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FUNDAMENTOS DE TEORIA DA CONSTITUIO E PRAXIS JURISDICIONAL

Volume II

Organizador: Alvaro Luis de A. S. Ciarlini

Organizador: Alvaro Luis de A. S. Ciarlini

FUNDAMENTOS DE TEORIA DA CONSTITUIO EPRAXIS JURISDICIONAL


1 edio Volume II

Autores: Flvia Martins Affonso Ricardo Alexandre Pinheiro de Oliveira Marcelo Turbay Freiria Alberto Cascais Eitel Santiago de Brito Pereira Adriana da Fontoura Alves Gabrielle Tatith Pereira

Braslia Editora IDP 2012

Ciarlini, lvaro Lus de Arajo S. Fundamentos de Teoria da Constituio e Praxis Jurisdicional / Organizao lvaro Lus de Arajo S. Ciarlini. Braslia : IDP, 2013. v.2; 214p. ISBN 978-85-65604-10-9

1. Teoria da Constituio.

2. Prxis Jurisdicional.

I. Ttulo. CDD 341.2

INDICE

C A P TU LO 1 ................................ ................................ ............... 6 DA NA T UR E ZA H B R IDA D O DI R E I T O S A DE E NE C E S S I DA DE DE PL UR A LI ZA O DO DE B A TE J UD I C IA L C OM O ME I O DE E F E TI VA O DE S S E D IR E I TO ........................ 8 Fl vi a M a rt i n s Af f on so ................................ ............................ 8 C A P TU LO 2 ................................ ................................ ............. 52 OB JE TI VA O D O C O NTR O L E DIF U S O E PA PE L D O S E NA DO F E DE R A L: A TE S E DE M UTA O C O NS T IT UC I ON A L E M F A C E DO PA R A D IG MA D E E S TA D O DE M O C R TIC O DE D IR E IT O ..... 52 Ri ca rd o A l e xan d r e Pi n h ei ro d e O l i v ei ra ................................ 52 C A P TU LO 3 ................................ ................................ ............. 83 O cr i m e d e m au s t r at os a an i m ai s : a a n l i s e da c on st i t u ci on al i da de pel o S UP R E M O TR IB U NA L F E DE R A L e o n o vo t r at am en t o d ad o pel o an t epr oj et o d e re fo rm a d o C di go Pen al se r o Di re i t o P en al a m el h or sol u o p a ra r epr i m i r/ pr e v en i r t al pr t i ca? ................... 83 Ma r c el o T u rb a y Fr ei ri a ................................ .......................... 83 C A P TU LO 4 ................................ ................................ ............ 109 A GA R A N TIA C O N S TIT UC I O NA L D A IG UA L DA DE DE C H A NC E S NO P LE I TO E LE IT OR A L ... ............................. .......................... 109 Al b er t o Cas c ai s .............. .................. ................................ ..... 109 C A P TU LO 5 ................................ ................................ ............ 130 C ON C E IT O TR IDI ME NS I O NA L E IN TE R PR E TA TI VO D O DIR E IT O . . . . . . . . . ....................... ........ ........................ ............................... 130 E i t el S an ti a go d e B ri to Pe re i ra ................................ .............. 130 C A P TU LO 6 ................................ ................................ ............ 149 A i n con s t i t u ci on al i dad e da d es cr i m i n a l i za o da m a con h a n a R ep bl i ca F ed er at i va do B r asi l ................................ .................. 149 Ad r i an a d a Fon tou ra Al v es ................................ .................... 149 C A P TU LO 7 ................................ ................................ ............ 176 O C ON C E I TO DE I NTE GR I DA DE E A LE G ITI MI DA DE D A I NT E R PR E TA O C ONS TR UT I VA DO DI R E IT O DE R O N A LD DW OR K I N ......................... ....... ................................ ................ 176 G ab r i e l l e T at i th Pe r ei ra ................................ ........................ 176

C A P TU LO 8 ................................ ................................ ............ 200 JUR I S D I O C ON S TIT UC I O NA L E C ONS E LH O NA C I O NA L DE JUS TI A : LI MITE S DE A T UA O P E LO C O N TR O LE D E C ONS TI TU C I ONA LID A DE ................................ ....................... 200 Rod ri go Rod ri gu es d e O l i v ei ra e S i l v a Pru d en t e .................... 200

Fundamentos de Teoria da Constituio e praxis jurisdicional

APRESENTAO

A presente obra, intitulada Temas de Jurisdio Constitucional e Cidadania, pretende trazer ao pblico leitor, alm de uma coletnea de textos jurdicos de evidente interesse para o Direito Constitucional, algumas reflexes que certamente se encontram no mago da teoria e da praxis jurdica, justamente no ponto que toca o exerccio das prerrogativas constitucionais dos cidados, diante dos problemas que invariavelmente cercam a jurisdio constitucional, sua legitimidade e limites de possibilidade. A presente coletnea representa ainda, de modo preponderante, o fruto da pesquisa de dos alunos do Programa de Mestrado Acadmico da Escola de Direito do Instituto Brasiliense de Direito Pblico, contando ainda com a participao de professores do referido programa. Este segundo volume tem por objetivo tratar dos temas relacionados aos fundamentos de Teoria da Constituio, tendo como foco a praxis jurisdicional. Sete foram os temas escolhidos: a) no primeiro captulo foi abordada a natureza hbrida do direito sade, dando-se nfase necessidade de pluralizao do debate judicial a respeito dos critrios que orientaro os limites de fruio desse direito, como estratgia de promover sua efetividade; b) o segundo captulo suscita questes a respeito do controle difuso de constitucionalidade, indagando a respeito da funo constitucionalmente reservada ao Senado Federal em um Estado democrtico de direito a partir da tese da mutao constitucional; c) o terceiro captulo, promove a anlise da constitucionalidade do tema alusivo ao crime de maus tratos a animais, como inserido no atual projeto do novo Cdigo Penal Brasileiro, indagando a respeito

da possibilidade de efetividade dessas normas protetivas; d) o quarto captulo delineia importantes aportes tericos a respeito da garantia constitucional da igualdade de chances na rbita do direito constitucional eleitoral; e) o quinto captulo traz ao tema do tridimensionalismo do direito de Gustav Radbruch e Miguel Reale uma abordagem atual e contextualizada com importantes vertentes da teoria do direito, f) o sexto captulo versa a respeito do objeto do movimento da descriminalizao da maconha na Repblica Federativa do Brasil, suscitando a inconstitucionalidade dessa providncia; g) o stimo captulo suscita reflexo a respeito da legitimidade da interpretao construtiva do direito luz do conceito de integridade de Ronald Dworkin; h) finalmente, no oitavo captulo desta obra, examinou-se o controle da legalidade e da constitucionalidade das decises do Conselho Nacional de justia.

Prof. Dr. Alvaro Ciarlini

CAPTULO 1

DA NATUREZA HBRIDA DO DIREITO SADE E NECESSIDADE DE PLURALIZAO DO DEBATE JUDICIAL COMO MEIO DE EFETIVAO DESSE DIREITO
Flvia Martins Affonso1 RESUMO: O presente trabalho tem por escopo, analisando a instrumentalidade do processo, enfatizar o carter de transindividualidade do direito sade, sem, contudo, se esquecer do seu enfoque de direito humano e subjetivo, ressaltando, inclusive, diante do conhecimento interdisciplinar que a matria exige, a necessidade de abertura do dilogo, para fins de se permitir uma maior aceitabilidade racional, e participao dos diversos interessados no processo. Aproveita, tambm, para esboar o panorama estabelecido pela nova reforma legislativa, no mbito do Direito sanitrio, que teve por finalidade a definio tanto do conceito de integralidade, no Sistema nico de Sade- SUS, como da coibio da omisso na anlise de tecnologia, pelo Executivo, com o estabelecimento de um processo administrativo, com prazos, pblico, e aberto manifestao a qualquer interessado. Palavras-chaves: Direito sade. Direito humano. Natureza hbrida: subjetiva e coletiva. Reforma legislativa. Definio do conceito de integralidade.

Instrumentalidade do processo. Medicina Baseada em Evidncia- MBE. Necessidade de abertura do dilogo. Aceitabilidade racional.

Mestranda no Instituto Brasiliense de Direito Pblico- IDP, Curso Constituio e Sociedade. Especializao em Processo Civil, pelo Instituto Brasiliense de Direito Pblico e pela Universidade do Sul de Santa Catarina. Especializao em Globalizao, Just ia e Segurana Humana, pela Escola Superior do Ministrio Pblico da Unio- ESMPU. Advogada da Unio.

ABSTRACT: This paper analyses the instrumental character of legal procedure in order to emphasize the collective aspect of the right to health, without prejudice to its nature of subjective human right. As a result, and given the needs set out in the interdisciplinary study, the opening of a dialogue, during the judicial proceedings, has shown itself to be necessary, for the purpose of the acceptability of sentence and citizen participation and access to justice. This paper also traces the new programme of legislative reform that has defined the concept of integral and equal right of access to health. Keywords: Right to health. Fundamental human right. Collective aspect of the right to health and subjective human right. Legislative reform. Integral and

equal right of access to health. Instrumental character of legal procedure. Evidence-Based Medicine EBM. The opening of a dialogue. The acceptability of sentence. Introduo Depois de um perodo de excessiva judicializao das aes versando sobre o direito de sade, e esforo conjunto das instituies para a sistematizao da matria, chega o momento de se comear a reconhecer a necessidade de maturao do direito sanitrio no pas, pelo prisma de uma abordagem prpria, e sem o excesso de sensacionalismo, muitas vezes provocado, que a discusso envolve. Partindo da insuficincia do conceito de bem-estar para definir o critrio de integralidade, no mbito do Sistema nico de Sade- SUS, e de divergncias sobre a sua abrangncia, apesar das tentativas do Legislativo e Executivo em sua conceituao, sendo a ltima a reforma legislativa operada pela Lei n 12.401/2011, que alterou a Lei n 8.080/1990, para dispor sobre a assistncia teraputica e a incorporao de tecnologia em sade no mbito do Sistema nico de Sade- SUS, assim como o Decreto n 7.646/2011, que dispe sobre a Comisso Nacional de Incorporao de Tecnologias no Sistema nico de Sade e sobre o processo administrativo para incorporao, excluso e alterao de tecnologias em sade pelo Sistema nico de Sade - SUS, e d

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outras providncias, o artigo enfatizar a necessidade de sua sistematizao, sob pena de se colocar em risco o prprio sistema, e a sade da coletividade. O artigo, sob o enfoque da instrumentalidade do direito processual, assim como do processo como meio de exerccio poltico do direito, buscar analisar, a partir do reconhecimento da natureza hbrida do direito sade, meios de sua efetivao, sem perder o enfoque de sua transindividualidade, bem como a necessidade de adequao do rito. Por fim, concluir no sentido de ser a pluralizao do debate o mecanismo para melhor resoluo dos conflitos relativos matria, a ser utilizado inclusive pelo Judicirio, com o agravante de que, nas aes de sade, existiria a necessidade de abertura do dilogo a verdades extrajurdicas. Da breve contextualizao histrica do direito sade no Brasil: Podemos encontrar o embrio do direito sanitrio, no Brasil, com a vinda da Corte Portuguesa, no sculo XIX, e criao da Sociedade de Medicina e Cirurgia do Rio de Janeiro, responsvel pela luta no sentido da efetivao das polticas sanitrias. Nesse perodo, eram realizadas apenas algumas aes de combate lepra e peste, e algum controle sanitrio, especialmente sobre portos e ruas. Entre 1870 e 1930, o Estado passa a praticar algumas aes mais efetivas no campo da sade, com a adoo do modelo campanhista, caracterizado pelo uso da fora policial no controle das doenas epidmicas, por campanhas de vacinao, que levou inclusive, no governo de Rodrigues Alves, Revolta da Vacina, em 1904, caracterizada pela insatisfao do povo frente s medidas tomadas pelo poder pblico (no caso, por exemplo, da obrigatoriedade de vacinao antivarola, o Governo estabeleceu multa aos refratrios e a exigncia de atestado de vacinao para matrculas nas escolas, empregos pblicos, casamentos, viagens, entre outros). Somente a partir da dcada de 30, h a estruturao bsica do sistema de sade, que passa a tambm realizar aes curativas, com a criao do Ministrio da Educao e Sade Pblica e dos Institutos de Previdncia- IAPs.

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Contudo, a sade no era universalizada em sua dimenso curativa, restringindo a beneficiar os trabalhadores que contribuam para os institutos de previdncia. Durante o regime militar, os IAPs foram unificados, com a criao do Instituto Nacional de Previdncia Social- INPS, do Servio de Assistncia Mdica e Domiciliar de Urgncia e a Superintendncia dos Servios de Reabilitao da Previdncia Social. Com esse sistema, todo trabalhador urbano com carteira assinada seria seu contribuinte e beneficirio, tendo direito a atendimento na rede pblica de sade. No entanto, grande contingente da populao brasileira, que no integrava o mercado de trabalho formal, continuava excludo do direito sade, ainda dependendo da caridade pblica.2 Influenciados pelo movimento sanitarista mundial, ocorrido aps a Segunda Guerra Mundial, e reconhecimento da sade como direito humano fundamental, para que muito contriburam a criao da Organizao das Naes Unidas de 1945 e posterior elaborao da Constituio da Organizao Mundial de Sade, em 22 de julho de 1946, na cidade de Nova Iorque, com entrada em vigor em 07 de abril de 19483, a Declarao Universal de Direitos Humanos (art. 25, item 14), de 1948, assinada pelo Brasil, em 10 de dezembro de 1948, assim como o Pacto dos Direitos Sociais, Culturais e Econmicos, de 1966, ratificado pelo Brasil somente em 24 de janeiro de 1992 (art. 12-1 e 25),

As referncias histricas foram extradas de BARROSO. Lus Roberto. Da falta de efetividade constitucionalizao excessiva: direito sade, fornecimento gratuito de medicamentos e parmetros para a atuao judicial. Pgina eletrnica http://www.lrbarroso.com.br/pt/noticias/medicamentos.pdf. 3 A Organizao Mundial de Sade conta, atualmente, com 193 Estados-membros, sendo o Brasil um deles. 4 A declarao dispe, em seu art. 25, item 1, que todos tm direito ao repouso e ao lazer, bem como: um padro de vida capaz de assegurar a si e a sua famlia sade e bem -estar, inclusive alimentao, vesturio, habitao, cuidados mdicos e servios sociais indispensveis, o direito segurana em caso de desemprego, doena, invalidez, viuvez, velhice, ou outros casos de perda dos meios de subsistncia em circunstncias fora de seu controle. 5 O art. 12-1 vem estabelecer que os Estados-partes reconhecem o direito de toda pessoa de desfrutar o mais elevado nvel de sade fsica e mental, dispondo o art. 12-2 que as medidas que os Estados-partes devero adotar, com o fim de assegurar o pleno exerccio desse direito, incluiro as medidas que se faam necessrias para garantir: a) a diminuio da mortinatalidade e da mortalidade infantil, bem como o desenvolvimento so das crianas; b) a

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os constituintes reconheceram a sade como direito no Brasil, na Constituio de 1988, tanto no art. 66, como no Captulo II do Ttulo VIII que trata da Ordem Social, especialmente Seo II, que cuida especificamente da Sade, nos seus artigos 196 a 2007.

melhoria de todos os aspectos de higiene do trabalho e do meio ambiente; c) a preveno e o tratamento das doenas epidmicas, endmicas, profissionais e outras, bem como a luta contra essas doenas; d) a criao de condies que assegurem a todos a assistncia mdica e servios mdicos em caso de enfermidade. 6 Art. 6. So direitos sociais a educao, a sade, a alimentao, o t rabalho, a moradia, o lazer, a segurana, a previdncia social, a proteo maternidade e infncia, a assistncia aos desamparados, na forma desta Constituio. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 64, de 2010). 7 Art. 196. A sade direito de todos e dever do Estado, garantido mediante polticas sociais e econmicas que visem reduo do risco de doena e de outros agravos e ao acesso universal e igualitrio s aes e servios para sua promoo, proteo e recuperao. Art. 197. So de relevncia pblica as aes e servios de sade, cabendo ao Poder Pblico dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentao, fiscalizao e controle, devendo sua execuo ser feita diretamente ou atravs de terceiros e, tambm, por pessoa fsica ou jurdica de direito privado. Art. 198. As aes e servios pblicos de sade integram uma rede regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema nico, organizado de acordo com as seguintes diretrizes: I - descentralizao, com direo nica em cada esfera de governo; II - atendimento integral, com prioridade para as atividades preventivas, sem prejuzo dos servios assistenciais; III - participao da comunidade. 1. O sistema nico de sade ser financiado, nos termos do art. 195, com recursos do oramento da seguridade social, da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, alm de outras fontes. (Pargrafo nico renumerado para 1 pela Emenda Constitucional n 29, de 2000) 2 A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios aplicaro, anualmente, em aes e servios pblicos de sade recursos mnimos derivados da aplicao de percentuais calculados sobre: (Includo pela Emenda Constitucional n 29, de 2000) I - no caso da Unio, na forma definida nos termos da lei complementar prevista no 3; (Includo pela Emenda Constitucional n 29, de 2000) II - no caso dos Estados e do Distrito Federal, o produto da arrecadao dos impostos a que se refere o art. 155 e dos recursos de que tratam os arts. 157 e 159, inciso I, alnea a, e inciso II, deduzidas as parcelas que forem transferidas aos respectivos Municpios; (Includo pela Emenda Constitucional n 29, de 2000) III - no caso dos Municpios e do Distrito Federal, o produto da arrecadao dos impostos a que se refere o art. 156 e dos recursos de que tratam os arts. 158 e 159, inciso I, alnea b e 3.(Includo pela Emenda Constitucional n 29, de 2000) 3 Lei complementar, que ser reavaliada pelo menos a cada cinco anos, estabelecer:(Includo pela Emenda Constitucional n 29, de 2000) Regulamento I - os percentuais de que trata o 2; (Includo pela Emenda Constitucional n 29, de 2000) II - os critrios de rateio dos recursos da Unio vinculados sade destinados aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios, e dos Estados destinados a seus respectivos Municpios, objetivando a progressiva reduo das disparidades regionais; (Includo pela Emenda Constitucional n 29, de 2000) III - as normas de fiscalizao, avaliao e controle das despesas com sade nas esferas federal, estadual, distrital e municipal; (Includo pela Emenda Constitucional n 29, de 2000)

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A partir desse marco, passaram a ser elaborados inmeros diplomas legais a respeito do Direito Sanitrio: Leis nmeros 8.080 (Lei Orgnica da Sade) e 8.142, ambas de 1990; Cdigos Sanitrios Estaduais e Municipais; Lei n 9.782, de 1999 (ANVISA); Lei n 9.656, de 1988 (Sade Suplementar);

IV - as normas de clculo do montante a ser aplicado pela Unio.(Includo pela Emenda Constitucional n 29, de 2000) 4 Os gestores locais do sistema nico de sade podero admitir agentes comunitrios de sade e agentes de combate s endemias por meio de processo seletivo pblico, de acordo com a natureza e complexidade de suas atribuies e requisitos especficos para sua atuao. .(Includo pela Emenda Constitucional n 51, de 2006) 5 Lei federal dispor sobre o regime jurdico, o piso salarial profissional nacional, as diretrizes para os Planos de Carreira e a regulamentao das atividades de agente comunitrio de sade e agente de combate s endemias, competindo Unio, nos termos da lei, prestar assistncia financeira complementar aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios, para o cumprimento do referido piso salarial. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 63, de 2010) Regulamento 6 Alm das hipteses previstas no 1 do art. 41 e no 4 do art. 169 da Constituio Federal, o servidor que exera funes equivalentes s de agente comunitrio de sade ou de agente de combate s endemias poder perder o cargo em caso de descumprimento dos requisitos especficos, fixados em lei, para o seu exerccio. (Includo pela Emenda Constitucional n 51, de 2006) Art. 199. A assistncia sade livre iniciativa privada. 1 - As instituies privadas podero participar de forma complementar do sistema nico de sade, segundo diretrizes deste, mediante contrato de direito pblico ou convnio, tendo preferncia as entidades filantrpicas e as sem fins lucrativos. 2 - vedada a destinao de recursos pblicos para auxlios ou subvenes s instituies privadas com fins lucrativos. 3 - vedada a participao direta ou indireta de empresas ou capitais estrangeiros na assistncia sade no Pas, salvo nos casos previstos em lei. 4 - A lei dispor sobre as condies e os requisitos que facilitem a remoo de rgos, tecidos e substncias humanas para fins de transplante, pesquisa e tratamento, bem como a coleta, processamento e transfuso de sangue e seus derivados, sendo vedado todo tipo de comercializao. Art. 200. Ao sistema nico de sade compete, alm de outras atribuies, nos termos da lei: I - controlar e fiscalizar procedimentos, produtos e substncias de interesse para a sade e participar da produo de medicamentos, equipamentos, imunobiolgicos, hemoderivados e outros insumos; II - executar as aes de vigilncia sanitria e epidemiolgica, bem como as de sade do trabalhador; III - ordenar a formao de recursos humanos na rea de sade; IV - participar da formulao da poltica e da execuo das aes de saneamento bsico; V - incrementar em sua rea de atuao o desenvolvimento cientfico e tecnolgico; VI - fiscalizar e inspecionar alimentos, compreendido o controle de seu teor nutricional, bem como bebidas e guas para consumo humano; VII - participar do controle e fiscalizao da produo, transporte, guarda e utilizao de substncias e produtos psicoativos, txicos e radioativos; VIII - colaborar na proteo do meio ambiente, nele compreendido o do trabalho.

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Lei n 10.972, de 2004 (Hemobrs); Lei n 11.105, de 2005 (Lei de Biotica), alm de inmeros regulamentos infralegais.8 Recentemente, como importantes marcos legais, temos a Lei n 12.401/2011, que alterou a Lei n 8.080/1990, para dispor sobre a assistncia teraputica e a incorporao de tecnologia em sade no mbito do Sistema nico de Sade- SUS, assim como o Decreto n 7.646/2011, que dispe sobre a Comisso Nacional de Incorporao de Tecnologias no Sistema nico de Sade e sobre o processo administrativo para incorporao, excluso e alterao de tecnologias em sade pelo Sistema nico de Sade - SUS, e d outras providncias. Por consequncia, inclusive, da positivao do direito sade, porm no nica, uma vez que diversos interesses econmicos vm influenciando esse nmero, atualmente, vislumbramos um quadro de crescente judicializao de demandas tendo esse direito como objeto. Tambm, contribuindo para esse fator, e como fato positivo, nos ltimos anos, no Brasil, a Constituio conquistou verdadeiramente fora normativa e efetividade, deixando as normas constitucionais de serem percebidas como integrantes de um documento poltico, como mera convocao atuao do Legislativo e Executivo, e passando a desfrutar de aplicabilidade direta e imediata, por juzes e tribunais, convertendo-se os direitos constitucionais, em geral, e os direitos sociais, em particular, em direitos subjetivos em sentido pleno, comportando tutela judicial especfica9. No se pode esquecer, tambm, da influncia que os estudos de Ronald Dworkin10 e Robert Alexy11, a respeito dos princpios, tiveram no Brasil, ao final da dcada de 80 e ao longo dos anos 90 do sculo passado, desenvolvendo o

AITH, Fernando. A emergncia do Direito Sanitrio como um novo campo do direito. In: ROMERO, Luiz Carlos; DELDUQUE, Maria Clia. (Orgs.). Estudos de Direito Sanitrio: a produo normativa e sade. Braslia: Senado Federal, 2011, p. 25-29. 9 BARROSO, Lus Roberto. Op. Cit., p. 3. 10 DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Srio. 3 ed. So Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2010. 11 ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. 2 ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2011.

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pensamento jurdico a respeito de atribuio de normatividade aos princpios e o reconhecimento da distino qualitativa entre regras e princpios. Contudo, hoje, como j fato notrio, o excesso de demandas envolvendo o direito a sade vem pondo em risco a prpria existncia do Sistema nico de Sade- SUS, que adota por princpios a universalidade (art. 196, caput, da CRFB/88) e a integralidade (art. 198, II, da CRFB/88). Pelo princpio da universalidade, todos devem ter direito de acesso sade, independente de contriburem para o sistema ou no, sendo decorrncia, como acima j afirmado, do movimento denominado de Reforma Sanitria, em contraposio antiga poltica denominada de Hospitalocntrica, que garantia proteo somente queles que contribuam para o sistema. Por sua vez, quanto ao princpio da integralidade, as discusses existentes quanto ao seu alcance e a inexistncia de uma delimitao segura durante anos vieram propiciar, no s uma explorao econmica desse vcuo, o que influenciou crescente judicializao, como divergncias jurisprudenciais. 3 Da crtica ao conceito de bem-estar para definir o critrio de integralidade: Ao lidarmos com o direito sade, no podemos deixar de desconsiderar a grande carga psicolgica que tem o tema, uma vez que o grande dilema do homem sempre foi o medo da morte. Como canta Gilberto Gil, em sua msica No tenho medo da morte, no tenho medo da morte, mas sim medo de morrer... que a morte j depois que eu deixar de respirar, morrer ainda aqui, na vida, no sol, no ar. Assim, a noo de bem-estar, quando lidamos com esse direito fundamental, sempre vem alargada pela tentativa do homem em superar esse grande trauma, que se revela inevitvel. O art. 193, da Disposio Geral (Captulo I) do Ttulo VIII- Da Ordem Social da nossa Constituio, onde tambm se encontra o Captulo que cuida da Sade (Cap. II Seguridade Social, Seo II- Da Sade), vem estabelecer

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que a ordem social possui, como base, o primado do trabalho, e como objetivo o bem-estar e a justia sociais. Contudo, como ressaltado por Ronald Dworkin, em A virtude soberana: a teoria e a prtica da igualdade12, tomar por base a ideia de bem-estar social como norte a ser alcanado pelas polticas sociais revela uma atitude inconsistente, diante da fluidez do conceito de bem -estar. O que seria bemestar para um playboy no seria um bem-estar para um poeta. Para muitos, no campo do direito sanitrio, a sensao de bem-estar estaria atrelada prpria ideia de imortalidade. Assim, seria razovel deixar, em troca dessa busca da imortalidade para um grupo, que tenha acesso ao Judicirio, outra parcela da populao, qui a maior, sem acesso bsico a medicamentos e tratamentos, geralmente desfavorecida e hipossuficiente? Dworkin, nessa sua obra, vem ressaltar que, diante do desequilbrio que essa busca levaria, e visando concretizao da justia distributiva de Aristteles, deveria o Estado se preocupar em garantir a igualdade de considerao entre os cidados, ao cuidar de direitos sociais. Especialmente quanto ao direito sade, porm, vem abord-lo pelo prisma da realidade dos Estados Unidos, cujo sistema tem por base o segurosade, no possudo por uma parcela considervel da populao. Assim, Dworkin vem defender um sistema no qual todos tenham direito ao que o seguro hipottico recomendaria, estando as pessoas livres para adquirir mais servios de sade no setor privado. Ao ser questionado em entrevista, publicada pelo Centro Brasileiro de Anlise e Planejamento- CEBRAP13, a respeito da realidade de que pode parecer a muitas outras pessoas que outros sistemas seriam mais igualitrios do que o proposto por Dwokin, como, por exemplo, o Servio Nacional de

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DWORKIN, Ronald. A virtude soberana: a teoria e a prtica da igualdade. So Paulo: Martins Fontes, 2005. 13 DWORKIN, Ronald. Igualdade como ideal. Novos estud. - CEBRAP, So Paulo, n. 77, Mar. 2007 . Disponvel <http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S01013002007000100012&lng=en&nrm=iso>. Acesso em 25 de Junho 2012. http://dx.doi.org/10.1590/S0101-33002007000100012.

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Sade britnico (National Health Server, NHS), e outros, na Europa, nos quais o Estado garante um pacote generoso de servios populao (acima que a proposta de seguro hipottico faria), e o sistema privado seria marginal (garantindo basicamente acesso mais rpido), veio responder que o NHS britnico ficaria muito aqum do que o modelo de seguro justificaria, entendendo estar gravemente subfinanciado. Pois, ao permitir que pessoas gastem os seus excedentes como queiram, algumas em mais seguro-sade, tratamentos experimentais caros poderiam ser testados no setor privado, por exemplo, tornando-se mais baratos mediante economia de escala, de modo a poderem ser introduzidos no sistema geral. Nesse sentido, as questes que se impe so: a integralidade abrangeria qualquer tipo de tratamento, ou medicamento, ainda que experimentais? Deve o acesso a medicamentos ser ilimitado, mesmo que sejam experimentais, sem registro no Brasil, sem comprovao cientfica de eficcia e eficincia, ou de ser um acesso tecnicamente parametrizado? 4 Da definio do que seria o princpio da integralidade: Atentando-se a isso, foi estabelecida, no mbito do SUS, a Poltica Nacional de Assistncia Farmacutica, aprovada pelo Conselho Nacional de Sade, em 2004, e publicada por meio da Resoluo n 338, de 06 de maio de 2004, contemplando trs grandes eixos estratgicos, j previstos na Poltica Nacional de Medicamentos (Portaria n 3916, de 30 de outubro de 1998), quais sejam: (1) garantia da segurana, eficcia e qualidade dos medicamentos; (2) promoo do seu uso racional; (3) o acesso da populao aos medicamentos considerados essenciais, previstos na Relao Nacional de Medicamentos Essenciais- RENAME. A poltica nacional de distribuio de medicamentos do SUS tem por base adotar um elenco padronizado de fornecimento de frmacos, com a finalidade de garantir a oferta regular de medicamentos aos usurios, sendo que a seleo ou definio de elencos ocorre tendo em vista que o mercado farmacutico oferece muitos medicamentos com as mesmas substncias ativas e com idnticas propriedades teraputicas.

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Nesse sentido, o Sistema nico de Sade deveria promover uma seleo de medicamentos disponveis no mercado, empregando critrios aceitos cientificamente. O objetivo principal para essa seleo seria o fornecimento de medicamentos seguros, eficazes e que possam ser garantidos pelo Estado, indiscriminadamente para todo o cidado/usurio do Sistema de sade que dele necessite. De acordo com a Organizao Mundial de Sade- OMS (Nairobi, Qunia, 1985), h uso racional quando pacientes recebem medicamentos apropriados para suas condies clnicas, em doses adequadas s suas necessidades individuais, por um perodo adequado e ao menor custo para si e para a comunidade.14 Em maio de 2007, os Estados Membros da OMS, participando da Assembleia Mundial de Sade, com o apoio do Brasil, adotaram a Resoluo 60.16 sobre o Progresso no Uso Racional do Medicamento, que solicita a todos os pases do mundo a renovao de seu compromisso em favor do Uso Racional do Medicamento, inspirado nos princpios da Medicina Baseada em Evidncias- MBE15, na tica profissional da ateno sade, e na objetividade e transparncia nos processos institucionais orientados na padronizao do acesso e do Uso Racional de Medicamentos.

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O objetivo da OMS na rea de medicamentos contribuir para salvar vidas e promover a sade, assegurando a qualidade, segurana e o uso racional dos medicamentos, incluindo medicamentos tradicionais e promovendo o acesso equitativo e sustentvel a medicamentos essenciais, principalmente queles para os pobres e necessitados (WHO, 2004, p. 4). 15 A medicina baseada em evidncias (MBE) um movimento mdico que se baseia na aplicao do mtodo cientfico a toda a prtica mdica, especialmente quelas tradicionalmente estabelecidas que ainda no foram submetidas avaliao sistemtica e cientfica. Evidncias significam, aqui, provas cientficas. Esse movimento mdico contrape-se chamada Medicina Baseada na Autoridade (caracterizada pela exclusiva opinio do especialista), propondo um saber cientfico seguro e democrtico e propiciando uma prtica mdica de excelncia. Atualmente, a MBE utilizada pela Organizao Mundial da Sade - OMS como forma de anlise do conhecimento cientfico mdico de todo o mundo, sendo tambm utilizada por instituies de grande relevncia cientfica no seio da medicina, como as grandes universidades e as instituies de grande formao de opinio, como o National Health Service - NHS da Gr-Bretanha (Sistema de Sade Britnico). Tambm se utiliza da MBE o Sistema nico de Sade SUS brasileiro, como forma de avaliar as tecnologias mdicas que sero disponibilizadas aos usurios do SUS..

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Assim, o Uso Racional de Medicamentos implicaria na seleo de medicamentos baseada na eficcia e/ou efetividade, segurana e custo, com nfase na lista de medicamentos essenciais e sob uma viso crtica do arsenal teraputico disponvel, em prticas de boa prescrio e na apropriada assistncia farmacutica. Contudo, a falta de definio do que seria o princpio da integralidade, ou mesmo eventual mora da Administrao Pblica na atualizao da lista de medicamentos, causava a incerteza do que deveria ser fornecido, conforme dever constitucional, ao cidado. Ademais, para tornar a discusso ainda mais relevante, demonstrando preocupaes maiores que no seriam apenas as referentes s limitaes oramentrias, deve-se ter em mente que o medicamento, apesar de importante insumo no processo de ateno sade, pode constituir-se em fator de risco quando utilizado de maneira inadequada. Tambm, no podem ser esquecidos os interesses econmicos que restam envolvidos na rea da sade, que, como qualquer indstria, busca a rentabilidade. So dados do Ministrio da Sade:

Fonte: Anlise DECIIS/SCTIE/MS, dados SCTIE/MS, SVS/MS e SAS/MS.

De importncia o fato de que, recentemente, buscando definir o conceito de integralidade, houve a publicao da Lei n 12.401/2011, que alterou a Lei n 8.080/1990, para dispor sobre a assistncia teraputica e a incorporao de

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tecnologia em sade no mbito do Sistema nico de Sade- SUS, vindo estabelecer, nos artigos 19-M e 19-P, que:
Art. 19-M. A assistncia teraputica integral a que se refere a alnea d do inciso I do art. 6o consiste em: I - dispensao de medicamentos e produtos de interesse para a sade, cuja prescrio esteja em conformidade com as diretrizes teraputicas definidas em protocolo clnico16 para a doena ou o agravo sade a ser tratado ou, na falta do protocolo, em conformidade com o disposto no art. 19-P; II - oferta de procedimentos teraputicos, em regime domiciliar, ambulatorial e hospitalar, constantes de tabelas elaboradas pelo gestor federal do Sistema nico de Sade - SUS, realizados no territrio nacional por servio prprio, conveniado ou contratado. Art. 19-P. Na falta de protocolo clnico ou de diretriz teraputica, a dispensao ser realizada: I - com base nas relaes de medicamentos institudas pelo gestor federal do SUS, observadas as competncias estabelecidas nesta Lei, e a responsabilidade pelo fornecimento ser pactuada na Comisso Intergestores Tripartite; II - no mbito de cada Estado e do Distrito Federal, de forma suplementar, com base nas relaes de medicamentos institudas pelos gestores estaduais do SUS, e a responsabilidade pelo fornecimento ser pactuada na Comisso Intergestores Bipartite; III - no mbito de cada Municpio, de forma suplementar, com base nas relaes de medicamentos institudas pelos gestores municipais do SUS, e a responsabilidade pelo fornecimento ser pactuada no Conselho Municipal de Sade.

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Art. 19-N. Para os efeitos do disposto no art. 19-M, so adotadas as seguintes definies: (...) II - protocolo clnico e diretriz teraputica: documento que estabelece critrios para o diagnstico da doena ou do agravo sade; o tratamento preconizado, com os medicamentos e demais produtos apropriados, quando couber; as posologias recomendadas; os mecanismos de controle clnico; e o acompanhamento e a verificao dos resultados teraputicos, a serem seguidos pelos gestores do SUS. Art. 19-O. Os protocolos clnicos e as diretrizes teraputicas devero estabelecer os medicamentos ou produtos necessrios nas diferentes fases evolutivas da doena ou do agravo sade de que tratam, bem como aqueles indicados em casos de perda de eficcia e de surgimento de intolerncia ou reao adversa relevante, provocadas pelo medicamento, produto ou procedimento de primeira escolha. Pargrafo nico. Em qualquer caso, os medicamentos ou produtos de que trata o caput deste artigo sero aqueles avaliados quanto sua eficcia, segurana, efetividade e custoefetividade para as diferentes fases evolutivas da doena ou do agravo sade de que trata o protocolo.

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Assim, para a nova legislao, ser considerado atendido o princpio da integralidade quando previsto o medicamento em protocolo clnico ou diretriz teraputica, ou mesmo, em sua falta, com base nas relaes de medicamentos institudas pelo gestor federal do SUS, ou mesmo, de forma suplementar, com base nas listas de medicamentos dos gestores estaduais ou municipais do SUS. Contudo, buscando coibir que os protocolos, diretrizes e listas no contemplem a melhor tecnologia e uso racional dos medicamentos, visando conferir eficcia norma prevista pelo art. 196 da Constituio, vem estabelecer o art. 19-P da Lei n 8.080/90, com a alterao produzida pela nova legislao, que a Comisso Nacional de Incorporao de Tecnologias (CONITEC), regulamentada por meio do Decreto n 7.646, de 21 de dezembro de 2011, levar em conta, necessariamente: (I) as evidncias cientficas sobre a eficcia, a acurcia, a efetividade e a segurana do medicamento, produto ou procedimento objeto do processo, acatadas pelo rgo competente para o registro ou a autorizao de uso; (II) bem como a avaliao econmica comparativa dos benefcios e dos custos em relao s tecnologias j incorporadas, inclusive no que se refere aos atendimentos domiciliar, ambulatorial ou hospitalar, quando cabvel 17. Tambm, visando reprimir a omisso e defasagem dos protocolos, diretrizes e listas, passa a existir um prazo fixado para a anlise pela

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Art. 19-Q. A incorporao, a excluso ou a alterao pelo SUS de novos medicamentos, produtos e procedimentos, bem como a constituio ou a alterao de protocolo clnico ou de diretriz teraputica, so atribuies do Ministrio da Sade, assessorado pela Comisso Nacional de Incorporao de Tecnologias no SUS. 1o A Comisso Nacional de Incorporao de Tecnologias no SUS, cuja composio e regimento so definidos em regulamento, contar com a participao de 1 (um) representante indicado pelo Conselho Nacional de Sade e de 1 (um) representante, especialista na rea, indicado pelo Conselho Federal de Medicina. 2o O relatrio da Comisso Nacional de Incorporao de Tecnologias no SUS levar em considerao, necessariamente: I - as evidncias cientficas sobre a eficcia, a acurcia, a efetividade e a segurana do medicamento, produto ou procedimento objeto do processo, acatadas pelo rgo competente para o registro ou a autorizao de uso; II - a avaliao econmica comparativa dos benefcios e dos custos em relao s tecnologias j incorporadas, inclusive no que se refere aos atendimentos domiciliar, ambulatorial ou hospitalar, quando cabvel.

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Comisso, nos termos do art. 19-R, 180 (cento e oitenta) dias, contados da data em que foi protocolado o pedido pelo interessado da incorporao, excluso e alterao de listas e protocolos clnicos e diretrizes teraputicas (1, inciso I), com a instaurao de processo administrativo, admitida a prorrogao por 90 (noventa) dias corridos, quando as circunstncias exigirem. Assim, a Lei 12.401/2011 vem estabelecer o que seria o princpio da integralidade, restringindo o seu alcance ao previsto em listas, protocolos e diretrizes teraputicas no mbito do SUS, estabelecendo um prazo a partir do qual estaria em mora a Administrao Pblica na anlise, por meio da CONITEC, rgo plural, permitindo o requerimento por qualquer interessado, bem como a realizao de consultas e audincias pblicas, estabelecendo a participao da sociedade civil como meio de garantir mais transparncia nos processos de incorporao de novas tecnologias, produtos e servios na rede pblica de sade (art. 19-R, 1, III, IV, inseridos na Lei 8.080/90)18. Diz-se que a CONITEC vem ser um rgo plural pois coordenada pelo Ministrio da Sade e formada por representantes no s do prprio Ministrio, mas da Agncia Nacional de Sade Suplementar (ANS) e da Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria (ANVISA), alm de um integrante indicado pelo Conselho Nacional de Sade e um pelo Conselho Federal de Medicina, na busca do dilogo para uma maior aproximao com o conceito de verdade.

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Art. 19-R. A incorporao, a excluso e a alterao a que se refere o art. 19-Q sero efetuadas mediante a instaurao de processo administrativo, a ser concludo em prazo no superior a 180 (cento e oitenta) dias, contado da data em que foi protocolado o pedido, admitida a sua prorrogao por 90 (noventa) dias corridos, quando as circunstncias exigirem. 1o O processo de que trata o caput deste artigo observar, no que couber, o disposto na Lei no 9.784, de 29 de janeiro de 1999, e as seguintes determinaes especiais: I - apresentao pelo interessado dos documentos e, se cabvel, das amostras de produtos, na forma do regulamento, com informaes necessrias para o atendimento do disposto no 2o do art. 19-Q; II - (VETADO); III - realizao de consulta pblica que inclua a divulgao do parecer emitido pela Comisso Nacional de Incorporao de Tecnologias no SUS; IV - realizao de audincia pblica, antes da tomada de deciso, se a relevncia da matria justificar o evento. 2o (VETADO).

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Entretanto, em razo da exiguidade do tempo transcorrido a partir de sua publicao, ainda no se sabe como a jurisprudncia ptria vai reagir novel legislao, no podendo se ignorar ser uma tentativa clara do legislador em definir os contornos do princpio da integralidade. 5 Da natureza hbrida do direito sade: Em aes pleiteando o fornecimento de medicamentos, prteses ou servios no mbito do SUS, impe-se a construo de um raciocnio, a partir de resposta a determinados questionamentos e construo de premissas, diante da natureza hbrida que o direito sade possui. H situaes em que os direitos tutelveis se apresentam como transindividuais ou como individuais homogneos, ou ainda em forma cumulada de ambos, tudo a depender das circunstncias de fato, nem sempre se manifestando os conceitos de modo claro no plano da realidade. Nesse sentido, os ensinamentos do Ministro Teori Albino Zavascki, em sua obra Processo Coletivo: tutela de direitos coletivos e tutela coletiva de direitos19, em que, dando por exemplo a tutela do meio ambiente e do consumidor, aponta que, enquanto no se verifica qualquer efeito lesivo, o direito tem configurao tpica de transindividualidade; todavia, violado o preceito, poder existir dano patrimonial correspondente no patrimnio de pessoas

determinadas, ensejando tutela reparatria em favor dos lesados, cujos direitos, divisveis e indivizualizveis, assumem a configurao tpica de direitos individuais homogneos. Conclui o Ministro e jurista que a existncia de situaes desse jaez, que fogem dos padres conceituais rgidos, de modo algum infirma as distines antes empreendidas, nem desautoriza o esforo metodolgico que se deve desenvolver no trato doutrinrio da matria. E, quando as peculiaridades do fato concreto no podem ser subsumidas direta e imediatamente aos gneros normativos existentes e nem submetidas aos padres conceituais

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ZAVASCKI, Teori Albino. Processo coletivo: tutela de direitos coletivos e tutela coletiva de direitos. 2 ed. rev. e atual. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, pp. 47e 48.

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preestabelecidos, cumprir ao aplicador da lei a tarefa de promover a devida adequao, especialmente nos planos dos procedimentos, a fim de viabilizar a tutela jurisdicional mais apropriada para o caso. O direito sade pode ser encarado sob esse prisma, com enfoque tanto subjetivo como transindividual. O primeiro enfoque de fcil percepo, uma vez que cada um tem assegurado, inclusive constitucionalmente, pelo ordenamento, o direito de ser beneficiado por polticas pblicas que visem proteo de sua sade. O segundo enfoque, por vezes esquecido, apesar de expressamente previsto pela Constituio, o de que o Sistema nico de Sade deve ter um alcance universal, ou seja, deve assegurar a todos que dele possam precisar uma igualdade de tratamento, o que implica no haver privilgio de um em detrimento de todos. Roger Raupp Rios, em artigo publicado na Revista de Doutrina 4 Regio, Direito sade, universalidade, integralidade e polticas pblicas: princpios e requisitos em demandas judiciais por medicamentos 20, vem catalogar o direito sade conforme o seguinte quadro, objetivando conjugar as dimenses do direito (objetiva e subjetiva), suas eficcias (originria e derivada) e a sua titularidade (individual e coletiva): o direito sade possuiria dimenso objetiva e subjetiva, tendo a ltima titularidade individual e transindividual. Posiciona-se, assim, no sentido de que esse panorama reafirmaria a dupla condio do direito sade como direito individual e direito coletivo, tendo esta constatao especial relevncia em face de demandas objetivando o direito ao fornecimento do medicamento pelo SUS. Tambm, ressaltando a natureza coletiva do direito, Lus Roberto Barroso, em artigo j citado, vem lembrar que os excessos e inconsistncias das aes judiciais pem em risco a prpria continuidade das polticas de sade pblica, desorganizando a atividade administrativa e impedindo a alocao racional dos escassos recursos pblicos. Vem sustentar que o

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RIOS, Roger Raupp. Direito sade, universalidade, integralidade e polticas pblicas: princpios e requisitos em demandas judiciais por medicamentos. Revista do Tribunal Regional Federal da 4 Regio. Porto Alegre, n. 48.

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casusmo da jurisprudncia brasileira pode impedir que polticas coletivas, dirigidas promoo da sade pblica, sejam devidamente implementadas. Por fim, exercendo juzo crtico, aduz que21:
em muitos casos, o que se revela a concesso de privilgios a alguns jurisdicionados em detrimento da generalidade da cidadania, que continua dependente das polticas universalistas implementadas pelo Poder Executivo.

Ao se cuidar das aes judiciais de sade, a primeira pergunta que importa a ser feita existe poltica estatal que abranja a prestao pleiteada? Em sendo a reposta sim, ento o direito subjetivo sade seria evidente, no afetando a deciso a sua dimenso transindividual. Entretanto, sendo a resposta negativa, cuida-se de ao que possivelmente afetar as escolhas feitas pela poltica pblica vigente, com potencialidade de provocao de efeitos no direito transindividual. 6 Das hipteses em que o direito sade se encontra afetado na sua transindividualidade: Nessa estabelecidos, ltima pelo situao, Supremo aconselhvel Tribunal o uso nos de balizamentos das

Federal,

julgamentos

Suspenses de Tutela Antecipada nmeros 175, 178 e 224. Assim, deve-se questionar se a inexistncia de poltica decorreria de: a) omisso legal ou administrativa; b) deciso de no fornecer a prestao pleiteada; c) vedao legal. Isso porque, se o SUS no tem tratamento especfico para determinada patologia, podem estar ocorrendo duas situaes: (i) tratamento puramente experimentais; (ii) novos tratamentos ainda no incorporados pelo SUS, sendo, nesse caso, imprescindvel a ampla produo de provas. Haveria vedao legal em caso de medicamentos no registrados na ANVISA, nos termos do que dispe o art. 200, inciso I, da Constituio 22; arts.

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BARROSO. Lus Roberto. Op. cit., p. 4.

