Alexy à Brasileira ou a Teoria da Katchanga (disponível em www.direitosfundamentais.

net) por George Marmelstein Juiz Federal e Professor de Direito Constitucional Na semana passada, viajei para Floripa para ministrar minha aula no módulo de direito constitucional na magis! "pós as aulas, dei uma volta pela cidade com alguns ju#zes federais $ue participaram do curso e, atrav%s deles, ouvi a seguinte anedota& 'm rico senhor chega a um cassino e senta(se sozinho em uma mesa no canto do sal)o principal! * dono do cassino, perce+endo $ue a$uela seria uma ótima oportunidade de tirar um pouco do dinheiro do homem rico, perguntou se ele n)o desejaria jogar! ( ,emos roleta, +lac-jac-, te.as holden/ e o $ue mais lhe interessar, disse o dono do Cassino! ( Nada disso me interessa, respondeu o cliente! 0ó jogo a 1atchanga! * dono do cassino perguntou para todos os crupi2s l3 presentes se algum deles conhecia a tal da 1atchanga! Nada! Ningu%m sa+ia $ue dia+o de jogo era a$uele! nt)o, o dono do cassino teve uma id%ia! Disse para os melhores crupi2s jogarem a tal da 1atchanga com o cliente mesmo sem conhecer as regras para tentar entender o jogo e assim $ue eles dominassem as t%cnicas +3sicas, tentariam e.trair o m3.imo de dinheiro poss#vel da$uele 4pote do ouro5! assim foi feito! Na primeira m)o, o cliente deu as cartas e, do nada, gritou& 41atchanga65 todo o dinheiro $ue estava na mesa! Na segunda m)o, a mesma coisa! 1atchanga6 mesa! "ssim foi durante a noite toda! 0empre o rico senhor dava o seu grito de 1atchanga e ficava com o dinheiro dos incr%dulos e confusos crupi2s! De repente, um dos crupi2s teve uma id%ia! 0eria mais r3pido do $ue o homem rico! "ssim $ue as cartas foram distri+u#das, o crupi2 rapidamente gritou com ar de superioridade& 41atchanga65 J3 ia pegar o dinheiro da mesa $uando o homem rico, com uma voz mansa mas segura, disse& 4 spere a#! u tenho uma 1atchanga 7eal65! mais uma vez levou todo o dinheiro da mesa8 "o ouvir essa piada, lem+rei imediatamente do o+a(o+a constitucional $ue a pr3tica jur#dica +rasileira adotou a partir das id%ias de "le.9! Como % do costume +rasileiro, a teoria dos princ#pios de "le.9 foi, em grande levou

novamente o cliente limpou a

acarretar3 restri<?es rec#procas entre essas normas :da# a relativiza<)o dos direitos fundamentais. antidemocr3tica. mandamentos de otimiza<)o $ue devem ser efetivados ao m3. mas n)o menos importante.to de $ue os direitos fundamentais podem ser relativizados com +ase no princ#pio da proporcionalidade. su+jetiva.imo. com +ase na percep<)o de $ue as normas constitucionais costumam limitar(se entre si. dentro das possi+ilidades f3ticas e jur#dicas $ue surjam concretamente= :+. calcado em uma sólida e o+jetiva argumenta<)o jur#dica. sendo. a sa+er. h3 men<?es e. em um sistema comprometido com os valores constitucionais. j3 e. +em sinteticamente. a conclus)o de $ue.9! "le. % fre$>ente a ocorr2ncia de colis?es entre os princ#pios $ue. demonstrando $ue as id%ias +3sicas de "le. j3 $ue ningu%m sa+e ao certo $uais s)o as regras do jogo! Duem d3 as cartas % $uem define $uem vai ganhar.to 4* Proporcional e o 7azo3vel5! le apontou diversos casos em $ue o 0. = :c. insegura e por a# vai C s)o.plicar.9 parte de algumas premissas +3sicas e necessariamente interligadas& :a.ri+unal Federal aceitando a tese de relativiza<)o dos direitos fundamentais. + e c j3 est)o +em consolidados na mentalidade forense +rasileira! @oje. simplesmente invalidou o ato normativo $uestionado sem demonstrar o+jetivamente por$ue o ato seria desproporcional! . em terceiro lugar. distorcida $uando chegou por a$ui! Para compreender o $ue $uero dizer. a estrutura de princ#pios. todas as cr#ticas $ue geralmente s)o feitas A t%cnica da pondera<)o C por ser irracional. j3 $ue protegem valores potencialmente colidentes! Do mesmo modo. vigora a teoria da 1atchanga. $ue o sopesamento deve ser +em fundamentado. os pontos principais da teoria de "le. invariavelmente. procedentes diante da realidade +rasileira! ntre nós. o reconhecimento de $ue. es$uece(se de fundamentar consistentemente a escolha! Por isso. portanto. para n)o ser ar+itr3rio e irracional! *s itens a. % uma t%cnica indispens3vel= :d.ist2ncia da colis)o de direitos fundamentais e a sua conse$>ente relativiza<)o. em primeiro lugar.istem diversas decis?es do 0upremo . em grande medida. sem precisar e. pouco transparente. a necessidade de argumentar o+jetivamente e de decidir com transpar2ncia! sse ponto % +astante negligenciado pela pr3tica constitucional +rasileira! Costuma(se gastar muita tinta e papel para justificar a e. a id%ia de $ue os direitos fundamentais possuem. ar+itr3ria. mas.parte. vou e. em grande medida. em segundo lugar.F. na hora do pega pra capar. utilizando do prete.pressas A t%cnica da pondera<)o.9 j3 fazem parte do discurso judicial! * pro+lema todo % $ue n)o se costuma enfatizar ade$uadamente o Bltimo item. para solucionar o pro+lema das colis?es de princ#pios. a pondera<)o ou sopesamento :ou ainda proporcionalidade em sentido estrito. por fim. imprevis#vel.plicar os motivos! Eirg#lio "fonso da 0ilva conseguiu captar +em esse fenFmeno no seu te.

