Alexy à Brasileira ou a Teoria da Katchanga (disponível em www.direitosfundamentais.

net) por George Marmelstein Juiz Federal e Professor de Direito Constitucional Na semana passada, viajei para Floripa para ministrar minha aula no módulo de direito constitucional na magis! "pós as aulas, dei uma volta pela cidade com alguns ju#zes federais $ue participaram do curso e, atrav%s deles, ouvi a seguinte anedota& 'm rico senhor chega a um cassino e senta(se sozinho em uma mesa no canto do sal)o principal! * dono do cassino, perce+endo $ue a$uela seria uma ótima oportunidade de tirar um pouco do dinheiro do homem rico, perguntou se ele n)o desejaria jogar! ( ,emos roleta, +lac-jac-, te.as holden/ e o $ue mais lhe interessar, disse o dono do Cassino! ( Nada disso me interessa, respondeu o cliente! 0ó jogo a 1atchanga! * dono do cassino perguntou para todos os crupi2s l3 presentes se algum deles conhecia a tal da 1atchanga! Nada! Ningu%m sa+ia $ue dia+o de jogo era a$uele! nt)o, o dono do cassino teve uma id%ia! Disse para os melhores crupi2s jogarem a tal da 1atchanga com o cliente mesmo sem conhecer as regras para tentar entender o jogo e assim $ue eles dominassem as t%cnicas +3sicas, tentariam e.trair o m3.imo de dinheiro poss#vel da$uele 4pote do ouro5! assim foi feito! Na primeira m)o, o cliente deu as cartas e, do nada, gritou& 41atchanga65 todo o dinheiro $ue estava na mesa! Na segunda m)o, a mesma coisa! 1atchanga6 mesa! "ssim foi durante a noite toda! 0empre o rico senhor dava o seu grito de 1atchanga e ficava com o dinheiro dos incr%dulos e confusos crupi2s! De repente, um dos crupi2s teve uma id%ia! 0eria mais r3pido do $ue o homem rico! "ssim $ue as cartas foram distri+u#das, o crupi2 rapidamente gritou com ar de superioridade& 41atchanga65 J3 ia pegar o dinheiro da mesa $uando o homem rico, com uma voz mansa mas segura, disse& 4 spere a#! u tenho uma 1atchanga 7eal65! mais uma vez levou todo o dinheiro da mesa8 "o ouvir essa piada, lem+rei imediatamente do o+a(o+a constitucional $ue a pr3tica jur#dica +rasileira adotou a partir das id%ias de "le.9! Como % do costume +rasileiro, a teoria dos princ#pios de "le.9 foi, em grande levou

novamente o cliente limpou a

pouco transparente. portanto. mas. insegura e por a# vai C s)o. todas as cr#ticas $ue geralmente s)o feitas A t%cnica da pondera<)o C por ser irracional. $ue o sopesamento deve ser +em fundamentado. utilizando do prete. a estrutura de princ#pios. para n)o ser ar+itr3rio e irracional! *s itens a.F. su+jetiva. mandamentos de otimiza<)o $ue devem ser efetivados ao m3. em um sistema comprometido com os valores constitucionais. distorcida $uando chegou por a$ui! Para compreender o $ue $uero dizer. % uma t%cnica indispens3vel= :d.ist2ncia da colis)o de direitos fundamentais e a sua conse$>ente relativiza<)o. com +ase na percep<)o de $ue as normas constitucionais costumam limitar(se entre si. +em sinteticamente. j3 $ue ningu%m sa+e ao certo $uais s)o as regras do jogo! Duem d3 as cartas % $uem define $uem vai ganhar. calcado em uma sólida e o+jetiva argumenta<)o jur#dica. sendo. imprevis#vel. j3 e.to de $ue os direitos fundamentais podem ser relativizados com +ase no princ#pio da proporcionalidade. mas n)o menos importante. sem precisar e. a sa+er.istem diversas decis?es do 0upremo .9 parte de algumas premissas +3sicas e necessariamente interligadas& :a. procedentes diante da realidade +rasileira! ntre nós. vigora a teoria da 1atchanga. a pondera<)o ou sopesamento :ou ainda proporcionalidade em sentido estrito.ri+unal Federal aceitando a tese de relativiza<)o dos direitos fundamentais. em primeiro lugar. os pontos principais da teoria de "le. j3 $ue protegem valores potencialmente colidentes! Do mesmo modo. em grande medida. ar+itr3ria. para solucionar o pro+lema das colis?es de princ#pios. a conclus)o de $ue.plicar. acarretar3 restri<?es rec#procas entre essas normas :da# a relativiza<)o dos direitos fundamentais. em segundo lugar. a id%ia de $ue os direitos fundamentais possuem.plicar os motivos! Eirg#lio "fonso da 0ilva conseguiu captar +em esse fenFmeno no seu te. es$uece(se de fundamentar consistentemente a escolha! Por isso. invariavelmente. na hora do pega pra capar. = :c.parte.pressas A t%cnica da pondera<)o. em grande medida. antidemocr3tica. dentro das possi+ilidades f3ticas e jur#dicas $ue surjam concretamente= :+. o reconhecimento de $ue.9! "le. demonstrando $ue as id%ias +3sicas de "le. por fim. h3 men<?es e.to 4* Proporcional e o 7azo3vel5! le apontou diversos casos em $ue o 0.9 j3 fazem parte do discurso judicial! * pro+lema todo % $ue n)o se costuma enfatizar ade$uadamente o Bltimo item. + e c j3 est)o +em consolidados na mentalidade forense +rasileira! @oje. em terceiro lugar. vou e. simplesmente invalidou o ato normativo $uestionado sem demonstrar o+jetivamente por$ue o ato seria desproporcional! . % fre$>ente a ocorr2ncia de colis?es entre os princ#pios $ue.imo. a necessidade de argumentar o+jetivamente e de decidir com transpar2ncia! sse ponto % +astante negligenciado pela pr3tica constitucional +rasileira! Costuma(se gastar muita tinta e papel para justificar a e.

