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CURSO PROGRESSO Prof.

Jean Castelo
TPICOS ABORDADOS CONHECIMENTOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL 1) Direito Constitucional: natureza, conceito e objeto; 2) Poder Constituinte; 3) Supremacia da Constituio e controle de constitucionalidade; 4) Regimes polticos e formas de governo; 5) A repartio de competncia na Federao; 6) Direitos e garantias fundamentais: direitos e deveres individuais e coletivos, direitos sociais, da nacionalidade, direitos polticos e dos partidos polticos; 7) Organizao poltico-administrativa da Unio, dos Estados Federados, dos Municpios e do Distrito Federal; 8) Da Administrao Pblica ( este item ser estudado em Direito Administrativo ); 9) Do Poder Legislativo: fundamento, atribuies e garantias de independncia; 10) Do Poder Executivo: forma e sistema de governo, Chefia de Estado e Chefia de Governo, atribuies e responsabilidades do Presidente da Repblica; 11) Do Poder Judicirio: fundamento, atribuies e garantias; 12) Das Funes Essenciais Justia; 13) Da Defesa do Estado e das Instituies Democrticas: do Estado de Defesa, do Estado de Stio, das Foras Armadas, da Segurana Pblica; 14) Da Ordem Social: base e objetivos da ordem social, da seguridade social, da educao, da cultura, do desporto, da cincia e tecnologia, da comunicao social, do meio ambiente, da famlia, da criana, do adolescente, do idoso e dos ndios. TPICO I DIREITO CONSTITUCIONAL: NATUREZA, CONCEITO E OBJETO O conceito de Direito Constitucional desdobra-se em 2 dimenses: uma sinttica e outra analtica. Na primeira, diz-se que o Direito Constitucional uma cincia encarregada de estudar a Teoria das Constituies e o ordenamento positivo dos Estados. J na segunda, fala-se que o Direito Constitucional a parcela da ordem jurdica que designa a ordenao sistemtica e racional de um conjunto de normas supremas que organizam a estrutura do Estado e delimitam as relaes de poder. A natureza jurdica do Direito Constitucional: se trata de uma disciplina-sntese, que nos permite visualizar as conexes do fenmeno jurdico em sua plenitude, haja vista a influncia que exerce sobre todos os ramos do Direito da ser considerado Direito Pblico Fundamental. E por fim, o objeto do Direito Constitucional, levando-se em conta que Direito Constitucional e constituio so idias complementares, o estudo sistematizado das constituies, ou seja, a Matria: APOSTILA COMPLETA organizao do Estado, a forma de governo, a estruturao de poder, a disciplina das liberdades pblicas, a tessitura dos princpios bsicos, e etc. Noo de Constituio o organismo vivo delimitador da organizao estrutural do Estado, da forma de governo, da garantia de liberdades pblicas, do modo de aquisio e exerccio do poder. Traduz-se por um conjunto de normas jurdicas que estatuem direitos, prerrogativas, garantias, competncias, deveres e encargos, consistindo na lei fundamental da sociedade. So organismos vivos porque no ato do mesmo de sua criao incumbncia do legislador prever possveis modificaes futuras, o que exige conferir s normas elasticidade abrindo perspectivas para a recepo de fatos novos, surgidos aps o seu advento. Classificao da Constituio Federal Brasileira Quanto origem: Democrtica(promulgada) Quanto essncia: Nominal Quanto sistematizao: Unitria Quanto ideologia: Ecltica Quanto extenso: Analtica Quanto ao contedo: Formal Quanto forma: Escrita Quanto ao processo de mudana: Rgida Macete: ANA(ext) DE(ori) UN(sistem) NOME(ess) ECLTICO(ideo) E FORMAL(contedo) A ESCRI (forma). TPICO II PODER CONSTITUINTE A produo de normas alusivas organizao estatal, e que esto dispostas na constituio, promana da manifestao do poder constituinte. Essa manifestao poder ser exercida de originria ou derivadamente, a depender da necessidade e da convenincia de institurem ou alterarem preceitos constitucionais. Pela manifestao de poder constituinte originria, desencadeia-se a etapa de criao ou elaborao constitucional, a qual requer trabalho mais apurado e cuidadoso do que aquele destinado a feitura das leis comuns, haja vista a ndole do poder constituinte originrio elevada competncia auto-organizadora do Estado ilimitado pelo direito positivo interno, situando-se fora do alcance do processo legislativo. Ento, o poder constituinte pode ser conceituado como poder de elaborar ( originrio ) ou atualizar uma
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Constituio mediante supresso, modificao ao acrscimo de normas constitucionais. Sua titularidade pertence ao POVO. Poder Constituinte Originrio aquele que estabelece uma nova ordem jurdica, rompendo por completo com a ordem jurdica precedente. O seu objetivo, portanto, o de criar um novo Estado diverso do que vigorava em decorrncia da manifestao do poder constituinte precedente. Caractersticas do poder constituinte originrio

poderia ocorrer de forma limitada e condicionada pelo poder originrio e, no caso da Constituio Federal Brasileira, aps cinco anos da promulgao da CF/88. Vale lembrar, que existe vedao quanto a emendas tendentes a abolir: 1. 2. 3. 4. a forma federativa de Estado; o voto direto, secreto, universal e peridico; a separao dos Poderes; os direitos e garantias individuais.

Poder constituinte difuso Inicial, autnomo, ilimitado juridicamente, incondicionado, soberano na tomada de suas decises, um poder de fato e poltico, permanente. Inicial porque rompe com a ordem jurdica anterior; autnomo porque ser determinada autonomamente por aquele que exerce o poder constituinte; ilimitado juridicamente porque no devero se pautar com o limite posto pelo direito anterior; incondicionado e soberano na tomada de decises porque no tem que se submeter s manifestaes anteriores; um poder de fato e poltico podendo ser caracterizado como uma energia ou fora social, tendo natureza prjurdica, sendo que, por essas caractersticas a nova ordem jurdica comea com a sua manifestao, e no antes dela e permanente pois no se esgota coma elaborao de uma nova Constituio ordem jurdica. Caractersticas do poder constituinte derivado Institudo, constitudo, secundrio, de segundo grau e remanescente. A regra que o derivado, como o prprio nome sugere, deriva do originrio e por isso deve obedecer as regras estabelecidas por esse, sendo limitado e condicionado seno ao originrio ( nova ordem jurdica estabelecida ). Poder constituinte derivado reformador A capacidade de mutao da Constituio vem por procedimento especfico, estabelecido pelo originrio, que limita de forma explcita ou implcita o alcance da reforma criando at mesmo condies ( o poder originrio ). Poder constituinte derivado decorrente A sua capacidade est definida em sua misso de estruturar a Constituio dos Estados-membros. Sua misso decorre do prprio poder originrio, que tambm prev sua auto-organizao. Cabe ressaltar, que os Estados-membros dispe do trip autoorganizao, autogoverno e autoadministrao. Poder constituinte derivado revisor A sua capacidade foi determinada pelos Atos de Disposies Constitucionais Transitrias, em que a reviso da Constituio nova ordem jurdica Matria: APOSTILA COMPLETA aquele que se caracteriza como poder de fato e se manifesta por meio das mutaes constitucionais. Diferentemente do revisor, que se aplica de forma formal e palpvel, o difuso processo informal de alterao da Constituio ( alterando-se o seu sentido interpretativo, e no o seu texto, que permanece intacto e com a mesma literalidade ) - aplicado de forma informal e espontnea decorrente dos fatores sociais, polticos e econmicos. TPICO III SUPREMACIA DA CONSTITUIO E CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE Normas constitucionais de eficcia plena Sua aplicabilidade imediata, direta e integral so normas da Constituio que, no momento que entra em vigor, esto aptas para produzir todos os efeitos ou seja, autoaplicveis ( no necessitam de providncia normativa ulterior para sua aplicao ). Normas constitucionais de eficcia contida Sua aplicabilidade direta e imediata, mas possivelmente no integral, ou seja, poderia produzir todos os seus efeitos, mas uma lei, norma infraconstitucional ou outras normas constitucionais iro reduzir sua abrangncia. Mas enquanto no materializado o fator de restrio sua eficcia plena. Como exemplo, lembramos o art. 5., XIII, da CF/88, que assegura ser livre o exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou profisso, atendidas as qualificaes profissionais que a lei estabelecer. Ou seja, garante-se o direito do livre -exerccio profissional, mas uma lei, como exemplo, o Estatuto da OAB, pode exigir que para nos tornarmos advogados sejamos aprovados em um exame de ordem. Sem essa aprovao, infelizmente, no poderemos exercer a profisso de advogado, sendo apenas bacharis em direito. O que a lei infraconstitucional fez foi reduzir a amplitude do direito constitucionalmente assegurado. Segundo o mestre Michel Temer, as normas constitucionais de eficcia contida so na verdade normas constitucionais de eficcia redutvel ou restringvel j que, concluindo o mestre, so aquelas que tem aplicabilidade imediata, integral, plena, mas que podem ter reduzido seu alcance pela atividade do legislador infraconstitucional.
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Normas constitucionais de eficcia limitada No tem o condo de produzir todos os seus efeitos, precisando de uma lei integrativa infraconstitucional. So, portanto, de aplicabilidade mediata e reduzida. Para o mestre Jos Afonso da Silva, em suma, as referidas normas tem ao menos eficcia jurdica imediata, direta e vinculante, pois que, estabelecem um dever u legislador ordinrio; condicionam a legislao futura, com a conseqncia de serem inconstitucionais as leis ou os atos que a ferirem possuem assim na viso do mestre uma eficcia abrogativa da legislao precedente incompatvel. Outro mestre, Largo So Francisco, traz a diviso interessante dessas normas: de princpio institutivo e de princpio programtico. As normas de eficcia limitada, declaratrias de princpios institutivos ou organizativos (ou orgnicos) contm esquemas gerais (iniciais) de estruturao de instituies, rgos ou entidades. J normas de eficcia limitada, declaratrias de princpios programticos, veiculam programas a serem implementados pelo Estado, visando a realizao de fins sociais (arts. 6. direito alimentao; 196 direito sade; 205 direito educao; 215 cultura; 218, caput cincia e tecnologia; 227 proteo da criana...). Na viso da mestre Maria Helena Diniz, dependem de lei complementar ou ordinria para o exerccio do direito ou benefcio consagrado. Sua possibilidade de produzir efeitos mediata, pois, enquanto no for promulgada aquela lei complementar ou ordinria, no produziro efeitos positivos, mas tero eficcia paralisante de efeitos de normas precedentes incompatveis e impeditivas de qualquer conduta contrria ao que estabelecerem. Podem ser de princpio institutivo (dependentes de lei para dar corpo a instituies, pessoas, rgos, nelas previstos exemplos: arts. 17, IV; 25, 3.; 43, 1. etc.), ou normas programticas (programas a serem desenvolvidos mediante lei infraconstitucional exemplos: arts. 205; 211; 215; 218; 226, 2. etc.). Gradualismo Eficacial As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais, de acordo com o art. 5, 1, da CF/88, tem aplicao imediata. Porm, o termo aplicao, no se confunde com aplicabilidade, na tese defendida pelo mestre Jos Afonso da Silva, que classifica, conforme visto, as normas de eficcia plena e contida como tento aplicabilidade direta e imediata, e as de eficcia limitada possuidoras de aplicabilidade mediata ou indireta. Conforme anota Jos Afonso da Silva, ter aplicao imediata significa que as normas constitucionais so dotas de todos os meios e elementos necessrios sua pronta incidncia aos fatos, situaes, condutas ou comportamentos que elas regulam. A regra que as normas definidoras de direitos e garantias individuais ( direitos de 1 dimenso ) sejam Matria: APOSTILA COMPLETA

