UNIVERSIDAD NACIONAL DEL COMAHUE

Facultad de Derecho y Ciencias Sociales

Teoría General del Derecho I.

UNIDAD I: Introducción al concepto de derecho. 1.4 Las preguntas persistentes del derecho.
Introducción a la controversia iusnaturalismo vs. positivismo. La controversia práctica luego de
la constitucionalización de derechos.
Juan Manuel Salgado

(Desgrabación revisada de las clases del 5 de abril del 2001 sobre el punto 4 de la unidad I del
programa de cátedra).

Lo que vamos a ver hoy es el punto 4 de la unidad I. Gran parte de la bibliografía de este
punto está en el libro Introducción al análisis del Derecho de Carlos Nino. Les adelanto que lo que
haremos en clase no será resumir la bibliografía, de modo que lo que está dicho en el libro yo no lo
voy a repetir y es mejor estudiarlo de allí. Lo que yo voy a tratar de dar es un marco adecuado al
programa para comprender mejor la lectura de la bibliografía. Con esto les quiero decir que ni la
asistencia a la clase ni la lectura de los apuntes o la desgrabación de clase suple la lectura de la
bibliografía. Son tareas complementarias.

Este punto que vamos a tratar hoy busca resumir en conceptos breves y por eso mismo
esquemáticos un poco del contenido de la Unidad I a los fines de la teoría general del derecho. Esta
unidad se agrega este año. Si ustedes miran los programas anteriores van a encontrar que empezaban
con la teoría del lenguaje que ahora está en la Unidad II. Lo que pretendemos con esta nueva unidad
introductoria es dar un pantallazo acerca de qué cosas se está hablando cuando después vemos las
cuestiones del lenguaje jurídico, de las teorías de las normas, de los conceptos y principios jurídicos
básicos, de la teoría de las fuentes y de la teoría de la interpretación. De modo de tener una idea, no
una idea completa porque eso se tiene al final de la carrera y a veces ni aún así, sino por lo menos unos
puntos más o menos claro de qué cosas estamos hablando cuando hablamos del derecho, de los juicios,
de los jueces, las normas, las leyes, etcétera.

Ustedes ya han visto en el punto 2 de esta unidad un resumen o una idea acerca de la práctica
diaria del derecho. Sobre todo la actividad de los abogados. Digamos que el derecho es algo mucho
más amplio porque en realidad es un conjunto de prácticas sociales que se realizan espontáneamente
sin necesidad de abogados o de jueces. Cuando por ejemplo los que manejan automóviles lo hacen por
su mano, los que compran algo lo pagan en ese momento o a medida que vencen las cuotas, los que
tienen trabajo en relación de dependencia saben que hay horarios que cumplir y habitualmente los
cumplen y también saben que periódicamente van a cobrar un sueldo y generalmente lo cobran. Esa es
la práctica real del derecho que realizamos todos. Los abogados aparecen cuando esas expectativas
cotidianas fallan, surge un conflicto y entonces se recurre a un funcionario del estado, llamado el juez
o el tribunal. Los jueces pueden ser de primera instancia o de segunda instancia, ante estos últimos se
apelan las decisiones de primera instancia, y se suelen denominar cámaras, integradas generalmente
por tres jueces. Pero a los fines de la teoría del derecho a todos los englobamos como funcionarios del
estado a los que se recurre para que resuelvan un conflicto. Y como históricamente la resolución de
esos conflictos y las formas de escuchar a una parte y la otra y ver las pruebas que tiene cada una han
traído aparejados una serie de problemas, esa actividad está sujeta a una cantidad de procedimientos y
fórmulas que la mayoría de las personas desconoce y cuya comprensión y dominio es el oficio de los
abogados.

