ser eventualmente diferentes; os textos de autoridade, porm, so os do direito romano, tomados frequentemente com o sentido que lhes fora dado no perodo do ius commune452. Porm, o legado do ius commune foi ainda de outro tipo: ele constituiu um modelo que continua vivo e a produzir imagens do direito, ainda nos nossos dias. Uma dessas imagens a da possibilidade e dos mritos de um direito comum a toda a rea da Europa, uma espcie de manifestao jurdica de uma cultura europeia, ou mesmo de uma vocao natural da Europa. Esta imagem , claramente, uma construo que o futuro fez sobre esse passado medieval. Mesmo no plano da cultura jurdica culta, o direito comum no era to comum como muitos pensaram depois; bastava o peso dos direitos ociais dos reinos e das cidades, bem como as tradies de julgar dos grandes tribunais de cada pas, para dar contedos muito
At segunda metade do sculo XVIII, os estudantes legistas da Universidade de Coimbra tinham de provar possuir os comentrios de Brtolo no ato de matrcula. 452 Boa sntese desta continuidade do ius commune na cultura jurdica letrada da Europa Central e Ocidental em Ascheri, 2009.
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localizados a um saber jurdico (bastante) partilhado pelos acadmicos de vrias universidades da Europa. Sobretudo a partir da constituio das grandes monarquias territoriais, nos nais da Idade Mdia, o contexto poltico do direito fazia-se sentir cada vez mais fortemente, levando os juristas a terem de considerar as leis do reino (apud nos autem, rex noster autem legem introduxit [entre ns, porm; porm, o nosso rei introduziu uma lei] ou mesmo de um reino vizinho (lex regni vicinioris [a lei do reino mais vizinho]453). De qualquer modo, a justicar esta comunidade de direito estava o sentimento destas elites cultas de que existia uma comunho de sentimentos jurdicos e culturais, construdos pela tanto pela memria comum de um imprio europeu (o Imprio Romano do Ocidente) como de uma respublica christiana communis, a Igreja de Roma. Portanto, a possibilidade e, mesmo, naturalidade de um direito europeu, ligado a uma cultura comum, estava presente, mais ou menos explicitamente, na literatura do direito comum, de forma to forte que essa ideia de comunidade triunfava sobre a conscincia, tambm muito presente, da existncia de uma multiplicidade de direitos locais. O direito comum seria a manifestao de uma unidade essencial do direito, em progresso sobre a conjuntural diversidade de direitos. Foi esta ideia da existncia de um direito essencialmente comum Europa que veio a ter uma grande fortuna no futuro, sobretudo em pocas em que a unicao da Europa constituiu um ideal hegemnico de organizao poltica do espao deste continente. Isso aconteceu, com especial impacto, na segunda metade do sculo XX, com a constituio da CEE/EU. Neste contexto, a evocao do ius commune, convenientemente idealizado, no pde deixar de surgir como um direito europeu, fundado em sentimentos de justia partilhados por uma cultura europeia, desenvolvido por cima dos direitos dos Estados, limitando mas no dissolvendo a soberania jurdica destes, desenvolvido, sobretudo, na base da autoridade intelectual de juristas e de grandes tribunais (como o Tribunal de Justia da Unio Europeia), servido por um corpo internacionalizado de juristas de elite. Facilmente se reconhece que isto no muito mais do que uma atualizao, apropriada aos tempos de hoje, das alegadas ideia e estrutura do antigo ius commune, convocando a histria do direito para a legitimao de um objetivo poltico atual454.
Cf. Clavero, 1982. Cf., desenvolvendo esta estratgia de argumentao, Zimmerman, 2000; ou Arnaud, 1991. A ideia de um direito doutrinal supraeuropeu conheceu j uma institucionalizao: o instituto
453 454

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Um outro legado do ius commune foi o de poder constituir um modelo para uma reconstruo do direito, no com base na vontade dos Estados, mas partindo da natureza das coisas, averiguada pelo saber prudencial dos juristas. Como j se disse neste livro, era muito forte no pensamento social medieval a ideia de que governo e direito obedeciam ordem das coisas, porque esta ordem era natural e era justa. E, depois, porque ela era natural e era justa em virtude de ser uma ordem divina. Religio, natureza e direito apareciam, assim, combinados numa estrutura de valores e de normas que se sobrepunha vontade dos homens e dos governos por eles estabelecidos. Este modelo de pensar o direito que podemos, simplicando um pouco, designar por jusnaturalismo tem como componentes: a crena na vinculao do direito religio (crist); a dependncia do direito em relao natureza das instituies sociais; a identicao do direito com a tradio (com o que est rmemente estabelecido); a identicao do saber jurdico com a prudncia (um saber do concreto baseado na observao e na experincia). Em contrapartida, a denncia da vinculao do direito vontade (poltica) de um ou de muitos; a recusa de formulaes gerais e abstratas do justo. Algumas ou todas estas componentes tm sido partilhadas por ideologias vrias, ao longo dos ltimos sculos e na atualidade. Concretamente, constituem o ncleo duro das posturas loscas, ideolgicas e polticas dos que se tm oposto poltica democrtica, legitimada pela vontade geral e pelos pactos constitucional e legislativo455, acusando-as de instaurar uma supremacia, antirreligiosa, antinatural e ilimitada, da vontade do poder, convertida em lei. No admira, portanto, que a imagem do ius commune como um direito respeitador da natureza, das instituies estabelecidas, segregado pela vida em sociedade ela mesmo, malevel, revelado pelos juristas, superior vontade do poder, constitua um contraexemplo do direito moderno, simplicadamente encarado como um produto da vontade arbitrria do poder, reexo de experimentalismos e abstracionismos, inimigo da espontaneidade da vida, avesso ponderao e prudncia.
UNIDROIT, que promove a elaborao de princpios doutrinais que funcionem como fontes inspirao para a unicao do direito dos Estados (cf. http://www.unidroit.org/). 455 Embora essas componentes tambm se oponham a sistemas polticos fundados na vontade arbitrria de um chefe.
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Contrastar o modelo do ius commune com o do direito moderno tem o interesse de mostrar como o conceito ou entendimento do direito que predomina na cultura europeia atual o de um direito com origem no Estado no o nico possvel e que, na histria da Europa, existiram modelos alternativos, um dos quais foi o do direito comum. Do estudo deste modelo resulta que os sentimentos de justia dos distintos grupos que constituem a sociedade se manifestam no apenas por meio dos processos eleitorais, como se tende a assumir no sistema poltico e jurdico da modernidade, mas de acordo com as diversas formas pelas quais as sensibilidades dos grupos se exprimem (opinio pblica, manifestaes, costumes, desuso, protestos, etc.); de modo que identicar padres jurdicos consensuais pode envolver algum tipo de ponderao entre vrios planos de manifestao da sensibilidade jurdica e no, apenas, seguir as indicaes do sufrgio. No entanto, neste tipo de comparaes, preciso ter em conta que os modelos de direito que se comparam so idealizaes e simplicaes em relao quilo que nos dado por uma observao da realidade, histrica ou atual. Esse complexo a que chamamos o direito comum continental no era um conjunto de mandatos da natureza, nem a seiva normativa que brotava de instituies naturais. Era o resultado daquilo que as culturas da poca liam como sendo a natureza das relaes sociais. Estas leituras, por sua vez, no tendiam para equilbrios harmnicos entre todos os grupos sociais; antes exprimiam os equilbrios de poder, as hegemonias e as sujeies que marcavam uma sociedade desigual e que conhecia muitas formas de opresso. Os juristas no eram decisores neutros dos conitos sociais, mas participantes, diversamente empenhados, nos combates polticos da poca. Em contrapartida, tambm a verso da realidade jurdica moderna como um modelo em que a vida colonizada e oprimida pelo poder absoluto do Estado muito simplicadora e unilateral. Frequentemente, o direito do Estado exprime pontos de vista comuns na sociedade e dispe de dispositivos por meio dos quais incorpora os sentimentos sociais de justia456. Ou, tambm muito frequentemente, o direito estadual reconhece a supremacia de normas jurdicas, direitos e deveres, de carter no estadual (normas ticas, normas prudenciais, direitos naturais, deveres estabelecidos por cdigos de boas prticas). Por outro lado, o direito ocial est muito longe de funcionalizar os juristas, que dispem como
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Por exemplo, quando remete para a equidade, as boas prticas, a boa-f, etc.

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jurisconsultos e como juzes de um enorme poder de dizer autonomamente o direito, ainda que, frequentemente, sob o pretexto de que esto apenas a interpretar o direito estadual457. Tal como a sua leitura europesta, tambm a leitura jusnaturalista e a antiestadualista do ius commune constituem usos das memrias que ele deixou a benefcio da promoo de projetos polticos da atualidade. Toda a histria continuamente objeto desses usos; a do direito comum continental no constitui uma exceo. 7.2.8.O caso portugus (pocas Medieval e Moderna): a doutrina jurdica medieval e moderna; direito popular e direito culto Em Portugal, o conhecimento da produo jurdico-doutrinal europeia bastante precoce (nais do sculo XI), apesar de decerto restrita a uma elite culta, constituda especialmente por eclesisticos (v. doc. em J. Gilissen, Introduo..., doc. 14, p. 379) que tinham estudado nas novas universidades do Sul da Europa ou que estavam integrados nos crculos monsticos mais abertos ao estrangeiro458. A tenso entre esta nova cultura jurdica e uma anterior, baseada no conhecimento do Cdigo Visigtico, de frmulas notariais visigticas, dos Cnones conciliares hispnicos e das Etimologias de Santo Isidoro e em tradies jurdicas comunitrias de inuncia visigtica ou morabe (de que h vestgios sucientes na documentao altomedieval), no est estudada (v., todavia, os textos de J. A. Duarte Nogueira, Francisco da Gama Caeiro e Jos Mattoso, adiante citados). Os progressos daquela nova cultura jurdica foram mais rpidos na corte, sobretudo depois do aparecimento dos textos romanizantes de Afonso X (Fuero real, Siete Partidas), muito utilizados em Portugal at aos nais do sculo XIV (cf., v.g., Nuno Espinosa Gomes da Silva, Histria do direito portugus, cit., 158 ss.459). A fundao da Universidade de Lisboa (entre 1288 e 1300) generaliza o conhecimento das fontes do direito comum,
Sobre este uso da histria do direito comum, cf. Ascheri, 1996a, 1996b. Sobre o papel das elites cultas judaicas, Manuel Augusto Rodrigues, A cultura jurdica medieval e os incunbulos hebraicos, Atas do Congresso Internacional do IX Centenrio da Dedicao da S de Braga, 3 (1990), Braga, Universidade Catlica, 231-261. 459 Publicao de verses portuguesas: Jos de Azevedo Ferreira, Alphonse X. Primeyra Partida. dition et tude, Braga, INIC, 1980; Jos de Azevedo Ferreira, Afonso X, Foro real, Lisboa, INIC, 1987, 2 vols.; cf. ainda Jos de Azevedo Ferreira, A Primeira Partida de Afonso X: verses portuguesas, Revista da Faculdade de Letras, Lisboa, 5 srie, 13-14 (1990) 165-172.
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instaurando uma nova tenso (cf. doc. em J. Gilissen, Introduo..., doc. 14, p. 379) entre a cultura jurdica romanizante (mais prxima do contexto sociopoltico peninsular ocidental) e a cultura jurdica romanista (que reproduzia realidades sociais e polticas do CentroOcidente europeu); em alguns pontos, possvel detetar o signicado poltico da opo entre uma e outra (cf. Bartolom Clavero, 1982, I, 239-298). Faltam estudos pormenorizados para destrinar as linhas de continuidade e de inovao, quer da produo jurdica cortes (sobretudo legislao de D. Afonso III a D. Fernando), quer dos grupos de tcnicos (prticos da administrao curial?, notrios palatinos?, letrados locais?, letrados formados no estrangeiro? onde?) que a promoviam, quer do signicado polticosocial das solues que iam sendo estabelecidas. No sculo XV, a corte utiliza intensamente a produo doutrinal europeia para unicar e sistematizar o direito: so mandadas fazer tradues autnticas do Cdigo e dos comentrios de Brtolo, ao passo que o direito comum, alm de ser intensamente (?) utilizado na confeo das 0rdenaes Afonsinas (em que medida, est por estudar detalhadamente), consagrado como direito subsidirio (Ord. Af., II, 9; Ord. Man., II, 5; Ord. Fil., III, 64). Nas Ordenaes Afonsinas (14467), o assunto tratado no livro II (tit. 9), em que se estabelecem as relaes entre o poder real e outros poderes do reino. O que quer dizer que a questo do direito aplicvel, nomeadamente no que se refere aos direito cannico e romano (imperial), era encarada como algo que tinha essencialmente a ver com a questo poltica da relao entre o reino, o Imprio e o Papado, uma tpica questo da alta poltica medieval. Comea por se estabelecer claramente o princpio de que o direito comum era apenas subsidirio, porque o direito do rei, no reino, se sobrepe a todos os outros e que, portanto, quando algum caso for trazido em prtica, que seja determinado por alguma Lei do Reino, ou estilo da nossa Corte, ou costume dos nossos reinos antigamente usado, seja por eles julgado, e desembargado nalmente, no embargante que as Leis Imperiais [direito romano] acerca do dito caso hajam disposto em outra guisa, porque onde a Lei do Reino dispem, cessam todalas outras Leis, e Direitos... (Liv. II, tit. 9). S ento, na falta de direito ptrio, se aplicava o direito comum (i.e, o direito romano, Leis Imperiais e o direito cannico, Santos Cnones). A delimitao das esferas relativas dos direitos romano e cannico feita atravs do critrio do pecado; ou seja, no caso de conito entre os dois
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direitos, o direito cannico s preferiria o direito civil quando da aplicao deste tanto em matria temporal como espiritual resultasse pecado (v.g., prescrio aquisitiva de m-f). Na falta de expressa previso das fontes de direito justinianeu ou de direito cannico, apelava-se para o direito doutrinal dos glosadores ou dos comentadores. Em primeiro lugar, para a Glosa de Acrsio e, na insucincia desta, para a opinio de Brtolo, ainda que contrariada por outros doutores, pois o rei, por o ouvir dizer a letrados, a tinha tida como a habitualmente mais conforme boa razo (E se o caso, de que se trata em prtica, no fosse determinado por Lei do Reino, ou estilo, ou costume suso dito, ou Leis Imperiais, ou Santos Cnones, ento mandamos que se guardem as glosas de Acrsio incorporadas nas ditas Leis. E quando pelas ditas glosas o caso no for determinado, mandamos que se guarde a opinio de Brtolo, no embargante, que os outros doutores digam o contrrio, porque somos bem certo que assim foi sempre usado, e praticado, em tempo dos Reis meu Av e Padre, de gloriosa memria; e ainda nos parece que j alguma vez vimos, e ouvimos a muitos letrados, que sua opinio comunalmente mais conforme razo, que a de nenhum outro doutor; e em outra guisa seguir-se-ia grande confuso aos desembargadores, segundo se mostra por clara experincia). Finalmente, se o caso fosse de todo em todo omisso, recorrerseia ao monarca (entendase, ao tribunal da corte), que integraria a lacuna. Na verso denitiva das Ordenaes Manuelinas (1521), este regime sofre algumas alteraes (cf. Ord. Man., II, 5). Continuava a recorrerse, na insucincia dos direitos romano e cannico, doutrina. Rearmase o valor da Glosa de Acrsio, mas j apenas quando no reprovada pela opinio comum e, sendo a Glosa omissa, acolhe-se a opinio de Brtolo, mas apenas se a opinio comum dos doutores mais modernos no a contrariasse (E se o caso de que se trata em prtica no for determinado por Lei do Reino, ou estilo, ou costume suso dito, ou Leis Imperiais, ou Santos Cnones, ento mandamos que se guardem as Glosas de Acrsio incorporadas nas ditas Leis, quando por comum opinio dos Doutores no forem reprovadas, e quando pelas ditas Glosas o caso no for determinado, mandamos que se guarde a opinio de Brtolo, no embargante que alguns doutores dissessem o contrrio; salvo se a opinio dos Doutores, que depois dele escreveram, for contrria, porque a sua opinio comumente mais conforme razo, II, 5). O que, em termos gerais, signica o intento de ligar o julgador a
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solues (as da opinio comum) capazes de evoluir e assumir as novas necessidades normativas, desvinculando-o de uma obedincia forosa Glosa ou opinio de Brtolo. Note-se, em todo o caso, que esta ltima ainda prevalecia sobre a opinio comum dos doutores mais antigos ou seus contemporneos. So estas tambm, na substancia, as determinaes das Ordenaes Filipinas (1603) a este respeito. Embora se note pela sua colocao no no livro II, a propsito das relaes entre o poder temporal e o poder espiritual, mas no livro III, a propsito do direito aplicvel na lide que a questo ganhava, nalmente, uma dimenso claramente jurdica e no poltica. Embora se possa falar numa estratgia real de promoo do direito comum (cf. doc. em J. Gilissen, Introduo..., doc. 18, p. 380 [carta de Bruges]) isso no acontece, no entanto, sem restries. Nomeadamente por esta anteposio, enfaticamente declarada nas Ordenaes, do direito ptrio aos direitos imperial e cannico. E, de facto, em pontos politicamente decisivos, o direito comum foi corrigido por legislao do reino. o que acontece, nomeadamente, quanto titulao e contedo do poder senhorial, em que o direito reincola adotou solues diferentes da opinio comum dos feudistas (v.g., imprescritibilidade das jurisdies e regaliae, carter apenas intermdio da jurisdio senhorial, elenco dos naturalia (i.e., clusulas normais ou presumidas das doaes senhoriais) ou quanto ao regime das relaes entre o poder temporal e o poder espiritual, em que se vincaram as prerrogativas rgias perante as pretenses dos canonistas. A (paradoxal) falta de estudos sobre as discordncias, neste perodo, entre o direito prprio e o direito comum impede que se avance mais neste importante diagnstico do signicado poltico da receo. No entanto, a prtica era diferente, dada a inuncia dos juristas letrados e a sua autonomia na declarao do direito. A partir da segunda metade do sculo XV, iniciase, de facto, um processo de promoo dos juristas letrados. At aos meados do sculo XVI, os mais famosos fazem a carreira no estrangeiro, em divrcio com as realidades do direito prprio, tendo diculdades em se implantar na prtica jurdica nacional, at porque os modelos da cincia jurdica humanista, ento em vigor nas universidades francesas e italianas (humanismo jurdico), os encaminham para campos muito longnquos das preocupaes do jurista prtico (depurao histricololgica dos textos, discusses acadmicas) (Silva, 1964).
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A partir dos meados do sculo XVI, os juristas formamse, sobretudo, na Universidade de Coimbra, reformada em 1537 e a que D. Joo III concedera, pela lei de 13/1/1539 (que exige estudos jurdicos para desembargadores, juzes de fora e corregedores [implicitamente] e advogados [em parte]), o monoplio da formao dos letrados que aspirassem a lugares de letras ou advocacia. Embora do curso no constasse o direito ptrio, o contacto com o direito nacional era promovido, por se exigir dois anos de prtica (ou de residncia na Universidade) (a partir de certa altura, cf. dec. 19/6/1649), para o acesso aos lugares de letras. Por volta de 1623, Filipe IV chegou mesmo a sugerir a criao de uma cadeira para Belchior Febo ensinar direito ptrio, mas o claustro universitrio entendeu no ser necessrio (27/1/1623, Barbosa Machado, Bibliotheca lusitana, s.v. Melchior Febo). A prpria atividade prossional dos letrados, como advogados ou como magistrados, promovia esta contnua integrao do direito comum com o direito rgio. O reexo literrio desta receo prtica do direito comum e da sua miscigenao com o direito ptrio so gneros literrios como as decisiones (v.g., de Jorge de Cabedo, de Antnio Gama, de Gabriel Pereira de Castro, de Belchior Febo, de Antnio de Sousa Macedo), as quaestiones (v.g., as Quaestionum juris emphyteutici, de lvaro Vaz), as consultationes (v.g. de lvaro Vaz), as allegationes (v.g., de Tom Valasco), os comentrios ou tratados sobre as leis nacionais (v.g., de Manuel Alvares Pegas, Manuel Gonalves da Silva ou Manuel Banha Quaresma, de Domingos Antunes Portugal) ou as praticas (v.g., de Manuel Mendes de Castro, de Gregrio Martins Caminha). Em todo o caso, a tendncia para antepor o direito comum aprendido nas escolas, objeto de uma vastssima literatura, considerado como a ratio scripta ao direito ptrio era muito grande. Pelo que, nesta sntese efetuada pelos juristas portugueses dos sculos XVI a XVIII, o contributo do direito ptrio era muito modesto, apesar do sempre crescente movimento legislativo (cf. supra). A formao de uma cincia jurdica erudita e de um correspondente corpo de juristas letrados e prossionais teve consequncias profundas na prtica jurdica: a) Por um lado, aumentou a distncia entre o direito ocial e letrado, cultivado na corte e nos (poucos) juzos letrados da periferia, e o direito vivido pela maior parte da populao e praticado na esmagadora

