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Manual de Direito Constitucional - Ramom Tácio de Oliveira

Manual de Direito Constitucional - Ramom Tácio de Oliveira

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SUMÁRIO CAPÍTULO 1 - DIREITO CONSTITUICIONAL 1. Conceito 25 2. Teoria geral do estado 25 2.1 objeto 25 2.2 Estado 25 2.3 Elementos 26 2.3.1 População 26 2.3.2 Território 26 2.3.3 Governo 26 2.

4 Forma de governo 26 2.4.1 República 26 2.4.2 Monarquia 26 2.5 Sistemas ou regimes de governo 26 2.5.1 Presidencialismo 27 2.5.2 Parlamentarismo 27 2.6 Nação 27 2.7 Classificação do Estado 27 2.7.1 Sob o direito internacional 27 2.7.1.1 Estado simples 27 2.7.1.2 Estado composto 27 2.7.2 Sob o direito interno 28 2.7.2.1 Estado unitário 28 2.7.2.2 Estado confederado 28 2.7.2.3 Estado Federado .28

3.

3.2.3

Constituição 28 3.1 Conceito 28 3.2 História constitucional do Brasil 28 3.2.1 Colônia 28 3.2.2 Período Imperial 29 Constituição Federal de 1891 30 3.2.4 Constituição Federal de 1934 31 3.2.5 Constituição Federal de 1937 31 3.2.6 Constituição Federal de 1946 32 3.2.7 Constituição Federal de 1967 e a Emenda 1 de 1969 3.2.8 A restauração da legitimidade 34 3.3 Uma síntese das características das nossas constituições

33 35 3.3.1 3.3.2 3.3.3 Constituição de 1824 Constituição de 1891 Constituição de 1934 35 35 35

.3.5.l.1

3.3.4 Constituição de 1937 36 3.3.5 Constituição de 1946 36 3.3.6 Constituição de 1967/69 36 3.3.7 Constituição de 1988 36 3.4 Lei constitucional e lei comum 36 3.5 Tipos ou classificação das constituições 3.5.1 Quanto ao conteúdo 37 Material 37 3.5.1.2 Formal 37 3.5.2 Quanto à forma 37 3.5.2.1 Escrita 37 3.5.2.2 Costumeiras ou históricas 37 3.5.3 Quanto à origem 37 3.5.3.1 Promulgada, democrática ou popular 3.5.3.2 Outorgada 37 3.5.4 Quanto à estabilidade 38 3.5.4.1 Rígida 38 3.5.4.2 Flexível 38 3.5.4.3 Semi-rígida ou mista 38 3.6 Objeto das Constituições 38 3.7 Elementos da Constituição 39 3.7.1 Orgânicos 39 3.7.2 Limitativos 39 Socioideológicos .39 Estabilização constitucional Formais de aplicabilidade 39 39

37

37

3.7.3 3.7.4 3.7.5

CAPÍTULO 2 - NORMAS CONSTITUCIONAIS 1. Normas transitórias 41 2. Preâmbulo 41 3. Normas gerais 42 4. Normas fixas 42 5. Aplicabilidade das normas constitucionais 5.1 Introdução 42 5.2 Eficácia da norma 42 5.3 Vigência 5.4 Validade 43 5.5 Graus de eficácia das normas constitucionais 5.5.1 Noções 43 5.5.2 Plena ou bastante em si 43 5.5.3 Eficácia contida 43 5.5.4 Eficácia limitada 44 5.5.4.1 Princípio institutivo 44 5.5.4.2 Princípio programático 44 5.5.5 Eficácia absoluta 44

42

43

5.6.4

5.5.6 Eficácia ampliada 44 5.5.7 Eficácia construtiva 45 5.6 Efeitos da Constituição 45 5.6.1 Teoria da revogação 45 5.6.2 Teoria da recepção 46 5.6.3 Teoria da repristinação 46 Teoria da desconstitucionalização 46 5.7 Hermenêutica constitucional 46

CAPÍTULO 3 - PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS 1. Introdução 51 2. Análise dos artigos 1º ao 4º da CF 52 CAPITULO 4 - O PODER C0NSTITUINTE 1. 2. Introdução 55 Espécies 55 2.1 2.2 Originário ou revolucionário Poder derivado ou reformador 2.2.1 As limitações do poder derivado 2.2.1.1 Formal 56 2.2.1.2 Circunstancial 56 2.2.1.3 Temporal 56 2.2.1.4 Material ou substancial 2.3 Poder decorrente 57 3. Emenda, 3.1 Reforma 3.2 Revisão 3.3 Emenda 3.4 Mutação 55 56 56

57 57

reforma, revisão e mutação constitucional 57 57 57 57

CAPÍTULO 5 - CONTROLE DA CONSTITUCIONALIDADE 1. 2. 3. 4. 5. 6. Introdução 59 Origem 59 Situações de conflito 59 Distinção entre ilegalidade e inconstitucionalidade Lei anterior à constituição colidente com esta Tipos de inconstitucionalidade 61 6.1 Originária 61 6.2 Superveniente 61 6.3 Antecedente (principal) 61 6.4 Conseqüente (acessória) 61

60 60

6.5 Por ação 61 6.6 Por omissão 61 7. Inconstitucionalidade por ação 61 7.1 Formal ou orgânica 61 7.2 Material 62 7.3 Excesso do Poder Legislativo (espécie de inconstitucionalidade material) 62 7.4 Direta ou expressa 62 7.5 Indireta ou implícita 62 6 Total 62 7.7 Parcial 63 8. A inconstitucionalidade por omissão 63 9. Sistemas de controle 63 9.1 Político 63 9.2 Jurisdicional 63 9.3 Misto 63 10. Controle quanto ao momento 63 10.1 Preventivo 63 10.2 Repressivo 64 11. Controle quanto ao modo 64 11.1 Controle difuso 64 11.2 Concentrado 64 12. Natureza do ato inconstitucional e da sentença que o declara 65 13. Controle perante o judiciário - dinâmica 66 13.1 Controle concentrado - aspectos gerais 67 13.2 Controle difuso - aspectos gerais - caso da ação civil pública 69 13.3 Sentença de inconstitucionalidade (eficácia). Controle concentrado Controle difuso 72 13.4 O pedido de cautelar nas representações de inconstitucionalidade 72 14. O controle jurisdicional da constituição estadual 73 15. Lei orgânica municipal e sistema de controle 74 16. Ação declaratória de constitucionalidade 74 17. Inconstitucionalidade por omissão 75 IS. Modalidade interventiva 76 CAPÍTULO 6 - DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS 1. Introdução 79 1.1 Diferença entre direitos e garantias 79 1.2 Aplicabilidade e eficácia da normas sobre os direitos fundamentais ... 80

2. Os direitos e garantias individuais e coletivos (cf. art. 5º seus incisos e parágrafos) 80 2.1 Destinatários dos direitos individuais 81 2.2 Direito á vida 81 2.3 Igualdade 81

2.4 Liberdade 82 2.5 Segurança 82 2.6 Propriedade 83 2.7 Direito à privacidade 83 2.8 Relações jurídicas 84 2.9 Garantias criminais 84 2.10 Garantias constitucionais 85 2.10.1 Habeas corpus 85 2.10.2 Garantias jurisdicionais 88 2.10.3 Garantias processuais 88 2.10.4 Garantias tributárias 89 2.10.5 Garantias civis 90 2.10.5.1 Mandado de segurança individual 90 2.10.5.2 Mandado de segurança coletivo 94 2.10.5.3 Habeas data 94 2.10.5.4 Ação civil pública 95 2.11 2.11.1 2.11.2 2.12 Garantias políticas Direito de petição Ação popular Mandado de injunção 97 97 98 99

CAPITULO 7 - DIREITOS SOCIAIS 1. Aspectos gerais 101 CAPÍTULO 8 - NACIONALIDADE 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. Generalidades 103 Espécies de nacionalidade 103 Brasileiro nato 103 Brasileiro naturalizado 105 Tratamento dado ao brasileiro nato e ao naturalizado Perda da nacionalidade 106 Língua e símbolos oficiais 106

106

CAPÍTULO 9 - DIREITOS POLÍTICOS 1. 2. 3. 4. 5. 6. Generalidades 107 Sufrágio 107 Elegibilidade 108 inelegibilidade 109 Perda e suspensão dos direitos políticos 110 Partidos políticos 110

CAPÍTULO 10 - DIVISÃO ESPACIAL DO EXERCÍCIO DO PODER: DA ORGANIZAÇÃO POLÍTICO-ADMINISTRATIVA DO ESTADO 1. Competência 111 2. Repartição na nossa constituição 111 3.! Competência legislativa da União: 112 3.1.1 Privativa 112 3.1.2 Exclusiva 112 3.1.3 Concorrente 112 3.2 Competência legislativa dos Estados e do Distrito Federal 113 3.2.1 Competência residual 113 3.2.2 Competência supletiva ou suplementar 113 3.2.3 Competência complementar 114 3.2.4 Competência exclusiva 114 3.3 Competência legislativa do Município 114 3.4 Resumo dos contornos da competência legislativa 115 4. Competência administrativa ou material 11 5 4.! Competência da União 115 4.1.1 Competência privativa 115 4.1.2 Competência exclusiva 115 4.1.3 Competência comum 115 4.2 Competência dos Estados e do Distrito Federal 116 4.2.1 Residual 116 4.2.2 Exclusiva 116 4.2.3 Comum 116 4.3 Competência do Município 116 4.3.1 Privativa 116 4.3.2 Comum 116 4.4 Resumo da competência material ou administrativa 116 4.5 Outras orientações 116 4.6 Normas gerais 117 4.7 Visão geral do Estado brasileiro 117 CAPÍTULO 11 -ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 1. Introdução 121 2. Administração direta e indireta 121 3. Princípios constitucionais da administração pública 121 3.1 Legalidade 122 3.2 Impessoalidade 122 3.3 Moralidade 122 3.4 Publicidade 122 3.5 Eficiência 122 3.6 Licitação pública 122 3.7 Prescritibilidade dos ilícitos administrativos 123 3.8 Responsabilidade patrimonial da administração pública 4. Servidores públicos - princípios aplicáveis 123

123

4.! Fim do regime jurídico único 125 4.2 Estabilidade do servidor público 125 4.3 Servidor público: reintegração e disponibilidade 125 4.4 Regra geral de aposentadoria do servidor público civil 125 5. Responsabilidade civil do estado 127 5.1 Introdução 127 5.2 Teorias 128 5.2.1 A teoria da culpa do serviço (culpa administrativa ou acidente administrativo) 129 5.2.2 A teoria do risco 129 5.2.3 A responsabilidade do Estado brasileiro 129 5.3 Causas excludentes e atenuantes da responsabilidade estatal 132 5.4 Prescrição 133 5.5 Da ação regressiva. Denunciação da lide 133 5.6 Alguns casos que dão lugar à responsabilidade do Estado 134 5.6.1 Acidente de transito 134 5.6.2 Prejuízos causados por inundações 135 5.6.3 Danos causados aos particulares em decorrência de movimentos multitudinários 135 5.6.4 Danos causados ao particular em face de obra pública 135 5.6.5 Danos oriundos de atos normativos 135 5.6.6 Danos oriundos de atos jurisdicionais 135 5.6.7 Acidente de trânsito. Valetas e buracos nas ruas e rodovias 136 5.6.8 Acidente de trânsito. Semáforo defeituoso 136 5.6.9 Acidente de trânsito. Animais nas rodovias 137 5.6.10 Acidente de trânsito. Queda de árvores em locais públicos 137 5.6.11 Policial Militar. Danos causados a terceiros 137 5.6.12 Fuga de Presos. Danos causados a terceiros 138 5.6.13 Danos oriundos de serviços e instalações nucleares 138 CAPÍTULO 12 - DIVISÃO DOS PODERES 1. Aspectos gerais 139 CAPÍTULO 13 - PODER LEGISLATIVO 1. Introdução 141 2. Os deputados federais 142 3. Os senadores 142 4. Parlamentares: a perda do mandato 142 5. Parlamentares: compatibilidade do mandato 6. Parlamentares: prerrogativas 143 6.1 Imunidade material 143 6.2 Imunidade processual 143 7. Parlamentares: impedimentos 144 8. Parlamentares: quantidade 144

142

9. 10.

Mesas: funcionamento 144 Comissões 144 10.1 A Comissão Parlamentar de Inquérito 10.2 Comissão Representativa 145

144

CAPÍTULO 14 - PROCESSO LEGISLATIVO 1. Introdução 147 2. Fases do processo legislativo 147 2.1 Iniciativa 147 2.2 Ocasião da apresentação do projeto de lei 148 2.3 Emendas ao projeto de lei 148 2.4 Discussão e votação 149 2.5 Sanção ou veto 150 2.6 Promulgação 150 2.7 Publicação 151 3. Observações quanto a outros procedimentos legislativos 151 3.1 Rito sumário 151 3.2 Procedimento abreviado 151 3.3 Procedimento sumaríssimo 152 3.4 Procedimento concentrado 152 3.5 Procedimento especial 152 4. Emendas à constituição e seu procedimento 152 5. Leis complementares 153 6. Leis ordinárias 153 7. Medidas provisórias 153 8. Leis delegadas 155 9. Decretos legislativos 155 0. Resoluções 155 li. O poder legislativo e sua função fiscalizadora (o tribunal de contas) 156 CAPÍTULO 15 - PODER EXECUTIVO 1. Introdução 157 2. Eleição 157 3. Mandato 158 4. Vacância da presidência da república 158 5. Atribuições do presidente da república 158 6. Atribuições do vice-presidente da república 159 7. Os ministros de estado 159 8. A responsabilidade do presidente da república 160 9. Conselho da república e de defesa nacional 161 CAPÍTULO 16 - PODER JUDICIÁRIO 1. Introdução 163 2. As garantias do poder judiciário

164

3. 4. 5. 167

2.1 Vitaliciedade 164 2.2 Inamovibilidade 164 2.3 Irredutibilidade de subsídio 165 Impedimentos da magistratura 165 Ingresso na carreira e promoções 166 Aposentadoria 166 5.1 Aposentadoria voluntária e proventos integrais 167 5.2 Aposentadoria voluntária por idade e proventos proporcionais 167 167

5.3 Aposentadoria compulsória por interesse público 6. Competência dos órgãos do poder judiciário no brasil 6.1 Supremo Tribunal Federal 167 6.1.1 Competência originária 168 6.1.2 Competência derivada 168 6.2 Superior Tribunal de Justiça 168 6.2.1 Competência originária 168 6.2.1 Competência derivada 169 6.3 Tribunais Regionais Federais 169 6.3.1 Competência originária 169 6.3.2 Competência derivada 169 6.4 Juizes Federais 169 6.5 Tribunais e Juízes do Trabalho 169 6.6 Tribunais e Juizes Eleitorais 170 6.7 Tribunais e juizes Militares 170 6.8 Tribunais e Juizes dos Estados 170 7. Poder judiciário no distrito federal 171

CAPÍTULO 17 - FUNÇÕES ESSENCIAIS À ADMINISTRAÇÃO DA JUSTIÇA 1. O ministério público 173 1.1 Introdução 173 1.2 Princípios 173 1.3 Autonomia e garantias do Ministério Público 174 2. Advocacia-geral da união (CF, art. 131) 175 3. Advocacia 175 4. Defensoria pública 176 CAPÍTULO 18 - DA DEFESA DO ESTADO E DAS INSTITUIÇÕES DEMOCRÁTICAS - FORÇAS ARMADAS E SEGURANÇA PUBLICA 1. Introdução 177 2. O estado de defesa 177 3. Formas de controle do estado de defesa 178 3.1 Controle político 178 3.2 Controle Jurisdicional 178 4. O estado de Sítio 178 5. Formas de controle do estado de sítio 179

5.2

5.1 Controle político 179 Controle jurisdiciona1 179 6. Forças armadas 180 7. Segurança pública 180

CAPÍTULO 19 - DO SISTEMA TRIBUTÁRIO NACIONAL 1. Introdução 183 2. Limitações constitucionais ao poder de tributar 183 2.1 Princípio da legalidade 183 2.2 Princípio da isonomia 184 2.3 Princípio da capacidade contributiva 184 2.4 Princípio da irretroatividade tributária 1 84 2.5 Princípio da anterioridade 184 2.6 Princípio da uniformidade geográfica 184 2.7 Princípio da não-diferenciação tributária 1 84 2.8 Princípio da não-cumulatividade 184 3. Discriminação constitucional de rendas 185 3.1 Modalidades de tributos 185 3.1.1 Imposto. 185 3.l.2 Taxa 186 3.1.2.1 Diferença entre taxa e preço público ou tarifa 186 3.1.3 Contribuição de melhoria 186 3.1.4 Empréstimo compulsório 187 3.1.5 Contribuições sociais 187 4. Repartição das receitas tributárias 187 CAPÍTULO 20 - DAS FINANÇAS PÚBLICAS E DOS ORÇAMENTOS 1. Aspectos gerais 189 2. Orçamento e suas modalidades 189 3. Princípios aplicáveis aos orçamentos 190 3.1 Exclusividade 190 3.2 Anualidade 190 3.3 Unidade 190 3.4 Programação 190 3.5 Equilíbrio orçamentário 190 3.6 Universalidade 190 3.7 Especialidade de créditos 191 4. Leis orçamentárias: aspectos gerais 191 CAPÍTULO 21 - DA ORDEM ECONÔMICA E FINANCEIRA 1. Introdução 193 2. Princípios gerais da atividade economiza 193 3. Atuação do estado no domínio econômico 194 4. Serviços públicos 195 5. Regime das jazidas, minas, riquezas minerais e potenciais de energia hidráulica 195

6. 7. 8.

Política urbana 196 Política agrícola, fundiária e reforma agrária O sistema financeiro 197

197

CAPÍTULO 22 - DA ORDEM SOCIAL 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 0. 11. Introdução 199 Da seguridade social 199 Saúde 200 Previdência social 200 Assistência social 201 Educação, cultura e desporto 201 Ciência e tecnologia 202 Comunicação social 202 Meio ambiente 203 Família, criança, adolescente e idoso índios 204 207

203

BIBLIOGRAFIA

CAPÍTULO 1 DIREITO CONSTITUCIONAL 11. CONCEITO

E o ramo do Direito Público interno, que analisa a forma e estrutura do Estado, os sistemas de governo, a organização, o funcionamento, as atribuições e as relações entre seus órgãos superiores, o Poder Legislativo, o Poder Executivo e, por fim, a ativa participação do povo no governo, cuja importància é cada vez mais acentuada nos modernos Estados de direito. E o ramo do Direito Público formado por um conjunto sistematizado de normas coercitíveis que estruturam o Estado, estabelecem os direitos e garantias de sua população e limitam os poderes dos governantes. Difere do Direito Administrativo porque cuida da estrutura do Estado. O Direito Administrativo estuda e regula a estrutura e a ação da Administração Pública, buscando seus princípios e orientações na Constituição. Trata do funcionamento do Estado. 2. 2.1 TEORIA GERAL DO ESTADO Objeto

Funciona como parte geral do Direito Constitucional. Não é ramo do Direito Constitucional nem disciplina autônoma, mas divisão que estuda os conceitos a serem utilizados pelo Direito Constitucional, como por exemplo as formas de Estado e de Governo, os sistemas de Governos, o Poder, a origem da Federação, a República, a Monarquia, o Parlamentarismo, o Presidencialismo. 2.2 Estado

É a corporação de um povo assentada num determinado território e dotado de um poder originário de mando. É realidade jurídica criada pelo homem para atender o bem comum.

26 2.3 2.3.1

RAMOM FAdO DE OLIVEIRA Elementos PopuIaç~o

São todas as pessoas que vivem sob o império de um ordenamento jurídico (nacionais ou estrangeiros). Difere do conceito povo, pois este é constituído apenas dos eleitores~ é o coletivo de cidadão, sendo cidadão o eleitor que estiver em dia com suas obrigações eleitorais. 2.3.2 Território

É a base fisica onde ocorre a validade da ordem jurídica do Estado. Compreende: o solo, o mar territorial, o espaço aéreo, o subsolo, os navios-mercantes em alto-mar e os de guerra em qualquer lugar, assim como os aviões e, para alguns autores, as sedes das representações diplomáticas no exterior (embaixadas). 2.3.3 Governo

Conjunto das funções necessárias à manutenção da ordem jurídica e administração pública. É a soberania (autodeterminação) posta em açao. 2.4 Forma de governo

Indica se o poder político é exercido por tempo certo e determinado ou de modo ilimitado. Difere da forma de Estado, porque nesta se fala na maior ou menor irradiação do poder político (poder centralizado e descentralizado).

2.4.1

República

Ocorre quando o poder político é exercido por tempo certo. 2.4.2 Monarquia

Ocorre quando o poder político é exercido por tempo ilimitado. 2.5 Sistemas ou regimes de governo

Modo como o governo é exercido, pressupondo as liberdades e direitos individuais, bem corno o relacionamento entre os poderes, especialmente, Legislativo e Executivo.

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL 27 2.5.1 Presidencialismo

Acumulação na pessoa do presidente das funções de chefe de estado e de governo. 2.5.2 Parlamentarismo

Ocorre quando o chefe de estado e de governo são exercidos por dois órgãos. 2.6 Nação

É o conjunto homogêneo de pessoas ligadas permanentemente por laços de sangue, costumes, religião, idioma, cultura e ideais. É realidade sociológica, de fato. O Prof. Paulo Dourado de Gusmão (1995, p. 364-365) afirma que esse conceito encontra-se superado em razão de tantas transformações nos idiomas, da fusão de raças por casamentos, concubinatos, relações sexuais, da formação de federações ou confederações. Diz que tal conceito justifica apenas para a compreensão de fenômenos históricos ligados àhistória do Estado. Expõe que melhor significado para a idéia da nação seria a de ser um agrupamento fixado ao solo, ligado por laços de parentesco espiritual, que criam a consciência da unidade do grupo, gerador da consciencia de sua independência.

Não há Estado sem nação, embora possa existir nação sem Estado. A Alemanha, derrotada na guerra e ocupada pelos aliados, desapareceu como Estado, mas permaneceu viva como nação. Isso possibilitou o seu reaparecimento como Estado após a sua desocupação. 2.7 Classificação do Estado

2. 7.1 Sob o direito internacional 2. 7.1.] Estado simples Ainda que fracionado em várias unidades, apresenta-se ao mundo como um só corpo, com um só governo, uma só soberania, podendo ser unitário e federado. 2.7.1.2 Estado composto

Formado por dois ou mais Estados, de forma que cada um conserva sua soberania, apresentando-se ao mundo como unidades distintas. Ex.: a confederação.

28 2.7.2

RAMOM TACIO DE OLIVEIRA Sob o direito interno

2. 7.2.1 Estado unitário Apresenta-se internacionalmente da mesma forma que internamente. Um governo central com plena jurisdição nacional. Quando existem divisões internas, são apenas de ordem administrativa, sem autonomia. Ex.: França, Portugal, Bélgica, Peru, Uruguai. 2. 7.2.2 Estado conJ~derado Reunião contratual de Estados Soberanos. Essa união tem por fim defesa externa e paz interna. Os ELA, na época das treze colônias inglesas, servem de exemplo. A federação dos EUA ocorreu a partir de 1787. 2.7.2.3 Estado Federado

Apresenta-se como uma pessoa jurídica no plano internacional. Existe divisão interna, com autonomia (política, financeira e admrnistrativa) para as unidades, que poderão ser denominadas de Estados-membros, províncias, cantões, repúblicas etc. Possui ainda a Federação as seguintes características: 1) dois planos de governo: um geral e um estadual (regional); 2) composição bicameral do Legislativo, com a representação proporcional do povo pelos deputados e paritária dos Estados pelos senadores; 3) imutabilidade dos princípios federativos da Constituição pelos Estados-membros; 4) autonomia financeira, política e administrativa para os Estados-membros e soberania para a União Federal; 5) só a União é reconhecida internacionalmente. 3. 3.1 CoNsTITUiÇÃo Conceito

É o corpo, a estrutura do Estado, ou como afirmou Celso Bastos: e a particular maneira de ser do Estado. 3.2 3.2.1 História constitucional do Brasil Colônia

A experiência política no Brasil-colônia apresentava determinadas características que marcaram profundamente a história das instituições

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL

29

brasileiras. Para ocupar a sua colônia e explorá-la economicamente, Portugal doava grandes áreas àqueles que se dispusessem a investir na terra do pau-brasil. Os beneficiados investiam não apenas em suas propriedades, mas efetuavam com freqüência despesas em benfeitorias do Reino, como pontes, fortes, portos etc. Por outro lado, a Metrópole favorecia-os quando, por exemplo, proibia a produção de aguardente em pequenas engenhocas, assegurando a dependência dos pequenos colonos em relação aos grandes senhores de engenho; ou quando promovia um povoado à Vila, cuja Câmara Municipal legitimava o exercício do poder de um grande proprietário de terra. A história do Brasil nasce, assim, maculada pela impossibilidade de distinção entre o público e o privado.

3.2.2

Período Imperial

A Constituição Política do Império foi outorgada por Dom Pedro 1 em 25.05.1824, fruto do trabalho do Conselho de Estado constituído após dissolução da Assembléia Constituinte, cujo projeto parcialmente votado não agradava ao Imperador. A Constituição imposta ao povo brasileiro estruturou o poder político com as seguintes características: governo monárquico hereditário, constitucional e representativo (art. 2.0); separação de poderes, afastando-se do modelo de Montesquieu ao acrescentar o Poder Moderador, segundo proposta de Benjamim Constant (art. 10); as eleições eram indiretas e o voto, censitário; o poder legislativo era composto por duas câmaras: a dos deputados eleitos e a dos senadores vitalícios nomeados pelo Imperador, escolhidos dentre os membros de uma lista tríplice de eleitos nas províncias. Embora não houvesse referência expressa, a relação entre os poderes constituiu um regime parlamentarista. Reproduzindo o projeto discutido na Assembléia Constituinte de 1823, a Constituição Imperial era semi-rígida, exigindo quórum especial para a alteração de tudo o que se considerava matéria constitucional, ou seja, que dissesse respeito aos limites e atribuições respectivas dos poderes políticos e aos direitos políticos e individuais dos cidadãos; as demais matérias poderiam ser alteradas através do mesmo procedimento exigido para a legislação ordinária. Os direitos liberais foram amplamente desenvolvidos nos 35 incisos do art. 179 da Constituição de 1824, conforme prometera o Imperador no ato de dissolução da Assembléia Constituinte. A Constituição do Império foi emendada pelo Ato Institucional de 1834, que concedeu certa autonomia às Províncias, cedendo à pressão daqueles que se inspiravam no ideal federalista. Em 1840 foi promulgada a chamada Lei de Interpretação, que restringiu o grau de extensão daquele ato. Mas a Constituição formal era muito diferente da Constituição real no Brasil império. O belo rol de direitos e garantias dos indivíduos ignora-

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RAMOM TACIO DE OLIVEIRA

va a escravidão. Apesar da centralização do poder no monarca, a prática do mandonismo local estendeu-se por todo o período imperial. O Imperador nomeava os grandes fazendeiros. Coronéis da Guarda Nacional. Gradativamenk, esta foi perdendo sua importância militar e a figura do coronel foi se tornando sinônimo de chefe político local, originando o conceito de coronelismo. Constata-se que a mistura entre o público e o privado prolongou-se pelo Império. 3.2.3 Constituição Federal de 1891

A proclamação da República não era um anseio popular; resultou antes de uma comunhão de interesses dos militares com aqueles que dominavam o cenário político nas províncias e almejavam autonomia em relação à Coroa. A Constituição Federal promulgada em 24.02.1891 consolidou significativa ruptura com a ordem anterior: a forma de governo, de monárquica passa a republicana; o sistema de governo, de parlamentar transmuda-se em presidencial; a forma de Estado, de unitária converte-se em federal; extinguem-se a vitaliciedade no Senado e o voto censitário; separa-se o Estado da Igreja. Os constituintes de 1890 foram se inspirar no modelo federativo dos Estados Unidos. O anseio por conferir elevado grau de autonomia era tamanho que Rui Barbosa pronunciou, durante a Assembléia Constituinte, a seguinte advertência: "Não somos uma Federação de povos até ontem separados e reunidos de ontem para hoje pelo contrário, é da União que partimos (...). Grassa, por ai, um apetite desordenado e doentio de federalismo, cuja expansão sem corretivo seria a perversão e a ruína da reforma federativa (...). Ontem de Federação não tínhamos nada. Hoje não há Federação que nos baste".' Reproduzindo aquele modelo, a Constituição de 1891 enumerou taxativamente a competência da União, reservando aos Estados os poderes remanescentes. Mas a autonomia federativa transfigurava-se, na prática, em política oligárquica, em controle político regional pelos grandes proprietários de terra. Durante a vigência da Constituição de 1891, os processos eleitorais eram absolutamente viciados e, mesmo quando o voto não era fruto de uma fraude, o eleitor seguia a orientação de um chefe local, como forma de agradecimento ou demonstração de lealdade. Ai reside a base na qual Minas Gerais e São Paulo foram oscilando na indicação do candidato a Presidente da República a ser eleito, o que ficou conhecido como política do Café com Leite. (II BARBOSA. Rui. Discurso na assembléia constituinte, em 16.09.1890. Apud Luis Roberto Barroso, 1982, p. 31

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A década de 20 constituiu um período de forte questionamento a essa estrutura. A Coluna Prestes atravessou o pais divulgando suas idéias contra a estrutura oligárquica; os incipientes movimentos operários, de inspiração anarquista, graças, sobretudo, aos trabalhadores imigrantes, ou comunistas, buscaram organizar os trabalhadores. A Emenda Constitucional de 1926 produziu certa centralização do poder, autorizando a União, por exemplo, a intervir nas relações de trabalho. Mas não foi suficiente para evitar o golpe de 30. 3.2.4 Constituição Federal de 1934

Getúlio Vargas assumiu o Governo Provisório em 11.11.1930, mas foi preciso até um movimento armado em São Paulo, chamado Revolução Constitucionalista de 1932, para que se convocasse a Assembléia Constituinte em 1933 e se institucionalizasse aquele governo com a promulgação da Constituição em 16 de julho do ano segulnte. O processo de escolha dos constituintes evidencia a ascensão do corporativismo: dos 254 membros, 214 foram eleitos diretamente, enquanto que 40 foram eleitos por organizações de classes. Visava integrar os sindicatos à organização do Estado, de forma a controlá-los mais efetivamente. A Constituição de 34 foi influenciada pela Constituição alemã de Weimar (1919), ao acrescentar ao seu objeto matérias que versavam sobre questões sociais e econômicas. Assim, nossa segunda Constituição republicana dedicou um titulo à ordem Econômica e Social, no qual estendeu um conjunto de direitos aos trabalhadores, como: salário mínimo, jornada de oito horas de trabalho, repouso semanal, férias anuais remuneradas etc. Instituiu a Justiça do Trabalho e manteve a Justiça Eleitoral, criada dois anos antes. Enfim, representa o ingresso do Brasil no constitucionalismo social, trazendo em seu bojo diversas normas programáticas. No ano seguinte à sua promulgação já sofreu emenda constitucional, ampliando os poderes do Executivo federal para coibir "atividades subversivas". Teve, todavia, vida efêmera. 3.2.5 Constituição Federal de 1937

Sob a alegação de uma suposta ameaça de "insurreição comunista", Getúlio Vargas, em 10.11.1937, dissolveu o Congresso Nacional e outorgou nova Constituição. Como uma maquiagem para dar-lhe certa aparência de legitimidade, o art. 187 previa um plebiscito pelo qual o povo aprovaria aquela Carta Política, mas esse dispositivo, como muitos outros, permaneceu "letra mona", pois o Decreto Presidencial que o regulamentaria jamais foi expedido.

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Em relação à anterior, observa-se uma acentuada centralização do poder nas mãos do Presidente, autoridade suprema do Estado, conforme dispõe o art. 73. Absorveu a função legisferante através dos decretos-leis. O Presidente podia até rever as decisões judiciais de inconstitucionalidade de leis, invocando "o bem do povo, a promoção ou defesa de interesse nacional de alta monta" (art. 96, parágrafo Único). A Constituição de 37 manteve formalrnente o Estado Federal, mas, na prática, restaurou o unitarismo do Império, uma vez que os Estados eram governados por interventores nomeados pelo Presidente.

Aquela Carta Política manteve-se generosa em relação aos direitos sociais, mas seus dispositivos que estabeleciam os direitos da liberdade e os direitos políticos não produziram qualquer efeito na realidade brasileira. Ao assegurar os direitos sociais e suspender os de liberdade e políticos, GetÚlio Vargas transformou aqueles, que eram objeto de reivindicação popular, em dádiva, produzindo a sua imagem de pai dos pobres. 3.2.6 Constituição Federal de 1946

A vitória dos aliados na II Guerra Mundial colocou em xeque os regimes antidemocráticos e inaugurou um período de reconfiguração institucional em muitos países. Na segunda metade da década de 40, pelo menos, "vinte e um países editaram novas Constituições, sem contar a América Latina, onde oito Estados inauguraram novas Leis básicas ou reformaram a fundo as existentes".2 Getúlio Vargas adotou algumas medidas liberalizantes, como a promulgação da Lei Constitucional 9, de 28.02.1945, que atenuava a centralização do poder em torno do Executivo, bem como convocava eleições gerais. Todavia, Getúlio manifestara que os novos parlamentares não estariam investidos do Poder Constituinte Originário, devendo cumprir apenas a competência do legislador ordinário. Em 29 de outubro daquele ano, o ditador foi deposto e no dia 12 do mês seguinte, a Assembléia Constituinte convocada ampliou o significado das eleições marcadas pela referida Lei Constitucional. Na ausência de um texto básico para auxiliar o trabalho dos constituintes, utilizou-se a Constituição de 1934, daí a grande semelhança entre estas duas Leis Fundamentais. Coerente com o modelo de Constituição prevalecente na época, ao lado da estrutura do Estado e dos direitos individuais, ficou reservada àUnião a competência para intervir no domínio econômico e de monopolizar determinadas atividades (art. 146). Mas assegurou maior autonomia 2, Luis Roberto Barroso, 1993, p. 43.

MANUAL DE BJREITO CONSTITUCIONAL 33 financeira aos Estados e Municípios, estabelecendo critério de distribuição para estes, de impostos federais. O direito de propriedade ficou condicionado ao bem-estar social (art. 147), podendo esta ser desapropriada por interesse social. Consagrou a repressão ao abuso do poder econômico, na forma da lei (art. 148). Foi igualmente generosa quanto aos direitos Sociais, prevendo a obrigatoriedade do ensino primário (art. 188, 1), consignando o direito dos empregados à participação no lucro das empresas (art. 157, IV). Previa, ainda, que a eleição do Presidente nao implicava, necessariamente, a do candidato a vice na mesma chapa. Assim, em 1960, Jânio Quadros foi eleito Presidente,

mas o seu candidato a vice, Milton Campos, foi vencido por João Goulart. Quando Jânio, para surpresa de todos, renunciou, os militares resistiram à posse de João Goulart, estabelecendo uma crise política. A saída desta veio com a Emenda Constitucional 4, de 02.09.1961. que instituiu o sistema parlamentarista, prevendo ainda a possibilidade de um plebiscito em que o povo ratificaria a opção estabelecida pela emenda em questão ou determinaria o retorno ao presidencialismo. O Presidente convocou o aludido plebiscito para 06.01.1963, e o resultado que prevaleceu, com larga margem, foi o da segunda opção. 3.2.7 constituição Federal de 1967 e a Emenda 1 de 1969

Ao golpe militar de 31.03.1964, sucedeu uma série de atos institucionais (AI) que deformaram a Constituição em vigor. O Ato Institucional 1, de 9 de abril do mesmo ano, impôs uma série de cassações e suspensões de direitos políticos. O AI 4 estabelecia o procedimento a ser adotado pelo Congresso Nacional para a apreciação e votação do projeto de Constituição apresentado pelo Executivo. A nova Carta Magna foi promulgada em 24.01.1967. Todavia, considerando que o povo não escolheu aqueles parlamentares para o exercício do poder constituinte orlginario, as diversas cassações e a submissão ao projeto apresentado pelo Governo, pode-se considerar que a Constituição de 67 não foi promulgada, mas outorgada. A Carta Política de 67 sintetizava os atos institucionais que a precederam e seus autores inspiraram-se na Constituição de 37. Centralizou poderes no Presidente, cuja competência legisferante foi ampliada significativamente. As receitas foram concentradas na União, em detrimento dos Estados e dos Municípios. O direito de propriedade sofreu limitação mais rigorosa que na ordem anterior, pois passouse a admitir a desapropriação mediante a indenização por títulos da dívida pública. A Emenda Constitucional 1, de 17.10.1969, reformulou amplamente a Carta Política em vigor. As alterações foram tão intensas que a Consti

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tuição foi, com a nova redação, promulgada e publicada. Esse fato leva àconclusão de que não se tratou de emenda, mas técnica e juridicamente de nova Constituição. Também há de se dizer que até o nome da Constituição foi modificado. De Constituição do Brasil passou para Constituição da República Federativa do Brasil. 3.2.8 A restauração da legitimidade

A abertura politica, lenta e gradual, foi decorrência de um conjunto de fatores, como a divergência interna entre os militares, o fracasso da política econômica destes e sobretudo a luta da sociedade pela restauração da democracia no país. As eleições de 1982 para os governos estaduais e para o Congresso Nacional evidenciaram considerável crescimento da oposição, que fez maioria na Câmara dos Deputados e elegeu os governadores de importantes estados, como Minas Gerais, São Paulo, Espírito Santo e Rio de Janeiro. Grande movimento cívico se formou ao redor da proposta de emenda à Constituição Federal, instituindo eleições diretas para Presidente. Comícios com a participação de um contingente fabuloso de pessoas foram organizados nos grandes centros urbanos, recebendo, a referida proposta, apoio das principais entidades da sociedade civil. Toda a movimentação cívica foi frustrada, pois a emenda não foi aprovada, sendo eleito indiretamente, em janeiro de 1985, um Presidente civil, o ex-governador de Minas Gerais, Tancredo Neves, que, a despeito disso, tinha como meta construir urna nova República. Tancredo, entretanto, veio a falecer antes da posse, fato que comoveu o país, pois acreditou o povo que suas esperanças tinham ido para o além. Com a morte de Tancredo, assumiu o vice, José Sarney, homem ligado à ditadura, mas que deu seqüência às promessas de Tancredo Neves. Pela Emenda Constitucional 262 de 27.11.1985, é convocada a Assembléia Constituinte para a elaboração de uma nova Constituição brasileira. Polêmica que surgiu foi se os senadores eleitos em 1982, para um mandato de oito anos, participariam da Assembléia Constituinte. Prevaleceu o entendimento da inclusão deles no processo de elaboração do novo Estatuto Político. José Sarney, cumprindo o propósito anunciado por Tancredo, instituiu Comissão Provisória de Estudos Constitucionais para preparar o ante~ Diz o Prof. José Afonso da Silva que "a EC 26, ao convocar a Assembléia Nacional Constituinte para elaborar Constituição nova que substituiria a que estava em vigor, por certo n~o tem a natureza de emenda constitucional, pois esta tem precisamente sentido de manter a Constituição emendada. Se visava destruir esta, não pode ser tida como emenda, mas como ato político," Cf. Curso de Direito Constitucional. 16. ed., São Paulo2 Malheiros, 1999, p. 89.

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projeto de Constituição. Preparado o texto final, estudo sério e progressista, mas criticado pela direita e conservadores, o Presidente preferiu não apresentá-lo à futura Assembléia Constituinte, que não se utilizou de um documento prévio para o desenvolvimento dos trabalhos. O regimento interno dividiu a Assembléia em nove comissões oito temáticas e uma de sistematização. Aquelas eram, ainda, divididas em subcomissões, cada qual responsável por um assunto. A participação dos diversos setores da sociedade foi intensa, seja pela prática do lobbv, pela imprensa, ou através de emendas populares, conforme

previa o aludido regimento que aprovou a possibilidade de sua apresentação, desde que assinadas por, pelo menos, 30 mil eleitores. Ao todo, 120 emendas foram apresentadas com grande variedade temática, alcançando, ao todo, a cifra de 12 milhões e 200 mil assinaturas. No transcorrer dos trabalhos, as posições políticas foram se organizando em blocos de parlamentares, merecendo destaque o "Centrão", que se mobilizou para alteração do regimento interno durante a votação dos textos apresentados à Plenária pela Comissão de Sistematização. Concluí-dos os trabalhos desta, o texto foi encaminhado à Comissão de Redação, presidida pelo Deputado Ulisses Guimaràes e assessorada pelo jurista José Afonso da Silva e pelo filólogo Celso Cunha. A Constituição foi, finalmente, promulgada em 05.10.1988. 3.3 Uma síntese das características das nossas constitllições

3.3..? Constituição de 1824 Era semi-rígida; absolutista na organização dos poderes e liberal no tocante aos direitos individuais; tinha o Poder Moderador (espécie de quarto poder); monárquica, unitária, escrita e outorgada. 3.3.2 C'onstituição de 1897

Aspiração federalista; República Presidencialista; consagrou a autonomia dos Municípios, dentro do seu peculiar interesse; trouxe a previsão de intervenção federal; bicameralismo; o STF passou a ser o guardião da Constituição; instituiu o habeas corpus; republicana, democrática, federativa, escrita, dogmática e rígida. 3.3.3 Constituição de 1934

Manteve a divisão dos poderes do federalismo, mas houve centralização legislativa em favor da União; federalismo cooperativo; abrandou o sistema bicameral; avançou no campo social; acabou com a figura do vice-

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presidente; criou a Justiça Eleitoral e Militar; instituiu o mandado de segurança; era republicana, democrática, federativa, escrita, dogmática e rígida. 3.3.4 constituição dc 1937

Fruto de golpe de estado; concentração de poderes nas mãos do Presidente, alterando a sistemática do equilíbrio dos poderes; restringiu as prerrogativas do Congresso e a autonomia do Poder Judiciário; limitou a autonomia dos Estados-membros; criou o estado de emergência; restaurou a pena de morte; teve pouca aplicação, porque dependia de plebiscito, que nunca se realizou; era republicana, federativa, escrita, outorgada e rígida. 3.3.5 ~2onstituição de 1946

O bicameralismo foi restabelecido; inspirada na Constituição de 1934; restaurou a figura do Vice-Presidente, que cumulava a presidência do Senado; expansão dos poderes da União, em detrimento do poder dos estados; a propriedade passou a ser condicionada ao bem-estar social; era republicana, democrática, federativa, escrita, dogmática e rígida. 3.3.6 constituição de 1967/69

O federalismo era mais nominal do que real, pois houve esmagamento das autonomias locais; dilatação dos poderes da União; exacerbação do presidencialismo; criou a eleição indireta para o Presidente da República; retirou as garantias da magistratura. A de 1969 criou as eleições indiretas para governador; acabou praticamente com as imunidades parlamentares; era republicana, fèderativa, escrita, outorgada (dogmática) e rígida. 3.3.7 constituição de 1988

Republicana, democrática, escrita, federativa, dogmática e rígida. 3.4 Lei constitucional e lei comum

A lei constitucional ou Constituição diferencia-se da lei comum (ordinária ou complementar), por duas razões: 1) ongem: a lei constitucional vem do poder constituinte, que é superior, inicial e ilimitado; a lei comum vem de um poder constituído, secundário e limitado: 2) contei)do de suas normas: a Lei constitucional contém, em regra, normas que estruturam o Estado e definem os direitos e garantias fundamentais das pessoas; a lei comum define as normas não constitucionais ou regulamentam estas mesmas normas.

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3.5 3.5.1

Tipos ou classificação das constituições Quanto ao conteúdo

3.5.1.1 Material São normas materialmente constitucionais aquelas que dizem respeito ao Estado (origem, forma, governo, poderes) e as que dispõem sobre direitos e garantias fundamentais das pessoas. 3.5.1 .2 Formal Normas que entram na Constituição por opção política (ex.: normas sobre casamento, direitos do trabalhador, igualdade dos filhos). Tais normas ficariam bem em leis ordinárias. 3.5.2 Quanto à forma

3.5.2.1 Escrita Quando documentada num texto escrito. Na atualidade, a ampla maioria dos países adota constituições escritas. 3.5.2.2 Costunzeiras ou históricas Aquela que não é aglutinada em texto solene e se fundamenta nos usos, costumes, jurisprudência, convenções, leis esparsas etc. Resulta de um lento evoluir das tradições, dos fatos sociopolíticos, que se cristalizam como normas fundamentais da organização de um Estado. Prevaleceram até fins do século XVIII, quando as Revoluções Americana e Francesa formalizaram documentos com regras básicas para garantir os direitos do cidadão e a atuação do Estado. 3.5.3 Quanto à origem

3.5.3.1 Promulgada, democrática ou popular Nascida de uma assembléia popular, pessoa ou órgão que seja eleito para exercer a atividade constituinte, ainda que seja concomitante com o Poder Legislativo ordinário. Entre nós, foram promulgadas as Constituições de 1891, 1934, 1946 e 1988. 3.5.3.2 Outorgada É aquela imposta, que é arbitrária, feita sem consulta e aprovação do povo. Entre nós, foram outorgadas as Constituições de 1824, 1937, 1967 e

1969. É também chamada de Carta Constitucional ou Carta Magna.

38 3.5.4

RAMOM TÃCIO DE OLIVEIRA Quanto à estabilidade

3.5.4.1 Rígida Só alterável por processo diferente e mais dificil que o da formação das leis ordinárias ou complementares. CL CF, art. 60, § 2.0 3.5.4.2 Flexível Quando pode ser livremente modificada pelo legislador nos mesmos passos da elaboração das leis ordinárias. Como regra geral, as Constituições costumeiras são flexíveis, não existindo perante elas leis inconstitucionais, salvo se houver regras sobre processo legislativo e não forem observadas. Pode, somente assim, haver inconstitucionalidade formal, nunca material. 3.5.4.3 Semi-rígida ou mista Quando para alguns dispositivos exige-se processo especial para mudança, para outros não. Nela, uma parte é rígida e outra, flexível. A nossa Constituição do Império serve de exemplo (ad. 178, Constituição de 1824). 3.6 Objeto das Constituições

É o seu próprio conteúdo. O objeto das Constituições devia ser limitado ao estabelecimento de princípios pertinentes à estrutura do Estado e dos direitos e garantias individuais, cabendo a parte de regulamentação à lei ordinária. Há, porém, uma tendência de aumentar o objeto da Constituição, corno ocorreu na Constituição de 1988, pois em moda está o pensamento de que estando as conquistas na Constituição, terão vida mais duradoura. O ProL José Afonso do Silva afirma que atualmente o objeto de uma Constituição se resume em: 1) estabelecer a estrutura do Estado; 2) 3) estabelecer a organização dos órgãos estatais; estabelecer o modo de aquisição do Poder;

4) 5) 6) 7)

estabelecer a forma de exercício do Poder; assegurar os direitos e garantias fundamentais; fixar o regime político; disciplinar os fins socioeconômicos do Estado.