A su vez estas prácticas de los abogados y los jueces están más o menos especializadas por
materias que constituyen las grandes divisiones de las leyes. Podemos decir a grandes rasgos: el
derecho público y el derecho privado. El derecho privado se refiere a la regulación de las relaciones
entre particulares y el derecho público a la regulación de las relaciones del estado con los particulares o
de los órganos del estado entre sí. Estoy repasando lo que ya se dio en clase. También vieron que esto
no es el único derecho posible y que ni siquiera ha existido de este modo desde el principio sino que es
el derecho de una tradición jurídica particular, europeo-occidental, que el Estado Argentino heredó, y
que no tiene más de tres o cuatro siglos, de modo que no ha sido siempre así ni es así en todo el mundo
y también puede cambiar y dejar de ser de esta manera. De hecho este esquema está cambiando
cuando los estados nacionales pierden soberanía. Por ejemplo en la Unión Europea, en donde los
estados constituyen un organismo supranacional capaz de dictar normas por encima de ellos pero sin
estructuras que ejerzan la fuerza, o lo que nos sucede en América al adherirnos a la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, por lo que el estado ya no es un ente soberano absoluto, en
términos jurídicos. Estas situaciones que se están dando ahora se reflejan en varios cambios
importantes de la práctica jurídica. Cambios que han sucedido en los últimos veinte años, cuestiones
que los abogados de la generación de ustedes van a tener que conocer y manejar bien y de las cuales
los que se recibieron conmigo o los que estudiaron en mi generación prácticamente no teníamos idea,
porque nosotros aprendimos un derecho de estado jurídicamente soberano y no un derecho en donde se
cruzan las normas estatales conjuntamente con las de órganos supranacionales y también las que
surgen de prácticas culturales diferentes, que es mucho más complejo pero a la vez más rico y en la
medida en que representa mejor las actividades reales de la gente, más democrático.

Volvamos al punto del programa que se refiere a iusnaturalismo versus positivismo jurídico.
¿Qué quiere decir ¨iusnaturalismo¨? El término ius significa derecho en latín de modo que
iusnaturalismo se refiere al derecho natural. Tenemos que ver entonces que es eso de un derecho
natural, opuesto a lo que se llama derecho positivo.

Ustedes recordarán que el derecho argentino es un derecho moderno. Con el término moderno
no me refiero a lo actual o contemporáneo sino al derecho de la edad moderna que comienza en los
siglos XVI y XVII en Europa. El derecho moderno tiene la característica de que es un derecho de
estado. Podemos decir que durante la edad media el estado, tal como lo conocemos hoy, en gran
medida no existió. Lo cual no quiere decir que no había derecho. La gente se relacionaba entre sí, tenía
normas y expectativas de las conductas de los otros, pero no era un derecho regido por el estado. Las
normas surgían de las costumbres, de los arbitrajes, de los pactos, de las decisiones organizadas de
distintas comunidades, y la sanción era generalmente la exclusión del grupo, porque no se daba el
monopolio de la fuerza que hoy caracteriza a los estados modernos. Todo ese conjunto de normas
sociales, muchas espontáneas, otras impuestas o venidas de la costumbre, la tradición o del extinto
imperio romano, que había sido lo más parecido a lo que después se llamó estado, empieza a unificarse
en un centro político que monopolizó el uso de la fuerza y que se denominó estado. Estado moderno o
estado nacional. Al principio se le llamó estado absolutista. Era una organización que centralizaba el
poder y que adquiría la característica de poseer supremacía en la producción de normas, lo que quiere
decir que las normas dictadas por el estado pasaban a ser superiores a las normas no estatales y que
éstas se subordinaban a las del estado. ¿Cuáles eran las demás normas? Por ejemplo las de los
contratos, las de las costumbres, las de los estatutos de una asociación, etc. No eran normas hechas por
el estado pero fueron subordinándose al derecho del estado. Ese proceso continuó hasta hoy.
Actualmente la mayor parte del derecho consiste en producción estatal, es decir en normas escritas y
generales que en un sentido amplio llamamos leyes, sean ordenanzas municipales, decretos,
resoluciones o leyes (propiamente dichas) del congreso nacional o de las legislaturas provinciales. A
todas les vamos a llamar legislación o ley (en sentido amplio). Estas leyes escritas se agrupan por las
materias que llamamos ramas del derecho. Hay una ley que es el código civil y hay un conjunto de
leyes civiles complementarias. Otra ley es el código de comercio. Existe una ley de contrato de
trabajo. Hay leyes que se llaman códigos procesales y que regulan los trámites y procedimientos ante
los tribunales. Con mayor jerarquía a estas leyes está la constitución nacional, a la que se deonomina
ley suprema. Todas estas son normas escritas hechas por órganos estatales, que tienen primacía sobre
las normas producidas por las personas o los grupos sociales. Esto es lo que caracteriza al derecho de
estado que es el derecho de la edad moderna.