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maioria dos tribunais locais, servidos por juzes eleitos e analfabetos (ou, pelo menos, iletrados) (Hespanha, 1994a, 439-470), que as fontes da poca descrevem, de forma verosmil, como dominados pelos tabelies, estes ltimos detentores de uma cultura jurdica vulgar veiculada por formulrios e tradies familiares (tema a carecer de estudo, baseado nos corpos arquivsticos notariais). b) Com isto, o direito culto ou letrado acabou por criar uma generalizada reao contra os juristas letrados, visvel na literatura de costumes (v.g., Gil Vicente, Auto da Barca do Inferno). c) Por outro lado, gerou forte esprito de corpo entre os juristas prossionais que, combinado com a sua funo social de rbitros das grandes questes sociopolticas, com a sua insindicabilidade prtica e com os efeitos de uma literatura orientada para a defesa dos seus privilgios estamentais (cf. Antnio de Sousa Macedo, Perfectus doctor, Londini, 1643; Jernimo da Silva Arajo, Perfectus advocatus, Ulyssipone, 1743; Gabriel Alvarez de Velasco, Iudex perfectus, Lugduni, 1642), os constituiu numa camada politicamente decisiva, cujas alianas e funcionamento polticosocial se comea hoje a estudar. d) O direito culto promoveu ainda uma tradio literria com uma dinmica (textual, dogmtica, normativa) prpria, dotada de grande capacidade de autorreproduo e pouco permevel s determinaes dos contextos extraliterrios (ou mesmo dos contextos literrios que no zessem parte da tradio jurdica erudita, como as normas provindas da Coroa leis, alvars, etc.) sobretudo em matrias estranhas literatura jurdica tradicional (v.g., scalidade, nanas, administrao econmica). A literatura jurdica, os seus tpicos, aforismos, frmulas, brocardos, ditos, regras, repetidos durante sculos, embebem a cultura letrada, mas tambm a cultura popular, criando formas categoriais de interpretar e avaliar as condutas e relaes sociais. No raramente, as inovaes sociais tiveram de conviver com modelos jurdicos contraditrios, tudo se compatibilizando por uma bricolage dos juristas que, atravs da duplex interpretatio das velhas frmulas, as conseguiam compatibilizar com as novidades (e, at, tornlas funcionais em relao a estas). Exemplos tpicos: a permanncia da proibio da usura perante o disparar da economia mercantil; a tenso entre o desenvolvimento do aparelho
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polticoadministrativo moderno e a teoria dos magistrados herdada de uma poca em que as atividades do poder quase se reduziam funo judicial (Hespanha, 1984a, 1994a)460. 7.2.9.O caso portugus (pocas Medieval e Moderna): o direito nos territrios coloniais A partir do sculo XV, os europeus levaram o seu direito para outras zonas do mundo. Este processo de expanso do direito europeu tem sido frequentemente simplicado, ao ser encarado como um processo unilateral de imposio de uma ordem jurdica europeia a povos de culturas jurdicas radicalmente distintas ou de aceitao passiva por estes de uma ordem jurdica mais perfeita e mais moderna461. Pelo contrrio, deve ser visto
Bibliograa especca sobre Portugal. Sobre a cultura e ensino jurdicos anteriores receo, Jos Artur Duarte Nogueira, Sociedade e direito em Portugal na Idade Mdia. Dos primrdios ao sculo da Universidade (Contribuio para o seu estudo) Lisboa, 1994. Mais alguns elementos em: Francisco Gama Caeiro, Escolas capitulares no primeiro sculo da nacionalidade portuguesa, Arq. Hist. Cult. Port., I.2 (1966); id., A organizao do ensino em Portugal no perodo anterior fundao da Universidade, ibid., II.3 (1968); Jos Mattoso, A cultura monstica em Portugal (8751200), ibid., III.2 (1970) (= Religio e cultura na Idade Mdia portuguesa, Lisboa, 1982, 355393), Orientaes da cultura portuguesa no princpio do sculo XIII, Estudos Medievais, 1 (1981)) (= Portugal medieval. Novas interpretaes, Lisboa, 1984, 225239); Sanctio (8751100), Rev. Port. Hist. 13 (1981) (= Portugal medieval..., cit., ibid. 396-440); Antonio Garcia y Garcia, Estudios sobre la canonstica portuguesa medieval, Madrid, 1976; Jos Antunes, A cultura erudita portuguesa nos scs. XIII e XIV (juristas e telogos), diss. de doutoramento dact., Coimbra, Faculdade de Letras, 1995 (disponvel em http://hdl.handle.net/10316/678); Jos Domingues, Cdices Medievais de Ius Proprium em Portugal. Nos 800 anos das leis das Cortes de Coimbra [1211-2011], Porto. Universidade Lusada, 2012. Para o perodo posterior receo v., por todos, A. M. Hespanha, Histria das instituies..., cit., 439 ss.; Nuno Espinosa Gomes da Silva, Humanismo e direito em Portugal no sc. XVI, Lisboa, 1962; Histria do direito portugus, Lisboa 1985, loc. var.; Martim de Albuquerque e Ruy de Albuquerque, Histria do direito portugus, I, Lisboa, 1984/1985, 273295. 461 Sobre a chamada teoria da modernizao, cf. Weiser, 1966; Wehler, 1975. Estes problemas j foram levantados na introduo de Hespanha, 1983. A questo dos legal transfers, considerados como mudanas de modelos de conhecer o direito, foi abordada na Runion dexperts pour examiner les premiers rsultats de recherches entreprises sur les conditions du transfert des connaissances (algumas das comunicaes deste encontro foram publicadas em AA. VV., 1983; v., em especial, Lenoble, 1972). A bibliograa sobre o tema vastssima (destaco, para vrios cenrios, Barton, 1983; Singh, 1986; Knaa, 1995; Mann, 1991; Mommsen, 1992; Darian-Smith, 1999; Bilder, 2004; aplicao (Hong Kong, Macau): Coates, 1967, 1968, Hespanha, 1994c; apreciao crtica, Clavero, 2012).
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como um fenmeno muito complexo, em que as transaes jurdicas se efetuam nos dois sentidos, em que a violncia se combina com a aceitao, cada parte traduzindo nos seus modelos culturais e apropriando para os seus interesses elementos dos direitos alheios; em que as condies de domnio poltico variam de acordo com os lugares, os tempos e os modelos de dominao colonial (imperial). Por outro lado, tanto as sociedades colonizadoras como as sociedades coloniais so poltica e culturalmente complexas, portadoras de uma pluralidade complexa de direitos; todos eles interagem entre si, numa situao de contacto. tudo isto que deve ser considerado, ao encarar a extenso ao Ultramar dos modelos jurdicos europeus. 7.2.10.A estrutura poltica do imprio Com a expanso portuguesa, a partir do sculo XV, o direito vigente em Portugal tende a aplicar-se no Ultramar. Porm, a situao de cada zona territorial ultramarina era muito diversa, sendo tambm diferentes os estatutos polticos das vrias conquistas. E, assim, os equilbrios entre o direito da metrpole e os direitos dos vrios grupos populacionais locais eram muito diversos. Tinha de se distinguir, antes de mais, o estatuto poltico e jurdico dos colonos a viver, de forma mais ou menos estvel, no Ultramar do dos povos nativos. Os primeiros eram portugueses (naturais, reinis) segundo o critrio das Ordenaes (lhos de pai portugus, Ord. Fil., II, 55), aplicando-se-lhes o direito do reino (direito comum ou direito ptrio), embora este, a tal distncia, estivesse ainda mais sujeito aos particularismos locais. Os nativos, em contrapartida, no sendo lhos de pais portugueses, no eram portugueses e, por isso, no se regiam pelo direito da metrpole, embora este se lhes pudesse aplicar enquanto sbditos no naturais, polticos ou territoriais do rei. Porm, a maior ou menor intensidade do poder colonial, as diferenas culturais, os equilbrios polticos locais, as distncias, as diferenas culturais e as perspetivas cruzadas de colonizadores e colonizados particularizavam e complexicavam mais a vigncia desta regra formal do direito culto europeu462.
Na prtica dos diversos contextos coloniais, a situao foi complexa at muito tarde; cf. Silva, 2009, 145 ss. (estrangeiros atpicos).
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Tratar-se-, de seguida, de pontualizar um pouco mais. O imprio colonial portugus463 foi muito marcado pela disperso territorial, de modo que os modelos clssicos tradicionais na Europa de organizar politicamente o espao se tornavam inecazes. Estes baseavam-se na ocupao e organizao polticas de espaos contnuos e na sua cobertura por uma rede de funcionrios dotados de competncias bem estabelecidas. Este domnio poltico uniforme e contnuo no era possvel num conjunto territorial disperso e extensssimo, absolutamente desproporcionado em relao capacidade demogrca, logstica e militar da metrpole. De resto, nem o prprio Imprio Romano tinha conhecido esta regularidade. Para comear, tinha distinguido os cidados, sujeitos ao ius civile, de outros habitantes do imprio ( peregrini, depois socii ou provinciales)464, que se regiam por instituies e direitos particulares ou por um vago direito dos povos (ius gentium). Apenas em domnios politicamente crticos, vigoravam as normas do direito romano ou, mais frequentemente, as estabelecidas autoritariamente pelos funcionrios imperiais no uso do seu poder extraordinrio (extraordinaria potestas). Tambm o imprio portugus no se organizava de forma homognea, antes fazendo conviver instituies muito variadas, de acordo com as convenincias (e, tambm, com os constrangimentos) locais465. Pode armar-se que a estrutura do governo de tipo tradicional, inspirada nos modelos administrativos vigentes no reino, foi a exceo, reservada s zonas de ocupao terrestre mais permanente e, mesmo a, com particularismos institucionais ou prticos. Nas outras zonas, possvel estabelecer uma gradao entre modelos mais tradicionais e formais (municpios ou capitanias-donatarias), passando por modalidades menos completamente institucionalizadas de organizao do poder (fortalezas/ /feitorias, protetorados, tratados de paz e vassalagem), at s manifestaes
A expresso imprio no rigorosa, em termos jurdico-polticos, quando aplicada s conquistas portuguesas, j que os reis portugueses no usaram a titulao imperial seno nos nais do sculo XVIII. Cf. Thomaz, 1990; Saldanha, 1998. 464 Sntese, com bibliograa, http://en.wikipedia.org/wiki/Roman_citizenship, [4/12/2011]. 465 Jack P. Green usa a expresso imprio negociado (Green, 1992). Destaca modelos coloniais baseados em pactos (com os colonos e com as naes ndias); frequentemente, este aspeto pactcio era menos evidente do que a fora das circunstncias locais. Uma explicao (problemtica) para o pluralismo poltico e jurdico dos imprios ibricos, enraizando-a nas experincias de convvio cultural da Pennsula, Benton, 2000, 2002.
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de um poder meramente indireto e informal, como a inuncia exercida por meio de mercadores, de eclesisticos ou de aventureiros (por vezes, deportados, os lanados). Joo Pinto Ribeiro, numa obra de polmica anticastelhana dos meados do sculo XVII, j notava esta estrutura compsita do imprio portugus, sobretudo quando confrontado com o castelhano: Vencidos [os reis do Oriente], no os despojavam dos reinos e senhorios que possuam. Ou os deixavam neles com toda a majestade real, impondo-lhes algum tributo, por razo da guerra, ou restituam o reino a algum rei amigo a que injustamente estava usurpado. Mostraram os nossos capites o nimo livre e desinteressado com que procediam nas terras descobertas ou vencidas. A nenhuma mudaram seu antigo nome, a nenhuma o deram de uma cidade ou provncia de Portugal [...]. Nunca os serenssimos reis de Portugal se intitularam de alguma provncia sujeita, se no foi a da Guin e do senhorio do comrcio466. Esta mistura de poderes no chocava demasiadamente o imaginrio poltico da teoria poltica corporativa. Poderes divididos o da Coroa com o da Igreja; ambos com os dos municpios, dos senhorios, da famlia constituam uma realidade poltica habitual do cenrio poltico europeu de ento. Tambm a existncia de periferias populacionais no integradas era algo de familiar. No Imprio Romano, existiam os provinciales e, na extrema periferia, naes brbaras. No direito do mundo medieval e moderno falava-se de rsticos, ou de pagani (habitantes das aldeias)467. Agora, no imprio ultramarino, havia Estados, municpios, conquistas, vassalos, protetorados, estrangeiros amigos e estrangeiros inimigos ou estrangeiros brbaros. E isto determinava o grau de dependncia ou de autonomia poltica e jurdica. Aplicadas ao espao ultramarino, esta plasticidade de organizao era muito vantajosa. De facto, a extenso ao imprio do enquadramento poltico da gente e do espao que vigorava no reino representaria uma mobilizao de meios humanos e nanceiros que um pequeno pas no podia suportar. Ora, quer a limitao dos objetivos de domnio poltico-administrativo, quer a atribuio de maior ou menor autonomia de governo,
Desengano ao parecer enganoso que deu a El-Rey de Castella Filipe IV certo ministro contra Portugal, 1645 (cit. Saldanha, 1992, 184). 467 Os dois termos j aparecem nas Saturnalia, de Macrbio (1,16,6), para designar os habitantes de zonas longnquas das cidades.
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representavam uma economia decisiva de esforos. O resultado seria um imprio pouco imperial ou, nos termos da poca, com pouca reputao: heterogneo, descentralizado, deixado ao cuidado de muitos centros polticos relativamente autnomos, uns de matriz europeia, outros de matrizes nativas, ponteado de solues polticas bastante diversas e onde a resistncia do todo decorria da sua maleabilidade. O prprio ttulo dos reis de Portugal, adotado no perodo da expanso, traduz, de certo modo, este carter minimalista das ambies polticas, como fora notado por Joo Pinto Ribeiro, no texto acima citado. De facto, salvo no que respeita s zonas de domnio efetivo e mais tradicional o Norte de frica, o Algarve de Alm-Mar e a Guin , nunca se invocaram senhorios territoriais precisos, mas apenas um genrico e potencial senhorio sobre a conquista, navegao e o comrcio da Arbia, da Prsia e da ndia468. Abaixo, no plano da prtica jurdica e poltica, havia formas institucionais e jurdicas, tiradas da experincia europeia, que ajudavam a pensar e a dar forma s diversas situaes concretas. Se quisermos tentar uma tipologia das formas de domnio que ocorreram no imprio portugus, podemos dizer que a organizao administrativa e jurdica das reas ultramarinas obedeceu a um nmero limitado de modelos conhecidos na Europa, diversamente combinados469: municpios470, governos militares (capitanias471, fortalezas472), concesses de tipo feudal ou vasslico (donatarias, vassalagens, prazos473), entrepostos (feitorias)474, concesses contratuais a privados de explorao e comrcio475, monoplios de comrcio
Sobre a titulao dos reis de Portugal, Saldanha, 1992, 178, 288 ss. Sobre eles, com maior detalhe, Hespanha, 1996, cap. 3. 470 Sobre os municpios ultramarinos, v., em sntese, Magalhes, 1994a, 1994b; Fragoso, 2001; para o Brasil: Zenha, 1948; Fabris, 2008; Braga, 2008; para Moambique, Rodrigues, 1998; para Macau, Lessa, 1970; Amaro, 1994. 471 Concesso da terra a um senhor, que devia promover a sua colonizao, assegurar a sua administrao civil (devolvendo-a a instituies municipais, logo que possvel) e defend-la militarmente. Fonte: Cf. Cabedo, 1602, II, 28 e 29, n. 7; bibliograa, Saldanha, 1986, 1998. 472 Cf. Ord. Fil., II, 47. 473 Isaacman, 1972; Newitt, 1973; Rodrigues, 2002. 474 Cf. Rau, 1966; Matos, 1982. 475 O contrato baseia-se no instituto jurdico de arrendamento de regalia (direitos do rei) a particulares que, mediante uma contraprestao (renda), recebiam o direito de exercer certos direitos rgios (cobrana de tributos, explorao de estancos ou monoplios, etc.), dando assim origem a formas de administrao indireta.
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e de navegao476, padroados477. Nas fronteiras, postos avanados (arraiais, acampamentos, presdios); e, para alm das fronteiras, estrangeiros amigos (de pazes, sobas amigos mas no vassalos 478) ou inimigos (brbaros). O modelo de um poder absoluto ou soberano isto , no dividido no plano externo cede perante esta multiplicidade de modelos polticos, em que a Coroa portuguesa convive e partilha atribuies com os poderes locais e poderes externos. Para alm das situaes (excecionais na frica e na sia) em que a administrao assumia formas de governo direto nomeadamente o governo militar ou formas metropolitanas puras nomeadamente o governo municipal (ainda assim, malevel aos contextos) , raramente a ocupao portuguesa implicava mudanas formais na estrutura administrativa precedente. Isto porque o regime de um autogoverno, mais ou menos tutelado, com a permanncia das instituies polticas locais e a consequente devoluo para elas das tarefas de governo, era mais econmico, com a condio de no prejudicar as nalidades pragmticas do ocupante. Este regime de autogoverno decorria, frequentemente, de tratados celebrados com os potentados locais. Em alguns casos, resultou de concesses feitas aps conquista militar479, explicveis no tanto por uma generosidade em relao aos vencidos, mas, sobretudo, pela conscincia da impossibilidade de administrar, diretamente ou com recurso aos modelos europeus de domnio, populaes com culturas polticas e jurdicas completamente estranhas. Noutros casos, consistia apenas de uma tcita tolerncia. Pondere-se, a nalizar esta referncia complementaridade entre poderes formais e informais na arquitetura do imprio portugus, que ao contrrio da administrao do reino o governo ultramarino assentava num modelo de atribuies e poderes mais mvel do que as do modelo jurisdicionalista de governo, baseado na estabilidade das competncias
Um instrumento jurdico de efetivao do monoplio portugus foi o cartaz, salvo-conduto passado pelos capites ou feitores portugueses a todas as embarcaes de comrcio local. 477 Cf. Rego, 1940. 478 Cf. Reg. 12/2/1676, dado ao governador de Angola Aires de Saldanha e Menezes (cf. Arquivo das Colnias, 3 (jul.-dez. 1918, 60-73), 124-136, 188-192), cit. em Rego, 1967, 63. 479 Por vezes, essa garantia cifrava-se na outorga pela Coroa de um foral, ou carta de reconhecimento de direitos. Era o caso de Goa, a cujas populaes nativas se passou, poucos anos aps a conquista, um Foral dos usos e costumes dos gancares e lavradores desta Ilha de Goa e destas outras suas anexas (de 16/9/1526).
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das magistraturas ordinrias480. Recorrendo a uma distino clssica, podemos dizer que, no Ultramar, predominavam magistraturas extraordinrias ou comissariais, ou seja, magistraturas cujas competncias no estavam xadas na ordem do direito e dependiam apenas da vontade do rei481. Por outro lado, a mobilidade das coisas ultramarinas exigia exibilidade das competncias, das normas e dos processos. Assim, as atribuies dos rgos de governo eram indistintas, dependendo da oportunidade do momento ou de solues casusticas contidas nos regimentos ou mesmo das instrues orais ou por carta cerrada. A lei geral era substituda pela pragmtica (norma sobre um assunto concreto), pelo regimento ad hoc. O juzo (iudicium), ou deciso ponderada e argumentada, era baseado numa racionalidade argumentativa, pela soluo arbitral ou arbitrria. Tudo isto transformava o governo numa atividade pouco rigorosamente regulada, sobretudo dependente do acaso das pessoas e das situaes482. E o domnio poltico transformava-se numa rede de relaes em que o fator de delidade pessoal se sobrepunha ao fator poltico-jurdico que caracteriza as relaes administrativas formais483. Com isto, a fronteira entre domnio formal e domnio informal esbatia-se forosamente. Em suma. Ao contrrio do que acontecia com os imprios clssicos, como o da Espanha, fundado sobre o domnio homogneo de um territrio e integrado numa estratgia rgia de reputao da Coroa, o imprio portugus obedecia a uma lgica mais pragmtica e econmica, fundada sobre a autonomia e a modularidade das partes componentes, sobre uma economia dos custos polticos assente num aparente no-governo e sobre uma pluralidade de fontes de regulao, desigualmente hegemonizadas pela regulao do direito metropolitano.

Sobre ele, Hespanha, 1993. Sobre a oposio entre magistraturas ordinrias e comissariais, v. Hintze, 1962; Hespanha, 1984, 26 ss.; Hespanha, 1994, 505 s. 482 E porque as cousas do mar so incertas e h casos que se no podem prevenir antecipadamente: hei por bem que Vs, com o Almirante da dita frota, auditor, e sargento-mor, e capito de mar e guerra da capitania, disponhais, nos tais casos, o que se vencer por mais votos..., reg. de Salvador Correia de S, 5/3/1644, Mendona, 1972, II, 621. 483 Cf. Gouva, 2004.
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7.2.11.O direito e a justia Um balano global dos modelos de inter-relao dos direitos metropolitano/europeu, das comunidades de colonos e das popules indgenas ou escravas est muito longe de estar feito, embora haja muito material disperso do qual se pode partir. A complexidade da situao, bem como a diversidade dos possveis olhares sobre ela, pode ser ilustrada por um documento j do incio do sculo XIX484, Carta do Compadre do Rio de S. Francisco do Norte, ao Filho do Compadre do Rio de Janeiro. o qual se queixa do parallelo, que faz dos indios com os cavallos, de no conceder aos homens pretos maior dignidade, que a de Reis do Razario, e de asseverar, que o Brasil ainda agora est engatinhando e cr provar o contrario de tudo isso. Por J.J. do C.M., Rio de Janeiro, Impresso Nacional, 1821. O quadro que ele brevemente d mostra o intrincado das relaes mtuas de vrios direitos e jurisdies nas aldeias do interior de So Paulo (aldeias e vilas dos Valentes, eis, briozos, e honrados Paulistas, e seus lhos, esses Mistios lhos de Indias): Eu tenho tranzitado por algumas dessas Aldias, e Vilas, onde prezidem esses Juizes Brancos e Indios, que Vm. gura, que os Juizes brancos conduzem os Indios, como o Cavalleiro conduz o cavallo pelas redeas: perdoar-me h Vm. a liberdade de assegurar-lhe, que est mal informado desses factos. Os Juizes nessas Villas so de facto hum Branco, e hum Indio; servem por semanas alternadas, com a diferena, que o Indio s conhece, e despacha verbalmente diferenas dos seus Indios, ou destes com algum Branco, Preto, ou Pardo; com as decizes deste Juiz nada tem o Juiz Branco, assim como o Indio seno embaraa nas decizes daquele, o qual conhece dos feitos contenziosos, e discusses forences, e he para ver, e admirar, que o Juiz Indio sem revolver Bartallos, nem Acursios, quasi sempre julga com Justia, retido, e equidade, quando o Juiz Branco enredado nos intricados trocicollos da manhoza chicana raras vezes acerta; por mais que para isso se desvelle, quando se desvela (p. 7). Europeus, colonos, indgenas; juzes brancos e juzes ndios; Acrsio, Brtolo e equidade natural, s que inesperadamente distribudos. O texto que se segue, tenta, com base em elementos disponveis, dar alguma ordem na questo.
Amavelmente comunicada pelo Prof. Samuel Barbosa, da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo. Referida nos Annaes da Bibliotheca Nacional do Rio de Janeiro, 9 (1881), p. 582; citada em vrios lugares.
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O direito em vigor no imprio era, em princpio, o direito portugus, tal como estava contido nas Ordenaes, legislao real e doutrina vigentes no reino. No entanto, este princpio no levava a uma pura e simples aplicao territorial do direito do reino; i.e., a uma aplicao genrica do direito portugus nos territrios sujeitos monarquia, quaisquer que fossem os sujeitos da relao jurdica, a origem e natureza desta relao ou o seu objeto. Por um lado, e do ponto de vista do direito culto, ocial, do reino, entravam aqui em funcionamento as normas de conitos do direito comum que regulavam os critrios pelos quais se decidia a aplicao do direito de um reino (ou de uma cidade) naquelas questes que tocassem mais do que uma ordem jurdica. Nesta poca, predominava nesta matria a teoria estatutria485, desenvolvida pelos juristas europeus a partir do sculo XIII, segundo a qual o direito do reino s se aplicaria, em princpio, aos seus naturais, que as Ordenaes deniam como os lhos de naturais (cf. Ord. Fil., II, 55)486. Este princpio conhecia algumas limitaes, inspiradas por solues casusticas contidas nos textos romanos, bem como por razes de equidade. Nestes termos, o direito portugus tinha uma aplicao, em princpio, pessoal: aplicava-se a todos os naturais residentes no reino487. De acordo com estes princpios, estavam excludos do mbito de aplicao do direito portugus as relaes jurdicas pessoais de residentes estrangeiros (como eram as populaes indgenas no crists dos territrios dominados), que, assim, se continuavam a regular pelos seus direitos pessoais. Com maioria de razo, eram estrangeiros isentos de sujeio ao direito do reino os nativos residentes em territrios apenas avassalados (sobas amigos mas no vassalos) ou vizinhos (... e os que no quiserem receber a dita amizade sem fazer mal a meus vassalos, nem impedirem a pregao do Santo Evangelho, se lhes no far dano algum488). Por vezes, o
Cujo texto de arranque era C., 1,1,1, Cunctos populos...: Queremos que todos os povos, regidos pelo imprio da nossa clemncia [...]. V., supra, 6.7.2. 486 Comentrio, Fragoso, 1641, I, 99, 227 ss.; Pegas, 1669, XII, p. 449, n. 4; Portugal, 1673, I, cap. 15, n. 31 ss.; Melo Freire, 1789, I, 12, 7; II, 2, 1 ss.; IV, 7, 23. 487 Por reino, entendia-se o territrio europeu e as suas adjacncias, bem como os territrios sujeitos (dominationes); Melo Freire, 1789, II,2,2, in ne. Naturais eram tambm os batizados no reino (os cristos tornavam-se portugueses, pelo batismo). Bibliograa sobre o estatuto pessoal nas colnias: Bicalho, 2003; Silva, 2009; Herzog, 2002a, 2002b, 2003a. 488 Reg. Andr Vidal de Negreiros, 14/4/1655, Mendona, 1972, II, 712.
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respeito pelas instituies e direito nativos estava expressa nos tratados489. Estas regras no valiam, porm, em relao aos povos sujeitos manu militari ou aos cativos no reduzidos escravido: os que se tornassem escravos passavam a estar sujeitos s leis do reino, como membros de uma comunidade domstica portuguesa. Isto queria dizer que, mesmo que juzes portugueses tivessem jurisdio sobre nativos490, o julgamento destes nas questes entre eles teria de decorrer de acordo com o direito indgena, exceto nos casos em de estivessem em causa valores supremos, de natureza poltica ou religiosa491. Este princpio da personalidade na aplicao do direito (ou da prevalncia do critrio do sangue, ius sanguinis) combinava-se, porm, com um outro que decorria de pontos de vista que aproximavam a questo da vigncia do direito da questo do mbito do poder poltico (jurisdio) do prncipe. Para esta perspetiva, que era dominante sempre que a questo a regular estivesse particularmente relacionada com a armao do poder do prncipe (ou com um interesse geral da repblica)492, o direito do reino tinha uma aplicao territorial. Neste caso, no eram reconhecidas aos estrangeiros as prerrogativas jurdicas do seu estatuto (de no naturais), sendo antes considerados como sbditos territoriais493.
Excecionalmente, os tratados de amizade ou vassalagem previam a aplicao do direito portugus. Cf. o tratado com o reino do Congo, que previa a aplicao nesse reino (como?) do direito portugus (exceto o direito criminal): Regimento da embaixada de Simo da Silva, Monumenta missionaria africana, I, 228-246; cf. Rego, 1959, 45-50. 490 Era comum a entrega a juzes portugueses do julgamento de causas entre nativos: em Macau, Procurador dos Negcios Snicos (Hespanha, 1995b, 42-45); em Goa, Tanadores ou Gocares, com jurisdio sobre as aldeias ou comunidades nativas (Hespanha, 1995b, 39-41); no Brasil, os Capites das Aldeias com jurisdio sobre as comunidades ndias (Regimento das aldeias e capites das aldeias, 30/10/1611: Estatuto de 13/11/1611, n. 4, Mendona, 1972, I, 327); Regimento de Andr Vidal de Negreiros, 1655, ns. 42-56, Mendona, 1972, II, 711-713); em frica, alguns ociais e juzes portugueses participavam em tribunais nativos (Santos, 2005, 824); em Timor, os frades dominicanos eram consultores dos chefes tradicionais (liurais) em matrias de governo e justia (Castro, 1867; Rego, 1967, 125 ss.). 491 Por exemplo, na ndia, o adultrio, o sati (queima ritual das vivas), kisas (forma de vingana privada), cf. Singh, 1986; em frica, a condenao coletiva, cf. Hespanha, 2001a. 492 Como no caso das questes penais, administrativas, de polcia, processuais e scais, nas quais o direito do prncipe devia ter uma aplicao territorial, independente do estatuto pessoal dos intervenientes. 493 Mais tarde, esta ser a regra de aplicao do direito; cf. Melo Freire, II,2,11.
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Nas relaes mistas, os portugueses procuravam chamar a outra parte ao seu foro, embora existissem normas destinadas a proteger os nativos dos abusos dos europeus na utilizao de um foro e de um processo que estes ltimos dominavam e utilizavam a seu bel-prazer494. No entanto, tambm se vericam situaes em que os portugueses se submetem s justias locais, no caso de relaes mistas. Assim, no tratado com o rei de Quloa, os portugueses comprometem-se a sujeitar-se s justias locais no caso de processos contra no-cristos495. Em Macau, as autoridades chinesas reclamaram, a partir de meados do sculo XVIII (1743), jurisdio criminal sobre os portugueses no caso de crimes graves cometidos sobre chineses496; j na jurisdio cvel, regiam as normas da teoria estatutria do direito internacional privado, mas procurava evitar-se situaes em que portugueses fossem colocados na situao de terem de responder perante tribunais chineses497. Em suma, para o direito portugus, o mbito de aplicao espacial das ordens jurdicas portuguesa e indgena era o produto da compatibilizao destes dois princpios o da personalidade do direito e o da ligao entre direito e soberania territorial. O primeiro predominava nas questes de estatuto pessoal, o segundo nas questes relacionadas com o estatuto poltico ou com os bens imveis. O pluralismo jurdico que daqui decorria explica-se, naturalmente, por razes de ordem prtica, pois, nas conquistas, esta devoluo para os direitos e jurisdies locais da regulamentao das questes entre no
Cf. Regimento da Relao de Goa de 1548, proibindo a priso por dvidas de nativos e regulando a sua priso por furto, Pereira, 1954, I, 180 s. 495 Thomaz, 1990, 75. 496 V. supra; cf. tambm Sousa, 1991, 251 s. O ponto de vista chins baseava-se numa norma tradicional da diplomacia chinesa de no reconhecerem direitos de extraterritorialidade sobre qualquer parcela do territrio do Imprio. Assim como no reconheciam qualquer potentado estranho seno como tributrio (cf. Sousa, 1991, 23). Cf., ainda, sobre a sujeio dos portugueses jurisdio criminal chinesa, Afonso, 1986, 30 s. (e bibl. a citada). 497 Assim, proibiu-se que celebrassem com os chineses contratos em relao aos quais o vice-rei de Canto ou os seus magistrados reclamassem jurisdio exclusiva: Por se evitarem os danos que apontam os ditos Ociais da Cmara e no ser conveniente que cristos vassalos de Sua Majestade demandem aos chinas pelas suas dvidas diante de seus mandarins, em prejuzo da jurisdio real (alv. 9/12/1690, Arq. Macau, 4 s., 8.1 (1988) 72-73; sobre o sistema pluralista da jurisdio em Macau, v. Afonso, 1986, 30. De qualquer modo, tinha de se recorrer ao tribunal mandarnico do Tsotam para obter a execuo patrimonial dos devedores chineses (Souza, 1870, 5).
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portugueses representava uma enorme economia de meios para a administrao colonial. Porm, estas razes de ordem prtica eram ainda conrmadas por concees mais profundas que modelaram o relacionamento dos europeus com os povos com que iam entrando em contacto. Algumas dessas concees tinham origem nas discusses dos juristas letrados acerca de questes como as da legitimidade da guerra de conquista, do domnio poltico dos povos no europeus, da apropriao dos seus bens, ou da sua reduo escravatura; questes que foram abundantemente tratadas pelos juristas-telogos da Segunda Escolstica peninsular (c. 1520 - c. 1600), professores das Universidades de Salamanca, Valladolid, Coimbra e vora (nomeadamente Francisco Vitoria, Domingo de Soto, Luis de Molina, Azpilcueta Navarro e, entre os portugueses, Fernando Rebelo e Baptista Fragoso), todos muito inuentes nos meios cultos durante os sculos XVI a XVIII498. Estes telogos tinham autonomizado a natureza em relao f e, consequentemente, achavam que as instituies dos povos ou comunidades (como o poder poltico, a propriedade, a liberdade pessoal) deviam ser respeitadas, independente da ortodoxia religiosa desses povos. A questo tinha ganho grande acuidade com a descoberta de novos mundos ultramarinos que os ibricos queriam dominar499. O fundamento destas novas concees vem a ser a ordem natural ou a natureza do homem, denido como um ser racional e socivel, portador de uma nica natureza (unidade do gnero humano500), embora a sua aptido para um convvio social honesto i.e., conforme natureza no fosse sempre a mesma. De facto, alguns autores continuavam a distinguir vrios graus de civilizao ou de polcia nos povos, distinguindo os povos polticos dos brbaros, silvestres ou selvagens, e fazendo assentar nesta distino e no na ortodoxia religiosa a respeitabilidade das suas instituies, da sua liberdade e da sua propriedade501. Este protagonismo da natureza sobre a f veio minar as ideias de supremacia dos poderes e instituies do mundo cristo sobre os restantes. Ou seja, veio pr em
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Para a literatura anterior, as fontes so a quaestio De bello, da Summa theologica, de S. Toms (IIa.IIae, q. XL, a. 1). 499 Sobre o tema, v. Dias, 1973, 191 ss.; Pagden, 1981. 500 A unidade do gnero humano foi armada solenemente na bula Sublimis Deus, de Paulo III (2/6/1537); cf. Dias, 1973, 198 s. 501 Cf. Saldanha, 1992, 245 ss., citando Vitoria, Jos de Acosta e Joo de Barros.