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3.7 Elementos da Constituição 3.7.1 Orgáuicos

São normas sobre a organização do Estado e dos Poderes, inclusive sobre as funções essenciais à administração da justiça. Vide Título IV, CF -Da Organização dos Poderes e do Sistema de Governo. 3. 7.2 Limitativos São normas sobre os direitos e garantias fundamentais, excluindo-se os direitos sociais. Delimitam a atuação do Estado e asseguram proteção aos direitos fundamentais dos cidadãos. São limitativos porque é um non Wcere ao Estado. Vide Título II, CF - Dos Direitos e Garantias Fundamentais. 3.7.3 Socioideológicos

São normas que estabelecem um compromisso entre o Estado e a sociedade (direitos sociais, a ordem econômica e financeira e a ordem social). Equilibram a extensão dos direitos individuais com os direitos da coletividade, por meio da ação intervencionista do Estado, assegurando proteção a grupos minoritários. Vide Titulo VIII, CF - Da Ordem Social. 3. 7.4 Estabilização constitucional São as normas destinadas a assegurar a própria supremacia da Constituição e do Estado, ou seja, as que prevêem a solução dos conflitos constitucionais, a defesa do Estado, das instituições e da própria Constituição, como a Ação Direta de Inconstitucionalidade, a Ação Declaratória de Constitucionalidade, os meios de intervenção

federal, estado de defesa e estado dc sítio, bem como forças armadas e segurança pública. Vide art. 102, 1, a, CE 3. 7.5 Formais de aplicabilidade São normas que estabelecem regras de aplicação da Constituição, como o preâmbulo, as disposições transitórias e outras. CAPÍTULO 2 NORMAS CONSTITUCIONAIS 1. NORMAS TRANSITÔRIAs

São aquelas que têm a mesma força do texto fixo da Constituição e contêm mecanismos de integração entre as disposições da Constituição revogada e da revogadora. Verificamos a sua existência na Constituição de 1988, em ato autónomo, sob a denominação de Ato das Disposições Constitucionais Transitárias. Elas não são obrigatárias nas Constituições, podendo ocorrer que não apareçam em caso de mudança radical de um regime político para o outro, com alteração da estrutura do Estado, como aconteceu na Constituição do império de 1824. A norma transitária não precisa estar em consonância com as regras gerais da parte permanente da Constituição. Não se fala, também, em conflitos entre as disposições transttorias e disposições permanentes, porque aquelas se esgotam com o passar do tempo e estas têm vigência perene. 2. PREÂMBuLO

Éo pórtico da Constituição. E uma síntese do pensamento que deve servir de base até para a futura interpretação da Constituição. Serve de elemento de Interpretação e integração dos diversos artigos que lhe seguem. Existem autores que consideram o preâmbulo sem qualquer relevância jurídica, porque não se situaria no domínio do Direito, mas da política. Alexandre de Morais mostra o equívoco dessa posição quando afirma que o preâmbulo não pode ser paradigma comparativo para declaração de inconstitucionalidade, porem por traçar as diretrizes políticas, filosóficas e ideológicas da Constituição será uma de suas linhas mestras interpretativas.' Direito constitucional. 2. ed., São Paulo: Alias, 1997, p. 40.

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(3 ProL Paulo Nader (1995, p. 276-277), comentando a respeito dos atos legislativos, salienta que o preâmbulo é parte preliminar, introdutória ao contexto, possuindo valor relativo, porque é parte não normativa do texto. Mas, em caso de conflito de disposições, decorrente de atos distintos, diz que é indispensável verificar na epigrafe de cada preâmbulo, a espécie a que pertencem, a fim de se definir a primazia, com base na hierarquia das fontes criadoras do Direito. Paulino Jacques2 informa que todas as nossas Constituições tiveram preâmbulo, com a ressalva de que as Constituições de 1891 e 1937 não tinham no seu texto a invocação do nome de Deus. 3. NORMAS GERAIS

São aquelas de carâter geral e que serão utilizadas todas as vezes que surgir a situação prevista. Seguem a numeração cronológica das normas fixas - cL a Constituição de 1988, arts. 233 ao 250 -, ou podem aparecer juntas com as normas transitórias, como se viu nas Constituições de 1946 e 1967. 4. NORMAS FIXAS

São aquelas inseridas na Constituição que não sejam o preâmbulo, as disposições transitárias ou as disposições gerais. 5. 5.11 APLICABILIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS Introdução

Todo dispositivo constitucional possui eficácia? Essa discussão partiu de Marshall (E1JA) e, como resposta, pode-se afirmar que toda norma constitucional tem eficácia, ainda que rninima, porquanto mesmo aquelas normas que dependem de regulamentaçào para o seu alcance total criam para o legislador o dever de instituir o complemento e a obrigação de não dispor da questão de maneira diferente. Fssas normas também revogam as normas anteriores incompatíveis. O que varia é a eficácia da norma, pois, conforme concepção clássica, umas são regras bastantes em si, outras não bastantes em si e outras mais, regras progrciitiaticas. 5.2 Eficácia da norma

É a aptidão que ela possui de produzir efeitos. 2) Curso de direito constitucional. 8. cd., Rio de Janciro: Forense, 1977, p. 164-165.

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL 43 Uma norma pode ser eficaz sem que seja vigente e pode estar em vigência, mas não ser eficaz. A propósito, uma norma em vigor pode não ser eficaz quando no controle incidental seja declarada inconstitucional pelo STF e tenha a sua execução suspensa pelo Senado (art. 52, X, CF). O mesmo ocorre quando a União, dentro das matérias previstas no art. 24, CR edita, supervenientemente, normas gerais. Ora, havendo lei estadual anterior sobre essa mesma matéria (CF, art. 24, § 4.0), essa lei perde a sua eficácia. Pode ser também que uma lei não se ache mais em vigor, mas continue a produzir eficácia. E o que se dá com a lei penal mais benéfica ao réu. Quem praticou, por exemplo, homicídio antes da lei dos crimes hediondos, continuará a responder de acordo com a redação antiga do Código Penal. $.3 Vigência

É o periodo de tempo de existência de uma norma (data da entrada em vigor até ser revogada). 5.4 Validade Decorre da observância do processo legislativo, bem como da incidência sobre matérias que possam ser objetos de lei. 5.5 Graus de eficácia das normas Constitucionais

5.5.1 Noções Conforme enunciamos anteriormente, toda norma constitucional possui eficácia, ainda que seja mínima. Existem, então, os graus de eficácia das normas que podem ser: plena. contida e limitada. 5.5.2 Plena ou bastante em si É aquela que não depende de norma regulamentadora. Caso de norma auto-aplicável encontramos 110 art. 5.~, § l.~, CF. Se nessa situação surgir qualquer norma rcgulamentadora, ocorrerá o fenômeno da inconstitucionalidade por excesso do Poder Legislativo. Ex.: arts. 1.0, par. ún., 2.0, 14, § 2.0, 17, § 40 21, 22, 37, III, 69, 153, 155 e outros.

5.5.3 Eficácia con tida É aquela restringível ou redutível pelo legislador infraconstitucional. A norma também é auto-aplicável. A eficácia será plena até que sobreve

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nha a lei que estabeleça as qualificações. Ex.: art. 52, VIII, XI, XII, XIII, XI~ XVI, XXIV LVIII, LX, LXI, LXVII e arts. 14, 84, XXVI, 139, 170, par. ún. e 184, CE 5.5.4 Eficácia limitada É aquela dependente de norma regulamentadora, ou seja, é aquela que exige lei posterior para que possa ter o seu alcance total, como se pode ver do art. 192, § 3•0, CE Contudo, como salientou o ProL José Afonso da Silva, mesmo as normas constitucionais que demandam regulamentação possuem eficácia imediata no que diz respeito á revogação da legislação anterior com elas incompatível. Firmou: "As normas de eficácia limitada, em geral, não receberam do constituinte normatividade suficiente para a sua aplicação ou qualquer regulamentação da matéria nelas traçada em princípio ou esquema. Todas elas possuem eficácia ab-rogativa da legislação precedente incompatível, e criam situações subjetivas simples e de interesse legitimo, bem como direito subjetivo negativo. Enfim, em geral situações subjetivas de vínculo".3 Tais normas podem ser divididas em: 5.5.4.1 Princípio institutivo Aquele que depende de lei posterior para dar efetividade às instituições, pessoas ou órgãos previstos na Constituição - cli arts. 17, I~ 18, § 3•o, 25, § 3•o, 43, § 1.0, 1 e II, 98, 127, § 22, 148, 1 e II, 165 § 92 1. 5.5.4.2 Princípio programátieo Quando estabelece um compromisso do Estado, uma meta a ser atingida, um programa de ação, seja do Executivo, Legislativo ou Judiciário -cf. arts. 32, 21, IX, 23, 40, § 22, 170, 196, 205, 211, 215, 218, 226, § 22. 5.5.5 Eficácia absoluta Classificação de Maria Helena Diniz e Pinto Ferreiro: é aquela auto-

aplicável e intangível, mesmo por emenda constitucional, como por exemplo a cláusula pétrea. 5.5.6 Eficácia ampliada Classificação apontada por Ari Ferreiro de Queiroz: ocorre quando existem dispositivos que estabelecem um mínimo a ser observado pelo ~' Aplicabilidade das normas constitucionais. São Paulo: RI, 1968, p. 253.

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legislador de ambas as esferas de governo, mas surge uma interpretação ampliando o conteúdo da norma constitucional. Diz o Prof. Ari Ferreira de Queiroz que na Justiça Federal o serviço prestado aos Estados é consIderado para fins de qüinqüenlos. 5.5. 7 Eficácia construtiva Na classificação de José Afonso da Silva, eficácia construtiva é o mesmo principio da recepção. 5.6 Efeitos da Constituição

5.6.1 Teoria da revogação As leis anteriores incompativeis com a Constituição ficam inválidas e revogadas. Diante de Constituição superveniente, não serão assim inconstitucionais, pois não existe em relação a elas a possibilidade de se levantar o controle da constitucionalidade, porque esse controle só se desenvolve diante de lei editada em face da Constituição vigente. O Mi Sidnei Sanches, no entanto, expressou e admitiu a forma de controle de constitucionalidade de lei anterior à Constituição, desde que pelo método difuso. Afirmou: "Antes a jurisprudência do tribunal admitia o julgamento de mérito de ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo revogado após sua propositura, em face de eventuais efeitos residuais. Ultimamente, porém, a orientação é em sentido contrário, ou seja, revogada a lei ou o ato normativo impugnado na ação direta, esta se julga prejudicada, por falta de objeto, a que nela não se consideram eventuais efeitos residuais, cujo exame fica relegado para o controle in concreto, inter partes e não in abstrato.

Por outro lado, só admite a jurisprudência do Tribunal ação direta de inconstitucionalidade em que se impugne lei ou ato normativo, federal ou estadual, posterior à Constituição. Não, assim, quando anterior a esta. E que, na ação direta, a missão da corte é preservar a Constituição em x'Igor. E não a anterior. Quanto a esta última, exerce seu controle pela via incidental do sistema difuso". (Cf Revista da Escola Paulista da Magistratura 01. ano 1, set. 1996, p. 73) Grifo nosso. Observamos, no entanto, que essa possibilidade do controle difuso tem a sua justificativa, pois se a questão fosse analisada tão-somente pelo ângulo do conflito de leis e não pudesse ser discutida a inconstitucionalidade pelo controle difuso (incidental), aquela pessoa que suportou seqüelas da lei inconstitucional sofreria prejuízos, porque, impossibilitando-se

RAMOM TACIO DE OLIVEIRA eçç~ vls~ e sendo analisada apenas a questão da revogação e não da inconstitucionalidade, não haveria o efeito ex tunc da decisão, mas ex nunc. 5.6.2 Teoria da recepçüo As leis anteriores à Constituição e não colidentes com ela são recepcionadas pela nova ordem. Essa lei recepcionada muda a sua base de validade e, muitas vezes, a sua natureza e titularidade. O CTN, por exemplo, que era uma lei ordinária perante a Constituição de 1946, passou a ser lei complementar diante das Constituições posteriores (cf. CF, art. 146, III). A Lei Complementar 40/81 (Orgânica do Ministério Público), com o advento da Constituição de 1988, passou a ser lei ordinária até o instante de sua revogação em 1993. 5.6.3 Teoria da repristinação O fenômeno da repristinação vem previsto no art. 2.0, § 30 LJCC. Ocorre quando a lei revogada se restaura em face da perda da vigência da lei que a revogou. 5.6.4 Teoria da desconstitucionalização Consiste em aproveitar, como leis ordinárias, preceitos da Constituição revogada não repetidos na superveniente, mas com ela compatíveis. Aceitam a hipótese: José A. da Silva, Maria Helena Diniz e Esmein. Não aceita: C'elso Ribeiro Bastos. O Supremo já teve posição nos dois sentidos. 5.7 Hermenêutica constitucional

É evidente que tudo na vida tem um significado. Todo objeto encerra um sentido e admite urna interpretação. Quando então interpretamos,4 procuramos compreender o significado das coisas, buscamos entender o sentido e alcance dos objetos. Para a interpretação das normas do Direito existe uma ciência que fornece os métodos e fixa os princípios. É a chamada hermenêutica. Por isso que os autores afirmam que interpretar é praticar a hermenêutica. As normas da Constituição, como toda norma de Direito, também comportam explicação. As orientaçÕes abaixo são úteis: ~' Intérprete deriva de interpres, do latim, e era aquele que descobria o futuro nas entranhas da vítima. 46

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL

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1) em face da superioridade da Constituição, diante das demais normas, o intérpretc deve buscar as diretrizes para a compreensão do alcance de suas normas no próprio texto constitucional; 2) embora os conceitos jurídicos tenham valor, o intérprete, na tradução do texto constitucional, deve valer-se, principalmente, dos elementos colhidos na realidade políticosocial, por causa do marcante conteúdo político da Constituição. A título de exemplo, observe-se que no impeachment do ex-Presidente Collor, para a interpretação das normas constitucionais relativas á matéria, foram adotados critérios fortemente políticos, como: pressão popular, pressão da imprensa e dos partidos políticos; 3) por ser a Constituição expressão do povo, natural que ela contenha linguagem simples, coloquial, destituída de significado técnico. Por tal motivo, ela deve ser interpretada na forma mais comum das palavras. Assim, como ilustração, dir-se-á que a não-permissão do emprego de provas obtidas por meios ilícitos, contida no art. 5,0 LVI, CF, absorve não apenas aquela prova obtida por meio ilícito, mas também aquela prova ilegítima, pois o intuito do legislador constituinte foi o da não-permissão do emprego de toda prova obtida por meio ilegal, gênero em relação às espécies ilícitas e ilegítimas; 4) a Constituição é impregnada de normas de estrutura que orientam, em especial, o legislador ordinário. As normas da Constituição são eminentemente organizatórias, pois são normas que conferem ou outorgam competências; 5) deve prevalecer o conteúdo teleológico da Constituição, que éinstrumento de governo, instrumento de restrição de poderes, de amparo àliberdade individual. A interpretação deve ser construtiva, deve acompanhar as mutações resultantes dos novos imperativos sociais, pois o direito énorma que preside a existência e evolução da sociedade (é o chamado método da construction dos norte-americanos); 6) o fim supremo e último da norma constitucional é a proteção e a garantia da liberdade e dignidade do homem, devendo a interpretação

orientar-se por esta meta; 7) havendo aparente conflito entre a liberdade e o interesse do governo, prevalece a liberdade; 8) o fim último do Estado é exercer o mandato dentro de seus limites; 9) deve-se dar ênfase ao método histórico, a fim de descobrir qual o significado dos termos técnicos usados pelo texto; 10) quando a Constituição confere um poder, em termos gerais, prescreve um dever. Portanto, nessa situação, ela outorga, mesmo que implicitamente, todos os poderes particulares necessários ao exercício dessa faculdade e ao cumprimento dessa obrigação. E correto dizer então que a

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Constituição, quando dá a um órgão determinado encargo, implicitamente lhe confere os meios de realização desse encargo. É o princípio dos poderes implícitos do Direito americano (implied powers), ou seja, quem tem os fins, tem os meios. Ex.: o Poder de Policia conferido às casas legislativas pelos arts. 51, IV e 52, XIII, CF, não precisava nem mesmo vir expresso, porque são faculdades pertencentes a todos os órgàos políticos. Os Tribunais, aliás, têm esse poder, e no art. 96, 1, a, CF, não existe menção expressa a respeito. As regras do art. 52, LXV~ ou a do art. 129, § 2.0, primeira parte, CF, seriam também desnecessárias, servindo apenas como reforço de validade para a exclusão de outros órgãos da mesma atribuição. 11) os tribunais só podem declarar inconstitucionaiS os atos de outros poderes quando o vicio é manifesto e não dá lugar a dúvidas. Decorrente da necessidade de afirmar a segurança nas relações jurídicas, os tribunais devem deixar de reconhecer a inconstitucionalidade de atos que têm sido aceitos como válidos por largo tempo; 12) dentre os vários sentidos a serem oferecidos por uma norma infraconstitucional, devese procurar aquele que se toma possível em vista dos princípios adotados pela Lei Maior (interpretação conforme a Constituição). Para a interpretação conforme a Constituição, pode surgir a declaração de inconstitucionalidade parcial do texto impugnado (é a interpretação conforme, com redução do texto); pode surgir a interpretação com outorga de determinada interpretação ou exclusão de determinada interpretação da norma impugnada, de forma a compatibilizá-la com o texto constitucional. Exemplo de interpretaçao conforme, com reduçao do texto, aconteceu quando o STF, na AdIn 1.127-8, suspendeu a eficácia da expressão ou desacato, contida no art. 70 § 2.0, do Estatuto da OAB (Lei 8.906/94), concedendo à imunidade material dos advogados uma interpretação conforme o art. 133 da CF. Exemplo de interpretação conforme, sem redução do texto, e que conferiu à norma impugnada urna determinada interpretação que lhe preservou a constitucionalidade, aconteceu quando o STF declarou inconstitucional a expressão contida no art. 276, §2.0, da Lei 10.098 do Estado do RS e declarou constitucional os §~ 30 e 42 deste mesmo artigo, ressalvando essa constitucionalidade se fosse dada uma interpretação que excluisse da aplicação deles as funções ou empregos relativos a servidores celetistas que não se submeteram ao concurso aludido no art. 37, II, da parte permanente da CF, ou referido no § 1.0, do art. 19 da ADCT. Exemplo de interpretação

conforme, sem redução do texto, e que excluiu da norma impugnada urna interpretação que lhe acarretaria a inconstitucionalidade, ocorreu quando o STF excluiu com eficácia ex tunc, da norma do art. 90 da Lei 9.099/95, o sentido que impedia a aplicação das normas de direito penal, com conteúdo mais favorável ao réu, aos processos penais com instrução iniciada à época da vigência desse diploma legislativo;

MANUAL DE DIREI 10 CONSTITUCIONAL

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13) uma disposição constitucionaJ não pode ser considerada de forma isolada, nem pode ser interpretada exclusivamente a partir de si mesma. Ela deve ser interpretada em conexão com o sentido dos demais preceitos da Constituição (princípio da unidade da Constituição). Vide arts. 5.~, XXXV e 217, §~ l.~ e 2.0. da CF; 14) os privilégios e exceções previstos na Constituição devem ter interpretação restritiv

CAPÍTULO 3 PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS

1.

INTRODUÇÃO

Num sentido comum, significa início de alguma coisa. Em linguagem filosófica quer dizer fundamento, causa. No título 1, da Constituição Federal, significa a base, o alicerce ou a estrutura de todo o Sistema Constitucional brasileiro. Serve como critério de interpretação das normas da Constituição, com o objetivo dc impedir contradições, em prol da harmonia do seu texto. Os princípios, como as normas, integram o ordenamento jurídico, não existindo confrontos entre essas espécies, porque tanto são normas aquelas que encerram princípios, como também as que encerram preceitos. Pode-se falar que existe diferença entre normas-princípios e normas-preceitos,' sendo norma-preceito espécie que tutela situações subjetivas, não tão valorada e prestigiada pelo sistema constitucional como as normas-princípios, que significam verdadeiros traços gerais. Os princípios Constitucionais fundamentais estão positivados nos arts. 1 .~ ao 40 da CF, sendo também encontrados dispersos no texto da Constituição, como os catalisados dentro dos Direitos e Garantias Fundamentais, os referentes à Administração Pública, os pcrtinentes aos limites do poder de tributar etc.

Debaixo da mesma rubrica dos princípios fundamentais, no art. 1.0, CF, estão mencionados os fundamentos do Estado brasileiro (algo inerente à estrutura do Esíado e do Poder) e no art. 32, os seus objetivos (algo exterior, que deve ser buscado através do Estado e por meio da sociedade). MIRANDA. Jorge. Manual de direito constitucional. Coimbra: Coimbra. 1982, t: 2,p. 199.

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RAMOM [ÁGIO DE OLIVEIRA

Os princípios constitucionais têm aplicação imediata, sendo alguns, como o do art. 1), par. ún., CF, de eficácia plena. 2. ANÁLISE DOS ARTIGOS 1.0 AO 42 DA CF

Verifica-se dentro do art. 1.0 e incisos, da CF, que a República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municipios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado democrático de Direito e tem como fundamentos a soberania, a cidadania, a dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, o pluralismo político. Esclarece ainda o parágrafo único, desse artigo, que todo poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos da Constituição. Vê-se, portanto, que a Federação foi adotada como forma de Estado -a mera tentativa de secessão autoriza a intervenção federal (CF, art. 34, 1) -, ficando o Município como parte dela (CF, arts. 12 e 18). Procurou-se também acabar com a hipertrofia do Poder Central (federalismo hegemônico da União consagrado na Carta de 67), criando-se um modelo de Federaçao homogêneo (cada Estado federado é dotado da mesma parcela de poder, ressalvadas pequenas concessões, como, v. g., art. 165, § 40, 159, 1, c). A propósito, para ilustrar essa Federação homogênea brasileira, como anota Kildare,2 pode-se mencionar a necessidade de consulta plebiscitária para a criação de novos Estados (art. 18, § 3,0); a redet'inição da repartição de competências, com ampliação das áreas de competência comum e concorrente (arts. 23 e 24); inovação dos tipos de competência, com a introdução da competência delegada dos Estados (art. 22, par. ún.), pela qual lei complementar poderá autorizar os Estados a legislar sobre matérias de competência privativa da União; eliminação de algumas hipóteses de intervenção federal e revisão do sistema tributário nacional, com o alargamento da competência trihutária dos Estados e Municipíos e aprofundamento dos mecanismos do federalismo cooperativo (participação dos Estados e Municípios no produto da arrecadação de impostos federais e destes últimos nos impostos estaduais). A República, conceito que atualmente perdeu muito de sua noção primitiva, ou seja, de regime que se opunha à monarquia, ficou vinculada

à idéia de democracia, forma de governo limitado e responsavel que necessita de alternância do poder (cf arts. 28, 29, 1 e lI, 77, 60, § 4,0, fl, 37, 93, IX e 70, par. ún.). Quanto ao Estado Democrático de Direito, a Constituição institucionaliza um tipo de Estado que aglutinou os valores da democracia (principio 2~ Op.cit., p. 171.

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RAMOM TACIO DE OLIVEIRA

por meio de mecanismos previstos, poderá submeter projeto de lei ao Congresso) e indireta (o poder político é exercido por meio dos representantes do povo). Cf. arts. 14, 1, II e 111 (sobre plebiscito, referendo e iniciativa popular); 27 (eleição de deputado estadual); 28 (eleição de governador estadual); 29, 1 e II e IV (eleição de prefeito municipal e eleição de vereador); 45 (eleição de deputado federal); 46 (eleição de senador); 77 (eleição do Presidente da República); e art. 14, § 30 (sobre condições de elegibilidade). O artigo 2.0 da CF consagra entre os princípios fundamentais a tripartição dos poderes (melhor tripartição de funções, vez que o Poder do Estado é uno e indivisível, ao povo pertence, sendo o Legislativo, o Executivo e o Judiciário meras funções desempenhadas pelo Estado) com o intuito de não permitir invasão de competências, sendo, inclusive, cláusula pétrea essa separação (CF. art. 60, § 40 III). Assim, salvo aquelas funções atípicas previstas na própria Constituição, v. g., quando o Executivo legisla através das medidas provisórias, ou quando o Judiciário nomeia magistrados de carreira, ou quando o legislativo julga o Presidente da República por crime de responsabilidade, os poderes têm as suas atribuições típicas e indelegáveis Dentro do art. 3,0 da CF estão os objetivos fundamentais da Rep~iblica Federativa do Brasil, para Jorge Mirando, proclamações emblemáticas,3 quais sejam: construir uma sociedade livre, justa e solidária; garantir o desenvolvimento nacional; erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação. O artigo 4,0 enumera os princípios que regem as relações internacionais envolvendo o Brasil. São eles: independência nacional; a prevalência dos direitos humanos; a autodeterminação dos povos; a não intervenção; a igualdade entre os Estados; a defesa da paz; a solução pacífica dos conflitos; o repúdio ao terrorismo e ao racismo; a cooperação entre os povos para o progresso da humanidade; a concessão de asilo político. Busca ainda a República Federativa do Brasil a integração econômica, política, social e cultural dos povos da América Latina, visando à formação de uma comunidade latino-americana de nações.

CAPÍTULO 4 O PODER CONSTITUINTE

1.

INTRODUÇÃO

É aquele incumbido de elaborar ou de reformar uma Constituição. Pode ser um poder específico, com a função de constituinte, ou podc ser um Congresso com poderes constituintes e função legislativa. Difere do poder constituído (que pode ser o Legislativo, o Executivo, o Judiciário ou o poder derivado), porque o poder constituído nasce do Poder Constituinte. 2. 2.1 ESPECIES Originârio ou revolucionário

É o que cria o Estado e estabelece a sua maneira de ser, elaborando a sua Constituição. Pode ser legítimo (manifestação do povo) ou Legal (quando não nasce de vontade popular). A expressão Poder Revolucionário não implica deduzir que ele sempre decorre de alguma revolução, mas sim porque sempre haverá quebra da ordem anterior. Para que se possa falar nesse tipo de poder, necessário que não haja vínculo com a ordem jurídica anterior. Também não existem limitações àsua atividade, a não ser quanto às forças materiais que o levaram à manifestação iniciadora do Estado, como fatores ideológicos, econômicos, o pensamento dominante da comunidade, enfim, os compromissos inde. clináveis emanados de suas origens, elementos, portanto, que lhe retiram a característica de ser absoluto. De qualquer forma, essas restrições não se dirigem à atividade constituinte, mas ao órgão que irá desenvolvê-la em seqüência à manifestação popular. Poder constituinte é o poder de fato (anterior a qualquer ordenamento jurídico, sem limitações), embora, para alguns, seja poder jurídico,

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RAMOM TÁCIO DE OLIVEIRA

porque limitado ao direito natural. É inicial, porque não existe outro que lhe seja anterior; é absoluto, porque superpõe-se aos demais; é ilimitado, porque não está preso a condições. 2.2 Poder derivado ou reformador

O Poder derivado tem a função de adaptar os preceitos da ordem juridica às novas realidades fáticas, tudo porque as Constituições não nasceram para serem eternas, imodificáveis. Também chamado de poder constituinte instituido, provém de outro poder, que é o originário. E subordinado e condicionado. O seu exercício verifica-se dentro de limites e condições estabelecidas na própria Constituição. É assim poder jurídico. Retira sua força, seu fundamento e limites do próprio ordenamento jurídico que o preve. Diferentemente do poder constituinte originário, o seu agente não éa Assembléia Constituinte, mas sim o Congresso Nacional que atua revestido de poderes constituintes, em condições, portanto, de supremacia em relação aos poderes constituídos. O Poder constituinte é secundário, porque depende do poder originário para nascer; é limitado, porque sujeito a limites de ordens formal, circunstancial, temporal e material; e, por fim, é condicional, porque funciona nos limites estabelecidos pela Constituição. 2.2.1 As limitações do poder derivado 2.2.].] Formal Surge da legitimidade de iniciativa (au. 60, 1, II e III); do quórum para discussão e aprovação (art. 60, § 2.0); da casa onde deve ser apresentado o projeto (ad. 64); do órgào promulgador (art. 60, § 3,0); e da proibição de reelaboração e apresentação de projeto na mesma sessão legislativa em que ele tenha sido rejeitado (ali. 60, § 5,0), 2.2. 1.2 Circunstancial Surge da proibição de alteração nos momentos de instabilidade ou intranqüilidade social (au. 60, § 1.0). 2.2.].3 Temporal Aparece quando existe proibição de reforma durante cedo espaço de tempo. A norma do art. 3•o das Disposições Transitórias não estabelece limite temporal ao constituinte derivado, porque o seu conteúdo não se refere àemenda ou reforma constitucional, mas revisão do texto constitucional.

MANUAL DL DIREITO CONSTITUCIONAL

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2.2.1.4 Material ou substancial É a proibição de reformar determinados dispositivos da Constituição. Pode ser explícita, que é aquela declarada (art. 60, § 4,0, CF); e jrn~~ plicita, que é aquela limitação não escrita, mas que decorre do próprio sistema. Por exemplo, não se admite qualquer emenda que tenha por fim abolir o art. 60, § 4." da CE Não se admite também qualquer emenda que venha reduzir a competência dos Estados, pois isso tende a abolir a federação. Não se pode, da mesma forma, numa emenda, admitir a perpetuidade dos mandatos, porque a temporariedade é principio republicano. 2.3 Poder decorrente

O poder decorrente é o exercido pelos Estados-membros na feitura de suas próprias Constituições (cf. art. 25 da CF). Decorre da forma federativa de Estado e não há como admiti-lo nos Estados unitários. Visa institucionalizar coletividades com feição de Estados. Seria licito falar em poder constituinte dos Municípios? A resposta énegativa, porque os Municipios não possuem Constituição, mas sim Lei Orgânica. Também não existem mecanismos de controle de constitucionalidade de uma lei perante a lei maxima do município. 3. 3.1 EMENDA, REFORMA, REVISÃO E MLJTAÇÀO CONSTITUCIONAL Reforma

A reforma visa alterar a Constituição dentro do procedimento por ela estabelecido. 3.2 Revisão

A revisão é um procedimento preventivo que não implica necessarIamente alteração do texto. 3.3 Emenda

Emenda é a materialização da reforma constitucional. As modificações do texto da Constituição operam-se através da emenda. 3.4 Mutação

Mutação é processo que decorre da interpretação da Constituição feita pelos Tribunais.

CAPÍTULO 5 CONTROLE DA CONSTITUCIONALIDADE

1.

INTRODUÇÃO

O Controle de constitucionalidade é um procedimento que visa impedir que atos normativos contrários à Constituição gerem ou continuem a gerar efeitos jurídicos. O controle só é feito em face de Constituição rígida que deve ser escrita. Não se fala, portanto, em controle na presença de Constituição flexível (nesta, as leis têm o mesmo peso da Constituição) ou costumeira (porque os costumes mudam). 2. ORIGEM Nasceu no Direito norte-americano quando, no caso Marbury x Madison (1803), o juiz Marshal estipulou em decisão que seda dever do Poder Judiciário manifestar-se sobre a conformação da lei com a Constituição. No acontecimento, algumas pessoas nomeadas pelo Presidente Adams não tomaram posse, porque o Presidente sucessor, Jefferson, impediu esse fato. Foi então impetrado um Mandado de Segurança por Marbury (um dos impedidos de tomar posse) contra o secretário de Estado, Madison, visando alcançar a sua posse. O Juiz Marshat, seguido pelos seus pares, reconheceu o direito de Madison, porém denegou a segurança porque a competência do julgamento do caso pela Corte tinha sido fixada por lei e esta era inconstitucional, pois somente a Constituição poderia fixar a competência da Suprema Corte. 3. SITUAÇÕES DE CONFLITO

Pode ser que a lei federal contrarie a Constituição Federal; a Constituição Estadual contrarie a Federal; a lei estadual contrarie a Constituição

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Federal ou mesmo a Constituição Federal e Estadual; a Lei Orgânica Municipal contrarie as Constituições Federal e Estadual ou apenas uma delas; a lei municipal contrarie a Constituição Federal e Estadual ou só a Constituição Estadual; a lei federal entre em choque com a Constituição Estadual; pode ainda haver choque da lei municipal

com a Lei Orgânica Municipal. Para as diversas situações, caminhos próprios deverão ser percorridos para a superação do problema. 4. DISTINÇÃO ENTRE ILEGALIDADE E INCONSTITUCIONALIDADE

Se o ato contrariou as leis, ele é ilegal (por exemplo: decreto que vai além da lei é ilegal e não inconstitucional); se feriu a norma constitucional, tem-se a inconstitucionalidad e (exemplo: qualquer lei ordinária que confronte com a CF é norma inconstitucional). 5. Ln ANTERIOR À CONSTITUIÇÃO COLIDENTE COM ESTA

A questão deve ser resolvida dentro do direito intertemporal, de forma que a lei anterior ou é recepcionada (se não conflitante) ou é revogada (conflitante) pela nova Constituição. Assim, as leis anteriores incompatíveis com a Constituição são inválidas, ficando revogadas, nao existindo, portanto, quanto a elas, a possibilidade de se levantar o controle direto (concentrado) da constitucionalidade, porque esse controle só se desenvolve diante de lei editada em face da Constituição vigente. Premissa disso, éque estando em curso uma ação declaratória de inconstitucionalidade (controle concentrado), revogada a lei no seu curso, essa ação perde o seu objeto e fica extinta. Observações: 1.") conforme demonstrado no item 3.6.1, do capítulo II, havendo incompatibilidade entre lei anterior e norma constitucional superveniente, possível o controle da constitucionalidade pelo método difuso. O exame que deve ser feito é apenas dos aspectos materiais (conteúdo). 2.0) quanto aos atos normativos inconstitucionais que se amoldaram com as disposições da nova Constituição, embora polêmica a questão, há de se dizer que deve ser adotado o critério da nulidade absoluta, porque a lei ou ato normativo já estão maculados no seu nascedouro. Informa Emane Fidélis dos Santos (Revista da Amagis, Vol. XX, 1991, p. 474), com relação a tais atos, ser possivel a declaração de inconstitucionalidade pela via direta e pela incidental. Já observamos que haveria somente a possibilidade do controle difuso. Cf.: Teomia da revogação, item 3.6.1. do capítulo II.

6.

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL Tiros DE INCONSTITUCIONALIDADE

61

As inconstitucionalidades podem ser: originária, superveniente, antecedente, conseqüente, por ação e por omlssao.

6.1

Originária

Quando decorre da emissão de um ato violador da Constituição na vigência da norma constitucional. 6.2 Superveniente

Quando nova norma surge e dispõe em contrário de uma lei ou de outro ato precedente (JKildare), ou quando ocorre mutação constitucional, ou seja, mudança de orientação do Tribunal. As vezes uma norma não édeclarada inconstitucional pelo STF, mas, oportunamente, em novo exame, pode vir a ser declarada inconstitucional. 6.3 Antecedente (principal)

É decorrente do direto confronto do ato com a Constituição. 6.4 Conseqüente (acessória)

É decorrente da via oblíqua. E o caso de lei delegada que pode ser material e formalmente constitucional, mas se a resolução do Senado, que outorgou a competência legislativa ao Presidente da República, for inconstitucional, v. por inobservância de quórum, a lei delegada será inconstitucional. 6.5 Por ação

Ocorre quando se pratica um ato normativo ou legal em sentido contrário ao comando da Constituição. Esse tipo de inconstitucionalidade não deve ser confundido com o controle por via de ação. 6.6 Por omissão

Surge em face de conduta negativa do legislador ou administrador que não elabora a norma necessária para tomar efetivo um preceito da Constituição. 7. INCONSTITUCIONALIDADE POR AÇÃO 7.1 Formal ou orgânica

Decorre de ofensa ao processo e procedimento previsto na Constituição por ocasião da elaboração da norma. O vicio, portanto, traduz de-

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feito de formação da norma ou desrespeito da competência constitucional prevista para a sua prática. Ex.: falta de competência (art. 61, § 1.0); falta de observância do quórum na aprovação da lei. 7.2 Material

Quando ocorre ofensa manifesta aos preceitos da Constituição, ou seja, o conteúdo da norma viola expressamente a Constituição. Caso de uma norma que estabelecesse como critério de desempate em concurso público questão da naturalidade de um candidato em prejuízo de outro. Cf. CF, art. 19, III. 7.3 Excesso do Poder Legislativo (espécie de inconstitucionalidade material)

Assenta-se na desproporcionalidade da norma, ou na sua irrazoabilidade ou desnecessidade. Caso do revogado art. 86 da Lei 4.215/63 que proibia ao magistrado o exercício da advocacia pelo prazo de dois anos, depois da aposentadoria. Norma irrazoável seria aquela que fixasse o número de vereadores de um Município no máximo quando a população fosse diminuta, ou viceversa (cf. arts. 37, V e 29, IV, CF). Norma desnecessária seria aquela que regulamentasse qualquer preceito auto-aplicável ou de eficácia plena, como a hipótese de regulamentação do art. 2.0 da CE 7.4 Direta ou expressa

Surge do confronto direto da norma com a Constituição, seja no seu aspecto formal ou material. 7.5 Indireta ou implícita

Surge da violação de norma constitucional implícita ou como diz Buzaid: quando viola o espírito da Constituição. Exemplo: norma relativa aos limites implícitos do poder constituinte reformador. 7.6 Total

Todo o ato normativo é atingido pelo vício de modo direto ou por consequência.

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL

63

7.7

Parcial

Quando parte da lei viola a Constituição. Só ocorre em caso de inconstitucionalidade material. 8. A INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSAO

Há inconstitucionalidade por omissão quando o legislador não cumprir, para a eficácia do preceito constitucional, o seu dever constitucional de legislar, fazendo nascer um vazio normativo ou legal. Se a omissão puder ser integrada pela analogia, costumes, jurisprudência e princípios gerais de Direito, será tida como suprível. Os remédios constitucionais, como o mandado de injunção, poderão, nesse caso, ser utilizados para o alcance total do comando da norma. Não comportando, porém, o processo de integração, será ela insuprível, e, portanto, dependente da ação de inconstitucionalidade por omissão. Exemplo: a norma do art. 3•o, III da CE Ora, não existe paradigma para se definir o que é pobreza nem o que fazer para erradicá-la. 9. 9.1 SISTEMAS DE CONTROLE Político

Exercido através de órgãos políticos. Na França a apreciação de questões constitucionais é feita por um órgão extrajudicial. 9.2 Jurisdicional

Exercido l)elo Poder Judiciário, que dará a última palavra sobre o direito. 9.3 Misto

Algumas leis são submetidas ao controle do Poder Judiciário, outras, ao controle político. Na Suiça, as leis federais ficam sob o controle político, e as leis locais sofrem o controle jurisdicional. 10. 10.1 CONTROLE Qt1~NTO AO MOMENTO Preventivo

Se efetiva antes de promulgada a lei. No Brasil, cabe o controle através das Comissões Parlamentares que examinam e emitem pareceres

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RAMOM TACIO DE OLIVEIRA

sobre a constitucionalidade ou não do projeto, e também ao Presidente da República pelo veto. E assim uma espécie de controle político. Vide Kildare Gonçalves.' 10.2 Repressivo

É, em regra, jurisdicional. Incide sobre a lei promulgada. Mas o controle repressivo pode também ser feito pelo Poder Legislativo. Vide caso do art. 49, Y CF ou da situação de medida provisória rejeitada com base em inconstitucionalidade. Exemplos de Alexandre de Morais.2 11. 11.1 CONTROLE QUANTO AO MODO Controle difuso

É oriundo do Direito norte-americano.3 sendo também conhecido por controle aberto, incidental, concreto, por exceção ou via de defesa, sendo feito em cima do caso concreto, por qualquer órgào do Poder Jxidiciáno. Nesse tipo de controle, não se tem como objeto do feito jurisdicional qualquer declaração de inconstitucionalidade de lei em tese. A declaração de inconstitucionalidade é incidental, ou seja, prejudicial em relação ao objeto principal da ação. O argüente age em defesa de seu interesse (v g., não pagar um tributo, porque o considera inconstitucional). Nunca se poderá assim levantar a inconstitucionalidade, sem que, do reconhecimento, se pretenda obter algum beneficio direto. 11.2 Concentrado

Introduzido no Direito brasileiro em 1934,~ sendo de origem européia, é também conhecido como controle principal, reservado, abstrato ou por ação, visa obter a invalidação da lei em tese. Não há caso concreto a ser solucionado. O que se busca é, independentemente de interesses pessoais ou materiais, a retirada de um ato normativo conflitante com o sistema. Direito constitucional didático. 4. ed., Belo Horizonte: Dei Rey, 1996, p. 129. Op. cit., p. 45 1-452.

~ Nasceu do caso Madison versus Marbury (1803), em que o Juiz da Suprema Corte Americana afirmou ser próprio da atividade jurisdicional interpretar e aplicar a lei. E ao fazê-lo, em caso de contradição entre a legislação e a Constituição, o Tribunal deve aplicar esta última por ser superior a qualquer lei ordinária do Poder Legislativo. ~ Limitado aos casos de intervenção federal nos Estados, sendo aprimorado em 1965, pela Emenda Constitucional 16, que fez a desvinculação dos fins de intervenção federal. Cf. Kildare, op. cit., p. 130.

MANUAL DE. DIREITO CONSTITUCIONAL 65 Argüi-se a inconstitucionalidade portanto por um dever de conformação, pois nenhum ato normativo pode contrariar a Constituição. 12. NATUREZA DO ATO INCONSTITUCIONAL E DA SENTENÇA QUE O DECLARA É controvertida a natureza jurídica do ato inconstitucional e da sentença que declara a inconstitucionalidade. Uns afirmam que o ato inconstitucional é nulo. Outros afirmam ser anulável. E outros, inexistente. No Direito comparado, há a concepção de que o ato seria nulo e a sentença de natureza declaratória (teoria originária do Direito norte-americano); Kelsen diz que o ato é anulável, havendo diversidade de graus do vício, e a sentença declaratória ou constitutiva negativa. No Brasil, sem embargo de opiniões contrárias, firmou-se o entendimento de que o ato inconstitucional seria nulo de pleno direito, significando que, em face da Constituição, ninguém poderia pleitear direito adquirido. Portanto, lei inconstitucional não seria lei, não chegaria a viver, não conferiria direitos, nem imporia obrigações. Assim, se fosse declarada a inconstitucionalidade do ato na via direta como na via de exceção, os efeitos da decisão operariam ex tunc, retroativos, alcançando a lei inconstitucional desde a sua origem. CL julgados do STF em RTJ 87/758; 95/993 etc. Sem embargo disso, mencionamos que há cenas situações concretas que precisam ser verificadas. Ora, existem relações jurídicas consolidadas na vigência da norma inconstitucional, cujo desfazimento, pelos efeitos ex tunc da decisao judicial, poderia repercutir negativamente sobre a certeza dessas relações juridicas e da paz social. Exemplo seda o caso de um servidor nomeado para cargo em comissão, portanto, sem concurso, sendo depois a lei criadora do cargo declarada inconstitucional. Pois bem, nessa situação o servidor prestou serviços, praticou atos em nome da administração, recebeu salário. Impossível, assim, voltar à situação de antes, pois não se pode retirar

o serviço que se prestou e nem o servidor é obrigado a devolver o que recebeu. Destarte, embora o efeito do ato declarado inconstitucional seja nulo, é preciso notar que não existe como reverter cenas situações, até mesmo para homenagear os terceiros de boa-fé. Agora, com o texto da Lei 9.868/99, art. 27, o tema ficou assim: "Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado". A respeito da natureza da sentença que declara o ato inconstitucional, discute-se se seria ela de natureza declaratória ou de natureza constitutiva. Os que afirmam que a sentença seria de natureza declaratória (sentença

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declaratória é aquela que certifica a existência do direito e o faz sem o fim de preparar a consecução de qualquer bem, a não ser a certeza jurídica -Chiovenda) consideram, de nenhum efeito, os atos praticados na vigência da lei inconstitucional. Os que afirmam que a natureza é constitutiva (sentença constitutiva é aquela criadora de situações novas - Luís Loreto) consideram válidos todos os atos praticados antes de serem fitlminados. No Brasil, predomina a opinião que considera a sentença de inconstitucionalidade como de natureza declaratória (cf. dentre outros, Buzaid), sendo, em regra, nulos os atos praticados. Todavia, ficam preservados alguns direitos, como, v. g., casos de situações consolidadas, os direitos dos terceiros de boa-fé. Vide o texto do art. 27 da Lei 9.868/99. 13. CONTROLE PERANTE O JUDICIÁRIO - DINÂMICA

O art. 5.~, XXXV CF, quando diz que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de direito, estabelece o controle da constitucionalidade perante o Judiciário. Esse controle só é feito em face de lei vigente, sendo portanto repressivo. Alguns autores, contudo, admitem pela via difi.isa o trancamento do processo legislativo, através de remédio como o mandado de segurança preventivo. Só que isso poderia acontecer, apenas, se na aprovação da lei ficasse constatado possibilidade de infração a direito líquido e certo do impetrante. Nesse caso, não haveria violação da Súmula 266 do STF,5 porque o ângulo de visão se daria em vista de um futuro efeito concreto.6 Para o STF, na fase de gestação da lei, é possível o controle difuso de constitucionalidade, inclusive sobre propostas de emendas constitucionais, por meio de mandado

dc segurança por parte de parlamentares que se sentirem prejudicados durante o processo legislativo em trâmite, no caso de burla às normas previstas nos arts. 59 a 69, CE7 Mas outros entendem possível esse tipo de controle, até mesmo no caso de flagrante desrespeito às normas regimentais das casas legislativas, salvo interpretação destas, por ser questão interna corporis. O controle da constitucionalidade, em face da Constituição Federal, pelo modo difuso, é exercido por todos os juizes ou tribunais do Pais. O STF fará, com exclusividade, o controle concentrado, em caso de ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual (CF, art. 102, 1). ~ Diz que não cabe mandado de segurança contra lei em tese. (6) Cf Ari Ferreira dc Queiroz. Direito constitucional. 7. cd., Goiânia: Jurídica, 1996, p. 101. (7) STF - Pleno - MS 22.503-3/DF - ReI. Mm. Mauricio Corrêa. DJ, Seção 1,6, jun. 1997, p. 24.872.

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL 67 Verifica-se, ainda, que a Lei Orgânica do Distrito Federal reúne posição idêntica a das Constituições dos Estados, podendo ser, por isso, objeto de questionamento direto perante o STF. Essa situação decorre do próprio art. 32, CF, que dá ao DF competências administrativas e legislativas dos Estados e dos Municípios. de modo cumulado. O STF, entretanto, entendeu possível a ADIn, apenas no caso do exercício pelo DF daquela competência estadual, pois se o ato normativo distrital for da competência municipal, impossível o manejo da ADJn.8 13.1 Controle concentrado - aspectos gerais

O artigo 103 da CF estabelece o rol das pessoas que têm legitimidade para a propositura da ação direta de inconstitucionalidade. Vide também art. 2.0 da Lei 9.868/99. Agem livremente, o Presidente da República, da Mesa do Senado Federal e da Câmara dos Deputados, o Procurador-Geral da República, presidente da OAB e Partido Político, mas este último deve ter representação no Congresso Nacional, em qualquer das casas (art. 2.0, VIII, Lei 9.868/99). Os demais legitimados, por construção do STF, devem agir segundo os limites dos respectivos interesses. Assim, o Governador do Estado e a Mesa da Assembléia Legislativa só podem argüir inconstitucionalidade de lei ou ato estadual ou federal que afetem diretamente o interesse do seu Estado; a Confederação Sindical (entidade de terce~o grau - não, assim, os sindicatos, que são entidades de primeiro grau e as federações, que são entidades de segundo grau, bem como as entidades que reúnam diferentes categorias sindicais de trabalhadores

como é o caso das centrais, pois não se caracterizam como confederações) e a entidade de classe (apenas as referentes a categorias profissionais ou econômicas que tenham pessoas filiadas radicadas em pelo menos nove Estados da Federação, de modo que ficam excluidas as chamadas classes sociais, ou seguimentos da sociedade reunidos em associação) só podem argüir inconstitucionalidade que afetem interesses das respectivas categorias profissionais. Não existe prazo decadencial ou prescricional para a propositura da ADIn. Não existe também possibilidade de desistência.9 Vide art. 5~0 da Lei 9.868/99. A competência de julgamento é do STF, devendo o ato normativo ou lei ser federal ou estadual, pois diante da Corte não existe possibilidade de controle concentrado de lei ou ato normativo municipal colidente com a Constituição Federal. O ato normativo municipal ou lei que chocar com a ~ RTJ 145/491. Alexandre de Morais, op. cít., p. 461-462. ~' Vide RISTF, art. 169, § 1.0. Nesse sentido ainda: Sidney Sanches, Revista da Escola Paulista da Magistratura 1, 1996, p. 72.

