25 PRESCRIO

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25.1 GENERALIDADES
O direito de punir o agente do crime, o ius puniendi, pertence ao Estado que, to logo tenha notcia da prtica do fato, d incio chamada persecuo penal, investigando as circunstncias que cercam o evento, descobrindo suas particularidades, suas caractersticas, seu autor e, depois, vai, por intermdio do exerccio do direito de ao, deduzir, perante o rgo do Poder Judicirio, sua pretenso de punir o responsvel pelo crime, ou de ver aplicada uma medida de segurana ao agente inimputvel. O fim perseguido pelo Estado, aplicar a pena ou a medida de segurana, no realizado sob a inspirao da vingana, ou da simples necessidade de castigar o homem que delinqiu, mas, j se viu, desde o incio desse estudo, norteia-se pelas idias de preveno geral ou especial e, principalmente, de educar ou socializar o condenado como, alis, consta do art. 1 da Lei de Execuo Penal: A execuo penal tem por objetivo efetivar as disposies de sentena ou deciso criminal e proporcionar condies para a harmnica integrao social do condenado e do internado. violao da norma penal, com a leso do bem jurdico, pelo agente culpado, deve seguir-se, aps o trnsito em julgado da sentena penal condenatria, a execuo da pena, em que, ento, se procuraro oferecer ao condenado as tais condies para sua integrao no meio social. Seria da maior importncia que o Estado conseguisse iniciar a execuo das penas dentro do mais curto espao de tempo possvel aps o crime. Se Joo matou dolosa, ilcita e culpavelmente, a Pedro, no dia 2 de maro de 1990, seria da maior importncia que no mesmo ano ou, quando muito, no ano seguinte, o processo j estivesse definitivamente concludo, com a execuo da pena imposta iniciada imediatamente.

2 Direito Penal Ney Moura Teles Condenado, por exemplo, a oito anos de recluso, iniciaria seu cumprimento pouco mais de dois anos aps o fato. Todos ganhariam com essa celeridade, tanto no que diz respeito preveno geral, preveno especial e necessidade de recuperao do infrator da norma. J se disse que a justia h de ser, principalmente, rpida. A celeridade, porm, no pode ser a ponto de comprometer as garantias constitucionais e processuais do acusado, pois que, se assim for, ser apenas rpida, podendo deixar de ser justa. O respeito a todos os direitos do perseguido, por sua vez, no pode ser de molde a procrastinar o andamento do processo, relegando sua concluso para um futuro muito distante do fato, o que no ser tambm justo. Inegvel que a impunidade grande beneficiadora da criminalidade. No sua causa, bvio, mas um fator de seu incremento. Por isso, so reclamados, sempre, mais investimentos pblicos nos servios de segurana, do Poder Judicirio e do sistema penitencirio, visando permitir a maior agilidade dos agentes pblicos envolvidos, para que todos possam prestar bom e gil servio com vistas na satisfao das pretenses deduzidas contra os que cometem crimes. Vige no Brasil, felizmente, o princpio da presuno da inocncia, que impe a todos a obrigao de considerar inocente o acusado da prtica de um crime enquanto no transitar em julgado a sentena penal condenatria. Em outras palavras, enquanto no estiver definitivamente condenado, o acusado deve ser tratado como inocente. Desse princpio decorre a regra de que os acusados no perdero a liberdade enquanto no condenados definitivamente. E a de que no possvel executar qualquer pena antes do julgamento definitivo, no se admitindo, como se admite no processo civil, a execuo provisria, antecipada, da sentena condenatria. Por essa razo, o acusado vai, durante o curso do processo penal salvo as excepcionais situaes que autorizam a priso preventiva e outras prises processuais, justificadas (por exemplo, as decorrentes da pronncia e da sentena condenatria recorrvel) , permanecer em liberdade, sem sofrer quaisquer das conseqncias da pena que o Estado pretende seja aplicada. S mesmo depois de condenado com sentena transitada em julgado que poder sofrer a sano penal. Esta , felizmente, a regra. Como no poderia deixar de ser, nos casos excepcionais em que o acusado precisa permanecer preso, o julgamento deve ser realizado prioritariamente, exatamente em razo da priso provisria, para que o cidado simplesmente processado permanea o mnimo de tempo possvel privado de liberdade. Afinal, no

Prescrio - 3 seria justo manter algum no condenado preso indefinidamente, ou por tempo razoavelmente longo, considerando-se que ele no , ainda, culpado, e, como tal, no pode ser tratado. J os acusados da prtica de crimes e contravenes penais, cuja priso processual no necessria, enquanto tramitam os processos contra si propostos, continuam vivendo sua vida normal, seu dia-a-dia, trabalhando, com seus familiares, construindo seu futuro, convivendo no meio social. Seus processos, exatamente por estarem em liberdade, so examinados e julgados sempre em segundo plano, pois a prioridade ser sempre a dos processos dos rus presos. As deficincias de recursos humanos e materiais do Poder Judicirio, o acmulo dos processos penais, decorrente do aumento da criminalidade, mormente a violenta, e o aumento dos casos de rus presos, so fatores que vo ocasionar a demora no julgamento de grande parte dos processos, principalmente aqueles cujos acusados esto em liberdade. Muitas vezes, o julgamento de determinado crime vai acontecer alguns anos depois do fato. Noutras, a deciso sobre o fato vai acontecer depois de 10, 12 e at 15 anos. H casos de processos, raros, verdade, que adormecem nos cartrios at por 20 anos. O direito de punir, do Estado, entendimento pacfico, no pode perdurar por todo o tempo. O tempo exerce influncia importante nas provas necessrias para uma condenao. Testemunhas se esquecem, outras morrem, documentos desaparecem, o transcorrer do tempo vai apagando os vestgios do crime, prejudicando a apurao da verdade, o que vai causar grandes dificuldades para a formao do convencimento do julgador. Por outro lado, muitas vezes, depois de alguns anos da prtica do fato tpico, o acusado, em liberdade, consegue por seus prprios meios ou por seu prprio comportamento, por sua prpria atitude de vida ou por sua conduta social, conviver em perfeita harmonia no seio da sociedade, tornando-se um cidado perfeitamente integrado na comunidade, respeitando-a e a seus valores, gozando de seu respeito e de sua simpatia. Cinco, seis ou mais anos aps o fato, o acusado d perfeitas mostras de no representar qualquer perigo para os bens jurdicos penalmente protegidos. Torna-se, muita vez, um verdadeiro benfeitor da sociedade. E, de repente, poderia ser colhido pela sano penal decorrente de um fato perdido no tempo.

4 Direito Penal Ney Moura Teles Seria um grande mal para a sociedade que o Estado mantivesse o direito de punir o autor do crime, por todo o tempo.

25.1.1

Conceito

No assim, felizmente, porquanto o direito que o Estado tem de punir o agente do crime deve ser exercido durante certo tempo, e, se no o for, ser extinto, ser perdido. Se o Estado quer punir quem delinqiu, deve faz-lo o mais rpido possvel, dentro do mais curto espao de tempo, exatamente para, com a punio, alcanar os fins da pena: prevenir o crime e reeducar o agente. Impondo a sano penal imediatamente, estaria concretizando a ameaa abstrata, dando efetividade sano penal, o que poderia relativamente, verdade funcionar como intimidao para muitos. Por outro lado, condenado o agente, deveria ser executada a sano penal o mais rapidamente, a fim de que o condenado fosse, de logo, submetido aos programas de educao ou reinsero social que devem acompanhar a execuo penal. Para que o Estado no permanecesse indefinidamente com o direito de punir e se visse na obrigao de promover, imediatamente, a apurao das infraes penais, com vistas na obteno das decises condenatrias, a fim de executar a pena tambm com celeridade, construiu-se o instituto da prescrio, como uma das mais importantes causas de extino da punibilidade, do direito estatal de punir. A prescrio penal, no dizer autorizado de DAMSIO E. DE JESUS, faz desaparecer o direito de o Estado exercer o jus persequendi in juditio ou o jus punitionis, subsistindo o crime em todos os seus requisitos1. Ocorrido o crime, realizado o inqurito policial, promove o Estado, pelo rgo do Ministrio Pblico, a ao penal, objetivando obter a condenao do acusado. Obtida a condenao, exerce o Estado a execuo da pena, impondo ao condenado seu cumprimento. Nas duas hipteses, o Estado estar subordinado ao tempo, e se no concretizar seus dois intentos a condenao e o cumprimento da pena , dentro de um lapso de tempo previamente estabelecido, perder o direito de punir o agente do crime.