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causa a ideia tpica da teologia fundamentalista de Santo Agostinho, sculo IV502 de que o poder e as instituies s eram legtimos quando fundados na religio revelada, pelo que os cristos poderiam subjugar legitimamente os outros povos, a m de os obrigar a aderir mensagem de Cristo (compellere eos intrare [obrig-los a aderir])503; de que o Papa poderia dividir o mundo em zonas de conquista dos reis cristos; e de que o direito da Igreja se imporia aos direitos seculares, mesmo aos dos gentios. Na verdade, a ideia da unidade do Homem, independentemente da pluralidade das culturas, vem legitimar todas as instituies humanas e pr em crise a hegemonia, no plano meramente natural504, de umas formas culturais (polticas, jurdicas) sobre as outras. Assim, Francisco de Vitoria, no seu tratado sobre os ndios recentemente descobertos (De indiis recenter inventis relectio prior, 1539) taxativo no sentido de que o pecado mortal no impede a propriedade civil de ser uma verdadeira propriedade, a indelidade no impedimento de que algum seja verdadeiro proprietrio, as razes da f no podem destruir nem o direito natural nem o humano505. Tambm Domingo de Soto, ao discutir a legitimidade da guerra contra os inis que nunca tiveram contacto com a mensagem evanglica, declara que a f no destri a natureza, antes a aperfeioa e, portanto, no se justica que se prive das suas possesses os homens que as tm pelo direito das gentes; sobretudo porque a indelidade negativa, i.e. a daqueles que nunca ouviram falar do nome de Cristo, no constitui pecado nem merece nenhum castigo (De iustitia et iure [...], lib. V, q. 3; 1582506). nisto que assenta a novidade destes autores na teorizao da justeza da guerra contra os inis ou da legitimidade da subjugao ou desapropriao destes pelos cristos a guerra tinha de ser justa, e esta era s a guerra defensiva ou aquela que se destinasse a pr
Sobre o augustinianismo poltico e jurdico, v. Villey, 1968, 70 ss. Sobre a ideia de cruzada no pensamento poltico portugus, Dias, 1969, II, 810 ss.; Dias, 1973, 227 ss.; Thomaz, 1990, 73 ss. 504 J no plano espiritual, haveria formas de vida mais conformes salvao do que outras. Mas, no podendo a salvao ser seno o produto de uma opo livre, o aperfeioamento poltico das sociedades apenas poderia decorrer do convencimento operado por uma educao pacca, o que, por sua vez, colocava os cristos perante a responsabilidade de dar a conhecer a verdade evanglica aos outros povos. 505 Citados em Dias, 1973, 223. 506 Cf. http://books.google.com.br/ebooks/reader?id=EmpE-ABaie0C&hl=pt-BR&printse c=frontcover&output=reader; ed. bilingue, latim-castelhano.
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m a formas no humanas de convvio. Esta ltima categoria de guerras ofensivas justas era a que tinha mais relevo prtico no Ultramar; entre as suas causas estavam a interdio de divulgar a mensagem crist (que devia ser ouvida, independentemente da sua aceitao ulterior), a violao da paz507, a opresso injusta de inocentes508 e, para alguns, o impedimento do comrcio pacco509. O elenco das causas da guerra justa no abrangia, por isso, nem a guerra ordenada pelo Papa, nem aquela que se dirigisse converso forada510, nem a guerra a pretexto da prtica pelos indgenas de atos considerados brbaros ou depravados pelos cristos; isto porque a prpria cristandade no estava isenta de pecado, alm de que o homem no se podia substituir a Deus na punio dos pecados511. Injusta a guerra, era tambm injusto qualquer ato que decorresse dela, como a destruio das comunidades indgenas, a apropriao dos seus bens, o cativeiro dos seus membros, a converso forada ao cristianismo. Esta doutrina teve um especial interesse no que respeita aos inis que viviam fora das fronteiras do mundo com que os europeus j tinham trato. Na verdade, no interior do mundo j conhecido, a guerra contra os inis (cruzada) baseava-se na ideia de que as terras por eles ocupadas j tinham sido crists e que, guerreando-os e sujeitando-os, no se fazia mais do que, usando de uma guerra justa de legtima defesa, reparar uma ofensa que, antes, por eles tinha sido feita cristandade, repondo uma situao anterior de justa posse dos cristos. Isto valia para a frica (sobretudo para a setentrional), para o Prximo Oriente e mesmo para as regies da ndia, pois, segundo a tradio, a teria chegado a mensagem crist, pela pregao de S. Tom. Mas no valia, claramente, para a Amrica, para a frica
V.g., maltratar os comerciantes paccos, admitidos por tratados, ou embaixadores paccos do rei, guerra. 508 Nesta caso, a guerra justa limitar-se-ia guerra repressiva, no podendo assumir foros de guerra de conquista (Luis de Molina, cit. por Dias, 1973, 259). 509 V., para esta problemtica no pensamento portugus, antes de todos, Dias, 1973, 236 ss.; Hespanha, 2001. 510 Cf. Dias, 1973, 247, 255 ss. 511 Cf. ainda, Dias, 1973, 254 s., 260. Os princpios da teologia moral peninsular quanto escravizao e ocupao dos domnios alheios esto compendiados, v.g., Domingo de Soto, De iustitia et de iure [...], lib. 5, q. 3, ou em Bento Fragoso, Regimen reipublicae chrisrianae, 1641, III, l. 10, disps. 21 e 22 (onde se cita bibliograa suplementar, nomeadamente Rebelo, 1608, I, lib. I do prael., qs. 9 e 10, e Molina, 1593, I, tract. 2, disp. 35).
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Meridional ou para o Extremo Oriente512. Nestas zonas, o governo poltico das comunidades indgenas, a liberdade pessoal dos seus membros e a propriedade dos seus bens deviam ser, em princpio, respeitadas, como instituies de direito das gentes. Este universo ideolgico contrapunha-se, porm, a outros, de sentido diverso. Um deles era o da oposio, j referida (cf. 7.2.6) entre comunidades civilizadas (civis, polticas) e comunidades rsticas, que reduzia as ltimas a uma situao de menoridade civil e poltica, legitimando, pelo menos, uma tutela civilizadora. E, de facto, muitos dos povos nativos quase todos, na frica e na Amrica, alguns tambm no Oriente eram considerados como vivendo num estado de enorme rudeza ou rusticidade513, o que justicava uma tutela, como a que se exercia sobre os lhos, ou mesmo uma domesticao, como a que se aplicava aos animais. Domingo de Soto reconhece que, tal como, dentro de uma cidade ou at de uma famlia, h pessoas rudes que, consequentemente, carecem de capacidade para se dirigirem a si mesmas, tambm, no orbe, existem naes que nasceram para servir e que, portanto, se devem subjugar pela fora, submetendo ordem aqueles que, como feras, andam errantes e sem nenhum respeito pelas leis do pacto [de convivncia poltica], invadindo o alheio por onde quer que passem (De iustitia et iure, l. IV, q. II, a. II). Tal como no caso dos rsticos, esta sujeio ordem (ao direito e jurisdio) real podia at ser justicada como uma medida de misericrdia por pessoas oprimidas por ordens nativas injustas e cruis, como seriam as destes selvagens (miserabiles personae; negros miserveis, l-se em algum documento)514. Ainda mais contrastante com o modelo pluralista da tolerncia o imaginrio da guerra, e mais concretamente o da guerra de cruzada. Desde o direito romano que a guerra era um ttulo justo para escravizar os vencidos e, naturalmente, para tomar os seus bens e destruir a sua organizao poltica. Mas, no Ultramar, a guerra justicava-se ainda por alargar a f
Sobre as tipologias dos inis e gentios para estes efeitos, v. Saldanha, 1992, 240 ss. Alguns haveria assim, segundo os padres europeus, mesmo no Oriente: Considerar a maneira de que vive esta gente [os habitantes do interior da ilha de Socotor, no Mar Roxo), certamente que muito para notar; porque eles no tm entre si, nem rei, nem governador, nem prelado ou pessoa alguma a que obedeam e os ordene; mas vivem quase maneira de feras, sem algum conceito de justia e vida poltica (D. Joo de Castro, Roteiro de Goa a Suez, citado por Dias, 1973, 278). 514 Cf. Santos, 2005, 822.
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e o reino (reconquista e cruzada). Era a guerra mais legtima, e tambm menos regulada e mais feroz: a guerra sem quartel, que se podia mover contra rebeldes, inis ou brbaros515. Este imaginrio da guerra devia ser dominante entre os colonos, nomeadamente entre a nobreza e os militares. Para estes, os nativos eram inimigos, facilmente equiparveis a brbaros, contra os quais tudo era permitido. Esta contraposio entre a ideologia da unidade do gnero humano (temperada pela ideologia da civilidade-rusticidade) e a da guerra (de cruzada, ou de conquista) explica a tenso, muito evidente no Brasil durante toda poca colonial, entre a legislao do reino que proibia a escravizao dos nativos e as pretenses esclavagistas e de extermnio normais entre os colonos (bandeirantes, guerras dos brbaros). Estas correntes doutrinais no bastam, naturalmente, para explicar os episdios concretos das relaes dos portugueses com os povos africanos, asiticos ou americanos. A comandavam geralmente interesses mais imediatos (polticos, comerciais). Em todo o caso, estas ideias no deixam de constituir um elemento relevante na avaliao das situaes e nas atitudes em relao s entidades polticas e aos direitos dos indgenas. Assim, tambm no plano doutrinal, havia argumentos importantes para excluir uma aplicao automtica do direito europeu aos povos do Ultramar. Estes argumentos, combinados com as vantagens polticas e logsticas do reconhecimento de uma maior ou menor autonomia aos direitos nativos, explicam que a no aplicao do direito portugus aos indgenas fosse corrente. Como veremos, a reduo desta matriz pluralista, quer em relao comunidade dos colonos, quer em relao s comunidades nativas, vai acentuar-se na poca Moderna tardia. Mas, at l, tanto as situaes polticas concretas como os imaginrios dominantes conuem num reconhecimento amplo da vigncia de direitos locais, embora no caso dos direitos indgenas sempre limitado pela ideia de que a submisso poltica (a vassalagem) devia ter consequncias no plano do direito que hoje chamamos pblico (direito poltico, organizao administrativa, direito processual scalidade, direito penal) e de que o objetivo de cristianizar e de civilizar podia levar a limitaes na esfera de auto-organizao e de autorregulao dos povos indgenas.
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Hespanha, 2001a, 2004.

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isto que explica a vigncia nas vrias zonas do imprio de direitos locais, tanto das comunidades colonas como das populaes nativas. Na ndia, era reconhecida a jurisdio das magistraturas hindus516 e maometanas517, bem como a vigncia dos direitos locais anteriores conquista portuguesa nas relaes internas das respetivas comunidades, mesmo nos aspetos de direito pblico. Para certicar estes direitos, sobretudo nas matrias que interessavam administrao portuguesa (como o estatuto da terra), procedeu-se sua codicao num foral conrmado pelo rei (Foral dos usos e costumes dos gancares e lavradores desta Ilha de Goa e destas outras suas anexas, 16/9/1526)518, documento que era entendido no como uma fonte autnoma de um novo direito institudo pelos colonizadores, mas apenas como a compilao de um direito pr-existente, pelo que devia ser interpretado (eventualmente segundo o parecer de juristas indgenas) ou corrigido de acordo com os costumes tradicionais519. J nas matrias de governo, fazenda e, por vezes, tambm nas matrias penais, aplicava-se o direito portugus. Porm, as comunidades aldes de Goa (tanadarias, gocarias, aldeias, comunidades) tiveram, at ao sculo XIX, um regime jurdico especial520, pois eram regidas pelo seu prprio direito e governadas por autoridades indgenas (os gancares e tanadores)521. A cmara geral constitua uma instituio indgena de cpula com jurisdio global sobre
Sobre direito e magistraturas hindus, v. Gilissen, 1988, 101 ss.; Pereira, 1954, 36. Sobre direito e magistraturas maometanos, v. Gilissen, 1988, 117 ss.; Pereira, 1954, 38. 518 Publ. em Arch. portuguez oriental, V, 312; Pereira, 1954, I, 410; Mendes, 1886, 11, p. 180; orig., ANTT Gav. 20-10-30; conrmaes: 15/3/1628; 2/3/1682; 18/3/1716. 519 V. Pereira, 1954, 62, onde se relata um caso de interpretao do foral de Goa por juristas de terra rme, cujo parecer o rei manda de futuro guardar (mando que daqui em diante se guardem os ditos costumes, asi e da propria maneira que de antigamente se costumou nesta terra, e he o acima declarado; e a verba do dito foral se entender sempre com esta limitao [...], Arch. portuguez oriental, V, 72). 520 Sobre a autonomia jurdica das aldeias, cujo direito devia ser aplicado pelos tanadores, cf. Reg. 1515, Arq. port. oriental, fasc. 5, n 1. Sobre as aldeias, v. Xavier, 1852a e 1852b, 1856; Rivara, 1870; Azevedo, 1890; Gracias, 1907; Rocha 1973, max. 318 ss.; Gomes, 1987. Mais fontes, Hespanha, 1996. 521 No incio do sculo XVIII, as gancarias so assim descritas: [...] e cada uma tem a sua cmara que a governa, a que chamam gancaria, e seu distrito de terras que cultiva, e todos pagam a V. Magestade o foro que antigamente pagavam aos reis gentios que as possuam quando os portugueses as conquistaram; todas estas esto subordinadas a uma cmara geral, a qual no tem bens nem terras algumas, e se compe de vinte e quatro gancares de doze aldeias [...] (Arch. port. oriental, doc. de 3/1/1717, fasc. 6, supp. 2, doc. 80, pg. 234).
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o conjunto das aldeias. Em 1763 (1/1), so integrados no Estado da ndia os novos territrios cedidos pelo rei Sunda (Novas Conquistas), sendo ento garantidos s suas populaes os privilgios, isenes e imunidades que detinham sob o anterior regime, bem como os seus usos e costumes, cando isentos das justias e tribunais de Goa e diretamente dependentes do rei (carta de privilgios de 5/6/1763)522. Mesmo nestes domnios (nomeadamente no mbito da pequena criminalidade), a administrao portuguesa procurava formas leves (de tipo quase-arbitral) de processamento das matrias, recorrendo, nomeadamente, organizao eclesistica para, por meio dos seus tradicionais mecanismos cannicos da compositio ou da correctio fraterna, instaurar a disciplina comunitria. Assim, o assento da Relao de Goa de 12/5/1563523 conou as pequenas causas-crimes de cada freguesia aos mordomos da Igreja ou confraria524, quer as partes fossem crists ou no. Evitava-se deste modo aquilo que fontes da poca descrevem como a fria litigante dos hindus, que, por questes mnimas, destruiriam as suas fazendas em interminveis lides perante os ouvidores letrados ociais. Tambm os cristos gozavam de um direito prprio. Por razes prticas, para os isentar da ordem jurdica gentia que os prejudicaria (nomeadamente no sistema de castas da ndia, que os privava de casta e os colocava numa situao jurdica e social penosa). Mas tambm porque o batismo os tornara portugueses. Legislao portuguesa editada para a ndia nos meados do sculo XVI manda aplicar s mulheres casadas que se convertessem o regime de meao nos bens do casal, para as pr ao abrigo das presses econmicas dos maridos gentios525. Tambm aos lhos convertidos se garante a herana de seus pais, avs e parentes, alm de se lhes fazer entregar, logo no momento do batismo e mesmo em vida dos pais, a tera portuguesa nos bens a herdar526. Estas disposies faziam parte ao lado de outros
V. Codigo dos usos e costumes dos habitantes das novas-conquistas. Em Portuguez e Maratha, acompanhado dos respectivos ndices, 1861 (1 ed., 1854); v. ainda, Xavier, 1840. O mesmo acontece em Damo: Codigo dos uzos e costumes dos habitantes nao-christaos de Damo, 1854. 523 Conrmado por alv. do vice-rei (20/6/1563; cf. Arch. portuguez oriental, V, n 416. 524 Cf. Rocha, 1973. 525 CL 12/8/1557, Arch. portuguez oriental, V, n 427; Pereira, 1954, II, 110 ss.; os forais e costumes quando se zero foi pera ineis. 526 [...] as mulheres e lhos dos gentios, fazendo-se cristos, e bem assi todos os novos conversos, herdassem de seus pais e avs, e tambm entre si, como os portugueses (CL 22
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privilgios (v.g., estatutrios527, scais528, administrativos, judiciais529) destinados a favorecer as converses (provises, privilgios e liberdades a favor da cristandade), posteriormente reunidos nos livros dos Pais dos Cristos530 de um direito especial dos cristos. A instituio do Pai dos Cristos531 (surgida, na ndia, em 1537 e difundida, depois, por outras praas do Oriente, como Malaca e Macau), laica e criada pelo poder secular, visava a educao e proteo dos catecmenos e convertidos532. Tal proteo no plano civil e poltico baseava-se justamente na existncia de regimes jurdicos mais favorveis e no reconhecimento, por parte do direito, de um poder de tutela, semelhante exercida sobre os lhos ou sobre os rfos, por parte de um curador coletivo (o pai dos cristos). Assim, os indgenas cristos (apesar de naturais) nem gozavam da plenitude da capacidade jurdica perante o direito do reino, nem se desligavam completamente da ordem jurdica local. No plano judicial, o pai dos cristos era o juiz privativo dos indgenas cristianizados (e tem em cada regio um destes pai dos cristos portugueses que tem cuidado de os defender e julgar suas demandas em coisas poucas e castigadas quando necessrio e assim doutrinar os cristos, Instrues ao Pai dos Cristos, de Alexandre

