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3. Constituição 28
3.1 Conceito 28
3.2 História constitucional do Brasil 28
3.2.1 Colônia 28
3.2.2 Período Imperial 29
3.2.3 Constituição Federal de 1891 30
3.2.4 Constituição Federal de 1934 31
3.2.5 Constituição Federal de 1937 31
3.2.6 Constituição Federal de 1946 32
3.2.7 Constituição Federal de 1967 e a Emenda 1 de 1969
33
3.2.8 A restauração da legitimidade 34
3.3 Uma síntese das características das nossas constituições
35
3.3.1 Constituição de 1824 35
3.3.2 Constituição de 1891 35
3.3.3 Constituição de 1934 35
3.3.4 Constituição de 1937 36
3.3.5 Constituição de 1946 36
3.3.6 Constituição de 1967/69 36
3.3.7 Constituição de 1988 36
3.4 Lei constitucional e lei comum 36
3.5 Tipos ou classificação das constituições 37
3.5.1 Quanto ao conteúdo 37
.3.5.l.1 Material 37
3.5.1.2 Formal 37
3.5.2 Quanto à forma 37
3.5.2.1 Escrita 37
3.5.2.2 Costumeiras ou históricas 37
3.5.3 Quanto à origem 37
3.5.3.1 Promulgada, democrática ou popular 37
3.5.3.2 Outorgada 37
3.5.4 Quanto à estabilidade 38
3.5.4.1 Rígida 38
3.5.4.2 Flexível 38
3.5.4.3 Semi-rígida ou mista 38
3.6 Objeto das Constituições 38
3.7 Elementos da Constituição 39
3.7.1 Orgânicos 39
3.7.2 Limitativos 39
1. Introdução 55
2. Espécies 55
1. Introdução 59
2. Origem 59
3. Situações de conflito 59
4. Distinção entre ilegalidade e inconstitucionalidade 60
5. Lei anterior à constituição colidente com esta 60
6. Tipos de inconstitucionalidade 61
6.1 Originária 61
6.2 Superveniente 61
6.3 Antecedente (principal) 61
6.4 Conseqüente (acessória) 61
6.5 Por ação 61
6.6 Por omissão 61
7. Inconstitucionalidade por ação 61
7.1 Formal ou orgânica 61
7.2 Material 62
7.3 Excesso do Poder Legislativo (espécie de inconstitucionalidade
material) 62
7.4 Direta ou expressa 62
7.5 Indireta ou implícita 62
6 Total 62
7.7 Parcial 63
8. A inconstitucionalidade por omissão 63
9. Sistemas de controle 63
9.1 Político 63
9.2 Jurisdicional 63
9.3 Misto 63
10. Controle quanto ao momento 63
10.1 Preventivo 63
10.2 Repressivo 64
11. Controle quanto ao modo 64
11.1 Controle difuso 64
11.2 Concentrado 64
12. Natureza do ato inconstitucional e da sentença que o declara 65
13. Controle perante o judiciário - dinâmica 66
13.1 Controle concentrado - aspectos gerais 67
13.2 Controle difuso - aspectos gerais - caso da ação civil pública 69
13.3 Sentença de inconstitucionalidade (eficácia). Controle concentrado
Controle difuso 72
13.4 O pedido de cautelar nas representações de inconstitucionalidade
72
14. O controle jurisdicional da constituição estadual 73
15. Lei orgânica municipal e sistema de controle 74
16. Ação declaratória de constitucionalidade 74
17. Inconstitucionalidade por omissão 75
IS. Modalidade interventiva 76
CAPÍTULO 8 - NACIONALIDADE
1. Generalidades 103
2. Espécies de nacionalidade 103
3. Brasileiro nato 103
4. Brasileiro naturalizado 105
5. Tratamento dado ao brasileiro nato e ao naturalizado 106
6. Perda da nacionalidade 106
7. Língua e símbolos oficiais 106
1. Generalidades 107
2. Sufrágio 107
3. Elegibilidade 108
4. inelegibilidade 109
5. Perda e suspensão dos direitos políticos 110
6. Partidos políticos 110
CAPÍTULO 10 - DIVISÃO ESPACIAL DO EXERCÍCIO DO PODER: DA
ORGANIZAÇÃO POLÍTICO-ADMINISTRATIVA DO ESTADO
1. Competência 111
2. Repartição na nossa constituição 111
3.! Competência legislativa da União: 112
3.1.1 Privativa 112
3.1.2 Exclusiva 112
3.1.3 Concorrente 112
3.2 Competência legislativa dos Estados e do Distrito Federal
113
3.2.1 Competência residual 113
3.2.2 Competência supletiva ou suplementar 113
3.2.3 Competência complementar 114
3.2.4 Competência exclusiva 114
3.3 Competência legislativa do Município 114
3.4 Resumo dos contornos da competência legislativa 115
4. Competência administrativa ou material 11 5
4.! Competência da União 115
4.1.1 Competência privativa 115
4.1.2 Competência exclusiva 115
4.1.3 Competência comum 115
4.2 Competência dos Estados e do Distrito Federal 116
4.2.1 Residual 116
4.2.2 Exclusiva 116
4.2.3 Comum 116
4.3 Competência do Município 116
4.3.1 Privativa 116
4.3.2 Comum 116
4.4 Resumo da competência material ou administrativa 116
4.5 Outras orientações 116
4.6 Normas gerais 117
4.7 Visão geral do Estado brasileiro 117
1. Introdução 199
2. Da seguridade social 199
3. Saúde 200
4. Previdência social 200
5. Assistência social 201
6. Educação, cultura e desporto 201
7. Ciência e tecnologia 202
8. Comunicação social 202
9. Meio ambiente 203
0. Família, criança, adolescente e idoso 203
11. índios 204
BIBLIOGRAFIA 207
CAPÍTULO 1
DIREITO CONSTITUCIONAL
11. CONCEITO
E o ramo do Direito Público interno, que analisa a forma e estrutura do Estado, os sistemas
de governo, a organização, o funcionamento, as atribuições e as relações
entre seus órgãos superiores, o Poder Legislativo, o Poder Executivo e, por fim, a ativa
participação do povo no governo, cuja importància é cada vez mais acentuada
nos modernos Estados de direito. E o ramo do Direito Público formado por um conjunto
sistematizado de normas coercitíveis que estruturam o Estado, estabelecem os
direitos e garantias de sua população e limitam os poderes dos governantes. Difere do
Direito Administrativo porque cuida da estrutura do Estado. O Direito Administrativo
estuda e regula a estrutura e a ação da Administração Pública, buscando seus princípios e
orientações na Constituição. Trata do funcionamento do Estado.
2.1 Objeto
Funciona como parte geral do Direito Constitucional. Não é ramo do Direito Constitucional
nem disciplina autônoma, mas divisão que estuda os conceitos a serem utilizados
pelo Direito Constitucional, como por exemplo as formas de Estado e de Governo, os
sistemas de Governos, o Poder, a origem da Federação, a República, a Monarquia,
o Parlamentarismo, o Presidencialismo.
2.2 Estado
2.3 Elementos
2.3.1 PopuIaç~o
2.3.2 Território
2.3.3 Governo
Indica se o poder político é exercido por tempo certo e determinado ou de modo ilimitado.
Difere da forma de Estado, porque nesta se fala na maior ou menor irradiação
do poder político (poder centralizado e descentralizado).
2.4.1 República
2.4.2 Monarquia
2.5.1 Presidencialismo
2.5.2 Parlamentarismo
2.6 Nação
3. CoNsTITUiÇÃo
3.1 Conceito
3.2.1 Colônia
brasileiras. Para ocupar a sua colônia e explorá-la economicamente, Portugal doava grandes
áreas àqueles que se dispusessem a investir na terra do pau-brasil. Os
beneficiados investiam não apenas em suas propriedades, mas efetuavam com freqüência
despesas em benfeitorias do Reino, como pontes, fortes, portos etc. Por outro
lado, a Metrópole favorecia-os quando, por exemplo, proibia a produção de aguardente em
pequenas engenhocas, assegurando a dependência dos pequenos colonos em relação
aos grandes senhores de engenho; ou quando promovia um povoado à Vila, cuja Câmara
Municipal legitimava o exercício do poder de um grande proprietário de terra.
A história do Brasil nasce, assim, maculada pela impossibilidade de distinção entre o
público e o privado.
3.2.2 Período Imperial
A Constituição Política do Império foi outorgada por Dom Pedro 1 em 25.05.1824, fruto do
trabalho do Conselho de Estado constituído após dissolução da Assembléia
Constituinte, cujo projeto parcialmente votado não agradava ao Imperador. A Constituição
imposta ao povo brasileiro estruturou o poder político com as seguintes
características: governo monárquico hereditário, constitucional e representativo (art. 2.0);
separação de poderes, afastando-se do modelo de Montesquieu ao acrescentar
o Poder Moderador, segundo proposta de Benjamim Constant (art. 10); as eleições eram
indiretas e o voto, censitário; o poder legislativo era composto por duas câmaras:
a dos deputados eleitos e a dos senadores vitalícios nomeados pelo Imperador, escolhidos
dentre os membros de uma lista tríplice de eleitos nas províncias. Embora
não houvesse referência expressa, a relação entre os poderes constituiu um regime
parlamentarista.
Reproduzindo o projeto discutido na Assembléia Constituinte de 1823, a Constituição
Imperial era semi-rígida, exigindo quórum especial para a alteração de tudo o
que se considerava matéria constitucional, ou seja, que dissesse respeito aos limites e
atribuições respectivas dos poderes políticos e aos direitos políticos e
individuais dos cidadãos; as demais matérias poderiam ser alteradas através do mesmo
procedimento exigido para a legislação ordinária.
Os direitos liberais foram amplamente desenvolvidos nos 35 incisos
do art. 179 da Constituição de 1824, conforme prometera o Imperador no
ato de dissolução da Assembléia Constituinte.
A Constituição do Império foi emendada pelo Ato Institucional de 1834, que concedeu
certa autonomia às Províncias, cedendo à pressão daqueles que se inspiravam no
ideal federalista. Em 1840 foi promulgada a chamada Lei de Interpretação, que restringiu o
grau de extensão daquele ato.
Mas a Constituição formal era muito diferente da Constituição real
no Brasil império. O belo rol de direitos e garantias dos indivíduos ignora-
Ao golpe militar de 31.03.1964, sucedeu uma série de atos institucionais (AI) que
deformaram a Constituição em vigor. O Ato Institucional 1, de 9 de abril do mesmo
ano, impôs uma série de cassações e suspensões de direitos políticos. O AI 4 estabelecia o
procedimento a ser adotado pelo Congresso Nacional para a apreciação e
votação do projeto de Constituição apresentado pelo Executivo. A nova Carta Magna foi
promulgada em 24.01.1967. Todavia, considerando que o povo não escolheu aqueles
parlamentares para o exercício do poder constituinte orlginario, as diversas cassações e a
submissão ao projeto apresentado pelo Governo, pode-se considerar que
a Constituição de 67 não foi promulgada, mas outorgada.
A Carta Política de 67 sintetizava os atos institucionais que a precederam e seus autores
inspiraram-se na Constituição de 37. Centralizou poderes no Presidente,
cuja competência legisferante foi ampliada significativamente. As receitas foram
concentradas na União, em detrimento dos Estados e dos
Municípios.
O direito de propriedade sofreu limitação mais rigorosa que na ordem anterior, pois passou-
se a admitir a desapropriação mediante a indenização por
títulos da dívida pública.
A Emenda Constitucional 1, de 17.10.1969, reformulou amplamente
a Carta Política em vigor. As alterações foram tão intensas que a Consti
tuição foi, com a nova redação, promulgada e publicada. Esse fato leva àconclusão de que
não se tratou de emenda, mas técnica e juridicamente de nova Constituição.
Também há de se dizer que até o nome da Constituição foi modificado. De Constituição do
Brasil passou para Constituição da República Federativa do Brasil.
~ Diz o Prof. José Afonso da Silva que "a EC 26, ao convocar a Assembléia Nacional
Constituinte para elaborar Constituição nova que substituiria a que estava
em vigor, por certo n~o tem a natureza de emenda constitucional, pois esta tem
precisamente sentido de manter a Constituição emendada. Se visava destruir esta, não
pode ser tida como emenda, mas como ato político," Cf. Curso de Direito Constitucional.
16. ed., São Paulo2 Malheiros, 1999, p. 89.
projeto de Constituição. Preparado o texto final, estudo sério e progressista, mas criticado
pela direita e conservadores, o Presidente preferiu não apresentá-lo
à futura Assembléia Constituinte, que não se utilizou de um documento prévio para o
desenvolvimento dos trabalhos.
O regimento interno dividiu a Assembléia em nove comissões oito temáticas e uma de
sistematização. Aquelas eram, ainda, divididas em subcomissões, cada qual responsável
por um assunto. A participação dos diversos setores da sociedade foi intensa, seja pela
prática do lobbv, pela imprensa, ou através de emendas populares, conforme
previa o aludido regimento que aprovou a possibilidade de sua apresentação, desde que
assinadas por, pelo menos, 30 mil eleitores. Ao todo, 120 emendas foram apresentadas
com grande variedade temática, alcançando, ao todo, a cifra de 12 milhões e 200 mil
assinaturas.
No transcorrer dos trabalhos, as posições políticas foram se organizando em blocos de
parlamentares, merecendo destaque o "Centrão", que se mobilizou para alteração
do regimento interno durante a votação dos textos apresentados à Plenária pela Comissão
de Sistematização. Concluí-dos os trabalhos desta, o texto foi encaminhado
à Comissão de Redação, presidida pelo Deputado Ulisses Guimaràes e assessorada pelo
jurista José Afonso da Silva e pelo filólogo Celso Cunha.
A Constituição foi, finalmente, promulgada em 05.10.1988.
O federalismo era mais nominal do que real, pois houve esmagamento das autonomias
locais; dilatação dos poderes da União; exacerbação do presidencialismo; criou
a eleição indireta para o Presidente da República; retirou as garantias da magistratura. A de
1969 criou as eleições indiretas para governador; acabou praticamente
com as imunidades parlamentares; era republicana, fèderativa, escrita, outorgada
(dogmática) e rígida.
3.5.1.1 Material
São normas materialmente constitucionais aquelas que dizem respeito ao Estado (origem,
forma, governo, poderes) e as que dispõem sobre direitos e garantias fundamentais
das pessoas.
3.5.1 .2 Formal
3.5.2.1 Escrita
Aquela que não é aglutinada em texto solene e se fundamenta nos usos, costumes,
jurisprudência, convenções, leis esparsas etc. Resulta de um lento evoluir das tradições,
dos fatos sociopolíticos, que se cristalizam como normas fundamentais da organização de
um Estado. Prevaleceram até fins do século XVIII, quando as Revoluções Americana
e Francesa formalizaram documentos com regras básicas para garantir os direitos do
cidadão e a atuação do Estado.
Nascida de uma assembléia popular, pessoa ou órgão que seja eleito para exercer a
atividade constituinte, ainda que seja concomitante com o Poder Legislativo ordinário.
Entre nós, foram promulgadas as Constituições de 1891, 1934, 1946 e 1988.
3.5.3.2 Outorgada
3.5.4.1 Rígida
3.5.4.2 Flexível
Quando pode ser livremente modificada pelo legislador nos mesmos passos da elaboração
das leis ordinárias.
Como regra geral, as Constituições costumeiras são flexíveis, não existindo perante elas leis
inconstitucionais, salvo se houver regras sobre processo legislativo
e não forem observadas. Pode, somente assim, haver inconstitucionalidade formal, nunca
material.
Quando para alguns dispositivos exige-se processo especial para mudança, para outros não.
Nela, uma parte é rígida e outra, flexível. A nossa
Constituição do Império serve de exemplo (ad. 178, Constituição de 1824).
É o seu próprio conteúdo. O objeto das Constituições devia ser limitado ao estabelecimento
de princípios pertinentes à estrutura do Estado e dos direitos e garantias
individuais, cabendo a parte de regulamentação à lei ordinária. Há, porém, uma tendência
de aumentar o objeto da Constituição, corno ocorreu na Constituição de 1988,
pois em moda está o pensamento de que estando as conquistas na Constituição, terão vida
mais duradoura.
O ProL José Afonso do Silva afirma que atualmente o objeto de uma Constituição se
resume em:
1) estabelecer a estrutura do Estado;
3.7.1 Orgáuicos
3. 7.2 Limitativos
3.7.3 Socioideológicos
CAPÍTULO 2
NORMAS CONSTITUCIONAIS
1. NORMAS TRANSITÔRIAs
São aquelas que têm a mesma força do texto fixo da Constituição e contêm mecanismos de
integração entre as disposições da Constituição revogada e da revogadora. Verificamos a
sua existência na Constituição de 1988, em ato autónomo, sob a denominação de Ato das
Disposições Constitucionais Transitárias. Elas não são obrigatárias nas Constituições,
podendo ocorrer que não apareçam em caso de mudança radical de um regime político para
o outro, com alteração da estrutura do Estado, como aconteceu na Constituição do império
de 1824. A norma transitária não precisa estar em consonância com as regras gerais da
parte permanente da Constituição. Não se fala, também, em conflitos entre as disposições
transttorias e disposições permanentes, porque aquelas se esgotam com o passar do tempo e
estas têm vigência perene.
2. PREÂMBuLO
3. NORMAS GERAIS
São aquelas de carâter geral e que serão utilizadas todas as vezes que surgir a situação
prevista. Seguem a numeração cronológica das normas fixas - cL a Constituição de 1988,
arts. 233 ao 250 -, ou podem aparecer juntas com as normas transitórias, como se viu nas
Constituições de 1946 e 1967.
4. NORMAS FIXAS
5.11 Introdução
Todo dispositivo constitucional possui eficácia? Essa discussão partiu de Marshall (E1JA)
e, como resposta, pode-se afirmar que toda norma constitucional tem eficácia, ainda que
rninima, porquanto mesmo aquelas normas que dependem de regulamentaçào para o seu
alcance total criam para o legislador o dever de instituir o complemento e a obrigação de
não dispor da questão de maneira diferente. Fssas normas também revogam as normas
anteriores incompatíveis. O que varia é a eficácia da norma, pois, conforme concepção
clássica, umas são regras bastantes em si, outras não bastantes em si e outras mais, regras
progrciitiaticas.
