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O sentido do direito: a polmica jusnaturalismo x positivismo

Parte I
Marcos Cavalcante1 Este artigo trata de uma tentativa de descrever o problema da fundamentao do direito, a partir da tenso milenar entre jusnaturalismo e positivismo jurdico, em que procura demonstrar a perda do sentido do direito (buscada no jusnaturalismo) que foi substitudo por uma ideia de mera ordem (no positivismo), gerando uma confuso funcionalista, com a consequente perda da busca das exigncias do Direito como tal. Trata-se de um panorama histrico, na tentativa de humilde contribuio ao tema.

1. Evoluo da ideia de direito natural

J se disse que a histria mais do que simples cronologia de fatos. Estudar os fatos olhando para os fenmenos ocorridos ao longo da histria e tentar descobrir a prpria essncia e substncia da vida humana. Tal ordem de consideraes tambm se d no estudo histrico de uma ideia. Descobrir suas relaes com outras ideias, seus contrastes e mudanas ao longo do tempo, ajuda a compreender seu atual sentido2. Desde os antigos, a ideia do direito sofre mutaes de acordo com o desenvolvimento intelectual do homem. Basicamente, direito e justia eram sinnimos. Com o passar do tempo muda o foco de anlise, incorporando em si prprio o desenvolvimento que a historicidade traz prpria perspectiva sobre o assunto. Segundo Arthur Kaufmann,
A histria da filosofia do direito , em larga medida, idntica histria do direito natural. a histria da questo sobre como extrair, a partir de algo indisponvel, isto , a natureza (e um dos maiores problemas saber que natureza dever estar em causa), critrios e normas para o comportamento humano, que se revelam resistentes perante o arbtrio humano. Esta uma pergunta to atual hoje como h dois mil anos, especialmente de novo hoje, no tempo das tecnologias nuclear e gentica3.

O essencial aqui estabelecer que a ideia de direito est umbilicalmente ligada ideia do justo. Buscar o sentido do direito pensar no que justo. A resposta a isso seria dada pelo que se passou a denominar direito natural. Inicialmente, trs tipos tradicionais devem ser
1. Desembargador do Tribunal Regional do Trabalho da Primeira Regio, ps-graduado em Administrao Judiciria pela Fundao Getlio Vargas, mestre em Cincias Jurdico- Filosficas pela Universidade de Coimbra, Portugal. 2. MONCADA, Lus Cabral de. Filosofia do Direito e do Estado. Coimbra Editora, 1995, p. 07. 3. KAUFMANN, A.; HASSEMER, W. (Organizadores). Introduo Filosofia do Direito e Teoria do Direito Contemporneas, traduo de Marcos Keel do original alemo Einfhrung in Rechtsphilosophie und Rechtstheorie der Gegenwart (1994). Fundao Gulbenkian, Lisboa, 2002, pp. 59-60. Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 1a Regio

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registrados: (1) aquele em que a ideia de direito pode ser retirada da observao do universo, como sentido e especulao filosfica; (2) aquele concebido como prtica jurisprudencial, impondo experincia (especificamente aquela vivenciada na antiga Roma do Imprio) uma autonomia, no seio da sociedade, do fenmeno jurdico como tarefa de assimilao pelos juzes dos casos que lhe so apresentados com sua respectiva e particular soluo. Ainda nesta fase pr-moderna, que se estende por toda a Idade Mdia; e (3) uma ideia importa por uma institucional e religiosa cincia jurdica dominada por uma cultura universitariamente reconstruda e comunicada: sapientia/prudentia/scientia. Posteriormente, um quarto tipo ser moldado a partir das vrias concepes do homem at sua diluio em muitas teorias que se dizem superadoras do direito natural ou intermedirias com o direito positivo. o que veremos nos tpicos a seguir.

1.1. Cosmolgico
Deixando de lado o perodo pr-cientfico, dos mitos e sagas4 (anterior ao sc. VI a.C.), a concepo de um direito apareceu ligada ao suprarreal. As leis humanas deveriam ser a mais possvel cpia de leis observveis na natureza csmica, numa viso geocntrica (do tipo Euclideana) da antiga filosofia grega. O jusnaturalismo era cosmolgico, ou seja, direito oriundo da prpria essncia do universo. Vrias so as correntes de pensamento neste perodo, que em apertada sntese apresentamos. Nos pr-socrticos existe j um jusnaturalismo, embora incipiente: o direito positivo (reduzido s normas escritas) confrontado com uma ordem superior existente no cosmos. Desde a filosofia naturalista dos Jnios, no sc. VI a.C., passando pela natureza das leis do Estado, que por muito tempo foram julgadas semelhantes s leis do cosmos, que projeta no mundo sua alma espiritual e intelectual (logos) produzindo harmonia (ksmos e chos). Esta era a posio de Herclito, para quem o logos no s rege o universo como se transfunde nas leis humanas5. Por sua vez, os sofistas tambm assimilam um direito natural, porm entendido de outra forma: a oposio (contraditria) entre a physis e a nomos lei fsica e lei humana mostra que esta contingente e substancialmente incoerente. Assim, o ius naturale serve de arma para relativizar o direito positivo. A lei humana arbitrria, pois varia de acordo com os interesses em causa, sendo apenas o instrumento de presso e dominao dos mais fortes e poderosos sobre os mais frgeis ou vice-versa. Nas palavras de Reis Marques,
No dilogo platnico A Repblica (338 a.C.), Trasmaco afirma que a justia no outra coisa seno a convenincia do mais forte. Variando com a alternncia de interesses, a lei humana no seno criao arbitrria. Esta posio encontra o seu contraponto na doutrina exposta por Calicles (de existncia histrica duvidosa) no Grgias (482 a.C e segs.) de Plato. Para esta concepo as leis positivas so constitudas pelos homens mais dbeis, pela massa dos mais fracos, para manietarem o melhor direito
4. KAUFMANN, A.; HASSEMER, W. (Organizadores). Introduo Filosofia do Direito e Teoria do Direito Contemporneas, traduo de Marcos Keel do original alemo Einfhrung in Rechtsphilosophie und Rechtstheorie der Gegenwart (1994). Fundao Gulbenkian, Lisboa, 2002, pp. 60-61. 5. MARQUES, Mrio Reis. Grandes Linhas de Evoluo do Pensamento e da Filosofia Jurdicas. In: Instituies de Direito, volume I, ttulo III, captulo II. Almedina, Coimbra, 1998, p. 221.