e 25/3/1559 e alv. 10/3/1564; Pereira, 1954, I, 120 ss.; CL, 12/8/1557, Pereira, 1954, II, 110 ss.). A Coroa prescinde ainda das heranas vacantes segundo o direito gentio, atribuindo-as s lhas ou mulher, desde que crists (CR. 15/7/1557, Pereira, 1954, II, 107-108) e concede aos convertidos de Goa os privilgios e liberdades dos portugueses, CL [titulao ... e dos R.os de Malluquo, ett.] de 15/6/1557, Pereira, 1954, II, 109. 527 V.g., a concesso da liberdade ao escravo de inis que se converta (CL 5/3/1559, Pereira, 1954, II, 114 ss.). 528 V.g., a iseno de dzimos por 15 anos; CL 24/2/1581, Pereira, 1954, II, 124; ou a reduo dos direitos alfandegrios, como acontecia em Malaca, Pinto, 1994, 2011. 529 As pequenas questes entre convertidos deviam ser julgadas oralmente, sem delongas e formalidades, por juzes portugueses, normalmente eclesisticos (cf. prov. de 25/6/1562 [Pereira, 1954, I, 263 s.], atribuindo aos mordomos das freguesias ou das confrarias competncia jurisdicional sobre gentios e cristos em causas de valor diminuto; cf. ainda o ass. Cmara de Goa, 15/9/1568). Mais tarde, cria-se um conservador dos cristos (CR 21/2/1581, Pereira, 1954, II, 212; cf., j antes, a citada CL 11/12/1570). 530 Cf. Wicki, 1969; Rocha, 1973, Manso, 2009. 531 A designao pode ter uma origem navarro-aragonesa, onde o magistrado que exerce a tutela sobre os rfos (correspondente ao juiz dos rfos dos concelhos portugueses) se designa por padre de huerfanos. 532 O Pai dos Cristos era o chefe da Casa dos Catecmenos, com os mesmos objetivos.
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Valignanus, S.J.)533. Em Macau, em 1644 (12/1), os cristos da China apresentam uma petio para terem os mesmos privilgios que os da ndia534. Tambm em Macau vigorava este princpio da dualidade do direito e das jurisdies. Segundo uma tradio que chega ao sculo XIX, fora logo na primeira reunio da cmara, em 1583, que se estabelecera que o procurador do concelho assumisse, para alm das suas normais tarefas535, a jurisdio sobre a populao chinesa. Seja como for, j em 1587 a justia sobre os chineses no competia s autoridades portuguesas, no podendo os ouvidores portugueses interferir na jurisdio que o mandarim do distrito de Macau536 tinha sobre as questes internas da comunidade chinesa residente em Macau. No caso de relaes mistas, porm, o ouvidor devia administrar a justia, dando recurso para a Relao de Goa, se a questo excedesse a sua alada537. No Brasil, pode falar-se de um duplo particularismo do direito. Por um lado, o direito metropolitano era apropriado pelas comunidades colonas locais e suas elites, bem como era adaptado s circunstncias locais pelos tribunais e juzes da terra, que nos meios de direito rgio e letrado eram frequentemente considerados como ignorantes, desobedientes e corruptos. A vivacidade da autorregulamentao local das comunidades colonas tem vindo a ganhar evidncia. Tem-se salientado o poder poltico e de autogoverno das elites das terras, a manipulao que faziam dos funcionrios e instituies da Coroa (e, mesmo, das instituies metropolitanas), a autonomia dos ociais locais, bem como a sua capacidade de construir um poder prprio a partir da confuso jurisdicional e da distncia que os separava da Coroa e dos seus agentes538. J o Pe. Antnio Vieira,
Cf. Instrues ao Pai dos Cristos, de Alexandre Valignanus, S.J., Ajuda 49-IV-49, s. 226. Cf. A.H.U., Macau, cx. 1, n 38; microf. no Arq. Hist. Macau. 535 Que incluam a defesa dos interesses, bens e rendas do concelho (cf. Ord. Fil., I, 69). 536 Que se instalar dentro da cidade em 1736 (Tso-tam ou mandarim de Mong-Ha). 537 Cf. Regimento de 16/12/1587, ns. 13 e 31; tambm, Ttulo do regimento do Ouvidor de Macao nas partes da China, Arq. Hist. Ultr., Macau, cx. 1, doc. 1; ainda em Pereira, 1954, I, 396. Para mais detalhes, Hespanha, 1996. 538 Sobre a importncia poltica do poder municipal na esteira de Prado Jnior e de Charles R. Boxer (Prado Jnior, 2000; Boxer, 1969, max. 305-329) , Bicalho, 2001, 2003, 2003a, 2005; 2005b; Sousa, 2006, 2009; sobre o peso das elites locais: Fragoso, 2000, 2001, 2003, 2007; Furtado, 1999; Gouva, 2002; Mello, 2005; discutindo o tema da pluralidade e autonomia dos poderes das comunidades colonas, Russel-Wood, 1998, 2000a, 2000b; Hespanha, 2007b; Xavier, 2008 (cap. 1); Coelho, 2010; Braga, 2007; Pereira, 2008; Elliott, 2006; Furtado, 2007;
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no Sermo da Terceira Dominga da Quaresma, salientara este desvanecimento do poder central, recorrendo metfora do Sol e da sua sombra: assim como o Sol, por meio dos seus raios, alumia, aquece e vivica a todas as partes da terra; assim o rei (que no pode sair do seu zodaco) por meio das penas que tem junto de si, d luz, d calor, e d vida a todas as partes da monarquia, ainda que ela esteja fora de ambos os trpicos [] A sombra, quando o sol est no znite, muito pequenina e toda ela ca debaixo dos ps. Mas quando o sol est no oriente ou no ocaso, essa mesma sombra se estende to imensamente, que mal cabe dentro dos horizontes. Assim so os que pretendem e alcanam os governos ultramarinos. L onde o sol est no znite, estas sombras (os funcionrios ultramarinos) cam debaixo dos ps do prncipe e dos seus ministros. Mas quando eles chegam quelas ndias, onde nasce o sol, ou a estas (a Amrica), onde o sol se pe, crescem tanto as mesmas sombras, que excedem muito a medida dos mesmos reis de que so imagens. Alm destes direitos coloniais locais, existiam os direitos indgenas. Embora haja bastante literatura sobre eles, a questo das relaes com os direitos locais coloniais e com o direito metropolitano no est sistematizada539. Em 1537, o Papa Paulo III declarou que os indgenas eram entes humanos como os demais homens; e, em 1611, uma carta rgia de Filipe III reconheceu a legitimidade das comunidades ndias, sua liberdade e propriedade540. Este imaginrio favorvel tinha razes, como se viu, em perspetivas doutrinais; e estas no correspondiam, em geral, cultura comum, sobretudo cultura comum colonial541, em que, muito geralmente, o ndio era assimilado ao brbaro. Por esta razo e por outras mais ligadas vida prtica, a presso local no sentido da escravizao e expropriao dos ndios era muito grande. O Regimento de Tom de Souza, de 1548, autorizava a escravizao da mo de obra indgena, ao permitir guerras justas para submeter os ndios. Em 1680, a Coroa reconhece de novo os direitos
Oliveira, 2012. Mais concretamente para os aspetos de direito e justia, Antunes, 2004; Lara, 2006; Ruiz, 2007; Wehling, 2004. Para esta autonomia do direito das comunidades coloniais isoladas contribua ainda o facto de serem de fronteira (Souza, 2006; sobre a cultura de fronteira, clssico, Turner, 1921; sobre o direito e os juristas de fronteira, as pginas de Lawrence Friedmenn, 1973, 163-165 et aliunde). 539 Cunha, 1987; Souza Filho, 2006; Colao, 2003. 540 Cf. Bonciani, 2010. 541 Cf. Marcocci, 2011.
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dos ndios; mas, na prtica, as suas imagem e situao oscilava entre a de ndios bravos, a guerrear, e ndios selvagens, a tutelar e civilizar542. O modelo de missionao dos jesutas fez com que surgissem, no Norte e no Sul a partir do snodo de Asuncin, de 1603 , aldeamentos ndios, cujo autogoverno combinava normas tradicionais indgenas e preceitos religiosos com uma autonomia que permitia que se lhes chamasse repblicas ndias543. Mais tarde, este sistema de aldeamentos indgenas inspirou a constituio de aldeias tuteladas por um capito, com atribuies semelhantes s dos Pais dos Cristos no Oriente544. Para alm das comunidades ndias, existiam tambm comunidades de escravos africanos fugidos545, que se mantiveram, com continuidade e visibilidade diversas, do sculo XVI ao sculo XIX; os mais importantes foram o quilombo de Palmares e a confederao de quilombos de Campo Grande546. Pela sua prpria natureza de comunidades clandestinas ou rebeldes, tinham uma organizao prpria, que tem sido estudada por antroplogos e historiadores. Em Moambique, os costumes indgenas regeram nativos (e mesmo portugueses cafrealizados do Zambeze at ao sculo XIX547), altura em que se tenta a sua reduo a escrito, para continuar a vigorar como direito dos indgenas548. O regime gentlico da terra foi juridicamente respeitado at aos nais do sculo XIX, quando a equiparao dos africanos aos europeus levou a que fosse recusada a proteo jurdica quelas formas de deteno tradicional de terras que no coubessem nos modelos europeus (propriedade privada)549. A palavra que designava as decises conforme ao direito indgena era milando. Este termo (banto) signica problema para
Thomaz, 1968; Perrone-Moiss, 1992. V.g., a Repblica Guarani, entre o Paran e o Rio Grande do Sul, estendendo-se para o Paraguai, Bolvia e Argentina; outras pequenas repblicas estendiam-se at ao Alto Amazonas: repblicas Chiquita, dos Moxes. Por vezes, as repblicas tinham assentamento em sesmarias doadas pela Coroa. 544 Cf. Domingues, 2000. 545 Sobre o direito luso-brasileiro dos escravos, v. Lara, 2005. 546 Cf. Martins, 2008. 547 Rodrigues, 2002. 548 Cf. Pereira, 2001; Silva, 2004. Um exemplo destas codicaes de direito indgena foi o chamado Cdigo dos Milandos de Inhambane, que o Governo-Geral de Moambique mandou observar nos julgamentos de indgenas na provncia de Inhambane (Portaria de 9 de julho de 1855). 549 V. Coissor, 1965.
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o qual j existe uma tomada de deciso, acompanhada de uma estimativa da reparao dos danos550. Chegou a existir uma codicao colonial de usos indgenas para julgamento dos milandos551; processos de milandos, sobretudo do sculo XIX, existem nos arquivos locais. O caso de Angola hoje muito interessante, porque existem fontes, quer metropolitanas, quer indgenas, para o estudo do jogo entre o poder e o direito colonial e os direitos indgenas. Uma vez que se conservam em parte os arquivos mantidos pelos Dembos desde a primeira metade do sculo XVII552, possvel avaliar a autonomia poltica e jurdica destas comunidades. Com base nisto, pde ser traado um quadro bastante detalhado de como funcionavam, no espao colonial, os costumes e jurisdies nativas. A jurisdio dos sobas sobre os seus vassalos era formalmente reconhecida pelos portugueses553. O facto de os chefes africanos serem vassalos do rei de Portugal, em virtude de tratados formalizados, protegia o seu poder e o direito civil e criminal das respetivas comunidades (Santos, 2005, 827). Nos presdios, postos coloniais avanados, os capites, enquanto juzes ordinrios, aplicavam o direito metropolitano, aos portugueses, seus domsticos e batizados. Mas, ao mesmo tempo, reconheciam o direito indgena, oral, das autoridades Mbundo, aplicvel aos vassalos destes e, muito provavelmente, tambm nas relaes comerciais com os portugueses. neste contexto que aparecem os mucanos (do kimbundo, mukanu, litgio resolvido oralmente), que normalmente se identicavam com juzos de liberdade, em que algum reclamava a sua condio de homem livre em face do direito indgena554; mas que, realmente, eram juzos indgenas de mbito geral (homicdio, feitiaria, no pagamento de dvida, roubo, injria 555). Estes julgamentos eram reconhecidos pelas autoridades
No caso de ainda no haver deciso, a designao era timaca, palavra que pode ter dado obrigam expresso maca (confuso), Lopes, 2002. 551 Cf. nota acima. 552 Cf. Tavares, 2002; Santos, 2009. 553 Ainda nos incios do sculo XIX, um funcionrio colonial avisa que, de acordo com as suas instrues, os sobas estavam autorizados a castigar os seus vassalos e a usar das suas leis, ainda que brbaras, sem que o poder colonial interviesse (documento citado por Santos, 2005, 827). 554 O que determinava a sua liberdade em face do direito dos colonos, j que o ttulo colonial da escravizao era a compra de algum que j era escravo (cf. Hespanha, 2001). 555 Santos, 2005, 822.
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coloniais, sendo registados num Livro de mucanos, para memria futura de portugueses e nativos; em Luanda, uma Audincia de mucanos, presidida pelo governador, constitua um tribunal de recurso, cujas decises podiam corrigir ou dar mais fora sentena recorrida. Desde 1698 que os capites-mores dos presdios julgavam mucanos de liberdade, segundo o direito indgena, sobrepondo a sua jurisdio (mas no o seu direito) dos chefes indgenas, dando recurso para a Audincia de mucanos556. Assim, os mucanos teriam conquistado um espao cada vez maior no julgamento destes diferendos, custa do direito portugus557. O caso de Angola fornece elementos sobre a complexidade das relaes entre os direitos indgenas e o direito dos colonos e da metrpole. Por um lado, as autoridades coloniais apareciam a julgar segundo o direito indgena e de acordo com as suas praxes processuais. Por vezes, como aconteceria no julgamento dos juzos de liberdade pelos capites-mores dos presdios, isso permitia controlar o julgamento de questes entre indgenas cujo desfecho interessava aos colonos. Mas, outras vezes, a avocao do julgamento permitia tirar partido do direito indgena. Molina d um exemplo deste oportunismo jurisprudencial: Tambm me foi dito que os governadores portugueses, quando querem condenar um soba, usam os modos da ptria deste, reunindo em assembleia militar os sobas e propondo a questo contra o ru perante juzes para isso deputados. E que, segundo o costume da regio, se parecer que o ru merece a morte e que punido como culpado de lesa-majestade, no s o matam a ele, mas imediatamente incluem na condenao aqueles que lhe estiveram sujeitos como soldados, sejam nobres, sejam lhos da mirinda, matando muitos deles, e reduzindo os outros escravido. Acorrem ento casa daquele soba, esquartejam-no e reduzem a escravos todos os membros da famlia, mesmo a mulher e os lhos, de modo que muitos inocentes so miseravelmente feitos escravos, locupletando-se os portugueses deles e dos seus bens, por causa do mal praticado por apenas um (Molina, 1593, col. 172 C). Em contrapartida, os indgenas recorriam s jurisdies portuguesas para conrmar as decises dos seus tribunais, dando-lhes mais prestgio e apoiando-as no poder colonial, do qual todos eles se consideravam vassalos, embora mais ou menos autnomos. Alm disso, apropriavam-se dos conceitos e das frmulas do
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direito da metrpole para as oporem aos prprios colonizadores ou para as fazerem valer como frmulas de autoridade entre uns e outros558. 7.3.A modernidade central O incio da poca Moderna marca uma nova etapa da cultura jurdica letrada na Europa Ocidental. Basicamente porque se passa a entender de outro modo o fundamento do direito e porque isso tem consequncias no modo de conceber tanto o contedo do direito como a natureza do saber jurdico. A palavra-chave passa a ser direito natural. Mas com um sentido muito inovador em relao ao que esta expresso tinha tido na cultura jurdica tradicional. No plano desta exposio, o novo jusnaturalismo o jusracionalismo, como agora se justica se lhe chame corresponde ao desenho completo do projeto poltico e jurdico da modernidade. Imagina-se que a sociedade, perfeitamente homogeneizada em indivduos iguais, se organiza segundo um projeto consciente, voluntrio, racional e explcito num contrato. Esse projeto garantido por um direito igual, dirigido a indivduos indiferenciados, a quem dirige comandos gerais e abstratos. Para garantir este direito, um Estado centralizado, que estende o seu poder sobre um territrio homogneo, e que toma medidas de engenharia social tendentes racionalizao da sociedade, segundo um modelo quase matemtico ou geomtrico. Embora ainda haja resduos, nas palavras e nas ideias, de coisas mais antigas, uma nova linguagem e uma nova prtica sociais e polticas impem-se rapidamente559. 7.3.1.O jusnaturalismo tradicional J antes se falou por vrias vezes de direito natural, como o direito que est de acordo com a natureza. uma ideia que, nascida entre os gregos, atravessou toda a Idade Mdia com fortuna e sentidos diferentes, e se instalou de novo na poca Moderna. Encontrmo-nos com o direito natural, por exemplo, quando nos referimos a S. Toms de Aquino. (cf., supra, 6.5). Na esteira de Aristteles, S. Toms cria na existncia de uma ordem natural necessria do mundo, que abrangia tanto as coisas fsicas (entia physica) como as humanas (entia
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Santos, 2009. tima descrio, Costa, 1974.


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moralia). Essa ideia j existia em alguns lsofos gregos, que as coisas do mundo esto organizadas por natureza ou que tendem a conjugar-se umas com as outras obedecendo a estmulos naturais: as plantas tendem para a luz, macho e fmea atraem-se, os homens procuram a associao, a associao humana pede um governo e uma lei. A crena crist num Deus inteligente e bom, criador e ordenador do mundo, aponta nesta mesma direo. Deus, causa primeira de todas as coisas, t-las-ia criado e, ao mesmo tempo, teria infundido nelas um apetite pela ordem que era uma causa ulterior (causa segunda) da organizao mtua dessas coisas. Assim, a ordem existia dentro das prprias criaturas, como uma tendncia natural sua para se relacionarem umas com as outras segundo um certo modelo. O mesmo se diga da sociedade e dos homens. Tambm a espcie humana estaria integrada de certo modo na ordem e no destino da criao. Isso reetir-se-ia no modo como as instituies humanas naturalmente se organizam. A ideia de direito natural parte precisamente daqui. A partir da observao do que est estabelecido nas sociedades humanas seria possvel perceber a natureza dos homens, tal como Deus os criou e os integrou no plano da Criao. Neste sentido, a organizao profunda e espontnea das coisas traduzia a sua natureza mais ntima e necessria e, por isso, a ordem que Deus impusera Criao, o direito natural, como natureza das coisas. Direito este que podia ser percebido pela observao e por uma inteligncia s (recta ratio, boa razo). Ento, a aproximao a um saber sobre a ordem do mundo comeava por pressupor um trabalho de observao dos factos, dos dados limitados e imperfeitos da nossa experincia, includa a experincia do passado (histria, tradio). Esta observao devia ser orientada e complementada pela elaborao intelectual. Mas o intelecto no se compunha apenas de faculdades de raciocnio (razo), mas tambm de faculdades morais (virtudes). Nomeadamente o raciocinar sobre a ordem das coisas dependia da virtude da bondade (bonitas), ou seja da capacidade moral de perceber o sentido global da ordem e, por isso, de distinguir o justo do injusto. Da que a razo tivesse de ter um qualicativo moral para ser ecaz tem de ser uma boa razo, uma razo dirigida (regida) pela virtude (recta ratio). Por outro lado, a mobilidade essencial das coisas humanas, provocada pela existncia de liberdade no homem, levava a que no fosse possvel encontrar princpios invariveis de justia. E, da, que fosse impossvel estabelecer uma cincia do direito natural que desembocasse na formulao de um cdigo de regras permanentes
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e universais. pretenso de uma cincia do natural, substitui, portanto, S. Toms a proposta de uma arte de, em cada momento, para cada caso, encontrar o justo (ius suum cuique tribuere). E nisto tambm se encontrava com o ensinamento de Aristteles560. Este era, muito basicamente, o pensamento de Aristteles, quando falava do justo por natureza (dikaion phisikon), e vir a ser tambm o de S. Toms. Porm, havia pensadores cristos nomeadamente Santo Agostinho que eram mais cticos em relao possibilidade de o entendimento humano conseguir ler os planos de Deus por meio da observao das instituies estabelecidas; por isso, a sua doutrina do direito natural no se baseava tanto na observao como na obedincia ao que Deus tinha deixado dito nas Escrituras ou ao que Deus comunicava aos crentes por meio da f. Por isso, para o augustinianismo jurdico, o direito natural no era o conjunto das normas que existiam embebidas nas relaes sociais estabelecidas, mas antes as regras que Deus tinha estabelecido e ordenado aos crentes. O conhecimento deste direito no derivava tanto do poder da observao e da (boa) razo; mas antes da aceitao da f e do cultivo da obedincia s ordens de Deus. Ao lado destas duas inuncias, provindas da teologia, os juristas medievais tambm encontravam no direito romano referncias ao direito natural. Logo no incio do Digesto, Ulpiano (sculo III) denia-o como aquele direito que a natureza ensina a todos os animais, pois este direito no especco do gnero humano, mas comum a todos os animais [], da provindo a conjuno do macho e da fmea, a que ns chamamos matrimnio, a procriao e educao dos lhos. Vimos, na verdade, que tambm alguns animais mostram certo conhecimento deste direito561. Em textos como este predominava a inuncia da losoa estoica, divulgada nos
Sobre o jusnaturalismo de S. Toms: para uma primeira descrio, http://www.newadvent.org/cathen/09076a.htm; http://www.aquinasonline.com/Topics/natlaw.html . Um texto clssico Villey, 1961 e 1968, 124-131. Textos selecionados: Bigongiari, 1981; Sigmund, 1988. V. ainda Kretzmann, 1993; Sigmund, 2001. Para contraste com Santo Agostinho, http:// lexchristianorum.blogspot.com/2010/03/st-augustine-of-hippo-on-natural-law.html [27/11/2011]; http://trinitylawschool.wordpress.com/2007/07/16/what-is-the-augustinian-natural-law-perspective/ [27/11/2011]; Stump, 2001. 561 Ius naturale est quod natura omnia animalia docuit. nam ius istud non humani generis proprium est, sed omnium animalium, quae in caelo, quae in terra, quae in mari nascuntur. hinc descendit maris atque feminae coniugatio, quam nos matrimonium appellamus, hinc liberorum procreatio et educatio: videmus etenim cetera quoque animalia istius iuris peritia censeri (D., 1,2, pr.).
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meios jurdicos sobretudo por Ccero. Para os estoicos, em todos os seres, nomeadamente nos seres vivos, haveria uma parcela do esprito criador (logos) de tudo; essa parcela era o seu princpio de vida (razo seminal, logos spermatikos) e tambm o mpeto que os levava a movimentar-se, a agir, de acordo com a natureza. Nos homens, este princpio do movimento era a vontade. Quando os estoicos armam que a natureza a fonte de direito (initium iuris, fons iuris, ex natura ortum est iuris, [fonte do direito, o direito nasceu da natureza], Ccero562), o que querem dizer que h uma centelha de logos (de vontade esclarecida pela razo) na alma dos homens, que os leva a comportarem-se de acordo com a natureza; nisto estava o fundamento do direito. Esta ideia encontra-se presente em toda a obra de Ccero. Foi Ccero, efetivamente, quem difundiu a moral e a doutrina jurdica estoicas no ambiente cultural romano e, mais tarde quando, no Renascimento, se props um regresso aos modelos clssicos , quem apontou esta doutrina moral e jurdica como um modelo a seguir563. Esta doutrina que se pode encontrar resumida no texto citado na nota anterior pode sintetizar-se nas seguintes ideias564. (i) Existe uma lei natural, eterna, imutvel, promulgada pelo criador do mundo. (ii) Tal lei est presente em todos, podendo ser encontrada por todos, desde que sigam as evidncias da boa razo (recta ratio), ou seja, da razo do homem que respeita os seus mpetos naturais (homo honestus, qui honeste vivit [que vive honestamente]).
De inventione, II, 22, 65; De legibus, I, 5; I, 6; I, 13. seu um texto, muito lido em muitas pocas da cultura europeia, em que se dene o direito natural (ou melhor, empregando a terminologia ciceroniana, qual nos devemos ir habituando, a lei natural): Existe uma lei verdadeira, que a reta razo, que concorda com a natureza, difusa em todos, imutvel e eterna; que nos reclama imperiosamente o cumprimento dos nossos deveres e que nos probe a fraude e nos afasta dela; cujos preceitos e proibies o homem bom (honestus) acatar sempre, enquanto os perversos lhes sero surdos. Qualquer correo a esta lei ser sacrlega, no sendo permitido revogar alguma das suas partes; no podemos ser dispensados dela nem pelo Senado nem pelo povo; no necessrio encontrar um Sextus Aelius para a interpretar ; esta lei no uma em Atenas e outra em Roma; mas a nica e mesma lei, imutvel, eterna e que abrange em todos os tempos todas as naes. Um Deus nico, senhor e imperador de todas as coisas, por si s, imaginou-a, deliberou-a e promulgou-a [...]. 564 Sobre a doutrina moral, poltica e jurdica dos estoicos, v. Villey, 1968, 428-480; Oestreich, 1982.
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(iii) Este direito constitudo por normas precisas, por leis gerais, certas e claras para todos os seres inteligentes e autnomos (dotados de razo e de vontade, de tal modo que no necessrio um tcnico de direito para as interpretar. A declarao do direito no , portanto, uma tarefa rdua, precedida de uma cuidadosa observao e ponderao de cada caso concreto, mas uma simples extrao das regras de viver que a boa razo sugere a cada um (eadem ratio cum est in hominis mente conrmata et confecta est lex [a lei a prpria razo, tal como reside e opera na mente do homem], Ccero, De legibus, I, IV). Esta lei natural no est sujeita contingncia dos tempos nem dos lugares, nem a razo humana (que a sua prpria sede) tem diculdades em a conhecer na sua generalidade. Por outro lado, no h para Ccero uma verdadeira oposio entre o direito natural e o direito positivo. Pelo contrrio, a evidncia do direito natural levaria a que os homens naturalmente quisessem viver sob a sua orientao, transferindo, por isso, para as leis positivas os contedos das leis naturais. Com isto, as leis positivas tenderiam a constituir a consumao do direito natural (Os costumes e as instituies so, por si prprios, obrigatrios. Sob o pretexto de que um Scrates ou um Aristipo violaram uma ou outra vez os costumes da cidade, no se deveria cometer o erro de pensar que poderamos agir do mesmo modo..., De officiis, I, 41, 148)565.

sobretudo a partir destes ingredientes de origem estoica que se vai constituir a doutrina moderna do direito natural. Evidncia, generalidade, racionalidade, carter subjetivo, tendncia para a positividade, tais so as notas distintivas do jusnaturalismo moderno, as quais encontramos in ovo na losoa moral dos estoicos. A partir do Renascimento, esta ideia de