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Constituição do Estado pode ser pela via direta (controle concentrado) declarado inconstitucional (CF, art. 125, § 2.0).1Ü Todavia, o julgamento competirá aos Tribunais de Justiça dos Estados. Pela norma do § 2.0, do art. 169 do RISTE não se admite a figura da assistência (vide CPC, art. 50 et seq.). Como esse preceito resultou da Emenda Regimental de 1985, vinha entendendo a doutrina, por causa da ampliação das pessoas legitimadas na Constituição de 1988, a possibilidade da intervenção por intermédio das pessoas legitimadas do art. 103 da CE Hoje, a disposição do art. 7•0 da Lei 9.868/99 não permite a figura da intervenção de terceiros no processo da ADIn. Contudo, o relator do processo, em face da relevância da matéria e representatividade dos postulantes, poderá, por despacho irrecorrivel, admitir, observado o prazo fixado de 30 dias, contados do recebimento do pedido, a manifestação de outros órgãos ou entidade. Não existem partes propriamente ditas na ADIn, pois o processo éobjetivo, ou seja, daqueles pelos quais não existem interesses concretos ou subjetivos em jogo." Firmou porém o STF que o autor do ato normativo impugnado seria parte legitima para figurar como requerido e ainda para interpor recurso (cf. o RISTF, arts. 103, § 30 170 e 333, IV). A lei a ser impugnada deve ser aquela editada durante a vigência da Constituição que se faz o confronto, pois, se cuidar de lei anterior, a questão deve ser resolvida dentro do direito intertemporal.'2 Cf. Teoria da revogação. Sendo revogada a lei'3 no curso da ação da inconstitucionalidade, o processo perde o seu objeto. A jurisprudência do STF não mais admite

o julgamento de mérito, ainda que persista efeitos residuais, pois o exame da inconstitucionalidade deve ser feito no controle concreto, inter partes, e não no controle in abstrato. Cf. itens 3.6.1 do capítulo II e item 5 deste capítulo. Sobre os atos normativos em ADIn, tem-se admitido o controle quando eles regulamentarem diretamente a Constituição (regulamento "~ Em caso da lei municipal também contrariar a CF, possfvel recurso para o STF, guardião da CF. Vide item 5.12. "' Porque não existe direito subjetivo em jogo, não há juizes impedidos no processo. J2p Na ação direta de inconstitucionalidade, a missão do STF é a de preservar a Constituição em vigor. "a' Se o ato normativo for medida provisória e ela sendo reeditada ou convertida em lei depois da argüição de sua inconstitucionalidade, deve o autor da ação aditar o pedido de extensão da ADIa à nova medida provisória ou à lei de conversão, inclusive no tocante à medida liminar requerida, pois a ADln perde o seu objeto quando o ato normativo impugnado deixar de vigorar. Neste sentido: Alexandre de Morais, op. cit., p. 433.

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autônomo).'4 Impossivel o controle, quando eles forem apenas meios de ligação entre a lei e a Constituição. Assim, o ato meramente regulamentar que ultrapassa os limites da lei é ilegal, não podendo ser declarado inconstitucional. Diz Michel Temer que atos normativos para efeito de controle são: decretos do Poder Executivo; normas regimentais dos Tribunais federais e estaduais e suas resoluções. Excetua-se o prejulgado fixado pelos Tribunais. Quanto ao ato administrativo concreto, sob a forma de lei, o STF entende ser impossivel o seu controle concentrado, pois não existe nele os aspectos da abstração e da generalidade que caracterizam o objeto idôneo da ação direta.'5 Entende ainda essa mesma Corte que os atos, meramente ou materialmente administrativos'6 (estaduais, federais ou municipais), só podem ser controlados pelo sistema difuso. As normas de Direito internacional que integram o Direito brasileiro por meio de tratados ou convenções podem ser controladas em face da Constituição. Não se ataca, porém, a lei estrangeira, mas sim o decreto legislativo (CE art. 49, 1) que trouxe a norma para o nosso sistema. A respeito do procedimento da ADIn, vide o texto dos arts. 103, § 1.0 da CF, 170, 171, 172 e 333, IV do RISTE Vide também o art. 2.~ et seq. da Lei 9.868/99. A sentença que declara a inconstitucionalidade, depois de publicada, tem efeito erga omnes, efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e Administração

Pública federal, estadual e municipal (vide art. 28 e par. ún. da Lei 9.868/99). Se o pedido de inconstitucionalidade for julgado improcedente, a lei fica reconhecida como constitucional (vide arts. 22, 23 e 24 da Lei 9.868/99). 13.2 Controle difuso - aspectos gerais - caso da ação civil pública

Ocorre o controle difuso, quando existe um caso concreto em julgamento pelo Judiciário, sendo levantado nele, como pressuposto para a decisão do mérito da causa, tema de inconstitucionalidade. Necessário, assim, a existência de um processo, no qual o tema principal da discussão seja relação jurídica diversa da inconstitucionalidade. A via de defesa, portanto, pode ser utilizada através das ações ordinárias, ou mesmo das ações constitucionais do habeas corpus e do mandado de segurança. '~ Um regulamento autônomo, de normatividade própria, originária, pode ser objeto de declaração de inconstitucionalidade perante o STF, desde que federal ou estadual. (Sidney Sanches, op. cit., p. 70). "~ STF, DJU 18.06.1993. 16j Atos administrativos propriamente ditos.

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Em sede de ação civil pública, impossível o controle de constitucionalidade, quando a decisão gerar efeitos erga omnes (para Arruda Alvim, tais efeitos surgem quando o texto não pode ser aplicado numa certa área),'7 pois estes só podem surgir do controle concentrado, pena de usurpação de competência do STE Qualquer juiz ou tribunal do pais pode exercer esse controle. Mas, se a causa estiver no tribunal, é necessário o quórum da maioria absoluta (CF, art. 97).lS Pode ser levantada a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal. Decidida a causa pelo juiz de primeiro grau, com ou sem declaração da inconstitucionalidade, cabe ao vencido recorrer normalmente por meio da apelação (CPC art. 5 13). Se esse recurso for impossivel (vide, por exemplo, casos do art. 34 da Lei 6.830/80 e decisões dos juizados especiais cíveis ou criminais), possível será o recurso extraordinário (CF, art. 102, III). Nos tribunais não se pode declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato algum sem que seja pelo voto da maioria absoluta (CF, art. 97). Desse modo, em regra (vide nossa observação anterior), a questão não pode ser decidida por órgãos fracionários (câmaras, turmas ou grupos de turmas). Por tal motivo, importante a verificação

dos regimentos internos dos tribunais. O regimento interno do STF, por exemplo, prevê que a inconstitucionalidade incidental e o mérito da causa sejam julgados pelo plenário (RISTE art. 177). No STJ (RISTJ, art. 200), diferentemente, o órgão fracionário julgará o mérito da causa, e o pleno, a questão da inconstitucionalidade. A turma julgadora no STJ, acolhendo a prejudicial de inconstitucionalidade, terá de primeiro esperar a decisão do órgão pleno, para depois julgar a questão principal, que será decidida com vínculo, evidentemente, à decisão do plenário. Para interposição de recurso contra decisão proferida no Tribunal, importante que se observe, além da Constituição vigente, que instituiu o recurso especial, o texto da Súmula 513 do STF, in verbis: (17) RT, 1995, p. 157 e 162. (IS) É a chamada cláusula de reserva de plenário. O desrespeito a essa cláusula, no entender do STF, gera a nulidade absoluta da decisão judicial. Por exceção, todavia, a primeira turma dessa Cone entendeu ser dispensável a aplicação do art. 97 da CF desde que tenha havido anterior pronunciamento da inconstitucionalidade do ato ou lei pelo plenário do STF, ou existência, em âmbito do tribunal a quo e em relação àquele mesmo ato do Poder Público, de decisão que haja apreciado a controvérsia constitucional, ajnda que desse pronunciamento não tenha resultado o formal reconhecimento da inconstitucionalidade da regra estatal questionada. Vide Alexandre de Morais, op. cit., p. 454.

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"A decisão que enseja a interposição de recurso ordinário ou extraordinário não é a do plenário, que resolve o incidente de inconstitucionalidade, mas a do órgão (Câmaras, Grupos ou Turmas) que completa o julgamento do feito". Frisamos também que o recurso extraordinário é meio Cabível contra sentença de primeiro grau ou Contra acórdãos do tribunal, desde que seja decisão de única instância, ou seja, aquela que não comportar recursos ordinários (apelação, recurso ordinário). Vide art. 102, III da CF. A decisão exarada no controle difuso tem efeito entre as partes, não atingindo portanto terceiros. Assim, em relação às panes, a decisão opera o efeito ex tunc, retroagindo ao nascedouro do ato. Para que a decisão produza efeitos contra terceiros, necessário que a eficácia da lei seja suspensa por meio de resolução do Seriado Federal (art. 52, X, CF). No dizer de Celso Ribeiro Bustos, enquanto não vem a suspensão pelo Senado, a decisão do STF não vincula outras decisões, inclusive do próprio Supremo.'9 O Senado, desse modo, intervém nessa modalidade de controle de constitucionalidade, para suspender a eficácia da lei, de forma que, uma vez recebida a comunicação declaratória da inconstitucionalidade de uma determinada lei (ato normativo) pelo STF, caberá a esse órgão cumprir o seu papel.20

Discute-se sobre a obrigatoriedade ou não dessa suspensão pelo Senado. Para uns, como Buzaid e Pontes de Mirando, o Senado é obrigado a suspender a execução da lei. O seu ato então seria vinculado. Para outros, como Paulo Brossard e Mário Guimarães, não existe essa obrigatoriedade de suspensão para o Senado, que exerceria um juízo político, sendo o seu ato portanto discricionário, O STF e o Senado colocaram uma pá de cal no assunto e estão entendendo que o ato da suspensão é discricionarto, cabendo portanto ao Senado verificar o aspecto formal da decisão e, também, a conveniência dessa suspensao. Discute-se, também, se o Senado estaria obrigado a suspender por inteiro a lei declarada inconstitucional ou se poderia suspender apenas parte dessa lei. Mielzel Temer afirma que pode suspender de acordo com o seu entendimento, até mesmo parte do texto declarado inconstitucional. Outros defendem o entendimento de que essa suspensão se daria na medida daquilo que fosse declarado inconstitucional. A suspensão pelo Senado gera efeito ex nunc, pois não ocorre nem revogação e muito menos a anulação da lei. Ocorre simples perda de sua eficácia. ~' Curso de direito constitucional. 18. ed., São Paulo: Saraiva, 1997, p. 404. (21)) O Senado pode suspender tanto lei federal, estadual, distrital ou municipal. Por exemplo, a res. 81/96 do Senado suspendeu lei declarada inconstitucional de Santa Catarina. A Res. 80/96 suspendeu lei declarada inconstitucional do município de Santo André S/P. Cf. Alexandre de Morais, op. cit., p. 456.

72 13.3 difuso.

RAMOM TÁCIO DE OLtVEIRA Sentença de inconstitucionalidade (eficácia). Controle concentrado. Controle

No controle concentrado, a sentença que declara a inconstitucionalidade, depois de publicada, tem efeito erga omnes, efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e Administração Pública federal, estadual e municipal (vide art. 28 e pan ún. da Lei 9.868/99). Não extste necessidade de comunicação ao Senado para a suspensão prevista no art. 52, X da CE Vide também os arts. 22 a 25 da Lei 9.868/98. No controle dffuso, a decisão que reconhece a inconstitucionalidade tem efeito entre as partes (ex tunc). O julgamento mantém sua limitação processual. Assim, para que a lei perca a sua eficácia genérica, necessário comunicação do STF ao Senado para que o órgão suspenda os efeitos da lei (vide CF, art. 52, X; art. 178 do Regimento Interno do STF). Registre-se que essa comunicação ocorrerá apenas nos casos de lei declarada inconstitucional, porque ela nasce do Poder Legislativo. A inconstitucionalidade incidental de atos normativos que não demandam autorização legislativa nâo adquire efeitos erga omnes. 13.4 O pedido de cautelar nas representações de inconstitucionalidade

Essa possibilidade vem prevista no art. 102, 1, p, da Constituição Federal, sendo possível somente a cautelar incidental, ficando de fora, portanto, em ADIn, a cautelar preparatória.21 Vide também art. 10 da Lei 9. 86 8/99. Pressuposto para a solicitação da medida cautelar é que haja possibilidade de lesão irreparável a pessoas, á sociedade, à ordem, à segurança e à economia pública, de modo que não se possa aguardar o julgamento final da ação principal. A Corte, assim, concede a medida cautelar, que terá eficácia contra todos e efeito ex nunc - não retroativo -, salvo se o Tribunal entender que deva conceder-lhe eficácia retroativa (vide art. 11, § 1.0, Lei 9.868/99). Possivel ainda que a legislação anterior, acaso extstente, salvo expressa manifestação em sentido contrário, tome-se aplicável (ad. 11, § 2.0, Lei 9.868/99). Michel Temer diz que não são apenas as pessoas do art. 103, da CF, que poderão pleitear a medida cautelar Afirma que o princípio representativo adotado na CF, art. 1.0, par. ún., outorga a qualquer do povo o direito de agir, desde que fique constatado interesse jurídico no julgamento da representação. O ingresso se daria como assistente do Procurador-Geral da República. 121) RTJ 141/377.

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Entendemos de forma diversa. Sendo a medida cautelar, como se depreende da linguagem da letra p, do item 1, do art. 102 da CF, um ato que se encaixa no processo de representação de inconstitucionalidade, énecessário para impetração da medida que exista em andamento a ação de representação de inconstitucionalidade. Assim, como os legitimados para a propositura da representação são apenas aqueles definidos (CF, art. 103), somente eles poderão propor a ação cautelar. 14. O CONTROLE JIJRISDICIONAL DA CONSTITUIçAO ESTADUAL

Quase tudo o que se disse sobre o controle da Constituição Federal serve de parâmetro para o controle jurisdicional em face da Constituição Estadual. Sobre o controle difuso, nada de especial, salvo quanto à suspensão do ato, que é feito pela Assembléia Legislativa. Quanto ao controle concentrado, as pessoas legitimadas a propor a ação vêm definidas nas respectivas Constituições dos Estados. Interessante quando se verifica que a lei estadual (quanto à lei municipal não existe controle concentrado perante o STF, existindo só o controle difuso) ofende

ao mesmo tempo as Constituições Federal e Estadual. Em situação assim, pode ser argüida simultaneamente a inconstitucionalidade perante o STF (ofensa à CF) e perante o Tribunal de Justiça (ofensa à CE). O TI, porém, por prudência, deve aguardar a decisão do Supremo. O Ministro Sidney Sanches informa, aliás, sobre a existência de precedente do Supremo Tribunal Federal que admite o julgamento da Lei estadual pelo Tribunal Estadual, sob o enfoque da Constituição Estadual, com recurso para o Supremo Tribunal Federal, se no julgamento houver violação da CL (Cf. R. EPM. Apamagis 1, set/dez 96, p. 70). Nessa hipótese, convém registrar que a possibilidade do recurso quebraria o rigor do controle concentrado. Mesmo assim, o recurso é de suma importância, pois se ele não existisse, o Tribunal Estadual poderia fixar entendimento sobre matéria constitucional federal com eficácia erga omnes, o que seria questionável. Outro caso, também interessante, ocorre quando a lei federal contraria a Constituição Estadual. A solução do impasse encontra-se na esfera da competência legislativa traçada pela Constituição Federal, principalmente nos arts. 21 a 25. Assim, ou a competência é objeto de lei federal ou será objeto da Constituição Estadual. Qualquer afronta aos limites dessa competência converte-se em ofensa à Constituição Federal. Vide mais sobre esse tema nas observações feitas a respeito da inconstitucionalidade formal ou orgânica (item 5.6.1).

74 15.

RAMOM TÁCIO DE OLIVEIRA LEI ORGÂNICA MUNICIPAL E SISTEMA DE CONTROLE

As leis municipais que contrariam a lei orgânica não se sujeitam ao sistema de controle de constitucionalidade. Por não ser a lei orgânica urna Constituição, não existe em favor dela o mecanismo do controle da constitucionalidade. A questão se resolve pelo juizo da legalidade. Diz José Afonso da Silva que as leis Tocais contrárias à lei orgânica serão ilegítimas e inválidas, desde que assim seja declarado pelo Judiciário, por via indireta, não estando prevista na Constituição Federal a possibilidade de ação direta de ilegitimidade da lei local em face da Lei Orgânica do Município.22 16. AçÃo DECLARATORIA DE CONSTITUCIONALIDADE

Ao mesmo passo que o nosso sistema permite a declaração da inconstitucionalidade de lei em tese, admite também a possibilidade de se obter do Judiciário a declaração da constitucionalidade de determinada norma em abstrato. Só que com a adoção desse sistema, inverteu-se o principio da presunção23 de constitucionalidade das leis e atos normativos. A doutrina em sua maioria (vide, entre outros, Celso Bastos, Ives Gandru, Marcelo Figueiredo) tem considerado inconstitucional esse tipo de ação, porque a sua norma

instituidora suprimiu o contraditório, concedeu eficácia vinculante ao julgado, de forma que afrontou a Constituição em várias passagens, i~ g., ainda a dupla instância de julgamento, direito de acesso do cidadão ao Judiciário, inafastabilidade do controle judicial. Apesar disso, o STF fixou o entendiment,o no Julgado 1 (por sete votos a três) que a ação consiste em processo objetivo, configurando-se, tão-somente, instrumento outro de controle concentrado de constitucionalidade consagrado em nosso texto constitucional. A finalidade dessa ação seria assim a de tornar absoluta a presunção relativa que existe em torno da constitucionalidade das leis e atos normativos. Só pode ser objeto da ADCon, lei federal, excluidas assim, leis estaduais ou municipais. Com base no poder geral de cautela, o STF vinha entendendo possível a concessão de medida cautelar na ação declaratória de constitucionalidade (vide informativo 98 do STF, publicado em 12.02.1998). Hoje o tema está regulamentado pelo art. 21 da Lei 9.868/99. (22) Apud Kildare Gonçalves, op. cit., p. 277.

~ Registra Alexandre de Morais, op. cit., p. 477, que a presunçào de constitucionalidade das leis e atos normativos é relativa porque pode ser afastada pelos érgãos do Poder Judiciário (controle difuso) e pelo Poder Executivo (cno chefe pode recusar-se a cumprir determinada norma por entendê-la inconstitucional).

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Os legitimados para a propositura da ADCon são o Presidente da República, as Mesas da Câmara e do Senado e o Procurador-Geral da República (CF, art. 103, * 4.~). Vide também o art. 13 da Lei 9.868/99. O Advogado-Geral da União não atua como curador da presunção da constitucionalidade do ato normativo, já que isso é o objeto da própria ação. Há necessidade do parecer do Procurador-Geral da República, como órgão do Ministério Público e como custos legis (cf. art. 19 da Lei 9.868/99). Proposta a ação, não cabe a sua desistência (cf art. 16 da Lei 9.868/99). O julgamento, de competência exclusiva do STF, desde que proferido por maioria absoluta (CF, art. 97), faz coisa julgada e tem efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e do Poder Executivo (CF, art. 102, § 2.0). Vide também art. 28 e par. ún. da Lei 9.868/99. A ação tem a natureza dúplice, de forma que, sendo julgada improcedente por seis votos, a sentença terá força de coisa julgada em sentido contrário, ou seja, declarará a inconstitucionalidade (RISTE, art. 173). Vide arts, 23 e 24 da Lei 9.868/99. 17. INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO

Deriva do art. 103, § 2.0 da CF, de inspiração na Carta Portuguesa, sendo um remédio contra a inércia dos Poderes Executivo e Legislativo, que não editam normas necessárias à eficácia da regra constitucional.24 Segue o mesmo ritual da ADIn, exceto quanto à citação do Advogado-Geral da União, posto que não há ato ou texto a ser defendido (CF, art. 103, § 30) Não existe possibilidade de concessão de liminar (RT 688/2 12). A sentença tem força condenatória contra os órgãos administrativos (o órgão administrativo será comunicado para tomar as providências necessárias, as que deveriam ter sido tomadas e não foram, em 30 dias, pena de responsabilidade do agente público encarregado da prática do ato) e declaratória (haverá simples comunicação ao Poder Legislativo25 para a 24) A ação direta de inconstitucionalidade por omissão incide sobre normas de eficácia limitada de principio institutivo e de caráter impositivo, em que a Constituição Investe o legislador na obrigação de expedir comandos normativos. As normas programáticas vinculadas ao princípio da legalidade, por dependerem de atuação normativa ulterior para garantir sua aplicabilidade, são também suscetíveis de ação direta de inconstitucionalidade por omissão. Vide Alexandre de Morais, op. cit., p. 473. (25) Diz Alexandre de Morais que não haverá possibilidade de responsabilização dos órgãos legislativos, pois não há fixação de prazo para adoção das providências cabíveis. Declarada, porém, a inconstitucionalidade e dada ciência ao Poder Legislativo,

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prática do ato negligente, sem fixação de prazo ou outras conseqüências) contra o Poder Legislativo (CF, art. 103, § 2.0). Difere do mandado de injunção, porque neste a própria decisão assegura ao autor, em concreto, o seu direito constitucional e o modo de exercê-lo.26 Cf., a propósito, no capitulo sobre os direitos e garantias fundamentais, as anotações feitas a respeito do mandado de injunção. 18. MODALIDADE INTERVENTIVA

A ação direta de inconstitucionalidade compreende ainda o controle interventivo, que pode ser federal (proposto pelo Procurador-Geral e de competência do STF) ou estadual (proposto pelo Procurador-Geral de Justiça dos Estados) e visa promover a intervenção em Estados ou de Estados em Municípios, conforme o caso. A disciplina desse tipo de controle vem prevista na CF, arts. 34, 35, 36, III e IV e 129, IV

Diante da redação dos arts. 34 caput e 35 caput da Constituição Federal, verifica-se que a regra é a não-intervenção. Se houver intervenção federal, a única autoridade competente para decretá-la e executá-la éo Presidente da República (CF, art. 84, X). O STF, STJ e Procurador da República, por exemplo, apenas fazem parte do processo intervencional. Existem casos de intervenção vinculada ou obrigatória, vi g., casos de requisição do Poder Judiciário (cf, CF, arts. 34, IV e VI) e situações em que a intervenção é discricionária ou facultativa (v g., CF, art. 34, 1, 11, 111 e V). Tem-se entendido, inclusive, que havendo ofensa aos princípios sensiveis2~ (CF, art. 34, VII) o ato da intervenção é discricionário, mesmo que fundado em decisão do STF, pois a decisão da Corte, na situação, é apenas declaratória e, normalmente, é cumprida sem necessidade da intervenção. Se, porém, não for cumprida, caberá a intervenção de forma obrigatória. Antes do decreto da intervenção, deverão manifestar-se o Conselho da República (CF, art. 90, 1 - forma vinculada) e o Conselho de Defesa Nacional (CF, art. 91, II - forma opinativa). Os casos de cessação da intervenção ocorrem pelo fim do prazo estabelecido (CE art. 36, § 1.0); em razão de rejeição do decreto por ato do fixa-se judicialmente a ocorrência da omissão, com efeitos retroativos ex tunc e erga omnes, permitindo-se sua responsabilização por perdas e danos, na qualidade de pessoa de direito público da União Federal, se da omissão ocorrer qualquer prejuízo. (26, Mesmo no mandado de injunção, cuja tese mais acertada seria, no caso concreto, a solução do impetrante, observo que o STF tem-se inclinado mais pela tese da simples comunicação da omissão ao Legislativo. )2~) Pertinentes á própria estrutura do Estado Constitucional.

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Congresso Nacional, de efeitos ex nunc, ficando válidos assim os atos praticados antes da rejeição (CE art. 49, IV,); e através do alcance dos efeitos pela só declaração de ofensa aos princípios sensíveis (CF, art. 36. § 3.0). Durante a intervenção fica obstado o processo de reforma constitucional (CF, art. 60, § 1.0). Pelos atos excessivos praticados pelo interventor e que venham causar prejuízos a terceiros (CF, art. 37, § 6.0). responderá a União, se foram eles praticados no exercício da intervenção. Responderá o Estado, se praticados na qualidade de substituto do Governador.

CAPÍTULO 6 DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS

1.

INTRODUÇÃO

A matéria está contida no título II da CF, sendo assim disposta: Capítulo 1 - dos direitos e deveres individuais e coletivos (art. 5•o e seus 77 incisos e dois parágrafos); Capítulo II - dos direitos sociais (arts. 6.0, 70 e seus 34 incisos e parágrafo único, e, ainda, os arts. 82a 11); Capítulo III - da nacionalidade (arts. 12 e 13); Capítulo IV - dos direitos políticos (arts. 14 a 16); Capítulo V - dos partidos políticos (art. 17). Nesta parte será dado enfoque aos direitos e deveres individuais e coletivos regulados no art. 51', seus incisos e parágrafos. O mais será visto em partes distintas deste trabalho. Em tempos outros, os direitos individuais existiam para proteger o indivíduo contra o Estado. Atualmente, a proteção vai além, dando cobertura contra outros indivíduos ou grupos de indivíduos, pois não apenas o Estado pode agredir, existindo uma enormidade de situações em que o particular, valendo-se dos poderes que tal condição lhe confere, pode também ameaçar as liberdades públicas. Temos, portanto, direitos de defesa dos cidadãos, através de normas de competencia negativa para os poderes públicos (abstenção por pane do Estado) e casos em que GEstado deve agir, para proteger os bensjurídicos resguardados pelos direitos ffindamentais, contra a atividade ou omissão de terceiros. 1.1 Diferença entre direitos e garantias

Anotamos que alguns autores costumam distinguir os direitos das garantias. Observam que os direitos são aquelas normas de cunho material, subs

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tancial; são as disposições declaratórias que imprimem existência legal aos direitos reconhecidos; as garantias são aquelas disposições assecuratórias, instrumentais, processuais, chamadas também de remédios processuais, que servem para defender os direitos. Numa correlação, os direitos seriam normas principais em relação às garantias, que seriam normas acessórias.' Outros posicionamentos existem para afirmar que as garantias também são direitos; direitos de cunho instrumental, já que possibilitam a

fruição de um bem ou valor constitucionalmente consagrado. Igualmente, afirmam que as garantias, desde que concebidas como limitações impostas ao Poder Público, confundem-se com os próprios direitos fundamentais. 1.2 Aplicabilidade e eficácia da normas sobre os direitos fundamentais

A aplicação das normas referentes aos direitos fimdamentais, apesar do § 1.0 do art. 52 da CE estabelecer que seja imediata, deve ser condicionada ànatureza das normas. Algumas normas têm mesmo aplicação plena, de forma que devem ser executadas de plano; outras, porém, têm eficácia contida ou limitada, de forma que vão depender da criação da legislação infraconstitucional. Como exemplo, pode ser citado o caso da Lei 9.296/96, que complementou o art. 52, XII, CF, e regulou as hipóteses em que o juiz tem o poder de autorizar a interceptação de conversas telefônicas. Enquanto não apareceu essa norma, o dispositivo constitucional não era auto-aplicável. Registramos, também, que os direitos2 fundamentais não são absolutos. A própria inevitabilidade de assegurar aos outros o exercício desses direitos mostra a sua limitação. Há ainda a necessidade da conciliação dos direitos fundamentais com as exigências da vida em sociedade, ou seja, com a ordem pública, com a ética social, com a autoridade do próprio Estado. Diversas restrições existem, portanto, aos direitos fundamentais, o que ocorre em função dos próprios valores aceitos pela sociedade. 2. Os DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS E COLETIVOS (cF, ART. 52, SEUS INCISOS E PARAGRAFO5) O artigo 52 afirma que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros resi~" MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. 4. cd., Coimbra: Coimbra, p. 88-89. (2) Embora não exista no capítulo dedicado aos Direitos Fundamentais qualquer predicado relativo a um dever, importante lembrar que os deveres se acham sempre ligados ou conexos com os direitos fundamentais. Uma das características do Direito é a sua bilateralidade. Dai se dizer que a cada direito corresponde um dever Cf. NADER, Paulo. Introdução ao estudo do direito, 12. cd., Rio de Janeiro: Forense, 1995, p. 46 e 104.

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dentes no país a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade,

à segurança e à propriedade. Observações: 2.1 Destinatários dos direitos individuais

A Constituição protege os brasileiros e os estrangeiros residentes no País. A melhor inteligência do artigo é no sentido de que a proteção atinge todos aqueles que estejam dentro do território nacional, a exemplo do estrangeiro em trânsito, que pode se valer do habeas corpus, do mandado de segurança etc. Proteção também recebe a pessoa jurídica, que é uma realidade com personalidade jurídica. 2.2 Direito à vida

É o direito por excelência, o mais fundamental de todos os direitos. A proteção surge a partir da concepção cabendo ao Estado assegurar o direito da pessoa permanecer viva e ter vida digna quanto à subsistência. 2.3 Igualdade

Proibe-se as discriminações arbitrárias, absurdas, pois utopia seria querer, através de leis, a igualdade absoluta. Há sempre distinções pessoais. O homem, por si só, é desigual. Aliás, a própria Constituição arrola critérios distintivos e que devem ser respeitados. Vide: arts. 7.~', XVIII e XIX; 143, §~ 1.0 e 2.0; 202, 1 e II; 12, § 3•0 e 89, VII; 14, §~ 22, 30 1 e 4•o 52, LII; 222; 5.~ LXXIII; 190 etc. A verdadeira mens Legis da disposição é a de garantir a igualdade na lei (exigir do legislador, no processo de formação da norma, a não-inclusão de fatores de discriminação que rompam com a ordem isonõntica) e a igualdade perante a lei (diante da lei já elaborada, os Poderes, ao aplicá-la, não poderão subordiná-la a critérios que ensejem tratamento seletivo ou discriminatório). Oportuno neste tema falar do aspecto etário nos concursos públicos. A norma constitucional que proibe o tratamento normativo discriminatório, em razão da idade, para efeito de ingresso no serviço público (CF, art. 72, XXX, dc o art. 39, § 2.0), não se reveste de caráter absoluto, pois legítima é a estipulação de exigência de idade quando esta decorrer da natureza e do conteúdo ocupacional do cargo público a ser provido (STF. RDA 199/153 e 195/65). A propósito, com a nova redação do art. 39, § 32, CF, imprimida pela Emenda Constitucional 19, não mais existe dúvida quanto à possibilidade de distinções não arbitrárias para a admissão em concursos públicos. Consta desse dispositivo: ~ A Lei considera ser crime o aborto; o nascituro, no plano processuaL, desfruta da capacidade de ser parte.

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Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no artigo 70 IV~ Vil. VIII, IX, Xli, XIII, XV~ XVI, XVII, XVIII, XIX, XX. XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir (grifo nosso). Quanto ao tratamento igual entre homens e mulheres (CF, art. 5.o, J) vê-se que a igualdade não é absoluta, vez que homens e mulheres são diferentes pela própria natureza. Quis o legislador impedir desníveis infundados em razão do sexo. Diferenças existem, sendo previstas, inclusive, na Constituição Federal (vide arts. 7•o, XVIII e XIX; 143, §~ 1." e 2.0; 201, § 7~o 1 e II). 2.4 Liberdade

Assegura-se a liberdade de ação (vide art. 5.~, II); de locomoção (vide art. 5.~, XV e LXVIII); de pensamento (arts. 50, IV~ V~ XII, 136, § l.~, 1, b e e, e 139, III); de consciência ou crença (art. 52, VI, parte inicial; VIII e art. 143, § I.~); de informação jornalística (art. 5.~, IX, XIV; 220); religiosa (art. 52, VI, VII, 19, 1); de reunião (art. 5." XVI - restrições: art. 136, § 1.0, 1, a e 139, IV); de associação (art. 5.~, Xvii a XXI e 82, V); de exercício profissional (art. 5•o XIII); de ensino e aprendizagem (art. 206, II e III). A liberdade de ação tem esteio no principio da legalidade. A de locomoção preserva o direito de ir, vir e ficar. A do pensamento resguarda o foro íntimo da pessoa. A de consciência é o foro íntimo em questão não religiosa; a liberdade de crença é o foro íntimo, mas voltado â questão religiosa. A de informação jornalística tem relação com o direito de se obter uma informação segura dos acontecimentos. A liberdade religiosa deriva também da liberdade de pensamento. A liberdade de reunião proporciona o encontro de diversas pessoas num local determinado. Distingue-se da liberdade de associação, porquanto esta tem base contratual, caráter de continuidade e estabilidade. A liberdade do exercício profissional preserva o direito da livre escolha da profissão, mas a liberdade de trabalho sofre as restrições profissionais que a lei prescrever (CF, art. 22, XVI, parte final). A liberdade de ensino e aprendizagem preserva o direito de ensinar, de aprender e de pesquisar. Da mesma forma que o professor tem autonomia para ensinar, com respeito ao conteúdo programático, o aluno tem o direito de reclamar do professor um trabalho sério.4 2.5 Segurança

Qualquer medida a ser tomada contra o individuo deve estar de conformidade com o direito, ou sela, com respeito ao princípio da legalidade e do devido processo legal.

(4)

Cf. José Afonso da Silva, op. cit., p. 232.

2.6

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL Propriedade

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Além do art. 52, caput, cuida ainda do tema o mc. XXII e o art. 170, II. Embora privada, a propriedade socializou-se (art. 52, XXIII) e perdeu aquela característica marcante do século XVIII, que a considerava sagrada e contida na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789. Sua função social tem previsão também no art. 182, § 2.0 e art. 186.~ 2.7 Direito à privacidade (CF, art. 5.~, X, XI e XII)

Consagra-se o direito de estar só e o direito à própria imagem. Ficam protegidos o domicílio e também o direito de sigilo das correspondências e das comunicações telegráficas, de dados e telefônicas.6 A violação desse direito gera quase sempre um dano moral. Nada obsta também que surja dano material, fenômeno que autoriza a vítima a pedir a reparação de forma cumulada. No sentido constitucional, o domicílio abrange o local delimitado e separado, ocupado a qualquer título e com exclusividade por alguém, inclusive profissionalmente. Abrange o local fechado ou de acesso restrito ao público, onde se exerce profissão ou atividade. A sua inviolabilidade não será quebrada: a) durante o dia por ordem judicial, além da ocorrência das situações previstas para penetração à noite (dia é o período compreendido entre 6 e 18 horas, ou, para alguns, o período situado entre a aurora e o crepúsculo. Noite é o período restante)7 b) durante a noite, no caso de flagrante delito ou desastre, ou ainda para prestar socorro. Importante lembrar que a Administração e o Fisco não podem quebrar a inviolabilidade do domicílio no exercício de suas atividades. Dependem de ordem judicial. Outrossim, embora o CPC tenha ampliado o horário para a prática dos atos processuais, que podem acontecer até 20 horas, o oficial de justiça não pode entrar na casa do morador á noite sem o seu consentimento, pois a regra constitucional não pode ser superada por lei infraconstitucional. "~ Cf. as anotações sobre a desapropriação feitas no capitulo sobre ordem econômica e financeira. ~6) A Lei 9.296 de 24.07.1996 criou a possibilidade de interceptação telefônica, dependente de ordem judicial, incluindo na permissão os fluxos de comunicações em sistemas de informática e telemática. Vide ainda CF, art. 58, § 3? (fala das comissões parlamentares de inquérito); LC 75, ad. 82, § 2.0 e Lei 8.625/93, ad. 80 (falam dos poderes do Ministério Público). 7) MELLO FILHO, José Celso. Constituição Federal anotada. 2. ed., São Paulo:

Saraiva, 1986, p. 442.

84 2.8

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Relações juridicas (CF, art. 5•O, XXXVI)

A Constituição protege o direito adquirido (aquele integrante do patrimônio jurídico do individuo, segundo as leis vigentes. O resultante de um fato idôneo, apto a produzir efeitos debaixo da lei vigente), o ato jurídico perfeito (aquele aperfeiçoado de acordo com a lei vigente) e a coisa julgada (aquela decisão judicial imutável, seja a oriunda da coisa julgada formal ou a oriunda da coisa julgada material, com a ressalva de que, em matéria penal ou multa tributária, a lei pode invadir o passado para beneficiar o réu ou o devedor). A LICC, art. 62, §~ 1.~, 2.0 e 32, define o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. 2.9 Garantias criminais

(CF, art. 50 XXXVII, XXXVIII, LIII e LXI, LXII, LV XXXIX, XLVI, XL~ XLVII, LXVII, LI e LII, LVII, XVIII, Xliii, XLII, LXVIII). A mira dessas garantias é a liberdade pessoal. Não pode haver, portanto, juizes ou tribunais de exceção (é o princípio do juízo natural, ou seja, ninguém pode ser subtraído daquele juízo que derive de fontes constitucionais~); o julgamento dos crimes dolosos é feito pelo tribunal do júri, devendo ser respeitados os princípios da ampla defesa (asseguramento ao réu de condições que lhe possibilitem trazer para o processo todos os elementos tendentes a esclarecer a verdade), sigilo nas votações (visa resguardar a liberdade de opinião e convicção dos jurados) e soberania dos veredictos (a possibilidade de recurso, quando a decisão for manifesta-mente contrária à prova dos autos, não afeta a soberania, vez que a nova decisão é também dada pelo Tribunal do Júri); garantia do juiz competente (aquele investido pela lei, decorrência lógica do princípio do juízo natural); comunicação de toda prisão ao juiz competente (tenta-se evitar a prisão ilegal); contraditório e ampla defesa que se estendem ao processo administrativo (são garantias decorrentes do devido processo legal. O contraditório assegura a condução dialética do processo, ou sela, apresentada a tese, permite-se a antítese, para extração da síntese. A ampla defesa torna possível a possibilidade da apresentação de todos os elementos que possam esclarecer a verdade); anterioridade da lei penal (não há crime sem lei anterior que o defina); individualização da pena, personalização da pena; proibição de penas de banimento, prisão perpétua, trabalhos forçados e de morte (exceto em caso de guerra); proibição da prisão civil por dívida, exceto casos do inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e do depositário infiel (vide Súmula 619 do STF que diz: "A prisão do depositário infiel pode ser decretada no próprio processo em que constituiu o encargo, independentemente da propositura da ação de depósito".

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O STF também entendeu que, mesmo diante da Constituição de 1988, persistia a constitucionalidade da prisão civil do depositário infiel nos casos de alienação fiduciária. Sobre o Pacto de San José de Costa Rica, a Corte afirmou que além dele não poder contrapor-se à permissão do art. 5.~', LXVII, CF. não derrogou, por ser norma infraconstitucional geral, as normas infraconstitucionais especiais sobre prisão civil do depositário infiel - vide: DJU 12.09.1997. p. 43715, HC 75.306-0/RJ); proibição da extradição do estrangeiro em caso de crime político e de opinião e permissão da extradição apenas do brasileiro naturalizado, em caso de crime comum, praticado antes da naturalização ou de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei (extradição significa a entrega, por um Estado ao outro, de um individuo acusado de prática de delito, ou já condenado perante a Justiça de Estado estrangeiro, competente para julgá-lo e puni-lo, mediante solicitação do segundo ao primeiro. Vide ainda: arts. 22, XV e 102, 1, g, CF); presunção de inocência (O STF já se pronunciou pela validade das prisões provisórias, como a decorrente de pronúncia, temporária, flagrante, preventiva, resultante de condenação sem trânsito em julgado), com a proibição da identificação criminal do civilniente identificado, salvo em hipóteses permitidas em lei; vedação e punição da tortura e do racismo. Considera ainda a Constituição crimes imprescritíveis a prática do racismo e a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático. 2.10 Garantias constitucionais

Já passamos anteriormente o alerta de que alguns autores separam as garantias dos direitos constitucionais. Em verdade, as garantias são os processos previstos na Constituição para a defesa dos direitos violados. 2.10.1 Habeas corpus (art. 5.% LXVIII) Instituto originário da Inglaterra medieval, com a Magna Carta de 1215, do rei João Sem Terra, reaparecendo depois no Bill o/Rights (1628) e no Habeas corpus Act, de 1679. No nosso Direito, foi acolhido, primeiramente, no Código de Processo Criminal de 1832, embora o Código Penal de 1830 já tentasse delinear o instituto. A Lei 2.033/71 estendeu o habeas cotpus aos estrangeiros. Em nível constitucional, foi previsto, pela primeira vez, na Constituição de 1891 (art. 72, § 22) e era aplicado sempre que alguém estivesse sofrendo ou em iminente perigo de sofrer violência ou coação, por ilegalidade ou abuso de poder. Em relação à legislação de 1832, o texto constitucional de 1891 ampliava os casos de cabimento do instituto, pois permitia, inclusive, proteção a violações de direi-

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tos civis. Em 1909, o STF passou a permitir o uso do habeas corpus para garantir a liberdade de movimentos necessária ao exercício de qualquer direito, desde que certo e incontestável. A Emenda Constitucional de 1926, todavia, limitou o uso do habeas corpus à garantia do direito de locomoção, situação que ficou cristalizada em definitivo na Constituição de 1934. No principio, a concessão do habeas corpus era privativa do Court of King 's (Tribunal do Rei) e não preservava o direito de locomoção, pois sua noção estava ligada ao devido processo legal (due process of Iaw). Com a sua evolução, passou a ser usado nos mais variados ramos do Direito, até mesmo como meio de conduzir pessoas perante Tribunais. A petição de Direitos (Petition of Rights) de 1628 passou a prever seu estabelecimento como garantia ao direito de locomoção, contudo, nos casos de prisão dada pelo rei, os Tribunais não concediam a ordem. Em 1679, com a promulgação da legislação que o emendou (Habeas corpus arnendrnent Act), ficou o instituto caracterizado como meio de assegurar, de modo amplo, a liberdade de locomoção dos súditos ingleses, inclusive aos enviados às colônias inglesas de além-mar. Em 1816, finalmente, o instituto passou a proteger todos os casos de constrangimento. É tido como o remédio jurídico idôneo para garantir todos os direitos relacionados à liberdade de locomoção das pessoasA Serve, portanto, para proteger qualquer coação ou iminência dela na liberdade de ir e vir. Qualquer pessoa tem titularidade para impetrar o habeas corpus, inclusive o MP (art. 32 da Lei 8.625/93). Mas a possibilidade de impetração por pessoa jurídica é controversa, admitindo alguns ser possível essa impetração. se em favor de terceira pessoa ameaçada ou coagida em sua liberdade de locomoção. O magistrado não desfruta da legitimidade para o uso da medida, todavia, como juiz, pode conceder a ordem de oficio. Sobre a sujeição passiva, o normal é que a impetração se volte contra atos de autoridade, pois, de regra, quando as pessoas privadas constrangem alguém, estão incursas em crime (cárcere privado). Permite-se, todavia, o uso da medida contra atos de particular (síndico que proibe a entrada de mudanças no edificio de apartamentos, sob a alegação de que o regulamento não permite a formação de repúblicas, ou do hospital que retém o paciente para garantir o recebimento das despesas). ~ Discute-se sobre a natureza juridica do habeas corpus: é recurso ou ação? Tem natureza de recurso quando se presta a provocar o reexame e a reforma da decisão, por exemplo, quando ataca o despacho de recebimento da denúncia; tem natureza de ação quando é impetrado perante o juiz contra ato de determinada autoridade, ou em substituição à ação de revisão criminal, contra a coisa julgada; assume a forma de simples providência, quando a ordem é concedida de oficio pelo juiz. Melhor solução é considerá-lo como remédio constitucional.

MAN LAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL 87 Como outras observações, convém lembrar que o remédio não cabe para questionar pena pecuniária; não serve para reexame de prova; não pode atacar o mérito das punições disciplinares militares (art. 142, § 2.0, CF), embora possa ser impetrado contra o aspecto da legalidade dessas punições (hierarquia, poder disciplinar, ato ligado à função e pena susceptivel de ser aplicada disciplinarmente). É possível também a desistência da medida; a figura do assistente (caso de sustentação oral do credor fiduciário na ação civil de depósito); a Impetraçào no caso de excesso de prazo na formação de culpa da instrução processual penal (não constitui excesso de prazo, o razoável tempo a ser despendido quando a defesa arrola testemunhas residentes em comarcas diversas ou em virtude do grande número de acusados, tendo a instrução curso regular); a extensão da ordem a co-réus (CPP, art. 580), como defesa da garantia da liberdade de locomoção, salvo motivos de ordem exclusívamente pessoal. Atente-se, outrossim, que no caso de coação ilegal atribuida à Turma do STF, não cabe habeas corpus, posto que a Turma quando profere julgamento em matéria de sua competência, representa o próprio STE Ao STF cabe a missão de julgar os habeas corpus ajuizados em face dos Tribunais Superiores. Se o ato inquinado de ilegal for daquele atribuído a Desembargador, Juiz do TRF ou dos tribunais de alçada (no último caso por aplicação analógica do art. 105, 1, a, CF), ou figurando tais autoridades como pacientes, a competência para decidir é do STJ. Também, a partir da EC/22 (vide CF, arts. 102, i, i e 105, 1, c), se a coação nascer de ato de órgão ou do plenário dos Tribunais Estaduais ou TRFs, compete ao STJ decidir. Possui portanto o STJ competência para processar e julgar originariamente o habeas corpus direcionado contra ato ou decisão provenientes dos Tribunais Regionais Federais ou dos Tribunais estaduais, independentemente de se tratar de atos únicos ou de atos colegiados. Os arts. 102, ii, a e 105, II, a, disciplinam os recursos ordinários constitucionais para o STF ou ST.J em caso de decisão denegatória do habeas colpus. Admite-se, ainda, o habeas corpus substitutivo do recurso ordinario constitucional previsto para o caso de denegação da ordem (CF, arts. 102, 11, a e 105, II, a), já que não mais existe a antiga vedação do art. 119, c, da Constituição de 1967, podendo ser a competência de julgamento do STF, se for acórdão do STJ denegatório de outro habeas cotpus ou do STJ, em relação às decisões tomadas pelos TRFs ou tribunais estaduais. O habcas colpus. com a inovação da EC/22 nos arts. 102, 1, i e 105, 1, c, impetrado contra atos únicos ou colegiados da turma recursal, nos juizados especiais criminais, estadual ou federal (vide CF, art. 98, 1 e par. ún.), deve ser

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julgado pelo STJ. A competência de julgamento, todavia, será do tribunal estadual ou federal, em situação de ato ilegal praticado por juiz que atua no Juizado Especial Criminal. A alçada do tribunal estadual surge, porquanto as turmas recursais só têm competência para julgamento de recursos por turmas de juizes de primeiro grau (CF. art. 98, 1). A alçada federal acontece por força do art. 108, 1, d da CF. É da competência do Tribunal de Justiça decidir (CE arts. 96, III e 125, § 1.0) o habeas carpas contra ato ilegal praticado por promotor de justiça. 2.10.2 Garantias jurisdicionais (CF~ art. 5.~', XXXI< LIII, XXXVII) Vislumbramos dentro dessas garantias a do acesso amplo de todos ao Poder Judiciário (exceção disso se vê nas letras do art. 217, § 1.0, CF, que condiciona o acesso prévio às instâncias desportivas, para só depois haver o recurso à tutela jurisdicional. O condicionamento, contudo, não obriga o término do processo desportivo para o ingresso na justiça comum); o direito que todos têm de somente serem processados pelo juízo competente; e, a vedação de qualquer juízo ou tribunal de exceção (nâo se deve confundir tribunal de exceçâo com jbro privilegiado. Este é estabelecido para o processo e julgamento de determinadas pessoas, a fim de preservar a independência do exercício de suas funções. Aquele é criado para julgamento de certos crimes já ocorridos ou para julgamento de determinadas pessoas argüidas de fatos passados). Tanto a exigência de que o processo seja feito por autoridade competente, como a proibição de tribunais de exceção retratam o princípio do iuiz natural, ou seja, princípio que impede as pessoas de escolherem aleatoriamente o juiz para solução de suas desavenças. Orgão Judiciário competente é o que existe antes da ocorrência dos fatos. Lembramos, ainda, que as justiças especializadas não são tribunais de exceção, pois têm organização na Constituição. Do mesmo modo, não são tribunais de exceção os tribunais de ética (OAB), pois suas decisões podem ser revistas pelo Judiciário. 2.10.3 Garantias processuais (CE art. 5.", LJJ< LJ< LVI) A Constituição garante o devido processo legal, que encontra ressonância nos princípios do contraditório e da ampla defesa, não limitado aos feitos jurisdicionais.9 Garante também que não haja no processo o (91 Segundo jurisprudência pacifica do STF. o contraditório nos procedimentos penais não se aplica aos inquéritos policiais, pois a fase investigatória é preparatória da acusação (RTJ 143/306).