+uscarem a justi<a C ou o $ue entendem por justi<a (. mas sempre um decisionismo! *s princ#pios constitucionais.! * stado do Paran3 aprovou uma lei o+rigando $ue os revendedores de g3s pesassem os +otij?es na frente do consumidor antes de vend2(los! " referida norma atende ao princ#pio da defesa do consumidor. mas sim o uso distorcido $ue se faz dela a$ui no Jrasil! Como +em apontou o Daniel 0armento& 4muitos ju#zes.F! 1atchanga6 No fundo. um mero recurso a um tópos. NTTU. deslum+rados diante dos princ#pios e da possi+ilidade de. atacar a teoria dos princ#pios em si.*. foi reputada inconstitucional pelo 0.emplo ilustrativo desse fenFmeno ocorreu com o Caso da Pesagem dos Jotij?es de G3s :0.F por ser 4irrazo3vel e n)o proporcional5 ! Due aspectos da proporcionalidade foram violadosQ Ningu%m sa+e. a id%ia de sopesamentoO +alanceamentoO pondera<)oO proporcionalidad e n)o est3 sendo utilizada para refor<ar a carga argumentativa da decis)o. o ato $uestionado n)o respeita essa e.Para ele. neste $uadro. em raz)o do lo++9 contr3rio dos revendedores de g3s! Mesmo assim. o ato $uestionado % inconstitucional5 ! 'm e. +uscando dar mais racionalidade ao processo de justifica<)o do julgamento.FH %. so+retudo.! * racioc#nio costuma ser muito simplista e mecInico! 7esumidamente& :a. inclusive no 0upremo . com as cr#ticas acima. pois n)o h3 na decis)o do 0. a defesa do consumidor falou mais alto. j3 $ue ele % inevit3vel $uando se est3 diante de um ordenamento jur#dico como o +rasileiro $ue aceita a for<a normativa dos direitos fundamentais! * $ue deve ser feito % tentar melhorar a argumenta<)o jur#dica. contudo. +aseada. converteram( se em verdadeiras Svarinhas de cond)o/& com eles. n)o raramente. p! NTT.ig2ncia= :c. o+edecendo formalmente a todas as regras do procedimento legislativo! " lei.! 0armento tem raz)o! sse o+a(o+a constitucional e. n)o d3 pra a+rir m)o do sopesamento. com car3ter meramente retórico. 4a invoca<)o da proporcionalidade Gna jurisprud2ncia do 0.F. previsto na Constitui<)o! certamente n)o deve ter sido f3cil aprov3(la. "DK LMM(NODF.iste mesmo! n)o % só entre os ju#zes de primeiro grau. em dados emp#ricos e o+jetivos $ue reforcem o acerto da decis)o tomada! "+ai. mas justamente para deso+rigar o julgador de fundamentar! R como se a simples invoca<)o do princ#pio da proporcionalidade fosse suficiente para tomar $ual$uer decis)o $ue seja! * princ#pio da proporcionalidade % a -atchanga real6 N)o pretendo. atrav%s de uma fundamenta<)o mais consistente.ri+unal Federal! Ksso n)o significa dizer $ue se deve a+rir m)o do sopesamento! "li3s.o a -atchangada6 . e a lei foi aprovada pela "ssem+l%ia Pegislativa. orgulhoso com os seus jarg?es grandilo$>entes e com a sua retórica inflamada. atrav%s deles. a constitui<)o consagra a regra da proporcionalidade= :+. e n)o sistem3tico :8. Daniel! Pivres e Kguais& studos de Direito Constitucional! 0)o Paulo& PBmen Juris. o julgador de plant)o consegue fazer $uase tudo o $ue $uiser5 :0"7M N. passaram a negligenciar do seu dever de fundamentar racionalmente os seus julgamentos! sta Seuforia/ com os princ#pios a+riu um espa<o muito maior para o decisionismo judicial! 'm decisionismo travestido so+ as vestes do politicamente correto. mas em todas as instIncias.

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