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1, 2, 10, 12, 76 e 77 da Lei n 6.360, de 23 de setembro de 1976 23; art. 6, inciso I, a, e inciso VI, da Lei n 8.080/199024; arts. 7 e 8, 1, inciso I,e 5, da Lei 9.782, de 26 de janeiro de 199925; e, por fim, para espancar qualquer

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Art. 200. Ao sistema nico de sade compete, alm de outras atribuies, nos termos da lei: I- controlar e fiscalizar procedimentos, produtos e substncias de interesse para a sade e participar da produo de medicamentos, equipamentos, imunobiolgicos, hemoderivados e outros insumos. 23 Art. 1 - Ficam sujeitos s normas de vigilncia sanitria institudas por esta Lei os medicamentos, as drogas, os insumos farmacuticos e correlatos, definidos na Lei n 5.991, de 17 de dezembro de 1973, bem como os produtos de higiene, os cosmticos, perfumes, saneantes domissanitrios, produtos destinados correo esttica e outros adiante definidos. Art. 2 - Somente podero extrair, produzir, fabricar, transformar, sintetizar, purificar, fracionar, embalar, reembalar, importar, exportar, armazenar ou expedir os produtos de que trata o Art. 1 as empresas para tal fim autorizadas pelo Ministrio da Sade e cujos estabelecimentos hajam sido licenciados pelo rgo sanitrio das Unidades Federativas em que se localizem. (...) Art. 10 - vedada a importao de medicamentos, drogas, insumos farmacuticos e demais produtos de que trata esta Lei, para fins industriais e comerciais, sem prvia e expressa manifestao favorvel do Ministrio da Sade. Pargrafo nico. Compreendem-se nas exigncias deste artigo as aquisies ou doaes que envolvam pessoas de direito pblico e privado, cuja quantidade e qualidade possam comprometer a execuo de programas nacionais de sade. (...) Art. 12 - Nenhum dos produtos de que trata esta Lei, inclusive os importados, poder ser industrializado, exposto venda ou entregue ao consumo antes de registrado no Ministrio da Sade. (...) Art. 76. Nenhuma matria-prima ou nenhum produto semi-elaborado poder ser empregado na fabricao de medicamento sem que haja sido verificado possuir qualidade aceitvel, segundo provas que sero objeto de normas do Ministrio da Sade. Art. 77. A inspeo da produo de medicamentos ter em vista, prioritariamente, os seguintes aspectos: I a fabricao, tendo em conta os fatores intrnsecos e extrnsecos desfavorveis, inclusive a possibilidade de contaminao das matrias-primas, dos produtos semi-elaborados e do produto acabado; II o produto acabado, a fim de verificar o atendimento dos requisitos pertinentes aos responsveis tcnicos pela fabricao e inspeo dos produtos, aos locais e equipamentos, ao saneamento do meio, s matrias-primas e aos sistemas de inspeo e auto-inspeo e registro de medicamentos. 24 Art. 6 Esto includas ainda no campo de atuao do Sistema nico de Sade (SUS): I- a execuo de aes: a) de vigilncia sanitria; (...) VII- o controle e a fiscalizao de servios, produtos e substncias de interesse para a sade; 25 Art. 7 (...) IX - conceder registros de produtos, segundo as normas de sua rea de atuao; (...) XV - proibir a fabricao, a importao, o armazenamento, a distribuio e a comercializao de produtos e insumos, em caso de violao da legislao pertinente ou de risco iminente sade;

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dvida a respeito da vedao legal, o art. 19-T, da Lei n 8.080, de 19 de setembro de 1990, introduzido pela Lei n 12.401, de 28 de abril de 2011 26. Tambm, a Recomendao n 31, de 30 de maro de 2010, do Conselho Nacional de Justia- CNJ, sobre o tema, onde sintetiza as concluses do Supremo Tribunal Federal e recomenda aos Tribunais que evitem autorizar o fornecimento de medicamentos ainda no registrados na ANVISA27. De maneira sinttica, o registro de um medicamento na ANVISA tem por objetivos: analisar a sua segurana; analisar a sua eficcia; analisar a sua qualidade; analisar e monitorar o seu preo. Entende-se por medicamentos

(...) XVIII - estabelecer, coordenar e monitorar os sistemas de vigilncia toxicolgica e farmacolgica; XIX - promover a reviso e atualizao peridica da farmacopia; XX - manter sistema de informao contnuo e permanente para integrar suas atividades com as demais aes de sade, com prioridade s aes de vigilncia epidemiolgica e assistncia ambulatorial e hospitalar; XXI - monitorar e auditar os rgos e entidades estaduais, distrital e municipais que integram o Sistema Nacional de Vigilncia Sanitria, incluindo-se os laboratrios oficiais de controle de qualidade em sade; XXII - coordenar e executar o controle da qualidade de bens e produtos relacionados no art. 8 desta Lei, por meio de anlises previstas na legislao sanitria, ou de programas especiais de monitoramento da qualidade em sade; (...) Art. 8 Incumbe Agncia, respeitada a legislao em vigor, regulamentar, controlar e fiscalizar os produtos e servios que envolvam risco sade pblica. 1 Consideram-se bens e produtos submetidos ao controle e fiscalizao sanitria pela Agncia: I - medicamentos de uso humano, suas substncias ativas e demais insumos, processos e tecnologias; (...) 5 A Agncia poder dispensar de registro os imunobiolgicos, inseticidas, medicamentos e outros insumos estratgicos quando adquiridos por intermdio de organismos multilaterais internacionais, para uso em programas de sade pblica pelo Ministrio da Sade e suas entidades vinculadas. (Includo pela Medida Provisria n 2.190-34, de 2001). 26 Art. 19-T- So vedados, em todas as esferas de gesto do SUS: (...) III- a dispensao, o pagamento, o ressarcimento ou o reembolso de medicamento e produto, nacional ou importado, sem registro na Anvisa. 27 Recomendao n 31, de 30 de maro de 2010, do Conselho Nacional de Justia- CNJ: CONSIDERANDO que os medicamentos e tratamentos utilizados no Brasil dependem de prvia aprovao pela ANVISA, na forma do art. 12 da Lei 6.360/76 c/c Lei 9.782/99, as quais objetivam garantir a sade dos usurios contra prticas com resultados ainda no comprovados ou mesmo contra aquelas que possam ser prejudiciais aos pacientes: RESOLVE: I. Recomendar aos Tribunais de Justia dos Estados e aos Tribunais Regionais Federais que: (...) b.2) evitem autorizar o fornecimento de medicamentos ainda no registrados pela ANVISA, ou em fase experimental, ressalvadas as excees expressamente previstas em lei;

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seguros aqueles cujos efeitos teraputicos advindos de sua utilizao superam os efeitos colaterais, isto , o medicamento traz mais benefcios do que malefcios. Medicamento eficaz aquele que, em um ambiente ideal, comprova atuar sobre a enfermidade que se prope tratar, isto , o medicamento comprova, em ambiente de laboratrio (ideal), que realmente atua sobre a doena. Por sua vez, medicamento de qualidade aquele que comprova obedecer as regras das Boas Prticas de Fabricao (BPF) expedidas pela ANVISA, consistente em um conjunto de exigncias necessrias fabricao e controle de qualidades de produtos farmacuticos a fim de que o resultado seja a produo de lotes iguais de medicamentos, o controle de qualidade dos insumos, a validao dos processos de fabricao, instalaes e equipamentos adequados e treinamento de pessoal. Conforme j mencionado, alm da vedao legal, a inexistncia de poltica no mbito do SUS pode decorrer de omisso legal ou administrativa ou de deciso de no fornecer a prestao pleiteada. Tal quadro se deve ao fato de que a aprovao do medicamento pela ANVISA no implica em sua imediata incorporao no SUS. Para ser incorporado no mbito do Sistema nico de Sade, o medicamento dever comprovar, alm da sua segurana, eficcia e qualidade, outros requisitos mnimos, quais sejam, a efetividade e o custo-efetividade, o que verificado em ambiente real, isto , aps o uso pela populao em geral. A efetividade vem ser a anlise dos resultados efetivamente obtidos com a utilizao de determinado insumo em ambiente real. O custo-efetividade o estudo que busca analisar se houve ganho de sade adicional com a utilizao do insumo, ou seja, no caso de assistncia farmacutica do SUS, se o medicamento que pretende utilizar traz maiores benefcios do que aqueles j disponveis no sistema, e, em caso afirmativo, se o benefcio advindo justificaria o gasto financeiro a ser realizado. Ocorreria omisso legal ou administrativa quando, apesar de existncia, no medicamento, dos requisitos de efetividade e custo-efetividade, alm dos de segurana, eficcia e qualidade, deixa a Administrao de incorporar o

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frmaco por falta de anlise. Tambm, conforme j mencionado, a nova Lei 12.401/2011, ao introduzir a norma prevista pelo art. 19-R na Lei n 8.080/90, busca estabelecer um critrio objetivo para a caracterizao da mora, uma vez que o processo administrativo dever ser concludo em prazo superior a 180 (cento e oitenta) dias, contado da data em que foi protocolado o pedido, pelo interessado, admitida a prorrogao por 90 (noventa) dias corridos, quando as circunstncias exigirem. Por fim, pode a administrao ter concludo pela inexistncia dos requisitos para a incorporao do medicamento no mbito do Sistema nico de Sade, pela inexistncia dos requisitos de efetividade e custo-efetividade, o que faz agora pela Comisso Nacional de Incorporao de TecnologiasCONITEC, formada por especialistas indicados por diferentes rgos, tendo por norte os critrios estabelecidos pela Medicina Baseada em EvidnciaMBE. 7 Do processo de incorporao de tecnologia: A incorporao de tecnologias em sade ao SUS, pela nova legislao, resulta de processo administrativo que passa por 3 (trs) fases principais. A primeira delas a anlise tcnica adequada, realizada atualmente pelo Plenrio da CONITEC, quanto s evidncias cientficas sobre a eficcia, a acurcia, a efetividade e a segurana do medicamento, produto ou procedimento objeto do processo, bem como a avaliao econmica comparativa dos benefcios e dos custos em relao s tecnologias j incorporadas, inclusive no que se refere aos atendimentos domiciliar, ambulatorial ou hospitalar, quando cabvel (art. 19-Q, 2, da Lei n. 8.080/90).28

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Decreto 7.646/2011: Art. 4 CONITEC compete: I - emitir relatrio sobre: a) a incorporao, excluso ou alterao pelo SUS de tecnologias em sade; e b) a constituio ou alterao de protocolos clnicos e diretrizes teraputicas; e II - propor a atualizao da Relao Nacional de Medicamentos Essenciais - RENAME nos termos do art. 25 do Decreto no 7.508, de 28 de junho de 2011.

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Por sua vez, so diretrizes da CONITEC, nos termos do art. 3 do Decreto 7.646/2011, a universalidade e a integralidade das aes de sade no mbito do SUS com base no melhor conhecimento tcnico-cientfico disponvel (inciso I); a proteo do cidado nas aes de assistncia, preveno e promoo sade por meio de processo seguro de incorporao de tecnologias pelo SUS (inciso II); a incorporao de tecnologias por critrios racionais e parmetros de eficcia, eficincia e efetividade adequados s necessidades de sade (inciso III); a incorporao de tecnologias que sejam relevantes para o cidado e para o sistema de sade, baseadas na relao custo-efetividade (inciso IV). Uma vez emitido parecer conclusivo pelo Plenrio da CONITEC, d-se incio segunda fase do procedimento, qual seja, a submisso do referido parecer consulta pblica pelo prazo de 20 (vinte) dias, conforme art. 19 do Decreto n. 7.646/2011. As contribuies e crticas resultantes da consulta pblica sero analisadas pelo Plenrio da CONITEC e, emitido relatrio, o processo

Pargrafo nico. Para o cumprimento de suas competncias a CONITEC poder: I - solicitar s unidades do Ministrio da Sade: a) a elaborao de proposta de constituio ou de alterao de protocolos clnicos e diretrizes teraputicas de interesse para o SUS; b) a realizao de avaliao das solicitaes de incorporao, alterao ou excluso de tecnologias no mbito do SUS; e c) estudos de impacto oramentrio no SUS em virtude da incorporao, excluso ou alterao de tecnologias em sade pelo SUS; II - solicitar Secretaria de Cincia, Tecnologia e Insumos Estratgicos do Ministrio da Sade: a) a realizao e contratao de pesquisas e estudos; b) a celebrao de acordos de cooperao tcnica com entidades pblicas e privadas e hospitais de ensino para a realizao de estudos de avaliao de tecnologias em sade; e c) a celebrao de acordos de cooperao tcnica com rgos e entidades pblicas estrangeiras com atribuies afins; III - solicitar s unidades do Ministrio da Sade e s entidades a ele vinculadas informaes relativas ao monitoramento de tecnologias em sade; IV - solicitar informaes Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria - ANVISA relativas ao registro, indicaes, caractersticas, monitoramento de mercado e vigilncia pscomercializao de tecnologias em sade, alm de outras informaes necessrias; V - solicitar informaes Cmara de Regulao do Mercado de Medicamentos - CMED, criada pela Lei no 10.742, de 6 de outubro de 2003; VI - disponibilizar informaes a rgos e entidades pblicas para gesto de tecnologias em sade, ressalvadas as hipteses de sigilo previstas em Lei; VII - organizar repositrio de informaes sobre tecnologias em sade; e VIII - constituir subcomisses tcnicas no mbito da CONITEC.

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administrativo ser submetido ao Secretrio de Cincia, Tecnologia e Insumos Estratgicos do Ministrio da Sade para deciso (arts. 20 e 21 do Decreto n. 7.646/2011). Querendo, o Secretrio de Cincia, Tecnologia e Insumos Estratgicos do Ministrio da Sade, antes de decidir, poder solicitar realizao de audincia pblica, conforme a relevncia da matria, e, quando se tratar de elaborao ou alterao de protocolo clnico ou diretriz teraputica, dever submet-lo manifestao do titular da Secretaria responsvel pelo programa ou ao, conforme a matria (arts. 21, 22 e 24 Decreto n. 7.646/2011). A deciso quanto incorporao compete ao Secretrio de Cincia, Tecnologia e Insumos Estratgicos do Ministrio da Sade, sendo essa a terceira fase do processo. A partir da publicao da deciso do Secretrio de Cincia, Tecnologia e Insumos Estratgicos do Ministrio da Sade no Dirio Oficial da Unio (art. 23 do Decreto n. 7.646/2011), comea-se a contar o prazo de 180 (cento e oitenta) dias para efetivar-se a disponibilizao da tecnologia incorporada pelo SUS (art. 25 do Decreto n. 7.646/2011). Por fim, da deciso final, cabe recurso sem efeito suspensivo, no prazo de 10 (dez) dias, ao Ministro de Estado da Sade, que poder confirmar, modificar, anular ou revogar, total ou parcialmente, a deciso recorrida (arts. 26 e 27 do Decreto n. 7.646/2011). O Ministro de Estado da Sade tambm poder determinar a incorporao ou alterao pelo SUS de tecnologias em sade, em caso de relevante interesse pblico, mediante processo administrativo simplificado (art. 29 do Decreto n. 7.646/2011). Verifica-se que, com a finalidade de aproximao da verdade, busca-se realizar uma dialtica entre os grupos de diversos interesses visando produo de uma maior adequao tcnica de incorporao da tecnologia no Sistema nico de Sade. 8 Da anlise das aes judiciais e adequao do rito:

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Temos, que, nas duas ltimas hipteses, que contemplam a inexistncia de previso de medicamentos nas polticas pblicas estabelecidas, por diversos motivos, necessariamente estar em jogo o interesse transindividual da sociedade, quando de qualquer inovao na poltica pblica que se pretenda fazer, inclusive na ao individual, decorrente do privilgio a um indivduo em detrimento do estabelecido genericamente para o corpo social. J existem juristas nacionais defendendo que as aes individuais somente deveriam ser julgadas procedentes quando o objeto da ao se relacionasse a prestaes j contempladas nas polticas pblicas estabelecidas pelos poderes constitudos por um regime democrtico de eleio, Legislativo e Executivo, aos quais compete a elaborao de leis, a alocao de recursos e a formulao e execuo de polticas pblicas. o caso de Luis Roberto Barroso, em artigo j citado no texto29. Uma vez no contemplado o que se pede, qualquer deciso concessiva poderia vir afetar o direito de todos, diante de uma nova alocao de recursos feita pelo Judicirio, cujos membros so escolhidos, em regra, por critrios tcnicos e no eletivos. Dados estatsticos comprovam, porm, que o ajuizamento de aes individuais, cujo objeto envolve o direito sade, vem aumentando a m distribuio das riquezas, uma vez que a populao mais hipossuficiente tem menos condies de acesso justia, quebrando a isonomia no atendimento dos cidados. Dados da Advocacia-Geral da Unio, de 2011, demonstram que regies com maiores ndices de pobreza demandam menos no mbito do direito sade que regies mais abastadas, figurando a Unio no polo passivo da ao. Nesse sentido, os grficos:

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BARROSO, Lus Roberto. Op. cit., p. 30.

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Assim, ainda que seja do Judicirio o papel de contraponto aos rgos democrticos (representantes da maioria), no sentido da defesa das minorias, importa questionar se o alocamento de recursos feito pelo juzo em privilgio do autor da ao viria favorecer uma minoria, entendendo-se essa como grupo de

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menor fora de representao na sociedade30, diante do que prprio comprovam os grficos. Contudo, apesar de defender a impossibilidade de discusso no mbito da ao individual, Luis Roberto Barroso vem se manifestar no sentido de que a alterao e incluso em listas pode ser objeto de discusso no mbito de aes coletivas. Aduz o jurista31:
Assim, a impossibilidade de decises judiciais que defiram a litigantes individuais a concesso de medicamentos no constantes das listas no impede que as prprias listas sejam discutidas judicialmente. O Judicirio poder vir a rever a lista elaborada por determinado ente federativo para, verificando grave desvio na avaliao dos Poderes Pblicos, determinar a incluso de determinado medicamento. O que se prope, entretanto, que essa reviso seja feita apenas no mbito de aes coletivas (para defesa de direitos difusos ou coletivos e cuja deciso produz efeitos erga omnes no limite territorial da jurisdio de seu prolator) ou mesmo por meio de aes abstratas de controle de constitucionalidade, nas quais se venha a discutir a validade de alocaes oramentrias.

Aponta por fundamentos, em primeiro lugar, que a discusso coletiva ou abstrata exigir naturalmente um exame do contexto geral das polticas pblicas objeto da anlise, tendo-se uma ideia mais realista de quais as dimenses da necessidade e qual a quantidade de recursos disponvel como um todo. Em segundo lugar, que, preocupado com a soluo dos casos concretos, o que chama de micro-justia, o juiz fatalmente ignora outras necessidades relevantes e a imposio inexorvel de gerenciar recursos limitados para o atendimento de demandas ilimitadas: a macro-justia. Em terceiro, a deciso eventualmente tomada no mbito de uma ao coletiva ou de controle abstrato de constitucionalidade produzir efeitos erga omnes, nos termos definidos pela legislao, preservando a igualdade e universalidade no

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DWORKIN, Ronald. O imprio do direito. 2 ed. So Paulo: Martins Fontes, 2007. Afirma o autor que as pessoas no acreditam num dever geral de tratar todos os membros da comunidade com igual preocupao, mas que o governo, a comunidade personificada, possui esse dever, que ele denomina responsabilidade pblica geral. O governo tem a responsabilidade abstrata de tratar o destino de cada cidado com a mesma importncia. 31 BARROSO, Lus Roberto. Op. cit., pp. 30 e 31.

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atendimento da populao, permitindo, inclusive, a deciso nica que o Poder Pblico estruture os seus servios de forma mais organizada e eficiente 32. Nesse sentido, recente acrdo da Stima Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2 Regio, de relatoria do Desembargador Federal Jos Antnio Lisba Neiva, acolhendo esse entendimento, nos termos da seguinte ementa33:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO NO PADRONIZADO. TOCILIZUMABE. ALCANCE DO ART. 196 DA CONSTITUIO FEDERAL. INVASO DO JUDICIRIO NA IMPLEMENTAO DE POLTICAS PBLICAS. AFRONTA AO PRINCPIO DA ISONOMIA. 1. O art. 196 da CRFB dispe que o direito sade deve ser garantido mediante polticas sociais e econmicas que visem reduo do risco de doena e de outros agravos e ao acesso universal e igualitrio s aes e servios para sua promoo, proteo e recuperao. Assim, o art. 196, em sua primeira parte estabelece um direito genrico sade, mas sua parte final traz alguns balizamentos. Primeiramente, a valorizao da medicina preventiva e, em segundo lugar, o estabelecimento de polticas sociais e econmicas que possibilitem um acesso universal e igualitrio. Diante dos princpios da reserva do possvel e da isonomia, alm das limitaes oramentrias, o Judicirio no pode privilegiar situaes individuais em detrimento das polticas pblicas que buscam o atendimento de toda a populao de forma igualitria. 2. O nico modo de conciliar a concretizao do direito sade, de forma cada vez mais ampla, com os princpios da isonomia e da reserva do possvel a utilizao de aes coletivas, especialmente pelo Ministrio Pblico e pela Defensoria Pblica, requerendo-se a incluso de medicamentos ainda no padronizados nas listas do Ministrio e das Secretarias de Sade, com ampla produo de provas e audincia de setores tcnicos especializados. 3. No deve o Poder Judicirio, em toda e qualquer demanda similar presente, apenas embasado na solidariedade humana, interferir nas decises administrativas que visam garantir atendimento mdico mais eficiente e de maior alcance, sob pena de cometer injustias ainda mais graves e de violao ao princpio da separao dos poderes previsto no artigo 2 da Constituio Federal. 4. Agravo de instrumento conhecido e provido.

32 33

BARROSO, Lus Roberto. Op. Cit., pp. 31 e 32. BRASIL. TRF 2Regio. 0001935-63.2012.4.02.0000. Stima Turma Especializada. Julgamento em 22 de maio de 2012. DJE. 12.06.2012.

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Contudo, divergindo do entendimento acima, importa se apontar que a natureza hbrida do direito sade no retiraria do autor individual a legitimidade para o ajuizamento da ao, devendo-se observar, porm, como condicionantes, os mesmos estabelecidos para a ao coletiva, no que diz respeito ao interesse processual, como melhor ser explicado abaixo. Entretanto, nessa ltima hiptese, de ajuizamento da ao individual, quando se pleiteia a prestao de uma atitude positiva do Estado em caso de inexistncia de poltica pblica estabelecida, em razo dos reflexos nos direitos transindividuais, dever-se-ia haver a criao de mecanismos para a coletivizao da ao, com a intimao dos rgos legitimados para a proteo dos direitos difusos/coletivos, bem como, para a concretude do debate, de realizao de audincias pblicas, com a participao dos seguimentos sociais envolvidos. Assim, diferente do defendido pelo jurista Luis Roberto Barroso, a posio aqui manifestada vem ser no sentido tanto da possibilidade de ajuizamento de ao coletiva quanto de individual, em razo da natureza hbrida do direito sade, contudo com necessidade de observncia dos requisitos de condio da ao, notadamente, do interesse processual. Ademais, em tendo sido a ao individual ajuizada, haver-se-ia a necessidade de adequao do rito processual, para contemplar tambm o interesse transindividual envolvido, inclusive porque a sentena somente produz efeitos inter partes. Diante, porm, da nova legislao surgida em 2011, observaes merecem ser feitas no que diz respeito anlise das condies da ao quando se pleiteia o fornecimento de um frmaco. Isso porque, ainda que se entenda que a alterao e incluso em listas pode ser objeto de discusso no mbito de aes coletivas, haveria ausncia da condio da ao de interesse processual em agir, caso os legitimados no tiverem, previamente, formulado pedido de incorporao de tecnologias no SUS, ou de elaborao/alterao de protocolos clnicos e diretrizes

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teraputicas, nos termos da Lei n 12.401/2011 e Decreto n 7.646/2011, conforme acima j mencionado. Nos termos do art. 15 do Decreto, que dispe sobre os requisitos mnimos para anlise de um pedido de incorporao de tecnologias no SUS ou de elaborao/alterao de protocolos clnicos e diretrizes teraputicas, o requerimento de instaurao do processo administrativo dever ser protocolado pelo interessado na Secretaria-Executiva da CONITEC, contendo formulrio integralmente preenchido, de acordo com o modelo estabelecido pela CONITEC; nmero e validade do registro da tecnologia em sade na ANVISA; evidncia cientfica que demonstre que a tecnologia pautada , no mnimo, to eficaz e segura quanto aquelas disponveis no SUS para determinada indicao; estudo de avaliao econmica comparando a tecnologia pautada com as tecnologias em sade disponibilizadas no SUS; amostras de produtos, se cabvel para o atendimento do disposto no 2o do art. 19-Q, nos termos do regimento interno; e o preo fixado pela CMED, no caso de medicamentos. O Decreto vem ser expresso quanto aos requisitos necessrios para a pretendida incorporao de tecnologia, bem assim para alterao de Protocolo Clnico e Diretrizes Teraputicas PCDT, alm de prever, como consequncia ao no atendimento dos requisitos, o seu indeferimento sem apreciao do mrito. Dessa forma, os legitimados extraordinrios para proporem as aes coletivas, como qualquer parte interessada, deveriam apresentar os

documentos necessrios, bem como formular pedido na via administrativa, onde j existente todo um sistema pblico, formado por tcnicos

especializados, rgo de composio plural e audincia pblica, at tomando em considerao o princpio da eficincia, em razo do gasto econmico na manuteno da mquina estatal. Assim, somente haveria legitimidade para o ajuizamento da ao em caso de omisso, nos termos da norma prevista pelo art. 19-R na Lei n 8.080/90, ou mesmo alguma ilegalidade, no processo administrativo, que possa justificar a interveno estatal.

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Em no tendo a lei estabelecido qualquer privilgio a qualquer interessado, quando da formulao do pedido administrativo, em razo da incorporao de tecnologia seguir critrios tcnicos, necessria a apresentao de documentao voltada demonstrao de indcio mnimo de segurana, eficcia, efetividade e custo-efetividade. No demonstrando o interesse de agir, o processo, ainda que coletivo, deve ser extinto sem resoluo do mrito, nos termos do art. 267, inciso VI, do CPC. 9 A pluralizao do debate como mecanismo para melhor resoluo dos conflitos na sociedade: Ao se permitir a pluralizao de debate, tanto pela realizao de audincias pblicas como pelo chamamento dos legitimados para integrar a ao, buscar-se-ia que os discursos manifestados pelos atores sociais se encontrassem com a finalidade de alcance de um consenso social, sendo a pluralizao do discurso mtodo de exerccio da democracia. Nesse sentido, Jrgen Habermas, ao buscar substituir a metafsica de Kant, por um realismo interno, pautado em uma viso procedimentalista, visa confrontar o universalismo cada vez mais inclusivo, altamente idealizador, com o particularismo de cada consenso e de cada comunidade de linguagem. Sustenta Habermas, com a ideia de proporcionar juridicamente o exerccio poltico de igual modo para todos os partcipes, que34:
os participantes da comunicao podem se entender por cima dos limites dos mundos da vida divergentes, porque eles, com a viso de um mundo objetivo comum, se orientam pela exigncia da verdade, isto , da validade incondicional de suas afirmaes.

Vindo a entender posteriormente que o conceito de verdade tambm seria epistemolgico e aberto, Habermas, em A tica da discusso e a

34

HABERMAS, Jngen. Agir comunicativo e razo descentralizada. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2012, pp. 46 e 47.

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questo de verdade35, vem substituir o conceito de verdade, por aceitabilidade racional. Isso porque os participantes de uma discusso se sentiriam autorizados a aceitar como verdadeira uma proposio controversa, bastando que tenham tido, em condies quase ideias, a possibilidade de esgotar todas as razes disponveis a favor e contra a proposio, estabelecendo a aceitabilidade racional dela. Conforme afirma Cndido Rangel Dinamarco, na Instrumentalidade do processo, reconhecendo que o Judicirio teria por funo precpua a pacificao dos conflitos sociais, so as insatisfaes que justificam toda a atividade jurdica do Estado e a eliminao delas que lhe confere legitimidade36. Nessa medida, sabendo-se que a frmula de diviso do oramento da sade pode envolver interesses diversos, importa a oportunizao de um nmero mximo de discursos no processo judicial, oferecendo iguais oportunidades polticas de participao, a fim de se alcanar a aceitabilidade racional propalada. Tambm de relevncia lembrar que, mesmo na seara do processo administrativo de incorporao de tecnologia, uma vez emitido parecer conclusivo pelo Plenrio da CONITEC, d-se incio segunda fase do procedimento, com a submisso do parecer consulta pblica pelo prazo de 20 (vinte) dias, conforme art. 19 do Decreto n. 7.646/2011. E no s, aps o recebimento das contribuies e crticas resultantes da consulta pblica, que sero analisadas pelo Plenrio da CONITEC, e emitido relatrio, com encaminhamento do processo administrativo ao Secretrio de Cincia, Tecnologia e Insumos Estratgicos do Ministrio da Sade para deciso, querendo, antes de se manifestar, poder realizar audincia pblica, conforme relevncia da matria, e, quando se tratar de elaborao ou alterao

35

HABERMAS, Jngen. A tica da discusso e a questo de verdade . So Paulo: Martins Fontes, 2004, pp. 60-61. 36 DINAMARCO, Cndido Rangel. A instrumentalidade do processo. 12 edio. So Paulo, Ed. Malheiros Editores Ltda. 2005, p. 194

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de protocolo clnico ou diretriz teraputica, dever submet-lo manifestao do titular da Secretaria responsvel pelo programa ou ao, conforme a matria (arts. 21, 22 e 24 Decreto n. 7.646/2011). Assim, constata-se que a abertura do dilogo, no mbito administrativo, inclusive com a possibilidade de manifestao livre da comunidade cientfica, por meio de consulta pblica, busca a aproximao da soluo a um conceito de uma melhor verdade (conhecendo-se a crtica de ser um conceito relativo), ou melhor, a um ponto timo a ser alcanado. Boaventura de Souza Santos, em sua Sociologia das Emergncias, em uma viso crtica do conhecimento cientfico positivista do Direito, aponta a necessidade de se valorizar as mais variadas gamas de experincias humanas, com vista a ampliar o acesso ao conhecimento, mostrando-se os movimentos sociais e cvicos como essenciais ao controle democrtico da sociedade e ao estabelecimento de formas de democracia participativa.37 Assim, questiona-se qual a legitimidade que teria o Judicirio em alterar a deciso de incorporao de tecnologia, quando, para a sua tomada, na seara administrativa, houve a participao aberta da comunidade cientfica e a possibilidade de participao de todos os interessados, pela deciso de um magistrado, sem conhecimento tcnico da matria, ou mesmo assessorado por um perito, que no necessariamente vem ser conhecedor profundo do tema que est sendo debatido. Verifica-se como tentativa de abertura de debate, ou, qui, por influncia dos prprios pensamentos procedimentalistas de Habemas, que o Supremo Tribunal Federal, convocou, no perodo de presidncia do Ministro Gilmar Mendes, audincia pblica, onde ouviu 50 (cinquenta) especialistas, entre advogados, defensores pblicos, promotores e procuradores de justia, magistrados, professores, mdicos, tcnicos de sade, gestores e usurios do

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SOUZA SANTOS, Boaventura. Introduo a Cincia Ps-Moderna. Rio de Janeiro: Graal, 1989.

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sistema nico de sade, nos dias 27, 28 e 29 de abril, e 4, 6 e 7 de maio de 2009, para tratar do tema da sade. Interessante tambm apontar que a convocao de audincias pblicas vem se mostrando a tendncia do Supremo Tribunal Federal, havendo o Ministro Luiz Fux, recentemente, convocado audincia sobre a nova regulamentao da TV por assinatura, criada pela Lei n 12.485/2011, sob o fundamento de que apreciao do tema ultrapassaria os limites do estritamente jurdico, demandando "abordagem tcnica e interdisciplinar, atenta s nuances do mercado audiovisual brasileiro e s repercusses prticas que o novo modelo normativo ensejar sobre a dinmica do setor". Salientou, contudo, que no seria objetivo da audincia colher interpretaes jurdicas dos textos constitucional e legal38. 10 Da Medicina Baseada em Evidncia- MBE, como critrio de julgamento a embasar o controle de constitucionalidade: Tambm, no campo do direito sanitrio, o controle de

constitucionalidade, sob o fundamento do art. 196, que vem sendo utilizado de forma acriteriosa pela jurisprudncia ptria, no poderia deixar de observar os critrios estabelecidos pelo conceito de Medicina Baseada em Evidncia- MBE. Conforme j falado em nota de rodap acima, a Medicina Baseada em Evidncias vem ser um movimento mdico que adota a aplicao do mtodo cientfico a toda a prtica mdica, significando a expresso evidncias, aqui, provas cientficas. O movimento prope um saber cientfico seguro e democrtico, contrapondo-se chamada Medicina Baseada em Autoridade, caracterizada pela exclusiva opinio do especialista. Atualmente, a MBE utilizada pela Organizao Mundial da Sade OMS como forma de anlise do conhecimento cientfico mdico de todo o mundo, sendo tambm utilizada por instituies de grande relevncia cientfica no seio da medicina, como as grandes universidades e as instituies de

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Referncias extradas da http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=211595.

pgina

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grande formao de opinio, como o National Health Service - NHS da GrBretanha (Sistema de Sade Britnico) . Tambm se utiliza da MBE o Sistema nico de Sade SUS brasileiro, como forma de avaliar as tecnologias mdicas que sero disponibilizadas aos usurios do SUS. O movimento vem estabelecer uma pirmide de evidncia cientfica, em que a de maior validade vem ser a reviso sistemtica (systematic reviews) e a de menor validade o estudo cientfico embasado unicamente na opinio do especialista (expert opinion)39. conferir a pirmide:

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Reviso Sistemtica e Meta-anlise de ensaios clnicos randomizados: a melhor evidncia cientfica existente, pois consiste em uma somatria de todos os estudos de alto nvel cientfico catalogados na literatura mdica e triados por um expert com critrios rigorosos de incluso desses estudos e que levam a uma grande casustica (um grande nmero de casos analisados). 2) Ensaios clnicos randomizados: tipo de estudo onde so comparados dois ou mais grupos similares de doentes com tratamentos diferentes, ao acaso, diminuindo assim as tendenciosidades que porventura podem existir entre os grupos. Exemplo: distribuio similar dos doentes entre os grupos estudados no que diz respeito idade, sexo, peso, localizao geogrfica, estadiamento do tumor dos doentes, etc (a nica diferena entre os grupos deve ser o tipo de tratamento: A ou B ou C). 3) Estudo do Tipo Coorte: nome oriundo do latim Coorte = batalho. Consiste em agrupar indivduos com as mesmas caractersticas (exemplo: todos obesos), cuidando-se de um Estudo Observacional onde, ao contrrio do ensaio clnico, em que h interveno do pesquisador, (exemplo: cirurgia, medicao), somente observado o grupo de indivduos de mesmas caractersticas, no havendo uma interferncia propriamente dita do pesquisador. 4) Estudo Caso-Controle (ou controlado): consiste em parear um grupo semelhante de indivduos para cada grupo de indivduos estudado, porm, no ao acaso, podendo assim apresentar interferncias por tendenciosidades, apresentando, por isso, menor evidncia cientfica. 5) Sries de Casos/relato de caso(s): consiste em um tipo de interveno sem um grupo controle para comparao. (exemplo: realizao de cirurgias em apenas um grupo de indivduos). um estudo de baixa evidncia cientfica, pois no h uma comparao entre grupos de indivduos distintos para decidir o que melhor, e sim apenas uma descrio de casos. Sendo assim, no h uma anlise comparativa: h relatos de casos. 6) Opinio do Especialista: a menor evidncia cientfica possvel, pois sujeita a grandes tendenciosidades, haja vista que se trata de uma anlise totalmente subjetiva, no compatvel com os mtodos objetivos de anlise cientfica.

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Assim, qualquer deciso tomada pelo Judicirio deveria se certificar dos mesmos critrios tcnicos e abertura democrtica que a deciso tomada conforme o procedimento administrativo, que assim buscou se realizar, sob pena de padecer de grave ilegitimidade. Nas aes de sade, a necessidade de discusso de carter tcnico biolgico e mdico mostra-se predominante, diante da prpria natureza do bem envolvido, em detrimento da anlise meramente jurdica. Nesse sentido, a abertura do dilogo a uma abordagem tcnica e interdisciplinar, at porque o conhecimento jurdico se mostra capenga em dar real soluo s questes sanitrias que se apresentam, mostra-se

imprescindvel. Assim, as decises deveriam buscar a melhor evidncia clnica possvel, sob pena de padecerem de vcio de inconstitucionalidade. Em que pese a preocupao do Judicirio com a efetivao dos comandos constitucionais que assegurem o mnimo existencial para uma vida digna, o ativismo judicial40, conceito que no observa um rigor tcnico, porm,

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Sobre o tema, BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Em busca de um conceito fugidio- o ativismo judicial. In As Novas Faces do Ativismo Judicial. Salvador: Jus Podium, 2011, p. 387 e seguintes. O texto, tambm disponibilizado no Mestrado do Instituto Brasiliense de Direito Pblico- IDP, vem demonstrar que o termo (judicial activism), de alta carga emocional, utilizado sem maiores cuidados com a definio dos seus contornos, surgiu como objeto de um artigo publicado em uma revista leiga de atualidades, a Fortune, entre propagandas de whisky e Aqua

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que vem sendo cada vez mais utilizado pela doutrina, no pode ser aquele que desrespeite os limites estabelecidos para os poderes, e nem contrarie princpios e normas previstos expressamente na Constituio. No se pode desconhecer que o surgimento do Estado do bem-estar social impele o Judicirio a adotar posturas mais atuantes e qui, polticas, caracterstica que muito acentua a nossa Constituio, analtica e

programtica. Contudo, de importncia questionar, at como forma de manuteno desse prprio Estado, quais seriam os limites dessa atuao, sob pena de se levar insegurana no prprio direito. Lenio Streck, em sua obra Verdade e Consenso vem nos alertar que, quando estamos diante de uma postura ativista, no se cuida de mutao, mas rompimento constitucional, tendo uma deciso que vai alm do prprio texto da Constituio, permanecendo o texto igual, mas a prtica sendo alterada pelas prticas das maiorias, dando por exemplo a Constituio de Weimar e o Nazismo. Assim, sustenta o problema democrtico. Se admitirmos fissuras na ordem constitucional, passaremos a admiti-las no prprio Estado Democrtico de Direito.41 E, mais, nos adverte, como j conhecemos na prtica, que42:
em nome da proporcionalidade e do sopesamento entre fins e meios (a assim denominada ponderao), possvel chegar s mais diversas respostas, ou seja, casos idnticos acabam recebendo decises diferentes, tudo sob o manto da ponderao e da proporcionalidade (ou da razoabilidade).

11 Das aes individuais e possvel soluo a ser dada pelos incidentes de demandas repetitivas: Em razo da natureza hbrida do direito sade, e possibilidade de ajuizamento de ao individual, desde que tambm preenchidas as condies

Velva. Para tanto, utiliza-se como fonte o artigo de Craig Green, Anintelectual history of judicial activism. Emory Law Journey. Vol. 58, 2009, p. 1201. 41 STRECK. Lenio Luiz. Verdade e Consenso: constituio, hermenutica e teorias discursivas . 4 ed. So Paulo: Saraiva. 2011, p. 53. 42 Ibidem, p. 55.

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da ao, fcil vislumbrar a deficincia do rito processual subsuntivo para tratar do tema em questo, posto ter reflexos no direito da transindividualidade. Nesse sentido, sendo o processo adjetivo e instrumental43, cabe ao direito processual apresentar solues que busquem consecuo dos princpios constitucionais, em sua plenitude, no lugar de se viver na frmula dos brioches, de Maria Antonieta44, lembrada pela revoluo francesa. Como soluo a ser pensada, de tcnica de pluralizao dos debates, poder-se-ia vislumbrar o incidente de demandas repetitivas, previsto no Projeto de Lei n 8.046, de 2010, importado do Procedimento-Modelo

(Musterverfahren), da Alemanha. Esse procedimento, que entrou em vigor na Alemanha em 2005, foi institudo em carter experimental, visando dar soluo ao possvel abalroamento da justia diante dos danos causados a milhares de investidores da bolsa de Frankfurt, temendo-se o efeito multiplicador. No procedimento, h uma fragmentao na cognio. A ao proposta pelo juiz de primeiro grau e, aps o incidente ter sido provocado pela parte, o processo ser remetido ao Tribunal. A soluo das questes apontadas pelo requerente como comum a vrias demandas, que podem ser de fato ou de direito, atingem vrios litgios individuais.

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DINAMARCO, Cndido Rangel. Op. cit., 2005, p. 33 e ss. O jurista vem afirmar, aps desenvolver o estudo no sentido de que o processo, como instrumento, guarda perene correspondncia com a ordem constitucional a que serve, que No contexto da sensibilidade do sistema processual aos influxos e mutao da ordem constitucional que se situam as propostas e as ondas renovatrias do processo, pois natural que o instrumento se altere e adapte s mutantes necessidades funcionais decorrentes da variao dos objetivos substanciais a perseguir. 44 Maria Antonieta, em alemo: Maria Antonia Josepha Johanna von Habsburg-Lothringen; francs: Marie Antoinette Josphe Jeanne de Habsbourg-Lorraine, arquiduquesa da ustria e rainha consorte de Frana e Navarra, aps a sua morte, condenada por traio e guilhotinada em 16 de outubro de 1793, na Revoluo Francesa, tornou-se parte da cultura popular e figura histria importante, sendo retratada por um comportamento frvolo e superficial, sustentando alguns historiadores ter sido retratada injustamente. Teve atr ibuda, falsamente, a frase: Se o povo no tem po, que coma brioches! Como contexto, na primavera de 1775, o criticado programa econmico do ministro das finanas Jacques Turgot, levou a graves distrbios, com a ecloso de motins em toda a Frana, conhecidos como a "Guerra da Farinha".

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Visa o procedimento aglutinar, em uma nica relao jurdica, um grupo de pessoas em idntica ou similar posio jurdica, com a participao dos sujeitos legitimados ao coletiva, condensando-se em um s processo a resoluo de inmeras lides, com um tratamento igualitrio aos inmeros envolvidos. No Projeto de Lei n 8.046/2010, que visa reforma do Cdigo de Processo Civil, o incidente de resoluo de demandas repetitivas vem ser incorporado e disciplinado no Captulo VII, arts. 930/941. Prev o art. 930, do Projeto, ser admissvel o incidente de demandas repetitivas sempre que identificada controvrsia com potencial de gerar relevante multiplicao de processos fundados em idntica questo de direito e de causar grave insegurana jurdica, decorrente do risco de coexistncia de decises conflitantes. O pedido de instaurao do incidente seria dirigido ao Presidente do Tribunal, pelo juiz ou relator, por ofcio, ou pelas partes, pelo Ministrio Pblico ou Defensoria Pblica, por petio (art. 930, 1, do Projeto), e julgado pelo Plenrio do Tribunal (art. 933), sendo intimado o Ministrio Pblico da admisso do incidente (art. 932), assim como o Relator ouviria as partes e os demais interessados, inclusive pessoas, rgos e entidades com interesse na controvrsia, que, no prazo comum de quinze dias, poderiam requerer a juntada de documentos, bem como as diligncias necessrias para a elucidao da questo de direito controvertida; em seguida, no mesmo prazo, manifestar-se-ia o Ministrio Pblico (art. 935). Julgado o incidente, a tese jurdica seria aplicada a todos os processos que versassem idntica questo de direito e que tramitassem na rea de jurisdio do respectivo tribunal (art. 938, caput) e, havendo recurso e sendo apreciada a matria, em seu mrito pelo plenrio do Supremo Tribunal Federal ou pela corte especial do Superior Tribunal de Justia, que, respectivamente, teriam competncia para decidir recurso extraordinrio ou especial originrio do incidente, a tese jurdica firmada seria aplicada a todos os processos que

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versassem idntica questo de direito e que tramitassem em todo o territrio nacional (pargrafo nico do art. 938). A ideia do incidente seria afetar ao rgo jurisdicional superior o julgamento de questo jurdica comum a uma srie de demandas j instauradas ou com possibilidade de s-lo, para que seja veiculado pronunciamento nico, com eficcia prospectiva e vinculante. Assim, tratar-seia, em conjunto, questes, que poderiam ou deveriam ser resolvidas de uma s vez e com eficcia para todos45. No que diz respeito ao direito sanitrio, mostra ser procedimento harmonizador, pois, ao se aglutinar, em um s procedimento, a resoluo de questo pertinente a um universo abrangente de pessoas, permitir-se-ia um pronunciamento uniforme, pelo Judicirio, constituindo o incidente em fator de efetividade do valor igualitrio do processo, isso porque a igualdade perante a lei pressupe a igualdade tambm de sua aplicao46. Contudo, ainda que previsto esse mecanismo, no se pode garantir menos dilogo cientfico para modificar um protocolo do que o previsto na esfera administrativa. Nesse sentido, de importncia que no s audincias pblicas sejam promovidas, a exemplo do que vem ocorrendo no STF, bem como que a exigncia probatria siga os requisitos cientficos de uma melhor medicina, como a Medicina Baseada em Evidncias. Concluso O artigo, aps realizar uma breve contextualizao histrica do direito sade, no Brasil, apontando se encontrar hoje o Sistema nico de Sade regido pelos princpios da universalidade e integralidade, vem defender que a indefinio sobre esse ltimo conceito propiciou a excessiva judicializao das aes que tm por lide controvrsias sobre o seu exerccio, pondo em risco a prpria existncia do sistema, diante da natureza eminentemente hbrida desse direito, com enfoque tanto transindividual como subjetivo.
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FUX, Luiz. O novo processo civil brasileiro Direito em Expectativa (obra coletiva). Rio de Janeiro: Forense, 2011, p. 447. 46 Ibidem, p. 447.

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Nesse sentido, na esteira dos ensinamentos de Ronald Dworkin, vem criticar o conceito de bem-estar para definir o que seria a integralidade, apresentando a proposta legal, recente, da Lei n 12.401/2011 que a estabeleceu, tendo por norte a poltica capitaneada pelas organizaes internacionais, especialmente a Organizao Mundial de Sade, da qual o Brasil faz parte, de Uso Racional dos Medicamentos, a sua definio (arts. 19M e 19-P), dispondo sobre a assistncia teraputica e a incorporao de tecnologia em sade no mbito do SUS, assim como o processo administrativo para sua incorporao. Visando reprimir a omisso administrativa, a Lei veio estabelecer o prazo para a anlise pela Comisso Nacional de Incorporao de TecnologiasCONITEC, regulamentada pelo Decreto n 7.646, de 21 de dezembro de 2011, rgo formado por representantes de vrios rgos, inclusive do Conselho Nacional de Sade e do Conselho Federal de Medicina, podendo o requerimento ser feito por qualquer interessado (art. 19-R). Tendo por pano de fundo esse contexto, o artigo vem apontar a necessidade de observncia da fase administrativa como requisito de anlise do interesse processual no ajuizamento da ao, em prestgio, inclusive, ao princpio da eficincia, assim como do dficit de legitimidade do Judicirio na criao de polticas pblicas, trazendo dados estatsticos que demonstram que as regies mais ricas do pas so as que tm maior nmero de ajuizamento de ao, em detrimento de uma populao mais hipossuficiente, que ainda no possui acesso ao Judicirio. Tambm enfatiza o artigo a observncia, no processo administrativo, de um discurso aberto e plural, com realizao de consultas e audincias pblicas, estabelecendo a participao da sociedade civil como meio de garantir mais transparncia nos processos de incorporao de novas tecnologias, produtos e servios na rede pblica de sade (art. 19,R, 1, III e IV), o que atenderia a ideia de aceitabilidade racional, de Jngen Habermas. No desconhecendo a existncia de tese de que as aes judiciais somente deveriam ser julgadas procedentes quando o objeto da ao se

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relacionasse

prestaes

contempladas

nas

polticas

pblicas

estabelecidas, como a capitaneada por Luis Roberto Barroso, vem defender o artigo, diante do reconhecimento da natureza hbrida do direito sade, com enfoque tanto individual como transindividual, essa possibilidade, desde que, diante do enfoque da instrumentalidade do processo, haja adaptao do rito natureza dos direitos discutidos, com a coletivizao do debate. Tambm, ressaltando a natureza do processo como campo de exerccio dos direitos polticos, e tendo por pano de fundo as especificidades tcnicas que envolvem a matria, de campo extrajurdico, e natureza tansindividual do conflito, defende o artigo a necessidade de abertura do processo judicial pluralizao do debate, a exemplo do que fez o administrativo, tanto pela intimao dos legitimados extraordinrios, como por realizao de audincias pblicas. Isso porque a discusso coletiva ou abstrata exige naturalmente um exame do contexto geral das polticas pblicas discutidas, tendo-se uma ideia mais realista de quais as dimenses da necessidade e qual a quantidade de recursos disponveis como um todo, assim como a produo dos efeitos da deciso se d de forma igualitria. Nesse sentido, sabendo-se que a frmula de diviso do oramento da sade pode envolver interesses diversos, importa a oportunizao de um nmero mximo de discursos no processo judicial, oferecendo iguais oportunidades polticas de participao, a fim de se alcanar a aceitabilidade racional propalada. Buscando, com a abertura do dilogo, uma soluo que se aproxime da melhor verdade, no poder se esquecer, porm, como caminho para construo da deciso, no que diz respeito ao seu carter tcnico extrajurdico, da Medicina Baseada em Evidncia- MBE, movimento mdico que adota a aplicao do mtodo cientfico a toda a prtica mdica, significando a expresso evidncias, provas cientficas, o que se contrape Med icina Baseada em Autoridade, caracterizada pela exclusiva opinio de especialista.

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Advertindo que, em que pese a preocupao do Judicirio com a efetivao dos comandos constitucionais que assegurem o mnimo existencial para uma vida digna, vem lembrar o artigo que o ativismo judicial no pode ser aquele que desrespeite os limites estabelecidos para os poderes, e nem contrarie princpios e normas previstos expressamente na Constituio. Por fim, o artigo apresenta o incidente de demandas repetitivas, previsto no Projeto de Lei n 8.046, de 2010, e importado do Procedimento-Modelo (Musterverfahren) da Alemanha, como soluo a ser pensada, de tcnica de pluralizao dos debates, por visar o procedimento aglutinar, em uma nica relao jurdica, um grupo de pessoas em idntica ou similar posio jurdica, com a participao dos sujeitos legitimados ao coletiva, condensando-se em um s processo a resoluo de inmeras lides, com um tratamento igualitrio aos inmeros envolvidos. Referncia Bibliogrficas AITH, Fernando. A emergncia do Direito Sanitrio como um novo campo do direito. In: ROMERO, Luiz Carlos; DELDUQUE, Maria Clia. (Orgs.). Estudos de Direito Sanitrio: a produo normativa e sade. Braslia: Senado Federal, 2011. ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Malheiros Editores, 2011. BARROSO. Lus Roberto. Da falta de efetividade constitucionalizao excessiva: direito sade, fornecimento gratuito de medicamentos e parmetros para a atuao judicial. Pgina eletrnica 2 ed. So Paulo:

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DWORKIN, Ronald. A virtude soberana: a teoria e a prtica da igualdade. So Paulo: Martins Fontes, 2005. ______. Igualdade como ideal. Novos estud. - CEBRAP, So Paulo, n. 77, Mar. 2007 . Disponvel

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CAPTULO 2

OBJETIVAO DO CONTROLE DIFUSO E PAPEL DO SENADO FEDERAL: A TESE DE MUTAO CONSTITUCIONAL EM FACE DO PARADIGMA DE ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO
Ricardo Alexandre Pinheiro de Oliveira 47

RESUMO: O presente artigo almeja responder se a tese de mutao constitucional do art. 52, X, da Constituio Federal, no bojo da objetivao do controle difuso, compatvel com o paradigma de Estado Democrtico de Direito. Para tanto, empreendeu-se uma pesquisa do tipo jurdico-terica, com tcnica bibliogrfica, concluindo-se pela inconsistncia da aludida tese, uma vez que, sob os auspcios do paradigma informado, a validade das decises judiciais exige uma atuao interpretativa que unifique segurana jurdica e fundamentao racional apoiada em procedimento dialgico. Notar-se- que, aps o giro hermenutico, no mais se admite uma viso formalista do processo de interpretao judicial, uma vez que a inteleco est sempre impregnada de pr-compreenses do intrprete, o que no significa, porm, chancelar o voluntarismo judicial. Propor-se-, como parmetro ideal de legitimidade da deciso judicial sob o paradigma citado, a adoo da Teoria Discursiva de Habermas. Nessa esteira de entendimento, concluir-se- que a tese de mutao constitucional do art. 52, X representa, em verdade, um caso de discricionariedade em sentido forte, que suprime a validade pressuposta de norma constitucional originria, extrapolando os limites do discurso de aplicao. Alm disso, conforme propugnado por Konrad Hesse, no se trata de verdadeira mutao, mas rompimento, desafiando-se a fora normativa da Constituio.

