Controladas, coligadas e o Direito Tributrio

Trsis Nametala Sarlo Jorge Valor Econmico 09/12/2008 A definio dos conceitos societrios de controladoras, controladas e coligadas dentro do direito societrio j , por si s, uma questo relevante se levado em conta o que dispe o to citado artigo 110 do Cdigo Tributrio Nacional (CTN). Uma vez estabelecido o conceito societrio de controladora, controlada e coligada, ser defeso ao direito tributrio requalificar tal conceito ou fazer nele inseridas situaes no contempladas pela tipologia legal societria. A Lei das Sociedades Annimas entabula, em seu artigo 243, pargrafo 2, o conceito de controlada: considera-se controlada a sociedade na qual a controladora, diretamente ou atravs de outras controladas, titular de direitos de scio que lhe assegurem, de modo permanente, preponderncia nas deliberaes sociais e o poder de eleger a maioria dos administradores. Assim, de acordo com Tavares Borba, a sociedade que, de forma direta ou indireta, tem o poder de conduzir uma outra sociedade, ter nesta uma controlada, ainda que no exera de fato esse poder. Conforme observa o referido autor, a tipificao de controle para a pessoa fsica e para a pessoa jurdica varia. Segundo ele, a distino inspira-se na constatao de que uma sociedade, considerado o profissionalismo que rege sua atuao, no poder deixar de exercer o poder de que dispe. E assevera ainda mais, ou seja, que a eventual omisso no excluir nem reduzir as suas responsabilidades e deveres, sem prejuzo de um igual comprometimento daquele que eventualmente for o efetivo agente de controle, muito embora reconhea o autor que esse poder, todavia, se no envolver o controle majoritrio, que se afirma por si mesmo, depender de um exerccio efetivo. O mesmo artigo 243, em seu pargrafo 1, explicita o que vem a ser empresa coligada. Ainda segundo Tavares Borba, h sociedades que, embora no sujeitas ao controle, encontram-se a outras ligadas em virtude da relao de participao entre elas existentes. Quando, consideradas duas sociedades, uma detenha 10% ou mais do capital da outra, essas companhias sero consideradas coligadas. Assim, a coligao que seja correspondente a um nvel de participao igual ou superior a 10% - desde que essa participao seja incapaz de conduzir ao controle, haja vista a possibilidade de controlar-se uma companhia (controle minoritrio) com 10% do capital -, ou ainda a uma participao inferior, deve ser objeto de uma anlise cautelosa pelos rgos competentes. Comentando o referido artigo 243, assim se posiciona Modesto Carvalhosa: a lei no faz qualquer distino entre aes com e sem direito de voto para caracterizar o regime de controle e de coligao. Assim, para que se configure a coligao, so consideradas tanto as ordinrias como as preferenciais. Por outro lado, para caracterizar o controle, considera apenas as aes votantes.

Quanto ao conceito de coligao, embora haja discusses, como adverte Carvalhosa, sua distino parta o conceito de controladora-controlada bastante clara. Uma vez estabelecida a essncia da figura tipolgica societria do que vem a ser controladora e, conseqentemente, controlada e coligada, de se rechaar qualquer tentativa da legislao tributria de - seja contornando, superando ou, o que mais comum, alterando tais conceitos - estabelecer obrigaes tributrias, sejam principais, sejam as chamadas secundrias (na verdade, deveres instrumentais). Diante de tais assertivas, algumas determinaes da legislao tributria demonstram-se rritas e, dentre tantas, podemos citar algumas. Uma delas, sem dvida, aquela que nega a possibilidade de certido negativa de dbitos (CNDs) para uma determinada sociedade empresarial que estiver coligada com outra que tenha dbitos, por exemplo, na Receita Federal do Brasil ou j inscritos na Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN), ou ainda perante algum outra autarquia. Alm, evidentemente, de desconsiderar o princpio multisecular da personalidade da pessoa jurdica, responsabilizada por dbitos de outrem que no tm ingerncia nos negcios daquela. querer - por obra de um instrumento que no tem tal aptido, como a lei tributria - transformar uma coligada em controlada, partindo da premissa de que uma (a que solicita a CND) possui ingerncia e, portanto responsabilidade em relao outra (a que est em situao de dbito). Assim que o respeito segurana jurdica, princpio de nosso ordenamento jurdico, bem como expressa letra do artigo 110 do Cdigo Tributrio Nacional, no pode a administrao tributria, ainda que em lei amparada, partir de premissas no aceitas pela legislao societria. Trsis Nametala Sarlo Jorge procurador federal da Advocacia-Geral da Unio (AGU) e professor do LLM em direito do Ibmec no Rio de Janeiro Este artigo reflete as opinies do autor, e no do jornal Valor Econmico. O jornal no se responsabiliza e nem pode ser responsabilizado pelas informaes acima ou por prejuzos de qualquer natureza em decorrncia do uso dessas informaes