de aplicao imediata. Mas aquela definidora dos direitos sociais, culturais e econmicos ( direitos se segunda dimenso ) A regra que as normas definidoras de direitos e garantias individuais (direitos nem sempre o so, porque no raro dependem de providncias ulteriores que lhes completem a eficcia e possibilitem sua aplicao. Portanto, por regra, as normas que consubstanciam os direitos fundamentais democrticos e individuais so de aplicabilidade imediata, enquanto os que definem os direitos sociais tendem a s-lo tambm na Constituio vigente, mas algumas, especialmente, as que mencionam uma lei integradora, so de eficcia limitada e aplicabilidade indireta. Como exemplo de norma definidora de direito e garantia fundamental que depende de lei, podemos citar o direito de greve dos servidores pblicos, previsto no art.37, VII, ou o da aposentadoria especial, garantido nos termos do art. 40, 4. Ento, qual seria o sentido dessa regra inscrita no art. 5., 1.? Jos Afonso da Silva explica: em primeiro lugar, significa que elas so aplicveis at onde possam, at onde as instituies ofeream condies para seu atendimento. Em segundo lugar, significa que o Poder Judicirio, sendo invocado a propsito de uma situao concreta nelas garantida, no pode deixar de apliclas, conferindo ao interessado o direito reclamado, segundo as instituies existentes. Nesse sentido, diante de omisso de medida para tornar efetiva norma constitucional, a CF/88 trouxe duas importantes novidades, quais sejam, a ao direta de inconstitucionalidade por omisso ADO (agora regulamentada na Lei n. 12.063, de 27.10.2009) e o mandado de injuno (MI, art. 5., LXXI). Em relao a esses dois remdios para combater a sndrome de inefetividade das normas constitucionais de eficcia limitada, o STF tende a consolidar o entendimento de que, em se tratando de Poder, a ADO seria o instrumento para fazer um apelo ao legislador, constituindo-o em mora, enquanto o MI, por seu turno, seria o importante instrumento de concretizao dos direitos fundamentais, como vem sendo percebido na jurisprudncia do STF e, assim, dando um exato sentido ao art. 5., 1., que fala em aplicao imediata. Controle de Constitucionalidade O legislador constituinte originrio criou mecanismos por meios dos quais se controlam os atos normativos, verificando sua adequao aos preceitos previstos na Constituio Federal. Como requisitos fundamentais e essenciais para o controle, temos uma Constituio rgida e a atribuio de competncia a um rgo para resolver os problemas de constitucionalidade. A ideia de controle, ento, emana da rigidez, pressupe a noo de um escalonamento normativo, ocupando a Constituio o grau mximo na aludida
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relao hierrquica, caracterizando-se como norma de validade para os demais atos normativos do sistema. Isso o que d significado ao princpio da supremacia da constituio, que significa que a Constituio se coloca na ponta do vrtice do sistema jurdico do pas, a que confere validade, e que todos os poderes estatais so legtimos na medida que ela os reconhea e na proporo por ela distribudos. , enfim, a lei suprema do Estado, pois nela que se encontram a prpria estruturao desta e a organizao de seus rgos; nela que se acham as normas fundamentais de Estado, e s nisso se notar a sua superioridade em relao as demais normas jurdicas. Disso resulta a compatibilidade vertical das normas da ordenao jurdica de um pas, no sentido de que as normas de grau inferior somente valero se forem compatveis com as normas de grau superior, que a Constituio. As que no forem compatveis com ela so invlidas, pois a incompatibilidade vertical resolvese em favor das normas de grau mais elevado, que funcionam como fundamento de validade das inferiores. Assim, a Constituio esta no pice da pirmide, orientando e iluminando os demais atos infraconstitucionais. A inconstitucionalidade das leis e a regra geral da teoria da nulidade A teoria da nulidade se caracteriza por, ao se declarar a inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo, isso afetar seu plano de validade. Trata-se, nesse sentido, de ato declaratrio que reconhece uma situao pretrita, qual seja, o vcio congnito, de nascimento, do ato normativo. Assim, o ato legislativo, por regra, uma vez declarado inconstitucional, deve ser considerado desprovido de fora vinculativa. Muito embora, a regra geral da nulidade absoluta da lei inconstitucional vem sendo, causuisticamente afastada. Controle de Constitucionalidade a partir do advento da EC n 45/2004 Em relao ao controle concentrado em mbito federal, ampliou a legitimao para a propositura da representao de inconstitucionalidade, acabando com o monoplio do Procurador-Geral da Repblica, podendo ser proposta assim por outros legitimados: Presidente da Repblica; Mesa do Senado Federal; Mesa da Assembleia Legislativa ou Mesa da Cmara Legislativa Distrital; Governador de Estado ou Governador do distrito Federal; ProcuradorGeral da Repblica; Conselho Federal da OAB; partido poltico com representao no Congresso Nacional; confederao sindical ou entidade de classe de mbito nacional. Foi estabelecido tambm que haver a possibilidade de controle de constitucionalidade das omisses legislativas, seja de forma concentrada(ADO), seja de forma incidental, pelo controle difuso ( mandado de injuno ). Matria: APOSTILA COMPLETA

Os Estados-membros podero instituir a representao de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais em face da Constituio Estadual, vedando, contudo, a atriuio da legitimao para agir a um nico rgo. Por fim uma faculdade a criao da argio de descumprimento de preceito fundamental ( ADPF) e sua apreciao ser pelo Supremo Tribunal Federal, mas estabeleceu-se a ao declaratria de constitucionalidade. Com a Reforma do Judicirio ( advento da EC n45/2004 ) ampliou-se a legitimao ativa para o ajuizamento da ADC, igualando aos legitimados na ADI, estendendo-se inclusive o efeito vinculante, que somente era previsto para ADC Inconstitucionalidade por ao e por omisso O que se busca com este tema saber quando uma norma infraconstitucional padecer do vcio de inconstitucionalidade, que poder verificar-se em razo de ato comissivo ou por omisso do Poder Pblico Fala-se, ento, em inconstitucionalidade por ao ( positiva ou por atuao ), a ensejar a incompatibilidade vertical dos atos inferiores ( leis ou atos do Poder Pblico ) com a Constituio, e, em sentido diverso, em inconstitucionalidade por omisso, decorrente da inrcia legislativa na regulamentao de normas constitucionais de eficcia limitada. Portanto, a inconstitucionalidade por ao pressupe a existncia de normas inconstitucionais, a inconstitucionalidade por omisso pressupe a violao da lei constitucional pelo silncio legislativo (violao por omisso). Muito embora, a inconstitucionalidade por ao pode se dar: do ponto de vista formal; do ponto de vista material e por vcio de decoro parlamentar ( supostos escndalos como do mensalo ). Dentro ainda do vcio formal e material, a doutrina tem distinguido as expresses nomodinmica e nomoesttica, respectivamente, para inconstitucionalidade. O vcio formal decorre de afronta ao devido processo legislativo de formao do ato normativo, isso nos d a ideia de dinamismo, de movimento. Por sua vez, o vcio material, por ser um vcio de matria, de contedo, a ideia que passa de vcio de substncia, esttico. A inconstitucionalidade formal, tambm conhecida como nomodinmica, verifica-se quando a lei ou ato normativo infraconstitucional contiver algum vcio em sua forma, ou seja, em seu processo de formao, vale dizer, no processo legislativo de sua elaborao, ou, ainda, em razo de sua elaborao por autoridade incompetente. Fala-se em tipos de inconstitucionalidade formal, que pode ser orgnica, propriamente dita e por violao a pressupostos objetivos do ato. Independente do tipo de inconstitucionalidade, um exemplo, de que o STF entende inconstitucional lei municipal que discipline o uso do cinto de segurana, j que se trata de competncia da Unio,
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nos termos do art. 22, XI, legislar sobre trnsito e transporte. Inconstitucionalidade formal orgnica Decorre de inobservncia da competncia legislativa para elaborao do ato, como citado acima, sobre o entendimento do STF sobre a lei municipal que legislava sobre trnsito e transporte. Inconstitucionalidade formal propriamente dita Decorre da inobservncia do devido processo legislativo. Ou seja, alm do vcio de competncia legislativa ( inconstitucionalidade orgnica ), temos o vcio no procedimento de elaborao da norma, que verificado em tempos distintos: na fase de iniciativa ou nas fases posteriores Vcio formal subjetivo: o vcio formal subjetivo verifica -se na fase de iniciativa. Um exemplo de que, algumas leis, so de iniciativa exclusiva (reservada) do Presidente da Repblica, como as que fixam ou modificam os efetivos das Foras Armadas, conforme o art. 61, 1., I, da CF/88. Iniciativa privativa, ou melhor, exclusiva ou reservada, significa, no exemplo, ser o Presidente da Repblica o nico responsvel por deflagrar, dar incio ao processo legislativo da r. matria. Em hiptese contrria (ex.: um Deputado Federal dando incio), estaremos diante de um vcio formal subjetivo insanvel, e a lei ser inconstitucional. Vcio formal objetivo: por seu turno, o vcio formal objetivo ser verificado nas demais fases do processo legislativo, posteriores fase de iniciativa. Como exemplo, tem-se uma lei complementar sendo essa votada por um quorum de maioria relativa. Existe um vcio formal objetivo, na medida em que a lei complementar, por fora do art. 69 da CF/88, deveria ter sido aprovada por maioria absoluta. Inconstitucionalidade formal por violao a pressupostos objetivos do ato normativo Segundo Canotilho, hoje, pe -se seriamente em dvida se certos elementos tradicionalmente no reentrantes no processo legislativo no podero ocasionar vcios de inconstitucionalidade. Estamos a referir -nos aos chamados pressupostos, constitucionalmente considerados como elementos determinantes de competncia dos rgos legislativos em relao a certas matrias (pressupostos objetivos). Exemplificando, o autor lembra o art. 229, 2., da Constituio portuguesa, que determina a audincia obrigatria, pelos rgos de soberania, dos rgos do governo regional, quanto a questes relativas s regies autnomas, sob pena de faltar um pressuposto para o exerccio da competncia e, assim, caracterizar-se irregularidade do ato. Nesse caso, a audincia e participao obrigatrias ... so elementos externos ao procedimento de Matria: APOSTILA COMPLETA

formao das leis..., e a sua falta gera a inconstitucionalidade formal, j que os pressupostos do ato legislativo devem ser entendidos como elementos vinculados do ato legislativo. Transportando a teoria de Canotilho para o direito brasileiro, valem de exemplos trazidos por Clmerson Merlin Clve, quais sejam, a edio de medida provisria sem a observncia dos requisitos da relevncia e urgncia (art. 62, caput) ou a criao de Municpios por lei estadual sem a observncia dos requisitos do art. 18, 4.. Neste ltimo exemplo, o ilustre professor observa que a ... lei estadual dispondo sobre a criao de novo Municpio, ainda que regularmente votada e sancionada, mas sem observar o pressuposto referido, estar maculada por inafastvel vcio de inconstitucionalidade formal. O mesmo se verifica no caso do art. 18, 3., da Lei Fundamental da Repblica. Momentos de controle