*Bacharel em Direito, Instituto Brasiliense de Direito Pblico, Mestrando em Direito Constitucional, E-mail: rapdo@uol.com.br

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Palavras-chave:

MUTAO

CONSTITUCIONAL.

OBJETIVAO

DO

CONTORLE DIFUSO. DISCRICIONARIEDADE JUDICIAL. INTRODUO A tese de mutao constitucional do art. 52, X da Constituio Federal tem sido alvo de acalorados debates no campo doutrinrio e jurisprudencial. De um lado, argumentos funcionalistas a preconizar uma atualizao interpretativa reducionista do papel do Senado Federal no mbito do controle difuso, em razo da prtica judiciria e, sobretudo, da tentativa de incorporao do Stare Decisis. De outro, a defesa da fora normativa da Constituio, do princpio da separao de poderes e do risco de rompimento constitucional. O presente artigo tem por objetivo responder se a tese de mutao constitucional do art. 52, X da Constituio Federal, no bojo da objetivao do controle difuso, compatvel com o paradigma de Estado Democrtico de Direito. Para tanto, empreender-se- uma pesquisa do tipo jurdico-terica, com tcnica bibliogrfica, tendo por hiptese a inconsistncia da tese de mutao constitucional, haja vista os limites interpretativos do texto constitucional e a prpria separao de poderes. Estruturalmente, o presente artigo procurar mostrar que, aps o giro hermenutico e a desconstruo do mito da neutralidade cientfica, no mais se admite uma viso formalista do processo de interpretao judicial restrita a um mecanismo subsuntivo de juzos lgico-dedutivos. A inteleco est sempre impregnada de pr-compreenses, pr-conceitos do intrprete, o que no significa, porm, chancelar uma discricionariedade judicial em sentido forte, denomina neste trabalho de decisionismo, voluntarismo ou ativismo judicial. Num segundo momento, cuida-se de compatibilizar o giro lingustico com os pressupostos de um Estado Democrtico de Direito, embasado nas premissas de pluralismo, respeito s normas e representao. Disso resulta a completa impossibilidade de juzos discricionrios sobre os chamados casos fceis (easy cases) e da possibilidade de uma discricionariedade em sentido

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fraco,

assim

definida

discricionariedade

controlada

por

requisitos

procedimentais, para os casos difceis (hard cases) Em seguida, passar-se- a avaliar, ento, como algumas importantes teorias jurdicas intentaram resolver o problema da discricionariedade e da legitimidade da deciso judicial. Nesse particular, notar-se- como Hans Kelsen, H. L. A. Hart e Ronald Dworkin abordaram o problema, revelando-se uma abertura decisionista dos dois primeiros, a despeito de seus esforos, e a discricionariedade fraca proporcionada pelo ltimo, por meio de sua interpretao construtiva com base na Integridade do Direito. Observando-se a proposta Jrgen Habermas, construda a partir de Ronald Dworkin, identificar-se- que a Teoria do Discurso a mais consentnea a explicar e justificar o fenmeno jurdico sob a gide do Estado Democrtico de Direito. Isso porque exige que as decises judiciais assegurem, a um s tempo, no s segurana jurdica (coerncia com o tratamento anterior de casos anlogos e com a lei), mas a aceitabilidade racional da deciso, adotada em conformidade com um procedimento democrtico que leva em considerao as interconexes entre autonomia privada e pblica, entre liberdade, igualdade e direito de participao poltica, entre soberania e direitos humanos. O procedimentalismo de Habermas, apesar das limitaes em pretender uma completa anulao de valores durante os discursos de aplicao para casos difceis, tem o mrito de apontar as condies ideais de discurso que servem de parmetro a uma maior legitimidade da deciso judicial, calcada num procedimento dialgico guiado pela razo comunicativa, que revigora o pluralismo inerente ao Estado Democrtico de Direito e proporciona, assim, o maior potencial de consenso, mitigando a tenso entre faticidade e validade. E mais, em se tratando de casos fceis, os discursos de aplicao devem restringir-se a critrios de adequao e no de validade da norma. Adotada a perspectiva habermasiana de legitimidade da deciso judicial, adentrar-se- no problema central. Nessa esteira de entendimento, concluir-se-

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que a tese de mutao constitucional do art. 52, X representa, em verdade, um caso de voluntarismo judicial. Primeiro, porque se insere no que poderia ser denominado caso fcil, uma vez que a orientao normativo-constitucional do art. 52, X precisa quanto necessidade de encaminhar a deciso ao Senado Federal para que se possa realizar, a juzo deste, a converso dos efeitos inter partes em Erga Omnes. Nesse mbito, a atuao judicial deve restringir-se aos discursos de aplicao, vedando-se crticas validade ou questionamentos sobre a justificativa da norma, o que s ser possvel realizar na instncia legislativa, sob pena de se desbordar os limites democrticos da atuao judiciria, desprestigiando funcionalistas. Em segundo lugar, no se cuidaria sequer de mutao constitucional na forma preconizada por Konrad Hesse, na medida em que no se estaria a tratar de uma alterao interpretativa sem alterao do texto. Transpondo-se os limites do texto da norma, h, em verdade, anulao ou rompimento, violandose a fora normativa da Constituio. 2 A SUPERAO DO FORMALISMO A JURDICO PELO GIRO DA a soberania em proveito de argumentos meramente

HERMENUTICO

CONSTANTE

PRESENA

DISCRICIONARIEDADE NO AGIR JUDICIAL Menelick de Carvalho Neto (2004), com lastro em Thomas Kuhn, explicitou o conceito de paradigma como esquema geral de pr-compreenses e vises de mundo existente em determinadas sociedades em certo momento histrico. Props, para o Direito constitucional moderno, ps-Revoluo Francesa, o reconhecimento dos paradigmas do Estado de Direito, Estado Social e Estado Democrtico de Direito. Nesse momento, sem prejuzo de um maior detalhamento sobre os paradigmas constitucionais, o que se far posteriormente, cuidar-se- apenas do Estado de Direito. Dessa maneira, deve-se registrar que a modernidade trouxe em seu bojo, juntamente com a existncia de leis abstratas e gerais,

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vlidas para todos, em contraponto perspectiva concretista do Direito prmoderno, uma significativa intangibilidade da norma. Pelo paradigma do Estado de Direito, o estado deve irrestrito respeito lei. Assim, o juiz deve ter uma atividade meramente mecnica, de simples leitura da norma, de aplicao silogstica. No lhe permitido interpretar. Se a norma intrincada ou confusa, cabe consultar o legislador. O juiz a boca da lei. Esses sinais caractersticos da hermenutica clssica encontraram ressonncia, em certa medida, na concepo jurdica de Norberto Bobbio. Norberto Bobbio (1999), em sua Teoria do Ordenamento Jurdico, descreveu os trs aspectos caractersticos de um ordenamento jurdico: unidade, coerncia e completude. Segundo Bobbio, a unidade de um ordenamento residiria no fato de que todas as normas nele existentes reportam-se a uma mesma norma essencial, chamada de fundamental. A coerncia implica o dever de eliminar as antinomias, por critrios de hierarquia, cronologicidade ou especialidade. A completude, por fim, encerra o atributo de autossuficincia do ordenamento, segundo o qual todo e qualquer caso pode ser regulado por uma norma extrada do sistema. Percebe-se, pois, a preocupao do autor em construir o status cientfico do Direito, o que fica ainda mais claro na sua obra sobre o Positivismo Jurdico. Norberto Bobbio (1995) declara, explicitamente, que o Direito no pode admitir juzos de valor. Em contraponto s teses formalistas, Hans-Georg Gadamer (2011), recuperando o conceito heideggeriano de pr-compreenso, sustenta no haver ser humano que corresponda a uma tbula rasa, de maneira que todo aquele que interpreta, assim o faz com sua carga de vivncia e mundividncia particulares. Por conseguinte, todo processo interpretativo sempre carreado de pr-compreenses e pr-conceitos atinentes essncia do intrprete.

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Ainda conforme Gadamer (2011), quem intenta compreender um texto realiza sempre um projetar, pois to logo se verifique um primeiro sentido, baseado nas pr-compreenses, o intrprete j delineia o sentido do conjunto, ajustando-o s suas expectativas. Durante a leitura, natural que, por vezes, refaa-se o projeto compreensivo, conforme as novas informaes conduzam a novas projees do sentido global. Esse deslocamento da compreenso do particular para o todo e do todo para o particular, numa perspectiva de retroalimentao hermenutico. Gadamer (2011) sustentou, ainda, a convico de que tanto o legislador quanto o intrprete esto imersos na tradio. Isso implicaria reconhecer a impossibilidade de interpretao alheia a tal contexto. No que tange particularmente prxis judicial, Gadamer (2011) afirma a necessidade de revelar-se o contedo normativo da lei em consonncia com a situao concreta de aplicao. Considera imprescindvel acercar-se dos protocolos parlamentares e conhecer a inteno do legislador, mas unicamente como critrio referencial do sentido originrio da norma, jamais vinculativo sobre o sentido de aplicao contextual da norma. Enfim, alteradas as circunstncias, altera-se, tambm, a funo normativa da lei, que s poder ser conhecida aps o pleno conhecimento da situao concreta, promovendo-se, assim, uma ponderao justa do conjunto. Gadamer (2011) preleciona, ainda, jamais haver leitor algum que, ante um texto, possa simplesmente ler o que nele est, porquanto em toda leitura h uma aplicao e todo aquele que l um texto encontra-se, ele prprio, inserido no texto que compreende. E conclui que aquilo que se compreende hoje de uma forma poder ser compreendido de forma diversa pelas geraes futuras. Desse modo, entende-se que, aps o giro lingustico, no h mais possibilidade racional de se sustentar a possibilidade de uma atividade de interpretao judicial neutra e imparcial, completamente avalorativa, como pretendeu o formalismo jurdico. perene, constitui-se a espiral hermenutica ou giro

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A questo ganha relevo quanto aos chamados casos difceis ( hard cases), naqueles em que, conforme definio de Dworkin (2002), o Direito no oferece norma clara a regular a situao concreta sub judice. Em tais casos, a obrigao do juiz em decidir o caso concreto o levar, inegavelmente, a uma instncia de discricionariedade. nesse sentido que devem ser compreendidas as palavras de Hilton Japiassu (1975) de que a realidade mutvel aos olhos de cada observador, que a percebe de acordo com sua individualidade. Toda cincia, remata o autor, uma prtica humana e social como qualquer outra e, em decorrncia disso, est impregnada de ideologias, juzos de valor e argumentos de autoridade. Em suma, admitidas possibilidades de escolha do intrprete jurdico dentre vrios caminhos interpretativos a palmilhar, descerra-se, nos casos difceis, inegvel discricionariedade judicial, em maior ou menor grau, com maior ou menor legitimidade democrtica. Note-se que, a bem da verdade, Gadamer (2011) no fez distines entre casos fceis e difceis. Mas no se cr que isso seja um impeditivo para tomar como vlida a constatao de que todo processo interpretativo intermediado pelas pr-compreenses, pr-conceitos do prprio intrprete. Ocorre que, em se tratando de Direito, no parece haver dvidas de que nascido um ser humano, sempre haja o Direito de expedio gratuita da primeira certido de nascimento, conforme art. 30 da Lei n. 6.015, de 1973, modificado pela Lei n. 9.534, de 1997. Tambm no parece haver dvidas de que seja ilegal, e passvel de anulao, uma sesso de prego na qual se exija a apresentao de propostas com prazo inferior a oito dias teis da publicao do respectivo aviso, por vulnerar o art. 4, inciso V, da Lei n. 10.520, de 2002. Nessas circunstncias, a anlise da situao concreta revela haver uma norma especfica a reg-la, sem texto polissmico, no se vislumbrando a possibilidade de que as pr-compreenses, valores e tradio influenciem no

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resultado final da interpretao. Isso porque se trata de uma norma, no geral, mas concreta. nesse mbito que se situam os casos fceis (easy cases). Note-se, por relevante, que, mesmo nos easy cases, a interpretao realizada com as pr-compreenses do julgador, porque esses constituem sua prpria individualidade. Todavia, tais dimenses do ser-intrprete no so capazes de influenciar no processo interpretativo, haja vista o fechamento da norma. Com efeito, outras circunstncias especficas podem ser aditadas aos exemplos citados para criar uma determinada margem de indeterminao da norma. Mas isso os caracterizar como novos casos, no mais fceis, agora difceis. H de se reconhecer, entretanto, que, em virtude da complexidade da sociedade moderna e dos conflitos que so imanentes ao seu pluralismo, os casos fceis so quase uma fico cientfica. Nas lides judiciais, o verdadeiro problema a enfrentar so os casos difceis, nos quais, seja pela polissemia lingustica do texto da norma, seja pelo carter geral dela mesma, restar inevitvel necessidade, maior ou menor, de escolhas por parte do juiz. 3 DISCRICIONARIEDADE JUDICIAL E ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO - RISCOS, LIMITES E POSSIBILIDADES Menelick Carvalho Neto (2004), analisando a evoluo do pensamento jurdico constitucional, identifica quatro paradigmas distintos: o pr-moderno e os ps-modernos do Estado de Direito, Estado Social de Direito e Estado Democrtico de Direito. No paradigma pr-moderno, contextualizado no mbito da idade antiga e mdia, o Direito no possui autonomia. No existem normas gerais e abstratas, mas apenas concretas, com aplicao casustica. As normas vm da religio, usos e costumes, tradio. O Direito visto como algo devido a algum em razo de sua casta, uma hierarquia pelo local de nascimento. A justia se realiza pela sabedoria e sensibilidade do aplicador em aplicar adequadamente o princpio da equidade.

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O paradigma moderno surge com a Revoluo Francesa e representa a consagrao da ideia de Direito como conjunto de normas abstratas e gerais, vlidas para todos os membros da sociedade. No Estado de Direito, consubstancia-se o ideal de Direitos formais, liberdades negativas, Direitos de defesa contra o Estado, com a preservao de ncleos intangveis dos cidados, infensos atuao estatal, em conformidade com os ditames do Estado Liberal. O papel do Estado intervir o mnimo possvel e viabilizar o pleno exerccio dos Direitos vida, liberdade, igualdade e propriedade. A hermenutica jurdica, conforme visto alhures, impregnada pelo formalismo, pelo culto lei como nica e soberana fonte do Direito, a ser aplicada de maneira mecnica e imparcial. Entretanto, com as mazelas da sociedade ps-industrial e o reflexo social da Primeira Guerra Mundial, o Estado viu-se obrigado materializao dos Direitos formais, assumindo prestaes positivas, percebendo que sua simples omisso resultara no na afirmao, mas na prpria negao das chamadas liberdades negativas. A hermenutica jurdica no mais uma mera atividade silogstica, passando-se a buscar no a vontade do legislador, mas da prpria lei, o que passa a permitir certa discricionariedade do julgador, na tentativa de materializao dos Direitos. Admitem-se anlises teleolgicas, sistmicas e histricas. Entrementes, os problemas de um estado

excessivamente paternalista so notados no s na subtrao da autonomia privada, mas tambm pelas dificuldades econmicas em se empreender prestaes positivas para um sociedade crescente no s em contingente populacional, mas tambm em novos Direitos. Apresenta-se, assim, o Paradigma do Estado Democrtico de Direito, na medida em que a complexidade das relaes sociais exige uma nova leitura dos Direitos. Liberdade e igualdade so resgatados como vetores de uma comunidade de princpios, na qual os convivas so, a um s tempo, sditos e soberanos, porque co-autores das normas que dirigem seu agir. Esses Direitos fundamentais, ligados ao conceito de autonomia privada, aliam-se ao Direito de participao poltica, derivado da cidadania, para definir uma nova estrutura de

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soberania, a democrtica, caracterizada, sobretudo, pelo Direito participati vo, pluralista e aberto. Em linha assemelhada s consideraes de Carvalho Neto (2004), Michel Rosenfeld (2002) sustenta que, apesar da natureza evasiva dos conceitos de sujeito e identidade constitucional, pode-se afirmar que a identidade constitucional contempornea tem por ncleos os Direitos fundamentais de igualdade e de liberdade de expresso. Carvalho Neto (2004) defende, ainda, que, no mbito do paradigma de Estado Democrtico de Direito, o judicirio no deve prover apenas a segurana jurdica (certeza do Direito), mas tambm a crena na justia, que se alcana pela adequabilidade de aplicao da norma ao caso concreto. Esses desideratos so obtidos por critrios procedimentais, mediante justificativa racional das decises por procedimento discursivo. Como se v, imperativo, sob o Paradigma de Estado Democrtico de Direito, que os cidados possam participar do debate poltico, numa atmosfera de igualdade e liberdade que propicie a construo de uma identidade constitucional democrtica. Avesso a tal paradigma, em ponto antpoda est o Realismo Jurdico. Conforme Carlos Santiago Nino (2010), o Realismo parte de duas constataes sobre a norma jurdica. A primeira sua plurivocidade, porque formulada a partir da linguagem, que traz, em si, a impreciso. A segunda o carter indeterminado, ao menos nas normas mais importantes, que possuem carter geral, a franquear uma abertura interpretativa em face da incompletude de regulamentao. Tais caractersticas engendram, sob a perspectiva realista, um ceticismo perante a obrigatoriedade das normas jurdicas, cuja aplicao passa a ser de livre escolha dos juzes. O Direito visto, ento, ao menos na corrente mais radical do Realismo, como mera previso do que os juzes e tribunais decidiro. As normas jurdicas, por seu turno, apenas como brinquedos vistosos.

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nesse sentido que se descreve o realismo como uma questo daquilo que os juzes tomaram no caf da manh. (DWORKIN, 2003, p. 187) H de se destacar, a esta altura, a existencia de, ao menos, dois graus distintos de discricionariedade judicial, atinentes aos casos difceis (hard cases) - fraco e forte -, cuja distino orbitar na maior ou menor proximidade da deciso judicial com os pressupostos caracterizadores do Estado Democrtico de Direito, como os Direitos de liberdade, igualdade, participao poltica e, em decorrncia desses, com o respeito separao das funes estatais. No se defende aqui, por bvio, um modelo de separao de poderes do Estado Liberal, reservando-se ao julgador apenas a tarefa dedutivosubsuntiva. No se trata disso. Cuida-se, sim, de admitir que h situaes no completamente determinadas pelo sistema jurdico, mas que isso no impede que a soluo seja construda sob o influxo de principios nele contidos, a partir de um processo jurisdicional de natureza argumentativo-democrtica. Admitir tal releitura da separao de funes estatais no significa, porm, descartar a obrigatoriedade de normas produzidas conforme um procedimento democrtico vlido, sem qualquer justificativa que no as meras inclinaes do julgador, como pretende o Realismo. Nesse compasso, pode-se conceber o Realimo como o um exemplo de paroxismo da discricionariedade forte, voluntarismo judicial ou decisionismo, a representar srios riscos ao Estado Democrtico de Direito, uma vez que incide na usurpao da titularidade democrtica e no rompimento de outra baliza do citado paradigma: o respeito lei, certeza jurdica, ainda que meramente aproximativa. Assim, uma deciso judicial aceitvel ser aquela que possa concatenar segurana jurdica (coerncia) com legitimidade (adequao). Essa correo, na proposta do presente trabalho, no possui uma natureza ontolgica, mas procedimental. Cr-se que no h possibilidade de se demonstrar, feio de um mtodo matemtico, o que correto e errado, mas se pode alcanar, sob as luzes de um Estado Democrtico de Direito, o que

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correto sob o ponto de vista das melhores razes possveis, obtidas por meio de uma razo comunicativa, marcada pela preservao mnima dos ideais de liberdade, igualdade e participao poltica. Tal razo requer, portanto, um vis intersubjetivo, participativo, um mecanismo dialgico de legitimao do agir. Em suma, negar a existencia de discricionariedade em casos difceis, por menor que seja, pretender uma iseno e neutralidade do julgador incompatveis com o giro hermenutico, com o uso das pr-compreenses no processo interpretativo. De outro norte, aceitar uma discricionariedade forte sucumbir ao Realismo Jurdico, desacreditando o sistema jurdico e inviabilizando a conquista evolutiva da segurana jurdica. Nesses termos, percebe-se admissvel, luz do Estado Democrtico de Direito, uma discricionariedade fraca, restringida por requisitos procedimentais que

assegurem uma deciso coerente e adequada. 4 AS TENTATIVAS DE LIMITAO DA DISCRICIONARIEDADE JUDICIAL NAS TEORIAS DE HANS KELSEN, H.L.A HART E RONALD DWORKIN Segundo Hans Kelsen (2003), em sua Teoria Pura do Direito, Direito norma, forma e no contedo, no se confundindo, portanto, com justia, moral ou poltica. O interesse de Kelsen, realmente, foi o de construir uma cincia do Direito. Mas, para tal empreitada, notou que o Direito, por se pretender uma cincia, no poderia equivaler a valores relativos, cambiantes no tempo e no espao, como a moral ou a justia. Portanto, Direito simplesmente a norma, no desnaturando a natureza jurdica de uma norma o fato de ela ser considerada imoral ou injusta. No tocante interpretao judicial, porm, todo o isolamento e pureza pretendidos para a Cincia Jurdica perdem fora. Kelsen (2003) admite que jamais a determinao normativa exata ou absoluta, franqueando sempre um espao de abertura para o intrprete atuar, porm em conformidade com as fronteiras estatudas por norma superior, ou ainda, de acordo com a moldura normativa.

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Desse modo, as normas sempre possuem certa indeterminao e ser nesse vcuo normativo que os juzes iro exercer a interpretao, com margem de liberdade e apreciao controladas pela moldura. Kelsen (2003) esclarece que a indeterminao da norma pode ser intencional ou no. A intencionalidade derivaria do pressuposto de que a norma inferior continua o processo de determinao que a prpria razo de ser do escalonamento normativo. J a indeterminao no intencional resultaria da polissemia normativa ou das prprias contradies geradas entre normas. Assim, a multiplicidade interpretativa no existe em funo da escolha inadequada de um mtodo de interpretao, pois no h qualquer mtodo que possa gerar uma soluo unvoca. Kelsen (2003) salienta que a margem interpretativa permitida aos juzes, na criao da norma individual, leva necessariamente concluso da impossibilidade de existncia de uma nica soluo correta para o caso concreto, mas de vrias solues, tantas quantas possveis dentro da moldura. Cada juiz interpretar a norma, dentro dos limites de sua liberdade, impregnando-a de pessoalidade, no sendo possvel, assim, conceber a interpretao judicial como ato meramente intelectual, seno, tambm, como um ato de vontade. A teoria kelseniana abre, assim, muito embora no admita

explicitamente, espao para uma discricionariedade judicial forte. Isso porque no h dvidas de que, ante a inexistncia de critrios objetivos, matemticos e inequvocos para se assegurar os limites da moldura, a atividade jurisdicional orbitar, ao menos em grande parte, sobretudo nos chamados casos difceis (hard cases), em torno do processo de imposio da vontade do aplicador mascarada por um processo jurdico-argumentativo de insero nos limites da moldura. Em outras palavras, o que seria, a princpio, uma cincia neutra e objetiva passaria, na prxis judicial, a contemplar elementos ideolgicos do prprio julgador. Kelsen (2003) no ficou alheio a tal possibilidade, mas apenas

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referiu que se o julgador se valesse de normas de moral, de justia ou juzos de valor sociais, estaria a extrapolar o mbito do Direito Positivo. Admitindo, tambm, uma discricionariedade judicial forte, H. L. A. HART (2012) certifica que, em todo sistema jurdico, h casos incompletamente regulamentados, casos difceis (hard cases), para os quais o Direito no oferece soluo prvia. Em tais hipteses, exige-se a criao, por parte dos juzes, de uma norma adequada soluo da questo concreta apresentada, valendo-se de suas convices e valores. Todavia, Hart (2012) lembra que tal discricionariedade no pode ser exercida de forma arbitrria, requerendo-se uma justificativa, embasada numa utilizao conscienciosa de princpios gerais. Tarefa legiferante, por bvio, h, mas de maneira intersticial, diferindo, portanto, da funo legislativa ordinria. Note-se que tal linha de entendimento veda ao juiz a criao de cdigos ou a realizao de amplas reformas, restringindo seu poder criativo simplesmente norma reivindicada como soluo do caso concreto apresentado. A exemplo de Kelsen (2003), Hart (2012) visualizou nichos de livre atuao do julgador, espaos de escolhas provocados pela incompletude do Direito. Diferentemente de Kelsen (2003), que intentou limitar tal

discricionariedade pela moldura normativa da ordenao superior, admitiu explicitamente a possibilidade de criao de normas, bus cando limit-la apenas com um apelo utilizao conscienciosa de princpios gerais. Como se v, ambos autores visualizaram no s ser possvel, mas tambm necessria, certa discricionariedade no agir judicial, em face das zonas de indeterminao do Direito, nos chamados casos difceis. Em ambos tambm se percebeu alguma tentativa, embora modesta e fracassada, de mitigar tal discricionariedade, levada ao grau mximo pela completa inexistncia de parmetros objetivos para sua limitao. Ronald Dworkin (2002) insurge-se contra o positivismo, sobretudo na verso definida por H.L.A. Hart, partindo de uma cida crtica

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discricionariedade judicial nos chamados hard cases, para edificar sua teoria do Direito calcada numa flagrante aproximao entre Direito e moral. Em seu Imprio do Direito, Dworkin (2003) afirma que, mesmo nos casos difceis, o juiz no pode simplesmente indicar sua orientao pessoal. Ao contrrio, remanesce seu dever de descobrir o Direito das partes envolvidas, o que s ser possvel pela busca dos princpios diretivos da situao concreta, a partir de uma releitura das melhores prticas jurdicas, polticas e morais da comunidade. Defende a existncia de uma dimenso moral em toda deciso judicial. Esclarece que o juiz no decide, simplesmente, quem vai ter o qu, mas quem agiu corretamente, quem cumpriu seu papel de cidado, quem agiu com cobia ou faltou com respeito para com os outros cidados. Em assim sendo, conclui ser irrefutvel reconhecer que uma deciso traz em si o potencial de uma justia ou injustia pblica. Ao apenado haver sempre a criao de um estigma de fora-da-lei. Nessa linha, Dworkin (2003) prope a adoo do Direito como integridade, um ideal poltico de que o Estado aja em conformidade com um conjunto coerente de princpios de equidade (adequada distribuio do poder de voz e participao popular nas decises polticas), justia (adequada distribuio de bens, rendas e oportunidades) e devido processo legal (adequada maneira de julgar os cidados). Em outras palavras, identifica a integridade como um processo de reconstruo da histria institucional da comunidade, muito alm da mera reproduo de decises anteriores. A integridade visa coerncia, identificao de qual princpio de justia subjaz a uma deciso poltica. No Direito como integridade, as pessoas so governadas no por regras explcitas, mas tambm por regras extradas dos princpios que fundamentam as decises polticas anteriores, sejam elas de carter legislativo ou jurisprudencial. Tratase, portanto, de uma coerncia de princpio.

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Todavia, deixa claro que a integridade no nega a supremacia legislativa, tampouco o respeito s decises anteriores, mas sim, opera, sobretudo, nos casos difceis, naqueles nos quais a lei ou o precedente no oferecem uma soluo direta e imediata. Esquematicamente, aduz duas etapas no processo de interpretao guiado pela integridade: a adequao e o ajuste. Pelo primeiro, faz-se necessrio avaliar quais as solues que guardam pertinncia com a histria institucional anterior, como se o juiz fosse, na metfora do romance em cadeia, mais um escritor encarregado de redigir o captulo seguinte. Por meio do ajuste, dever optar pela melhor das leituras possveis. Percebe-se, pois, o grande esforo empreendido por Dworkin (2003) para anular a discricionariedade judicial, em face de suas preocupaes democrticas, a partir de uma interpretao construtiva das melhores prticas da comunidade, de modo a descobrir o Direito implcito e aplicvel ao caso concreto. Tal modelo, contudo, a despeito de oferecer luzes ao processo de justificao de uma deciso judicial, ao agregar coerncia (segurana jurdica) e necessidade de justificao do ponto de vista da justia e da moral, esbarra, ao fim, em dois problemas. O primeiro caracteriza-se pela inviabilidade de, no mundo da vida, exigirse de um juiz, solipsisticamente, a sistematicidade, tempo e esforo de uma juiz ideal Hrcules. O segundo reside no fato de que o juzo de ajuste, de melhor prtica institucional, radicar, em ltima instncia, em alguma margem de subjetividade do julgador, uma vez que ter a obrigao de identificar, dentre as respostas compatveis, a que melhor se ajusta ao caso ante os preceitos da moral poltica da comunidade. No h como refutar que a leitura do que mais ajustado sob o ponto de vista da moral poltica um juzo transpassado de pr-compreenses e valores.

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Desse modo, a proposta de Dworkin (2003) assegura maior legitimidade deciso, mas ainda no capaz de anular a discricionariedade. Concebe-se, pois, uma discricionariedade em sentido fraco. 5 LEGITIMIDADE DA DECISO JUDICIAL EM HABERMAS - A ANULAO DA DISCRICIONARIEDADE COMO CONDIO IDEAL MEDIADA PELA AUTONOMIA PBLICA E PRIVADA Habermas (2010) sustenta que, ante o paradigma do Estado Democrtico de Direito, o Direito e, mais particularmente, as decises judiciais, no podem restringir-se mais ao mero racionalismo formal (segurana jurdica), como pretende o Positivismo Jurdico, devendo agregar o racionalismo material, a preocupao com a correo da medida adotada, com a legitimidade da deciso. Destaca que o embate entre os paradigmas liberal e social resultou na formao do Paradigma de Estado Democrtico de Direito, a que chama de Paradigma Procedimental. Neste paradigma, rompe-se com a miopia anterior acerca das relaes de interconexo entre autonomia privada e pblica, compreendendo-se que no h liberdade e igualdade sem Direito de efetiva participao poltica e vice-versa. Partindo da Teoria de Direito como Integridade de Ronald Dworkin (2003), a consolidar a necessidade de legitimidade das decises judiciais por critrios outros que no exclusivamente a segurana jurdica, Habermas (2010) supera o solipsismo do juiz ideal Hrcules, propondo a adoo de uma teoria discursiva, baseada na razo comunicativa. Isso porque, conforme avaliado por Habermas (2012), a verdade no pode ser alcanada em termos absolutos. De tal sorte, um discurso racional (processo de argumentao) o mais inclusivo possvel e de carter contnuo, no mbito de uma relao intersubjetiva, guiado por um agir comunicativo, mediado pela linguagem, pode propiciar a aceitabilidade racional da deciso. Assim, a correo da deciso, em vez de depender apenas da reconstruo da histria institucional da comunidade, passa a vincular-se ao

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prprio processo legislativo de elaborao da norma. Norma jurdica regular a elaborada em consonncia com os pressupostos do discurso, ou ainda, a que assegura a participao poltica de cidados livres e iguais, fazendo brotar da intersubjetividade e da exausto dos debates na arena poltica os melhores argumentos possveis que, por isso, mesmo, so capazes de gerar potencial consenso sob o ponto de vista racional. Habermas acolhe, assim, a distino de Klaus Gnther (2011) entre discursos de justificao e aplicao. Conforme Gnther (2011), h uma separao entre justificao (fundamentao) e aplicao de normas no estgio ps-convencional do desenvolvimento moral. A justificao cuida de questionar a validade da norma, de modo que vlida a norma cujos efeitos previsveis possam ser aceitos pelos implicados, consensualmente, no mbito de um discurso intersubjetivo. Aqui h de se ressaltar um afastamento entre Gnther e Habermas, qual seja, a de que o primeiro defende que a legitimidade do Direito dependa da moral, ao passo que o ltimo sustenta serem Direito e moral cooriginrios, porm independentes. Habermas reputa vlida a norma que cumpriu o regular procedimento democrtico de elaborao legislativa. A aplicao aborda a questo de adequabilidade da norma eleita para reger a situao concreta. Diz respeito, portanto, ao procedimento discursivo intersubjetivo para justificao da melhor norma, dentre todas as normas vlidas, a ser aplicada situao concreta. Ocorre que, por vezes, a atuao jurisdicional encontra-se diante de zonas de indeterminao do Direito, hard cases, sendo obrigada a realizar uma interpretao construtiva. Nesse caso, Habermas postula que os discursos de aplicao devam ser complementados pelos de fundamentao, novamente num mbito discursivo que congregue autonomia privada e poltica.

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Do que se v, pode-se perceber que a necessidade de ampliao da esfera do discurso deve ser proporcional margem de indeterminao do Direito, em respeito separao das funes estatais. Habermas (2010) adota, ainda, a natureza deontolgica dos princpios identificada em Dworkin (2002), criticando a tendncia teleolgico-valorativa de Robert Alexy (2011), que os concebe como mandamentos otimizveis, ou seja, preferncias valorativas. Percebe-se, pois, que a teoria procedimental de Habermas oferece um poderoso mecanismo de legitimidade democrtica deciso judicial. Com efeito, ainda possvel apontar que o julgador, no mbito dos discursos de aplicao, tenha alguma margem de escolha. Isso porque, mesmo no mbito de um discurso intersubjetivo, a verificao da possibilidade de consenso ainda um juzo projetivo racional, decorrente do cumprimento de um procedimento inclusivo de participao que proporcione a coleta das melhores razes e dos melhores argumentos. Jamais uma deciso judicial de cunho procedimental poder demonstrar, emprica e cabalmente, a despeito de seu esforo de fundamentao racional, ser promovedora de um consenso geral. Esse sempre ser presumido pelo procedimento democrtico empregado. Convm lembrar, entretanto, que a impossibilidade ora apontada no se constitui numa particularidade da teoria habermasiana, visto que reside na j apontada discricionariedade residual existente em qualquer deciso judicial, seja qual for o modelo terico adotado. Afinal, ao julgar qual a melhor soluo para um caso concreto, a mais democrtica e inclusiva, todo juiz o far com seu esquema de pr-compreenses. Ocorre que, diferentemente de outras teorias, Habermas intenta a reduo da discricionariedade no pela mera argumentao jurdica, pela revelao da tradio, por princpios gerais do sistema jurdico ou por uma fluida moldura normativa. Sua tentativa de mitigao da discricionariedade converge exatamente para o que o autor chama de validade, correo ou

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aceitabilidade racional, que requer, ao lado da preservao das garantias processuais, um particular elemento de fundamentao: um procedimento democrtico de tomada de deciso, marcado por um discurso intersubjetivo que contempla a participao dos eventuais implicados, cidados livres e iguais que, ao exporem seus mltiplos pontos de vista, interesses e opinies, numa atmosfera pluralista, contribuem para a formao da melhor resposta possvel que, por conta de tal carter, potencialmente geradora de consenso. nesse sentido que Marcelo Cattoni (2004) defende que uma teoria interpretativa consonante com o Estado Democrtico de Direito exige que as decises judiciais sejam no s consistentes com as decises anteriores sobre casos anlogos e com a normatividade vigente. Requer-se, alm disso, que as decises sejam racionalmente fundamentadas diante dos casos concretos apresentados, de tal modo que os cidados possam perceber tal racionalidade e com ela aquiescer. Em linha assemelhada, encontra-se a teoria procedimental do controle de constitucionalidade proposta por John Hart Ely (2010), erigida sob forte inspirao democrtica, a sustentar que, num democracia representativa, as escolhas substantivas devem ser feitas pelos representantes eleitos e no por juzes indicados. Nesse compasso, a interveno do judicirio deve limitar-se s situaes em que o suposto processo democrtico no merea confiana, o que se verificaria em duas situaes: 1) obstruo dos canais de participao e de comunicao poltica para determinado grupo, ou seja, negativa de voz e voto; 2) violao a Direitos constitucionais de minorias, privando-as de Direitos que o sistema representativo outorga a outros grupos, a despeito de terem tido Direito a voz e voto. Com efeito, a teoria de Jonh Hart Ely aplica-se, de forma mais imediata, especificamente jurisdio constitucional. Todavia, cr-se que o debate sobre a legitimidade da atuao legiferante dos juzes e sua crtica ante os pressupostos democrticos de representatividade popular pode ser estendido jurisdio ordinria. Afinal, a discricionariedade forte ou ativismo, tanto em uma

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seara quanto em outra, representa a mesma indevida intromisso do judicirio em processos reservados ao processo legiferante das democracias. Ocorre que, do exposto, pode-se notar que toda a democracia procedimental de Hart Ely conjuga-se com a mera possibilidade de constatao, por parte da Suprema Corte, de alguma desconfiana com o processo democrtico de elaborao da norma. Mas esta ainda parece ser uma tarefa a ser realizada de maneira isolada, por parte exclusivamente dos julgadores, sem qualquer participao dos eventuais interessados, sem que seus argumentos possam ser levados em considerao, sem o amparo de uma razo comunicativa que gere a aceitabilidade racional da deciso por conta do discurso intersubjetivo. 6 OBJETIVAO DO CONTROLE DIFUSO E PAPEL DO SENADO FEDERAL MUTAO CONSTITUCIONAL OU DISCRICIONARIEDADE JUDICIAL EM SENTIDO FORTE? O Controle Judicial de Constitucionalidade, conforme preleciona Lus Roberto Barroso (2012), encerra papel fundamental no Estado Democrtico de Direito, legitimando-se, embora como tendncia contramajoritria em relao a maiorias legislativas eventuais, como mecanismo garantidor da supremacia constitucional e da proteo aos Direitos fundamentais. , por assim dizer, a expresso instrumental da Jurisdio Constitucional. Pode-se falar, lastreado nas lies de Mauro Capeletti (1994) e com as escusas inerentes ao reducionismo da presente sntese, que existem dois grandes modelos de fiscalizao da constitucionalidade: o sistema difuso ou americano e o sistema concentrado ou austraco. Alm disso, convm notar a existncia de modelo hbrido, a conjugar elementos das j citadas estruturas de controle, como ocorre no Brasil. Capeletti (1994) esclarece que no sistema difuso, Judicial Review, o poder de controle atributo de todos os rgos judicirios, que o exercem de forma incidental, quando do julgamento das causas que lhe so submetidas, portanto, ante um caso concreto. Tal modelo fundamenta-se na mera decorrncia da atividade judicial de interpretao e aplicao das leis,

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adotando a eficcia erga omnes das decises prolatadas pela Suprema Corte, consubstanciando-se o princpio do Stare Decisis. No sistema concentrado, idealizado por Hans Kelsen, o poder de controle est reservado, exclusivamente, a um nico rgo, a Corte Constitucional, cujas decises so adotadas em via principal, com eficcia erga omnes, no cabendo aos juzes exercer o controle de constitucionalidade, facultando-lhes, quando muito, a exemplo da Alemanha e Itlia, a possibilidade de suspenso do processo com remessa da Questo de Constitucionalidade ao Tribunal Constitucional. O modelo hbrido, adotado pela jurisdio constitucional brasileira desde a Emenda Constitucional n. 16/65 e consagrado pela Constituio de 1988, representa um sincretismo entre os prefalados arqutipos, conjugando tanto a possibilidade de controle difuso, nas aes concretas, quanto concentrado, nas aes abstratas. Acerca dos efeitos das decises em cada modelo de controle, desde h muito a hermenutica constitucional consolidou-se no sentido de que, em sede de controle abstrato, por ser o juzo de (in)constitucionalidade o prprio pedido da ao, os efeitos seriam erga omnes e vinculantes. Ao revs, no contexto do controle incidental, os efeitos seriam apenas inter partes, porquanto a inconstitucionalidade constituir-se-ia em mera questo prejudicial, causa petendi, podendo haver, entretanto, extenso da eficcia particular da deciso do Supremo Tribunal Federal para eficcia geral, acaso o Senado Federal, no exerccio da competncia constitucional privativa insculpida no art. 52, X, decidisse, por resoluo, suspender a execuo da lei declarada

inconstitucional incidenter tantum. Todavia, avulta na doutrina e jurisprudncia especializadas, conforme se notabiliza no HC 82.959/SP, RE 197.917/SP e na Rcl 4335, a tese de objetivao dos efeitos do recurso extraordinrio, sob o argumento de que a eficcia da deciso da Suprema Corte em controle incidental deve equivaler do controle principal, em nome da eficincia, isonomia e racionalidade sistmica, confirmando-se, assim, o carter de Corte Constitucional do STF.

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Percebe-se, assim, o intento de incorporao do instituto do Stare Decisis, ou eficia geral e vinculante das decises adotadas em controle difuso. Para tanto, sustenta-se a existncia de mutao constitucional no art. 52, X, do qual se deveria extrair, hodiernamente, o papel do Senado Federal como mero rgo apto a dar publicidade deciso prolatada. Konrad Hesse (2009) constri seu modelo terico a partir de um ataque noo de Constituio folha de papel, de Ferdinand Lassalle. Conforme Hesse (2009), Lassale erigiu um modelo em que as normas constitucionais, chamadas de Constituio jurdica, seriam meramente figurativas, porque a Constituio real seria a conjugao dos fatores reais de poder, representados pelo poder militar, social, econmico, cultural, entre outros. Noutras palvras, para Lassale, a realidade subjuga a normatividade. Hesse (2009) nota, entretanto, que a assuno de tal hiptese implicaria reconhecer a negativa do prprio valor cientfico do Direito constitucional, cuja funo ficaria restrita a justificar as relaes de poder e no construo ou preservao de uma ordem estatal equnime. Com esse raciocnio, elabora o conceito de fora normativa, segundo o qual a Constituio contm, ainda que de forma limitada, uma fora prpria, motivadora e ordenadora da vida do Estado. (HESSE, 2009, p. 126) Isso no significa, porm, que a Constituio possa estar completamente desconectada da realidade social. Entre a realidade e a normatividade no deve haver uma relao de excluso, mas de coordenao. preciso, pois, fugir das teorias extremas que preconizam, de um lado, a existncia de normas sem qualquer contedo de realidade (Formalismo Jurdico) ou, por outro, a existncia de uma realidade completamente livre de normatividade. Hesse (2009) sugere que tal ponto de equilbrio esteja na observncia dos pressupostos de contedo normativo correspondente realidade e vontade de constituio. O primeiro representa a necessidade j citada de se aproximar a normatividade de sua realidade histrica. O segundo representa um sentimento, uma conscincia compartilhada pelos cidados sobre trs aspectos: a) da necessidade de uma ordem jurdica inviolvel, visando a

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proteger o Estado das decises arbitrrias; b) de que a ordem jurdica no se legitima s pelos fatos; c) de que a ordem jurdica s efetiva com a adeso humana. Em breve sntese, a hiptese da fora normativa indica a necessidade de respeito s normas constitucionais, no s porque elas representam a consagrao da realidade social, mas porque garantem a proteo do prprio Estado. H, portanto, uma tenso perene entre realidade e normatividade, numa relao de interconexo, e a Constituio deve ser (re)construda sobre tal dilema, viabilizando-se interpretaes que confiram mxima eficcia a suas normas, observado o programa normativo e a prpria realidade social. Acaso a normatividade mostre-se completamente esvaziada de realidade, impor-se- a reviso constitucional, conceito este que no se confunde com mutao constitucional. Hesse (2009) afasta a noo Kelseniana de mutao constitucional que pressupunha um processo lento e imperceptvel de alterao do sentido do texto. Hesse combate a necessidade dos quesitos de durao e carter inconsciente, por no se constiturem no ncleo do instituto. Aps debater sobre as duas grandes teses acerca da mutao constitucional, quais sejam, a) alterao do sentido, contedo da norma constitucional, sem modificao do texto ou b) contradio entre Constituio e realidade constitucional, opta pela primeira, levando em considerao a fora normativa da Constituio. Discorre, nesse sentido, que a mutao constitucional encontra limites na prpria normatividade da Constituio. Dessa maneira, alteraes da realidade social s podero acarretar nova interpretao de dispositivos constitucionais se a nova inteleco inserir-se no campo interpretativo do prprio texto, programa normativo constitucional. Nas palavras do autor, Portanto, o texto da Constituio se erige em limite absoluto de uma mutao constitucional... (HESSE, 2003, p. 169).

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Portanto, no h mutao constitucional se houver contradio com o texto da norma. Ao revs, nessa hiptese, cuidar-se- de ruptura, anulao constitucional. Habermas (2010) ensina que a anlise sobre a jurisdio constitucional, notadamente a possibilidade de um rgo aplicador criticar ou anular o produto do processo legislativo, questo que representa, quase sempre, um embate ao redor do princpio da separao de poderes. Destaca que o controle abstrato de normas uma funo caracterstica do legislador. Assim, transferir tal competncia para o tribunal constitucional envolveria uma fundamentao complexa, mas afirma a importncia do controle de constitucionalidade como elemento afirmador da clareza e coerncia de uma ordem jurdica. Habermas (2010) procura, ento, demonstrar a evoluo do princpio da separao de poderes entre os diversos paradigmas constitucionais. No Estado Liberal, a deciso judicial deveria ficar limitada a reproduzir as aes passadas do legislador. No Estado Social, abre-se caminho para o uso de princpios e, em razo deles, de uma interpretao construtiva do caso concreto, o que amplia a atuao do judicirio e o submete a crticas. Tal margem de liberdade, afirma o autor, reputa-se justificada quanto mais prxima estiver dos Direitos fundamentais em sua leitura moderna. Habermas (2010) nota que, dada a complexidade das relaes sociais atuais, a atuao judicial, usualmente, v-se obrigada a utilizar princpios. Mas utilizar princpios significa transcender a mera interpretao do texto normativo e, assim, coloca-se um outro problema: assegurar que a abertura interpretativa no se desvirtue numa criao jurdica de cunho poltico, porque reservada instncia legiferante. Habermas critica a doutrina da ordem de valores desenvolvida pelo Tribunal Constitucional Federal alemo, para o qual sendo o Direito uma ordem concreto de valores, prima por uma atuao judicial voltada para a chamada ponderao de valores. O autor categrico ao afirmar que Direitos no so valores e que o critrio de ponderao de Alexy um discurso frgil.