Uma norma pode ser eficaz sem que seja vigente e pode estar em vigência, mas não ser
eficaz. A propósito, uma norma em vigor pode não ser eficaz quando no controle incidental
seja declarada inconstitucional pelo STF e tenha a sua execução suspensa pelo Senado (art.
52, X, CF). O mesmo ocorre quando a União, dentro das matérias previstas no art. 24, CR
edita, supervenientemente, normas gerais. Ora, havendo lei estadual anterior sobre essa
mesma matéria (CF, art. 24, § 4.0), essa lei perde a sua eficácia. Pode ser também que uma
lei não se ache mais em vigor, mas continue a produzir eficácia. E o que se dá com a lei
penal mais benéfica ao réu. Quem praticou, por exemplo, homicídio antes da lei dos crimes
hediondos, continuará a responder de acordo com a redação antiga do Código Penal.
$.3 Vigência
5.4 Validade
5.5.1 Noções
nha a lei que estabeleça as qualificações. Ex.: art. 52, VIII, XI, XII, XIII, XI~ XVI, XXIV
LVIII, LX, LXI, LXVII e arts. 14, 84, XXVI, 139, 170, par. ún. e 184, CE
É aquela dependente de norma regulamentadora, ou seja, é aquela que exige lei posterior
para que possa ter o seu alcance total, como se pode ver do art. 192, § 3•0, CE Contudo,
como salientou o ProL José Afonso da Silva, mesmo as normas constitucionais que
demandam regulamentação possuem eficácia imediata no que diz respeito á revogação da
legislação anterior com elas incompatível. Firmou:
"As normas de eficácia limitada, em geral, não receberam do constituinte normatividade
suficiente para a sua aplicação ou qualquer regulamentação da matéria nelas traçada em
princípio ou esquema. Todas elas possuem eficácia ab-rogativa da legislação precedente
incompatível, e criam situações subjetivas simples e de interesse legitimo, bem como
direito subjetivo negativo. Enfim, em geral situações subjetivas de vínculo".3
Tais normas podem ser divididas em:
Aquele que depende de lei posterior para dar efetividade às instituições, pessoas ou órgãos
previstos na Constituição - cli arts. 17, I~ 18, §
3•o, 25, § 3•o, 43, § 1.0, 1 e II, 98, 127, § 22, 148, 1 e II, 165 § 92 1.
~' Aplicabilidade das normas constitucionais. São Paulo: RI, 1968, p. 253.
As leis anteriores à Constituição e não colidentes com ela são recepcionadas pela nova
ordem. Essa lei recepcionada muda a sua base de validade e, muitas vezes, a sua natureza e
titularidade. O CTN, por exemplo, que era uma lei ordinária perante a Constituição de
1946, passou a ser lei complementar diante das Constituições posteriores (cf. CF, art. 146,
III). A Lei Complementar 40/81 (Orgânica do Ministério Público), com o advento da
Constituição de 1988, passou a ser lei ordinária até o instante de sua revogação em 1993.
O fenômeno da repristinação vem previsto no art. 2.0, § 30 LJCC. Ocorre quando a lei
revogada se restaura em face da perda da vigência da
lei que a revogou.
~' Intérprete deriva de interpres, do latim, e era aquele que descobria o futuro nas
entranhas da vítima.
46
13) uma disposição constitucionaJ não pode ser considerada de forma isolada, nem pode
ser interpretada exclusivamente a partir de si mesma. Ela deve ser interpretada em conexão
com o sentido dos demais preceitos da Constituição (princípio da unidade da Constituição).
Vide arts. 5.~, XXXV e 217, §~ l.~ e 2.0. da CF;
14) os privilégios e exceções previstos na Constituição devem ter interpretação
restritiv
CAPÍTULO 3
PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS
1. INTRODUÇÃO
Num sentido comum, significa início de alguma coisa. Em linguagem filosófica quer
dizer fundamento, causa. No título 1, da Constituição Federal, significa a base, o
alicerce ou a estrutura de todo o Sistema Constitucional brasileiro. Serve como critério
de interpretação das normas da Constituição, com o objetivo dc impedir contradições,
em prol da harmonia do seu texto.
Os princípios, como as normas, integram o ordenamento jurídico, não existindo
confrontos entre essas espécies, porque tanto são normas aquelas que encerram
princípios, como também as que encerram preceitos. Pode-se falar que existe diferença
entre normas-princípios e normas-preceitos,' sendo norma-preceito espécie que tutela
situações subjetivas, não tão valorada e prestigiada pelo sistema constitucional como as
normas-princípios, que significam verdadeiros traços gerais.
Os princípios Constitucionais fundamentais estão positivados nos arts. 1 .~ ao 40 da CF,
sendo também encontrados dispersos no texto da Constituição, como os catalisados
dentro dos Direitos e Garantias Fundamentais, os referentes à Administração Pública,
os pcrtinentes aos limites do poder de tributar etc.
Debaixo da mesma rubrica dos princípios fundamentais, no art. 1.0, CF, estão
mencionados os fundamentos do Estado brasileiro (algo inerente à estrutura do Esíado e
do Poder) e no art. 32, os seus objetivos (algo exterior, que deve ser buscado através do
Estado e por meio da sociedade).
Verifica-se dentro do art. 1.0 e incisos, da CF, que a República Federativa do Brasil,
formada pela união indissolúvel dos Estados e Municipios e do Distrito Federal,
constitui-se em Estado democrático de Direito e tem como fundamentos a soberania, a
cidadania, a dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho e da livre
iniciativa, o pluralismo político. Esclarece ainda o parágrafo único, desse artigo, que
todo poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou
diretamente, nos termos da Constituição.
Vê-se, portanto, que a Federação foi adotada como forma de Estado -a mera tentativa de
secessão autoriza a intervenção federal (CF, art. 34, 1) -, ficando o Município como
parte dela (CF, arts. 12 e 18). Procurou-se também acabar com a hipertrofia do Poder
Central (federalismo hegemônico da União consagrado na Carta de 67), criando-se um
modelo de Federaçao homogêneo (cada Estado federado é dotado da mesma parcela de
poder, ressalvadas pequenas concessões, como, v. g., art. 165, § 40, 159, 1, c).
A propósito, para ilustrar essa Federação homogênea brasileira, como anota Kildare,2
pode-se mencionar a necessidade de consulta plebiscitária para a criação de novos
Estados (art. 18, § 3,0); a redet'inição da repartição de competências, com ampliação
das áreas de competência comum e concorrente (arts. 23 e 24); inovação dos tipos de
competência, com a introdução da competência delegada dos Estados (art. 22, par. ún.),
pela qual lei complementar poderá autorizar os Estados a legislar sobre matérias de
competência privativa da União; eliminação de algumas hipóteses de intervenção
federal e revisão do sistema tributário nacional, com o alargamento da competência
trihutária dos Estados e Municipíos e aprofundamento dos mecanismos do federalismo
cooperativo (participação dos Estados e Municípios no produto da arrecadação de
impostos federais e destes últimos nos impostos estaduais).
A República, conceito que atualmente perdeu muito de sua noção
primitiva, ou seja, de regime que se opunha à monarquia, ficou vinculada
à idéia de democracia, forma de governo limitado e responsavel que necessita de
alternância do poder (cf arts. 28, 29, 1 e lI, 77, 60, § 4,0, fl, 37,
93, IX e 70, par. ún.).
Quanto ao Estado Democrático de Direito, a Constituição institucionaliza um tipo de
Estado que aglutinou os valores da democracia (principio
2~ Op.cit., p. 171.
1. INTRODUÇÃO
2. ESPECIES
É o que cria o Estado e estabelece a sua maneira de ser, elaborando a sua Constituição.
Pode ser legítimo (manifestação do povo) ou Legal (quando não nasce de vontade
popular). A expressão Poder Revolucionário não implica deduzir que ele sempre
decorre de alguma revolução, mas sim porque sempre haverá quebra da ordem anterior.
Para que se possa falar nesse tipo de poder, necessário que não haja vínculo com a
ordem jurídica anterior. Também não existem limitações àsua atividade, a não ser
quanto às forças materiais que o levaram à manifestação iniciadora do Estado, como
fatores ideológicos, econômicos, o pensamento dominante da comunidade, enfim, os
compromissos inde. clináveis emanados de suas origens, elementos, portanto, que lhe
retiram a característica de ser absoluto. De qualquer forma, essas restrições não se
dirigem à atividade constituinte, mas ao órgão que irá desenvolvê-la em seqüência à
manifestação popular.
Poder constituinte é o poder de fato (anterior a qualquer ordenamento jurídico, sem
limitações), embora, para alguns, seja poder jurídico,
porque limitado ao direito natural. É inicial, porque não existe outro que lhe seja
anterior; é absoluto, porque superpõe-se aos demais; é ilimitado, porque não está preso
a condições.
2.2.].] Formal
2.2.].3 Temporal
Aparece quando existe proibição de reforma durante cedo espaço de tempo. A norma do
art. 3•o das Disposições Transitórias não estabelece limite temporal ao constituinte
derivado, porque o seu conteúdo não se refere àemenda ou reforma constitucional, mas
revisão do texto constitucional.
3.1 Reforma
3.2 Revisão
3.3 Emenda
3.4 Mutação
1. INTRODUÇÃO
2. ORIGEM
Nasceu no Direito norte-americano quando, no caso Marbury x Madison (1803), o juiz
Marshal estipulou em decisão que seda dever do Poder Judiciário manifestar-se
sobre a conformação da lei com a Constituição. No acontecimento, algumas pessoas
nomeadas pelo Presidente Adams não tomaram posse, porque o Presidente sucessor,
Jefferson, impediu esse fato. Foi então impetrado um Mandado de Segurança por
Marbury (um dos impedidos de tomar posse) contra o secretário de Estado, Madison,
visando
alcançar a sua posse. O Juiz Marshat, seguido pelos seus pares, reconheceu o direito de
Madison, porém denegou a segurança porque a competência do julgamento do
caso pela Corte tinha sido fixada por lei e esta era inconstitucional, pois somente a
Constituição poderia fixar a competência da Suprema Corte.
3. SITUAÇÕES DE CONFLITO
Pode ser que a lei federal contrarie a Constituição Federal; a Constituição Estadual
contrarie a Federal; a lei estadual contrarie a Constituição
Se o ato contrariou as leis, ele é ilegal (por exemplo: decreto que vai além da lei é ilegal
e não inconstitucional); se feriu a norma constitucional, tem-se a inconstitucionalidad
e (exemplo: qualquer lei ordinária que confronte com a CF é norma inconstitucional).
A questão deve ser resolvida dentro do direito intertemporal, de forma que a lei anterior
ou é recepcionada (se não conflitante) ou é revogada (conflitante) pela
nova Constituição. Assim, as leis anteriores incompatíveis com a Constituição são
inválidas, ficando revogadas, nao existindo, portanto, quanto a elas, a possibilidade
de se levantar o controle direto (concentrado) da constitucionalidade, porque esse
controle só se desenvolve diante de lei editada em face da Constituição vigente.
Premissa disso, éque estando em curso uma ação declaratória de inconstitucionalidade
(controle concentrado), revogada a lei no seu curso, essa ação perde o seu objeto
e fica extinta.
Observações:
1.") conforme demonstrado no item 3.6.1, do capítulo II, havendo incompatibilidade
entre lei anterior e norma constitucional superveniente, possível o controle da
constitucionalidade pelo método difuso. O exame que deve ser feito é apenas dos
aspectos materiais (conteúdo).
2.0) quanto aos atos normativos inconstitucionais que se amoldaram com as disposições
da nova Constituição, embora polêmica a questão, há de se dizer que deve ser
adotado o critério da nulidade absoluta, porque a lei ou ato normativo já estão
maculados no seu nascedouro.
Informa Emane Fidélis dos Santos (Revista da Amagis, Vol. XX, 1991, p. 474), com
relação a tais atos, ser possivel a declaração de inconstitucionalidade pela via
direta e pela incidental. Já observamos que haveria somente a possibilidade do controle
difuso. Cf.: Teomia da revogação, item 3.6.1. do capítulo II.
6.2 Superveniente
Quando nova norma surge e dispõe em contrário de uma lei ou de outro ato precedente
(JKildare), ou quando ocorre mutação constitucional, ou seja, mudança de orientação
do Tribunal. As vezes uma norma não édeclarada inconstitucional pelo STF, mas,
oportunamente, em novo exame, pode vir a ser declarada inconstitucional.
É decorrente da via oblíqua. E o caso de lei delegada que pode ser material e
formalmente constitucional, mas se a resolução do Senado, que outorgou a competência
legislativa ao Presidente da República, for inconstitucional, v.
por inobservância de quórum, a lei delegada será inconstitucional.
7.2 Material
7.6 Total
9. SISTEMAS DE CONTROLE
9.1 Político
9.2 Jurisdicional
9.3 Misto
10.1 Preventivo
Se efetiva antes de promulgada a lei. No Brasil, cabe o controle
através das Comissões Parlamentares que examinam e emitem pareceres
10.2 Repressivo
11.2 Concentrado
Direito constitucional didático. 4. ed., Belo Horizonte: Dei Rey, 1996, p. 129.
Op. cit., p. 45 1-452.
~ Nasceu do caso Madison versus Marbury (1803), em que o Juiz da Suprema
Corte
Americana afirmou ser próprio da atividade jurisdicional interpretar e aplicar a lei.
E ao fazê-lo, em caso de contradição entre a legislação e a Constituição, o Tribunal
deve aplicar esta última por ser superior a qualquer lei ordinária do Poder
Legislativo.
~ Limitado aos casos de intervenção federal nos Estados, sendo aprimorado em
1965, pela Emenda Constitucional 16, que fez a desvinculação dos fins de intervenção
federal. Cf. Kildare, op. cit., p. 130.
declaratória é aquela que certifica a existência do direito e o faz sem o fim de preparar a
consecução de qualquer bem, a não ser a certeza jurídica -Chiovenda)
consideram, de nenhum efeito, os atos praticados na vigência da lei inconstitucional. Os
que afirmam que a natureza é constitutiva (sentença constitutiva é aquela
criadora de situações novas - Luís Loreto) consideram válidos todos os atos praticados
antes de serem fitlminados.
No Brasil, predomina a opinião que considera a sentença de inconstitucionalidade como
de natureza declaratória (cf. dentre outros, Buzaid), sendo, em regra, nulos
os atos praticados. Todavia, ficam preservados alguns direitos, como, v. g., casos de
situações consolidadas, os direitos dos terceiros de boa-fé. Vide o texto do
art. 27 da Lei 9.868/99.
O art. 5.~, XXXV CF, quando diz que a lei não excluirá da apreciação do Poder
Judiciário lesão ou ameaça de direito, estabelece o controle
da constitucionalidade perante o Judiciário.
Esse controle só é feito em face de lei vigente, sendo portanto repressivo. Alguns
autores, contudo, admitem pela via difi.isa o trancamento do processo legislativo,
através de remédio como o mandado de segurança preventivo. Só que isso poderia
acontecer, apenas, se na aprovação da lei ficasse constatado possibilidade de infração
a direito líquido e certo do impetrante. Nesse caso, não haveria violação da Súmula 266
do STF,5 porque o ângulo de visão se daria em vista de um futuro efeito concreto.6
Para o STF, na fase de gestação da lei, é possível o controle difuso de
constitucionalidade, inclusive sobre propostas de emendas constitucionais, por meio de
mandado
dc segurança por parte de parlamentares que se sentirem prejudicados durante o
processo legislativo em trâmite, no caso de burla às normas previstas nos arts. 59
a 69, CE7 Mas outros entendem possível esse tipo de controle, até mesmo no caso de
flagrante desrespeito às normas regimentais das casas legislativas, salvo interpretação
destas, por ser questão interna corporis.
O controle da constitucionalidade, em face da Constituição Federal, pelo modo difuso, é
exercido por todos os juizes ou tribunais do Pais. O STF fará, com exclusividade,
o controle concentrado, em caso de ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato
normativo federal ou estadual (CF, art. 102, 1).
(7) STF - Pleno - MS 22.503-3/DF - ReI. Mm. Mauricio Corrêa. DJ, Seção 1,6, jun.
1997, p. 24.872.
Verifica-se, ainda, que a Lei Orgânica do Distrito Federal reúne posição idêntica a das
Constituições dos Estados, podendo ser, por isso, objeto de questionamento
direto perante o STF. Essa situação decorre do próprio art. 32, CF, que dá ao DF
competências administrativas e legislativas dos Estados e dos Municípios. de modo
cumulado. O STF, entretanto, entendeu possível a ADIn, apenas no caso do exercício
pelo DF daquela competência estadual, pois se o ato normativo distrital for da
competência municipal, impossível o manejo da ADJn.8
O artigo 103 da CF estabelece o rol das pessoas que têm legitimidade para a
propositura da ação direta de inconstitucionalidade. Vide também art. 2.0 da Lei
9.868/99.
Agem livremente, o Presidente da República, da Mesa do Senado Federal e da Câmara
dos Deputados, o Procurador-Geral da República, presidente da OAB e Partido Político,
mas este último deve ter representação no Congresso Nacional, em qualquer das casas
(art. 2.0, VIII, Lei 9.868/99). Os demais legitimados, por construção do STF,
devem agir segundo os limites dos respectivos interesses. Assim, o Governador do
Estado e a Mesa da Assembléia Legislativa só podem argüir inconstitucionalidade
de lei ou ato estadual ou federal que afetem diretamente o interesse do seu Estado; a
Confederação Sindical (entidade de terce~o grau - não, assim, os sindicatos,
que são entidades de primeiro grau e as federações, que são entidades de segundo grau,
bem como as entidades que reúnam diferentes categorias sindicais de trabalhadores
como é o caso das centrais, pois não se caracterizam como confederações) e a entidade
de classe (apenas as referentes a categorias profissionais ou econômicas que
tenham pessoas filiadas radicadas em pelo menos nove Estados da Federação, de modo
que ficam excluidas as chamadas classes sociais, ou seguimentos da sociedade reunidos
em associação) só podem argüir inconstitucionalidade que afetem interesses das
respectivas categorias profissionais.
Não existe prazo decadencial ou prescricional para a propositura da
ADIn. Não existe também possibilidade de desistência.9 Vide art. 5~0 da
Lei 9.868/99.
A competência de julgamento é do STF, devendo o ato normativo ou lei ser federal ou
estadual, pois diante da Corte não existe possibilidade de controle concentrado
de lei ou ato normativo municipal colidente com a Constituição Federal. O ato
normativo municipal ou lei que chocar com a
Constituição do Estado pode ser pela via direta (controle concentrado) declarado
inconstitucional (CF, art. 125, § 2.0).1Ü Todavia, o julgamento competirá aos Tribunais
de Justiça dos Estados.
