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EL CONTROL DIFUSO DE CONVENCIONAUDAD EN EL ESTADOCONSTITUCIONAL

Eduardo FERRER MAc-GREGOR
Como un elemento de la imagen del mundo del tipo del "Estado constituconal'\ nos atrevemos a afirmar que los diversos Estados constitconales no existen ms .'para si", sino que de entrada constituyen una comunidad universal abierta. La. referencia al mundo Y a sus semejantes en dicho mundo (la humanidad) es un pedazo de su nocin de s mismos...

l. EL PARADIGMADE LA SUPREMACAJURDICA DE LA CONSTITUCINy DEL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES

En el presente 201 Ono slo conmemoramos el Bicentenario de la Independencia y el Centenario de la Revolucin de nuestro pas. sino tambin celebramos y recordar un acontecimiento sin el cual no es posible en la actualidad entender el funcionamiento de los Estados constitucionales de derecho:2 el emblemtico caso del
1 El Estado constitucional, estudio introductorio de Diego Valads, trad. e ndices de HctorFix-Fierro, Mxico, UNAM, 2003, p.75. 2 Cuando se habla de "Estados constitucionales" se alude a sistemas jurdico-polticos que renen tres caracteristicas: i) la existencia de una Constitucin rgida o formal. diferenciada de la fOlma legal ordinaria; u) el concepto de Constitucin responde a las pretensiones normativas del constitucionalismo 151

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doctor Thomas Bonham, resuelto por el juez Edward Coke hace 400 aos; precedente que se ha considerado el origen de lo que posteriormente se convertira en el principio de supremaca constitucional y del control judicial de la Constitucin. En este emblemtico caso de 1610 se inaplic. por el juez presidente de la Court of Common Pleas (Tribunal de Agravios Civiles o Comunes), una ley por contravenir los principios del camman lalt', es decir, los principios superiores que se crean por la fuerza de los precedentes de los tribunales. Cake tiene en consideracin varios precedentes judiciales para establecer la doctrina por la cual los principios del camman lau' se encuentran por encima de los actos del Parlamento, de donde deriva la posibilidad de los jueces de controlar las leyes cuando sean contrarias a tales principios y a la razn, pudiendo declararse invlidas en ciertas circunstancias. 3 Los hechos del caso consisten, de manera sucinta. en que el doctor Bonham fue multado y encarcelado por haber incumplido una decisin del Real Colegio de Mdicos de Londres (Royal CoIlege o Physicians), que le haba prohibido ejercer la profesin en dicha ciudad. Bonham present una accin por arresto falso o
poltico, reJativasa la limtacin del poder poltico y la garanta de los derechos, y i) debe ser una CQDStitucin fOJDlal practicada, es decir, haberse consolidado una prctica jurdica y poltica que pennita afirmar que de hecho en tomo a la Constitucin se ha producido la estabilizacin de las conductas juridicas y polticas de la comunidad de referencia, de forma que ella pueda ser considerada nOJDlIfundamentaL Cfr-Aguil Regla, Josep, "Sobre la Constitucin del Estado constitucional", Doxa, nm. 24,2001, pp. 450452. 3 Dice el fallo en su pane medular: ".. .And t appeareth in our Booles, that in many Cases, the Common Law dotb controll Acts o Parliament, and somtimes shall adjudge them to be \'Oid: fur when an Act o Parliament is against Common right and reason, or repugnant, or impossible to be performed, the Common Law will contrell ir, and adjudge such Act 10be void; aud, therefore, in 8 E. 3. 30 a, b. Thomas Tregor's Case upon the Statute o \Vest 2. Cap 38. and Artic' Super Chartas, cap 9. Herle saitb, Some Statutes are made against Common Law and right, which those who made them, would not put them in execution...". Cfr. Coke, Edward, The Selected Writings and Speeches o{ Sil' Edward Coke, Indianpolis, Steve Sheppard, Liberty FUJId.2003, \'ol 1, cap. "Dr. Bonham's Case", conmIta hnp://olLliberfJfimd.org/tit1e/911/106343, el 28 de mayo de 2010.

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indebido (false imprisonment) ante el Tribunal de Agravios Civiles. alegando fundamentalmente que poda ejercer su profesin debido al ttulo que tena de la Universidad de Cambridge, que 10 acreditaba en el conocimiento necesario para ejercer su profesin. La resolucin que se aprob por mayoria de votos, estim que las facultades del Colegio para sancionar, se refieren a las faltas negligentes de los mdicos y no al ejercicio sin licencia otorgada por dicho Colegio~de tal manera que se estim, entre otras cuestiones, que la Ley (carta emanada por Enrique VIII y convertida luego en Ley por el Parlamento) que permita al Royal College para multar y ordenar arrestos, contravena principios del common lau', ya que las sanciones que aplicaba beneficiaban al propio peculio del Colegio (recibiendo los censores la mitad de la multa), por 10que nadie puede serjuez y parte de su propia causa:' Si bien la limitacin del poder en general se remonta a la Grecia antigua,s esta sentencia marca un nuevo derrotero, particularmente para limitar el poder del Parlamento; se cre la doctrina que otorga poderes a los jueces para controlar leyes contrarias a los principios del common law, a manera de una higher law, teniendo aceptacin y popularidad durante la vida de Coke. PosterioImente a su fallecimiento (1634), sus documentos y escritos fueron confiscados por orden de Carlos l. cediendo terreno esta prctica en los aos posteriores, hasta que se impusiera en definitiva la supremaca parlamentaria a partir de Revolucin de 1688, quedando afianzada un siglo despus en el Reino Unido por la influyente obra de Dicey, An Introduction lOthe SuuJ)'oi the Law oi the Constitution (1885). Esta soberana parlamentaria. sin embargo, adquiere ciertos matices, a partir del Decreto de Derechos Humanos de 1998 (Human Rights Act), que permite otorgar ma4 Un reciente anlisis de este histrico fallo, que incluye su traducn al espaol, as como referencias a la personalidad de Edward Cake y de sus crcun.stancias, vease Gonzlez Oropeza, Manuel, Con.stifuciny dC1'flCho:; humano:;. Origene.sdel controljuri:;diccional, Mxico, Porria-CNDH, 2009, pp. 11-79. 5 Vase el interesante capitulo sobre "El control como fenmeno" y especialmente el apanado "'A. Una cuestin histrica", Valades, Diego, El control del poder, Mxico, UNAM, 1998, pp. 137Y ss.

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yor efectividad a los derechos humanos establecidos en la Convencin Europea de Derechos Humanos. La importancia de los casos Factortame (especialmente las dos primeras resoluciones de 1991-1992) o Jackson vs. Attomey General (2005) sobre la validez de la Hunting Act de 2004, podrian abrir mayores adelantos constitucionales en el futuro". 6 La doctrina de Cake fue retornada por las colonias americanas, donde las Charters tenan prevalencia sobre las legislaturas de esas colonias, de tal manera que los jueces declaraban nulos los actos provenientes de stas. Incluso, antes del caso A-fal'bury vs. Madison (1803),7 que constituye el paradigma de la doctrina de la judiCial nNiew of legis/ation, consolidada muchos aos despus, existieron ms de veinte casos de inconstitucionaldad de leyes estatales entre 1787 y 1803, como 10 advierte Cappelletti, s citando a Kel1y y Harbison. 9 A pesar de que para un sector de la doctrina las ideas de Coke no influyeron en realidad para el surgimiento de la judicial re-

6 Jolowicz, JoOOAnthony, "El control judicial de las leyes en el Reino Unido", en FeITer Mac-Gregor, Eduardo y Zaldvar Lelo de Lurea, Anuro, La ciencia del denzcho procesal constitucionaL Estudios en homenaje a Hiclor Fix-Zamudio en sus 50 aos como investigador del derecho, Mxico, UNAMMarcial Pons, t L p. 799. 7 En el caso Holmes 'lis.rJ'lion(1780), se resolvi sobre la inconstitucionalidad de Wl estatuto local. lo que provoc que la legislatura aceptara el criterio procediendo a su refoIDla. Tambin en el caso CommoftWlUllth'lis. Caton, de 1782, el juez \Vythe, quien fuera maestro de Marshall y que integraba el Tribunal de Apelacin de Vrginia.,entenda ese poder de los jueces sobre la legislatura si traspasaba los limites que el pueblo le ha impuesto en la Constitucin. Cfi: Grant, 1. A. C., "La Constitucin de los Estados Unidos", El COJ1stitucionalismo a mediados del siglo XIX, Mxico, lJNAM, 1957,pp. 703 Y704. g Cfr. Cappelletti, Mamo, Judicial review in me contemporary world, Indianpolis-Kmsas City-Nueva Yodc, The Bobbs-Menil Company, me., 1971, pp. 39,11.51 Y 52. 9 KeUy, A. H. Y HaIbison, \v. A.., The American Constitution. lts Origins and Dl1Velopment,3a. oo., Nueva YOJX, Norton, 1963, pp. 66-68. Sobre estos casos previos al emblemalico fallo de 1803, vase tambin, Gareia de Enterria, Eduardo, La Constitucin como norma y el Tribunal Constitllciolllrl, 3a. ed.., Madrid, Civitas, 1994, p. 55.

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view en los Estados Unidos,10la doctrina dominante afirma que en aqulla se encuentra el origen de lo que hoy conocemos como el control de constitucionalidad de las leyes. Como seala Grant, este tipo de control por losjueces no se debe a Norteamric3. sino ms bien constituye la aplicacin. en las constituciones escritas, de los principios y de las tcnicas desaIYolladaspor el common law ingls para impedir que las corporaciones pblicas y privadas traspasaran el campo de su autoridad.u De ah que Cappelletti sostuviera que dicho control judicial es producto de una evolucin histrica. que advierte como fenmeno uWyersal, tanto en el common law como en el civillaw, distinguiendo tres etapas o pocas a manera de dialctica hegeliana. Primero, la etapa de la justicia natural", donde los actos del monarca y del Parlamento eran combatidos por principios superiores no escritos, a manera de una htgher Jaw; luego. con la Gloriosa Revolucin inglesa y la Revolucin francesa un siglo despus, viniera la etapa de la "justicia legal". donde prevaleciera el "principio de legalidad"; para despus conjugar ambas ideologas en el periodo de la "justicia constitucional", a travs de los mecanismos para garantizar las Constituciones.1:1 Las ideas de Locke y de Montesquieu sobre la divisin del poder sirven para el establecimiento de los derechos fundamentales y la limitacin del poder en el constitucionalismo contemporneo. Se consagra as el principio de supremaca constitucional en el artculo VI, seccin 2, de la Constitucin de los Estados Unidos

10 Vase, por ejemplo, el trabajo reciente de Rey, Femando. "Una relectura del Dr. Bonham ~ Case y de la aponaciDde sir Edward Coke a la creacin de la judicial review", La ciencia del derechoprocesal conrtitucional, op. cit., supra nota 6, pp. 847-866. Este autor, que contrapone las ideas de Pluncknett (1926) y Thome (1938), incliDndose por 18.\de este ltimo, se apoya en parte en el valioso trabajo de Cook, Harold J., "Against Q)mmon Right and Reason: tbe Q)llege of Physicians vs. Dr. Tomas Bonham", Law, Liberr)' and Parliame1lt: Selected Essa)'s 011 the writings 01sir Etiwam Coke (edited by Allen D. Boyer), Indianpolis, 2004, pp. 127 Yss. 11 Op. cit., nota 7, pp. 691-730.