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Explica a distino entre o carter deontolgico e valorativo dos princpios. No primeiro, o princpio visto como norma, como mandamento de carter binrio, vlido ou invlido, que cumpre a funo de estabilizao de expectativas sociais. Valores, ao contrrio, so meras preferncias consideradas dignas no seio de determinadas coletividades. Ressalta que a atuao judicial deve buscar a correo, mas que o sentido desta, a depender de um modelo deontolgico ou valorativo, varia. Deontologicamente, a correo se d pela utilizao de normas vlidas, com uma ao igualmente boa para todos. J na ordem valorativa, a correo se expressa em termos do que bom para ns, o que configura uma espcie de legislao concorrente. (HABERMAS, 2010, p. 317) nesse sentido que Habermas (2010), apoiando-se em Dworkin, interpreta Direitos fundamentais como princpios deontolgicos. E remata que jamais a escolha de um princpio em detrimento de outro ser uma operao lgica, mas, ao contrrio, uma ao arbitrria, de cunho subjetivo. precisamente no mbito dos discursos de aplicao que a jurisdio constitucional concreta se legitima. Admite, com lastro em Dworkin, a existncia de casos difceis ( hard cases), que demandam uma interpretao construtiva, calcada em princpios, e afirma que a jurisdio constitucional s se ocupa de tais casos. Admite, inclusive, a coliso entre normas abertas, disciplinando a soluo em termos de discurso de aplicao. Assim, cabe ao julgador selecionar, dentre todas as normas vlidas aplicveis prima facie, a mais adequada para reger aquele determinado caso concreto. Por bvio, casos distintos revelaro adequaes distintos, mas sempre sob a reserva da coerncia e sob o preceito dworkniano de que cada caso encerra uma nica resposta correta. Habermas (2010) ressalta, ainda, a distino entre discursos de aplicao e justificao de Klaus Gnther. Discursos de aplicao cuidam apenas da aplicao da norma, exigindo apenas a presena das partes e de um terceiro imparcial. J os discursos de justificao representam discursos

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polticos, visando fundamentao da norma e, por isso, exigem a incluso de todos os implicados. Nessa esteira de entendimento, sublinha que, na anlise de um caso concreto, a jurisdio constitucional deve limitar-se aplicao de normas constitucionais pressupostamente vlidas, velando pelas autonomias privada e pblica do cidado, pelo regular procedimento democrtico de elaborao das leis.. Uma jurisprudncia ofensiva ser admitida, porm, quando se cuidar de afirmar o seu papel de guardio da democracia deliberativa. Habermas (2010) defende, com esteio no republicanismo, que a legitimidade das leis decorre do processo democrtico de sua gnese. Reconhece, porm, que entendida a constituio como um sistema normativo que assegura o nexo interno entre as autonomias pblica e privada, uma jurisprudncia ofensiva do Tribunal Constitucional , por vezes, exigida, desde que direcionada para a imposio do procedimento democrtico. Percebe-se, assim, que Habermas (2010), de maneira alguma, defende qualquer forma de ativismo judicial ou decisionismo. Ao contrrio, repugna-o, uma vez que a legitimidade de uma deciso judicial afere-se pelo cumprimento de normas de validade pressuposta por um procedimento legislativo democrtico. CONCLUSO Considerando a exposio terica precedente, infere-se que a tese de mutao constitucional do art. 52, X, da Constituio Federal, no encontra sustentao terica adequada ante os pressupostos legitimadores da atuao judicial sob o paradigma de Estado Democrtico de Direito. Primeiro, porque a interpretao proposta ao art. 52, Inciso X, claramente desborda dos limites semnticos delimitados por seu texto, o que vulnera, conforme Konrad Hesse (2009), a fora normativa da constituio, revelando-se, no uma mutao, mas uma ruptura constitucional. Note-se que a realidade no pode se impor normatividade, haja vista a relao de coordenao e no de subordinao que marca tais esferas, sob

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pena de se resgatar a fora dos fatores reais de poder, criando a instabilidade de um modelo constitucional quebrantvel, fluido, incapaz de oferecer qualquer garantia ou segurana quanto s expectativas geradas. Se a realidade revela novas necessidades ou prticas, incompatveis com as normas constitucionais atuais, caso de se proceder,

democraticamente, a uma reviso constitucional, mas no de violar o contedo expresso de uma norma constitucional, comprometendo o princpio da mxima eficcia das normas constitucionais. Tal princpio, diga-se de passagem, ainda seria maculado pela ineficcia reflexa gerada sobre o art. 103-A da Constituio Federal. Isso porque j h um modelo de stare decisis reconhecido pela normatividade constitucional, a exigir manifestao de 2/3 dos membros do Supremo Tribunal Federal, aps a sedimentao de entendimentos sobre casos concretos. Acolher a tese de mutao constitucional do art. 52, X significaria admitir a existncia de efeitos gerais e vinculantes para toda e qualquer deciso adotada em controle difuso, a exigir simples maioria de membros, o que retiraria toda e qualquer razo de ser da previso constitucional atinente a smulas vinculantes. Afinal, para que expedir smulas vinculantes, se toda e qualquer deciso j encerrasse, em si mesma, todos os efeitos inerentes quelas? A anlise da tese de mutao constitucional do art. 52, X desafia, tambm, os limites habermasianos impostos jurisdio constitucional, ante a ilegitimidade democrtica e a incoerncia sistmica. O Supremo Tribunal Federal estaria a atuar, portanto, muito alm dos discursos de aplicao, que prevem, exatamente, a aplicao de uma norma pressupostamente vlida. Em verdade, estaria a discutir a prpria justificao, fundamentao da norma constitucional, a partir de critrios funcionalistas, negando vigncia ao texto constitucional e toda histria constitucional interpretativa de eficcia inter partes do controle difuso, existente desde a Constituio de 1934.

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Na linha das consideraes que precederam a anlise da jurisdio constitucional, pode-se afirmar que a tese de mutao constitucional, nos termos expostos, representa uma discricionariedade judicial em sentido forte. E note-se, subverter o texto implica um paroxismo da discricionariedade, criacionismo judicial. Nessa linha de entendimento, convm lembrar alguns ndices de ativismo judicial elaborados por Bradley Canon (1983), como a quebra da fidelidade e estabilidade interpretativas. A primeira, pela flagrante contradio com o texto da norma. A segunda, em razo da reviravolta interpretativa. Por conseguinte, admitir a tese de mutao constitucional do art. 52, X, da Constituio Federal implica admitir uma ruptura ao texto, ou mudana em seu padro interpretativo sem a escusa necessria de maior adequao ao procedimento democrtico, constituindo-se, assim, uma discricionariedade forte ou ativismo judicial, incompatvel com os pressupostos discursivos e com o paradigma de Estado Democrtico de Direito. REFERNCIAS ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos fundamentais. 2 ed. Traduo de Virglio Afonso da Silva. So Paulo: Malheiros, 2011. BARROSO, Lus Roberto Barroso. O controle de constitucionalidade no Direito brasileiro. 6 ed. So Paulo: Saraiva, 2012. BOBBIO, Norberto. O positivismo jurdico: Lies de filosofia do Direito. Traduo e notas Mrcio Pugliesi, Edson Bini, Carlos E. Rodrigues. So Paulo: cone, 1995. CANON, Bradley. Defining the dimensions of judicial activism. In: Judicature. v. 66, n. 6, p. 236-247, dec./jan. 1983. _____. Teoria do ordenamento jurdico. 10 ed. Traduo Maria Celeste C. J. Santos. Braslia: Editoria Universidade de Braslia, 1999.

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CAPTULO 3

O CRIME DE MAUS TRATOS A ANIMAIS: A ANLISE DA CONSTITUCIONALIDADE PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E O NOVO TRATAMENTO DADO PELO ANTEPROJETO DE REFORMA DO CDIGO PENAL SER O DIREITO PENAL A MELHOR SOLUO PARA REPRIMIR/PREVENIR TAL PRTICA?
Marcelo Turbay Freiria

Introduo A crueldade contra animais obviamente uma prtica repugnante, que merece uma devida represso, seja pelos instrumentos de controle sociais, seja mediante a atuao do Estado. Mas ser o Direito Penal o instrumento mais adequado para coibir tal prtica? O ordenamento brasileiro dispe de outros caminhos mais indicados? O presente estudo pretende, mesmo que brevemente, analisar o fenmeno do recrudescimento da legislao penal no Brasil, partindo do paradigmtico delito de crueldade (ou maus tratos) contra animais , em que ser tratado o fenmeno da descriminalizao de condutas penais, empregando-se os pressupostos tericos do Direito de Mera Ordenao Social, de origem portuguesa. O estudo abordar ainda aplicao da teoria do bem jurdico penal de Claus Roxim pelo Supremo Tribunal Federal em relao ao referido delito, que foi objeto aumento exorbitante da pena imposta no recente anteprojeto de reforma do cdigo penal brasileiro, discutindo-se, ao final, outros mecanismos de represso ao delito distintos do Direito Penal, como o Direito de Mera Ordenao Social.

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Ser tomado como paradigma jurisprudencial, para a anlise a que se prope, o julgamento da Ao Direta de Inconstitucionalidade n 1.856/RJ 48, que versou sobre a inconstitucionalidade da Lei estadual n 2.895/98, do estado do Rio de Janeiro, que legitimava a realizao de exposies e de competies entre aves, popularmente conhecida como rinha de galos. Tal julgado muito embora restrito a uma imputao penal especfica e que, numa primeira anlise, no suscita maiores preocupaes no que importa ao combate criminalidade acabou fomentando uma profunda discusso terica, que reflete diretamente no sistema penal brasileiro, na medida em que tratou da dicotomia criminalizao x descriminalizao de condutas penais a partir da anlise do valor do bem jurdico envolvido. Ser analisado ainda se o posicionamento sufragado pelo Supremo Tribunal Federal na ocasio, ao entender pela inconstitucionalidade da Lei estadual, reafirmando a existncia e plena vigncia do delito de maus tratos a animais, previsto no art. 32, da Lei 9.605/1998, acabou aplicando a teoria do bem jurdico de forma francamente contrria s proposies de Claus Roxim, rendendo-se apaticamente validade da proposio legislativa. Importe frisar que no se est a defender aqui qualquer hiptese de violncia contra animais, que merecem sim enorme ateno do Estado e a interferncia necessria do Poder Pblico para coibir qualquer prtica dessa natureza. O escopo do presente estudo, ao abordar o crime em questo , to somente, luz da teoria do bem jurdico penal, oferecer um panorama crtico em relao ao tratamento da conduta de maus tratos aos animais como ilcito penal, considerando outras hipteses de represso e preveno que no a criminalizao da conduta, tais como aquelas propostas pelo Direito de Mera Ordenao Social.

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ADI 1856, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 26/05/2011, DJe198 DIVULG 13-10-2011 PUBLIC 14-10-2011 EMENT VOL-02607-02 PP-00275 RT v. 101, n. 915, 2012, p. 379-413

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2 O crime de maus tratos a animais: novos contornos do recente anteprojeto de reforma do Cdigo Penal Brasileiro e o posicionamento do Supremo Tribunal Federal sobre a matria Em 07 de setembro de 1998 foi proposta pelo Procurador-Geral da Repblica a Ao Direta de Inconstitucionalidade n 1.856/RJ, que versava sobre a inconstitucionalidade da Lei estadual n 2.895/98, que permitia a realizao da chamada rinha de galos. Na inicial da ADIN, o Procurador-Geral da Repblica sustentou a inconstitucionalidade do referido diploma legal, destacando que tal regramento ofendia o art. 225, caput, c/c o 1, inciso VII, da Carta Magna. Quando do julgamento, ocorrido em 26/05/2011, o Ministro Celso de Mello, ento relator, fez constar em seu voto:
O autor da presente ao direta, ao sustentar a inconstitucionalidade da briga de galos, porque incompatvel com a clusula constitucional que protege os animais contra a crueldade, questionou, em sua globalidade, a Lei n 2.895/1998, editada pelo Estado do Rio de janeiro, pelo fato de, reconhecida a sua invalidade jurdica, no poder subsistir em sua integralidade, eis que, insista-se, todas as regras constantes acham-se instrumentalmente vinculadas e funcionalmente vocacionadas a tornar vivel e operacional, naquela unidade da Federao, uma prtica que o ordenamento positivo brasileiro considera ilcita e criminosa, como resulta claro do art. 32 da Lei n 9.605/1998 (...).

O art. 32, da Lei 9.605/98, prev o denominado crime de maus tratos a animais, descrevendo uma sano de trs meses a um ano e multa a quem praticar ato de abuso, maus-tratos, ferir ou mutilar animais silvestres, domsticos ou domesticados, nativos ou exticos. O Plenrio do Supremo Tribunal, ao final, julgou procedente, por unanimidade, a ADIN, declarando a inconstitucionalidade da Lei n 2.895/98 e, por consequncia, reafirmou a constitucionalidade do delito de maus tratos a animais, previsto no dispositivo acima transcrito, eis que em consonncia com o art. 225, c/c 1, inciso VII, da Carta Magna.

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O relator do referido processo, Ministro Celso de Mello, ao reconhecer a plena vigncia do referido delito de maus tratos, julgando a lei estadual como inconstitucional, afirmou no voto que a tipificao legal teria amparo constitucional, reconhecendo como bem jurdico protegido o meio ambiente ecologicamente equilibrado, constante do art. 225, caput, da C.F. O voto contou com o seguinte trecho:
importante assinalar, neste ponto, que a clusula inscrita no inciso VII do 1 do art. 225 da Constituio da Repblica, alm de veicular contedo impregnado de alto significado tico-jurdico, justifica-se em funo de sua prpria razo de ser, motivada pela necessidade de impedir a ocorrncia de situaes de risco que ameacem ou que faam periclitar todas as formas de vida, no s a do gnero humano, mas, tambm, a prpria vida animal cuja integridade restaria comprometida por prticas aviltantes, perversas e violentas contra os seres irracionais.

Em outra passagem do voto, o Ministro Celso de Mello assim disps:


O ordenamento constitucional brasileiro, para conferir efetividade e proteger a integridade do direito fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, visando, com tais objetivos, neutralizar o surgimento de conflitos intergeneracionais, imps, ao Poder Pblico, dentre outras medidas essenciais, a obrigao de proteger a fauna, vedadas, para tanto, prticas que coloquem em risco sua funo ecolgica ou que provoquem a extino de espcies ou, ainda, que submetam os animais a atos de crueldade. (grifos aditados)

crime

de

maus

tratos

animais,

inequivocamente,

trata

genericamente e indistintamente os animais, sem atentar para a circunstncias de eles integrarem ou no o ecossistema, muito embora a justificao do tipo penal invoque como bem jurdico a proteo ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, previsto no art. 225, caput, da C.F. O plenrio do Supremo Tribunal Federal, a despeito do dispositivo constitucional criar uma hiptese de diferenciao sugerindo que o que se est a proteger seria o meio ambiente ecologicamente equilibrado e no a universalidade dos animais, estejam eles integrados ao meio ambiente ou no

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entendeu neste julgamento que o mbito de proteo contra a crueldade alcana todos os animais, conforme se observa do voto condutor:
Impende assinalar que a proteo conferida aos animais pela parte final do art. 225, 1, inciso VII, da Constituio abrange, consoante bem ressaltou o eminente Ministro CARLOS VELLOSO, em voto proferido, em sede cautelar, neste processo, tanto os animais silvestres quanto os domsticos ou domesticados, nesta classe includos os galos utilizados em rinhas, pois o texto constitucional, em clusula genrica, vedou qualquer forma de submisso de animais a atos de crueldade.(grifos aditados)

O Ministro Luis Fux, ao votar neste julgamento paradigma, tambm esclareceu que o fundamento de validade para a tipificao da conduta de maltratar animais constitucional, na forma do art. 225, cumulado com o 1, inciso VII, da C.F. Observe-se:
Com relao ao meio ambiente, no meu modo de ver, este aqui o princpio-regra, que, inclusive, supera regras infraconstitucionais, quando dispe, dentre as obrigaes da defesa a todos, a defesa do meio ambiente: "VII - proteger a fauna e a flora, - excluda a expresso vedadas na forma da lei - vedadas, na forma da lei, as prticas que coloquem em risco sua funo ecolgica, provoquem a extino de espcies ou submetam os animais crueldade". A Constituio tem normatividade suficiente para, ela prpria, proibir essa prtica. E ns estamos em sede de confronto entre uma legislao local e a Constituio Federal.

O Ministro Dias Toffoli tambm reafirmou que o bem jurdico que confere fundamento ao tipo penal do art. 32, da Lei 9.605/98 seria aquele previsto no art. 225, da Carta Magna, no deixando dvidas a respeito do pleno reconhecimento da teoria do bem jurdico pelo Supremo Tribunal. Sintetizou o Ministro:
Devo observar que o art. 32 da Lei n 9.605/98 qualifica-se como preceito incriminador que incide nos casos de inobservncia ou de transgresso regra constitucional (CF, art. 225, 1, inciso VII), promulgada com o objetivo de proteger a fauna, vedando prticas que, alm de colocarem em risco a sua funo ecolgica ou ensejarem a

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prpria extino das espcies, tambm submetam os animais crueldade.

No mbito legislativo, em junho de 2012 foi apresentado pela Comisso de juristas responsveis pela redao criada pelo Requerimento 756/2011, combinado com o Requerimento 1.034/2011, do Senado Federal o anteprojeto de reforma do Cdigo Penal Brasileiro, que agora est em tramitao perante o Congresso Nacional. O crime de maus tratos a animais, antes previsto na Lei de Proteo ao meio ambiente (Lei 9.605/98), foi contemplado pelo anteprojeto de reforma do Cdigo Penal, passando no apenas a integrar o diploma, como sofreu um rigoroso acrscimo na sano penal cominada, que passou de uma pena de deteno de 3 (trs) meses a 1 (um) ano para uma pena de priso de 1 (um) a 4 (quatro) anos, conforme se observa do art. 391, do referido documento 49. Note-se, pois, que o crime de maus tratos a animais no apenas j teve a constitucionalidade reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal, como acabou sofrendo uma interpretao extensiva, incluindo-se todos os tipos de animais no mbito de proteo, mesmo que o bem jurdico penal formalmente invocado pelo STF como fundamento de validade do tipo penal confira proteo ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. Note-se que o 1, inciso VII50, do art. 225, da C.F, ao tratar genericamente sobre os animais, assim o faz em consonncia com o caput, obviamente se referindo aos animais que integram o meio ambiente, protegendo assim a funo ecolgica da fauna.

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Art. 391. Praticar ato de abuso ou maus-tratos a animais domsticos, domesticados ou silvestres, nativos ou exticos: Pena - priso, de um a quatro anos. 50 Art. 225. Todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Pblico e coletividade o dever de defend-lo e preserv- lo para as presentes e futuras geraes. 1 - Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao Poder Pblico: VII - proteger a fauna e a flora, vedadas, na forma da lei, as prticas que coloquem em risco sua funo ecolgica, provoquem a extino de espcies ou submetam os animais a crueldade.

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E as novidades no param por a. Agora o anteprojeto de reforma do cdigo penal traz ainda um desproporcional e considervel aumento de pena e, caso venha a ser aprovado pelo Congresso Nacional, significar um duro golpe para o movimento de descriminalizao de condutas penais, no que se refere ao delito apontado, pelo menos. Nesse aspecto, ilustrativo mencionar, ademais, trecho de uma entrevista concedida pela procuradora de justia do Ministrio Pblico de So Paulo e integrante da Comisso de Juristas para a Reforma do Cdigo Penal, Luiza Eluf, ao stio eletrnico Crueldade Nunca Mais51. Na oportunidade, a procuradora teria afirmado, segundo a matria jornalstica constante do stio, que a aprovao do texto foi um grande avano, (...), podendo ser aplicada a punio de seis anos para quem maltratar um animal e causar sua morte, equiparou animais a seres humanos, pois esta a pena aplicada para homicdio simples. Segue transcrio do trecho da entrevista que ora importa52:
Crueldade Nunca Mais - Com os agravantes aprovados na redao do anteprojeto, as penas podem ultrapassar seis anos de priso, na prtica o que isso significa? Dra. Luiza Eluf - A pena de seis anos de priso prevista para o homicdio simples. Estamos equiparando os animais aos seres humanos, o que muito positivo e educativo. Ns, que amamos os animais e a natureza, alcanamos um grande progresso na Comisso de Reforma do Cdigo Penal.

Observe-se, portanto, que a integral constitucionalidade do tipo penal de maus tratos a animais, reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal, conjuntamente apresentao do texto do referido anteprojeto de reforma do Cdigo Penal, que amplia sobremaneira a pena aplicada ignorando completamente um juzo de razoabilidade, proporcionalidade e a necessria

51 52

http://www.crueldadenuncamais.com.br Disponvel em: < http://www.crueldadenuncamais.com.br/codigo_penal.php>, consultado em 27/08/2012.

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observncia da teoria do bem jurdico , mostram que o pas est a enfrentar uma autntica banalizao do Direito Penal. Observe-se que isso no significa que os animais que no integram o meio ambiente, ou os ecossistemas naturais, meream ficar desprotegidos da tutela do Estado, muito pelo contrrio. Merecem sim, evidentemente, uma especial proteo, mas no necessariamente atribuda pelo sistema penal, que sempre dever se reger mediante a observncia do princpio da

subsidiariedade e conforme a perspectiva da teoria do bem jurdico de Roxim. Tal circunstncia o tratamento conferido pelo ordenamento e pela jurisprudncia brasileira ao referido crime merece ser analisada sob o prisma cientfico, para que seja possvel melhor compreender, por um imperativo de coerncia, como o pas tem se pautado a respeito do recrudescimento da legislao penal, seja pela incluso de novas condutas no rol de crimes, seja pelo aumento das penas. 3 Anlise do emprego da teoria do bem jurdico penal de Roxim pelo Supremo Tribunal Federal ao aferir a constitucionalidade do crime de maus tratos a animais. No caso paradigmtico em questo, o Supremo Tribunal Federal, ao analisar a inconstitucionalidade da lei estadual que versava sobre r inha de galos, acabou reafirmando a constitucionalidade do artigo 32, da Lei 9.605/98 e reconhecendo um sentido mais amplo, de que a proteo penal dever se estender a todos os animais, indistintamente, sejam eles domsticos, selvagens, domesticados, em cativeiro, ignorando assim que o bem jurdico que orienta a tipificao determina a proteo ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. O sistema penal brasileiro orienta-se pela doutrina de necessria proteo de bens jurdicos como forma de legitimar a tutela penal e a ser exercida pelo Estado na forma de aplicao de sanes penais na tica do princpio da ofensividade. (GRECO, 2011, p. 75)

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Nesse aspecto, cumpre trazer ensinamento do professor Luis Greco, nos seguintes termos:
(...) O decisivo , isso sim, a combinao entre bem jurdico e estrutura do delito, combinao essa que se mostrou muito mais diferenciada do que at ento se supunha. Ocorre que, sem as consideraes sobre o bem jurdico e nele fundadas, toda a anlise, tanto a referida conformidade constitucional, como a que diz respeito estrutura do delito, permaneceria, por assim dizer, nas nuvens. O bem jurdico o ponto de fuga das figuras de imputao, a pedra angular substancial de uma norma a despeito dos protestos dos crticos. (GRECO, 2011, p. 76/77).

A importncia do bem jurdico deve ser compreendida de modo que a interveno estatal penal dependa da necessidade de proteo subsidiria de bens jurdicos e as da salva-guarda das regras culturais de comportamento pblico, tudo dentro de marcos constitucionais e de controles democrticos (ROXIM, 2009, p. 30), na esteira do pensamento de Roxim, que ensina:
(...) Ao lado do princpio de proteo de bens jurdicos aparece, com um mesmo grau, o de subsidiariedade., segundo o qual somente se deve ameaar com pena quando regulaes civis ou jurdico-administrativas mais leves ou outras medidas poltico-sociais no sejam suficientes. O Direito Penal , como sempre disse, subsidirio da proteo de bens jurdicos. Mas isso no retira o significado do conceito de bem jurdico (...). (ROXIM, 2009, p. 30)

Pois bem, h que se analisar, em um necessrio juzo de ponderao de interesses, quais os direitos/interesses ou seja, os bens jurdicos contrapostos na ocasio, de modo a se compreender se de fato no h bem jurdico a ser protegido penalmente com o estabelecimento do crime de maus tratos a animais, aqui em anlise. Esclarece Roxim que o injusto penal pressupe uma leso ou colocao em perigo do bem jurdico e que a teoria da imputao objetiva orienta os limites da criminalizao de condutas, mediante a ponderao de interesses, com vistas proteo da liberdade. (ROXIM, 2009, p. 11)

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Dessa

forma, deve

evidente passar,

que

penalizao por

de uma

determinado legitimao adstrita,

comportamento substancial,

necessariamente, no

com

amparo

constitucional,

podendo

ficar

simplesmente, mera discricionariedade do legislador (ROXIM, 2009, p. 11). Ademais, o sistema penal brasileiro igualmente agasalha a concepo de que cabe ao Direito Penal proteger somente bens jurdicos concretos e no convices polticas ou morais, doutrinas religiosas, concepes ideolgicas do mundo ou simples sentimentos (ROXIM, 2009, p. 12) Nesse aspecto, para fins de aferio da constitucionalidade do crime de maus tratos a animais (art. 32, do Cdigo Ambiental), cumpre investigar, numa perspectiva dogmtica, quais os bens jurdicos sob ponderao quando da incriminao da conduta de praticar ato de abuso, maus -tratos, ferir ou mutilar animais silvestres, domsticos ou domesticados, nativos ou exticos. Estabelece o art. 225, da Constituio Federal, caput e 1, inciso VII:
Art. 225. Todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Pblico e coletividade o dever de defend-lo e preserv- lo para as presentes e futuras geraes. 1 - Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao Poder Pblico: (...) VII - proteger a fauna e a flora, vedadas, na forma da lei, as prticas que coloquem em risco sua funo ecolgica, provoquem a extino de espcies ou submetam os animais a crueldade.

Note-se, portanto, que a proteo fauna tem status constitucional, na medida em que o legislador originrio buscou proteger sua funo ecolgica, prevenindo assim a extino de espcies ou submisso de animais crueldade. Jos Afonso da Silva, em comentrios ao art. 225, da CF, sustenta que o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado pressupe a proteo da fauna como componente de ecossistemas. E segue o autor, definindo que a palavra fauna refere-se ao conjunto de todos os animais de uma regio ou de

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um perodo geolgico, abrangendo a a fauna aqutica, a fauna das rvores e de solo e a fauna silvestre. (SILVA, 2009, p. 46/57) Curioso observar que o autor excetua, todavia, os animais domsticos e domesticados, os de cativeiro, criatrios e de zoolgicos particulares, devidamente legalizados. Tal discusso absolutamente essencial para a presente anlise, eis que os tipos penais ora questionados partem da uma concepo de que cabe ao direito penal tutelar a crueldade com animais em geral, sejam eles silvestres ou domsticos, sob o fundamento de que a proteo ao meio ambiente ecologicamente equilibrado seria o fundamento de validade e legitimao da tutela penal. Ocorre que, conforme ensinou Afonso da Silva, a prpria doutrina j vem tratando da proteo aos animais domsticos, domesticados ou daqueles que no se encontram imersos em um ecossistema natural, no com fundamento no art. 225, da Constituio Federal, justamente porque tais animais no integram o meio ambiente e, em razo disso, seria juridicamente irrelevante sua proteo para fins de proteo ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. A proteo ao meio ambiente em si diz respeito a bens jurdicos chamados coletivos, que so aqueles que devem servir coletividade, compreendidos segundo os fundamentos de no exclusividade do seu gozo e o da no rivalidade do seu consumo. (HEFENDEHL, 2011, p. 66). Em sntese, um bem pode ser considerado coletivo quando for conceitual, ftica e juridicamente impossvel promover sua diviso em partes e atribuir cada uma delas a indivduos diversos. Todos os cidados podero se beneficiar indistintamente de tais bens jurdicos. (HEFENDEHL, 2011, p. 66). E trabalha-se aqui a concepo de que os bens jurdicos coletivos so admitidos pelo ordenamento brasileiro e, como tal, so passveis de uma tutela penal.

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O direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, que pressupe a proteo da fauna em particular, to somente no que diz respeito funo ecolgica da fauna engloba a proteo aos animais, prevenindo assim a crueldade a animais. (HEFENDEHL, 2011, p. 66). Mas que animais seriam esses? Segundo a linha de raciocnio acima propugnada, to somente aqueles animais que estejam efetivamente incorporados ao ecossistema, que sejam importantes ao meio ambiente, excluindo-se assim, como faz Jos Afonso da Silva, os animais domsticos e domesticados, os de cativeiro, criatrios e de zoolgicos particulares, devidamente legalizados. ( SILVA, 2009, p. 46/57) Em concluso: est plenamente identificado o bem jurdico coletivo meio ambiente ecologicamente equilibrado, respaldado constitucionalmente por fora do art. 225, caput, da C.F. E tal bem jurdico engloba, necessariamente, por fora do inciso VII, do mesmo dispositivo, os animais que integram a fauna em sua funo ecolgica, ou seja, apenas aqueles que estejam incorporados ao meio ambiente. Nesses termos, o art. 32, da Lei 9.605/98, ao menos em parte, afigurase constitucional, eis que num juzo de ponderao entre os bens jurdicos liberdade e meio ambiente ecologicamente equilibrado, numa lgica de ponderao de interesses, resulta que ambos tm status constitucional, mesmo que um diga respeito a um direito individual e outro a um direito coletivo. Em sntese, o referido artigo seria constitucional apenas no que se refere aos animais silvestres, que integrem a fauna e que sejam relevantes em sua importncia ecolgica. Com relao aos animais domsticos, inicia-se outra discusso. Os animais domsticos, domesticados, os de cativeiro, criatrios e de zoolgicos particulares devidamente legalizados efetivamente no integram o meio ambiente, no compem a fauna em sua funo ecolgica, assim, no se encontram no mbito de proteo do bem jurdico meio ambiente

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ecologicamente equilibrado e, portanto, em princpio, no merecem a proteo da tutela penal. Repita-se que tais animais merecem sim a tutela do Estado, mas no, mais especificamente, a do Direito Penal, eis que sua aplicao subsidiria dever excluir, dentre as figuras protegidas, aquelas que no integram bens jurdicos constitucionalmente estabelecidos. Alguns autores procuram situar a proteo de animais como delito ambiental, ocorre que a proteo do animal domstico simplesmente uma proteo individualista, que se ocupa do animal individualmente considerado, enquanto a proteo ao meio ambiente holstica, pois fala -se do equilbrio do sistema como um todo. (GRECO, 2010, p. 54). Afasta-se assim a proteo dos animais domsticos enquanto proteo ao meio ambiente. Uma outra hiptese seria que a proteo dos animais em geral funo do estado, eis que os animais, ainda que possuam restrita capacidade de autodeterminao, so passveis de estarem vulnerveis heterodeterminao, sujeio pelo homem. E minimizar a heterodeterminao est entre as tarefas primordiais do Estado liberal, conforme explicita Luis Greco (GRECO, 2010, p. 58). Ocorre que tal necessidade de proteo aos animais em face de sua sujeio heterodeterminao esbarra em um aspecto fundamental: dentro de uma lgica de ponderao, h no mundo outras formas de violao da autodeterminao muito mais gravosas, que merecem uma ateno muito maior do estado e que alcanam apenas os seres humanos, sujeitos principais de proteo, segundo a concepo contratualista. (GRECO, 2010, p. 59) A esse respeito, cumpre novamente rememorar o pensamento de Roxim, segundo o qual:
(...) Desde a concepo ideolgica do contrato social, os cidados, como possuidores do poder estatal, transferem ao legislador somente as atribuies de interveno jurdicopenais que sejam necessrias para o logro de uma vida em comunidade livre e pacfica, e eles fazem isto somente na

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medida em que este objetivo no se possa alcanar por outros meios mais leves. (ROXIM, 2009, p. 17)

Assim, necessrio encontrar um equilbrio ideal entre o poder de interveno do Estado e a chamada liberdade civil, de modo a garantir a cada cidado uma proteo estatal necessria, bem como assegurar as liberdades individuais de cada um. (ROXIM, 2009, p. 17) O sistema democrtico pressupe a pluralidade de sentimentos, o livre pensamento e manifestao, a liberdade religiosa, a tolerncia, por exemplo, enquanto fundamento da prpria democracia. E tais violaes mostram-se muito mais importantes, merecem uma ateno muito mais especial, numa tica de ponderao de interesses. Note-se, portanto, que a proteo aos animais neste caso, aos animais domsticos e domesticados, poder impor uma violao autodeterminao religiosa, ou poltica, ou a concepes e sentimentos privados de cada pessoa, o que no significa, todavia, que tal violao poder repercutir na esfera penal, provocando a criminalizao de condutas. Ao se promover a proteo contra a crueldade aos animais domsticos, o legislador est, num juzo de ponderao de bens jurdicos, hipervalorizando a violao a autodeterminao do prprio dos animais em detrimento da se

autodeterminao

ser humano,

principalmente quando

estabelece restries a manifestaes culturais e folclricas envolvendo animais, que esto protegidas pelo prprio sistema democrtico. Isso inaceitvel para os fins do estado democrtico de direito e, sobretudo, para o sistema penal, que h de proteger bens jurdicos concretos. (ROXIM, 2009, p. 12) Assim, a proteo de carter penal aos animais domsticos realizada no momento em que se estabelece sanes penais a prtica de atos de abuso, maus tratos etc , de fato no encontra nenhum bem jurdico a fundamentar sua necessidade, no podendo assim ocupar o sistema penal, mas permanecer como uma tarefa secundria, como sugere Luis Greco:

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De uma tal teoria que possibilite hierarquizaes decorre principalmente a exortao, fundada no apenas em consideraes pragmticas, de que se enxergue a proteo de animais de modo mais distanciado e menos sentimental. verdade que h muitos animais vtimas de dominao, e que isso ruim. Mas sua capacidade de autodeterminao limitada, e h no mundo violaes muito mais profundas s outras dimenses da autodeterminao, das quais apenas o ser humano capaz. Ainda dentro dos estreitos limites emq eu a exigncia em grande parte emocional no sentido de uma liberao animal legtima, tem ela de permanecer uma tarefa secundria. (GRECO, 2010, p. 59).

O art. 32, da Lei 9605, exclusivamente na parte referente aos animais domsticos [assim como aos domesticados, os de cativeiro, criatrios e de zoolgicos particulares devidamente legalizados], pode ser compreendida, numa perspectiva dogmtica da teoria do bem jurdico, inconstitucional, na medida em que no estabelece nenhum bem jurdico a ser protegido, sobretudo em contraposio, num juzo de proporcionalidade, a outros bens jurdicos, como a liberdade de ir e vir, a liberdade cultural, crenas religiosas, pensamentos e sentimentos. Mas no se pretende, todavia, chegar a tanto na presente anlise. A possibilidade de inconstitucionalidade dever ser empregada aqui como um fator de razoabilidade e proporcionalidade para se determinar o tratamento penal da conduta de maltratar animais. fato que a crueldade a animais causa asco e repugnncia a muitas pessoas, mas certamente no um sentimento geral, principalmente quando em oposio a prticas religiosas ou culturais que empregam algum tipo de sujeio violenta aos animais. Ademais, sustenta Greco, na esteira do pensamento de Roxim, que convices sociais no so capazes de legitimar constitucionalmente uma norma jurdico-penal (GRECO, 2010, p. 3). Segundo a tese elementar do liberalismo jurdico-penal, a imoralidade de um pensamento no razo para puni-lo (GRECO, 2010, p. 13), at porque o prprio ordenamento conta com outras medidas que podem ser tomadas que no a tutela penal, como sanes cveis, ou administrativas, alis, muito mais

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recomendadas, pois em pleno acordo com a teoria da interveno mnima, da subsidiariedade. (ROXIM, 2009, p. 30) Segundo Roxim, so inadmissveis as normas penais unicamente motivadas ideologicamente ou que atentam contra direitos fundamentais e humanos. (ROXIM, 2009, p. 30/31). Note-se, portanto, que a proteo penal aos animais domsticos, alm de no proteger bem jurdico concreto e definido, que no esteja respaldado exclusivamente por convices pessoais e ideolgicas, pode significar violaes aos direitos fundamentais de liberdade e pluralismo de sentimentos, pensamentos, religies etc. Tal tutela penal apenas se justificaria numa lgica paternalista indireta, o que apenas refora sua inconstitucionalidade, eis que assume no ter bem jurdico a proteger penalmente. Tal paternalismo abarca casos de duas partes, onde o bem estar de uma classe de pessoas no caso, daquelas que sentem asco, repugnncia no tratamento cruel contra animais domsticos envolve a restrio liberdade de outras pessoas mediante a ameaa de uma sano penal, como no caso em questo. (ESTELLITA, 2007, p. 335) Na criminalizao da prtica de crueldade a animais domsticos (entenda-se crueldade como atos de abuso e/ou maus tratos), privilegia-se um aspecto moralista, baseado no sentimento de que deve ser protegido o sentimento de piedade e respeito para com os animais, como se a lei tentasse prevenir um dano moral (ESTELLITA, 2007, p. 338). Ento, a razo de ser do dispositivo aqui questionado [art. 32, da Lei 9605/98], parece ser to somente punir-se aquele cidado que pratica atos de abuso ou maus tratos com animais, exclusivamente para que o Estado possa prevenir um dano moral que possa ser causado a outras pessoas que sintam repugnncia, indignao, asco ao se defrontarem com a crueldade aos animais. Tal justificativa no que se refere aos animais domsticos no encontra fundamento no estado democrtico de direito, no tendo assim amparo constitucional, seja pela no existncia de bem jurdico concreto a ser

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tutelado pela norma penal, que no pode ser fundado em meras convices ideolgicas e sentimentos morais, seja pela desproporcionalidade de tal proteo em face das liberdades de pensamento, crena, religio asseguradas na Constituio Federal. 4 O problema do recrudescimento da legislao penal e os caminhos alternativos: a descriminalizao de condutas penais e o Direito de Mera Ordenao Social O Direito Penal , e sempre haver de ser, tema atual e relevante em toda e qualquer sociedade contempornea, pois est presente na prpria essncia das relaes humanas, que se pautam pela definio de limites e pela criao de hipteses de exerccio, fiscalizao e cumprimento desses limites. A esse respeito, observe-se o que explicita Roxim:
(...) A funo do Direito Penal consiste em garantir a seus cidados uma existncia pacfica, livre e socialmente segura, sempre e quando estas metas no possam ser alcanadas com outras medidas poltico-sociais que afetem em menor medida a liberdade dos cidados. (ROXIM, 2009, p. 17)

A Carta Magna brasileira traz, em seu artigo 3, como objetivos da Repblica: construir uma sociedade livre, justa e solidria; erradicar a pobreza e a marginalizao; reduzir as desigualdades sociais e regionais, alm de promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao. Assim, as finalidades do Direito Penal acabam por passar por estes objetivos elencados e por outros ainda, todos imprescindveis para atenderem ou sanarem as necessidades fundamentais do indivduo em meio ao convvio social. No momento ps-primeira guerra mundial, em que se verificou a exacerbao da atividade sancionatria da Administrao, o mundo mergulhou numa fase de valorizao do Direito Penal tradicional, em que a regra passou a ser a criminalizao das condutas ilcitas, o que deu origem a uma grande

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quantidade de legislao penal extravagante tratando dos mais diversos temas. (CERVINI, 2002, p. 7). O Brasil, por sinal, tem vivenciado, j h dcadas, a utilizao poltica do direito penal como instrumento meramente simblico de combate violncia, o que tem provocado um incessante recrudescimento da legislao penal no pas, sendo a criminalizao de condutas e/ou o aumento das penas j existentes para determinados ilcitos a resposta estatal mais utilizada. (CERVINI, 2002, p. 7). O fenmeno da intensificao da tutela penal, com a crescente criao de novos crimes, todavia, no um fenmeno mundial, pois inmeros pases tm adotados discursos de questionamento da eficcia da tutela penal no combate criminalidade e buscado instrumentos de poltica criminal alternativos, que minimizem a legislao penal, em consonncia com o princpio da interveno mnima. (CERVINI, 2002, p. 7). Por sinal, o ano de 1973 significou um marco na histria do movimento de descriminalizao de condutas no mundo, eis que se reuniram na cidade de Bellagio, norte da Itlia, especialistas das cincias penais, penitencirias e criminolgicas do mundo inteiro para discutir justamente os primrdios dos movimentos descriminalizantes (CERVINI, 2002, p. 7). Pouco tempo depois, em 1975, durante o 5 Congresso das Naes Unidas sobre Preveno de Delito e Tratamento do Delinquente, o tema foi objeto de inmeras discusses, ganhando papel de relevo no evento (CERVINI, 2002, p. 8). Em 1980 foi publicado um Informe sobre Descriminalizao elaborado pelo Comit Europeu sobre Problemas da Criminalidade, que significou tambm um marco histrico na implementao e fortalecimento da ideologia de minimizao do sistema penal, em benefcio de uma poltica de

descriminalizao de condutas (CERVINI, 2002, p. 8). No Brasil, com o advento do Estado democrtico de Direito, que tem como marco histrico a promulgao da Constituio Federal de 1988, mostra-

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se

imperiosa

realizao

de

um

redimensionamento

do

modelo

predominantemente punitivo exprimido pelo Cdigo Penal Brasileiro de 1940. Cumpre ressaltar, ademais, que a discusso referente

descriminalizao de condutas penais , mais do que nunca extremamente atual no Brasil, pois, conforme mencionado, est em tramitao no Congresso Nacional um novo Cdigo Penal, que trar inmeras alteraes no sistema punitivo ptrio, sobretudo no que se refere s novas condutas erigidas condio de crimes, os aumentos promovidos nos intervalos de penas privativas de liberdade e a abolitio criminis referentes a outros delitos. Nesse aspecto, merece especial meno a palestra proferida

recentemente no 18 Seminrio Internacional de Cincias Criminais, promovido pelo IBCCRIM53 no ltimo dia 28 de agosto de 2012, pelo aclamado professor Raul Zaffaroni, que defendeu longamente a adoo de uma dogmtica de conteno do poder punitivo, reprimindo assim esse sentimento d e adorao da punio, como se ela fosse o problemas para todas as mazelas da sociedade54. Luis Flvio Gomes, nesse aspecto, oferece lcidas reflexes acerca do fenmeno do recrudescimento da legislao penal no Brasil, esclarecendo que, nas ltimas dcadas, na chamada era da globalizao, o pas tem observado uma grande expanso da poltica punitivista, desfigurando assim o modelo clssico do Direito Penal Liberal, constitudo a partir dos pensamentos de Beccaria e Feuerbach (GOMES, 2009, p. 220). Sustenta ainda o autor que o Direito Penal contemporneo, para que esteja em consonncia com o modelo de Estado adotado pelo Brasil, o Estado constitucional e democrtico de Direito, h que observar determinados limites impostos pela prpria constituio vigente (GOMES, 2009, p. 220). E prossegue o autor, esclarecendo que seriam treze os mais relevantes princpios constitucionais, explcitos ou implcitos, que funcionariam como
53 54

Instituto Brasileiro de Cincias Criminais Disponvel em < http://www.conjur.com.br/2012-ago-29/raul-zaffaroni-defende-contencaopoder-punitivo-estado>. Consultado em 29/08/2012.

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limites internos do poder punitivo, quais sejam: (a) princpio da exclusiva proteo de bens jurdicos; (b) princpio da interveno mnima; (c) princpio da exteriorizao ou materializao do fato; (d) princpio da lesividade do fato; (e) princpio da ofensividade do fato; (f) princpio da responsabilidade pessoal; (g) princpio da responsabilidade subjetiva; (h) princpio da culpabilidade; (i) princpio da igualdade; (a) princpio da legalidade da pena; (a) princpio da proibio da pena indigna; (a) princpio da humanizao das penas; (a) princpio da proporcionalidade (GOMES, 2009, p. 221) Na linha do que ensina Cervini, o Direito Penal deve passar por uma releitura, dirigida, sobretudo, s necessidades de pacificao das relaes sociais e que importem em solues alternativas ao sistema punitivo, sempre com vistas a uma maior efetividade da justia, com um custo menor, financeiro e social (CERVINI, 2002, p. 224). A descriminalizao ou administrativizao de condutas penais poder ser, no contexto dessa releitura do sistema punitivo, a melhor soluo para que seja atingido o ideal de represso e preveno de prticas que ofendam bens jurdicos caros vida em sociedade (CERVINI, 2002, p. 218). Nos dias de hoje, notria a coliso entre Direito Penal e Direito Administrativo em algumas reas do conhecimento jurdico. Tal embate tem origem na natural mistura de atribuies dos poderes do Estado, que esto sempre em estreito contato. Atualmente, fala-se em uma diferena elementar no campo do Direito Sancionatrio (Direito Administrativo Sancionador e Direito Penal). Neste contexto, possvel identificar dois modelos determinantes sugeridos pela doutrina: a) Modelo tradicional: defensor do Direito Penal Administrativo, que abriga as contravenes penais (utilizado no Brasil, na Itlia, na Espanha); e b) Modelo moderno: que trata do Direito de Mera Ordenao Social, abrigando, por sua vez, as chamadas contra-ordenaes (acolhido em Portugal, na Alemanha e na ustria) (DIAS, 1999, p. 165).

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Inmeros ordenamentos jurdicos, sobretudo na Europa, passaram a fazer uma distino de natureza valorativa das infraes. As consideradas como relevantes, sob um ponto de vista tico-social, passaram a integrar o que se denominou Direito Penal Secundrio55. As demais, todavia, consideradas como tico-socialmente neutras, em que a prpria proibio que def ine sua natureza de infrao, foram denominadas como ilcito administrativo (DIAS, 1999, p. 171):
Assim surgiram as contra-ordenaes que, no seu conjunto, conformavam o que se passou a chamar o direito (administrativo, no penal!) de mera ordenao social e que substancialmente coincidia com a velha categoria (essa sim, penal) das contravenes. Com uma dupla conseqncia: a de que o mbito do direito penal se enriquecia com a assuno plenamente penal (se bem que em certa medida autnoma) do direito penal secundrio, quase sempre sob a forma de direito penal extravagante; e a de que a histria das contravenes jurdico-penais chegava ao fim, devendo a categoria ser pura e simplesmente eliminada e substituda pela categoria jurdicoadministrativa da contra-ordenaes. (DIAS, 1999, p. 171)

A criao da categoria das contra-ordenaes procurou oferecer uma resposta coerente e eficaz crescente e danosa produo legislativa de ndole claramente criminalizante, sugerindo um modelo que atendesse s seguintes necessidades: o desafogamento da mquina judiciria, sobrecarregada pela grande quantidade de infraes de contedo tico-social pouco expressivo; a criao de sanes no criminais, como advertncias, sanes ordenativas ou coimas para tais infraes; a criao de competncias eminentemente administrativas para o processamento destas condutas. Na realidade, buscava-se produzir respostas rpidas, menos drsticas e bem sucedidas do ponto de vista repressivo, a esta nova categoria de ilcitos. A respeito do debate sobre a presena ou ausncia de bem jurdico a ser tutelado, admite-se, conforme j explicitado longamente, como mais correto
55

Na compreenso de Jorge de Figueiredo Dias, o Direito Penal Secundrio, extravagante ou acessrio, diz respeito a um Direito de natureza claramente administrativa, do ponto de vista da matria, pois implica a violao de ordenaes de carter administrativo, mas que trazem sanes de natureza criminal (DIAS, 1999, p. 170).

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o entendimento capitaneado por Roxin, que entende que a tutela de bens jurdicos est presente tanto nas contra-ordenaes quanto nos crimes. (DIAS, 1999, p. 19)
(...) Todo ilcito ofende um bem juridicamente protegido; mas tambm isto no obsta a que, enquanto em certas infraces os crimes o bem jurdico protegido se contm logo, expressa ou implicitamente, na prpria conduta como tal, noutras as contra-ordenaes ele se encontra fora dela e s se desenha quando a conduta se conexiona com a regra legal que a probe. (DIAS, 2001, p. 147)

Figueiredo Dias defende a adoo do critrio qualitativo, erigido a partir da idia do (des) valor tico-social da conduta em si (DIAS, 2001, p. 146), orientao adotada no presente estudo. De fato, a despeito da concepo distintiva aparentemente formal adotada pela legislao portuguesa 56, o critrio substancial acaba predominando, pois oferece um referencial axiolgico e principiolgico mais criterioso e, por isso, capaz de promover maiores acertos na delimitao das infraes. Assim, segundo tal critrio, no caso dos crimes, denota-se a existncia de condutas que comportam uma imediata valorao social, moral e cultural, o que permite uma valorao do prprio grau de ilicitude. Por outro lado, no que se refere s contra-ordenaes, no h esta correspondncia imediata da conduta com sua valorao, pois na realidade o elemento proibio legal que vai definir tal grau de ilicitude. (DIAS, 199, p. 176/178) Percebe-se assim que as infraes que recebem tratamento de natureza administrativa, compreendidas como contra-ordenao, dizem respeito a condutas cujo grau de ilicitude no determinado pela gravidade e importncia tico-social em si dos bens afetados, mas pela relao destes bens como o

56 Inferncia que se faz a partir da anlise do artigo primeiro, do Decreto-Lei n. 433/82, assim redigido: Constitui contra-ordenao todo o facto ilcito e censurvel que preencha um tipo legal no qual se comine uma Coima. Tal dispositivo, apesar de descrever uma concepo de aparncia puramente formal, traz, na realidade, toda uma carga substancial utilizada como referencial teleolgico para a construo do texto da lei. (Entendimento esposado por Figueiredo Dias em: Questes Fundamentais do Direito Penal Revisitadas. So Paulo: RT, 1999, p. 165. p. 176).

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ordenamento jurdico em que esto inseridos, que definir o grau de proteo por eles merecida. Assim, quando se estabelece determinada tipificao de natureza contra-ordenacional, se est indicando que a leso ao bem jurdico protegido possui uma reprobabilidade social, na realidade, condicionada pela cominao legal que lhe diz respeito. Note-se, assim, que o Direito de Mera Ordenao Social, ao que parece, pode se afigurar como o instrumento mais adequado para o tratamento jurdico da conduta de praticar maus tratos contra animais, j que seu referencial terico atende perfeitamente ao problema. Ademais, do ponto de vista prtico, so inequvocas as vantagens: designao de uma competncia administrativa para a soluo dos conflitos (promovendo maior celeridade, adequabilidade e proximidade com o problema); emprego de multa administrativa (ou coima, do Direito Portugus), como sano, que atende melhor aos objetivos repressivos do que as sanes criminais, muito mais gravosas. CONCLUSO O presente estudo trouxe como pano de fundo a anlise do crime de maus tratos a animais, atualmente previsto no art. 32 do Cdigo Ambiental, mas que, caso o texto do anteprojeto de reforma do Cdigo Penal seja aprovado sem alteraes, passar a figurar no prprio Cdigo Penal, com um aumento de pena drstico, representando o qudruplo da pena hoje existente. Relatou-se ainda que o referido delito j teve a constitucionalidade aferida e reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal quando do julgamento da ADIN n 1.856/RJ, tendo a Corte suprema, ao empregar a teoria do bem jurdico de Roxim, afirmado que a proteo penal alcanaria a todos os animais, indistintamente, sejam eles selvagens, domsticos, domesticados, em cativeiros. Na oportunidade, o Supremo Tribunal, para reconhecer a

constitucionalidade do crime de maus tratos a animais, considerou que o bem jurdico envolvido seria aquele insculpido no art. 225, cumulado com o 1,

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inciso VII, da Constituio Federal, que prope a proteo ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. E partindo de tal circunstncia, discutiu-se que, na tica da teoria do bem jurdico de Roxim, o art. 32 do Cdigo Ambiental poder ser compreendido como parcialmente constitucional, excluindo-se da esfera de proteo penal aqueles animais que no tenham relevncia para a manuteno do meio ambiente ecologicamente equilibrado. Tais concluses no se prestam e jamais poderiam a menosprezar a importncia dos animais e o carinho e proteo que lhes devem ser dirigidos sempre pela sociedade, mas visam a questionar se o Direito Penal seria o instrumento mais adequado par coibir qualquer tipo de violncia e/ou maus tratos praticados contra animais. A crueldade contra animais obviamente uma prtica repugnante e que merece uma devida represso, ento a proposta exprimida no presente estudo justamente no sentido de que o Estado promova tal proteo, mas que esta no seja a de carter penal, mas outra, de ndole administrativa, tal qual aquela conferida pelo Direito de Mera Ordenao Social, de origem portuguesa. Assim, buscou-se retratar no estudo os problemas do Direito Penal Clssico e o malfadado movimento de recrudescimento da legislao penal no pas, analisando-se assim, mesmo que brevemente, a dicotomia ilcito penal x ilcito administrativo. Concluiu-se que as infraes administrativas (ou contra-ordenaes) no dispem naturalmente de contedo valorativo tico-social tpico de ilcito; ou seja, valem-se de certa tolerncia social, devido ao seu baixo grau de relevncia na leso aos bens jurdicos protegidos. Dessa forma, constatou-se que tais condutas, para que possam ser tidas como infraes, necessitam de uma atribuio de contedo eminentemente normativo, que oferea o devido grau de reprobabilidade de que necessitam para tanto.