atrav%s deles. atrav%s de uma fundamenta<)o mais consistente.F.Para ele. mas sim o uso distorcido $ue se faz dela a$ui no Jrasil! Como +em apontou o Daniel 0armento& 4muitos ju#zes. converteram( se em verdadeiras Svarinhas de cond)o/& com eles. n)o raramente. o julgador de plant)o consegue fazer $uase tudo o $ue $uiser5 :0"7M N.! * racioc#nio costuma ser muito simplista e mecInico! 7esumidamente& :a. a id%ia de sopesamentoO +alanceamentoO pondera<)oO proporcionalidad e n)o est3 sendo utilizada para refor<ar a carga argumentativa da decis)o.o a -atchangada6 .iste mesmo! n)o % só entre os ju#zes de primeiro grau.emplo ilustrativo desse fenFmeno ocorreu com o Caso da Pesagem dos Jotij?es de G3s :0. com as cr#ticas acima. e n)o sistem3tico :8.ri+unal Federal! Ksso n)o significa dizer $ue se deve a+rir m)o do sopesamento! "li3s.*. +uscarem a justi<a C ou o $ue entendem por justi<a (. contudo. em raz)o do lo++9 contr3rio dos revendedores de g3s! Mesmo assim. o+edecendo formalmente a todas as regras do procedimento legislativo! " lei. e a lei foi aprovada pela "ssem+l%ia Pegislativa.ig2ncia= :c.F por ser 4irrazo3vel e n)o proporcional5 ! Due aspectos da proporcionalidade foram violadosQ Ningu%m sa+e. o ato $uestionado n)o respeita essa e. +uscando dar mais racionalidade ao processo de justifica<)o do julgamento. mas justamente para deso+rigar o julgador de fundamentar! R como se a simples invoca<)o do princ#pio da proporcionalidade fosse suficiente para tomar $ual$uer decis)o $ue seja! * princ#pio da proporcionalidade % a -atchanga real6 N)o pretendo. orgulhoso com os seus jarg?es grandilo$>entes e com a sua retórica inflamada. a defesa do consumidor falou mais alto. em dados emp#ricos e o+jetivos $ue reforcem o acerto da decis)o tomada! "+ai. um mero recurso a um tópos.! 0armento tem raz)o! sse o+a(o+a constitucional e. "DK LMM(NODF.F! 1atchanga6 No fundo. a constitui<)o consagra a regra da proporcionalidade= :+. mas sempre um decisionismo! *s princ#pios constitucionais. previsto na Constitui<)o! certamente n)o deve ter sido f3cil aprov3(la. neste $uadro. com car3ter meramente retórico. mas em todas as instIncias. +aseada. atacar a teoria dos princ#pios em si. Daniel! Pivres e Kguais& studos de Direito Constitucional! 0)o Paulo& PBmen Juris. o ato $uestionado % inconstitucional5 ! 'm e. so+retudo. 4a invoca<)o da proporcionalidade Gna jurisprud2ncia do 0. pois n)o h3 na decis)o do 0.! * stado do Paran3 aprovou uma lei o+rigando $ue os revendedores de g3s pesassem os +otij?es na frente do consumidor antes de vend2(los! " referida norma atende ao princ#pio da defesa do consumidor. NTTU. p! NTT. foi reputada inconstitucional pelo 0. j3 $ue ele % inevit3vel $uando se est3 diante de um ordenamento jur#dico como o +rasileiro $ue aceita a for<a normativa dos direitos fundamentais! * $ue deve ser feito % tentar melhorar a argumenta<)o jur#dica. passaram a negligenciar do seu dever de fundamentar racionalmente os seus julgamentos! sta Seuforia/ com os princ#pios a+riu um espa<o muito maior para o decisionismo judicial! 'm decisionismo travestido so+ as vestes do politicamente correto.FH %. n)o d3 pra a+rir m)o do sopesamento. deslum+rados diante dos princ#pios e da possi+ilidade de. inclusive no 0upremo .

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