Direito penal: parte geral. 15. ed. So Paulo: Saraiva, 1991. p. 629.

Prescrio - 5 A prescrio o instituto que extingue o direito de punir, em razo da perda do direito de continuar deduzindo em juzo o pedido condenatrio, ou da perda do direito de executar a pena aplicada pelo julgador, pelo transcurso do tempo.

25.1.2

Pretenso punitiva

Pretender desejar. Com a prtica do crime, entre o agente e o Estado forma-se um litgio. O Estado quer punir o infrator da norma, e este no quer sofrer a conseqncia da violao da norma. O Estado pretende puni-lo, e ele resiste pretenso do Estado. Pretenso punitiva a exigncia que o Estado faz ao Poder Judicirio para que este declare, por uma deciso denominada sentena, a obrigao de o agente do crime submeter-se sano penal. O Estado deduz, perante o julgador, sua pretenso de punir o agente do crime, por meio da chamada ao penal. Instaurada a ao penal e at o trnsito em julgado da sentena proferida pelo rgo do Poder Judicirio, o Estado estar exercendo a pretenso punitiva, a persecuo penal. Deve faz-lo dentro de certo tempo, sob pena de perder o direito de continuar exercendo-a, pela prescrio, do que resultar a extino da punibilidade.

25.1.3

Pretenso executria

Depois que transita em julgado a sentena penal condenatria, o Estado j no exercer a pretenso punitiva, porque com o julgamento definitivo ter surgido o ttulo executivo, com o qual o Estado poder executar a sano aplicada, pena ou medida de segurana. Executar significa concretizar, tornar efetiva, real, a sano imposta. Se a pena foi de privao de liberdade, execut-la quer dizer submeter o condenado a seu cumprimento, no estabelecimento adequado, dentro de determinado regime, pelo lapso temporal fixado, com a observncia das normas prprias, j estudadas. Assim, com o trnsito em julgado da sentena condenatria, a pretenso que era punitiva transmuda-se em pretenso executria. Tambm esta pretenso deve ser satisfeita dentro de um lapso temporal, aps o qual ser perdida, pela prescrio, com a conseqente extino da punibilidade.

6 Direito Penal Ney Moura Teles

25.2 PRESCRIO DA PRETENSO PUNITIVA

A prescrio da pretenso punitiva (chamada tambm de prescrio da ao, o que no correto, pois que no a ao, mas o direito de punir, que atingido pela prescrio) ocorrer antes de transitar em julgado a sentena final. O processo penal, promovido em regra pelo Estado, com vistas na obteno da condenao, deve estar concludo definitivamente em certo tempo. Se no, o Estado perder o direito de punir, pela prescrio da pretenso punitiva. A prescrio da pretenso punitiva poder dar-se com base no grau mximo da pena cominada para cada crime, chamada prescrio pela pena abstrata, in abstracto, ou tambm poder dar-se pela quantidade da pena imposta na sentena de primeiro grau, denominada prescrio da pretenso punitiva pela pena concretizada, ou in concreto, conforme seja verificada antes ou depois da sentena condenatria de primeiro grau.

25.2.1

Termo inicial da prescrio

Estabelece o art. 111 do Cdigo Penal: A prescrio, antes de transitar em julgado a sentena final, comea a correr: I do dia em que o crime se consumou; II no caso de tentativa, do dia em que cessou a atividade criminosa; III nos crimes permanentes, do dia em que cessou a permanncia; IV nos de bigamia e nos de falsificao ou alterao de assentamento do registro civil, da data em que o fato se tornou conhecido. Termo inicial termo a quo a data a partir da qual comea a correr o prazo prescricional. O primeiro termo a data da consumao do crime, no a data do crime. Sabemos que o crime praticado no momento da ao ou da omisso, ainda que seja outro o momento do resultado (art. 4, CP). Aqui, o termo o momento da consumao. Esta ocorre quando o fato se ajusta por completo, integralmente, ao tipo. No tipo de homicdio, com a morte da vtima. No tipo de estupro, com a introduo, ainda que incompleta, do pnis na vagina. No tipo de corrupo passiva, no momento em que o funcionrio pblico solicita a vantagem, ou quando aceita a sua promessa, no quando a recebe, at porque nem necessrio que venha receb-la. A prescrio comea a correr da data em que o crime se consuma. Tentativa de crime a interrupo do procedimento tpico, por circunstncias

Prescrio - 7 alheias vontade do agente. Para ocorrer, imprescindvel o incio da execuo. Ato executrio o que d incio realizao do procedimento tpico. Se se tratar de tentativa de crime, a prescrio s vai comear a contar da data em que foi praticado o ltimo ato executrio. No crime permanente que tem prolongado, no tempo, o seu momento de consumao a prescrio comear a correr do dia em que terminou a permanncia. Exemplo desse crime o definido no art. 159: Seqestrar pessoa com o fim de obter, para si ou para outrem, qualquer vantagem, como condio ou preo do resgate. Enquanto a vtima permanecer em poder dos agentes, privada de sua liberdade, existe a permanncia. Durante esse tempo, o curso da prescrio no se inicia. Somente quando o seqestrado obtm a liberdade momento em que cessa a permanncia do crime que tem incio o curso da prescrio da pretenso punitiva relativa a esse, e a outros crimes permanentes. O inciso IV do art. 111 dispe que, nos casos dos crimes de bigamia e de falsificao ou alterao de assentamento de registro civil, a prescrio s comear a contar do dia em que o fato se tiver tornado conhecido de qualquer autoridade pblica.

25.2.2

Causas suspensivas da prescrio

25.2.2.1 Legais
Estabelece o caput art. 116 do Cdigo Penal: Antes de passar em julgado a sentena final, a prescrio no corre: I enquanto no resolvida, em outro processo, questo de que dependa o reconhecimento da existncia do crime; II enquanto o agente cumpre pena no estrangeiro. Essas duas causas impedem o curso da prescrio, suspendendo a continuao do prazo. Isto : o prazo prescricional deixa de correr, retomando seu curso quando desaparece a causa que o suspendeu. A primeira causa de suspenso a presena da chamada questo prejudicial. Segundo VICENTE GRECO FILHO, uma infrao penal ou uma relao jurdica civil cuja existncia ou inexistncia condiciona a existncia da infrao penal que est sob julgamento

8 Direito Penal Ney Moura Teles do juiz.2 Pode ocorrer que, para o juiz decidir sobre a existncia do crime, necessite aguardar o deslinde de outro processo, penal ou civil, para no haver risco de decises judiciais contraditrias. Por exemplo, Joo responde a um processo por crime de furto. Noutro processo, Artur acusado da prtica de receptao do bem subtrado por Joo. claro que, se naquele processo ficar provada a inexistncia do furto, por exemplo, porque o bem no era alheio, mas prprio, no se poder falar na existncia de receptao. De todo importante que o juiz aguarde o deslinde do primeiro processo, para s depois decidir o que est sob sua presidncia. s vezes, a deciso sobre a idade das pessoas ou seu estado civil pode ser objeto de controvrsia sria, o que ter reflexos importantes na existncia do crime. Tais questes dependero de pronunciamento do juzo cvel, pelo que deve o processo penal ficar paralisado, at que transite em julgado a sentena de natureza civil que resolva a dvida. Nessas situaes, o Cdigo de Processo Penal prev a possibilidade da suspenso do processo, nos arts. 92 e 93. Suspenso o processo, o curso da prescrio deve, tambm, permanecer suspenso, at que seja reiniciado o processo penal, momento em que volta a correr a prescrio. A segunda causa que suspende o curso da prescrio da pretenso punitiva o cumprimento de pena no estrangeiro. Para tanto, o acusado no Brasil deve estar cumprindo pena em outro pas. Se ele se encontra preso em outro pas, cumprindo pena, no pode ser extraditado para nosso pas, e, por isso, o curso da prescrio da pretenso punitiva deve ser suspenso, continuando aps a extino da pena no estrangeiro. O cumprimento de pena em nosso pas no suspende o curso da prescrio. A Lei n 9.271, de 17-4-1996, deu nova redao ao art. 366 do Cdigo de Processo Penal, que passou a vigorar assim: Se o acusado, citado por edital, no comparecer, nem constituir advogado, ficaro suspensos o processo e o curso do prazo prescricional, podendo o juiz determinar a produo antecipada das provas consideradas urgentes e, se for o caso, decretar priso preventiva, nos termos do disposto no art. 312.

Manual de processo penal. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1993. p. 151.