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cipais que limite o tráfego das pessoas ou bens, salvo a criação de pedágio pela utilização de vias conservadas pelo Poder Público. 2.10.5 Garantias civis Dentro das garantias civis temos aquela que permite a obtenção de certidões em repartições públicas, independentemente do pagamento de taxas, desde que para a defesa de seus direitos e esclarecimento de situações pessoais (CF, art. 5.~, XXXIM b). A matéria está regulamentada pela Lei 9.051/95. Outros remédios encaixam-se aqui. Segue a análise: 2.10.5.1 Mandado de segurança individual (CL' ort. 5.", LXIX)

Na concepção de Helv Lopes Meirelles, o mandado de segurança "é o meio constitucional posto à disposição de toda pessoa fisica ou jurídica com capacidade processual, ou universalmente reconhecida por lei, para a proteção de direito individual líquido e certo, não amparado por habeas cai pus, lesado ou ameaçado de lesão, por ato de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerçam".'2 O mandado de segurança foi previsto, pela primeira vez, na Constituição de 1934; desapareceu na Constituição de 1937 e voltou na Constituição de 1946. Nasceu sob inspiração dos writs do Direito norte-americano e do juicio de amparo mexicano e também em decorrência do desenvolvimento da doutrina brasileira do habeas carpas, que, em face da emenda de 1926, passou a proteger apenas o direito de Locomoção. No passado, alguns classificavam o mandado de segurança como uma medida acautelatória para evitar lesão de direito ou remédio jurídico sem forma nem figura de juízo. hoje, o entendimento dominante enxerga essa garantia com a natureza jurídica de uma verdadeira ação (Cf. Pontes de Miranda, C'retella, Eulália Bueno Vidigal, Othon Sidou, Celso Barbi e Súmula 512 do STF, que diz: "Não cabe condenação em honorários de advogado na ação de mandado de segurança"). No mesmo sentido é a Súmula 105 do STJ. É assim o mandado de segurança uma ação constitucional de natureza civil e de conhecimento, individual ou coletiva, desenvolvida pelo procedimento sumário especial, regulada pela Lei 1.533/51, com aplicação subsidiária do CPC. Notas: Lei em tese: não cabe mandado de segurança contra lei em tese (Súmula 266 do STF). Permite-se a impetraçào no caso de lei de efeitos concretos, como a que concede a isenção fiscal. Mandado de segurança e açao popular. São Paulo: RT, 1975, p. 12.

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Ato de autoridade: como ato de autoridade entende-se a manifestação do poder público ou de seus delegados no exercício de suas funções, incluindo-se atos de agentes da Administração direta e de dirigentes de autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista, fundações instituidas pelo Poder PúbLico~ atos de concessionárias e permissionárias do serviço público (quanto ao serviço de1egado)~ atos de dirigentes de órgàos profissionais (por exemplo OAB, CREA, CRM etc.), no exercício de funções delegadas em matéria disciplinar e na fiscalização do exercício profissional. A jurisprudência tem equiparado também a atos de autoridade, os atos de dirigentes de estabelecimentos particulares de ensino'3 (quanto à matrícula, sobretudo), embora não exerçam função delegada, mas atividade dependente de autorização. Cf. Odete Medauar.'4 Não cabe mandado de segurança contra entidades particulares, se exercerem atividades autorizadas com base no poder de polícia do Estado e que não se inserem entre as atividades próprias do poder público (~ g., serviços de táxi, hospitais particulares, estabelecimentos bancários, companhias de seguro etc.).'' Dividas do Poder Público: não cabe mandado de segurança para recebimento de quantias devidas pelo Poder Público, pois, utilizável a ação de cobrança. Direito líquido e certo: é aquele comprovado de plano; que se apóia em fatos incontroversos~ aquele não susceptíveL de controvérsia documental. Legitimado ativo: é qualquer pessoa, fisica ou jurídica, inclusive a quase pessoa jurídica ou entes despersonalizados com capacidade processual, como as universalidades reconhecidas por lei, a exemplo do espólio, massa falida, Mesas dos Legislativos, chefia dos Executivos, presidência dos Tribunais etc. Legitimado passivo: é a autoridade pública ou aquele que exerça função delegada (concessionários, permissionários). E o que tem cornpe'~ Diz a Súmula 16 do TRF que compete à Justiça Estadual julgar mandado de segurança contra ato referente ao ensino de 1.0 e 2.' graus e exames supletivos (Lei 5.692/7 1), salvo se praticado por autoridade federal. Tratando-se de escola superior. a Súmula 15, do extinto TRF, estabelece que deve o julgamento do mandado de segurança, se o ato atacado versar sobre questão do ensino, acontecer na Justiça Federal. Atos de mera gestão particular ou atos meramente administrativos devem ser atacados, por mandado de segurança, na Justiça Estadual. Com fundamento no art. 21!, da CF, uma corrente entende, todavia, que gozando as Universidades Estaduais de autonomia de ensino, não agem seus dirigentes por delegação do Poder Público Federal, devendo assim seus atos serem atacados na Justiça Estadual. Vide STJ-I.' Seção, CC 2.857-0,'PR, rei. Miii. Hélio Mosimann, j. 15.12.1992, maioria, DiU 15.03.1993, p. 3.771, 1! col., ementário). "~ Direito adminisrrativo moderno. São Paulo: RT, 1996, p. 438. ~'~' Vide Di Pietro, op. cit., p. 508.509.

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tência para decidir, em regra, a autoridade competente para desfazer a medida ilegal ou abusiva. E a autoridade coatora, ou seja, aquela que ordena ou omite a prática do ato impugnado, de forma a ficar de fora o superior hierárquico, que recomenda ou baixa normas para a prática do ato, como também aquele que apenas executa o ato sem qualquer poder de decisão. Nos órgãos colegiados, o coator será o seu presidente. No ato complexo (quando duas vontades se fundem para a formação de um ato. Ex: decreto do presidente com o referendo do ministro), o coator é a última autoridade que intervém, embora todas as anteriores devam ser notificadas. No ato composto (fusão de dois atos, um acessório e um principal. Ex: CF, art. 128, § 1.'), coator é aquele que pratica o ato principal. Alguns, contudo, afirmam que o legitimado passivo é a pessoa jurídica de direito público ou privado que esteja no exercício de atribuições do Poder Público.'6 De qualquer forma, caso haja erro na indicação do sujeito passivo, alguns afirmam que deve o juiz ordenar a notificação correta, ou, se for incompetente, remeter o processo para quem de direito. Outros, nessa situação, inclinam-se pelo indeferimento do remédio. Não cabe mandado de segurança'7 em caso de ter havido recurso administrativo com efeito suspensivo (ai haveria falta de interesse de ação); em caso de despacho ou decisão judicial se houver recurso; em caso de ato disciplinar (salvo quando praticado por autoridade incompetente ou por inobservância de formalidade essencial. Nessa questão do ato disciplinar, o Prof. Alexandre de Morais'8 informa ainda que o Judiciário pode analisar os elementos do ato administrativo como o sujeito, o objeto, a forma, o motivo e a finalidade). Juízo competente: tem competência para processar e julgar o mandado de segurança aquele definido em função da hierarquia da autoridade legitimada a praticar a conduta que possa resultar em lesão ao direito subjetivo da parte. Vide, portanto, a categoria da autoridade coatora, as disposições da CF e leis de organização judiciária. Por exemplo, se o ato inquinado de ilegal for praticado pelo Presidente da República, processará e julgará o mandado de segurança o STE Prazo para impetração: o mandado de segurança deve ser impetrado dentro do prazo decadencial de 120 dias, contados do momento em que o ato se tome exeqüível, ou seja, do instante em que ele passe a produzir lesão ao direito do impetrante. Em caso de ato omissivo, com prazo fixado 16) Vide Di Pietro, op. cit., p. 516; Revista de Julgados do TAMG 64, p. 58.

'~' Vide Lei 1.533/SI, ai. 5.~, 1, II e III. Há, todavia, por causa da previsão do ad. 5.', XXXV, da CF, uma tendência de admissão do mandado de segurança em todas as hipóteses. IR) Op. cit., p. 137.

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93 em lei, o lapso extintivo flui após o fim do prazo legal. Se não houver prazo fixado em lei para o ato omissivo, não haverá decadência enquanto persistir a omissão. Cf art. 18, Lei 1.533/51. Petição inicial: a petição inicial do mandado de segurança deve atender às disposições do CPC. Coisa julgada: importante notar que se a sentença aprecia o mérito, declarando a falta de direito, ou seja, que o impetrante não tem direito algum (e não que apenas lhe falta direito liquido e certo), surge a coisa julgada material e o impedimento da reapreciação da controvérsia em qualquer tipo de ação. Se a decisão se limita a dizer que o impetrante não tem direito liquido e certo, não ocorre o fenômeno, ficando aberta a possibilidade da discussão pelas vias ordinárias. O wrít pode também ser renovado se a decisão denegatória não decidiu sohre o mérito.'9 Em qualquer caso, pode o impetrante reclamar indenização pelas vias ordinárias; pois questão estranha ao mandado de segurança. Vide: arts. 15 e 16 da LMS e Súmula 304 do STF. Caracteristica da decisão: a sentença no mandado de segurança assegura o direito reclamado, o direito in natura, não comportando substituiçao por perdas e danos. Liminar e recurso: concedida a liminar, contra ela cabe a formulação de pedido de suspensão ao presidente do tribunal recursal competente, se houver grave lesão. Da decisão do presidente, cabível o agravo regimental (art. 13, Lei 1.533/51). Em caso de denegação ou revogação da liminar, para uns, não cabe recurso algum. Outros defendem a possibilidade do manejo do agravo de instrumento, ou mesmo da impetração de um outro mandado de segurança, agora contra o ato judicial. Validade da liminar: a liminar tem validade por 90 dias, prorrogáveis por mais 30 dias (Lei 4.348/64, art. L.~, b). A perda da validade da liminar requer manifestação expressa do juiz, não surgindo apenas pelo decurso do prazo. Realça-se, por fim, que as Leis 2.770/56, 4.862/65, 5.02 1/66, 8.076/90 e 8.437/92 fazem restrições à concessão de liminares em mandado de segurança. Essas restrições, contudo, têm sido questionadas, porque sendo o wrít uma garantia constitucional, não poderia sofrer restrições por lei ordinaria. 191 Quando se fala em mérito do mandado de segurança, implica dizer que a sentença apreciou o direito invocado, desde a sua existência até a sua liquidez e certeza diante do ato impugnado, para concluir pela concessão ou denegação da segurança. CL Hely Lopes Meirelles. Mandado de segurança. 14. ed., São Paulo: Malheiros, 1992, p. 66.

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E uma ação constitucional, de caráter civil, conteúdo e rito sumário, que tem por objeto a proteção do direito líquido e certo do impetrante em conhecer todas as informações e registros relativos à sua pessoa e constantes de repartições públicas ou particulares acessíveis ao público, para eventual retificação de seus dados pessoais.23 A pessoa física e a pessoa jurídica, ou mesmo as pessoas formais -massa falida, herança jacente ou vacante, espólio, as sociedades de fato, o condomínio que tenha administrador ou síndico (CPC, art. 12) e, em certos casos, as Mesas do Senado Federal, da Câmara e da Assembléia Legislativa, bem como as comunidades indígenas (CF, art. 103 e 232) - poderão ajuizar o habeas data em busca de informações próprias. A ação é personalíssima.24 No polo passivo serão sujeitos as entidades governamentais da Administração Pública direta e indireta, bem como as instituições, entidades e pessoas jurídicas privadas que prestem serviços para o público ou de interesse público, desde que detenham dados referentes às pessoas físicas ou jurídicas.25 Como entidades privadas que prestam serviços públicos, poderíamos citar os concessionários, os permissionários, as instituições de cadastramento e de proteção ao crédito etc. A Lei 9.507/97, no art. 8.0, par. ún., 1 ao 111, exige para o manejo do habeas data que o impetrante tenha feito primeiramente o requerimento na via administrativa. Não cabe também a medida se a entidade não recusou as informações ou a retificação (Súmula 2 do STJ). Não há, ainda, como confundir o habeas data com o direito previsto no me. XXX1JJ, art. 5.~, em que a Constituição assegura a todos o direito de receber informações dos órgãos públicos, pois esse dispositivo preserva o direito de informações quanto àquilo que diz respeito à atuação administrativa. O habeas data é meio para a busca de informações pessoais. Uma última questão que se coloca é se poderia haver restrição ao uso do hübeas data, no caso de informações acobertadas pelo sigilo da defesa nacional. Alguns entendem que não deve haver qualquer restrição quanto ao seu uso, pois não sofreu condicionamento do legislador constituinte. Outros afirmam que deve ser respeitada a ressalva do mc. XXXIII, art. 5•o, CF, sendo o sigilo imprescindível à segurança da sociedade e do Estado, 2.10.5.4 Ação civil pública

Embora não prevista no capítuLo dedicado aos direitos e garantias fundamentais, a ação civil pública não deixa de ser uma das garantias (23) MEIRELLES, Hely Lopes, op. cit., p. 147. (2~ O antigo TRF admitiu a legitimação do haheas data para os herdeiros do morto ou seu cônjuge sobrevivente. Cf. DL Seção 1. de 02.05.1989.

~25) MORAIS, Alexandre de, op. cit. p. 139.

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instrumentais dos direitos constitucionalmente assegurados, investindo a Constituição Federal, no art. 129,111, o Ministério Público de legitimidade para a promoção dessa ação, se com finalidade de proteção do patrimônio público e social, meio ambiente e outros interesses coletivos (interesses coletivos são os afetos a grupos de pessoas determinadas ou determináveis. Caso dos alunos de determinada escola. Confira a Lei 8.078/90, art. 81, par. ún., II) e difusos (aqueles pertinentes a um grupo de pessoas caracterizadas pela indeterminação, ou seja, quando o universo de interessados éindeterminável. Caso do ar que respiramos. Sobre o tema, vide Lei 8.078/ 90, art. 81, par. ún., 1). A ação civil pública protege especialmente o meio ambiente (CF, art. 225),26 o consumidor (CF, arts. 5•0, XXXII, 170, V e Código do Consumidor, arts. 12 e 14), o patrimônio histórico ou cultural. Tratam ainda da ação civil pública as Leis: 7.347/85 (caráter geral), 7.853/89 (defesa das pessoas portadoras de deficiência), 7.913/89 (danos causados aos investidores no mercado de valores mobiliários), 8.069/90 (criança e adolescente), 8.078/90 (consumidor) e 8.884/94 (infrações contra a ordem econômica). Como a ação civil pública e a ação popular protegem o patrimônio público e o meio ambiente, cabe dizer que a diferença básica entre tais garantias está na legitimidade ativa e passiva da lide. Com efeito, na ação civil pública, a parte legitima ativa pode ser o Ministério Público, a União, os Estados, os Municípios, o Distrito Federal ou associações (LACP, art. 50). Na ação popular, a parte legítima ativa é apenas o cidadão. Na ação civil pública, parte legitima passiva é qualquer pessoa que cause dano ao interesse difuso protegido. Na ação popular, parte legitima passiva é a entidade pública ou privada detentora do patrimônio público, conforme definido no art. 1.0 da Lei 4.717/65. O Ministério Público, na ação civil pública, ou atua como autor ou corno fiscal (Lei 7.347/85, art. 5.~, § 1.0). Assume a sua titularidade havendo desistência pelo autor (Lei 7.347/85. art. 5.~, § 3.0). Faz ainda o inquérito civil (Lei 7.347/85, arts. 8.~, § 1.0, 9•o, § 2.0). O processo relativo a essa ação corre pelo rito ordinário ou sumário (CPC, art. 275, 1), podendo a ação ser repressiva ou preventiva (Lei 7.347/ 85, arts. 4•0 e 50) Possível a concessão de medida liminar, com decisão sujeita ao recurso de agravo (Lei 7.347/85, art. 12:) e também suspensao da execução da liminar, em decisão fundamentada pelo presidente do tribunal a que competir o conhecimento do recurso, cuja decisão caberá agravo para uma das turmas julgadoras, no prazo de cinco dias, a partir da ~26) Em casos de danos ao meio ambiente, a análise da responsabilidade civil é feita, nos moldes do art. 14, § 1.0, da Lei 6.398/81, de forma objetiva.

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publicação do ato (Lei 7.347/85, art. 12, § 1.0). O art. 14 da Lei 7.347/85 permite ao juiz conferir efeitos suspensivos aos recursos, para evitar dano irreparável à parte. A competência para a ação, que é absoluta, firma-se no local do dano (Lei 7.347/85, art. 2.0 e ECA). Nas ações do Estatuto da Criança e do Adolescente a competência será a do local da ação ou omissão (art. 209). Havendo interesse da União, prevalece a competência da Justiça Estadual, se no local não houver vara da Justiça Federal (CI7, art. 109, § 30 e 40) Quanto à coisa julgada, ela só será oponivel erga omnes se a ação não for julgada improcedente por deficiência de provas, pois caso seja julgada nova ação poderá ser proposta (Lei 7.347/85, art. 16). Confira, ainda, mais a respeito do tema, no capitulo Y deste livro, item 13.2, caso de controle de constitucionalidade em ação civil pública. 2.11 Garantias políticas

Compreendem os mecanismos que expressam e se relacionam com a esfera política do indivíduo, que dão a ele a participação e interferência no poder, como o direito de petição aos Poderes Públicos, em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder e ação popular. 2.11.1 Direito de petição O direito de petição, que não é uma ação,27 com previsão no art. 5.", XXXIV, a, CF, exercita-se perante qualquer dos Poderes do Estado, podendo ser veiculado por escrito, por nacional OLI estrangeiro, em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder. O militar, para exercer esse direito de f~rma individual, necessita observar as regras de hierarquia e disciplina. A falta de pronunciamento da autoridade que recebeu a petição motiva a impetração de mandado de segurança, para que ela se manifeste em caso de defesa de direitos, ou a responsabilização na esfera administrativa civil e penal, quando a petição for relativa à correção de abuso de autoridade, conforme Lei 4.898/65. O direito de petição engloba também o direito de representação, expressão que constava da Constituição anterior, art. 153, § 30, e que significa a manifestação de opinião, na forma de informação escrita, com aspiração individual ou coletiva apresentada à autoridade. 27) Os remédios constitucionais que têm a forma de ação judiciária sõo denominados ações constitucionais.

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2.11.2 Ação popular A ação popular é a ação civil por meio da qual qualquer cidadão pode pedir a anulação de ato lesivo ao patrimônio público, ao erário ou àentidade de qual o Estado participe, ou ainda à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural. A sua previsão vem destacada no art. 5.~, LXXIII, CF, com regulamentação da Lei 4.717/65, que foi recepcionada pela CF de 1988. A ação popular é uma forma do exercício da soberania popular, pois permite ao povo, diretamente, exercer a função de fiscalização do Poder Público (vide CF, arts. 1.0 e 14), sendo também um remédio que protege interesses difusos, aqueles que transcendem a uma pessoa e que interessa a todos ou à coletividade. Legitimado ativo para a propositura da ação popular é apenas o cidadão (eleitor no gozo dos direitos políticos), ficando excluídos o estrangeiro, a pessoa jurídica, aqueles que tiveram suspensos ou declarados perdidos seus direitos políticos (CF, art. 15) e o nacional não eleitor. Afirma, a maioria dos doutrinadores, que o cidadão, autor da ação popular, age como substituto processual, pois defende em juízo, em nome próprio, um interesse difuso. José Afonso da Silva, todavia, diz que "a ação popular constitui um instituto de democracia direta, e o cidadão que a intenta, fá-lo em nome próprio, por direito próprio, na defesa de direito próprio, que é o de sua participação na vida política do Estado"]t Há de se lembrar, ainda, que não cabe ação popular contra ato judicial ou contra lei em tese, salvo a de efeitos concretos ou lei auto-executável (por exemplo, a que dispense concurso público); que é possível a açao popular preventiva, desde que para evitar danos irreparáveis ao patrimônio histórico, cultural, artístico, moral ou ao meio ambiente; que a natureza jurídica da ação popular é de uma ação de cognição, de natureza dúplice, constitutiva e condenatória; que o Ministério Público, na fase de conhecimento, é fiscal da lei, não lhe sendo permitido defender o ato impugnado (Lei 4.717/65, ad. 6.0, § 4~0), mas, na fase de execução, é dotado de legitimidade extraordinária subsidiária, devendo promovê-la após o prazo de 60 dias da sentença condenatória transitada em julgado, caso dentro desse prazo o autor da ação ou terceiro não tenha iniciado a execução (Lei 4.717/ 65, ad. 16); que o MP não tem legitimidade para propor a ação popular de forma originária, mas pode assumir a sua titularidade caso o seu autor desista (Lei 4.717/65, ad. 9.0). Também, como nota, importante que se veja a Lei 4.717/65, pois o ad. 18 cuida da coisa julgada; o ad. 19, § 1.0 fala do duplo grau de juris2~: Ação popular constitucional. Sêo PattIo~ RT, 1968, p. 195.

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dição e recursos; o art. 21 diz a respeito da prescrição. Vide também as notas distintivas entre a ação popular e a ação civil pública, no tópico pertinente à ação civil pública. 2.12 Mandado de injunção

Segundo o ad. 5•o, LXXI, CF: Conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à sobera- nia e à cidadania; A Constituição Federal prevê situações de competência dos Tribunais Superiores, STF ou STJ, para decidirem o mandado de injunção (cf. arts. 102, 1, q e 105, 1, h). No Estado de Minas Gerais, a sua Constituição prevê a hipótese de julgamento do mandado de injunção pelo Tribunal de Justiça e até mesmo que o mandado de injunção seja julgado por juiz (cf. arts. 106, I,fe 113, par. ún.). Sobre o teor da decisão proferida, alguns entendem que o julgador, dentro da sistemática da separação dos Poderes, consagrada pela Constituição, deve apenas comunicar ao Legislativo sobre a existência da lacuna, dando ou não prazo para o suprimento da norma, caso em que o mandado de injunção teria o mesmo significado da ação de inconstitucionalidade por omissão (posição dominante no STF, sendo a decisão, portanto, de natureza declaratória). Outros entendem que a decisão deve solucionar o direito do impetrante, em decisão a ele restrita, independentemente de qualquer regulamentação (a decisão então seria de natureza constitutiva). Uma terceira corrente defende. a tese de que a decisão deve elaborar o regulamento que falta, com eficácia em abstrato, para todos em situação similar. Quanto à identidade e diferenças entre o mandado de injunção e a ação direta de inconstitucionalidade por omissão, observamos que o ponto comum está no alcance dos institutos, que é o mesmo, isto é, tem por fundamento uma inconstitucionalidade por omissão. Quanto às diferenças, são elas: a) o mandado de injunção só cabe quando faltar norma relativa aos exercícios dos direitos e liberdades constitucionais e o exercício da cidadania, nacionalidade e soberania; a ADIn tem maior alcance, pois é cabível para promover a efetivação de qualquer norma constitucional; b) tem legitimidade para o mandado de injunção qualquer titular de direitos que não possam ser exercidos por falta de norma infraconstitucional regulamentadora; para promover a ADIn, somente estão legitimadas as

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pessoas indicadas pelo ad. 103 da CF; c) no mandado de injunção, várias autoridades, órgãos colegiados e entidades indicadas nos arts. 102, 1, q. e 105, 1, h, abrangendo órgãos do próprio Poder Judiciário e entidades da Administração Indireta, podem ser responsabilizadas pela ausência de norma, enquanto que na ADIn, a omissão somente pode ser dos Poderes Executivo e Legislativo; d) na ação direta, o julgamento é competência exclusiva do STE no mandado de injunção, a competência é outorgada a juízos diversos, dependendo da autoridade que se omitiu.

CAPÍTULO 7 Duu~ITos socIAIs 1. ASPECTOS GERAIS

Os direitos sociais vêm enumerados no art. 6.0 da CF. São considerados fundamentais, porquanto inseridos no Capítulo1I, do Título II, CF. Representam, diversamente dos direitos individuais, que significam uma abstenção por parte do Estado em respeito à autonomia dos indivíduos. obrigações positivas do Estado. São os seguintes: direito à educação, a saúde, ao trabalho, à moradia,' ao lazer, à segurança, à previdência social. à proteção à maternidade e à infância e assistência aos desamparados. O artigo 70 da CF mostra alguns direitos sociais dos trabalhadores. Possível ver o acréscimo de outros direitos que impliquem melhoria da condiçao social dessa classe, não existindo mais distinção entre o tratamento do trabalhador rural e urbano. Desses direitos, importante realçar que a Constituição assegurou: 1) a proteção da relação de emprego (vide arts. 72, 1, II, III; 82, VIII); 2) salário mínimo unificado extensivo a todo trabalhador (vide art. 72, incs. IV a XII). que não pode servir de xinculação para qualquer fim (o constituinte quis impedir a utilização do salário mínimo como parâmetro de indexação para obrigações sem conteúdo salarial ou alimentar. Possível assim o emprego do salãrio mínimo para fixação de pensão alimentícia~ para o cálculo ou atualização de pensão em ação de indenizaçao por ato ilícito - STF. R71'J 139/971, 15 1/653 e RT 724/223); 3) o direito de participação nos lucros e co-gestão (art. 72, Xl); 4) tempo de duração cio trabalho, repouso, férias. licenças, proteção aos trabalhadores e aviso prévio (vide art. 72, incs. XIII a XXIV); 5) direitos dos dependentes (vide art. 72, II e XXV); 6) à categoria

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direito de moradia foi acrescentado pela EC 26 de 14.02.2000.

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dos domésticos a Constituição estendeu os direitos previstos nos incs. IV, VI, VIII, XV, XVII, XVI1I, XIX, XXI e XXIV, além de sua integração àprevidência social. O artigo 8.0 da CF instituiu a liberdade de associação profissional ou sindical (cf também o art. 52, XVI a XXI). Registre-se que há diferença entre a contribuição assistencial ou conjéderativa e a contribuição sindical. A contribuição assistencial ou confederativa vem prevista no art. 8.0, IM CF; a contribuição sindical vem prevista na parte final, do inciso retromencionado; a contribuição assistencial não pode ser cobrada daquele que recusou filiação ou que não quis permanecer filiado; a contribuição sindical, desde que prevista em lei, é obrigatória e devida pelos que participam das categorias econômicas ou profissionais ou das profissões liberais representadas pelas referidas entidades, sendo assim um tributo. O artigo 9.' da CF estabelece o direito de greve. Diz o seu § 1.0 que a lei definirá os serviços ou atividades essenciais e ainda disporá sobre o atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade. O § 2.0 prevê responsabilidade dos responsáveis em casos de abusos. O art. 37, VII, admite a possibilidade de greve nas atividades essenciais e serviço público, e condiciona que a regulamentação do dispositivo venha por lei ordinária (antes da alteração imprimida pela Emenda Constitucional 19/98, havia a exigência de que a regulamentação viesse por lei complementar). Anote-se, por fim, que a maioria dos direitos sociais previstos na Constituição encontram-se enumerados em normas não auto-aplicáveis. Ocorre que a interpretação do § 1.0 art. 52 da CF deve ser conjugada com a natureza das normas constitucionais (plena, contida e limitada).

CAPÍTULO 8 NAcIONALIDADE 11. GENERALIDADES

A nacionalidade é o vínculo jurídico que prende uma pessoa a um Estado, seja de modo originário ou por aquisição posterior decorrente de vontade própria. Relacionados com o tema, apresentamos alguns conceitos importantes: 1) cidadão: é o nacional no gozo dos direitos políticos; 2) povo: em acepção que interessa ao Direito Constitucional significa o coletivo de cidadão; significa também o conjunto de pessoas que fazem pane de um Estado. 3) população: é a soma dos habitantes que vivem em dado território de um país, região ou cidade, integrando-se, ponanto, à população toda e qualquer pessoa, como os nacionais e os estrangeiros. 2. ESPÉCIES DE NACIONALIDADE

A nacionalidade pode ser originária (também chamada de primária) e derivada (também chamada de adquirida ou secundária). A originária é aquela que se alcança pelo fato do nascimento; a derivada é aquela que surge do processo de naturalização, depois do nascimento, por vontade e aceitação do novo Estado. 3. BRASILEIRO NATO

A Constituição diz que brasileiro nato é o que nasce em território brasileiro, ou aquele cuja nacionalidade advém da nacionalidade dos pais (art. 12,1, a, b e e).

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O Brasil adota, de um modo geral, o sistema do jus solis (direito do solo), que considera nacional de um pais qualquer pessoa nascida no seu território. Nesse modelo brasileiro, como exceção, temos: a) estrangeiro que estiver no Brasil a serviço de seu pais e aqui nascerem seus filhos, esses conservarão a nacionalidade dos pais. Os pais, porém, devem

ser estrangeiros e pelo menos um dos dois deve estar a serviço do seu pais; b) filho de mãe ou pai brasileiro, nascido no estrangeiro, quando qualquer dos dois lá esteja a serviço do Brasil, terá a condição de brasileiro nato. E caso do sistema do jus sanguinis mais o critério funcional; c) filho de pai ou mãe brasileiro, nascido no estrangeiro, será considerado brasileiro nato desde que venha a residir no Brasil e aqui faça a qualquer tempo a opção pela nacionalidade brasileira. Cuida-se do sistema do jus sanguinis, mais o critério residencial e a opção confirmativa. Há de se observar, no sistema da alínea c, que o indivíduo vindo a residir no Brasil, mesmo sem o implemento da maioridade civil, adquire provisioramente a qualidade de brasileiro nato. Afirma-se que a opção pela nacionalidade brasileira não é formativa dessa, mas condição que a confirma, porque o fato gerador do vinculo seria a fixação da residência; afirma-se, ainda, que se o indivíduo fixar residência no Brasil em fase de menoridade, com a sua maioridade, até que opte pela nacionalidade brasileira, ficará com a sua condição de brasileiro nato suspensa; diz-se, também, que se ele não fixar a residência no Brasil será estrangeiro. Importante ainda deixar expresso ser da competência da Justiça Federal a apreciação de pedidos de transcrição de termo de nascimento do menor nascido no estrangeiro, filho de mãe brasileira que não estava a serviço do Brasil, por consubstanciar opção provisória de nacionalidade a ser ratificada após alcançada a maioridade (art. 12, 1, c e 109, X. CF) (STJ Conf. Competência 18.074/DF - rei. Mm. César Asfor Rocha, DJ, Seção 1, 17.11.1997, p. 59.399). Também não há mais possibilidade de filho de brasileiros, nascido no estrangeiro, vir a ser registrado em repartição brasileira competente (Embaixada ou Consulado), para fins de aquisição de nacionalidade, como era permissão do texto original da Constituição, antes da emenda de revisão 3, não sendo as previsões da LRP, art. 32, §~ 2.0 ao 5.~, recepcionadas pela Constituição, acabando assim outras situações de brasileiros natos, que não as previstas na lei maior. Ao lado do jus solis, existC o sistema do jus sanguinis (origem sanguínea) que considera nacional todo o descendente de nacionais, independentemente do local de nascimento.

4.

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL Bit~xsiw~o NATURALIZADO

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É o que adquire a nacionalidade brasileira nos moldes do art. 12, 11, a eh, da Constituição, e também o que adquire tal status dentro da permissão do art. 115, da Lei 6.815/80 (Estatuto dos Estrangeiros). A naturalização depende de vontade expressa, embora no passado tenha ocorrido caso de naturalização compulsória (com a proclamação da República, considerou a CF de 1891, no art. 69, § 40 como brasileiros, todos os estrangeiros que residissem no Brasil e que não fizessem manifestação em seis meses da sua opção para continuar com a nacionalidade de origem).

As naturalizações previstas na Constituição são intituladas pela doutrina de naturalização ordinária e naturalização extraordinária. A naturalização ordinária se dá em três situações: a) aos estrangeiros, excluídos os originários de países de língua portuguesa, com o preenchimento dos rcquisitos do art. 112 da Lei 6.815/80 (Estatuto dos Estrangeiros); b) aos originários de países de língua portuguesa, exceto portugueses residentes no Brasil, mas que tenham aqui residido por um ano ininterrupto, exigindo-se idoneidade moral e ainda o requisito da capacidade civil, pois o ato é voluntário; e) aos portugueses com residência permanente no Brasil (CF, art. 12, § 1.0), desde que haja reciprocidade de tratamento em favor de brasileiros em Portugal. Em verdade, nesta última situação, os portugueses adquirem a chamada quase nacionalidade brasileira, pois ficam equiparados com o brasileiro naturalizado, sem perda da nacionalidade portuguesa.2 A extraordinária é aquela concedida ao estrangeiro de qualquer nacionalidade e dependente de requerimento do interessado, desde que tenha residência no Brasil pelo prazo mínimo de 15 anos ininterruptos e que não tenha sofrido condenação penal nem no Brasil nem no exterior. Atendidos tais pressupostos, é caso de direito subjetivo do requerente. Fora da Constituição existe a naturalização pela radicação precoce (Lei 6.815/80. art. 116 e par. ún.), que ocorre quando o estrangeiro de qualquer nacionalidade, que tenha sido admitido legalmente no Brasil até a idade de cinco anos e que prove estar aqui radicado definitivamente, manifeste-se por ela até dois anos após o implemento da maioridade; e a naturalização em decorrência de conclusão de curso superior (Lei 6.815/80, art. 115, § 2.0, 11) que surge quando o estrangeiro venha a residir no País antes de atingida a maioridade, faça curso superior em estabelecimento nacional e requeira a nacionalidade brasileira até um ano depois da formatura. 2) Vide Estatuto da Igualdade (Dec. 70.931/72). Para o exercício dos direitos políticos, necessário que o português faça um requerimento à justiça eleitoral, desde que tenha residéncia permanente e mínima dc cinco anos no Brasil.

106 5.

RAMOM TÁCIO DE OLIVEIRA

TRATAMENTO DADO AO BRASILEIRO NATO E AO NATURALIZADO

No tratamento dado ao brasileiro nato e ao naturalizado, embora todos sejam iguais (CE, art. 5.0), há diferenças estabelecidas na própria Constituição. Vejam: questão de cargos (art. 12, § 3•o, incs. 1 ao Vil);3 da função (art. 89, VII); da extradição (art. 5.~, LI); e do direito de propriedade (art. 222). 6. PERDA DA NACIONALIDADE

A perda da nacionalidade só pode ocorrer nas hipóteses do art. 12, § 4•o, CF, e será declarada: a) quando o brasileiro tiver cancelada sua naturalização por sentença judicial, em virtude de atividade nociva ao interesse nacional. E o caso da perda compulsória, que só atinge o brasileiro naturalizado; b) quando adquirir outra nacionalidade - perda voluntária -, salvo se houver reconhecimento, pela lei estrangeira, da nacionalidade originária (caso de dupla nacionalidade) ou for imposição de naturalização, pela norma estrangeira, ao brasileiro residente nesse Estado, como condição de permanência no seu território ou de exercício de direitos civis. Cabe à lei ordinária traçar o procedimento para a apuração das causas da perda da nacionalidade. O assunto vem disciplinado na Lei 818/49. A nacionalidade brasileira perdida pode ser readquirida (vide art. 36, Lei 818/49) por ato do Presidente da República, a requerimento do interessado, quando a perda for resultante de infração ao art. 12, § 4,0, fl, CF (aquisição voluntária de outra nacionalidade). Para alguns, a condição readquirida desse brasileiro será a mesma que tinha antes da perda. Se era nato ou naturalizado, voltará a ser exatamente nato ou naturalizado. Outros afirmam que a reaquisição virá na forma derivada, mediante processo de naturalização. O indivíduo assim só poderá ser brasileiro naturalizado. Se a nacionalidade tiver sido perdida em função da prática de ato nocivo ao interesse nacional, não pode ser readquirida, porque aí o pressuposto da perda foi o cancelamento da naturalização por sentença judicial transitada em julgado. Naturalmente que sendo a sentença destruida por ação rescisória, haverá a reaquisição da nacionalidade. A reaquisição da nacionalidade gera efeitos ex tunc. 7. LÍNGUA E SIMBOLOS OFICIAIS

Proclama o art. 13 e parágrafos da CF, que o português é a língua oficial do Pais;4 que o hino, as armas e o selo nacionais são simbolos da República Federativa do Brasil; que os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão ter simbolos próprios. ~ Como não há impedimento no art. 87, da CF, brasileiro naturalizado pode ocupar o cargo de ministro das Relações Exteriores, que é urna carreira diplomática. ~' Quanto à aplicação do ensino fundamental, vide art. 210, § 2.~. da CF.

CAPÍTULO 9 DIREITOS POLÍTICOS 1. GENERALIDADES

Traço essencial do Estado Democrático de Direito é a participação do nacional no processo político, seja votando, recebendo voto, seja exercendo cargo público ou fiscalizando os atos dos detentores do poder. A idéia da democracia participativa, atrelada ao conceito de cidadania, resulta disso. Existe, no entanto, uma noção de cidadão mais restrita, ou seja, seria o nacional investido da condição de participante do processo político; aquele em condições de votar e ser votado; o eleitor, na exata expressão do art. 2.0, par. ún., Lei 4.717/65, em dia com as suas obrigações eleitorais. Anota-se, contudo, que alguns confundem o conceito de cidadania com o de nacionalidade, mas as expressões têm sentidos diversos. O conceito da primeira já foi estampado. A nacionalidade surge por um liame jurídico-público que vincula o indivíduo ao Estado, sujeitando-o à ordem jurídica estatal. 2. SuFRÁGIo

Importante esclarecer que sufrágio não se confunde com voto. Sufrágio é, como diz José Afonso da Silva, "o direito público subjetivo de natureza política, que tem o cidadão de eleger, ser eleito e de participar da organização e da atividade do poder estatal".' Voto é o exercício do sufrágio. Há ainda o escrutínio, que é o modo de exercício do sufrágio (secreto ou não). O sufrágio pode ser universal ou restrito. No primeiro caso, o direito de votar é concedido a todos os nacionais, desde que cumpridas as exigências mínimas impostas pelo Estado (por exemplo, idade, higidez mental etc.). No Op. Cit., p. 309.

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caso restrito, o direito de voto é concedido só na presença de determinadas condições especiais, como no censitário (quando o nacional tiver renda, bens ou preencher

outros fatores) ou no capacitário, aquele dependente de alguma caracteristica especial (habilitação profissional ou intelectual). O sufrágio, quanto ao valor, pode ter peso igual (um homem, um voto) ou diferenciado (voto múltiplo em razão da renda, capacidade intelectual etc.). Pode, outrossim, o sufrágio ser facultativo, obrigatório, direto ou indireto. Diz a nossa Constituição (art. 14) que a soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos. Todavia, nem sempre o vOto é direto (sem intcrmediarios), pois a própria Constituição registra a hipótese da eleição indireta para o cargo de Presidente da República, desde que haja vacância dos cargos de Presidente e vice nos últimos dois anos do período presidencial (art. 81, § 2.0). Diz também a Constituição (art. 14, § 1.0) que o alistamento e o voto são: a) obrigatórios para maiores de 18 anos; b) facultativos para os analfabetos, para os maiores de 16 e menores de 18 anos e para os maiores de 70 anos, não podendo alistarse como eleitores os estrangeiros e, durante o periodo do serviço militar obrigatório, os conscritos. Analfabeto é quem não sabe ler ou escrever. Sobre o menor entre os 16 e 18 anos, registre-se que a sua capacidade eleitoral é apenas ativa - pode votar, nunca ser votado e, em caso de crime eleitoral, sua condição é de inimputável. 3. ELEGIBILIDADE

Define-se como elegibilidade aquela capacidade eleitoral passiva, ou seja, a dc receber voto. A Constituição, no § 3•o, do art. 14, apresenta as condições: a) a nacionalidade brasileira; b) o pleno exercício dos direitos políticos; e) o alistamento eleitoral; d) o domicílio eleitoral na circlinscrição; e) a filiação partidária; f) a idade mínima de 35 anos para Presidente e Vice-Presidente da República e Senador; 30 anos para Governador e Vice-Governador de Estado e do Distrito Federal; 21 anos para Deputado Federal, Deputado Estadual ou Distrital, Prefeito, Vice-Prefeito e Juiz de Paz; 18 anos para Vereador. O domicílio eleitoral vem definido pelo Código Eleitoral como o lugar da residência ou moradia do requerente e, verificado ter o alistando mais de uma, considerar-se-á domicilio qualquer delas (art. 42, par. ún.). Apesar das controvérsias, não se confunde o domicílio eleitoral com o domicilio civil (art. 31 do CC). Para a caracterização do domicilio eleitoral, suficiente a existência de moradia que revele um liame de interesse

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público na circunscrição) No TSE, vigora, a propósito, a noção de que para o domicilio eleitoral, bastante que exista um vínculo patrimonial e diuturnas atividades econômicas e sociais no lugar onde se pretende o alistamento. O domicilio civil pressupõe a residência e o ânimo definitivo de residir. 4. INELEGIBILIDADE

Inelegível é aquele que não pode ser votado, ou seja, o que não possui capacidade eleitoral passiva. Difere da inalistabilidade - que é o impedimento à capacidade eleitoral ativa, ou seja, o impedimento do direito de ser eleitor - e da incompatibilidade - que é o impedimento ao exercício do mandato depois de eleito) Na incompatibilidade o eleito fica impedido de exercer, simultanearnente com a atividade eletiva, determinada função, cargo ou emprego, ou praticar certos atos (vide CF, art. 54). A Constituição estabelece vários casos de inelegibilidades (art. 14, § 42 a 7.0) e permite que lei complementar arrole outras situações (vide art. 14, § 90 e LC 64/90). A inelegibilidade pode ser absoluta, que é o impedimento eleitoral para qualquer cargo eletivo (casos dos inalistáveis; dos analfabetos). Pode ser relativa, que são certas restrições à elegibilidade para certos pleitos eleitorais e determinados mandatos, com possibilidade de desaparecimento se o cidadão desembaraçar da situação inibidora (CF, art. 14, §~ 6.0 e 7.0). Pode ser rcflexa (C1 art. 14, § 6.0). A viúva do chefe do Executivo não é inelegível. Se houver criação de Município por desmembramento (CF, art. 18, § 4.0), o irmão do prefeito do Município-mãe não pode candidatar-se a Chefe do Executivo do Município recém-criado, pois, no regime das inelegibilidades, deve ser seguida a interpretação construtiva, sendo válida, assim, a idéia da proibição de qualquer monopólio ou hegemonia de grupos nas instâncias políticas locais. Também será inelegível para Chefe do Poder Executivo, alguém que viva maritalmente com essa autoridade, óu mesmo com seu irmão (afim de 2.0 grau), em face do conceito de entidade familiar extraído da Constituição (art. 226, § 3.0). Quanto ao militar, a Constituição possibilitou a sua elegibilidade mediante determinadas condições (art. 14, § 8.0)4. Considerando, todavia, que o militar não pode se filiar a partido político (CIv art. 142, § 30 V), ,2, A lei, para conferir maior legitimidade á representação, tem exigido um tempo mínimo de moradia na circunscrição para o fim de ser votado. ~ Cf. José Afonso da Silva. Curso, p. 339. ~' Os conscritos são inalistáveis. Vide CF, art. 14, § 2.~.

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pré-requisito da elegibilidade (CF, art. 14, § 30, ~ CF), suficiente que o registro de sua candidatura, com sua autorização, seja feito pelo partido político. 5. PERDA E SUSPENSÃO DOS DIREiTOS POLÍTICOS

A perda dos direitos políticos surge nos casos de cancelamento da naturalização, por sentença transitada em julgado (CF art. 15, 1) ou por recusa do cumprimento de obrigação a todos imposta, se não cumprida a prestação alternativa, nos termos do art. 5.~, VIII, CE A suspensão dos direitos políticos surge por incapacidade civil absoluta, em face de condenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos,3 ou por improbidade administrativa nos termos do art. 37 § 40, CF. No caso da condenação criminal (CF, art. 15, III), não há necessidade de manifestação expressa na sentença condenatória sobre a suspensão dos direitos políticos, pois conseqüência imediata e direta da decisão. Para a recuperação dos direitos políticos, se foi caso de perda definitiva, o interessado deve fazer requerimento, com prova do cumprimento da exigência que motivou a perda; se foi perda temporária (caso de suspensão), cessada a causa da suspensão, reaparecem os direitos. 6. PARTIDOS POLÍTICOS

São pessoas juridicas de direito privado, em forma de associação destinada a exteriorizar a vontade popular de acordo com um determinado programa de governo. Devem, após a aquisição da personalidade na forma da lei civil, proceder o registro de seus estatutos no TSE. A Constituição trata do assunto no artigo 1 7.

~" Se o condenado for um parlamentar federal, pelo principio da especialidade, deve prevalecer a regra do art. 55, Vi. § 2Y. CE e não a do art. 15, lii. Sendo, entretanto, membro do Poder Legislativo estadual, distrital ou municipal, aplica-se o efeito decorrente do art. 15, III, CF, independente de qualquer deliberação política.

CAPÍTULO 10 DIVISÃO ESPACIAL DO EXERCÍCIO DO PODER: DA ORGANIZAÇÃO POLÍTICO-ADMINISTRATIVA DO ESTADO 1. COMPETÊNCIA

A competência é o conjunto de atribuições pertencente a cada entidade que compõe a federação, v. g., da União, Estado, Distrito Federal e Município. Ao analisarmos a Constituição de um Estado, vamos descobrir a forma de repartição de sua competência, que pode ser totalmente enumerada (caso da Índia) ou com demarcação para algum dos seus entes, por exemplo, dos Estados federados (Canadá, antes da reforma de 1982) ou da União (Estados Unidos, Argentina etc.). 2. REPARTIÇÃO NA NOSSA CONSTITUIÇÃO

O nosso sistema é híbrido, pois combina competência exclusiva, privativa, concorrente comum, supletiva e residual, bem como competência para elaborar leis e para aplicá-las (arts. 2 1/25 e 30). A competência da União e dos Municípios foi enumerada (arts. 21 e 30). O Estado ficou com o resíduo, ou seja, com a matéria não relacionada

na competência da União ou Municípios (CF, art. 25, § 1.0), o que se denomina competência remanescente ou reservada. Em matéria tributária, contudo, por força do princípio da legalidade tributária, o critério adotado foi diferente, com fixação expressa de todas as competendas, lnvertelldo-se a questão da competência residual, que sobrou para a J União e não para os Estados (vide arts. 154, 1 e 195, § 4.0).