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dos mais fortes, o nico direito fundado na natureza. Desta feita, a lei no mais do que limitao artificial, um instrumento de suporte de situaes antinaturais, j que o direito da natureza corrompido sempre que o Estado impe a igualdade perante a lei e o direito6.

Verifica-se assim que os sofistas utilizam este conceito de direito natural com a inteno de relativizar o direito positivo, de forma oportunista e ctica. Scrates (469-339a.C.) procura desmontar o raciocnio sofista, estabelecendo novamente a ligao entre direito natural e positivo, identificando aquele com a justia7. Para ele a lei humana no est ao interesse dos dominantes, mas a traduo de uma justia e axiologia que se impem ao homem como realidade superior e objetiva. Na alma que o homem tem o verdadeiro projeto, a lei e a exigncia de domnio da sua natureza animal pela razo. Tambm em Plato (427-347), h a tentativa de identificar na lei humana uma essncia da verdade universalmente vlida.
No entanto, para o filsofo esta verdade no provm dos sentidos. Todo o conhecimento emprico (mundo supra-sensvel) relativo e imperfeito. Com efeito, os verdadeiros critrios para julgar as coisas sensveis so as ideias (mundo suprasensvel). a partir da idia de igual que possvel julgar se duas coisas so iguais. O mesmo se pode afirmar sobre o julgamento do que justo, belo e bom. Para Plato as idias so os prottipos do ser, possuem uma significao moral por se revelar nelas, como verdadeira natureza das coisas, a razo universal (...) A natureza da justia explicitamente referida na Repblica. Sem esta virtude cvica nenhuma comunidade humana pode subsistir. A lei agora enaltecida. Ao homem concreto s possvel viver em harmonia e atingir a perfeio dentro da plis, regida por verdadeiras leis. Os fins do homem revelam-se nos fins da comunidade. A justia da plis deve corresponder quela realidade ontolgica onde radica a razo universal, quela realidade a que o homem tem acesso atravs da intuio das ideias8.

Essa ideia de Plato sobre o direito, insere-se em sua filosofia idealista do entendimento. Outra ser, no entanto, a viso de Aristteles, discpulo de Plato, sobre o tema. Aristteles (384-322)9 afasta-se do idealismo de Plato, fazendo uma anlise da realidade e da prpria natureza das coisas. Para ele, a no ser no pensamento, a realidade ou essncia de uma coisa individual no pode ser separada dela prpria. Cada ser tem o seu prprio valor. Assim, para Aristteles existe o justo natural e o justo legal. A primeira oriunda da natureza intrnseca das coisas e a segunda, elaborada pelo prprio homem. Mais importante nos parece a lio
6. MARQUES, Mrio Reis. Grandes Linhas de Evoluo do Pensamento e da Filosofia Jurdicas. In: Instituies de Direito, volume I, ttulo III, captulo II. Almedina, Coimbra, 1998, p. 222. 7. PLATO. Dilogos III - A Repblica. Traduo de Leonel Vallandro, 26. ed. Ediouro, 2000, p. 100-102. Tambm ABBAGNANO, Nicola. Storia della Filosofia. Traduo de Antonio Borges, Franco de Sousa e Manuel Patrcio, 6. ed. Lisboa, 1999, p. 132. 8. MARQUES, op.cit., p. 223. 9. HUISMAN, Denis. Dicionrio dos Filsofos. Traduo de equipe liderada por Cludia Berliner, Martins Fontes. Rio de Janeiro: 2001, p. 65.

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posteriormente esquecida, de que as leis humanas podem ser injustas e por isso corrigidas pela equidade. Aristteles reduz a segurana jurdica defendida por Scrates a uma medida razovel10. H consenso nos atuais dias de que Aristteles instaura uma viso de justia que ainda hoje representa o ponto de partida de todas as reflexes filosficas sobre o assunto. Para ele o cerne da justia a igualdade, porm vista de forma proporcional (e no matemtica como em Kant), geomtrica e analgica. Um maior aprofundamento pode ser observado na obra de Eduardo C. B. Bittar e na extensa bibliografia especfica nela indicada11. A caracterstica geral de todo este perodo ser uma reduo do direito ao problema filosfico da justia. Antes mesmo (no perodo inicial do estoicismo de Zeno sc. IV a.C.), mas especialmente aps a dominao romana, temos um grande perodo, ainda por influncia da sabedoria grega, em que prevalece a mesma ideia de direito natural, tal como pode ser vista em Ulpiano12 e Justiniano13. Mas no estoicismo que haver um contato entre as filosofias gregas e romanas. A frmula do suum cuique que contm a ideia de justia (assim defendida por Aristteles) foi cunhada por Ccero, que tambm influenciou no surgimento do ius gentium, que representa o direito natural, vlido para qualquer homem, cidado ou estrangeiro, livre ou escravo. No estoicismo o direito natural recebe um impacto subjetivo, devendo assim ser procurado no interior do prprio homem14.

1.2. Teolgico ou teocntrico

J na passagem da Histria Antiga para a Idade Mdia, cujo marco se reconhece na morte de Santo Agostinho em 430, nasce a segunda forma de jusnaturalismo, o teocntrico. Nesta fase, de enormes influncias teolgicas fato este que encontra correspondncia na filosofia geral, como se ver , a fonte reveladora agora, ainda que por intermdio de uma ratio filosfica, Deus; e o direito que no fosse conforme esse jusnaturalismo ou no seria direito ou seria nulo. Agostinho (354-430)15 adotou o conceito de lex aeterna do estoicismo e deu a lex naturalis novo significado: ela a marca da eterna lei divina na conscincia humana. E ainda defendeu que a lex temporalis, inferior na ordem hierrquica das leis, aquela determinada pelo legislador humano. O ponto central nos parece ser o estabelecimento, por Santo Agostinho, da f crist como intrprete do contedo da lex aeterna. Neste sentido fica bem claro que o direito natural seria aquele direito divino conhecido pelo homem atravs da intermediao da f crist, devidamente institucionalizada pela Igreja.
10. KAUFMANN, A.; HASSEMER, W. (Organizadores). Introduo Filosofia do Direito e Teoria do Direito Contemporneas, traduo de Marcos Keel do original alemo Einfhrung in Rechtsphilosophie und Rechtstheorie der Gegenwart (1994). Fundao Gulbenkian, Lisboa, 2002, p. 68. 11. BITTAR, Eduardo. A Justia em Aristteles. So Paulo: Forense, 1999. 12. SERRA, A. Truyol. Histria de la Filosofia del Derecho, v. 1. Madrid, 1954, citado por Cabral de Moncada, obra citada, p. 11. 13. Ver ainda BOBBIO, Norberto. O Positivismo jurdico: lies de filosofia do Direito. Traduo e notas de Mrcio Pugliesi e outros. So Paulo: cone, 1995, pp. 16-18. 14. O desenvolvimento desta ideia ocorer no jusracionalismo item 1.3, infra. 15. GILSON, Etiennee; BOEHNER, Philotheus. Dicionrio de filosofia crist. 7. ed. Petrpolis-RJ: Vozes, 2000, p. 162.