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de 1787.13Esa es la innovacin y gran aportacin americana, al incoIporarse "en una Constitucin escrita ese parmetro normativo superior que dec.idela validez de las leyes del Parlamento".14 Al comentar Hamilton este principio en El Federaltsta (1780), sostena que la Constitucin es de hecho una ley fUndamental, debiendo ser as considerada por los jueces, de tal manera que "debe preferirse la Constitucin a la ley ordinaria, la intencin del pueblo a la intencin de sus mandatarios".ISAsimismo, Hamilton reflexionaba sobre el derecho de los tribunales a dec.lararnulos los actos del Poder Legislativo con fundamento en que son contrarios a la Constitucin,sealandoque
si los trib1.m.a1es de justicia han de ser considerados como baluartes de una Constitucin limitada, en contra de las USUIpaciones legislativas, esta consideracin suministrara un argumento slido en pro de la tenencia permanente de las ftmciones judiciales, ya que nada contribuir tanto como esto a estimular en los jueces ese espritu indepen-

diente que es esencial para el fiel cumplimiento de tan arduo deber.16

Se dejaba en claro la supremaca de la Constitucin: "ningn acto legislativo contrario a la Constitucin puede ser vlido".17 y tambin en el artculo 16 de la Dec.laracinde los Derechos del Hombre y del Ciudadano, aprobada por la Asamblea Constituyente francesa en 1789 (nueve aos despus de las reflexiones de Hamilton), se establecera una idea toral del oonstitucionalismo: 'Toda sociedad en la que la garanta de los derechos no est ase13 Article VI, clause 2: "Tbis Constitutian, and the Laws ofthe United States whi.cl1shall be made in Pursuance thereof; and all Treaties made, or which shall be made, under the Authority ofthe United States, shall be the supreme Law of fue Land; and the Judges in every State sha1lbe bound thereby, any Thing in the Constitution or Laws o any State to the Conlrary notwithstanding". 14 Garca de Enterria, Eduardo, op. cit., nota 9, p. 53. 15 El FBdemlista, Mxico, FondDde CulturaEconmica, 2004,cap. LXXVIII, p.332. 16 Idem.

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gurada. ni determinada la separacin de poderes, no tiene Constitucin". Ah enconttamos las dos columnas de hierro del constitucionalismo actual: la garanta de los derechos y la separacin de poderes. En realidad, como sostiene Aragn.
ya no hay dos objetivos que la Constitucin deba cumplir sino uno, puesto que slo de una manera (mediante el Estado constitucional) puede el poder organizarse para preservar 14libertad. El nico :finde 14Constitucin es, pues, la libertad (la libertad de igualdad); 14divisin de poderes es slo una "forma" de asegurada.
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En este contexto histrico es que Marshall dicta su famoso fallo de 1803. El principio de supremaca constitucional es la fuente de su razonamiento, al otorgar la potestad a los jueces de realizar un control sobre las leyes inconstitucionales, de tal manera que ''lUla ley contraria a la Constitucin es nula y que los tribunales, adems de los dems poderes. estn sometidos a la Constitucin".l!) En Europa, donde exista la desconfianza y el temor del gobierno de los jueces. el panorama cambi a partir de las Constituciones rgidas de la segunda posguerra y con la consolidacin de los tribunales constitucionales. Como lo significara Ferrajoli, se viene a complementar el paradigma del Estado de derecho sometiendo tambin al legislador a la Constitucin y transformando as el viejo Estado de derecho en "Estado constitucional de derecho".20 El principio de supremaca jurdica de la Constitucin en esta nueva etapa evolutiva se ha convertido en uno de los signos dis1& Aragn, Manuel, "La Constitucin como paradigma", en CaIbonelI, Miguel (ed.), Teoradel neaconstitucionaIismo.Ensayos escogidos, Madrid, Trotta, 2007, pp. 29 Y30. UI En Marbury vs. J{adisOfI,~1arshall estima inconstitucional y, por tanto, invlida la Judiciary Act de 1789, doctrina que no volvi a utilizar la Corte Suprema de los Estados Unidos en vida de Marshall, sino hasta ms de medio siglo despus, con el Chiel Justice Roger B. Taney, en el malogrado caso Dred Sean vs. Sandlord de 1857. 20 Cfi: Fenajoli, Luigi, en la obra conjunta con Atienza, Manuel, Jurisdiccin y argumentacin en el Esrado constimcional de derecho, Mxico, UNAM, 2005, pp. 89 Y 90.

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tintivos de las Constituciones escritas, donde el control de constitucionalidad de las leyes es una de sus manifestaciones ms importante; a pesar de que ha revivido el viejo debate sobre su dificultad contramayoritaria que adverta hace dcadas Bickel,21 y cuyas tensiones entre el constitucionalismo (especialmente el neoconstitucionalismo) y los principios democrticos parecieran ineludibles.z2 Los textos supremos dejaron de ser meras hojas de papel subordinadas a la voluntad de los gobernantes en turno, como expresara Lasalle.23La fuerza nonnativa de la Constitucin implica un paradigma sin el cual no podra hoy entenderse el constitucionalismo fuerte, donde los derechos fimdamentales son garantizados y e] control de la constitucionalidad de las leyes por los jueces cobra vital importancia. sea por cualquier juez en los sistemas difusos para la desaplicacin de la nonna al caso particular; o bien por e] juez constitucional en los modelos concentrados, para declarar la invalidez de las nonnas con efectos generales.24 De esta fonna, ]a supremaca jurdica de la Constitucin es e] rasgo ms significativo del Estado constitucional de derecho y el control de constitucionalidad de las leyes una de sus expresio21 The Least DangerolCiBranch: The Supreme Courl at!he Bar ofPolitics, Nueva Heaven, Yale University Press, 1962. 22 Como bien seala Luis Prieto Sanchs, en la cultura juridica y poltica se refiere al "constitucionalismo democrtico", como si se tratase de un binomio inescindible.,cuando en realidad entre "Constitucin" y "democracia" existe una tensin difcil de superar; cfr. su trabajo "Supremaca, rigidez 'j garanta de la Conslmcin", en Lo.ciencia del derechoprocesal constitucional, 01'.cit., nota 6, t. 1, pp. 805 Y ss. Sobre estas tensiones y sobre su eventual convergencia, vase el libro de Salazar, Pedro, La democracia constitucionaL Una radiografia terica, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 2006. 23 Cfr. Lasalle, Ferdinand, Qu es una Constitucin?, Bogot, Temis, 2005. 24 Como bien se sabe, en la actualidad no existen "modelos puros", sino que se combinan las caractersticas de ambos sistemas clsicos, produciendo una amplia variedad de sistemas mixtos, duaJes o paralelos. Cfr. Fernndez Segado, Francisco, Lajusticia constitucional ante el siglo XXI: laprogresiva convergencia de los sistemas americano)' europeo-kelseniano, Mxico, UNAM, 2004; Garca BeJaunde, Domingo, Derecho procesal constitucional, Bogot, Temis. 2001.

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nes ms destacadas.15Sin embargo, con el advenimiento del derecho internacional de los derechos humanos, a partir de la segunda posguerra, se advierten repercusiones trascendentales en los Estados nacionales, que implican nuevas y complejas relaciones en los aos recientes, con motivo de la aparicin en el mbito interamericano de la doctrina del control de convencionalidad.
ll. LA JNTERNACIONAUZACIN DEL DERECHO C(Th"5TITUCIONAL

Los declogos de los derechos y sus garantas previstas en las Constituciones nacionales resultaron insuficientes. La necesidad de que los Estados nacionales se unieran para emitir documentos internacionales donde se reconocieran las derechos humanos a manera de un estndar internacional y se establecieran rganos de supervisin y control, se hizo patente despus del sufumiento de la humanidad al tenninar la Segunda Guerra Mundial. 26 Ante este estado de cosas. comienza un proceso de internacionalizaci11 del de.recho constitucional (de los derechos humanos).

El derecho internacional, que se encontraba fundamentado en las relaciones de los Estados y no en la proteccin de los individuos, inicia una transformacin importante. Swge as el derecho internacional de los derechos humanos, donde la interaccin entre los
25 La supremaca jurdica de la Constitucin, dice Marina Gascu Abe1ln., "no es algo que deba presuponene por su simple reconocimiento en el texto constitucional, sino que slo existe en aquellos sistemas donde venga efectivamente realizada, lo que suele suceder cuando se reconoce la J'igidez de la Constituci~ es decir, cuando se establece un sistema de re\'sin constitucional especialmente refozado o en todo caso ms complejo que la tramitacin legislativa ordina~ y (sobre todo) cuando se establece un sistema de control de c01lstitucionalidad de In ley y otros actos del poder"; vase su trabajo "Justicia constitucional: la invasin de 10poltico", La ciencia del derechoprocesal constitucional, op. cit., nota 6, t 1, p. 688_ 26 En general, sobre el desaITOlloprogresivo del derecho internacional a partir de 1945, vase ~lveda, Csar, El derecho de gentes y la organizacin internacional en los umbrales del siglo XXI, Mxico, Fondo de Cultura Econmica-UNAM. 1995.