Pela norma do § 2.0, do art. 169 do RISTE não se admite a figura da assistência (vide
CPC, art. 50 et seq.). Como esse preceito resultou da Emenda Regimental de
1985, vinha entendendo a doutrina, por causa da ampliação das pessoas legitimadas na
Constituição de 1988, a possibilidade da intervenção por intermédio das pessoas
legitimadas do art. 103 da CE Hoje, a disposição do art. 7•0 da Lei 9.868/99 não
permite a figura da intervenção de terceiros no processo da ADIn. Contudo, o relator
do processo, em face da relevância da matéria e representatividade dos postulantes,
poderá, por despacho irrecorrivel, admitir, observado o prazo fixado de 30 dias,
contados do recebimento do pedido, a manifestação de outros órgãos ou entidade.
Não existem partes propriamente ditas na ADIn, pois o processo éobjetivo, ou seja,
daqueles pelos quais não existem interesses concretos ou subjetivos em jogo."
Firmou porém o STF que o autor do ato normativo impugnado seria parte legitima para
figurar como requerido e ainda para interpor recurso (cf. o RISTF, arts. 103,
§ 30 170 e 333, IV).
A lei a ser impugnada deve ser aquela editada durante a vigência da
Constituição que se faz o confronto, pois, se cuidar de lei anterior, a questão
deve ser resolvida dentro do direito intertemporal.'2 Cf. Teoria da revogação.
Sendo revogada a lei'3 no curso da ação da inconstitucionalidade,
o processo perde o seu objeto. A jurisprudência do STF não mais admite
o julgamento de mérito, ainda que persista efeitos residuais, pois o exame da
inconstitucionalidade deve ser feito no controle concreto, inter
partes, e não no controle in abstrato. Cf. itens 3.6.1 do capítulo II e item 5
deste capítulo.
"~ Em caso da lei municipal também contrariar a CF, possfvel recurso para o STF,
guardião da CF. Vide item 5.12.
"' Porque não existe direito subjetivo em jogo, não há juizes impedidos no processo.
J2p Na ação direta de inconstitucionalidade, a missão do STF é a de preservar a
Constituição em vigor.
"a' Se o ato normativo for medida provisória e ela sendo reeditada ou convertida
em lei depois da argüição de sua inconstitucionalidade, deve o autor da ação
aditar o pedido de extensão da ADIa à nova medida provisória ou à lei de conversão,
inclusive no tocante à medida liminar requerida, pois a ADln perde o seu objeto
quando o ato normativo impugnado deixar de vigorar. Neste sentido: Alexandre de
Morais, op. cit., p. 433.
autônomo).'4 Impossivel o controle, quando eles forem apenas meios de ligação entre a
lei e a Constituição. Assim, o ato meramente regulamentar que ultrapassa os
limites da lei é ilegal, não podendo ser declarado inconstitucional.
Diz Michel Temer que atos normativos para efeito de controle são: decretos do Poder
Executivo; normas regimentais dos Tribunais federais e estaduais e suas resoluções.
Excetua-se o prejulgado fixado pelos Tribunais.
Quanto ao ato administrativo concreto, sob a forma de lei, o STF entende ser impossivel
o seu controle concentrado, pois não existe nele os aspectos da abstração
e da generalidade que caracterizam o objeto idôneo da ação direta.'5 Entende ainda essa
mesma Corte que os atos, meramente ou materialmente administrativos'6 (estaduais,
federais ou municipais), só podem ser controlados pelo sistema difuso.
~' Curso de direito constitucional. 18. ed., São Paulo: Saraiva, 1997, p. 404.
(21)) O Senado pode suspender tanto lei federal, estadual, distrital ou municipal.
Por exemplo, a res. 81/96 do Senado suspendeu lei declarada inconstitucional
de Santa Catarina. A Res. 80/96 suspendeu lei declarada inconstitucional do município
de Santo André S/P. Cf. Alexandre de Morais, op. cit., p. 456.
As leis municipais que contrariam a lei orgânica não se sujeitam ao sistema de controle
de constitucionalidade. Por não ser a lei orgânica urna Constituição, não
existe em favor dela o mecanismo do controle da constitucionalidade. A questão se
resolve pelo juizo da legalidade.
Diz José Afonso da Silva que as leis Tocais contrárias à lei orgânica serão ilegítimas e
inválidas, desde que assim seja declarado pelo Judiciário, por via indireta,
não estando prevista na Constituição Federal a possibilidade de ação direta de
ilegitimidade da lei local em face da Lei Orgânica do Município.22
Congresso Nacional, de efeitos ex nunc, ficando válidos assim os atos praticados antes
da rejeição (CE art. 49, IV,); e através do alcance dos efeitos pela só declaração
de ofensa aos princípios sensíveis (CF, art. 36. § 3.0).
Durante a intervenção fica obstado o processo de reforma constitucional (CF, art. 60, §
1.0).
Pelos atos excessivos praticados pelo interventor e que venham causar prejuízos a
terceiros (CF, art. 37, § 6.0). responderá a União, se foram eles praticados no
exercício da intervenção. Responderá o Estado, se praticados na qualidade de substituto
do Governador.
CAPÍTULO 6
DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS
1. INTRODUÇÃO
Anotamos que alguns autores costumam distinguir os direitos das garantias. Observam
que os direitos são aquelas normas de cunho material, subs
tancial; são as disposições declaratórias que imprimem existência legal aos direitos
reconhecidos; as garantias são aquelas disposições assecuratórias, instrumentais,
processuais, chamadas também de remédios processuais, que servem para defender os
direitos. Numa correlação, os direitos seriam normas principais em relação às garantias,
que seriam normas acessórias.' Outros posicionamentos existem para afirmar que as
garantias também são direitos; direitos de cunho instrumental, já que possibilitam a
fruição de um bem ou valor constitucionalmente consagrado. Igualmente, afirmam que
as garantias, desde que concebidas como limitações impostas ao Poder Público,
confundem-se com os próprios direitos fundamentais.
A aplicação das normas referentes aos direitos fimdamentais, apesar do § 1.0 do art. 52
da CE estabelecer que seja imediata, deve ser condicionada ànatureza das normas.
Algumas normas têm mesmo aplicação plena, de forma que devem ser executadas de
plano; outras, porém, têm eficácia contida ou limitada, de forma que vão depender da
criação da legislação infraconstitucional. Como exemplo, pode ser citado o caso da Lei
9.296/96, que complementou o art. 52, XII, CF, e regulou as hipóteses em que o juiz
tem o poder de autorizar a interceptação de conversas telefônicas. Enquanto não
apareceu essa norma, o dispositivo constitucional não era auto-aplicável.
Registramos, também, que os direitos2 fundamentais não são absolutos. A própria
inevitabilidade de assegurar aos outros o exercício desses direitos mostra a sua
limitação. Há ainda a necessidade da conciliação dos direitos fundamentais com as
exigências da vida em sociedade, ou seja, com a ordem pública, com a ética social, com
a autoridade do próprio Estado. Diversas restrições existem, portanto, aos direitos
fundamentais, o que ocorre em função dos próprios valores aceitos pela sociedade.
O artigo 52 afirma que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer
natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros resi~" MIRANDA, Jorge.
Manual de direito constitucional. 4. cd., Coimbra: Coimbra,
p. 88-89.
(2) Embora não exista no capítulo dedicado aos Direitos Fundamentais qualquer
predicado relativo a um dever, importante lembrar que os deveres se acham sempre
ligados ou conexos com os direitos fundamentais. Uma das características do Direito é a
sua bilateralidade. Dai se dizer que a cada direito corresponde um dever Cf. NADER,
Paulo. Introdução ao estudo do direito, 12. cd., Rio de Janeiro: Forense, 1995, p. 46 e
104.
2.3 Igualdade
Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no artigo 70 IV~ Vil.
VIII, IX, Xli, XIII, XV~ XVI, XVII, XVIII, XIX, XX. XXII e XXX, podendo a lei
estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir
(grifo nosso).
Quanto ao tratamento igual entre homens e mulheres (CF, art. 5.o, J) vê-se que a
igualdade não é absoluta, vez que homens e mulheres são diferentes pela própria
natureza. Quis o legislador impedir desníveis infundados em razão do sexo. Diferenças
existem, sendo previstas, inclusive, na Constituição Federal (vide arts. 7•o, XVIII e
XIX; 143, §~ 1." e 2.0; 201, § 7~o 1 e II).
2.4 Liberdade
2.5 Segurança
Além do art. 52, caput, cuida ainda do tema o mc. XXII e o art. 170, II. Embora
privada, a propriedade socializou-se (art. 52, XXIII) e perdeu aquela característica
marcante do século XVIII, que a considerava sagrada e contida na Declaração dos
Direitos do Homem e do Cidadão de 1789. Sua função social tem previsão também no
art. 182, § 2.0 e art. 186.~
"~ Cf. as anotações sobre a desapropriação feitas no capitulo sobre ordem econômica
e financeira.
~6) A Lei 9.296 de 24.07.1996 criou a possibilidade de interceptação telefônica,
dependente de ordem judicial, incluindo na permissão os fluxos de comunicações em
sistemas de informática e telemática. Vide ainda CF, art. 58, § 3? (fala das comissões
parlamentares de inquérito); LC 75, ad. 82, § 2.0 e Lei 8.625/93, ad. 80 (falam dos
poderes do Ministério Público).
7) MELLO FILHO, José Celso. Constituição Federal anotada. 2. ed., São Paulo:
Saraiva, 1986, p. 442.
Instituto originário da Inglaterra medieval, com a Magna Carta de 1215, do rei João
Sem Terra, reaparecendo depois no Bill o/Rights (1628) e no Habeas corpus Act, de
1679. No nosso Direito, foi acolhido, primeiramente, no Código de Processo Criminal
de 1832, embora o Código Penal de 1830 já tentasse delinear o instituto. A Lei 2.033/71
estendeu o habeas cotpus aos estrangeiros. Em nível constitucional, foi previsto, pela
primeira vez, na Constituição de 1891 (art. 72, § 22) e era aplicado sempre que alguém
estivesse sofrendo ou em iminente perigo de sofrer violência ou coação, por ilegalidade
ou abuso de poder. Em relação à legislação de 1832, o texto constitucional de 1891
ampliava os casos de cabimento do instituto, pois permitia, inclusive, proteção a
violações de direi-
86 RAMOM TÀCIO DE OLIVEIRA
tos civis. Em 1909, o STF passou a permitir o uso do habeas corpus para garantir a
liberdade de movimentos necessária ao exercício de qualquer direito, desde que certo e
incontestável. A Emenda Constitucional de 1926, todavia, limitou o uso do habeas
corpus à garantia do direito de locomoção, situação que ficou cristalizada em definitivo
na Constituição de 1934.
No principio, a concessão do habeas corpus era privativa do Court of King 's (Tribunal
do Rei) e não preservava o direito de locomoção, pois sua noção estava ligada ao
devido processo legal (due process of Iaw). Com a sua evolução, passou a ser usado nos
mais variados ramos do Direito, até mesmo como meio de conduzir pessoas perante
Tribunais. A petição de Direitos (Petition of Rights) de 1628 passou a prever seu
estabelecimento como garantia ao direito de locomoção, contudo, nos casos de prisão
dada pelo rei, os Tribunais não concediam a ordem. Em 1679, com a promulgação da
legislação que o emendou (Habeas corpus arnendrnent Act), ficou o instituto
caracterizado como meio de assegurar, de modo amplo, a liberdade de locomoção dos
súditos ingleses, inclusive aos enviados às colônias inglesas de além-mar. Em 1816,
finalmente, o instituto passou a proteger todos os casos de constrangimento.
Como outras observações, convém lembrar que o remédio não cabe para questionar
pena pecuniária; não serve para reexame de prova; não pode atacar o mérito das
punições disciplinares militares (art. 142, § 2.0, CF), embora possa ser impetrado contra
o aspecto da legalidade dessas punições (hierarquia, poder disciplinar, ato ligado à
função e pena susceptivel de ser aplicada disciplinarmente).
É possível também a desistência da medida; a figura do assistente (caso de sustentação
oral do credor fiduciário na ação civil de depósito); a Impetraçào no caso de excesso de
prazo na formação de culpa da instrução processual penal (não constitui excesso de
prazo, o razoável tempo a ser despendido quando a defesa arrola testemunhas residentes
em comarcas diversas ou em virtude do grande número de acusados, tendo a instrução
curso regular); a extensão da ordem a co-réus (CPP, art. 580), como defesa da garantia
da liberdade de locomoção, salvo motivos de ordem exclusívamente pessoal.
Atente-se, outrossim, que no caso de coação ilegal atribuida à Turma do STF, não cabe
habeas corpus, posto que a Turma quando profere
julgamento em matéria de sua competência, representa o próprio STE
A Constituição garante o devido processo legal, que encontra ressonância nos princípios
do contraditório e da ampla defesa, não limitado
aos feitos jurisdicionais.9 Garante também que não haja no processo o
Dentro das garantias civis temos aquela que permite a obtenção de certidões em
repartições públicas, independentemente do pagamento de taxas, desde que para a
defesa de seus direitos e esclarecimento de situações pessoais (CF, art. 5.~, XXXIM b).
A matéria está regulamentada pela Lei 9.051/95.
Outros remédios encaixam-se aqui. Segue a análise:
16) Vide Di Pietro, op. cit., p. 516; Revista de Julgados do TAMG 64, p. 58.
'~' Vide Lei 1.533/SI, ai. 5.~, 1, II e III. Há, todavia, por causa da previsão do ad. 5.',
XXXV, da CF, uma tendência de admissão do mandado de segurança em todas as
hipóteses.
IR) Op. cit., p. 137.
Coisa julgada: importante notar que se a sentença aprecia o mérito, declarando a falta
de direito, ou seja, que o impetrante não tem direito algum (e não que apenas lhe falta
direito liquido e certo), surge a coisa julgada material e o impedimento da reapreciação
da controvérsia em qualquer tipo de ação. Se a decisão se limita a dizer que o
impetrante não tem direito liquido e certo, não ocorre o fenômeno, ficando aberta a
possibilidade da discussão pelas vias ordinárias. O wrít pode também ser renovado se a
decisão denegatória não decidiu sohre o mérito.'9 Em qualquer caso, pode o impetrante
reclamar indenização pelas vias ordinárias; pois questão estranha ao mandado de
segurança. Vide: arts. 15 e 16 da LMS e Súmula 304 do STF.
Caracteristica da decisão: a sentença no mandado de segurança assegura o direito
reclamado, o direito in natura, não comportando substituiçao por perdas e danos.
Liminar e recurso: concedida a liminar, contra ela cabe a formulação de pedido de
suspensão ao presidente do tribunal recursal competente, se houver grave lesão. Da
decisão do presidente, cabível o agravo regimental (art. 13, Lei 1.533/51). Em caso de
denegação ou revogação da liminar, para uns, não cabe recurso algum. Outros
defendem a possibilidade do manejo do agravo de instrumento, ou mesmo da
impetração de um outro mandado de segurança, agora contra o ato judicial.
Validade da liminar: a liminar tem validade por 90 dias, prorrogáveis por mais 30 dias
(Lei 4.348/64, art. L.~, b). A perda da validade da liminar requer manifestação expressa
do juiz, não surgindo apenas pelo decurso do prazo.
Realça-se, por fim, que as Leis 2.770/56, 4.862/65, 5.02 1/66, 8.076/90 e 8.437/92
fazem restrições à concessão de liminares em mandado de segurança. Essas restrições,
contudo, têm sido questionadas, porque sendo o wrít uma garantia constitucional, não
poderia sofrer restrições por lei ordinaria.
A pessoa física e a pessoa jurídica, ou mesmo as pessoas formais -massa falida, herança
jacente ou vacante, espólio, as sociedades de fato, o condomínio que tenha
administrador ou síndico (CPC, art. 12) e, em certos casos, as Mesas do Senado
Federal, da Câmara e da Assembléia Legislativa, bem como as comunidades indígenas
(CF, art. 103 e 232) - poderão ajuizar o habeas data em busca de informações próprias.
A ação é personalíssima.24
A Lei 9.507/97, no art. 8.0, par. ún., 1 ao 111, exige para o manejo do habeas data que o
impetrante tenha feito primeiramente o requerimento na via administrativa. Não cabe
também a medida se a entidade não recusou as informações ou a retificação (Súmula 2
do STJ).
Não há, ainda, como confundir o habeas data com o direito previsto no me. XXX1JJ,
art. 5.~, em que a Constituição assegura a todos o direito de receber informações dos
órgãos públicos, pois esse dispositivo preserva o direito de informações quanto àquilo
que diz respeito à atuação administrativa. O habeas data é meio para a busca de
informações pessoais.
Uma última questão que se coloca é se poderia haver restrição ao uso do hübeas data,
no caso de informações acobertadas pelo sigilo da defesa nacional. Alguns entendem
que não deve haver qualquer restrição quanto ao seu uso, pois não sofreu
condicionamento do legislador constituinte. Outros afirmam que deve ser respeitada a
ressalva do mc. XXXIII, art. 5•o, CF, sendo o sigilo imprescindível à segurança da
sociedade e do Estado,
publicação do ato (Lei 7.347/85, art. 12, § 1.0). O art. 14 da Lei 7.347/85 permite ao
juiz conferir efeitos suspensivos aos recursos, para evitar dano irreparável à parte. A
competência para a ação, que é absoluta, firma-se no local do dano (Lei 7.347/85, art.
2.0 e ECA). Nas ações do Estatuto da Criança e do Adolescente a competência será a do
local da ação ou omissão (art. 209). Havendo interesse da União, prevalece a
competência da Justiça Estadual, se no local não houver vara da Justiça Federal (CI7,
art. 109, § 30 e 40) Quanto à coisa julgada, ela só será oponivel erga omnes se a ação
não for julgada improcedente por deficiência de provas, pois caso seja julgada nova
ação poderá ser proposta (Lei 7.347/85, art. 16).
O direito de petição, que não é uma ação,27 com previsão no art. 5.", XXXIV, a, CF,
exercita-se perante qualquer dos Poderes do Estado, podendo ser veiculado por escrito,
por nacional OLI estrangeiro, em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de
poder. O militar, para exercer esse direito de f~rma individual, necessita observar as
regras de hierarquia e disciplina.