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A construo de Santo Agostinho transformou-se numa verdadeira referncia obrigatria. As obras deste padre da Igreja testemunham um forte nexo entre o direito e a teologia. Por exemplo, de referir a sua teoria platnica ou neo-platnica do conhecimento. O bem, o justo e a verdade, ao invs de derivarem da experincia sensvel, provm de uma inspirao cuja fonte reside num ser supremo: Deus16.

Toda a Idade Mdia, independentemente da discusso sobre seu exato incio e fim, ter a influncia do pensamento de Santo Agostinho, mas ser com So Toms de Aquino17 que a escolstica atingir seu pice filosfico-teolgico, em que se poder encontrar um sistema filosfico completo18. Permanece, entretanto, a distino feita por So Toms de uma lex natururalis e lex humana, ou lei natural e lei humana (sem esquecermos da lex aeterna e lex divina, cujos conceitos agora no nos interessa)19.
S. Toms de Aquino (1225-1274) o cristo aristotlico por excelncia. Os trs degraus da hierarquia da lei: lex aeterna (vel divina), lex naturalis e lex humana (vel positiva) recebeu-as da tradio. Mas a lex naturalis , para ele diferentemente de Santo Agostinho , no a lei subjetiva da alma, mas uma grandeza objetiva. Toms adoptou o realismo aristotlico, segundo o qual o valor no est separado da realidade, ser e dever-ser esto em relao o famoso axioma escolstico: bonum et ens convertuntur. Na verdade, devia formular-se: bonum et ens et verum convertuntur, porque o homem tem a capacidade, que lhe dada pela sua razo, de reconhecer intelectualmente o Ser no seu contedo axiolgico (Werthaftigkeit), muitas vezes de forma inadequada e imperfeita, mas com muita inteligncia e verdade. Assim, tambm a lex naturalis a comparticipao intelectual (no voluntria) dos seres dotados de razo na lei do mundo, , por um lado, parte da lex aeterna, por outro, produto do discernimento natural da razo humana. Mas porque, como se referiu, o intelecto humano nem sempre consegue apreender a verdade perfeita e adequadamente, necessrio que, para cada uma das circunstncias temporais e situacionais especficas, seja estabelecido, atravs da lei positiva, a lex humana, aquilo que deve vigorar20.

Podemos verificar que, na fase final da escolstica, o pensamento sobre o direito natural encontra em dois filsofos-telogos uma expresso diferente: o nominalismo de Duns Scotus (1266-1308)21 e Guilherme de Ockham (1300-1350)22.
16. MARQUES, Mrio Reis. Grandes Linhas de Evoluo do Pensamento e da Filosofia Jurdicas. In: Instituies de Direito, volume I, ttulo III, captulo II. Almedina, Coimbra, 1998, p. 227. 17. GILSON, Etiennee; BOEHNER, Philotheus. Dicionrio de filosofia crist. 7. ed. Petrpolis-RJ: Vozes, 2000, p. 481. 18. MARQUES, op.cit., p. 229. 19. BOBBIO, Norberto. O Positivismo jurdico: lies de filosofia do Direito. Traduo e notas de Mrcio Pugliesi e outros. So Paulo: cone, 1995, p. 19. 20. KAUFMANN, A.; HASSEMER, W. (Organizadores). Introduo Filosofia do Direito e Teoria do Direito Contemporneas, traduo de Marcos Keel do original alemo Einfhrung in Rechtsphilosophie und Rechtstheorie der Gegenwart (1994). Fundao Gulbenkian, Lisboa, 2002, p. 77. 21. GILSON; BOEHNER, op.cit., p. 487 ss. 22. GILSON; BOEHNER, op.cit., p. 534 e ss.

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Segundo este nominalismo, no pode haver uma lei natural geral realmente existente (nas cincias naturais tambm no: aquilo a que nestas se chama leis naturais, so meramente generalizaes cientficas). S resta espao para uma doutrina do direito natural subjectivista (idealista), que no toma o direito natural como algo dado ou sequer preestabelecido, encarando-o pura e simplesmente como um produto da teoria. evidente que um tal direito natural est inapelavelmente colocado num plano inferior ao do direito positivo, legislado e no tem hiptese de se lhe impor - por exemplo, em face de uma lex corrupta. O nominalismo foi sempre um precursor e companheiro do positivismo, a doutrina da soberania exclusiva das leis positivas23.

Finalmente podemos fazer uma breve citao ao pensamento da chamada neoescolstica pensinsular, que representa, segundo Reis Marques, um dos pontos mais altos de todo o direito natural. Citando nomes como Gabriel Vazquez (1531-1604), Lus Molina (1535-1600), Mariana (1536-1623), Francisco Soarez (1548-1617), Soto (1494-1560) e Francisco Vitria (1492-1546), mostra-nos que
reforma protestante o catolicismo reage com uma obra de renovao doutrinal (renascimento tomista). Com efeito, a filosofia de S. Toms, apesar do crepsculo que conheceu no fim da Idade Mdia, revigorada e adaptada aos novos tempos pelos jesutas e dominicanos. No sculo XVI a especulao jurdica peninsular est nas mos do clero, sobretudo das ordens religiosas. Isto deve-se ao facto de o estudo do direito comportar duas componentes muito significativas: a filosofia e a teologia (...) Uma coisa certa: a estrutura racionalista do direito natural fica robustecida com estes ltimos escolsticos. isto muito evidente na construo de Suarez, pois as ltimas concluses so extradas dos primeiros princpios. Estamos perante um sistema. Com efeito so considerados trs grupos de preceitos cognoscveis pela razo natural: a) os princpios mais gerais (fazer o bem e evitar o mal; no fazer aos outros aquilo que no desejamos para ns); b) os princpios secundrios (honeste vivere, fazer o que justo, etc.); c) e as concluses, umas mais fceis de reconhecer (interdio do roubo, do adultrio, etc.) do que outras (proibio da usura, da mentira, etc.). Enquanto Santo Toms apenas atribui validade universal e imutvel aos prima principia communissima, Suarez engloba estes trs grupos no direito natural estrito. A verdade dos primeiros princpios indissolvel daquela das concluses24.