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Deve ser observado, também, no nosso sistema, o critério da supremacia do interesse. Se o interesse for nacional, a competência é da União (v g., art. 21, 1, da CF); se local, a competência é do Municipio (v. g., art. 30, IV da CF); se nem um nem outro, ou sela, se o Interesse for regionalizado, a competência é do Estado. Fala-se, ainda, em duas espécies de competência: a legislativa (elaboração da lei,), que em regra vem indicada na Constituição com o verbo legislar (cf. arts. 22, 24 e 30, 1 e III) e a material ou administrativa (realização das tarefas ou serviços,), sem o verbo (cf. arts. 21, 23, 25 e 30, IV a IX). Mas essa distinção não é pacífica porquanto vezes há em que, para cumprir a sua competência material, a entidade elabora lei (v. g., art. 23, VII da CF e Lei 5.197/67 - proteção à fauna art 23 VII, da CF e Lei 4.771/65 - proteção à flora e art. 30, IV da CF - criação de distritos). 3.1 3.1.1 Competência legislativa da União Privativa

Embora a Constituição use a competência privativa e exclusiva como sinônimas, temos que a doutrina distingue uma da outra. Como esclarece o Prof. José Afonso da Silva,1 a privativa é aquela competência delegável; a exclusiva, ao contrário, indelegável. Como exemplos de competência privativa, porque delegável, podem ser citados os arts. 84, VI, XII e XX~ primeira parte, 22, par. ún. da CF. Importante também notar que a competência legislativa privativa da União só abrange o art. 22 da CF (v .g., só um Código Civil, só um Código Penal etc.). 3.1.2 Exclusiva

Como já afirmado, nesse caso, a competência é indelcgável. Exemplo: a competência para instituir impostos federais é exclusiva da União; a do Município é dele próprio etc. No art. 21, da C]~ temos competências indelegáveis, exceto se houver concessão ou permissão, como registra o mc. XI. 3.1.3 Concorrente

Ocorre quando na matéria, objeto de regulamentação, há uma divisão entre duas panes, cabendo a primeira à União e a segunda ao Estado 011 Distrito Federal (cf. art. 24 e incisos da CF). Difere da competência lii Op. cit., p. 419.

MANLAL DI~ DIREITO CONSTITECIONAL

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privativa, porque, na concorrente, a competência é de ambos, ocorrendo divisão de pontos específicos, de forma que cada ente tem um campo específico de atuação. Na privativa, a competência é da União, que pode delegá-la por inteiro ou em pontos específicos ao outro ente. Em matéria de Direito Tributário, por exemplo, cabe à União dispor sobre normas gerais (conceitos de tributos, fato gerador, obrigação tributária, lançamento etc.) e aos Estados ou Distrito Federal, com base nos conceitos gerais, instituir os seus tributos, hipóteses de incidência, forma de cobrança, época de vencimento etc. Idêntica situação se dá com o Direito Penitenciário, juntas comerciais, custas de serviços forenses, defensoria pública etc. A competência concorrente também difere da competência cornunz (CF, art. 23). Na conwn~ .uãr~ ~s'J~s u~ normas g~ra1s ~ de. cuá~nx q xcrp'i~úvo ou suØlernentar. Qualquer unidade da federação pode dispor a respeito do assunto, prevalecendo, na espécie, a hierarquia, de modo que normas do Estado não poderão contrariar as da União; normas do Município não poderão chocar-se com as do Estado. A competência é portanto de colaboração. Não pode haver confronto. 3.2 3.2.1 Competência legislativa dos Estados e do Distrito Federal Competência residual

Os Estados, em regra (vide como exceção o art. 144, § 6.0, CF), nao têm competência expressa iia Constituição (cf. art. 25, § 1.0). Possuem o resíduo. Assim, aquilo que não for da competência da União ou do Município pertence a eles.

3.2.2

Competência supletiva ou suplementar

Gira em torno da competência concorrente (CF, art. 24). Assim, sob a ótica da União, as matérias do art. 24 da CF são de competência concorrente. Pelo lado do Estado, são de competência supletiva. (cf. CF, arts. 24, §~ 32 e 4~o)• Por exemplo, no Direito Tributário compete à União legislar sobre normas gerais; aos Estados compete suplementá-las, com ajuste ás suas peculiaridades. Lei federal que dispusesse sobre forma de cobrança de tributo estadual seria inconstitucional. Lei estadual que dispusesse sobre nonna geral de Direito Tributário, existindo lei federal a respeito, também seria inconstitucional. Na sua missão supletiva, vale lembrar outrossim que, se não existirem normas gerais da União, os Estados e o Distrito Federal poderão, dependendo do grau dessa omissão, parcial ou total, exercer a competência legislativa suplementar ou plena para atender às suas peculiaridades (CF,

RAMOM TÂcIO DE OLIVEIRA

art. 24, §~ 2.~ e 3.0). A superveniência de lei federal, sobre normas gerais, suspende a eficácia da lei estadual ou distrital no que lhe for contrária (CF, art. 24, § 4.0). A competência suplementar, todavia, não é, conforme já decidiu o STF,2 absoluta. É sim limitada àquelas hipóteses em que não seja necessária a expedição de norma geral de caráter nacional. 3.2.3 Competência complementar

É aquela que torna mais clara a norma em certo Estado (CF, art. 22, par. ún.). Kildare Gonçalves, contudo, afirma que competência complementar é aquela que, respeitadas as normas gerais ou os princípios emanados da União, exercem os Estados-membros para complementar a legislação federal, a fim de atender as peculiaridades locais. Como exemplo, cita que no âmbito da legislação concorrente, cabe à União legislar sobre normas gerais (CF, art. 24, § 1 ~c), e os Estados federados irão completar a legislação federal, detalhando-a segundo suas peculiaridades, mas respeitando sempre os limites da lei federal. 3.2.4 Competência exclusiva

É a competência indelegável. A entidade exerce a competência em toda a sua plenitude, sem interferência de outra entidade política (CL 25,

§ 32, da CF). 3.3 Competência legislativa do Município

A competência do Município vem expressa na Constituição (art. 30), mas não é detalhada como a competência da União. Na alçada da competência municipal há de prevalecer o interesse local (CF, art. 30, 1). E de sua esfera, assim, legislação relativa a trânsito local, zoneamento urbano, posturas municipais, funcionalismo público local, tributos municipais etc. O Município tem, ainda, a competência para completar a legislação federal e a estadual, no que couber (CF, art. 30, II). Essa competencia, no entanto, não é concorrente, como a dos Estados, em face da União. Na verdade, o Município só pode completar norma federal ou estadual existente. Não existindo tais normas, o Município não pode legislar, embora alguns pensem o contrário. (2) STE ADIa IXIS6/SC. Rei. Mm. limar Galvào. Pleno. Decisão 01.08.1994. Di 1 de 16.09.1994, p. 42.279.

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL

115

3.4

Resumo dos contornos da competência legislativa

a) União: tem competência privativa (ad. 22) e concorrente com Estados e Distrito Federal, apenas para elaborar normas gerais (art. 24). No caso de competência legislativa exclusiva, ela é indelegável. b) Estado: tem competência residual (art. 25, § 1.0) e supletiva (art. 24, § 2.0) no tocante às normas gerais elaboradas pela União; tem competência complementar (art. 22, par. ún.); tem competência exclusiva para instituir regiões metropolitanas (ad. 25, § 30) c) Município: tem competência privativa (art. 30, 1 e III]) e complementar da legislação federal e estadual no que for necessário (art. 30, II). d) Distrito Federal: tem competência idêntica à possuida pelos Estados e Municípios (ad. 32, § 15. 4. COMPETÊNCIA ADMINISTRATIVA OU NIATERIAL

4.1 4.1.1

Competência da Uniào Competência privativa

A União tem competência material privativa (exclusiva) e núcleo comum com Estados, Distrito Federal e Municípios. Dentro da Constituição, porém, falta técnica em separar a competência privativa da exclusiva. Existem casos de competência privativa que são, na verdade, casos de competência exclusiva: art. 21, VII, dc art. 164: arts. 51, 52, 84, exceto incs. VI, XII e XXV, primeira parte etc. A competência privativa vem discriminada no art. 21. 4.1.2 competência exclusiva

E a que não pode ser delegada. Exemplos: arts. 21, VII, cic art. 164; arts. 49, 51, 52, 84, exceto incs. VI, XII e XXV, primeira parte. 4.1.3 Competência comum

Podem ser exercidas tanto pela União como pelos Estados, Distrito Federal ou Municípios. Significa competência de colaboração, auxílio e não confronto. Difere da competência concorrente (art. 24), porque ématerial ou administrativa e porque não há divisão entre normas de caráter supletivo ou suplementar. As matérias discriminadas no art. 23 da CF são casos de competência comum.

116 4.2 4.2.1

RAMOM TÂoO DE OLIVEIRA

Competência dos Estados e do Distrito Federal Residual

Aquilo que não for da União nem do Município (CF, art. 25, § 1,0). 4.2.2 Exc(usiva

E caso de exceção à competência residual do Estado por previsão expressa do art. 25, § 2.0. 4.2.3 Comum

Juntamente com a União e Municípios, os Estados têm a competência comum prevista no art. 23. 4.3 4.3.1 Competência do Município Privativa

É a prevista no art. 30, IV a IX, da CE 4.3.2 Comitnz

Previsão do art. 23 da CE 4.4 Resumo da competência material ou administrativa

a) União: tem competência privativa (art. 21); exclusiva, como emissão de moedas; e comum com Estados, Distrito Federal e Municípios (art. 23). b) Estado: tem competência residual (art. 25, § 1.0); comum com União e Municípios (art. 23); competência exclusiva para instituir regiões metropolitanas (art. 25, § 3.0); e) Município: tem competência privativa (art. 30, II a IX) e comum com União e Estados (art. 23); d) Distrito Federal: tem competência idêntica a dos Estados e Municípios (art. 32, § 1.0). 4.5 Outras orientaçôes

Como este tema é complexo, o Prof. Ari Ferreira de Queiroz orienta:3 ~ Op. cit., p. 186.

118

RAMOM TACIO DE OLIVEIRA

A respeito da União, que resulta da aglutinação de Estados, Distrito Federal e Municípios, fonte da federação, informamos que possui personalidade jurídica de Direito Público Interno, embora aja na ordem interna e internacional.. Agindo na ordem interna e por conta própria, desfruta de autonomia em relação às unidades federadas.

Assim, por exemplo, editou a Lei 8.112/90, norma federal com validade apenas para os servidores públicos da União. Mas se age em nome da federação (do Estado brasileiro), atua com soberania. Exemplo disso, vamos ver nos incs. 1 e II, do art. 21 da CF, que prevêem a atuação da União no plano internacional corno representante da República, ou no mc. 1 do art. 22, quando também representando a federação cria um novo Código Penal, que é uma lei nacional. Assim, a União como pessoa jurídica de Direito Público Interno opera com demonstração de sua vontade. Quando atua representando a República Federativa do Brasil, revela a vontade da federação. Nesse piano de representação, é incorreto dizer que a União seja pessoa jurídica de Direito Internacional, pois pessoa jurídica de Direito Público Externo é a República Federativa do Brasil, ente que dispõe da soberania, Os Estados, Municípios e o Distrito Federal são também pessoas jurídicas de Direito Público Interno. As suas relações na ordem internadonal podem ser feitas, desde que não sejam realizadas em nome da federação (CF, arts. 21, 1, e 52, VII a IX). Imprescindível, porém, autorização do Senado (CF, art. 52, V~ VI, VII, VIII). Os Territórios, que estão previstos no texto constitucional (art. 18, §2.0), não têm existência real na atualidade, pois dois dos que existiam até o nascimento da Constituição de 1988 foram transformados em Estados e um, até essa mesma data, extinto (vide arts. 14 e 15 da ADCT). A sua natureza jurídica é de mera divisão administrativa da União. Vide Constituição Federal. arts. 18, § 3,0, 19. 33 e parágrafos, 45, § 2.0 e 147. Alguns, todavia, afirmam que os territórios são autarquias. O artigo 18, § 3,0 da CF estabelece normas para criação de Estado, devendo ser ouvida, para tanto, a população (em vez de população, leia-se povo, ou seja, aquele em dia com as obrigações eleitorais) interessada. Se, entretanto, houver aprovação nessa consulta, o Congresso poderá, mediante lei complementar, aprovar a alteração. Mas, sendo negativo o resultado, o Congresso fica privado de votar qualquer lei nesse sentido. O artigo 18 § 4." cuida da criação ou extinção de Municípios. A respeito do Distrito Federal, vê-se que ele ganhou status de ente federado, de modo que sua lei orgânica (art. 32 da CF) equivale à Constituição dos Estados. Ainda sobre o Distrito Federal, recomenda-se uma leitura dos arts. 18, 19, 32 e parágrafos, 128, 1, de § 32 e 147, parte final, todos da CF.

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O artigo 19, e incisos, cuida das vedações explícitas impostas àUnião, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municipios. Os artigos 20 e 26 cuidam da questão dos bens públicos da União e dos Estados. Registra-se que o mar territorial tem 12 milhas de extensão (Lei 8617/93); as terras

devolutas ou são da União ou do Estado (cf. art. 20, II dc ad. 26, IV); não se incluem entre os bens da União os terrenos da Marinha mas sim os de marinha (ilhas e os terrenos da faixa costeira); a faixa da fronteira atinge até 150 1Cm ao longo das fronteiras terrestres, considerada fundamental para a defesa do território nacional (cf. ad. 20, § 2.0 dc Lei 6.634/79).

CAPÍTULO 11 ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

1.

INTRODUÇÃO

A matéria vem tratada na Constituição Federal, no título III, capítulo VII. a partir do art. 37, com inclusão de disposições pertinentes aos servidores públicos civis e militares. O termo, quando grafado de forma maiúscula (Administração), tem acepção subjetiva. Quando escrito em minúsculo, deve ser interpretado em sentido objetivo, ou seja, corno conjunto de atividades executórias de pessoas jurídicas de Direito Público ou delegatárias, que gerem interesses coletivos, na consecução dos fins perseguidos pelo Estado. 2. ADMINISTRAÇÃO DIRETA E INDIRETA

A Constituição faz referência à administração direta e indireta (art. 37, caput). A direta é aquela constituída pelos governos da União, dos Estados, dos Municípios, seus Ministérios e Secretarias. A indireta é aquela composta pelas autarquias, fundações públicas e entidades paraestatais (empresas públicas e sociedades de economia mista). 3. PRINCIPIOS CONSTITUCIONAIS DA ADMINISTRÀÇÃO PUBLICA

Menciona a Constituição (art. 37, caput) sobre os princípios que devem guiar a administração pública. São eles a legalidade, a impessoalidade, a ,moralidade, a publicidade, a eficiência, licitação pública, prescritibilidade dos ilícitos administrativos e responsabilidade patrimonial da Administração Pública.

122 3.1

RAMOM TÃcI0 DE OLIVEIRA Legalidade

Significa que o administrador não pode agir, nem deixar de agir, senão de acordo com a lei, na forma determinada. Dentro desse conceito estão o interesse público e a moralidade. 3.2 Impessoalidade

Implica estabelecer que a administração deve servir a todos, sem preferências. O mérito dos atos pertence à administração e não às autoridades que os executam. A publicidade dos órgãos públicos deve ser impessoal (art. 37, § 1.0). 3.3 Moralidade

Significa a ética profissional, a moral administrativa, e não a moral comum. Significa proporcionalidade entre os meios e os fins a atingir; entre os sacrifícios impostos à coletividade e os benefícios por ela auferidos. Esse princípio, além de ser tutelado pela ação popular (CF, art. 5.~, LXXIII) e acarretar a suspensão dos direitos políticos, em caso de improbidade administrativa (CF, art. 37, § 4.0), para ser visto, como ensina Maria Sylvia Zanella di Pietro, dispensa a penetração na intenção do agente, porque do próprio objeto resulta a imoralidade.' 3.4 Publicidade Relaciona-se com a necessidade da transparência administrativa e conSISte na divulgação oficial do ato para conhecimento público. Alguns atos fogem dessa divulgação: vide CE art. 5?, XXVLJI; cenas investigações policiais (CPP, art. 20); processos civeis em segredo de justiça (CPC, art. 155) etc. 3.5 Eficiência Requer que o serviço público seja eficaz, que atenda plenamente à necessidade para a qual foi criado. Esse principio ganha o reforço da participação do usuário na administração pública direta e indireta (CF, art. 37, § 3.0). 3.6 Licitação pública

Procedimento administrativo que visa selecionar a proposta mais vantajosa para a realização de obras, serviços, compras ou alienações. Vide CF, arts. 37, XXI; 22, XXVII; e 173, § 1.0, III. ~II Discricionariedade administrativa na Constituição de 1988. São Paulo: Atlas, 1991, p. 111.

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3.7

Prescritibilidade dos ilícitos administrativos

CF, art. 37. § 52 3.8 Responsabilidade patrimonial da administração pública

CF, mi. 37, § 62. Sobre essa responsabilidade, em tópico logo adiante, faremos uma abordagem maior. 4. SERVIDORES PIJRLICOS - PRINCÍPIOS APLICÁVEIS

Junto com a parte (CF, título III, capítulo VII, a partir do art. 37) que trata da Administração Pública vem o tema servidores públicos, gênero que abrange os civis e os militares. Alguns dos preceitos contidos só se aplicam aos servidores públicos civis. Nos princípios aplicáveis ao gênero servidor público, percebemos: 1) que a acessibilidade aos cargos públicos é garantida também aos estrangeiros (arts. 37, 1, e 207, § 1.0); II) que o concurso para a investidura em cargo ou emprego público é obrigatório2 e sua aplicação será feita de acordo com a natureza e complexidade do cargo, contornos que serão definidos por lei (art. 37, II);' lii) que o concurso tem prazo de validade de dois anos, com possibilidade de prorrogação por uma vez, por igual período (CF, au. 37, III), e direito do candidato aprovado ser convocado A exigência de prévia aprovação em concurso é para os cargos de provimento efetivo, ou seja, não temporário, não condicionado a uma relação de confiança entre o nomeado e seus superiores hierárquicos. Assim, não é necessário o concurso para o preenchimento dos cargos em comissão (vide CF, ais. 37, II e V). Cf. Hely Lopes Mcirelles. Direito administrativo. 24. ed., São Paulo: Malheiros, 1999, p. 390-391. -~' Profbe-se as discriminações arbitrárias, absurdas, pois utopia seria querer, através de leis, a igualdade absoluta. 1-lá sempre distinções pessoais. O homem, por si só, édesigual. Aliás, a própria Constituição arrola critérios distintivos e que devem ser respeitados. Vide: ans. 7,0, XVIII e XIX; 143, §~ 1.0 e 22; 202. 1 e II; 12, § 3,0 e 89, VII; 14. §~ 2.0. 32, 1 e 42; 52, LII; 222; 52, LXXIII; 190 etc. A verdadeira mens legis da disposição é a de garantir a igualdade na

lei (exigir do legislador, no processo de formação da norma, a não inclusão de fatores de discriminação que rompam com a ordem isonômica) e a igualdade perante a lei (diante da lei já elaborada, os Poderes, ao aplicá-la, não poderão subordiná-la a critérios que ensejem tratamento seletivo ou discriminatório). Sobre essa questão da igualdade, oportuno se torna falar do aspecto etário nos concursos públicos, e concluir que a norma constitucional que proíbe o tratamento normativo discriminatório, em razão da idade, para efeito de ingresso no serviço público (CF, art. 72, XXX, dc O ai. 39, § 2.0), não se reveste de caráter absoluto, pois legítima é a estipulação de exigência de idade quando esta decorrer da natureza e do conteúdo ocupacional do cargo público a ser provido (STF, RDA 199/153 e 195/65).

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RAMOM TÃCIO DE OLIVEIRA

antes daquele que se classificou em colocação posterior;4 IV) que o direito de greve é reconhecido aos servidores públicos, segundo termos da lei (37, VII); V) que na questão de remuneraçJo dos servidores, devem ser observadas estas regras: 1) a revisão será geral, sem distinção de índices, e se fará sempre na mesma data, por meio de lei especifica, observada a Iniciativa privativa, tanto para sua fixação quanto para sua alteração; 2) o limite de remuneração e do subsídio, em todos os níveis da federação, para cargos, empregos e funções da administração direta e indireta, bem assim dos membros de poder e detentores de mandato eletivo, além dos proventos que estão balizados pelo teto instituído pelo mc. XI, do art. 37, cujo valor máximo é o subsídio mensal percebido pelos Ministros do STF; 3) é vedada a vinculação ou equiparação de quaisquer espécies remuneratórias para o efeito de remuneração de pessoal do serviço público (ficou excluida a isonomia de vencimentos, para cargos e atribuições iguais entre os órgãos estatais, que tinha previsão no extinto § 1.0 do art. 39); 4) os acréscimos pecuniários percebidos por servidor público não serão computados nem acumulados para fins de concessão de acréscimos ulteriores; 5) os servidores públicos gozam da irredutibilidade de vencimentos e subsídios, princípio que é estendido aos empregos públicos, com sujeição ao limite-teto e à proibição dc se computar acréscimos, dentre outras regras (pagamento de imposto de renda etc.); 6) vedação de acumulação remunerada de cargos, proibição que se estende a empregos e funções públicas, abrangendo as autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista, suas subsidiárias e sociedades Controladas direta ou indiretamente pelo Poder Público (37, XVII), salvo, havendo compatibilidade de horários e respeito ao limite remuneratório do mc. XI, art. 37, nessas situações:5 a) dois cargos de professor; b) um cargo de professor com outro, técnico6 ou científico; e) dois cargos privativos de médico; d) Magistratura e Magistério (CF, art. 95, par. ún., 1); e) atividade do Ministério Público e Magistério (CF, art. 128, II, d); VI) que ao servidor ~ Consta do Informativo 28, do STF, no julgamento do RE l92.568-Pl, rei. Mm. Marco Aurélio, de 09.04.1996, que o candidato aprovado em concurso público tem

direito subjetivo à nomeação, no prazo de validade do concurso, havendo vagas a serem preenchidas previstas no edital. A posição infirma a tese de que o aprovado em concurso público teria apenas uma expectativa do direito à nomeação. ~' Em face do novo texto da Constituição, resultante da Emenda Constitucional 20, depreende-se que pelo § 10, do art. 37, a acumulação de proventos e vencimentos só é cabível quando se tratar de cargos, empregos ou funções acumuláveis na atividade, na forma da Constituição, cargos eletivos e os cargos em comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração. ~ Diz Heiy Lopes Meireiles que "cargo técnico é o que exige conhecimentos profissionais especializados para seu desempenho, dada a natureza científica ou artística das funções que encerra. Nessa acepção é que o art. 37, XVI, b, da CF o emprega, sinonímizando-o com cargo científico, para efeito de acumulação". Op. Cit., p. 373.

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RJXMOM TÃCIO DE OLIVEIRA

co - é determinada a aplicação do regime geral (art. 40, § 13) de previdência social previsto pelo art. 201 da CF, que é o regime dos trabalhadores regidos pela CLT. Se o servidor for vitalício ou efetivo e, sem perder a titularidade do cargo, passar a ocupar cargo em comissão, cargo temporário ou emprego público, continuará enquadrado no regime peculiar". Tanto o regime geral como o peculiar são de caráter contributivo e devem observar critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial dos beneflcios (CF, arts. 40 e 201). Em qualquer caso, a lei não pode estabelecer forma de contagem de tempo de contribuição fictício (art. 40, § 1 0). Dentro da nova sistemática, só se conta o tempo de contribuição, não havendo mais tempo de serviço. Não é permitida a percepção simultânea de proventos de aposentadoria concedidos aos titulares de cargo vitalício ou efetivo e também aos militares com a remuneração de outro cargo, emprego ou função pública, salvo os cargos acumuláveis na fonrta da Constituição, os cargos eletivos e os cargos em comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração (mi. 37, § 10). É proibido o tratamento desigual a integrantes de um mesmo regime de previdência (art. 40, § 42 e 201, § 1.0), exceto os casos de atividades exercidas, excltisivamente, sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade fisica, definidos em lei complementar. O § 11 do ad. 40 estabelece o teto geral. O artigo 40, § 2.0, estabelece um limite ou teto individual e o seu § 62 veda a dupla percepção de aposentadoria e pensão à conta do regime peculiar, previsto no artigo em tela, salvo aquelas decorrentes dos cargos acumuláveis. O regime peculiar observará, no que couber, os requisitos e critérios fixados para o regime geral (art. 40, § 12).

A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir regime de previdência complementar para os servidores submetidos ao regime peculiar, podendo fixar o valor dos proventos e da pensão, no limite máximo de RS 1.200,00, previsto pelo regime geral (art. 40, §14, etc ad. 201, CF e ad. 14 da EC 20). A instituição desse regime complementar observará o disposto no art. 202 da CF, bem como a lei complementar que estabelecer normas gerais sobre a matéria (ad. 40, § 15). Esse sistema complementar, também, somente será aplicado ao servidor que tiver ingressado no serviço público, até a data da publicação da lei que o instituir, mediante sua prévia e expressa opção (art. 40, § 16). O artigo 40, § 12, 1, II e III, cuida das três espécies de aposentadoria: a) por invalidez permanente; b) compulsória; c) voluntária. A revisão dos proventos tem previsão no art. 40, § 8.0.

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL 127 Os requisitos e critérios para a aposentadoria e pensão não podem ser alterados por lei ordinária, proibindo-se outros critérios que não os da Constituição, ressalvados os casos de atividades exercidas exclusivamente sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, definidos em lei complementar (art. 40, § 42). o direito à aposentadoria decorre do preenchimento dos pressupostos da lei da época, situação que a Emenda 20, no art. 32 e seus parágrafos, preservou. Dita emenda contém, ainda, regras de transição para o servidor que tenha feito o ingresso em cargo vitalício ou efetivo da Administração Pública, direta, autárquica e fundacional, até a data de sua publicação e que ainda não cumpriu os requisitos para a obtenção dos benefícios, segundo a legislação então vigente (arts. 8.0 e 9.0). A pensão por morte tem previsão no art. 40, § 72, que é norma de aplicação imediata. 5. 5.1 RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO Introdução

Observamos que alguns autores preferem o termo responsabilidade civil da Administração Pública (Hely); outros, responsabilidade patrimonial extracontratual do Estado (Celso Bandeira de Mel/o). O uso consagrado fez com que a maioria adotasse o termo responsabilidade civil do Estado. De qualquer forma, a análise da matéria será

feita sob a égide da responsabilidade extracontratual do Estado, porquanto a responsabilidade contratual se rege por princípios próprios. Assim, quando se fala da responsabilidade civil do Estado, cogitamos daquela responsabilidade9 resultante de comportamentos do Executivo, do Legislativo ou do Judiciário. Contudo, diversamente do direito privado, no qual só o comportamento ilícito motiva reparação, no Direito Administrativo a responsabilidade pode resultar também do ato lícito.IÜ Recorremos então á lição da Profa. Di Pietro," para dizer que: ~' Quando o conteúdo do ato foi o de sacrificar o direito alheio (desapropriar, destruir certos bens), a solução refoge do campo da responsabilidade. A doutrina italiana chama essa obrigação de reparação, de indenização. Se o conteúdo do ato não era o de sacrificar o direito alheio, mas em face do ato surgiu um sacrificio, para a doutrina italiana a obrigação de raparação deve ser chamada de ressarcimento. CL Cclso Antônio Bandeira de MelIo. Curso de direito administrativo 9. cd., São Paulo: Malheiros, 1997, p. 569-571. ~ Reparação em caso de danos oriundos do ato licito pode decorrer em face do nivelamento de uma rua, em que todas as cautelas e rigores técnicos tenham sido observados, porém algumas casas ficaram abaixo ou acima do nível, com manifestos prejuízos para seus proprietários. Direito administrativo 7. cd., São Paulo: Atlas, 1996, p. 408.

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a responsabilidade extracontratual do Estado corresponde à obrigação de reparar danos causados a terceiros em decorrência de comportamentos comissivos ou omisstvos, materiais ou jurídicos, lícitos ou ilícitos, imputáveis aos agentes públicos". 5.2 Teorias

A princípio (Grécia, Roma e período medieval), a irresponsabilidade do Estado era total. Ou imperava a convicção de que o soberano respondia perante a divindade, pois reunia poderes sobrenaturais e por isso não tinha compromisso com as realidades terrenas; ou ele era algo infalível, não errava (the king can do no wrong). Tal situação foi mudando, e, no sec. XIX, a tese da irresponsabilidade ficou superada, e inicialmente ficou admitida a teoria eivilista da culpa. Numa primeira etapa, fizeram uma distinção entre os atos de império (atuação estatal com todas as suas prerrogativas e privilégios) e os de gestão (atuação do estado em plano de igualdade com o particular), de forma que o Estado só respondia pelos últimos, já que, assim, a pessoa do rei ficava preservada, pois continuava praticando os atos de império sem margem de discussão dos prejuízos que pudessem surgir. O desacerto dessa teoria logo foi visto. Primeiro não havia como fracionar a personalidade jurídica do

Estado; depois havia a dificuldade de enquadrar como atos de gestão aqueles praticados pelo Estado na administração do patrimônio público e na prestação de seus serviços. Diante disso, a distinção foi abandonada, mas muitos autores continuaram apegados à doutrina civilista, só aceitando responsabilidade do Estado, em caso de comprovação de sua culpa. A evolução entretanto continuou. Muitos perceberam que as regras civilistas eram impróprias para as relações jurídicas que implicavam obrigação estatal. Ocorreu então o famoso caso Blanco (França em 1873),12 e dele partiu a conclusão mais incisiva dc que a responsabilidade do Estado não podia ficar nos limites do Código Civil. Normas próprias eram necessárias para reger a matéria. Essas regras tinham de respeitar as necessidades do serviço, sem desprezo aos direitos do Estado e aos direitos privados. Apareceram, assim, as teorias publicistas, ou seja, a teoria da culpa do serviço ou culpa administrativa e a teoria do risco, sob as modalidades do risco administrativo e do risco integral. (12) Outros casos também aconteceram e serviram para o equacionamento da responsabilidade civil do Estado, como o caso Rothschild (decisão mais antiga do direito francês - 1855), o caso Pelletier, o caso Cames, o caso Anguet, o caso Lemonnier, o caso Regnault-Desroziers, o caso Couitéas, o caso Mélinette e o caso Verbanck.

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL 129 5.2.7 A teoria da culpa do serviço (culpa administrativa ou acidente administrativo) Tenta separar a responsabilidade do Estado da idéia de culpa do funcionário e afirma que, em caso de culpa individual do funcionário, sua será a responsabilidade. Haverá responsabilidade do Estado, se surgir culpa do serviço público, seja porque não funcionou (omissão) ou porque funcionou mal ou atrasado. Para o Estado responder, então, imprescindível o binômio, falta do serviço-culpa da Administraçciio. O grande contraponto na aplicação dessa teoria é que a vítima, para obter a indenização, ficava com o dever de provar a falta do serviço, algo nem sempre fácil de ser mostrado. 5.2.2 A teoria do risco

A responsabilidade objetiva do Estado nasceu dessa teoria, que parte da idéia de que a atuação estatal envolve sempre um risco de dano e também que todos os componentes da coletividade devem concorrer para a reparação dos prejuízos surgidos dessa atuação, pois aquele que recebe as vantagens deve suportar os ônus. O seu fundamento é que a obrigação de reparar o dano surge tão-somente do ato lesivo e injusto causado à vítima pela Administração, eliminando-se qualquer exigência da falta do serviço público ou culpa de seus agentes. Para a reparação do dano, bastaria apenas a lesão sem o concurso do lesado. Bastaria o fato danoso e injusto nascido de ação ou omissão do Poder Público. Só o fato lesivo já implicaria em presunção da culpa.

Difere da teoria da culpa administrativa, porque nesta a culpa surgiria se ficasse provada a falta. O Prof. Hely Lopes Meirelles fraciona a teoria do risco nas modalidades do risco integral e do risco administrativo. No primeiro caso, a responsabilidade da Administração seria inarredável por todo dano suportado por terceiro, ainda que resultante de dolo ou culpa da vitima. Não haveria, assim, causas excludentes da responsabilidade do Estado (a culpa exclusiva da vítima, fatos de terceiros ou a força maior). No risco administrativo, embora a vítima fique dispensada de provar culpa da Administração, o Poder Público pode se livrar da obrigação de indenização ou pagar menos, se mostrar a culpa exclusiva ou concorrente da vítima. 5.2.3 A responsabilidade do Estado brasileiro

Em nosso país, nunca se adotou a tese da irresponsabilidade do Estado, pois nas Constituições de 1824 e 1891 os funcionários públicos respondiam por abusos e omissões praticados no exercício de suas funções. Nesse tempo, também existiam leis ordinárias prevendo a responsa

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bilidade do Estado, acolhida pela jurisprudência como solidária. Em 1916, surgiu o Código Civil que, no seu art. 15, acolheu a teoria subjetiva da responsabilidade do Estado. Veio depois a Constituição de 1934, que agasalhou a tese da responsabilidade solidária do Estado e seu fi.incionário, ponto reafirmado na Constituição de 1937. Com a Constituição de 1946 ficou introduzida a teoria da responsabilidade objetiva do Estado e o direito de regresso contra o funcionário, em caso de sua culpa. Na Constituição de 1967, a responsabilidade objetiva estatal continuou e o direito de regresso contra o funcionário passou a ocorrer nos casos de culpa e dolo. Na Constituição de 1988, o seu art. 37, § 6.0, estabeleceu que: as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa. Portanto, embora o nosso Estado seja avesso ao cumprimento de suas obrigações, pode-se dizer que ele sempre recebeu um tratamento legal de modo mais compatível com o seu agir.

Para efeitos de responsabilizaçao do Estado em face de terceiros, impera hoje a teoria da responsabilidade objetiva. Para o regresso do Estado contra o seu ffincionário, a teoria da responsabilidade subjetiva. Mas, em sintonia com o texto do art. 37, § 6.0, CF, imprescindível o preenchimento dos pontos que seguem para a configuração da responsabilidade estatal: 1) que se trate de pessoa juridica de direito público ou de direito privado prestadora de serviços públicos; 2) que essas entidades prestem serviços públicos, ficando assim excluidas as entidades da administração indireta, que executem atividade de natureza privada (~ g., Banco do Brasil, Caixa Econômica Federal); 3) que haja nexo dc causa e efeito; 4) que esses danos sejam causados por agentes dessas peSSOaS agindo nos seus nomes; 5) que o agente atue nessa sua qualidade ao causar o dano, ou sea, exercendo as suas funções. Os Profs. Celso António Bandeira de Mello, Diogenes Gasparini, Lúcia Valle dc Figuefredo, Celso Ribeiro Bastos, Maria helena Diniz, contudo, só concordam em parte com a tese da responsabilidade estatal objetiva. Afirmam que a responsabilidade estatal, diante de terceiros, é objetiva naqueles casos em que o próprio comportamento do Estado gera o dano (atos comissivos). Nos casos de omissão, a responsabilidade do Estado é subjetiva, pois o texto constitucional usou o verbo causar (causarem), e só causa alguma coisa quem age de forma positiva. Porém, outros nomes de expressão do nosso Direito não fazem essa distinção. Cogitam que a responsabilidade do Estado, seja nos aios omissivos ou nos atos

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comissivos, sempre será objetiva. Cf. Meirelles, Cretella Júnior, Toshio Mukai, Alvaro Lazzarini etc. Pensamos que a melhor solução deve partir do raciocínio de que, normalmente, a omissão nada causa, pois só mesmo uma atuação positiva pode causar ou produzir um efeito. Mas, a omissão pode possibilitar a ocorrência de um evento danoso, se combinada com uma outra causa, e. g., fenômenos da natureza, atos predatórios de terceiros. Nessa situação, não dá para fugir da conclusão do mestre Bandeira. A culpa estatal tem de ser sopesada. Assim, cabe observar se o fato era previsível, se o Estado tinha meios para interferir e evitar o resultado danoso. Mas, há casos em que a omissão do Estado foi causa primária do dano, e então a responsabilidade éobjetiva. Falamos daquelas situações em que há imposição legal da ação estatal e o ente não cumpre o seu dever. Como o tema é delicado, resumimos, afirmando que a responsabilidade do Estado pelos prejuízos de terceiros, por exemplo, da vitima de um assalto em via pública ou de uma agressão ou enchente qualquer, não surge da simples aplicação da teoria objetiva. O lesado deve provar a culpa estatal, pois o dano em si tem origem em atos

de terceiros ou fenômenos da natureza. A apuração da ocorrência da concausa ou da culpa omissiva do Poder Público é imprescindível. Desse modo, provando-se na situação do assalto negligência dos policiais, que presenciaram a cena e nada fizeram, o Estado deve responder. Ficando comprovado, no caso da enchente, que as águas causaram o prejuízo, porque os bueiros e galerias de escoamento estavam obstruidos, o Estado também responde. Como diz Yussef Said Cahali:'3 "deve-se verificar, nos casos de omissão, se a ação estatal era exigível. Em caso positivo, passa a omissão a ser causa ou concausa do evento danoso, com a responsabilização integral ou parcial da Administração". O Prof. Hetv Lopcs Meirelles'4 chegou a afirmar que: "o constituinte só cobriu o risco administrativo da atuação ou inação dos servidores públicos, não responsabilizou objetivamente a Administraçào por atos predatórios de terceiros, nem por fenômenos naturais que causem danos aos particulares. Para a indenização destes atos e fatos estranhos à atividade administrativa observa-se o princípio geral da culpa civil, manifestada pela imprudência, negligência ou imperícia na realização do serviço público que causou ou ensejou o dano". Sobre o que ser indenizável, agora, por força da Constituição, o dano moral recebeu disposição expressa (CF, art. 5•o, M X). Deste modo, tanto o dano econômico como o moral comportam reparação. Basta que eles sejam anormais, já que os normais são tolerados. (13) Responsabilidade civil do Estado. 2. cd., São Paulo: Malheiros, 1995, p. 286.

(i4~ Direito administrativo brasileiro. 14. ed., São Paulo: RT, 1989, p. 555.

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O administrativista Celso Antônio Bandeira de Meio'5 admitiu como danos normais, e que exclui a reparação, os pequenos agravos inerentes às condições do convívio social, e. g., intensificação da poeira por causa de uma obra pública; breve interrupção de uma rua para conserto de canalização; revista policial ou alfandegária, desde que sem excessos vexatórios, em alguma pessoa por cautela ou suspeita. 5.3 Causas excludentes e atenuantes da responsabilidade estatal

Se o serviço público não for a causa ou não for a causa única do dano, a responsabilidade do Estado não existirá ou será diminuída. O nexo causal é portanto o fundamento da responsabilidade estatal. Desse modo, quando se levanta a culpa do lesado para o afastamento da culpa do Estado, v. g., num caso de acidente de automóvel, em

que o prejudicado deliberadamente bate num veículo oficial,'6 o que está afastando a responsabilidade do Estado não é a culpa exclusiva da vítima em si mesma, mas sim a falta dc nexo causal, ou seja, o causador do dano foi a suposta vitima e não o Estado. Conseqüentemente, embora tenha ficado consagrada a responsabilidade objetiva no texto do art. 37, § 62, CF, situação que dispensa a prova de dolo ou culpa do prejudicado, importante escrever que o prejudicado tem o ônus de demonstrar o dano e que o prejuízo foi causado por agente da Administração Pública. Se a situação não fosse assim, no próprio exemplo citado, perceberíamos que qualquer malintencionado poderia bater, mesmo dolosamente, em veículo oficial e depois exigir do Estado indenização pelos estragos havidos no veículo causador do choque. Existirão situações ainda em que o evento lesivo seja fruto de ação do Estado e do lesado. Surgem então as concausas (dupla causação). Mesmo assim, não se fala em excludente da responsabilidade estatal. O que haverá será uma atenuação do quantum da indenização, que ficará estabelecido na proporção das participações causadoras do evento. As verdadeiras causas excludentes da responsabilidade estatal são o caso fortuito e a força maior. Mas, o caso fortuito gera alguma polêmica. Essa controvérsia surge porque existe alguma nebulosidade de sua distinção com a força maior. Uns afirmam que o caso fortuito seria o acontecimento imprevisível e irresistível causado por força externa ao Estado, do tipo tuFao ou nevasca. Força maior seria o caso da greve ou grave perturbação da ordem (cf., Gasparine).'7 De qualquer modo, evento produzido por caso fortuito ou força maior não foi produzido pelo Estado. Gurso de direito admini.çtrativo. 8. ed~, São Paulo: tvtalheiros, 1996, p. 595. '~' Direito administrativo. 4. ed., São Paulo: Saraiva, 1995, p. 591.

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Os defensores de que o caso fortuito não seria excludente, a exemplo do Prof, Celso Bandeira de Mel/o, afirmam que ele não seria utilmente invocável, porque sendo um acidente cuja raiz é tecnicamente desconhecida, não eliminaria o nexo causal entre o comportamento defeituoso do Estado e o dano produzido. Apenas a força maior (força da natureza irresistível) teria a virtude dessa supressão. A Profa. Di Pierro, também da corrente que não aceita o caso fortuito como excludente, aponta a força maior como aquele acontecimento imprevisível, inevitável e estranho ávontade das partes, v g., uma tempestade, um terremoto, um raio. Diz que no caso fortuito o dano seria decorrente de ato humano ou de falha da Administração, não tendo por isso, a mesma exclusão.

De qualquer forma, temos que, mesmo na presença da força maior, a responsabilidade estatal estará presente se for a ela conjugada urna omissão do Poder Público (concorrência culposa) na realização do serviço. O Estado assim responde por enchentes provocadas pelas chuvas que inundam casas e destroem objetos, se a inundação ocorreu porque o leito do rio estava obstruído ou os bueiros ou galerias das águas pluviais entupidos. Nessa situação, ressalvamos que a responsabilidade do Estado é subjetiva. A sua ncgligência (culpa) tetri de ser provada. 5.4 Prescriç~o

O pedido dc indenização contra a Administração Pública prescreve em cinco anos (vide CC, art. 178, § 1.0, VI; Dec. Federal 20.910/32; e, Dec.-lei 4.597/42, art. 21). Esse prazo prescricional, todavia, não deve ser considerado em ação dirigida contra empresa pública, sociedade de economia mista ou qualquer entidade estatal que explore atividade econômica, pois contra essas entidades prevalece o prazo de prescrição vintenário (cf., Súmula 39 do STJ e RT 594/134). Vide ainda o texto do art. 173, § f~0, II, CE No direito de regresso, a prescrição é vintenária (vide art. 177 do CC; RT 131./132 e 259/269). 5.5 Da ação regressiva. Denunciação da lide

O texto do art. 37, § 62, parte final da CF, cuidando da ação regressiva da pessoa juridica contra seu agcnte causador do dano e encampando a tese da responsabilidade subjetiva estatal, estabelece, como requisito da ação de regresso, a prova de ter o funcionário agido com dolo ou culpa. Corno possibilidade da ação de regresso, deve haver ainda a condenação do Estado, só dispensada se a satisfação do prejuízo do particular ocorreu por via amigável. Em resumo, para a ação de regresso, é importante: 1) a comprovaçao do dolo ou culpa do funcionário; b) a satisfação do pagamento da condenação à vítima do prejuízo. Nesse sentido: Gasparini e Yussef Sahid Caha/i.

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RAMOM TÁCIO DE OLIVEIRA

Presentes os pressupostos da ação regressiva, a pessoa jurídica tem a obrigação de propô-la (vide Lei 4.619/65). Sobre possibilidade da denunciação da lide, em ação desse tipo, movida contra o Estado, existe divergência. Humberto Theodoro e José Carlos Barbosa Moreira, processualistas,

apegados ao texto do art. 70, III, do CPC, defendem a utilização do instituto. Na versão deles, além de ser medida de economia processual, haveria o inegável fato de que o Estado teria o direito de regresso contra o agente causador do dano. Os administrativistas, de modo geral, ao contrário, sustentam que a denunciação da lide seria incabivel, pois a ação principal tem a natureza objetiva (não se discute culpa), e a regressiva, por sua natureza subjetiva, funda-se na culpa. Cf. Helt' Lopes Meirelles, Celso Bandeira de Me/lo, Ceiso Ribeiro Bastos e Lúcia Vai/e Figueiredo. Lúcia Valle chega, inclusive, a dizer: "a pretexto de discutível economia processual, não se pode deixar instaurar no bojo da lide, outra lide - a do Estado e do funcionário -ocasionando graves percalços ao lesado".'8 O Supremo Tribunal Federal já chegou a admitir a denunciação da lide, em tais casos, com a ressalva de ser direito e não obrigação do Poder Público. Melhor solução parece ser a apresentada por YussefSaid ~'ahali: 1) quando se trata de ação fundada na culpa anônima do serviço ou apenas na responsabilidade objetiva, a denunciação da lide não cabe, porque o denunciado estaria incluindo novo fundamento na ação: a culpa ou dolo do funcionário, não argüida pelo autor; 2) quando se trata de ação fundada na responsabilidade objetiva do Estado, mas com argüição de culpa do agente público, a denunciação da lide é cabível como também é possível o litisconsórcio facultativo (com citação da pessoa jurídica e de seu agente) ou a propositura da ação diretamente contra o agente público. Registra, porém, a Profa. Di Pietro'9 que, depois da Lei 8.112/90 (art. 122, § 2.0), acabou a possibilidade de denunciação da lide na esfera federal. Registramos, igualmente, a sua eliminação no procedimento sumário (CPC, art. 280, 1). Nesse sentido: Ramoni Tácio de Oliveira.20 5.6 5.6.1 Alguns casos que dão lugar à responsabilidade do Estado Acidente de trânsito

Afirma o mestre lussef Said Cahali2' que, no caso de colisão de veículos que envolva a participação de veículos oficiais, a orientação mais lSi Curso de direito administrativo. São Paulo: Malheiros, 1994, p. 177. 20) p. Inova çôes do C'P~, os novos caminhos interpretativos. São Paulo: LED, 1996,

176-177. Op. cit., p. 294.

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atual é no sentido da dispensa de demonstração da culpa do agente estatal, havendo a responsabilidade civil do Estado da simples presunção não elidida da culpa. A responsabilidade então é objetiva, independe da prova da culpa. 5.6.2 Prejuízos causados por inundações

O Estado responde a titulo de culpa, provada assim a sua omissão (responsabilidade subjetiva). 5.6.3 Danos causados aos particulares em decorrência de movimentos multitudinaríos Sendo dever do Estado garantir a propriedade privada, responde quando não emprega os meios do seu alcance que evitem o prejuízo do particular, ou seja, quando for omisso, concorrendo para o dano. Portanto, se o Estado podia impedir o dano, mas não agiu, é o responsável e arca com a indenização. Todavia, a sua responsabilidade deve ser analisada através da forma subjetiva, porque ato de terceiro.22 5.6.4 Danos causados ao particular em face de obra pública

Está assentado que o Estado responde pelos danos que causar a terceiros por causa de obra pública.23 A responsabilidade estatal é objetiva. 5.6.5 Danos oriun dos de atos normativos

A principio, o Estado não responde por atos legislativos. Todavia, se esses atos têm efeitos concretos, responde, porquanto esse tipo de lei se assemelha ao ato administrativo, que é despido de generalidade e abstração. Havendo prejuizo decorrente de inconstitucionalidade de lei genérica, como não haveria condições de determinar os responsáveis, para uns, afastada ficaria a responsabilidade estatal. Outros, contudo, fundados na prevalência do Estado de Direito, admitem a responsabilidade estatal, desde que a lei seja declarada inconstitucional. 5.6. 6 Danos oriundos de atos jurisdicionais O ato judicial típico (sentença) enseja a responsabilidade civil da Fazenda Pública, como dispõe agora a Constituição de 1 988, em seu art. 5.~, 22~ RT2II/189 23) RT 570/1 28.

