Alexy à Brasileira ou a Teoria da Katchanga (disponível em www.direitosfundamentais.

net) por George Marmelstein Juiz Federal e Professor de Direito Constitucional Na semana passada, viajei para Floripa para ministrar minha aula no módulo de direito constitucional na magis! "pós as aulas, dei uma volta pela cidade com alguns ju#zes federais $ue participaram do curso e, atrav%s deles, ouvi a seguinte anedota& 'm rico senhor chega a um cassino e senta(se sozinho em uma mesa no canto do sal)o principal! * dono do cassino, perce+endo $ue a$uela seria uma ótima oportunidade de tirar um pouco do dinheiro do homem rico, perguntou se ele n)o desejaria jogar! ( ,emos roleta, +lac-jac-, te.as holden/ e o $ue mais lhe interessar, disse o dono do Cassino! ( Nada disso me interessa, respondeu o cliente! 0ó jogo a 1atchanga! * dono do cassino perguntou para todos os crupi2s l3 presentes se algum deles conhecia a tal da 1atchanga! Nada! Ningu%m sa+ia $ue dia+o de jogo era a$uele! nt)o, o dono do cassino teve uma id%ia! Disse para os melhores crupi2s jogarem a tal da 1atchanga com o cliente mesmo sem conhecer as regras para tentar entender o jogo e assim $ue eles dominassem as t%cnicas +3sicas, tentariam e.trair o m3.imo de dinheiro poss#vel da$uele 4pote do ouro5! assim foi feito! Na primeira m)o, o cliente deu as cartas e, do nada, gritou& 41atchanga65 todo o dinheiro $ue estava na mesa! Na segunda m)o, a mesma coisa! 1atchanga6 mesa! "ssim foi durante a noite toda! 0empre o rico senhor dava o seu grito de 1atchanga e ficava com o dinheiro dos incr%dulos e confusos crupi2s! De repente, um dos crupi2s teve uma id%ia! 0eria mais r3pido do $ue o homem rico! "ssim $ue as cartas foram distri+u#das, o crupi2 rapidamente gritou com ar de superioridade& 41atchanga65 J3 ia pegar o dinheiro da mesa $uando o homem rico, com uma voz mansa mas segura, disse& 4 spere a#! u tenho uma 1atchanga 7eal65! mais uma vez levou todo o dinheiro da mesa8 "o ouvir essa piada, lem+rei imediatamente do o+a(o+a constitucional $ue a pr3tica jur#dica +rasileira adotou a partir das id%ias de "le.9! Como % do costume +rasileiro, a teoria dos princ#pios de "le.9 foi, em grande levou

novamente o cliente limpou a

$ue o sopesamento deve ser +em fundamentado. vigora a teoria da 1atchanga. a pondera<)o ou sopesamento :ou ainda proporcionalidade em sentido estrito.ist2ncia da colis)o de direitos fundamentais e a sua conse$>ente relativiza<)o.9 j3 fazem parte do discurso judicial! * pro+lema todo % $ue n)o se costuma enfatizar ade$uadamente o Bltimo item. % uma t%cnica indispens3vel= :d. j3 e. mandamentos de otimiza<)o $ue devem ser efetivados ao m3. demonstrando $ue as id%ias +3sicas de "le. dentro das possi+ilidades f3ticas e jur#dicas $ue surjam concretamente= :+. a id%ia de $ue os direitos fundamentais possuem. em segundo lugar. mas n)o menos importante. calcado em uma sólida e o+jetiva argumenta<)o jur#dica.9! "le.F. a sa+er.imo.plicar os motivos! Eirg#lio "fonso da 0ilva conseguiu captar +em esse fenFmeno no seu te. +em sinteticamente. utilizando do prete. % fre$>ente a ocorr2ncia de colis?es entre os princ#pios $ue. na hora do pega pra capar. acarretar3 restri<?es rec#procas entre essas normas :da# a relativiza<)o dos direitos fundamentais. = :c.plicar. simplesmente invalidou o ato normativo $uestionado sem demonstrar o+jetivamente por$ue o ato seria desproporcional! . vou e.to de $ue os direitos fundamentais podem ser relativizados com +ase no princ#pio da proporcionalidade.9 parte de algumas premissas +3sicas e necessariamente interligadas& :a. em primeiro lugar.istem diversas decis?es do 0upremo . com +ase na percep<)o de $ue as normas constitucionais costumam limitar(se entre si.to 4* Proporcional e o 7azo3vel5! le apontou diversos casos em $ue o 0. h3 men<?es e. mas. j3 $ue protegem valores potencialmente colidentes! Do mesmo modo.parte. sendo. em grande medida. ar+itr3ria. j3 $ue ningu%m sa+e ao certo $uais s)o as regras do jogo! Duem d3 as cartas % $uem define $uem vai ganhar. + e c j3 est)o +em consolidados na mentalidade forense +rasileira! @oje. procedentes diante da realidade +rasileira! ntre nós.ri+unal Federal aceitando a tese de relativiza<)o dos direitos fundamentais. distorcida $uando chegou por a$ui! Para compreender o $ue $uero dizer. insegura e por a# vai C s)o. em grande medida. os pontos principais da teoria de "le. para solucionar o pro+lema das colis?es de princ#pios. su+jetiva. todas as cr#ticas $ue geralmente s)o feitas A t%cnica da pondera<)o C por ser irracional.pressas A t%cnica da pondera<)o. sem precisar e. antidemocr3tica. imprevis#vel. es$uece(se de fundamentar consistentemente a escolha! Por isso. para n)o ser ar+itr3rio e irracional! *s itens a. em um sistema comprometido com os valores constitucionais. portanto. invariavelmente. por fim. o reconhecimento de $ue. a estrutura de princ#pios. pouco transparente. em terceiro lugar. a conclus)o de $ue. a necessidade de argumentar o+jetivamente e de decidir com transpar2ncia! sse ponto % +astante negligenciado pela pr3tica constitucional +rasileira! Costuma(se gastar muita tinta e papel para justificar a e.