Tudo isto mostra um afastamento progressivo do direito natural teolgico que encontra nos sculos seguintes nova expresso, como veremos no prximo item.

23. KAUFMANN, A.; HASSEMER, W. (Organizadores). Introduo Filosofia do Direito e Teoria do Direito Contemporneas, traduo de Marcos Keel do original alemo Einfhrung in Rechtsphilosophie und Rechtstheorie der Gegenwart (1994). Fundao Gulbenkian, Lisboa, 2002, p. 81. 24. Ibid., pp. 232-233.

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1.3. Antropocntrico: mudana a partir da Revoluo Cientfica Natureza do Homem

Com a queda de Constantinopla nas mos dos Turcos em 1453 e o incio das grandes navegaes (descoberta da Amrica em 1492), inicia-se a Era Moderna, marcada pelo Humanismo, pela Reforma, pelo renascimento da cultura greco-romana e pela Revoluo Cientfica, movimentos que, entrelaados reciprocamente, iro moldar o mundo, especialmente nos trs sculos seguintes. Os sbios vindos do derrotado Imprio Bizantino trouxeram consigo escritos gregos que revelam uma cultura que seria (re)examinada e ajudaria a moldar uma nova poca, denominada posteriormente de Renascimento, em contraste com a anterior, em que se viu a morte do pensamento, na chamada poca das trevas, que seria a Idade Mdia. Embora no fosse exatamente assim, como demonstrou Gilson25, ante a riqueza da filosofia medieval, o certo que a histria registrou todo esse movimento como um renascimento da cultura e da possibilidade do livre pensar humano26. O acima citado entrelaamento de movimentos provocou entre os jusfilsofos uma ideia de direito natural que j seria uma grande terceira, que tem como base uma nova viso do prprio homem, sendo denominado por alguns de jusnaturalismo antropocntrico. Buscando uma antiga tradio romana (Ccero)27, de vertente filosfica estica, j ento a natureza do homem que vem assumir o papel de criador de todo o fundamento do direito, porm ainda com respaldo em algo que no to somente sua vontade livre (posteriormente reivindicada pelo positivismo). A esta fase corresponde a tomada de conscincia do homem naquele sentido de libertao das imposies religiosas e msticas. Como vimos nos tpicos acima, a ideia de direito natural, exceo dos sofistas, esteve associada realizao do justo, que seria assim definido de acordo com leis eternas, imutveis, advindas da observao do cosmos ou da revelao divina. Portanto, at o Iluminismo, designou-se historicamente direito natural aquele que tem por base no a formulao humana, mas a recepo, por esta, de leis anteriores sua prpria condio de ser e existir, ou ainda uma mera constatao (e no criao) de leis que sempre estiveram na natureza, e por isso bastava ao homem reconhec-las, estud-las e aplic-las. A contribuio do Renascimento antes e depois do Iluminismo, sobre esta questo, foi a de trazer para o domnio da razo humana, numa efetiva tentativa de independncia da filosofia (e, em particular, da filosofia do direito), em relao teologia, qualquer concepo do direito, seja natural seja positivo (palavra que desde a Grcia antiga j designava o direito escrito mas no o fenmeno que temos nos sculos XIX e XX), que no fosse baseada na racionalidade do homem, que tem por base sua prpria natureza. No entanto, ainda reconhece a justia como critrio de fundamentao e validade dos determinados sistemas jurdicos, s que agora a

25. GILSON, Etiennee; BOEHNER, Philotheus. Dicionrio de filosofia crist. 7. ed. Petrpolis-RJ: Vozes, 2000, vide nota 7. 26. TARNAS, Richard. A epopeia do pensamento ocidental. Traduo Beatriz Sidou 4. ed. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2001. pp. 245 e ss. 27. HESPANHA, Antnio Manuel. Panorama histrico da cultura jurdica europia. 2. ed. Portugal: Publicaes EuropaAmrica, 1998, p. 148.

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observao da natureza, das leis morais etc., passa pelo critrio da razo humana. S esta ser capaz de ditar ao homem o que justo. Essa nova ideia de direito natural, ao nosso ver, representa tamanha ruptura do conceito tradicional que foi necessrio entend-la sob novo nome (jusracionalismo), proveniente de outro conceito, para podermos assim considerar esta nova postura ainda como sendo direito natural. conhecida a ideia que para se designarem coisas novas so precisos termos novos. Assim o exige a clareza da linguagem, para evitar a confuso inerente variedade de sentidos das mesmas palavras28. natural o direito porque ainda fala da natureza humana como critrio de justia, mas de forma j muito distante da natureza do cosmos ou da revelao teolgica, porque a f, como elemento de aquisio do conhecimento, agora substituda pela razo e mesmo a filosofia antiga, exceo de Aristteles, sustentada sobre uma base metafsica e/ou teolgica. Isto leva gradativa modificao da prpria base do pensamento jusnaturalista. Pensamos que apenas nesse sentido podemos ainda falar de direito natural, embora na maioria dos textos da poca se fale em Lei Natural. O ponto de partida, como dissemos, ser a natureza do homem, experimentada e assumida na sua inteligibilidade, na sua evidncia tica-emprica. Era necessrio descobrir e isolar um trao decisivo que se constri racionalmente. Diz Kaufmann:
O direito natural racionalista est completamente sujeito ao encontro do conceito cientfico racionalista. Nele a ratio no s meio de conhecimento do direito correto, ela tambm a sua fonte. A ratio a ratio humana! d ao homem a lei natural. No h nenhum logos, nem idias em si mesmas existentes, nem lex aeterna, no h verdade preestabelecida como na escolstica (em todo o caso, ela no serve de ponto de partida para a argumentao), o homem conta apenas e s com a sua capacidade de conhecimento. Autoridade e tradio j no determinam o que seja o direito correcto: s deve vigorar aquilo que faa racionalmente sentido, que seja razovel, direito racionalista. A filosofia do direito libertava-se da teologia, o direito natural era secularizado. Na descoberta do direito correcto, procedia-se rigorosamente de acordo com o mtodo segundo o qual se perguntava pela natureza do homem, a sua natureza emprica, evidentemente, no a natureza moral; perguntava-se pelo homem tal como ele de acordo com os puros factos, para daqui se deduzir, por meio da concluso lgica, os direitos e deveres naturais do homem29.