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derechos internacional. constimcional y procesal.resulta evidente, 10que tambin provoca nuevos entendimientos con el tradicional concepto de "soberana" y de los Estados nacionales. La existencia de una pluralidad de rdenes jurdicos en un sistema mundial de niveles mltipes. caracterizado por interrelaciones y jerarquas complejas, ha dado lugar al transconstituctonalismo (en sus distintas fonnas).27En este proceso y para los efectos que nos interesan, nos centraremos en tres dimensiones, que reflejan la tendencia de este constimcionalismo universal.21 A) SISTBiIA Ul\1VERSAL La Carta de Naciones Unidas (1945), firmada por 51 pases (actualmente son 192 los Estados miembros). representa el inicio de este movimiento, despus de la fallida Sociedad de Naciones.29En su "prembulo" se refiere a la necesidad de "reafirmar la fe en los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana, en la igualdad de derechos de hombres y mujeres y de naciones grandes y pequeas". Los derechos y libertades deben adems tener .'efectividad" como 10 expresa el articulo 56, inciso e) de dicho instrumento fundacional. La Comisin de Derechos Humanos (creada en 1946 y convertida en Consejo en 2006) se encarg de la redaccin de 10que se convertira en la Declaracin Universal de Derechos Humanos aprobada en Pars por la Asamblea General Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948. Esta declaracin compuesta de tan slo 30 artculos, constituye el primer paso de la intemacionalizacin del derecho constitucional en cuanto establece un catlogo de derechos humanos para la humanidad. Si bien la declaracin, en principio, carece de fuerza jurdica, debido a su aceptacin ge21 Vase el interesante libro de Neves, Marcelo, Tronscollstitucionalismo, Sio Paulo, \VFM Manins Fontes, 2009. 2JI Cfr. Dienheim Baniguete, Cuauhtmoc MllDl1el de, Constitucionalismo uniwrsal: la inrernacionalizaciny esto1lt/amacin de los derechos humanos, Buenos Aires, Ad Hoc, 2009. 29 El antecedente de la ONU es la fallida Sociedad de Naciones, que naciera por el Tratado de Versalles en 1919 despus de la Primera Guerra Mundal y formalmente degaparece en 1946.

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neralizada como instrumento de humanizacin, progresivamente se le ha otorgado carcter vinculante, sea por los tribunales internacionales o regionales, incluso por los propios ordenamientos y tribunales internos. De esta manera, la Declaracin Universal se convirti en el eje o piedra angular del derecho internacional de los derechos humanos. A partir de entonces se han venido aprobando numerosos e importantes documentos y tratados internacionales en esa materia, algunos de ellos, por su importancia y a manera de textos bsicos, se les ha denominado en conjunto Carta Internacional de los Derechos Humanos.30Debe tambin destacarse que alIado de esta regulacin convencional de derechos, se han creado comits para supervisar el cumplimiento de las obligaciones de los Estados signatarios,]1as como el establecimiento de rganos jurisdiccionales.]] B) SISTEMAS REGIONALES DEPROTECCIN DEDERECHOS 00},'IA.'los. Paralelamente al sistema universal, se han creado hasta
30 As se le conoce al conjunto de instrnmentos internacionales basicos para la proteccin de los derechos humanos, que se compone por la propia Declaracin Universal (1948), Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos; y el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Cultmales (ambos aprobados en 1966 y en vigor 1madcada despu.s).Asimismo, se contemplan en estos instrnmentos b;icos,el Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (1966), donde se establece ]a posibilidad de comtmicaciones individuales ante el Comit de Derechos Humanos, y el Segundo Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, destinado Ilabolir]a pena de muerte (1989). 31 Comits de derechos humanos; de derechos econmicos, sociales y culturales; para la eliminacin de la discriminacin racial; de los derechos del nio; contra la tortura; para ]a eliminacin de ]a discriminacin contra la mujer; y de los derechos de los trabajadores migratorios. 32 La Corte Intemacional de JustciB. es el rgano judicial principal de Naciones Unidas, previsto desde el texto original de la carta constituti\'a de 1945. Posteriormente se han creado otro.stnlronales especializados como el Tribunal del Mar (1982). En materia penal destacan los tribtmales ad hoc: Nremberg; Tokio, Ruanda, Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia, entre otros. Adems, se ha creado la Corte Penal Internacional, cuyo estatuto se fum en 1998 y entr en vigor en 2001, ]0 que ha significado un significativo avance al constituir un sistema permanente penal internacional.

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el momento tres sistemas regionales en la proteccin de derechos humanos: el europeo, el interamericano y el africano.3J 1. Sistema Europeo. Es el ms antiguo de los tres sistemas. Surge con la aprobacin por el Consejo de Europa,34del Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades F\IDdamentales(1950 y vigente en 1953).35Hasta la entrada en vigor del Protocolo nm. 11 (1998) de dicho Convenio, exisfum tres rganos de control: la Comisin, el Tribunal Y el Comit de Ministros (representantes permanentes de los Estados), con sedes en Estrasburgo, Francia. A partir de esa fecha existe acceso directo al Tribunal Europeo de Derechos Humanos, al desaparecer la Comisin..36loque propici \IDaumento impresionante en el nmero de asuntos. Slo en 2009 dicho Tribunal recibi 57,100 casos. lo que representa \IDacifra mayor a todos los asuntos que resolvi en sus primeros 40 aos de funcionamiento, que fue de 45,000 astmtos (1959-2008). As, el rezago ascendi a 119,300 casos pendientes al 10. de enero de 2010, de los cuales

33 Aunque se ve distante, seria deseable que en el futuro se incrementen los sistemas regionales~que pudieran impulsar las organizaciones de Estados, como la Liga de Estados Arabes o la Asociacin de Naciones del Sudeste AsWico. 34 El Estatuto del Consejo de Europa o Tratado de Londres (1949) fue firmado por 10 estados (actualmente son 47 Estados europeos y cinco observadores: Estados Unidos, Canad, Japn y Mxico, adems de la Santa Sede). 3S Tambin se aprob en 1961 la Carta Social Europea, si bien no son objeto de control jurisdiccional y slo cuentan con el control de los informes que deben rendir los Estados, sujetas a revisin por el Comit de Ministros del Consejo de Europa que puede emitir recomendaciones, lo qne ha propiciado 1mdesequilibrio en la proteccin de esto, derechos econmicos y sociales, con respecto a los civiles y polticos previsto en la Convencin de Roma, que tienen la va abierta ante el Tribunal de Estrasburgo. Sobre este instrumento internacional, vase Quesada, Luis Jimena, "La Carta Social Europea y la Unin Europea", Revista Europea de Derechos Fundamentales, nDl.13, primer semestre de 2009, pp. 389-407. 36 En realidad la Comisin continu sus funciones un ao despus, hasta el 31 de octubre de 1999, para desahogar los casos que haba declarado admisibles con anterioridad ala entrada en vigor de dicho Protocolo.

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ms del 50% se refieren a demandas contra cuatro Estados: Rusia, Turqua, Ucrania y Rumania.J7 El Tribunal de Estrasburgo se integra por 47 jueces (uno por cada Estado integrante del Consejo de Europa), nombrados por un nico periodo de nueve aos (a partir del Protocolo 14). En general tiene competencias consultivas, para la in1erpret3cin y aplicacin de la Convencin, y contlmciosas, para conocer de: a) demandas interestatales (a diferencia del sistema interamericano se han pre,sentado casos) entre Estados miembros por incumplimiento del Convenio, o b) demandas individuales, donde cualquier persona o grupo puede plantear la demanda. En la actualidad son 800 millones de personas pertenecientes a los 47 Estados miembros los que pueden tener acceso a esta jurisdiccin internacional.3B Ello. de j1Ulio de 2010 entr en vigor el Protocolo 14 del Convenio, debido a la ratificacin de Rusia, que era el nico de los 47 Estados que faltaba por ratificado y que durante varios aos se rehus. Este ansiado instrumento supone reformas sustanciales en la tramitacin y efectividad del Tribunal,39 as como 1Ula
37 Ms del 90"18 de las rl..mffldasno son admitidas, por lo que en realidad se han dictado cerca de 12,000 sentencias durante ms de medio siglo de historia. Cft:JOytlaP'S ofactivity: EuroptlQ1l CourrofHuman Rights. Somefacts and FigUf/S,Estrasbtugo, Consejo de Europa, 2010. 38 En general, sobre el funcionamiento y futuro de la Cone Europea, vanse las interesantes refiexi~s de Fix-Zamudio, Hctor, "La Corte Europea de Derechos Humanos y el derecho de amparo internacional", El derecho de amparo en el mundo. Mexico, POITa-Fundacin Komad Adenauer, 2006, pp. 11051155. 39 Las refonnas ms significativas del Protocolo 14 son: a) nombramiento de los jueces por un nico periodo de nueve aos (en lugar de seis mos con posibilidad de reeleccin); b) competencia de jueces individuales o nicos para poder desechar demandas (antes un comit de tres jueces o una sala de sietejueces 10haca), sin que exista recurso alguno; en caso de duda, este juez remitir el asunto a un comit de jueces o a la sala; y no podr el juez individual conocer de un asunto en contra del Estado que lo propmo; c) criterios de admisibilidad ms rigurosos, que implican la gravedad de la ,,-olacinnovedad y n'l>asuntos reiterativos; d) competencia de los comits de tres jueces para resolver detenninados asuntos (antes era competencia de las salas); e) las decisiones de admiSloilidad y de fondo respecto de demandas individuales se harn de manera conjunta, como de hecho se vena reahzando. "DUdiendo en determinados casos seDararlas:f) la