Cuando ustedes estudien la materia derecho laboral, por ejemplo, les van a dar como primera
definición ¨es el conjunto de normas que regulan las relaciones entre trabajadores y empleadores¨. En
la ya vieja definición de Soler, el derecho penal ¨es el conjunto de normas dotadas de sanción
retributiva¨. Igualmente en derecho civil o comercial, lo primero que aparece en la definición es que el
derecho es un conjunto de normas. Estas normas son dictadas por el estado. A esto se le llama derecho
positivo. Los que sostienen que este es el único derecho que hay, el único derecho que rige, el único al
cual los jueces deben atender cuando resuelven un juicio ya que no hay otro, se llaman positivistas
jurídicos o iuspositivistas, porque para ellos todo el derecho consiste en este conjunto de normas
positivas (que quiere decir ¨puestas¨), entre las cuales las normas estatales tienen supremacía.

¿Y qué es el derecho natural que sostienen los iusnaturalistas y porqué tiene algún sentido
esta discusión entre iusnaturalistas y positivistas? Se trata de una discusión que ustedes van a ver de
distintos modos en toda la carrera, aunque no siempre con estos rótulos. En el centro de esta disputa
está el problema de la ley injusta. ¿Qué pasa cuando la ley del estado se nos presenta como
notoriamente injusta, cuando la ley escrita choca con la intuición de justicia de aquellos que deben
acatarla o aplicarla? ¿Qué sucede cuando esa ley de estado contraría principios morales sólidamente
aceptados, ya sea en una comunidad o al menos en aquellos que van a tomar decisiones relativas a esa
ley?

Los positivistas dicen, y ustedes en esta materia lo van a ver a través de Kelsen, que el
derecho es una cosa y la moral y la política son otra. El derecho es el derecho positivo y no hay otro
derecho. Puede ser injusto desde el punto de vista moral pero esa no es una cuestión que concierne a la
ciencia del derecho. De lo que se deduce que los jueces del estado sólo pueden aplicar el derecho del
estado, porque ese es el único derecho que hay. No pueden dejar de lado el derecho del estado porque
no existe otro derecho, ni aún en el supuesto de que íntimamente consideren que su aplicación a un
caso concreto sea injusta o arbitraria.

Los iusnaturalistas tienen muy distintas concepciones entre ellos pero podemos agruparlos en
una denominación común por la circunstancia de que afirman que hay casos en que el derecho de
estado no debe aplicarse, en que el derecho de estado no tiene supremacía y que en cambio deben
aplicarse normas superiores que tradicionalmente se llamaron derecho natural. Digo tradicionalmente
porque ustedes van a ver teorías más contemporáneas que plantean límites al derecho de estado sin
hablar de derecho natural. Pero lo que podemos decir que une, que les da una etiqueta común a los
iusnaturalistas, es que el derecho de estado tiene límites, límites jurídicos. No sólo límites
sociológicos, ya que eso lo sabe cualquier gobernante medianamente inteligente, que conoce que no
puede ordenar cualquier cosa que se le ocurra porque la gente se rebelaría. Pero lo que los
iusnaturalistas dicen es que también jurídicamente el derecho de estado tiene límites. O sea que puede
haber normas u órdenes del estado que, si son injustas, no constituyen derecho y los jueces, los propios
jueces del estado, no están obligados a aplicarlas ni los ciudadanos a seguirlas.

El problema así planteado parece más o menos fácil y el derecho natural se presenta como
más atractivo, porque uno puede decir, bueno, si la norma o la ley es injusta y todo el mundo está de
acuerdo, no se aplica. Pero resulta que los criterios de justicia y la valoración de lo que es justo o
injusto son bastante cambiantes y este juez puede decir que esta ley contraría el derecho natural y este
otro puede decir que no. No hay ningún código escrito de lo que es el derecho natural. Y la moralidad
de los distintos grupos sociales es diferente, de modo que lo que para algunos va a ser un derecho
natural ¨sagrado¨ como por ejemplo el derecho a la propiedad (tal como ha sido entendido por los
grupos más conservadores) para otros no tiene esa característica. Entonces, si el positivismo muestra
problemas, porque no da respuestas satisfactorias a la cuestión de la ley injusta, el iusnaturalismo
también tiene dificultades porque si bien el planteo parece atrayente, cuando lo queremos llevar a la
práctica se corre el peligro de que cada cual diga que el derecho es lo que le parece o se le ocurre. Los
positivistas han criticado a los iusnaturalistas con el argumento sensato de que no existe ningún
principio de derecho natural que haya sido reconocido por todos y que por lo tanto el derecho natural
es un envase vacío en donde cada uno pone su propia ideología.