A falta de pronunciamento da autoridade que recebeu a petição motiva a impetração de
mandado de segurança, para que ela se manifeste em caso de defesa de direitos, ou a
responsabilização na esfera administrativa civil e penal, quando a petição for relativa à
correção de abuso de autoridade, conforme Lei 4.898/65.
O direito de petição engloba também o direito de representação, expressão que
constava da Constituição anterior, art. 153, § 30, e que significa a manifestação de
opinião, na forma de informação escrita, com aspiração individual ou coletiva
apresentada à autoridade.
A ação popular é a ação civil por meio da qual qualquer cidadão pode pedir a anulação
de ato lesivo ao patrimônio público, ao erário ou àentidade de qual o Estado participe,
ou ainda à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e
cultural.
A sua previsão vem destacada no art. 5.~, LXXIII, CF, com regulamentação da Lei
4.717/65, que foi recepcionada pela CF de 1988.
A ação popular é uma forma do exercício da soberania popular, pois permite ao povo,
diretamente, exercer a função de fiscalização do Poder Público (vide CF, arts. 1.0 e 14),
sendo também um remédio que protege interesses difusos, aqueles que transcendem a
uma pessoa e que interessa a todos ou à coletividade.
Legitimado ativo para a propositura da ação popular é apenas o cidadão (eleitor no gozo
dos direitos políticos), ficando excluídos o estrangeiro, a pessoa jurídica, aqueles que
tiveram suspensos ou declarados perdidos seus direitos políticos (CF, art. 15) e o
nacional não eleitor.
Afirma, a maioria dos doutrinadores, que o cidadão, autor da ação popular, age como
substituto processual, pois defende em juízo, em nome próprio, um interesse difuso.
José Afonso da Silva, todavia, diz que "a ação
Há de se lembrar, ainda, que não cabe ação popular contra ato judicial ou contra lei em
tese, salvo a de efeitos concretos ou lei auto-executável (por exemplo, a que dispense
concurso público); que é possível a açao popular preventiva, desde que para evitar
danos irreparáveis ao patrimônio histórico, cultural, artístico, moral ou ao meio
ambiente; que a natureza jurídica da ação popular é de uma ação de cognição, de
natureza dúplice, constitutiva e condenatória; que o Ministério Público, na fase de
conhecimento, é fiscal da lei, não lhe sendo permitido defender o ato impugnado (Lei
4.717/65, ad. 6.0, § 4~0), mas, na fase de execução, é dotado de legitimidade
extraordinária subsidiária, devendo promovê-la após o prazo de 60 dias da sentença
condenatória transitada em julgado, caso dentro desse prazo o autor da ação ou terceiro
não tenha iniciado a execução (Lei 4.717/ 65, ad. 16); que o MP não tem legitimidade
para propor a ação popular de forma originária, mas pode assumir a sua titularidade
caso o seu autor desista (Lei 4.717/65, ad. 9.0).
Também, como nota, importante que se veja a Lei 4.717/65, pois o
ad. 18 cuida da coisa julgada; o ad. 19, § 1.0 fala do duplo grau de juris2~: Ação
popular constitucional. Sêo PattIo~ RT, 1968, p. 195.
MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL 99
dição e recursos; o art. 21 diz a respeito da prescrição. Vide também as notas distintivas
entre a ação popular e a ação civil pública, no tópico pertinente à ação civil pública.
pessoas indicadas pelo ad. 103 da CF; c) no mandado de injunção, várias autoridades,
órgãos colegiados e entidades indicadas nos arts. 102, 1, q. e 105, 1, h, abrangendo
órgãos do próprio Poder Judiciário e entidades da Administração Indireta, podem ser
responsabilizadas pela ausência de norma, enquanto que na ADIn, a omissão somente
pode ser dos Poderes Executivo e Legislativo; d) na ação direta, o julgamento é
competência exclusiva do STE no mandado de injunção, a competência é outorgada a
juízos diversos, dependendo da autoridade que se omitiu.
1. ASPECTOS GERAIS
Os direitos sociais vêm enumerados no art. 6.0 da CF. São considerados fundamentais,
porquanto inseridos no Capítulo1I, do Título II, CF. Representam, diversamente
dos direitos individuais, que significam uma abstenção por parte do Estado em respeito
à autonomia dos indivíduos. obrigações positivas do Estado. São os seguintes:
direito à educação, a saúde, ao trabalho, à moradia,' ao lazer, à segurança, à previdência
social. à proteção à maternidade e à infância e assistência aos desamparados.
O artigo 70 da CF mostra alguns direitos sociais dos trabalhadores. Possível ver o
acréscimo de outros direitos que impliquem melhoria da condiçao social dessa classe,
não existindo mais distinção entre o tratamento do trabalhador rural e urbano.
Desses direitos, importante realçar que a Constituição assegurou: 1) a proteção da
relação de emprego (vide arts. 72, 1, II, III; 82, VIII); 2) salário mínimo unificado
extensivo a todo trabalhador (vide art. 72, incs. IV a XII). que não pode servir de
xinculação para qualquer fim (o constituinte quis impedir a utilização do salário
mínimo como parâmetro de indexação para obrigações sem conteúdo salarial ou
alimentar. Possível assim o emprego do salãrio mínimo para fixação de pensão
alimentícia~
para o cálculo ou atualização de pensão em ação de indenizaçao por ato ilícito - STF.
R71'J 139/971, 15 1/653 e RT 724/223); 3) o direito de participação nos lucros
e co-gestão (art. 72, Xl); 4) tempo de duração cio trabalho, repouso, férias. licenças,
proteção aos trabalhadores e aviso prévio (vide art. 72, incs. XIII a XXIV);
5) direitos dos dependentes (vide art. 72, II e XXV); 6) à categoria
O direito de moradia foi acrescentado pela EC 26 de 14.02.2000.
dos domésticos a Constituição estendeu os direitos previstos nos incs. IV, VI, VIII, XV,
XVII, XVI1I, XIX, XXI e XXIV, além de sua integração àprevidência social.
O artigo 8.0 da CF instituiu a liberdade de associação profissional ou sindical (cf
também o art. 52, XVI a XXI). Registre-se que há diferença entre a contribuição
assistencial ou conjéderativa e a contribuição sindical. A contribuição assistencial ou
confederativa vem prevista no art. 8.0, IM CF; a contribuição sindical vem
prevista na parte final, do inciso retromencionado; a contribuição assistencial não pode
ser cobrada daquele que recusou filiação ou que não quis permanecer filiado;
a contribuição sindical, desde que prevista em lei, é obrigatória e devida pelos que
participam das categorias econômicas ou profissionais ou das profissões liberais
representadas pelas referidas entidades, sendo assim um tributo.
O artigo 9.' da CF estabelece o direito de greve. Diz o seu § 1.0 que a lei definirá os
serviços ou atividades essenciais e ainda disporá sobre o atendimento
das necessidades inadiáveis da comunidade. O § 2.0 prevê responsabilidade dos
responsáveis em casos de abusos. O art. 37, VII, admite a possibilidade de greve nas
atividades essenciais e serviço público, e condiciona que a regulamentação do
dispositivo venha por lei ordinária (antes da alteração imprimida pela Emenda
Constitucional
19/98, havia a exigência de que a regulamentação viesse por lei complementar).
Anote-se, por fim, que a maioria dos direitos sociais previstos na Constituição
encontram-se enumerados em normas não auto-aplicáveis. Ocorre que a interpretação
do § 1.0 art. 52 da CF deve ser conjugada com a natureza das normas constitucionais
(plena, contida e limitada).
CAPÍTULO 8 NAcIONALIDADE
11. GENERALIDADES
A nacionalidade é o vínculo jurídico que prende uma pessoa a um Estado, seja de modo
originário ou por aquisição posterior decorrente de vontade
própria.
Relacionados com o tema, apresentamos alguns conceitos importantes:
1) cidadão: é o nacional no gozo dos direitos políticos;
2) povo: em acepção que interessa ao Direito Constitucional significa o coletivo de
cidadão; significa também o conjunto de pessoas que fazem pane
de um Estado.
3) população: é a soma dos habitantes que vivem em dado território de um país,
região ou cidade, integrando-se, ponanto, à população toda e qualquer
pessoa, como os nacionais e os estrangeiros.
2. ESPÉCIES DE NACIONALIDADE
3. BRASILEIRO NATO
A Constituição diz que brasileiro nato é o que nasce em território brasileiro, ou aquele
cuja nacionalidade advém da nacionalidade dos pais (art. 12,1,
a, b e e).
O Brasil adota, de um modo geral, o sistema do jus solis (direito do solo), que
considera nacional de um pais qualquer pessoa nascida no seu
território. Nesse modelo brasileiro, como exceção, temos:
a) estrangeiro que estiver no Brasil a serviço de seu pais e aqui nascerem seus
filhos, esses conservarão a nacionalidade dos pais. Os pais, porém, devem
ser estrangeiros e pelo menos um dos dois deve estar a serviço do seu pais;
b) filho de mãe ou pai brasileiro, nascido no estrangeiro, quando qualquer dos dois
lá esteja a serviço do Brasil, terá a condição de brasileiro nato. E caso
do sistema do jus sanguinis mais o critério funcional;
c) filho de pai ou mãe brasileiro, nascido no estrangeiro, será considerado brasileiro
nato desde que venha a residir no Brasil e aqui faça a qualquer tempo
a opção pela nacionalidade brasileira. Cuida-se do sistema do jus sanguinis, mais o
critério residencial e a opção confirmativa.
Há de se observar, no sistema da alínea c, que o indivíduo vindo a residir no Brasil,
mesmo sem o implemento da maioridade civil, adquire provisioramente a qualidade
de brasileiro nato. Afirma-se que a opção pela nacionalidade brasileira não é formativa
dessa, mas condição que a confirma, porque o fato gerador do vinculo seria
a fixação da residência; afirma-se, ainda, que se o indivíduo fixar residência no Brasil
em fase de menoridade, com a sua maioridade, até que opte pela nacionalidade
brasileira, ficará com a sua condição de brasileiro nato suspensa; diz-se, também, que se
ele não fixar a residência no Brasil será estrangeiro.
Importante ainda deixar expresso ser da competência da Justiça Federal a apreciação de
pedidos de transcrição de termo de nascimento do menor nascido no estrangeiro,
filho de mãe brasileira que não estava a serviço do Brasil, por consubstanciar opção
provisória de nacionalidade a ser ratificada após alcançada a maioridade (art.
12, 1, c e 109, X. CF) (STJ Conf. Competência 18.074/DF - rei. Mm. César Asfor
Rocha, DJ, Seção 1, 17.11.1997, p. 59.399). Também não há mais possibilidade de
filho
de brasileiros, nascido no estrangeiro, vir a ser registrado em repartição brasileira
competente (Embaixada ou Consulado), para fins de aquisição de nacionalidade,
como era permissão do texto original da Constituição, antes da emenda de revisão 3,
não sendo as previsões da LRP, art. 32, §~ 2.0 ao 5.~, recepcionadas pela Constituição,
acabando assim outras situações de brasileiros natos, que não as previstas na lei maior.
Ao lado do jus solis, existC o sistema do jus sanguinis (origem sanguínea) que
considera nacional todo o descendente de nacionais, independentemente do local de
nascimento.
É o que adquire a nacionalidade brasileira nos moldes do art. 12, 11, a eh,
da Constituição, e também o que adquire tal status dentro da permissão do art.
115, da Lei 6.815/80 (Estatuto dos Estrangeiros).
A naturalização depende de vontade expressa, embora no passado tenha ocorrido caso
de naturalização compulsória (com a proclamação da República, considerou a CF
de 1891, no art. 69, § 40 como brasileiros, todos os estrangeiros que residissem no
Brasil e que não fizessem manifestação em seis meses da sua opção para continuar
com a nacionalidade de origem).
As naturalizações previstas na Constituição são intituladas pela doutrina de
naturalização ordinária e naturalização extraordinária. A naturalização ordinária se
dá em três situações: a) aos estrangeiros, excluídos os originários de países de língua
portuguesa, com o preenchimento dos rcquisitos do art. 112 da Lei 6.815/80
(Estatuto dos Estrangeiros); b) aos originários de países de língua portuguesa, exceto
portugueses residentes no Brasil, mas que tenham aqui residido por um ano
ininterrupto, exigindo-se idoneidade moral e ainda o requisito da capacidade civil, pois
o ato é voluntário; e) aos portugueses com residência permanente no Brasil
(CF, art. 12, § 1.0), desde que haja reciprocidade de tratamento em favor de brasileiros
em Portugal. Em verdade, nesta última situação, os portugueses adquirem
a chamada quase nacionalidade brasileira, pois ficam equiparados com o brasileiro
naturalizado, sem perda da nacionalidade portuguesa.2 A extraordinária é aquela
concedida ao estrangeiro de qualquer nacionalidade e dependente de requerimento do
interessado, desde que tenha residência no Brasil pelo prazo mínimo de 15 anos
ininterruptos e que não tenha sofrido condenação penal nem no Brasil nem no exterior.
Atendidos tais pressupostos, é caso de direito subjetivo do requerente.
Fora da Constituição existe a naturalização pela radicação precoce (Lei 6.815/80. art.
116 e par. ún.), que ocorre quando o estrangeiro de qualquer nacionalidade,
que tenha sido admitido legalmente no Brasil até a idade de cinco anos e que prove
estar aqui radicado definitivamente, manifeste-se por ela até dois anos após o
implemento da maioridade; e a naturalização em decorrência de conclusão de curso
superior (Lei 6.815/80, art. 115, § 2.0, 11)
que surge quando o estrangeiro venha a residir no País antes de atingida a maioridade,
faça curso superior em estabelecimento nacional e requeira a nacionalidade
brasileira até um ano depois da formatura.
6. PERDA DA NACIONALIDADE
A perda da nacionalidade só pode ocorrer nas hipóteses do art. 12, § 4•o, CF, e será
declarada: a) quando o brasileiro tiver cancelada sua naturalização por sentença
judicial, em virtude de atividade nociva ao interesse nacional. E o caso da perda
compulsória, que só atinge o brasileiro naturalizado; b) quando adquirir outra
nacionalidade - perda voluntária -, salvo se houver reconhecimento, pela lei estrangeira,
da nacionalidade originária (caso de dupla nacionalidade) ou for imposição
de naturalização, pela norma estrangeira, ao brasileiro residente nesse Estado, como
condição de permanência no seu território ou de exercício de direitos civis.
Cabe à lei ordinária traçar o procedimento para a apuração das causas da perda da
nacionalidade. O assunto vem disciplinado na Lei 818/49.
A nacionalidade brasileira perdida pode ser readquirida (vide art. 36, Lei 818/49) por
ato do Presidente da República, a requerimento do interessado, quando a perda
for resultante de infração ao art. 12, § 4,0, fl, CF (aquisição voluntária de outra
nacionalidade). Para alguns, a condição
readquirida desse brasileiro será a mesma que tinha antes da perda. Se era nato ou
naturalizado, voltará a ser exatamente nato ou naturalizado. Outros afirmam que
a reaquisição virá na forma derivada, mediante processo de naturalização. O indivíduo
assim só poderá ser brasileiro naturalizado.
Se a nacionalidade tiver sido perdida em função da prática de ato nocivo ao interesse
nacional, não pode ser readquirida, porque aí o pressuposto da perda foi o
cancelamento da naturalização por sentença judicial transitada em julgado.
Naturalmente que sendo a sentença destruida por ação rescisória, haverá a reaquisição
da nacionalidade.
A reaquisição da nacionalidade gera efeitos ex tunc.
Proclama o art. 13 e parágrafos da CF, que o português é a língua oficial do Pais;4 que
o hino, as armas e o selo nacionais são simbolos da República Federativa
do Brasil; que os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão ter simbolos
próprios.
~ Como não há impedimento no art. 87, da CF, brasileiro naturalizado pode ocupar
o cargo de ministro das Relações Exteriores, que é urna carreira diplomática.
~' Quanto à aplicação do ensino fundamental, vide art. 210, § 2.~. da CF.
CAPÍTULO 9 DIREITOS POLÍTICOS
1. GENERALIDADES
2. SuFRÁGIo
Importante esclarecer que sufrágio não se confunde com voto. Sufrágio é, como diz
José Afonso da Silva, "o direito público subjetivo de natureza política, que tem
o cidadão de eleger, ser eleito e de participar da organização e da atividade do poder
estatal".' Voto é o exercício do sufrágio. Há ainda o escrutínio, que é o
modo de exercício do sufrágio (secreto ou não).
O sufrágio pode ser universal ou restrito. No primeiro caso, o direito de votar é
concedido a todos os nacionais, desde que cumpridas as exigências
mínimas impostas pelo Estado (por exemplo, idade, higidez mental etc.). No
3. ELEGIBILIDADE
4. INELEGIBILIDADE
Inelegível é aquele que não pode ser votado, ou seja, o que não possui capacidade
eleitoral passiva. Difere da inalistabilidade - que é o impedimento à capacidade
eleitoral ativa, ou seja, o impedimento do direito de ser eleitor - e da incompatibilidade
- que é o impedimento ao exercício do mandato depois de eleito) Na incompatibilidade
o eleito fica impedido de exercer, simultanearnente com a atividade eletiva,
determinada função, cargo ou emprego, ou praticar certos atos (vide CF, art. 54).
,2, A lei, para conferir maior legitimidade á representação, tem exigido um tempo
mínimo de moradia na circunscrição para o fim de ser votado.
~ Cf. José Afonso da Silva. Curso, p. 339.
~' Os conscritos são inalistáveis. Vide CF, art. 14, § 2.~.
110 RAMOM TÃCIO DE OLIVEIRA
pré-requisito da elegibilidade (CF, art. 14, § 30, ~ CF), suficiente que o registro de sua
candidatura, com sua autorização, seja feito pelo partido político.
A perda dos direitos políticos surge nos casos de cancelamento da naturalização, por
sentença transitada em julgado (CF art. 15, 1) ou por recusa do cumprimento
de obrigação a todos imposta, se não cumprida a prestação alternativa, nos termos do
art. 5.~, VIII, CE
A suspensão dos direitos políticos surge por incapacidade civil absoluta, em face de
condenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos,3 ou
por improbidade administrativa nos termos do art. 37 § 40, CF. No caso da condenação
criminal (CF, art. 15, III), não há necessidade de manifestação expressa na
sentença condenatória sobre a suspensão dos direitos políticos, pois conseqüência
imediata e direta da decisão.