Tambm para Aristteles e S. Toms no havia uma completa oposio entre o direito natural e o direito positivo; mas a sua conjugao era de um outro tipo. O direito positivo, longe de representar o coroamento da realizao do direito natural, constitua apenas uma tentativa da sua realizao, tentativa possivelmente limitada, mas cujos resultados deviam ser tidos em conta por qualquer investigao posterior, tal como os de uma experincia j feita o devem ser nas experincias subsequentes; por outro lado, o direito positivo era um elemento a ter em conta no achamento da soluo justa, pois criava expectativas.
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um direito natural universal, regendo racionalmente o mundo, est cada vez mais presente, provocando a desagregao do jusnaturalismo tomista. Uma das ltimas verses destas ideias tradicionais sobre a relao entre a ordem natural do mundo e o direito provm de uma srie de telogos e juristas que, sob o impacto da Contrarreforma, ensinaram em universidades ibricas (com extenses na Itlia), is ao tomismo, mas incorporando elementos culturais e loscos modernos. A chamada Escola Ibrica de Direito Natural constitui um desenvolvimento peninsular da escolstica tomista, provocado pelo advento da Contrarreforma 566. Apesar de partir das concees de S. Toms de Aquino567, esta escola integra uma boa parte da contribuio cultural e losca do Renascimento (ento no seu auge), nomeadamente a valorizao da observao das coisas e o exerccio da razo. isto que acontece com a doutrina do direito natural. Neste ponto, a escolstica ibrica inova, desde logo, no sentido da valorizao de um conhecimento do direito mais emprico, racional e laicizado. A vertente empirista decorria do facto de as tendncias internas das coisas para uma certa organizao serem agora consideradas como causas autnomas, de ordem natural, independentes da vontade de Deus ou mesmo mais fortes do que esta 568. Por outro lado, as leis naturais seriam sucientemente explcitas para serem conhecidas pela razo humana, a qual passaria a ser concebida como uma primeira fonte de conhecimento do direito natural. Assim, com base na observao das coisas e com a elaborao
A Escola Ibrica de Direito Natural desenvolveu-se sobretudo volta das universidades hispnicas da Contrarreforma, especialmente Salamanca, Valladolid, Coimbra e vora. Os seus representantes so, quase todos, religiosos jesutas ou dominicanos. Eis os nomes principais: De Soto (1494-1560), especialista em questes coloniais; Afonso de Castro (1495-1558), penalista; Francisco de Vitoria (1486-1546), dominicano, um dos mais ilustres representantes da escola, autor do comentrio De iustitia; Luis de Molina (1535-1600), o mais el tradio do tomismo e autor de uma losoa moral que ser o alvo dos ataques de Pascal , durante muitos anos professor em Portugal (vora); e, nalmente, o mais famoso, Francisco Suarez (1548-1617), professor em Alcal de Henares, Madrid, Roma, Salamanca e Coimbra, onde publica a sua obra mais famosa, um tratado sobre a lei, onde aborda os problemas fundamentais da teoria do direito, o Tractatus de legibus ac Deo Legislatore (1612) e procede a uma reinterpretao, embora moderada, das posies de S. Toms sobre o tema. Bibliograa: Mela, 1977; Costello, 1974; Villey, 1968. 567 Pelo que lhe dada a designao de Segunda Escolstica. 568 Tal como Deus no poderia fazer com que os crculos fossem quadrados, tambm no poderia alterar a natureza das coisas nem o seu sentido da ordem (o seu direito natural).
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intelectual dos resultados desta observao, podia-se construir o direito natural com meios exclusivamente humanos (observao e razo), pondo entre parnteses a existncia de Deus (etiam daremus Deum non esse). A Criao estaria organizada segundo princpios racionais e, por isso, seria possvel deduzir, a partir dos princpios racionais do direito, regras jurdicas evidentes, eternas e imutveis, ainda que apenas muito genricas e abstratas569. De alguma forma, esta escola parece responder tambm necessidade de encontrar fundamentos para o direito que pudessem ser aceites por povos de religio diferente e que valessem para todos os homens, agora que os europeus comeavam a estar em contacto com culturas radicalmente estranhas s tradies da Europa. Mas, mesmo no seio da Europa, agora dividida em termos religiosos, o dilogo tinha de se fundar em valores mais alargados do que os da f; princpios alegadamente fundados na razo podiam desempenhar essa funo. Com isto, prepara-se o caminho para sistemas jurdicos fundados em princpios evidentes, como os que sero desenvolvidos pelas escolas jusracionalistas a partir dos meados do sculo XVII. Foi disto que decorreu a enorme importncia para o futuro do pensamento jurdico europeu570. O racionalismo, o contratualismo e outros ingredientes do direito moderno encontram a os seus princpios. Por isso, se nota a sua inuncia mesmo em zonas geogrca e espiritualmente diferentes do mundo catlico, como o Norte da Europa, especialmente os Pases Baixos e o Norte da Alemanha571, onde os autores ibricos so lidos pelos primeiros jusracionalistas. 7.3.2.O jusracionalismo moderno e os seus temas nucleares Mas, para alm destas vozes que lhe vinham do passado, o sculo XVII encontrou no ambiente losco do seu tempo elementos que contriburam para formar a sua conceo de um direito natural evidente, universal e
... a lei natural ou divina muito geral e abarca somente determinados princpios morais por si mesmos evidentes e, quando muito, estendida quilo de que tais princpios se deduz com nexo necessrio e evidente (De legibus, I, III, 18). 570 Cf. La seconda scolastica nella formazione del diritto privato moderno. Encontro di studi. Atti, Milano, Giuffr, 1973. 571 Apesar das diferenas religiosas, os juristas peninsulares vo inuenciar os alemes e holandeses, nomeadamente Johannes Althussius (1557-1638, Politica methodice digesta, 1603) e Hugo Grotius (1583-1645, De iure belli ac pacis, 1625), dois autores de transio para o jusnaturalismo moderno.
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eterno, como o eram os conhecimentos da matemtica, geometria e astronomia. Referimo-nos ao idealismo cartesiano572. No sculo XVII, a Europa conheceu uma revoluo cientca, especialmente notvel nos domnios da astronomia e da fsica, bem como dos seus fundamentos, da lgebra e da geometria analtica. Um dos teorizadores deste novo tipo de conhecimento foi Ren Descartes (1596-1650), um esprito profundamente atrado pela ideia de um saber evidente e universalmente vlido. Ele prprio confessa, referindo-se aos tempos de estudante: Gostava sobretudo das matemticas, por causa da sua certeza e da evidncia do seu raciocnio [], pois os seus fundamentos so muito rmes e slidos(Descartes, Discours de la Mthode. Pour bien conduire sa raison, et chercher la vrit dans les sciences. Premire Partie, 1637). Era esta rmeza e solidez o que ele no encontrava nas disciplinas loscas, polticas, jurdicas, ticas, etc., tradicionais. A, tudo era mobilidade, incerteza, contradies e disputas. Toda a primeira e segunda partes do Discours de la Mthode exprimem o seu estado de esprito sobre este ponto. da que lhe vem a ideia de, apoiado em noes distintas e claras, estabelecer para estas disciplinas um mtodo que lhes fornecesse bases to slidas como as da matemtica. A primeira regra deste mtodo era a regra da evidncia racional: nada admitir como verdadeiro que no fosse evidente para o esprito. As outras trs das quatro regras cartesianas eram complementares desta e destinavam-se a tornar evidente aquilo que primeira vista o no era. A segunda
Embora tal conceo losca tivesse ligaes muito profundas com uma anterior escola losca da Baixa Idade Mdia o nominalismo de Duns Scotto e Guilherme de Ockham. O nominalismo respondia questo de saber se aquilo que se podia dizer de uma generalidade de coisas empricas (ser vermelho, ser mulher, ser nobre, ser justo) era algo de real ou se era apenas uma conveno lingustica, um nome. Se fosse apenas um nome, ento as qualidades das coisas no faziam parte da sua essncia: as coisas, por essncia, no tinham qualidades, podendo ser denidas em abstrato (v.g., um indivduo, sem caractersticas ou qualidades distintivas). Como so as qualidades o que concretiza as coisas e as relaciona entre si (ser pai, ser lho, ser compatriota), numa perspetiva nominalista das coisas, o mundo aparece como um agregado de entidades abstratas e no relacionadas entre si, individualizadas. Por outro lado, no existindo relaes essenciais entre as coisas, desaparece a ideia de ordem entre elas; e, por isso, no tambm possvel falar de justia, como ordem objetiva das coisas: ser justo deixa de ser uma referncia a uma ordenao objetiva das coisas, passando a ser uma mera conveno entre quem usa a expresso. Sobre o nominalismo de Scotto e Ockham, a sua inuncia na losoa moderna e o seu contributo para o pensamento jurdico, v. Villey, 1968, 147-263; Gutmann, 1999. Para uma primeira aproximao sobre o problema dos universais: http://www.iep.utm.edu/universa/ ; ou http://plato.stanford.edu/entries/universals-medieval/.
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era a regra da anlise (dividir cada diculdade em tantos elementos quantos os necessrios para a resolver); a terceira, a regra da sntese (comear a demonstrao dos problemas pelos elementos mais aptos a ser conhecidos e progredir racionalmente para o conhecimento dos mais complicados); a ltima, a das revises gerais (assegurar nada omitir no curso da investigao)573. Quer dizer, para Descartes (como para os estoicos) a chave da compreenso do mundo no estava na observao da realidade emprica, mas numa pura reexo racional, isolada, independente da observao do mundo exterior, visando encontrar princpios autoevidentes para fundamentar o conhecimento. Embora Descartes no se tenha ocupado do direito, o seu mtodo inuenciou, sem dvida, o saber jurdico. Por um lado, indicava um caminho para se construrem saberes certos, partindo de evidncias racionais; depois, explicava como demonstrar com segurana as solues para questes complexas, decompondo-as nos seus componentes mais simples (regra da anlise) e voltando a recompor a complexidade, mas de forma racional (regra da sntese); nalmente, sugeria que o indivduo era o elemento mais simples dos saberes sobre essa coisa complexa que era a sociedade. Na verdade, a sua existncia era evidente (penso, logo existo) e, por isso, o primeiro fundamento de que se deveria partir para resolver os problemas tericos (e prticos, como o da regulao social justa) relativos sociedade574. A natureza abstrata do indivduo que era tudo quanto se podia intuir por introspeo575 passava a ser o suporte para toda a reexo
A primeira coisa nunca aceitar nada como verdadeiro, se eu no tiver j um conhecimento evidente da sua verdade. A segunda dividir cada uma das diculdades com que me defrontar em tantas partes quanto possvel e for necessrio para resolver melhor essas diculdades. A terceira dirigir os meus pensamentos de forma ordenada, comeando com os objetos mais simples e mais facilmente conhecidos, progredindo pouco a pouco, degrau a degrau, para os mais complexos e supondo que existe alguma ordem mesmo entre objetos que no tm uma ordem natural de precedncia. E a ltima fazer continuamente enumeraes to completas e revises to abrangentes que nada que de fora (Regulae ad directionem ingenii, c. 1628-1629). 574 Boa sntese sobre a novidade desta jurisprudncia racional oposta a concees mais realistas (o direito ligado as coisas estabelecidas) do direito natural, Kelley, Donald R., Le droit, em Burns, 1977, 78-86. 575 A evidncia da existncia do sujeito (penso, logo existo) no abrange a evidncia seno da sua existncia abstrata (como indivduo, sem qualidades, separado e independente do contexto emprico). Evidente apenas a existncia de um sujeito, da sua capacidade de pensar e da sua autodeterminao (ou seja, individualidade, razo e vontade). Cf. Armogathe, 1988.
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sobre o homem e sobre a sociedade humana. Construir uma ordem justa para esta era, agora, o produto de uma reexo racional, assente sobre a evidncia de que a sociedade era composta de indivduos autnomos. A ordem da sociedade tinha de partir disto e acomodar-se a isto. Descartes graduou-se em direito (Poitiers, 1616). Na tese que ento defendeu, o tema era j, muito signicativamente, o da injustia que seria no atender, antes de tudo, quilo que se podia intuir como evidente na reexo sobre si mesmo a existncia de uma vontade e de uma razo. A questo concretamente tratada era a das formalidades exigidas pelo direito para os testamentos. Descartes procurava demonstrar que as formalidades prescritas pelo direito positivo no deviam ser respeitadas desde que prejudicassem o direito natural (aquilo que o testador queria e, alm disso, aquilo que era consistente com a razo576). Esta ideia de que era possvel uma cincia certa, intemporal e universal da natureza humana comea a ser corrente entre lsofos, mas tambm entre juristas. O meio de a atingir era usar de um mtodo semelhante ao da matemtica: partir de noes evidentes, abstratas, gerais e universais, como a de natureza humana, racional e livre (anlise), extrair da regras tambm universais (sntese) e, nalmente, comprovar a qualidade das normas obtidas, vericando se elas eram ou tinham sido adotadas geralmente pelas naes, no presente ou no passado (reviso metdica)577. Assim, muitos juristas passaram a preferir ao direito tradicional ou positivo um direito (natural, das gentes) que partisse das ideias claras e distintas, que se baseasse na evidncia racional dos primeiros princpios do direito, que progredisse mediante a extenso destes atravs da deduo; enm, que usasse o poder da razo individual para descobrir as regras do justo, de um justo que fugisse contingncia, por se radicar numa ordem racional (quase matemtica) da natureza (mathesis universalis). E com este direito natural racionalista que se vai avanar no sentido de tornar mais certo e mais justo o direito positivo.
S em 1988 se descobriu notcia da tese de Descartes; verses latina e inglesa, http://plato. stanford.edu/entries/descartes-works/tenglish.html; v., sobretudo as teses 10. e 11.: 10. Nec in eo solenitas ulla, sed sola naturalis aequitas attenditur ; 11. Quod autem iuris civilis est recte a Modestino deffinitur voluntatis nostrae iusta sententia de eo, quod quis post mortem suam ere velit [10. {Em matria de testamentos} no se atendem s formalidades, mas apenas equidade natural. 11. Pois o direito civil corretamente denido por Modestino como a justa disposio da nossa vontade acerca daquilo que queiramos que se faa depois da nossa morte]. 577 Cf., sobre esta combinao entre uma cincia especulativa do justo e os testemunhos da histria, com citaes interessantes, Daniel J. Boorstin, 1941, 31.
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A ideia do direito natural, neste novo sentido de uma ordem to universal e eterna como se entendia que era a razo humana, vem a impor-se decisivamente na cultura jurdica europeia dos sculos XVII e XVIII. De alguma forma, o novo direito natural, fundado na razo, corresponde a um ideal de justia superior aos comandos das leis positivas. Antes, este direito estava fundado na f na existncia de um Criador sbio de tudo quanto existe. Porm, em face da quebra da unidade religiosa da Europa (com a Reforma) e de se ter entrado em contacto com povos totalmente alheios tradio religiosa europeia, a f deixara de ser a mesma para todos e, portanto, de constituir um fundamento comummente aceite para a ordem do mundo e da justia. Tornava-se, ento, necessrio encontrar um direito que pudesse valer independentemente da identidade de crenas. Por isso, a fonte deste padro comum para a justia procurava-se agora num atributo esse sim, comum a todos os homens , a razo. O pensamento social e jurdico laicizara-se. E, com esta laicizao, o fundamento do direito passara a residir em valores laicos, to comuns a todos os homens como as evidncias racionais. Trata-se, como se disse, de um novo jusnaturalismo. Desde logo, emancipado de uma fundamentao religiosa, ainda que os seus fundadores, na sua maior parte, fossem destas ou mesmo cristos. Seja como for, prescindiam, por um lado, da ideia de que a vontade de Deus podia tudo, limitando-a pela Sua razo, ou seja, concebendo um Deus sujeito a princpios racionais que lhe seriam anteriores. Isto corresponde mais a uma atitude racionalista do que a uma atitude religiosa578. Por outro lado, os fundamentos de que partiam para encontrar a ordem da natureza humana no eram qualquer vocao, destino ou nalidade sobrenaturais do homem, ou quaisquer dados da f sobre isso, mas antes as caractersticas humanas puramente temporais e que todos percebiam clara e distintamente, como o impulso instintivo para agir e a capacidade racional.