Importante perceber o sentido de pactismo imanente nesse perodo:

O chamado contrato social (sobretudo, Jean-Jacques Rousseau, 1712-1778) no sentido de um estado original fictcio, em que os indivduos acordam livremente o estabelecimento dos seus direitos e deveres recprocos (na moderna filosofia do direito, esta ideia obteve um novo impulso, sobretudo em John Rawls) teve um papel considervel na fundao do direito natural racionalista. Pensava-se ser possvel, por

28 KARDEC, Allan. Livro dos espritos (original LE LIVRE DES ESPRITS - Paris, 18/4/1857). Traduo de Guillon Ribeiro. 76. ed. Brasil: FEB, 1998. p. 12. 29. Ibid, p. 85.

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esta via, estabelecer uma ordem jurdica, que, tal como a imutvel razo dos homens, teria carcter universal, ou seja, seria necessariamente vlida para todos os homens e para todos os tempos30.

Identificamos, nesse perodo, trs principais maneiras (numa diviso didtica e no rigorosa) de se falar do direito natural31, significativas dos modos (diversos) de se ver a Lei Natural que advm da natureza do homem. Em outras palavras, cada forma de se ver essa natureza determina uma forma diversa de tambm se ver o direito natural. As duas primeiras representam o auge do jusracionalismo. A terceira vertente, especialmente com Kant, acabar por representar seu fim, sua superao.

1.3.1. Primeiro tipo: Racionalista32 (Grocius e Pufendorf)

O direito natural em sua forma jusracionalista conheceu dois precursores: Grcio e Pufendorf, representantes da Holanda e Alemanha, respectivamente.

Hugo De Groot (1583-1645)

Conhecido pelo nome latino Grotius (ou Grcio). Sua obra mais importante foi De jure belli et pacis (1623), na qual estabelece regras para o Direito Internacional e por isso chamado por muitos de pai desta disciplina. Na parte introdutria, faz consideraes gerais sobre o direito natural, propugnando tambm a natureza humana como base para a formulao do direito, devendo este se conformar com as leis naturais observveis (deduzveis) pela razo. Assim, razo e fato emprico coincidiam dentro de uma concepo filosfica da lei eterna, que alicerce do direito natural, remontando tradio estica33. Ele considerava a appetitus societatis a caracterstica fundamental do homem, o aspirar por uma convivncia calma e ordenada, pelo amor do prximo34. Digno de nota, em termos jurdicos, foi a ligao feita por ele entre o estado de natureza, inerente ao homem (como em Hobbes), e sua transio para a sociedade: esta seria feita atravs de um contrato (pactum expressum aut tacitum), que de certa forma j se encontrava em Suarez, entretanto agora com matiz nominalista (individualidade isolada), como se antevia em Scotto e Occam35. Nas palavras de Moncada, Grcio

30. KARDEC, Allan. Livro dos espritos (original LE LIVRE DES ESPRITS - Paris, 18/4/1857). Traduo de Guillon Ribeiro. 76. ed. Brasil: FEB, 1998. p. 85. 31. Os dois primeiros basicamente na mesma poca (de 1600 a 1700, aproximadamente). O terceiro no perodo de 1700 a 1800, desembocando nos movimentos revolucionrios. 32. Mas ainda com exigncias normativo-materiais - ciclo do final do Sc. XVI at o incio do sc. XVIII. 33. MONCADA, Lus Cabral de. Filosofia do Direito e do Estado. Coimbra Editora, 1995, p. 156. 34. KAUFMANN, A.; HASSEMER, W. (Organizadores). Introduo Filosofia do Direito e Teoria do Direito Contemporneas, traduo de Marcos Keel do original alemo Einfhrung in Rechtsphilosophie und Rechtstheorie der Gegenwart (1994). Fundao Gulbenkian, Lisboa, 2002, p. 85. 35. HESPANHA, Antnio Manuel. Panorama histrico da cultura jurdica europia. 2. ed. Portugal: Publicaes EuropaAmrica, 1998, p. 156.

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pretendia uma fundamentao objetiva para o direito natural, a servir de limitao ao Estado, e, inclusivamente, como salvaguarda de uma certa concepo humanista de liberdade contra os perigos de um excessivo irracionalismo, derivados de determinadas atitudes protestantes36.

Por suas ligaes com o poder, no o movia o intento de fazer desaparecer a ideia de direito divino dos reis, sendo, assim, contemporizador com o absolutismo, embora com certas limitaes. O ponto central de seu pensamento jusracionalista est na defesa da autonomia do racional. Ope-se ideia de Machiavelli e Bodin de que o poder supremo no se acha sujeito a nenhuma limitao. Antes, advogou que h um direito que antecede toda vontade humana e divina, cuja validade independente delas. No entanto, esse direito percebido pela razo, que j no serva da revelao, mas constitui uma fonte independente do conhecimento.

Pufendorf (1632-1694)
Outro expoente dessa linha jusracionalista Pufendorf, discpulo de Grcio e primeiro professor, na Europa, de direito natural em Heidelberg e depois em Lund (Sucia). Com fortes influncias do Humanismo, continua a discusso de seu mestre com a escolstica, ajudando a romper com a Teocracia, fruto da adeso alem ao protestantismo. Em sua principal obra, ajuda na construo de um direito natural perfeitamente racional, fundado na natureza humana, que seria ento critrio normativo-material para a validade do direito37. A influncia da Revoluo Cientfica se fez notar em Pufendorf na sua tentativa de matematizao da cincia jurdica, procurando deduzir de um princpio nico todo o sistema de direito natural. No entanto, corrige o pensamento exclusivamente matemtico-causal ao fazer a distino entre ente fsico e ente moral38. E seguindo outra tendncia de sua poca, agora sob inspirao luterana, procura um processo de laicizao do direito, como reflexo desse mesmo movimento em relao cultura geral. O prprio Estado visto como criao de homem neste mundo. Combinando as ideias de Grcio e Hobbes, tambm Pufendorf visualiza no contrato a base social da convivncia poltica. Neste sentido (o poltico), visto como original em sua tentativa de construir uma verdadeira ontologia das coisas polticas e de achar uma categoria ou dimenso ntica apropriada para situ-las, em oposio regio do mundo sensvel39. Tratase, no entanto, de aspecto filosfico no ligado particularmente ao tema deste trabalho, razo pela qual deixamos de desenvolv-lo apropriadamente. Podemos dizer, em resumo, que se trata de um pensador do direito que propugna pelo individualismo-construtivo, que procura dar ndole cientfica-matemtica s coisas morais e polticas. Procura, ainda, desvencilhar esse aspecto da cultura do teocentrismo vigente na
36. HESPANHA, Antnio Manuel. Panorama histrico da cultura jurdica europia. 2. ed. Portugal: Publicaes EuropaAmrica, 1998, p. 161. 37. Jus naturae et gentium octo libri, 1672, citada por MONCADA, op.cit., p. 161. 38. KAUFMANN, A.; HASSEMER, W. (Organizadores). Introduo Filosofia do Direito e Teoria do Direito Contemporneas, traduo de Marcos Keel do original alemo Einfhrung in Rechtsphilosophie und Rechtstheorie der Gegenwart (1994). Fundao Gulbenkian, Lisboa, 2002, p. 88. 39. MONCADA, Lus Cabral de. Filosofia do Direito e do Estado. Coimbra Editora, 1995, p. 188.