De modo que el problema no es tan sencillo como parecía.

En la primera parte del libro Introducción al análisis del derecho, se pone un ejemplo que
teatraliza el debate que se dio en los juicios realizados en la ciudad de Nüremberg, al finalizar la
segunda guerra mundial. Entre 1933 y 1945 Alemania estuvo gobernada por un régimen político que
se conoció como ¨nacional-socialismo¨ o ¨nazismo¨ y que a partir de 1939 entró en guerra con otros
países de Europa. Ese régimen fue centralizando poderes cada vez más autoritarios y llegó a la
creación de campos de concentración y exterminio de la minoría judía que era muy numerosa tanto en
Alemania como en los territorios invadidos. Mediante un sistema organizado legalmente por el propio
estado los nazis mataron seis millones de personas pertenecientes al pueblo judío. Cuando terminó la
guerra en Europa con la derrota de ese régimen, los países vencedores crearon un tribunal internacional
para juzgar a los gobernantes que habían ordenado el holocausto, bajo el cargo de crímenes contra la
humanidad. La defensa de esos criminales dijo que ellos no habían violado ninguna ley puesto que se
habían regido por las leyes del estado alemán que era un estado reconocido internacionalmente, que
ellos habían cumplido entonces con el derecho positivo de un estado soberano y en consecuencia no se
les podía imputar un delito, porque el único derecho que regía las conductas de estas personas era un
derecho que consideraba legal todo lo que habían hecho. Es decir, la defensa de los criminales de
guerra expuso una teoría básicamente positivista: no hay nada por encima del derecho del estado y el
derecho del estado de estos señores no sólo no les prohibía hacer lo que hicieron sino que se los
ordenaba, entonces ellos no violaron ninguna norma jurídica y no se los podía condenar. Igualmente
el tribunal los condenó considerando que había ¨normas superiores¨ y que los crímenes cometidos
tenían tal magnitud que no podían pasar impunes para la humanidad y este era un argumento
iusnaturalista, puesto que condenaba acudiendo a normas que estaban por encima del estado.

Haciendo un aparte en el desarrollo del tema, y a fin de no presentar los hechos como un
cuento infantil en donde los buenos se distinguen de los malos, habría que hacer notar que de todos
modos el tribunal asentado en Nürember podría prestarse a las críticas que se formulan a todos los
juicios realizados por los vencedores, que sólo advierten los crímenes de los vencidos y en este caso –
por ejemplo- dejan de lado hechos como la destrucción de la población civil de las ciudades japonesas
de Hiroshima y Nagasaki cuando la guerra ya estaba prácticamente finalizada, con el objetivo no de
obtener una victoria militar ya casi lograda sino de advertir a otro aliado de los vencedores –la Unión
Soviética- acerca de la inmensa superioridad bélica norteameriacana que otorgaba la posesión de la
bomba atómica. Una solución actual a problemas de este tipo puede estar en la idea de un tribunal
internacional neutral para juzgar los delitos contra la humanidad, propuesta que ha dado lugar a un
reciente tratado. Pero ese es un tema que nos aleja del de la clase.

Vamos a hacer ahora un poco de historia de lo que se fue llamando derecho natural y de las
transformaciones que fue teniendo la idea de derecho natural, para ver cómo se llegó a esa conclusión
en Nüremberg y porqué el último punto de esta unidad dice ¨La controversia práctica luego de la
constitucionalización de los derechos¨.

Antes de que el derecho fuera exclusiva o primordialmente un derecho de estado, es decir,