A classificao diz respeito ao momento em que ser realizado o controle, qual seja, antes de o projeto de lei virar lei ( controle prvio ou preventivo ), impedindo a insero no sistema normativo de normas que padeam de vcios, ou j sobre a lei, geradora de efeitos potenciais ou efetivos ( controle posterior ou repressivo ). Controle prvio ou preventivo O controle prvio o controle realizado durante o processo legislativo de formao do ato normativo. Logo no momento da apresentao de um projeto de lei, o iniciador, a pessoa que deflagrar o processo legislativo, em tese, j deve verificar a regularidade material do aludido projeto de lei. O controle prvio poder ser exercido pelo Poder Legislativo, pelo Executivo ou pelo Judicirio. Controle prvio ou preventivo realizado pelo Legislativo
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O legislativo verificar, atravs de suas comisses de constituio e justia, se o projeto de lei, que poder virar lei, contm algum vcio a ensejar a inconstitucionalidade controle esse realizado pela Comisso de Constituio e Justia CCJ. Muito embora, os plenrios das r. Casas tambm poder verificar a inconstitucionalidade do projeto de lei, o mesmo podendo ser feito durante as votaes, mas no ocorrendo para todos os projetos de atos normativos, como por exemplo, nos projetos de Medidas Provisrias, Resolues e Decretos. Questo interessante pode surgir indagando se o parecer negativo das CCJs, declarando a inconstitucionalidade do projeto de lei, inviabilizaria o seu prosseguimento. Em se tratando de inconstitucionalidade parcial, a Comisso poder oferecer emenda para corrigir o vcio. Muito embora, se a Comisso emitir parecer pela inconstitucionalidade e a injuridicidade de qualquer proposio ser considerada rejeitada e arquivada definitivamente, por despacho do Presidente do Senado, salvo, desde que no seja unnime o parecer caber recurso ( do Senado 1/10 dos seus membros ou pela Cmara dos deputados ). Controle prvio ou preventivo realizado pelo Executivo Uma vez aprovado um projeto de lei, o Chefe do Poder Executivo poder sancion-lo ( aceito ) ou vetlo ( no aceito ). O veto dar-se- quando o Chefe do Poder Executivo considerar o projeto de lei inconstitucional ou contrrio ao interesse pblico. O primeiro o veto jurdico, sendo o segundo conhecido como veto poltico. Controle prvio ou preventivo realizado pelo Judicirio e a nova perspectiva das normas constitucionais interpostas entendimento da nossa Suprema Corte, que o controle preventivo pode ocorrer pela via jurisdicional quando existe vedao na prpria Constituio ao trmite da espcie normativa. Um exemplo disso, da vedao pela Constituio de ocorrer deliberao para emendas tendentes a abolir os bens protegidos pelo 4, do art. 60. Mas caso a Mesa o faa, estar praticando uma ilegalidade, caso coloque em pauta tal tema. O controle, nesse caso, pela via de exceo ou defesa ( modo incidental ), em defesa de direito parlamentar para garantir ao parlamentar o devido processo legislativo, vedando sua participao em procedimento desconforme com as regras da Constituio. Portanto, ainda quanto a esse controle, o direito pblico subjetivo de participar de um processo legislativo hgido ( devido processo legislativo ) pertence somente aos membros do Poder Legislativo. Ou seja, o STF j consolidou entendimento no sentido de que, no h legitimidade ativa ad causam a terceiros, que no ostentem a condio de parlamentar. Nesse sentido, apenas para sistematizar, nos termos da jurisprudncia do STF, o controle de Matria: APOSTILA COMPLETA

constitucionalidade a ser exercido pelo Judicirio durante o processo legislativo abrange somente a garantia de um procedimento em total conformidade com a Constituio, no lhe cabendo, contudo, a extenso do controle sobre aspectos discricionrios concernentes s questes polticas e aos atos interna corporis, vedando -se, desta feita, interpretaes das normas regimentais. Na verdade, o rgo jurisdicional competente deve examinar a regularidade do processo legislativo, sempre tendo em vista a constatao de eventual afronta Constituio. Controle posterior ou repressivo Ser realizado sobre a lei, e no mais sobre o projeto. Sendo assim, os rgos de controle verificaro se a lei, ou ato normativo, ou qualquer ato com indiscutvel carter normativo, possuem um vcio formal ( produzido durante o processo de sua formao ) ou se possuem um vcio em seu contedo, qual seja, um vcio material. Os mencionados rgos iro variar conforme o sistema de controle adotado, podendo ser poltico, jurisdicional ou hbrido. Controle poltico Verifica-se em Estados (pases, nesse caso) onde o controle exercido por um rgo distinto dos trs Poderes, rgo esse garantidor da supremacia da Constituio. No Brasil, por alguns doutrinadores, entende-se que ocorre no veto do Executivo a projeto de lei por entend-lo inconstitucional ( veto poltico se a razo for o interesse pblico ) bem como a rejeio de projeto de lei na CCJ. Controle jurisdicional O sistema de controle jurisdicional dos atos normativos realizado pelo Poder Judicirio, tanto atravs de um nico rgo ( controle concentrado ) como por qualquer juiz ou tribunal ( controle difuso ). O Brasil adotou o sistema jurisdicional misto, porque realizado pelo Poder Judicirio da ser jurisdicional tanto de forma concentrada ( controle concentrado ) como por qualquer juiz ou tribunal ( controle difuso ). Controle hbrido O controle hbrido uma mistura de dois sistemas algumas normas so levadas a controle perante um rgo distinto dos trs Poderes ( controle poltico ) enquanto outras so apreciadas pelo Poder Judicirio ( controle jurisdicional ). Sistemas e vias de controle judicial

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O controle judicial de constitucionalidade poder ser difuso ou concentrado. O sistema difuso de controle significa a possibilidade de qualquer juiz ou tribunal, observadas as regras de competncia, realizar o controle de constitucionalidade. O sistema concentrado, como o prprio nome diz, o controle se concentra em um ou mais de um ( porm em nmero limitado ) rgo. Trata-se de competncia originria do r. rgo. Sob o ponto de vista formal, o sistema poder ser pela via incidental ou pela via principal. No sistema de controle pela via incidental ( tambm chamada de via de exceo ou defesa ), o controle ser exercido como uma questo prejudicial e premissa lgica do pedido principal. No sistema de controle pela via principal ( abstrata ou pela via de ao ), a anlise da constitucionalidade da lei ser o objeto principal, autnomo e exclusivo da causa. Mesclando as duas classificaes, verifica-se que, regra geral, o sistema difuso exercido pela via incidental; j o sistema concentrado exercido pela via principal. O controle difuso, repressivo, ou posterior, tambm chamado de controle pela via de exceo ou defesa, ou controle aberto, sendo realizado por qualquer juzo ou tribunal do Poder Judicirio devem ser observadas as regras de competncia processual. O controle difuso verifica-se em um caso concreto e a declarao de inconstitucionalidade d-se de forma incidental ( incidenter tantum ), prejudicialmente ao exame do mrito. que, pede-se algo ao juzo, fundamentando-se na inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo, ou seja, a alegao de inconstitucionalidade ser a causa de pedir processual. Observadas as regras do processo civil, a parte sucumbente poder devolver a anlise da matria ao tribunal ad quem (nessa hiptese estamos imaginando um processo que comeou na primeira instncia juzo monocrtico, sendo interposto recurso de apelao para o tribunal competente). No tribunal competente, distribudo o processo para uma turma, cmara ou seo (depende da organizao interna do tribunal a ser estabelecida em seu regimento interno), verificando-se que existe questionamento incidental sobre a constitucionalidade de lei ou ato normativo, suscita-se uma questo de ordem e a anlise da constitucionalidade da lei remetida ao pleno, ou rgo especial do tribunal, para resolver aquela questo suscitada. O controle concentrado de constitucionalidade de lei ou ato normativo recebe tal denominao pelo fato de concentrar-se em um nico tribunal. Pode ser verificado em cinco situaes:

Conceito de ADI genrica O que se busca com essa ao o controle de constitucionalidade de ato normativo em tese, abstrato, marcado pela generalidade, impessoalidade e abstrao. Ao contrrio da via de exceo ou defesa, pela qual o controle ( difuso ) se verificava em casos concretos e incidentalmente ao objeto principal da lide, no controle concentrado a representao de inconstitucionalidade, em virtude de ser em relao a um ato normativo em tese, tem por objeto principal a declarao de inconstitucionalidade da lei ou ato normativo impugnado. O que se busca, portanto, se a lei ( lato sensu ) inconstitucional ou no, manifestando-se o Judicirio de forma especfica sobre o aludido objeto. Em regra, atravs do controle concentrado, almejase expurgar do sistema lei ou ato normativo viciado ( material ou formalmente ), buscando-se, por conseguinte, a invalidao da lei ou do ato normativo. O objeto da ADI genrica a lei ou ato normativo que se mostrarem incompatveis com o sistema. Quando o termo leis evidencia-se nesse instrumento processual, ele se refere a todas as espcies normativas prevista no art. 59 da CF/88, quais sejam: Emenda Constituio, leis complementares, leis ordinrias, leis delegadas, medidas provisrias, decretos legislativos e resolues. J os atos normativos, podem ser: as resolues administrativas dos tribunais; atos estatais de contedo meramente derrogatrio. As smulas podem ser objeto de ADI genrica? Conforme j manifestado pelo prprio STF, s podem ser objeto de controle do STF, leis ou atos normativos federais ou estaduais. Smula de jurisprudncia no possui o grau de normatividade qualificada, no podendo, portanto, ser questionada perante o STF atravs do controle concentrado. E a smula vinculante, pode ser objeto de ADI? Como se sabe, a EC n 45/2004 fixou a possibilidade de o STF ( e exclusivamente o STF ), de ofcio ou por provocao, mediante deciso de 2/3 dos seus membros, aps reiteradas decises