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escolstica, por isso de um regalismo anticlerical e de inclinao poltica absolutista. Um dos ltimos representantes do perodo barroco, na fronteira do Iluminismo (alguns j o veem neste perodo). Ao tentar a construo de um sistema de regras vlidas e vinculativas para todo o homem, Pufendorf prenuncia o movimento de codificao na Europa40.

1.3.2. Segundo tipo: emprico e mecanicista (Thomas Hobbes e John Locke)

Thomas Hobbes (1588-1679) e John Locke (1637-1704) so representantes do empirismo ingls, cuja tica repousa numa concepo tambm racional, mas sobretudo em razo da viso mecanicista e emprica do mundo (influncia direta da Revoluo Cientfica, como em Coprnico, Brahe, Galileu e Kleper). Trata-se de viso que tem por influncia as ideias de uma filosofia emprica, como a defendida por Hobbes, ou mecanicista, defendida por Locke, em que o prprio estado da natureza apresenta um conjunto de leis que podem ser verificadas (e demonstradas) pelo homem, num esforo intelectual racional.

Thomas Hobbes (1588-1679)

Tambm Hobbes rompe com a exigncia metafsica. J que no haveria transcendncia nem verdades eternas, a experincia sensvel passa a ser o nico critrio de verdade (as ideias seriam apenas combinaes das sensaes)41. A realidade humana aquela percebida pelo homem atravs da razo, e no por vontade divina interpretada por seus representantes. Essa ideia aplicada ao direito leva tambm independncia de qualquer manifestao metafsica. Para ele, Lei natural lex naturalis um preceito ou regra geral, estabelecido pela razo e ainda o direito consiste na liberdade de fazer ou de omitir, ao passo que a lei determina ou obriga a uma dessas coisas42. Como se pode ver, prescreve um direito que seja natural, mas que tem por base no mais elementos metafsicos, e sim a razo humana que percebe sua natureza de homo homini lupus. E nesta luta em que cada um lobo do outro, estabelece-se um contrato mais uma vez o pactismo como forma de convivncia pacfica.

John Locke (1632-1704)

Antecipando o Iluminismo ingls (e por isso situado por muitos j nesse perodo), segue a mesma linha de raciocnio, tendo, assim como Hobbes, estudado em Oxford, onde lecionou depois. Sistematizou o empirismo ingls na obra Ensaio Sobre o Intelecto Humano43 e enfrentou o problema moral e poltico nos termos dos Dois Tratados sobre o Governo. Considerado um dos fundadores do liberalismo poltico, defendeu que o conhecimento seria a percepo da conexo e da concordncia ou discordncia e contraste entre nossas ideias. Embora tenha diferente concepo em relao a Hobbes sobre Deus (em aparente contradio com sua postura mecanicista), Locke tambm tinha uma ideia de lei natural comum aos homens e
40. MARQUES, Mrio Reis. Grandes Linhas de Evoluo do Pensamento e da Filosofia Jurdicas. In: Instituies de Direito, volume I, ttulo III, captulo II. Almedina, Coimbra, 1998, p. 237. 41. HOBBES, Thomas. Leviat. Traduo de Pietro Nassetti. So Paulo: Editora Martin Claret, 2001, p. 39. 42. Ibid, p. 101. 43. Fundao Gulbenkian, v. 2, 1999.

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capaz de levar distino entre bem e mal, justo e injusto, que ele tenta conciliar com a teoria empirista do conhecimento. A ideia do direito natural, seja em Hobbes, seja em Locke, portanto, est ligada natureza livre e racional do homem, independentemente de ter sido ele criado por Deus (Locke) e de haver uma vontade divina que um mandamento. Contudo, pela razo (percepo dos nossos sentidos) que percebemos os objetos do mundo natural e sua regularidade, inferindo a existncia de um ser infinito e onipotente que seu autor. No entanto, o homem, como ser racional e livre,
deve ter uma finalidade, que reconhece em si prprio por meio de uma reflexo que o torna apto a determinar a relao entre seus actos particulares e as normas do justo e injusto. Assim, conquanto reconheamos a lei natural a partir da experincia sensvel, h entretanto uma conformidade entre a lei natural e a razo humana, uma vez que essa lei uma determinao essencial de nossa natureza44.

1.3.3. Terceiro tipo: fim do direito natural clssico - Iluminista e Formalista (Rousseau e Kant)
Vimos considerando at agora a soma de vrios movimentos no s jurdicos, mas tambm polticos e sociais. A poca a que nos referimos nos tpicos anteriores de grande transio entre modelos de mundo, especialmente na Europa, que desde as grandes navegaes transforma os homens (de religiosos msticos a laicos racionalistas), obrigando-os autonomia de pensamento e vontade. So trs sculos (o que em termos de histria da civilizao um curto perodo) em que o mundo sofre o seu segundo processo de globalizao (o primeiro ocorre com o Imprio Romano). Essa transio, no que pertine ao assunto de que cuidamos o direito natural , tem seu auge no jusracionalismo e sua queda no Iluminismo, especialmente nas figuras representativas (e no nicas45, frise-se bem) de Jean-Jacques Rousseau, mas especialmente em Emmanuel Kant46. A nota significativa ser o abandono gradual (no primeiro) e acentuado (no segundo) da exigncia de um direito natural de ndole material, para sua substituio (ou identificao) pela lei (exigncia de sentido formal). Noutras palavras, a racionalidade da lei consubstanciando as exigncias normativas da juridicidade, procurando uma justia racional da universalidade que trouxesse igualdade e segurana. Na sntese de Aroso Linhares sobre suas caractersticas:
a) A generalidade a fundar-se na liberdade (que inventa a societas) mas tambm a excluir o arbtrio e os privilgios e a consumar (na sua auto-subsistncia) uma exigncia de igualdade; b) A abstraco a assimilar o comum racionalmente parificador (outra das dimenses da igualdade) mas tambm a atingir o futuro e a assegurar a permanncia; c) A formalidade a definir o status ou o quadro normativo das possibilidades de actuao-autodeterminao dos sujeitos (as estruturas
44. HUISMAN, Denis. Dicionrio dos Filsofos. Traduo de equipe liderada por Cludia Berliner, Martins Fontes. Rio de Janeiro: 2001, pp. 606-612. 45. Figuras tambm de grande importncia para o Iluminismo alemo so Christian Wolff (1679-1754) e Thomasius (1652-1728). 46. Sobre os dois filsofos: HUISMAN, op.cit., pp. 838-847 e 553-560, respectivamente.