antes de los siglos XVI, XVII y XVIII que fueron aquellos en donde en Europa se fueron concentrando
los poderes en los estados absolutos, el derecho natural era una fuente más del derecho. Cuando
hablamos de fuentes del derecho nos referimos a aquellos ¨lugares¨ (por así decirlo metafóricamente)
desde donde se produce el derecho, como pueden ser la costumbre, la jurisprudencia (o sea los fallos
de los tribunales) o las leyes u ordenanzas de gobierno. En el derecho medieval todas esas fuentes,
incluido el derecho natural, coexistían en un pie de igualdad y los conflictos se solucionaban mediante
la aplicación a veces de la ley del gobierno, otras veces mediante las costumbre y otras mediante la
apelación al derecho natural. Por ejemplo, si bien temporalmente fueron hechos posteriores a este
período, solía suceder que durante la colonización de América, en España se establecía una ley y los
cabildos de algunas ciudades americanas la devolvían diciendo ¨se acata pero no se cumple¨. Hoy, con
nuestra actual concepción del derecho, esa afirmación parece una contradicción en sus propios
términos, una frase sin sentido. ¿Cómo podría ¨acatarse¨ una ley si no es cumpliéndola? Lo que
entonces se quería decir era que no desconocían la autoridad del rey o del Consejo de Indias (de allí
que se ¨acatara¨) pero que la ley era inaplicable en el lugar por ir contra las costumbres o realidades
locales. En la misma España aquella frase había sido utilizada en ocasiones por los vascos en relación
a las ordenanzas o leyes reales que contradecían las tradiciones o costumbres del país vasco. De modo
que, antes de la consolidación de los estados, la autoridad pública era sólo una fuente más del derecho,
muchas veces con menor jerarquía que otras. Entre estas otras fuentes estaba el derecho natural. ¿A
qué se llamaba derecho natural en esa época? Era algo que venía descripto por Aristóteles como
aquellas normas que se aplicaban en todos los pueblos, también se le llamó derecho de gentes, en una
de las acepciones en que fue usado este término. Era el derecho que estaba en todas partes. Un
conjunto limitado de normas que se observaba que todos o casi todos los pueblos o culturas conocidas
las cumplían. Otro tipo de normas como por ejemplo las que ordenaban la educación, la sucesión de
los bienes por causa de muerte, la mayoría de edad, la compraventa o la propiedad territorial, podían
ser completamente diversas de una cultura a otra. Pero aparentemente había normas que existían en la
mayoría de las culturas conocidas. No matarse sin motivo entre miembros de la misma comunidad, no
robar, respetar y ayudar a los ancianos, etc. Como se cumplía en todas partes eso parecía ser un
derecho ¨natural¨ y se lo encontraba por simple observación o descripción de las reglas de convivencia
de los distintos pueblos.
 Cuando se inicia la edad moderna y comienza el proceso de concentración de la producción
de normas en los estados aparece una nueva idea de derecho natural con los escritores y filósofos del
siglo XVII. Grocio, Hobbes, Pufendorf, no tienen una concepción de derecho natural como aquel que
se aplica en todos los pueblos, sino que el derecho natural es el que se extrae de los principios de la
razón humana. Se deduce el derecho natural del mismo modo que los principios de la geometría, de la
capacidad racional de los seres humanos, no de las costumbres o de las tradiciones. En el libro
Introducción al análisis del derecho, Nino dice que los iusnaturalistas sostienen que por encima del
derecho positivo hay un conjunto de normas racionales válidas para todas partes y en todas las épocas.
Nino se está refiriendo aquí al derecho natural racional entendido como aparece con la modernidad.

Acá me preguntan si derecho natural es lo mismo que derecho universal. Es así. En las dos
concepciones el derecho natural es universal, pero en el primer caso, lo es empíricamente, porque se da
así, no porque haya una necesidad. Sería lo que los lógicos llaman una universalidad contingente,
como por ejemplo decir que todos los seres humanos miden menos de 2,80 metros. No hay nada que
implique que deba ser así, podría incluso haber una persona que fuera más alta, pero sin embargo no la
hay. En cambio el derecho natural racional es universal porque la razón humana es universal. Así
como no puede concebirse otra cosa distinta a que la suma de los ángulos interiores de un triángulo sea
igual a dos rectos, los principios del derecho natural racional –según sus sostenedores- son válidos
necesariamente porque todos los seres humanos comparten una misma racionalidad. Por eso además se
trata de un derecho natural inmutable, es decir que no puede cambiar, a diferencia de lo que pensaba
Aristóteles que no desechaba esa posibilidad ya que las costumbres de los diferentes pueblos podían
transformarse con el tiempo. En algunos casos los escritores de los siglos XVII y XVIII desarrollaron
esta idea de derecho natural racional en forma sumamente detallista, incluso elaborando lo que
correspondería a un código de leyes racionales dictadas por la razón humana. Ellos partían de la
igualdad del género humano y de una idea de libertad absoluta en un estado de naturaleza, al que se le
ponía fin mediante un contrato racional que establecía las leyes de constitución del estado, necesarias
para garantizar la convivencia. Con esta elaboración se oponían generalmente al derecho vigente de los
estados monárquicos absolutos, plagado de desigualdades y discriminaciones arbitrarias, y señalaban
cual debía ser el derecho de estados construidos racionalmente afirmando sobre todo las pretensiones e
intereses de una clase social en ascenso en esa época, que era la burguesía. De modo que lo que ellos
llamaban ¨derechos naturales de la razón humana¨ eran los principios morales básicos de la sociedad
burguesa ideal, que afirmaban la naturalidad de la igualdad en relación al estado y de los derechos de
propiedad y libre contratación.