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importante vinculacin con la Unin Europea debido al Tratado de Lisboa que entr en vigor ello. de diciembre de 2009.40Las refonnas propuestas, sin embargo, parecen insuficientes. Representantes de los 47 Estados integrantes del Consejo de Europa se reunieron el 18 y 19 de febrero de 2005 en Suiza, para reflexionar sobre el futuro del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, lo que dio lugar a la Declaracin de Interlaken, estableciendo un plan de accin a mediano y largo plazo, que ser evaluado en 2011,2012,2015 Y 2019.41 2) Sistema interamericano. En 1948 se aprueba la Carta de la Ocganizacin de los Estados Americanos por 21 paises (actualmente son 35 miembros),42en el seno de la IX Conferencia Interamericana celebrada en Bogot. En esa misma reunin se aprob la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, primer documento internacional con una proclamacin general de derechos, ya que se anticip varios meses a la Declaracin Universal La Convencin Americana de Derechos Humanos (en adelante CADH) fue suscrita en San Jos, Costa Rica, en 1969, entrando
creacin de un recurso por incumplimiento de las sentencias, cuya competencia es del Comit de Ministros (conformado por representantes pemlanentes de los Estados), 'J g) la posibilidad de que la Unin Emopea sea pane del Convenio, de conformidad c-On el Tratado de Lisboa. Un anlisis critico a este Protocolo, puede verse en Pastor Ridruego, Jos Antonio, "El Protocolo nmero 14 a la Convencin Europea de Derechos Humanos: estamos ante la reforma que necesita el Tribunal?", Revista Espaola de Derecho Intenwcional, vol 56, nDl. 1,2004, pp. 141-150. 40 Sobre los contenidos 'j repercusiones del Tratado de Lisboa, vase Gonzlez MArtn,Nuria, "'La Unin Europea como lma fotografa en continuo mo\'imiento. El Tntado de Lisboa"', Boletn Mexicano de D(J1Y1cho Comparado, Mxico, nDl.124, enero-abril de 2009, pp. 343-354. 41 Vase esta Declaracin: High Lewl ConJerrmce 0" tlJeFuture olthe EI/opean JurtolHuman Righ. "ter/aken Declaration (19 de febrero de 2010). 42 Cuba se reincorpora a la OEA en 2009, al dejarse sin efectos una resolucin de 1963 que se excluy al gobierno de dicho pas en el sistema interamericano. Asimismo, debe considerarse que Honduras fue suspendido del derecho de participacin en 2009, derivado del golpe de estado, si bien actualmente se encuentra en proceso de reincmporacin (2010).

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en vigor en 1978; instrumento que debe complementarse con sus protocolos adicionales.43El sistema se integrn por la Comisin Interamericana. cuya sede se encuentra en Washington, D. C., si bien la Comisin se estableci en 1959. inici funciones al ao siguiente; y la Corte Interamericana. radicada en San Jos. Costa Rica, comenzando sus actividades en 1979. Hasta la fecl1a,de los 35 pases que integran la OEA, 24 han ratificado la CADH (con la denuncia de Trinidad y Tobago, una infructuosa separacin del Per, y una recomendacin de denuncia por la Sala Constitucional de Venezuela)44y21 han aceptado la competencia contenciosa de la Corte Interamericana.

43 Protocolo Adicional en Materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador, 1998); y Protocolo Relati\'O a la Abolicin de la Pena de Muerte (Asuncin.,Paraguay, 1990).Asimismo, debe tenerse presente otros instrumentos internacionales, entre los ms importantes destacan: Convencin Americana para Prevenir y Sancionar la Tortura (Cartagena de Indias, Colombia, 1985); Convencin Interamericana sobre Desaparicin FOIZadade Personas (Belm do Par, Brasil, 1994); Convencin Interamericana para Prevenir, Sancionar y EIradicar la Violencia contra la Mujer (Belm do Par, Brasil, 1994); Convencin Interamericana para la Eliminacin de todas las formas de Discriminacin contra las Personas con Discapacidad (Guatemala, 1999); Declaracin de Principios sobre Libenad de Expresin (Comisin Interamericana, 2000); Carta Democrtica Interamericana (Asamblea General de la OEA, 2001); Convencin Interamericana sobre la Corrupcin (Caracas, Venezuela, 1996). entre otros. 44 Slo Trinidad y Tobago se ba separado por la denuncia a la Convencin en 1998, que entr en vigor en 1999. ELPen, en la poca de Fujimori, pretendi infructuosamente separarse del sistema; y Venezuela recientemente, en la sentencia 1939 de la Sala Constitucional del TnOunal Supremo de Justicia de Venezuela declar "inejecutable" la sentencia de la Cane Interamericana en el Caso Apitz Barbero)! orro.s vs. fnezuela, que versaba sobre la destitucin arbitraria de tres jueces de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, por lo que solicit al presidente de la Repblica que dentmciara la Convencin Americana, lo cual no ha sucedido. Sobre esta delicada sentencia, vase el holO de Ayala Corao, Carlos, La "inejecucin" de las sentencias internacioJlales 8n lajllrisprudencia consh"tucionalde fmrm8la (1999-2009, Caracas, Fundacin Manuel Garca-Pelayo, 2009; en general, sobre la actuacin de la Sala Constitucional de ese pas, vase Brev.'erCarias, Alian R., Crnicasobre la "in" justicia constitucionaL La Sala Constitucional)' el autoritarismo en l~ezuela. Caracas, Editorial Juridica Venezolana, 2007.

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Ambos rganos se integran por siete miembros, con duracin de cuatro aos para los comisionados y seis para los jueces, con posibilidad de reeleccin por una ocasin. A partir de la opinin consultiva 20/09 solicitada por la Repblica Argentina. resuelta en septiembre de 2009, la Corte interpret los articulos 44 y 45 del Pacto de San Jos, limitando la figura de juez ad hoc para que integre la Corte cuando en la misma no hubiere 1.Ul juez de su nacionalidad, slo en los casos contenciosos originados en comunicaciones interestatales (basta la fecha no se han presentado), excluyendo esa posibilidad en casos originados en peticiones individuales, como se vena realizando; sealando adems que el juez nacional del Estado demandado no podr participar en los casos contenciosos originados en peticiones individuales; 10anterior se ha incorporado en las reformas al Reglamento de la Corte Interamericana, en vigor desde ello. de enero de 2010.45Estas reformas resultan trascendentales, en la medida en que se otorgan ms facultades a las pres1.Ultas victmas y sus representantes, como la posibilidad de presentar directamente la demanda, que antes realizaba la Comisin,4610que pudiera representar el cami-

4S El primer Reglamento data de 1980; el segundo de 1991; el teICelOde 1996; el cuarto de 2000, con refmmas en 2003 y 2009 (vigente a partir delto. de enero de 2010). En realidad, esta ltima reforma constituye un nuevo Reglamento, por la cantidad y trascendencia de sus reformas. 46 Con la refonna, el procedimiento ante la Corte se inicia con la presentacin del infonne al que se refiere el ancuIo 50 de la Convencin (informe de fondo) y no con la presentacin de la demanda por la Comisin, dejando a las vctimas o a sus representantes dentro de los dos meses siguientes la posibilidad de presentar dicha demanda de manera autnoma ante la Corte (escrito de solicitndes, argumentos y pruebas). La Comisin no puede ahon ofreCeT testigos y declaraciones de las vctimas y slo en algunos casos podr ofrecer peritos; se crea la figura del defensor interamericano en casos en que las victimas no cuenten con representacin legal (antes lo representaba la Comisin); se incorpora lo resuelto en la opinin consultiva 20/09, relativa a que los jueces no pueden participar de las demandas indviduales cuando el Estado demandado sea el de su nacionalidad y la figura del juez ad 110C se restringe exclusivamente para comunicaciones interestatales; se autoriza el uso de nuevas tecnologas, pOI ejemplo, notificaciones por medios electrnicos, declaraciones va audiovsual, etctera; rectificacin de las sentencias, de oficio o a peticin de parte, por erro-

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no para que en el futuro se aceptara el acceso directo del individuo como sucedi en Europa.47 La Corte tiene bsicamente dos atribuciones: la consultiva, con 20 solicitudes atendidas hasta la fecha; Yla contenciosa, con 120 casos resueltos (hasta diciembre de 2009) originados de peticiones individuales (80 fueron resueltos entre 2004 y 2009). Asimismo, su labor se complementa con resoluciones que dicta tratndose de medidas provisionales (81 resoluciones, hasta 2009) y de supBr'Visin de cumplimento de sentencias (hasta 2009, 104 casos se encuentran en este estado).4& 3) Sistema africano. Es el ms reciente de los sistemas regionales y todava est en fase de formacin. La Carta Africana de los Derechos Humanos y de los Pueblos, tambin conocida como Cana de Banjul (1981 y vigente en 1986), fue aprobada en Nairobi, Kenya, en la xvm Conferencia de Jefes de Estado y de Gobierno de la Organizacin para la Unidad Amcana, denominada desde 2002 como Unin Africana. Una de las principales caracteristiC3Sde esta Carta es que se regulan los derechos econmicos, sociales y culturales. de manera conjunta con los derechos civiles y polticos, 10que no sucede en los otros sistemas regionales, adems destacan los derechos colectivos y del desarrollo de los pueblos. La Carta prev una Comisin Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, que se integra por once personalidades aIDcanas de prestigio. Fue constituida en 1987, teniendo su sede en Banjul, Gambia. Asimismo, existe una Corte Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, creada a travs de un protocolo posterior a la Carta en Uagadug, Burkina Faso, en 1998 (en vigor a partir
res notorios, entre ottos aspectos relevantes que fueron motivo de esta reforma al Reglamento. 47 Sobre esta eventual reforma, \>asela obra Can~do Trindade, Antonio Augusto y Ventura Robles, Manuel E., Elfuturo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2a. ed., San Jos, CIDH-UNHCR, 2004. 4! Cfr. Informe Anual 2009, de la Cone Interamericana de Derechos Humanos.