pois n)o h3 na decis)o do 0.! * stado do Paran3 aprovou uma lei o+rigando $ue os revendedores de g3s pesassem os +otij?es na frente do consumidor antes de vend2(los! " referida norma atende ao princ#pio da defesa do consumidor. a defesa do consumidor falou mais alto. com car3ter meramente retórico. previsto na Constitui<)o! certamente n)o deve ter sido f3cil aprov3(la. NTTU.ri+unal Federal! Ksso n)o significa dizer $ue se deve a+rir m)o do sopesamento! "li3s.F. atacar a teoria dos princ#pios em si. mas sim o uso distorcido $ue se faz dela a$ui no Jrasil! Como +em apontou o Daniel 0armento& 4muitos ju#zes.F por ser 4irrazo3vel e n)o proporcional5 ! Due aspectos da proporcionalidade foram violadosQ Ningu%m sa+e. a constitui<)o consagra a regra da proporcionalidade= :+. n)o raramente. o ato $uestionado n)o respeita essa e. +aseada. converteram( se em verdadeiras Svarinhas de cond)o/& com eles. "DK LMM(NODF. mas sempre um decisionismo! *s princ#pios constitucionais. atrav%s de uma fundamenta<)o mais consistente.! 0armento tem raz)o! sse o+a(o+a constitucional e.*.emplo ilustrativo desse fenFmeno ocorreu com o Caso da Pesagem dos Jotij?es de G3s :0. neste $uadro.ig2ncia= :c. 4a invoca<)o da proporcionalidade Gna jurisprud2ncia do 0. e n)o sistem3tico :8. inclusive no 0upremo . mas justamente para deso+rigar o julgador de fundamentar! R como se a simples invoca<)o do princ#pio da proporcionalidade fosse suficiente para tomar $ual$uer decis)o $ue seja! * princ#pio da proporcionalidade % a -atchanga real6 N)o pretendo.iste mesmo! n)o % só entre os ju#zes de primeiro grau. j3 $ue ele % inevit3vel $uando se est3 diante de um ordenamento jur#dico como o +rasileiro $ue aceita a for<a normativa dos direitos fundamentais! * $ue deve ser feito % tentar melhorar a argumenta<)o jur#dica.FH %. o ato $uestionado % inconstitucional5 ! 'm e. e a lei foi aprovada pela "ssem+l%ia Pegislativa.! * racioc#nio costuma ser muito simplista e mecInico! 7esumidamente& :a. contudo.Para ele.o a -atchangada6 . mas em todas as instIncias. em raz)o do lo++9 contr3rio dos revendedores de g3s! Mesmo assim.F! 1atchanga6 No fundo. Daniel! Pivres e Kguais& studos de Direito Constitucional! 0)o Paulo& PBmen Juris. p! NTT. so+retudo. foi reputada inconstitucional pelo 0. a id%ia de sopesamentoO +alanceamentoO pondera<)oO proporcionalidad e n)o est3 sendo utilizada para refor<ar a carga argumentativa da decis)o. com as cr#ticas acima. +uscarem a justi<a C ou o $ue entendem por justi<a (. +uscando dar mais racionalidade ao processo de justifica<)o do julgamento. um mero recurso a um tópos. deslum+rados diante dos princ#pios e da possi+ilidade de. em dados emp#ricos e o+jetivos $ue reforcem o acerto da decis)o tomada! "+ai. passaram a negligenciar do seu dever de fundamentar racionalmente os seus julgamentos! sta Seuforia/ com os princ#pios a+riu um espa<o muito maior para o decisionismo judicial! 'm decisionismo travestido so+ as vestes do politicamente correto. o julgador de plant)o consegue fazer $uase tudo o $ue $uiser5 :0"7M N. orgulhoso com os seus jarg?es grandilo$>entes e com a sua retórica inflamada. n)o d3 pra a+rir m)o do sopesamento. atrav%s deles. o+edecendo formalmente a todas as regras do procedimento legislativo! " lei.