Posteriormente, en algunos casos mediante una revolución, como en Inglaterra y Francia, y

en otros a través de una sustitución de gobiernos mas o menos gradual, la burguesía –ese estamento
social integrado por comerciantes, banqueros e industriales- fue constituyéndose como clase
hegemónica, ejerciendo el poder e imponiendo sus leyes como leyes del estado. El ejemplo más claro
es Francia, en donde con posterioridad a la revolución de 1789 se produjo un gran cambio en todos los
órdenes de la legislación y a principios del siglo XIX se dictaron el código civil, el código penal, los
códigos de procedimientos y las demás leyes de organización del estado, respondiendo a los mismos
principios ideológicos que anteriormente habían sostenido los filósofos del derecho natural racional.
Pero una vez que se dictaron estas leyes el iusnaturalismo racional, que había sido una ideología de la
burguesía, no servía más como principio opositor porque los gobiernos ya no estaban en manos de los
reyes y sus cortes. Entonces una vez que la nueva legislación se fue consolidando en el estado, la
ideología legal predominante pasó a ser el positivismo jurídico. No obstante, otras ideas de derecho
natural se mantuvieron en grupos opositores al nuevo orden burgués. Los conservadores monárquicos
desplazados y uno de sus principales apoyos, la Iglesia Católica, sostenían que las jerarquías sociales
tradicionales (incluída la autoridad paterna en la familia) eran naturales. Por otra parte, la naciente
clase obrera, excluída por la burguesía, reclamaba una nueva legalidad fundada en la justicia y
solidaridad humanas, a través de los movimientos socialistas de la primera mitad del siglo XIX en
Europa. Los levantamientos obreros de esa época (1830, 1848), si bien no se referían expresamente al
derecho natural invocaban principios morales superiores y opuestos a los de la legislación positiva del
estado.

Pero aparte de estos dos grupos, que en los ámbitos de la magistratura y las universidades
tenían escasa representatividad (especialmente la ideología socialista), la gran mayoría de la práctica
jurídica terminó siendo totalmente positivista hacia fines del siglo XIX, es decir que para esa época el
derecho ya se identificaba con las normas emanadas de órganos estatales. O sea que el derecho civil,
penal, comercial, administrativo, etc., estaba constituído por leyes del estado y la jurisprudencia de los
tribunales estatales. Incluso, como aún sucede, juristas que en lo teórico afirmaban la existencia de
principios de derecho natural, cuando enseñaban derecho se referían exclusivamente al derecho
positivo. El derecho natural quedó como una abstracción metafísica, pero la práctica jurídica era –y
todavía sigue siendo- eminentemente positivista.

Hans Kelsen, un jurista austríaco de enorme influencia en toda Europa continental, en el

primer cuarto del siglo XX le dio fundamentos y coherencia teórica a esta práctica positivista al
afirmar que la ciencia del derecho debía ser pura, es decir que tenía que separarse totalmente de la
moral y de la política. A partir de la sólida formulación kelseniana el positivismo parecía haber
triunfado definitivamente en el derecho moderno.

Sin embargo el problema se suscitó con el advenimiento del estado nazi y sus
consecuencias posteriores. No sólo cuando hubo que juzgar a los jerarcas del sistema, como en el
tribunal de Nüremberg, sino en numerosos casos posteriores a 1945 en donde se acusó y condenó a
funcionarios menores del régimen nazi o a delatores. Muchos autores que hasta ese momento habían
sido positivistas o educados en esa tradición cambiaron de postura por considerar que el positivismo
había desarmado teóricamente a los juristas alemanes frente al nazismo, puesto que aún cuando los
jueces y abogados podían haber tenido cierta intuición moral de que ese derecho era injusto, estaban
tan entrenados en la ideología positivista que no concebieron la posibilidad de dejar de lado el derecho
de estado apelando a principios morales de mayor jerarquía. Con este renacer del iusnaturalismo al
finalizar la guerra hubo varias condenas por parte de los nuevos tribunales alemanes a funcionarios y a
colaboradores nazis, invocando principios morales universales, pese a que las acciones que se
imputaban a estas personas no habían sido ilegales de acuerdo a las leyes del estado alemán vigentes a
la época de su realización.

