Alexy à Brasileira ou a Teoria da Katchanga (disponível em www.direitosfundamentais.

net) por George Marmelstein Juiz Federal e Professor de Direito Constitucional Na semana passada, viajei para Floripa para ministrar minha aula no módulo de direito constitucional na magis! "pós as aulas, dei uma volta pela cidade com alguns ju#zes federais $ue participaram do curso e, atrav%s deles, ouvi a seguinte anedota& 'm rico senhor chega a um cassino e senta(se sozinho em uma mesa no canto do sal)o principal! * dono do cassino, perce+endo $ue a$uela seria uma ótima oportunidade de tirar um pouco do dinheiro do homem rico, perguntou se ele n)o desejaria jogar! ( ,emos roleta, +lac-jac-, te.as holden/ e o $ue mais lhe interessar, disse o dono do Cassino! ( Nada disso me interessa, respondeu o cliente! 0ó jogo a 1atchanga! * dono do cassino perguntou para todos os crupi2s l3 presentes se algum deles conhecia a tal da 1atchanga! Nada! Ningu%m sa+ia $ue dia+o de jogo era a$uele! nt)o, o dono do cassino teve uma id%ia! Disse para os melhores crupi2s jogarem a tal da 1atchanga com o cliente mesmo sem conhecer as regras para tentar entender o jogo e assim $ue eles dominassem as t%cnicas +3sicas, tentariam e.trair o m3.imo de dinheiro poss#vel da$uele 4pote do ouro5! assim foi feito! Na primeira m)o, o cliente deu as cartas e, do nada, gritou& 41atchanga65 todo o dinheiro $ue estava na mesa! Na segunda m)o, a mesma coisa! 1atchanga6 mesa! "ssim foi durante a noite toda! 0empre o rico senhor dava o seu grito de 1atchanga e ficava com o dinheiro dos incr%dulos e confusos crupi2s! De repente, um dos crupi2s teve uma id%ia! 0eria mais r3pido do $ue o homem rico! "ssim $ue as cartas foram distri+u#das, o crupi2 rapidamente gritou com ar de superioridade& 41atchanga65 J3 ia pegar o dinheiro da mesa $uando o homem rico, com uma voz mansa mas segura, disse& 4 spere a#! u tenho uma 1atchanga 7eal65! mais uma vez levou todo o dinheiro da mesa8 "o ouvir essa piada, lem+rei imediatamente do o+a(o+a constitucional $ue a pr3tica jur#dica +rasileira adotou a partir das id%ias de "le.9! Como % do costume +rasileiro, a teoria dos princ#pios de "le.9 foi, em grande levou

novamente o cliente limpou a

antidemocr3tica. a necessidade de argumentar o+jetivamente e de decidir com transpar2ncia! sse ponto % +astante negligenciado pela pr3tica constitucional +rasileira! Costuma(se gastar muita tinta e papel para justificar a e. na hora do pega pra capar.9! "le. ar+itr3ria. simplesmente invalidou o ato normativo $uestionado sem demonstrar o+jetivamente por$ue o ato seria desproporcional! . mas n)o menos importante. para n)o ser ar+itr3rio e irracional! *s itens a. a pondera<)o ou sopesamento :ou ainda proporcionalidade em sentido estrito.ist2ncia da colis)o de direitos fundamentais e a sua conse$>ente relativiza<)o. com +ase na percep<)o de $ue as normas constitucionais costumam limitar(se entre si. vou e. em grande medida. sem precisar e.to 4* Proporcional e o 7azo3vel5! le apontou diversos casos em $ue o 0. procedentes diante da realidade +rasileira! ntre nós. para solucionar o pro+lema das colis?es de princ#pios. + e c j3 est)o +em consolidados na mentalidade forense +rasileira! @oje. mas. invariavelmente. j3 $ue ningu%m sa+e ao certo $uais s)o as regras do jogo! Duem d3 as cartas % $uem define $uem vai ganhar. em terceiro lugar. mandamentos de otimiza<)o $ue devem ser efetivados ao m3.imo. a id%ia de $ue os direitos fundamentais possuem. $ue o sopesamento deve ser +em fundamentado. em um sistema comprometido com os valores constitucionais.to de $ue os direitos fundamentais podem ser relativizados com +ase no princ#pio da proporcionalidade. = :c. j3 $ue protegem valores potencialmente colidentes! Do mesmo modo. a conclus)o de $ue.ri+unal Federal aceitando a tese de relativiza<)o dos direitos fundamentais.parte. vigora a teoria da 1atchanga. sendo.pressas A t%cnica da pondera<)o. pouco transparente. portanto. por fim. es$uece(se de fundamentar consistentemente a escolha! Por isso. calcado em uma sólida e o+jetiva argumenta<)o jur#dica. a estrutura de princ#pios. distorcida $uando chegou por a$ui! Para compreender o $ue $uero dizer. em segundo lugar. utilizando do prete.istem diversas decis?es do 0upremo . demonstrando $ue as id%ias +3sicas de "le.plicar os motivos! Eirg#lio "fonso da 0ilva conseguiu captar +em esse fenFmeno no seu te. dentro das possi+ilidades f3ticas e jur#dicas $ue surjam concretamente= :+. em primeiro lugar. % fre$>ente a ocorr2ncia de colis?es entre os princ#pios $ue.plicar. a sa+er.9 j3 fazem parte do discurso judicial! * pro+lema todo % $ue n)o se costuma enfatizar ade$uadamente o Bltimo item. +em sinteticamente. su+jetiva. insegura e por a# vai C s)o. imprevis#vel. todas as cr#ticas $ue geralmente s)o feitas A t%cnica da pondera<)o C por ser irracional.F. os pontos principais da teoria de "le.9 parte de algumas premissas +3sicas e necessariamente interligadas& :a. o reconhecimento de $ue. em grande medida. % uma t%cnica indispens3vel= :d. h3 men<?es e. acarretar3 restri<?es rec#procas entre essas normas :da# a relativiza<)o dos direitos fundamentais. j3 e.