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Neste contexto, concluiu-se que o Direito de Mera Ordenao Social mostra-se como o instrumento mais adequado para o combate aos maus tratos e crueldade contra animais domsticos, domesticados, em cativeiro em sntese, todos aqueles que no integrem o meio ambiente natural , j que seu referencial terico atende perfeitamente ao problema. Ademais, na prtica, so ainda mais evidentes as vantagens, dentre as quais, a titulo exemplificativo: a) designao de competncia administrativa para a soluo dos conflitos (garantindo maior celeridade aos processos, maior adequabilidade e proximidade com o problema e eximindo os Tribunais de um nmero infindvel de novos processos); b) aplicao de multa administrativa (ou coima, do Direito Portugus) como sano, que atende melhor aos objetivos repressivos do que as sanes criminais, muito mais gravosas. Em sntese, concluiu-se que o Direito Penal no o mecanismo mais adequado para reprimir e prevenir as condutas acima referidas, havendo outros muito mais interessantes, recomendveis e em consonncia com a teoria do bem jurdico penal adotada pelo Supremo Tribunal Federal neste caso, como o Direito de Mera Ordenao Social, que poder ser, a qualquer tempo, importado para o Brasil. Referncias AFONSO DA SILVA, JOS. Direito Ambiental Constitucional. So Paulo: Malheiros, 2009. BALDAN, dson Lus. Fundamentos do direito penal econmico, Curitiba: Juru, 2005. BARROSO, Lus Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas Limites e possibilidades da Constituio Brasileira. 4 Ed. Renovar, Rio de Janeiro/So Paulo. 2000 BRANCO, Paulo Gustavo, COELHO, Inocncio Mrtires, MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de Direito Constitucional. 3 ed. rev e atual. So Paulo: Saraiva. 2008

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CERVINI, Raul. Os Processos De Descriminalizao. 2 edio. So Paulo: Editora RT, 2002. DIAS, Jorge de Figueiredo. Questes Fundamentais do Direito Penal Revisitadas. So Paulo: RT, 1999, p. 165. ______________. Do Direito Penal Administrativo ao Direito de Mera Ordenao Social: Das Contravees s Contra-Ordenaes. Sobre os Fundamentos da Doutrina Penal. Coimbra: Coimbra Editora, 2001. ESTELLITA, Heloisa. Paternalismo, moralismo e direito penal: alguns crimes suspeitos em nosso direito positivo. Revista Brasileira de Filosofia, So Paulo, jul-set./2007, p. 333-341. GOMES, Luis Flvio; MOLINA, Antonio Garca-Pablos de. Direito Penal Parte Geral, Volume 1. 2 Ed rev, atual, ampl. So Paulo: Editora RT, 2009. GRECO, Lus. Tem futuro a teoria do bem jurdico? Reflexes a partir da deciso do Tribunal Constitucional Alemo a respeito do crime de incesto ( 173 Strafgesetzbuch)*. Revista Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo, v. 82, jan.-fev./2010, p. 165-185. GRECO, Lus. Proteo de bens jurdicos e crueldade com animais. Revista Liberdades, So Paulo, jan.-abr./2010, p. 47-59. ROXIN, Claus. Dependencia e independencia del derecho penal con respecto a la politica, la filosofia, la moral y la religin. Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, Madrid, 2008, p. 5-24. ROXIN, Claus. A proteo de bens jurdicos como funo do direito penal. 2ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. ZAFFARONI, Eugenio Ral. Em busca das penas perdidas A perda de legitimidade do sistema penal. 5. ed. Traduo por Vnia Romano Pedrosa e Amir Lopez da Conceio. Rio de Janeiro: Revan, 2001.

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CAPTULO 4

A GARANTIA CONSTITUCIONAL DA IGUALDADE DE CHANCES NO PLEITO ELEITORAL


Alberto Cascais57

1 Inelegebilidade Como Matria Propriamente Constitucional As inelegibilidades, como restries capacidade eleitoral passiva, encontram-se estabelecidas no art. 14, 4 a 7, da Constituio Federal, como, alis, impe a melhor tcnica em se tratando de restries a direitos fundamentais, mais especificamente a direitos polticos fundamentais, sendo antiga a lio de que o mesmo poder que cria o direito tambm deve ser o competente para lhe impor limitaes58. Mesmo contrariando a lgica do constituinte de 1946, em todo sentido cautelosa, o constituinte de 1988 preferiu legar lei complementar a possibilidade de instituio de outras hipteses de inelegibilidade, assim como j havia feito a Constituio de 1967, outorgada sob o regime autoritrio. Note-se, porm, que na Carta Poltica em vigor, a redao do art. 14, 9, no sistemtica como a da que a antecedeu, que era do seguinte teor:
Art. 148 - A lei complementar poder estabelecer outros casos de inelegibilidade visando preservao: I - do regime democrtico; II - da probidade administrativa;

57 58

Mestrando em Constituio e Sociedade da Escola de Direito do IDP Pronunciamento do constituinte Argemiro de Figueiredo: se j estatumos, em dispositivos j votados, todos os casos de elegibilidades, com maior razo devemos incluir, expressamente, em nossa Carta Magna os de inelegibilidades, porque estes so mais importantes, visto como significam restries ao direito poltico do cidado. O mesmo poder que cria o direito o competente para impor limitaes. Seria um erro de tcnica, e perigoso mesmo, deixarmos matria de tamanha importncia para o legislador ordinrio. In Jos Duarte, A Constituio Brasileira de 1946, v. 2/ 516, 1947.

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III - da normalidade e legitimidade das eleies, contra o abuso do poder econmico e do exerccio dos cargos ou funes pblicas.

Mesmo a Emenda Constitucional n 1, de 1969, modificada pela Emenda Constitucional n 8, de 1977, apresentava um texto mais claro:
Art. 151. Lei complementar estabelecer os casos de inelegibilidade e os prazos nos quais cessar esta, com vistas a preservar, considerada a vida pregressa do candidato: (Redao dada pela Emenda Constitucional n 8, de 1977) I - o regime democrtico; II - a probidade administrativa; III - a normalidade e legitimidade das eleies contra a influncia ou o abuso do exerccio de funo, cargo ou emprego pblicos da administrao direta ou indireta, ou do poder econmico; e. IV - a moralidade para o exerccio do mandato, levada em considerao a vida pregressa do candidato. IV - a moralidade para o exerccio do mandato. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 8, de 1977).

O texto atualmente em vigor tem a seguinte redao:


Art. 14. 9 Lei complementar estabelecer outros casos de inelegibilidades e os prazos de sua cessao, a fim de proteger a probidade administrativa, a moralidade para o exerccio do mandato, considerada a vida pregressa do candidato, e a normalidade e legitimidade das eleies contra a influncia do poder econmico ou o abuso do exerccio de funo, cargo ou emprego na administrao direta ou indireta.

O cotejo entre as redaes demonstra que o processo de transcrio do texto da Constituio revogada para a que se encontra em vigor no foi dos mais felizes. Evidentemente, h de ser levado em considerao o propsito do redator constitucional de aglutinar dispositivos com o fito de restringir o nmero final de artigos da nova Carta59. Nesse sentido, fundiram-se em um nico dispositivo vrios perodos que deveriam estar subdivididos em incisos. Alm disso, pela relevncia do tema ali tratado, o 9 do art. 14 da Constituio Federal mereceria estar mais bem sistematizado, inclusive de forma a compatibiliz-lo com as inelegibilidades objetivas, fixadas nos pargrafos anteriores do mesmo artigo.

59

Jos Afonso da Silva. Curso de Direito Constitucional Positivo, 7 ed., RT, 1991.

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Enfim, o citado dispositivo se constitui em uma verdadeira norma constitucional em branco, que, no sem detrimento da clareza, segue a redao da Constituio de 1967 e a de 1969, com a redao que lhe foi dada pela Emenda Constitucional n 8, de 1977, quando o que deveria prevalecer, ao tratar de restrio a direitos, no caso, a direitos polticos fundamentais, com sede na prpria Constituio, seria a clareza e a objetividade. 2 Inelegibilidade Legal Na ordem constitucional anterior, a Lei Complementar n 5, de 29 de abril de 1970, era o estatuto que estabelecia outras hipteses de inelegibilidades, alm das que j constavam da prpria Constituio. Essa lei vigeu at 18 de maio de 1990, data em que foi editada a Lei Complementar n 64, j sob o plio da Constituio cidad de 1988, embora o Supremo Tribunal Federal j tivesse considerado que a antiga lei de inelegibilidades no havia sido recepcionada. A Lei Complementar n 64/90 recentemente veio a ser alterada pela Lei Complementar n 135, de 4 de junho de 2010, publicada em 7 de junho de 2010. Contudo, comparando-se o teor da Lei Complementar n 5/70 com o da Lei Complementar n 64/90, j alterada pela LC 135/10, percebe-se que o ambiente democrtico no representou alterao muito significativa nem na tipificao de condutas, nem na dosimetria das respectivas sanes e nem no respeito aos direitos polticos passivos, vale dizer, no direito poltico do cidado de ser eleito. No que diz respeito aplicao das normas referentes inelegibilidade, alis, na prtica o autoritarismo do regime militar foi apenas substitudo pelo autoritarismo da Justia Eleitoral. Diante disso, no que se refere ao respeito dos direitos polticos fundamentais e observao do devido processo legal eleitoral, ainda se est para atingir uma nova repblica.

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Feita essa digresso histrica, no difcil concluir que os conceitos abertos, insculpidos no 9 do art. 14 da Constituio, admitem a sucessiva imposio de novas e cada vez mais gravosas restries ao exerccio do direito eleitoral passivo, sem parmetros claros que permitam estabelecer um ncleo essencial ou o que a doutrina tambm denomina de limite dos limites 60. E, pela sucesso das legislaes em matria de inelegibilidades, no h dvida de que eventuais alteraes normativas vindouras certamente imporo ainda mais restries ao exerccio desse direito fundamental. Exemplo disso o prprio agravamento das condutas que se encontram tipificadas na Lei Complementar n 64/90, patrocinado pela Lei Complementar n 135, cuja interpretao quanto ao momento de sua aplicabilidade gerou incerteza e insegurana nas eleies gerais do ano de 2010, a despeito de as crticas mais comuns serem dirigidas apenas ao Poder Legislativo,

especialmente por sua incapacidade de promover alteraes substanciais no sistema poltico. 3 O Princpio da Anterioridade Qualificada da Lei Eleitoral Como antes ressaltado, a anlise do art. 14, 9, constitucional, indica que objetivamente sobressaem apenas duas regras: i) a Constituio Federal autoriza a instituio de outras hipteses de inelegibilidades, alm das que se encontram elencadas em seu prprio texto; ii) essas outras hipteses devem ser institudas por lei complementar. Assim, primeiramente percebe-se que esse dispositivo se conecta diretamente ao art. 59, inciso II, e ao art. 69, ambos da Constituio, que tratam do processo legislativo, sendo de se supor que a lei que institui novos casos de inelegibilidades ou agrava os j existentes tenha no somente as mesmas virtudes das leis em geral, quais sejam, a generalidade e a abstrao, mas tambm uma vigncia prospectiva, que decorre do princpio da anterioridade, princpio esse que, no caso da lei eleitoral, no o comum, mas sim o da

60

Robert Alexy. Teoria dos Direitos Fundamentais, traduo de Virglio Afonso da Silva da 5 edio alem Theorie der Grundrechte, Malheiros, 2 edio, 2011, p. 295 e s.

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anterioridade qualificada previsto no art. 16, constitucional, que impede a aplicao da nova norma eleio que ocorra at um ano da data de sua vigncia. Essa anterioridade qualificada, que a lei que altera o processo eleitoral guarda como caracterstica, mostra-se essencial garantia de isonomia entre as foras poltico-eleitorais e imprescindvel quanto a evitar que a norma seja utilizada como instrumento de manipulao da soberania popular e da liberdade do voto. dizer, no basta que o jogo tenha regras, preciso que essas regras sejam prvias apresentao dos contendores e ao desenvolvimento da disputa e, portanto, imutveis at sua deciso final61. O art. 16 da Carta Poltica, portanto, preconiza a regra da vigncia diferida da lei eleitoral, naquilo que alterar o processo eleitoral, o qual, logicamente, no pode ser entendido apenas como as normas que regulam a formal concatenao de atos voltados composio das lides, mas sim como todas as normas que regulam tanto a sucesso, quanto o desenvolvimento e a evoluo das diversas fases da eleio, sendo elas a propaganda, a organizao do pleito e a apurao do resultado. lio de Celso Ribeiro Bastos62 que:
Se a lei for aprovada j dentro do contexto de um pleito, com uma configurao mais ou menos delineada, quase inevitvel que ela ser atrada no sentido dos diversos interesses em jogo, nessa altura j articulados em candidaturas e coligaes. A lei eleitoral deixa de ser aquele conjunto de regras isentas, a partir das quais os diversos candidatos articularo suas campanhas, mas passa ela mesma a se transformar num elemento da batalha eleitoral.

Assim, a clusula de vigncia diferida, que incide sobre as normas de contedo eleitoral, traduz a impossibilidade dessa lei, a despeito de existente e vlida, de transmitir a sua carga de eficcia normativa. Nesse sentido,

61 62

Voto do Ministro Seplveda Pertence na ADIn n 354-2/600 DF. Fonte: site do STF. Celso Ribeiro Bastos. Comentrios Constituio do Brasil Vol. 2 3 ed., Saraiva, 2004.

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relevante que se tenha presente a distino entre validade e eficcia da norma jurdica. Segundo a lio de Kelsen, eficcia ou vigncia, uma condio da validade, mas no esta mesma validade. Como afirma o mestre de Viena63:
(...) Assim como impossvel, na determinao da vigncia, abstrair da realidade, assim tambm impossvel identificar a vigncia com a realidade. Se no lugar do conceito de realidade como realidade da ordem jurdica se coloca o conceito de poder, ento o problema da relao entre validade e eficcia coincide com a existente entre Direito e fora bem mais corrente. E, ento, a soluo aqui tentada apenas a formulao cientificamente exata da antiga verdade de que o Direito no pode, na verdade, existir sem a fora, mas que, no entanto, no se identifica com ela. no sentido da teoria aqui desenvolvida uma determinada ordem (ou ordenao) do poder.

4 Existncia, Validade e Vigncia da Norma As normas de uma ordem jurdica positiva valem (so vlidas) porque a norma fundamental que forma a regra basilar da sua produo pressuposta como vlida, e no porque so eficazes (vigentes); mas elas somente valem se esta ordem jurdica eficaz ou se encontra em vigor. No plano de validade da lei, o que deve ser verificado se a norma jurdica se encontra em harmonia com a Constituio, que, por sua vez, seja efetivamente posta e globalmente eficaz64. Cada norma vale no porque seja justa, ou porque seja eficaz a vontade que a institui, mas porque est ligada a normas superiores por laos de validade, numa srie finita que culmina numa norma fundamental. A criao da norma, assim, est associada a um sistema dinmico e diz respeito forma e a competncia para a sua criao. A norma vale porque criada pela forma determinada na norma fundamental. O contedo irrelevante para a validade. Basta que emane de uma autoridade competente.
63

Hans Kelsen. Teoria Pura do Direito, traduo Joo Baptista Machado, 6 ed. So Paulo, Martins Fontes, 1998, p. 238. 64 Op. cit., p. 236.

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Deste modo, Kelsen torna a cincia jurdica uma cincia pura de normas, que as investiga como entidades em si, no seu encadeamento hierrquico. Segundo Carlos Santiago Nino65, a condio decisiva na teoria de Kelsen para que uma norma exista que seja vlida. A validade que constitui a existncia especfica das normas jurdicas. Na teoria de Kelsen, uma norma vlida, ou seja, existe quando tem fora obrigatria, quando o que ela dispe deve ser. Essa fora obrigatria deriva da norma fundamental que os juristas pressupem de forma hipottica, sem que essa pressuposio implique uma adeso ideolgica ao sistema (a norma fundamental prescreve observar o sistema, mas os juristas a pressupem como hiptese, sem apoiar de modo categrico seu contedo). Com isso, chega-se concluso de que as normas jurdicas no existem nem so vlidas de forma isolada, mas sim desde que e enquanto pertencerem a um sistema jurdico vlido ou existente. Isso quer dizer que, assim como no se pode determinar se uma norma jurdica a no ser por seu pertencimento a um sistema jurdico, tambm no se pode determinar se uma norma jurdica existe a no ser por seu pertencimento a um sistema jurdico existente. Entretanto, com base em textos de Kelsen, criou-se uma confuso em torno do conceito de validade por ele empregado. Segundo uma das interpretaes, Kelsen empregaria um conceito puramente descritivo de validade, alheio de qualquer associao com justificabilidade ou fora obrigatria de uma norma ou sistema jurdico. Adotando-se esse sentido, pode haver desacordo sobre qual dos significados descritivos de validade Kelsen emprega, j que, s vezes, parece identificar a validade com a existncia das normas, outras vezes com sua pertinncia a um sistema, outras com o fato de haver outra norma que autorize

65

Introduo anlise do direito; traduo Elza Maria Gasparotto, So Paulo, Editora Martins Fontes, 2010, p. 154.

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sua determinao ou que declare obrigatria sua observncia e outras vezes com sua vigncia ou eficcia. Uma forma de tornar coerente tais afirmaes dizer que, para Kelsen, a validade de uma norma idntica a sua existncia e que essa existncia depende de sua pertinncia a um sistema jurdico vigente, a qual, por sua vez, depende de a determinao da norma estar autorizada por outra norma do sistema. Por esse critrio, pode haver certa tenso entre o fato de uma norma no pertencer ao sistema e o fato de ela ser declarada obrigatria por outra regra do sistema. Segundo outra interpretao, Kelsen emprega um conceito normativo de validade jurdica. A base para essa interpretao seria dada pelas numerosas passagens em que Kelsen identifica a validade de uma norma no s com sua existncia, como tambm com sua fora obrigatria; nas passagens em que afirma que dizer que uma norma vlida implica dizer que o que ela dispe deve ser; nas que diz que, enquanto os juzos que declaram eficcia ou vigncia so juzos fticos ou do ser, os juzos de validade so juzos do dever ser que no podem ser deduzidos dos anteriores; e, finalmente, naquelas passagens em que emprega a expresso validade para classificar no s uma norma jurdica, mas tambm todo um sistema jurdico (o que no seria possvel se, por exemplo, validade significasse pertinncia). Assim, na teoria de Kelsen, uma norma s vlida ou existente quando tem fora obrigatria, quando deve ser feito o que ela dispe, j que para Kelsen, com diz Joseph Raz, a nica normatividade que existe uma normatividade justificada. As normas no pertencem ao mundo dos fatos embora estejam essencialmente correlacionadas a certos fatos, tais como o de determin-la ou o de observ-la , mas, sim, ao mundo do que deve ser. Portanto, para reconhecer as normas jurdicas como verdadeiras normas e no como mera sequncia de fatos, como o fato de certos homens

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mandarem e outros obedecerem, preciso admitir que as prescries de certas autoridades devem ser observadas. A norma fundamental de Kelsen que ele considera implcita no pensamento dos juristas consiste exatamente nessa pressuposio de que as prescries de certas autoridades devem ser observadas. Para reconhecer o direito como um conjunto de normas e no de fatos, os juristas devem admitir como hiptese a norma fundamental, ou seja, devem pressupor que as regras que descrevem tm fora obrigatria, o que no deixa de significar uma conveno ou, ao menos, um consenso. Esse ponto de vista do conceito de validade de Kelsen realmente no incompatvel com a associao que ele faz entre o conceito de validade e a pertinncia de uma norma a um sistema ou com o fato de a sano de uma norma ter sido autorizada por outra, ou, ainda, com a vigncia de uma norma ou do sistema. O problema principal enfrentado pelos defensores dessa interpretao do conceito de validade kelseniano explicar como Kelsen pde ter acreditado que esse conceito compatvel com sua firme postura positivista. Empregar um conceito normativo de validade e fazer da validade definidora de norma jurdica pressupe uma definio no positivista de direito (quer dizer, incompatvel com um conceito descritivo de direito). Uma possvel resposta baseia-se no fato de que, segundo Kelsen, para conhecer o direito no preciso adotar de forma categrica a postura de que suas normas esto justificadas (tm fora obrigatria), mas sim que se pode ter acesso ao conhecimento jurdico pressupondo, to somente por via de hipteses, essa validade ou fora obrigatria. De acordo com Kelsen, a aceitao da norma fundamental pelos juristas no categrica, mas hipottica, o que lhes permite identificar e descrever o direito sem assumir um compromisso axiolgico genuno sobre a validade ou justificabilidade de suas normas.

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O ideal positivista de manter separadas a identificao e descrio do direito de sua valorao seria preservado, pois mesmo um jurista que considerasse um sistema jurdico radicalmente injusto e passvel de desobedincia poderia descrev-lo como tal apenas pressupondo, como mera hiptese de trabalho para fins da descrio cientfica, que as disposies do sistema tm fora obrigatria. Contudo, isso pode servir de explicao do por que Kelsen pde ter acreditado que um conceito normativo de validade (que leva a um conceito normativo de direito) compatvel com uma estrita separao da atividade de descrever o direito e a atividade de valor-lo. Porm, essa suposta ideia de Kelsen plausvel? Tem sentido exigir que se pressuponha a fora obrigatria ou justificabilidade do direito para descrev-lo? compreensvel a ideia de uma pressuposio hipottica da fora obrigatria de um sistema que no implica em uma aceitao de tal sistema? Eventuais confuses que a teoria de Kelsen origina nesse assunto devem ensinar a separar cuidadosamente o conceito de validade (ou existncia) normativo dos conceitos de validade (ou existncia) descritivos. Embora seja muito difcil modificar os hbitos lingusticos que determinam certa sinonmia entre as expresses validade e existncia (quando so aplicadas s normas) e geram a ambiguidade que afeta ambas as palavras, seria conveniente reservar a palavra validade para se referir justificabilidade ou fora obrigatria das normas jurdicas, e dar palavra existncia um significado exclusivamente descritivo. E qual seria o conceito descritivo de existncia das normas jurdicas especialmente relevante para a teoria jurdica? Sem dvida, esse conceito o que est relacionado com o fato de as normas jurdicas em questo terem que ser consideradas para decidir como agir em seu mbito de aplicabilidade. Trata-se do conceito de existncia associado com a vigncia ou eficcia das normas. a vigncia (ou eficcia), em determinado territrio, de certas

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normas jurdicas, e no de outras, o que faz com que tenhamos que considerlas para decidir como agir. Em geral, os autores coincidem em assinalar duas condies para a vigncia de uma norma jurdica: a) que seus destinatrios os sujeitos normativos geralmente a observem (embora, sem dvida, possa haver muitos desvios); b) que certos rgos de aplicao as reconheam em suas decises. Se as pessoas no observam a norma em questo, ela no estar vigente (ou eficaz), mesmo que os juzes a apliquem, e, ao contrrio, tambm no ser considerada vigente uma norma jurdica que as pessoas observam, mas que os rgos de aplicao no reconhecem em suas decises. Todavia, embora a existncia de uma norma esteja associada sua vigncia ou eficcia, em geral no se identifica a existncia com a vigncia de uma norma jurdica. Uma norma pode existir sem que seja geralmente obedecida ou aplicada. Alm disso, para decidir como agir, temos que considerar normas que ainda no foram obedecidas ou aplicadas, seja porque no houve oportunidade, seja porque, at o momento, preferiu-se desconhec-las mas que no futuro poderiam ser invocadas ( claro que maioria dos sistemas reconhecem a dessuetude, a perda permanente de vigncia, como uma forma de derrogao de normas). Por isso que, embora a existncia de um sistema jurdico se identifique com sua vigncia, o mesmo no ocorre no caso das normas jurdicas. Uma norma jurdica existe quando pertence a um sistema jurdico vigente (uma norma pertence a um sistema jurdico ou quando reconhecida por seus rgos primrios, ou quando foi sancionada e no derrogada de acordo com as normas do sistema). Assim, quando possvel se afirmar que um sistema jurdico existe ou est vigente? Um sistema jurdico tem vigncia quando suas regras primitivas

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ou no derivadas (que incluem as regras de reconhecimento e os princpios que no derivam delas) so em geral observadas por seus sujeitos normativos e so efetivamente aceitas em suas decises pelos rgos que tm, de fato, a possibilidade de dispor a execuo de medidas coativas, recorrendo ao monoplio da fora estatal. Eficcia, para Kelsen, a aptido da lei de ser observada e aplicada. A fora normativa que gera e produz todas as consequncias de ordem jurdica. Portanto, podem existir normas jurdicas que sejam ineficazes. Nessa esteira, o preceito do art. 16 da Carta no impede a elaborao da norma (dever-ser) nem os demais atos necessrios sua validade, entretanto, sua eficcia ficar suspensa at que se opere o decurso do prazo de um ano. A regra insculpida no art. 16 teve o declarado propsito de impedir a deformao do processo eleitoral mediante alteraes casuisticamente nele introduzidas, aptas a romper a igualdade de participao dos que nele atuem como protagonistas principais: as agremiaes partidrias e os prprios candidatos.66 Como antes aduzido, o contingenciamento temporal da lei que altera o processo eleitoral, encontra sua razo pelo fato de que:
As instituies representativas no podem ficar expostas a flutuaes nos seus disciplinamentos, dentre os quais sobrelevam os eleitorais, a que no fiquem ao sabor de dirigismo normativo das foras dominantes de cada perodo, alterando-se as leis sem qualquer resguardo tico, aos impulsos de eventuais convenincias, em crculo vicioso, para impedir que as minorias de hoje tenham legtima ascenso ao poder pelo genuno consentimento do corpo de votantes67.

Desde a redao original do texto constitucional, anterior, portanto, Emenda n 4, de 1993, que aperfeioou o art. 16, claro o abrangente

66 67

Voto do Min. Celso de Mello na ADIn n 354-2/600 DF. Fonte: site do STF. Fvila Ribeiro. Pressupostos Constitucionais do Direito Eleitoral. Sergio Antonio Fabris Editor, 1990, p. 93

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propsito do constituinte de afastar os sobressaltos normativos que foram caractersticos do ento recentemente superado regime autoritrio, deciso poltica que justifica a prpria formulao do princpio da anterioridade da lei eleitoral e que deveria ser homenageada em maior grau pelos posteriores intrpretes privilegiados da Constituio. Nesse rumo prossegue o magistrio de Fvila Ribeiro:
preciso que se colha do dispositivo o acalentado rendimento social, impedindo a reduo de seu alcance, no deixando que prosperem fraturas pelas vias interpretativas. Para isso, quanto mais desvelo houver em sua aplicao menor ser o risco de que possam medrar condescendncias que avariam a igualdade nas disputas eleitorais, e imponham que a ideia de justia deserte ou seja expelida dessa rea conflituosa68

Por outro lado, tanto o 9 do art. 14, como o art. 16, ambos da Constituio, so facilmente conciliveis, como, evidentemente, devem ser conciliadas todas as normas constitucionais. O que se est a dizer, porm, que independentemente de argumentaes extensas possvel se ver que o primeiro dispositivo tem sua tnica na necessidade de edio de uma lei complementar para a instituio de novos casos de inelegibilidades e que o segundo artigo citado preconiza uma vacatio necessria para a lei que altera o processo eleitoral, a qual no ser aplicada eleio que ocorra at um ano de sua vigncia, como medida voltada a impedir a utilizao abusiva da lei como instrumento de manipulao e deformao de pleitos. 5 A Consulta Sobre a Lei Complementar n 135/10 Todo esse raciocnio, contudo, no se imps perante o Tribunal Superior Eleitoral, por ocasio da resposta que formulou seguinte Consulta69: "Uma

lei eleitoral que disponha sobre inelegibilidades e que tenha a sua entrada em vigor antes do prazo de 5 de julho, poder ser efetivamente aplicada para as eleies gerais de 2010?".

68 69

Op. cit., p. 94. Consulta n 1120-26.2010.6.00.0000, Rel. Min. Hamilton Carvalhido. Julgamento Sesso de 10.6.2010.

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Pode-se dizer, alis, que a concluso a que chegou a Corte Eleitoral, ainda que com a objeo dos votos dos Ministros Marco Aurlio e Marcelo Ribeiro, foi diametralmente oposta ao raciocnio acima exposto. Nesse processo, o relator, Min. Hamilton Carvalhido, proferiu voto de duplo alcance, tanto no sentido de que a LC 135/2010 era aplicvel s eleies de 2010, objeto efetivo da Consulta, como foi alm e considerou que as novas inelegibilidades apanhavam fatos ocorridos antes da prpria edio dessa lei, o que de chofre tipificou condutas que at 6 de junho de 2010, dia anterior data de vigncia da nova lei, eram simplesmente indiferentes jurdicos, em relao aos seus efeitos. Assim, por exemplo, quem houvesse renunciado ao mandato eletivo com o objetivo de evitar a sua cassao ou estivesse aguardando deciso em recurso criminal interposto contra condenao de rgo colegiado pelos crimes listados na lei ou, ainda, j tivesse sido excludo do quadro profissional por deciso sancionatria do rgo regulador da profisso, tornou-se inelegvel no exato momento da publicao da Lei Complementar n 135, mesmo que os fatos tenham ocorrido at mesmo antes da propositura do projeto dessa lei. Em seu voto, entendeu o relator que, em se tratando de norma eleitoral material, no h falar na incidncia do princpio da anualidade, insculpido no artigo 16 da Constituio, tendo declarado ainda que:
A regra poltica [refere-se ao 9 do art. 14 da Constituio] visa acima de tudo ao futuro, funo eminentemente protetiva ou, em melhor termo, cautelar, alcanando restritivamente tambm a meu ver, por isso mesmo, a garantia da presuno da no culpabilidade, impondo-se a ponderao de valores para o estabelecimento dos limites resultantes norma de inelegibilidade.70 (grifei)

No h aqui como deixar de lembrar o jurista Lenio Streck quando em um de seus artigos afirma que ponderao uma forma de estabelecer a

70

TSE, Consulta n 1120-26.2010.6.00.0000 Classe 10 Braslia-DF. Voto do relator, Ministro Hamilton Carvalhido, julgamento em 10 de junho de 2010.

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vontade do poder71. Acrescenta o mesmo autor em sua obra Verdade e Consenso72:


Importante anotar que no Brasil, os tribunais, no uso descriterioso da teoria alexyana, transformaram a regra da ponderao em um princpio. Com efeito, se na formatao proposta por Alexy, a ponderao conduz formao de uma regra que ser aplicada ao caso por subsuno , os tribunais brasileiros utilizam esse conceitos como se fosse um enunciado performtico, uma espcie de libi terico capaz de fundamentar os posicionamentos mais diversos.

Como bem anotou o Min. Marcelo Ribeiro, ao ensejo desse julgamento pelo plenrio do TSE, o simples fato de se apreciar a aplicabilidade da nova lei eleitoral s eleies que sero realizadas a menos de um ano de sua publicao, j induz um tipo de casusmo, ou, como dito por ele mesmo, j seria o prprio casusmo examinar caso a caso o que seria casusmo ante a falta de um critrio de avaliao73. Disso decorre que no faz sentido falar-se em casusmo linear, no sentido de que, incidindo a lei igualmente sobre todos os partidos e sobre todos os candidatos indistintamente, justificar-se-ia sua eficcia sobre a eleio realizada a menos de um ano. Isso porque a prpria anlise formulada nesses termos j se encontra eivada de um perigoso substrato casustico, que o constituinte originrio, no art. 16 da Carta Poltica, pretendeu banir. Como asseverou o Min. Arnaldo Versiani por ocasio do julgamento da Consulta em comento, perante o TSE, toda alterao no processo eleitoral deve respeitar o princpio da anterioridade. 74 E declara ainda:
A Justia Eleitoral se assenta em trs princpios bsicos: o direito de votar, o direito de ser votado e a preservao do

71

Artigo: A Katchanga e o bullying interpretativo no Brasil. Revista eletrnica Consultor Jurdico, www.conjur.com.br/2012-jun-28/sensoincomum-katchanga-bullying-interpretativobrasil . 72 Verdade e Consenso: constituio, hermenutica e teorias discursivas, 4 edio So Paulo: Saraiva, 2011 73 TSE. Consulta n 1120-26.2010.6.00.0000 Classe 10 Braslia DF. 74 Idem.

124

resultado das urnas, ressalvados casos de abuso, corrupo e fraude..75. (...) Penso que e nesse ponto acompanho o Ministro Seplveda Pertence76 o processo eleitoral se inicia com o alistamento dos eleitores e termina com a diplomao dos candidatos, inclusive com a prestao de contas. Tudo isso diz respeito a processo eleitoral: propaganda; votao; apurao; alistamento; condies de elegibilidade e causas de inelegibilidades....

6 A Anterioridade da Lei que Altera o Processo Eleitoral A questo da anterioridade da lei eleitoral e do alcance da norma constitucional do art. 16 no chega a ser novidade no mbito do Supremo Tribunal Federal. Sobre o tema, ao menos trs processos de natureza objetiva so emblemticos na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal: i) a Ao Direta de Inconstitucionalidade n 354-2, com data de acrdo de 24 de setembro de 1990, que tratou da aplicabilidade imediata da lei que modificou os arts. 176 e 177 do Cdigo Eleitoral sobre normas relativas contagem de votos; ii) a Ao Direta de Inconstitucionalidade n 3.345, com acrdo de 25 de agosto de 2005, em que constou como requerido o Tribunal Superior Eleitoral por editar a Resoluo n 21.702, de 2 de abril de 2004, que estabeleceu a proporcionalidade do nmero de vereadores, de acordo com os critrios declarados pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE n 197.917; iii) a Ao Direta de Inconstitucionalidade n 3741-2, ajuizada contra a aplicao da Lei n 11.300, de 10 de maio de 2006, denominada de Minirreforma Eleitoral, que dispe sobre a propaganda, financiamento e prestao de contas das despesas com campanhas eleitorais.

75 76

Idem. Ao Direta de Inconstitucionalidade n 354.

125

O resultado dos votos colhidos nessas Aes Diretas demonstra o objetivo da Corte em esquadrinhar leis eleitorais sob o argumento de ser necessrio averiguar um possvel rompimento da igualdade de participao dos atores polticos, a deformao do processo eleitoral no sentido de afetar a normalidade das eleies e a perturbao do pleito e, ainda, um eventual propsito casustico da lei. Da instituio desses parmetros de julgamento pelo Supremo Tribunal que surge o argumento de que leis casusticas linearmente, isto , que supostamente atingem a todos os atores polticos, seria admitida

independentemente de obedincia ao prazo de vacncia preconizado pelo art. 16 da Constituio Federal. Tais paradigmas de deciso, alm de deixar entrever o forte decisionismo com que atua o Supremo Tribunal, ainda provoca forte influncia sobre outros, em especial o Tribunal Superior Eleitoral. O voluntarismo da Corte, ademais, a impede de ter em considerao que a aplicabilidade de nova norma eleitoral eleio que ocorre antes de um ano de sua edio j significa a adio de um critrio casustico. De fato, construes jurdicas que visam a afastar a incidncia restritiva do art. 16 da Constituio Federal sempre tero como ponto de partida o prprio contedo da norma analisada em face do dispositivo constitucional, o que compromete a objetividade dos critrios decisrios. Por outro lado, o subjetivismo da Corte fica ainda mais evidente quando se verifica que em outros julgados a deciso no sentido diametralmente oposto, ou seja, o de ressaltar a importncia do art. 16 da Constituio, at o ponto de se erigi-lo praticamente ao status de uma clusula ptrea, como se deu no julgamento da Ao Direta de Inconstitucionalidade n 3.685-877, em que o art. 16 foi utilizado como fundamento para obstar a aplicabilidade

77

ADI 3685/DF, Relatora Min. ELLEN GRACIE, Julgamento: 22/03/2006, rgo Julgador: Tribunal Pleno Publicao DJ 10-08-2006, p. 19.

126

imediata da Emenda Constitucional n 52, de 8 de maro de 2006, no caso conhecido por verticalizao. Os parmetros decisrios de que se valeu a Corte nos acrdos anteriormente citados sequer chegaram a ser ventilados no julgamento dessa ADI n 3.685-8/DF, onde, na construo argumentativa que chegou transcendncia do art. 16, a Min. Hellen Gracie, Relatora, asseverou:
a prpria Constituio que estipula um limite temporal para a plena aplicabilidade das novas regras que venham a alterar o processo eleitoral, acrescentando que por critrio do legislador originrio, somente aps um ano contado da sua vigncia, ter a norma aptido para reger algum aspecto do processo eleitoral sem qualquer vinculao a circunstncia de fato anterior sua edio. A eleio alcanada nesse interregno fica, por isso, blindada contra as inovaes pretendidas pelo legislador, subsistindo, assim, a confiana de que as regras do jogo em andamento ficaro mantidas.

No mesmo julgamento, o Ministro Joaquim Barbosa tambm foi enftico ao consignar:


No preciso grande esforo interpretativo para se concluir que mudana de tal magnitude, introduzida a poucos meses do incio formal da disputa eleitoral, caso tenha admitida sua aplicao s eleies do corrente ano, no apenas interferiria de maneira significativa no quadro de expectativas que o eleitor (titular dos direitos polticos) e as agremiaes partidrias vinham concebendo em vista do pleito que se avizinha, mas tambm e isso no h dvida teria formidvel impacto no respectivo resultado.

A Emenda Constitucional n 52, de 2006, havia simplesmente dado nova redao ao art. 17, 1, que integra o Captulo Dos Partidos Polticos, para reafirmar a autonomia dos partidos em adotarem critrios de escolha e o regime de suas coligaes eleitorais, sem obrigatoriedade de vinculao entre as candidaturas em mbito nacional, estadual, distrital ou municipal. Interessante notar que o constituinte derivado veio atuar somente depois de o Tribunal Superior Eleitoral, em maro de 2002, mediante mero processo de interpretao de normas, haver restringindo a autonomia partidria de estabelecer suas coligaes para as eleies daquele ano, impondo a verticalizao, em que as coligaes para a eleio majoritria para a

127

Presidncia da Repblica vinculava as coligaes nos nveis institucionais inferiores. A Ao Direta de Inconstitucionalidade ajuizada em face da resoluo do TSE que foi editada a partir dessa interpretao restritiva, que, por sinal, no decorre diretamente de nenhuma lei formal, foi julgada procedente pelo STF para afastar a aplicabilidade imediata da Emenda Constitucional n 52, de 2006, constando de sua ementa o seguinte:
5. Alm do referido princpio conter, em si mesmo, elementos que o caracterizam como uma garantia fundamental oponvel at mesmo atividade do legislador constituinte derivado, nos termos do arts. 5, 2, e 60, 4, IV, a burla ao que contido no art. 16 ainda afronta os direitos individuais da segurana jurdica (CF, art. 5, LIV).

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130

CAPTULO 5

CONCEITO TRIDIMENSIONAL E INTERPRETATIVO DO DIREITO


Eitel Santiago de Brito Pereira78 1 Esclarecimentos preliminares Que o Direito? Enfrento tal questo no presente artigo, que reparti em cinco seces. Aqui, na primeira parte, trago esclarecimentos sobre o desenvolvimento do texto. Penso que a diviso facilita a leitura, favorecendo a compreenso do escrito que desenvolvi com apoio em duas ordens de pesquisas, a saber: (1) estudos de obras de autores nacionais e estrangeiros; e (2) investigaes empricas apoiadas em documentos (arestos do STF e do STJ) publicados no Dirio da Justia da Unio, que circula por meio eletrnico (Internet). A investigao experimental restringiu-se anlise de dois casos julgados por Tribunais Superiores no perodo posterior promulgao da Constituio de 1988. No teve, portanto, amplitude. Todavia, a limitao no a desmerece, porque as decises escolhidas so teis para demonstrar o acerto da resposta que ofereo questo formulada. Indicado o motivo da repartio e apontados os marcos tericos utilizados para o desenvolvimento do texto, passo a indicar qual o contedo de cada uma das fraes que o formam. Discorro na segunda parte sobre as vises mais antigas e reducionistas do Direito, sublinhando que esto ultrapassadas na atualidade. Na terceira poro, mostro como as modernas teorias conceituam o Direito, tecendo comentrios sobre as reflexes de Gustav Radbruch e Miguel Reale, que concordam com a tridimensionalidade do fenmeno jurdico.

78

Mestrando em Constituio e Sociedade pela Escola de Direito do IDP

131

Na quarta frao do meu discurso, apresento o conceito tridimensional e interpretativo do Direito, com esteio nas teorias defendidas por Ronald Dworkin e Lenio Luiz Streck. Finalmente, no quinto e ltimo segmento do texto, sem a pretenso de dizer algo de definitivo, respondo a pergunta adotando uma conceito tridimensional e interpretativo do Direito, que encontra confirmao na jurisprudncia dos Tribunais Superiores. 2 Vises reducionistas do Direito Com amparo nas lies de Miguel Reale, registro que surgiram, ao longo do tempo, conceituaes reducionistas, priorizando um dos aspectos da experincia jurdica, de acordo com a formao cientfica do pesquisador interessado em fornecer uma compreenso adequada do Direito. O sociologismo realismo segundo outros autores pensa o Direito como fato social. Examina-o, portanto, luz dos nexos de causalidade que ordenam os fatos do mundo fsico. Detm-se sobre a eficcia social dos preceitos, desdenhando outros possveis enfoques. Para os seguidores desta vertente sociolgica do pensamento, o que mais interessa no a regra jurdica como imperativo e comando, nem tampouco o valor que ela visa realizar, mas sim os fatos sociais surpreendidos em seus nexos de causalidade expressos em regras de carter tcnico.79 Outra viso exclusivista a do normativismo lgico, que apreende o Direito numa dimenso de legalidade abstrata. Reala a imputabilidade da norma e demora-se na apreciao de sua vigncia. Mas no considera importante indagar a respeito do sentido tico da ordem jurdica para justificar sua coercibilidade e eficcia social. Os adeptos desta corrente no dedicam maior ateno ao fato externo e sensorialmente percebido como parte da natureza. Nem se incomodam muito

79

REALE, Miguel. Filosofia do Direito. 2 Vol. 7 ed. rev. So Paulo: Saraiva SA livreiros editores, 1975. P. 385.

132

com a eventual falta de harmonia entre o Direito e a Moral. No entendimento deles, importa apenas a significao concedida por uma norma ao fato. Alis, o preceito jurdico contm um esquema de interpretao80 e insere-se num sistema escalonado de normas, que se firmam numa lei fundamental (a Constituio, na ordem interna, ou algum Tratado, no plano internacional). Desenvolve-se o normativismo lgico na teoria pura de Hans Kelsen, que fala expressamente do relativismo dos valores e aparta o Direito da Moral. Na compreenso daquele jurista, a validade da norma positiva independe de sua correspondncia tica, at porque uma norma jurdica pode ser considerada como vlida ainda que contrarie a ordem moral.81 Embora admita a antinomia entre a norma jurdica e a norma moral, no se deve concluir que Kelsen chancele a possibilidade de um ordenamento absolutamente imoral ou injusto, desgarrado do conceito de bom. No essa a sua tese, conforme se verifica de suas prprias palavras:
(...) Uma teoria dos valores relativista no significa como muitas vezes erroneamente se entende que no haja qualquer valor e, especialmente, que no haja qualquer Justia. Significa, sim, que no h valores absolutos, mas apenas valores relativos, que no existe uma Justia absoluta, mas apenas uma Justia relativa, que os valores que ns constitumos atravs dos nossos atos produtores de normas e pomos na base dos nossos juzos de valor no podem apresentar-se com a pretenso de excluir a possibilidade de valores opostos.82

O certo, porm, que os normativistas abrigam-se no parapeito da teoria pura e ficam resignados com a tarefa de apenas conhecer e descrever o Direito, sem tentar justific-lo atravs da Moral. Aceitam a existncia simultnea de vrios sistemas ticos e, muitas vezes, antagnicos. Apregoam, por conta disso, a separao entre o Direito e a Moral, ou noutros termos, entre o Direito e a Justia. Na viso deles, a validade de uma ordem jurdica no

80

KELSEN, Hans. Teoria pura do Direito. Traduo de Joo Baptista Machado. 7 ed. So Paulo: Martins Fontes, 2006. (Justia e Direito). 81 KELSEN, Hans. Obra citada. P. 77. 82 KELSEN, Hans. Obra citada. P. 76.

133

resulta de sua conformao com a Moral ou a Justia absoluta. O pluralismo de ordenamentos permite que um conjunto de normas imposto aos membros de uma comunidade contrarie determinada regulao tica e continue vlido por ser compatvel com um outro sistema de bons costumes. H, ainda, um terceiro modo de ver o Direito denominado de moralismo. Os moralistas apanham e engrandecem o contedo ou, noutras palavras, o sentido axiolgico do Direito. Sustentam que existem princpios universais e obrigatrios de natureza moral que fundamentam o fenmeno jurdico. Assim, a norma jurdica tem uma funo diretiva, que a realizao da Justia. H um vnculo que liga o Direito Moral e o reconhecimento desse liame afasta o moralismo da teoria kelseniana. Para os moralistas, vale a tese de que a objetividade do Direito resulta da fora de seus comandos, haurida em princpios superiores s contingncias de lugar e de tempo, e capaz de conquistar a adeso das conscincias.
83

Depois de expor as trs concepes que enfatizam apenas um dos elementos constitutivos do fenmeno jurdico, proclamo a predominncia, na atualidade, das conceituaes tridimensionais, que realam a inteireza da experincia jurdica. Vou apresent-las na prxima seco. 3 Concepo tridimensional do Direito As teorias mais modernas superaram as vises reducionistas. Quando partem para uma definio, apreciam todas as dimenses da experincia jurdica. Sabem os seus corifeus que o Direito precisa ser inquirido como um conjunto de normas lastreado na aspirao de justia presente na tessitura social. Gustav Radbruch e Miguel Reale so expoentes do tridimensionalismo, pois identificam no Direito trs elementos interdependentes: o fato, o valor e a norma.84

83

REALE, Miguel. Obra citada. Pgs. 423 e 424.

134

Radbruch sustenta a completude do Direito, reconhecendo sua dimenso de realidade ordenada. Porm, em sua definio, ele agrega o valor justia aos elementos ftico e normativo do Direito. Realmente, para o filsofo europeu, a regulao corresponde ao fato e norma. Dela se pode predicar aquele carter particular de realidade, isto , positividade e, ao mesmo tempo, normatividade.85 A essncia da ordem jurdica encontra-se na sua natureza positiva, mas, simultaneamente, normativa, social e geral. Nesta nuana, o Direito visualizado como o conjunto das regulaes gerais para a vida humana em comum.86 No entanto, Radbruch descobre a inteireza do fenmeno jurdico partindo da ideia do valor que o informa: a justia.87 Embora admita que a referida virtude complementada por outros princpios fundamentais, se dela se quer derivar preceitos de Direito justo, registra que nela reside o princpio especfico do Direito, que nos d pauta para a sua determinao conceptual. Com tal raciocnio, ele nos fornece uma definio que reala o aspecto moral e teleolgico do objeto de nossos estudos: o Direito a realidade cujo sentido servir justia.88 No tridimensionalismo proposto por Radbruch, a ideia do Direito corresponde justia, que no se distingue da equidade. As duas virtudes funcionam como caminhos diversos que levam ao Direito. Estabelece-se, por conseguinte, a sinonmia, porquanto a justia v o caso singular do ponto de vista da norma geral, enquanto a equidade busca no caso singular a sua prpria lei, que tambm precisa de uma generalizao. Existe, dessa forma, mera diferena metodolgica entre uma evoluo dedutiva do direito justo a partir de princpios fundamentais universais, e um conhecimento indutivo do

84

REALE sustenta um tridimensionalismo especfico, que confere unidade experincia jurdica. Alm disso, relaciona RADBRUCH entre os defensores do tridimensionalismo abstrato ou genrico. Ver obra citada, pgs. 456/460. 85 RADBRUCH, Gustav. Filosofia do Direito. Traduo Marlene Holzhausen. Reviso tcnica Srgio Srvulo da Cunha. So Paulo: Martins Fontes, 2004. (Coleo justia e direito). P. 52. 86 RADBRUCH, Gustav. Obra citada. P. 53. 87 RADBRUCH, Gustav. Obra citada. Pgs. 47/51. 88 RADBRUCH, Gustav. Obra citada. P. 51.