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genrico-abstractas ou objectivo-formais dos direitos e liberdades, fossem os direitos e liberdades fundamentais, fossem os direitos e liberdades comuns, e igualmente as obrigaes e responsabilidades) sem impor fins, antes permitindo a cada um a prossecuo dos seus fins (subjetivamente emancipados) e a realizao lograda dos seus arbtrios: a lei a afirmar a pureza jurdica da sua intencionalidade enquanto norma (a assegurar negativamente a garantia dos direitos, protegendo os de cada um contra os ataques dos outros) e ento e assim a desempenhar uma funo polticosocialmente estatutria de garantia (a garantir a ordem das liberdades de um modo igual e objectivo, permanente e seguro); d) A permanncia enquanto condio da segurana. Os dois sentidos da segurana atravs do direito e do direito e a acentuao privilegiada que o liberalismo individualista (na mesma medida tambm em que hipertrofia o plo dos direitos subjectivos e a liberdade dos fins) acaba por conferir primeira. A conexo aproblemtica entre a previsibilidade (obtida atravs de uma regulamentao genrica e tendencialmente formal) e a segurana atravs do direito47.

Rousseau (1712-1778)
Representa o Iluminismo francs em seu aspecto de individualismo concreto, de um homem concebido com individualidade, sentimento, vontade e imaginao. Suas principais obras, para o assunto em estudo, so os Dois Discursos, Emlio, Confisses e, especialmente, Contrato Social. No cabendo neste trabalho maiores consideraes de seu pensamento poltico e filosfico, chamamos a ateno para suas ideias sobre direito, lei e justia. Para Rousseau, tudo na natureza bom. Desmistificando antigas crenas (pecado original) e vendo no homem em seu estado de natureza um ideal bom selvagem, em espao de solitude e bucolismo (influncia do Romantismo48 de Seiscentos), ir defender que a bondade intrnseca natureza humana. O estado cvico s pode ento corresponder a um estado degenerado da convivncia humana: o homem bom e a sociedade que o corrompe. Ele deve ento se submeter a um pacto que garanta a continuidade daquele ideal estado de natureza. Um contrato social. Novamente o pactismo! Esse contrato social ser, portanto, uma deliberao conjunta (vontade geral) para a formao da sociedade civil e do estado. A justia est no pacto, na utilidade que surge de tal contrato, desde que este reflita a vontade geral. Neste sentido, Rousseau adere ao contratualismo (no exatamente histrico, mas deontolgico), do tipo total, como observa Miguel Reale49. Sob o enfoque mais estrito do direito natural, entendia ele que era anterior aos direitos civis, preexistindo a qualquer conveno social. Essas duas categorias so distintas, partindo de dois estados: status naturae e status civitatis50. Nessa passagem de um para outro estado, sero as leis imanentes natureza humana, a mensurao da aptido para o bem comum das leis sociais. Os direitos civis devem encarnar os chamados direitos naturais. Esse o ponto nevrlgico para se entender essa passagem de um direito natural de exigncia ainda material para um
47. Texto no publicado. 48. Que no se confunde com o movimento filosfico da primeira metade do sculo XIX. 49. REALE, Miguel. Filosofia do Direito, 17. ed., So Paulo: Saraiva, 1996, pp. 647 e 650. 50. ROUSSEAU, Jean-Jacques. Contrato social. Tradutor Pietro Nassetti. So Paulo: Martin Claret, 2001, p. 34.

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direito formal, pois se existe um direito natural e a razo humana perfilhar ao contrato social, sero as leis os substratos desse contrato. H em Rousseau um forte indcio de se pensar um imanentismo da justia, uma vez que desenvolve suas ideias destacando-as da ordem natural das coisas. Em resumo: seu jusnaturalismo reside no fato de que realmente o contedo dos direitos civis j vem previamente definido pelo contrato que se lastreia na vontade geral. O fundamento de toda lei deve ser a noo de justia, imanente ao pacto e a priori de qualquer conveno humana. Assim, no da ideia de Deus ou da revelao atravs de Seus profetas, ou de uma fora metafsica, que emana a justia das leis, mas dos prprios homens que sabem respeitar os limites de legislar segundo a natureza. No entanto, um dos maiores passos para a concesso do direito natural ao formalismo ser dado atravs do pensamento de Kant.

Emmanuel Kant (1724-1804)

Fundador do Idealismo alemo, esse filsofo, com seu criticismo, rebateu o dogmatismo e o ceticismo de sua poca. Elaborou um sistema que reorienta os rumos filosficos moderno e contemporneos.
Toda a filosofia alem dos sculos XIX e XX ser uma interpretao e um desenvolvimento do Kantismo. Os grandes ps-kantianos traro um aprofundamento e um enriquecimento do que Kant iniciara. O contraste entre Fichte de um lado, Schelling e Hegel, de outro, reproduz a oposio entre a filosofia prtica e a filosofia terica no prprio Kant. O neoidealismo assumir uma posio francamente antimetafsica e pretender reduzir o Kantismo crtica do conhecimento.

Essa a opinio de Jerphagnon, em sua Histria das Grandes Filosofias (1992, p. 223), conforme citao de Eduardo Bittar e Guilherme de Almeida51. Em resumo, podemos dizer que Kant, em sua Crtica da Razo Pura, estabelece o modo como o Ser (sein) conhece. Em sua Crtica da Razo Prtica, mostra como o homem deve agir (sollen), sustentado no seu imperativo categrico do dever52, que a necessidade de fazer uma ao por respeito lei. No h ponte possvel entre esses dois mundos e por esta razo do Ser (sein) no pode nunca se inferir o Dever-Ser (sollen). A ponte para a filosofia do direito se d na exata medida em que Kant desenvolve a teoria do conhecimento (Epistemologia), num contexto em que a razo humana, como temos visto, a fonte do descortinamento do direito natural. No entanto, tambm na descrio de sua tica, Kant acabar por expor um pensamento em que a coercitividade comea a ganhar alento, na sequncia dos estudos de Thomasius , que marcar o desenvolvimento da filosofia jurdica posterior53. Espinosa e Kant defenderam no haver Direito sem coao.