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de 2004), si bien la propuesta de su existencia fue realizada en 1961, en una reunin de juristas africanos en Lagos, Nigeria. La Corte se integra por once juristas. En 2006 fueron electos los primeros jueces, con renovacin y nuevos integrantes en 2008. Inici sus funciones de manera provisional en Addis Abba, Etiopa, en noviembre de 2006; Yluego en Arusha, Tanzania, a partir de agosto de 2007. Hasta la fecha slo 25 pases han aceptado su jurisdiccin,49de los 53 que integran la Unin Africana y que tambin ratificaron la Carta de BanjuI. Tiene competencias consultivas y contenciosas, y el primer fallo de la Corte fue emitido e115 de diciembre de 2009, en el caso Michelot Yogogombayevs.
.Repblica de Senegal.5()

C) Derecho comunitario. Adems de los tres sistemas regionales brevemente sealados, debe advertirse que tambin en ciertos sistemas de integracin comunitaria, tambin se advierte la intemacionalizacin de instituciones de derecho constitucional. Si bien estas integraciones nacen con fines esencialmente econmicos, progresivamente se ha extendido a otras reas, incluso a derechos humanos. Lo anterior se aprecia claramente con el largo y smprendente proceso evolutivo de la hoy Unin Europea (1993),S!que iniciara
49 Algeria, Burkina Faso, Bunmdi, Cte d'Ivoire, Comoros, Gabon, Gambia, Ghana, Kenya, Libya, Lesotho, Mali, Malawi, Mozambique, Mauritama, hofauritius,Nigeria, Niger, Rwanda, Sudfrica, Senegal, TanzaDia,Togo, Tuni~ia y Uganda. 50 Cfr las pginas http://www.afriC/lncourtcoalition.org,http://wMY.achpr. org y www.african-court.org; as c~o los trabajos de Odimba, Jean Cadet,. op. cit., nota 37, pp. 945-984; Saavedra Alvarez, YUria,aEl sistema africano de los derechos humanos y de los pueblos. Prolegmenos", .-lnuarioMexicano de Derecho Internacional, Mxico, UNAM, nm. 8, 200&,pp. 671-712; HaITll",.e:ton. Julia, "The AfricJUlCourt on Humans and Peoples'Rights", en Evans, Malc:om, y Murray, Rac:hel (comps.), The African ChQrttl1' on Humam and Peoples Ir Rights: The S)'stem in P,'actice 1986-2000, Cambridge, CJIIIlbridgeUmversity Press, 2002, pp. 305-334; Sac:cucci,Andrea, uDProtoc:olloistitutivo della Corte africana dei diritti dell'uomo e dei popoli: un primo conftonto con le altre Corti regionali", Rivista di Diritto lnternatiozale, nm. 4, 2004, pp. 1036-1065. 51 Vase el Tratado de la Unin Europea, que entr en vigor ello. de noviembre de 1993. Sus instimciones son: el Consejo Europeo, el Parlamento yel

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en 1951 con la Comunidad Europea del Carbn y del Acero, con seis miembros (actualmente con 27); hasta llegar al trascendental Tratado de Lisboa,52que entr en vigor el lo. de diciembre de 2009, a manera de un paso ms en la integracin comunitaria. En realidad este Tratado retama parte del fallido Tratado Constitucional de 2004 (Constitucin Europea). Entre sus mltiples aspectos relevantes, cabe destacar que de confonnidad con el artculo 6.2 la Unin se adherir al Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, 10 que implicar la vinculacin jurdica de dicho Tratado. Esta dimensin traer una nueva relacin del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y el Tribunal de Luxemburgo, que en principio obedecan a dos rdenes jurdicos distintos y ahora en materia de derechos humanos aplicarn el mismo instrumento, produciendo un orden jurdico constitucional complejo.53
m. LA CONSTITUCIONALIZACIN INTERNACIONAL DEL DERECHO

La progresiva aplicabilidad del derecho internacional de los derechos humanos en el mbito interno de los Estados, se ha venido realizando a travs de diversas frmulas o clusulas cons-

Consejo, la Comisin (Colego de Comisarios), el Banco CentmI, el Tribunal de Justicia de la Unin Europea y el Tribunal de Cuentas. 52 Denominado en realidad "Tratado de Lisboa por el que se modifican el Tratado de la Unin Europea y el Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea", suscrito ell3 de diciembre de 2007 y vigente a partir del 10. de diciembre de 2009. 53 Sobre estas complejas relaciones, vase Garcia Roca, Javier, El magen de apreciacin nacional en la interpreracindel Com'enio Europeo de Derechos Humanos: soberana e integracin, Madrid, Civitas, 2010; Aparicio WiJhelmi, Mareo, 1.0.construccin de un ordenpblico constitucional complejo_Deret:hos y Constituci1J en el Estado espa1iolcomo Estado autonmico e integrado en la Unin Europea, M..rico,UNAM, 2009.

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titucionales O bien a travs del dinamismo de la jurisprudencia constitucional. 54

Una de las manifestaciones ms claras sobre esta constitucionalizacin del derecho intemacionallo constituye otorgar jerarqua constitucional a los tratados internacionales en materia de derechos humanos. Cada vez son ms los Estados latinoamericanos que lo han aceptado, superando la clsica concepcin de su equiparacin legal. Esto ha sucedido, por ejemplo, en Argentina, Chile, Colombia, Costa Rica, Per, Paraguay y muy recientemente en Repblica Dominicana, en su nueva Constitucin proclm1ada el 26 de enero de 2010. Esta ltima refleja la tendencia evolutiva de apertura que estm adoptando los textos constitucionales de nuestra regin en materia de derechos humanos, al establecer que Los tratados, pactos y convenciones relativos a derechos humanos, suscritos y ratificados por el Estado dominicano, tienenjerarqua constitucional y son de aplicacin directa e inmediata por los tribunales y dems rganos del Estado" (artculo 74.3). Incluso, determinados ordenamientos constitucionales otorgan jerarqua supraconstitucional a los instrumentos internacionales en derechos humanos, en la medida en que sean ms favorables en la proteccin de los derechos, como se establece en las nuevas Constituciones de Bolivia (artculo 256.1), Ecuador (artculo 424), Venezuela (artculo 23) o a travs del dinamismo jurisprudencial en Costa Rica.55
54 Una situacin actual de esta dimensin puede verse en los diversos trabajos contenidos en la obra colectiva Garcia Ramrez. Sergio y Castaeda Hernndez. Mreya (cooICls.), Recepcion nacional del derecho internacionol dtl lDs derechos humanos )' admisiOn de la competencia contenciosa de la Corte Interamericano. Menco, UNAM, 2009; especialmente sobre el caso mmcano. vase el ensayo de Carmona Tinoco, Jorge, "La recepcin de la jurisprndencia de la Corte Interamericanade DerechosHumanosen el mbito intemo. El caso de Mxico", pp. 245-290. Asimismo, ,,'ase la obra colectiva Becena Ramrez, Manuel (coord.), La Corte Interamericano dg Derechos HumQJlosa veinticinco aos de sujimcionamiento, Mxico, UNAM, 2007. ss La Sala Constitucional estableci que los derechos previstos en los tratados internacionales "priman sobre la Constitucin'" en la medida en que otorguen mayores derechos o garantas. Vase la muy conocida senrencia 3435, del

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La incorporacin de los derechos humanos de fuente internacional al catlogo de los derechos nmdamentales en las Constituciones nacionales, implica un "bloque de constitucionalidad",56 sirviendo como parmetrode control de la constitucionalidad de las leyes y dems actos que violen dichos derechos. Este '1>10que" tambin es motivo de aceptacin por parte de los mximos rganos jurisdiccionales a travs de un sano activismo judicial, como recientemente lo ha estimado la Suprema Corte de Justicia de Uruguay en 2009.57 El bloque de constitucionalidad se ha venido ampliando. Adems de los derechos previstos en los tratados internacionales, tambin 10confonna la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, como se ha reconocido por la Corte Constitucional de Colombia,58la Sala Constitucional de Costa

11 de novie:mbrede 1992, relativa al beneficio concedido exclusivamente a la mujer extranjera casada C.OD costarricense, lo que implica una desigualdad por razones de gnero, aplicndose diversos tratados internacionales. 56 Como es bien conocido, la expresin es utilizada por vez primera por Louis Favoreu al comentar un fallo del Consejo Constitucional de Francia en la dcada de los sesenta del siglo pasado, donde, en principio, ineMa a la propia Constitucin de 195&.el prembulo constitucional y la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 17&9;bloque que se ha venido ampliando en Francia y en los paises donde se ha aceptado tiene contenidos distintos, como sucede en Espaa y en varios pases de Latinoamrica. En general sobre la temtica, vase Favoreu, Louis et al., El bloque de la constitucionalidad, Madrid, Civitas,1991. 57 Tradicionalmente los tratados internacionales tenan rango de ley. Sin embargo, un nuevo criterio pareciera abrir la ventana hacia esta dimensin, en la sentencia 365, del 19 de octubre de 2009. Sobre esta sentencia, vase Risso Ferrand, Martn, "El derecho internacional de los derechos humanos en la jurisprudencia reciente de la Suprema Cone de Justicia de Uruguay", Revi.sta Iberoamericana de Denrcho Procesal Constitucional, n1m.14,julio-diciembre de 2010 (en prensa). ss A partir de la sentencia 225/95 del 18 de mayo de 1995, relativa a la naturaleza imperativa de las normas humanitarias y su incorporacin al bloque de constitucionalidad. Tambin vase las sentencias C-578!95 y C-25Sl97, entre

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Rica,Sil el Tribunal Constitucional del Per.eala Corte Suprema de Argentina,61o la Corte Suprema de Repblica Dominicana.62Lo anterior es un paso significativo hacia un bloque de convencionalidad" como veremos ms adelante. Por otra parte, tambin se advierte esta constitucionalizacin del derecho internacional de los derechos humanos a travs de principios o criterios hermenutico!>. As. se han constitucionalizado los principios pro homine y pro liberta/is reconocidos en el artculo 29 del Pacto de San Jos; o bien se han utilizado por las jurisdicciones nacionales.63Tambin se advierte la tendencia de incorporar "clusulas abiertas" de recepcin de la normatividad convencional o clusulas constitucionales para interpretar los derechos y libertades "de conformidad" con los instrumentos internacionales en la materia.64

511 A partir de la sen:lencia3550-92, antes referida. Sobre esta sentencia y en general su rol en el sistema de Costa Rica. vase Hemndez Valle, Rubn, Derw:hoprocesal constitucional, 3a. ed., San Jos, Juric:entro,2009. 60 Vase lasentencia 712007,de 19 de junio de 2001. 61 Sobre las diversas sentencias de la Corte Suprema argenrina y su tendencia! aceptacin sobre el particular, vase Hitten, Juan Carlos, "Son ...inculantes los pronunciamientos de la Comisin y la Cone Interamericana de Derechos Humanos? (control de constitucionalidad y convencionalidad)", &vstQ Iberoamericana de Derw:ho Procesal Constitucional, Mxico, nJn.10,julio-diciembre de 2008, pp. 131-156. 6'2 Vase la sentencia 1990-2003, de 13 de noviembre de 2003; efr. "'El bloque de constitucionalidad en la determinacin de los principios fundamentales del debido proceso", Dilogo Jurisprudencial, Mxico, Dm.3,juJio-diciembre 2007, pp. 21-50. 63 A nivel constitucional se regula en Bolivia. Colombia, Per y Repblica Dominicana, por ejemplo_Adems, un buen nmero de jurisdicciones constitucionales han utilizado el principio pro homine, pro persona o in bonum en sus fallos. 64 Sobre la temtica, vase el documentado libro de Caballero, Jos Luis, La incorporacin de lo:;tratlIdos internacionales sobre derechos humanos el1 Mixico J' Espaa, Mxico, Pomia, 2009.