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direito justo, segundo a natureza da coisa.. Em resumo, para o mestre alemo a equidade a justia do caso singular, e, portanto a sua considerao no nos obriga a alterar algo em nossa frmula: o Direito a realidade cujo sentido servir justia.89 Exposto o entendimento do professor alemo, detenho-me doravante na conceituao do filsofo brasileiro. Para Reale, o Direito pertence ao mundo da cultura e quem o observa percebe as suas trs dimenses. Reale preocupa-se em preservar a unidade do Direito e analisa de maneira integrada os seus elementos constitutivos. No se limita a descrever a dimenso normativa da experincia jurdica, pois entende que todo preceito jurdico envolve, na realidade, um fato que, iluminado por valores, d lugar a uma atitude humana e a uma deciso.90 O fenmeno jurdico , na compreenso de Reale, uma realidade ordenada de forma bilateral atributiva segundo valores de convivncia.91 H, portanto, inteireza na experincia jurdica, devendo o Direito de qualquer povo ser considerado pleno, sem lacunas, no estaticamente, entendamo -nos, mas em ato, em processo, como ordenamento.92 A plenitude do Direito mencionada por Reale significa que os conflitos humanos sempre podem ser resolvidos de acordo com os princpios superiores de organizao da sociedade poltica onde eles eclodem. Como se v, Radbruch e Reale vinculam o Direito a valores da tica e da Poltica, apoiando a tese de uma correspondncia fortuita e parcial entre os sistemas normativos. Para Radbruch, a Moral, por um lado, o fim do Direito, e, por outro, exatamente por isso, fundamento de sua validade obrigatria.93 correta,

89 90 91 92 93

RADBRUCH, Gustav. Obra citada. Pgs. 47, 51 e 52. REALE, Miguel. Obra citada. P. 489. REALE, Miguel. Obra citada. P. 614. REALE, Miguel. Obra citada. P. 624. RADBRUCH, Gustav. Obra citada. P. 66.

136

portanto, a lio de Rudolf Von Ihering, quando prega a luta pelo direito categoricamente como um dever da autoafirmao moral.94 Radbruch alega que entre o Direito e a Moral h inicialmente alguma tenso. Porm, o antagonismo dissipa-se com o passar do tempo. Eis como registra essa reflexo:
(...) Em princpio, o Direito est to alheio, to diverso e provavelmente to oposto moral como est sempre o meio em relao ao fim, para, em seguida, participar finalmente como meio de realizao valorativa moral, do valioso de seu fim, e, assim, j reservada a sua autolegalidade, ser acolhido pela moral.95

Reale tambm discrimina o Direito da Moral. Quanto forma, defende que o Direito um sistema bilateral atributivo, cujo objetivo primordial o ato exteriorizado a partir da inteno do agente; enquanto a Moral se caracteriza por ser unilateral e ter por propsito a inteno a partir da exteriorizao do ato. Em sua forma, o Direito sempre heternomo, coercvel e dotado de predeterminao objetiva; enquanto a Moral geralmente autnoma, incoercvel e desprovida de modelos tipolgicos. Ademais, a finalidade do Direito a realizao do bem comum e a preservao dos valores de convivncia consagrados na ambincia social; enquanto a Moral preocupa-se em alcanar o bem individual, ou, noutros termos, os valores da prpria pessoa. O mestre brasileiro no fala, contudo, em tenses provocadas por choques dos dois sistemas. Pelo contrrio, patrocina a tese de que existe harmonia entre os princpios morais e jurdicos. A eticidade caracteriza o fenmeno jurdico, estando os dois sistemas jungidos por razes espirituais.96 A viso plena a respeito do Direito, nele incorporando contedo tico, projeta Radbruch e Reale no cenrio da Filosofia e predomina na atualidade,

94 95 96

RADBRUCH, Gustav. Obra citada. P. 69. RADBRUCH, Gustav. Obra citada. P. 70. REALE, Miguel. Obra citada. Pgs. 625 e 626.

137

pois tem recebido preciosos acrscimos de outros pensadores, como se ver no prximo segmento. 4 Conceito tridimensional e interpretativo do Direito Ningum mais se anima a defender posies reducionistas na conceituao do fenmeno jurdico. Apesar disso, os tridimensionalistas de diferentes matizes no chegaram a um consenso sobre o nvel de relacionamento entre o Direito e a Moral. Talvez resida nesta altercao o principal problema de quem se dispe a fornecer uma conceituao segura do Direito. A partir dos debates a respeito das relaes entre o Direito e a Moral, separam-se os juristas em positivistas e no-positivistas. Todos, porm, concordam que h uma preponderante dimenso normativa no fenmeno jurdico. Segundo Robert Alexy, o que efetivamente diferencia uns dos outros que os no-positivistas pensam que o Direito deve ser definido de uma forma que, alm das caractersticas que se orientam por fatos reais, inclua elementos morais.97 Na perspectiva exposta, o estadunidense Ronald Dworkin enquadra-se no rol dos jurisconsultos no-positivistas, porque coloca no conceito do Direito evidente contedo tico. Defende a integridade do Direito, conferindo-lhe um conceito interpretativo.98 Dworkin acosta-se ao ensinamento de Hans Georg Gadamer,

consentindo que o ato de compreender e interpretar pertence ao todo da experincia do homem no mundo.99 O Direito, em sua integridade

97

ALEXY, Robert. Conceito e validade do Direito. Organizao Ernesto Garzn Valds... [et al]. Traduo Gerclia Batista de Oliveira Mendes. So Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2009. (Biblioteca jurdica WMF).. Pgs. 4 e 5. 98 DWORKIN, Ronald. O Imprio do Direito. Traduo Jefferson Luiz Camargo. Reviso tcnica Gildo S Leite Rios. 2 ed. So Paulo: Martins Fontes, 2007. (Justia e direito). P. 109. 99 GADAMER, Hans Georg. Verdade e Mtodo. Volume I. Traduo de Flvio Paulo Meurer; reviso e traduo de Enio Paulo Giachini. 11. ed. - Petrpolis, RJ: Vozes. Bragana Paulista: Editora Universitria So Francisco, 2011. P. 29.

138

tridimensional,

precisa

ser

decifrado

por

quem

aplica.

interpretao/aplicao faz-se evidentemente atravs da exegese das leis, que compem o ordenamento e caracterizam a dimenso normativa da experincia jurdica. As normas so comandos, autorizaes e proibies expressas atravs da linguagem, ou, noutras palavras, por intermdio de um sistema de sinais ou smbolos usados pelo ser humano para se comunicar, tanto na fala como na escrita. Na maior parte dos Estados existentes no mundo, as disposies legais exprimem-se em textos grafados.100 Entretanto, mister se faz sublinhar uma circunstncia. Quer seja oral ou escrito o preceito, nem sempre a linguagem nele utilizada facilmente decifrada pelos agentes encarregados de aplic-lo, ou pelas pessoas submetidas ao seu imprio. Em muitos casos, a compreenso de um dispositivo fica difcil porque o legislador empregou palavras plurvocas, ou porque no conseguiu transmitir com clareza o seu pensamento. Ademais, sendo deliberao do passado e baseada em valores da poca em que foi adotada, a norma precisa amoldar-se s novas aspiraes que surgiram e influenciam a vida no momento de sua aplicao. A interpretao surge, destarte, como uma necessidade natural. Em harmonia com esta preleo, Dworkin proclama que o raciocnio jurdico um exerccio de interpretao construtiva.101 Na doutrina de Dworkin, o Direito desponta na completude de sua tridimensionalidade no momento indivisvel da interpretao/aplicao das normas, quando se manifesta a tutela jurisdicional do Estado. Para provar a tese, ele recorre ao raciocnio de um juiz na resoluo de um caso de infortunstica:
(...) Os processos judiciais sempre suscitam, pelo menos em princpio, trs diferentes tipos de questes: questes de fato, questes de direito e as questes interligadas de moralidade poltica e fidelidade. Em primeiro lugar, o que aconteceu? O

100 101

Excetuam-se os pases que adotam o modelo do Common Law. DWORKIN, Ronald. Obra citada. P. XI do Prefcio.

139

homem que trabalhava no torno mecnico realmente deixou cair uma chave inglesa no p de seu companheiro de trabalho? Em segundo lugar, qual a lei pertinente? A lei permite que um operrio assim ferido obtenha indenizao de seu patro? Por ltimo, se a lei negar o ressarcimento, ser injusto? Se for injusto, devem os juzes ignorar a lei e assegurar a indenizao de qualquer modo?102

Partidrio do tridimensionalismo, Dworkin repudia as conceituaes reducionistas, expostas na segunda parte deste trabalho. Agrupa-as em duas correntes: (a) o convencionalismo, e (b) o pragmatismo. O convencionalismo coincide com o normativismo abstrato (positivismo), pois aviva a importncia das convenes jurdicas expressas no conjunto de leis e nos precedentes jurisprudenciais. Por seu turno, o pragmatismo fica prximo do sociologismo. uma nomenclatura diversa para a posio que tambm se denomina de realismo e cuja natureza ctica nega a possibilidade de terem as deliberaes polticas do passado (leis ou decises judiciais) serventia para justificar, no presente, o emprego do poder coercitivo do Estado. Segundo o professor americano, o pragmatismo fundamenta-se
(...) na justia, na eficincia ou em alguma outra virtude contempornea da prpria deciso coercitiva, como e quando ela tomada por juzes, e acrescenta que a coerncia com qualquer deciso legislativa ou judicial anterior no contribui, em princpio, para a justia ou a virtude de qualquer deciso atual. Se os juzes se deixarem guiar por esse conselho, acredita ele, ento a menos que cometam grandes erros, a coero que impem tornar o futuro da comunidade mais promissor, liberado da mo morta do passado e do fetiche da coerncia pela coerncia.103

A tese da integridade do Direito no apoia o pragmatismo. Busca a inteireza do Direito e, como o convencionalismo, respeita as convenes. Percebe, porm, que as leis e os precedentes judiciais no fornecem, algumas vezes, a justificativa satisfatria para a manifestao, no presente, da fora coercitiva estatal. Pensa, ento, o Direito partindo da pressuposio de que h

102 103

DWORKIN, Ronald. Obra citada. Pgs. 5 e 6. DWORKIN, Ronald. Obra citada. P. 185.

140

dois princpios de integridade poltica informando a experincia jurdica. Um deles, de natureza legislativa, postula que os legisladores tentem tornar o conjunto de leis moralmente coerente. O outro, de feio juris dicional, pleiteia que a lei, tanto quanto possvel, seja vista como coerente nesse sentido.104 A teoria examinada efetivamente encontra, ao lado da legalidade e da faticidade, o terceiro componente axiolgico na estrutura do Direito, que sempre envolve o conjunto de preceitos morais que lhe servem de fundamento. Para Dworkin, o Direito uma espcie de romance em cadeia 105 escrito por vrios autores, que conserva, no entanto, uma conexo de sentido revelada em sua interpretao. Assim, mesmo em relao compreenso de um tema j apreciado no passado, pode o magistrado, quando desafiado a enfrent-lo noutro julgamento algum tempo depois, introduzir acrscimos que considere necessrios ao deslinde da causa. O juiz, num sentido metafrico, desempenha o herico papel de um verdadeiro 'Hrcules', porque tem a invulgar capacidade de encontrar a nica resposta correta para a resoluo de um problema jurdico. Pode, outrossim, transformar a compreenso a respeito do assunto debatido. Nada lhe impede de achar a resposta certa para a composio do litgio, ainda que precise superar as convenes e os precedentes, patrocinando uma exegese completamente inovadora. Todavia, essa nica resposta certa no pode ser arbitrria, fruto do livre arbtrio do intrprete/aplicador, mas precisa sempre se fundamentar nos princpios de justia, equidade e devido processo legal, que informam a organizao poltica.106 Como se observa, a integridade do Direito ostenta forte conotao exegtica, permitindo que a jurisprudncia inove na ordem jurdica no momento da interpretao/aplicao da lei. Afinal, como assinala Dworkin, h em qualquer deciso judicial uma pea de Filosofia do Direito, mesmo quando a filosofia est oculta e o argumento visvel dominado por citaes e listas de

104 105 106

DWORKIN, Ronald. Obra citada. P. 213. DWORKIN, Ronald. Obra citada. Captulo VII. Integridade no direito. P. 275. DWORKIN, Ronald. Obra citada. P. 272.

141

fatos. A doutrina a parte geral da jurisdio, o prlogo silencioso de qualquer veredicto.107 Apesar disso, a tese examinada prima pela coerncia. Quem dela compartilha no se acomoda ao solipsismo discricionrio da interpretao do jurista pragmtico. Pelo contrrio, defende uma hermenutica interligada s premissas morais impregnadas na estruturao poltica do Estado

contemporneo, tais como as referentes democracia, justia, equidade, dignidade da pessoa humana e ao devido processo legal. Disso resulta que no arbitrria a tese afirmando a possibilidade de o Juiz 'Hrcules' encontrar 'a resposta certa' quando chamado a

interpretar/aplicar a legislao para dirimir algum litgio. Nem significa a teoria que o magistrado possa criar livremente a norma, desdenhando dos axiomas morais que orientam a Constituio poltica. O sentido da teoria sobre a integridade do Direito outro bem diferente. Dworkin sabe que no tem sentido, em um Estado Democrtico de Direito, que os juzes tenham discricionariedade para decidir de qualquer forma.108 Lenio Luiz Streck revela sua simpatia pela doutrina tridimensional e interpretativa do Direito como integridade. Ressalta, em sua defesa, que o mestre estadunidense segue a hermenutica filosfica. Desse modo, quem fizer a leitura de sua obra dever recordar da 'applicatio' gadameriana e sua incindibilidade para com a interpretao, uma vez que
() Essa circunstncia favorece em DWORKIN a utilizao da integridade e da coerncia como modos de controlar/amarrar o intrprete, evitando discricionariedades e arbitrariedades, problemtica que perpassa toda esta obra. E no esqueamos, numa palavra, o que GADAMER dizia acerca da acusao de irracionalidade e/ou de relativismo hermenutica: o relativismo no deve ser combatido; deve ser destrudo. Parece

107 108

DWORKIN, Ronald. Obra citada. P. 113. STRECK, Lenio Luiz. VERDADE E CONSENSO: CONSTITUIO, HERMENUTICA E TEORIAS DISCURSIVAS. 4. ed. - So Paulo: Saraiva, 2011 (Bibliografia. 1. Direito Constitucional. 2. Epistemologia Jurdica. 3. Filosofia do Direito. 4. Hermenutica. I. Ttulo). P. 485.

142

claro isso: o irracionalismo , paradoxalmente, produto da 'racionalidade instrumental' da modernidade!109

O aspecto argumentativo da mencionada doutrina tambm merece ser destacado. As prticas das legislaturas, dos agentes administrativos e, principalmente, dos rgos jurisdicionais so autnticas fontes do Direito. Por isso mesmo, os discursos das pessoas envolvidas em tais atividades desvendam os significados das leis luz dos axiomas que fundamentam a organizao da comunidade. Assevera Dworkin que se descobre o fenmeno jurdico em toda sua inteireza no momento incindvel da interpetao/aplicao da Constituio e das leis vigentes. Da a importncia do exame da jurisprudncia quando se almeja definir o Direito. a maneira de harmonizar o anseio de segurana jurdica com a pretenso da legitimidade de um Direito justo e democrtico. Realmente, ningum desconhece que o juiz exerce, ao lado do legislador e do administrador, importante papel no drama jurdico. Ao proferir suas decises, assunta sobre o Direito. Em tais oportunidades, depara-se com a tridimensionalidade da norma, revelando sua significao atravs do discurso interpretativo. Dworkin considera necessrio que o discurso seja coerente com os princpios de um Direito justo e imposto na ambincia do regime democrtico. O Direito como integridade uma tese idealista. Habermas sublinha tal caracterstica, enunciando que:
(...) Com o conceito da integridade DWORKIN tenta explicar que todas as ordens jurdicas modernas apontam para a ideia do Estado de direito, proporcionando um ponto firme para a hermenutica crtica na histria institucional, mesmo que os vestgios deixados pela razo prtica sejam muito esmaecidos. O princpio da integridade caracteriza o ideal poltico de uma comunidade, na qual os parceiros associados do Direito se reconhecem reciprocamente como livres e iguais. um princpio que obriga tanto os cidados como os rgos da legislao e da jurisdio a realizar a norma bsica da igual

109

STRECK, Lenio Luiz. Obra citada. P. 395.

143

considerao e do igual respeito por cada um nas prticas e instituies da sociedade...110

Em Dworkin, Direito, Poltica e Moral so sistemas que funcionam em harmonia. No momento da criao, o legislador incorpora no contedo da norma os valores consensualmente aceitos no seio da coletividade. No entanto, com o passar do tempo surgem novos parmetros de avaliao das aes humanas, os quais suplantam aqueles predominantes no passado. Por vezes a deciso legislativa, adotada com base nas circunstncias da poca da elaborao do preceito, torna-se imprestvel para justificar a obedincia dos sditos nos tempos presente e futuro. Quando isso ocorre, os juzes buscam solucionar os conflitos que surgem na comunidade interpretando a lei e at criando novas normas. A tese do Direito como integridade sabe que isso acontece. Contudo, ao contrrio do pragmatismo, no admite que a interpretao construtiva afronte os princpios morais e polticos que informam a organizao democrtica do Estado de Direito. Os axiomas morais e polticos que orientam sua exegese no so escolhidos pelo intrprete/aplicador, mas os consagrados na comunidade. Fenmeno tridimensional de natureza interpretativa, o Direito como integridade impe, como nota Ciarlini, aos rgos jurisdicionais que faam, na aplicao das normas especialmente as de contedo constitucional uma interpretao reconstrutiva delineada nos marcos histricos do Direito e nos princpios polticos que pontuam o Estado democrtico de direito.111 Eis a essncia da doutrina de Dworkin enaltecida por Streck, que nela agrega algumas observaes, pois ressalta a obrigao de os juzes respeitarem a integridade do Direito e a aplic-lo coerentemente.112 Streck patrocina uma tese que

110

HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia: entre faticidade e validade. Vol. I. 2 ed. Revista pela Nova Gramtica da Lngua Portuguesa. Traduo Flvio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Edies Tempo Brasileiro, 2010. P. 267. 111 CIARLINI, Alvaro Luis de Arajo. O Direito sade entre os paradigmas substanciais e procedimentais da Constituio. Braslia: UnB [dissertao de mestrado], 2007. P. 262. 112 STRECK, Lenio Luiz. Obra citada. P. 618.

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() uma simbiose entre as teorias de GADAMER e DWORKIN, com o acrscimo de que a resposta no nem a nica nem a melhor: simplesmente se trata 'da resposta adequada Constituio', isto , uma resposta que deve ser conformada na prpria Constituio, na Constituio mesma.113

Concorda o jurisconsulto brasileiro que o Direito, em sua inteireza tridimensional, um conceito hermenutico. Acrescenta, ento, que:
(...) a interpretao do direito um ato de integrao, cuja base o crculo hermenutico (o todo deve ser entendido pela parte, e a parte s adquire sentido pelo todo), sendo que o sentido hermeneuticamente adequado se obtm das concretas decises por essa integrao coerente na prtica jurdica, assumindo especial importncia a autoridade da tradio (que no aprisiona, mas funciona como condio de possibilidade). No esqueamos que a constante tarefa do compreender consiste em elaborar projetos concretos, adequados s coisas, como bem lembra Gadamer. Aqui no h outra objetividade alm da elaborao da opinio prvia a ser confirmada. Faz sentido, assim, afirmar que o intrprete no vai diretamente ao texto, a partir da opinio prvia pronta e instalada nele. Ao contrrio, expressamente, coloca prova essa a opinio prvia instalada nele a fim de comprovar sua legitimidade, aquilo que significa, a sua origem e a sua validade. A deciso (resposta) estar adequada na medida em que for respeitada, em maior grau, a autonomia do direito (que se pressupe produzido democraticamente), evitada a discricionariedade (alm da abolio de qualquer atitude arbitrria) e respeitada a coerncia e a integridade do direito, a partir de uma detalhada fundamentao. Argumentos para a obteno de uma resposta adequada Constituio (resposta correta) devem ser de princpio, e no de poltica. Dito de outro modo, no se pode criar um grau zero de sentido a partir de argumentos de poltica (policy), que justificariam atitudes/decises meramente baseadas em estratgias econmicas, sociais ou morais.114

Jos Afonso da Silva tambm percebe que o Direito fenmeno histrico-cultural, realidade ordenada, ou ordenao normativa da conduta

113 114

STRECK, Lenio Luiz. Obra citada. P. 621. STRECK, Lenio Luiz. Obra citada. P. 591.

145

segundo uma conexo de sentido115; sentido, convm dizer, que se encontra no sistema de valores inerentes ao Estado Democrtico de Direito. Concluso Cabe-me neste segmento apresentar uma concluso, respondendo questo formulada no incio do presente trabalho.116 As modernas teorias adotam a concepo tridimensional e interpretativa do Direito, porque o veem em sua completude. Percebem a sua faticidade, pois um fenmeno sensorialmente perceptvel na ambincia social; divisam sua feio de sistema de normas, porque a sua concretude repousa no estabelecimento de uma ordem de regulao das relaes humanas no interior da coletividade; e enxergam o seu aspecto axiolgico, uma vez que o ordenamento incorpora o contedo do conjunto de valores morais presentes na comunidade onde se aplica. Para comprovar que essas teorias repercutem na jurisprudncia brasileira, recordarei algumas decises. A primeira da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justia e foi proferida no Recurso Especial n 708.549/RS, que teve como relator o Ministro Jos Arnaldo da Fonseca.117 O processo tratava de uma subtrao perpetrada em concurso de pessoas. Em sua deciso, encontro a prova do tridimensionalismo do fenmemo jurdico, pois o Judicirio enfrentou problemas de fato, de direito, e referentes aos princpios morais que fundamentam a imposio da pena, exigindo que guarde uma relao de proporcionalidade com o fato delituoso.118 Com efeito, o STJ respondeu a questes de fato, de direito e de contedo moral, quando deu provimento ao excepcional reclamo. Replicou questes de fato, ao concluir que os denunciados, no dia e hora narrados na denncia, agiram de forma livre e consciente, subtraindo a res furtiva e

115

SILVA. Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 27 edio. So Paulo: Malheiros Editores Ltda., 2006. P. 33. 116 Como as modernas teorias conceituam o Direito? 117 Deciso do STJ publicada no Dirio da Justia da Unio de 05.09.2005. p. 473. 118 Deciso publicada no Dirio da Justia da Unio de 05.09.2005, p. 473.

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chegando a dela se apossar tranquilamente. Redarguiu, por outro lado, questes de direito, ao considerar aplicveis no caso as regras da legislao definidoras do crime consumado e doloso de furto qualificado pelo concurso de pessoas (artigos 14, I, 18, I, e 155, 4, IV, do CP), pois os rus eram

imputveis e no existia em favor deles circunstncia alguma capaz de excluir a ilicitude de seus comportamentos, ou de isent-los de pena (artigos 20/28 do CP). E, tambm resolveu questes de direito e de moralidade, ajustando que: a) havia previso normativa expressa para agravar o crime de furto (inciso IV, do 4, do artigo 155, do CP); e b) era incabvel impor, por analogia, outra causa de aumento ( 2, do artigo 157, do Cdigo Penal), pois a segunda majorao exasperava de forma injustificada a penitncia, contrariando o fundamento moral da pena justa e proporcional ofensa causada pelo delito. A segunda deciso que invoco, para demonstrar que repercute na jurisprudncia as teses j apresentadas, a do Pretrio Excelso, no julgamento da ADPF n 153/DF119, que teve o Ministro Eros Grau como relator. Na aludida ADPF, promovida pela Ordem dos Advogados do Brasil, discutiu-se a extenso da prerrogativa conferida ao Judicirio para inovar no ordenamento jurdico. Pois bem, o Excelso Pretrio, prestigiando a teoria tridimensional e interpretativa do Direito como integridade, afirmou que h axiomas que precisam ser respeitados pelo intrprete aplicador. Inclusive deixou bem claro que:
() 7. No Estado democrtico de direito o Poder Judicirio no est autorizado a alterar, a dar outra redao, diversa da nele contemplada, a texto normativo. Pode, a partir dele, produzir distintas normas. Mas nem mesmo o Supremo Tribunal Federal est autorizado a rescrever leis de anistia. 8. Reviso de lei de anistia, se mudanas do tempo e da sociedade impuserem, haver ou no de ser feita pelo Poder Legislativo, no pelo Poder Judicirio. 9. A anistia da lei de 1979 foi reafirmada, no texto da EC 26/85, pelo Poder Constituinte da Constituio de 1988. Da no ter sentido questionar-se a anistia, tal como definida pela lei, foi ou no recebida pela Constituio de 1988; a nova Constituio a

119

A sigla ADPF usada para indicar uma ao da competncia da jurisdio constitucional denominada de Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental.

147

[re] instaurou em seu ato originrio. A Emenda Constitucional n. 26/85 inaugura uma nova ordem constitucional, consubstanciando a ruptura da ordem constitucional que decaiu plenamente no advento da Constituio de 5 de outubro de 1988; consubstancia, nesse sentido, 'a revoluo branca' que a esta confere legitimidade. A reafirmao da anistia da lei de 1979 est integrada na nova ordem, compese na origem da nova norma fundamental...120

A integridade do Direito, concebido em sua tridimensionalidade interpretativa, foi observada nas duas decises citadas. Mas nem sempre isso ocorre. Ainda h juzes, inclusive nos Tribunais Superiores, que insistem em deliberar pragmaticamente, amparando seus votos em princpios subjetivos e, por vezes, arbitrrios porque antagnicos com os axiomas consagrados pela comunidade, que se estruturou como Estado Democrtico de Direito.121 O Estado Democrtico de Direito deve promover o bem de todos, sem preconceitos ou discriminaes. Precisa atuar com suas funes separadas em rgos distintos, num ambiente de pluralismo poltico, onde se reverencie a dignidade da pessoa humana, respeite os direitos fundamentais, e observe os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa. Funciona, portanto, como primordial parmetro de interpretao/aplicao da normas da ordem democrtica. BIBLIOGRAFIA ALEXY, Robert. Conceito e validade do Direito. Organizao Ernesto Garzn Valds...[et al]. Traduo Gerclia Batista de Oliveira Mendes. So Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2009. - (Biblioteca jurdica WMF). BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Quinta Turma. Recurso Especial n 708.549/RS. DJ de 05/09/2005.

120

Trecho da Ementa do Acrdo, divulgado em 05/08/2010, no DJe n 145. Publicao 06/08/2010. Ementrio n 2409-1. 121 Constituio Federal (CF): artigos 1/4.

148

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Pleno. Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental n 153/DF. DJe n 145, publicado em 06/08/2010. Ementrio n 2409-1. CIARLINI, Alvaro Luis de Arajo. O direito sade entre os paradigmas substanciais e procedimentais da Constituio. Braslia: UnB [dissertao de mestrado], 2007. DWORKIN, Ronald. O Imprio do Direito. Traduo Jefferson Luiz Camargo. Reviso tcnica Gildo S Leite Rios. -2 ed. - So paulo: Martins Fontes, 2007. (Justia e direito). GADAMER, Hans Georg. Verdade e Mtodo. Volume I. Traduo de Flvio Paulo Meurer, reviso e traduo de Enio Paulo Giachini. 11. ed Petrpolis, RJ: Vozes. Bragana Paulista: Editora Universitria So Francisco, 2011. HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia: entre faticidade e validade. Vol. I. 2 ed. Revista pela Nova Gramtica da Lngua Portuguesa. Traduo Flvio Beno Siebeneichler, Rio de Janeiro: edies Tempo Brasileiro, 2010. KELSEN, Hans. Teoria pura do Direito. Traduo de Joo Baptista Machado. 7 ed. So Paulo: Martins Fontes, 2006. - (Justia e Direito). RADBRUCH, Gustav. Filosofia do Direito. Traduo Marlene Holzhausen. Reviso tcnica Srgio Srvulo da Cunha. - So Paulo: Martins Fontes, 2004. (Coleo justia e direito). REALE, Miguel. Filosofia do Direito. 2 Vol. 7 ed. rev. So Paulo: Saraiva SA livreiros editores, 1975. SILVA. Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 27 edio. So Paulo: Malheiros Editores LTDA, 2006. STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso: constituio, hermenutica e teorias discursivas. 4. ed. - So Paulo: Saraiva, 2011 (Bibliografia. 1. Direito Constitucional. 2. Epistemologia Jurdica. 3. Filosofia do Direito. 4.

Hermenutica. I. Ttulo).

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CAPTULO 6

A INCONSTITUCIONALIDADE DA DESCRIMINALIZAO DA MACONHA NA REPBLICA FEDERATIVA DO BRASIL


Adriana da Fontoura Alves122

Resumo: O consumo da maconha, substncia psicoativa ilcita no Brasil, tem sido associado a inmeros efeitos deletrios sobre o organismo humano, conforme ampla comprovao disponvel na literatura mdica atual. No obstante a hodierna argumentao favorvel descriminalizao da

substncia, assentada sob a gide do direito individual liberdade e, at mesmo a utilizao para fins medicinais da maconha ser considerada lcita em alguns pases, h aspectos muito controversos sobre o tema, que devem ser apreciados, de forma especfica para o Estado brasileiro, notadamente no contexto da realidade scio educacional ptria, luz do que preceitua a Constituio Federal sobre o direito sade. A anlise jurdica ponderada dos direitos envolvidos, do ponto de vista da constitucionalidade da

descriminalizao da maconha no Brasil, deve ser cuidadosa, no sentido de no menoscabar aspectos cientficos inequvocos, com repercusses

potencialmente graves, a mdio e longo prazos em nossa sociedade. Palavras-chave: maconha; descriminalizao; constitucionalidade; sade; Brasil.

Abstract :The consumption of marijuana, psychoactive substance illegal in Brazil, has been associated with numerous deleterious effects on the human

122

Mestranda em Direito Constitucional pelo Instituto Brasiliense de Direito Pblico, advogada especialista em Cincias Penais, em Direito do Estado e em Direito Civil e Direito Processual Civil. Mdica, com ttulo de especialista em Neurologia, Medicina Intensiva e Clnica Mdica. Plantonista da Unidade de Terapia Intensiva - Neurotrauma do Hospital de Base do Distrito Federal.

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organism, as ample evidence available in current medical literature. Despite today's argument in favor of decriminalization of substance, seated under the auspices of the individual right to liberty and even the "use for medical purposes" of marijuana is lawful in some countries, there are some very controversial aspects, which should be assessed specifically for the Brazilian State, especially in the context of national socio educational aspects, under of the Federal Constitution stipulates on the right to health. The analysis of the legal rights involved, in terms of the constitutionality of marijuana

decriminalization in Brazil, must be carefully analyzed without downplay scientific aspects unequivocal, with potentially serious repercussions in the medium and long term in our society. Keywords: marijuana; decriminalization; unconstitutionality; health; Brazil.

Introduo A maconha a substncia ilcita mais utilizada e mais produzida no planeta, sendo cultivada em praticamente todos os pases do mundo 123. Segundo recente publicao das Naes Unidas, em 2009, entre 2,8 e 4,5% da populao mundial, com idade entre 15 e 64 anos de idade - algo entre 125 e 203 milhes de pessoas - usaram maconha pelo menos uma vez no ano124. Os efeitos da maconha sobre o organismo humano dependem da dose e do modo de administrao utilizados, bem como da experincia prvia do usurio com a substncia. Em doses moderadas, as reaes observadas envolvem relaxamento, modificaes do humor, chegando euforia, alm de intensificao das percepes oriundas de experincias gustativas, auditivas, visuais e sexuais, ampliando a sociabilidade. A utilizao de doses mais

123

UNITED NATIONS OFFICE ON DRUGS AND CRIME (UNODC). World Drug Report 2011. United Nations Publication, 2011. 124 Ibidem.

151

elevadas desencadeia reaes agudas mais extremas que incluem ansiedade, reaes de pnico e sintomas psicticos125. Atualmente, a descriminalizao da maconha est colocada na pauta das discusses nacionais, inclusive a partir do relatrio da Comisso de juristas para elaborao de anteprojeto de reforma do Cdigo Penal126, publicado em junho de 2012, justificando-se um debate tecnicamente mais aprofundado, com nfase para os aspectos mdicos e constitucionais, propriamente ditos. Efeitos clnicos associados ao consumo de maconha A substncia preparada a partir da planta Cannabis sativa, cujo principal princpio ativo o delta-9-tetrahidrocanabinol, conhecido como THC127. O THC tem ao no sistema nervoso central sobre receptores especficos que tem papel modulador na liberao de neurotransmissores, inibindo a acetilcolina, dopamina, cido gama-aminobutrico, L-glutamato, serotonina e norepinefrina. Tais receptores so densamente encontrados no crtex cerebral, particularmente em reas frontais, no cerebelo, em gnglios da base, no hipotlamo e no hipocampo. Tal distribuio topogrfica explica os efeitos proeminentes do THC sobre a memria, a cognio e a funo motora128. Do ponto de vista farmacolgico, os efeitos do THC comeam rapidamente, com um pico de ao cerca de 30 minutos depois de o indivduo fumar um cigarro de marijuana (coleo de flores e folhas secas de Cannabis sativa enroladas) e desaparecem, em geral, depois de 4 a 6 horas, embora possam estender-se por at 24 horas129.

125

HALL, W., DEGENHARDT, L.. Adverse health effects of non-medical cannabis use. The Lancet, 2009. v. 374. p. 138391. 126 MIGALHAS. Entregue anteprojeto do novo CP. Disponvel em: <http://www.migalhas.com.br/Quentes/17,MI158412,11049Entregue+anteprojeto+do+novo+CP>. Acesso em 05 ago 2012. 127 SHANNON, M.W., BORRON, S.W., BURNS, M.. Haddad and Winchester's Clinical Management of Poisoning and Drug Overdose. St. Lois: Saunders, 2007, 4. ed. 128 Ibidem. 129 Ibidem.

152

As estimativas so de que a dependncia fsica e psquica da maconha ocorre em 7 a 10% dos consumidores regulares, sendo a maior precocidade do incio do consumo da substncia um preditor da futura dependncia130. H cada vez mais evidncias cientficas de que a exposio intensa maconha pode elevar significativamente o risco de psicopatias e alguns estudos tm demonstrado que, atualmente, a concentrao de THC encontrada na substncia maior do que h 10 ou 15 anos131. Os efeitos da maconha sobre o sistema nervoso central, em usurios crnicos, incluem dficits de memria, de ateno e de aprendizado, demonstrados em exames como o PET scan e eletroencefalograma, mesmo aps 28 dias de abstinncia. Em consequncia, quando esto envolvidos crianas e adolescentes, observa-se reduo do rendimento escolar, seguida de evaso. A seguir, esses jovens tendem ao desemprego, dependendo de amparo social do Estado132. A literatura especializada tambm tem relacionado o consumo de maconha ocorrncia de acidentes vasculares enceflicos isqumicos, existindo evidncias em exames de neuroimagem funcional, incluindo PET scan e ressonncia magntica funcional, de que h reduo do fluxo sanguneo enceflico em lobos frontal, parietal, temporal e occipital durante a utilizao aguda da substncia133. Mais recentemente, tem havido crescentes evidncias laboratoriais de que o sistema canabioide pode regular processos neurodegenerativos, tais como excesso de produo de glutamato, estresse oxidativo e

neuroinflamao. Considerando que a neurodegenerao uma caracterstica comum a vrios tipos de demncia, foram iniciadas vrias pesquisas cientficas

130

KALANT H. Adverse effects of cannabis on health: an update of the literature since 1996. Progress in Neuro-Psychopharmacology and Biological Psychiatry, 2004. v. 28. p. 849-63. 131 UNITED NATIONS OFFICE ON DRUGS AND CRIME (UNODC). World Drug Report 2011. United Nations Publication, 2011. 132 HALL, W., DEGENHARDT, L.. Adverse health effects of non-medical cannabis use. The Lancet, 2009. v. 374. p. 138391. 133 GEIBPRASERT, S., GALLUCCI, M., KRINGS, T.. Addictive illegal drugs: structural neuroimaging. American Journal of Neuroradiology, 2010. v. 31. p. 803 08.

153

interessadas na possvel utilidade clnica da maconha entre as teraputicas para interrupo do processo patolgico em doena de Alzheimer e, nesse contexto, uma ampla reviso da literatura sobre o tema no encontrou evidncias clnicas de que tal substncia efetiva na melhora do distrbio de comportamento ou dos outros sintomas de demncia, concluindo que so necessrios mais estudos randomizados e duplo cegos para se determinar sobre a efetividade dos canabioides (compostos derivados da Cannabis sativa) no tratamento da demncia134. Por outro giro, o consumo de maconha tem sido associado elevao do risco de doenas psiquitricas. Em diversos estudos clnicos, por tempo prolongado de acompanhamento a usurios com idade superior a 18 anos, em vrios pases, a incidncia de esquizofrenia foi duas a quatro vezes superior de no usurios, na mesma faixa etria, estimando-se que 13% dos casos de esquizofrenia poderiam ser evitados sem a utilizao da maconha135. Um estudo histrico, tipo coorte, envolvendo mais de 50.000 recrutas suecos, revelou que os jovens que relataram consumo de maconha em mais de 50 ocasies, ao longo dos 27 anos de observao, apresentaram um aumento de 6,7 vezes no risco de hospitalizao secundria esquizofrenia e outras psicoses136. Nesse sentido, uma reviso de cinco estudos longitudinais, de bom padro tcnico, concluiu, igualmente, que o consumo de maconha eleva o risco de desenvolvimento de esquizofrenia e outras psicoses137. No mesmo compasso, seguiram recentes meta-anlises ensejando a concluso de que existe, de fato, associao entre o consumo de maconha e o aparecimento precoce de doena psiquitrica, o que justifica a afirmao de

134

KRISHNAN S., CAIRNS, R., HOWARD, R. Cannabinoids for the treatment of dementia. Cochrane Database Systematic Reviews, 2009. v. 2. 135 HALL, W., DEGENHARDT, L.. Adverse health effects of non-medical cannabis use. The Lancet, 2009. v. 374. p. 138391. 136 DREWE, M., DREWE, J., RIECHER-RSSLER, A.. Cannabis and risk of psychosis. Swiss Medical Weekly, 2004. v. 134. p. 659-663. 137 SMIT, F., BOLIER, L., CUIJPERS, P.. Cannabis use and the risk of later schizophrenia: a review. Addiction, 2003. v. 99. p. 425430.

154

que reduzir o uso da substncia pode retardar ou evitar vrios casos de psicoses. Considerando-se que o diagnstico de esquizofrenia tem pior prognstico em faixas etrias mais jovens, evitar o consumo de maconha por crianas e adolescentes pode realmente minimizar a evoluo da doena que, eventualmente, venha a se manifestar. Tal concluso justifica, inclusive, adoo de medidas em relao a estratgias que envolvem a sade pblica138,139. Adicionalmente, h evidncias sugestivas de que a maconha pode produzir um espectro de dficits cognitivos, de aprendizagem, de memria de fixao, da capacidade de abstrao, da ateno, alm de sintomas psicticos, podendo aumentar o risco de desenvolvimento de esquizofrenia140. H tambm, crescente nmero de meta-anlises envolvendo estudos sobre depresso em consumidores de maconha demonstrando que existe a correlao, inclusive elevando o risco de suicdio em adolescentes141. Nesse contexto, vrios estudos tem demonstrado que o incio do consumo de maconha no incio da adolescncia aumenta o risco de ansiedade e depresso em adultos jovens142. O Colorado um dos dezesseis Estados no Distrito da Califrnia Estados Unidos da Amrica que deixou de ter restries para quem cultive e distribua maconha com fins medicinais. At outubro de 2011, um total de 88.872 pessoas havia validado seu registro para tal uso e, at setembro de 2010, 40% de todas dispensaes medicinais de maconha nos Estados Unidos eram nesse Estado. A maioria desses pacientes de adultos, alm dos 41

138

LARGE, M. et al. Cannabis use and earlier onset of psychosis. Archives of General Psychiatry, 2011. v. 68. p. 555-561. 139 LARGE, M. et al. The association between cannabis use and earlier age at onset of schizophrenia and other psychoses: meta-analysis of possible confounding factors. Current Pharmaceutical Design, 2012. 140 UNITED NATIONS OFFICE ON DRUGS AND CRIMES. World drug report. Vienna: United Nations Publication, 2011. 141 HALL, W., DEGENHARDT, L.. Adverse health effects of non-medical cannabis use. The Lancet, 2009. v. 374. p. 138391. 142 HAYATBAKHSH, M. R. et al. Cannabis and anxiety and depression in young adults: a large prospective study. Journal of the American Academy of Child & Adolescent Psychiatry , 2007. v. 46. p. 408-17.

155

adolescentes cadastrados. Entretanto, tal situao tem gerado preocupaes quanto ao desvio da substncia para consumo de adolescentes, sem indicao mdica para sua utilizao, semelhante ao observado na prescrio de opioides. Esse cenrio tornou o Colorado uma interessante oportunidade para avaliar o potencial desvio da prescrio mdica de maconha para uso entre adolescentes, na medida em que abriu as portas para a prescrio mdica da substncia em larga escala e o nmero de indivduos registrados para tal uso sextuplicou entre janeiro de 2009 e novembro de 2009, at que, atualmente, 2,3% da populao adulta do Estado possui o registro para uso medicinal da maconha143. interessante notar que a literatura especializada frequentemente descreve uma associao entre o consumo de maconha, mesmo que para fins teraputicos, e a emergncia de psicopatias e que no Estado do Colorado, durante o ano de 2009, foram registrados 940 suicdios, correspondendo a uma taxa de 18,4 bitos/1000.000 residentes, a taxa mais elevada desde 1988, representando o dobro da mdia nacional dos Estados Unidos. Por isso, h imperiosa necessidade de que os sistemas mdicos identifiquem, no somente as indicaes teraputicas para a utilizao da maconha, mas principalmente, as contraindicaes144. Existem trs tipos de estudos epidemiolgicos comumente utilizados para investigar a relao entre o consumo de maconha e acidentes automobilsticos: estudos transversais, estudos de coorte e estudos casocontrole. Muitas anlises transversais tm detectado, de forma consistente, que, depois do lcool, a maconha a substncia psicoativa mais frequentemente associada a tais acidentes, com elevadas taxas de colises dentro das primeiras duas horas aps o consumo da droga pelos motoristas. Por outro giro, poucos estudos caso-controle e coorte tm demonstrado

143

SALOMONSEN-SAUTEL, S. et al. Medical marijuana use among adolescents in substance abuse treatment. Journal of American Academy of Child and Adolescence Psychiatry, 2012. 144 BINSWANGER, I., THURSTONE, C., NUSSBAUM, A.. Medical marijuana use and suicide attempt in a patient with major depressive disorder. American Journal of Psychiatry, 2011. v. 168. p. 778-781.

156

resultados inconsistentes. Diante de tal impasse, foi realizada uma reviso sistemtica da literatura epidemiolgica sobre o tema, com metodologia semelhante utilizada pela rede Cochrane Collaboration e os resultados encontrados revelaram um risco dobrado do motorista que consumiu maconha envolver-se em acidentes automobilsticos que resultem em leses graves ou morte, embora o risco de associao entre a utilizao da substncia e acidentes menos graves permanea indefinido. Segundo os autores, essas concluses convergem com estudos experimentais, sugerindo que a maconha realmente compromete a performance cognitiva e as tarefas motoras necessrias para manter uma capacidade de dirigir de forma segura 145. Nesse cenrio, importante salientar que h estudos epidemiolgicos acerca dos efeitos da maconha em condutores de veculos automotores que sugerem um aumento de duas a trs vezes no risco de acidentes, nesse grupo populacional146. H, tambm, observaes de que as taxas de motoristas dirigindo sob a influncia de maconha tm se elevado nos ltimos anos. Segundo dados coletados, em 2004, no Canad, 4% dos adultos relataram dirigir dentro da primeira hora aps o consumo da substncia, contra 1,9%, entre 1996 e 1997. Na Esccia, um levantamento beira da estrada envolvendo 537 motoristas, revelou que 15% daqueles com idade entre 17 e 39 anos admitiram o uso de maconha nas 12 horas anteriores, enquanto o European Monitoring Centre for Drugs and Drug Addiction encontrou testes positivos para maconha entre 0,3 e 7,4% dos motoristas dos seguintes pases: Reino Unido, Dinamarca, Holanda, Noruega, Estados Unidos e Austrlia147.

145

ASBRIDGE, M., HAYDEN, J.A., CARTWRIGHT , J.L. Acute cannabis consumption motor vehicle collision risk: systematic review of observational studies and meta-analysis. British Medical Journal, 2012. v. 344. 146 HALL, W., DEGENHARDT, L.. Adverse health effects of non-medical cannabis use. Lancet, 2009. v. 374. p. 138391. 147 ASBRIDGE, M., HAYDEN, J.A., CARTWRIGHT , J.L. Acute cannabis consumption motor vehicle collision risk: systematic review of observational studies and meta-analysis. British Medical Journal, 2012. v. 344.

and The The and The

157

Outro aspecto significativo que o uso de maconha durante a gestao tem sido associado, de forma consistente, a alteraes sobre o concepto, causando baixo peso ao nascimento, retardo do desenvolvimento do sistema visual, tremor, baixas performances na memria das crianas, alm de aumento na delinquncia juvenil.148 H estudo especfico sobre os efeitos do uso pr-natal de um ou mais cigarros de marijuana ao dia, demonstrando que tal exposio tem significante impacto negativo no desenvolvimento intelectual dessas crianas na fase escolar149. De forma adicional, o consumo regular de maconha comumente associase a sintomas de bronquite, elevao da frequncia de infeces respiratrias e de neoplasias malignas do aparelho respiratrio 150. Usurios de maconha tambm apresentam maior incidncia de infarto do miocrdio151, podendo ensejar elevao do risco de bito em trs vezes, em comparao ao grupo de no usurios152. Nos Estados Unidos da Amrica, ao analisar dados epidemiolgicos sobre o consumo/dependncia de maconha em Estados que promoveram descriminalizao para uso medicinal da substncia e nos que no o fizeram, Cerd e cols. observaram que adultos vivendo no primeiro grupo apresentaram maiores taxas, quando comparadas queles Estados que no modificaram em sua legislao restritiva153.

148

HALL, W., DEGENHARDT, L.. Adverse health effects of non-medical cannabis use. The Lancet, 2009. v. 374. p. 138391. 149 GOLDSCHMIDT, L. et al. Prenatal marijuana exposure and intelligence test. Performance at Age 6. Journal of American Academy of Child and Adolescent Psychiatry , 2008. v.47. p. 254-263. 150 HALL, W., DEGENHARDT, L.. Adverse health effects of non-medical cannabis use. The Lancet, 2009. v. 374. p. 138391. 151 Ibidem. 152 MUKAMAL, K. J. et al. An exploratory prospective study of marijuana use and mortality following acute myocardial infarction. American Heart Journal, 2008. v. 155. p. 465-70. 153 CERD, M. et al. Medical marijuana laws in 50 states: Investigating the relationship between state legalization of medical marijuana and marijuana use, abuse and dependence. Drug and Alcohol Dependence, 2012. v. 120. p. 22 27.

158

Estudo com desenho semelhante, entre adolescentes de 12 a 17 anos de idade, com dados do National Survey on Drugs Use and Health, entre 2002 e 2008, demonstrou que os Estados que permitiram o uso medicinal da maconha apresentaram consumo mais elevado da substncia entre

adolescentes que, inclusive, demonstraram reduzida percepo dos riscos associados a sua utilizao154. No Brasil, estudo realizado na Unidade de lcool e Drogas da Universidade de So Paulo, envolvendo 104 usurios crnicos de maconha, ao avaliar funes neurocognitivas ensejou a seguinte percepo: o consumo crnico da substncia, iniciado na adolescncia, antes dos 15 anos de idade, levou a comprometimento cognitivo dos usurios, quando comparados ao grupo controle155. O consumo de maconha tem sido associado, de forma cientificamente consistente, a consequncias negativas sobre a memria de curto prazo (com durao caracterstica inferior a um minuto, com capacidade limitada para 5 ou 6 palavras, ou 7 dgitos), a memria de trabalho (tipo especial de memria de curto prazo, com capacidade para manipular a informao em pouco tempo) e a interao entre os eventos cognitivos e a emoo. Tais alteraes justificariam a epidemiologia que associa o uso da substncia maior prevalncia de acidentes automobilsticos graves, psicoses, depresso e reduo da trajetria acadmica156. No mesmo contexto, h evidncias que mostram associao entre o consumo de maconha e baixo resultados acadmicos, especialmente com retardo para concluso do ensino mdio e menor grau acadmico alcanado na idade adulta157.

154

WALL, M. M. et al. Adolescent marijuana use from 2002 to 2008: higher in states with medical marijuana laws, cause still unclear. Annals of Epidemiology, 2011. v. 27. p. 14-716. 155 FONTES, M.A. et al. Cannabis use before age 15 and subsequent executive functioning. The British Journal of Psychiatry, 2011. v. 198. p. 442447. 156 TORRES, G., FIESTAS, F.. Efectos de la marihuana en la cognicin: una revisin desde la perspectiva neurobiolgica. Revista Peruana de Medicina Experimental y Salud Pblica , 2012. v. 29. p. 127-34. 157 Ibidem.