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LXXV, 112 verbis: "O Estado indenizará o condenado por erro judiciário, assim como o que ficar preso além do tempo fixado na sentença Neste tema, como noticia Marcelo Lavocat Galvão,24 a doutrina caminha a passos firmes para que a responsabilidade estatal não se restrinja às hipóteses de erro judiciário penal, e, sim, estenda-se a erros judiciários extra-penais, o que ainda é negado pela jurispmdência. Assim, nos casos de erros flagrantes pela não concessão de liminar em mandado de segurança, quando cabível, vindo perecer o direito, ou quando houver retardamento injustificado de decisão ou despacho interlocutório, que cause prejuízo à parte e situações de erro manifesto, deveria haver a responsabilidade do Estado. O juiz responde individual e civilmente por dolo, fraude, recusa, omissão ou retardamento injustificado de providência de seu ofício, nos expressos termos do art. 133 do CPC, cujo ressarcimento do que foi pago pelo Poder Público deverá ser cobrado em ação regressiva contra o nlagistrado culpado. Nesse sentido, Celso Ribeiro Bastos.25 5.6.7 Acidente de trânsito. Valetas e buracos nas ruas e rodovias

A conservação e fiscalização das ruas, estradas, rodovias e logradouros públicos é da alçada da Administração; omitindo-se, quando fosse razoavelmente exigível esse dever, e nascendo dano ao particular, deve o Poder Público responder. A observação que se faz, é que compete ao particular mostrar a negligência. v. g., a deficiência ou falta de sinalização, ou seja, a falha do serviço, traduzida na culpa estatal. 5.6.8 Acidente de trânsito. Semáforo defeituoso

O entendimento mais freqüente é o de que o Estado responde objetivamente pelos danos decorrentes desse evento.26 Na lição de Bandeira de Mel/o27 está o porquê: diz que há casos em que a ação danosa, propriamente dita, não é efetuada por agente do Estado, sendo o próprio Estado o produtor da situação da qual o dano depende. Sua atuação assim é o termo inicial de um desdobramento que desemboca no evento lesivo, incindivelmente ligado aos antecedentes criados pelo Estado. Por isso, assume o risco a que terceiros sao expostos. (24) A responabilidade do estado-juiz. Revista Jurídica da Procuradoria da Fazenda Estadual de Minas Gerais. Minas Gerais, n. 22, p. 29-39, abrdjun. 1996. ~' Curso de direito administrativo. 2. ed., S~o Paulo: Saraiva. 1996, p. 191. ~ RT5391174. (27 Op. cít.. p. 590-59 1.

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL 137 5.6.9 Acidente de trânsito. Animais nas rodovias Existem entendimentos no sentido da responsabilidade estatal em razão de acidentes provocados por animais na rodovia.28 Mais correto parece ser o .iuízo contido no acórdão do TJMG, 2.~ C., assim descrito: "A Administração não pode ser responsabilizada pelos danos causados a particular em virtude de acidente provocado por animais nas rodovias e vias públicas sem que ocorra sua participação direta no evento. A obrigação de indenizar é cabivel aos donos dos animais, consoante entendimento jurisprudencial e a teor do que prescreve o art. 1.527 do Código Civil".28 Cf. a respeito ainda Eulámpio Rodrigues Filho.30 5.6.10 Acidente de trânsito. Queda de árvores em locais públicos

Responsabilidade objetiva do Estado pelos danos causados pela queda de galhos, resultante de apodrecimento. Havendo concausa (duplicidade de causas para o mesmo resultado, 4: g., ao lado de um vendaval, a queda nasceu outrossim porque a árvore estava em condições precárias), responde também o Estado, só que por omissão (falha do serviço público), de forma que sua culpa tem de ficar provada (responsabilidade subjetiva). Se a queda da árvore vier apenas de fenômenos da natureza, não haverá a responsabilidade estatal, Vide: 5.6.11 RJTJSP 80/132, RJ TJSP 103/149, RT 548/52. Policial Militar. Danos causados a terceiros

O ângulo para a responsabilização estatal do policial militar é visto de forma diversa da situação do funcionário comum. Ora, o policial se identifica e se impõe perante o particular pela farda que ostenta; anda armado; e, mesmo em folga, está sempre à disposição de seus superiores ou da população para atender a certas emergências. Se o policial aproveita portanto dessa aparência e causa dano ao particular, o Estado responde objetivamente. Não é necessário assim que o policial atue no efetivo exercício de suas funções; se agir na qualidade de policial, mesmo com abuso de função, compromete o Estado. Aliás, registra Hely Lopes Meirelles: "Esse abuso no exercício das funções não exclui, antes agrava a responsabilidade objetiva da Administração Pública, a titulo de risco assumido pela má escolha do agente".3' Para o autor, basta que o policial tenha praticado o '~' RT 523/93.

~ DJMG 2411.1994. ~' Código Cii'jl anotado. São Paulo: LED, 1996, p. 739-741 "' Apud Yussef Cahali, op. cit., p. 525.

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ato ou a omissão administrativa no exercício de suas atribuições ou a pretexto de exercê-las para o comprometimento do Estado. Adverte também Yussef Cahaíi:32 "sempre que a condição de funcionário tiver contribuído de algum modo para a prática do ato danoso, ainda que simplesmente lhe proporcionando a oportunidade para o comportamento ilícito, responde o Estado pela obrigação ressarcitõria". 5.6.12 Fuga de presos. Danos causados a terceiros

O administrativista Celso António Bandeira de Mello afirma que o Estado responde objetivamente pelos danos causados por presos a terceiros sediados nas imediações do presídio. Diz que o acontecimento surge da própria situação de risco a que são expostas essas pessoas e que, se a lesão não guardar qualquer vinculo com esse pressuposto, não haverá a responsabilidade objetiva, como se dá na situação de fugitivos de utna prisão que causem danos em locais afastados do prédio. Há de se observar que no caso desses danos praticados por fugitivos de prisão fora da situação de risco criada pelo Estado, provada a falha do serviço público, v g., mal funcionamento do serviço da guarda dos delinqüentes, haverá a responsabilidade estatal, na forma da responsabilidade subjetiva. 5.6.13 Danos oriundos de serviços e instalaçôes nucleares

O artigo 21, XXIII, c, da CF estabelece que a responsabilidade independe da existência de culpa, é objetiva, portanto. O mestre Gasparini, por causa da regra do art. 37, § 6.0, CF, achou desnecessário o dispositivo do art. 21, XXII, c, e suscitou sem responder se havia o direito de regresso em caso de dano dessa natureza. Acreditamos que essa duplicidade parcial de regra não abala o direito de regresso da disposição do art. 37, § 6.0, CE. A norma que cuida da responsabilidade, em face de danos nucleares, pretendeu dar um enfoque especial sobre essa responsabilidade do Estado, por causa do imenso peúgo da atividade, que cria sérios riscos para terceiros.

CAPÍTULO 12 DivisAo DOS PODERES

1.

ASPECTOS GERAIS

Como o poder é uno, o que se reparte são as funções entre os diversos órgãos. Temos assim a função de editar leis (Legislativo); a função de dar aplicação às leis (Executivo); e a função de apreciar a correta aplicação da leis (Judiciário). Os órgãos do poder desempenham a sua função de modo independente, mas a sua ação deve ser harmónica, de forma que uma não obstrua a outra por causa dessa independência. Cada poder (órgão) também tem funções atípicas. Por exemplo: o Executivo pode legislar (medidas provisórias); o Legislativo pode julgar (caso de crime de responsabilidade do Presidente da República); e o Judiciário pode legislar (compete aos Tribunais elaborar seus regimentos internos).

CAPÍTULO 13 PODER LEGISLATIVO 1. INTRODUÇÃO

A sua atividade preponderante é a de fazer leis, contando, nessa sua atuação, com a participação do Executivo na iniciativa, no veto ou na sanção. O Legislativo tem ainda outras atribuições, como, por exemplo, deliberaçoes; fiscalização e controle (CF, art. 70, par. ún.); julgamento de crimes de responsabilidade (CF, art. 52, 1); e reforma constitucional. Cf. também o art. 48 ei seq. da CE O funcionamento das Casas (Câmara e Senado) ocorre em regra de forma separada. Mas, há casos de funcionamento comum, v. g., quando da inauguração da sessão legislativa; quando da elaboração do regimento Interno comum e regulamentação da criação de serviços das Casas; por ocasião do recebimento do compromisso do Presidente da República e de seu vice; e quando conhecem e deliberam sobre o veto. O artigo 57 da CF cuida das reuniões do Congresso Nacional. Essas reuniões, em verdade, são as sessões legislativas, que podem ser ordinária ou extraordinária. O tempo da sessão ordinária compreende as datas de 15 de fevereiro a 30 de junho e 01 de agosto a 15 de dezembro, sendo dividida em dois períodos legislativos. O tempo da extraordinária, com regras descritas no art. 57, § 6.0, 1 (convocação reservada) e II (convocação concorrente) e § 7." da CF, coincide com o recesso do Congresso Nacional. Existe ainda a sessão preparatória (CF, art. 57, § 4.0). Existe a possibilidade da dupla convocação extraordinária, pois cada legitimado desfruta do direito de fazer a sua convocação, de forma que a convocação feita por um não impede a atuação do outro.

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É importante diferir sessão legislativa de legislatura. A sessão legislativa é o que esclarecemos anteriormente. A legislatura é o tempo correspondente ao mandato parlamentar (quatro anos), de forma que um Senador fica eleito para duas legislaturas. Importante também separar sessão ordinária de sessão legislativa ordinária. A sessão ordinária é o dia útil de trabalho no Congresso. A sessão legislativa ordinária é a soma dos períodos legislativos. Os DEPUTADOS FEDERAIS Os Deputados Federais representam o povo e são eleitos pelo sistema proporcional2 em cada Estado, Território e no Distrito Federal. O cargo de Presidente da Câmara é privativo de brasileiro nato (CF, art. 12, § 32, II). As regras da elegibilidade dos

deputados vêm previstas no art. 14, § 32, incs. 1 a VI, c. As competências da Câmara dos Deputados Federais estio dispostas no art. 51 da CF, sendo indelegáveis ou exclusivas.

O Senado é composto por representantes das Unidades Federadas e do Distrito Federal, ou seja, três representantes, por cada ente, eleitos para um mandato de oito anos, pelo sistema majoritário (vide CE, art. 46, §~ 12, 22 e 3.0). Só o brasileiro nato pode ser Presidente do Senado Federal (CF, art. 12, § 32, III). As regras de elegibilidade dos Senadores vêm dispostas no art. 14, § 3 o, incs. 1 a VI, a, da CE A competência privativa do Senado encontra-se no art. 52 da CE PARLAIN~IENTÃRE5: A PERDA DO MANDATO A perda do mandato dos parlamentares ocorre por cassaçao (CF, art. 55, 1, II, e VI infração ffincional) ou por extinção (CE art. 55, III a V - ato que nulifica a investidura). A cassação difere da extinção no procedimento (vide §~ 22 e 30 do art. 55). Com a Emenda de Revisão 6, que acrescentou o § 42 ao art. 55, a renúncia do parlamentar submetido a processo que possa resultar na perda do mandato fica suspensa até que ocorram as deliberações de que tratam os § § 32 e 42. PARLAMENTARES: COMPATIBILIDADE DO MANDATO A situação está prevista no art. 56 da CE ç2) A previsão do art. 45, § L0 e 2.~, da CF, que atenua o critério puro da proporcionalidade, faz gerar conflito com a disposição do art. 14, caput, também da CF, que preconiza a igualdade do voto.

MANUAL DE DIREItO CONSTITUCIONAL 143 6. PARLAMENTARES: PRERROGATIXAS

As prerrogativas dos parlamentares visam preservar a independêncm do legislativo, de forma que são irrcnunciáveis. Classificam-se em imunidade material e imunidade formal. 6.1 Imunidade material

A imunidade material vem explícita no caput do art. 53, CE Exclui a ilicitude do fato nos casos de delitos de opinião. E prerrogativa que alcança também o Vereador (C1 art. 29, VIII), desde que no exercício do mandato e dentro de sua circunscrição (Município). 6.2 Imunidade processual

A imunidade processual vem prevista no § 1.0, art. 53, CE Impede a prisão (penal provisorta ou definitiva,3 prisão cível ou disciplinar) ou o processo do parlamentar (só o processo penal, pois o processo cível, administrativo ou disciplinar não exige licença, só necessária quando surgir a imposição de prisão), sem licença da Casa respectiva, salvo caso de flagrante por crime inafiançável. Não havendo licença4 da Casa, a prescrição fica suspensa (CF, art. 53, § 2.0). A imunidade material ou processual dos Deputados ou Senadores, em casos de atos praticados fora do recinto do Congresso, pode ser suspensa no estado de sitio (CF, art. 53, § 7.0), se aprovada por dois terços dos membros da Casa respectiva. A incorporação de Deputados e Senadores às Forças Armadas fica na dependência de prévia licença da Casa respectiva (CF, art. 53, § 6.~). O parlamentar licenciado para o exercício de cargo executivo (Ministro de Estado, Secretário de Estado etc.) não perde o mandato, mas perde as prerrogativas que são conferidas ao Poder Legislativo. Se o parlamentar praticar crime comum, na vigência do seu mandato a partir da expedição do diploma e antes do início da próxima legislatura -, relacionado ou não com o exercício de suas funções congressuais, será julgado perante o STF (CF art. 53 § 40 e 102, 1, b). Se praticar a infração penal antes do mandato, mas vindo sua eleição, haverá também deslocamento de competência para o STF, preservando-se os atos antecedentes. Todavia, se o processo não for concluído durante o mandato do parlamentar pelo STF, seus autos retornam ao juízo de origem para encerramento. A ~ O STF admite a ocorrência da prisão, independentemente de licença da Casa legislativa, quando houvcr sentença transitada em julgado. ~' Não é necessário licença para processos de natureza cível, administrativo ou discipI mar.

144

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Súmula 394, que preservava a competência do STF, para os casos de crimes praticados por parlamentar, durante o exercício de sua função e depois do seu término, foi cancelada pelo próprio Supremo, de forma que acabou a perpetuação da competência dessa Corte. Os atos desenvolvidos anteriormente permanecem também de pé. O Vereador não goza dessa imunidade processual. 7. PARLAMENTARES: IMPEDIMENTOS

As proibições para o parlamentar vêm descritas no art. 54 e seus incisos, CE Há impedimentos a partir da expedição do diploma e a partir da posse. 8. PARLAMENTARES: QUANTIDADE

Cada um dos Estados e o Distrito Federal podem eleger três Senadores, podendo ter o Senador dois suplentes (CF, art. 46, §~ 1.~ e 31. Sobre o número de Deputados Federais, a Constituição dita o mínimo e o máximo permitido, de forma que cada ente pode ter de oito a setenta (CF, art. 45, § 1.0). A quantidade exata deve ser fixada por lei complementar. Os territórios, independentemente de população, poderão ter quatro Deputados (CF, art. 45, § 2.~). O número de Deputados Estaduais resulta expresso no art. 27 da CE Sobre o número de Vereadores, observe o comando do art. 29, IV, letras a a c. 9. MESAS: FUNCIONAMENTO

Tanto os trabalhos da Câmara como os trabalhos do Senado ou do Congresso Nacional são dirigidos pela Mesa. Cf. art. 57 §~ 40 e 5.~ e 58, § 1.0. 10. COMISSÕES

As comissões são grupos de represenlantes do Legislativo, com fins de estudo e informação sobre certos assuntos. Pode ser pura (composta por parlamentares de uma das Casas) OU mista (composta por parlamentares de ambas as Casas). Pode ser, ainda, temporária (existência com prazo ou trabalho definido) ou permanente (não se extingue com o fim da legislatura - cf. CF, art. 58 e incisos. art. 166, § 1.0 e '72). 10.1 A Comissão Parlamentar de Inquérito

A Comissão Parlamentar de Inquérito possui poderes investigatários próprios das autoridades judiciárias e as suas conclusões deverão ser en

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL

145

caminhas para o Ministério Público. Em caso de providências afetas ao Legislativo, suas conclusões devem ser submetidas ao plenário para aprovação (CF, art. 58, § 30) 10.2 Comissão Representativa

Representa o Congresso Nacional durante o recesso parlamentar (CF art. 58, § 40)

CAPÍTULO 14 PROCESSO LEGISLATIVO 1. INTRODUÇÃO

Entende-se como processo legislativo, o conjunto de atos preordenados que visam a criação de normas de Direito. Essa expressão, em vez de procedimento, é considerada correta, vez que sempre há o contraditório na formação da lei, r g., na própria proposta do projeto, por ocasião dos debates e na votação. No procedimento, nem sempre existe o contraditório. O artigo 59 da CF indica as diversas espécies normativas que podem ser criadas, a saber: emenda constitucional, lei complementar, lei ordinária, lei delegada, medida provisória, decreto legislativo e resolução. Esse artigo deve ser entendido num sentido amplo, visto que nem a emenda constitucional nem a medida provisória são atos do Poder Legislativo. É de se apontar ainda que, salvo as emendas, não existe hierarquia entre as espécies do art. 59 da CF, pois cada uma tem o seu campo próprio de atuação. Se houver contradição entre essas espécies, surge o fenômeno da invasão de competência, o que deságua em inconstitucionalidade, conforme registra Celso Bastos.

2. 2.1

FASES DO PROCESSO LEGISLATIVO Iniciativa

É a apresentação do projeto, que pode acontecer de forma concorrente (CF, art. 61. Há vários legitimados), exclusiva (CF, arts. 61, § 1.0 e 93, iniciativa reservada a determinada autoridade ou órgão), e, a partir da Op. cit., p. 355. 148 RAMOM lAdO DE OLIVEIRA

EC 19, conjunta (CF, art. 48, XV). Caso de lei para fixação do subsidio dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, que só pode ser desencadeada por atuação dos Presidentes da República, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal e do Supremo Tribunal Federal. Quando a iniciativa partir do Presidente da República, dos Tribunais Superiores e STF de Deputado Federal, do Procurador-Geral da República ou povo, o projeto deve ser apresentado na Câmara (vide art. 64 da CF). No Senado só se iniciarão projetos de lei se a proposta partir de Senador.2 Os Tribunais e PGR, apesar de relacionados no art. 61 da CF, não têm competência concorrente e sim só reservada a assuntos de seu interesse. A iniciativa exclusiva ou reservada pode ser discricionária ou vinculada. Na primeira hipótese, a pessoa legitimada pode ou não apresentar o projeto. Cf. situações dos arts. 61, ~ 1.0; 93 etc. Em sendo vinculada, existe obrigatoriedade da apresentação do projeto pela pessoa legitimada. Vide arts. 165, 84, XXIII dc art. 35, § 2.0 ADCT. A Casa onde o projeto é apresentado é chamada de Casa Iniciadora. A outra é chamada dc Casa Revisora. 2.2 Ocasião da apresentação do projeto de lei

Vide art. 67. Sobre emendas à Constituição, vide o art. 60, § 5.~. 2.3 Emendas ao projeto de lei

São propostas de alteração ao projeto, configurando acessórios. Podem ser: modificativas (aquelas que modificam sem tirar ou acrescer. Não há alteração substancial); supressivas (quando há exclusão de alguma parte ou disposição do texto); aditivas (quando há acréscimo ao texto original. São ampliativas.); substitutivas ~quando são apresentadas em substituição a parte de outra proposição. Tomarão o nome do substitutivo quando alterarem substancial ou forrnalmente o seu conjunto. A alteração formal visa exc]usivamente o aperfeiçoamento do legislativo.); e emendas de redação (aquelas apresentadas para sanar vicios de linguagem, incorreção de técnica legislativa ou lapso manifesto).3

Os titulares da iniciativa extraparlainentar não podem apresentar emendas, pois essa tarefa é atribuição inerente à função de legislar. Tem-se tolerado que. eles apresentem mensagens aditivas, ou seja, aquelas que apenas permitem acrescentar dispositivos ao projeto original, pois, sendo 25 Tratando-se de emenda à Constituição, vide RI do Senado Federal, art. 212, 1 e 11. ~' Vide Alexandre de Morais, op. cit., p. 415. MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL 149

assim, os novos dispositivos são tidos como nova proposição. Querendo tais legitimados modificar o projeto apresentado - por exemplo, suprir ou substituir dispositivos - terão de apresentar outro retirando o antigo. Em caso de emenda ao projeto na Casa Revisora, ele é retomado àCasa de origem (CF, art. 65, par. ún.), onde serão discutidas as alterações, vedada qualquer subemenda (nova alteração).4 Aprovadas as alterações, o projeto vai para o Presidente da República para sanção ou veto. Não aprovadas as alterações, permanecendo então o projeto na sua forma primitiva, vai também ao Presidente da República para sanção ou veto (CF, art. 66). Conclui-se, portanto, que nem sempre o projeto de lei chegará ao Executivo aprovado de modo uniforme pelas duas Casas do Legislativo. Se o projeto for rejeitado na Casa Revisora, será arquivado (CF art. 65). Talvez nem chegue à Casa Revisora, bastando, para tanto, seu arquivamento na Casa Iniciadora. Antes de ser levado a Plenário, o projeto passa pelas comissões Temáticas e Permanentes (Cf. Regimento Interno da Câmara, art. 32 e Regimento Interno do Senado, art. 72), procedimento que é observado nas duas Casas. Quanto à possibilidade de emenda aos projetos de iniciativa reservada, verifique o texto dos arts. 63 e art. 166, §~' 3» e 4». 2.4 Discussão e votação (CF. arts. 65, 66, 69, 60, § 2.0) A discussão e votação ocorrem em ambas as Casas. Aprovado em ambas, o projeto de lei passa a existir no mundo jurídico, como lei, a partir da promulgação.s Quanto ao quórum de votação temos o simples ou relativo (CF art. 47, maioria simples) e o absoluto (CF, art. 69, maioria absoluta).6 Para a aprovação da lei ordinária, é exigido o quórum da maioria simples. Para a aprovação da lei complementar, é exigido o quórum da maioria absoluta.7 ~ Segundo Kildare, op. cit., p. 343, recebendo o projeto novas emendas ria Casa Revisora, voltará à Casa Iniciadora, que se limitará a aprovar ou rejeitar as emendas, proibida subemenda. Rejeitadas ou aprovadas as emendas, a Casa de origem envia o projeto para sanção.

~' Para alguns, v. g., Nelson de Souza Sampaio, é a partir da promulgação que o projeto vira lei. Para outros, cf., José Afonso da Silva, uma vez que a promulgação refere-se áprópria lei, seria a partir da sanção presidencial, ao projeto aprovado pelas duas Casas do Congresso, que o projeto transformar-se-ia em lei. Também, isso ocorreria quando houvesse a derrubada do veto por parte do Congresso Nacional. (6) Existe ainda o quórum da maioria qualificada, com previsão de dois terços ou tres quintos que é aquele exigido para que a Câmara autorize o julgamento do Presidente da Repïib]ica ou para a aprovação de emenda constitucional. (7) É preciso distinguir que existe o quórum para a instalação da sessão, e o quórum para a aprovação das leis ordinárias ou complementares. Assim, o quórum para o 150 RAMOM TÂCIO flFi OLIVEIRA

Para os casos de projeto de lei complementar, a Constituição geralmente pede lei complementar (Cf. arts. 93 e 146); para os casos de lei ordinária, a Constituição quando não silencia, pede nos termos da lei. 2.5 Sanção ou veto (CF, art. 66, §~ 1.0 ao 7.0)

Sanção é a anuência expressa ou tácita do Presidente da República (CE art. 66, § 32) ao projeto de lei que lhe é submetido. Com ela o projeto vira lei (CF, art. 66, § 7.o).t Veto é a discordância do Presidente da República ao projeto de lei aprovado pelo Poder Legislativo. Surge quando o chefe do Executivo nega a aquiescência à formação da lei (Cf. CF, art. 66, §~ 1.0 e 2.0). Deve sempre ser motivado. É irretratável. Pode ser parcial ou integral, e, no caso de ser parcial, a parte não vetada entra em vigor. Fala-se, também, que o veto é superável ou relativo, pois admite derrubada (vide CF, art. 66, §~ 42 e 5.0). Surgindo essa sttperação, a lei será enviada para ser promulgada pelo Presidente da Repuiblica (vide CF, art. 66, §~ 50 e 7•n). 2.6 Promulgação

É ordem de aplicação e cumprimento da lei. E a sua autenticação. A lei, assim, é perfeita antes desse ato. inicio da votação (instalação da sessão) das leis, ordinária ou complementar, será no minimo sempre o da maioria absoluta dos membros da respectiva Casa Legislativa. Por exemplo, se estiverem presentes os 513 Deputados, haverá quórum para instalaçao da sessão. Não estando presentes todos os Deputados, necessária a presença de pelo menos 257 deles para a instalação da sessão (maioria absoluta). Encontra-se, portanto, a

maioria absoluta, dividindo-se o número de integrantes da Casa Legislativa por dois. O primeiro inteiro subseqüente à divisão será o quórum da maioria absoluta. Já o quórum para a aprovação do projeto dependerá da espécie normativa. Se for lei ordinána, aprova-se pela maioria simples, que é encontrada através da divisão do número dos parlamcntares presentes por dois, O primeiro número inteiro subseqüente à divisão corresponde ao quórum da maioria simples. Se for lei complementar, aprova-se pela maioria absoluta, ou seja, com a divisão do número dos integrantes da Casa Legislativa por dois. O primeiro número inteiro subseqüente ao resultado da divisão será o quórum da maioria absoluta. A maioria absoluta, assim, será sempre um número fixo, que índepende dos parlamentares presentes, de forma que hoje a maioria absoluta na Câmara será de 257 Deputados, ou seja, o número de integrantes da Câmara que é de 513 Deputados, dividido por dois, verificando-se, em seguida, o primeiro número subseqüente à divisão e no Senado de 41 Senadores, ou seja, o número de integrantes do Senado que é de 81 Senadores, dividido por dois, verificando-se, em seguida, o primeiro número subseqüente à divisão. ~ O projeto vira lei também com a rejeição do veto. Cf. José Afonso da Silva, op. cit,, p. 461. (9) Segundo Kildare Gonçalves, op. cit., p. 329, há erro na Constituição que fala em projeto.

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL

151

Corno já mencionado, alguns afirmam que a promulgação faz o projeto virar lei, o que não é verdade (cf. nota 31). Correto é dizer que a partir da promulgação a lei passa a existir no mundo jurídico. Seus efeitos se fazem sentir. Antes disso ela não pode ser revogada, nem declarada inconstitucional, pois não existe.Ia No controle difuso perante o Judiciário, em caso de ofensa ao devido processo constitucional (arts. 59 a 69, CF) ou normas regimentais das Casas do Congresso, mencionamos sobre a possibilidade do controle de norma durante o trâmite do processo legislativo. Nem só o Presidente da República promulga a lei, pois nos casos de sanção tácita ou derrubada de veto, a lei pode ser promulgada pelo Presidente ou Vice-Presidente do Senado Federal (CF, art. 66, §~ 32 e 7.0), ocorrendo o fenômeno chamado de cadeia sucessiva de legitimados para a promulgação. O último da cadeia para a promulgação, que é o Vice-Presidente do Senado, não pode escapar de sua missão - pena de responder por crime de responsabilidade - pois a omissão atenta contra a Constituição.1' 2.7 Publicação

A publicação é o ato que visa levar ao público a existência da lei. A partir dela ou com o transcurso da vaca tio legis, a lei produz eficácia (vide LICC, art. 1.0) e põe fim ao processo legislativo.t2 Em geral. o ato é da alçada do Presidente da República (CF, art. 84. IV).

Nos casos em que o Presidente da República não faz a promulgação da lei, compete ao legitimado para a promulgação ordenar a publicação. 3. OBSERVAÇÕES QUANTO A OUTROS PROCEDIMENTOS LEGISLAtIVOS 3.1 Rito sumário

Deliberação tomada pelas comissões sem a participação do plenário (CF, art. 58, § 22, 1). 3.2 Procedimento abreviado

iniciado pelo Presidente da República com pedido de urgência (CF, art. 64, §~ 12 a 4•o) ~ Confira Celso Bastos, op. cit., p. 366. ~ Nesse sentido Kildare Gonçah'es, op. cit., p. 329. ((2) Segundo José Afonso da Silva, op. cit., p. 461, é inadequado afirmar que a publicação e a promulgação integram o processo legislativo, pois a lei já existe antes de tais atos. 152 3.3 RAMOM TÁCIO DE OLIVEIRA

Procedimento sumaríssimo

Denominado no Regimento Interno de rito de urgência urgentíssima. 3.4 Procedimento concentrado

Sessão unicameral (casos de lei orçamentária e medida provisória). 3.5 Procedimento especial

Elaboração de emendas constitucionais e Códigos (arts. 212 e 374, XVI dos Regimentos Internos da Câmara e do Senado). 4. EMENDAS À CONSTITUIÇÃO E SEU PROCEDIMENTO

As emendas à Constituição têm a mesma natureza e a mesma força hierárquica das normas constitucionais, mas sujeitam-se a limitações de natureza material, formal e temporal previstas na Constituição (Cli art. 60, § 4•0, 1 a IV - material; art. 60, 1,11 e III e 60, § 2.0, 30 e 5~ÕI3 - formal; ai. 60, § 1.0 - circunstancial), além, ainda, das limitações implícitas, v. g., não se admite a supressão das limitações expressas; não pode haver alteração do poder constituinte reformador. As limitações previstas no ad. 60, § 42, CF são chamadas de cláusulas pétreas. Sobre elas, Ivo Dantas mencionou possuírem uma extensão sistêmica e não localizada. Com isso, os direitos e garantias individuais deverão ser interpretados não apenas no art. 52, mas também dentro dos outros capitulos constantes do Titulo II da CE Em decorrência do § 2.0, do ad. 5~0, e do capta do ad. 70 outros direitos individuais devem ser reconhecidos, dentre os quais, os de alguns incisos do ad. 37, dos arts. 38, 39, 42.'~ Existiria, para esse autor, uma hierarquização interna na própria Constituição, coisa não bem aceita pela doutrina nacional. Sobre o procedimento para criação das emendas, nota-se que elas não se sujeitam à sanção presidencial (CF, art. 60, § 3.0). Diversamente da votação do projeto de lei, em que existe o chamado sistema de revisão, o mesmo texto da emenda deve ser aprovado nas duas Casas (CF, art. 60, §2.0). Qualquer modificação, feita por uma Casa no texto aprovado pela (Ii) Sobre o alcance dessa limitação, vide decisão do STF no MS 22.503-3, publ. no DJ Seção 1, de 06.06.1997, p. 24.872. ~ Direito adquirido! emendas constitucionais e controle da constitucionalidade. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1997, p. 42-45. MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL 153

outra, é como se fosse proposta nova, de forma que o projeto deve ser inteiramente votado pela Casa que recebe o novo texto.15 5. LEIS COMPLEMENTARES

É de se frisar, que independentemente do papel a ser cumprido, toda lei complementa a Constituição. Todavia, lei complementar é aquela com Características formais, versando sobre matéria diversa do campo de atuação das demais espécies normativas. A sua característica se vê pelo âmbito material predeterminado e pelo quórum especial exigido na sua aprovação (CF, arts. 69, 93 e 146). 6. LEIS ORDINÁRIAS

São todas aquelas que não trazem o adjetivo "complementar" ou "delegada" e da qual não se exige a maioria absoluta para aprovação. O seu âmbito é bastante abrangente, só ficando de fora de seu alvo os casos dos arts. 49, 51 e 52. 7. MEDIDAS PRovIsóRiAs

É espécie normativa que vem prevista no art. 59, M da CF, e disciplinada no art. 62 do mesmo estatuto. Para a sua edição, é necessário que haja relevância e urgência. Relevância, no contexto, significa algo acima da importância que toda matéria legislativa possui. Urgência significa que nao se pode esperar a adoção da espécie normativa pelo procedimento legislativo ordinário - pena de frustração da finalidade objetivada pelo Governo. A medida provisória adquire eficácia desde a sua edição, mas se não for aprovada pelo Congresso perde seus efeitos desde o nascimento (ex tunc). O silêncio do Congresso a respeito da aprovação ou não da medida provisoria lmportará na sua rejeição. Quanto à possibilidade de reedição da medida provisória, o argumento defendido é que só não será permitida se ela for expressamente rejeitada pelo Congresso.'6 (15) Cf. questões de ordem suscitadas pelos deputados Nilson Gibson e Arnaldo Faria de Sá, nas Sessões dos dias 20.05.1997 e 07.08.1997, acerca do tratamento regimental a ser conferido à Proposta de Emenda à Constituição 33, de 1995, decidida pelo Presidente da Câmara dos Deputados Michel Temer. O judiciário em face da reforma previdênciária. informativo da Associação dos Magistrados Mineiros, Belo Horizonte, 6 nov. 1997. 16 Vide informativo 136, de 14 a 18.12.1998, do STF. 154 RAMOM FÁCIO DE 01.0/EIRA

Editada a medida provisória, a legislação anterior fica suspensa e não revogada. A revogação só acontecerá se a medida provisória, no prazo de 30 dias, for convertida em lei. Assim, em caso da não aprovação da medida provisória, a lei anterior volta à sua plenitude de vigência. É possível a aprovação da medida provisória com alterações pelo Congresso (emenda supressiva ou aditiva), conforme permite as Resoluções 1/89 e 2/89 do Congresso Nacional. Nesse caso, o Congresso Nacional estará transformando a medida provisória em projeto de lei de conversão. Assim, o projeto deve ser remetido ao Presidente da República para sanção ou veto. Em sendo sancionada, ou se vetada e o veto cair, virá a promulgação e publicação em forma idêntica aos passos da tramitação das leis. Admite-se o emprego de medidas provisórias pelos Estados-membros

e Municípios, se houver previsão nas respectivas Constituições ou Leis Orgânicas. O modelo básico fornecido pela Constituição Federal deve ser seguido. Tem-se entendido que a medida provisória não é própria para regular matérias reservadas à lei complementar, salvo a exceção do art. 148. 1, CE De igual modo, não é adequada para os casos em que não se permite a delegação. Também não serve para matéria penal, porque não haveria possibilidade de reversão das situações geradas. Igualmente, inadmissível medida provisória na hipótese taxada no art. 246 da CE Em matéria tributária, uma corrente permite o emprego de medida provisória para os empréstimos cornpulsórios emergcnciais (CF, art. 148, 1) e impostos extraordinários de guerra (ad. 154, 11)1' É que esses tributos, estariam enquadrados dentro dos pressupostos exigidos para a edição da medida provisória (urgência e relevância). Sobre os outros tributos, dizem que não haveria a possibilidade de sua criação por medida provisória, porque o constituinte antecipou e previu todas as hipóteses de urgência e relevância, para permitir a não-obediência ao principio da legalidade estrita, da anterioridade e da repartição (vide, por exemplo, arts. 150, § 1.0 e 153, § 1.0). Alguns, contudo, restringem o emprego de medida provisória apenas para os impostos extraordinários de guerra (art. 154. II), pois os empréstimos compulsórios de emergência (art. 148, 1) dependem de lei complementar, norma que não pode ser substituida por medida provisória, porque a lei complementar deve ser deliberada pela maioria absoluta dos membros de ambas as Casas Legislativas, algo incompatível com a unipessoalidade da medida provisória, que também pela redação do art. 62, quando aprovada, fica convertida em lei e não em lei complementar. Uma segunda corrente, com o fundamento de que o sistema tributário não permite legislação de urgência,'8 não tolera o emprego de medida provisória para a criação de tributos. Cf. Celso Bastos, op. cit., p. 360. (18) Cf. José Afonso da Silva, op. cit., p. 465. MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL 155 Uma terceira, aceita o emprego de medida provisória para a criação de qualquer tributo.'9 O STF pacificou a questão, admitindo o emprego de medida provisória para a criação de tributo, pois ela, na previsão da Constituição, tem força de lei. No pensar da Suprema Corte, haveria apenas a necessidade do respeito ao principio da anterioridade.20 Vide STF - Pleno - ADIn 1.667-9/DE - medida liminar- rel. Mm. limar Galvão, DJ, Seção 1, de 21.11.1997, p. 60.586. 8. LEIs DELEGADAS

São normas editadas pelo Presidente da República, por força de uma delegação que recebe do Congresso Nacional, que o habilita a fazer a lei

dentro das diretrizes do ato da delegação (CF, art. 68). O § 1.", art. 68, da CF enumera as matérias não passíveis de delegação, que são: a prevista nos arts. 49, 51 e 52 da CF; a matéria reservada àlei complementar; leis sobre organização do Poder Judiciário e do Ministério Público; legislação sobre nacionalidade, cidadania, direitos individuais, politicos, eleitoral, planos plurianuais, diretrizes orçamentárias e orçamento. A delegação será feita por resolução (CF, art. 68, 5 2.0) Na hipótese do § 32, art. 68, da CF, haverá a fase de sanção. Não existe o veto de lei delegada. 9. DECRETOS LEGISLATIVOS

São normas de competência exclusiva do Congresso Nacional, não estando sujeitas à sanção presidencial ou veto. Incidem, basicamente, sobre as matérias do art. 49 da CE A promulgação é feita pelo Presidente do Senado Federal. 10. RESOLUÇÕES

São atos de competência privativa do Congresso Nacional, do Senado Federal e da Câmara. (19~ Cf. Ives Gandra. Comentários à Constituiçâo do Brasil. v. 6, t. 1, p. 147. 20j o STF (ADIn 1441-2/DE), em sede liminar, admitiu a incidência de contribuição para o custeio da previdência social sobre os proventos dos servidores inativos, desde que observado o cumprimento do prazo de 90 dias previsto no ad. 195, § 6.0, da DF, para a sua exigibilidade. Cf. Alexandre de Morais, op. cit., p. 436. 156 RAMOM TÃCÍO DE OLIVEIRA

Têm como conteúdo matérias como a delegação (CF, art. 68), a suspensão de lei declarada inconstitucional (CE art. 52, X), a fixação de alíquota (CF, art. 155, § 2:, IV), em que se nota a predominância do caráter concreto, em contraposição ao decreto legislativo, que veicula preferencial-mente assuntos de caráter genérico.2' 11. O PODER LEGISLATIVO E SUA FUNÇÃO FISCALIZADORA (o TRIBUNAL ['E CONTAS)

O Tribunal de Contas é órgão auxiliar - não subordinado - do Congresso Nacional, composto por nove ministros, com sede no Distrito Federal. Além de ter quadro próprio de pessoal, possui jurisdição22 em todo o território nacional (CF, art. 73). Em verdade o Tribunal de Contas não tem jurisdição, que é própria do Poder Judiciário, não sendo correto afirmar que ele julga, pois apenas aprecia as contas de determinado órgão, sempre adotando as posições do Legislativo, emitindo pareceres de cunho técnico. Nessa função de órgão auxiliar do Poder Legislativo, o TC é encarregado do controle externo da Fiscalização Contábil, Financeira e Orçamentária (CF, art. 71). Embora seus membros sejam designados de Ministros, não são magistrados (vide, porém, CF, art. 71 e incisos). Existem Tribunais de Contas nos Estados, (CF, art. 75 e par. ún.) e nos Municípios (CF, art. 31, §~ 1.", 2.~ e 4.0). Quando ocorre a rejeição das contas do Municipio pelo Tribunal de Contas e aprovação pela Câmara, o prefeito não fica inelegível, porquanto o Tribunal de Contas é apenas órgão parecerista. Assim, a deliberação da Câmara é que prevalece, pois interna corporis (CF, art. 31, § 2.0).

(21) Cf. Celso Bastos, op. cit., p. 363. (fl( Súmula 347 do STF: "O Tribunal de Contas, no exercício de suas atribuições, pode apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do Poder Público".

CAPÍTULO 15 PODER EXECUTIVO 1. INTRODUÇÃO

O Poder Executivo constitui órgão constitucional cuja função precípua é a prática dos atos de chefia de Estado (v. g., CF, art. 84, VII, VIII, XIX, XX, XXI e XXII), de governo (v. g., art. 84, 1, IV, VI, X, XII e XXV) e de administração. No nosso sistema,

o Executivo também legisla (CF, art. 62 -Medidas Provisórias) e julga (contencioso administrativo), praticando as denominadas funções atípicas. Após a mudança do Estado-Gendarme, em que o Executivo tinha a missao da defesa externa do Estado e manutenção da ordem interna, para o Estado do Bem-Estar Social ( Welfare State), no qual as tarefas originais do Estado cresceram, a ponto dele se ingerir na vida econômica e financeira do país, na criação e administração de serviços sociais (assistência médica, educação, previdência social) e ter também maior incremento nas relações internacionais, a importância do Poder Executivo aumentou, e a expressão não se mostra mais adequada, pois hoje o Executivo é realmente o poder que. governa, sendo mais próprio chamá-lo de Poder Governamental, expressão já utilizada nas Constituições da Itália e da França. 2. ELEIÇÃO

As regras vêm estipuladas no art. 77 e parágrafos da CF O candidato deve também ser brasileiro nato (art. 12, § 3•o, CF); tem de estar no gozo dos direitos políticos; deve ter mais de 35 anos; não pode ser inelegível (inalistáveis, analfabetos, cônjuge, parentes consangüíneos e afins até o segundo grau ou por adoção do Presidente da República); deve ter filiação partidária (vide CF, art. 14). 158 RAMOM TÃCIO DE OLIVEIRA

Com a alteração imprimida pela Emenda 16 de 04.09.1997, criou-se a possibilidade de reeleição do Chefe do Poder Executivo para um único período subseqüente (vide CF, art. 14, § 5»). Não haverá assim a possibilidade da ocorrência de três mandatos sucessivos, ou mesmo uso de qualquer expediente que burle a norma em apreço (v. g, renúncia do chefe do Executivo antes do término de seu segundo mandato, para pleitear nova recondução para o período subseqüente, ou disputa para Vice-Presidente, cargo que acaba, em determmadas situações (vide CF, an. 79), por desaguar no cargo de Presidente). Depois da emenda que permifiu a reeleição, ficou estabelecido o último domingo de outubro para a eleição presidencial em segundo turno (CF, art. 77, capuO, mas o § 32, art. 77, da CF que não foi alterado, por wn equivoco da Emenda 16/96, continua prevendo que esse segundo turno será feito em até 20 dias depots da proclamação do resultado do primeim turno. Surge assim uma contradição. Nesse impasse, haverá de prevalecer a redação do capz# do art. 77, pois quando duas normas estão regulamentando o mesmo assunto, prevalecerá, no conflito, a posterior 3. MANDATO

Segundo o art. 82 da CF, o mandato do Presidente da República será de quatro anos, com inicio a partir de primeiro de janeiro do ano seguinte

ao da sua eleição. Os artigos 79 e 80 trazem regras quanto às pessoas legitimadas a substituirem o Presidente da República. A substituição surge por impedimento, algo transitório, ocasional, que significa simples afastamento temporário da Presidência (caso de doença, licença, férias) ou por vacáncia, que significa circunstância permanente, vaga definitiva, que desvincula o Presidente do seu cargo. 4. VACÂNCIA DA PRESIDÊNCIA DA REPÚBLICA

No caso de vacância definitiva do cargo de Presidente da República, antes do final do mandato, regras diferenciadas existirão para a sucessão. Somente o Vice-Presidente da República sucederá o Presidente de modo definitivo. Não haverá eleição. Os Presidentes da Câmara dos Deputados, do Senado Federal e do Supremo Tribunal Federal somente o substituirão de forma temporária. Haverá então eleição de forma direta se a vacância ocorrer nos dois primeiros anos do mandato, e indireta (pelo Congresso Nacional), se nos últimos dois anos do período presidencial. Cf. CF, arts. 79, 80, 81. Note que o § 1.0 do art. 81 é hipótese excepcional ao art. 14, capril, CE 5. ATRIBUIÇÕES DO PRESIDENTE DA REPÚBLICA

Sendo o nosso sistema presidencialista, as funções do Chefe de Estado e de Govemo acumulam-se na figura presidencial, vindo descritas no art. 84 da MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL 159

CF, sendo privativas do Presidente da República, que as exercerá pessoalinente ou com o auxílio de Ministros de Estado, que referendam os atos e decretos assinados pelo Presidente (Ct art. 87, par. ún., 1).' Em suas atribuições, está o poder regulamentar, que não pode transbordar os limites legais sob pena de imediata ilegalidade e imediata inconstitucionalidade (vide CF, arts. 49, V e 84, IV). Maria Sylvia Zanella Di Pietro, por exemplo, não admite a figura do regulamento autônomo, porque feriria o princípio da legalidade insculpido no art. 5,11 e 37, caput, da Constituição.2 6. ATRIBUIÇÕES DO VICE-PRESIDENTE DA REPÚBLICA

O Vice-Presidente é substituto e sucessor do Presidente. Lei complementar delimita a sua atuação. Na Constituição Federal, o seu agir vem demarcado nos arts. 79 e par. ún., 80, 89, II e 91, 1.

7.

Os MINISTROS DE ESTADO

Os Ministros são de livre nomeação e destituição do Presidente da República, além de seus auxiliares. Para ocupar a função de Ministro, os interessados devem preencher os seguintes requisitos: a) brasileiros natos ou naturalizados e, ainda, os portugueses equiparados que possuam todos os direitos e obrigações do brasileiro naturalizado (CF, art. 12, § 1.0); b) maiores de 21 anos; c) pleno exercício dos direitos políticos. As suas atribuições estão disciplinadas no art. 87 da CF, e o art. 50 caput e § 2.0 apontam casos da prática de crimes de responsabilidade. Os arts. 52, 1 e 102, 1, c, tratam da competência de julgamento dos Ministros nas infrações penais comuns e nos crimes de responsabilidade. Quanto à atribuição do Ministro de referendar atos e decretos assinados pelo Presidente da República, alguns, a exemplo de Michel Temer, afinnam que Isso e essencial - pena de nulidade - porque deriva da própria vontade do legislador constituinte (CF, art. 87, 1). Outros dizem que a referenda não é essencial à validade dos atos presidenciais, mas apenas uma praxe importante, que revela a coesão existente entre as autoridades que administram o País.3 Cretella Júnior4 chega a dizer, inclusive, que o referendo não sendo requisito de validade apenas coloca o Ministro como co-responsável do ato presidencial. Sobre o referenda, vide nota junto ao título Ministros de Estado. ~2i Direito administrativo. 7. cd., São Paulo: Atlas, 1996, p. 74-75. (3) Cf Paulo Nader. Introdução ao estudo do direito. 12. cd., Rio de Janeiro: Forense, 1995, p. 283. (4) Curso de direito administrativo. 14. cd., Rio de Janeiro: Forense, 1997. 160 8. RAMOM TÁCIO DE OLIVEiRA

A RESPONSABILIDADE DO PRESIDENTE DA REPÚBLICA

Quando o Presidente e o vice tomam posse, prestam o compromisso de cumprir a Constituição e de defendê-la (CF, art. 78), pena de, em caso de descumprimento do preceito, praticarem crime de responsabilidade5 (CF, art. 85). Ao lado disso, o Presidente e o vice podem também praticar crime comum, é dizer, aquela infração penal diversa do conceito de crime de responsabilidade (delitos eleitorais, crimes contra a vida, contravenções). Num ou noutro caso, porém, só poderão ser processados se houver autorização do voto de dois terços dos membros da Câmara dos Deputados (CF, arts. 51, 1 e 86).