EL CONTROL DIFUSODECONVENOONALlDAD IV EL CONTROL CONCENTRADO DE CONVENCIONALIDAD POR LA CORTE 1NTERAMERICA.~A DE DERECHOS HUMANos

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El control de convencionalidad tiene dos manifestaciones: \Ula de c.arcter "concentrada" por parte de la Corte Interameric-ana, en sede internacional; Y otra de carcter "difusa" por los jueces nacionales, en sede interna. La primera obedece a las facultades inherentes de la Corte Inter3mericana al resolver los casos contenciosos sometidos a su consideracin, en cuanto guardin e intrprete final de la Convencin Americana. Es en realidad un con1rol "concentrado" de convencionalidad, al encomendarse a dicho rgano jurisdiccional la facultad exclusiva de "garantizar al lesionado en el goce de su derecho o libertad conculcados" y "reparar las consecuencias de la medida o situacin que ha configurado la vulneracin de esos derechos y el pago de una justd indemnizacin a la parte lesionada"; todo lo cual. cuando "decida que hubo violacin de \Ul derecho o libertdd protegidos por esta Convencin" (artculo 63, CADH), teniendo dicho fallo caccter "definitivo e inapelable" (artculo 67. CADH); por lo que los Estados "se comprometen a cumplir con la decisin de la Corte en todo caso de que sean partes" (artculo 68.1. CADH).6S El control de convencionalidad constituye la razn de ser de la Corte Interameric-ana:realizar \Ulcontrol de compatibilidad entre el acto de violacin (en sentido lato) y el Pacto de San Jos (y sus protocolos adiciones). En caso de violacin (sea por accin u omisin), la responsabilidad internacional recae sobre el Estado y no sobre algooo de sus rganos o poderes. De esta mane-

6S Si bien la Comisin Interamericana tiene competencia para conocer de los asuntos relacionados con el cumplimiento de los compromisos contrados por los Estados parte, en estricto rigor no realiza un "control de convencionalidad" por no tener propiamente funciones jurisdiccionales. La.sprincipales funciones de la Comisin se encuentran previstas en el articulo 41 de la CADH.

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ra. como 10ha sostenido Garca Ramirez en un importante voto concw:rente:66

Pala los efectos de la Convencin Americana y del ejercicio de la jurisdiccin contenciosa de la Corte Interamericana, el Estado viene a cuentas en forma integral, como un todo. En este orden, la responsabilidad es global, atae al Estado en su conjunto y no puede quedar sujeta a la divisin de atribuciones que seale el derecho intemo. No es posible seccionar intemaciona1menteal Estado, obligar ante la Corte slo a uno o algunos de sus rganos, entregar a stos la representacin del Estado en el juicio -sin que esa representacin repercuta sobre el Estado en su conjunto- y sustraer a otros de este rgimen convencional de responsabilidad, dejando sus actuaciones fuera del "control de convencionalidad" que trae consigo la jurisdiccin de la Corte Internacional

Esta caracterizacin de control de convencionalidad es la natural que realiza la Corte Interamericana en sede internacional desde sus primeras sentencias; si bien es en ese voto conCU1J'ente (2003) cuando por primera vez se utiliza la expresin. La tarea de la Corte, contina reflexionando Garca Ramrez, en otro voto concurrente:67
.. .se asemeja a la que realizan los tribunales constitucionales. stos examinan los actos impugnados --<lisposiciones de alcance geneI31- a la luz de las normas, los principios y los valores de las leyes fuocbl1Je1rtal.es. La Corte Interamericana, por su parte, analiza los actos que llegan a su conocimiento en relacin connonnas, principios y valores de los tratados en los que funda su competencia contenciosa. Dicho de otra manera, si los tribunales constitucionales controlan la "constitucionalidad", el tribunal internacional de derechos humanos resuelve acerca de la "convencionalidad" de esos actos. A travs del control de constitucionalidad, los rganos internos procur.m con66 Caso Myrna Mack Cha1lgv.s.Guatemala, resuelto el 25 de noviembre de 2003, pIrafo 27. 67 Voto concurrente razonado de Sergio Garcia Ranrirez en el caso Tibi vs. Ecuador, resuelto el 7 de septiembre de 2004, pnafo 3.

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fOIIllaf la actividad del poder pblico -y, eventualmente, de otros agentes sociales- al orden que entraa el Estado de derecho en una sociedad democrtica. El tribunal interamericano, por su parte, pretende conformar esa actividad al orden internacional acogido en la convencin fundadora de la jurisdiccin interamericana y aceptado por los Estados partes en ejercicio de su soberana.

Aos despus, vuelve Garca Ramrez a utilizar la expresin "control de convencionalidad" en el mismo sentido, "fundado en la confrontacin entre el hecho realizado y las normas de la ConvencinAmericana",& enel voto razonadoemitidoen el caso VargasAreco YS.Paraguay, de126 de septiembre de 2006; mismo da en que se decidi el caso Almonacid Are/Jano ys. Chtle, donde el pleno de la Corte Interamericana utiliza por vez primera la expresin "control de convencionalidad", si bien otorgndole una dimensin distinta: con carcter "difuso", a manera de una fuerza expansiva de su jurisprudencia hacia todos los jueces de los Estados que han reconocido su jurisdiccin, como a continuacin pasamos a analizar.
V EL CONTROL DIFUSO DE CONVENCIONAUDAD POR EL JUEZ NACIONAL: UN NUEVO PARADIGMA PARA EL ESTADO CONSTITUCIONAL EN LATINOAMRlCA?

Adems del control concentrado de convencionalidad que realiza la Corte Interamericana como una tcnica connatural a su competencia, existe otro tipo de control de carcter "difuso", que debe realizarse por los jueces nacionales o domsticos de los Es-

68 De tal suerte, dice Garcia Ramrez. que derivado a ese "control de convencionalidad", "no puede, ni pretende -jams lo ha hecho-, convertirse en una nueva y ltima instancia para conocer la controversia suscitada en el orden ntemo", pfo. 6 de referido voto razonado.

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tados que han aceptado la jurisdiccin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.69 Este control es una nueva manifestacin de la constitucionalizacin del derecho internacional El "control difuso de com-encionalidad" consiste en el deber de los jueces nacionales en realizar un examen de compatibilidad entre las disposiciones y actos internos que tiene que aplicar a un caso concreto, con los tratados internacionales y la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Lo anterior implica reconocer la fuerza normativa de tipo convencional que se extiende a los criterios jurisprudenciales emitidos por el rgano internacional que los interpreta. Este nuevo tipo de control no tiene sustento en la CADH, sino que deriva de la evolucin jurisprudencia! de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. A) Nacimiento de la doctrina. Fue establecida por primera vez en el caso Almonacid Arel/ano y otros vs. Gobierno de Chile, resuelto el 26 de septiembre de 2006. Esta sentencia se inscribe en la lnea de varios fallos de la Corte Interamericana en casos de leyes de autoamnista_Se resolvi la invalidez del decreto ley que perdonaba los crmenes de lesa humanidad, en el periodo 1973 a 1979 de la dictadura militar de Augusto Pinochet, debido a que dicho decreto resultaba incompatible con la CADH careciendo de "efectos jurdicos" a la luz de dicho tratado. Sin embargo, en el fallo tambin se "avanza" hacia un nuevo tipo de control, teniendo en cuenta la responsabilidad internacional del Estado. Se establece que la obligacin legislativa en sede
6SI Sobre la temtca, vase Sags, Nstor, "El 'control de convencoualidad' como instrnmento para la elaboracin de UDius c.ommum1 nteramericano ", en von Vogdandy, Annn et aL, La justicia constitucional y.su intel'1lacionalizacin: Hacia un ius consttutonale commune sn Amrica Latina?, y."fxco. UNA.\f-Max Planc Insttut, 2010, t. II (en prensa); Hitters, Juan Carlos, "Control de consttucionalidad y control de com>encionalidad.Comparacin. Criterios fijados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos", Estudios Constitucionales, vol. 7, nDl.2, 2009, pp. 109-128; Rey Cantor, Emesro, COIl11rJI de convsncionalidad de Io.sleyes y derecho.shumano.s, y."fxco,Pon&-IMDPC, 2008, nm. 26; Albanese, Susana, El control de convencionalidad (coord.), Buenos Aires, Edar, 2008.

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interna, relativa a adoptar disposiciones de conformidad con la CADH alcanza una obligacin hacia el Poder Judicial:
de tal forma que el aplicador de la ley tenga una opcin clara de cmo resolver un C4S0particular. Sin e.mbatgo, cuando el Legislatvo falla en su tarea de suprimir y/o no adoptar leyes contr.uias a la Com'encinAmericana, el Judicial pennanece vinculado al deber de garanta establecido en el artculo 1.1 de la misma y, consecuentemente, debe

abstenerse de aplicar cualquier normativa contraria a ella. 70

Lo anterior significa que los jueces no son simples aplicadores de la ley nacional, sino que tienen adems, una obligacin de realizar una "interpretacin convencional", verificando si dichas leyes que aplicarn a un caso particular, resultan "compatibles" con la CADH; de lo contrario su proceder seria contrario al artculo 1.1. de dicho trat.ldo. produciendo una violacin internacional. ya que la aplicacin de una ley inconvencional produce por si misma una responsabilidad internacional del Estado.71 Los jueces nacionales se convierten en "guardianes" de la convencionalidad. La esencia de la doctrina del "control difuso de convencionalidad", se encuentra en el prrafo 124 de dicho fallo:
La Corte es consciente que los jueces y tribunales internos estn sujetos al imperio de la ley y, por ello, estn obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurdico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convencin Ame:ricam.,sus jueces. como parte del aparato del Estado, tambin estn sometdos a ella, 10que les obliga a velar por que los efectos
70 Pfo. 123 de la sentencia. n Esto aplica en ~l para cualquier rgano del Estado que aplique una ley inconvencional La parte relativa del pfo. 123 de dicha sentencia seala: "'El cumplimiento por paIte de agentes o funcionarios del Estado de una ley violatoria de la Convencin proclnceresponsabilidad internacional del Estado, y es un principio bsico del derecho de la responsabilidad intemacional del Estado, recogido en el derecho intemacional de los derechos humanos, en el sentido de que todo Estado es intemacionalmente responsable por actos u om.mones de cualesquiera de sus poderes u rganos en violacin de los derechos internacionalmente consagrados, segn el articulo 1.1 de la Convencin Americana".