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Estudos recentes envolvendo usurios de maconha tm acumulado suficientes evidncias da associao entre o consumo crnico da substncia e o comprometimento da memria. Os dficits funcionais descritos aumentam proporcionalmente frequncia e tempo de consumo, bem como dose utilizada e mais tenra idade de incio do uso da maconha. Adicionalmente, outros estudos focados em usurios abstinentes demonstram que a disfuno da memria persiste por algum tempo aps a intoxicao aguda, sugerindo a ao de resduos da substncia, levando a um estado crnico de intoxicao, ou que a alterao neurolgica requer um perodo de tempo prolongado, ainda indeterminado, para sua recuperao158. Estudo realizado nos Estados Unidos, envolvendo 102 usurios crnicos (quase diariamente, por mais de duas dcadas), corrobora a concluso de que o consumo da substncia compromete a ateno e a memria159. Relao com a baixa escolaridade dos usurios Na literatura neurolgica especializada h numerosos estudos que tm demonstrado o efeito protetivo da escolaridade mais ampla sobre o encfalo, no que tange ao desencadeamento de processos demenciais, em geral. Tratase da hiptese da reserva cognitiva, que explicaria a baixa correlao temporal entre a observao de marcadores patolgicos para demncia e sua apresentao clnica. Assim, pessoas com maior escolaridade teriam retardado o incio das evidncias clnicas de demncia e, de forma correspondente, a baixa escolaridade seria fator de risco para a precocidade de tais manifestaes160. Objetivamente, a teoria da reserva cognitiva define que a maior escolaridade resulta em uso mais efetivo das redes cerebrais que sustentam leses estruturais sem que sejam perceptveis os dficits na cognio, pelo

158

SOLOWIJ, N., BATTISTI, R. The chronic effects of cannabis on memory in humans: a review. Current Drug Abuse Reviews, 2008. v. 1. p. 81-98. 159 SOLOWIJI, N., et al. Cognitive functioning of long-term heavy cannabis users seeking treatment. Journal of American Medicine Association, 2002. v. 287. p. 1123-1131. 160 HALL, C.B. et al. Education delays accelerated decline on a memory test in persons who develop dementia. Neurology, 2007. v. 69. p. 16571664.

160

menos por um certo perodo de tempo. Em pases como o Brasil, estudos tm demonstrado que idosos analfabetos ou de baixa escolaridade apresentam maior prevalncia de demncia, quando comparados queles com melhor nvel educacional, ensejando a percepo de que educao escolar nas fases precoces da vida deve ser vista como um assunto de sade pblica, na medida em que tende a assegurar uma reserva cognitiva, prevenindo a demncia161. Segundo dados do ltimo Censo do IBGE, no Brasil h cerca de 14 milhes de analfabetos, na faixa etria acima de 15 anos de idade e em crianas abaixo de 10 anos a taxa dos que no sabem ler e escrever de 6,5%162. Diante de tal realidade associada populao brasileira, o consumo de maconha tende a amplificar negativamente essa situao, com potencialidade de transformar-se em incomensurvel problema de sade pblica nacional, com relevantes repercusses sobre o nosso j combalido sistema nico de sade, alm de, virtualmente, sobrecarregar, de forma at mesmo

impondervel, nosso claudicante sistema previdencirio. Uso medicinal da maconha O THC e seus anlogos vm sendo utilizados em pacientes portadores de esclerose mltipla, com relatos de alguns benefcios associados ao alvio de dor e de disfunes vesicais, alm de controversos efeitos positivos sobre a espasticidade, porm, h registro de que a maconha inalada ou ingerida est associada a efeitos cognitivos adversos nesses pacientes, podendo ter significativo impacto negativo na sua qualidade de vida163. De forma contraditria aos resultados obtidos em estudos com animais, as substncias canabioides no se mostraram potentes analgsicos para dor

161

BEZERRA, A.B. C., et al. School attainment in childhood is an independent risk factor of dementia in late life: results from a Brazilian sample. International Psychogeriatrics, 2012. v. 24. p. 5561. 162 BRASIL. Censo 2010: cai taxa de analfabetismo no pas. Disponvel em: <http://www.brasil.gov.br/noticias/arquivos/2011/11/16/censo-2010-cai-taxa-de-analfabetismono-pais>. Acesso em 09 jul 2012. 163 HONARMAND, K. et al. Effects of cannabis on cognitive function in patients with multiple sclerosis. Neurology, 2011. v.76. p.11531160.

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aguda em seres humanos, no podendo ser recomendados para essa condio164. Desde 2002 tem sido demonstrado, em roedores condicionados pelo medo, que o sistema canabioide tem papel central na extino de memrias adversas e da dor. Todavia, os estudos clnicos em humanos ainda so insuficientes para extrapolar tais concluses para nossa espcie165. Recente meta-anlise envolvendo 18 trabalhos clnicos controlados sobre a utilizao de canabioides para tratamento de dor crnica, incluindo dor neuroptica e dor associada esclerose mltipla, sugere que tais substncias possuem propriedades analgsicas moderadas, que podem ser parcialmente ou completamente anuladas pelos efeitos colaterais potencialmente srios que podem causar166. Tonturas, sonolncia, boca seca, comprometimento cognitivo e de memria, hipotermia, taquicardia, episdios de ansiedade ou psicoses podem ocorrer durante o uso de maconha para fins medicinais. Esses efeitos so relacionados dose utilizada, sendo certo que pacientes com antecedentes de psicoses ou ataques de pnico no devem receber tal prescrio. Portanto, sopesando-se as propriedades analgsicas apenas moderadas, em seres humanos, ante o potencial de prejuzos que pode desencadear, alguns protocolos clnicos tm elencado a maconha como droga de segunda linha para teraputica da dor crnica, em geral167. No cenrio da prescrio mdica da maconha tambm est o diagnstico de glaucoma. Todavia, sobre o tema ilustrativo o posicionamento oficial da Sociedade Americana de Glaucoma168:

164

KRAFT, B.. Is there any clinically relevant cannabinoid-induced analgesia? Pharmacology, 2012. v. 89. p. 237246. 165 Ibidem. 166 MARTN-SNCHEZ E., et al. Systematic review and meta-analysis of cannabis treatment for chronic pain. Pain Medicine, 2009. v. 10. p. 1353-1368. 167 KRAFT, B.. Is there any clinically relevant cannabinoid-induced analgesia? Pharmacology, 2012. v. 89. p. 237246. 168 JAMPEL, H.. Position statement on marijuana and the treatment of glaucoma . Disponvel em:

162

Embora a maconha possa reduzir a presso intraocular, seus efeitos colaterais e a curta durao de sua ao, combinados com a ausncia de evidncia de que possa alterar o curso clnico do glaucoma, atualmente, no h nenhuma recomendao para seu uso no tratamento de tal doena. (Traduo livre)

Genericamente, sobre o uso medicinal da maconha, os especialistas Kleber e Dupont enfatizaram que, se de um lado, no h literatura clnica que sustente inequivocamente os efeitos benficos do uso teraputico da substncia, por outro, no se pode ignorar as precaues necessrias quanto aos seus efeitos colaterais, incluindo uma taxa de dependncia de 9% do total de usurios. Nesse contexto, recomendaram que os mdicos devem avisar seus pacientes de que o uso medicinal da maconha no aprovado pelo FDA (Food and Drug Adminstration) e que no h, nos Estados Unidos, produtos padronizados ou purificados que tenham sido aprovados169. Aspectos econmicos Estima-se que a descriminalizao da maconha possa retirar algo como 10 bilhes de dlares dos cartis e o crescimento comrcio da droga nos Estados Unidos coloca a Cannabis sativa como a segunda maior safra do pas, atrs apenas dos gros. Como exemplo, cita-se que aps a legalizao do uso da maconha para fins medicinais, nas cidades norte americanas de Sacramento e San Jose, o primeiro ms da arrecadao dos impostos representou uma quantia de 290.000 dlares,
170

que

equivale

aproximadamente 3,5 milhes de dlares ao ano

Na Holanda, a partir de 05 de janeiro de 2012, entrou em vigor uma lei restritiva sobre a comercializao de maconha e outras drogas leves para estrangeiros e para nativos, tambm. A estimativa da prefeitura da cidade de Maastricht, estrategicamente localizada entre a Blgica e a Alemanha, de que
<http://www.americanglaucomasociety.net/patients/position_statements/marijuana_glaucoma>. Acesso em 08 jul 2012. 169 KLEBER, H.D., DUPONT, R.L.. Physicians and medical marijuana. American Journal of Psychiatry, 2012. v. 169. p. 564-568. 170 ERB, K.P..Stirring the Pot: Could Legalizing Marijuana Save the Economy? Forbes, 2012. Disponvel em: < http://www.forbes.com/sites/kellyphillipserb/2012/04/20/stirring-the-pot-couldlegalizing-marijuana-save-the-economy/>. Acesso em 08 jul 2012.

163

l haver uma perda de 118 milhes de dlares ao ano e o prejuzo ser de 569 milhes de dlares/ano, considerando todo o pas171. Nesse compasso, na Espanha, onde permitido o cultivo de maconha apenas para uso privado, o conselho municipal da cidade espanhola de Rasquera, respaldado por referendo popular, aprovou medida sui generis para sair da crise econmica que assola o pas: alugar sete hectares de terras para a Asociacin Barcelonesa Cannbica de Autoconsumo (ABCDA) cultivar Cannabis sativa, para uso teraputico e recreativo, de seus 5.000 associados. O plano reverteria em 1,3 milhes de euros para a cidade, ao longo de dois anos, o suficiente para quitar todos os dbitos atuais, se no fosse vetado pelo governo central172. Direito sade O direito sade um direito social fundamental est insculpido no art. 196 de nossa Carta Magna173:
A sade direito de todos e dever do Estado, garantido mediante polticas pblicas sociais e econmicas que visem reduo do risco de doenas e de outros agravos e ao acesso universal igualitrio s aes e servios para sua promoo, proteo e recuperao. (g.n.)

Sade, segundo definio da Organizao Mundial de Sade, divulgado na carta de princpios de 7 de abril de 1948 - desde ento, o Dia Mundial da Sade -, o estado do mais completo bem-estar fsico, mental e social e no apenas a ausncia de enfermidade174.

171

BENDER, A. Dutch government to Foreigners: no more weed for you. Forbes, 2012. Disponvel em: < http://www.forbes.com/sites/andrewbender/2012/05/01/dutch-government-toforeigners-no-more-weed-for-you/>. Acesso em 09 jul 2012. 172 RODRIGUEZ, C. Eurozone local economic crisis? Marijuana to the rescue. Forbes, 2012. Disponvel em: < http://www.forbes.com/sites/ceciliarodriguez/2012/05/06/eurozone-localeconomic-crisis-marijuana-to-the-rescue/>. Acesso em 09 jul 2012. 173 BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988 . Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/ConstituicaoCompilado.htm>. Acesso em 01 jan 2011. 174 SCLIAR, Moacyr. Histria do Conceito de Sade PHYSIS: Rev. Sade Coletiva, vol. 17, n 1. p. 29-41, 2007.

164

Uma anlise perfunctria do texto constitucional torna inescapvel a depreenso de que o Estado brasileiro tem o dever de implementar atitudes gerenciais que reduzam o risco de doenas e de agravos sade de seus cidados. Ante todos os argumentos cientificamente comprovados pela ampla gama de respeitveis referncias supracitadas, apontando inequivocamente no sentido dos efeitos deletrios do consumo da maconha sobre o organismo humano, notadamente de adolescentes, com grande potencial associado a prejuzos neurocognitivos e psiquitricos, indaga-se: como possvel o Estado revogar sua legislao vigente, restritiva sobre a substncia em tela, sem ameaar, direta e concretamente a Lei fundamental? Por outro giro, ao considerarmos essa questo, de forma responsvel, do ponto administrativo, sob uma perspectiva de sade pblica, ponderando-se que a maconha a substncia ilcita mais consumida no mundo inteiro, tornase impossvel evitar uma digresso futurstica, no sentido de projetar o provvel impacto socioeconmico esperado no contexto de uma populao composta por numerosos doentes com dficits neurocognitivos e restries psiquitricas, portanto, incapacitados para o trabalho, ainda em faixas etrias precoces, a gerar um passivo a ser sustentado pela populao economicamente ativa remanescente. Como aceitar a razoabilidade de tal situao j previsvel em nossos dias e, ainda assim, adotar a diretriz permissiva sobre a maconha, preconizada por determinados setores organizados da sociedade? Quanto questo econmica, to decantada por esses mesmos setores, no sentido de que seria evidentemente vantajosa, a descriminalizao da substncia, na medida em que a arrecadao tributria gerada pelo seu comrcio, somada economia associada interrupo do combate ilicitude relacionada, torna-se mister fazer uma prvia contraposio de tal receita ante s despesas eventualmente geradas, a seguir, pela assistncia do Estado, na forma constitucionalmente estatuda, sade dos consumidores e/ou a sua manuteno atravs de verbas previdencirias vitalcias.

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No se podem ignorar, simplesmente, os modelos anlogos j vivenciados em nossa sociedade, quando estudamos, inclusive sob uma perspectiva histrica, as consequncias sobre a sade pblica e o errio, associadas ao consumo de bebidas alcolicas e do tabaco, nos seus mais diversos matizes. Em tal contexto, como justificar, do ponto de vista constitucional, uma abordagem econmica que, em ltima anlise, repercutir negativamente sobre a sade pblica? Direito liberdade Por outro giro, nas sociedades hodiernas, quando se coloca em tela a questo do consumo recreativo de drogas psicoativas, classificadas por muitos Estados como ilcitas, vrios setores se insurgem reivindicando o direito fundamental liberdade, autodeterminao, como forma de legitimar sua opo pela utilizao desse tipo de substncia. Do ponto de vista normativo, a Constituio Federal de 1988, ainda no prembulo, assegura a liberdade como um valor supremo de nossa sociedade175 e garante, no caput do artigo 5, aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas, a inviolabilidade do direito liberdade176. Sobre tal perspectiva, Canotilho descreve que atravs da noo de liberdade visa-se defender a esfera dos cidados perante a interveno do Estado177. Bobbio leciona, acerca do direito liberdade, mencionando Kant, que este se revelou pela primeira vez na Revoluo Francesa, como

autodeterminao, autonomia para legislar para si mesmo, em oposio aos governos despticos tradicionais178.

175

BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988 . Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/ConstituicaoCompilado.htm>. Acesso em 22 jul 2012. 176 Ibidem. 177 CANOTILHO, Joaquim Jos Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituio. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2003. p. 395. 178 BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. 9. ed. So Paulo: Elsevier, 2004. p.100.

166

Sobre a liberdade, Kant assim a define: a independncia de ser constrangido pela escolha alheia o nico direito original pertencente a todos os homens em virtude da humanidade destes179. E prossegue: a autonomia , pois, o fundamento da dignidade da natureza humana180, esclarecendo que autonomia a liberdade da vontade181, incluindo a advertncia de que que no basta atribuir liberdade nossa vontade, seja com o fundamento que for, se no tivermos razo suficiente para atribui-la tambm a todos os seres racionais182, conduzindo concluso de que a autonomia da vontade o nico princpio de todas as leis morais183. Aspectos bioticos Com o impulso gerado pelo Kennedy Institute of Ethics, fundado em 1971, formou-se uma concepo particular da Biotica que dominou o cenrio cientfico por mais de duas dcadas, conhecida como principialismo184. O principal trabalho sobre o tema o livro do filsofo Tom Beauchamp e do telogo James Childress, em 1979, Principles of Biomedical Ethics, que sugere os quatro princpios bsicos da Biotica: autonomia, beneficncia, nomaleficncia e justia185. Quanto autonomia, sob a ptica da Biotica, o significado do vocbulo torna-se mais complexo. Gilles Voyer define que cada ser humano tem nele mesmo uma determinada capacidade de desenvolvimento moral. Sob tal perspectiva, autonomia, no amplo sentido do termo, o pleno desenvolvimento

179 180

KANT, Immanuel. A metafsica dos costumes. So Paulo: Edipro, 2003. p. 83. KANT, Immanuel. Fundamentao da metafsica dos costumes. So Paulo: Martin Claret, 2005. p. 66. 181 Ibidem. p. 79. 182 Ibidem. p. 80. 183 KANT, Immanuel. Crtica da razo prtica. So Paulo: Martin Claret, 2004. p. 43. 184 DURAND, Guy. Introduo geral Biotica. Histria, conceitos e instrumentos. 2. ed. So Paulo: Centro Universitrio So Camilo: Loyola, 2007. p. 51. 185 DINIZ, Dbora, GUILHEM, Dirce. O que Biotica? 1. ed. 5. reimp. So Paulo: Brasiliense, 2009. p. 39.

167

desse potencial que se d em trs facetas: a preocupao consigo mesmo, a preocupao com outrem e a preocupao com cada um186. Nesse contexto, autonomia deve ser entendida como nossa capacidade de harmonizar em ns mesmos o jogo entre desejo e razo 187. Essa noo inclui tudo o que o direito preceitua sobre autodeterminao e acrescenta a ateno ao bem do outro188. Aspectos constitucionais Ronald Dworkin ensina que a Constituio funde questes jurdicas e morais, fazendo com que a validade de uma lei dependa da resposta a problemas morais complexos189. E continua, explicando que os cidados tm direitos pessoais proteo do Estado, assim como direitos pessoais a estar livres da interferncia estatal, e pode ser que o governo tenha que escolher entre esses dois tipos de direitos. E, se a escolha for certa, protegendo o mais importante, em detrimento do que tem menos importncia, o governo no ter enfraquecido ou aviltado a noo de direito190. A seguir, Dworkin pontua que quando o Estado define um direito, deve considerar o custo social de diferentes propostas e fazer os ajustes necessrios191. E torna sua argumentao mais clara ao escrever192:
Quando os juristas dizem que os direitos podem ser limitados para proteger outros direitos ou para impedir uma catstrofe, eles tm em mente casos nos quais causa e efeito so relativamente claros, como o conhecido exemplo do homem que d um alarme falso de incndio em um teatro lotado.

186

VOYER, Gilles apud DURAND, Guy. Introduo geral Biotica. Histria, conceitos e instrumentos. 2. ed. So Paulo: Centro Universitrio So Camilo: Loyola, 2007. p. 175. 187 DURAND, Guy. Introduo geral Biotica. Histria, conceitos e instrumentos. 2. ed. So Paulo: Centro Universitrio So Camilo: Loyola, 2007. p. 177. 188 DURAND, Guy. Introduo geral Biotica. Histria, conceitos e instrumentos. 2. ed. So Paulo: Centro Universitrio So Camilo: Loyola, 2007. p. 178. 189 DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. 2. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2007. p. 285. 190 Ibidem. p. 297. 191 Ibidem. p. 305. 192 Ibidem. p. 310.

168

Todavia, salienta que a maioria das leis que restringem o direito liberdade se justificam por razes utilitaristas, na medida em que priorizam o interesse, ou bem-estar geral193. Teoria dos princpios Nos sistemas jurdicos abertos o legislador utiliza-se de uma linguagem vaga, caracterizada pela ampla extenso do seu campo semntico, inclusive no que tange s consequncias jurdicas atinentes previso legal. Essa forma torna-se mais apropriada canalizao das exigncias da sociedade, tanto na Biotica quanto no Direito, pois, as exigncias ticas so preferencialmente expressas como normas, sob a forma de princpios, ou clusulas gerais194. O constitucionalismo contemporneo dominado pela "jurisprudncia dos princpios" ou "jurisprudncia dos valores", interpenetrada pela

"jurisprudncia dos problemas" (Viehweg-Zippelius-Enterra), que formam a espinha dorsal da Nova Hermenutica, ps-positivismo, procurando "estorvar as ressurreies jusnaturalistas" e suprimir as "insuficincias" do positivismo legal195. Da lio de Paulo Bonavides, citando Boulanger precursor da normatividade dos princpios196:
(...) existem no Direito proposies s quais sries de solues positivas se subordinam. Essas proposies devem ser consideradas como princpios. (...) A verdade que fica a de que os princpios so um indispensvel elemento de fecundao da ordem jurdica positiva. Contm em estado de virtualidade grande nmero das solues que a prtica exige. (...) O enunciado de um princpio no escrito a manifestao do esprito de uma legislao.

193 194

Ibidem. p. 414. MARTINS-COSTA. Judith. Biotica e dignidade da pessoa humana: rumo construo do biodireito. In: Jos de Oliveira Asceno (coord.). Estudos de Direito da Biotica. Coimbra: Almedina, 2008. vol. II. p. 91-92. 195 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito constitucional. 24. ed. So Paulo: Malheiros, 2009. p. 285. 196 BOULANGER apud BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito constitucional. 24. ed. So Paulo: Malheiros, 2009. p. 268.

169

Conforme leciona Alexy, princpios so mandamentos de otimizao, ao ordenarem que algo seja realizado na maior medida possvel dentro das possibilidades jurdicas e fticas existentes. Eles diferem das regras, na medida em que estas contm determinaes no mbito daquilo que ftica e juridicamente possvel197. So classificados por Larenz como princpios abertos - que assumem o carter de ideias jurdicas norteadoras -, sobretudo, os princpios da Constituio, "como assinala Grabitz, a dignidade da pessoa humana, a liberdade, a igualdade, o Estado de Direito, o Estado social, a democracia e a separao de Poderes"198. Observa-se que, no mundo ftico, inevitvel o conflito entre princpios e, segundo Dworkin, a soluo desse impasse deve levar em conta "o peso relativo de cada um deles". Caracteristicamente, quando emerge um conflito entre princpios, um deles ter que ceder, ao ser feito o adequado sopesamento, definindo-se qual dos interesses tem maior peso no caso concreto199. Conforme ensina Alexy, o significado quanto ao contedo da primazia prima facie de direitos individuais sobrestimado quando ela confundida com uma primazia definitiva200. Na situao concreta ora descrita, claro est que o sopesamento a ser feito, no mbito constitucional, coloca, de um lado, o direito liberdade, no tempo presente, como obrigao negativa do Estado e, de outro, o direito sade, como uma obrigao positiva. O primeiro, colocado na perspectiva individual, ao passo que, no que tange sade, erige-se uma noo de coletividade, em seu mais amplo sentido, inclusive com intangveis

repercusses para as prximas geraes.

197 198

ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. So Paulo: Malheiros, 2008. p. 89-91. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito constitucional. 24 ed. So Paulo: Malheiros, 2009. p. 270-272. 199 ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. So Paulo: Malheiros, 2008. p. 94-95. 200 ALEXY, Robert. Direito, razo, discurso. Estudos para a filosofia do direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010. p. 198.

170

Nesse

compasso,

considerando

as

mencionadas

evidncias

cientficas inequvocas que caracterizam os prejuzos causados sade humana pelo consumo da maconha, a simples evocao do direito liberdade individual como pilar de sustentao a justificar a descriminalizao de tal comportamento parece ensejar uma anlise temerria e reducionista do tema. Em tal contexto, deve-se acrescentar que, sob um ponto de vista sociolgico, considerando a pluralidade dos meios tecnolgicos de

comunicao existentes na atualidade ensejando a mais ampla possibilidade de se tornarem os nicos interlocutores do cidado, mister submeter a questo meticulosa crtica sobre o risco dele ser oprimido pela tirania comunicacional (...) que manipula a conscincia das pessoas a tal ponto que elas passam a acolher os mandamentos do mercado como verdades incontestveis (...), em pensar que existe apenas uma realidade201. Em momentos de tal complexidade, envolvendo aspectos

multidisciplinares de to variados espectros, mister que os juristas iluminem o tema, de forma cientfica e honesta, descortinem interesses subliminares enrustidos, rompendo com dogmas e preconceitos, eventualmente interpostos, ainda que corram o risco de serem classificados, em um primeiro momento, ante a anlise perfunctria do caso, como conservadores, porm, assegurando a plena vigncia dos princpios constitucionais erigidos em nossa Carta Magna, inclusive como forma de garantir o bem de todos - objetivo fundamental da Repblica. REFERNCIAS ALEXY, Robert. Direito, razo, discurso. Estudos para a filosofia do direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010. p. 198. ________. Teoria dos direitos fundamentais. So Paulo: Malheiros, 2008. 669 p.

201

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176

CAPTULO 7

O CONCEITO DE INTEGRIDADE E A LEGITIMIDADE DA INTERPRETAO CONSTRUTIVA DO DIREITO DE RONALD DWORKIN


Gabrielle Tatith Pereira202

Introduo O presente artigo pretende analisar a legitimidade da interpretao construtiva sustentada na moral poltica da comunidade de Ronald Dworkin. Na primeira parte, estudam-se as concepes avalorativas e valorativas do Direito respectivamente sob o prisma positivista e sob o prisma da integridade. O propsito percorrer um caminho que parte de um conceito descritivo e avalorativo do Direito para um conceito interpretativo e valorativo do Direito. Considerando que a promessa positivista de segurana jurdica e de um Direito livre de valores morais e polticos no se concretizou, em face de um ordenamento jurdico calcado em princpios e regras com significativo grau de indeterminao, a teoria do Direito busca alternativas capazes de lidar com a complexidade decorrente da interpretao das normas e de justificar racionalmente as decises jurdicas, especialmente no mbito judicial. Ao mesmo tempo em que se reconhece que a atividade interpretativa compreende uma atividade construtiva, constitutiva de sentido dos signos lingusticos e, portanto, um processo hermenutico que est intrinsecamente associado s pr-compreenses de mundo do intrprete e s prticas jurdicas e polticas da comunidade, enfrenta-se o desafio de legitimar

democraticamente as decises judiciais em casos difceis, nos quais se exige

Graduada pela Universidade Federal de Santa Maria/RS e mestranda em Direito Constitucional pelo Instituto Brasiliense de Direito Pblico IDP.

202

177

do juiz uma interpretao construtiva do prprio Direito na busca da soluo mais adequada ao caso concreto sub judice. Na tentativa de oferecer uma resposta satisfatria, Ronald Dworkin desenvolveu uma teoria do Direito sustentada na integridade, por meio da qual amplia a concepo de Direito para alm da norma, abrangendo um sistema nico e coerente de princpios que rene as opes morais e polticas da comunidade sobre equidade, justia, devido processo legal e fraternidade. A partir de um conceito interpretativo e valorativo do Direito, na segunda parte do artigo pretende-se analisar se o conceito de Direito como integridade oferece uma resposta satisfatria legitimidade democrtica da interpretao judicial dos casos difceis. Para tanto, realiza-se uma abordagem do princpio da integridade na legislao e na deciso judicial, bem como da distino entre deciso poltica baseada em argumentos de poltica e em argumentos de princpio. Por fim, faz-se uma anlise da aceitabilidade racional das decises judiciais nos casos difceis, buscando uma melhor compreenso para a atividade do juiz Hrcules e para a questo da nica resposta correta. O estudo opta por uma linha crtico-metodolgica. Como mtodos de procedimento, so utilizados principalmente o jurdico-descritivo (abordagem preliminar de um problema jurdico como fase metodolgica de uma investigao) e o jurdico-interpretativo (procedimento analtico de

decomposio do problema em seus diversos aspectos). No desenvolvimento da investigao, adota-se predominantemente o raciocnio dialtico.

2 Entre a segurana jurdica e a justificao racional das decises judiciais: o problema do conceito avalorativo do Direito. O positivismo jurdico sempre se comprometeu com a segurana jurdica e com um Direito livre de valores morais e polticos. Ao pressupor um sistema jurdico autnomo que se diferencia em regras primrias, determinadoras de comportamento, e regras secundrias, que reproduzem autorreferencialmente normas, acabou por restringir o conceito de validade das prescries jurdicas manuteno dos procedimentos fixados para a normatizao do Direito. Tal

178

legitimao, assentada na legalidade do procedimento de normatizao, privilegia a procedncia ou o processo correto de positivao, em detrimento da fundamentao racional do contedo da norma. As regras so vlidas porque proclamadas segundo as regras previamente estabelecidas pelas instituies competentes. Ao final, a legitimidade do prprio sistema jurdico transportada para uma regra fundamental pressuposta ou para uma regra de reconhecimento, sem, contudo, passar por uma fundamentao racional.203 Tericos como Hans Kelsen204 e H. L. A. Hart205 concebem o sistema jurdico como fechado e autnomo em relao a princpios no jurdicos.

Habermas, Jrgen. Direito e Democracia: entre facticidade e validade. Vol.I. Trad. Flvio Beno Siebeneichler. 2 ed. Rio de Janeiro : Tempo Brasileiro, 2010. p. 250. 204 Segundo Hans Kelsen, a relao entre o Direito e a Moral sustenta-se na relatividade do valor moral, ou seja, na inexistncia de uma Moral absoluta, que seja unicamente vlida no seio de uma comunidade. Tendo em vista a grande diversidade do que os homens consideram como bom e mau, justo e injusto, em diferentes pocas e lugares, para o autor no haveria como se determinar qualquer elemento comum aos contedos das diferentes ordens sociais, exceo do fato mesmo de constiturem normas sociais. Cada sistema moral relativo possui um valor moral tambm relativo. Assim, o que se pode ter como comum a todos os sistemas morais no o contedo, mas a forma, ou seja, o carter de norma social. Nesse sentido, dizer que o Direito Moral significa que o Direito uma norma social que estabelece como devida (como devendo-ser) uma determinada conduta humana. A Teoria Pura refuta em absoluto o pressuposto de que o Direito representa um mnimo moral, de que uma ordem coercitiva somente pode ser considerada Direito se atender a exigncias morais mnimas. In: KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 8. ed. So Paulo : Martins Fontes, 2009. p. 67-78. 205 A relao entre o Direito e a Moral analisada de modo mais profundo pelo positivista H. L. A. Hart, em sua obra O Conceito de Direito. Ainda que reconhea pontos de convergncia entre o Direito e a Moral (sistema de abstenes mtuas - mnimo de proteo ao individual), Hart afirma que a relao necessria entre ambos deve ser analisada em termos. Como primeiro aspecto relevante, afirma que a autoridade do Direito repousa na cooperao voluntria, na sua aceitao geral, e essa autoridade que legitima o poder coercitivo, uma vez que as normas jurdicas so vinculantes independentemente de serem moralmente aceitas. Significa dizer que as normas jurdicas so vlidas, ainda que prescrevam ou permitam iniquidades (o sistema de abstenes mtuas no precisa necessariamente ser estendido a todos). Para Hart, o aspecto central da problemtica est nos mritos relativos de dois conceitos, um mais abrangente e outro mais restrito, destinados a classificar as normas de um sistema jurdico. O conceito de Direito mais abrangente considera vlidas todas as normas produzidas segundo os critrios formais de um sistema de normas primrias e secundrias, independentemente de contrariarem normas morais convencionais. O conceito mais restrito de Direito exclui do sistema as normas moralmente ofensivas. Para o autor, no h benefcios em se adotar o conceito mais restritivo, porque criaria outra categoria de normas, que possuiria as demais caractersticas complexas das normas jurdicas, exceto a validade sob o prisma moral. Alm disso, a negao de juridicidade s normas inquas poderia simplificar de modo excessivo os problemas morais que delas se originam. Em contrapartida, o conceito mais abrangente permite a identificao e o estudo das leis moralmente inquas e da reao social que despertam. Em realidade, a utilizao da Moral convencional como um critrio de validao das normas jurdicas no protege a sociedade da opresso do poder organizado. Sob esse prisma, o mais relevante para Hart a clarividncia dos homens quanto s possibilidades de abuso do

203

179

Embora reconheam que as normas jurdicas correspondem, em grande medida, s normas morais convencionais ou aceitas (a uma moral relativa), refutam qualquer relao necessria entre o Direito e a Moral, de modo que o Direito pode assegurar validade a normas moralmente inquas. A pretenso positivista de dissociar a funo estabilizadora de expectativas da funo legitimadora das decises judiciais mostra-se insatisfatria e, em certo sentido, paradoxal. Isso porque a razo e a moral so subordinadas histria. Assim, a interpretao positivista da prtica da deciso judicial faz com que a garantia da segurana jurdica sobreponha-se garantia da correo (justificao racional da deciso).206 Esse aspecto resta evidente no tratamento dos casos difceis. A pretenso de pureza das normas jurdicas no compatvel com a indeterminao (intencional ou no-intencional) da linguagem e com a complexidade do processo interpretativo. O positivismo oferece uma resposta superficial para o problema hermenutico de justificao das decises judiciais, que acaba na livre apreciao do juiz, uma vez que esse livre arbtrio constitui uma abertura para preferncias e valores morais e polticos que no so fundamentveis luz do Direito.207

poder, ou seja, a ideia de que a validade das normas juridicamente no conclusiva no tocante a sua obedincia, que, em ltima instncia, deve ser submetida a um julgamento moral. O conceito abrangente de Direito permite diferenciar a invalidade da imoralidade das normas jurdicas, compreendendo-as como problemas que merecem tratamentos distintos. In: HART, H.L.A. O Conceito de Direito. So Paulo : Martins Fontes, 2009. p. 239-273. 206 Habermas, Jrgen. Direito e Democracia: entre facticidade e validade. Vol.I. Trad. Flvio Beno Siebeneichler. 2 ed. Rio de Janeiro : Tempo Brasileiro, 2010. p. 251. 207 Hans Kelsen, em sua teoria pura do Direito, afirma que, se interpretar fixar cognoscitivamente o sentido do objeto a interpretar, o resultado da interpretao jurdica somente pode ser a fixao de uma moldura que represente o Direito a ser interpretado e, mais especificamente, as vrias possibilidades interpretativas existentes dentro da moldura. de se observar que essa margem interpretativa fica circunscrita ao Direito, e mesmo que o intrprete sofra a influncia de juzos morais, polticos ou de justia, tais influncias nada dizem sobre a validade da interpretao da norma jurdica, porque so determinaes que no resultam do prprio Direito. Nesse sentido, para a cincia jurdica, a deciso judicial que aplica quaisquer das possibilidades interpretativas abarcadas pela moldura o Direito posto para aquele caso

180

Assim, as teorias positivistas mostram-se incapazes de garantir segurana jurdica e tampouco justificam democraticamente a influncia hermenutica no processo de deciso jurdica. Ao contrrio, ao invs de tratarem adequadamente o problema da racionalidade das decises judiciais, conferem primazia a uma histria institucional purificada em relao a todos os fundamentos de validade suprapositivos.208 Em resposta a esse conceito descrito e avalorativo do Direito, desenvolveram-se teorias que o compreendem como um conceito

necessariamente interpretativo e valorativo, a exemplo da teoria do Direito como integridade, de Ronald Dworkin, que pretende satisfazer (em parmetros mais aceitveis) simultaneamente as exigncias de segurana e de aceitabilidade racional das decises jurdicas, especialmente no mbito judicial. Segundo tal teoria, a validade do Direito no se assenta apenas na observncia dos procedimentos de positivao de normas (critrio formal), mas igualmente na justificao racional das decises jurdicas legislativas e judiciais a partir da moral poltica da comunidade (critrio material), que est, em ltima instncia, amparada nas suas tradies e nas suas prticas polticas e jurdicas.

3 O Direito como integridade: a moral poltica da comunidade como um elemento de justificao racional da interpretao construtiva do Direito. Ronald Dworkin prope uma teoria do Direito significativamente distinta das teorias positivistas de Kelsen e Hart. Para o autor, o conceito de Direito no factual ou meramente descritivo, mas normativo e interpretativo.209 O

concreto, embora no seja a nica resposta possvel ou correta. Do exposto, percebe-se que, alm da dificuldade de se delimitar os parmetros para essa moldura do Direito, a teoria pura tem como pretenso dissociar a funo estabilizadora de expectativas da funo legitimadora das decises jurdicas, especialmente judiciais. Habermas, Jrgen. Direito e Democracia: entre facticidade e validade. Vol.I. Trad. Flvio Beno Siebeneichler. 2 ed. Rio de Janeiro : Tempo Brasileiro, 2010. p. 250. 209 Ronald Dworkin no o nico a defender um conceito normativo e interpretativo do Direito. Habermas, ao desenvolver uma teoria procedimentalista do Direito, sustentada na teoria do discurso, afirma que .. os princpios do Estado de direito e os direitos fundamentais,
208

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Direito um conceito interpretativo de valor, como tambm o so a liberdade, a democracia e a justia.210 O Direito fruto de uma interpretao construtiva que tem como propsito apresentar, em sua melhor luz, o objeto ou a prtica a serem interpretados (ou seja, o prprio Direito), a partir do princpio da integridade. A teoria de Dworkin destina-se a oferecer um princpio justificativo para a prtica do Direito e, em ltima instncia, para o uso legtimo da fora. Por ser um conceito interpretativo, o Direito deve ser definido no mbito de uma comunidade e a partir de um consenso prvio sobre quais so as prticas jurdicas dessa comunidade (por exemplo, legislaturas, tribunais, rgos administrativos, advocacia, promotoria, etc.). Trata-se de um acordo printerpretativo contingente e local.211 O conceito interpretativo estabelece uma relao entre o Direito, a coero e a poltica. Reconhece que a comunidade constitui um sistema de direitos e responsabilidades jurdicas, fruto de decises anteriores e adequadas que autorizam a coero, e que esse sistema beneficia a sociedade no apenas por oferecer previsibilidade ou devido processo legal, mas por assegurar aos cidados um tipo de igualdade que torna a comunidade mais genuna e que aperfeioa a justificativa moral para o exerccio do poder poltico.

apesar de serem determinados in abstracto, s so encontrveis em constituies histricas e sistemas polticos. Eles so interpretados e incorporados em ordens jurdicas concretas, atravs do direito constitucional ou da realidade constitucional das instituies e processos polticos. (...) Um paradigma jurdico no consegue explicar o modo como os princpios do direito e os direitos fundamentais preenchem contextualmente as funes que lhes so atribudas normativamente, a no ser que lancem mo de um modelo de sociedade contempornea. Um modelo social do direito (Wieacher) contm implicitamente uma teoria social do sistema jurdico; portanto, uma imagem que esse sistema constri acerca de seu ambiente social. A partir da, o paradigma do direito esclarece o modo como os direitos fundamentais e os princpios do Estado de direito devem ser entendidos e realizados no quadro de tal modelo. O direito formal burgus e o direito materializado do Estado social constituem os dois paradigmas jurdicos mais bem-sucedidos na moderna histria do direito, continuando a ser fortes concorrentes. In: Direito e Democracia: entre facticidade e validade. Vol.I. Trad. Flvio Beno Siebeneichler. 2 ed. Rio de Janeiro : Tempo Brasileiro, 2010. p. 241-242. 210 DWORKIN, Ronald. A Justia de Toga. Trad. de Jefferson Luiz Camargo. So Paulo : Martins Fontes, 2010.p. 212. 211 DWORKIN, Ronald. O imprio do Direito. Trad. Jefferson Luiz Camargo. 2 ed. So Paulo : Martins Fontes, 2010. p. 113.

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Sustenta, igualmente, que direitos e responsabilidades decorrem de decises anteriores e, por isso, tm valor legal, no apenas quando esto explcitos nessas decises, mas quando procedem dos princpios de moral pessoal e poltica que essas decises pressupem como justificativa. 212 Isso significa que os direitos legais so o produto de decises polticas (legislativas ou judiciais) que refletem a moralidade poltica da comunidade, segundo a histria das suas prticas jurdicas. O Direito como integridade pressupe uma personificao profunda da comunidade, como um ente especial e distinto dos seres reais que so os seus cidados. A comunidade possui influncias e responsabilidades morais prprias, que no se confundem com a moral convencional. Deve estar comprometida com os princpios da equidade, da justia e do devido processo legal, mas pode ser infiel aos seus prprios princpios. Sua personificao , portanto, atuante,213 e as autoridades cumprem o papel de agentes da comunidade ao exercerem suas responsabilidades. Nesse contexto, a integridade sustenta-se sob dois princpios polticos basilares: um princpio legislativo, que demanda aos legisladores tornar o conjunto de leis coerentes, e um princpio jurisdicional, que demanda aos juzes interpretarem a lei, tanto quanto possvel, de modo coerente.214 Da mesma forma, a integridade concebe de maneira diferente o papel desempenhado pelos cidados na comunidade poltica. Ao aceitarem as responsabilidades que lhes so exigidas, podem igualmente exigir tais responsabilidades dos seus concidados, participando mais ativamente das decises polticas explcitas. A integridade promove a unio da vida moral e poltica dos cidados; conecta a vida pblica e a vida privada para o benefcio de ambas. Muito mais do que obedecer s decises polticas da comunidade, o cidado assume uma postura de fidelidade a um sistema fraternal de princpios

212 213

Ibidem, p. 119 e 120. Ibidem, p. 208. 214 Ibidem, p. 213.

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e passa a ter a responsabilidade de identific-los para si prprio e para os outros.215 O Direito como integridade no ignora que o conflito entre ideais comum em poltica e que a justia e a equidade so, at certo ponto, independentes uma da outra. Nesse sentido, a integridade deve ser vista como um terceiro e independente ideal, que deve prevalecer em caso de conflito entre a justia e a equidade, assegurando coerncia ao sistema. Dworkin reconhece que nem sempre a comunidade poltica adotar princpios justos e que sua prtica poder legitimar injustias, a exemplo da discriminao racial. Entretanto, a legitimidade poltica da comunidade ser tanto maior quanto mais consolidada a ideia de que as obrigaes dos cidados decorrem de decises coletivas da comunidade, norteadas por princpios comuns e no por regras decorrentes de acordos polticos conciliatrios.216 Para os cidados, a poltica constitui uma arena de debates sobre quais princpios a comunidade deve aceitar como essenciais e sobre qual a sua concepo de justia, de equidade e de devido processo legal (ou seja, sobre como esses princpios devem ser concretizados). Nesse sentido, o fato de a comunidade amparar-se em princpios fraternais reduz o risco de decises polticas conciliatrias, violadoras da equidade, porque a integridade pressupe que cada pessoa to digna de respeito e considerao quanto qualquer outra e que deve ser igualmente considerada no momento da tomada da deciso poltica, seja no mbito legislativo, seja no mbito jurisdicional. Mas os direitos e os deveres polticos no se esgotam nas decises tomadas pelas instituies polticas; antes decorrem do sistema de princpios que essas decises pressupem e reafirmam. Cada cidado reconhece que os direitos e deveres decorrentes do sistema impem-se independentemente de

Ibidem, p. 231. Decises conciliatrias so decises polticas tomadas para acomodar interesses, mas que no podem ser sustentadas por nenhum princpio universalizvel. Por exemplo, a fixao de responsabilidade objetiva para empresas fornecedoras de geladeiras e no para empresas fornecedoras de fogo, embora em ambos os casos esteja-se a tratar de responsabilidade do fornecedor de produtos eletrodomsticos em face do consumidor.
216

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terem sido expressamente declarados ou de sua aprovao pessoal, porque so fruto do fato histrico de a comunidade ter adotado um modelo de princpios. A integridade poltica aceita como um ideal poltico, ainda que os cidados estejam em desacordo sobre a moral poltica.217 Alis, para Dworkin, o modelo de princpios ajusta-se melhor s sociedades moralmente pluralistas, porque torna especficas as responsabilidades da cidadania, na medida em que os cidados tm que aceitar os princpios de justia e de equidade da comunidade poltica em que esto inseridos, ainda que pessoalmente no os considerem os mais adequados. O mesmo em relao s autoridades que agem em nome das instituies polticas. Sua teoria, ao desenvolver o Direito a partir da ideia de integridade, pretende reunir num sistema nico e coerente de princpios as opes polticas da comunidade sobre equidade, justia, devido processo legal e fraternidade. Nesse modelo, os valores morais e polticos no se apresentam como valores alheios aos valores jurdicos, mas como elementos legitimadores do prprio Direito de uma comunidade. Isso no significa que o autor no reconhea uma diferena entre os discursos jurdico, poltico e moral. O discurso jurdico independente da moral e da poltica, mas somente no sentido de que tambm os princpios morais e as finalidades polticas podem ser traduzidos para a linguagem do Direito e conectadas ao cdigo jurdico. No obstante, por trs dessa uniformidade do cdigo jurdico oculta-se um complexo sentido de validade do direito legtimo, o qual explica porque, no caso de decises sobre princpios, os discursos jurdicos admitem argumentos extralegais, ou seja, consideraes de tipo pragmtico, tico e moral, introduzidos mediante argumentos jurdicos.218 Dworkin contrape-se ideia de uma legitimao do Direito

exclusivamente pela legalidade do procedimento de positivao de normas.

DWORKIN, Ronald. O imprio do Direito. Trad. Jefferson Luiz Camargo. 2 ed. So Paulo : Martins Fontes, 2010. p. 255. 218 HABERMAS, JRGEN. Direito e Democracia: entre facticidade e validade. Vol.I. Trad. de Flvio Beno Siebeneichler. 2 ed. Rio de Janeiro : Tempo Brasileiro, 2010. p. 257.

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Reconhece que o Direito, para alm das normas postas, compreende um conjunto de princpios historicamente consolidados pelas prticas polticas e jurdicas, pela tradio. O Direito construdo e reconstrudo mediante processos de vivncia e de amadurecimento dos cidados, das instituies e da prpria comunidade, de modo semelhante a um romance em captulos. O Direito preocupa-se com o presente e com o futuro, mas no negligencia os aprendizados do passado. Nesse contexto, o Direito como integridade obriga as instituies observncia da moral poltica da comunidade no momento da tomada de deciso poltica, seja na atividade legiferante, seja na deliberao judicial, a fim de assegurar a coerncia do sistema jurdico. essa busca de convergncia entre as decises polticas dos legisladores e dos juzes e os princpios da comunidade que garantir, em ltima instncia, a legitimidade do Direito. Dworkin no pretende a construo de uma teoria de Justia, mas sim a construo de uma teoria do Direito. Sua tarefa no consiste na construo filosfica de uma ordem social fundada em princpios de justia, mas na procura de princpios e determinaes de objetivos vlidos, a partir dos quais seja possvel justificar uma ordem jurdica concreta em todos os seus elementos e que contemple as decises institucionais como um produto coerente.219

4 A legitimidade democrtica da interpretao construtiva do Direito sustentada na moral poltica da comunidade. Nesta parte do trabalho, pretende-se analisar se o conceito interpretativo e valorativo do Direito como integridade oferece uma resposta satisfatria interpretao judicial dos casos difceis e se a atividade de adjudicao legitima-se democraticamente. Para tanto, realiza-se uma abordagem do princpio da integridade na legislao e na atividade judicial, bem como uma anlise da distino entre deciso poltica baseada em argumentos de poltica

219

Ibidem, p. 263.

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e deciso poltica baseada em argumentos de princpio, com o propsito de definir espaos reservados de atuao entre o Poder Legislativo e o Poder Judicirio. Ao final, faz-se uma anlise da legitimidade da interpretao judicial dos casos difceis, buscando-se uma melhor compreenso para a atividade do juiz Hrcules e para a questo da nica resposta correta.

4.1 A integridade na legislao e a integridade na deciso judicial. O Direito como integridade compreende um sistema coerente de princpios que rege a comunidade, inclusive suas instituies polticas. Ainda que as prticas polticas e jurdicas nem sempre resultem coerentes, a integridade um ideal que deve ser responsavelmente buscado e que se relaciona intimamente com os princpios da integridade legislativa e da integridade na deciso judicial. A integridade na legislao pretende a coerncia dos atos legislativos, restringindo a atividade do legislador ao criar ou alterar normas jurdicas. J a integridade na deciso judicial exige que os juzes considerem o ordenamento jurdico como um conjunto coerente de princpios, interpretando as normas explcitas de modo a descobrir as normas que lhes esto implcitas.220 Evidentemente que o compromisso com a integridade no deve ser, em toda circunstncia, superior ao compromisso com a justia ou a equidade. Mas tanto o legislador quanto o juiz esto obrigados a buscar a melhor interpretao que os princpios da comunidade exigiam ou permitiam poca dos fatos, dosando justia e equidade, a fim de que as suas decises sejam coerentes com a moral poltica e com a tradio. Isso no significa que o Direito como integridade seja conservador. As decises legislativas e judiciais podem se afastar das prticas jurdicas anteriores caso a moral poltica da comunidade passe a exigir uma interpretao mais consentnea com seus princpios fundamentais (superao

DWORKIN, Ronald. O imprio do Direito. Trad. Jefferson Luiz Camargo. 2 ed. So Paulo : Martins Fontes, 2010. p. 261.

220

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de interpretaes que no satisfaziam, na maior medida possvel, os princpios da comunidade). Da mesma forma, a integridade no exige nenhuma forma simples de coerncia em termos polticos, capaz de inviabilizar o espao de deciso do legislador. A integridade na legislao compatvel com decises polticas que favoream um grupo em particular (concesso de subsdios agrcolas a um segmento produtivo, por exemplo). Isso no significa reconhecer o direito desse segmente especfico ao subsdio, em detrimento de outros, mas to somente uma poltica que almeja, em ltima instncia, o bem-estar geral. Decises polticas dessa natureza legitimam-se pelo seu sentido utilitarista, desde que no violem os direitos reconhecidos aos cidados pela prpria comunidade como trunfos polticos, os quais devem ser sempre respeitados nas decises legislativas ou judiciais. A integridade manifesta-se justamente na preservao desses direitos, enquanto questes de princpio, exercendo influncia mais difusa nas questes de poltica.221 Nesse sentido, a integridade na deciso judicial exige uma forma especial de coerncia, porque as decises polticas dos juzes nos casos difceis devem se sustentar nos direitos reconhecidos aos cidados pela comunidade e no na busca do bem-estar geral. Essa distino entre questes de poltica e questes de princpio revelase central para a legitimao democrtica da teoria do Direito de Dworkin, porque pretende uma sistematizao entre as funes legislativa e judicial, reservando-lhes campos prprios de atuao, sem prejuzo da coerncia do ordenamento jurdico, assegurada pelo princpio da integridade.