Para a recuperação dos direitos políticos, se foi caso de perda definitiva, o interessado
deve fazer requerimento, com prova do cumprimento da exigência que motivou
a perda; se foi perda temporária (caso de suspensão), cessada a causa da suspensão,
reaparecem os direitos.
6. PARTIDOS POLÍTICOS
CAPÍTULO 10
DIVISÃO ESPACIAL DO EXERCÍCIO DO PODER:
DA ORGANIZAÇÃO POLÍTICO-ADMINISTRATIVA
DO ESTADO
1. COMPETÊNCIA
J
União e não para os Estados (vide arts. 154, 1 e 195, § 4.0).
3.1.1 Privativa
3.1.2 Exclusiva
Como já afirmado, nesse caso, a competência é indelcgável. Exemplo: a competência
para instituir impostos federais é exclusiva da União; a do Município é dele próprio
etc. No art. 21, da C]~ temos competências indelegáveis, exceto se houver concessão ou
permissão, como registra o mc. XI.
3.1.3 Concorrente
Ocorre quando na matéria, objeto de regulamentação, há uma divisão entre duas panes,
cabendo a primeira à União e a segunda ao Estado
011 Distrito Federal (cf. art. 24 e incisos da CF). Difere da competência
Os Estados, em regra (vide como exceção o art. 144, § 6.0, CF), nao têm competência
expressa iia Constituição (cf. art. 25, § 1.0). Possuem o resíduo. Assim, aquilo
que não for da competência da União ou do Município pertence a eles.
3.2.2 Competência supletiva ou suplementar
Gira em torno da competência concorrente (CF, art. 24). Assim, sob a ótica da União, as
matérias do art. 24 da CF são de competência concorrente. Pelo lado do Estado,
são de competência supletiva. (cf. CF, arts. 24, §~ 32 e 4~o)• Por exemplo, no Direito
Tributário compete à União legislar sobre normas gerais; aos Estados compete
suplementá-las, com ajuste ás suas peculiaridades. Lei federal que dispusesse sobre
forma de cobrança de tributo estadual seria inconstitucional. Lei estadual que
dispusesse sobre nonna geral de Direito Tributário, existindo lei federal a respeito,
também seria inconstitucional.
Na sua missão supletiva, vale lembrar outrossim que, se não existirem normas gerais da
União, os Estados e o Distrito Federal poderão, dependendo do grau dessa omissão,
parcial ou total, exercer a competência legislativa suplementar ou plena para atender às
suas peculiaridades (CF,
art. 24, §~ 2.~ e 3.0). A superveniência de lei federal, sobre normas gerais, suspende a
eficácia da lei estadual ou distrital no que lhe for contrária (CF, art.
24, § 4.0). A competência suplementar, todavia, não é, conforme já decidiu o STF,2
absoluta. É sim limitada àquelas hipóteses em que não seja necessária a expedição
de norma geral de caráter nacional.
É aquela que torna mais clara a norma em certo Estado (CF, art. 22, par. ún.). Kildare
Gonçalves, contudo, afirma que competência complementar é aquela que, respeitadas
as normas gerais ou os princípios emanados da União, exercem os Estados-membros
para complementar a legislação federal, a fim de atender as peculiaridades locais.
Como exemplo, cita que no âmbito da legislação concorrente, cabe à União legislar
sobre normas gerais (CF, art. 24, § 1 ~c), e os Estados federados irão completar
a legislação federal, detalhando-a segundo suas peculiaridades, mas respeitando sempre
os limites da lei federal.
Na alçada da competência municipal há de prevalecer o interesse local (CF, art. 30, 1).
E de sua esfera, assim, legislação relativa a trânsito local, zoneamento
urbano, posturas municipais, funcionalismo público local, tributos municipais etc.
(2) STE ADIa IXIS6/SC. Rei. Mm. limar Galvào. Pleno. Decisão 01.08.1994. Di 1
de 16.09.1994, p. 42.279.
a) União: tem competência privativa (ad. 22) e concorrente com Estados e Distrito
Federal, apenas para elaborar normas gerais (art. 24).
No caso de competência legislativa exclusiva, ela é indelegável.
b) Estado: tem competência residual (art. 25, § 1.0) e supletiva (art. 24, § 2.0) no
tocante às normas gerais elaboradas pela União; tem competência complementar
(art. 22, par. ún.); tem competência exclusiva para instituir regiões metropolitanas (ad.
25, § 30)
A União tem competência material privativa (exclusiva) e núcleo comum com Estados,
Distrito Federal e Municípios. Dentro da Constituição, porém, falta técnica em
separar a competência privativa da exclusiva. Existem casos de competência privativa
que são, na verdade, casos de competência exclusiva: art. 21, VII, dc art. 164:
arts. 51, 52, 84, exceto incs. VI, XII e XXV, primeira parte etc. A competência
privativa vem discriminada no art. 21.
E a que não pode ser delegada. Exemplos: arts. 21, VII, cic art. 164;
arts. 49, 51, 52, 84, exceto incs. VI, XII e XXV, primeira parte.
Podem ser exercidas tanto pela União como pelos Estados, Distrito Federal ou
Municípios. Significa competência de colaboração, auxílio e não confronto. Difere da
competência concorrente (art. 24), porque ématerial ou administrativa e porque não há
divisão entre normas de caráter supletivo ou suplementar. As matérias discriminadas
no art. 23 da CF são casos de competência comum.
4.2.1 Residual
Aquilo que não for da União nem do Município (CF, art. 25, § 1,0).
4.2.2 Exc(usiva
4.2.3 Comum
Juntamente com a União e Municípios, os Estados têm a competência comum prevista
no art. 23.
4.3.1 Privativa
4.3.2 Comitnz
Previsão do art. 23 da CE
a) União: tem competência privativa (art. 21); exclusiva, como emissão de moedas;
e comum com Estados, Distrito Federal e Municípios (art. 23).
b) Estado: tem competência residual (art. 25, § 1.0); comum com União e
Municípios (art. 23); competência exclusiva para instituir regiões
metropolitanas (art. 25, § 3.0);
e) Município: tem competência privativa (art. 30, II a IX) e comum com União e
Estados (art. 23);
d) Distrito Federal: tem competência idêntica a dos Estados e Municípios (art. 32, §
1.0).
O artigo 19, e incisos, cuida das vedações explícitas impostas àUnião, aos Estados,
ao Distrito Federal e aos Municipios.
Os artigos 20 e 26 cuidam da questão dos bens públicos da União e dos Estados.
Registra-se que o mar territorial tem 12 milhas de extensão (Lei 8617/93); as terras
devolutas ou são da União ou do Estado (cf. art. 20, II dc ad. 26, IV); não se incluem
entre os bens da União os terrenos da Marinha mas sim os de marinha (ilhas
e os terrenos da faixa costeira); a faixa da fronteira atinge até 150 1Cm ao longo das
fronteiras terrestres, considerada fundamental para a defesa do território
nacional (cf. ad. 20, § 2.0 dc Lei 6.634/79).
1. INTRODUÇÃO
Menciona a Constituição (art. 37, caput) sobre os princípios que devem guiar a
administração pública. São eles a legalidade, a impessoalidade, a ,moralidade, a
publicidade, a eficiência, licitação pública, prescritibilidade dos ilícitos administrativos
e responsabilidade patrimonial da Administração Pública.
122 RAMOM TÃcI0 DE OLIVEIRA
3.1 Legalidade
3.2 Impessoalidade
Implica estabelecer que a administração deve servir a todos, sem preferências. O mérito
dos atos pertence à administração e não às autoridades que os executam. A
publicidade dos órgãos públicos deve ser impessoal (art. 37, § 1.0).
3.3 Moralidade
CF, mi. 37, § 62. Sobre essa responsabilidade, em tópico logo adiante,
faremos uma abordagem maior.
Junto com a parte (CF, título III, capítulo VII, a partir do art. 37) que trata da
Administração Pública vem o tema servidores públicos, gênero que abrange os civis
e os militares. Alguns dos preceitos contidos só se aplicam aos servidores públicos
civis.
antes daquele que se classificou em colocação posterior;4 IV) que o direito de greve é
reconhecido aos servidores públicos, segundo termos da lei (37, VII); V) que
na questão de remuneraçJo dos servidores, devem ser observadas estas regras: 1) a
revisão será geral, sem distinção de índices, e se fará sempre na mesma data, por
meio de lei especifica, observada a Iniciativa privativa, tanto para sua fixação quanto
para sua alteração; 2) o limite de remuneração e do subsídio, em todos os
níveis da federação, para cargos, empregos e funções da administração direta e indireta,
bem assim dos membros de poder e detentores de mandato eletivo, além dos
proventos que estão balizados pelo teto instituído pelo mc. XI, do art. 37, cujo valor
máximo é o subsídio mensal percebido pelos Ministros do STF; 3) é vedada a
vinculação ou equiparação de quaisquer espécies remuneratórias para o efeito de
remuneração de pessoal do serviço público (ficou excluida a isonomia de vencimentos,
para cargos e atribuições iguais entre os órgãos estatais, que tinha previsão no extinto §
1.0 do art. 39); 4) os acréscimos pecuniários percebidos por servidor
público não serão computados nem acumulados para fins de concessão de acréscimos
ulteriores; 5) os servidores públicos gozam da irredutibilidade de vencimentos e
subsídios, princípio que é estendido aos empregos públicos, com sujeição ao limite-teto
e à proibição dc se computar acréscimos, dentre outras regras (pagamento
de imposto de renda etc.); 6) vedação de acumulação remunerada de cargos, proibição
que se estende a empregos e funções públicas, abrangendo as autarquias, fundações,
empresas públicas, sociedades de economia mista, suas subsidiárias e sociedades
Controladas direta ou indiretamente pelo Poder Público (37, XVII), salvo, havendo
compatibilidade de horários e respeito ao limite remuneratório do mc. XI, art. 37,
nessas situações:5 a) dois cargos de professor; b) um cargo de professor com outro,
técnico6 ou científico; e) dois cargos privativos de médico; d) Magistratura e
Magistério (CF, art. 95, par. ún., 1); e) atividade do Ministério Público e Magistério
(CF, art. 128, II, d); VI) que ao servidor
Os requisitos e critérios para a aposentadoria e pensão não podem ser alterados por lei
ordinária, proibindo-se outros critérios que não os da Constituição, ressalvados
os casos de atividades exercidas exclusivamente sob condições especiais que
prejudiquem a saúde ou a integridade física, definidos em lei complementar (art. 40,
§ 42).
5.1 Introdução
5.2 Teorias
A responsabilidade objetiva do Estado nasceu dessa teoria, que parte da idéia de que a
atuação estatal envolve sempre um risco de dano e também que todos os componentes
da coletividade devem concorrer para a reparação dos prejuízos surgidos dessa atuação,
pois aquele que recebe as vantagens deve suportar os ônus.
O seu fundamento é que a obrigação de reparar o dano surge tão-somente do ato
lesivo e injusto causado à vítima pela Administração, eliminando-se qualquer
exigência da falta do serviço público ou culpa de seus agentes. Para a reparação do
dano, bastaria apenas a lesão sem o concurso do lesado. Bastaria o fato danoso
e injusto nascido de ação ou omissão do Poder Público. Só o fato lesivo já implicaria
em presunção da culpa.
Difere da teoria da culpa administrativa, porque nesta a culpa surgiria se ficasse
provada a falta.
O Prof. Hely Lopes Meirelles fraciona a teoria do risco nas modalidades do risco
integral e do risco administrativo. No primeiro caso, a responsabilidade
da Administração seria inarredável por todo dano suportado por terceiro, ainda que
resultante de dolo ou culpa da vitima. Não haveria, assim, causas excludentes
da responsabilidade do Estado (a culpa exclusiva da vítima, fatos de terceiros ou a força
maior). No risco administrativo, embora a vítima fique dispensada de provar
culpa da Administração, o Poder Público pode se livrar da obrigação de indenização ou
pagar menos, se mostrar a culpa exclusiva ou concorrente da vítima.
Sobre o que ser indenizável, agora, por força da Constituição, o dano moral recebeu
disposição expressa (CF, art. 5•o, M X). Deste modo, tanto o dano econômico como
o moral comportam reparação. Basta que eles sejam anormais, já que os normais são
tolerados.
(13) Responsabilidade civil do Estado. 2. cd., São Paulo: Malheiros, 1995, p. 286.
(i4~ Direito administrativo brasileiro. 14. ed., São Paulo: RT, 1989, p. 555.
Se o serviço público não for a causa ou não for a causa única do dano, a
responsabilidade do Estado não existirá ou será diminuída. O nexo causal é portanto o
fundamento
da responsabilidade estatal. Desse modo, quando se levanta a culpa do lesado para o
afastamento da culpa do Estado, v. g., num caso de acidente de automóvel, em
que o prejudicado deliberadamente bate num veículo oficial,'6 o que está afastando a
responsabilidade do Estado não é a culpa exclusiva da vítima em si mesma, mas
sim a falta dc nexo causal, ou seja, o causador do dano foi a suposta vitima e não o
Estado. Conseqüentemente, embora tenha ficado consagrada a responsabilidade
objetiva no texto do art. 37, § 62, CF, situação que dispensa a prova de dolo ou culpa do
prejudicado, importante escrever que o prejudicado tem o ônus de demonstrar
o dano e que o prejuízo foi causado por agente da Administração Pública. Se a situação
não fosse assim, no próprio exemplo citado, perceberíamos que qualquer mal-
intencionado
poderia bater, mesmo dolosamente, em veículo oficial e depois exigir do Estado
indenização pelos estragos havidos no veículo causador do choque.
Existirão situações ainda em que o evento lesivo seja fruto de ação do Estado e do
lesado. Surgem então as concausas (dupla causação). Mesmo assim, não se fala em
excludente da responsabilidade estatal. O que haverá será uma atenuação do quantum
da indenização, que ficará estabelecido na proporção das participações causadoras
do evento.
As verdadeiras causas excludentes da responsabilidade estatal são o caso fortuito e a
força maior. Mas, o caso fortuito gera alguma polêmica. Essa controvérsia surge
porque existe alguma nebulosidade de sua distinção com a força maior. Uns afirmam
que o caso fortuito seria o acontecimento imprevisível e irresistível causado por
força externa ao Estado, do tipo tuFao ou nevasca. Força maior seria o caso da greve ou
grave perturbação da ordem (cf., Gasparine).'7 De qualquer modo, evento produzido
por caso fortuito ou força maior não foi produzido pelo Estado.
Os defensores de que o caso fortuito não seria excludente, a exemplo do Prof, Celso
Bandeira de Mel/o, afirmam que ele não seria utilmente invocável, porque sendo
um acidente cuja raiz é tecnicamente desconhecida, não eliminaria o nexo causal entre o
comportamento defeituoso do Estado e o dano produzido. Apenas a força maior
(força da natureza irresistível) teria a virtude dessa supressão. A Profa. Di Pierro,
também da corrente que não aceita o caso fortuito como excludente, aponta a
força maior como aquele acontecimento imprevisível, inevitável e estranho ávontade
das partes, v g., uma tempestade, um terremoto, um raio. Diz que no caso fortuito
o dano seria decorrente de ato humano ou de falha da Administração, não tendo por
isso, a mesma exclusão.
De qualquer forma, temos que, mesmo na presença da força maior, a responsabilidade
estatal estará presente se for a ela conjugada urna omissão do Poder Público
(concorrência
culposa) na realização do serviço. O Estado assim responde por enchentes provocadas
pelas chuvas que inundam casas e destroem objetos, se a inundação ocorreu porque
o leito do rio estava obstruído ou os bueiros ou galerias das águas pluviais entupidos.
Nessa situação, ressalvamos que a responsabilidade do Estado é subjetiva.
A sua ncgligência (culpa) tetri de ser provada.
5.4 Prescriç~o
O texto do art. 37, § 62, parte final da CF, cuidando da ação regressiva da pessoa
juridica contra seu agcnte causador do dano e encampando a tese da responsabilidade
subjetiva estatal, estabelece, como requisito da ação de regresso, a prova de ter o
funcionário agido com dolo ou culpa.
20) Inova çôes do C'P~, os novos caminhos interpretativos. São Paulo: LED, 1996,
p.
176-177.
Op. cit., p. 294.
Sendo dever do Estado garantir a propriedade privada, responde quando não emprega
os meios do seu alcance que evitem o prejuízo do particular, ou seja, quando for
omisso, concorrendo para o dano. Portanto, se o Estado podia impedir o dano, mas não
agiu, é o responsável e arca com a indenização. Todavia, a sua responsabilidade
deve ser analisada através da forma subjetiva, porque ato de terceiro.22
Está assentado que o Estado responde pelos danos que causar a terceiros por causa de
obra pública.23 A responsabilidade estatal é objetiva.
22~ RT2II/189
23) RT 570/1 28.
136 RAMOM TÁCIO DE OLIVEIRA
LXXV, 112 verbis: "O Estado indenizará o condenado por erro judiciário,
assim como o que ficar preso além do tempo fixado na sentença
Neste tema, como noticia Marcelo Lavocat Galvão,24 a doutrina caminha a passos
firmes para que a responsabilidade estatal não se restrinja às hipóteses de erro judiciário
penal, e, sim, estenda-se a erros judiciários extra-penais,
o que ainda é negado pela jurispmdência. Assim, nos casos de erros flagrantes pela
não concessão de liminar em mandado de segurança, quando cabível, vindo
perecer o direito, ou quando houver retardamento injustificado de decisão ou despacho
interlocutório, que cause prejuízo à parte e situações de erro manifesto, deveria
haver a responsabilidade do Estado.
'~' RT 523/93.
~ DJMG 2411.1994.
~' Código Cii'jl anotado. São Paulo: LED, 1996, p. 739-741
"' Apud Yussef Cahali, op. cit., p. 525.
O mestre Gasparini, por causa da regra do art. 37, § 6.0, CF, achou desnecessário o
dispositivo do art. 21, XXII, c, e suscitou sem responder
se havia o direito de regresso em caso de dano dessa natureza.
Acreditamos que essa duplicidade parcial de regra não abala o direito de regresso da
disposição do art. 37, § 6.0, CE. A norma que cuida da responsabilidade, em
face de danos nucleares, pretendeu dar um enfoque especial sobre essa responsabilidade
do Estado, por causa do imenso peúgo da atividade, que cria sérios riscos
para terceiros.