atrav%s deles. +aseada. j3 $ue ele % inevit3vel $uando se est3 diante de um ordenamento jur#dico como o +rasileiro $ue aceita a for<a normativa dos direitos fundamentais! * $ue deve ser feito % tentar melhorar a argumenta<)o jur#dica.*. converteram( se em verdadeiras Svarinhas de cond)o/& com eles. a id%ia de sopesamentoO +alanceamentoO pondera<)oO proporcionalidad e n)o est3 sendo utilizada para refor<ar a carga argumentativa da decis)o. neste $uadro. passaram a negligenciar do seu dever de fundamentar racionalmente os seus julgamentos! sta Seuforia/ com os princ#pios a+riu um espa<o muito maior para o decisionismo judicial! 'm decisionismo travestido so+ as vestes do politicamente correto. inclusive no 0upremo .FH %. n)o raramente. Daniel! Pivres e Kguais& studos de Direito Constitucional! 0)o Paulo& PBmen Juris. com as cr#ticas acima.ig2ncia= :c. a constitui<)o consagra a regra da proporcionalidade= :+. o ato $uestionado n)o respeita essa e. um mero recurso a um tópos. contudo. pois n)o h3 na decis)o do 0. mas sim o uso distorcido $ue se faz dela a$ui no Jrasil! Como +em apontou o Daniel 0armento& 4muitos ju#zes. o+edecendo formalmente a todas as regras do procedimento legislativo! " lei. em dados emp#ricos e o+jetivos $ue reforcem o acerto da decis)o tomada! "+ai.F. p! NTT.Para ele.ri+unal Federal! Ksso n)o significa dizer $ue se deve a+rir m)o do sopesamento! "li3s. foi reputada inconstitucional pelo 0.! * racioc#nio costuma ser muito simplista e mecInico! 7esumidamente& :a.F! 1atchanga6 No fundo. a defesa do consumidor falou mais alto. 4a invoca<)o da proporcionalidade Gna jurisprud2ncia do 0.o a -atchangada6 . so+retudo. mas em todas as instIncias.! * stado do Paran3 aprovou uma lei o+rigando $ue os revendedores de g3s pesassem os +otij?es na frente do consumidor antes de vend2(los! " referida norma atende ao princ#pio da defesa do consumidor. mas sempre um decisionismo! *s princ#pios constitucionais. atrav%s de uma fundamenta<)o mais consistente. e a lei foi aprovada pela "ssem+l%ia Pegislativa. em raz)o do lo++9 contr3rio dos revendedores de g3s! Mesmo assim. o ato $uestionado % inconstitucional5 ! 'm e. n)o d3 pra a+rir m)o do sopesamento. deslum+rados diante dos princ#pios e da possi+ilidade de. mas justamente para deso+rigar o julgador de fundamentar! R como se a simples invoca<)o do princ#pio da proporcionalidade fosse suficiente para tomar $ual$uer decis)o $ue seja! * princ#pio da proporcionalidade % a -atchanga real6 N)o pretendo. com car3ter meramente retórico. orgulhoso com os seus jarg?es grandilo$>entes e com a sua retórica inflamada.emplo ilustrativo desse fenFmeno ocorreu com o Caso da Pesagem dos Jotij?es de G3s :0. o julgador de plant)o consegue fazer $uase tudo o $ue $uiser5 :0"7M N. e n)o sistem3tico :8. NTTU. +uscando dar mais racionalidade ao processo de justifica<)o do julgamento.iste mesmo! n)o % só entre os ju#zes de primeiro grau. +uscarem a justi<a C ou o $ue entendem por justi<a (.F por ser 4irrazo3vel e n)o proporcional5 ! Due aspectos da proporcionalidade foram violadosQ Ningu%m sa+e. previsto na Constitui<)o! certamente n)o deve ter sido f3cil aprov3(la. atacar a teoria dos princ#pios em si.! 0armento tem raz)o! sse o+a(o+a constitucional e. "DK LMM(NODF.

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