Matria: APOSTILA COMPLETA

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sobre matria constitucional, aprovar smula que, a partir de sua publicao na imprensa oficial, ter efeito vinculante em relao aos demais rgos da Administrao Pblica direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal. Assim, tendo em vista o fato de a smula no ser marcada pela generalidade e abstrao, diferentemente do que acontece com as leis, no se pode aceitar a tcnica do controle de constitucionalidade de smula, mesmo no caso da smula vinculante. O que existe um procedimento de reviso pelo qual se poder cancelar a smula. O cancelamento desta significar a no mais aplicao do entendimento que vigorava. Nesse caso, naturalmente, a nova posio produzir conseqncias a partir do novo entendimento. Cabe apenas alertar que o procedimento de aprovao, reviso e cancelamento de smula vinculante foi disciplinado pela Lei n 11.417/2006. As Emendas Constitucionais tambm podero ser objeto de ADI genrica? As emendas constitucionais podero ser objeto de controle, embora introduzam no ordenamento normas de carter constitucional. O que temos com o processo de emendas a manifestao do poder constituinte derivado reformador. E as medidas provisrias? Somente o ato estatal de contedo normativo, em plena vigncia, pode ser objeto do controle concentrado de constitucionalidade. Como a medida provisria tem fora de lei, poder ser objeto de controle, j que ato estatal, em plena vigncia. Elementos essenciais do controle de constitucionalidade: o conceito de bloco de constitucionalidade e o elemento temporal Num julgado do STF, fixou-se, com preciso, dois elementos essenciais para se falar em controle de constitucionalidade. O primeiro elemento conceitual consiste na determinao da prpria idia de Constituio e na definio das premissas jurdicas, polticas e ideolgicas que lhe do consistncia. De outro, destaca-se o elemento temporal, cuja configurao torna imprescindvel constatar se o padro de confronto, alegadamente desrespeitado, ainda vige, pois, sem a sua concomitante existncia, descaracterizar-se- o fator de contemporaneidade, necessrio verificao desse requisito. O elemento temporal j foi analisado - tanto a revogao de lei (cuja constitucionalidade est sendo questionada) como o parmetro constitucional invocado (em relao ao qual se afere a compatibilidade vertical) ensejam a prejudicialidade da ao direta. Por outro lado, em relao ao elemento conceitual, a ideia identificar o que deve ser entendido como parmetro de constitucionalidade. Trata-se de ntido processo de aferio da compatibilidade vertical das normas inferiores em Matria: APOSTILA COMPLETA

relao ao que foi considerado como modelo constitucional (vnculo de ordem jurdica, tendo em vista o princpio da supremacia da Constituio paradigma de confronto). Nesse sentido, duas posies podem ser encontradas. Uma ampliativa (englobando no somente as normas formalmente constitucionais como, tambm, os princpios no escritos da ordem constitucional global e, inclusive, valores suprapositivos) e outra restritiva (o parmetro seriam somente as normas e princpios expressos da Constituio escrita e positivada). A tendncia ampliativa aparece de maneira tmida na jurisprudncia brasileira, que adotou, do ponto de vista jurdico, a ideia de supremacia formal, apoiada no conceito de rigidez constitucional e na consequente obedincia aos princpios e preceitos decorrentes da Constituio. Quando se d incio a eficcia da deciso que reconheceu a inconstitucionalidade da lei? De modo geral, o STF entende que a deciso passa a valer a partir da publicao da ata de julgamento no DJU, sendo desnecessrio aguardar o trnsito em julgado, exceto nos casos excepcionais a serem examinados pelo Presidente do Tribunal, de maneira a garantir a eficcia da deciso. Competncia ( ADI genrica ) A competncia para processar e julgar as aes diretas de inconstitucionalidade ser definida em conformidade com a natureza do objeto da ao, qual seja, lei ou ato normativo: federal, estadual, municipal ou distrital. Sendo lei ou ato normativo federal ou estadual em face da Constituio Federal a competncia ser do STF, precipuamente, a guarda da Constituio, cabendo-lhe processar e julgar, originariamente, a ao direta de inconstitucionalidade ( ADI ) de lei ou ato normativo federal ou estadual. Trata-se de controle concentrado, sendo a ao proposta diretamente no STF. - Lei ou ato normativo federal/estadual que contrariar a CF - STF. Sendo lei ou ato normativo estadual ou municipal em face da Constituio Estadual caber aos Estados a instituio de representao de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais em face da Constituio Estadual, vedada a atribuio da legitimao para agir a um nico rgo. Ou seja, cada Estado criar o seu sistema de controle concentrado de constitucionalidade, mas agora de lei ou ato normativo estadual ou municipal, que contrariarem a Constituio do aludido Estado-membro. Quem ter competncia para o julgamento ser o Tribunal de Justia do Estado ( TJ ). - Lei ou ato normativo estadual/municipal que contrariar a CE - TJ local.

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Se for lei ou ato normativo municipal em face da Constituio Federal, por falta expressa de previso constitucional, inexistir controle concentrado por ADI. O mximo que pode ser feito o controle via sistema difuso, podendo a questo levada ao Judicirio, atravs de recurso extraordinrio, de forma incidental, ser apreciada pelo STF e ter a eficcia suspensa, pelo Senado Federal. O silncio proposital quanto a hiptese do aludido controle concentrado, pois que, o prprio STF reconhece que o controle das leis municipais que contrariassem a CF seria feito pelo TJ local. - Lei ou ato normativo municipal que contrariar a CF - no h controle concentrado atravs de ADI, s difuso. H, contudo, a possibilidade de ajuizamento da arguio de descumprimento de preceito fundamental tendo por objeto lei municipal confrontada perante a CF. Se a lei ou ato normativo for distrital em face Constituio Federal, essa tambm foi silente quanto ao controle de constitucionalidade das leis emanadas do Legislativo do Distrito Federal. Muito embora, aos Distrito Federal sejam atribudas as competncias reservadas aos estados e Municpios. Assim o controle concentrado a ser exercido pelo STF ser possvel ou no, de acordo com a natureza da norma constitucional elaborada pelo Distrito Federal. - Lei ou ato normativo distrital de natureza estadual que contrariar a CF- STF; - Lei ou ato normativo distrital de natureza municipal que contrariar a CF - no h controle concentrado atravs de ADI, s difuso. H, contudo, a possibilidade do ajuizamento da arguio de descumprimento de preceito fundamental tendo por objeto lei ou ato normativo distrital, de natureza municipal, confrontada perante a CF. E por fim, se for Lei Municipal em face da Lei Orgnica do Municpio, no h de se falar em controle de constitucionalidade, mas de simples controle de legalidade, cujas regras devero ser explicitamente previstas na Lei Orgnica de cada Municpio. Resta aguardar como o STF vai evoluir sobre esse assunto (matria pendente). Por enquanto, contudo, parece que a melhor orientao (no caso dos concursos pblicos) seria seguir a concluso de Andr Ramos Tavares, no sentido de que o controle seria feito pelo sistema difuso apenas. Legitimidade ( ADI genrica ) Os legitimados para a representao de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo estadual ou federal, contestados em face da Constituio Federal, devero faz-lo para ser processada e julgada pelo STF. As partes legtimas para propositura da ao de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais, contestados em face da Constituio Estadual, sero especificadas na prpria Constituio Federal cada Estado-membro. Como ocorreu a ampliao do rol de legitimados pela Constituio Federal de 1988, que indicou outras Matria: APOSTILA COMPLETA

partes legtimas alm do Procurador Geral da Repblica, estabelecendo-se assim que a ADI genrica, para questionar a constitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual contestados em face da prpria CF, destaca-se que quem poder realizar a propositura sero: I pelo Presidente da Repblica; II pela Mesa do Senado Federal; III pela Mesa da Cmara dos Deputados; IV pela Mesa de Assembleia Legislativa de Estado ou pela Mesa da Cmara Legislativa do Distrito Federal (alterado pela EC n. 45/2004); V pelo Governador de Estado ou do Distrito Federal (alterado pela EC n 45/2004); VI pelo Procurador -Geral da Repblica; VII pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; VIII por partido poltico com representao no Congresso Nacional; IX por confederao sindical ou entidade de classe de mbito nacional. Arguio de descumprimento fundamental ( ADPF ) de preceito

Ser apreciada pelo STF, fundada no art. 102, 1, da CF lembrando-se que a Lei 9.882/99regulamenta o dispositivo bem como suas regras procedimentais. Ser cabvel, conforme a lei em comento, seja na modalidade de argio autnoma ( direta ), seja na hiptese de argio incidental. O art. 1., caput, da Lei n. 9.882/99 disciplinou a hiptese de arguio autnoma, tendo por objeto evitar ou reparar leso a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Pblico. Percebe -se, ento, ntido carter preventivo na primeira situao (evitar) e carter repressivo na segunda (reparar leso a preceito fundamental), devendo haver nexo de causalidade entre a leso ao preceito fundamental e o ato do Poder Pblico, de que esfera for, no se restringindo a atos normativos, podendo a leso resultar de qualquer ato administrativo, inclusive decretos regulamentares. A segunda hiptese (arguio incidental), prevista no pargrafo nico do art. 1. da Lei n 9.882/99, prev a possibilidade de arguio quando for relevante o fundamento da controvrsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual, municipal (e por consequncia o distrital, acrescente -se), includos os anteriores Constituio. Nessa hiptese, dever ser demonstrada a divergncia jurisdicional (comprovao da controvrsia judicial) relevante na aplicao do ato normativo, violador do preceito fundamental. So partes legitimadas para sua propositura as mesmas que esto no rol da ADI genrica. O art. 2., II, da Lei n 9.882/99 permitia a legitimao para qualquer pessoa lesada ou ameaada por ato do Poder Pblico, mas foi vetado. Apesar do veto, o art. 2., 1., estabelece que, na hiptese do inciso II, faculta se ao interessado, mediante representao, solicitar a propositura de arguio de descumprimento de preceito fundamental
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ao Procurador-Geral da Repblica, que, examinando os fundamentos jurdicos do pedido, decidir do cabimento do seu ingresso em juzo. A ADPF pode ser conhecida como ADI? SIM: Tendo em conta o carter subsidirio da arguio de descumprimento de preceito fundamental ADPF, consubstanciado no 1. do art. 4. da Lei 9.882/1999, o Tribunal resolveu questo de ordem no sentido de conhecer, como ao direta de inconstitucionalidade. Ao Direta Omisso ( ADO ) de Inconstitucionalidade por