Nos casos dos crimes de responsabilidade, o julgamento do Presidente e do vice será feito pelo Senado (CF, arts. 52, 1 e 86), que fica obrigado a instaurar o processo no caso da ocorrência de autorização da Câmara. A condenação só poderá ser profenda por dois terços dos votos do Senado Federal, surgindo dela, como conseqüência, a perda do cargo das autoridades referidas e a inabilitação por oito anos para o exercício dc qualquer função pública, sem prejuízo das outras sanções cabíveis (CF, art. 52, par. ún.). Nos crimes comuns, o julgamento será feito pelo STF (CE art. 102, 1, b), que, diferentemente do Senado Federal nas situações de crimes de responsabilidade, não fica obrigado a receber a denúncia ou queixa oferecida contra o Presidente, mesmo que haja autorização para inicio do processo feita pela Câmara (CF, art. 86). É o respeito à Separação dos Poderes (CF, art. 2.0). O Presidente, da mesma forma que os parlamentares (CF, arts. 51, 1 e 86), goza de imunidade formal em relação a processo e de prerrogativa de foro (CF, arts. 52, 1 e 102, 1, b). Pode ser preso por infrações penais comuns, sobrevindo sentença condenatóna (CF, art. 86, § 3.0). Não responde, durante o mandato, por atos estranhos ao exercício de suas funções (CF, art. 86, § 4•o), fenômeno que se nomeia imunidade temporária à persecuçâo penal e não i,n unidade penal. Não é uma imunidade penal, porque o Presidente da República não fica irresponsável por crimes não funcionais. O que ocorre é que o Presidente, enquanto investido de sua função, deixa de responder por infrações praticadas nesse periodo e que não tenham nexo com o mandato, não respondendo, outrossim, por atos infracionais praticados anteriormente à sua gestão. A prescrição do crime, nesses casos, fica suspensa. Importante salientar que essa imumdade é apenas penal, ou seja, não inibe uma ação judicial que envolva responsabilidade civil, administrativa, fiscal ou tributária. ~ Crimes de responsabilidade são infraçôes político-administrativas definidas na legislação federal, cometidas no desempenho da função, que atentam contra a existência da União, o livre exercício dos Poderes do Estado, a segurança interna do Pais, a probidade da Administração, contra a lei orçamentária, o exercido dos direitos políticos, individuais, sociais e o cumprimento das leis e das decis6es da justiça. Cf. CF, art. 85. MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL 161

Em decorrência de crime comum e em razão de crime de responsabilidade, é possível que se dê o impeachrnent (impedimento) do Presidente da República. No caso do crime comum, o impedimento ocorrerá a partir do recebimento da denúncia ou queixa-crime pelo STF (CF, art. 86, § l.~. 1). No caso de crime dc responsabilidade, a partir do momento em que o Senado instaurar o processo (CF, art. 86, § 1.0, 11). O prazo do impedimento é de 180 dias, de modo que se nesse prazo o julgamento não for concluído, o Presidente voltará às suas funções, ressalvada a possibilidade de prosseguimento do processo (CF, art. 86, § 2.0).

No caso de condenação do Presidente por crime de responsabilidade, a conseqüência imediata é a perda do cargo, sem prejuízo das outras sanções cablvels, além da inabilitação, por oito anos, para o exercício de qualquer função pública, (CF, art. 52, par. ún.). Se for condenado por crime comum, perderá o cargo se a condenação abranger a hipótese prevista no art. 92, 1, CP. Quanto aos Governadores de Estado e Distrito Federal, é importante realçar que pode ser estendida a eles, em havendo previsão na Constituição Estadual ou na Lei Orgânica do DF a imunidade formal em relação ao processo. Não podem gozar da imunidade em relação à prisão ou da cláusula da irresponsabilidade relativa (CF, art. 86, §~ 32 e 45. 9. CONSELHO DA REPÚBLICA E DE DEFESA NACIONAL

A nossa Constituição nos ais. 89 e 91 traz dois órgãos consultivos do Presidente da República: o Conselho da República e o Conselho de Defesa Nacional. As funções do Conselho da República vêm estabelecidas no art. 90 da CF, competindolhe pronunciar sobre intervenção federal, estado de defesa, estado de sítio e questões relevantes para a estabilidade das instituições democráticas. O Conselho de Defesa Nacional é órgão de consulta em assuntos relacionados com a soberania nacional e a defesa do Estado democrático, encontrando-se sua organização e funcionamento na Lei 8.133/91 e os seus integrantes relacionados no art. 91 da CF, com a nota de que o § 1.0, desse artigo, aponta as suas funções. Como os dois conselhos opinam em Caráter não vinculativo, o Presidente da República pode deixar de acatar os seus pronunciamentos.6

(61 Apud Kildare de Carvalho, op. cit., p. 369.

CAPÍTULO 16 PODER JUDICIÁRIO 1. INTRODUÇÃO

"Judiciário independente, homens hvres", é o que afirmou Celso de MeIlo, Ministro do STF. Ora, não se consegue, com razão, conceituar um verdadeiro Estado democrático de Direito, sem a existência de um Poder Judiciário independente; que exerça a sua função de guardião das leis; que exerça a função de reconhecer os direitos do indivíduo.

Poder Judiciário independente é assim sinônimo de vida em sociedade, sem os riscos do retomo da barbárie, da lei do mais forte. Pronunciou António Marques Cavalcante Filho: "um Judiciário acreditado e forte é sugestivo da tranqüilidade social, enquanto respaldo à segurança das relações jurídicas, inclusive entre administrados e administradores, e garantia do exercício dos direitos e liberdades individuais, sendo assim o mais conspícuo instrumento de preservação das instituições democráticas, e, por isso, se confortante aos homens de boa vontade, é também um percalço aos que conspiram, na consonância das conveniências neoliberais, contra a Ordem Institucional vigorante" (cf., Por uru Judiciário forte e sem peia, Revista In Verbjs 7, ano 2, abr/maio de 1997, p. 12-13). Frisou também Ada Pellegrini Grinover:' "vãs seriam as liberdades dos indivíduos, se não pudessem ser reivindicadas e defendidas em juízo, pois os direitos fundamentais abstratamente formulados pela Constituição só podem ser afirmados, positivados e concretizados pelos Tribunais". Paulo Nader2 advertiu, outrossim, ser necessário que o Poder Judiciário se apresente organizado de uma forma apta não só a decidir as questões ~" Os princípios constitucionais e o Código de Processo Civil. São Paulo: J. Bushatski. sld, p. 7. Op. cit., p. 143. 164 RAMOM TÀCIO DE OLIVEIRA

que lhe forem submetidas, dentro de um tempo razoável, mas a dispor também de um aparato coercitivo para tomar eficazes as suas sentenças para que o Direito objetivo alcance o indice de efetividade desejado, propiciando assim segurança e justiça. O Poder Judiciário, constitui, portanto, a mais importante conquista da civilização, pois distribui a Justiça, necessidade básica do ser humano. As garantias da magistratura são, por conseguinte, a base de uni Estado de Direito, a garantia da cidadania, pois conferem à instituição a necessária independência para o exercicio da jurisdição, resguardando-a das pressões do Legislativo e do Executivo. No nosso sistema, a independência do Judiciário, em nivel legal, encontra-se resolvida pela própria Constituição, a começar pelo art. 2.0: "São Poderes da~. ~ ~irxu'te~, e narnYotiicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário", O art. 5.", mc. XXXV também prescreve: "a lei não excluirá da apreciaçao do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito". Diz ainda o art. 99 que "ao Podei' Judiciário é assegurada autonomia administrativa e financeira". E o art. 92, de modo exeniplificativo,3 estabelece os árgãos que o compõem. 2. As GARANTIAS DO PODER JUDICIÁRIO

2.1

Vitaliciedade (CF, art. 95, 1)

Marca da vitaliciedade é que o servidor fica investido em caráter perpétuo no cargo.4 Em face dessa prerrogativa, o juiz não pode perder o cargo senão por sentença judicial. No primeiro grau, será adquirida após dois anos de exercício, dependendo, nesse periodo, para a perda, de deliberação do Tribunal a que o juiz estiver vinculado e, nos demais casos, de sentença judicial transitada em julgado. Os magistrados dos Tribunais Superiores, mesmo os advogados e membros do Ministério Público que se ingressarem pelo quinto constitucional, adquirem vitaliciedade no momento da posse. 2.2 hianiovibilidade (CF, art. 95, II)

Essa garantia implica dizer que o juiz somente poderá ser removido ou promovido por iniciativa própria, nunca ex officio de qualquer outra autoridade, '~ O elenco do rol dos órgãos do Judiciário é exemp!ificativo, porque a própria Constituição traz a previsão de outros orgaos, como o Tribunal do Júri (art. 50 XXXVIII), os Juizados Especiais, incluindo os Juizados Federais após a Emenda Constitucional 22/99 (art. 98, 1 e par. ún.), e a Justiça de Paz (art. 98, II). ~' Sumulou o STF: "II. A vitaliciedade não impede a extinção do cargo, ficando o funcionário em disponibilidade, com todos os vencimentos". MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL 165

salvo em uma única exceção constitucional, por motivo de interesse público (CF, ris. 93, VIII, e 95, II) e pelo voto de 2/3 do órgão competente. 2.3 Irredutibilidade de subsídio (CF, art. 95)

Observa-se quanto à remuneração o que dispõem os arts. 37, X e XI; 39 § 40. 150, E; 153, TE, e 153, § 2.0, 1. Vide ainda arts. 25 a 32 da LOMAN. O 5fF entende que a irredutibilidade é juridica e não real (cf, JSTF, 49/ 94: 57/52). O que não pode acontecer, portanto, é a diminuição nominal do salário. O seu valor real pode ser reduzido, o que acontece com a corrosão oriunda da inflação. 3. IMPEDIMENTOS DA MAGISTRATURA (cF, ART. 95, PAR. ÚN., 1, li E iii)

Visam assegurar a imparcialidade do juiz e são os seguintes: a) exercer, ainda que em disponibilidade, outro cargo ou ftmção, salvo uma de magistério; b) receber, a qualquer titulo ou pretexto, custas ou participação em processo; e) dedicar-se à atividade político-partidária, embora, no caso dessa proibição, o art. 80 da CF tenha trazido um certo abrandamento. O primeiro impedimento, para alguns, seria mais restritivo para o juiz do que para o promotor público (vide CF, arts. 95, par. ún., 1, e 128, § 52, II, c~. A tese é de que o juiz, além das funções de seu cargo,5 só poderia exercer uma fimção6 de Magistério, enquanto que o impedimento do promotor seria apenas para o exercício, salvo Magistério, de outra função pública. Não haveria, portanto, para os membros do MP impedimento ao exercício de outro cargo público. Cf Ari Ferreirai Pensamos que a restrição para juizes e membros do MP é igual. Embora o texto constitucional não tenha proibido aos membros do Ministério Público o exercício de outro cargo público, fez contenção quanto ao exercicio de ftmçào. Onde há função, existe cargo. A maior margem de liberdade do Ministério Público, em face dos juizes, surge assim, não em razão do que se afirmou, mas por causa da previsão da alínea e, do me. II do art. 128 da 0K8 ~ Cargo: é posto, é o lugar reservado a uma pessoa para o desempenho de determinadas funções (vide art. 3,0 e par. ún. da Lei 8.1 12i90). (6) Função: significa, perante a Constituição atual, o conjunto de atribuições às quais não corresponde um cargo ou emprego, v. g., função temporária (CF, art. 37, IX); função de confiança (CF, art. 37, V). O termo também é empregado no sentido de conjunto de atribuições, tarefa, poderes, direitos e deveres inerentes ao cargo. ~ Direito constitucional. 8. ed., Goiânia: IEPC, 1998, p. 308. (8) o STF, em 03.06.1998, ao decidir as ADIns 1.371 e 1.377, apresentadas pelo Procurador-Geral da República, contra partes da Lei Complementar Federal 75/93 e da Lei 8.625/93 (Lei Orgânica do Ml') que permitiam a filiação partidária do integrante do Ml', sem o afastamento do cargo, estabeleceu, por maioria, que os integrantes do k 166 RAMOM TACIO DE OLIVEIRA

Importante ainda registrar, que com a inovação trazida pela Emenda Constitucional 20 (vide CF, art. 37, § 10), a questão da acumulação de remuneração de cargo efetivo com proventos de aposentadoria ficou permitida só para as situações onde a própria Constituição admitiu o acúmulo (vide arts. 37, XVI; 95, par. ún., mc. 1; 128, § 5:~, mc. II, d,~l2 Ressalvou, contudo, essa Emenda, no art. 11, os direitos dos que já vinham acumulando proventos com vencimentos de Outro cargo efetivo, apenas proibindo que

percebam duas aposentadorias com base no art. 40 da Constituição e impondo o teto salarial previsto no art. 37, XI, à soma dos proventos com os vencimentos do cargo. Sobre a acumulação de mais de uma aposentadoria, existe a possibilidade nos casos em que o servidor esteve, em atividade, em situação de acumulação lícita. Há de se respeitar também o teto. Vide CF, art. 37, XI; 46, § 6Ye4O, § 11. 4. INGRESSO NA CARREIRA E PROMOÇÕES (cF, ARTS. 93,1 E II E LOMAN, ARTS. 78 E 79) Quanto à escolha dos membros dos tribunais superiores, verifique a regra constitucional dos arts. 94 (composição dos Tribunais Regionais Fedemis, dos Tribunais dos Estados e do Distrito Federal e Territórios); 52, III, a, 101, par. ún. (composição do Supremo Tribunal Federal); 47, 104, par. ún., incs. 1, II, e III (composição do Superior Tribunal de Justiça); 118 e 119 (composição do Tribunal Superior Eleitoral); 111 (composição do Tribunal Superior do Trabalho); 123 (composição do Superior Tribunal Militar). 5. APOSENTADORIA (CF, ART. 93, vi)

A aposentadoria - regras que valem para aqueles que ingressarem no serviço público a partir da EC 20, publicada no DJU, em 16.12.19981o~~ écompu[sória aos 70 anos de idade, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição (CF, art. 40, II)." MP podem se filiar a partidos políticos, desde que se afastem do cargo. No entendimento do STF, para voltar às atividades no Ministério Publico, o membro deverá desfiliar-se do partido político, de forma que para exercer funções eleitorais no MP, terá de se submetcr a um período de dois anos de afastamento, a contar da data de desfiliação. ~' O § 3•0 do art. 1 IS da Lei 8.112/90, criado pela Lei 9.527 de 10.12.1997 diz: "Considera-sc acumulaçào proibida a percepçào de vencimento de cargo ou emprego pi5blico efetivo com proventos da inatividade, salvo quando os cargos de que decorram essas remunerações forem acumuláveis na atividade." ~ O art. 8.0 da EC 20/98 contêm regra de transição quanto à idade mínima necessária para a aposentadoria daquele que já era servidor quando se promulgou a emenda. A aposentadoria por invalidez vem regulada no irlc. 1 do § 12 do art. 40 da CF. MANUAL DE DLREITO CONSTITUCIONAL 167

5.1

Aposentadoria voluntária e proventos integrais

É a aposentadoria facultativa aos 35 anos de contribuição para o homem ou 30 anos de contribuição, se mulher, mais a idade mínima de 60 anos (homem) ou 50 anos (mulher),

mais a comprovação de dez anos de serviço público e de cinco anos na função, com proventos integrais (CF, art. 40, III, a 5.2 Aposentadoria voluntária por idade e proventos proporcionais

É a aposentadoria facultativa após 65 anos de idade, para o homem, e 60 anos de idade, se mulher, desde que cumprido o tempo mínimo de dez anos de efetivo exercício no serviço público e cinco anos no cargo efetivo onde se dará a aposentadoria, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição (CF, art. 40, III. b). 5.3 Aposentadoria compulsória por interesse público

Dizem os Professores José Afonso da Silva12 e Ari Ferreira de Queiroz'3 que no caso da aposentadoria compulsória dos juizes por interesse público, decorrente de punição (CF, art. 93. VIII e LOMAN, art. 28), os proventos seriam integrais, porque não existiria aposentadoria de magistrado com proventos proporcionais. Afirmam, também, que essa medida só poderia atingir o magistrado que tinha tempo para aposentar e não o fez. Com efeito, interpretando a LOMAN, arts. 28; 42, JV~ e 45, II, parece que, havendo necessidade de afastamento de magistrado que não implementou o tempo necessário à aposentadoria, viável o processo da disponibilidade, com vencimentos proporcionais ao tempo de serviço. Depois da EC 20/98, a situação registrada pelos eminentes autores deve ser reavaliada, pois, com a reforma, cabe também a possibilidade da aposenta-dona voluntária por idade, com proventos proporcionais aos magistrados (CF, art. 40, § 1.0, ~ b). 6. 6.1 COMPETÊNCIA DOS ÕRGAOS DO PODER JUDICIÁRIO NO BRASIL Supremo Tribunal Federal

É o guardião da Constituição Federal, com função precípua de Corte de Constitucionalidade. ((2) Curso de direito constitucional. 16. ed., S~o Paulo: Malheiros, 1999, p. 575. ~'~) Direito constitucional. 9. cd., Goiânia: IEPC, 1999, p. 335. 168 RAMOM TACtO DE OLIVEIRA 6.1.1 Competência originária (art. 102, 1, a a q, .~5 2."). Nesses casos, o Supremo analisa a questão em única instância, não havendo possibilidade de amphação dessa competência por lei infraconstitucional. A titulo de exemplo, a ação popular, por não integrar jurisdição originária da Suprema Corte,

mesmo que impetrada contra o Congresso Nacional, Ministros de Estado ou Presidente da República, foge da alçada de julgamento dessa instância. 6.1,2 Competência derivada: art. 102, II, a e b (recurso ordinário), e III, a a c, e ~' 1." (recurso extraordinário). Nesses casos, o Supremo é acionado via recursal. Para o recurso extraordinário, é imperativo que haja o pré-questionamento" e também a ofensa direta e frontal à Constituição Federal, não se admitindo o recurso nas hipóteses de ofensas rcflexas."~ Quanto ao § 1.0, do art. 102, CF (argüição de descumprimento de precelto constitucional fundamental), há necessidade de norma complementar para a sua aplicação, pois o dispositivo constitucional é de eficácia limitada, O STF por enquanto, não pode apreciar o assunto. Contra a decisão proferida pelo juiz federal, na situação prevista no art. 109, IV (crime político), deve ser interposto o recurso ordinário para o STF (art. 102, II, b) e não o recurso normal de apelação para o 'FRF (art. 108, II). A situação é de supressão de instância (processamento do recurso pelo órgão superior sem exame da matéria pelo órgão inferior). 6.2 Superior Tribunal de Justiça

É o guardião do ordenamento jurídico federal, 6.2.1 Competência originária Questão analisada em única instância. Vide art. 105, 1. "~) E a exigéncia de que a questão constitucional ou federal ventilada no recurso tenha sido objeto de apreciação por parte da decisão atacada. Vide, de minha autoria, lnovaçôes ao CPC: os novos caminhos interpretativos. São Paulo: Ed. de Direito, 1996, p. 42-43. Vide ainda Súmulas 282 e 356 do STF. ~ A via reflexa caracteriza-se quando a apuração da ofensa à norma constitucional depender do reexame das normas infraconstítucionais aplicadas pelo Poder Judiciário ao caso concreto; ou ainda, quando para atingir a violação do preceito constitucional, houver necessidade de interpretação no sentido da legislação infraconstitucional. Por exemplo, segundo o STF, se para provar a contrariedade à Constituição, tem-se, antes, de demonstrar a ofensa à lei ordinária, é esta que conta para o nao-cabimento do recurso extraordinário em face das restrições regimentais. Cf. Alexandre de Morais, op. cit., p. 362. MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL 169 6.2.2 Competência derivada Artigo 105, II (recurso ordinário) e artigo 105, III (recurso especial).

Contra a decisão proferida pelo juiz federal, na situação prevista no art. 109, II, deve ser interposto o recurso ordinário para o STJ (art. 105, II, c) e não o recurso normal de apelação para o TRF (art. 108, II). Como na situação apontada, quando do comento da competência do STF, aqui ocorre mais um caso de supressão de instância (processamento do recurso pelo órgão superior sem exame da matéria pelo órgão inferior). 6.3 63.1 Tribunais Regionais Federais Competência originária ('art. 108, V.

Tanto os juizes como os membros do Ministério Público dos Estados e Distrito Federal, nos casos de infraçôes penais praticadas na situação prevista no art. 109, W da CF, são julgados pelo Tribunal de Justiça (CE art. 96, III). Os Prefeitos, contudo, se praticarem infração penal em detrimento de bens da União, são julgados pelo TRF (vide CF, 109, IV e 108, 1). Vide notas a respeito do assunto nas observações feitas quanto aos Tribunais e Juizes dos Estados. 6.3.2 Competência derivada (arL~. 108, II). 6.4 Juizes Federais

Competência: art. 109. Nos termos do art. 109, § 30 da CF, "serão processadas e julgadas na justiça estadual, no foro do domicilio dos segurados ou beneficiários, as causas em que forem parte instituição de previdência social e segurado, sempre que a comarca não seja sede de vara do juizo federal, e, se verificada essa condição, a lei poderá permitir que outras causas sejam também processadas e julgadas pela justiça estadual", enquanto que o "recurso cabível será sempre para o Tribunal Regional Federal na área de jurisdição do juiz de primeiro grau" (~ 4•0). 6.5 Tribunais e Juízes do Trabalho

Trata-se de unia Justiça especializada em razão da matéria. A sua competência vem firmada no art. 114 da CF. Assim, os litígios decorrentes da relação de trabalho, pelo regime celetista (CLT), mesmo sendo empregadora a administração direta (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) ou a administração indireta (autarquias, fundações públicas e entidades paraestatais). serão julgados pela Justiça do Trabalho. Se esses litígios forem baseados na 170 RAMOM TÁCIO DE OLIVEIRA

legislação estatutária, deverão, conforme Súmula 137 do STJ,'6 ser discutidos na Justiça comum. Com a adoção do regime jurídico único (CF, art. 39) pelo ente público, firmou-se também jurisprudência no sentido de que, para reclamações do servidor público relativamente a vantagens trabalhistas anteriores a essa adoção, a competência seria da Justiça do Trabalho. Vide Súmula 97 do STJ. Por força do § 30 do art. 114, da CF, acrescentado pela Emenda Constitucional 20, passou a ser da competência da Justiça do Trabalho executar, de oficio, as contribuições sociais previstas no art. 195, a, e II, e seus acréscimos legais, decorrentes das sentenças que proferir. Digno de observar também que os juizes classistas detêm as mesmas garantias e prerrogativas de foro que os magistrados togados da Justiça do Trabalho, inclusive em relação ao foro privilegiado. Assim, os dez Ministros classistas temporários do TST (CF, art. 111, § 1.0, II) são processados e julgados por crimes comuns pelo STF (CE art. 102, 1, c). Os juizes classistas dos TRT (CF, art. 115, caput) são processados e julgados pelo STJ (CF, art. 105, 1, a). Os juizes classistas das Juntas de Conciliação e Julgamento (CF, art. 116) são processados e julgados pelos TRF (CF art. 108, 1, a). A Emenda Constitucional 24, de 10.12.1999, acabou com o cargo dos juizes classistas em todos os níveis e ressalvou os direitos dos atuais de terminarem os respectivos mandatos. 66 Tribunais e Juizes Eleitorais (CF, arts. 118 a 121 e arts. 12 a 41 do Código Eleitoral) 6.7 Tribunais e Juizes Militares (CF, art. 124 e seu parágrafo único)

Compete à Justiça Militar processar e julgar os crimes militares definidos em lei. Os civis, desde que considerados autores de crime militar (assemelhados), poderão se submeter ao foro militar. 6.8 Tribunais e Juizes dos Estados (CF, arts. 125 e 126)

Pelo texto do art. 96, 111, da CF, observa-se que é da competência do Tribunal de Justiça julgar os crimes comuns e de responsabilidade praticados pelos juizes e membros do Ministério Público dos Estados, do Distrito Federal e Territórios (crime de responsabilidade praticado pelo Procurador-Geral de Justiça é julgado pelo Poder Legislativo). No caso de crime eleitoral, a competência de julgamento é do Tribunal Regional Eleitoral. (16) Súmula 137 do STJ: "compete à Justiça Comum Estadual processar e julgar açáo de servidor público municipal, pleiteando direitos relativos ao vínculo estatutário". 171 MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL

Mesmo sendo hipótese de crimes políticos ou infrações penais praticadas em detrimento de bens, serviços ou interesse da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas, excluidas as contravenções e ressalvada a competência da Justiça Militar e da Justiça Eleitoral, situações em que o art. 109, 1V~ da CF, determina ser da competência da Justiça Federal, o juiz será julgado pelo Tribunal de Justiça, pois a norma inserida no art. 109, 1V~ CF, éregra geral, que cede passo à disposição especial estabelecendo foro diverso por prerrogativa de função (CF, art. 96, III). Nesse sentido: JSTJ, 46/532. Os Governadores de Estado são julgados pelo STJ nos casos de crimes comtms e eleitoral" (CF, art. 1 05, 1, a). Nos casos de crimes de responsabilidade, serão julgados pelo órgão definido na Constituição Estadual. O Vice-Governador, tanbo nos casos de crimes comuns como nos de responsabilidade, será julgado pelo órgão previsto na Constituição Estadual. Normalmente a previsão é de competência do Tribunal de Justiça. Em regra, os parlamentares estaduais respondem pelos crimes comuns perante os Tribunais de Justiça (normalmente é a previsão da Constituição Estadual). Nos casos de crimes de responsabilidade, são julgados pela Assembléia Legislativa. Os Prefeitos, nos crimes comuns (CF, art. 29, X), são julgados pelo Tribunal de Justiça. Nos casos das infrações político-administrativas (crimes de responsabilidade),'8 são julgados pela Câmara de Vereadores. Se praticarem infração penal em detrimento de bens, serviços ou interesse da União Federal, empresas públicas e autanp.úas federais, o julgamento será feito pelo TRF (vide CF, 109, IV e 108, D. Cf. a respeito: Inq. 94.0l.08364-9/PI - TRF 1." Região; RCCR 348/ PI - RTRF 98/206/207; HC 3.656/PI RTRF 98/216; RE 76.789íRN - STF DJ 14.05.1976; RE 75.491 STF; RE 78.125 - STF; lnq. 95.01.10230-OlHA - TRF 1.~ Região; lnq. 724-2/140/DE STF; HC 2.006/93 511 DJ 07.02.1994; HC 68.967-1/PR - STF DJ 16.04.1993; HC 69.649-0/DF - STF; RCHC 71.419-6,' MI - STF DJ 16.06.1995: RE 77.893/CO - 5W DJ 24.05.1974. 7. PODER JUDICIÁRIO NO DISTRITO FEDERAL

É organizado e mantido pela União, não integrando, no dizer de Kildare,'9 a Justiça Federal. O referido Professor afirma o mesmo em relação "" Vide Júlio Fabbrini Mirabete. Gódigo de Processo Penal interpretado. São Paulo: Atlas. 1994, 153. "a' Necessário distinguir os chamados crimes de responsabilidade em próprios e impróprios. Os próprios, que são julgados pela Câmara dos Vereadores e na tradição do nosso direito os verdadeiros crimes de responsabilidade, são as infrações politicoadministrativas, cuja sanção corresponde à perda do mandato e suspensão dos direitos políticos previstos no art. 4,0 do Dec.-lei 201/67; os segundos são verdadeiras inflações penais, reprimidos com penas privativas de liberdade e previstos no art. 1.0 do mesmo Decreto-lei e que são julgados pelo Poder Judiciário (CF, art. 29, X). 19) Op. cit., p. 280. 172 RAMOM TÃCIO DE OLIVEIRA

ao Ministério Público e à Defensoria Pública. Mas o Prof José Afonso da Silva20 diz que tanto o Poder Judiciário como o Ministério Público e a Defensoria Pública pertencem à União e não ao Distrito Federal. De qualquer modo, quando a União organiza e mantém tais órgãos, a autonomia do Distrito Federal fica parcialmente afetada. Para melhor entendimento do tema, vide: CF, arts. 21, XIII, 22, XVII, 48, e 92, VII, 128, 1, de § 3,0 e 134, par ún.

j CAPÍTULO 17 FUNÇÕES ESSENCIAIS À ADMINISTRAÇÃO DA JUSTIÇA 1. 1.1 O MINISTÉRIO PtBLICO Introdução

O Ministério Público n~o é um quarto poder do Estado, sendo órgão do Poder Executivo, que faz executar as leis através do Judiciário. Está situado em capítulo especial da Constituição Federal (cf. Capítulo IV do Título IV), possuindo os seus membros independência no exercício de suas funções. E também uma instituição pemrnnente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais indisponíveis (CF, art. 127). Tem como obrigação realizar os interesses da sociedade e não, dos governantes. 1.2 Princípios

Unidade, indivisibilidade e independência funcional, assegurada a autonomia funcional e adminisuativa. A unid4e revela que dentro de cada Ministério Público,' seus membros integram um só órgão, sob a direção de um só chefe; a indivisibilidade significa que seus membros podem ser substituídos uns pelos outros, nos ter" Só existe unidade dentro de cada Ministério Público, de forma que n~o exiSte unidade entre o Ministério Público Federal e os dos Estados, ou entre o de um Estado e o de outro, ou entre os diversos ramos do Ministério Público da U~iào. Como registro especial. de se destacar que o Ministério Público Federal, o do Trabalho e o Militar t~m como chefe o Procurador-Geral da República. MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL 175

seI-viços auxiliares da instituição é de competência privativa do Chefe do respectivo Ministério Público (art. 127, § 2.") As garantias dos seus membros são: a vitalicicdade, a inamovibilidade e a irredutibilidade de vencimentos (confira as anotações a respeito dos juízesj. As vedações estão discriminadas no art. 128, § 5.~, II, da CF A CF, art. 128, 1 e 11, especifica os órgãos que compõem o Ministério Público. Confira ainda o item 7, do Capítulo XVI, atinente ao Poder Judiciário do Distrito Federal, no qual falou-se também a respeito do Ministério Público do Distrito Federal. O Procurador-Geral da República é nomeado pelo Presidente da República e é escolhido dentro da carreira do Ministério Público da União (Ministério Público Federal, Ministério Público do Trabalho, ou Ministério Público da Justiça Militar). Vide CE art. 128, § 1.0, LC 75/93 (LON~U), art. 25 e RTJ 147/104. A destituição vem regulamentada no § 2.0 do art. 128 da CF e parágrafo único da LC 75/93. O Procurador-Gemi de Justiça dos Estados, do Distrito Federal e Territórios é escolhido pelo Chefe do Poder Executivo (Governador) dentro da lista tríplice, formada por integrantes da carreira, para mandato de dois anos, pernil-tida urna recondução. Vide art. 128, § 3.", da CF e art. 9." da Lei 8.625/93. A destituição do Procurador-Geral de Justiça vem regulamentada no §4•o, do art. 128 da CF e § 2.0 do art. 9•0, e art. 12, IM da Lei 8.625/93 (LOMIP). No caso de crimes de responsabilidade, o Procurador-Geral responde junto ao Poder Legislativo Estadual ou Distrital. Se o crime de responsabilidade for praticado em companhia do Governador, a competência de julgamento vai depender da previsão na Constituição Estadual. No Estado de Minas Gerais, a regulamentação está no art. 62, XX~ da Constituição. 2. ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO (CF,ART. 131)

A representação judicial e extrajudicial da União é feita pela Advocacia-Gemi da União, cuja função está regulamentada na LC 73/93, sendo vedada ao Ministério Público essa função. Nos Estados e Distrito Federal, o encargo de Advogado-Geral é exercido pelo Procurador do Estado (CF, art. 132). 3. ADVOCACIA

O artigo 133, CF, trouxe a indispensabilidade do advogado à administração da Justiça e ergueu a sua imunidade dentro de lei.4 Mesmo depois dessa '~' Vide art. 7.", § 2.", da Lei 8.906/94 (Estatuto da OAB. A imunidade não existirá quando a ofensa for gratuita, desvinculada do exercicio profissional e não guardar pertintncia com a discussão da causa). Neste sentido: RT 624/378. 174 RAMOM TÃCIO DE OLIVEIRA

mos da lei;2 a independência fiincional significa que o Ministério Público éindependente no exercício de suas funções, não ficando sujeito a ordens de quem quer que seja, de forma que só deve obediência à Constituição, às leis e à sua consciência. O art. 85, II, da CF, revela um traço muito forte dessa independência. As funções do Ministério Público vêm an~oladas de forma exemplificada no art. 129, da CF, podendo-se destacar aí, casos de atuação como órgão agente ou interveniente. A ação penal pública é da alçada privativa do Ministério Público. O mc. LIV, art. 5.~, da CF, não afeta essa privacidade, pois a ação do dispositivo éprivada subsidiária, ou seja, só será exercitada no caso de inércia do Ministério Público, é dizer, quando, no prazo do art. 46, do CPP, o Promotor não oferecer denúncia, não requerer o arquivamento do inquérito policial ou não requisitar diligências. 1.3 Autonomia e garantias do Ministério Público

A Constituição, como indicativo dessa autonomia, dispõe que o Ministério Público elaborará sua pmposta orçamenuiria dentiu dos limites estabelecidos na leis de diretrizes orçamentarias - art. 127, § 30 A Lei 8.625/93 (LOMP) também assegura a autonomia financeira e administrativa do Ministério Público (vide art. 3.0). A sua pmposta orçamentária, entretanto, deve ser submetida ao Chefe do Executivo, para, se aceita, ser encaminhada ao Poder Legislativo (vide ait 4~o da LOMP). O Ministério Público dispõe da iniciativa para propor ao Poder Legislativo projeto de lei sobre a criação e extinção de seus cargos e serviços auxiliares (CF, art. 127, § 2.o),3 bem como sobre a organização, atribuições e o estatuto de cada Ministério Público (CF, art. 128, § 50) sendo esta última matéria, no âmbito da União, de iniciativa concorrente com o Presidente da República (CF, art. 61, § 1.0, II, d), conforme já entendeu o STE O provimento dos cargos e (2) Ganha corpo a figura do promotor natural, oriundo do devido processo legal (CF, art. 50 LIII e LIV). que implica dizer que os membros do Ministério Público t~m cargos específicos, com atuação estabelecida dentro de critérios abstratos e prédeterminados, estabelecidos em lei, não podendo, assim, haver as designações casuísticas do Procurador-Geral de Justiça (vide RT 6 19/407; 690/402; JARDIM, Afrânio Silva. Direito processual penal. 6. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 330336). O STF já entendeu, de forma majoritária, que a figura do promotor natural não existe como princípio (vide HC 68.966-3 RJ DJU 07.05.1993. p. 8328). Noutra ocasião, o plenário dessa Corte entendeu, de forma majoritária, pela exist~ncia do princípio, tendo como suporte as cláusulas da independência funcional e inamovibilidade dos membros do Ministério Público. Foram contrários à tese do Promotor natural, os Ministros Paulo Brossard, Octávio Gallotti, Néi-i da Silveira e Moreira Alves (vide RTJ 150/123). {3) O Presidente da República não pode iniciar lei para a criação de cargos do Ministério Público, pois predicado explícito de sua autonomia. MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL 175

serviços auxiliares da instituição é de competência privativa do Chefe do respectivo Ministério Público (art. 127, § 22) As garantias dos seus membros são: a x'italiciedade, a inamovibilidade e a irredutibilidade de vencimentos (confira as anotações a respeito dos juizes). As vedações estão discriminadas no art. 128, § 52, fl, da CE A CF, art. 128, 1 e II, especifica os órgãos que compõem o Ministério Público. Confira ainda o item 7, do Capítulo XVI, atinente ao Poder Judiciário do Distrito Federal, no qual falou-se também a respeito do Ministério Público do Distrito Federal. O Procurador-Geral da República é nomeado pelo Presidente da República e é escolhido dentro da carreira do Ministério Público da União (Ministério Público Federal, Ministério Público do Trabalho, ou Ministério Público da Justiça Militar). Vide CF, art. 128, § 1.0, LC 75/93 (LO~U), art. 25 e RTJ 147/104. A destituição vem regulamentada no § 2.0 do art. 128 da CF e parágrafo único da LC 75/93. O Procurador-Geral de Jusfiça dos Estados, do Distrito Federal e Territórios é escolhido pelo Chefe do Poder Executivo (Governador) dentro da lista tríplice, formada por integrantes da carreira, para mandato de dois anos, pemntida urna recondução. Vide art. 128, § 3~o, da CF e ~ 90 da Lei 8.625/93. A destituição do Procurador-Geral de Justiça vem regulamentada no §42, do art. 128 da CF e § 2.0 do art. 90, e art. 12, IV da Lei 8.625/93 (LOMIP). No caso de crimes de responsabilidade, o Procurador-Geral responde junto ao Poder Legislativo Estadual ou Distrital. Se o crime de responsabilidade for praticado em companhia do Governador, a competência de julgamento vai depender da previsão na Constituição Estadual. No Estado de Minas Gerais, a regulamentação está no art. 62, XV da Constituição. 2. ADVOCACIA-GERAL DA UNIAO (cF, ART. 131)

A representação judicial e extrajudicial da União é feita pela Advocacia-Geral da União, cuja função está regulamentada na LC 73/93, sendo vedada ao Ministério Público essa função. Nos Estados e Distrito Federal, o encargo de Advogado-Geral é exercido pelo Procurador do Estado (CF, art. 132). 3. ADVOCACIA

O artigo 133, CF, trouxe a indispensabilidade do advogado à administração da Justiça e ergueu a sua imunidade dentro de lei.4 Mesmo depois dessa 4) Vide art. 7.'. § 2.0, da Lei 8.906/94 (Estatuto da OAB. A imunidade não existirá quando a ofensa for gratuita, desvinculada do exercício profissional e não guardar pertinência com a discussão da causa). Neste sentido: RT 624/378. 176 RAMOM lAdO DE OLIVEIRA

norma, vê-se que a intervenção do advogado em juízo não é absoluta, pois em alguns casos o direito de postular é dado a qualquer pessoa (v g., habeas coipus, revisão criminal, nos juizados especiais, art. 92 da Lei 9.099/95, reclamações trabalhistas, alguns recursos eleitorais interpostos pelos delegados de partido). 4. DEFENSORIA PÚBLICA

A Defensona Pública é órgão essencial à função jurisdicional do Estado, com a responsabilidade da orientação jurídica e defesa, em todos os graus, dos necessitados. Constitui um dos princípios da igualdade, pois possibilita o acesso ao Poder Judiciário pelos ricos e pobres. Decorre do art. 5.~, LXX17V~ da CF, que diz que o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos. No âmbito da União, do Distrito Federal e dos Territórios, é organizada por lei complementar,6 que também fixará normas gerais para sua organização nos Estados (CF, art. 134, par. ún.). Sobre a Defensoria Pública do Distrito Federal, vide o item 7, do capitulo XVI, a respeito do Poder Judiciário do Distrito Federal.

CAPÍTULO 18 DA DEFESA DO ESTADO E DAS INSTITUIÇÕES DEMOCRÁTICAS - FORÇAS ARMADAS E SEGURANÇA PÚBLICA

1.

INTRODUÇÃO

O Estado democrático de Direito, para sobreviver, depende da tranqüilidade jurídica. O respeito às suas normas é essencial e fundamental. Assim, se essa normalidade for quebrada, os valores jurídicos consagrados pela ordem ficam em perigo, e entram em cena as salvaguardas constitucionais, ou seja, o Estado de Defesa e o Estado de Sítio, que são medidas excepcionais para restauração da ordem, em momentos de anormalidade, e que tambem possibilitam a suspensão temporária das garantias constitucionais, com a ampliação do poder repressivo do Estado, justificado pela gravidade da perturbação.

2.

O ESTADO DE DEFESA

A Constituição prevê o estado de defesa no art. 136, percebendo-se dele, ser do Presidente da República, a competência para o decreto da medida, assim que ouvidos o Conselho da República e o Conselho de Defesa Nacional, que externam opiniões não vinculativas à decisão do Presidente. Decretada a medida, incumbe ao Congresso aprová-la ou não (vide CF, art. 136, §~ 40 e A finalidade da medida é a de preservar ou restabelecer, em locais restritos e determinados, a ordem pública ou a paz social, quando ameaçadas por grave e iminente instabilidade institucional ou atingidas por calamidade na natureza de grandes proporções. Será instituída por decreto, que conterá a área abrangida, o tempo de duração máximo de 30 dias, com uma prorrogação, se

178

RAMOM TÃCIO DE OLIVEIRA

persistirem as razões da determinação. As medidas coercitivas que poderão surgir no decreto são as seguintes: 1 restrições aos direitos de: a) reunião, ainda que exercida no seio das associações; b) sigilo de correspondência; c) sigilo de comunicação telegráfica e telefBnica; lI ocupação e uso temporário de bens e serviços públicos, na hipótese de calamidade pública, respondendo a União pelos danos e custos decorrentes. Durante o período do estado de defesa, recomenda-se que: a) a prisão por crime contra o Estado, determinada pelo executor da medida, seja por ele comunicada imediatamente ao juiz competente, que a relaxará, se não for legal, facultado ao preso requerer exame de corpo de delito à autoridade policial; b) a comunicação seja acompanhada por declaração, feita pela autoridade competente, sobre o estado fisico e mental do detido, no momento de sua autuação; c) a prisão ou detenção de qualquer pessoa não seja superior a dez dias, salvo quando autorizada pelo Poder Judiciário; d) haja vedação à incomunicabilidade do preso. 3. 3.1 FORMAS DE CONTROLE DO ESTADO DE DEFESA Controle político (CF, arts. 136, §~ ~ 5•O, 6.~ e 7~o e 141, par. ún.)

Uma vez decretado o estado de defesa ou sua prorrogação, o Presidente da República, dentro de 24 horas, submeterá o ato com a respectiva justificaçao ao Congresso

Nacional, que decidirá por maioria absoluta. Se o Congresso Nacional estiver em recesso, será convocado, extraordinariamente, no prazo de cinco dias para apreciar o decreto, dentro de dez dias, contados do seu recebimento, devendo funcionar enquanto vigorar o estado de defesa. Caso seja rejeitado o deqreto, cessa imediatamente a medida. Aprovada a medida, assim que for executada, o Presidente da República comunicará ao Congresso sobre as providências tomadas, com especificação e justificação. 3.2 Controle jurisdicional (CF, art. 136, § 3•O, 1 a III)

O exame será restrito ao aspecto da legalidade (respeito à Constituição e às leis), de forma que ficará fora da análise questão que envolva a convenlencla e a oportunidade política para a decretação do estado de defesa. 4. O ESTADO DE SÍTIO

Será decretado pelo Presidente da República, que ouvirá também o Conselho da República e o Conselho de Defesa Nacional (tais órgãos opinam sem

MANUAL DE DIREiTO CONSTITUCIONAL

179

vincular a decisão). A determinação do estado de sítio depende de autorização do Congresso Nacional, que decide por maioria absoluta (CF, ad. 49, 1V e art. 137, par. únj. Se o Parlamento estiver em recesso, haverá convocação extraordinária para reunião dentro de cinco dias (C1~ art. 138, § 2.0). Os casos que justificam a medida são: a) comoção grave de repercussão nacional ou ocorrência de fatos que comprovem a ineficácia de medida tomada durante o estado de defesa; b) declaração de estado de guerra' ou resposta à agressão armada estrangeira. Vide incs. 1 e II, do art. 137, da CE O estado de sido, medida mais grave do que o estado de defesa, pode ser decretado em todo o Pais. Seu prazo de duração, em regra, será de 30 dias, mas na situação de guerra, a medida persiste enquanto ela durar. Na vigência do estado de sítio, decretado com fbndamento no au. 137, 1, só poderão ser tomadas contra as pessoas as seguintes medidas: a) obrigação de permanência em localidade determinada; b) detenção em edificio não destinado a acusados ou condenados por crimes comuns; c) restrições relativas à inviolabilidade da correspondência, ao sigilo das comunicações, à prestação de informações e à liberdade de imprensa, radiofusão

e televisão, na forma da lei; d) suspensão da liberdade de reunião; e) busca e apreensão em domicilio; 1) intervenção nas empresas de serviços públicos; g) requisição de bens. 5. FORMAS DE CONTROLE DO ESTADO DE SÍTIO

5.1 Controle político É feito de forma prévia (CF, art. 137), concomitante (CF, art. 140) e de forma posterior (CF, art. 141, par. tinj. 5.2 Controle jurisdicional Havendo abuso ou excesso de poder, o prejudicado poderá recorrer ao Poder Judiciário (vide CF, arts. 5,0, XXXV e 141). Desde 1945, com a cana da ONU, não há mais guerras declaradas. Houve assim descuido do legislador.

180 6.

RAMOM TÁCIO DE OLIVEIRA FORÇAS ARMADAS

São compostas pela Marinha, Exército e Aeronáutica, possuindo como autoridade suprema o Presidente da República e como objetivos a defesa da pátria, a garantia dos Poderes constitucionais e, por iniciativa de qualquer dos poderes,2 a preservação da lei e da ordem (CF, art. 142). Assim, a missão das Forças Armadas é a de repelir invasões estrangeiras e também reprimir movimentos que ponham em risco a estabilidade dos Poderes constituídos. Se ocorrer desavença entre os Poderes e como qualquer deles tem a iniciativa de provocar a atuação das Forças Armadas, diz Ivo Dantas que caberá ao Supremo Tribunal Federal dar a palavra finalã A respeito do regime jurídico das forças armadas, confrontando-se com os demais servidores públicos, ficou firmado pela EC 18 modelo diferenciado para os militares, inclusive quanto à remuneração, algo decorrente das peculiaridades profissionais e limitações próprias da carreira militar. Vide CF, art. 142, § 30 1 a X. Alguns direitos sociais também são garantidos a eles (vide, CF, art. 7~0, VIII, XII, XVII, XVIII, XIX, XXV), não sendo permitido, porém, a sindicalização e a greve (CF, art. 142, § 3•0, IV).

O artigo 143 dispõe sobre a questão do serviço militar obrigatório. Vide também CF, arts. 52, VIII e 15, IV A iniciativa de lei para fixação ou modificação dos efetivos das Forças Armadas é da alçada do Presidente da República (CF, art. 61, § 12, 1). 7. SEGURANÇA PÚBLICA

Segundo a Constituição (art. 144), a Segurança Pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem pública, da incolumidade e patrimônio das pessoas. Compõe-se pela policia federal; policia rodoviária e ferroviária federal; polícias civis, militares e corpo de bombeiros militares estaduais; de forma que alguns dos integrantes agem prevenfivamente para inibir a ocorrência do crime, e outros agem depois da ocorrência criminal, com a fkmção de policia judiciária. Vide CF, ad. 144, §~ 12 a 72. As polícias militares e corpo de bombeiros militares dos Estados, Distrito Federal e dos Territórios são forças auxiliares e reserva do Exército (CF, ad. 144, § 62), com normas a respeito de regime jurídico previstas no art. 42, §~ 12 e 22 da CF (alterado pela Emenda Constitucional 18, de 06.02.1998). (2) Alerta o Prof. José Afonso da Silva que a convocação das Forças Armadas só pode ser feita pelos legítimos representantes de qualquer dos poderes federais: Presidente da Mesa do Congresso Nacional, Presidente da República ou Presidente do Supremo Tribunal Federal. Cf., op. cit., p. 653. (3) Apud Kildare Gonçalves, op. cit., p. 413.