Prescrio - 9 Criou, assim uma nova causa suspensiva da prescrio da pretenso punitiva. Se o acusado for citado por edital e no comparecer, nem constituir advogado, o processo ser suspenso, suspendendo-se tambm o curso da prescrio, s reiniciando se e quando o acusado comparecer em juzo. primeira vista, poder-se-ia entender que se criou, na verdade, mais um caso de imprescritibilidade, pois se se passassem 20 ou 30 anos e s a o acusado comparecesse, o processo seria reiniciado, recomeando-se ento a contar o curso da prescrio. Nesse caso, no haveria, na prtica, a prescrio. Como, porm a imprescritibilidade matria reservada ao legislador constitucional, no se pode aceitar tal interpretao. de todo claro que a suspenso da prescrio no pode perdurar indefinidamente no tempo; por isso, a nova lei, na parte em que determina a suspenso do curso da prescrio, inconstitucional. Na verdade, em vez de suspenso, a lei deveria determinar a interrupo do curso da prescrio. As causas suspensivas apenas impedem o curso da prescrio. Resolvidas, o curso da prescrio recomea. O tempo anterior suspenso no fica perdido e vai ser somado com o tempo que recomea a correr, aps o fim da suspenso.

25.2.2.2

Constitucionais

A ao penal proposta contra parlamentar, por crime cometido aps a sua diplomao, pode, consoante dispe o 3, do art. 53 da Constituio Federal, com a redao dada pela Emenda Constitucional n 35/2001, ter o seu andamento sustado, a requerimento de partido poltico representado na casa legislativa e por deciso da maioria dos membros desta Cmara ou Senado. Nessa hiptese, o curso da prescrio ficar suspenso, enquanto durar o mandato. o que determina o 5 do mesmo art. 53.

25.2.3

Causas interruptivas da prescrio

O art. 117 do Cdigo Penal dispe: O curso da prescrio interrompe-se: I pelo recebimento da denncia ou da queixa; II pela pronncia; III pela deciso confirmatria da pronncia; IV pela publicao da sentena ou acrdo condenatrios recorrveis; V pelo incio ou continuao do cumprimento da pena; VI pela reincidncia. 1

10 Direito Penal Ney Moura Teles Excetuados os casos dos incisos V e VI deste artigo, a interrupo da prescrio produz efeitos relativamente a todos os autores do crime. Nos crimes conexos, que sejam objeto do mesmo processo, estende-se aos demais a interrupo relativa a qualquer deles. 2 Interrompida a prescrio, salvo a hiptese do inciso V deste artigo, todo o prazo comea a correr, novamente, do dia da interrupo. As causas de interrupo exceto a do inciso V extinguem o prazo prescricional decorrido at o momento da interrupo. Exemplo: no dia da consumao do crime comea a correr o prazo prescricional. Passa-se um ano, quando ocorre uma causa de interrupo da prescrio, como, por exemplo, o recebimento da denncia. Esse tempo de um ano simplesmente extinto, apagado, esquecido, como se no tivesse decorrido. Com a interrupo, comea a correr novamente a partir da o prazo de prescrio.

25.2.3.1

Recebimento da denncia ou queixa

A ao penal, que a deduo em juzo da pretenso punitiva, comea pelo pedido inicial de condenao do agente do crime. Essa petio inicial, se formulada pelo rgo do Ministrio Pblico, nos crimes de ao de iniciativa pblica, recebe a denominao de denncia; nos crimes de ao de iniciativa privada, formulada pelo particular, denominase queixa. So, assim, as peas iniciais do processo penal. A denncia e a queixa so oferecidas perante o juiz competente, que, assim que as considerar aptas para a instaurao da relao processual, prolatar um despacho, recebendo-as. Trata-se de um ato judicial de natureza jurisdicional e no meramente administrativa, pois que o juiz, ao deparar-se com a denncia ou a queixa, faz sobre elas, ainda que superficialmente, um juzo de admissibilidade, podendo, mesmo, rejeit-las. Oferecida e rejeitada a denncia ou queixa, a prescrio no se interrompe. A interrupo, como certo, s se dar se a pea inicial for recebida, na data da publicao do despacho. Considera-se publicado o ato judicial no momento em que o escrivo recebe o processo em seu cartrio.

25.2.3.2

Pronncia e deciso confirmatria

Os crimes dolosos contra a vida homicdio doloso, participao em suicdio,

Prescrio - 11 infanticdio e aborto so julgados pelo Tribunal do Jri. Nesses casos, o processo que se inicia com a denncia do Ministrio Pblico dividido em duas fases: a primeira, chamada juzo da acusao, encerra-se com uma deciso do juiz chamada pronncia, na qual ele deve reconhecer a existncia do fato e a presena de, pelo menos, indcios de autoria, determinando que o julgamento seja feito pelo jri popular. Pode o juiz, em vez de pronunciar, absolver o ru sumariamente, impronunci-lo, ou desclassificar o crime para outro de competncia do juiz singular e no do jri, casos em que no haver segunda fase. Essa matria de natureza processual, regulada nos arts. 413 a 419 do Cdigo de Processo Penal. A segunda fase, juzo da causa, que se inicia aps o trnsito em julgado da pronncia, vai at o julgamento pelo conselho de sentena. A pronncia , assim, um marco divisor no processo dos crimes de competncia do jri. Dela podem as partes recorrer para a instncia superior, que poder revog-la ou confirm-la, com ou sem alteraes. Publicada a deciso de pronncia, interrompe-se a prescrio. Se, em vez de pronunciar o acusado, o juiz absolv-lo sumariamente, impronunci-lo, ou desclassificar o crime, o Ministrio Pblico recorrer dessa deciso e o Tribunal, julgando o recurso ministerial, anular a deciso do juiz e pronunciar o acusado, bvio que essa deciso do tribunal, por ser confirmatria da pronncia, tambm das que interrompem a prescrio. Interrompida a prescrio pela deciso de pronncia, comea a correr novamente novo prazo prescricional, que somente ser interrompido com a deciso da instncia superior que confirmar a pronncia, se dela tiver havido recurso. O prazo prescricional transcorrido desde o dia do recebimento da denncia fica totalmente perdido com o advento da pronncia, perdendo-se, igualmente, o prazo prescricional transcorrido da data da pronncia recorrida at sua confirmao pelo Tribunal. Da comea a correr do nada, outra vez, novo prazo prescricional da pretenso punitiva.

25.2.3.3 recorrveis

Publicao

da sentena ou

do

acrdo

condenatrios

O processo penal, iniciado com a denncia ou queixa, tem seu termo no juzo da primeira instncia com uma deciso do juiz acerca da pretenso punitiva deduzida, chamada sentena. Se o juiz convencer-se da existncia do crime, e de que o acusado foi

12 Direito Penal Ney Moura Teles seu autor, ou partcipe, prolatar sentena declarando a condenao. Dessa sentena condenatria podem as partes, o acusador e a defesa, dela discordando, recorrer para a instncia superior. Publicada a sentena, na data em que o escrivo junta-a aos autos, interrompe-se outra vez a prescrio. O prazo prescricional iniciado aps o recebimento da denncia, ou aquele comeado a correr aps a publicao da pronncia ou do acrdo de sua confirmao, fica extinto, com essa nova interrupo, decorrente da publicao da sentena condenatria, comeando a correr, a partir da, novamente do zero, outro prazo prescricional.

25.2.3.4

Incio

ou

continuao

do

cumprimento

da

pena

reincidncia
Essas causas so de interrupo da prescrio da pretenso executria, e no da pretenso punitiva, pelo que sero estudadas adiante, quando for tratada aquela prescrio.

25.2.3.5

Comunicabilidade das causas interruptivas

A interrupo do curso da prescrio da pretenso punitiva relativamente a um dos rus se estender tambm aos demais e, se ocorrer com relao a um crime, alcanar os crimes conexos que estiverem sendo julgados no mesmo processo. a regra do art. 117, 1, Cdigo Penal: Excetuados os casos dos incisos V e VI deste artigo, a interrupo da prescrio produz efeitos relativamente a todos os autores do crime. Nos crimes conexos, que sejam objeto do mesmo processo, estende-se aos demais a interrupo relativa a qualquer deles. Assim, se Antnio e Pedro esto sendo processados pela prtica de homicdio, a pronncia do primeiro interromper a prescrio tambm com relao ao segundo.

25.2.4

Prescrio

pela

pena

abstrata

(antes

da

deciso

condenatria)
Os prazos da prescrio da pretenso punitiva esto estabelecidos no art. 109 do Cdigo Penal, e variam conforme o mximo da pena privativa de liberdade cominada

Prescrio - 13 para cada crime.