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de las disposiciones de la Convencin no se vean mermadas por la aplicacin de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde Wl inicio carecen de efectos jurdicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de "control de convencionalida.d" entre las normas juridicas internas que aplican en los casos concretos y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino tambin la inte!pretacin que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intrprete ltima de la Convencin Americana.

S obsefVamoscon atencin los alcances del "control difuso de convencionalidad", podemos advertir que en realidad no es algo nuevo. Se trata de una especie de "bloque de constitucionalidad" derivado de una constitucionalizacin del derecho internacional, sea por las reformas que las propias Constituciones nacionales han venido realizando o a travs de los avances de la jurisprudencia constitucional que la han aceptado. La novedad es que la obligacin de aplicar la CADH y la jurisprudencia convencional proviene directamente de la jurisprudencia de la Corte Interamericana como un "deber" de todos los jueces nacionales; de tal manera que ese imperativo representa un <'bloquede convencianalidad" para establecer "estndaresUen el continente o, cuando menos, en los pases que han aceptado la jurisdiccin de dicho tribunal internacionaL B) Des01TOlJo de la doctrina. Casi dos meses ms tarde, en el caso Trabajadores Cesados del Congreso (AguadoAlfaro y otros) vs. Pl111. resuelto el 24 de noviembre de 2006, la Corte Interamericana. invocando el precedente del caso de Almonacid Arellano, reitera su doctrina del "con1rol difuso de convencionalidad" y la "precisa" en dos aspectos: (i) procede "de oficio" sin necesidad de que las partes 10soliciten; y (ii) debe ejercerse dentro del macco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes, considerando otros presupuestos fonnales y materiales de admisibilidad y procedencia.n
72 El pfo. 128 de dicho fallo seala: "Cuando un Estado ba ratificado un tratado internacional como la Convencin Americana, sus JUeCestambin estn

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Garca Ramrez y Can~ado Trindade fonnu1an importantes votos razonados en ese asunto. El jurista mexicano aclara que el "parmetro" de control de convencionalidad debera no limitarse a la CADH, sino a todo el corpus iuris convencional de los derechos humanos; y tambin precisa que este control adquiere "carcter difuso" al quedar en manos de todos los tribunales, lo que pennite un sistema de control extenso (vertical y general). Por su parte, el jurista brasileo, hoy integrante de la Corte Internacional de Justicia, agrega que los jueces nacionales deben aplicar no slo el derecho constitucional sino tambin el derecho internacional de los derechos humanos, ejerciendo ex officio el control tanto de constitucionalidad como de convencionalidad,tomados en conjunto, por cuanto los ordenamentosjurdicos internacional y nacional se encuentran en constante interaccinpara la proteccin de la persona hnm:m:a.73

La doctrina sobre el "control difuso de couvencionalidad" sigui consolidndose por parte de la Corte Interamericanl.Se reitera, de manera firme, en los siguientes casos: l. La Cantuta vs. Per, de 29 de noviembre de 2006. La Corte Interamericana analiza, entre otras cuestiones, si en el Per se continuaba aplicando las leyes de amnista, a pesar de la decisin previa de la Corte Interamericana en el diverso caso Ban10s Altos vs. Per, del 22 de septiembre de 2005. En ese fallo se declar que las leyes de autoamnistia resultaban ab initto incompatibles
sometidos:a ella, lo que les obliga a velar por que el efecto til de la Convencin no se vea menuado o anulado por la aplicacin de leyes contrarias a sus disposiciones, objeto y fin..En OlIaspalabras, los rganos del Poder Judicial deben ejercer no slo un control de cOllStitucionaIidad,sino tambin "de con\'e!lcionalidad" ex officio entre las nonnas imemu y la Convencin Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes. Esta funcillno debe quedar limitada exclusiva. mente por las:manifestaciones o actos de los accionantes en cada caso concreto, aunque tampoco implica que ese comol deba ejercerse siempre, sin collSiderar otros presupuestos formales y materiales de admisibilidad y procedencia de ese tipo de acciones". 73 Cfr.los votos razonados de ambos juristas, que aparecen al final de dicha sentencia.

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con la Convencin. Por 10 tanto. su aplicacin por parte de un rgano estatal en \Ul caso concreto, mediante actos normativos posteriores o su aplicacin por funcionarios estatales, consttuye una violacin a la CADH. La Corte reitera la doctrina del "control difuso de convencianalidad" en el pmlfo 173 de su sentencia, reproduciendo ntegramente lo sealado en primer precedente establecido en el caso Almonacid Arel/ano vs. Chile, en cuanto a los alcances de la responsabilidad internacional del Estado. 2. Boyce y otros vs. Barbados, del 20 de noviembre de 2007. En idnticos tnninos se reitera la doctrina en el prrafo 78, haciendo referencia a los precedentes de los casos Almonacid Arel/ano y La Cantuta. As, se estim que la "clusula de exclusin" prevista en el artculo 26 de la Constitucin de Barbados que impide la impugnacin de leyes vigentes, previas a la Constitucin, con el propsito de revisar su constitucionalidad, resulta contraria al artculo 20. de laCADH, en relacin con los preceptos 1.1,4.1, 4.2 Y 25.1 del mismo tratado internacional; de tal manera que por dicha "cJusula de exclusin" se impeda realizar un examen de consttucionalidad del artculo 20. de la Ley de Delitos contra la Persona, que estableca una pena obligatoria de muerte para las personas condenadas por el delito de homicidio. La Corte Interamericana, por consiguiente, estim que los tribunales de Barbados que conocieron del caso (incluida su mxima instancia judicial), debieron haber realizado no slo un anlisis y control de "consttucionalidad" de dicha Ley, sino tambin de "convencionalidad". 3. HeZiodoroPortugal vs. Panam, del 12 de agosto de 2008. En el presente asunto se condena al Estado a que adecue en un plazo razonable su derecho interno, para tipificar los delitos de desaparicin forzada de personas y de tortura, conforme los estndares convencionales, especificamente en la Convencin sobre Desaparicin Forzada y la Convencin contra la Tortura. As, en el prrafo 180 de la sentencia, se reitera la doctrina del "control de convencionalidad", segn la cual, "cada juzgador debe velar por el efecto til de los instrumentos internacionales, de manera

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que no quede mermado o anulado por la aplicacin de normas o prcticas internas contrarias al objeto y fin del instrumento internacional o del estndar internacional de proteccin de los derechos humanos citando los precedentes de los casos Almonactd Are/lano y de Boyce. 4. En la resolucin de supen'isin de cumplimiento de sentencia del 9 de mayo de 2008, en los casos Fflrmin Ramrez )' Raxcac Reyes, ambos vs. Guatemala, as como de la solicitud de ampliacin de medidas provisionales del ltimo de los casos. La Corte Interamericana record que es obligacin del Estado brindar un procedimiento que garantice que toda persona condenada a muerte tenga el derecho a solicitar Y. en su caso. obtener indulto~de tal suerte que los recursos que debe ofrecer, no sern simples formalidades condenadas de antemano a ser infructuosas. Destac que en el supuesto no deseado de que el Congreso de la Repblica de Guatemala rechace el decreto donde se estableciera el indulto, el Estado no habr cumplido con sus obligaciones internacionales y, como consecuencia lgica, no podr ejecutar a ningn condenado a muerte, hasta en tanto no se adecue la legislacin a la CADH. Es importante destacar que en apoyo a 10anterior, la Corte Interamericana invoca su doctrina del "control de convencionalidad", recordando que cuando el Legislativo falla en su tarea de suprimir y/o no adoptar leyes contrarias a la CADH. el Poder Judicial permanece vinculado al deber de garanta establecido en el artculo 1.1 de la misma y, consecuentemente. debe abstenerse de aplicar cualquier normativa c:ontrariaa ella. Al invocar la doctrina, si bien no seala los precedentes, es claro que 10toma del caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Per, ya que se refiere a que este control debe realizarse ex aflicto, aclarando que es "evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y las regulaciones procesales correspondientes". Es decir, se retoman las "precisiones" del caso Trabajadores Cesados del Congreso vs. Pero, doctrina que a su vez haba surgido en Almon.acid Arellan.o y reiterada conforme hemos analizado con anterioridad

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5. Ros(J11do Radilla Pacheco \lS. Estados Unidos Mexicanos, de 23 de noviembre de 2009. En ese caso se condena al Estado mexicano, entre otras cuestiones, a re-alizaren un plazo razonable las adecuaciones legis1atvasconfonne los estndares convencionales. en un doble aspecto: (1) por 10que respecta al tipo penal de desaparicin forzada de personas establecido en el artculo 215-A del Cdigo Penal Federal (que restringe la autoria del delito a "servidores pblicos"), )' (2) respecto al artculo 57, fraccin II. inciso a), del Cdigo de Justicia Militar, que extiende la jurisdiccin militar a aquellos delitos que no tienen estricta conexin con la disciplina militar o con bienes jurdicos propios del mbito castrense; en este ltimo supuesto, aclara que la inconvencionalidad no deriva del artculo 13 de la Constitucin federal, sino del citado precepto del Cdigo de Justicia Militar, que ha servido de interpretacin de los jueces locales y federales para extender la jurisdiccin militar a supuestos no autorizados. La Corte Interamericana, recuerda que en mltiples ocasiones ha indicado que "[c]uando la justicia militar asume competencia sobre un asunto que debe conocer la justicia ordinaria, se ve afectado el derecho al juez natural y, a fortion, el debido proceso, el cual, a su vez, se encuentra ntimamente ligado al propio derecho de acceso a la justicia". Se reitera la doctrina del control de convencionalidad utilizando las matizaciones relativas a que opera "de oficio" y "en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes"; sealando la necesidad de que las interpretaciones constitucionales y legislativas referidas a los criterios de competencia material y personal de la jurisdiccin militar. se realicen confonne a los principios establecidos en la constante jurisprudencia de la Corte Interamericana en esa materia. Deriva de esto ltimo, con independencia de la necesaria reforma legislativa al Cdigo de Justicia Militar (que debe realizarse para cumplir cabalmente con la sentencia), los jueces locales y federales (incluido el mximo tribunal del pas), deben dejar de aplicar dicho precepto realizando un "control de convencionalidad" a la luz de la jurisprudencia de la Corte Interamericana.