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL

181

Os Municipios, nos termos da lei (CF, art. 144, § 8.0), poderão instituir guardas municipais para a proteção de seus bens, serviços e instalações. Não dispõem, assim, de órgão policial de segurança, mas de guardas próprios para defesa de seu patrimônio.

CAPÍTULO 19 Do SISTEMA TRIBUTÁRIO NACIONAL

1.

INTRODUÇÃO

O Sistema tributdrio nacional é revelador do conjunto de regras e princípios que regulam toda a atividade impositiva no Brasil. Os artigos 145, 148 e 149, da CF, enunciam os tributos componentes do Sistema, que são: impostos, taxas, contribuição de melhoria, emprestlmo compulsório e as contribuiçoes sociais. O capítulo dedicado ao tema cuida das limitações constitucionais do poder de tributar; da discriminação constitucional de rendas; e da repartição das receitas tributárias (cf. CF, titulo VI, capítulo 1). Como o Sistema é composto de princípios e regras, é bom realçar que os princípios têm força atrativa, influenciam as regras.1 Há também princípios gerais, v. g.. certeza do direito, legalidade, igualdade, isonornia, e, ainda, princípios específicos, ou seja, aqueles próprios apenas para o campo tributário, v. o da estrita legalidade (art. 150,1, da CF. exigência de lei formal), o da isonomia (CF, art. 150, II) etc. 2. LIMITAÇÕES CONSTITUCIONAIS AO PODER DE TRIBUTAR

Os artigos 150 a 152 (lelimiltam o campo de atuação do fisco. Vejamos: 2.1 Princípio da legalidade

A previsão surge no an. 150.1, de forma que a regra exige lei formal, ou seja. aquelaelaborada pelo Poder Legislativo, segundo tramitaçãoprópriae material. Mas a rigidez do princípio é quebrada pela norma do art. 153, § 1.0 Admite-se também aplicação de medida provisória em matéria tributária (cf. o processo legislativo a respeito das medidas provisórias); Cf. o tépico a respeito dos princípios fundamentais. 184 2.2 RAMOM TÂCIO DE OLIVEIRA

Princípio da isonomia

Vem mencionado no art. 150,11, ficando proibido o tratamento desigual entre contribuintes que desfrutam da mesma situação; 2.3 Princípio da capacidade contributiva

Vem mencionado no art. 145, § 12, de forma que os impostos têm caráter pessoal e serão graduados de acordo com a capacidade económica do contribuinte; 2.4 Princípio da irretroatividade tributária

Vem mencionado no art. 150, 111, a, ficando portanto vedado cobrar tributos em relação a fatos geradores ocorridos antes do inicio da vigência da lei que os houver instituido ou aumentado, sendo princípio assente também que a lei só retroage para beneficiar; 2.5 Princípio da anterioridade

Vem mencionado no art. 150, III, b. A Constituição veda a cobrança de tributo no mesmo exercicio financeiro em que haja sido publicada a lei que o instituiu ou aumentou (ano calendário). Exceções à regra encontram-se nestes artigos: 154, 1; 148,1; 195, § 6.0; 153, 1, fl, 1V e V dc 153, § 12; 2.6 Princípio da uniformidade geográfica

Vem mencionado no art. 151, 1. A cobrança uniforme dos tributos valoriza o pacto federativo. Excetuam-se os Incentivos previstos na própria Constituição, que visam estabelecer um federalismo mais coerente com as realidades do País; 2.7 Princípio da não-diferenciação tributária

Vem tratado no art. 152; 2.8 Princípio da não-cumulatividade

Em determinados tributos, subtrai-se do imposto devido na operação posterior o que foi exigido na anterior. Caso dos arts. 153, I\ § 32, 11 e 155, § 22, 1; Vale lembrar ainda que a Constituição proibe o confisco (art. 150, IV); prevê também a imunidade fiscal (art. 150, VI), que fica limitada aos impostos.2 (2) A imunidade difere-se da isenção e da não-incidência. Com efeito, imunidade significa a não-incidência tributária constitucionalmente prevista; a isenção é causa de

3.

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL 185 DISCRIMINAÇÃO CONSTITUCIONAL DE RENDAS

De forma rígida, a Constituição faz a discriminação de rendas, conferindo a cada ente político da federação, competências exclusivas, individualizando os tributos. Há ainda uma competência comum para a instituição de taxas e contribuição de melhoria (CF, art. 145, II e III) e também uma competência residual, que é da União (CF, art. 154, D. O Distrito Federal tem competência para instituir impostos estaduais e municipais. Cabe à União instituir os impostos estaduais nos Territórios Federais, e, se não forem divididos em municípios, compete-lhe instituir cumulativamente os impostos municipais (art. 147). Os impostos federais de competência exclusiva da União vêm previstos no art. 153, 1 a VII. Dentre eles, os impostos de importação e de exportação são conhecidos como impostos regulatórios. O imposto de renda será informado pelos critérios da generalidade, da universalidade e da progressividade, na forma da lei, ficando revogada, pela Emenda Constitucional 20, de 15.12.1998, a norma que impedia sua cobrança sobre rendimentos provenientes de aposentadoria e pensão pagos aos maiores de 65 anos, cuja renda seja constituída exclusivamente de rendimentos do trabalho (vide art. 153, § 2.0). i~i é seletivo e não cumulativo (art. 153, § 3.0). O WTR terá suas alíquotas fixadas de forma a desestimular a manutenção de propriedades improdutivas e não incidirá sobre pequenas glebas rurais, definidas em lei, quando a explore, só ou com sua família, o propúet~rio que não possua outro imóvel (art. 153, § 40), O imposto sobre grandes fortunas demanda lei complementar. A instituição de impostos pelos Estados e Distrito Federal tem a sua previsão no art. 155, 1 a 111. Os impostos dos Municípios têm previsão no art. 156, 1 a III, da CE 3.1 Modalidades de tributos

O artigo 3,0 do CTN diz que tributo "é ttxla prestação pecuniáiia compulsórta, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituida em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada". Passemos às suas modalidades: 3.1.1 Imposto Imposto (vide CTN, art. 16), na definição de Celso Bastos: "é a prestação pIUum'ana exigiõa ãos particulares, em caráter definitivo, por autoridade púbííexclusão do crédito tributário (CTN, art. 175, 1), ou seja, é a dispensa do tributo devido ou pue satia devido, por força de lei infraconstitucionat; não-incidência surge quando fato é atípico, é dizer, quando não existe fato gerador da obrigação tributária.

186

RAMOM IAC1O DE OLIVEIRA

ca competente, cuja arrecadação tem por objetivo atender às necessidades públicas' '.~ Assim, o imposto é simplesmente exigido, sem conn'aprestaçào estatal e sem indicação prévia sobre sua destinação. 3.1.2 Taxa A taxa (vide CTN, art. 77)' é um tributo relacionado com a prestação de algum serviço público para um beneficiário identificado ou identificável. Esse serviço pode ser efetivo ou potencial. O último é o serviço que esteja à disposição do usuário, ainda que não utilizado. Fala-se que o CTN só previu a existência das taxas de serviço e de polícia. Uma terceira espécie de taxa, ainda que restrita, veio prevista na CF, art. 150, V, ou seja, a taxa de uso decorrente do pedágio. 3.1.2.1 Diferença entre a taxa e preço público ou tor~fa A taxa é espécie do gênero tributo; surge por força de lei; faz parte da receita derivada; seu pagamento é compulsório; o serviço público oferecido ou prestado não depende de solicitação; e a atividade resultante da imposição não pode ser transferida ao particular (v.g., o serviço de esgoto deve ser remunerado por taxa), O preço público não é tributo, integrando a receita originária do Estado; tem natureza contratual; decorre de atividade que pode ser passada para o particular; e só é pago se ocorrer fniição do serviço (v. g., serviço de correios, telefonia etc.). O Prof. Sacha Calmo,i, também sobre essa distinção, diz que há serviços públicos de utilidades, específicos (serviço específico é um serviço delimitado a uma determinada pessoa ou grupo de pessoas; é o de espécie definida e prestado em unidades autônomas, uma para cada contribuinte) e divisíveis (serviço divisível é o que pode ser medido, de acordo com o que foi prestado a cada beneficiário), que podem ser remunerados por preços (regime contratual) ou por taxas (regime de direito público). Portanto, a solução do dilema estaria na opção tomada pelo legisladorã 3.1.3 Contribuição de melhoria E um tributo que surge em razão da valorização de imóvel particular, por causa de obras públicas realizadas (CTN, art. 81). ~ Curso, p. 425-426.

~' Para o CTN, taxa é o tributo cobrado em razão de atos decorrentes do poder de polícia ou da utilização efetiva ou potencial de serviço público específico e divisível, presrado ao contribuinte ou posto à sua disposição. ~' Apud TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 1 .~REGIAO. CMigo Tríbutá rio IVacional interpretado. São Paulo: Saraivà, 1995, p. 55-56 MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL. 187

3.1.4 Empréstimo compulsório É um imposto qualificado pela promessa de restituição. Pode ser criado para atender despesas extraordinárias, decorrentes de calamidade pública, de guerra externa ou sua iminência, ou então no caso de investimento público de caráter urgente de relevante interesse nacional (CF, art. 148, 1 e II). 3.1.5 C'ontribuições sociais Também denominadas Contribuições especiais ou parafiscais, são tributos destinados à coleta de recursos para certas áreas de interesse do poder público, na Administração direta ou indireta, ou na atividade de entes que colaboram com a Administração (CF, art. 149). Para a instituição, necessária a observação das regras dos arts. 146, III; 150, 1 e EI; 195, § 6.0. Podem ser sociais (para custear a previdência social, feitas por empregados e empregadores - vide CF, arts. 149 e 195); interventivas (as que o Estado pode criar quando intervém no dominio econômico, para fazer face aos custos específicos dessa intervenção); corporativas (destinadas a satisfazer os interesses da categorias profissionais ou econômicas, como as recolhidas à OAB, SENAI etc.). 4. REPARTIÇÃO DAS RECEITAS TRIBUTARIAS

A repartição das receitas tributárias decorre do chamado federalismo cooperativo, em que a Constituição possibilita a participação de uma entidade no produto da arrecadação de outra, surgindo assim uma colaboração entre governos locais e o Governo Federal. A matéria vem disciplinada a partir do art. 157 da Constituição Federal. CAPÍTULO 20 DAS FINANÇAS PÚBLICAS E DOS ORÇAMENTOS

1.

ASPECTOS GERAIS

O Capítulo II do Titulo VI da Constituição cuida da atividade financeira do Estado, que consiste na obtenção de recursos, na sua gestão e na sua aplicação. A matéria tipicamente financeira, é tratada nos arts. 163 a 169, cabendo à lei complementart dispor sobre todos os assuntos constantes do mi. 163. 2. ORÇAMENTO E SUAS MODALIDADES

O orçamento surge como um instnunento de controle da atividade da Administração, sendo o ato pelo qual são previstas as receitas e as despesas anuais do Estado. Os orçamentos são três (CF, art. 165): 1) a lei de diretrizes orçamentârias; 2) o plano plurianual de investimentos; e 3) a lei anual orçamentária. As diretrizes orçamentárias são as metas prioritárias da administração pública federal, incluindo as despesas de capital para o exercício financeiro subseqüente. As diretrizes orientarão a elaboração da lei orçamentária anual, disporá sobre as alterações na legislação tributâria e estabelecerá a política de aplicação das agências financenas oficiais de fomento (CF, art. 165, § 2.0). No plano plurianual, programam-se as despesas de acordo com as diretrizes e objetivos dos Planos do Governo, com indicação de todos os recursos. A lei que o instituir estabelecerá, de forma regionalizada, as diretrizes, objetivos e metas da Administração Pública Federal para as despesas de capital e outras ~ Como a lei complementar ainda não foi editada, vem-se utilizando as disposições da Lei 4.320/64, recepcionada pela CF de 1988, que estatui normas gerais de direito financeiro para elaboração e controle dos orçamentos e balanços da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal. 190 RAMOM TACTO DE OLIVEIRA dela deconcntes e para as despesas relativas aos programas de duração continuada (CF, art. 165, § 1.0). A lei orçamentária anual engloba três orçamentos: o fiscal, o de investimento das empresas e o orçamento da segundade social (CF, art. 165, § 5.~ J fl e Il]1). 3. Fiu~cipios APLICÁVEIS AOS ORÇAMENTOS

Os principais princípios aplicáveis aos orçamentos são os seguintes: 3.1 Exclusividade

Previsto no § 8.0 do art. 165, veda a inclusão na Lei Orçamentária de dispositivo estranho à fixação da despesa, bem como à previsão da receita. Abre-se espaço, entretanto, para a abertura de créditos suplementares e contratação de operações dc crédito. (Cf também o art. 167, M da CF); 3.2 Anualidade

É o que prevê a execução do orçamento por um período certo e determinado de um ano, coincidente com o ano civil (lo de janeiro a 31 de dezembro). E o chamado exercício financeiro consoante regulamentação oferecida pela Lei 4.340/64. (Cf também os art. 167, 1 e § 1.0); 3.3 Unidade

Prescreve a necessidade de manutenção, por todas as normas editadas pelo Executivo, de urna identidade, visando exclusivamente o alcance dos objetivos anteriormente traçados; 3.4 Programação

O orçamento deve vincular-se ao plano de ação governamental, possuindo forma e conteúdo de programação, com alternativas de ação futura; 3.5 Equilíbrio orçamentário

Veda-se despesas além da capacidade gerada pelas receitas (não está expresso na Constituição em vigor); 3.6 Universalidade

.0 orçamento deve conter todas as rendas e despesas dos Poderes, fundos, órgãos e entidades da administração direta e indireta, para inclusão de todos os elementos necessários à articulação do programa total do governo; MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL 191 3.7 Especialidade de créditos As receitas e as despesas constam do orçamento de modo particularizado, de maneira a permitir que o Executivo seja controlado com a destinação das verbas públicas, evitando-se utilização diversa daquela prevista na lei orçamentária. Fala-se ainda em doutrina nos princípios da legalidade e nào-vinculação. 4. LEIS ORçAMENTÁRIAS: ASPECTOS GERAIS

Quanto à elaboração das leis orçamentárias, é. de se registrar que o procedimento é especial (CF, arts. 57, § 2.0, 165 a 169); as leis são temporárias; a miciativa é vinculada (CF, art. 84, XXIII); as disposições dos arts. 63 a 68, da CF, salvo incompatibilidade, sâo aplicáveis; permite-se a rejeição, o veto ou a emenda do projeto de lei orçamentária anual e, em decorrência disso, os recursos que estejam sem despesas correspondentes podem ser utilizados mediante créditos especiais ou suplementares, com prévia autorização legislativa (CF, art. 166, § 8.~); não se admite a rejeição da lei de diretrizes orçamentárias, pois ela tem de ser aprovada, pena da não possibilidade de interrupção da sessão legis1atix~ (CF, art. 57, § 2.0). O artigo 167 do Texto Constitucional trata das vedações constitucionais orçamentárias, assumindo relevo igualmente a matéria regulamentada pelo art. 169, que cuida das limitações orçamentárias impostas ao administrador quanto a folha de pagamentos. 190 RAMOM lAdO DE OLIVEIRA dela decorrentes e para as despesas relativas aos programas de duração continuada (CF, art. 165, § 1.0). A lei onamentária anual engloba três orçamentos: o fiscal, o de investimento das empresas e o orçamento da seguridade social (CF, art. 165, § 5•O, 1, II e III). 3. PRINCÍPIOS APLICÁVEIS AOS ORçAMENTOS

Os pflncipais princípios aplicáveis aos orçamentos são os seguintes: 3.1 Exclusividade

Previsto no § 8.0 do art. 165, veda a inclusão na Lei Orçamentária de dispositivo estranho à fixação da despesa, bem como à previsão da receita. Abre-se espaço, entretanto, para a abertura de créditos suplementares e contratação de operações de crédito. (Cf também o art. 167, Y da CF); 3.2 Anualidade

É o que prevê a execução do orçamento por um período certo e detenninado de um ano, coincidente com o ano civil (lo de janeiro a 31 de dezembro). E o chamado exercício financeiro consoante regulamentação oferecida pela Lei 4.340/64. (Cf também os art. 167, 1 e § 1.0); 3.3 Unidade

Prescreve a necessidade de manutenção, por todas as normas editadas pelo Executivo, de urna identidade, visando exclusivamente o alcance dos objetivos anteriormente traçados;

3.4

Programação

O orçamento deve vincular-se ao plano de ação governamental, possuindo forma e conteúdo de programação, com alternativas de ação fiitura; 3.5 Equilíbrio orçamentário

Veda-se despesas além da capacidade gerada pelas receitas (não está expresso na Constituição em vigor); 3.6 Universalidade

'O orçamento deve conter todas as rendas e despesas dos Poderes, fundos, órgãos e entidades da administração direta e indireta, para inclusão de todos os elementos necessários à articulação do programa total do governo;

3.7

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL Especialidade de créditos

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As receitas e as despesas constam do orçamento de modo particularizado, de maneira a permitir que o Executivo seja controlado com a destinação das vetas públicas, evitandose utilização diversa daquela prevista na lei orçamentária. Fala-se ainda em doutrina nos princípios da legalidade e não-vinculação. 4. LEIs ORÇAMENTÁRIA5: ASPECTOS GERAIS

Quanto à elaboração das leis orçamentárias, é de se registrar que o procedimento é especial (CF, arts. 57, § 22, 165 a 169); as leis são temporárias; a iniciativa é vinculada (CF art. 84, XXIII); as disposições dos arts. 63 a 68, da CF, salvo incompatibilidade, são aplicáveis; permite-se a rejeição, o veto ou a emenda do projeto de lei orçamentária anual e, em decorrência disso, os recursos que estejam sem despesas correspondentes podem ser utilizados mediante créditos especiais ou suplementares, com prévia autorização legislativa (CE art. 166, § 8.0); não se admite a rejeição da lei de diretrizes orçamentárias, pois ela tem de ser aprovada, pena da não possibilidade de interrupção da sessão legislativa (CF, art. 57, § 2.0). O artigo 167 do Texto Constitucional trata das vedações constitucionais orçamentArias, assumindo relevo igualmente a matéria regulamentada pelo art. 169, que cuida das limitações orçamentArias impostas ao administrador quanto a folha de pagamentos. CAPITULO 21

DÁ ORDEM ECONÔMICA E FINANCEIRA

1.

INTRODUÇ~.O

Integram este esmdo os seguintes temas: dos princípios gerais da atividade econômica (CF. art. 170a 181);dapolíticaurbaria(CF, arts. 182 a 183); da política agrícola e fundiária e da reforma agrária (CE arts. 184 a 191) e do sistema financeiro nacional (CF, art. 192). A opção do texto constitucional, embora não haja cláusula expressa, foi, em essência, pelo capitalismo e apmpriação privada dos meios de produção (veja o caso da consagraç~ío da Livre iniciativa no art. 170, capuõ. Alguns preceitos existem no rumo de unia soei alizaçíio (vide a consagração dos valores sociais do trabalho no au. 170. capnt). mas não comprometem a primeira afirrnaçiio. 2. PRINCÍPIOS GERAIS DA ATIVIDADE ECONÔMICA

Diz o artigo 170 da Constituiçfto que a ordem econômica, fundada na valorizaç~o do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditarnes da justiça social. Essa valorização do trabalho humano e a livre iniciativa constituem, inclusive. fundamentos do próprio Estado brasileiro (CF, art. 12, IV), Os princípios da atividade econômica são estes: 1) soberania nacional: visa preservar e defender as riquezas nacionais, como se vê do art. 177 da CF; a soberania constitui fundamento do Estado Democrático de Direito (CF, art. 1.0, 1)• II) propriedade privada e função social da propriedade: vide CF, art. 5,0, XXII e XXVI; III) livre concorrência: a intenção é a de evitar os monopólios, os cartéis, preservando assim a livre competição. Vide § 42 do art. 173;

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RAMOM TACIO DE OLIVEIRA

IV) defesa do consumidor: vide CF, ~ 50 XXXII. e urt. 129, III; V) defesa do meio ambiente: vide CF, art. 225; VI) redução das desigualdades regionais e sociais: pretende-se a melhor distribuição de renda; constitui, igualmente, princípio fundamental (CF, art. 3.0,111): VII) busca do pleno emprego: a regra está em sintonia com aquela que valoriza o trabalho do homem; o Estado chega a amparar o desempregado (CF, art. 7.0,11);

VIII) tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte, constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no p~s.:vide art. 179. O artigo 171 foi revogado pela Emenda Constitucional 6/95, de forma que acabou a diferenciação que existia entre empresa nacional e estrangeira; IX) garantia a todos do livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente dc autorização de órgãos públicos, ressalvados os casos previstos em lei: este princípio está em sintonia com o liberalismo econômico, com a liberdade (le iniciativa. A restrição, ressalvados os casos previstos em lei, há de ser entendida no contexto de uma Constituição preocupada com a justiça social e com o bem-estar coletivo, corno bem alerta José Afonso da Silva.' 3. ATUAÇÃO DO ESTADO NO DOMÍNIO ECONÔMICO (ART. 174)

O Estado é agente normativo e regulador da atividade econômica, cabendo-lhe as funções de fiscalização, incentivo e planejamento. E seu dever fiscalizar a atividade particular. Deve também criar incentivos ao setor privado para que atinja os objetivos e princípios da ordem econômicacfinanceira, sendooplanejamentodaafividade econômica determinante para o setor público e indicativo para o privado (CF, art 174, § 1."). A exploração direta da atividade econômica pelo Estado, vem prevista no art. 173, CF. e ocorrerá quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou foi caso de relevante interesse coletivo.2 Op. cit.. p. 673. Diz a Profa. Maria Sylvia Zanclla Di Pietro que essa exploração sé pode ser prestada pelo Estado em caráter suplementar da iniciativa privada, e que ela não se confunde com a atividade prevista no ai. 175, CF. que é o serviço público comercial ou industrial executado, direta ou indiretamente, pela Administração Pública, para atender às necessidades coletivas de ordem econômica. Esclarece que a atuação do Estado na atividade econômica, conforme permissão do art. 173, § l.~, obedecerã. no silêncio da lei, as normas de direito privado, que n~o podcrao ser dcrrogadas pelas normas dc direito público, salvo admissão dessa possibilidade pela Constituição. As normas do direito público, no caso, teriam aplicação por exceção e com interpretação restritiva. Afirma, ainda, que se a atividade prestada pelo Estado for economica. comercial ou industrial, assumida como serviço púhlico, as normas dos §~ 1.0 e 2.0 do art. 174 não teriam aplicação, pois incidiria o art. 175 da Constituição. segundo o qual incumbe ao poder público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação dc serviços públicos.

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A participação do Estado na atividade econômica se efetivará por meio da empresa pública, da sociedade de economia mista e de outras entidades que explorem atividade econômicas, as quais se sujeitarão ao regime jurídico próprio das empresa privadas, inclusive quanto às obrigações trabalhistas e tributárias (CF, au. 173, § 1.0). A igualdade na competição entre a iniciativa privada e as empresas do setor público está garantida no § 2.0, ad. 173, CE 4. Sirnvuços PúBLICOs

Em regra, os serviços públicos são prestados pelo próprio Poder Público. Mas o artigo 175 da CF admite essa prestação mediante concessão ou permissão, precedida de licitação. Chamam-se de serviços públicos prestados de forma direta aqueles que envolvam órgãos da própria Administração; chamam-se de serviços públicos prestados de forma indireta, aqueles prestados por autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista por concessão ou permissão, a cargo de pessoas de direito privado ou mesmo de direito público. 5. REGIME DAS .IAZtDAS, MtNAS, RIQUEZAS MINERAIS E POTENCIAIS DE. ENERGIA I-IIDRAULICA Segundo o ad. 176 da CF, a propriedade do solo é separada do domínio das jazidas, em lavra ou não, e demais recursos minerais, e os potenciais de energia hidráulica que pertencem à União, assegurando-se ao proprietário do solo participação nos resultados da lana, na forma e no valor que dispuser a lei. A pesquisa e a lavra desses recursos minerais e o aproveitamento dos potenciais de energia hidráulica (~ 1.0 do art. 176) somente poderão ser efetuados mediante autorização ou concessão da União, no interesse nacional, a brasileiros ou a empresa constituída sob as leis brasileiras e que tenha sua sede e administração no País. O artigo 177 da CF avoca para o Estado uma série de atividades em caráter monopolista, como exploração de petróleo, gás natural, hidrocarbonetos fluidos, minérios e minerais nucleares etc. Existe, todavia, possibilidade de a União contratar com empresas estatais ou privadas a realização das atividades previstas nos incisos 1 a IV desse artigo, na forma da lei, que disporá sobre: 1 - a garantia do fomecimento dos derivados de petróleo em todo o território nacional; Explica dizendo que a empresa estatal que desempenha serviço público é eoneesstonária de serviço público submetendo-se á norma do ad. 175 e ao regime juridico dos contratos administrativos, com todas as suas cláusulas exorbitantes, deveres perante os usuários e direito ao equitibrio econômico-financeiro. CL Direito administrativo. II. ed., São Paulo: Atlas, p. 103-104 e 369.

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RAMOM TÃCIO DE OLIVEIRA

II - as condições de contratação; 111 - a estmtura e atribuições do órgão regulador do monopólio da União (vide §~ 1.0 e 22). É oportuno dizer também que a cabotagem (navegação entre portos do País) e a navegação interior podem ser feitas por empresa estrangeira. Quanto aos demais transportes, observar-se-á os acordos firmados pela União, atendido o princípio da reciprocidade (vide art. 178 e par. ún., da CF). 6. POLÍTICA URBANA (cr, ARTS. 182 A 183)

Disciplina a Constituição, no art. 182, que os Municípios deverão adotar política de desenvolvimento urbano, executada conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tendo por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes. A isso deve ser compatibilizada a regra do art. 21, XX, CF, que diz competir ao ente central a instituição das diretrizes para o desenvolvimento urbano. As cidades com mais de 20 mil habitantes terão um plano diretor, aprovado pela Câmara Municipal, considerado como o instrumento básico da politica de desenvolvimento e de expansão urbana (x~ art. 182, § 12, CF). Com relação à propriedade urbana, dispõe o texto constitucional (art. 182, § 22) que ela cumpre sua função social quando atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade, expressas no plano diretor. As desapropriações de imóveis urbanos serão feitas com prévia e justa indenização em dinleiro ou com pagamento mediante títulos da divida pública (CF, art. 182, § 4•o, III), no caso de descumprimento, pelo proprietário do solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado, das exigências de seu adequado aproveitamento. E a chamada desapropriação-sanção, que se relaciona com a função social da propriedade (vide CF, art. 5~, )Ç)(Jfl e XX1V). Para o inadequado aproveitamento do imóvel urbano, outras punições também estão previstas (CF, art. 182, § 42, 1 e III), como parcelamento e edificação compulsórios, além do IPTU progressivo no tempo. A Constituição estabelece ainda o usucapião urbano (CF, art. 183). Assim, ressalvados os imóveis públicos, que não podem ser objeto de usucapião (CF art. 183, § 3.o),3 o possuidor urbano pode adquirir a propriedade da sua posse pelo regime constitucional, desde que preencha os seguintes requisitos: a) possua área não superior a 250 ai2 b) tenha posse por cinco anos inmterruptos, sem oposição; c) utilize a área para sua moradia ou de sua família; d) não seja proprietário de outro imóvel urbano ou niral. O titulo de domínio e a concessão

~ Alguns autores estão admitindo a possibilidade do usucapião de bens dominicais, em face da distinção feita pelo art. 188 da CF, entre terras devolutas e terras públicas. Cf. Celso Ribeiro Bastos. Curso de díreíto administrativo. 2. ed., São Paulo: Saraiva, 1996, p. 314.

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de uso serão conferidos ao homem ou à mulher, ou a ambos, independentemente do estado civil (CF art. 183, § 1 0) O usucapião não será reconhecido ao mesmo possuidor mais de uma vez (CF, au. 183, § 2.0), não admitindo também a soma da posse anterior de outro possuidor, conforme se admite no usucapuao ordinário ou extraordinário. 7. POLÍTICA AGRÍCOLA, FUNDIÁRIA E REEORJX1A AGRÁRIA (CF. ARTS. 184 A 191) Diz a Constituição Federdl, au. 184, que compete à União desapropriar por interesse social, para fins de reforma agrária, o imóvel rural que não esteja cumprindo sua função social (vide CF, art. 186), mediante prévia e justa indenização em títulos da divida agrária, com cláusula de preservação do valor real, resgatáveis no prazo de até 20 anos, a partir do segundo ano de sua emissão e cuja utilização será definida em lei. Todavia, segundo o § 1» do art. 184, as benfeitorias úteis e necessárias serão pagas em dinheiro. O processo e procedimento são os previstos na Lei Complementar 76/93. Não podem, porém, ser desapmpriadas para fins de relbrma agrária, a pequena e média propriedade, assim entendidas aquelas que tenham entre uni a quatro, ou acima de quatro até 1 5 módulos fiscais, respectivamente (Lei 8.629/93, art. 4.0), e a propriedade produtiva, qualquer que seja o seu tamanho. Assim, fica claro que a pequena e média propriedade, ainda que improdutivas, desde que seu proprietário não possua outra, não podem ser desapropriadas (CE afl. 185). Aquele que receber imóvel desapropriado para fins de reforma agrária, terá título de domínio ou de concessão inegociáveis pelo prazo de dez anos (C1 art. 189). A competência para desapropriar por interesse social, para fins de reforma agrária, é exclusiva da União. Institui também a Constituição o usucapião pró-labore, em favor da pessoa que, não sendo proprietária de imóvel rural ou urbano, possua como seu e como moradia, por cinco anos ininterruptos, sem oposição, área de terra em zona rural, não superior a 50 hectares, tomando-a produtiva por seu trabalho, ou de sua família. Não se pode somar posse anterior de outro possuidor para os fins desse usucapião, não sendo, outrossim, suficiente o simples fato de morar na área, pois imprescindível o cultivo da terra, de forma a tomá-la produtiva.

8.

O SISTEMA FINANCEIRO (CF, ART. 192)

O tema não se confunde com o que envolve as questões das finanças públicas e orçamentos públicos, tratados nos arts. 163 a 169 da CE O art. 192 cuida das instituições financeiras creditícias, públicas ou privadas, de seguro, previdência privada e capitalização, exercendo o Poder Público controle sobre todas elas. O sistema financeiro deve ser estruturado de forma a promover o desenvolvimento equilibrado do Pais e a servir aos interesses da coletividade,

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estando no topo o Banco Central do Brasil, sendo regulamentado por lei complementar. Até o surgimento dessa lei complementar, prevalecerão as normas da Lei 4.595/64, recepcionada pela Constituição vigente. O Supremo Tribunal Federal, quanto à questão de juros, a partir da ADIn 4, de 07.03.1991, firmou o entendimento de que o § 3•n do art. 192 da CF, não é auto-aplicável, de forma que o tabelamento dos juros (juros reais), feitos à razão de 12% ao ano, necessita da lei complementar referida no caput do artigo.

CAPÍTULO 22 DA ORDEM SOCIAL

1.

INTRODUÇÃO

Um grande número de matérias são disciplinadas neste título como: seguridade social; educação, cultura e desporto; ciência e tecnologia; comunicação social; meio ambiente; família e criança; e os silvícolas. Um principio, porém, unifica toda a ordem social, qual seja, o primado do trabalho (CF. art. 193), que tem por objetivo o bem-estar e a justiça social. Enfatize-se que as normas tratadas neste título, que regulamentam segmentos específicos da sociedade como um todo, diferem das tratadas no art. 72 da CF, dos direitos sociais, referentes aos direitos de cada cidadão, especificamente de uma categoria: os trabalhadores. 2. DA SECURIDADE SOCIAL

É o conjunto das ações dos Poderes públicos e da sociedade no sentido de prover a saúde, a previdência e a assistência social O Poder Público organizará a seguridade social, com base nos seguintes objetivos: universalidade da cobertura e do atendimento; uniformidade e equivalência dos benefícios e serviços às populações urbanas e rurais; seletividade e distributividade na prestação dos benefícios e serviços; irredutibilidade do valor dos benefícios; eqüidade na forma de participação no custeio; diversidade da base de financiamento; e caráter democrático e descentralizado da administração, mediante gestão quadripartite, com a participação dos trabalhadores, empregados, aposentados e do governo nos órgãos colegiados. Vide CF, art. 194, par. ún. e incisos, com a alteração da Emenda 20. Cuida o art. 195 da CF dos responsáveis pelo financiamento do sistema, a saber: União, Estados, Distrito Federal, Municípios e as contribuições sociais

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dos trabalhadores, dos empregadores, das empresas ou entidades a elas equiparadas e dos concursos de prognósticos (loterias oficiais). Tais fontes poderão ser acrcscidas por outras criadas por lei, com fundamento no poder da União de criar impostos não previstos na ConsUmição (art. 154, 1). Não existe previsão de custeio da seguridade social a cargo dos aposentados e pensionistas, concedidas pelo regime geral da previdência social de que trata o art. 201 da CF, não podendo assim os Estados e Municípios editarem disciplina em contráno. A Emenda Constitucional 20 deu nova redação ao ~ 8.0 do art. 195, que cuida da contribuição para a previdência do produtor, parceiro, meeiro, arrendatário rural, pescador artesanal e respectivos cônjuges, que exerçam suas atividades em regime de economia familiar, sem empregados permanentes, mediante a aplicação de uma alíquota sobre o resultado da comercialização da produção, estabelecendo ainda que eles farão jus aos benefícios segundo a lei. Acrescentou, ainda, a Emenda os §~ 9•o, 10 e 11 ao citado artigo, que falam, respectivamente, sobre possibilidade de alíquotas ou bases de cálculo diferenciadas para as contribuições previstas no mc. Ido art.195; sobre transferência de recursos para o Sistema Único de Saúde e ações de assistência social da União para os Estados, Distrito Federal e Municípios, e dos Estados para os Municípios; e sobre a vedação de remissão ou anistia das contribuições sociais, de que tratam os incs. ~, a, e II, do art. 195, para os débitos em montante superior ao fixado em lei complementar. 3. SAÚDE

Diz a Constituição, no art. 196, que "a saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante politicas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação".

Importante papel, na sua prestação, desenvolve o Sistema Único referido no art. 198, com competência delimitada pelo ai. 200, havendo, ainda, o dado complementar da iniciativa privada, na forma do art. 199. 4. PREVIDÊNCIA SOCIAL

A previdência, que depende do custeio, busca atender determinados eventos que podem ocorrer na vida do segurado ou de seus dependentes (vide CF, ai. 201, 1 a V). O valor dos beneftcios a serem pagos pela Previdência Social não pode ser inferior a um salário mínimo (CF, ai. 201, § 2.0). Os requisitos a serem atendidos para que o segurado possa usufruir do beneficio são estabelecidos mediante lei. Contudo, algumas regras sobre apo

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201

sentadoria vêm disciplinadas na Constituição (art. 201, §~ 7•O e 8.0, da CF), sendo importante notar que, para efeito de aposentadoria, permitiu-se a contagem recíproca do tempo de serviço prestado, tanto na administração pública quanto na atividade privada, rural ou urbana (art. 201, § 9.0).) 5. ASSISTÊNCIA SOCIAL

É prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuição a seguridade social, e objetiva proteger a família, a maternidade, a inffincia, a adolescência, a velhice, além de outras situações previstas no art. 203 da CF 6. EDUCAÇÃO, CULTURA E DESPORTO

As regras sobre educação e cultura vêm dispostas dentro dos arts. 205 a 216 da CF. Essencial notar que a educação é direito de todos e dever do Estado e da família, tendo por meta o pleno desenvolvimento da pessoa, seu amparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho, sendo, ainda, da alçada privativa da União legislar sobre diretrizes e bases da educação nacional (CF, ai. 22, XXIV). O artigo 206 consagra os princípios constitucionais do ensino. (Vide o que se falou quanto à liberdade de ensino e aprendizagem por ocasião das notas relativas aos direitos fundamentais.)

O

artigo 214 regula os objetivos constitucionais da educação.

Quanto às universidades, verifica-se que o artigo 207 consagra sua autonomia didáticocientífica, administrativa e de gestão financeira e patrimonial, devendo elas obedecer ao principio de indissociabilidade entre ensino, pesquisa e extensão, com direito de admitir professores, técnicos e cientistas estrangeiros, na forma da lei.2 Os artigos 208, 209 e 210 tratam de preceitos constitucionais sobre a educação, sendo interessante salientar que, sendo o ensino fundamental obrigatório e gratuito (CF. art. 208, § 1.0), constitui direito subjetivo público, de forma que o seu titular pode fazer valê-lo em juízo) (1) A Lei 9.796/99 dispõe sobre a compensação financeira entre o Regime Geral de Previdôncia Social e os regimes próprios de previdência dos servidores da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, na contagem recíproca de tempo de contribuição para efeito de aposentadoria. (2) O inciso 1 do art. 37 da CF, alterado pela EC 19, de 05.06.1998, diz: "os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei". (3) Cf. FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de direito constitucional. 26. cd. São Paulo: Saraiva, 1999 p. 366. 202 RAMOM TACIO DE OLIVEIRA

O artigo 211 cuida da organização do sistema de ensino, devendo haver colaboração entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios. O artigo 212 regula a aplicação obrigatória de recursos na edi.icação. A União deve aplicar, na manutenção e desenvolvimento do ensino, um percentual anual minimo de 18%. Os Estados, Distrito Federal e Municípios, nunca menos de 25% da receita resultante de impostos, compreendida a proveniente de transferência. A não-aplicação anual do percentual mínimo de 25%, na educação pelos Estados ou Distrito Federal motiva a intervenção federal (vide CF, art. 34, Vfl, e). Se o dcscumprimcnto for dos Municipios, há também ensejo para a intervenção do Estado federado (CF, art. 35, III). Os artigos 215 e 216 cuidam da cultura, que, na expressão de Celso Bastos,4 compreende tudo aquilo que o homem tem realizado e transmitido através dos tempos na sua passagem pela terra. Quanto ao desporto, a matéria vem tratada no art. 217 da CE O Estado deve fomentar as práticas desportivas, desde que observadas a autonomia das entidades desportivas dirigentes e associações, quanto a sua organização e funcionamento. O § 1.0 do art. 217, CF, traz uma restrição de ordem processual para o ingresso no Poder Judiciário, relativamente às ações que versem sobre disciplina e competições desportivas, mas a justiça desportiva terá o prazo máximo de 60 dias, contados da instauração do processo, para proferir decisão final (CL art. 217, § 2.0). Ultrapassado esse prazo sem decisão, as portas do Judiciário comum ficam abertas.

7.

CIÊNCIA E TECNOLOGIA

Compete ao Estado promover e incentivar o desenvolvimento científico, a pesquisa e a capacitação tecnológicas (CF, art. 218). Podem os Estados e o Distrito Federal (vide art. 218, § 50) vincular parcela de sua receita orçamentaria a entidades públicas de fomento ao ensino e à pesquisa científica e tecnológica. 8. CONIUNICAçÂO SOCIAL

Diz o artigo 220 da Constituição Federal que "a manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo nao sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição". Aboliu-se, assim, a censura, embora deva haver uma harmonia da comunicação social com os demais preceitos constitucionais (v. g., CL arts. 226 a 230).

MANUAL DL DIREITO CONSTITUCIONAL 203 Esse dispositivo é conseqüência do art. 52, IX, também da Constituição, que consagra a liberdade de expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença. O artigo 221 apresenta os princípios que norteiam a programação das emissoras de rádio e televisão. O artigo 222 cuida daqueles que podem ser proprietários de empresa jornalística e de radiodiffisào sonora e de sons e imagens. 9. MEIO AMBIENTE

O meio ambiente recebe proteção constitucional. O art. 225, depois de conslderá-lo como bem de uso comum do povo, deu a todos o direito de um ambiente ecologicamente equilibrado, incumbindo ao Poder Público e ao particular5 a obrigação de defendê-lo. O § 32 do art. 225 estipula que as condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitam os infratores, pessoas fisicas ou jurídicas, a sanções penais e

administrativas como sanções civis de reparação dos danos causados. Em fevereiro de 1988 foi editada a Lei 9.605, que dispõe sobre as sanções penais e administrativas derivadas de condutas e atividades lesivas ao meio ambiente. Espalhadas dentro da Constituição, encontram-se ainda outras normas versando sobre o tema, por exemplo: art. 23, VI, VII, e 24, VIII (discnminam competências dos entes federativos); 170, VI, e 174, § 32 (estabelece princípios da ordem econõmica e financeira); art. 200, VIII (insere o ambiente de trabalho no conceito do meio ambiente); e art. 216, V (inclui no conceito de patrimônio cultural brasileiro os sítios de valor ecológico). 10. FAMÍLIA, CRIANÇA, ADOLESCENTE E IDOSO

A família protegida pela Constituição não é apenas aquela constituída pelo casamento, mas sim aquela também formada pela união estável entre homem e mulher, caso em que a lei deve facilitar sua conversão em casamento, e aquela comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes. (CL CL art. 226, §~ 1.0 ao 42) Nessa família, os direitos e deveres são exercidos igualmente pelo homem e mulher; os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoçao, terao os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação; o casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, após prévia separação judicial por mais de um ano, nos casos expressos em lei, ou comprovada separação de fato por mais de dois anos; o casamento é civil, e gratuita a celebração, tendo o casamento religioso efeito [5) Vide CF, arl. 5•o, LXXII! (ação popular), e art. 129, 111 (ação civil pública).

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O aproveitamento dos recursos hídricos, incluidos os potenciais energéticos, a pesquisa e a lavra das riquezas minerais em terras indígenas, só pode ser efetivado com autorização do Congresso Nacional (CF, art. 49, XVI), ouvidas as comunidades afetadas, ficando-lhes assegurada a participação nos resultados da lavra, na forma da lei (CE, art. 231, § 3.9. As disposições constantes no art. 174, §~ 32 e 40, da Constituição, relativamente à atividade de garimpo, não são aplicáveis às terras indígenas. Os índios, suas comunidades e organizações são partes legítimas para ingressar em juízo para defesa de seus direitos e interesses, intervindo o Ministério Público em todos os atos do processo (CF, art. 232). É da Justiça Federal a competência para o processo e julgamento dos direitos indígenas

(7j Compete à Justiça Federal julgar causas envolvendo crime praticado contra índio, enquanto integrante da comunidade indígena, pois nas demais hipóteses, é dizer, se o delito for praticado sem que afete interesses da comunidade indígena, o julgamento é da alçada da Justiça Estadual Cf. 511 - CC 19.687/DF - rei. Mm. William Patterson, DJ, Seção, 1, 08.09.1997, p. 42.428.

Á pai.

minha família, o começo e a continuidade. A Rahissa e Ana Paula, mimos de um

Aos meus alunos, marcas inesquecíveis. Aos colegas magistrados e professores; aos promotores, delegados, advogados e serventuários da justiça, todos sonhando e lutando por um mundo mais justo. Ao Prof. Guilherme Wagner Ribeiro, pela sua fidalguia. Ao Prof. Walter Cândido dos Santos, pela sua amizade.

NOTA DO AUTOR Não tivemos a pretensão de fazer obra para os doutos OU a obsessão de criar aluo novo. Em 1789, a propósito, o grande químico francês. Antoine Laurent Lavoisier formulou sua famosa lei de conservação da matéria, dizendo: "Nós devemos aceitar, como um axioma incontestável, que cm todas as operações da natureza e da arte, nada é criado; urna quantidade igual de matéria existe antes e depois do experimento". Assim, o presente trabalho é uma síntese de pontos percorridos por outros, que surgiu com o intuito de auxiliar os estudantes, os candidatos a concursos públicos e os demais profissionais do Direito, justamente num momento em que a noção da Constituição e sua execução tomam-se pompa fundamental para os profissionais da área. No estudo, abordamos sobre os direitos e garantias fundamentais. a exemplo dos aspectos processuais e materiais do habeas corpus, do mandado de segurança. da ação civil pública, da ação popular, do mandado de injunção etc. Analisamos as normas constitucionais, sua eficácia e hermenêutica; as formas de controle de constitucionalidade, com incursão no processo e julgamento da ação direta de inconstitucionalidade, depois da inovação da Lei 9.868 de 10.11.1999; examinamos o Poder Constituinte; os Poderes da República; a repartição de competência; a Administração Pública. Fizemos, assim, um estudo geral dos temas que envolvem o nosso Direito Constitucional, sempre com aquela expectativa de servir. A obra, deveras singela, é material de consulta rápida, pois tentamos trazer aquilo que não raro se encontra cravado num oceano de vocábulos. Sugerimos, apenas, que a leitura seja feita com o auxílio da Constituição. Deixamos, outrossim, o aviso de que foi editada a Emenda Constitucional 27, de 21.03.2000, que cria o artigo 76 ao Ato das Disposições Constitucionais Transitórias e institui a desvinculação de arrecadação de impostos e contribuições sociais da União Agradecemos a Deus pela realização. Itaúna, 30 de abril de 2000 Ramom Tácio de Oliveira

PREFÁCIO

Prefaciar urna obra da lavra do Prof. Ramom Tácio de Oliveira é unia tarefa, além de agradável, bastante honrosa. No atual contexto político-socioeconômico brasileiro o conhecimento do Direito Constitucional tornou-se indispensável, não apenas para os profissionais da área jurídica. como também para todos aqueles que atuam no processo de conscientização do cidadão brasileiro. O presente Manual de Direito Constitucional vem, no momento certo, enriquecer o mundo jurídico e contribuir para o bom desempenho de membros da Magistratura, do Ministério Público, advogados, professores, estudantes e estudiosos do Direito. A leitura dos temas tratados flui através de uma linguagem didática. objetiva e erudita. Sem dúvida alguma, a obra será recebida com aplausos e passará a constituir-se corno fonte de consulta básica, não só no campo do Direito Constitucional, como no Administrativo e Tributário. Alguns temas não poderiam deixar de ser destacados, a exemplo da Administração Pública, em especial, no que tange à Responsabilidade Civil do Estado - assunto polêmico que recebeu uma abordagem concisa e bastante esclarecedora. O estudo dos diversos remédios jurídicos de que o cidadão dispõe, quando se sentir lesado em seus direitos, mandado de segurança, ação popular e outros, receberam tratamento especial, assim como as formas do controle de constitucionalidade, à luz da Lei 9.868, de 10.11.1999. Depreende-se a preocupação do autor em brindar a todos com uma obra atualizada. condizente com os parâmetros do Direito Moderno, sem descuidar-se da pesquisa no Direito Clássico. Surpreende a modéstia do autor quando cita Lavoisier e considera sua obra singela. Isto porque ele realmente criou uma forma de abordagem do Direito Constitucional: mais agradável, dinâmica e, sobretudo, sem o peso comum de tantas outras sobre o assunto.

Para a Universidade de Itaúna constitui uma honra ter o Prof. Ramom Tácio de Oliveira como membro do corpo docente de sua Faculdade de Direito. E, para seus colegas e alunos, é um privilégio poder partilhar de seus conhecimentos através de sua magnífica obra. Março de 2000 Faiçal David Freire Chequer Reitor da Universidade de Itaúna

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