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O Impacto do Novo Cdigo Civil no Regime de Bens do Casamento

Um importante aspecto do Novo Cdigo Civil, ainda pouco discutido nos meios acadmicos, merece a nossa redobrada ateno, por seus reflexos diretos na vida das pessoas casadas, ou que pretendam contrair matrimnio. Como se sabe, segundo o sistema do Cdigo de 1916, os nubentes tm, sua disposio, quatro regimes de bens, podendo livremente escolh-los, por meio do pacto antenupcial, e desde que no haja causa para a imposio do regime legal de separao obrigatria (art. 258, pargrafo nico, CC-16). Esses regimes, de todos conhecidos, so os de: comunho universal, comunho parcial, dotal, e separao absoluta. Afastada a aplicabilidade social do regime dotal, que no mais corresponde aos atuais anseios da sociedade brasileira, temos a subsistncia dos outros trs, sendo que, em geral, as partes no cuidam de escolher previamente um regime, oportunizando a incidncia da regra legal supletiva do art. 258 do Cdigo Bevilqua (com redao determinada pela Lei n. 6515/77), referente ao regime da comunho parcial. A partir do casamento, pois, firma-se a imutabilidade do regime escolhido, nos termos do art. 230 do CC. O que se disse at aqui no novidade. O Cdigo Civil de 2002, por sua vez, ao disciplinar o direito patrimonial no casamento, alterou profundamente determinadas regras, historicamente assentadas em nosso cenrio jurdico nacional. Revogou, por exemplo, as normas do regime dotal (o que j no era sem tempo!), adotando uma nova modalidade de regime, que passaria a coexistir com os demais, o denominado regime de participao final nos aqestos (arts. 1672 a 1686). Comentando este novo instituto, SILVIO DE SALVO VENOSA, com absoluta propriedade, pondera que: muito provvel que esse regime no se adapte ao gosto de nossa sociedade. Por si s verifica-se que se trata de estrutura complexa, disciplinada por nada menos do que 15 artigos, com inmeras particularidades. No se destina, evidentemente, grande maioria da populao brasileira, de baixa renda e de pouca cultura. No bastasse isso, embora no seja dado ao jurista raciocinar sobre fraudes, esse regime fica sujeito a vicissitudes e abrir campo vasto ao cnjuge de m f. (Direito Civil Direito de Famlia, 3. ed.. So Paulo: Atlas, 2003, pg. 191). Neste novo regime, cada cnjuge possui patrimnio prprio (como no regime da separao), cabendo, todavia, poca da dissoluo da sociedade conjugal, direito metade dos bens adquiridos pelo casal, a ttulo oneroso, na constncia do casamento (art. 1672). Embora se assemelhe com o regime da comunho parcial, no h identidade, uma vez que, neste ltimo, entram tambm na comunho os bens adquiridos por apenas um dos cnjuges, e, da mesma forma, determinados valores, havidos por fato eventual (a exemplo do dinheiro proveniente de loteria). No regime de participao final, por sua vez, apenas os bens adquiridos a ttulo oneroso, por ambos os cnjuges, sero partilhados, quando da dissoluo da sociedade, permanecendo, no patrimnio pessoal de cada um, todos os outros bens que cada cnjuge, separadamente, possua ao casar, ou aqueles por ele adquiridos, a qualquer ttulo, no curso do casamento. Uma outra modificao legislativa chama ainda a nossa ateno.

Subvertendo o tradicional princpio da imutabilidade do regime de bens, o Cdigo de 2002, em seu art. 1639, 2, admite a alterao do regime, no curso do casamento, mediante autorizao judicial, em pedido motivado de ambos os cnjuges, apurada a procedncia das razes invocadas, e ressalvados os direitos de terceiros. No cabendo aqui a anlise pormenorizada deste dispositivo, ressaltamos apenas que tal pleito dever ser formulado no bojo de procedimento de jurisdio graciosa, com a necessria interveno do Ministrio Pblico, a fim de que o juiz da Vara de Famlia avalie a convenincia e a razoabilidade da mudana, que se efetivar mediante a concesso de alvar de autorizao, seguindo-se a necessria expedio de mandado de averbao. Entretanto, feitas tais ponderaes, uma indagao se impe: tero direito alterao de regime as pessoas casadas antes do Cdigo de 2002? Essa indagao reveste-se ainda de maior importncia, quando consideramos o princpio da irretroatividade das leis1, e, sobretudo, o fato de o prprio Cdigo Novo estabelecer, em seu art. 2.039, que: o regime de bens nos casamentos celebrados na vigncia do Cdigo Civil anterior, Lei n. 3.071, de 1 Janeiro de 1916, por ele estabelecido. (grifos nossos) Uma primeira interpretao conduz-nos concluso de que os matrimnios contrados na vigncia do Cdigo de 1916 no admitiriam a incidncia da lei nova, razo por que esses consortes no poderiam pleitear a modificao do regime. No concordamos, todavia, com este entendimento. Em nossa opinio, o regime de bens consiste em uma instituio patrimonial de eficcia continuada, gerando efeitos durante todo o tempo de subsistncia da sociedade conjugal, at a sua dissoluo. Dessa forma, mesmo casados antes de 11 de janeiro de 2002 data da entrada em vigor do Novo Cdigo -, os cnjuges poderiam pleitear a modificao do regime, eis que os seus efeitos jurdico-patrimoniais adentrariam a incidncia do novo diploma, submetendo-se s suas normas. Raciocnio contrrio coroaria a injustia de admitir a modificao do regime de bens de pessoas que se uniram matrimonialmente um dia aps a vigncia da lei, negandose o mesmo direito aos casais que hajam se unido um dia antes. Todas essas ponderaes, entretanto, devero aguardar o posicionamento da jurisprudncia ptria, e, inclusive, do nosso Tribunal de Justia, que, com certeza, ser chamado a dirimir freqentes controvrsias ocorridas em nosso Estado.
Pablo Stolze Gagliano Juiz de Direito Professor de Direito Civil da Faculdade de Direito da UFBA, da EMAB e do Curso JusPodivm.

Sobre o conflito intertemporal de normas, cf. o nosso Novo Curso de Direito Civil Parte Geral, vol. I, Ed. Saraiva, segunda edio, 2003, cap. III, item 3.