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C) Aplicacin de la doctrina en Mxico. La aplicacin del control de convencionaldad recin se utiliza a partir de 2009 a travs del juicio de amparo por los jueces federales. El primer caso lo constituye el amparo directo 1060/2008. resuelto el2 de julio de 2009 por el Primer Tribunal Colegiado de Circuito en Materia Administrativa y de Trabajo. del Dcimo Primer Circuito (con residencia en Morelia. Mchoacn).74resuelto meses antes del caso Rosendo Radilla que condena al Estado mexicano y donde ratifica la doctrina del control de convencionalidad. En este asunto se invoca el caso Almonacid Arel/ano "s. ChiJ{l.Se estim procedente el amparo. utilizando la normatividad y jurisprudencia convencional. El tribunal consider que est legalmente vinculado a observar el "control de convencionalidadn en sede interna. entendiendo como obligacin aplicar en su mbito competencia!. adems de las legislativas, medidas de cualquier otro orden para asegurar el respeto de los derechos y garantas. no slo de la Constitucin y de sus normas internas sino tambin de las convenciones internacionales de las que Mxico sea parte y de las interpretaciones que de sus clusulas llevan a cabo los organismos internacionales. Debe destacarse que este precedente se debe al abogado del caso que invoc la CADH y el control de convencionalidad.75 El segundo precedente que tenemos conocimiento fue resuelto el 21 de enero de 2010. por el Cuarto Tribuna! Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito. donde se invoca la doctrina del control de convencionalidad derivada de la condena en contra del Estado mexicano en el caso RosBndoRadilla Pacheco; de donde deriv la tesis aislada, cuyo rubro es:

74 Un extracto de este fallo fue publicado con el ttulo "Control de con\'encionalidad de normas juridicas internas", Dilogo jurisprudencial. Derecho intsmacional de los derechos humanos, Mxico, UNAM, enero-junio de 2009, nm. 6, pp. 11-36. 75 Los planteamientos fueron realizados por Gumesindo Garca Morelos, destacado abogado y acadmico mexicano, que reside en la ciudad de Morelia.

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CONTROL DE CONVENCIONAUDAD. DEBE SER EJERCIDO POR LOS JUECESDEL EsTADO :MEXIwu."O EN LOS ASUNTOS SOMETIDOS A SU CONSIDERAON, A FIN DE VERJFICAR QUE LA LEGISLAON n-."TER.NA NO CONI'RAVENGA EL OBJETO Y FINALIDAD DE LA C01\,,rENON AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS.76

De los anteriores precedentes que han ido delineando la jurisprudencia convencional sobre el control de convencionalidad entre 2006 y 2010 Yde 10sostenido a 10largo del presente estudio, se pueden desprender las siguientes consideraciones: 1. Principio de legalidad. Los jueces y tribunales nacionales estn sujetos al imperio de la ley, que les obliga a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurdico. Sin embargo, este principio ha sufrido un cambio fundamental en el Estado constitucional de derecho, donde las leyes deben tambin estar sometidas a la Constitucin. De ah que la supremaca de la Constitucin y el control de constitucionalidad de las leyes sean un paradigma para el constitucionalismo de nuestros das. 2. Principio de convencionalidad. El principio de legalidad coexiste con el de convencionalidad, desde que los Estados se han comprometido a respetar los derechos humanos previstos en los instrumentos internacionales que voluntariamente se han sometido. Por una parte, los Estados se comprometen a respetar los derechos y libertades que establece la CADH, ya garantizar su libre y pleno ejercicio sin ningn tipo de discriminacin (artculo 10.); adems de adoptar las medidas legislativas o de otro carcter que fueren necesarias para hacer valer esos derechos y h"bertades;por otra, reconocen la competencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, lo que implica aceptar que los tribunales nacionales han dejado de tener la ltima palabra en determinados supues76 Tesis aislada I.40.A.91 K, Semanario Judicial de In Federaein y.su Gaceta, marzo de 2010, t. XXXI, p. 2927.

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tos, teniendo las decisiones de ese Tribunal Internacional el carcter de "definitivas e inapelables" y los Estados parte se comprometen "a cumplir la decisin" (artculos 67 y 68.1 de la CADH). 3. Supremaca convencional. La "supremacia constitucional" se est redimensionando, a partir del surgimiento del derecho internacional de los derechos humanos en la segunda mitad del siglo pasado. Los Estados se comprometen a respetar los derechos humanos previstos en los instrumentos internacionales, crendose asimismo rganos de promocin, supervisin y controL donde los tribunales regionales en la proteccin de estos derechos tienen una especial incidencia en los rdenesjuridicos nacionales.Lo anterior se advierte en nuestra regin. en donde la CADH adquiet"euna prevalencia superior respecto de cualquier norma interna (incluidas las Constituciones). como se ha puesto en evidencia con la evolutiva jurisprudencia convencional, que hace suponer una "supremaca convencional". 4. Fundam(J.nto: Buenafe y principio del efgcto til.En la opinin consultiva 14194,de 9 de diciembre de 1994, sobre la responsabilidad internacional por expedicin y aplicacin de leyes violatorias de la Convencin. la Corte Interamericana interpret los articulos 10. y 20. de la CADIL criterio que ha seguido en los aos siguientes. Sostiene que la obligacin de dictar las medidas que fueren necesarias para hacer efectivos los derechos y libertades reconocidos en la CADH comprende la de no dictarlas cuando ellas conduzcan a vioIarlos, fundamentando que descansa en un principio general del derecho internacional, relativo a que las obligaciones deben ser cumplidas de ''buena fe" y no puede invocarse para su incumplimiento el derecho interno; 10cual ha sido recogido por tribunales internacionales, como la Corte Permanente de Justicia Internacional y la Corte Internacional de Justicia. y tambin ha sido codificado en los artculos 26 y 27 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969. Precisamente la Corte fundamenta el control de convencia-

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nalidad en la buena fe, por lo que establece que los jueces deben velar por el effl uttl de los instrumentos internacionales para que no sea mermado o anulado por aplicacin de nonnas o prcticas internas contraras al objeto y fin del instrumento convencional o del estndar internacional de proteccin de los derechos humanos. 5. Control d conwmcionalidad. Derivado de 10 anterior, los jueces nacionales no slo estn obligados a realizar un control de constitucionalidad dentro de sus respectivas competencias y atribuciones, sino tambin un control de convencionalidad, en la medida en que de no hacerlo, se podra producir una responsabilidad internacional del Estado. Este control tiene las siguientes caractersticas bsicas: i) Eljuez nacional comojUZinteramricano. Los jueces de los Estados parte se convierten en "guardianes" de la convencionalidad de las leyes y dems actos nacionales, al permitirles realizar un ejercicio o test de compatibilidad entre stos y la CADH; ii) Carcter difuso. Se encomienda dicho control a todos los jueces nacionales, sin importar la materia, jerarqua o si son jueces ordinarios o constitucionales, en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales cOIrespondientes; . iii) Ex officio. Este control 10deben realizar losjueces nacionales con independencia de peticin o solicitud de parte, en el caso que estn conociendo; iv) Bloque de convencionalidad. Si bien la doctrina de la Corte Interamericana limita el mbito de control a la CADH, 10 cierto es que atendiendo al corpus furis interamericano, debe extenderse a sus protocolos adicionales (y en ciertos casos a otros instrumentos internacionales), de conformidad al reconocimiento de cada Estado y de la propia jurisprudencia de la Corte Interamericana; asimismo, debe tambin extenderse a la jurisprudencia de dicho tribunal regional (que en estricto rigor no slo se c.onfiguracon los casos conten-

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ciosos, sino tambin con las opiniones consultivas y con criterios derivados de las medidas provisionales y de supen-isin de cumplimiento de las sentencias, donde se interprete la normati'\ridadconvencional). De ah que estemos ante un autntico "bloque de convencionalidad", como parmetro de control ejercido por los jueces nacionales; v) Efectos. Las normas y actos inconvencionales carecen de efectos jurdicos desde un inicio. 10cual repercute evidentemente en los actos derivados de aqullos. sta es una problemtica dificil que tendr que considerarse por los operadores jurdicos nacionales. La doctrina del "control difuso de constitucionalidad" seguramente tendr desllJ'ollos y matizaciones importantes en los prximos aos, donde los jueces nacionales tendrn un papel fundamental en su consolidacin. Slo a travs de una interaccin entre la jurisprudencia convencional y la de los tribunales internos, se seguir avanzando en la creacin de estndares en materia de derechos humanos. Opera este tipo de control en cualquier sistema? Qu sucede en los sistemas donde no existe control difuso? En qu medida aplica para los tribunales. cortes y salas constitucionales? Es obligatoria la jurisprudencia convencional en aquellos asuntos donde no inteIviene un Estado parte? Se trata de una "supremaca" o de una "primaca convencional"? Tales interrogantes estn latentes. El "control difuso de convencionalidad" implica no slo la ap1icabilidaddirecta de la normativa convencional, sino tambin otorgar "efectos expansivos" a la jurisprudencia de la Corte Interamericana, a manera de un Tribunal Constitucional Latinoamericano, lo cual no ser fcil de aceptar por las jurisdicciones constitucionales.77Esta nueva doctrina, cuyo xito depender de su reconocimiento y eficaz prctica
77 Algunas jurisdicciones coustitucionales han aceptado la jurispmdencia de la Cone Interamericana como parte del "bloque de constitucionalidad", como Argentina, C-ostaRica, Colombia, Pen y Repblica Dominicana, lo que abona hacia la aceptacin del "bloque de convencionalidad".

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de los jueces nacionales, representa un nuevo paradigma para el Estado constitucional de derecho en nuestra regin, a manera de una evolucin de aquel emblemtico caso resuelto hace 400 aos por el legendario Edward Coke. En todo caso, el dilogojurispnldencial (regional y nacional) contribuir a la permanente interaccin para construir un derecho pblico interamericano, recordando que los instrumentos, rganos y tribunales nacionales e internacionales en esta materia, tienen la misma y ltima finalidad.:la proteccin efectiva del ser humano.