Muito caracterstica a posio de G. W. Leibniz (v. infra): Em qualquer ser inteligente, os atos da vontade so sempre, por natureza, posteriores aos atos do seu entendimento isto no quer dizer que haja algo antes de Deus, mas apenas que os atos do entendimento divino so anteriores aos atos de vontade divina, 7 n. 31 [Carta a Bierling, Duttens, 1768, V, 386]; e, assim, Deus pode criar matria, um homem ou um crculo, ou deix-los no nada (na no existncia), mas no pode produzi-los sem lhes dar as suas propriedades essenciais. Ele tem de fazer um homem como animal racional e de dar a forma redonda ao crculo n. 33 [Teodiceia, II, 138].
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Ao prescindirem dos dados da f, estes jusnaturalismos cam a poder contar apenas com a experincia clara e com a razo como meios de acesso ordem da natureza. A experincia (ou observao) histrica e atual das sociedades humanas muito utilizada por estes autores, estando as suas obras cheias de exemplos tirados da histria ou da observao contempornea, com os quais apoiavam tanto os traos permanentes da natureza humana e social, como as suas variantes locais. Mas, ao lado da observao, funcionava a razo que, maneira do que acontecia na fsica ou na matemtica, (i) identicava axiomas sobre a natureza do homem v.g., o homem dirigido pelo instinto de conservao (Locke), o homem tem um direito natural autodefesa e ao castigo das injrias que lhe so feitas (Locke), a justia o que se conforma, ao mesmo tempo, com a justia e com a bondade (Leibniz), a vontade geral mais do que a soma das vontades particulares (Rousseau) e (ii) denia os procedimentos intelectuais capazes de deduzir outras normas desses axiomas. Estes procedimentos eram, em geral, os que correspondiam ao raciocnio da fsica ou da matemtica. A justia escreve J. G. Leibniz (1646-1716), expondo o tipo de raciocnio a utilizar na cincia do direito natural um termo xo, com um determinado sentido [] este termo ou palavra justia deve ter certa denio ou certa noo inteligvel, sendo que de qualquer denio se podem extrair certas consequncias, usando as regras incontestveis da lgica. isto precisamente o que se faz ao construir as cincias necessrias e demonstrativas as quais no dependem de quaisquer factos mas apenas da razo, tal como a lgica, a metafsica, a aritmtica, a geometria, a cincia do movimento e, tambm, a cincia do direito. As quais no se fundam na experincia dos factos, antes servindo para raciocinar acerca dos factos e para os controlar antes de se darem. O que tambm aconteceria com o direito, se no houvesse lei no mundo579. E, por isso, muito frequente encontrar nestes autores imagens ou modelos de argumentao importados da matemtica ou da fsica. Rousseau, por exemplo, constri extensos passos do Contrato social sobre modelos de
Meditao sobre o conceito comum de justia (c. 1702-1703), publ. em G. Mollat, Rechtsphilosophisches aus Leibnizens Ungedruckten Schriften, Leipzig, 1885. Ou [] a justia segue certas regras de igualdade e de proporcionalidade que no so menos fundadas na natureza imutvel das coisas do que os princpios da aritmtica e da geometria, Opinio sobre os princpios de Pufendorf (1706), publ. em Louis Duttens, God. Guil. Leibnitii, Opera omnia, Tournes, Genve, 1768, IV.
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raciocnio inspirados pela matemtica. Assim, por exemplo, constri as relaes entre Estado, soberano e governo sob a forma de uma gura matemtica580. E, embora diga que nas matrias polticas no se pode utilizar o raciocnio da aritmtica (Contrato social, III, 1), muitas das suas concluses sobre as melhores formas de governo tm a aparncia de frmulas de clculo. O mesmo se passa com outros autores centrais, que aludem ao parentesco entre o direito e as cincias formais. Conceitos como o de fora, bem como outras imagens extradas da dinmica, aparecem frequentemente a explicar as relaes entre vontade individual e vontade geral581. O modelo geral da natureza de que partem um modelo mecanicista (baseado na relao causa-efeito) inspirado na fsica do seu tempo. E, assim, a substituio de uma estrutura mental teolgica por uma outra dominada pelo novo pensamento cientco manifesta-se, ainda, na substituio de um modelo nalista por um modelo mecanicista. Ou seja, neste mundo que prescinde da dimenso sobrenatural e se concentra nas explicaes ao nvel puramente temporal (fsico), a natureza do homem agora encontrada no pela sua nalidade ltima (Deus, a salvao, a vida em comum), mas pelas causas das suas aes (a vontade, os instintos, a razo). O direito da natureza deixa de ser aquele exigido pela preparao da cidade divina, mas aquele que decorre da manifestao das tendncias naturais do homem ou da necessidade de as garantir. Ao prescindir da ideia de nalidade, de ordenao do homem para algo que o transcende (seja Deus, seja a sociedade), este novo pensamento social ca limitado, nas suas referncias, ao indivduo. Este , como veremos, o ponto de apoio de todas as construes do direito da natureza, embora varie de autor para autor a denio das suas caractersticas mais relevantes para este m uns salientam o seu impulso de conservao individual,
no governo que se encontram as foras intermdias, cujas relaes compem a relao do todo ao todo, do soberano ao Estado. Pode representar-se esta ltima relao pela dos extremos [a, c] de uma proporo contnua [a/b=b/c], cuja mdia proporcional o governo [b]. O governo recebe do soberano as ordens que d ao povo; e para que o Estado esteja em bom equilbrio, preciso que haja igualdade entre o produto ou potncia [= b] do governo tomado em si mesmo e o produto ou potncia dos cidados, que so soberano de um lado e sbditos de outro [a x c] (Contrato social, III, 1). J. G. Leibniz ainda mais ousado na utilizao de modelos matemticos. 581 V.g., em John Locke (Two treatises of government, 1690, II, 7, 96) e Jean-Jacques Rousseau (Du contrat social, 1762, I, 6).
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outros o seu desejo de felicidade, outros o seu instinto de propriedade, outros a busca da utilidade, outros a capacidade de fazer um clculo racional e a longo prazo das vantagens e inconvenientes dos seus atos. Alguns fazendo a ponte com concees anteriores continuam a referir o seu desejo de sociabilidade ou, o que quase o mesmo, a sua dependncia da sociedade para garantir a conservao individual. Mas, agora, esse desejo no um instinto gravado na sua natureza, agindo automaticamente, mas uma concluso racional tirada a partir da experincia evidente da incapacidade de cada indivduo para sobreviver sozinho. Voltaremos, em breve, ao tema. Perdida ou atenuada 582 a referncia a uma ordem social natural, estabelece-se a nova ideia de que os vnculos e a disciplina sociais so factos articiais. Correspondem ao acordo de indivduos conscientes das suas limitaes e que concluram, racionalmente, que apenas poderiam viver numa comunidade organizada segundo uma ordem poltica que permitisse a cada um superar essas limitaes. A vontade passa a ser, assim, a nica fonte da disciplina poltica e civil. Embora o voluntarismo radical seja temperado pela ideia diversamente formulada de que esta vontade h de ser guiada pela razo. Selecionam-se, de seguida, algumas das principais orientaes jusnaturalistas, apontando-se os tpicos fundamentais de cada uma delas. 7.3.2.1.O individualismo A ideia de que o indivduo o homem, tomado isoladamente, considerado como desligado dos grupos em que est inserido, no caracterizado pelas funes que a desempenha est na base do direito remonta ao nominalismo de Duns Scotto e Guilherme dOckham583, corrente que, como temos vimos a observar, inaugurou muitas das ideias bsicas do
Nem todos os autores identicam o estado de natureza com o caos social, negando a possibilidade de existncia de uma ordem social natural. John Locke, por exemplo, concebe a possibilidade de uma sociedade natural, embora decientemente garantida. 583 Enquanto a losoa clssica dava existncia real ao homem situado em certas estruturas sociais (como pai, como cidado, como lho), e, portanto, considerava como reais ou naturais os direitos e deveres decorrentes de tal situao, a losoa social nominalista considera os indivduos isolados, sem outros direitos ou deveres seno aqueles reclamados pela sua natureza individual, ou pela sua vontade (e eis aqui o pendor voluntarista do nominalismo, que est na base do positivismo moderno). Sobre isto, v. sntese de Villey, 1968, 199 ss.
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pensamento jurdico moderno. Mas o impulso decisivo foi-lhe dado pelo cartesianismo e, tambm, pelo empirismo que, cada um a seu modo, deniram a natureza do homem e dela zeram derivar direitos individuais, inalterveis e necessrios. A denio do homem feita pelo cartesianismo era a de um ser racional e livre (i.e., cuja vontade no se sentia limitada). A sua racionalidade, ou capacidade de pensar, era o que permitia intuir a sua existncia como sujeito pensante; e esta existncia aparecia, intuitivamente, como isolada, livre de quaisquer limites, autodeterminada. A combinao de razo e vontade, os dois atributos evidentes do indivduo, permitiam chegar a um terceiro atributo do indivduo a liberdade, denvel como a capacidade de dominar as paixes e de agir em funo dos ditames da razo. Ao indivduo, assim concebido, no se podia deixar de reconhecer dois direitos, decorrentes da sua natureza: o de usar livremente a razo (no campo terico) e o de seguir a sua orientao (i.e., pautar a sua ao pelos princpios que lhe fossem ditados pela razo). Esta sujeio da vontade razo origina uma verso racionalista do homem e da sua liberdade. J o empirismo partia de uma observao menos idealizada, mais atenta aos homens empiricamente observveis: o homem concreto, mais do que um ser racional, era um ser comandado pelos instintos (o da conservao, o da perpetuao, etc.). Era a estes instintos que o direito devia garantir o livre curso, podendo dizer-se que a sua satisfao (a felicidade) constitua um direito natural584. Mas como a satisfao plena dos instintos podia criar conitos com os outros homens, tambm livres, a satisfao sustentada dos apetites implicava um clculo racional daquilo que mais convinha criao de uma situao estvel de felicidade, e, por isso, a ter apenas em conta, como princpio do direito, os desejos racionais. Num ou noutro caso, o direito natural no derivava agora da natureza csmica ou da(s) natureza(s) da(s) sociedade(s) (como acontecia com o direito natural aristotlico-tomista), mas da natureza do homem individual
Ideia que de raiz estoica e que aora, por vrias vezes, no Digesto (as inclinaes naturais do homem como animal [D.,1,1,3]; a legtima defesa [D.,43,16,1,27], etc.). Na poca Moderna, o direito felicidade aparece, como evidente em si mesmo, na Declarao da Independncia dos Treze Estados Unidos da Amrica (4/7/1776): We hold these truths to be self-evident, that all men are created equal, that they are endowed by their Creator with certain unalienable rights, that among these are life, liberty and the pursuit of happiness.
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e da observao daqueles impulsos que o levavam ao. E, pelo que vimos at aqui, a sociabilidade (caracterstica essencial da espcie humana em Aristteles, para quem o homem era um animal poltico) no constitua, para uma grande parte destes pensadores585, um desses impulsos. Pelo contrrio: perante a sua necessidade natural de agir racionalmente ou de agir instintivamente, a sociedade chegava a aparecer como um obstculo, pois nela no era possvel dar livre curso a estes impulsos sem chocar com os impulsos dos outros para agir. Por isso que a maior parte dos pensadores jusracionalistas defendem que a instituio da sociedade organizada (sociedade poltica) representa a limitao dos direitos naturais, necessria porm para a preservao durvel dos seus portadores. De facto, levado pela considerao dos interesses da vida em comum, para a qual se sentiam inclinados (Johannes Althussius, Hugo Grcio, John Locke), ou pelo medo de um estado de natureza em que a satisfao dos impulsos naturais geraria contnuas lutas (Th. Hobbes), os homens teriam celebrado entre si um pacto, pelo qual teriam limitado a sua liberdade natural, entregando na mo dos governantes o poder de editar regras de convvio obrigatrias. o contrato social, cujos germes j se encontram em Francisco Suarez, mas cuja teoria agora amplamente desenvolvida. Alguns autores desdobram este pacto em dois: o pacto de sociedade ( pactum societatis), pelo qual os indivduos convm entre si formar uma sociedade, e o pacto de sujeio ( pactum subjectionis), pelo qual escolhem uma forma de governo e o entregam ao(s) governante(s)586. Seja como for,
Nem todos. Grcio, ainda muito ligado s autoridades tradicionais, continua a reconhecer o appetitus societatis como um dos impulsos naturais do homem. Este agiria impelido pela razo e pelo instinto gregrio. E, ento, o direito natural no seria apenas um reconhecimento dos direitos naturais individuais, mas tambm a ordem que preside sociedade humana (vinculum humanae societatis), v. Solari, 1959, 13 ss. Tambm Samuel Pufendorf (1632-1694) um pensador hoje menos divulgado, mas de enorme inuncia na poca, nomeadamente entre os juristas reconhece uma dimenso social na natureza do homem, provocada pela incapacidade humana de viver sem o auxlio dos seus congneres; de onde a conservao individual decorrer tambm da conservao da comunidade (Burns, 1997, 509-533). 586 Nos autores de transio (como o calvinista Johannes Althussius, 1557-1638), o pacto de sociedade concebido como uma associao mais natural do que voluntria (consociatio, no associatio); nesta medida, a sua natureza pactcia no clara; por outro lado, os contraentes podem ser no indivduos, mas regies ou famlias. Isto correspondia ao que acontecia, no plano institucional, com os parlamentos, assembleias cujos membros representavam o reino, no por escolha, mas pela sua liderana natural; e no como representantes de indivduos, mas como representantes de cidades, casas nobres, corpos eclesisticos (dioceses).
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a sociedade provm do nico vnculo que poderia obrigar vontades livres um encontro entre essas vontades, dirigidas por um clculo racional das vantagens e inconvenientes de viver isolado ou em comunidade. A teoria do contrato social no deu lugar, somente, s teorias democrticas que tiveram o seu eplogo na Revoluo Francesa. Ela pde tambm fundamentar o despotismo iluminado, tpico das monarquias e principados europeus do sculo XVIII. Tudo dependia, de facto, do contedo do contrato, pois os jusnaturalistas reconheciam que quem modelava as condies da vida poltica era a vontade livre dos prprios membros da comunidade. Para uns os mais pessimistas quanto natureza humana, como Thomas Hobbes (1588-1679)587 , os perigos do estado de natureza levavam a que os homens decidissem depor todos os seus direitos na mo do prncipe, a m de que este zelasse, com o pulso livre, pelo bem comum e pela felicidade individual. A nica limitao do prncipe seria a necessidade de governar racionalmente, ou seja, de forma adequada aos objetivos que tinham estado na origem da instituio da sociedade poltica (assegurar a paz e a defesa comum, Th. Hobbes, Leviathan [], 1651, cap. 17). Por oposio, o governo desptico e arbitrrio seria tpico do Turco, imagem muito comum nesta literatura para designar uma forma tirnica de governo. Assim, num governo absoluto (mas no desptico), o soberano poderia legislar e governar sem limites, as suas razes ou os seus atos no podiam ser julgadas pelos sbditos, no estava sujeito a nenhuma razo do direito ( iurisprudentia, ratio iuris) independente dele, era o nico autor e intrprete autorizado das leis (ibid., caps. 18, 26). Neste caso, o prprio direito natural desaparecia com a instituio da sociedade poltica, justamente porque, uma vez institudo o soberano como nico legislador, no haveria lugar para qualquer direito que no tivesse origem nele. Leis naturais e costumes valeriam apenas enquanto no fossem contrariados pelas suas leis positivas; e, neste sentido, se no proviessem da vontade positiva do soberano, provinham, pelo menos, de um seu acordo tcito (da sua pacincia, ibid., cap. 26). Uma outra verso do contrato social a de John Locke (1632-1704), segundo o qual a constituio do estado poltico e o respetivo contrato
Sobre Hobbes, cf. Burns, 1997; Zarka, 1995. Sobre o pensamento poltico ingls da sua poca, Burns, 1997; Harrisson, 1995; Burgess, 1992; Carrive, 1994, lvarez Alonso, 1999, 89 ss.
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que lhe d origem no cancelaria os direitos de que os indivduos dispunham no estado de natureza. Na verdade, o estado poltico apenas garantiria uma melhor administrao dos direitos naturais, substituindo a autodefesa e a vingana privada pela tutela de uma autoridade pblica. Por isso mesmo, o soberano, que no era a fonte nem do direito de natureza, nem dos direitos individuais da decorrentes, estava obrigado a respeitar o direito natural e os direitos polticos dos cidados: [] sendo o legislativo apenas um poder ducirio para agir no sentido de certos ns, continua a permanecer no povo um poder supremo para remover ou alterar o legislativo, quando achar que o legislativo age contrariamente conana que se lhe deu []. E, assim, a comunidade retm permanentemente o poder supremo de se libertar dos atentados e desgnios de qualquer um, mesmo dos seus legisladores, desde que eles sejam to estultos ou danados para formar ou levar a cabo desgnios contra as liberdades e propriedades dos sbditos (Two treatises of government, 1690, II, 13, p. 192). Assim, do ponto de vista das formas polticas, vamos ver o jusracionalismo desdobrar-se em duas grandes orientaes: a demoliberal, inaugurada por John Locke e desenvolvida pelos jusracionalistas franceses, e a absolutista, com origem em Thomas Hobbes e com um representante de nota em Samuel Pufendorf 588. Para alm do seu signicado na histria das ideias polticas, o jusnaturalismo individualista interessa-nos como um movimento especicamente jurdico. E, deste ponto de vista, ele apresenta certos elementos bastante signicativos para a futura evoluo do pensamento jurdico. Percorramos os principais. 7.3.2.2.A teoria dos direitos subjetivos Estamos hoje to habituados, pelo menos na teoria do direito privado, a ouvir falar de direitos subjetivos, a equiparar o direito (na sua aceo subjetiva) a um poder de vontade garantido a certo sujeito, que nos custa a crer que tal noo tenha tido um comeo. O direito subjetivo uma das
Samuel Pufendorf (1632-1694) mais jurista do que lsofo e, por isso, desempenhou um papel de extraordinrio divulgador das novas correntes de pensamento poltico entre os juristas. A sua obra (Elementa iurisprudentiae universalis, 1660; De jure naturae et gentium, 1672; De officio hominis et civis secundum legem naturalem, 1673) teve edies sucessivas durante o sculo XVIII e serve de base ao despotismo iluminado europeu, desde a Prssia e a ustria at Portugal. Cf. Denzer, 1972; Solari, 1959, 62 ss.; Burns, 1997, 509-533.
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tais guras que nos parecem inevitveis na dogmtica jurdica. Porm, a noo de direito subjetivo nem sempre fez parte do arsenal terico dos juristas. Ela foi sendo construda pouco a pouco, at atingir a sua fase de perfeio com os jusracionalistas. Os direitos subjetivos so, na conceo jusracionalista, os direitos, atribudos pela natureza a cada homem, de dar livre curso aos seus impulsos racionais. Esto, portanto, ligados personalidade, sua defesa, sua conservao, ao seu desenvolvimento. Os jusracionalistas pensavam, ainda, que estes direitos (tambm denominados naturais, ou inatos, ou, numa terminologia mais moderna, da personalidade) no podiam desenvolver-se plenamente no estado de natureza, pois o livre desenvolvimento dos direitos de um chocaria com idntico desenvolvimento dos direitos do outro. Por isso, o estado de natureza, correspondente livre agregao dos homens, era um estado de guerra (Th. Hobbes) ou, pelo menos, de insuciente garantia das faculdades individuais (J. Locke). Constituda a sociedade civil atravs do contrato social, tais faculdades cariam restringidas em graus diversos, segundo os autores , mas os sujeitos ganhariam uma proteo pblica, envolvendo se necessrio o uso da fora, para os direitos que lhes viessem a ser conrmados. De facto, o alcance do contrato social a reduo dos direitos inatos a m de tornar possvel a convivncia. Em certos autores, partidrios do absolutismo v.g., Hobbes , tal reduo iria ter uma amplitude enorme589, embora noutros nos representantes da orientao liberal590 , os direitos subjetivos continuassem a impor-se mesmo perante o Estado.
Para Hobbes, os cidados s conservariam o direito de livre conscincia e o de legtima defesa [logo, apenas entre particulares; o nico caso de legtima defesa contra o poder pblico sendo o do condenado morte contra o carrasco] (v. Villey, 1968, cit., 665); por sua vez, Pufendorf, um outro representante das tendncias absolutistas, defende que os direitos naturais no so perfeitos, s se tornando efetivos depois de positivados pelo Estado. Em Rousseau, os direitos do estado de natureza que correspondem aos desejos instintivos (a vontade particular) desaparecem com a concluso do pacto social, que apenas atribui aos cidados direitos racionais, compatveis com a vontade geral (com a lei) (cf. Rousseu, Do contrato social, I, 8). Isto faz com que o poder soberano, que se exprime por meio da lei, no tenha limites, salvo o de no poder impor aos cidados encargos inteis do ponto de vista da comunidade (racionalidade) e o de no poder conter seno comandos genricos (generalidade das leis) (ibid., II, 4). 590 o ponto de vista de Locke, o terico ingls do liberalismo. O otimismo social e losco de Locke f-lo pensar que, tendo o homem tendncia para a felicidade e para a utilidade, era
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Esta teoria dos direitos naturais (ou subjetivos), que comeou por ter aplicaes importantes nos domnios do direito pblico, era, na sua natureza ntima, uma teoria de direito privado, pois dizia respeito, originariamente, ao modo de ser das relaes entre os indivduos. E foi, de facto, nos domnios do direito privado que ela teve consequncias mais duradouras, fornecendo a base para a construo doutrinal efetuada pela pandectstica alem do sculo XIX (cf., infra, 7.4.10.3). Todo o direito privado foi, ento, visto como uma forma de combinar e harmonizar o poder que cada um tinha de desenvolver a sua personalidade. Recordemo-nos, de facto, de que a premissa bsica do jusnaturalismo individualista era a existncia de um direito inato de cada homem ao desenvolvimento da sua personalidade (racional ou instintiva, no interessa agora). O contrato social visara, mesmo, garantir esse direito na vida social, criando uma entidade (o Estado) que assegurasse a cada um a satisfao dos seus direitos em toda a medida em que tal satisfao no prejudicasse os direitos dos outros. Assim, se pelo contrato social se criava o direito objetivo, no se criavam direitos subjetivos: estes existiam antes da prpria ordem jurdica objetiva, sendo o seu fundamento e a sua razo de ser. A origem da sua legitimidade est no carter naturalmente justo do poder de vontade (Willensmacht), atravs do qual o homem desdobra a sua personalidade. No entanto, tendo em vista a sua prpria garantia, o Estado e o direito podem comprimir um tanto os direitos de cada um, na medida em que isso seja exigido pela salvaguarda dos direitos dos outros. O direito objetivo aparece, ento, como um semforo, dando luz verde ou vermelha aos poderes da vontade (que se movem por si), conforme as necessidades do trfego jurdico.

possvel instaurar uma ordem social dirigida aos instintos hedonistas dos homens. Tal seria o estado de natureza que, longe de ser uma hiptese, era um ideal realmente possvel, e que, em Locke, correspondia idealizao da sociedade burguesa da Inglaterra do seu tempo. Sendo assim, os direitos subjetivos mantinham-se na sociedade civil e deveriam ser respeitados na sua organizao, sob pena de os indivduos poderem pr termo ao Estado tirano que assim se afastava dos ns para que fora constitudo (... the supreme power to reverse or alter the legislative, when they nd the legislative act contrary to the trust reposed in them, Locke, On Civil Government, XIII).
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Portanto, na base de todo o direito civil vm a estar os direitos subjetivos, denidos como poderes de vontade garantidos pelo direito591. So de tal natureza o direito do credor de exigir a prestao do devedor e de executar o seu patrimnio no caso de incumprimento; o direito do proprietrio de usar e abusar da sua propriedade com total excluso de terceiros; o direito de exigir do outro cnjuge, quer abstenes (v.g., o direito delidade conjugal), quer aes (v.g., o chamado dbito conjugal e o amparo econmico); o direito dos lhos a alimentos, etc. Todos estes (e outros) direitos subjetivos corresponderiam expresso de uma vontade. No haveria, mesmo, efeitos de direito seno os provocados pela manifestao de uma vontade. Foi esta conceo individualista e voluntarista592 (que tambm tem repercusses na teoria das fontes de direito, ao identicar o direito com a vontade do poder, expressa nas leis) que se substituiu construo aristotlico-tomista do direito privado como ordem objetiva, baseada na natureza das coisas, e que, j no nosso tempo, sofreu o embate das concees institucionalizadas593. Foi tambm ela que modelou os contedos dos