O rgo competente para apreciar a ao direta de inconstitucionalidade por omisso o STF, de forma originria. So legitimados propositura da ADO os mesmos que podem faz-lo quanto a ADI genrica. Esse o entendimento do STF, que mencionou em sua deciso, que mesmo diante da indefinio com base no princpio da hermenutica, que recomenda a adoo da interpretao que assegure maior eficcia possvel norma constitucional, que os entes ou rgos legitimados a propor a ao direta contra ato normativo desde que sejam contempladas as peculiaridades e restries mencionadas possam instaurar o controle abstrato da omisso. TPICO IV REGIMES POLTICOS E FORMAS DE GOVERNO Noes fundamentais O estudo da Constituio, a lei fundamental de organizao do Estado, pressupe o conhecimento de certas noes bsicas de teoria geral do Estado; dessa forma, antes de iniciarmos o estudo do direito constitucional, de fundamental importncia que certos conceitos sejam expostos, como o de Estado, formas de Estado, formas de governo, sistemas de governo e regimes polticos. ESTADO: uma sociedade poltica dotada de algumas caractersticas prprias, ou dos elementos essenciais a seguir descritos, que a distinguem das demais: - povo o elemento humano do Estado, o conjunto de pessoas que mantm um vnculo jurdicopoltico com o Estado, pelo qual se tornam partes integrantes deste; no se confunde com populao e nao. - territrio o elemento material do Estado, o espao dentro do qual este exerce a sua supremacia sobre pessoas e bens. - soberania o elemento formal do Estado; supremacia na ordem interna e independncia na ordem externa. Formas de Estado (de acordo com o modo pelo qual o Estado se estrutura): - simples ou unitrio formado por um nico Estado, existindo uma unidade do poder poltico interno, cujo exerccio ocorre de forma centralizada; qualquer grau de descentralizao depende da concordncia do poder central - ex.: Brasil-Imprio, Itlia, Frana e Portugal. - composto ou complexo formado por mais de um Estado, existindo uma pluralidade de poderes polticos internos; h diversas espcies de Estados compostos: a) Unio pessoal ( possvel somente em Estados monrquicos, a unio de dois ou mais Estados sob o governo de um s rei; em virtude de casamento ou sucesso hereditria, o mesmo monarca recebe a coroa de dois ou mais Estados - ex.: Espanha e Portugal, no perodo de 1580 a 1640); b) Unio real ( a unio de dois ou mais Estados sob o governo do mesmo rei, guardando cada um deles a sua organizao interna - ex.: Reino Unido de Portugal,
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O que se busca com a ADO combater uma doena, que a doutrina define como sndrome de inefetividade das normas constitucionais. Assim, declarada a inconstitucionalidade por omisso de medida para tornar efetiva normas constitucional, ser dada cincia ao poder competente para a adoo das providncias necessrias e, em se tratando de rgo administrativo, para faz-lo em trinta dias. O que se busca tornar efetiva norma constitucional destituda de efetividade, ou seja, somente as normas constitucionais de eficcia limitada. Nesse sentido, devendo o Poder Pblico ou rgo administrativo regulamentar norma constitucional de eficcia limitada e no o fazendo, surge a doena, a omisso, que poder ser combatida atravs de um remdio chamado ADO forma concentrada no STF. Cabe apenas frisar que na ADO temos o controle concentrado, e como h a opo de combater a ineficcia de normas constitucionais atravs de Mandado de Injuno, cabe ressaltar que esse remdio pelo controle difuso, pela via de exceo ou defesa. So espcies de omisso a total ou a parcial; total, quando no houver o cumprimento constitucional do dever de legislar; parcial, quando houver lei integrativa infraconstitucional, porm de forma insuficiente. Um exemplo de inconstitucionalidade por omisso total ou absoluta, tem-se o art. 37, VII, que prev o direito de greve para os servidores pblicos, ainda no regulamentado por lei. O Objeto da ADO, que a omisso de cunho normativo, que mais ampla do que a omisso de cunho legislativo. Assim vai englobar atos gerais, abstratos e obrigatrios de outros Poderes e no apenas daquele ao qual cabe, precipuamente, a criao do direito positivo. A omisso pode ser do Poder Legislativo, do Poder Executivo ( atos secundrios de carter geral, como regulamentos, instrues, resolues, etc. ) ou do prprio Judicirio ( por exemplo, a omisso em regulamentar algum aspecto processual em seu regimento interno. O objeto, nesse caso, amplo: tambm caber a fiscalizao da omisso inconstitucional em se tratando de atos normativos secundrios, como regulamentos ou instrues, de competncia do Executivo, e at mesmo, eventualmente, de atos prprios dos rgos judicirios. Matria: APOSTILA COMPLETA

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Brasil e Algares, de 1815 a 1822); c) Confederao ( a unio permanente e contratual de Estados que se ligam para fins de defesa externa, paz interna e outras finalidades que possam ser ajustadas; os Estados confederados conservam a soberania, guardando inclusive a possibilidade de se desligarem da Unio) e d) Federao ( a unio de dois ou mais Estados para a formao de um novo, em que as unidades conservam autonomia poltica, enquanto a soberania transferida para o Estado Federal - ex.: Estados Unidos, Brasil, Argentina, Mxico etc; no h possibilidade de secesso, e a base jurdica uma Constituio). Formas de governo (pelo modo de organizao poltica do estado): - monarquia palavra de origem grega, monarcha, governo de um s, caracteriza-se pela vitaliciedade, hereditariedade e irresponsabilidade do Chefe de Estado; o monarca governa enquanto viver; a escolha feita dentro da linha de sucesso dinstica, e o rei no tem responsabilidade poltica. - absoluta todo o poder est concentrado nas mos de uma s pessoa, que o exerce de forma ilimitada, sem qualquer controle; possui poderes ilimitados tanto para fazer as leis como para aplic-las. - relativa (limitada ou constitucional) o poder do soberano delimitado pela Constituio - ex.: BrasilImprio, Reino Unido da Gr Bretanha, Espanha e Japo. - repblica palavra de origem latina, res publica, coisa pblica, caracteriza-se pela eletividade, temporariedade e responsabilidade do Chefe de Estado; so feitas eleies peridicas para a escolha deste, que deve prestar contas de seus atos para o povo que o elegeu ou para um rgo de representao popular. Sistemas de Governo (pelo grau de relacionamento entre os poderes executivo e legislativo): - presidencialismo o Executivo e o Legislativo so independentes, apresentando as caractersticas bsicas a seguir enunciadas: chefia de Estado e chefia de governo atribudas a uma mesma pessoa (Presidente da Repblica); Presidente da Repblica eleito pelo povo, de forma direta ou indireta; mandato certo para o exerccio da chefia do poder, no podendo o Presidente da Repblica ser destitudo por motivos puramente polticos; participao do Executivo no processo legislativo; separao entre o Executivo e o Legislativo; o Presidente da Repblica no depende de maioria no Congresso Nacional para permanecer no poder e no pode ser destitudo do cargo pelo Legislativo, a menos se cometa crime de responsabilidade que autorize o processo de impeachment; trata-se de uma ditadura por prazo certo, pois no h possibilidade poltica de destituio de um mau governo antes de seu trmino, j que o Presidente da Repblica somente poder ser destitudo do cargo que exerce se cometer crime de responsabilidade; por duas vezes o povo brasileiro j Matria: APOSTILA COMPLETA

foi convocado a manifestar-se sobre o sistema de governo a ser adotado no Estado brasileiro, em 1963 e 1993, tendo optado, nas duas oportunidades, por ampla maioria, pelo presidencialismo. - parlamentarismo o Executivo e o Legislativo so interdependentes, apresentando as caractersticas bsicas a seguir enunciadas: chefia de Estado (funo de representao externa e interna, designada ao Presidente da Repblica ou ao rei) e chefia de governo (conduo das polticas do Estado, atribuda ao Primeiro Ministro, com responsabilidade poltica, pois este no tem mandato) atribudas a pessoas distintas; chefia de governo com responsabilidade poltica, pois o Primeiro Ministro no tem mandato, permanecendo no cargo enquanto mantiver apoio da maioria dos parlamentares; possibilidade de dissoluo do Parlamento pelo Chefe de Estado, com a convocao de novas eleies gerais; interdependncia do Legislativo e Executivo, pois compete ao prprio Parlamento a escolha do Primeiro Ministro, que permanece no cargo enquanto gozar de confiana da maioria dos parlamentares; a grande desvantagem apontada no parlamentarismo seria a maior instabilidade poltica na conduo do Estado, principalmente em pases, como o Brasil, em que no h partidos slidos, podendo haver uma sucesso de quedas de Gabinetes sempre que a maioria parlamentar no for alcanada; no Brasil, acrescenta-se, ainda, a desfigurao da representatividade do povo na Cmara dos Deputados, onde Estados com uma populao menor possuem proporcionalmente um nmero mais elevado de representantes do que os mais populosos; essa deformao da representao popular favorece os Estados menos desenvolvidos do Pas, submetidos a oligarquias conservadoras e impeditivas do desenvolvimento local. - diretorialismo caracterizado pela concentrao do poder poltico do Estado no Parlamento, sendo a funo executiva exercida por pessoas escolhidas por este; h absoluta subordinao do Executivo ao Legislativo; adotado na Sua e na extinta URSS. Regimes polticos (de acordo com o grau de respeito vontade do povo nas decises estatais): - democracia palavra de origem grega, demos povo e arch - governo, governo do povo, o regime poltico em que todo o poder emana da vontade popular; o governo do povo, pelo povo e para o povo; o regime democrtico pode ser exercido de forma direta (democracia direta), por representantes (democracia representativa) ou combinando ambos os critrios (democracia semidireta); esta ltima, a democracia representativa, com alguns instrumentos de participao direta do povo na formao da vontade nacional; o regime poltico adotado pela Constituio brasileira de 1988, em seu art. 1, pargrafo nico: todo o pode emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos term os desta Constituio; a Carta Magna admite como forma de participao direta do povo o plebiscito, o referendo e a iniciativa popular.

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- no democrticos no prevalncia da vontade popular na formao do governo; regimes autoritrios, ditatoriais e totalitrios. Sendo assim, a organizao e estrutura do Estado podem ser analisadas sob trs aspectos: forma de governo, sistema de governo e forma de Estado. As formas de governo, como j destacadas antes, so a Repblica ou a Monarquia; o sistema de governo so o presidencialismo ou o parlamentarismo e a forma de Estado ser de Estado unitrio ou federao. Estado Unitrio Doutrinariamente, costuma -se classificar o gnero Estado unitrio em trs espcies distintas: a) Estado unitrio puro; b) Estado unitrio descentralizado administrativamente; c) Estado unitrio descentralizado administrativa e politicamente. Estado unitrio puro Para tecer as caractersticas, singelas, sobre o Estado unitrio puro, valem as palavras de Leda Pereira Mota e Celso Spitzcovsky: esta forma, que se caracteriza por uma absoluta centralizao do exerccio do Poder, tendo em conta o territrio do Estado, no encontra exemplo histrico, evidentemente, por no ter condies de garantir que o Poder seja exercido de maneira eficiente. Estado unitrio administrativamente descentralizado

O Estado unitrio descentralizado administrativamente, apesar de ainda concentrar a tomada de decises polticas nas mos do Governo Nacional, avana descentralizando a execuo das decises polticas j tomadas. Criam -se pessoas para, em nome do Governo Nacional, como se fossem uma extenso deste (longa manus), executar, administrar, as decises polticas tomadas. Estado unitrio descentralizado administrativa e politicamente No Estado unitrio descentralizado administrativa e politicamente, diga-se de passagem, a forma de Estado mais comum hoje em dia, principalmente nos pases europeus, ocorre no s a descentralizao administrativa mas tambm a poltica, pois, no momento da execuo de decises j tomadas pelo Governo Central, as pessoas passam a ter, tambm, certa autonomia poltica para decidir no caso concreto a melhor atitude a ser empregada na execuo daquele comando central. Federao Caractersticas da Federao Apesar de cada Estado federativo apresentar caractersticas peculiares, inerentes s suas realidades locais, encontramos alguns pontos em comum que podem assim ser sistematizados: Matria: APOSTILA COMPLETA