25.2.4.1

Critrio bsico

Diz o art. 109 do Cdigo Penal: A prescrio, antes de transitar em julgado a sentena final, salvo o disposto nos 1 e 2 do art. 110 deste Cdigo, regula-se pelo mximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se: I em 20 (vinte) anos, se o mximo da pena superior a 12 (doze); II em 16 (dezesseis) anos, se o mximo da pena superior a 8 (oito) anos e no excede a 12 (doze); III em 12 (doze) anos, se o mximo da pena superior a 4 (quatro) anos e no excede a 8 (oito); IV em 8 (oito) anos, se o mximo da pena superior a 2 (dois) anos e no excede a 4 (quatro); V em 4 (quatro) anos, se o mximo da pena igual a 1 (um) ano ou, sendo superior, no excede a 2 (dois); VI em 2 (dois) anos, se o mximo da pena inferior a 1 (um) ano. Por exemplo, tratando-se de um crime de estelionato, tipificado no art. 171 do Cdigo Penal, cuja pena mxima de cinco anos, a prescrio da pretenso punitiva in abstracto ocorrer em 12 anos. Para o homicdio doloso, simples ou qualificado, essa prescrio ocorrer em 20 anos, que o prazo prescricional mximo. J se se tratar de homicdio culposo, cuja pena mxima de trs anos, o prazo prescricional de oito anos. Os crimes cuja pena mxima inferior a um ano tm prazo dessa prescrio fixado em dois anos. Se a pena mxima igual a um ano, o prazo de prescrio de quatro anos. A prescrio da pretenso punitiva pela pena abstrata dever ser feita apenas se no tiver sido ainda prolatada a sentena penal condenatria. Assim, se antes da sentena de primeiro grau tiver transcorrido o prazo prescricional definido no art. 109, com base no grau mximo da pena cominada ao crime descrito na denncia, a pretenso punitiva j estar prescrita, devendo ser declarada extinta a punibilidade.

14 Direito Penal Ney Moura Teles

25.2.4.2

Reduo dos prazos em razo da idade do agente

Estabelece o art. 115 do Cdigo Penal que os prazos de prescrio, da pretenso punitiva e tambm da executria, sero reduzidos de metade se, ao tempo da ao ou da omisso, o agente era menor de 21 anos e, bvio, maior de 18 anos, bem como se, na data da sentena, o condenado tiver mais de 70 anos. A idade prova-se, claro, com a certido de nascimento ou documento equivalente, como a cdula de identidade, havendo decises jurisprudenciais admitindo outros documentos como prova da idade, tais como a carteira nacional de habilitao, ttulo de eleitor, carteira de trabalho e previdncia social, e at qualquer outro documento idneo. A simples alegao do ru no contestada pela acusao deve servir ao reconhecimento desse benefcio. Se na data da sentena o acusado ainda no completou 70 anos, mas, havendo recurso, vem a atingir a idade na pendncia do recurso, o prazo prescricional deve ser reduzido de metade.

25.2.4.3

Clculo do prazo no concurso de crimes

Em qualquer das hipteses de concurso de crimes material, formal ou crime continuado , a prescrio vai operar em relao a cada uma das infraes, isoladamente, com base no mximo da pena cominada para cada um dos crimes, isoladamente. No se somam as penas dos crimes, no concurso material, nem se levam em conta os acrscimos decorrentes do concurso formal e da continuidade delitiva. A prescrio da pretenso punitiva vai operar em relao a cada um dos crimes, de per si. a regra do art. 119 do Cdigo Penal: No caso de concurso de crimes, a extino da punibilidade incidir sobre a pena de cada um, isoladamente.

25.2.4.4

Clculo do prazo no caso de tentativas de crime e de outras

causas de aumento e de diminuio

Se o acusado foi indiciado ou est sendo processado pela prtica de tentativa de crime, o prazo prescricional da pretenso punitiva ser calculado com base no mximo da pena cominada para o crime, com a diminuio de um tero, o mnimo permitido. que a diminuio mnima constitui o mximo da pena cominada para a tentativa.

Prescrio - 15 Do mesmo modo, as demais causas de aumento e de diminuio, que estiverem escritas na denncia, devero influir no clculo do prazo da prescrio da pretenso punitiva. Por exemplo, se a acusao formulada na petio inicial tiver sido pela prtica do crime de calnia, proferida na presena de vrias pessoas, a pena ser aumentada de 1/3 (art. 141, III, CP). De conseqncia, a pena mxima cominada ao crime, de dois anos, ser aumentada de oito meses, ficando, assim, em dois anos e oito meses. O prazo da prescrio da pretenso punitiva em abstrato ser de oito e no de quatro anos, que o prazo prescricional para o crime de calnia sem a referida causa de aumento.

25.2.4.5

Clculo do prazo diante das figuras qualificadas

Tambm a existncia de acusao pela prtica de crime qualificado impe a necessidade de levar em conta o mximo da pena para o tipo qualificado no momento de efetuar o clculo do prazo da prescrio da pretenso punitiva em abstrato. Se o agente estiver sendo processado pela prtica de furto cometido mediante concurso de trs pessoas, qualificado, portanto, o prazo dessa prescrio ser de 12 anos, e no de oito anos, que o prazo prescricional em abstrato para o furto simples.

25.2.4.6

Clculo do prazo diante de atenuantes e agravantes

Circunstncias agravantes e atenuantes, por sua vez, no influem no clculo dos prazos da prescrio da pretenso punitiva em abstrato. No podia ser diferente, pois o quantum mximo de atenuao e o de agravao da pena no esto previamente estabelecidos em lei, mas so fixados pelo juiz, no momento da aplicao da pena, dentro dos critrios de necessidade e suficincia j examinados. Impossvel considerar, tratando-se de prescrio da pretenso punitiva antes da sentena de primeiro grau, o que ainda no foi estabelecido.

25.2.4.7

Reconhecimento da prescrio

Estabelece o art. 61 do Cdigo de Processo Penal: Em qualquer fase do processo, o juiz, se reconhecer extinta a punibilidade, dever declar-la de ofcio. J o art. 43, II, do mesmo estatuto processual, dispe:

16 Direito Penal Ney Moura Teles A denncia ou queixa ser rejeitada quando: (...) II j estiver extinta a punibilidade, pela prescrio ou outra causa. De toda obviedade que, se ocorrer a prescrio antes da instaurao do inqurito policial, j no haver justa causa para faz-lo, bem assim ser caso de o promotor de justia requerer o arquivamento de inqurito policial, quando verificar que a prescrio j se operou. Oferecida a denncia, o juiz a rejeitar e, se ela ocorrer no curso do processo, dever ser declarada, independentemente de requerimento.

25.2.5

Prescrio

pela

pena

imposta

(depois

da

deciso

condenatria)
Poder a prescrio da pretenso punitiva ocorrer tambm depois da sentena de primeiro grau, desde que, dela, a acusao no tenha apresentado recurso de apelao ou, interposto o recurso, tiver sido, contudo, improvido. a norma do 1 do art. 110 do Cdigo Penal: A prescrio, depois da sentena condenatria com trnsito em julgado para a acusao, ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada. Assim, a prescrio ocorrer: em 20 anos, se a pena aplicada tiver sido superior a 12; em 16 anos, se a pena aplicada tiver sido superior a oito anos e no tiver excedido a 12; em 12 anos, se a pena aplicada tiver sido superior a quatro anos e no tiver excedido a oito; em oito anos, se a pena aplicada tiver sido superior a dois anos e no tiver excedido a quatro; em quatro anos, se a pena aplicada tiver sido igual a um ano, ou, superior, no tiver excedido a dois; em dois anos, se a pena aplicada tiver sido inferior a um ano.