4.2 Os argumentos de poltica e os argumentos de princpio. Dworkin afirma que uma teoria geral do Direito deve ser ao mesmo tempo normativa e conceitual e que a parte normativa deve conter uma teoria da legislao, uma teoria da deciso judicial e uma teoria da observncia da lei.222

Ibidem, p. 268. DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. 3. ed. So Paulo : Martins Fontes, 2010. p. IX.
222

221

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O conceito de integridade pretende justificar e legitimar o Direito sob cada um desses enfoques. Partindo de tal raciocnio, o autor sistematiza as funes legislativa e judicial a partir da diferenciao entre decises de poltica e decises de princpio, visando a delimitar o mbito de atuao dos juzes na soluo dos casos que lhe so submetidos apreciao (easy and hard cases). Noutras palavras, Dworkin traa contornos entre a teoria da legislao e a teoria da deciso judicial. Como regra geral, ele afirma que as decises judiciais so proferidas sombra da legislao.223 Significa que, em sua maioria, as decises judiciais aplicam o direito criado por outras instituies, notadamente o Poder Legislativo. Entretanto, as regras do direito so muitas vezes vagas e precisam ser interpretadas antes da aplicao. Ademais, h casos submetidos apreciao judicial que no encontram correspondncia no direito posto, o que fora os juzes interpretao construtiva, de modo dissimulado ou explcito.224 So os chamados hard cases ou casos de difcil soluo. Em situaes tais, os juzes no agem como legisladores delegados ou como um poder legislativo segundo, porque no esto legislando quando vo alm de decises polticas j tomadas por outras instituies legitimadas. O Direito como integridade reconhece uma distino fundamental (oriunda da teoria poltica) entre argumento de princpio e argumento de poltica, que se mostra essencial para o correto equacionamento das atividades legislativa e judicial.225 Os argumentos de poltica justificam uma deciso poltica, mostrando que a deciso fomenta ou protege algum objetivo coletivo da comunidade como um todo. So argumentos destinados a estabelecer um objetivo coletivo. Os argumentos de princpio justificam uma deciso poltica, mostrando que a deciso respeita ou garante o direito de um indivduo ou de um grupo, o qual foi reconhecido pela comunidade em face de uma deciso poltica anterior.

223 224

Ibidem, p. 128. Ibidem, p. 128. 225 Ibidem, p. 129.

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Dworkin reconhece que esses dois tipos de argumento no esgotam a argumentao poltica, mas assevera que os princpios e as polticas so os fundamentos essenciais da justificao poltica.226 Nesse sentido, programas legislativos de certa complexidade comumente exigiro argumentos de poltica e de princpio, inserindo-se no mbito de competncia do legislador trabalhar com esses dois tipos de argumento.227 O legislador frequentemente se ocupa de questes fundamentais de moralidade ou de poltica ao decidir como votar uma dada situao. E no h qualquer exigncia especfica de coerncia com os votos dos demais colegas ou com decises das legislaturas passadas. A coerncia que a integridade exige concernente fidelidade com a moral poltica da comunidade naquele momento histrico. Em relao aos Tribunais, as decises judiciais cujo fundamento de validade repousa na aplicao inquestionvel de uma lei constituem uma deciso baseada num argumento de princpio, ainda que a edio da lei tenha sido fundamentada num argumento de poltica. Isso porque o argumento de poltica irrelevante para a soluo do caso concreto, uma vez que a lei o transformou em argumento de princpio.228 Contudo, h casos difceis em que o direito posto no oferece uma soluo satisfatria, e a deciso judicial pode ser construda a partir de argumentos de princpio e/ou argumentos de poltica. Para esses casos, Dworkin defende que as decises judiciais devem resultar exclusivamente de argumentos de princpio, vedando-se a justificao com base em argumentos de poltica (utilitaristas).229 Sua tese sustenta-se em dois aspectos centrais. O primeiro consiste em que o Direito, enquanto poltica ou compromisso entre objetivos e finalidades individuais em busca do bem-estar da comunidade, deve ser criado por autoridades eleitas e responsveis perante o eleitorado.230 Significa dizer que

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Ibidem, pp. 129/130. Ibidem, p. 130. 228 Ibidem, p. 131. 229 Ibidem, p. 131. 230 Ibidem, p. 133.

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as decises polticas devem ser tomadas a partir de um processo democrtico que melhor equacione a pluralidade e a complexidade das sociedades contemporneas. O segundo aspecto concernente segurana jurdica, uma vez que a deciso judicial baseada em argumento de poltica cria direitos e deveres ps-fato, aplicando-os retroativamente na soluo do conflito, o que acarreta evidente insegurana jurdica. Nesse sentido, os juzes no esto legitimados a proferir decises judiciais fundamentadas em argumentos de poltica. Por outro lado, a deciso judicial baseada em argumento de princpio no cria propriamente direitos e deveres, ainda que eles no estejam explcitos em uma legislao anterior, em decorrncia da concepo de Direito como integridade. As decises judiciais encontram seu fundamento de validade, em ltima instncia, nos princpios de moral poltica adotados pela comunidade e que devem nortear a interpretao construtiva realizada pelo magistrado.231 O fato de a deciso judicial sustentar-se num argumento de princpio exige um tipo especial de coerncia interna na aplicao dos princpios que no se verifica nas decises baseadas em argumentos de poltica (a concesso de subsdios agrcolas a um segmento produtivo no exige a extenso do benefcio aos demais; a autorizao do aborto, por outro lado,

Para uma adequada compreenso dos argumentos de princpio, significativa a contribuio de Jrgen Habermas, no seguinte trecho: Naturalmente a moral, no papel de uma medida para o direito correto, tem a sua sede primariamente na formao poltica da vontade do legislador e na comunicao poltica da esfera pblica. Os exemplos apresentados para uma moral no direito significam apenas que certos contedos morais so traduzidos para o cdigo do direito e revestidos com um outro modo de validade. Uma sobreposio dos contedos no modifica a diferenciao entre direito e moral, que se introduziu irreversivelmente no nvel de fundamentao ps-convencional e sob condies do moderno pluralismo de cosmovises. Enquanto for mantida a diferena das linguagens, a imigrao de contedos morais para o direito no significa uma moralizao do direito. Quando Dworkin fala de argumentos de princpios que so tomados para a justificao externa de decises judiciais, ele tem em mente, na maioria das vezes, princpios do direito que resultaram da aplicao do princpio do discurso no cdigo jurdico. O sistema dos direitos e os princpios do Estado de direito so, certamente, devidos razo prtica, porm, na maioria das vezes, figura especial que ela assume no princpio da democracia. O contedo moral de direitos fundamentais e de princpios do Estado de direito se explica pelo fato de que os contedos das normas fundamentais do direito e da moral, s quais subjaz o mesmo princpio do discurso, se cruzam. In: Direito e Democracia: entre facticidade e validade. Vol.I. Trad. de Flvio Beno Siebeneichler. 2 ed. Rio de Janeiro : Tempo Brasileiro, 2010. P. 256.

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exige que o mesmo direito seja assegurado a todas as demais mulheres capazes). Isso porque as questes de princpio destinam-se a efetivar direitos polticos fruto da histria, da cultura e da moralidade da comunidade, os quais devem ser assegurados em igual medida a todos os cidados, seja no mbito da legislao, seja no mbito da deciso judicial. Nesse sentido, a integridade exige que a interpretao construtiva dos direitos, enquanto trunfos polticos, d-se de modo institucional e contextualizado, minimizando-se as

possibilidades de interpretao a partir de opes polticas pessoais dos legisladores ou dos magistrados. Isso somente possvel porque o modelo de princpios pressupe responsabilidades especficas dos cidados e das autoridades pblicas, os quais tm que aceitar os princpios de justia e de equidade da comunidade poltica em que esto inseridos, ainda que pessoalmente no os considerem os mais adequados. Significa, ento, que a interpretao construtiva de uma regra ou de um princpio busca conferir ao caso concreto a soluo que melhor se adapta moral poltica da comunidade, ou seja, ao conjunto de princpios que, na viso da comunidade, melhor satisfaz a justia, a equidade, o devido processo legal e a fraternidade entre seus membros. Esse processo interpretativo complexo e frequentemente exigir do magistrado a considerao dos argumentos de princpio e dos argumentos de poltica que foram (ou deveriam ter sido) considerados pelas instituies polticas da comunidade, especialmente pela legislatura, e que conferem a melhor resposta possvel ao conflito que lhe submetido. Nesse sentido, a considerao das prticas polticas e jurdicas (em especial dos precedentes) torna-se parte da interpretao construtiva, porque o magistrado pretende alcanar, na maior medida possvel, a ratio que legitima as decises institucionais da comunidade. verdade que h uma distino significativa entre a interpretao de regras (casos fceis) e a interpretao de princpios (casos difceis), sob o prisma da legitimidade democrtica da atividade jurisdicional.

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Isso porque, ao interpretar regras legais, os juzes atribuem linguagem jurdica tanto argumentos de princpio quanto argumentos de poltica que fornecem a melhor justificao luz das responsabilidades do Poder Legislativo. Entretanto, sua argumentao continua sendo de princpio, 232 porque a poltica considerada apenas para determinar o mbito de aplicao dos direitos j criados pela legislatura (aspecto teleolgico) e, nesses casos, as limitaes do texto tendem a assegurar um processo interpretativo sem absurdos (ou seja, o juiz pode afirmar que o Poder Legislativo estendeu uma poltica at os limites do texto, mas no pode legitimamente ultrapassar esses limites). H, no caso, uma exigncia de que o processo hermenutico produza uma interpretao materialmente adequada e consentnea com os objetivos da lei, para o que normalmente so suficientes os critrios tradicionais de interpretao.233 Contudo, ao decidir os casos difceis, que no encontram previso legal especfica, a interpretao construtiva tem como propsito encontrar

argumentos de princpio que resolvam o conflito de modo adequado e coerente com as prticas jurdicas, uma vez que vedado ao magistrado recorrer aos argumentos de poltica, os quais devem remanescer no foro democrtico adequado. Ocorre que, embora a distino entre argumentos de poltica e argumentos de princpio seja aceitvel no plano terico, sua aplicao em casos concretos demonstra que essa linha divisria no se estabelece com suficiente clareza, dificultando a legitimao democrtica da atividade jurisdicional. Alm do mais, tal problemtica ser tanto maior quanto mais principiolgico for o ordenamento jurdico, em decorrncia do grau de indeterminao inerente s normas-princpio, cujo processo de densificao permite que o discurso jurdico seja permeado por argumentos extralegais, ou

DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. 3. ed. So Paulo : Martins Fontes, 2010. p. 171. 233 Ver, por exemplo: LARENZ, Karl. Metodologia da Cincia do Direito. 3 ed. Trad. Jos Lamego. Lisboa : Fundao Calouste Gulbenkian, 1997. p. 439-518.

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seja, consideraes de tipo pragmtico, tico e moral, introduzidos na forma de argumentos jurdicos. Diante de tal realidade, a legitimidade da atividade jurisdicional depender de quanto maior for a possibilidade de justificao racional da deciso em face da moral poltica da comunidade, assegurando-se a integridade do sistema.

4.3 A justificao racional da deciso judicial dos casos difceis sustentada na moral poltica da comunidade. A partir da anlise realizada nos tpicos anteriores, pretende-se responder pergunta-problema especificamente suscitada neste trabalho: em que medida a interpretao judicial dos casos difceis, sustentada na moral poltica da comunidade, legitima-se democraticamente? Em sua teoria, Dworkin defende que as competncias de positivao e de adjudicao encontram sua justificao no conceito de Direito como integridade, que compreende um conjunto coerente de princpios sobre justia, equidade, fraternidade e devido processo legal e que devem ser harmonizados em cada situao especfica, visando deciso mais justa e correta sob o prisma da moral poltica comunidade. A integridade exige que as decises institucionais estejam justificadas numa teoria poltica geral coerente, que encontra sua significao mxima no ideal de que todos sejam tratados com igual considerao e respeito. Esse modelo estabelece uma ponte entre argumentos principiolgicos morais e decises a respeito de normas jurdicas.234 Significa que tanto a legislao quanto a adjudicao devem manter uma coerncia com o conjunto de princpios aceitos pela comunidade e que regem as relaes dos seus indivduos mutuamente. O dever de reciprocidade, corolrio do direito igual considerao e respeito, estende-se a todos os direitos e princpios que se assentam em princpios polticos ou morais fundamentais da comunidade.

GNTHER, Klaus. Teoria da Argumentao no Direito e na Moral: justificao e aplicao. 2 ed. Rio de Janeiro : Forense, 2011. p. 273.

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H que se ressaltar, entretanto, que a integridade na deciso judicial exige que casos iguais sejam igualmente tratados, no em decorrncia de uma norma ou precedente especficos, mas em decorrncia de um conjunto de princpios que representa a moral poltica da comunidade e que so passveis de universalizao. Significa que a integridade projeta as suposies de racionalidade da prtica de decises judiciais ao nvel de uma reconstruo racional do Direito vigente. A pretenso de legitimidade da ordem jurdica no repousa apenas na considerao da legislao e do precedente, mas na fundamentao racional das decises judiciais, que devem ser aceitas pelos membros da comunidade. Sob esse prisma, o princpio da integridade funciona como um princpio de relacionamento235, porque aponta para alm da aplicao de uma regra isolada, realizando-se num contexto coerente que examina todos os direitos e normas relevantes e todas as variantes de significado necessrias justificao da deciso. Disso resulta que, ao decidirem casos difceis, os juzes no criam direitos novos, mas interpretam construtivamente direitos que j esto implicitamente assegurados pela comunidade poltica e que decorrem de princpios e direitos morais, cuja base assenta-se no direito igual considerao e respeito. A interpretao construtiva de Dworkin deve ser compreendida a partir da sua tese dos direitos como trunfos polticos. Para o autor, os cidados possuem direitos para alm daqueles que a lei lhes outorga. So direitos morais historicamente reconhecidos pela comunidade aos seus membros (direitos em sentido forte) e que frequentemente so transformados em direitos jurdicos pela Constituio. No obstante, a noo de integridade permite considerar esses direitos morais como integrantes da esfera de proteo jurdica dos indivduos, independentemente de positivao. Nesse sentido, a interpretao construtiva no autoriza o juiz criar direitos jurdicos a partir de suas concepes polticas ou morais subjetivas. Ao contrrio, esse processo interpretativo obriga o juiz a buscar na comunidade de

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Ibidem, p. 271.

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princpios a soluo mais adequada para o caso, considerando as prticas polticas e jurdicas dessa comunidade.236 Sob tal ptica, o propsito do juiz Hrcules, idealizado, justamente o de servir de modelo de comportamento aos juzes reais, no sentido de chamlos responsabilidade de interpretar construtivamente o Direito, especialmente nos casos difceis, a partir da moral poltica da comunidade em que inseridos. inegvel que a interpretao construtiva depende de a histria, da qual uma ordem jurdica surgiu, sedimentar algum fragmento de razo existente.237 No caso norte-americano, tem-se um desenvolvimento constitucional de mais de duzentos anos. Contudo, mesmo em outros contextos polticos e jurdicos, o direito vigente permite encontrar indcios histricos passveis de reconstruo racional e esse, precisamente, o papel do juiz real: justificar racionalmente a sua deciso a partir da reconstruo histrica das prticas polticas e jurdicas da comunidade de princpios. Por bvio, esse processo interpretativo complexo e comumente envolver colises de direitos e de princpios. Nesse sentido, a melhor justificao para a interpretao construtiva depender de quanto mais abrangente e coerente for a considerao dos direitos, princpios e variantes de significado pertinentes para a soluo do conflito, sob o prisma da moral poltica da comunidade.
Habermas, ao definir a interpretao construtiva de Dworkin, assim afirma: Fazendo uma referncia minha crtica a Gadamer, Dworkin caracteriza seu procedimento hermenutico-crtico como uma interpretao construtiva que explicita a racionalidade do processo de compreenso atravs da referncia a um paradigma ou a um fim... Com o auxlio de tal procedimento da interpretao construtiva, cada juiz deve, em princpio, poder chegar, em cada caso, a uma deciso idealmente vlida, na medida em que ele compensa a suposta indeterminao do direito, apoiando sua fundamentao numa teoria. Essa teoria deve reconstruir racionalmente a ordem jurdica respectivamente dada de tal modo que o direito vigente possa ser justificado a partir de uma srie ordenada de princpios e ser tomado, deste modo, como uma encarnao exemplar do direito em geral. In: Direito e Democracia: entre facticidade e validade. Vol.I. Trad. Flvio Beno Siebeneichler. 2 ed. Rio de Janeiro : Tempo Brasileiro, 2010. p. 261. 237 HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia: entre facticidade e validade. Vol.I. Trad. Flvio Beno Siebeneichler. 2 ed. Rio de Janeiro : Tempo Brasileiro, 2010. p. 266. O autor complementa que com o conceito da integridade Dworkin tenta explicar que todas as ordens jurdicas modernas apontam para a ideia do Estado de direito, proporcionando um ponto firme para a hermenutica crtica da histria institucional, mesmo que os vestgios deixados pela razo prtica sejam muito esmaecidos. O princpio da integridade caracteriza o ideal poltico de uma comunidade, na qual os parceiros associados do direito se reconhecem reciprocamente como livres e iguais.
236

196

Essa interpretao repousa num juzo de racionalidade intersubjetivo 238, porque cada direito somente pode ser afirmado a partir da considerao adequada de outros direitos, entre os quais se estabelece uma relao de reconhecimento recproco. que a integridade pressupe uma convivncia harmnica entre os direitos, os princpios e os fins da comunidade, razo pela qual as colises devem ser resolvidas por meio de argumentos de adequao que, num caso especfico, confiram a soluo mais correta possvel, sem prejuzo da coerncia do sistema. Nesse sentido, a resposta correta apresentada por Dworkin deve ser compreendida a partir da distino entre fundamentao e aplicao da norma, ou seja, a partir da distino entre juzos de justificao (validade) e de adequao (aplicao), segundo desenvolvido por Klaus Gnther. 239 A deciso correta de um caso no depende apenas da fundamentao imparcial da norma, sustentada na igual considerao e respeito de todos os envolvidos, mas igualmente na sua aplicao imparcial, ou seja, na considerao de todas as situaes caractersticas possveis. Em tal perspectiva, o sentido de coerncia proposto por Dworkin deslocase do plano ideal para o plano do possvel, de modo que a reconstruo racional do Direito permita uma deciso correta a cada nova situao de aplicao,
238

que

considerar

uma

quantidade

flexvel

de

princpios

GNTHER, Klaus. Teoria da Argumentao no Direito e na Moral: justificao e aplicao. 2 ed. Rio de Janeiro : Forense, 2011. p. 274. 239 Klaus Gnther pretende, em sua obra, defender que no se pode abdicar da razo prtica em casos de conflito moral e jurdico. O senso de equidade consiste no apenas em seguir princpios corretos, mas em aplic-los com imparcialidade, considerando todas as circunstncias especiais. Demonstra que a distino entre fundamentao e aplicao de normas morais possvel, utilizando-se da tica cognoscitiva do discurso, para a qual a validade das normas morais depende da fundamentao, bem como de critrios racionais para a aplicao de normas em casos concretos. Ao analisar os critrios de argumentao no Direito, afirma que nas sociedades complexas e plurais, em que o tempo e as possibilidades so limitadas, instituies especializadas precisam assumir a tarefa da equidade. O Direito constitui uma relao entre os participantes virtuais do discurso cuja demanda mtua a observncia efetiva das normas vlidas, reconhecendo-se, assim, reciprocamente como sujeitos de direito. O risco da violao das normas somente pode ser minimizado pelo Direito, por meio de um procedimento que assegure decises imparciais e efetivas num caso concreto. Ao analisar o conceito de Direito enquanto integridade proposto por Dworkin, Gnther afirma que a vantagem da teoria est em considerar imparcialmente todos os sinais caractersticos relevantes de uma situao sub judice. O princpio da integridade deve ser compreendido como um princpio para argumentaes de adequao, ou seja, um princpio para assegurar a imparcialidade na aplicao das normas.

197

determinaes de fins possveis (da considerao de todos os direitos, os princpios e os fins envolvidos passa-se considerao de todos os direitos, os princpios e os fins possveis). Assim, a resposta correta deve ser compreendida como a melhor resposta possvel, comparativamente s outras, em relao abrangncia e coerncia da justificao segundo a moral poltica da comunidade no contexto histrico em que institucionalizada (aplicada) a deciso. A referncia ao contexto histrico essencial ao conceito de Direito como integridade e justificao democrtica da interpretao construtiva na deliberao judicial, porque as prticas polticas e jurdicas da comunidade de princpios alteram-se com as suas prprias experincias. Revelam o estgio de um processo lento e constante de amadurecimento histrico, poltico e institucional e, como tal, sujeitam-se a transformaes. Em realidade, a resposta correta pretendida por Dworkin aquela que confere aos direitos e aos princpios em conflito a melhor interpretao possvel (imparcialidade na justificao e na aplicao) segundo a moral poltica da comunidade num determinado contexto histrico, poltico, social e jurdico.

Concluso. A pretenso positivista de dissociar a funo estabilizadora de expectativas da funo legitimadora das decises jurdicas mostra-se insatisfatria e, em certo sentido, paradoxal, porque a compreenso positivista da prtica da deciso judicial faz com que a garantia da segurana jurdica sobreponha-se garantia da correo (justificao racional da deciso). Significa que a reduo do Direito norma posta prima pelo ideal de segurana jurdica, mas negligencia a complexidade do processo interpretativo, por meio do qual o Direito v-se permeado por valores no jurdicos. Trata-se de ignorar o problema da legitimidade democrtica da interpretao das normas, ao invs de justificar racionalmente a atividade de adjudicao. O conceito integridade desenvolvido por Dworkin sustenta-se no pressuposto de que o Direito o produto coerente de uma interpretao

198

construtiva das prticas polticas e jurdicas de uma comunidade. O autor no ignorar as complexidades decorrentes de se considerar o Direito como uma opo valorativa, mas, ao contrrio, pretende lidar com as consequncias dessa opo e encontrar fundamentos racionais capazes de legitimar as decises institucionais da comunidade. Segundo sua teoria, a validade do Direito no se assenta apenas na observncia dos procedimentos de positivao de normas, mas igualmente na justificao racional das decises jurdicas (legislativas e judiciais) a partir da moral poltica da comunidade, ou seja, a partir de um conjunto de princpios morais e polticos que se revelam pelas tradies e pelas prticas polticas e jurdicas. Nesse sentido, a atividade judicial deve ser compreendida como um instrumento de concretizao do princpio da integridade a partir de argumentos de princpio, por meio dos quais se torna possvel a introduo de consideraes de tipo pragmtico, tico e moral no discurso jurdico, como elementos de justificao. Nesse contexto, a aceitabilidade racional dessa interpretao construtiva depender de quanto mais abrangente e coerente for a considerao dos direitos, princpios e variantes de significado pertinentes e possveis para a soluo do conflito, sob o prisma da moral poltica da comunidade. Assim, a resposta correta pretendida por Dworkin deve ser compreendida como aquela que confere aos direitos e aos princpios em conflito a melhor interpretao possvel (imparcialidade na justificao e na aplicao) segundo a moral poltica da comunidade num determinado contexto histrico, poltico, social e jurdico.

Referncias bibliogrficas. DWORKIN, Ronald. A Justia de Toga. Trad. Jefferson Luiz Camargo. So Paulo : Martins Fontes, 2010. - O imprio do Direito. Trad. Jefferson Luiz Camargo. 2 ed. So Paulo : Martins Fontes, 2010.

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- Levando os direitos a srio. 3. ed. So Paulo : Martins Fontes, 2010. GNTHER, Klaus. Teoria da Argumentao no Direito e na Moral: justificao e aplicao. 2 ed. Rio de Janeiro : Forense, 2011. GUSTIN, Miracy B. S.; DIAS, Maria Tereza Fonseca. (Re)pensando a pesquisa jurdica. 3. ed. Belo Horizonte : Del Rey, 2010. HABERMAS, JRGEN. Direito e Democracia: entre facticidade e validade. Vol.I. Trad. de Flvio Beno Siebeneichler. 2 ed. Rio de Janeiro : Tempo Brasileiro, 2010. ___ Direito e Democracia: entre facticidade e validade. Vol. II. 2 ed. Trad. Flvio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro : Tempo Brasileiro, 2003. ___ Agir comunicativo e razo destranscendentalizada. Trad. Lcia Arago. Rio de Janeiro : Tempo Brasileiro, 2002. HART, H.L.A. O Conceito de Direito. So Paulo : Martins Fontes, 2009. LARENZ, Karl. Metodologia da Cincia do Direito. 3 ed. Trad. Jos Lamego. Lisboa : Fundao Calouste Gulbenkian, 1997. ROSENFELD, Michel. A identidade do sujeito constitucional. Belo Horizonte : Malheiros. 2003. KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 8. ed. So Paulo : Martins Fontes, 2009.

200

CAPTULO 8

JURISDIO CONSTITUCIONAL E CONSELHO NACIONAL DE JUSTIA: LIMITES DE ATUAO PELO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
Rodrigo Rodrigues de Oliveira e Silva Prudente Resumo: O trabalho versa sobre a atuao do Conselho Nacional de Justia na Jurisdio Constitucional. Busca-se um enfoque diferente, sob o ponto de vista da legitimidade democrtica da jurisdio constitucional como verdadeiro instrumento de garantia dos direitos fundamentais e de defesa do procedimento democrtico.

Abstract: The paper reports the performance of the National Council of Justice in the Constitutional Jurisdiction. Looking for a different approach, under the point of view of democratic legitimacy of constitutional jurisdiction. Thus, it starts wiht the central idea of the constitutional jurisdiction as valid means of to guarantee the fundamental rights and defense of the democratic procedure. INTRODUO. O objetivo geral do trabalho ser um exame crtico da atuao do CNJ, sob a gide da jurisdio constitucional, esta considerada como a ldima aplicao240 hermenutica da Constituio Federal de 1988 por juzes e tribunais, enfocando o controle de constitucionalidade como mecanismo de eliminao dos atos incompatveis ao ordenamento jurdico e efetividade das instituies republicanas. A jurisdicional constitucional se depara com o novel Conselho Nacional de Justia (CNJ), este com poderes para exercer a fiscalizao de atos de

240

Interpretar j aplicar.

201

contedo no jurisdicional, com atribuio de regulamentar condutas e procedimentos, e competncia nos mbitos administrativo, financeiro e disciplinar, relativamente ao Poder Judicirio e seus servios auxiliares, conforme dispe a Emenda Constitucional (EC) n 45/2004, que se iniciou com a Proposta de Emenda Constituio (PEC) n 96/1992 ligada chamada Reforma do Judicirio. O pleno funcionamento daquele rgo ainda gera incertezas em toda a comunidade cientfica, fazendo com que grande parte da sociedade, com autores de mltiplas origens e pensamentos, se posicione de maneira cautelosa buscando evitar desastres institucionais com propores

inimaginveis. O acesso justia em tempo razovel, oriundo da moderna cosmologia proposta pela redemocratizao brasileira em curso, surge como uma verdadeira obsesso do Estado, porquanto, hodiernamente, o Legislativo se tornou sinnimo de incompetncia, o Executivo legisla mas no cumpre suas promessas de campanha, e por fim o Judicirio tenta assumir, a duras penas, esse vcuo de poder. De matriz jurdico-constitucional, o assunto em testilha compreende desde a diviso e o equilbrio entre os Poderes at a estrutura e a independncia do Judicirio, nele includo o CNJ, passando pela jurisdio constitucional como instrumento essencial e tcnica de tutela de direitos. A temtica tambm desperta o interesse cotidiano da mdia nacional, recm envolta chamada lei da ficha limpa e o controle externo do Judicirio.

2 DESENVOLVIMENTO. A marginalizao das classes desfavorecidas no acesso Jurisdio e a morosidade endmica dos processos fez surgir a necessidade da reforma judiciria, a qual urgia, e ainda demanda, muito mais em aparelhamento financeiro e tecnolgico do que a criao de um rgo de composio heterognea, cuja existncia deu ensejo a diversas questes.

202

A chamada justia em nmeros, proposta pelo CNJ por meio de cumprimento de metas241, provocou, principalmente nos juzes de direito, a percepo de que a magistratura nacional (e no estadual ou particular como muitos pensavam), todavia, deu nfase em diversos gargalos provenientes da completa falta de estrutura humana e material de vrios segmentos do Poder Judicirio. A falta de interiorizao dos rgos da Justia Federal e o constante uso do processo judicial para a protelao de dvidas previdencirias por parte do Poder Executivo, acabou por levar diversos assuntos ao crivo do STF. O pacto federativo no se desenha nem expressa, em relao ao Poder Judicirio, de forma normativa idntica que atua sobre os demais Poderes da Repblica. Porque a Jurisdio, enquanto manifestao da unidade do poder soberano do Estado, tampouco pode deixar de ser una e indivisvel, eis que o Judicirio tem carter nacional, no existindo, seno por metforas e metonmias, Judicirios estaduais ao lado de um Judicirio federal. A diviso da estrutura judiciria brasileira, sob equivocada denominao de Justias, s a repartio racional do trabalho da mesma natureza entre distintos rgos jurisdicionais, pelo fenmeno corriqueiro da distribuio de competncias. proeminente que o controle de constitucionalidade, associado ao fortalecimento das garantias institucionais, tornou o Judicirio um superpoder capaz de dar a ltima palavra e sentido sobre a Constituio e o direito, e com isso, a necessidade de um controle democrtico. Historicamente, o controle externo do Poder Judicirio prprio do sistema parlamentar, e no Brasil, repblica federativa presidencialista, a ideia de controle externo para o Judicirio insinua estranha interveno na estrutura de poder constitucionalmente estabelecida, porquanto j existente o sistema de autocontrole ou de controle mtuo sistema de freios e contrapesos.

241

Parmetros advindos da anlise econmica do Direito.

203

Poder

Judicirio,

no

Brasil,

fiscalizado

por

si

prprio:

administrativamente por seu rgo de controle interno e disciplinarmente pelas corregedorias. O controle externo fica a cargo dos Tribunais de Contas, no especial aspecto da administrao financeira e oramentria, e certo que em um pas de dimenses continentais e com mltiplas culturas como o Brasil, cuja federao formada de vinte e sete estados, cada um com o seu Judicirio independente e autnomo, contando ainda com a dualidade de justia com cinco tribunais federais e mais os tribunais das justias especiais (trabalho, eleitoral e militar), natural que no houvesse uniformidade na administrao do Poder Judicirio, pretenso de grande aspirao utpica e ideolgica. A jurisdio constitucional declarou de absoluta legalidade a criao do CNJ, sua formao e competncia, deixando explicitado que todo o Poder Judicirio, com exceo de ordem lgica apenas do STF, estava submetido disciplina administrativa, cabendo Corte Maior rever os erros e acertos, quando provocada. A matria acabou por ser debatida e julgada na Ao Direta de Inconstitucionalidade n 3.367-DF, contudo as discusses no se findaram com o pronunciamento do STF, porquanto respeito e crtica no so inconciliveis, ainda mais em estudo monogrfico. Considerado de federalismo assimtrico e tendente a combater as desigualdades regionais, o Estado Brasileiro, cujo poder sempre se delegou em movimento centrfugo, tal seja, do imperador (Unio) para as provncias (Unidades Federativas), hoje enfrenta a chamada redemocratizao do judicirio, dado que a nao brasileira nunca passou por uma revoluo

propriamente dita, e a jurisdio constitucional resulta como instrumento de suma importncia, e por que no dizer o nico seguro, para dar limites atuao do CNJ, como rgo de controle - interno e/ou externo como veremos no decorrer na pesquisa - e ao mesmo tempo resguardar a independncia jurisdicional. No so raros os casos onde servidores, delegatrios, entes pblicos, juzes, tribunais e associaes de classe aportam no per da Suprema Corte,

204

pleiteando, em face do CNJ, remdios ou solues para assuntos diversos, tais como: atos regulamentares, sanes disciplinares, concursos pblicos, promoes de magistrados, limites da fiscalizao correicional, subsdios, vantagens e gratificaes, plano de cargos e carreira, avocao de processos disciplinares, atuao concorrente das corregedorias dos tribunais, para citar apenas alguns. Longe das paixes e dos holofotes, o STF, tambm chamado pelo procedimentalismo de arena do dissenso ou guardio do texto e da democracia representativa, por meio da jurisdio constitucional, tem o condo de conformar a atuao do CNJ ordem jurdica vigente, cabendo-lhe o poder de dar a ltima palavra interpretativa, sendo que suas decises possuem um carter vinculante e eficcia erga omnes. A criao e funcionamento do CNJ, rgo em tese destinado ao controle e desenvolvimento do Poder Judicirio, continua sendo objeto de amplos debates nas mais diversas instncias da sociedade brasileira. Alm disso, o CNJ, integrante do Sistema Nacional de Justia, possui histria, origem, formao, ordenao, procedimentos e regimento prprios, exerce o controle de legalidade em suas decises administrativas, e demasiadamente, seus atos so objetos do controle concentrado de constitucionalidade e remdios outros aforados no mbito do STF, e com uma certa frequncia, suas decises so questionadas nas mais diversas instncias judiciais, cuja cincia ainda no demonstrou, com profundidade e vagar, a necessria adequao jurdica, em bases doutrinrias e jurisprudenciais. Em tempos do chamado neo-constitucionalismo incumbida nova tarefa ao Poder Judicirio. Se no perodo do ps-revoluo francesa a determinao era de que o magistrado apenas ficasse adstrito a subsumir o caso concreto norma, com a escola da exegese dentro de uma concepo de positivismo jurdico em sua aplicao mais densa, no modelo atual, o papel exercido pelo judicirio muito maior. Mas preciso ter cuidado para no extrapolar seu papel, sob pena de aniquilar o sistema de separao de funes (ou da no concentrao) e ferir tambm o Estado Democrtico de Direito.

205

A partir da ideia de jurisdio constitucional cabe analisar o papel das instituies judicirias, em especial, do STF como guardio da Repblica no modelo constitucional brasileiro242, com todas as suas qualidades e imperfeies, contextualizando os problemas ocorridos nas ltimas duas dcadas, sobretudo a atuao do controle de constitucionalidade como instrumento de colmatao da norma jurdica. A instituio do conselho, no mbito da reorganizao de competncias internas do Judicirio, no implicou violao ao princpio da separao e da independncia dos poderes porque o CNJ, diretamente, no intromete na funo tpica do magistrado nem no equilbrio constitucional entre Poderes. Nem to pouco violou o auto-governo dos Tribunais porquanto a autonomia administrativa, financeira e oramentria, segundo a ordem constitucional, deve sofrer interferncias de outros Poderes ou de rgos do prprio Judicirio. Quanto a hipottica ofensa ao pacto federativo, na medida em que submeteu os rgos do Poder Judicirio dos Estados a uma superviso administrativa, oramentria, financeira e disciplinar por rgo da Unio Federal, frise-se, a magistratura nacional e atende ao sistema republicano de controle e governo. Ademais, no so raros os mecanismos de controle mtuo entre os Poderes, a exemplo do veto, impeachment, controle de constitucionalidade, medidas provisrias, leis delegadas, poder de sustar atos normativos, controle de contas pblicas, idulto e comutao de penas, elaborao do oramento, quinto constitucional, etc. A democratizao da administrao da justia uma dimenso fundamental da democratizao da vida social, econmica e poltica, cuja abertura deve incluir o maior envolvimento e participao dos cidados. Bem certo que tais conselhos deveriam, alm de magistrados e promotores de justia, fiscalizar tambm advogados e demais colaboradores com a administrao da justia.

242

A Constituio Federal governa permanentemente queles que governam

transitoriamente.

206

Por meio da anlise do controle concentrado de constitucionalidade, exercido pelo STF, pode-se interferir na zona de autonomia do CNJ. Essa faceta transdisciplinar da jurisdio constitucional um novo paradigma para a soluo de controvrsias, sobretudo limitando a atuao do CNJ e contribuindo para o desenvolvimento do Poder Judicirio brasileiro, sobretudo da magistratura brasileira. A cincia jurdica enxerga o ordenamento como um sistema, regido pelo princpio da unidade, do qual a harmonia corolrio e quando quebrada, urge a incidncia dos mecanismos de manuteno da supremacia formal e material da Constituio Federal, dentre os quais destacamos o controle de

constitucionalidade, e portanto, todo o direito infraconstitucional analisado sob o crivo daquele Texto Magno, e tal leitura hermenutica caracteriza a denominada jurisdio constitucional, traduzida na super-legalidade e

subordinao de todos os atos de Estado e de todos os seus poderes s normas constitucionais, inclusive os de produo do direito. O tema do controle jurisdicional da constitucionalidade das leis no pode, certamente, identificar-se com a jurisdio ou justia constitucional, a Verfssungsgerichtsbarkeit dos Alemes, mas sim, como elemento necessrio da prpria definio de Estado de direito democrtico. A questo se torna nefrlgica quando decises tomadas por tribunais compostos de membros no eleitos contraria a opinio do povo, este tomado como ator central aps a queda do absolutismo monrquico europeu. Mas, at na Idade Mdia, o juiz limitava a incidncia de atos oriundos do Papa ou do Imperador, quando no coincidente com os postulados da Justia, sendo clebre a frase ainda h juzes em Berlim. Na modernidade, por meio da judicial review, a supremacia do poder judicirio contrariava o sistema ingls da absoluta preponderncia do Parlamento em relao aos demais poderes. Portanto, a real proteo aos direitos fundamentais por parte do Poder Judicirio tem a resistncia do formalismo jurdico, e partindo-se do princpio de que o poder constitui questo nuclear da teoria poltica, segundo Clmerson Clve, cabe a anlise da teoria da separao de poderes, a qual, segundo

207

Montesquieu, e em que pese a sua imputao ao referido autor, Aristteles j tecia seus primeiros comentrios, e John Locke dividiu os poderes em quatro: legislativo, executivo, federativo e tambm o poder de fazer o bem pblico sem subordinar as regras, apud Dalmo Dallari, as quais eram exercidos pelo Legislativo e Executivo. J Montesquieu atribuiu a funo de legislar ao poder correspondente, a funo ao executivo, o que corresponde ao direito das gentes paz, guerra, segurana, preveno de invases, e ao poder Judicirio a resoluo de conflitos, segundo Lus Grohmann. Em Rousseau, a lei era a expresso do voluntarismo poltico que resulta da volont gnrale, esta era concebida como uma universalidade racional, ao mesmo tempo que a generalidade e a abstrao prprias da lei por ela aprovada correspondiam s exigncias de forma prpria da razo iluminista. Historicamente possvel encontrar manifestaes do princpio da diviso de poderes remontando a Aristteles, Plato, s magistraturas de Roma ou ao do Estado estamental; porm s no processo de luta do conhecimento liberal contra o Estado absoluto que surge e triunfa a ideia da diviso de poderes, ou melhor, a no concentrao de funes, como especializao jurdico-funcional e, sobretudo, ela se legitima em funo da garantia de liberdade individual, conforme leci ona Karl Loewenstein. Mas o Poder Executivo falho como promotor de justia social e de direitos fundamentais. Fala-se ento em teoria da reserva do possvel, advinda do direito alemo que funciona como um elemento legitimador da no efetivao de todos os direitos fundamentais. Por conseguinte confirma-se o dficit de atuao e legitimidade tanto do Poder Legislativo como do Executivo. Nesse contexto surge o Poder Judicirio em seu momento de maior atuao, como garantidor dos direitos fundamentais, ou seja, se o cidado no obteve determinada tutela por falta de prestao legiferante, recorre-se ao poder judicirio, pois enquanto a Constituio o fundamento de validade (superior) do ordenamento e consubstanciadora da prpria atividade poltico-estatal, a jurisdio constitucional passa a ser condio de possibilidade do Estado Democrtico de Direito, segundo Lenio Streck. Por outro lado, o denominado ativismo judicial criticado pelos procedimentalistas, corrente essa

208

capitaneada por autores como Habermas em contraposio substancialista proposta por Capelletti, juntamente com os brasileiros Paulo Bonavides, Celso Antnio Bandeira de Mello, Eros Roberto Grau, Fbio Konder Comparato. O tema jurisdio constitucional torna-se muito importante num pas como o Brasil, com recorrentes momentos de inrcia e dficit de integrao social, que so tradicionalmente percebidos e interpretados, por teorias jurdicas especializadas em questes normativas, como contrastes ou hiatos entre um Direito Constitucional que se pretende legtimo e realidades polticosociais e econmicas recalcitrantes, um ideal a ser buscado e uma crua realidade. A inrcia do Legislativo e Executivo faz o Judicirio regular matria que deveria ser analisada pela lei, provocando a judicializao de assuntos como: Reforma da Previdncia, Contribuio dos Inativos na Previdncia Social, Reforma do Judicirio, criao do Conselho Nacional de Justia, Reforma Poltica (verticalizao, a fidelidade partidria, a clusula de barreira), Pesquisa com Clulas-Tronco, a Liberdade de Expresso (anulao total da Lei de Imprensa), Aborto de Anenceflicos, a Unio Homoafetiva, Tarifa de Transporte, Planos de Sade, Mensalidade de Telefonia Bsica, dentre tantos outros objeto de debate e interveno do chamado intrprete corporativo (Amicus Curiae). A jurisdio constitucional assume as funes do legislador, de forma concorrente, ou no mnimo subsidiria com uma ordem concreta de valores com o desenvolvimento de convices axiolgicas majoritrias. Afirmase que a jurisdio constitucional deveria corrigir ou at mesmo antecipar-se ao Legislativo. O controle concentrado de constitucionalidade funcionaria, segundo Kelsen, como processo de revogao de lei, sendo a Constituio da ustria de 1920 quem conferiu competncia Corte Constitucional para tratar de matrias ligadas Constituio, caracterizando essa ao como especial, modelo esse adotado por tantos outros pases (Tchecoslovquia 1921; Espanha 1391; Alemanha 1949; Itlia 1956; Chipre 1960, dentre outros).

209

A partir do caso mencionado - criao do CNJ e controle de sua atuao - torna-se possvel questionar at que ponto pode o Supremo e as instncias judicirias como um todo sendo os verdadeiros responsveis em determinar se uma norma vlida ou no, e como possvel conceber em uma democracia esse tipo de deciso em que a maioria das pessoas derrubada por uma deciso judicial, conquanto tais juzes, extremamente cultos e com

conhecimentos jurdicos notrios, no so eleitos diretamente pela cidadania e tampouco esto sujeitos a avaliaes peridicas populares. Dois conceitos podem ser analisados o de legitimidade da jurisdio constitucional e legitimidade no exerccio dessa jurisdio, sob o vis crtico da doutrina da selfrestraint ou autoconteno judicial. Portanto, tais Conselhos, nascidos com a independncia do Judicirio Europeu, este criado como funo e evoludo ao patamar de Poder, com maiores especificidades na Frana e Itlia, surgem como postulados de garantia da atividade judiciria ou melhoria de sua imagem, por meio da elaborao de oramento, plano de metas e exerccio do controle administrativo-funcional, contribuindo como freio de interveno do Executivo, e principalmente, para a efetiva profissionalizao dos juzes como gestores pblicos, dada a real importncia destes no processo de redemocratizao brasileira. Atualmente, existem dois grandes modelos de Conselhos de Justia: o latino-europeu e o nrdico-europeu. A insero de tal rgo no mbito do Judicirio brasileiro se deu por meio da Emenda Constitucional n 7/1977, editada com a base ditatorial do Ato Institucional n 5/1968, dando origem ao artigo 112 da Carta de 1967/1969, em pleno recesso do Congresso Nacional, e posteriormente, a Lei Complementar n 35/1979 (LOMAN), disciplinou sua estrutura e

funcionamento. Em sua hodierna verso, sob a gide do artigo 103-B da Constituio de 1988, acrescido pela EC n 45/2004, o Conselho Nacional de Justia (CNJ) surge sob fortes crticas da judicatura, todavia, aps um lustro de sua criao, as associaes de classe, sobretudo da magistratura, encontram nele um per de segurana e garantia da prpria qualificao da atividade

210

judiciria, incrementada pelo controle dos excessos, sempre alerta, da jurisdio constitucional, baseada na doutrina e nas normatizaes nacionais243 e internacionais244 existentes.

CONCLUSO Os magistrados devem se expor democraticamente crtica social, porquanto so experimentados no ofcio de aplicar a lei, e atualmente, dependem da aprovao popular quanto ao seu trabalho e salrio, de acordo com a recm promulgada lei da transparncia. O CNJ composto por juzes, donde lcito crer que tal maioria constitua o primeiro elemento regulador do uso do poder de controle atribudo ao rgo. Mister evitar, por meio de processo regimental, a limitao da autonomia da atividade tpica do Poder Judicirio mediante o exerccio desregulado do poder normativo primrio do Conselho Nacional de Justia, porquanto o CNJ, ao disciplinar atividades j previstas pelo legislador estadual e federal, usurpa competncia e invade a atividade essencialmente jurisdicional, a exemplo das inmeras resolues normativas de assuntos tais como regulamentao das escutas telefnicas, das autorizaes de viagens de crianas ao exterior e do papel das corregedorias estaduais. Com isso, o CNJ, de composio efmera e leiga, modifica o poder judicirio nacional para um poder judicirio federal, ditando verdadeiras leis por meio de metas e resolues, na busca do melhor aparelhamento do Estado brasileiro, o que, em tese, salutar nas democracias incipientes de madurecimento tardio, sobretudo na Amrica Latina. A legitimidade da jurisdio constitucional, vertente do federalismo assimtrico, deve ser contemplada como tcnica de tutela de direitos e

243

Especialmente o Projeto de Lei Orgnica da Magistratura e as decises do

Supremo Tribunal Federal acerca da criao e atuao do Conselho Nacional de Justia.


244

A Declarao Universal dos Direitos do Homem, bem como tratados

internacionais que consagram os princpios de independncia do Poder Judicirio.

211

instrumento democrtico de formao de valores, visando a garantia da no concentrao de poderes. O conceito de jurisdio constitucional prende-se necessidade do estabelecimento de uma instncia neutra, mediadora e imparcial na soluo de conflitos constitucionais, sobretudo, de uma instncia mediadora de conflitos, no mbito de sociedades pluralistas e complexas. A relao entre o Poder Judicirio245 e a criao judicial do direito, notadamente hermenutico. O denominado ativismo judicial, tido como quebra paradigmtica da inrcia do Estado-Juiz para imiscuir em assuntos republicanos, ante a ineficincia do Legislativo e apatia do Executivo, cria um ambiente de desgaste institucional catalizado pelo abuso da liberdade de imprensa. Situar o STF como palco adequado para discusses de ordem poltica e ator legtimo da democracia representativa, ajuda a baixar a tenso entre a facticidade e a validade do direito posto. Analisar a crise institucional entre os poderes da repblica, sobretudo da relao entre o CNJ, as associaes de classe (AMB, OAB, CONAMP), a imprensa, a sociedade brasileira, colabora na necessria pedagogia que a magistratura nacional exerce nas demais instituies republicanas. A abertura poltica do Poder Judicirio, a exemplo do Projeto de Lei Orgnica da Magistratura (LOMAN), a implementao integral da lei da transparncia, a eleio direta dos presidentes dos tribunais pelos prprios juzes, o estabelecimento de planos estratgicos e oramentrios plurianuais de no mnimo seis anos para os tribunais brasileiros, a nacionalizao do pela jurisdio constitucional, depende de um critrio

245

nico brao da repblica que apresenta integral profissionalizao de seus

membros, pois todos os juzes (de direito, federais, trabalhistas e militares) possuem escolaridade completa e formao tcnica desvinculada de filiao partidria, ao contrrio dos demais poderes e seus quadros de servidores.

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concurso de ingresso e promoo na carreira da magistratura e a participao da Unio nos aportes financeiros necessrios aos diversos rgos judicirios, so medidas cruciais ao fortalecimento democrtico da Justia Nacional. Passado o turbulento perodo da redemocratizao brasileira, o vis agora repousa no combate corrupo, portanto, deve-se contextualizar os desafios do juiz brasileiro no sculo XXI e o paradoxal arcabouo de ferramentas do sculo XX, tais como combate do crime organizado mediante legislao defasada, excesso de recursos processuais aliado impunidade pela prescrio das penas, a cobrana de estatsticas de produtividade sem o aparato tecnolgico, humano e funcional necessrio, a excessiva exposio do magistrado e a falta de poltica de segurana pblica que resultou na morte de quatro juzes e dois promotores pblicos no exerccio de suas funes, que se mostra uma problemtica relevante e adequada, sob o ngulo do pensamento complexo. Evoluda a sociedade contempornea impe, no s ao Judicirio, como tambm ao Executivo e ao Legislativo, uma nova postura de probidade e eficincia, voltada ao princpio fundamental da dignidade da pessoa humana como ncleo dos direitos dos sujeitos envolvidos na prestao jurisdicional. O juzes brasileiros so instrumentos transdisciplinares de efetivao da cidadania plena, visando ainda a soluo das controvrsias de ndole constitucional, sem sacrifcio de suas garantias de atuao.

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