Descentralizao poltica: a prpria Constituio prev ncleos de poder poltico, concedendo autonomia para os referidos entes; Repartio de competncia: garante a autonomia entre os entes federativos e, assim, o equilbrio da federao; Constituio rgida como base jurdica: fundamental a existncia de uma Constituio rgida no sentido de garantir a distribuio de competncias entre os entes autnomos, surgindo, ento, uma verdadeira estabilidade institucional; Inexistncia do direito de secesso: no se permite, uma vez criado o pacto federativo, o direito de separao, de retirada. Tanto que, s a ttulo de exemplo, no Brasil, a CF/88 estabeleceu em seu art. 34, I, que a tentativa de retirada ensejar a decretao da interveno federal no Estado rebelante. Eis o princpio da indissolubilidade do vnculo federativo, lembrando, inclusive, que a forma federativa de Estado um dos limites materiais ao poder de emenda, na medida em que, de acordo com o art. 60, 4., I, no ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir a forma federativa de Estado; Soberania do Estado federal: a partir do momento que os Estados ingressam na Federao perdem soberania, passando a ser autnomos. Os entes federativos so, portanto, autnomos entre si, de acordo com as regras constitucionalmente previstas, nos limites de sua competncia; a soberania, por seu turno, caracterstica do todo, do pas, do Estado federal, no caso do Brasil, tanto que aparece como fundamento da Repblica Federativa do Brasil (art. 1., I, CF/88). Dentro do conceito de supranacionalidade, hoje se fala em flexibilizao da ideia clssica de soberania; Interveno: diante de situaes de crise, o processo interventivo surge como instrumento para assegurar o equilbrio federativo e, assim, a manuteno da Federao; Auto-organizao dos Estados-membros: atravs da elaborao das constituies estaduais (vide art. 25 da CF/88); rgo representativo dos Estados-membros: no Brasil, de acordo com o art.46, a representao d-se atravs do Senado Federal; Guardio da Constituio: no Brasil, o STF; Repartio de receitas: assegura o equilbrio entre os entes federativos (arts.157 a 159). Federao na fundamentais16 CF/88 e princpios

Composio e sistematizao conceitual O art. 1., caput, da CF/88 preceitua que a Repblica Federativa do Brasil formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constituindo-se em Estado Democrtico de Direito, sendo que o caput de seu art. 18 complementa, estabelecendo que a organizao poltico-administrativa da Repblica Federativa do Brasil compreende a Unio, os Estados, o Distrito
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Federal e os Municpios, todos autnomos, nos termos desta Constituio. Jos Afonso da Silva esclarece o assunto: a organizao poltico-administrativa da Repblica Federativa do Brasil compreende, como se v do art. 18, a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios. A Constituio a quis destacar as entidades que integram a estrutura federativa brasileira: os componentes do nosso Estado Federal. Merece reparo dizer que a organizao polticoadministrativa que compreende tais entidades, como se houvesse alguma diferena entre o que aqui se estabelece e o que se declarou no art. 1.. Dizer que a Repblica Federativa do Brasil formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal no diverso de dizer que ela compreende Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios, porque a unio indissolvel (embora com inicial minscula) do art. 1. a mesma Unio (com inicial maiscula) do art. 18. Repetio intil, mas que no houve jeito de evitar, tal o apego tradio formal de fazer constar do art. 1. essa clusula que vem de constituies anteriores, sem levar em conta que a metodologia da Constituio de 1988 no comporta tal apego destitudo de sentido. Enfim, temos a destacados os componentes da nossa Repblica Federativa: (a) Unio; (b) Estados; (c) Distrito Federal; e (d) Municpios.... Ento podemos esquematizar: forma de governo: republicana; forma de Estado: Federao; caracterstica do Estado brasileiro: trata -se de Estado de Direito, democratizado, qual seja, Estado Democrtico de Direito; entes componentes da Federao: Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios; sistema de governo: presidencialista. TPICO V REPARTIO DE COMPETNCIA NA FEDERAO Como no Estado federal h mais de uma ordem jurdica incidente sobre um mesmo territrio e sobre as mesmas pessoas, impe-se a adoo de mecanismo que favorea a eficcia da ao estatal, evitando conflitos e desperdcio de esforos e recursos. A repartio de competncias entre as esferas do federalismo o instrumento concebido para esse fim. A repartio de competncias consiste na atribuio, pela Constituio Federal, a cada ordenamento de uma matria que lhe seja prpria. As constituies federais preveem, ainda, uma repartio de rendas, que vivifica a autonomia dos Estados-membros e os habilita a desempenhar as suas competncias. Para garantir a realidade da autonomia dos Estados e o mesmo vale para o Distrito Federal e para os Municpios onde a Constituio descreve a capacidade tributria das pessoas polticas com modelo de repartio de receitas. Esse quadro estrutural insere o Brasil na modalidade cooperativa do Federalismo, afastando o pas, sob este aspecto, do modelo clssico de Estado Federal. Matria: APOSTILA COMPLETA

Vale observar que a Constituio brasileira dispe tambm sobre a repartio de receitas oriundas de impostos federais, favorecendo no somente os Estados, como igualmente aquinhoando os Municpios. A Emenda Constituio n 55/2007 chega a especificar o momento ( primeiro decndio do ms de Dezembro de cada ano ) para entrega de certo percentual devido ao Fundo de Participao dos Municpios. O modo como se repartem as competncias indica que tipo de federalismo adotado em cada pas. A concentrao de competncias no entre central aponta para um modelo centralizador ( tambm chamado centrpeto ); uma opo pela distribuio mais ampla de poderes em favor dos Estadosmembros configura um modelo descentralizador ( ou centrfugo ). Havendo uma dosagem contrabalanada de competncias, fala-se em federalismo de equilbrio. O modelo clssico conferiu Unio poderes enumerados e reservou aos Estados-membros os poderes no especificados. Outra classificao dos modelos de repartio de competncias cogita das modalidades de repartio horizontal e de repartio vertical. Na repartio horizontal no se admite concorrncia de competncias entre os entes federados. Esse modelo apresenta trs solues possveis para o desafio da distribuio de poderes entre as rbitas do Estado Federal. Uma delas efetua a enumerao exaustiva da competncia de cada esfera da Federao; outra, discrimina a competncia da Unio deixando os Estados-membros os poderes reservados ( ou no enumerados ); a ltima, discrimina os poderes dos Estados-membros, deixando o que restar para a Unio. Na repartio vertical de competncias realiza-se a distribuio da mesma matria entre a Unio e os Estados-membros. Essa tcnica, no que tange s competncias legislativas, deixa para a Unio os temas gerais, os princpios de certos institutos, permitindo aos Estados-membros afeioar a legislao s duas peculiaridades locais. A tcnica da legislao concorrente estabelece um verdadeiro condomnio legislativo entre Unio e Estados-membros. Participao dos Estados-membros na vontade federal Para que os estados-membros possam ter voz ativa na formao da vontade da Unio vontade que se expressa, sobretudo por meio das leis historicamente, foi concebido o Senado Federal, com representao paritria, em homenagem ao princpio da igualdade jurdica dos Estados-membros. A existncia de um Senado, composto por meio de representao paritria dos Estados-membros, serve, tambm, de contrapeso para o prestgio dos Estados mais populosos na Cmara dos Deputados. Observa-se, entretanto, um afastamento das cmaras altas dos Estados federais dessa primitiva inteno motivadora da sua criao. Na medida em que os partidos, que so nacionais, galvanizam os interesses polticos, passam a deixar em segundo plano, tambm, os interesses meramente regionais,
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em favor de uma orientao nacional sobretudo partidria. Os Estados-membros participam da formao da vontade federal, da mesma forma, quando so admitidos a apresentar emendas Constituio Federal. Inexistncia de direito de secesso Na medida em que os Estados-membros no so soberanos, comum impedir que os Estados se desliguem da Unio no que o Estado Federal se distingue de confederao. freqente, nos textos constitucionais, a assertiva de ser indissolvel o lao federativo. Conflitos: o papel da Suprema Corte e a interveno federal Uma vez que no h o direito de secesso na frmula federativa, os conflitos que venham a existir entre os Estados-membros ou entre qualquer deles com a Unio necessitam ser resolvidos para a manuteno da paz e da integridade do Estado como um todo. Assumindo feio jurdica, o conflito ser levado ao deslinde de uma corte nacional, prevista na Constituio, com competncia para isso. Falhando a soluo judiciria ou no sendo o conflito de ordem jurdica meramente, o Estado Federal dispe do instituto da interveno federal, para se autopreservar da desagregao, bem como proteger a autoridade da Constituio Federal. A interveno federal importa a suspenso temporria das normas constitucionais asseguradoras da autonomia da unidade atingida pela medida. Conceito abrangente de Estado Federal vista dessas caractersticas essenciais do Estado Federal possvel estabelecer um conceito amplo desse ente. correto afirmar que o Estado Federal expressa um modo de ser do Estado ( da se dizer que uma forma de Estado ) em que se divisa uma organizao descentralizada, tanto administrativa quanto politicamente, erigida sobre uma repartio de competncias entre o governo central e os locais, consagrada na Constituio Federal, em que os Estados federados participam das deliberaes da Unio, sem dispor do direito de secesso. No Estado Federal, de regra, h uma Suprema Corte com jurisdio nacional e previsto um mecanismo de interveno federal, como procedimento assecuratrio da unidade fsica e da identidade jurdica da Federao. Por que os Estados assumem a forma federal? Os Estados assumem a forma federal tendo em vista razes de geografia e de formao cultural da comunidade. Um territrio amplo propenso a ostentar diferenas de desenvolvimento de cultura e de paisagem geogrfica, recomendando, ao lado do governo que busca realizar anseios nacionais, um governo local atento s peculiaridades existentes. Matria: APOSTILA COMPLETA

O federalismo tende a permitir a convivncia de grupos tnicos heterogneos, muitas vezes com lnguas prprias, como o caso da Sua e do Canad. Atua como fora contraposta a tendncias centrfugas. O federalismo, ainda, uma resposta necessidade de se ouvirem as bases de um territrio diferenciado quando da tomada de decises que afetam o pas como um todo. A frmula opera para reduzir poderes excessivamente centrpetos. Aponta-se, por fim, um componente de segurana democrtica presente no Estado federal. Nele o poder exercido segundo uma repartio no somente horizontal de funes executiva, legislativa e judiciria , mas tambm vertical, entre Estadosmembros e Unio, em benefcio das liberdades pblicas. Unio Federal A Unio Federal mais os Estados -membros, o Distrito Federal e os Municpios compem a Repblica Federativa do Brasil, vale dizer, o Estado Federal, o pas Brasil. A Unio, segundo Jos Afonso da Silva, ... se constitui pela congregao das comunidades regionais que vem a ser os Estados-Membros. Ento quando se fala em Federao se refere unio dos Estados. No caso brasileiro, seria a unio dos Estados, Distrito Federal e Municpios. Por isso se diz Unio Federal.... Assim, uma coisa a Unio unidade federativa , ordem central, que se forma pela reunio de partes, atravs de um pacto federativo. Outra coisa a Repblica Federativa do Brasil, formada pela reunio da Unio, Estados -membros, Distrito Federal e Municpios, todos autnomos, nos termos da CF. A Repblica Federativa do Brasil, portanto, soberana no plano internacional (cf. art. 1., I), enquanto os entes federativos so autnomos entre si! A Unio possui dupla personalidade, pois assume um papel interno e outro internacionalmente. Internamente, ela uma pessoa jurdica de direito pblico interno, componente da Federao brasileira e autnoma na medida em que possui capacidade de auto--organizao, autogoverno, autolegislao e autoadministrao, configurando, assim, autonomia financeira, administrativa e poltica (FAP). Internacionalmente, a Unio representa a Repblica Federativa do Brasil (art. 21, I a IV). Observe-se que a soberania da Repblica Federativa do Brasil, representada pela Unio Federal. Exemplificando, de maneira interessante, David Araujo e Serrano Nunes observam: a Unio age em nome de toda a Federao quando, no plano internacional, representa o Pas, ou, no plano interno, intervm em um Estado-membro. Outras vezes, porm, a Unio age por si, como nas situaes em que organiza a Justia Federal, realiza uma obra pblica ou organiza o servio pblico federal. Capital Federal