25.2.5.1

Prescrio intercorrente

No juzo de primeiro grau, o processo culmina com a prolao da deciso do julgador, denominada sentena. por todos sabido que qualquer das partes acusao

Prescrio - 17 ou defesa que no se conformar com a deciso poder apresentar um recurso para a instncia superior, o Tribunal, pedindo o reexame do caso e uma nova deciso. Se o acusado condenado, poder recorrer pedindo sua absolvio ou, simplesmente, a reduo da pena, ou modificao do regime de cumprimento, enfim, pleiteando qualquer outro benefcio. Tambm o acusador o Ministrio Pblico ou o particular, nos crimes de ao de iniciativa privada poder pleitear a modificao da sentena, seja para obter aumento da pena ou, caso tenha o ru sido absolvido, a prpria condenao. Cuidando-se de sentena condenatria, que impe a sano penal, a acusao, pblica ou privada, pode recorrer ou no da sentena. Se no concordou com o que decidiu o julgador, poder apelar para o tribunal, pedindo o que acha devido. Se conformar-se com a deciso e, por isso, deixar passar in albis o prazo recursal, no mais poder recorrer. D-se, nessa ltima hiptese, o chamado trnsito em julgado para a acusao, referido no 1 do art. 110. Interposto o recurso pela acusao, pode ele ser provido aceito ou improvido rejeitado. A prescrio denominada intercorrente ocorrer quando a sentena de primeiro grau tiver transitado em julgado para a acusao que no interps recurso ou quando do improvimento, rejeio, do recurso apresentado pela acusao. Trata-se de prescrio da pretenso punitiva que se verifica aps a publicao da sentena condenatria de primeiro grau, da qual a acusao no tenha recorrido. Tambm se verificar quando do improvimento do recurso que a acusao tiver interposto da sentena condenatria de primeiro grau. Manda a norma que, nessa hiptese, o prazo prescricional ser calculado com base na pena aplicada, e no na pena mxima cominada ao crime. Exemplo: o acusado da prtica de um crime de furto foi condenado a uma pena definitiva de dois anos de recluso. Dessa sentena, o Ministrio Pblico no oferece qualquer recurso. O acusado, sim, recorre pedindo absolvio, ou, alternativamente, a reduo da pena, por consider-la injusta, em quantidade muito alm do necessrio e suficiente. A partir da data da publicao da sentena condenatria transitada em julgado para a acusao, comea a correr novo prazo prescricional da pretenso punitiva, agora com base na pena concretizada dois anos na sentena. Se a partir da transcorrer o prazo de quatro anos, sem que a sentena transite

18 Direito Penal Ney Moura Teles em julgado, para o acusado, ter-se- operado a prescrio da pretenso punitiva; extinta, portanto, a punibilidade, de conseqncia. Esta a chamada prescrio intercorrente da pretenso punitiva, porque ocorre depois da sentena de primeiro grau, antes, todavia, de seu trnsito em julgado para o acusado, transitada apenas para a acusao.

25.2.5.2

Prescrio retroativa

O 2 do art. 110 do Cdigo Penal estabelece: A prescrio, de que trata o pargrafo anterior, pode ter por termo inicial data anterior do recebimento da denncia ou da queixa. O pargrafo anterior, o primeiro, o que trata da prescrio intercorrente, de que j se falou. Aqui, fala-se de outra modalidade de prescrio regulada pela pena aplicada, e no pelo mximo da pena cominada. Como j observado, depois que a sentena condenatria de primeiro grau transita em julgado para a acusao que no recorre, ou que tem seu recurso improvido , a prescrio da pretenso punitiva ser regulada pela pena imposta na sentena. H um princpio geral de direito processual penal o da proibio da reformatio in pejus segundo o qual a pena imposta na sentena que transitou em julgado para a acusao no poder, pela instncia superior, ser majorada, quando do julgamento do recurso oposto pelo acusado. Quem apelou no pode ter sua situao agravada em virtude do prprio recurso. O recurso devolve ao tribunal exclusivamente a matria que foi objeto do pedido nele contido, no podendo reverter contra quem recorreu.3 A pena concretizada na sentena no recorrida pela acusao j no poder ser aumentada, agravada. Ora, se ela no pode ser mais grave, deve ser considerada para fins da prescrio. Segundo DAMSIO E. DE JESUS, tendo transitado em julgado a sentena condenatria para a acusao ou improvido o seu recurso, a pena imposta na sentena era, desde a prtica do fato, a sano adequada e justa como resposta penal ao crime cometido pelo sujeito. Da dever reger os perodos prescricionais entre a consumao do delito

GRECO FILHO, Vicente. Op. cit. p. 317.

Prescrio - 19 e a publicao da sentena condenatria.4 De outro modo, a pena que no mais pode ser aumentada em recurso da defesa como se fora, j no momento da prtica do crime, a pena justa a ele correspondente segundo a tica da acusao. como se fora a prpria pretenso punitiva, qualificada e quantificada. Esta quantidade de pena, por isso, deve ser a base para calcular o prazo prescricional da pretenso punitiva, no apenas a partir da sentena, mas desde a data da prtica do fato. Para os fins da prescrio da pretenso punitiva, essa pena imposta volta no tempo, regulando o prazo prescricional. Esta a chamada prescrio retroativa, que somente pode ser verificada aps a sentena condenatria, mas vai considerar prazo prescricional anterior a essa mesma sentena, retroagindo a perodo anterior deciso de primeiro grau. Se entre a data do termo inicial da prescrio da pretenso punitiva e a data do recebimento da denncia ou queixa que , como j foi dito, uma causa que interrompe a prescrio tiver transcorrido prazo que autoriza, com base na quantidade de pena imposta na sentena, a prescrio da pretenso punitiva, esta ser decretada, com base no 2 do art. 110, com a conseqente extino da punibilidade. Se, tambm, entre a data do recebimento da denncia ou queixa, e a data da sentena condenatria de primeiro grau outra causa interruptiva da prescrio tiver transcorrido prazo, com base na pena aplicada, que autoriza a prescrio, esta ser igualmente declarada, extinguindo-se a punibilidade. Tratando-se de um processo relativo a um crime de competncia do tribunal do jri, se entre a data da deciso de pronncia que encerra a primeira fase do processo, determinando seja o acusado julgado pelo tribunal do jri, e que , tambm, causa de interrupo da prescrio e a data da sentena condenatria tiver, igualmente, transcorrido prazo prescricional calculado com base na pena imposta, a prescrio deve ser decretada. A prescrio retroativa a que, operada aps a sentena condenatria da qual no recorreu o Ministrio Pblico, ou cujo recurso foi improvido, tem prazo prescricional calculado com base na pena imposta, mas que se verifica em perodo anterior sentena entre a data do fato e a data do recebimento da denncia ou queixa; entre a data do recebimento da denncia ou queixa e a data da sentena

Direito penal. Op. cit. p. 642.

20 Direito Penal Ney Moura Teles condenatria; entre a data do recebimento da denncia e a data da deciso de pronncia ou entre esta data e a de sua confirmao pelo Tribunal, e, ainda, entre a data da pronncia e a da sentena condenatria, nos crimes de competncia do jri. Exemplo: Claudionor praticou homicdio contra Gervsio em 12-7-1978. A denncia foi recebida em 12-1-1980. A deciso de pronncia foi publicada em 12-41988. O julgamento foi realizado em 12-8-1990, tendo sido o ru condenado, pela prtica de homicdio privilegiado a uma pena de quatro anos de recluso. O Ministrio Pblico no recorre da sentena, tendo a defesa recorrido, buscando a realizao de novo julgamento. A sentena, assim, transitou em julgado para a acusao. Entre a data do recebimento da denncia, 12-1-1980, e a publicao da pronncia, 12-4-1988, transcorreram oito anos e trs meses. O prazo de oito anos suficiente para a prescrio da pena de quatro anos, que foi imposta na sentena. Nesse caso, ter ocorrido a prescrio da pretenso punitiva retroativa. A propsito da prescrio retroativa, cabe observar que, se o ru no apresentar recurso, mesmo assim poder operar-se a prescrio retroativa, porque, no momento em que se d o trnsito em julgado para a acusao, ocorre automaticamente essa prescrio. Tambm pode ser decretada a prescrio retroativa na hiptese de se verificar aps a deciso da segunda instncia, do Tribunal, que reduzir a pena imposta na sentena. Igualmente, se a condenao for proferida pelo Tribunal, julgando recurso da acusao contra sentena absolutria.

25.2.6

Prescrio retroativa antecipada

Nos ltimos anos, vem sendo construda, jurisprudencialmente, uma nova modalidade de prescrio da pretenso punitiva, denominada de prescrio retroativa antecipada, ou simplesmente prescrio antecipada, prescrio virtual, prescrio pr-calculada ou prescrio em perspectiva. A prescrio retroativa antecipada o reconhecimento da prescrio retroativa, tomando-se por base a pena que possvel ou provavelmente seria imposta ao ru no caso de condenao5 ou a prescrio retroativa reconhecida antes mesmo do oferecimento da denncia, tendo por base a suposta pena in concreto que
5 PALOTTI JNIOR, Osvaldo. Consideraes sobre a prescrio retroativa antecipada. Revista dos Tribunais, n 709, p. 302-306, 1994.