51. BITTAR, E.C.B.; ALMEIDA,G.A. Curso de filosofia do Direito. So Paulo: Atlas, 2001, p. 258. 52. KANT, Emmanuel. Fundamentos da metafsica dos costumes. Tradutor Antonio Maia da Rocha. Lisboa: Pltano Editor, 1998. p. 24, 40-42. 53. REALE, Miguel. Filosofia do Direito, 17. ed., So Paulo: Saraiva, 1996, p. 656-657. No entanto, Reale entende que em Kant h coercitividade e no coercibilidade, propriamente.

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De certa forma, percebe-se uma contradio entre o filsofo e o jurista. Se por um lado, com seu criticismo, Kant comprovou no ser possvel deduzir o contedo de uma metafsica (direito natural) simplesmente de princpios formais apriorsticos, sem recorrer ao emprico, e que, por isso, uma metafsica com contedo jamais poder ter validade universal e ser matematicamente exata54, por outro, em sua obra tardia Metaphysik der sitten (1797), cuja primeira parte expe uma filosofia do direito, Kant ainda defende uma perspectiva jusnaturalista bastante acrtica55. Por isso as ideias de Kant iro situ-lo entre o direito natural e o positivismo, na medida em que seu imperativo tico, sobrevalorizando o dever, levou heteronomizao do direito, que passa a ser eminentemente tcnico e instrumental. Segundo Aroso Linhares:
Kant recusa a possibilidade de encontrar os princpios da filosofia prtica numa antropologia emprica e fenomnica (num qualquer conhecimento da natureza do homem) e prope-se compreender estes princpios na sua autonomia nomnica, transcendental e ideal-regulativa (como autnticas leis a priori que o Homem atingiria enquanto ser racional): ao ponto de reconhecer que o abandono do estado natural deve ser entendido j como um dever tico (um postulado racional prtico que se deduz do prprio conceito de direito)56.

No obstante o que acima est dito, Kant, ao pensar o direito, fez vrias concesses tpicas do jusracionalismo:
o conceito de um direito natural (Naturrecht), com o seu primado sobre o direito positivo e o Estado; o da iminente dignidade do indivduo como pessoa e fim-desi-mesma (Selbstzweck); o de um estado de natureza (Naturzustand) anterior a sociedade civil; o de contrato social (ursprnglicher Vertrag); e enfim o de vontade geral(allgemeiner Wille), na base de todo governo legtimo57.

Talvez por isso tenha dito Kaufmann:

J foi dito acima, que, neste aspecto Kant estava ainda, de facto, sujeito ao encanto do racionalismo. Prova-o a sua definio do direito natural como o no-legal..., o direito reconhecvel a priori pela razo de cada homem, em contraste com o direito positivo (legal), que provm da vontade de um legislador (deve ser tido em conta, obviamente, que Kant se refere aqui razo, no ao entendimento). Contudo, se os seus sucessores pensaram ento poderem desembaraar-se de toda a doutrina do direito natural do sbio de Konigsberg, tem de ser dito que, tambm aqui, Kant se situava num plano mais avanado em relativamente aos seus epgonos. que Kant sabia no poder existir uma fundamentao exclusivamente positivista do direito e do
54. KAUFMANN, A.; HASSEMER, W. (Organizadores). Introduo Filosofia do Direito e Teoria do Direito Contemporneas, traduo de Marcos Keel do original alemo Einfhrung in Rechtsphilosophie und Rechtstheorie der Gegenwart (1994). Fundao Gulbenkian, Lisboa, 2002, p. 98. 55. Ibid., p. 95. 56. Texto no publicado, Aroso Linhares. 57. MONCADA, Lus Cabral de. Filosofia do Direito e do Estado. Coimbra Editora, 1995, p. 257.

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Estado: Pode ser concebida uma legislao exterior que contivesse unicamente leis positivas; mas, nesse caso, teria que estar pressuposta uma lei natural, que justificasse a autoridade do legislador (isto , a competncia de vincular outros por via do seu livre arbtrio)58 (grifo nosso).

Exagerada, portanto, a afirmao de Moncada, de que se pode resumir o direito natural em Kant atravs de seu imperativo: obra externamente por maneira a que teu arbtrio possa harmonizar-se com a liberdade de todos, segundo uma lei universal de liberdade59. O que ele faz colocar o problema da moralidade de forma subjetiva. Este imperativo categrico um comportamento de base moral, e no jurdica. Kant, no entanto, ainda via um critrio de valor, que era a realizao de uma boa vontade. Seu pensamento no exclui a apreciao da justia na norma. S que direito natural uma ideia regulativa, e no constitutiva, e pertence ao dever-ser. Nesse sentido, no possvel enquadrlo como positivista, tal como os neokantistas posteriores. Segundo Reale, com o decorrer do tempo,
Alguns autores, situando-se no plano emprico, passaram a ver a autonomia como sinal distintivo das regras postas pelo indivduo, ou reconhecido espontaneamente por ele; a heteronomia passou a indicar as circunstncias de ser o homem necessariamente obrigado a obedecer a regras postas por outrem, pela vontade annima dos costumes ou a vontade institucionalizada dos rgos do Estado60.

Com essa ideia geral de que a adeso do homem ao direito se d pela adeso norma, externamente, esto criadas as condies, no plano jurdico, somados ao positivismo sociolgico de Comte, para o posterior desenvolvimento do positivismo jurdico, tpico a ser tratado no prximo captulo. O artigo foi fracionado em virtude de sua extenso. A segunda e ltima parte ser publicada na Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 1 Regio n 48 (julho/dezembro 2010).

58. KAUFMANN, A.; HASSEMER, W. (Organizadores). Introduo Filosofia do Direito e Teoria do Direito Contemporneas, traduo de Marcos Keel do original alemo Einfhrung in Rechtsphilosophie und Rechtstheorie der Gegenwart (1994). Fundao Gulbenkian, Lisboa, 2002, p. 99. 59. Ibid, p. 259. 60. REALE, Miguel. Filosofia do Direito, 17. ed., So Paulo: Saraiva, 1996, p. 656-657. No entanto, Reale entende que em Kant h coercitividade e no coercibilidade, propriamente, p. 662.

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