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De acordo com o art. 18, 1., a Capital Federal Braslia. Segundo Jos Afonso da Silva, Braslia no se enquadra no conceito geral de cidades, por no ser sede de Municpio. Trata-se de inovao em relao Carta anterior, que dizia ser o Distrito Federal a Capital da Unio. Outrossim, desde j lembramos que o art. 6. da Lei Orgnica do DF estabelece que Braslia, alm de ser a Capital da Repblica Federativa do Brasil, tambm sede do governo do Distrito Federal. Bens da Unio O art. 20 define os bens da Unio. O art. 20 da CF/88 merece toda ateno, principalmente aps o advento da emenda constitucional n 46/2005 (cuidado com a nova redao dada ao inciso IV pela EC n. 46/2005). Art. 20. So bens da Unio: I os que atualmente lhe pertencem e os que lhe vierem a ser atribudos; II as terras devolutas indispensveis defesa das fronteiras, das fortificaes e construes militares, das vias federais de comunicao e preservao ambiental, definidas em lei; III os lagos, rios e quaisquer correntes de gua em terrenos de seu domnio, ou que banhem mais de um Estado, sirvam de limites com outros pases, ou se estendam a territrio estrangeiro ou dele provenham, bem como os terrenos marginais e as praias fluviais; IV as ilhas fluviais e lacustres nas zonas limtrofes com outros pases; as praias martimas; as ilhas ocenicas e as costeiras, excludas, destas, as que contenham a sede de Municpios, exceto aquelas reas afetadas ao servio pblico e a unidade ambiental federal, e as referidas no art. 26, II (EC n. 46/2005); V os recursos naturais da plataforma continental e da zona econmica exclusiva; VI o mar territorial; VII os terrenos de marinha e seus acrescidos; VIII os potenciais de energia hidrulica; IX os recursos minerais, inclusive os do subsolo; X as cavidades naturais subterrneas e os stios arqueolgicos e pr -histricos; XI as terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios. Questo para concursos - Tendo em vista a novidade trazida pela EC n. 46/2005, resolvemos destacar o art. 20, IV, da CF/88. A anlise, merece destaque, adotando-se para tanto um quadro comparativo da redao do aludido dispositivo: Art. 20, IV as ilhas fluviais e lacustres nas zonas limtrofes com outros pases; as praias martimas; as ilhas ocenicas e as costeiras, excludas, destas, (AC) as reas referidas no art. 26, II. Art. 20, IV as ilhas fluviais e lacustres nas zonas limtrofes com outros pases; as praias martimas; as ilhas ocenicas e as costeiras, excludas, destas, as que contenham a sede de Municpios, exceto aquelas reas afetadas ao servio pblico e a unidade ambiental federal, e as referidas no art. 26, II (redao dada pela EC n. 46/2005). Matria: APOSTILA COMPLETA

Durante a tramitao da matria no Senado Federal, a presidncia recebeu expediente subscrito por membros da Assembleia Legislativa do Estado do Maranho, de lideranas municipais, da sociedade civil organizada e de populares solicitando empenho para a rpida aprovao da matria, tendo em vista a sua importncia para os Municpios localizados na ilha de So Lus. Ao analisar a antiga redao dada ao art. 20, IV, observaram: este tratamento distinto na Constituio, dado aos municpios situados em ilhas, particularmente em ilhas costeiras, estabelece uma discriminao brutal em relao aos demais municpios brasileiros. Seno vejamos: - os moradores destes municpios, exceto aqueles residentes em terras oriundas de sesmarias, no so proprietrios da rea em que moram, ou tm o domnio til, ou so posseiros; - esses mesmos moradores, excetuada a questo das sesmarias, tm que pagar IPTU s prefeituras, o que ocorre em todos os municpios brasileiros, e taxa de foros Unio, fato que tecnicamente pode no ser caracterizado como bitributao, mas de fato o , penalizando sobremaneira uma populao que j possui sua capacidade de pagar impostos e taxas exaurida; - prejudica o setor primrio, na medida em que o pequeno produtor, para conseguir crdito junto s agncias de crdito, normalmente lhe exigido o ttulo de propriedade da rea, que no possui; - a indstria e o comrcio tambm so prejudicados, na medida que tem que incluir mais uma taxa em seus insumos, diminuindo sua competitividade; - o setor imobilirio prejudicado quando, em qualquer transao de imveis, alm do ITBI, pago s prefeituras, deve ser pago laudmio Unio; - conflitos fundirios so constantes devido o entendimento da Unio que as terras so de sua propriedade e a existncia de escrituras lavradas em cartrio conferindo a terceiros estas mesmas reas como prprias. A novidade trazida pela EC n. 46/2005, de maneira positiva, faz a importante ressalva em relao s reas afetadas ao servio pblico e unidade ambiental federal, que continuam como bens da Unio. Finalmente, se faz s reservas para tecer brevssimos comentrios sobre alguns bens da Unio (apenas a definio da dimenso), cujo questionamento, pela lgica, certamente dever aparecer em direito administrativo. Vejamos: - mar territorial: ... faixa de 12 milhas martimas de largura, medidas a partir da linha de baixa-mar do litoral continental e insular brasileiro, tal como indicada nas cartas nuticas de grande escala, reconhecidas oficialmente no Brasil (art. 1. da Lei n. 8.617/93); - zona contgua: ... faixa que se estende das 12 s 24 milhas martimas, contadas das linhas de base que servem para medir a largura do mar territorial (art.4. da Lei n. 8.617/93); - zona econmica exclusiva: ... faixa que se estende das 12 s 200 milhas martimas, contadas a
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partir das linhas de base que servem para medir a largura do mar territorial (art. 6. da Lei n. 8.617/93); - plataforma continental: ... leito ou subsolo das reas martimas que se estendem alm do seu mar territorial, em toda a extenso do prolongamento natural de seu territrio terrestre, at o bordo exterior da margem continental, ou at uma distncia de 200 milhas martimas das linhas de base, a partir das quais se mede a largura do mar territorial, nos casos em que o bordo exterior da margem continental no atinja essa distncia (art. 11 da Lei n. 8.617/93); - faixa de fronteira: faixa de at 150 quilmetros de largura, ao longo das fronteiras terrestres (art. 20, 2., da CF/88). Dentro deste ltimo conceito, convm destacar as terras devolutas, bens pblicos dominicais, pertencentes Unio, por fora do art. 20, II, desde que situadas na faixa de fronteira. Logo, so bens da Unio as terras devolutas indispensveis defesa das fronteiras, das fortificaes e construes militares, das vias federais de comunicao e preservao ambiental, definidas em lei. As demais terras devolutas, em regra, desde que no tenham sido trespassadas aos Municpios, so de propriedade dos Estados. De acordo com a lio de Celso Antnio Bandeira de Mello, terras devolutas so as terras pblicas no aplicadas ao uso comum nem ao uso especial . Pode -se definir as terras devolutas como sendo as que, dada a origem pblica da propriedade fundiria no Brasil, pertencem ao Estado sem estarem aplicadas a qualquer uso pblico porque nem foram trespassadas do Poder Pblico aos particulares, ou, se o foram, caram em comisso, nem se integraram no domnio privado por algum ttulo reconhecido como legtimo (Curso de direito administrativo, 12. ed., p. 733). Competncias da Unio Federal Competncia no legislativa (administrativa ou material) A competncia no legislativa, como o prprio nome ajuda a compreender, determina um campo de atuao poltico-administrativa, tanto que so tambm denominadas competncias administrativas ou materiais, pois no se trata de atividade legiferante. Regulamenta o campo do exerccio das funes governamentais, podendo tanto ser exclusiva da Unio (marcada pela particularidade da indelegabilidade) como comum (tambm chamada de cumulativa, concorrente administrativa ou paralela) aos entes federativos, assim esquematizadas: - exclusiva: art. 21 da CF/88;29 comum (cumulativa, concorrente, administrativa ou paralela): art. 23 trata-se de competncia no legislativa comum aos quatro entes federativos, quais sejam, a Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios. Em relao competncia comum (cumulativa, concorrente administrativa ou paralela), de maneira bastante interessante, o art. 23, pargrafo nico, estabelece que leis complementares fixaro normas Matria: APOSTILA COMPLETA