Prescrio - 21 seria fixada na sentena pelo magistrado6. Como se extrai de seu conceito, essa prescrio ocorreria sempre que o juiz, diante de um caso concreto, verificando as circunstncias que cercaram o fato tpico e as condies pessoais do acusado mormente sua condio de primrio, de portador de bons antecedentes, boa conduta social, personalidade reveladora de inexistncia de perigo de delinqir , pudesse vislumbrar que a pena que seria imposta, caso viesse a conden-lo, em quantidade autorizadora da verificao da prescrio retroativa; dever, portanto, reconhec-la, antecipadamente, extinguindo-se a punibilidade. Caso interessante foi levado a julgamento no Tribunal de Alada Criminal de So Paulo, valendo, para ilustrar uma situao em que a prescrio antecipada foi reconhecida, transcrever trechos do voto do juiz Walter Theodsio: Cuida-se de acusao de homicdio culposo contra r menor de 21 anos. A pena em perspectiva iria situar-se ao redor de um ano de deteno, o mnimo, eis que a menoridade relativa configura-se como atenuante legal. Invivel supor-se pena superior a dois anos de deteno. O lapso prescricional, inicialmente, de quatro anos, reduz-se da metade, definindo-se em dois anos, em razo da menoridade relativa do paciente. Entre a data do fato, 31-10-87, e a data do recebimento da denncia, 5-11-90, j decorreu o mencionado prazo prescricional. Considerada tal situao, cabe reconhecer-se a inviabilidade do recebimento da denncia. No se recusa que a denncia oferta os requisitos necessrios provocao da prestao jurisdicional. Todavia, o quadro descrito em torno da prescrio em perspectiva determina invocar-se que a ao penal, ao lado de suas peculiaridades, rege-se pelos princpios gerais do processo. Reclamvel, pois, a trilogia clssica das condies do exerccio da ao, legitimatio ad causam, interesse de agir e possibilidade jurdica do pedido. Revela-se evidente que no interesse de agir est o desideratum de extrair proveito til no exerccio da ao. A interveno jurisdicional decorre da necessidade, que o autor tem, de obter, pela ao do Estado, o interesse material. Inserto na malha da tessitura processual, o petitum mediato, o bem material em jogo, no pode esse componente ser afastado, no exame concreto do tema, sob pena de transformar-se o interesse de agir em instituto puramente abstrato, vazio, dominado por esprito de diletantismo, desprovido de contedo pragmtico. (...) No episdio vertente, sob cunho pragmtico, abstrado o vazio

TARTUCE JNIOR, Carlos Gabriel et al. Prescrio da pretenso punitiva antecipada. Boletim do IBCCrim, ano 3, n 35, p. 113, nov. 1995.

22 Direito Penal Ney Moura Teles formalismo, colhe-se que a prescrio vai dissolver a prpria pretenso punitiva estatal, em face da pena concretizada, segundo os mandamentos dos arts. 109, V, 110, 1 e 2, e 115 do CP. O processo penal, por exigncias processuais, sob imperativo de princpios constitucionais, mostra-se jornada rdua, envolvendo um complexo trabalho do magistrado, do Ministrio Pblico, da defesa, dos funcionrios, numa atividade de tal porte que no se justifica sem um objetivo: dar resposta jurisdicional pretenso punitiva estatal, sob feio final da coisa julgada. Estando fora de perspectiva tal resultado, eis que a prescrio acenada ir desintegrar a prpria ao penal, porque aponta, em face da pena a ser concretizada, inevitavelmente no superior a dois anos, que a pretenso punitiva estatal no podia ter sido intentada, no se vislumbra interesse de agir, hic et nunc.7 A doutrina e a jurisprudncia predominantes, todavia, no aceitam o reconhecimento antecipado da prescrio, amparando-se em argumentos importantes: (a) tal deciso importaria em violar o princpio constitucional da presuno da inocncia, pois significaria reconhecer o acusado culpado sem sentena condenatria; (b) o acusado tem direito a uma sentena de mrito; (c) impossvel a previso da sentena condenatria; (d) ao reconhec-la, o juiz estaria prejulgando, ferindo o princpio do contraditrio. A matria extremamente polmica, havendo ponderveis razes de um e de outro lado. Pensamos que, apesar de todos os argumentos contrrios, respeitveis, sempre que for possvel antever-se a prescrio retroativa com base na pena vislumbrada, deve o juiz reconhecer a prescrio, porque seria absolutamente intil a instaurao ou continuidade do processo, com enorme custo para o Estado, e sem qualquer utilidade, sem justa causa.

25.3 PRESCRIO DA PRETENSO EXECUTRIA

Transitada em julgado a deciso condenatria, j no cabendo qualquer recurso, para qualquer das partes, forma-se o ttulo executivo, com o qual o Estado pode impor ao condenado o cumprimento da pena.

Revista dos Tribunais, n 669, p. 316-317, 1991.

Prescrio - 23 Este ttulo perder sua fora executria se o direito dele decorrente no for exercitado pelos rgos estatais, nos prazos previstos no art. 109 do CP, verificando-se ento a prescrio da pretenso executria, tambm chamada prescrio da pena ou da condenao.8 Est no art. 110 do Cdigo Penal: A prescrio depois de transitar em julgado a sentena condenatria regula-se pela pena aplicada e verifica-se nos prazos fixados no artigo anterior, os quais se aumentam de um tero, se o condenado reincidente. A prescrio da pretenso executria tanto quanto a da pretenso punitiva a perda do direito estatal de punir, pelo transcurso do tempo, com a diferena de que, aqui, o direito atacado j o de executar, tornar efetiva, a pena imposta na sentena. Tanto quanto na prescrio da pretenso de ver aplicada a pena, o fundamento , outra vez, a inrcia estatal, sua desdia, o tempo que, passando, vai permitir ao condenado a reinsero no meio social independente de pena, independente de coero. O Estado, tendo obtido perante o Poder Judicirio, o direito de executar a sano penal, deve faz-lo de pronto, atento aos fins da pena. No pode descurar do direito adquirido de punir o condenado. Se o fizer, passando certo tempo, perder o direito de executar a sano, que, com o tempo, tornar-se- desnecessria. Como j visto, a sano penal s deve existir se absolutamente necessria e suficiente para os fins de reprovao e preveno do crime. Se o Estado, por sua vez, no utiliza o direito de executar a sano, dentro de determinado prazo, no poder permanecer com esse direito por todo o tempo.

25.3.1

Termo inicial do prazo

Tambm os prazos prescricionais da pretenso executria devem ser regulados a partir de certos acontecimentos, devidamente registrados. Termo inicial do prazo o dia em que o prazo de prescrio comea a correr. no art. 112 do Cdigo Penal que encontramos a regra que rege o incio do prazo prescricional da pretenso executria. Assim: No caso do art. 110 deste Cdigo, a prescrio comea a correr: I do dia em que transita em julgado a sentena condenatria, para a acusao, ou a que

FRANCO, Alberto Silva. Cdigo penal e sua interpretao jurisprudencial. 5. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995. p. 1.288.

24 Direito Penal Ney Moura Teles revoga a suspenso condicional da pena ou o livramento condicional; II do dia em que se interrompe a execuo, salvo quando o tempo da interrupo deva computar-se na pena.

25.3.1.1

Trnsito em julgado da condenao para acusao

A pretenso executria o direito de executar a sano penal s existe depois do trnsito em julgado da sentena condenatria. Enquanto no h esse trnsito, s existe pretenso punitiva. Com o trnsito em julgado para a acusao, tem-se que a condenao no poder ser alterada para prejudicar o acusado. Depois disso, o acusador no poder obter maior reprimenda, nem pena mais severa. Diz-se, por isso, que a pena j no poder ser reformada em prejuzo do acusado. Nem por isso, possvel afirmar que a pretenso deixou de ser punitiva, posto que ainda possvel a absolvio do acusado, hiptese em que a pretenso punitiva simplesmente desaparecer, e nem se formar a pretenso de executar pena, que nem existir. A pretenso executria, por isso, s pode nascer com o trnsito em julgado para as duas partes, acusao e defesa. Sem que transite em julgado para ambos, a pretenso ser, ainda, punitiva. Cuidando-se, porm, somente de demarcar o termo inicial da pretenso executria, o que s ser possvel fazer depois do trnsito em julgado para as duas partes, manda a lei que se observe o trnsito em julgado apenas para a acusao. Mesmo a prescrio operando seus efeitos somente aps o trnsito para ambas as partes, o prazo prescricional, todavia, comea a contar da data em que j no possvel alterar a sentena em prejuzo do acusado. Esta data a do trnsito em julgado para a acusao. Em outras palavras, a data a partir da qual o titular da pretenso punitiva j no luta por sua exacerbao, a partir da qual se conforma com a pena imposta. Desse momento comea a contar o prazo prescricional da pretenso executria.