Um poder pertencente pessoa, um domnio onde reina a sua vontade, e onde ela reina com o nosso acordo (Savigny, System des heutigen rmischen Rechts, 1840). 592 A inuncia das doutrinas tica e jurdica de Kant sobre a teoria da vontade (Willenstheorie) foi muito importante e contribuiu para o seu denitivo estabelecimento na dogmtica civilista. Kant realou, de facto, a autonomia da vontade e o seu papel criador de valores universais, ao mesmo tempo que fez da vontade (ou da liberdade) o esteio da personalidade moral. O direito consistia na forma da relao entre os arbtrios das pessoas, da relao entre dois arbtrios que, exteriorizando-se, se encontram; a ao justa (ou jurdica) seria, ento, a que, segundo uma lei universal, coexistisse com o livre-arbtrio de cada um. V., sobre os fundamentos da razo prtica e, mais concretamente, sobre os seus ideais tico-jurdicos, Solari, 1959, 202 ss. 593 O institucionalismo (cf., infra, 4 ss.) desenvolveu-se j nos incios do sculo XX; trata-se de um transpersonalismo, i.e., de uma doutrina que radica o direito no nas pessoas individual e abstratamente consideradas, mas em grupos humanos ou em certas ideias normativas existentes na conscincia social. So estas realidades transindividuais (instituies, v.g., a famlia, a propriedade, o Estado) que, dispondo de uma normatividade em si, atribuem a cada um o suum (seu). O direito de cada um , portanto, derivado e no prprio ou subjetivo (ou seja, radicado no sujeito). A herana tomista aqui bem clara; e a sua ligao com a vaga antidemocrtica e totalitria do m do sculo XIX e primeiras dcadas do sculo XX (a que forneceram cobertura terica) no o menos. Principais representantes: Otto Gierke (18411921), Hauriou (1856-1929) e Santi Romano (1875-1947).
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cdigos civis do sculo594, bem como uma boa parte dos nossos manuais de direito privado595. 7.3.2.3.O voluntarismo Quando nos referimos a voluntarismo, queremos signicar a doutrina segundo a qual o direito tem a sua fonte no numa ordem objetiva (da natureza, da sociedade), no em direitos naturais e irrenunciveis do homem, no numa lgica jurdica objetiva, mas no poder da vontade. J antes (cf., supra, 6.8.2) falmos de voluntarismo, a propsito da losoa do direito de Santo Agostinho, justamente nestes termos. Vimos como, para o augustinianismo, tal vontade era, primeiramente, a vontade divina, embora, de forma derivada, a prpria vontade humana (dos governantes) viesse a ser revestida de igual dignidade, j que tais governantes o eram por vontade de Deus. Tambm ento se disse que as posies de Santo Agostinho no caram sem continuao na histria do pensamento jurdico europeu, apontando-se-lhe como sobrevivncias as teorias franciscanas que, grosso modo, identicmos com o nominalismo. Foram, de facto, Duns Scotto e Guilherme dOckham que vieram retomar a tradio voluntarista, durante alguns sculos submergida pelos pontos de vista jurdicos de S. Toms. Ainda aqui, a restaurao da tradio augustiniana esteve ligada ao colapso das teorias de Aristteles e de S. Toms. Se, para estes, o fundamento do direito consistia numa ordem do justo inerente comunidade humana, agora, desfeita a ideia de ordem natural, o direito no poderia basear-se seno na vontade dos homens ou de Deus. E foi assim que Scotto fundou a obrigatoriedade da lei positiva na conveno dos membros da coletividade (ex communi consensu et electione [por consenso comum e escolha], Opus Oxoniensis, IV, 15, 2, concl. 5). E Ockham deu uma volta completa prpria noo de direito natural, equiparando-o, num sentido, a direito estabelecido (posto) por Deus nas Escrituras (in Scripturis... continetur [est contida nas Escrituras], Dialogus); e noutro, s consequncias que decorreriam racionalmente de uma conveno (i.e., de um acordo de vontades) entre os homens, ou de uma regra jurdica positiva ( illud quod ex iure gentium vel aliquo pacto humano evidenti ratione
O Cdigo Civil portugus de 1867 um exemplo frisante. Logo no art. 1 pode ler-se: S um homem suscetvel de direitos e obrigaes...; e no art. 2 dene-se direito como a faculdade moral de praticar ou deixar de praticar certos factos. 595 Wiederkehr, 1965, 234 ss., maxime 245-246.
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colligitur, nisi de consensu illorum quod interest, statuatur contrario [aquilo que se colhe pela evidncia racional do direito das gentes ou de algum pacto humano, a menos que se estipule o contrrio pelo consenso daqueles a quem interessa]. A vontade no estaria sequer prisioneira da lgica, pois uma consequncia racional poderia ser afastada pelo acordo dos interesses (v. ltima parte do texto citado). Tomado no seu conjunto, jusracionalismo moderno , a este propsito, um tanto paradoxal. Na verdade, a insistncia na razo e a aproximao do direito em relao a saberes como a matemtica ou a lgica levaria a valorizar uma justia objetiva (e no voluntria), correspondente ao carter foroso das proposies das cincias formais, na determinao das quais a vontade no tem qualquer poder. E, como veremos, h pensadores que apontam, mais ou menos radicalmente, neste sentido. No entanto, concluda esta anlise racional, muitos dos autores identicam a liberdade e autodeterminao (ou seja, o poder de vontade) como os traos mais caractersticos da natureza do homem e o contrato como o fundamento da sociedade. Ou seja, um mtodo racionalista de averiguao (i.e., um racionalismo metodolgico) desemboca num modelo voluntarista da ordem social (i.e., num voluntarismo axiolgico). a este ltimo aspeto que dedicaremos os pargrafos seguintes. Com o jusracionalismo da poca Moderna, o voluntarismo no pode ser seno reforado. De facto, ainda no estado de natureza, os direitos de cada um no se fundavam seno no direito essencial do homem manifestao da sua personalidade atravs de aes livres, sendo a liberdade o poder de querer sem limitaes. Da que os direitos naturais andassem intimamente conexos com a manifestao desta vontade, por ora meramente atenta ao bem-estar particular. Para alguns autores mais radicalmente individualistas, no havia riscos de contradio entre esta vontade e a razo, pois, por um lado, os homens podiam conhecer sem esforo a lei da natureza e, por outro, eram capazes de dominar os seus instintos e querer apenas aquilo que estivesse conforme com a razo596. Para outros, mais pessimistas
6. Porm, embora este estado seja um estado de liberdade, no o de licena; embora o homem tenha, neste estado, uma liberdade incontrolvel para dispor da sua pessoa ou possesses, todavia no tem liberdade para se destruir a si mesmo, ou qualquer criatura na sua posse, a no ser que algum uso mais nobre do que a sua mera conservao o exija. O estado de natureza tem uma lei da natureza para o governar, que obriga todos, e a razo, que esta
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quanto bondade natural do homem, no existia qualquer razo superior vontade. Esta era desencadeada mecanicisticamente por estmulos externos, sendo a razo apenas a capacidade de orientar a ao para os ns apetecidos. Ou seja, a razo no era o m, mas o meio de obter certo resultado e, por isso, toda a vontade era racional597. Mas, se passarmos a considerar o estado poltico, a sua fundamentao na vontade ainda mais clara, pois o estabelecimento da prpria ordem jurdica objetiva se teria feito atravs de um ato voluntrio dos homens (o contrato social), cujo contedo teria sido aquele de que eles lhe quiseram dar para a salvaguarda da vida em comum. E, estabelecido o governo civil, o poder de criar o direito atravs de atos de vontade no teria limites. Pelo menos no lhos reconhece a maior parte dos autores, quer estes se situem nas hostes absolutistas, quer pertenam s dos liberais. Toda a diferena entre estas duas correntes est no modo como concebem a vontade que d origem ao direito, bem como as suas relaes com a razo (cf., infra, 7.4.2). Os liberais (antes de tudo, Locke) procuram combinar vontade e razo, com base no carter racional da vontade individual no estado de natureza, a que j nos referimos. Isto porque, por um lado, o advento do estado poltico no cancelaria essa lei da natureza que iluminava a vontade no estado de natureza e, por isso, continuava a constituir um padro para julgar as leis polticas. Por outro lado, a vontade que estava na origem das leis polticas seria esse mesma vontade dos indivduos, de que o Estado no era seno um representante. Na verdade, Locke manteve-se numa conceo tradicional do pacto poltico, concebendo-o maneira de um pacto privado (quod omnes tangit, ab omnibus approbari debet, aquilo que toca a todos deve ser aprovado por todos). A vontade que da resultava era o produto da soma
lei, ensina a toda a humanidade que a queira consultar que os seres so todos iguais e independentes, nenhum devendo fazer mal a outro, na sua vida, sade, liberdade ou posse (John Locke, Two treatises of government, II, 2); 63. A liberdade de todos os homens e a liberdade de agir de acordo com a sua prpria vontade baseia-se no facto de ter razo, a qual capaz de o instruir naquele direito pelo qual ele tem de se governar a si mesmo e de lhe fazer saber de quo longe est da liberdade da sua prpria vontade [] (ibid., II, 4). 597 O direito natural, a que os autores geralmente chamam jus naturale, a liberdade que cada homem possui de usar o seu prprio poder, da maneira que quiser, para a preservao da sua prpria natureza, ou seja, da sua vida; e consequentemente de fazer tudo aquilo que o seu prprio julgamento e razo lhe indiquem como meios adequados a esse m (Th. Hobbes, Leviathan, cap. 14).
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das vontades individuais e no uma vontade nova. Da que aquela sabedoria moral dos indivduos se mantivesse no Estado, o qual podia conhecer as regras racionais de vida em comum e querer (legislar) de acordo com elas598. Claro que sempre se pode dizer que esta mesma permanncia da lei natural, como orientadora da vontade poltica, j constitui uma limitao do voluntarismo, da qual resultam, alis, consequncias concretas, nomeadamente quanto ao direito de resistncia ou de revolta599. Os no liberais (absolutistas, jacobinos), pelo contrrio, subordinavam totalmente a razo vontade, no sentido de que no reconheciam quaisquer limites para a vontade do soberano (monarca, povo). Para eles, a vontade soberana (legislativa, geral) era diferente da soma da vontade das partes. Na verdade, o pacto social daria origem a uma entidade nova, o corpo poltico, que era o detentor do poder de exprimir os comandos sobre a comunidade. Pertencente a uma pessoa diferente (pessoa moral, ens moralis, na terminologia de Pufendorf), esta vontade legislativa teria caractersticas diferentes das vontades particulares: desejava sempre o bem geral e, logo, era sempre racional. Embora tenha sido Pufendorf quem primeiro
O poder de a maioria impor a sua vontade minoria era explicado por um raciocnio mecanicista, importado da dinmica, segundo o qual a vontade do maior nmero tem mais fora do que a vontade da minoria, arrastando esta quando se forma a vontade do corpo. Locke explica isto nos seguintes termos: 96. [] Quando qualquer nmero de homens, por meio do consentimento de cada indivduo, constituiu uma comunidade, eles transformaram por isso mesmo essa comunidade num corpo, com o poder de agir como um s corpo, o que acontece apenas pela vontade e determinao da maioria. Uma vez que aquilo que pe em movimento uma comunidade apenas o consentimento dos indivduos dela e, uma vez que constituindo ela um nico corpo, se deve mover numa nica direo, necessrio que o corpo se possa mover nessa direo com a maior fora que haja nele, a qual o consentimento da maioria. De outro modo seria impossvel que ela agisse ou permanecer como um s corpo, como uma comunidade, como cada indivduo que a constitui concordou que fosse; e por isso cada um est limitado por aquele consentimento a ser concludo pela maioria (Locke, Two treatises of government, II, 7, p. 165). Partilhando ainda de certos traos tradicionais (a vontade coletiva como soma das vontades individuais, o soberano como representante dos cidados), Hobbes, Leviathan, cap. 17. 599 [] estar subordinados, mesmo assim, sendo o legislativo apenas um poder ducirio para agir no sentido de certos ns, continua a permanecer no povo um poder supremo para remover ou alterar o legislativo, quando achar que o legislativo age contrariamente conana que se lhes deu []. E assim a comunidade retm permanentemente o poder supremo de se libertarem dos atentados e desgnios de qualquer um, mesmo dos seus legisladores, desde que eles sejam to estultos ou danados para formar ou levar a cabo desgnios contra as liberdades e propriedades dos sbditos (II, 13).
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construiu uma teoria acabada da personalidade pblica600, a teorizao do carter soberano e absoluto da vontade legislativa foi levada a cabo, de forma exemplar, por Hobbes e por Rousseau. Para ambos, a vontade legislativa era soberana e absoluta. Primeiro, no sentido de que se impunha absolutamente a todos os sbditos, s restando a estes a hiptese de, originalmente, no assinarem o pacto social ou de, subsequentemente, se expatriarem. Esta a opinio de Hobbes, que no reconhece aos sbditos quaisquer direitos em relao ao soberano. Rousseau, pelo seu lado, dene o poder do corpo poltico sobre os sbditos como absoluto: Como a natureza d a cada homem um poder absoluto sobre todos os seus membros, o pacto social d ao corpo poltico um poder absoluto sobre todos os seus; e esse mesmo poder que, dirigido pela vontade geral, leva, como disse, o nome de soberania [] (Do contrato social, II, 4, p. 74). Depois, a vontade legislativa era absoluta no sentido de que no conhecia limites materiais, ou seja, no estava subordinada a nenhum preceito exterior a si mesma. Para se com preender bem o alcance desta armao , no entanto, necessrio esclarecer que esta vontade pblica estava por denio dirigida para a consecuo do interesse geral, pelo que era, necessariamente, sempre justa e racional. Quanto a isto, Hobbes tinha sustentado a tese do primado da vontade legislativa sobre o costume, sobre o poder judicirio, sobre a razo jurdica (Leviathan, cap. 26). A nica restrio ao poder soberano ainda assim a ser avaliada por ele prprio era a de que estava racionalmente vinculado a governar de acordo com a nalidade para que o poder civil tinha sido institudo601.
Cf. Burns, 1997, 511 ss. Segundo Pufendorf, a causa remota destas pessoa e vontade pblicas Deus, sendo o pacto social (a vontade humana) apenas a condio (ou causa prxima) da sua instituio. Da que o governo poltico e as suas leis tenham um carter semissagrado, no podendo ser desobedecidas. J Francisco Suarez tinha encontrado uma formulao prxima desta ao falar da origem divina mediata do poder poltico (a Deo, per populum, de Deus, por meio do povo). 601 H, por isso como nota Cattaneo, 1966 , uma grande diferena entre o despotismo de Hobbes e o despotismo de tipo oriental: que o Estado de Hobbes constitui um despotismo legal, em que a vontade do prncipe expressa atravs de normas gerais, salvaguardando os sbditos, seno do absolutismo, pelo menos da arbitrariedade. Assim, os princpios nullum crimen sine lege e nulla poena sine lege so por ele claramente estabelecidos (no law, made after a fact done, can make it a crime , Leviathan, cap. 27). A conceo poltica de Hobbes vem, assim, pr as bases tericas do despotismo iluminado: por um lado, com a armao de um forte poder central do qual emanam as leis; e, por outro, pela instaurao do princpio da legalidade e da certeza da aplicao das mesmas leis (cf. Cattaneo, 1966, 19 ss.).
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O tema da coerncia forosa entre a vontade do corpo poltico e a razo desenvolvido por Jean-Jacques Rousseau (1712-1778), no mbito da sua teoria da vontade geral. a que explica esse ato quase mstico de criao, pelo contrato social, de uma nova pessoa, o soberano, e de uma nova entidade, a vontade geral, expressa na lei e por denio sempre conforme razo: Esta passagem do estado de natureza ao estado civil produz no homem uma mudana muito notvel, substituindo, na sua conduta, a justia ao instinto e dando s suas aes a moralidade que lhes faltava antes. s ento que, sucedendo a voz do dever ao impulso fsico e o direito ao apetite, o homem, que at ento no tinha olhado seno para si mesmo, se v forado a agir com base noutros princpios, e a consultar a sua razo antes de escutar as suas inclinaes [] (Do contrato social, I, 8, p. 65 ss.). E, por isso, a vontade geral, sendo diferente da soma das vontades, corrompveis, dos particulares, no pode deixar de ser justa e racional: Segue-se que a vontade geral sempre reta e tende sempre utilidade pblica: mas no se segue daqui que as deliberaes do povo tenham sempre a mesma retido [] H muitas vezes uma grande diferena entre a vontade de todos e a vontade geral; esta no diz respeito seno ao interesse comum; a outra refere-se ao interesse privado, no sendo seno uma soma dos interesses particulares; mas retirai destas mesmas vontades os mais e os menos que se destroem entre si, restando a soma das diferenas como vontade geral (Do contrato social, II, 3). Para alm do mais, a deciso poltica tornar-se-ia transparente e a justia evidente602. Rousseau proclama, assim, a soberania da vontade geral, embora esta pouco tenha em comum com a vontade psicolgica de cada um (a que chama vontade particular), antes constituindo uma vontade racional, dirigida para a prossecuo do interesse geral e apresentando, por isso, uma forte componente racional. Rousseau representa, de facto, o triunfo da tendncia democrtica jacobina603, em que a proteo das vontades particulares
Logo que vrios homens reunidos se consideram como um nico corpo, eles no tm seno uma vontade que se dirige conservao comum e ao bem-estar geral. Ento, todos os comandos do Estado so vigorosos e simples, as suas mximas so claras e luminosas; no h interesses envolvidos, contraditrios; o bem comum mostra-se por todo o lado com evidncia, apenas exigindo bom senso para ser percebido (Do contrato social, IV, 1, p. 148). 603 A oposio entre liberais e democratas costuma ser feita nestes termos: enquanto os primeiros concebiam as garantias individuais como uma esfera de ao dos indivduos liberta da interveno estadual, como um limite posto ao do Estado; os democratas (de que se
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provenientes do impulso para a satisfao de interesses meramente individuais vem a atenuar-se perante o dogma absoluto da lei como volont gnrale estamos na fase do despotismo democrtico604. Et quest ce quune loi? Cest une dclaration publique et solennelle de la volont gnrale sur un Object dintrt commun [O que uma lei? uma declarao pblica e solene da vontade geral sobre um objeto de interesse comum], explica Rousseau (Lettres crites de la Montagne, I, VI). este o ponto onde se consuma a orientao democrtica que triunfa no Continente com a Revoluo Francesa. A lei (o direito, de que a lei deve ser a nica fonte) uma vontade, mas uma vontade geral, no sentido de que (i) deriva de todos, (ii) se refere a problemas de todos, (iii) estabelece a igualdade e liberdade entre todos, (iv) prosseguindo o interesse de todos. Esta conceo da lei como norma absoluta estabelecida soberanamente pelo Estado-legislador vir a ser decisiva at aos dias de hoje. 7.3.2.4.O cientismo e a ideia de um direito natural objetivo Por ltimo, realcemos ainda um dos motivos condutores do pensamento jusracionalista, a que j nos referimos, e que considermos justamente como contrrio anterior ideia de um voluntarismo absoluto: o de que o direito constitui uma disciplina submetida a regras de valor necessrio e objetivo, na qual h, portanto, verdade e falsidade e no apenas opinies ou volies. Esta ideia de que o direito uma disciplina rigorosa, cientca, no tem as suas razes nem no pensamento da generalidade dos juristas romanos clssicos (que desconavam, por sistema, das formulaes genricas non ex regula ius sumatur [o direito no provm da regra], D.,50,17,1; ou in iure civili omnis denitio periculosa est [em direito, toda a denio perigosa], D.,50,17,202), nem na doutrina jurdica aristotlico-tomista, na qual
salienta a fao jacobina) entendem-nas como o direito de participar na gesto do Estado, assim tornado um governo do povo (democracia). Dentro desta ltima perspetiva, os limites postos pelos indivduos ao estadual perdem todo o signicado, pois o Estado e a sua ao so o produto da vontade dos prprios cidados; limitar o Estado seria, ento, venire contra factum proprium [contrariar-se a si mesmo]. Deste modo, as democracias jacobinas pem termo oposio entre indivduo e Estado, dando curso ideia de disciplina democrtica. V., sobre isto, Duverger, 1966. 604 Tanto Hobbes como Rousseau tm uma idntica conceo da lei como vontade do soberano. A diferena est no modo de conceber o soberano. Hobbes identica-o como um homem, o rei. Rousseau com o povo, com a comunidade no seu todo.
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prevalecia, pelo contrrio, a ideia de que o direito era uma arte, dirigida por regras, apenas provveis, de encontrar o justo e o injusto. Certezas, no as havia, da decorrendo esse constante confronto das opinies a que j nos referimos. A fonte losca deste cientismo, desta aproximao do direito em relao s cincias da natureza, est na tendncia para submeter o mundo humano s leis csmicas. A natureza especca do mundo humano mundo da contingncia, da liberdade, onde as aes deviam ser medidas pela rgua exvel de chumbo dos lendrios pedreiros da ilha grega de Lesbos era desconhecida; o mundo era, pelo contrrio, todo da mesma natureza (monismo naturalista), obedecendo todos os seres ao mesmo movimento. Para dar realizao a um modelo de direito que correspondesse necessidade social de certeza e de segurana, a reduo do direito a poucos princpios, necessrios e imutveis, era muito conveniente. E, para este projeto, um bom apoio terico era constitudo por estas concees de uma ordem geomtrico-matemtica do cosmos, regida por grandes princpios que podiam servir de verdadeiros axiomas da cincia do direito, a partir dos quais se pudessem extrair, pelos mtodos da demonstrao lgica, prprios das cincias naturais, as restantes regras da convivncia humana. claro que este processo de cienticizao do direito deparou com o ceticismo de alguns605; mas, com o advento do otimismo cartesiano, cou basicamente estabelecido no pensamento jurdico (como nas restantes disciplinas loscas e morais). No estava, de facto, nos projetos de Descartes a instaurao da certeza, de uma certeza de tipo matemtico, em todos aqueles ramos do saber em que, at a, campeavam a opinio e a dvida? Entre o voluntarismo, por um lado, e a tendncia para a cienticizao ou para a fundamentao racional do direito, por outro, existe, em princpio, uma oposio. A mesma que existe entre vontade e razo, entre subjetividade e objetividade. Ela consiste em que ou o direito o produto livre da vontade e a sua denio nada tem a ver com uma ordem natural, cientca ou racional das coisas (pois, repetindo Pascal, o corao tem razes que a razo desconhece), ou existem princpios jurdicos cienticamente, naturalmente ou racionalmente vlidos, e ento no se descortina a legitimidade da vontade para os ignorar ou substituir.
Por exemplo, de Montaigne, de Bacon e de Pascal, cujas observaes sarcsticas ou angustiadas sobre a contingncia do direito so a resposta s pretenses de axiomatizao.
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O pensamento jusracionalista esteve consciente deste dilema, daqui derivando a utuao das suas solues quanto a uma srie de problemas recorrentes por exemplo, o das relaes entre o direito natural e o direito positivo, o da interpretao e integrao das leis, a valorizao do direito romano, etc. Como j vimos, para algumas correntes, o problema no se ps, uma vez que partiam da co da racionalidade da vontade: o direito constituiria, certo, o produto de um ato livre da vontade dos sujeitos, ou de um ato livre do poder; mas s a vontade reta, racional, iluminada, possuiria a virtude de criar verdadeiro direito. E essa vontade racional tanto podia ser aquela que agisse de tal modo que a sua ao pudesse ser considerada como norma universal (Kant), como aquela que agisse segundo um plano cientco de obteno do mximo prazer ou utilidade pessoais (David Hume), como aquela que se formasse tendo em vista o interesse geral (Rousseau). Ento, a antinomia entre vontade e razo desaparecia, pois a primeira surgia subordinada segunda, cooperando na realizao de uma ordem tanto voluntria como racional e natural. Todavia, houve quem deslocasse o fundamento do direito natural ainda mais para o lado da razo, mas de uma razo objetiva, radicada no nos indivduos, mas na ordem csmica ou na da convivncia humana. isto que sucede no m do sculo XVIII, com autores como Montesquieu, Leibniz e Bentham. O primeiro (Charles Louis de Secondat, Baron de la Brde et de Montesquieu, 1689-1755) revaloriza o conceito de natureza das coisas, invocando como fundamento do direito objetivo no a natureza do homem ou a vontade de Deus ou do prncipe, mas a necessidade natural, i.e., as consequncias normativas das relaes naturais e necessrias que se estabelecem entre os homens unidos numa associao poltica606. O m da sua obra mais famosa (LEsprit des Lois), mesmo a investigao dos fatores objetivos (morais, fsicos, geogrcos, histricos, sociais) que determinam o modo de ser do direito. Se bem que tal conceo, no que ela tem de histrico-sociolgico e de relativista, no pudesse favorecer muito a construo de princpios xos para guiar a legislao e a doutrina, o que certo que, desistindo de
Sobre esta original (para a poca) conceo de direito natural, v. Baratta, 1959, 191, e Cattaneo, 1966, 28 ss.; Vergnires, 1993.
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radicar o direito na vontade ou na inteligncia individuais, se distancia do subjetivismo, voluntarismo e contratualismo das doutrinas anteriores. A mesma tendncia para a objetivao do direito natural encontramos em Gottfried Wilhelm von Leibniz (1646-1716)607 que, embora partindo de pressupostos loscos muito diferentes, concebe um direito natural emanado da razo divina, que se imporia tanto ao prprio arbtrio de Deus608, como a qualquer estatuio voluntria, a qualquer imposio positiva do Estado. Nem a norma de conduta em si mesma, nem a essncia do justo escreve Leibniz na sua obra Opinio sobre os princpios de Pufendorf (1706)609 dependem da deciso livre de Deus, mas antes de verdades eternas, objetos do intelecto divino, que constituem, por assim dizer, a prpria essncia da divindade [] A justia no seria, de facto, um atributo essencial de Deus, se ele estabelecesse a justia e a lei pela sua vontade livre. E, na verdade, a justia segue certas regras de igualdade e de proporcionalidade que no so menos fundadas na natureza imutvel das coisas do que os princpios da aritmtica e da geometria (cit. por Riley, 1988, 71). Tal direito natural (que constituiria o regime jurdico da optima respublica) seria averiguvel exclusivamente pela reexo e contrapor-se-ia ao direito positivo (ius voluntarium), emanado do soberano, em virtude dos poderes tradicionais ou constitucionais de que este estava revestido (ius receptum moribus vel a superiore constitutum [o direito recebido consuetudinariamente ou institudo pelo superior])610. Leibniz arma mesmo que as leis positivas podem
Cf. Riley, 1988; Burns, 1997. Em qualquer ser inteligente, os atos da vontade so sempre, por natureza, posteriores aos atos do seu entendimento isto no quer dizer que haja algo antes de Deus, mas apenas que os atos do entendimento divino so anteriores aos atos de vontade divina [Carta a Bierling, Duttens, V, 386]. 609 Publ. em Duttens, IV. 610 [A justia] um termo xo, com um determinado sentido [] este termo ou palavra justia deve ter certa denio ou certa noo inteligvel, sendo que de qualquer denio se podem extrair certas consequncias, usando as regras incontestveis da lgica. isto precisamente o que se faz ao construir as cincias necessrias e demonstrativas as quais no dependem de quaisquer factos mas apenas da razo, tal como a lgica, a metafsica, a aritmtica, a geometria, a cincia do movimento e, tambm, a cincia do direito. As quais no se fundam na experincia dos factos, antes servindo para raciocinar acerca dos factos e para os controlar antes de se darem. O que tambm aconteceria com o direito, se no houvesse lei no mundo. O erro daqueles que tornam a justia dependente do poder deriva, em parte, de confundirem direito com lei. O direito no pode ser injusto, seria uma contradio; mas a lei pode. Pois o
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ser injustas611-612, um sinal de que o direito se libertava do imprio da vontade, de que, para alm do querer dos indivduos ou dos seus representantes, havia normas objetivamente vlidas, pelo que o princpio stat pro ratione voluntas (a vontade faz as vezes da razo) cest proprement la devise dun tyran (Leibniz, Mditation sur la Notion Commune de Justice, 1693). Esta ideia de que era possvel construir, por operaes de clculo, uma cincia do direito e do poder est presente em outros autores. Jean-Jacques Rousseau (1712-1778) construiu a sua teoria poltica sobre a base da possibilidade de uma cincia certa e largamente matematizvel do poder. Ao discutir as formas de governo, esse ideal de certeza e de verdade fez com que concebesse uma cincia rigorosa das formas polticas, as quais escapariam, por isso, ao arbtrio dos cidados613. Por isso, seria possvel, por exemplo, estabelecer-se uma relao objetiva entre a dimenso do Estado e liberdade, do tipo: Estado = governo governo soberano Pelo que, por exemplo, o nmero de habitantes (Estado) variaria na razo inversa da liberdade individual, que, por sua vez, seria o inverso da fora do governo. Tambm as relaes de poder entre Estado, soberano e governo poderiam ser objeto do mesmo tipo de clculo, pois existiria uma proporo entre prncipe e governo semelhante que existe entre Estado e soberano, da qual se poderiam extrair regras como as seguintes: (i) prncipe (poder sobre os magistrados) e soberano (poder sobre os sbditos) variam em sentido diverso (III, 2); (ii) quanto mais os magistrados, mais fraco o governo (ibid.); (iii) de uma e outra proporo resulta que
poder que cria e mantm a lei: E se esse poder falha de sabedoria e de boa vontade, ele pode criar ou manter leis bastante ms [] (em Meditao sobre o conceito comum de justia (c. 1702-1703), publ. em G. Mollat, Rechtsphilosophisches aus Leibnizens Ungedruckten Schriften, Leipzig, 1885, cit. por Riley, 1988, 49-50). 611 Em De tribus juris naturae et gentium gradibus (cit. por Solari, 1959, 65 ss.). 612 Armao difcil de encontrar nos jusnaturalistas contratualistas, que eram levados a aceitar como justas todas as consequncias normativas do contrato social. 613 Como no h seno uma mdia proporcional entre cada relao, tambm no h seno um bom governo possvel num Estado; mas como mil acontecimentos podem modicar as relaes de um povo, no apenas diversos governos podem ser bons em diversos povos, mas mesmo num mesmo povo em diversos momentos (III, 1, p. 103).
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a relao dos magistrados com o governo inversa dos sbditos em relao ao soberano (ibid.). Mas, quem levou mais longe a ideia de objetivao do direito natural foi Jeremy Bentham (1748-1832) que, partindo da mxima utilitarista de que o direito justo o que organiza a sociedade de modo a obter o mximo de bem-estar para o maior nmero (the greatest hapiness of the greatest number is the measure of right and wrong ), concebeu o direito como o produto de um clculo rigoroso (que ele denomina de felicic calculus). A legislao torna-se, ento, uma cincia to prxima, na sua natureza, das cincias fsicas, que ele no hesita em comparar o princpio da utilidade geral, como fundamento da cincia do direito, com o princpio de Arquimedes, como fundamento da hidrosttica614. Justamente um dos motivos de interesse que este tipo de jusnaturalismo vem a ter na histria do direito moderno duplo: por um lado, a ideia de que existe uma cincia do bom governo, da boa polcia; por outro, a ideia de que tais princpios cientcos podem ser reunidos em cdigos. 7.3.3.A engenharia social: cincia de polcia e codicao Polcia um termo que remete etimologicamente para polis, cidade, comunidade organizada . Desde Aristteles que a palavra poltica se referia boa organizao da cidade. Tambm desde h muito tempo que o adjetivo poltico signicava bem organizado615. O que h de novo, nestes meados do sculo XVIII, que o saber da boa organizao deixa de estar disperso, pelo direito, pela oikonomia (ou saber do governo domstico), pela prudentia governativa, passando a concentrar-se num saber, baseado nas novas cincias da sociedade a cincia do direito natural, a economia, a higiene, a cincia da legislao e designado por cincia da polcia
Cf. Solari, 1959, 298. A fundamentao do direito justo na utilidade remonta ao epicurismo da Antiguidade (cf. Villey, 1968, 495 ss.). Mas, na Idade Moderna, visvel a inuncia desta ideia nas obras de Hobbes e Locke e, em geral, na teoria jurdico-poltica do despotismo iluminado que, no aceitando ser um governo do povo, armava ser um governo para o povo. Todavia, o trao distintivo do epicurismo (ou utilitarismo) de Bentham o facto de a utilidade a prosseguir no ser a dos indivduos isolados, mas a utilidade geral, podendo a prossecuo desta implicar alguma limitao do bem-estar dos indivduos uti singuli. As razes prximas desta correo feita por Bentham ao utilitarismo so Beccaria (que, na introduo a Dei delitti e delle pene [1764] fala da massima felicit divisa nel maggiore numero) e Priestley (An Essay on the First Principles of Government [1771]). 615 Ren Chopin escreve, em 1662, um Trait de la police ecclsiastique.
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(Policeywissenschaft, science de la police) ou por cameralstica (Kameralistik, ou cincia da Cmara do monarca)616, cujos primeiros tratados so os de Delamare, Trait de la Police, 1729, e de Christian Thomasius, Entwurff einer wohleingerichteten Policey, 1717. Este ltimo enumera os objetos da nova cincia como os que dizem respeito organizao interna do Estado (demograa, religiosidade, virtude, educao, abastecimento, sade, e segurana dos sbditos; cadastro e urbanismo)617. So estes tratados que, doravante, vo constituir no apenas um modelo para o governo, mas mesmo uma forma indireta de governar, apelando para a disciplina cientca como substituto ou complemento da disciplina de governo por meios jurdicos. Estes tpicos sobre uma cincia do governo e, correspondentemente, sobre um direito que desse ao Estado meios de governar passaram a ser usuais na Europa Continental a partir do sculo XVIII. No plano econmico, correspondem a polticas estaduais de regulao da economia, que em parte substituram ou inovaram a regulamentao das corporaes. Mas este programa de bom governo mais vasto: reorganizao administrativa de sentido centralizador, planicao da colonizao, regulao urbanstica, organizao estadual do ensino, fomento das artes e das cincias. Este novo dirigismo estadualista chega tambm poltica do direito, promovendo o primado da lei do Estado perante as fontes tradicionais de direito e procurando subordinar juzes e juristas ao direito proveniente da vontade do Estado. Por vezes, cr-se que a ideia de um poder de polcia foi exclusiva de um intervencionismo estatizante prprio do continente europeu. No entanto, possvel encontrar manifestaes de um projeto social regulador mesmo entre o pensamento liberal mais radical da poca o ingls. Mesmo um liberal adepto de uma ao mnima do Estado como Adam Smith (1723-1790), dedica bastante ateno polcia, nas suas Lectures on jurisprudence618, ditadas na Universidade de Glasgow, entre 1762 e 1763, incluindo nela a regulamentao da limpeza ou netet; da aisance, vontade ou segurana;
Sobre o tema, clssico, Schiera, 1968; Stolleis, 1988; Sordi, 2001. Em Portugal, as matrias de polcia so j consideradas nas obras de Pascoal de Melo (Institutiones iuris civilis lusitani, 1789) e de Francisco de Sousa e Coelho Sampaio (Preleces de direito patrio, 1793). Sobre ele v. Seelnder, 2003, 2008; Marcos, 2001. 618 Adam Smith, Lectures on Jurisprudence (Glasgow Edition of Works, vol. 5, 1762-1766), ed. R. L. Meek, D. D. Raphael and P. G. Stein, Indianapolis, Liberty Fund, 1982), ed. eletr.: http:// oll.libertyfund.org/ToC/0141-06.php.
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e do bon march, ou modicidade das provises, a que acrescentava, depois, as questes nanceiras, ou dos meios de ocorrer s despesas do Estado619. Smith constitui, em todo o caso, um dos exemplos mais ntidos de como a preocupao pela polcia pode incentivar no uma forma obsessivamente regulamentadora e repressiva, mas antes uma poltica de devoluo para instituies no estaduais das tarefas de conformao da sociedade. Smith tem ideias acerca das origens dos desarranjos da sociedade: podem ser leis obsoletas ou prejudiciais; e, nesse caso, o Estado tem de as revogar ou modicar; podem ser maus hbitos; e, neste caso, talvez o Estado tenha de os reformar pela dureza da lei; mas talvez se possa preferir a ao mais lenta e suave da educao, para o que poder ter de se criar instituies; ou podem ser apenas questes de gosto como a preferncia de uma arquitetura desarmnica e rude s formas curvilneas (que Smith considerava as mais naturais e polidas); neste ltimo caso, bastava esperar (talvez incentivando isso um pouco pelo exemplo das construes pblicas) que o bom gosto se difundisse. J se aponta, assim, para uma outra tcnica de governar. No se trata, porm, da tcnica do no-governo (laissez faire), mas antes de uma regulao das causas, uma regulamentao preventiva, em vez de uma regulamentao dos efeitos, uma regulamentao repressiva. De considerar so agora fatores de ordem social ou econmica; modos de viver e, at, circunstncias geogrcas ou climticas. Estas ltimas no poderiam, decerto, ser objeto de medidas reguladoras. Mas as primeiras podem ser, embora muito indiretamente, reguladas. Pela educao620, pela promoo do gosto621, por medidas de fomento622, pela correo de leis deformadoras da convivncia
Lio de 24/12/1762. Their idle and luxuri<ou>s life in ease and plenty when with their masters renders them altogether depraved both in mind and body, so that they neither are willing nor able to support themselves by work, and have no way to live by but by crimes and vices. 621 Even colour, the most imsy and superciall of all distinctions, becomes an object of his regard. Hence it is that diamonds, rubys, saphires, emerallds and other jewels have at all times been distinguished from the more pebbles of less splendid hues. Figure also is a distinction which is of no small weight in directing the choice of man in many of his pursuits. A sort of uniformity mixed at the same time with a certain degree of variety gives him a certain pleasure, as we see in the construction of a house or building which pleases when neither dully uniform nor its parts altogether angular (ibid., p. 283 s.). 622 Commerce is one great preventive of this custom. The manufactures give the poorer sort better wages than any master can afford; besides, it give<s> the rich an opportunity of spending their fortunes with fewer servants, which they never fail of embracing. Hence
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natural623. Comparada com a polcia francesa cuja exuberncia regulamentadora Smith critica , pode dizer-se, por um lado, que a estratgia de Smith abre mais crdito a medidas regulamentares que, no usando a coero fsica to sistemtica e intrinsecamente, podiam ser entregues a outras entidades que no ao Estado a escolas, a academias, educao pela criao de uma opinio ou de uma esttica pblicas. Mas no se pode dizer que Smith prescinda da ao do Estado ou que deixe de incluir a polcia no mbito das tarefas de governo. Ainda mais interessante parece, contudo, o modo como, captulos abaixo, Smith considera os direitos do rei em relao aos seus sbditos, matria que se inclui no direito pblico, o tal que agora se ocupava destas matrias de polcia. A introduo, que d conta das especicidades naturais do direito pblico, j perturbadora de um conceito estrito de rule of law, de um governo jurisdicional, como era habitual nas monarquias corporativas, em que, em caso de litgio com particulares, os reis apareceriam despidos de quase todas as prerrogativas, sujeitos s regras do direito comum: A natureza deste ramo do direito pblico [...] tal que no podemos pretender que exista nele a preciso que caracteriza o direito privado nas relaes entre os cidados, ou a outra parte do direito pblico que compreende os deveres dos sbditos para com os seus soberanos [...] [ que] no h um tribunal que possa julgar os prprios soberanos, uma autoridade soberana em relao aos soberanos, que tenha examinado e tornado certas as aes do soberano para com os sbditos [...] que se justicam ou at onde vai o seu poder. E conclui: Os limites precisos foram pouco considerados, sendo muito difceis de determinar at onde se estende o poder soberano (ibid., p. 265). Em suma, neste domnio do direito pblico, tudo era incerto e uido. Mesmo na Inglaterra, em que as fronteiras exatas do poder do rei tinham sido razoavelmente xadas desde a Revoluo de 1668, quando o rei se apresenta como soberano, no exerccio das suas competncias pblicas, ningum pode pretender determinar at onde vai o seu poder, tal como tambm acontece em Frana, em Espanha ou na Turquia[...] (ibid., p. 265).
it is that the common people of England who are altogether free and independent are the honestest of their rank any where to be met with. 623 I took notice of the great disorders and confusion of the feudal governments, which in a great measure proceeded from the numbers of restraints and dependents amongst them (ibid., p. 284).
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No foi apenas Smith quem se pronunciou pelo carter natural e dicilmente limitvel do poder pblico, sempre que este se dirige satisfao do bem pblico. Na Europa Continental contempornea, passava-se o mesmo. Mas referir este exemplo ingls tem a vantagem de problematizar um pouco as certezas habituais sobre as diferenas entre as relaes entre o Estado administrativo e os cidados administrados, de um lado ou de outro da Mancha. Nas duas margens, de facto, o que estava a nascer era um novo ramo de direito, o direito administrativo, marcado por uma supremacia natural do pblico sobre o privado que fazia com que lhe no fossem aplicveis os princpios jurdicos ou as jurisdies comuns624. O empreendimento da codicao do direito j fora posto em prtica na histria do direito europeu. Normalmente, andou ligado necessidade de xar o direito vigente. No sculo XVIII, a este objetivo juntam-se outros intimamente ligados s ideias de uma cincia da sociedade e do direito e de disciplina racional das relaes sociais, abordadas nos ltimos captulos. Os cdigos aparecem agora, certo, como instrumentos de renovao da sociedade, mas esta renovao consiste na instaurao de uma ordem global, sistemtica, duradoura, correspondente a um saber certo e evidente acerca da natureza do homem. Os cdigos modernos, que comearam a ser postos em vigor por toda a Europa nos ns do sculo XVIII, so manifestaes disto625. Primeiro, a um nvel formal, porque se apresentam como cdigos sistemticos, dominados por uma ordem intrnseca, o que lhes d um aspeto arrumado que contrastava com o plano, aparentemente arbitrrio, dos cdigos anteriores. Visto a partir de hoje, o seu sentido de arrumao pode parecer estranho, porque tambm no corresponde quilo que hoje se pensa ser a boa ordem das matrias jurdicas. Mas, de qualquer modo, o seu plano explcito e frequentemente explicado logo de incio, exerccio que j vinha a ser feito nos prprios manuais jusracionalistas de direito normalmente com o ttulo de Instituies, cujo modelo eram as famosas Institutiones de Gaius, um clebre jurista romano do Baixo Imprio , cuja matria era organizada de forma sistemtica, por vezes com auxlio de esquemas em forma de rvore626 que permitiam observar como os
Seelnder, 2003, 2008. Sobre a codicao: Tarello, 1976; mais recente e interpretativo (no sentido de uma relacionao da codicao com a absolutizao da lei), Clavero, 1991. 626 Sobre este modelo literrio, Scholz, 1979.
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primeiros princpios (o tronco) se iam desdobrando em aplicaes cada vez mais particulares (os ramos627). Depois, os cdigos manifestavam o esprito do jusracionalismo quanto ao sentido das suas disposies, porque eles tendem a apresentar-se como conjuntos de disposies libertas das contingncias do tempo e da poltica e, por isso, tendencialmente universais e eternos. Como escrever um dos comentadores do Code civil francs de 1804, a sua validade universal decorria de que ele gozaria da autoridade da razo, onde no pudesse valer-lhe a autoridade da lei, Locr de Roissy, 1805). Por isso tambm que as matrias mais circunstanciais e mutveis deviam car fora dos cdigos. Sistematicidade e cienticidade provm dos pressupostos loscos jusracionalistas: a existncia de uma ordem jurdica anterior legislao civil, luz da qual esta devia ser cienticamente reformada. Os cdigos seriam, assim, um repositrio no do direito voluntrio, sujeito s contingncias e s mudanas da vontade humana, mas do direito natural, imutvel, universal, capaz de instaurar uma poca de paz perptua na convivncia humana. Estas ideias constituam o cerne do pensamento dos autores que acabamos de estudar, que consideravam como urgente a reforma cientca da legislao civil atravs da promulgao de cdigos fundados no direito natural (qualquer que fosse a ideia que tivessem disso). No movimento da codicao moderna tem um papel de destaque a obra terica de Jeremy Bentham. A codicao aparece-lhe como a consequncia lgica da ideia de um cdigo unicado e universal (an all comprehensive code of law for any nation professing liberal opinions ), fundado numa cincia da legislao orientada pelo clculo da felicidade (v., supra, 7.3.2.4). O cdigo devia ser completo, i.e., formar um sistema fechado de normas, logicamente concatenado, justicvel segundo o princpio cientco da utilidade. Embora Bentham no desconhecesse os elementos contingentes e variveis da legislao, entendia que tais elementos no destruam a verdade intrnseca dos princpios cientcos da legislao e, logo, a possibilidade de um cdigo universal628. Estas ideias de uma legislao universal vieram a ter uma enorme repercusso por toda a Europa, tanto mais que se articulavam com a ideia de uma cidadania universal e de direitos cvicos universais (Weltbrgrrechte, direitos do cidado do mundo), desenvolvida
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Ainda hoje se usa a expresso ramos do direito. Sobre as ideias de Bentham quanto a este ponto, Solari, 1959, 316 ss.