Podemos ver aquí de un modo claro, que la polémica iusnaturalismo vs. positivismo no trata
sólo de una discusión teórica puesto que muchas veces, sean casos límites o momentos especialmente
críticos de la historia, la posición que se adopte determina la decisión en un sentido o en otro.
Determina que se aplique la ley o que no se aplique. Por eso les decía al principio, haciendo una
formulación muy esquemática, que la polémica consiste en la posición que se adopta frente a la ley
injusta. Consiste en las relaciones entre el derecho y la moral. Si el derecho no tiene una relación
necesaria con la moral, si la ciencia del derecho debe distanciarse de la moral, si la evaluación de la
justicia o injusticia de la ley es ajena a la tarea del jurista porque el único derecho es el derecho
positivo, el derecho de estado, ese es el que los juristas y jueces deben aplicar. Si en cambio se
considera que la moral es una especie de tribunal superior al derecho positivo el problema de la ley
injusta se resuelve en el sentido de invalidez de la ley y los jueces no deben aplicarla.

En general ninguna de las distintas variantes de iusnaturalismo fue nunca tan lejos como
para decir que el derecho positivo no tiene ninguna importancia y lo que hay que aplicar son los
principios morales. Habitualmente es el derecho positivo el que se aplica en la mayor parte de las
decisiones. Pero sucede que hay casos límites en donde se tocan los principios morales, ya sea los de
una comunidad o los del grupo social al que pertenece el juez o el intérprete de la ley, y allí es cuando
se plantea esta cuestión.

¿Porqué el punto final del programa dice: ¨La controversia práctica luego de la
constitucionalización de derechos¨?

Este es un aspecto que hace al derecho positivo europeo posterior a la segunda guerra
mundial y que a muchos autores les ha hecho pensar que en realidad hoy la controversia
iusnaturalismo vs. positivismo no tiene demasiada importancia. ¿Porqué? En Europa, hasta 1945 si
bien algunas constituciones establecían derechos no existía la posibilidad jurídica de que los jueces
invalidaran una ley diciendo que contrariaba la constitución. Los jueces no estaban autorizados a
declarar la inconstitucionalidad de las leyes. Este es un problema que se conoce como el del control
judicial de constitucionalidad. Ustedes saben que los países organizados mediante una constitución
tienen a esta constitución como su ley suprema y que por debajo de la constitución están las leyes del
parlamento que deben ajustarse a aquella. ¿Pero que pasa si esas leyes contradicen la constitución?
Hasta 1945, en Europa continental, tales leyes seguían siendo válidas, porque la idea era que el
parlamento representaba la voluntad general en donde residía la soberanía y por encima de ella no
podía haber ningún poder superior. De modo que lo que en realidad sucedía era que la constitución
sólo tenía supremacía si el parlamento lo admitía ya que sus leyes nunca podían ser declaradas
inválidas, aunque teóricamente se afirmara que eran de inferior jerarquía a la constitución. Así el
régimen nazi probó que los derechos establecidos constitucionalmente podían ser ¨letra muerta¨ o sea
que podían estar en la constitución pero que no había ningún poder legalmente establecido que los
hiciera cumplir. Con posterioridad a la segunda guerra mundial, en el derecho positivo de Europa
continental se modificaron las constituciones y se constitucionalizaron los derechos individuales.
Aquellos derechos que los iusnaturalistas decían que eran derechos naturales pasaron a ser parte de la
constitución. Del mismo modo, a nivel internacional, en el año 1948 las Naciones Unidas producen la
Declaración Universal de los Derechos Humanos, que incorpora a un texto positivo, escrito, los
¨derechos naturales¨ más reconocidos. Entonces el derecho a la vida, a la libertad, a la propiedad, a la
libre expresión, etc., todos los derechos que los clásicos del iusnaturalismo decían que eran derechos
naturales pasaron a formar parte de la constitución, o sea del derecho positivo. Además se crearon
tribunales constitucionales con autoridad para juzgar la constitucionalidad de las leyes e invalidarlas si
no respetaban esos derechos. De modo que a partir de entonces podía omitirse el cumplimiento de las
leyes notoriamente injustas sin dejar de aplicar el derecho positivo, porque tales leyes eran violatorias
del sistema jerárquico del derecho estatal.