25.3.1.2

Trnsito

em

julgado

da

revogao

do

sursis

do

livramento
Quando o juiz tiver concedido o sursis, suspendendo, pois, a execuo da pena privativa de liberdade, ou proporcionado ao condenado o livramento condicional, a pretenso executria ter sido suspensa, mediante o cumprimento das condies estabelecidas pelo juiz. Ambos os benefcios so condicionados, pelo que, como j

Prescrio - 25 estudamos, podero ser revogados, caso em que a pena deve voltar a ser cumprida. Transitando em julgado a deciso que revoga o sursis e o livramento condicional, o condenado j no estar gozando de qualquer dos benefcios, revigorando-se, incontinenti, a pretenso estatal de executar a pena privativa de liberdade. Revogada a suspenso da pena, dever ele cumpri-la. Revogado o livramento, dever cumprir a pena no cumprida integralmente. Por essa razo, revogado o sursis ou o livramento, restabelece-se, automaticamente, a pretenso executria, e, imediatamente, comea a correr sua prescrio. Se o sursis foi revogado, tem o Estado o dever de promover a execuo da pena de priso. Se o livramento tambm o foi, igualmente deve o Estado colocar no estabelecimento prisional o condenado pena de priso. Revogado o benefcio, o Estado retoma o direito de exigir o cumprimento do restante da pena. A prescrio dessa pretenso executria, por razes lgicas, tem como termo inicial a data da deciso revocatria.9 Deve faz-lo celeremente, para alcanar os fins da pena prevenir e reprovar o crime , e, se no o faz dentro de certo tempo, perder o direito de executar sua pretenso de punir.

25.3.1.3

Fuga do condenado

O inciso II do art. 112 do Cdigo Penal determina que a prescrio da pretenso executria comea, tambm, do dia em que a execuo da pena interrompida, exceto quando o tempo da interrupo puder ser detrado do tempo da pena. A execuo da pena pode ser interrompida nos seguintes casos: (a) fuga do condenado; (b) supervenincia de doena mental, caso em que o condenado dever ser submetido a internao ou tratamento ambulatorial. No primeiro caso, de todo bvio que, deixando o condenado, pela fuga, de submeter-se execuo da pena, dever cumprir o tempo que restar, integralmente. Restabelece-se, a partir da fuga, a pretenso executria, ressurgindo, por isso, sua prescrio, cujo prazo comea, ento, a fluir, pelo que a data da fuga o termo inicial da prescrio.

FRANCO, Alberto Silva. Op. cit. p. 1.341.

26 Direito Penal Ney Moura Teles No segundo caso, em que o recluso ou detento acometido de doena mental, e, por isso, recolhido a hospital de custdia e tratamento psiquitrico, ou outro estabelecimento adequado (art. 41, CP), a execuo da pena transmuda-se, automaticamente, em execuo de medida de segurana, razo por que no ressurge pretenso executria. O tempo de internao, como manda o art. 42, Cdigo Penal, ser computado na pena, pelo que no se falar em incio de prescrio da pretenso executria.

25.3.2

Prescrio no caso de fuga do condenado ou de

revogao do livramento
Se o condenado fugir, durante a execuo da pena, o prazo prescricional passar a ser calculado com base no tempo da pena que restar. O mesmo se diz acerca da hiptese de revogao do livramento condicional: o tempo da pena ainda no cumprido, deduzido o tempo em que o condenado esteve condicionalmente livre, vai regular a prescrio. A norma est no art. 113 do Cdigo Penal: No caso de evadir-se o condenado ou de revogar-se o livramento condicional, a prescrio regulada pelo tempo que resta da pena. De todo certo, ainda, que, se o condenado tiver permanecido preso provisoriamente e em seguida tiver sido libertado em face da sentena de primeiro grau que o absolveu e, depois, vem a ser condenado pelo Tribunal, o tempo de priso preventiva cumprido dever ser descontado, com base na regra da detrao, e a prescrio levar em conta o restante da pena, com o desconto do tempo de priso provisria. o que ensina a jurisprudncia: O Esprito da regra contida no art. 113 do CP leva concluso de que a prescrio, na hiptese de j ter o condenado cumprido parte da pena quando foi posto em liberdade, em face de sentena absolutria de primeira instncia, reformada em grau de apelao, comea a correr da data em que passa em julgado o acrdo e tendo em vista o restante da pena, e no toda ela. A interpretao literal, apegando-se o intrprete to-somente s palavras da lei, levaria a esta flagrante incongruncia: o sentenciado que se evade tem um tratamento mais benigno que aquele que foi posto em liberdade pelas prprias mos da Justia. Ao primeiro se descontaria o tempo de priso cumprido antes da evaso, porque isso

Prescrio - 27 est nas palavras da lei. Mas ao segundo, solto porque o magistrado entendeu de solt-lo, absolvendo-o, no se computaria esse tempo. Ora, como no se pode supor que o legislador tenha sido deliberadamente contraditrio, pois que, ao inverso, deve-se sempre supor que a lei um todo harmnico, e assim deve ser encarada e interpretada, no h outra alternativa, diante de uma hiptese como a de que se trata, seno estender-se o benefcio a esse condenado, embora no fosse ela expressamente prevista na lei.10

25.3.3

Aumento do prazo em razo da reincidncia

O prazo prescricional ser calculado com o acrscimo de um tero, se o condenado for reincidente, desde que essa condio seja expressamente reconhecida na sentena condenatria. Se a reincidncia ocorrer depois da condenao, no se aumentar, de um tero, o prazo prescricional, pois, nessa hiptese, ela ser causa de interrupo da prescrio, como ser demonstrado adiante. Esse aumento de prazo s se aplica quando se tratar de prescrio da pretenso executria, esta que se verifica aps o trnsito em julgado da sentena condenatria. Nenhum acrscimo ser feito se se tratar da prescrio da pretenso punitiva.

25.3.4

Reduo dos prazos em razo da idade do agente

Se o agente tiver menos de 21 anos e mais de 18, na data do fato, bvio, ou mais de 70 anos, na data da sentena, o prazo prescricional ser reduzido metade (art. 115, CP). J tratamos desse assunto, quando cuidamos da prescrio da pretenso punitiva, para onde remetemos o leitor (item 25.2.4.2).

25.3.5

Causa suspensiva

O pargrafo nico do art. 116 do Cdigo Penal estabelece: Depois de passada em julgado a sentena condenatria, a prescrio no corre durante o tempo em que o condenado est preso por outro motivo.

10

TACrimSP, Rel. Galvo Coelho, RT 484/324. Apud FRANCO, Alberto Silva. Op. cit. p. 1.343.

28 Direito Penal Ney Moura Teles Se o condenado se encontra preso em razo de outro processo, seja a priso provisria ou em virtude de outra condenao, o curso da prescrio da pretenso executria suspenso, vale dizer, no continua. Desnecessrio dizer que o curso da prescrio s ser suspenso se a priso do condenado por outro motivo preencher os requisitos legais. Cumprindo pena ou preso preventivamente por outro processo, no poderia, mesmo, correr a prescrio da pretenso executria, porquanto, nessa situao, no h desdia estatal, no h inrcia, no podendo o direito perecer porque, neste exato momento, outro direito de natureza semelhante est sendo exercido noutro processo.

25.3.6

Causas interruptivas

Tambm a prescrio da pretenso executria pode ter seu curso interrompido. So duas as causas, previstas nos incisos V e VI do art. 117 do Cdigo Penal: a primeira delas o incio ou a continuao do cumprimento da pena, a outra a reincidncia.

25.3.6.1

Incio ou continuao do cumprimento da pena

No momento em que o condenado comea a cumprir a pena, o lapso prescricional que vinha correndo desde o trnsito em julgado da sentena penal condenatria , simplesmente, interrompido, extinto. Se o condenado consegue fugir, inicia-se, claro, novo prazo prescricional da pretenso executria, que ser interrompido se ele for recapturado, quando, ento, continuar a cumprir a pena. Assim, essas duas causas o incio e a continuao do cumprimento da pena interrompem o prazo prescricional.

