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A norma incriminadora no um ente meramente abstrato e neutro, sem qualquer vnculo com a tradio, mas o produto das relaes

s de interesses que se manifestam no processo de sua elaborao. Com Juarez Tavares podemos constatar que, tragicamente, a atividade legislativa no segue critrios, de modo que a criao de normas se traduz como evento do jogo de poder - e no, como hodiernamente se fala, a consagrao do interesse geral. Indispensvel, destarte, estabelecer princpios de limitao aptos a funcionar como critrios de seleo de crimes e respectiva sano. Anselm von Feuerbach foi um dos primeiros a construir um conceito material de delito, afirmando que a interveno penal s seria legtima quando houvesse leso a direito subjetivo de outrem. Contudo, a contribuio de Feuerbach no conseguiu explicar os crimes de ndole coletiva - como aqueles contra o sentimento religioso e os costumes. Birnbaum faz ento uma reformulao, aduzindo que delito , na verdade, leso a um bem necessrio vida em sociedade e juridicamente protegido, permanecendo intacto o direito subjetivo do seu titular. Esse bens estariam pr-dados pela natureza, mas como caberia ao prprio Estado a escolha do que mereceria proteo jurdica no se limitou o seu pode de forma consistente. Apropriando-se dos postulados positivistas, Karl Binding esvaziou todo contedo material do conceito de delito e desenvolveu um modelo formal, segundo o qual bastaria a declarao legal de que uma situao merece proteo para que seu objeto se tornasse um bem. Contrariando essa concepo, que poderia desaguar no autoritarismo, Franz von Liszt postulou que bem jurdico um interesse humano, reconhecido e tutelado pelo Direito Penal, no estando atrelado a uma opo discricionria do Estado. J com o neokantismo, tendo por expoente Richard Honig, o bem jurdico foi considerado apenas um princpio interpretativo para identificar a teleologia ("ratio legis") do preceito incriminador. Perdeu, pois, sua funo garantista de limitao da fora punitiva. Num contexto que urgia por direitos humanos aps a Segunda Guerra, Hans Welzel rematerializou a teoria do delito e atribui dupla funo ao Direito Penal: o reforo dos valores tico-sociais e a proteo de bens jurdicos, senda a primeira mais importante que a segunda. Isso porque o Direito Penal, para ser eficaz, deveria se orientar mais ao desvalor da ao (aktunwert) do que ao desvalor do resultado (erfolgsunwert). No definiu, todavia, o que e quem decide o que seja socialmente relevante, abrindo-se margem, por exemplo, para a criminalizao do homossexualismo, como ocorria na Alemanha. Diante da incapacidade de uma formulao positiva de quais bens seriam penalmente relevantes, Roxin desenvolve um modelo de legitimidade negativa com a inteno de fazer exatamente o contrrio: determinar quais condutas no deveriam ser tipificadas por no agredirem o livre desenvolvimento do indivduo. Assim, so ilegtimas aquelas criminalizaes de autoleses ou autoexposio a risco; as que atentem contra os direitos humanos; as da mera violao de preceitos morais ou de sentimentos; as que apenas delimitam a finalidade da lei; assim como as leis dotadas de eficcia meramente simblica.

Conclui-se, com Hassemer, que proibir um comportamento sob ameaa de punio sem estar amparado na proteo de um bem jurdico viver um terror estatal.