En nuestro país la historia de la controversia iusnaturalismo vs. positivismo es algo

diferente, puesto que tuvo mucho menos importancia práctica, ya que la constitución (que en gran
parte tomó como modelo a la constitución norteamericana) estableció unos derechos y garantías a los
que las leyes debían ajustarse y nuestra tradición incorporó desde el principio lo que se llama control
difuso de constitucionalidad, que permite que cualquier juez, nacional o provincial, pueda declarar la
inconstitucionalidad de una ley. En consecuencia los jueces que consideraron que una ley violaba
aquel catálogo de derechos no apelaron al argumento del derecho natural sino que dejaban de aplicar la
ley declarándola inconstitucional.

A partir de 1945 ese mismo tipo de argumento fue utilizado en Europa por los tribunales
constitucionales. En consecuencia si se considera que una ley viola determinados principios, como el
derecho a la vida, a la libertad, a la procreación, a la educación de los hijos, etc., que están en las
constituciones, los jueces invalidan la ley sin necesidad de decir que se aplica el derecho natural, les
basta con fundamentarse en la violaciòn de la constitución. De manera que al incluirse los derechos
naturales con jerarquía constitucional dentro del derecho positivo, la polémica perdió gran parte de la
importancia práctica que tenía, puesto que tanto los positivistas como los iusnaturalistas, si se
encuentran ahora con una ley que viola derechos que están en la constitución, la van a declarar
inválida. Como la constitución plantea los principios mediante una redacción muy amplia, el problema
de la ley injusta ya no se resuelve derogándola por apelación al derecho natural sino mediante su
declaración de inconstitucionalidad. Dado que la constitución es parte del derecho positivo, los
positivistas están de acuerdo con la inaplicabilidad de la ley que no se ajusta a ella. Como además en la
constitución están establecidos los derechos naturales, los iusnaturalistas consideran que su supremacía
es la supremacía del derecho natural, de modo que en la práctica ambos van a concluir en decisiones
similares, aunque tal vez con diferentes fundamentos.

Así resulta que en un amplio campo de conflictos jurídicos existentes en torno a la

aplicación de leyes controvertidas, a partir de la segunda mitad del siglo XX la polémica perdió gran
parte de su relevancia práctica con la constitucionalización de los derechos y con el control judicial de
constitucionalidad.

¿Esto quiere decir que la polémica iusnaturalismo vs. positivismo concluyó totalmente y es
cosa del pasado? Creo que es aventurado afirmarlo porque en el fondo lo que la discusión expresaba
era la oposición que muchas veces se da entre las leyes del estado, que son más rígidas y difíciles de
modificar, y las prácticas sociales, las costumbres y las valoraciones de la gente. De manera que
incluso leyes que pueden adaptarse bien con la moral social en un momento determinado, por el
cambio de la vida cotidiana con el tiempo pueden pasar a ser consideradas injustas, anticuadas o
retrógradas.

Aquí volvemos entonces a encontrar el tema de los límites de la autoridad normativa del
estado. Esta cuestión la vamos a ver especialmente en Teoría II, con la problemática de los derechos
humanos, pero aquí adelantamos algunos aspectos en donde con nuevo vocabulario reaparece la vieja
polémica, es decir si hay normas o criterios jurídicos superiores a los del derecho positivo, ante los
cuales éste debe ceder. Entonces vamos a ver la teoría de la justicia de John Rawls, que pone a la
objeción de conciencia y a la desobediencia civil como ejemplos de límites al derecho positivo.
También vamos a encontrarnos con los problemas de derecho y género en donde aparece que el
derecho de estado no respeta el principio de igualdad ya que no es neutral en relación a varones y
mujeres sino que incorpora mayoritariamente valores y criterios masculinos. Y también vamos a ver
cuestiones de gran importancia práctica relacionadas con la diversidad cultural, reconocida como un
valor en la constitución reformada en 1994, de las que surge que el derecho de estado tal como lo
conocemos tampoco es neutral en su relación con las distintas culturas puesto que acarrea principios,
técnicas y procedimientos de la cultura dominante o hegemónica y suprime y margina la moral,
costumbres y prácticas sociales de las culturas originarias de los pueblos indígenas.
 En todas estas cuestiones, con otros términos, vuelve a aparecer la contradicción entre las
normas estatales por un lado y las normas emanadas de la interacción social por el otro, que fue la que
animó la polémica positivismo vs. iusnaturalismo.

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