CAPÍTULO 12 DivisAo DOS PODERES
1. ASPECTOS GERAIS
Como o poder é uno, o que se reparte são as funções entre os diversos órgãos. Temos
assim a função de editar leis (Legislativo); a função de dar aplicação às leis
(Executivo); e a função de apreciar a correta aplicação da leis (Judiciário). Os órgãos do
poder desempenham a sua função de modo independente, mas a sua ação deve ser
harmónica, de forma que uma não obstrua a outra por causa dessa independência.
Cada poder (órgão) também tem funções atípicas. Por exemplo: o Executivo pode
legislar (medidas provisórias); o Legislativo pode julgar (caso de crime de
responsabilidade do Presidente da República); e o Judiciário pode legislar (compete aos
Tribunais elaborar seus regimentos internos).
1. INTRODUÇÃO
A sua atividade preponderante é a de fazer leis, contando, nessa sua
atuação, com a participação do Executivo na iniciativa, no veto ou na
sanção.
O Legislativo tem ainda outras atribuições, como, por exemplo, deliberaçoes;
fiscalização e controle (CF, art. 70, par. ún.); julgamento de crimes de responsabilidade
(CF, art. 52, 1); e reforma constitucional. Cf. também o art. 48 ei seq. da CE
O funcionamento das Casas (Câmara e Senado) ocorre em regra de forma
separada. Mas, há casos de funcionamento comum, v. g., quando da inauguração da
sessão legislativa; quando da elaboração do regimento Interno comum e
regulamentação da criação de serviços das Casas; por ocasião do recebimento do
compromisso do Presidente da República e de seu vice; e quando conhecem e
deliberam sobre o veto.
O artigo 57 da CF cuida das reuniões do Congresso Nacional. Essas reuniões, em
verdade, são as sessões legislativas, que podem ser ordinária ou extraordinária. O tempo
da sessão ordinária compreende as datas de 15 de fevereiro a 30 de junho e 01 de agosto
a 15 de dezembro, sendo dividida em dois períodos legislativos. O tempo da
extraordinária, com regras descritas no art. 57, § 6.0, 1 (convocação reservada) e II
(convocação concorrente) e § 7." da CF, coincide com o recesso do Congresso
Nacional. Existe ainda a sessão preparatória (CF, art. 57, § 4.0).
Os DEPUTADOS FEDERAIS
A perda do mandato dos parlamentares ocorre por cassaçao (CF, art. 55, 1, II, e VI -
infração ffincional) ou por extinção (CE art. 55, III a V - ato que nulifica a investidura).
A cassação difere da extinção no procedimento (vide §~ 22 e 30 do art. 55).
Com a Emenda de Revisão 6, que acrescentou o § 42 ao art. 55, a
renúncia do parlamentar submetido a processo que possa resultar na perda do
mandato fica suspensa até que ocorram as deliberações de que tratam os § §
32 e 42.
ç2) A previsão do art. 45, § L0 e 2.~, da CF, que atenua o critério puro da
proporcionalidade, faz gerar conflito com a disposição do art. 14, caput, também da CF,
que
preconiza a igualdade do voto.
6. PARLAMENTARES: PRERROGATIXAS
As prerrogativas dos parlamentares visam preservar a independêncm do legislativo, de
forma que são irrcnunciáveis. Classificam-se em imunidade material e imunidade
formal.
A imunidade material vem explícita no caput do art. 53, CE Exclui a ilicitude do fato
nos casos de delitos de opinião. E prerrogativa que alcança também o Vereador (C1 art.
29, VIII), desde que no exercício do mandato e dentro de sua circunscrição (Município).
A imunidade processual vem prevista no § 1.0, art. 53, CE Impede a prisão (penal
provisorta ou definitiva,3 prisão cível ou disciplinar) ou o processo do parlamentar (só o
processo penal, pois o processo cível, administrativo ou disciplinar não exige licença,
só necessária quando surgir a imposição de prisão), sem licença da Casa respectiva,
salvo caso de flagrante por crime inafiançável. Não havendo licença4 da Casa, a
prescrição fica suspensa (CF, art. 53, § 2.0).
A imunidade material ou processual dos Deputados ou Senadores, em casos de atos
praticados fora do recinto do Congresso, pode ser suspensa no estado de sitio (CF, art.
53, § 7.0), se aprovada por dois terços dos membros da Casa respectiva.
A incorporação de Deputados e Senadores às Forças Armadas fica
na dependência de prévia licença da Casa respectiva (CF, art. 53, § 6.~).
O parlamentar licenciado para o exercício de cargo executivo (Ministro de Estado,
Secretário de Estado etc.) não perde o mandato, mas
perde as prerrogativas que são conferidas ao Poder Legislativo.
Se o parlamentar praticar crime comum, na vigência do seu mandato
- a partir da expedição do diploma e antes do início da próxima legislatura
-, relacionado ou não com o exercício de suas funções congressuais, será julgado
perante o STF (CF art. 53 § 40 e 102, 1, b). Se praticar a infração penal antes do
mandato, mas vindo sua eleição, haverá também deslocamento de competência para o
STF, preservando-se os atos antecedentes. Todavia, se o processo não for concluído
durante o mandato do parlamentar pelo STF, seus autos retornam ao juízo de origem
para encerramento. A
7. PARLAMENTARES: IMPEDIMENTOS
8. PARLAMENTARES: QUANTIDADE
Cada um dos Estados e o Distrito Federal podem eleger três Senadores, podendo ter o
Senador dois suplentes (CF, art. 46, §~ 1.~ e 31. Sobre o número de Deputados
Federais, a Constituição dita o mínimo e o máximo permitido, de forma que cada ente
pode ter de oito a setenta (CF, art. 45, § 1.0). A quantidade exata deve ser fixada por lei
complementar. Os territórios, independentemente de população, poderão ter quatro
Deputados (CF, art. 45, § 2.~).
O número de Deputados Estaduais resulta expresso no art. 27 da CE
Sobre o número de Vereadores, observe o comando do art. 29, IV,
letras a a c.
9. MESAS: FUNCIONAMENTO
10. COMISSÕES
1. INTRODUÇÃO
É de se apontar ainda que, salvo as emendas, não existe hierarquia entre as espécies do
art. 59 da CF, pois cada uma tem o seu campo próprio de atuação. Se houver
contradição entre essas espécies, surge o fenômeno da invasão de competência, o que
deságua em inconstitucionalidade, conforme registra Celso Bastos.
2. FASES DO PROCESSO LEGISLATIVO
2.1 Iniciativa
É a apresentação do projeto, que pode acontecer de forma concorrente (CF, art. 61. Há
vários legitimados), exclusiva (CF, arts. 61, § 1.0 e
93, iniciativa reservada a determinada autoridade ou órgão), e, a partir da
EC 19, conjunta (CF, art. 48, XV). Caso de lei para fixação do subsidio dos Ministros
do Supremo Tribunal Federal, que só pode ser desencadeada por atuação dos
Presidentes da República, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal e do Supremo
Tribunal Federal.
Quando a iniciativa partir do Presidente da República, dos Tribunais Superiores e STF
de Deputado Federal, do Procurador-Geral da República ou povo, o projeto deve ser
apresentado na Câmara (vide art. 64 da CF). No Senado só se iniciarão projetos de lei se
a proposta partir de Senador.2
Os Tribunais e PGR, apesar de relacionados no art. 61 da CF, não têm
competência concorrente e sim só reservada a assuntos de seu interesse.
A iniciativa exclusiva ou reservada pode ser discricionária ou vinculada. Na primeira
hipótese, a pessoa legitimada pode ou não apresentar o projeto. Cf. situações dos arts.
61, ~ 1.0; 93 etc. Em sendo vinculada, existe obrigatoriedade da apresentação do
projeto pela pessoa legitimada. Vide arts. 165, 84, XXIII dc art. 35, § 2.0 ADCT.
A Casa onde o projeto é apresentado é chamada de Casa Iniciadora.
A outra é chamada dc Casa Revisora.
Vide art. 67. Sobre emendas à Constituição, vide o art. 60, § 5.~.
assim, os novos dispositivos são tidos como nova proposição. Querendo tais
legitimados modificar o projeto apresentado - por exemplo, suprir ou substituir
dispositivos - terão de apresentar outro retirando o antigo.
Em caso de emenda ao projeto na Casa Revisora, ele é retomado àCasa de origem (CF,
art. 65, par. ún.), onde serão discutidas as alterações, vedada qualquer subemenda (nova
alteração).4 Aprovadas as alterações, o projeto vai para o Presidente da República para
sanção ou veto. Não aprovadas as alterações, permanecendo então o projeto na sua
forma primitiva, vai também ao Presidente da República para sanção ou veto (CF, art.
66). Conclui-se, portanto, que nem sempre o projeto de lei chegará ao Executivo
aprovado de modo uniforme pelas duas Casas do Legislativo.
Se o projeto for rejeitado na Casa Revisora, será arquivado (CF art.
65). Talvez nem chegue à Casa Revisora, bastando, para tanto, seu arquivamento na
Casa Iniciadora.
Antes de ser levado a Plenário, o projeto passa pelas comissões Temáticas
e Permanentes (Cf. Regimento Interno da Câmara, art. 32 e Regimento Interno do
Senado, art. 72), procedimento que é observado nas duas Casas.
Quanto à possibilidade de emenda aos projetos de iniciativa reservada, verifique o texto
dos arts. 63 e art. 166, §~' 3» e 4».
2.4 Discussão e votação (CF. arts. 65, 66, 69, 60, § 2.0)
~ Segundo Kildare, op. cit., p. 343, recebendo o projeto novas emendas ria Casa
Revisora, voltará à Casa Iniciadora, que se limitará a aprovar ou rejeitar as emendas,
proibida subemenda. Rejeitadas ou aprovadas as emendas, a Casa de origem envia o
projeto para sanção.
~' Para alguns, v. g., Nelson de Souza Sampaio, é a partir da promulgação que o
projeto vira lei. Para outros, cf., José Afonso da Silva, uma vez que a promulgação
refere-se áprópria lei, seria a partir da sanção presidencial, ao projeto aprovado pelas
duas Casas do Congresso, que o projeto transformar-se-ia em lei. Também, isso
ocorreria quando houvesse a derrubada do veto por parte do Congresso Nacional.
(6) Existe ainda o quórum da maioria qualificada, com previsão de dois terços ou
tres quintos que é aquele exigido para que a Câmara autorize o julgamento do
Presidente
da Repïib]ica ou para a aprovação de emenda constitucional.
(7) É preciso distinguir que existe o quórum para a instalação da sessão, e o quórum
para a aprovação das leis ordinárias ou complementares. Assim, o quórum para o
2.6 Promulgação
Corno já mencionado, alguns afirmam que a promulgação faz o projeto virar lei, o que
não é verdade (cf. nota 31). Correto é dizer que a partir da promulgação a lei passa a
existir no mundo jurídico. Seus efeitos se fazem sentir. Antes disso ela não pode ser
revogada, nem declarada inconstitucional, pois não existe.Ia No controle difuso perante
o Judiciário, em caso de ofensa ao devido processo constitucional (arts. 59 a 69, CF) ou
normas regimentais das Casas do Congresso, mencionamos sobre a possibilidade do
controle de norma durante o trâmite do processo legislativo.
Nem só o Presidente da República promulga a lei, pois nos casos de sanção tácita ou
derrubada de veto, a lei pode ser promulgada pelo Presidente ou Vice-Presidente do
Senado Federal (CF, art. 66, §~ 32 e 7.0), ocorrendo o fenômeno chamado de cadeia
sucessiva de legitimados para a promulgação.
O último da cadeia para a promulgação, que é o Vice-Presidente do Senado, não pode
escapar de sua missão - pena de responder por crime
de responsabilidade - pois a omissão atenta contra a Constituição.1'
2.7 Publicação
Deliberação tomada pelas comissões sem a participação do plenário (CF, art. 58, § 22,
1).
(Ii) Sobre o alcance dessa limitação, vide decisão do STF no MS 22.503-3, publ. no DJ
Seção 1, de 06.06.1997, p. 24.872.
~ Direito adquirido! emendas constitucionais e controle da constitucionalidade.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1997, p. 42-45.
outra, é como se fosse proposta nova, de forma que o projeto deve ser
inteiramente votado pela Casa que recebe o novo texto.15
5. LEIS COMPLEMENTARES
6. LEIS ORDINÁRIAS
São todas aquelas que não trazem o adjetivo "complementar" ou
"delegada" e da qual não se exige a maioria absoluta para aprovação.
O seu âmbito é bastante abrangente, só ficando de fora de seu alvo os casos dos arts. 49,
51 e 52.
7. MEDIDAS PRovIsóRiAs
É espécie normativa que vem prevista no art. 59, M da CF, e disciplinada no art. 62 do
mesmo estatuto. Para a sua edição, é necessário que haja relevância e urgência.
Relevância, no contexto, significa algo acima da importância que toda matéria
legislativa possui. Urgência significa que nao se pode esperar a adoção da espécie
normativa pelo procedimento legislativo ordinário - pena de frustração da finalidade
objetivada pelo Governo.
A medida provisória adquire eficácia desde a sua edição, mas se
não for aprovada pelo Congresso perde seus efeitos desde o nascimento
(ex tunc).
(15) Cf. questões de ordem suscitadas pelos deputados Nilson Gibson e Arnaldo
Faria de Sá, nas Sessões dos dias 20.05.1997 e 07.08.1997, acerca do tratamento
regimental a ser conferido à Proposta de Emenda à Constituição 33, de 1995, decidida
pelo Presidente da Câmara dos Deputados Michel Temer. O judiciário em face da
reforma previdênciária.
informativo da Associação dos Magistrados Mineiros, Belo Horizonte, 6 nov. 1997. 16
Vide informativo 136, de 14 a 18.12.1998, do STF.
8. LEIs DELEGADAS
9. DECRETOS LEGISLATIVOS
10. RESOLUÇÕES
Têm como conteúdo matérias como a delegação (CF, art. 68), a suspensão de lei
declarada inconstitucional (CE art. 52, X), a fixação de alíquota (CF, art. 155, § 2:, IV),
em que se nota a predominância do caráter concreto, em contraposição ao decreto
legislativo, que veicula preferencial-mente assuntos de caráter genérico.2'
1. INTRODUÇÃO
O Poder Executivo constitui órgão constitucional cuja função precípua é a prática dos
atos de chefia de Estado (v. g., CF, art. 84, VII, VIII, XIX, XX, XXI e XXII), de
governo (v. g., art. 84, 1, IV, VI, X, XII e XXV) e de administração. No nosso sistema,
o Executivo também legisla (CF, art. 62 -Medidas Provisórias) e julga (contencioso
administrativo), praticando as denominadas funções atípicas.
Após a mudança do Estado-Gendarme, em que o Executivo tinha a missao da defesa
externa do Estado e manutenção da ordem interna, para o Estado do Bem-Estar Social
( Welfare State), no qual as tarefas originais do Estado cresceram, a ponto dele se
ingerir na vida econômica e financeira do país, na criação e administração de serviços
sociais (assistência médica, educação, previdência social) e ter também maior
incremento nas relações internacionais, a importância do Poder Executivo aumentou, e
a expressão não se mostra mais adequada, pois hoje o Executivo é realmente o poder
que. governa, sendo mais próprio chamá-lo de Poder Governamental, expressão já
utilizada nas Constituições da Itália e da França.
2. ELEIÇÃO
3. MANDATO
(3) Cf Paulo Nader. Introdução ao estudo do direito. 12. cd., Rio de Janeiro:
Forense, 1995, p. 283.
(4) Curso de direito administrativo. 14. cd., Rio de Janeiro: Forense, 1997.
O Presidente, da mesma forma que os parlamentares (CF, arts. 51, 1 e 86), goza de
imunidade formal em relação a processo e de prerrogativa de foro (CF, arts. 52, 1 e 102,
1, b). Pode ser preso por infrações penais comuns, sobrevindo sentença condenatóna
(CF, art. 86, § 3.0). Não responde, durante o mandato, por atos estranhos ao exercício
de suas funções (CF, art. 86, § 4•o), fenômeno que se nomeia imunidade temporária à
persecuçâo penal e não i,n unidade penal. Não é uma imunidade penal, porque o
Presidente da República não fica irresponsável por crimes não funcionais. O que ocorre
é que o Presidente, enquanto investido de sua função, deixa de responder por infrações
praticadas nesse periodo e que não tenham nexo com o mandato, não respondendo,
outrossim, por atos infracionais praticados anteriormente à sua gestão. A prescrição do
crime, nesses casos, fica suspensa. Importante salientar que essa imumdade é apenas
penal, ou seja, não inibe uma ação judicial que envolva responsabilidade civil,
administrativa, fiscal ou tributária.
Quanto aos Governadores de Estado e Distrito Federal, é importante realçar que pode
ser estendida a eles, em havendo previsão na Constituição Estadual ou na Lei Orgânica
do DF a imunidade formal em relação ao processo. Não podem gozar da imunidade em
relação à prisão ou da cláusula da irresponsabilidade relativa (CF, art. 86, §~ 32 e 45.
1. INTRODUÇÃO
Frisou também Ada Pellegrini Grinover:' "vãs seriam as liberdades dos indivíduos, se
não pudessem ser reivindicadas e defendidas em juízo, pois os direitos fundamentais
abstratamente formulados pela Constituição só podem ser afirmados, positivados e
concretizados pelos Tribunais".
Paulo Nader2 advertiu, outrossim, ser necessário que o Poder Judiciário se apresente
organizado de uma forma apta não só a decidir as questões
que lhe forem submetidas, dentro de um tempo razoável, mas a dispor também de um
aparato coercitivo para tomar eficazes as suas sentenças para que o Direito objetivo
alcance o indice de efetividade desejado, propiciando assim segurança e justiça.
O Poder Judiciário, constitui, portanto, a mais importante conquista da civilização, pois
distribui a Justiça, necessidade básica do ser humano.
As garantias da magistratura são, por conseguinte, a base de uni Estado de Direito, a
garantia da cidadania, pois conferem à instituição a necessária independência para o
exercicio da jurisdição, resguardando-a das pressões do Legislativo e do Executivo.
No nosso sistema, a independência do Judiciário, em nivel legal, encontra-se resolvida
pela própria Constituição, a começar pelo art. 2.0: "São Poderes da~. ~ ~irxu'te~, e
narnYotiicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário", O art. 5.", mc. XXXV
também prescreve: "a lei não excluirá da apreciaçao do Poder Judiciário lesão ou
ameaça a direito". Diz ainda o art. 99 que "ao Podei' Judiciário é assegurada autonomia
administrativa e financeira". E o art. 92, de modo exeniplificativo,3 estabelece os
árgãos que o compõem.