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nessa altura por F. Kant no seu projeto de uma organizao jurdica e poltica mundial (paz perptua). Um dos primeiros projetos modernos de um cdigo foi o de Leibniz (Corpus iuris reconcinnatum, 1672). Mas os exemplos histricos mais famosos (e levados a cabo) foram os do Cdigo criminal da Toscana (Leopoldina, 1786); do Cdigo da Prssia (Allgemeines Landrecht f. den preussischen Staaten, A.L.R., 1794); da ustria (Allgemeines brgerliches Gesetzbuch, A.B.G.B., 1811); e do da Frana, o famoso Code civil, de 1804. A inuncia deste ltimo foi muito grande, sobretudo no Sul da Europa e na Amrica Latina (na Amrica do Norte, na Luisiana), quer como inspirador das codicaes que aqui surgiro na segunda metade do sculo XIX, quer, antes disso, como fonte doutrinal e, at, como direito subsidirio. Em Portugal, embora se tenha ensaiado muito precocemente em relao ao resto da Europa uma nova codicao do direito ptrio no ltimo quartel do sculo XVIII (projeto do Novo Cdigo, v., infra, 7.4.10.1), o primeiro grande divulgador da ideia de codicao foi Vicente Jos F. Cardoso da Costa (1765-1834), em Que he o Codigo Civil (1822). Nesta memria, dirigida s Cortes Extraordinrias e Constituintes (onde o deputado Bastos propusera a abertura de um concurso para a elaborao de um projeto de Cdigo Civil), recolhia e compendiava as mais importantes ideias de J. Bentham (contidas, especialmente, em Vue Gnrale dun Corps Complet de Lgislation). L encontramos a ideia de que o cdigo um repositrio do direito natural objetivo, pois deve basear-se no na compilao das leis positivas, mas na observao do justo contido nas coisas lanar os olhos sobre a cousa, e sobre cada huma das suas faces, e relaes, para se lhe accommodarem as Leis convenientes (p. 31). Por outro lado, as solues nele contidas deviam ser tiradas do princpio da utilidade, concebido pelo autor como a lgebra dos Direitos e da Propriedade629. Observados estes cnones metodolgicos, o cdigo no poder deixar de ser tendencialmente universal e eterno630. As ideias de que o cdigo deve ser sistemtico
Isto corresponde ideia benthamiana de um clculo da utilidade ( felicic calculus), aplicada s solues de direito, que est aqui presente pezaremos cada hum dos artigos, que introduzirmos no nosso Projecto do Codigo; veremos os males que delles resultam, e somente daremos lugar no nosso Codigo quelles que ou s apresentarem resultados bencos, ou pelo menos mais dos desta natureza, do que dos da outra, que lhes so contrrios (ibid., p. 142). 630 [] Hum Codigo Civil, assim organizado, poder ser comum a todos os povos? Na maior parte. E carecer de reformar-se de sculo em sculo? Em muito pouco.
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(remontando-se aos princpios, que xam as relaes entre os homens na vida civil, nos diversos negcios, que nella concorrem, estabelecendo regras, e Leis, dessa fonte derivadas, para a sua direco e compreendendo em poucas linhas, o que alis pede muitos pargrafos, nos Codigos casusticos, p. 57) e completo (no devendo o pensamento do legislador car empacotado a uma autoridade exterior codicao, p. 66) tambm esto expressas nesta obra. E at o objetivo liberal, que encontramos em Bentham a caracterizar o cdigo perfeito, aqui aparece por toda a parte. Todavia, a obra de Cardoso da Costa no um mero resumo da do lsofo ingls. Profundo conhecedor do direito nacional, ele multiplica as exemplicaes, tiradas do direito nacional e das imperfeies da poca em matria de legislao631. Enquanto os cdigos no apareceram (na segunda metade do sculo XIX), os cdigos prussiano e francs foram considerados pela doutrina como fontes de direito632. O primeiro parece que chegou a ser traduzido para portugus (em 1808), para valer como direito principal633. 7.3.4.O direito racionalista da modernidade central: elementos de rutura e legados para o futuro Ao fechar estes captulos dedicados ao jusracionalismo moderno, justicam-se algumas consideraes sobre o sentido dos seus temas maiores na histria do pensamento jurdico e, mesmo, na histria da sociedade europeia, bem como se justica um relance sobre a sua sorte futura. O jusracionalismo jurdico inaugura, no pensamento poltico e jurdico, aquilo a que se vem chamando a modernidade, introduzindo um novo imaginrio social e jurdico, muito diferente do que tinha dominado a poca Medieval. Na verdade, os contrastes com a poca anterior so notveis. Se antes dominava a ideia de que o direito repousava numa ordem natural do mundo e da sociedade, pensa-se, a partir de agora, que a comunidade tal como, mais em geral, o mundo constituda por um conjunto naturalmente no organizado de elementos isolados (os indivduos) (individualismo). Os indivduos, como tomos sociais primitivos, so entidades
Sobre o movimento da codicao em Portugal, v. Marques, 1987; Silva, 1991; Clavero, 1991. Para o Brasil, Hauagge, 2005. 632 Cf. Hespanha, 2008a. 633 Cf. Hespanha, 2008b.
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abstratas, portadoras de razo e de vontade, mas sem qualquer caracterizao quanto s suas condies concretas nas relaes sociais ( formalismo). A ordem social que se observa , portanto, o produto articial da vontade desses indivduos, que voluntariamente se organizam por meio de pactos, autolimitando assim a liberdade originria (voluntarismo). E no mais a comunicao natural de uns com os outros. A prpria palavra que designa este mundo comum dos homens muda correspondentemente de respublica (a coisa pblica) ou communitas (a comunho) para societas (a associao). por isso que o contrato e no a natureza objetiva das instituies sociais estabelecidas aparece agora como a origem da ordem, quer como contrato poltico que salvaguarda o interesse pblico em que haja ordem, quer como pactos estabelecidos entre dois ou entre vrios para garantir interesses particulares (contratualismo). No incio da ordem no est, portanto, a vontade de Deus (laicismo) ou a natureza das coisas, mas apenas um projeto articial de ordem social, baseado na vontade dos membros da sociedade, vontade que h de corresponder a um clculo racional para alcanar a maior felicidade para o maior nmero de indivduos (liberalismo). este o projeto que orienta as polticas sociais, e tambm a poltica do direito, da modernidade. Este projeto jurdico da modernidade caracterizava-se, alm disto, pelo seu cosmopolitismo. Ligada natureza humana, abstrata, eterna e imutvel, a regulamentao jurdica no dependeria dos climas ou das latitudes. Os cdigos seriam, tendencialmente, universais, pelo que tanto poderiam ser feitos por um nacional como por um estrangeiro, podendo ser tambm aplicados como direito subsidirio ou mesmo principal de outros pases. isto que explica a tendncia para exportar os grandes cdigos (nomeadamente o Code civil, de 1804; e, mais tarde, os cdigos civis alemo, italiano e suo) para reas culturais totalmente estranhas europeia, como a japonesa (com o reformismo Meiji, nos nais do sculo XIX), a chinesa (com o movimento ocidentalizador do 4 de Maio de 1919) ou a turca (com a revoluo de Kamal Ataturk). Este cosmopolitismo do direito e da prpria legislao logo se atenuar. Por um lado, com o realismo que logo cerca as propostas utpicas da Revoluo Francesa, para o qual a razo se enraza sempre em instituies concretas, ligadas a uma tradio jurdica particular e a uma sociedade concreta, com as suas instituies prprias. Por outro lado, com o surto nacio nalista do romantismo. Ento, fascinados pelos elementos tradicionais do
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direito nacional, os juristas vo reagir contra a importao de sistemas jusracionalistas. Isto acontece sobretudo na Alemanha, onde F. C. v. Savigny (1779-1861) ataca violentamente um projeto de cdigo jusnaturalista de A. E. Thibaut (1772-1840) (que, no entanto, pretendia ser um compromisso entre o cosmopolitismo e o nacionalismo), com os fundamentos de que a codicao xava um direito que devia ser, antes de tudo, vida e de que os cdigos universalistas do racionalismo eram puras abstraes, inaceitveis pelo esprito do povo (cf., infra,7.4.10.2). esta a forma de pensar a sociedade e direito que ir estar na base da cultura jurdica da modernidade, desde o sculo XVIII at ao presente, s no sculo XX comeando a ser confrontada com outros imaginrios sociais e jurdicos. O seu legado foi, portanto, estruturante das ideias que ainda hoje vigoram quanto organizao social e sua traduo em termos jurdicos. Parte desta herana constituda por ideias que caram sendo consideradas como aquisies da cultura jurdica do Ocidente. A igualdade de direitos e deveres uma delas. Decorre do facto de, para efeitos polticos e jurdicos, os indivduos serem considerados, abstrata e genericamente, como tomos sociais sem qualidades, equivalentes entre sim, todos apenas dependentes da vontade geral, membros indiferenciados de uma sociedade de iguais. A esta igualdade corresponde a liberdade individual, justamente denida como a exclusiva subordinao por igual lei. Por isso que a igualdade e a liberdade passaro a ser consideradas como valores estruturantes da ordem poltica e jurdica, por isso inscritos no ncleo das constituies liberais, levando a que nelas gure a proibio de qualquer forma de discriminao jurdica ou desigualdade de direitos, bem como a consagrao da liberdade pessoal e de gozo e exerccio de direitos (v.g., liberdade de empresa, liberdade de aquisio e de disposio de bens) como direitos fundamentais. Por sua vez, a igualdade e liberdade passam a estar, de vrias formas, na base dos princpios fundamentais do direito privado, nomeadamente do princpio da liberdade contratual que atribui s partes de um contrato a plena liberdade de estabelecer, por mtuo acordo, os contedos deste. Como se pressupe que as partes do contrato so iguais e que nenhuma delas pode, por isso, impor a sua vontade outra, a liberdade contratual corresponde ao reconhecimento de que o contrato no seno a expresso das respetivas vontades livres e incondicionadas das partes.
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A ideia de que os indivduos so iguais e de que devem ser tratados como tal pela lei, independentemente das suas caracterizaes sociais, leva a que seja irrelevante, para efeitos jurdicos, a sua religio, a sua raa, o seu gnero, a sua riqueza, o seu nvel educativo. isto que est na base das proibies de discriminao jurdica com base nestas caractersticas, as quais passam a gurar em todas as constituies. Uma delas refere-se liberdade religiosa, garantindo a liberdade de crena e de exerccio do culto e estabelecendo a separao entre o Estado e as Igrejas; outras referem-se no descriminao em funo da raa, do gnero, das opinies polticas, etc. Por sua vez, a ideia de que a ordem poltica e jurdica tem origem na vontade dos cidados levou a considerar o direito como o produto da vontade geral dos cidados, expressa ou no pacto constitucional, ou no pacto legislativo. Como vigora, em relao a estes pactos, o j referido princpio da liberdade contratual, o conjunto dos cidados soberano ao estabelecer o contedo da Constituio e das leis. Isto corresponde soberania do Povo quanto ao estabelecimento do direito, um dos dogmas dos Estados democrticos. E, em consequncia, ao primado da lei sobre todas as outras fontes do direito (princpio da legalidade). Neste ltimo ponto, existe um conito entre duas interpretaes acerca da natureza da sociedade poltica e do seu direito. Para uma delas (interpretao democrtica), o fundamento da consociao dos homens um contrato de sociedade cujo contedo depende da vontade dos contraentes e de mais nada, de modo que a Constituio e as leis no esto sujeitas a nenhum limite superior. Para outros (liberalismo), o contrato social no pode contrariar nem a natureza de quem contratou, nem as nalidades para que se contratou. Se a natureza humana ou os objetivos naturais que se pretenderam atingir com a consociao forem afetados pelos termos estabelecidos no contrato, este nem poder valer nesses termos. Por isso, tanto a Constituio como as leis tero de estar limitadas por dados relativos natureza do homem (direitos naturais), natureza esta que prvia e superior ao direito proveniente do pacto. Esta interpretao da natureza da sociedade poltica e do contrato social leva ao reconhecimento de que o direito voluntrio (direito positivo) est subordinado ao direito natural, como direito correspondente natureza do homem e das sociedades humanas. Foi isto que levou ao reconhecimento dos direitos naturais, direitos humanos ou direitos fundamentais e crena de que, por detrs do pacto
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social voluntrio (Constituio formal e leis positivas), existe um acordo implcito e foroso em respeitar tudo aquilo que os homens e as sociedades humanas por natureza no podem deixar de respeitar (constituio material e princpios suprapositivos de convivncia). Estas duas interpretaes so contraditrias entre si e, tomada cada uma delas num sentido extremo, conduzem a paradoxos. Porm, cada uma delas ou uma (aparente) combinao das duas tem orientado a poltica e o direito at a hoje. A interpretao democrtica est na base da ideia do princpio da constituio dirigente, do primado da lei, da identicao do direito com a lei, da vinculao estrita do juiz lei, do entendimento de que o saber jurdico no mais do que a interpretao da vontade dos legisladores. A interpretao liberal, em contrapartida, subjaz ideia de que a Constituio est condicionada por uma ordem de valores anterior e no explcita, de que tambm as leis tm de respeitar princpios superiores ou necessrios, de que os juzes podem afastar a lei para realizar esses princpios, de que a doutrina jurdica um saber dirigido a descobrir esse direito inscrito ou na natureza tica dos homens ou na fora das coisas, podendo ter de afastar o direito querido pelo legislador, desde que este ofenda esse direito imposto pela natureza. Listmos, at aqui, o legado dourado do direito moderno, frequentemente considerado como uma aquisio imperecvel da humanidade. Mas existe tambm um legado negro, de cujo peso se tem vindo a ganhar progressivamente maior conscincia. O primeiro elemento desse legado incmodo que contraria as prprias propostas tericas do jusracionalismo moderno relaciona-se com o formalismo das imagens modernas acerca do homem e da sociedade. O indivduo ou cidado de que parte a construo voluntarista e contratualista um ser abstrato, uma pura forma separada das situaes concretas em que vive cada um dos membros das sociedades concretas. Assim, a igualdade ou a liberdade dos cidados so caractersticas formais, que no correspondem nem s hierarquias que realmente existem entre os homens e mulheres nas sociedades reais, nem aos seus efetivos poderes de decidir, cuja extenso, de facto, varia enormemente. Como se pressupe como existente algo que na verdade no existe, pessoas diferentes so tratadas de forma igual. Como se postula que todos tm o mesmo poder social e a mesma liberdade de querer, no se v que, na ordem dos factos, uns podem impor a outros a sua vontade e estabelecer, assim, uma
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ordem desigual e em que uns dominam os outros, sem que se prevejam meios de compensar esta desigualdade e de estabelecer uma regulao social justa (i.e., que trate desigualmente aquilo que desigual). Todo o direito (e a poltica) modernos assentam neste sosma originrio destinam-se a regular a vida concreta de cidados concretos, mas com base numa imagem abstrata de cidados abstratos. Pressupe-se a autonomia da vontade de cada um e validam-se, a partir da, os contratos (pblicos ou particulares) realizados. No mundo real, porm, os contraentes no tm a mesma liberdade de querer, sofrem de constrangimentos diferentes, ou tm mesmo a capacidade de condicionar a vontade dos outros contraentes. No obstante estas graves limitaes liberdade contratual, os contratos valem e impem-se como se fossem ajustados e celebrados em toda a liberdade. J no sculo XIX, um tribunal da Pensilvnia declarou que uma lei estadual de 1881, que impunha aos patres certas obrigaes relativas ao pagamento dos salrios, era uma tentativa insultuosa de pr um trabalhador sob a tutela do legislador, o que no apenas degradante para a sua humanidade, mas subversivo dos seus direitos como cidado dos Estados Unidos634. Estas discrepncias entre liberdade formal e liberdade material so muito visveis em relaes jurdicas em que as partes esto, normalmente, em posies de grande desequilbrio patres e empregados, senhorios e inquilinos, produtores e consumidores , sendo a igualdade entre os contraentes puramente formal. Como a propriedade era considerada como uma extenso da liberdade a liberdade exercida em relao a coisas , ela era considerada, em abstrato, como uma prerrogativa genrica de qualquer homem. Proteger a propriedade era, por isso, proteger algo que todos tinham, real ou potencialmente. S que, no mundo real, isto no era assim: uns eram proprietrios e outros no. Pelo que, num mundo em que j quase no havia coisas livres, o facto de proteger a propriedade de quem a tinha era, ao mesmo tempo, impedir o acesso dos no proprietrios a ela. Numa sociedade desigual, a proteo da propriedade funcionava de dois modos: garantindo a de uns, impedindo a de outros. Para alm de que, sendo a propriedade considerada como um atributo dos indivduos o poder de uma pessoa sobre uma coisa as formas de propriedade coletiva no eram reconhecidas como tal e, logo, no eram protegidas. Foi isso que, nas colnias, fez com
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Friedamnn, 1973, 359-360.


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