25.3.6.2

Reincidncia

A reincidncia ocorre quando o sujeito condenado definitivamente por outro crime, praticado aps o trnsito em julgado da primeira condenao (art. 63, CP). , tambm, uma causa de interrupo da prescrio. Claro que s vai interromper a prescrio da pretenso executria, porque o pressuposto da reincidncia a condenao anterior. Logo, enquanto no tiver havido trnsito em julgado por um crime, no poder haver reincidncia, pelo trnsito em julgado da segunda condenao. A dvida saber quando se d a interrupo: no momento em que o novo fato

Prescrio - 29 tpico praticado, ou no momento do trnsito em julgado da nova sentena condenatria? A doutrina e a jurisprudncia divergem quanto a tema to interessante. Vejam-se as duas posies. A primeira considera o momento da prtica do fato, porm condiciona a interrupo ao trnsito em julgado da sentena que o considera crime, que, nesse caso, vai retroagir. Se houver absolvio, no ter havido reincidncia, e, por isso, o prazo prescricional no ter sido interrompido. A segunda posio entende que o prazo prescricional s interrompido na data do trnsito em julgado da sentena condenatria que reconhece a existncia de novo crime, e no no momento da prtica do fato. Nada obstante autorizadas opinies contrrias, de todo claro que a segunda posio a correta, pois, se a vontade da lei fosse a defendida pelos defensores da primeira posio, ela no teria utilizado a expresso reincidncia, mas prtica de fato definido como crime. O momento de verificao da reincidncia, que ensejou muitas discusses, ficou, felizmente, pacificado como sendo o do trnsito em julgado da sentena condenatria que a reconhece, e no o da prtica do fato. Da que, se a lei desejou considerar causa de interrupo a reincidncia, e no a prtica de novo crime, porque pretendeu que a prescrio somente ser interrompida, se transitar nova sentena condenatria.

25.4 PRESCRIO NO CASO DE PENA DE MULTA E DE PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO

A prescrio alcanar a pretenso punitiva e a pretenso executria ainda quando a pena aplicada seja apenas de multa, ou restritiva de direitos.

25.4.1

Pena de multa

A norma do art. 114 do Cdigo Penal, com a redao dada pela Lei n 9.268, de 1-4-1996, a seguinte: A prescrio da pena de multa ocorrer: I em dois anos, quando a multa for a nica cominada ou aplicada; II no mesmo prazo estabelecido para a

30 Direito Penal Ney Moura Teles prescrio da pena privativa de liberdade, quando a multa for alternativa ou cumulativamente aplicada. bvio que a prescrio atinge a pretenso punitiva ou a pretenso executria e no a pena.

25.4.2

Pena restritiva de direito

J o art. 118 do Cdigo Penal dispe que as penas mais leves prescrevem com as mais graves. Assim, a pretenso punitiva e a pretenso executria relativamente s penas restritivas de direito prescrevero juntamente com as penas privativas de liberdade que tiverem substitudo.

25.5 EFEITOS DA PRESCRIO

A prescrio da pretenso punitiva impede a instaurao de inqurito policial, o recebimento da denncia ou queixa, desobriga o ru de pagar as custas do processo e, se tiver prestado fiana, seu valor lhe ser devolvido, e ele no poder ser processado pelo mesmo fato. O reconhecimento dessa prescrio no impede o ofendido de promover a ao civil para obter a reparao do dano. J a prescrio da pretenso executria apenas evita a execuo da pena ou da medida de segurana, pois perduram todos os efeitos secundrios da condenao, como o lanamento do nome do ru no rol dos culpados, o pagamento das custas processuais, a reincidncia etc., podendo ser executada no juzo cvel a sentena condenatria, para a obteno da indenizao do dano causado.

25.6 PRESCRIO NO CASO DE CRIMES PREVISTOS EM LEIS ESPECIAIS

Estabelece o art. 12 do Cdigo Penal que as normas relativas prescrio da pretenso punitiva e da pretenso executria sero aplicadas aos crimes previstos em outras leis, salvo se estas dispuserem de modo diverso. Assim, nas contravenes penais, nos crimes eleitorais, nos crimes de abuso de autoridade, e em outros cujas leis no contiverem dispositivos especficos sobre prescrio, aplicam-se as regras do Cdigo Penal. Duas categorias de crimes devem ser abordadas, no que diz respeito a suas

Prescrio - 31 regras prprias de prescrio: os crimes de imprensa e os crimes previstos na lei de falncia, chamados falimentares.

25.6.1

Crimes de imprensa

Dispe o art. 41 da Lei n 5.250, de 9-2-1967: A prescrio da ao penal, nos crimes definidos nesta lei, ocorrer 2 anos aps a data da publicao ou transmisso incriminada, e a condenao, no dobro do prazo em que for fixada. (...) 3 No caso de peridicos que no indiquem data, o prazo referido neste artigo comear a correr do ltimo dia do ms ou outro perodo a que corresponder a publicao. Assim, relativamente aos delitos de imprensa vigoram as normas do Cdigo Penal, com as alteraes do art. 41. O prazo da prescrio da pretenso punitiva de dois anos contados da data da publicao ou transmisso tpica, que correr, no caso de publicao que no indique data, do ltimo dia do ms ou do bimestre, ou semestre a que corresponder a publicao. O prazo da prescrio da pretenso executria o dobro da pena imposta na sentena. A lei de imprensa omissa no que diz respeito ao termo inicial da prescrio da pretenso executria, s causas de interrupo, prescrio retroativa; por isso, correto o entendimento de que, quanto ao mais, aplica-se integralmente o Cdigo Penal. Essa posio foi assim sintetizada com brilhantismo no voto prolatado no julgamento do Recurso Especial n 26.620-1, do Ministro VICENTE CERNICCHIARO: O Cdigo Penal, doutrinariamente, denominado Direito Penal Fundamental, dado suas normas aplicarem-se ao restante desse setor dogmtico, salvo quando houver lei especial em contrrio. H, pois, perfeita integrao entre o Cdigo Penal e a Lei de Imprensa. No tocante prescrio e decadncia da ao penal, a Lei de Imprensa tratou no art. 41 (Lei n 5.250/67). Salvo o contido nessa norma, vigora, s inteiras, o Cdigo Penal. Em sendo assim, urge ponderar a distino reconhecida na jurisprudncia prescrio da pretenso punitiva e prescrio da pretenso executria. Vinga tambm a chamada prescrio retroativa.11

25.6.2

Crimes falimentares

11

Revista do Superior Tribunal de Justia RSTJ, n 47, p. 322, 1993.

32 Direito Penal Ney Moura Teles A Lei n 11.101, de 9 de fevereiro de 2005, que regula a recuperao judicial, a extrajudicial e a falncia do empresrio e da sociedade empresria, e que revogou, expressamente, o Decreto-lei n 7.661, de 21.6.1945, a antiga Lei de Falncias, deu nova disciplina prescrio nos casos dos crimes por ela definidos, ditos falimentares. Determinou, no art. 182, que a prescrio ser regulada pelas mesmas disposies do Cdigo Penal, todavia, imps que o termo inicial ser o dia da decretao da falncia, da concesso da recuperao judicial ou da homologao do plano de recuperao extrajudicial. O pargrafo nico do art. 182 estabelece, ainda, que: "a decretao da falncia do devedor interrompe a prescrio cuja contagem tenha iniciado com a concesso da recuperao judicial ou com a homologao do plano de recuperao extrajudicial". A vontade da nova lei a de que, na hiptese de j estar fluindo o prazo prescricional nos casos de concesso de recuperao judicial ou homologao do plano de recuperao judicial, se ocorrer a decretao da falncia, essa sentena por si s, interrompe o prazo prescricional. A nova lei mais rigorosa, quando tratou da prescrio dos crimes falimentares, cujos processos penais, por serem morosos, terminavam, na maioria das vezes, com a extino da punibilidade pela prescrio. As demais situaes de prescrio, como a da pretenso punitiva intercorrente, virtual, retroativa ou executria, sero regidas pelas mesmas normas do Cdigo Penal, j examinadas.

25.7 IMPRESCRITIBILIDADE
A prescrio, j foi dito, a perda, pelo Estado, do direito de punir o infrator da norma penal, pelo decurso do tempo, alcanando a pretenso punitiva, ou a pretenso executria. Diz respeito, pois, a todo e qualquer crime. Excepcionalmente, quando o bem jurdico atingido de tal modo superior, a Carta Magna prev hipteses em que no ocorrer a prescrio. Diz o art. 5, no inciso XLII: A prtica de racismo constitui crime inafianvel e imprescritvel, sujeito pena de recluso, nos termos da lei. E no inciso XLIV: Constitui crime inafianvel e imprescritvel a ao de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrtico.

Prescrio - 33 Nessas hipteses, e apenas nelas, o decurso do tempo no exerce qualquer influncia no direito estatal de punir o infrator da norma penal.