Essa garantia implica dizer que o juiz somente poderá ser removido ou promovido por
iniciativa própria, nunca ex officio de qualquer outra autoridade,
salvo em uma única exceção constitucional, por motivo de interesse público (CF, ris.
93, VIII, e 95, II) e pelo voto de 2/3 do órgão competente.
Observa-se quanto à remuneração o que dispõem os arts. 37, X e XI; 39 § 40. 150, E;
153, TE, e 153, § 2.0, 1. Vide ainda arts. 25 a 32 da LOMAN.
O 5fF entende que a irredutibilidade é juridica e não real (cf, JSTF, 49/ 94: 57/52).
O que não pode acontecer, portanto, é a diminuição nominal do salário. O seu valor real
pode ser reduzido, o que acontece com a corrosão oriunda da inflação.
O primeiro impedimento, para alguns, seria mais restritivo para o juiz do que para
o promotor público (vide CF, arts. 95, par. ún., 1, e 128, § 52, II, c~. A tese é de que o
juiz, além das funções de seu cargo,5 só poderia exercer uma fimção6 de Magistério,
enquanto que o impedimento do promotor seria apenas para o exercício, salvo
Magistério, de outra função pública. Não haveria, portanto, para os membros do MP
impedimento ao exercício de outro cargo público. Cf Ari Ferreirai
Pensamos que a restrição para juizes e membros do MP é igual. Embora o texto
constitucional não tenha proibido aos membros do Ministério Público o exercício de
outro cargo público, fez contenção quanto ao exercicio de ftmçào. Onde há função,
existe cargo. A maior margem de liberdade do Ministério Público, em face dos juizes,
surge assim, não em razão do que se afirmou, mas por causa da previsão da alínea e, do
me. II do art. 128 da 0K8
k
166 RAMOM TACIO DE OLIVEIRA
Importante ainda registrar, que com a inovação trazida pela Emenda Constitucional 20
(vide CF, art. 37, § 10), a questão da acumulação de remuneração de cargo efetivo com
proventos de aposentadoria ficou permitida só para as situações onde a própria
Constituição admitiu o acúmulo (vide arts. 37, XVI; 95, par. ún., mc. 1; 128, § 5:~, mc.
II, d,~l2 Ressalvou, contudo, essa Emenda, no art. 11, os direitos dos que já vinham
acumulando proventos com vencimentos de Outro cargo efetivo, apenas proibindo que
percebam duas aposentadorias com base no art. 40 da Constituição e impondo o teto
salarial previsto no art. 37, XI, à soma dos proventos com os vencimentos do cargo.
Sobre a acumulação de mais de uma aposentadoria, existe a possibilidade nos casos em
que o servidor esteve, em atividade, em situação de acumulação lícita. Há de se
respeitar também o teto. Vide CF, art. 37, XI; 46, § 6Ye4O, § 11.
Quanto à escolha dos membros dos tribunais superiores, verifique a regra constitucional
dos arts. 94 (composição dos Tribunais Regionais Fedemis, dos Tribunais dos Estados e
do Distrito Federal e Territórios); 52, III, a, 101, par. ún. (composição do Supremo
Tribunal Federal); 47, 104, par. ún., incs. 1, II, e III (composição do Superior Tribunal
de Justiça); 118 e 119 (composição do Tribunal Superior Eleitoral); 111 (composição
do Tribunal Superior do Trabalho); 123 (composição do Superior Tribunal Militar).
A aposentadoria - regras que valem para aqueles que ingressarem no serviço público a
partir da EC 20, publicada no DJU, em 16.12.19981o~~ écompu[sória aos 70 anos de
idade, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição (CF, art. 40, II)."
Dizem os Professores José Afonso da Silva12 e Ari Ferreira de Queiroz'3 que no caso
da aposentadoria compulsória dos juizes por interesse público, decorrente de punição
(CF, art. 93. VIII e LOMAN, art. 28), os proventos seriam integrais, porque não
existiria aposentadoria de magistrado com proventos proporcionais. Afirmam, também,
que essa medida só poderia atingir o magistrado que tinha tempo para aposentar e não o
fez.
Com efeito, interpretando a LOMAN, arts. 28; 42, JV~ e 45, II, parece que, havendo
necessidade de afastamento de magistrado que não implementou o tempo necessário à
aposentadoria, viável o processo da disponibilidade, com vencimentos proporcionais ao
tempo de serviço.
Depois da EC 20/98, a situação registrada pelos eminentes autores deve ser reavaliada,
pois, com a reforma, cabe também a possibilidade da aposenta-dona voluntária por
idade, com proventos proporcionais aos magistrados (CF, art. 40, § 1.0, ~ b).
((2) Curso de direito constitucional. 16. ed., S~o Paulo: Malheiros, 1999, p. 575. ~'~)
Direito constitucional. 9. cd., Goiânia: IEPC, 1999, p. 335.
168 RAMOM TACtO DE OLIVEIRA
6.1,2 Competência derivada: art. 102, II, a e b (recurso ordinário), e III, a a c, e ~' 1."
(recurso extraordinário).
6.7 Tribunais e Juizes Militares (CF, art. 124 e seu parágrafo único)
Pelo texto do art. 96, 111, da CF, observa-se que é da competência do Tribunal de
Justiça julgar os crimes comuns e de responsabilidade praticados pelos juizes e
membros do Ministério Público dos Estados, do Distrito Federal e Territórios (crime de
responsabilidade praticado pelo Procurador-Geral de Justiça é julgado pelo Poder
Legislativo). No caso de crime eleitoral, a competência de julgamento é do Tribunal
Regional Eleitoral.
(16) Súmula 137 do STJ: "compete à Justiça Comum Estadual processar e julgar
açáo de servidor público municipal, pleiteando direitos relativos ao vínculo estatutário".
171
MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL
Mesmo sendo hipótese de crimes políticos ou infrações penais praticadas em detrimento
de bens, serviços ou interesse da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas
públicas, excluidas as contravenções e ressalvada a competência da Justiça Militar e da
Justiça Eleitoral, situações em que o art. 109, 1V~ da CF, determina ser da competência
da Justiça Federal, o juiz será julgado pelo Tribunal de Justiça, pois a norma inserida no
art. 109, 1V~ CF, éregra geral, que cede passo à disposição especial estabelecendo foro
diverso por prerrogativa de função (CF, art. 96, III). Nesse sentido: JSTJ, 46/532.
Os Governadores de Estado são julgados pelo STJ nos casos de crimes comtms e
eleitoral" (CF, art. 1 05, 1, a). Nos casos de crimes de responsabilidade, serão julgados
pelo órgão definido na Constituição Estadual.
O Vice-Governador, tanbo nos casos de crimes comuns como nos de responsabilidade,
será julgado pelo órgão previsto na Constituição Estadual. Normalmente a previsão é de
competência do Tribunal de Justiça.
Em regra, os parlamentares estaduais respondem pelos crimes comuns perante os
Tribunais de Justiça (normalmente é a previsão da Constituição Estadual). Nos casos de
crimes de responsabilidade, são julgados pela Assembléia Legislativa.
Os Prefeitos, nos crimes comuns (CF, art. 29, X), são julgados pelo Tribunal de Justiça.
Nos casos das infrações político-administrativas (crimes de responsabilidade),'8 são
julgados pela Câmara de Vereadores. Se praticarem infração penal em detrimento de
bens, serviços ou interesse da União Federal, empresas públicas e autanp.úas federais, o
julgamento será feito pelo TRF (vide CF, 109, IV e 108, D. Cf. a respeito: Inq.
94.0l.08364-9/PI - TRF 1." Região; RCCR 348/ PI - RTRF 98/206/207; HC 3.656/PI -
RTRF 98/216; RE 76.789íRN - STF DJ 14.05.1976; RE 75.491 STF; RE 78.125 - STF;
lnq. 95.01.10230-OlHA - TRF
1.~ Região; lnq. 724-2/140/DE STF; HC 2.006/93 511 DJ 07.02.1994; HC
68.967-1/PR - STF DJ 16.04.1993; HC 69.649-0/DF - STF; RCHC 71.419-6,' MI - STF
DJ 16.06.1995: RE 77.893/CO - 5W DJ 24.05.1974.
"" Vide Júlio Fabbrini Mirabete. Gódigo de Processo Penal interpretado. São Paulo:
Atlas. 1994, 153.
"a' Necessário distinguir os chamados crimes de responsabilidade em próprios e
impróprios. Os próprios, que são julgados pela Câmara dos Vereadores e na tradição do
nosso direito os verdadeiros crimes de responsabilidade, são as infrações
politicoadministrativas, cuja sanção corresponde à perda do mandato e suspensão dos
direitos políticos previstos no art. 4,0 do Dec.-lei 201/67; os segundos são verdadeiras
inflações penais, reprimidos com penas privativas de liberdade e previstos no art. 1.0 do
mesmo Decreto-lei e que são julgados pelo Poder Judiciário (CF, art. 29, X).
19) Op. cit., p. 280.
172 RAMOM TÃCIO DE OLIVEIRA
ao Ministério Público e à Defensoria Pública. Mas o Prof José Afonso da Silva20 diz
que tanto o Poder Judiciário como o Ministério Público e a Defensoria Pública
pertencem à União e não ao Distrito Federal. De qualquer modo, quando a União
organiza e mantém tais órgãos, a autonomia do Distrito Federal fica parcialmente
afetada.
Para melhor entendimento do tema, vide: CF, arts. 21, XIII, 22, XVII, 48, e 92, VII,
128, 1, de § 3,0 e 134, par ún.
j
CAPÍTULO 17
FUNÇÕES ESSENCIAIS À ADMINISTRAÇÃO DA JUSTIÇA
1. O MINISTÉRIO PtBLICO
1.1 Introdução
1.2 Princípios
A unid4e revela que dentro de cada Ministério Público,' seus membros integram um só
órgão, sob a direção de um só chefe; a indivisibilidade significa que seus membros
podem ser substituídos uns pelos outros, nos ter" Só existe unidade dentro de cada
Ministério Público, de forma que n~o exiSte unidade entre o Ministério Público Federal
e os dos Estados, ou entre o de um Estado e
o de outro, ou entre os diversos ramos do Ministério Público da U~iào. Como
registro especial. de se destacar que o Ministério Público Federal, o do Trabalho e
o Militar t~m como chefe o Procurador-Geral da República.
MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL 175
seI-viços auxiliares da instituição é de competência privativa do Chefe do respectivo
Ministério Público (art. 127, § 2.")
As garantias dos seus membros são: a vitalicicdade, a inamovibilidade e a
irredutibilidade de vencimentos (confira as anotações a respeito dos juízesj. As
vedações estão discriminadas no art. 128, § 5.~, II, da CF
A CF, art. 128, 1 e 11, especifica os órgãos que compõem o Ministério Público. Confira
ainda o item 7, do Capítulo XVI, atinente ao Poder Judiciário do Distrito Federal, no
qual falou-se também a respeito do Ministério Público do Distrito Federal.
O Procurador-Geral da República é nomeado pelo Presidente da República e é
escolhido dentro da carreira do Ministério Público da União (Ministério Público
Federal, Ministério Público do Trabalho, ou Ministério Público da Justiça Militar). Vide
CE art. 128, § 1.0, LC 75/93 (LON~U), art. 25 e RTJ 147/104. A destituição vem
regulamentada no § 2.0 do art. 128 da CF e parágrafo único da LC 75/93.
O Procurador-Gemi de Justiça dos Estados, do Distrito Federal e Territórios é escolhido
pelo Chefe do Poder Executivo (Governador) dentro da lista tríplice, formada por
integrantes da carreira, para mandato de dois anos, pernil-tida urna recondução. Vide
art. 128, § 3.", da CF e art. 9." da Lei 8.625/93.
A destituição do Procurador-Geral de Justiça vem regulamentada no §4•o, do art. 128
da CF e § 2.0 do art. 9•0, e art. 12, IM da Lei 8.625/93 (LOMIP). No caso de crimes de
responsabilidade, o Procurador-Geral responde junto ao Poder Legislativo Estadual ou
Distrital. Se o crime de responsabilidade for praticado em companhia do Governador, a
competência de julgamento vai depender da previsão na Constituição Estadual. No
Estado de Minas Gerais, a regulamentação está no art. 62, XX~ da Constituição.
3. ADVOCACIA
'~' Vide art. 7.", § 2.", da Lei 8.906/94 (Estatuto da OAB. A imunidade não existirá
quando a ofensa for gratuita, desvinculada do exercicio profissional e não guardar
pertintncia com a discussão da causa). Neste sentido: RT 624/378.
174 RAMOM TÃCIO DE OLIVEIRA
mos da lei;2 a independência fiincional significa que o Ministério Público
éindependente no exercício de suas funções, não ficando sujeito a ordens de
quem quer que seja, de forma que só deve obediência à Constituição, às leis e à sua
consciência. O art. 85, II, da CF, revela um traço muito forte dessa independência.
As funções do Ministério Público vêm an~oladas de forma exemplificada no art. 129,
da CF, podendo-se destacar aí, casos de atuação como órgão agente ou interveniente.
A ação penal pública é da alçada privativa do Ministério Público. O mc. LIV, art. 5.~,
da CF, não afeta essa privacidade, pois a ação do dispositivo éprivada subsidiária, ou
seja, só será exercitada no caso de inércia do Ministério Público, é dizer, quando, no
prazo do art. 46, do CPP, o Promotor não oferecer denúncia, não requerer o
arquivamento do inquérito policial ou não requisitar diligências.
(2) Ganha corpo a figura do promotor natural, oriundo do devido processo legal
(CF, art. 50 LIII e LIV). que implica dizer que os membros do Ministério Público t~m
cargos específicos, com atuação estabelecida dentro de critérios abstratos e pré-
determinados, estabelecidos em lei, não podendo, assim, haver as designações
casuísticas do Procurador-Geral de Justiça (vide RT 6 19/407; 690/402; JARDIM,
Afrânio Silva. Direito processual penal. 6. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 330-
336). O STF já entendeu, de forma majoritária, que a figura do promotor natural não
existe como princípio (vide HC 68.966-3 RJ DJU 07.05.1993. p. 8328). Noutra ocasião,
o plenário dessa Corte entendeu, de forma majoritária, pela exist~ncia do princípio,
tendo como suporte as cláusulas da independência funcional e inamovibilidade dos
membros do Ministério Público. Foram contrários à tese do Promotor natural, os
Ministros Paulo Brossard, Octávio Gallotti, Néi-i da Silveira e Moreira Alves (vide RTJ
150/123).
{3) O Presidente da República não pode iniciar lei para a criação de cargos do
Ministério Público, pois predicado explícito de sua autonomia.
MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL 175
serviços auxiliares da instituição é de competência privativa do Chefe do respectivo
Ministério Público (art. 127, § 22)
As garantias dos seus membros são: a x'italiciedade, a inamovibilidade
e a irredutibilidade de vencimentos (confira as anotações a respeito dos juizes). As
vedações estão discriminadas no art. 128, § 52, fl, da CE
A CF, art. 128, 1 e II, especifica os órgãos que compõem o Ministério Público. Confira
ainda o item 7, do Capítulo XVI, atinente ao Poder Judiciário do Distrito Federal, no
qual falou-se também a respeito do Ministério Público do Distrito Federal.
3. ADVOCACIA
4) Vide art. 7.'. § 2.0, da Lei 8.906/94 (Estatuto da OAB. A imunidade não existirá
quando a ofensa for gratuita, desvinculada do exercício profissional e não guardar
pertinência com a discussão da causa). Neste sentido: RT 624/378.
176 RAMOM lAdO DE OLIVEIRA
norma, vê-se que a intervenção do advogado em juízo não é absoluta, pois em alguns
casos o direito de postular é dado a qualquer pessoa (v g., habeas coipus, revisão
criminal, nos juizados especiais, art. 92 da Lei 9.099/95, reclamações trabalhistas,
alguns recursos eleitorais interpostos pelos delegados de partido).
4. DEFENSORIA PÚBLICA
CAPÍTULO 18
DA DEFESA DO ESTADO E DAS INSTITUIÇÕES
DEMOCRÁTICAS - FORÇAS ARMADAS E
SEGURANÇA PÚBLICA
1. INTRODUÇÃO
3.1 Controle político (CF, arts. 136, §~ ~ 5•O, 6.~ e 7~o e 141, par. ún.)
4. O ESTADO DE SÍTIO
É feito de forma prévia (CF, art. 137), concomitante (CF, art. 140) e de
forma posterior (CF, art. 141, par. tinj.
Desde 1945, com a cana da ONU, não há mais guerras declaradas. Houve assim
descuido do legislador.
7. SEGURANÇA PÚBLICA
(2) Alerta o Prof. José Afonso da Silva que a convocação das Forças Armadas só
pode ser feita pelos legítimos representantes de qualquer dos poderes federais:
Presidente da Mesa do Congresso Nacional, Presidente da República ou Presidente do
Supremo Tribunal Federal. Cf., op. cit., p. 653.
(3) Apud Kildare Gonçalves, op. cit., p. 413.
Os Municipios, nos termos da lei (CF, art. 144, § 8.0), poderão instituir guardas
municipais para a proteção de seus bens, serviços e instalações. Não dispõem, assim, de
órgão policial de segurança, mas de guardas próprios para defesa de seu patrimônio.
CAPÍTULO 19
Do SISTEMA TRIBUTÁRIO NACIONAL
1. INTRODUÇÃO
A previsão surge no an. 150.1, de forma que a regra exige lei formal, ou seja.
aquelaelaborada pelo Poder Legislativo, segundo tramitaçãoprópriae material. Mas a
rigidez do princípio é quebrada pela norma do art. 153, § 1.0 Admite-se também
aplicação de medida provisória em matéria tributária (cf. o processo legislativo a
respeito das medidas provisórias);
Vem mencionado no art. 145, § 12, de forma que os impostos têm caráter
Vem mencionado no art. 150, 111, a, ficando portanto vedado cobrar tributos em
relação a fatos geradores ocorridos antes do inicio da vigência da lei que os houver
instituido ou aumentado, sendo princípio assente também que a lei só retroage para
beneficiar;
Vale lembrar ainda que a Constituição proibe o confisco (art. 150, IV);
prevê também a imunidade fiscal (art. 150, VI), que fica limitada aos impostos.2
O artigo 3,0 do CTN diz que tributo "é ttxla prestação pecuniáiia compulsórta, em
moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito,
instituida em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada".
Passemos às suas modalidades:
3.1.1 Imposto
Imposto (vide CTN, art. 16), na definição de Celso Bastos: "é a prestação
pIUum'ana exigiõa ãos particulares, em caráter definitivo, por autoridade púbííexclusão
do crédito tributário (CTN, art. 175, 1), ou seja, é a dispensa do tributo devido
ou pue satia devido, por força de lei infraconstitucionat; não-incidência surge quando
fato é atípico, é dizer, quando não existe fato gerador da obrigação tributária.
186 RAMOM IAC1O DE OLIVEIRA
ca competente, cuja arrecadação tem por objetivo atender às necessidades públicas' '.~
Assim, o imposto é simplesmente exigido, sem conn'aprestaçào estatal e sem indicação
prévia sobre sua destinação.
3.1.2 Taxa
A taxa (vide CTN, art. 77)' é um tributo relacionado com a prestação de algum serviço
público para um beneficiário identificado ou identificável. Esse serviço pode ser efetivo
ou potencial. O último é o serviço que esteja à disposição do usuário, ainda que não
utilizado.
Fala-se que o CTN só previu a existência das taxas de serviço e de polícia. Uma terceira
espécie de taxa, ainda que restrita, veio prevista na CF, art. 150, V, ou seja, a taxa de
uso decorrente do pedágio.
A taxa é espécie do gênero tributo; surge por força de lei; faz parte da receita derivada;
seu pagamento é compulsório; o serviço público oferecido ou prestado não depende de
solicitação; e a atividade resultante da imposição não pode ser transferida ao particular
(v.g., o serviço de esgoto deve ser remunerado por taxa), O preço público não é tributo,
integrando a receita originária do Estado; tem natureza contratual; decorre de atividade
que pode ser passada para o particular; e só é pago se ocorrer fniição do serviço (v. g.,
serviço de correios, telefonia etc.). O Prof. Sacha Calmo,i, também sobre essa distinção,
diz que há serviços públicos de utilidades, específicos (serviço específico é um serviço
delimitado a uma determinada pessoa ou grupo de pessoas; é o de espécie definida e
prestado em unidades autônomas, uma para cada contribuinte) e divisíveis (serviço
divisível é o que pode ser medido, de acordo com o que foi prestado a cada
beneficiário), que podem ser remunerados por preços (regime contratual) ou por taxas
(regime de direito público). Portanto, a solução do dilema estaria na opção tomada pelo
legisladorã
E um tributo que surge em razão da valorização de imóvel particular, por causa de obras
públicas realizadas (CTN, art. 81).
~ Curso, p. 425-426.
~' Para o CTN, taxa é o tributo cobrado em razão de atos decorrentes do poder de
polícia ou da utilização efetiva ou potencial de serviço público específico e divisível,
presrado ao contribuinte ou posto à sua disposição.
~' Apud TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 1 .~REGIAO. CMigo Tríbutá
rio IVacional interpretado. São Paulo: Saraivà, 1995, p. 55-56
MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL. 187
É um imposto qualificado pela promessa de restituição. Pode ser criado para atender
despesas extraordinárias, decorrentes de calamidade pública, de guerra externa ou sua
iminência, ou então no caso de investimento público de caráter urgente de relevante
interesse nacional (CF, art. 148, 1 e II).
CAPÍTULO 20
dela deconcntes e para as despesas relativas aos programas de duração continuada (CF,
art. 165, § 1.0).
A lei orçamentária anual engloba três orçamentos: o fiscal, o de investimento das
empresas e o orçamento da segundade social (CF, art. 165, § 5.~ J fl e Il]1).
3.1 Exclusividade
Previsto no § 8.0 do art. 165, veda a inclusão na Lei Orçamentária de dispositivo
estranho à fixação da despesa, bem como à previsão da receita. Abre-se espaço,
entretanto, para a abertura de créditos suplementares e contratação de operações dc
crédito. (Cf também o art. 167, M da CF);
3.2 Anualidade
3.3 Unidade
3.4 Programação
Veda-se despesas além da capacidade gerada pelas receitas (não está expresso na
Constituição em vigor);
3.6 Universalidade
.0 orçamento deve conter todas as rendas e despesas dos Poderes, fundos, órgãos e
entidades da administração direta e indireta, para inclusão de todos os elementos
necessários à articulação do programa total do governo;
MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL 191
3.7 Especialidade de créditos
3.1 Exclusividade
3.2 Anualidade
3.3 Unidade
Veda-se despesas além da capacidade gerada pelas receitas (não está expresso na
Constituição em vigor);
3.6 Universalidade
'O orçamento deve conter todas as rendas e despesas dos Poderes, fundos, órgãos e
entidades da administração direta e indireta, para inclusão de todos os elementos
necessários à articulação do programa total do governo;
1. INTRODUÇ~.O
Integram este esmdo os seguintes temas: dos princípios gerais da atividade econômica
(CF. art. 170a 181);dapolíticaurbaria(CF, arts. 182 a 183); da política agrícola e
fundiária e da reforma agrária (CE arts. 184 a 191) e do sistema financeiro nacional
(CF, art. 192).
A opção do texto constitucional, embora não haja cláusula expressa, foi, em essência,
pelo capitalismo e apmpriação privada dos meios de produção (veja o caso da
consagraç~ío da Livre iniciativa no art. 170, capuõ. Alguns preceitos existem no rumo
de unia soei alizaçíio (vide a consagração dos valores sociais do trabalho no au. 170.
capnt).
4. Sirnvuços PúBLICOs
Segundo o ad. 176 da CF, a propriedade do solo é separada do domínio das jazidas, em
lavra ou não, e demais recursos minerais, e os potenciais de energia hidráulica que
pertencem à União, assegurando-se ao proprietário do solo participação nos resultados
da lana, na forma e no valor que dispuser a lei.
A pesquisa e a lavra desses recursos minerais e o aproveitamento dos potenciais de
energia hidráulica (~ 1.0 do art. 176) somente poderão ser efetuados mediante
autorização ou concessão da União, no interesse nacional, a brasileiros ou a empresa
constituída sob as leis brasileiras e que tenha sua sede e administração no País.
O artigo 177 da CF avoca para o Estado uma série de atividades em caráter
monopolista, como exploração de petróleo, gás natural, hidrocarbonetos fluidos,
minérios e minerais nucleares etc. Existe, todavia, possibilidade de a União contratar
com empresas estatais ou privadas a realização das atividades previstas nos incisos 1 a
IV desse artigo, na forma da lei, que disporá sobre: 1 - a garantia do fomecimento dos
derivados de petróleo em todo o território nacional;
A Constituição estabelece ainda o usucapião urbano (CF, art. 183). Assim, ressalvados
os imóveis públicos, que não podem ser objeto de usucapião (CF art. 183, § 3.o),3 o
possuidor urbano pode adquirir a propriedade da sua posse pelo regime constitucional,
desde que preencha os seguintes requisitos:
a) possua área não superior a 250 ai2 b) tenha posse por cinco anos inmterruptos,
sem oposição; c) utilize a área para sua moradia ou de sua família; d) não seja
proprietário de outro imóvel urbano ou niral. O titulo de domínio e a concessão
~ Alguns autores estão admitindo a possibilidade do usucapião de bens
dominicais,
em face da distinção feita pelo art. 188 da CF, entre terras devolutas e terras públicas.
Cf. Celso Ribeiro Bastos. Curso de díreíto administrativo. 2. ed., São Paulo:
Saraiva, 1996, p. 314.
Diz a Constituição Federdl, au. 184, que compete à União desapropriar por interesse
social, para fins de reforma agrária, o imóvel rural que não esteja cumprindo sua função
social (vide CF, art. 186), mediante prévia e justa indenização em títulos da divida
agrária, com cláusula de preservação do valor real, resgatáveis no prazo de até 20 anos,
a partir do segundo ano de sua emissão e cuja utilização será definida em lei. Todavia,
segundo o § 1» do art. 184, as benfeitorias úteis e necessárias serão pagas em dinheiro.
O processo e procedimento são os previstos na Lei Complementar 76/93. Não podem,
porém, ser desapmpriadas para fins de relbrma agrária, a pequena e média propriedade,
assim entendidas aquelas que tenham entre uni a quatro, ou acima de quatro até 1 5
módulos fiscais, respectivamente (Lei 8.629/93, art. 4.0), e a propriedade produtiva,
qualquer que seja o seu tamanho. Assim, fica claro que a pequena e média propriedade,
ainda que improdutivas, desde que seu proprietário não possua outra, não podem ser
desapropriadas (CE afl. 185). Aquele que receber imóvel desapropriado para fins de
reforma agrária, terá título de domínio ou de concessão inegociáveis pelo prazo de dez
anos (C1 art. 189). A competência para desapropriar por interesse social, para fins de
reforma agrária, é exclusiva da União.
Institui também a Constituição o usucapião pró-labore, em favor da pessoa que, não
sendo proprietária de imóvel rural ou urbano, possua como seu e como moradia, por
cinco anos ininterruptos, sem oposição, área de terra em zona rural, não superior a 50
hectares, tomando-a produtiva por seu trabalho, ou de sua família. Não se pode somar
posse anterior de outro possuidor para os fins desse usucapião, não sendo, outrossim,
suficiente o simples fato de morar na área, pois imprescindível o cultivo da terra, de
forma a tomá-la produtiva.
8. O SISTEMA FINANCEIRO (CF, ART. 192)
O tema não se confunde com o que envolve as questões das finanças públicas e
orçamentos públicos, tratados nos arts. 163 a 169 da CE O art. 192 cuida das
instituições financeiras creditícias, públicas ou privadas, de seguro, previdência privada
e capitalização, exercendo o Poder Público controle sobre todas elas.
O sistema financeiro deve ser estruturado de forma a promover o desenvolvimento
equilibrado do Pais e a servir aos interesses da coletividade,
estando no topo o Banco Central do Brasil, sendo regulamentado por lei complementar.
Até o surgimento dessa lei complementar, prevalecerão as normas da
Lei 4.595/64, recepcionada pela Constituição vigente.
O Supremo Tribunal Federal, quanto à questão de juros, a partir da ADIn
4, de 07.03.1991, firmou o entendimento de que o § 3•n do art. 192 da CF, não
é auto-aplicável, de forma que o tabelamento dos juros (juros reais), feitos à
razão de 12% ao ano, necessita da lei complementar referida no caput do artigo.
1. INTRODUÇÃO
Um grande número de matérias são disciplinadas neste título como: seguridade social;
educação, cultura e desporto; ciência e tecnologia; comunicação social; meio ambiente;
família e criança; e os silvícolas. Um principio, porém, unifica toda a ordem social, qual
seja, o primado do trabalho (CF. art. 193), que tem por objetivo o bem-estar e a justiça
social.
Enfatize-se que as normas tratadas neste título, que regulamentam segmentos
específicos da sociedade como um todo, diferem das tratadas no art. 72 da CF, dos
direitos sociais, referentes aos direitos de cada cidadão, especificamente de uma
categoria: os trabalhadores.
2. DA SECURIDADE SOCIAL
É o conjunto das ações dos Poderes públicos e da sociedade no sentido de
prover a saúde, a previdência e a assistência social
O Poder Público organizará a seguridade social, com base nos seguintes objetivos:
universalidade da cobertura e do atendimento; uniformidade e equivalência dos
benefícios e serviços às populações urbanas e rurais; seletividade e distributividade na
prestação dos benefícios e serviços; irredutibilidade do valor dos benefícios; eqüidade
na forma de participação no custeio; diversidade da base de financiamento; e caráter
democrático e descentralizado da administração, mediante gestão quadripartite, com a
participação dos trabalhadores, empregados, aposentados e do governo nos órgãos
colegiados. Vide CF, art. 194, par. ún. e incisos, com a alteração da Emenda 20.
Cuida o art. 195 da CF dos responsáveis pelo financiamento do sistema, a
saber: União, Estados, Distrito Federal, Municípios e as contribuições sociais
3. SAÚDE
Diz a Constituição, no art. 196, que "a saúde é direito de todos e dever do Estado,
garantido mediante politicas sociais e econômicas que visem à redução do risco de
doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para
sua promoção, proteção e recuperação".
Importante papel, na sua prestação, desenvolve o Sistema Único referido no art. 198,
com competência delimitada pelo ai. 200, havendo, ainda, o
dado complementar da iniciativa privada, na forma do art. 199.
4. PREVIDÊNCIA SOCIAL
A previdência, que depende do custeio, busca atender determinados eventos que podem
ocorrer na vida do segurado ou de seus dependentes (vide CF,
ai. 201, 1 a V).
O valor dos beneftcios a serem pagos pela Previdência Social não pode ser inferior a
um salário mínimo (CF, ai. 201, § 2.0).
Os requisitos a serem atendidos para que o segurado possa usufruir do
beneficio são estabelecidos mediante lei. Contudo, algumas regras sobre apo
sentadoria vêm disciplinadas na Constituição (art. 201, §~ 7•O e 8.0, da CF), sendo
importante notar que, para efeito de aposentadoria, permitiu-se a contagem recíproca do
tempo de serviço prestado, tanto na administração pública quanto na atividade privada,
rural ou urbana (art. 201, § 9.0).)
5. ASSISTÊNCIA SOCIAL
As regras sobre educação e cultura vêm dispostas dentro dos arts. 205
a 216 da CF.
Essencial notar que a educação é direito de todos e dever do Estado e da família, tendo
por meta o pleno desenvolvimento da pessoa, seu amparo para o exercício da cidadania
e sua qualificação para o trabalho, sendo, ainda, da alçada privativa da União legislar
sobre diretrizes e bases da educação nacional (CF, ai. 22, XXIV).
O artigo 206 consagra os princípios constitucionais do ensino. (Vide o que se falou
quanto à liberdade de ensino e aprendizagem por ocasião das notas
relativas aos direitos fundamentais.)
O artigo 214 regula os objetivos constitucionais da educação.
Quanto às universidades, verifica-se que o artigo 207 consagra sua autonomia didático-
científica, administrativa e de gestão financeira e patrimonial, devendo elas obedecer ao
principio de indissociabilidade entre ensino, pesquisa e extensão, com direito de admitir
professores, técnicos e cientistas estrangeiros, na forma da lei.2
Os artigos 208, 209 e 210 tratam de preceitos constitucionais sobre a educação, sendo
interessante salientar que, sendo o ensino fundamental obrigatório e gratuito (CF. art.
208, § 1.0), constitui direito subjetivo público, de forma que o seu titular pode fazer
valê-lo em juízo)
(1) A Lei 9.796/99 dispõe sobre a compensação financeira entre o Regime Geral de
Previdôncia Social e os regimes próprios de previdência dos servidores da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, na contagem recíproca de tempo de
contribuição para efeito de aposentadoria.
(2) O inciso 1 do art. 37 da CF, alterado pela EC 19, de 05.06.1998, diz: "os cargos,
empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos
estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei".
(3) Cf. FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de direito constitucional. 26.
cd. São Paulo: Saraiva, 1999 p. 366.
8. CONIUNICAçÂO SOCIAL
Diz o artigo 220 da Constituição Federal que "a manifestação do pensamento, a criação,
a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou
Aboliu-se, assim, a censura, embora deva haver uma harmonia da comunicação social
com os demais preceitos constitucionais (v. g., CL arts. 226 a 230).
9. MEIO AMBIENTE
A família protegida pela Constituição não é apenas aquela constituída pelo casamento,
mas sim aquela também formada pela união estável entre homem e mulher, caso em
que a lei deve facilitar sua conversão em casamento, e aquela comunidade formada por
qualquer dos pais e seus descendentes. (CL CL art. 226, §~ 1.0 ao 42)
Nessa família, os direitos e deveres são exercidos igualmente pelo homem e mulher; os
filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoçao, terao os mesmos
direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à
filiação; o casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, após prévia separação
judicial por mais de um ano, nos casos expressos em lei, ou comprovada separação de
fato por mais de dois anos; o casamento é civil, e gratuita a celebração, tendo o
casamento religioso efeito
[5) Vide CF, arl. 5•o, LXXII! (ação popular), e art. 129, 111 (ação civil pública).
PREFÁCIO
Prefaciar urna obra da lavra do Prof. Ramom Tácio de Oliveira é unia
tarefa, além de agradável, bastante honrosa.
No atual contexto político-socioeconômico brasileiro o conhecimento do Direito
Constitucional tornou-se indispensável, não apenas para os profissionais da área
jurídica.
como também para todos aqueles que atuam no processo de conscientização do cidadão
brasileiro.
O presente Manual de Direito Constitucional vem, no momento certo, enriquecer o
mundo jurídico e contribuir para o bom desempenho de membros da Magistratura,
do Ministério Público, advogados, professores, estudantes e estudiosos do Direito.
A leitura dos temas tratados flui através de uma linguagem didática. objetiva e erudita.
Sem dúvida alguma, a obra será recebida com aplausos e passará a constituir-se
corno fonte de consulta básica, não só no campo do Direito Constitucional, como no
Administrativo e Tributário.
Alguns temas não poderiam deixar de ser destacados, a exemplo da Administração
Pública, em especial, no que tange à Responsabilidade Civil do Estado - assunto
polêmico
que recebeu uma abordagem concisa e bastante esclarecedora.
O estudo dos diversos remédios jurídicos de que o cidadão dispõe, quando se sentir
lesado em seus direitos, mandado de segurança, ação popular e outros, receberam
tratamento especial, assim como as formas do controle de constitucionalidade, à luz da
Lei 9.868, de 10.11.1999. Depreende-se a preocupação do autor em brindar a
todos com uma obra atualizada. condizente com os parâmetros do Direito Moderno,
sem descuidar-se da pesquisa no Direito Clássico.
Surpreende a modéstia do autor quando cita Lavoisier e considera sua obra singela. Isto
porque ele realmente criou uma forma de abordagem do Direito Constitucional:
mais agradável, dinâmica e, sobretudo, sem o peso comum de tantas outras sobre o
assunto.
Para a Universidade de Itaúna constitui uma honra ter o Prof. Ramom Tácio de Oliveira
como membro do corpo docente de sua Faculdade de Direito. E, para seus colegas
e alunos, é um privilégio poder partilhar de seus conhecimentos através de sua
magnífica obra.
Março de 2000