para a cooperao entre a Unio e os Estados, o Distrito Federal e os Municpios, tendo em vista o equilbrio do desenvolvimento e do bem -estar em mbito nacional. O objetivo claro: como se trata de competncia comum a todos, ou seja, concorrente no sentido de todos os entes federativos poderem atuar, o objetivo de referidas A EC n. 49/2006 acabou com o monoplio da Unio sobre a produo, comercializao e utilizao de radioistopos, que podero ser autorizadas sob o regime de permisso, conforme as alneas b e c do inciso XXIII do caput do art. 21 da CF, nas reas da medicina, agricultura e indstria. Competncia legislativa Como a terminologia indica, trata-se de competncias, constitucionalmente definidas, para elaborar leis. Elas foram assim definidas para a Unio Federal: - privativa: art. 22 da CF/88. Indaga -se: apesar de ser competncia privativa da Unio, poderiam aquelas matrias ser regulamentadas tambm por outros entes federativos? Sim, de acordo com a regra do art. 22, pargrafo nico, que permite Unio, por meio de lei complementar, autorizar os Estados a legislar sobre questes especficas das matrias previstas no referido art. 22. Entende-se ento, que essa possibilidade estende-se, tambm, ao Distrito Federal, por fora do art. 32, 1.,31 da CF/88; - concorrente: o art. 24 define as matrias de competncia concorrente da Unio, Estados e Distrito Federal. Em relao quelas matrias, a competncia da Unio limitar-se- a estabelecer normas gerais. Em caso de inrcia da Unio, inexistindo lei federal elaborada pela Unio sobre norma geral, os Estados e o Distrito Federal (art. 24, caput, c/c o art. 32, 1.) podero suplementar a Unio e legislar, tambm, sobre as normas gerais, exercendo a competncia legislativa plena. Se a Unio resolver legislar sobre norma geral, a norma geral que o Estado (ou Distrito Federal) havia elaborado ter a sua eficcia suspensa, no ponto em que for contrria nova lei federal sobre norma geral. Caso no seja conflitante, passam a conviver, perfeitamente, a norma geral federal e a estadual (ou distrital). Observe-se tratar de suspenso da eficcia, e no revogao, pois, caso a norma geral federal que suspendeu a eficcia da norma geral estadual seja revogada por outra norma geral federal, que, por seu turno, no contrarie a norma geral feita pelo Estado, esta ltima voltar a produzir efeitos (lembre -se que a norma geral estadual apenas teve a sua eficcia suspensa); - competncia tributria expressa: art. 153 - competncia tributria residual: art. 154, I (instituio, mediante lei complementar, de impostos no previstos no art. 153, desde que sejam no cumulativos e no tenham fato gerador ou base de clculo prprios dos discriminados na CF); - competncia tributria extraordinria: art. 154, II (instituio, na iminncia ou no caso de guerra externa, de impostos extraordinrios, compreendidos ou no em sua competncia tributria,
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os quais sero suprimidos, gradativamente, cessadas as causas de sua criao). Regies administrativas ou de desenvolvimento O art. 43, caput, da CF estabelece que, para efeitos administrativos, a Unio poder articular sua ao em um mesmo complexo geoeconmico e social, visando ao seu desenvolvimento e reduo das desigualdades regionais. Trata-se, nos dizeres do Professor Jos Afonso da Silva, de formas especiais de organizao administrativa do territrio, destitudas de competncia legislativa, em razo de sua falta de capacidade poltica no mbito jurdico-formal. Lei complementar dispor sobre: a) as condies para integrao de regies em desenvolvimento; b) a composio dos organismos regionais que executaro, na forma da lei, os planos regionais, integrantes dos planos nacionais de desenvolvimento econmico e social, aprovados juntamente com estes. Dentre os incentivos regionais, podemos destacar, alm de outros, na forma da lei: a) igualdade de tarifas, fretes, seguros e outros itens de custos e preos de responsabilidade do Poder Pblico; b) juros favorecidos para financiamento de atividades prioritrias; c) isenes, redues ou diferimento temporrio de tributos federais devidos por pessoas fsicas ou jurdicas; d) prioridade para o aproveitamento econmico e social dos rios e das massas de gua represadas ou represveis nas regies de baixa renda, sujeitas a secas peridicas. Em relao a estas ltimas reas, sujeitas a secas peridicas, o 3. do art. 43 dispe que a Unio incentivar a recuperao das terras ridas e cooperar com os pequenos e mdios proprietrios rurais para o estabelecimento, em suas glebas, de fontes de gua e de pequena irrigao, sendo que, nos termos do art. 42 do ADCT, na redao dada pela EC n. 43, de 15.04.2004, durante 25 anos, a Unio aplicar, do montante de recursos destinados irrigao, 20% na Regio Centro-Oeste e 50% na Regio Nordeste, preferencialmente no semirido. Como exemplos de regies administrativas ou de desenvolvimento podemos lembrar a SUDENE (LC n. 66/91), a SUDAM (LC n. 67/91), a SUFRAMA (LC n. 134/2010), as autorizaes para o Poder Executivo criar as Regies Administrativas Integradas de Desenvolvimento da Grande Teresina (LC n. 112, de 19.09.2001) e do Polo Petrolina/PE e Juazeiro/BA (LC n. 113, de 19.09.2001), assim como a instituio da Superintendncia do Desenvolvimento do Centro Oeste SUDECO , de natureza autrquica especial, com autonomia administrativa e financeira, integrante do Sistema de Planejamento e de Oramento Federal, vinculada ao Ministrio da Integrao Nacional, com sede e foro em Braslia, Distrito Federal, e com rea de atuao abrangendo os Estados de Mato Grosso, Mato Grosso do Sul e Gois, alm do Distrito Federal (LC n. 129, de 08.01.2009). Estados-membros Matria: APOSTILA COMPLETA

Como j verificamos ao tratar do tema poder constituinte derivado decorrente, os Estados federados so autnomos, em decorrncia da capacidade de auto-organizao, autogoverno, autoadministrao e autolegislao. Trata-se de autonomia, e no de soberania, na medida em que a soberania um dos fundamentos da Repblica Federativa do Brasil. Internamente, os entes federativos so autnomos, nos limites de suas competncias, constitucionalmente definidas, delimitadas e asseguradas. Constituem pessoas jurdicas de direito pblico interno, autnomos, nos seguintes termos: - auto-organizao: art. 25, caput, que, como vimos, preceitua que os Estados se organizaro e sero regidos pelas leis e Constituies que adotarem, observando-se, sempre, as regras e preceitos estabelecidos na CF, conforme j exposto ao se tratar do poder constituinte derivado decorrente; - autogoverno: os arts. 27, 28 e 125 estabelecem regras para a estruturao dos Poderes: Legislativo: Assembleia Legislativa; Executivo: Governador do Estado; e Judicirio: Tribunais e Juzes; - autoadministrao e autolegislao: arts. 18 e 25 a 28 regras de competncias legislativas e no legislativas. Formao dos Estados-membros Regra geral O art. 18, 3., da CF/88 prev os requisitos para o processo de criao dos Estados-membros que devero ser conjugados com outro requisito previsto no art. 48, VI. Vejamos:

- plebiscito: por meio de plebiscito, a populao interessada dever aprovar a formao do novo Estado. No havendo aprovao, nem se passar prxima fase, na medida em que o plebiscito condio prvia, essencial e prejudicial fase seguinte; - propositura do projeto de lei complementar: o art. 4., 1., da Lei n. 9.709/98 estabelece que, em sendo favorvel o resultado da consulta prvia ao povo mediante plebiscito, ser proposto projeto de lei perante qualquer das Casas do Congresso Nacional; - audincia das Assembleias Legislativas: Casa perante a qual tenha sido apresentado o projeto de lei complementar referido no item anterior compete proceder a audincia das respectivas Assembleias Legislativas (art. 4., 2., da Lei n. 9.709/98,
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regulamentando o art. 48, VI, da CF/88). Observe-se que o parecer das Assembleias Legislativas dos Estados no vinculativo, ou seja, mesmo que desfavorvel, poder dar-se continuidade ao processo de formao de novos Estados (ao contrrio da consulta plebiscitria, como vimos acima!); - aprovao pelo Congresso Nacional: aps a manifestao das Assembleias Legislativas, passa-se fase de aprovao do projeto de lei complementar, proposto no Congresso Nacional, atravs do quorum de aprovao pela maioria absoluta, de acordo com o art. 69 da CF/88. Cabe alertar que o Congresso Nacional no est obrigado a aprovar o projeto de lei, nem o Presidente da Repblica est obrigado a sancion-lo. Ou seja, ambos tem discricionariedade, mesmo diante de manifestao plebiscitria favorvel, devendo avaliar a convenincia poltica para a Repblica Federativa do Brasil. E o que deve ser entendido por populao diretamente interessada a ser ouvida no plebiscito? O art. 3. da Lei n. 9.709/98 estabelece que nas questes de relevncia nacional, de competncia do Poder Legislativo ou do Poder Executivo, e no caso do 3. do art.18 da CF (criao de Estados-membro), o plebiscito e o referendo so convocados mediante decreto legislativo, por proposta de 1/3, no mnimo, dos membros que compem qualquer das Casas do Congresso Nacional. Cabe lembrar que a competncia de autorizar referendo e convocar plebiscito, de acordo com o art. 49, XV, da CF/88, exclusiva do Congresso Nacional, materializada por decreto legislativo. Isso posto, para responder pergunta proposta, deve-se lembrar do caso concreto acerca da proposta de diviso do Estado do Par, que aconteceu no ano de 2011 e que acabou no sendo aceita pelo povo. O Decreto Legislativo n. 136/2011 disps sobre a realizao de plebiscito para a criao do Estado do Carajs, nos termos do inciso XV do art. 49 da Constituio Federal, enquanto, por sua vez, o Decreto Legislativo n. 137/2011 convocou plebiscito sobre a criao do Estado do Tapajs. Interessante notar que foram os parlamentares os responsveis pela definio do suposto novo desenho do atual Estado do Par no caso de aprovao do plebiscito. Ou seja, essa definio j chega pronta para que a populao do Estado responda no momento da consulta. De acordo com a divulgao do TSE, 66,60% da populao do Estado do Par foi contra a criao de Carajs. Conforme divulgao do TSE, 66,08% da populao do Estado do Par foi contra a criao de Tapajs. E quais poderiam ser os possveis resultados do plebiscito? Conforme j sinalizado anteriormente, se o povo responder que no a favor da separao para formao de novos Estados (desmembramento Matria: APOSTILA COMPLETA

formao), o procedimento no seguir, ou seja, a vontade negativa do povo vincula, no podendo, assim, jamais, o Parlamento aprovar eventual projeto de lei complementar criando os novos Estados contra a vontade negativa manifestada no plebiscito. Nesse sentido, parece-nos possvel concluir que a democracia direta prevalece sobre a democracia representativa. Agora, no entanto, se a vontade do povo for no sentido favorvel, o projeto de lei complementar poder seguir a sua tramitao e, assim, o parlamento, com autonomia, avaliar a convenincia ou no da criao dos novos Estados. Isso quer dizer que o Congresso Nacional ter total liberdade para no aceitar a criao dos novos Estados, at porque o rgo poltico responsvel pela avaliao e convenincia do novo desenho do Estado brasileiro. Mas se a populao autorizar o procedimento e o Congresso Nacional aprovar o projeto de lei complementar, o Presidente da Repblica poder vetar o projeto de lei? Sim! Isso quer dizer que o Presidente da Repblica ter autonomia para ir contra a vontade do povo. E, novamente, essa situao no tem qualquer empecilho, na medida em que o Chefe do Executivo, mesmo que eleito pelo povo, tem, em igual sentido, liberdade para avaliar a convenincia do novo desenho. Avanando, o art. 18, 3., CF/88, estabelece que os Estados podem desmembrar--se para formarem novos Estados mediante aprovao da populao diretamente interessada, por meio de plebiscito, e do Congresso Nacional, por lei complementar. Agora, ento, podemos retomar a pergunta feita: o que deve ser entendido por populao diretamente interessada a ser ouvida no plebiscito? Em 24.08.2011, o Plenrio do STF decidiu, no julgamento da ADI 2.650,36 que o plebiscito para o desmembramento de um Estado da federao deve envolver no somente a populao do territrio a ser desmembrado mas tambm a de todo o Estadomembro, no caso do exemplo em anlise, a populao de todo o Estado do Par. E como fica o resto do Brasil? Ser que a mudana no desenho da federao no afetaria o interesse das populaes e dos outros Estados? Essa preocupao foi manifestada pelo Min. Marco Aurlio no julgamento da referida ADI 2.650, que chegou a afirmar a necessidade de se fazer a consulta envolvendo a populao de todo o territrio nacional. Conforme noticiado, explicou ... que os estados e os municpios de hoje tem participao em receitas federais e estaduais. Ora, se h possibilidade de vir balha um novo municpio ou um novo estado haver prejuzo para as populaes dos demais estados e dos demais municpios, e a razo muito simples: aumentar o divisor do fundo alusivo aos estados e do fundo tambm referente aos municpios, explicou (Notcias STF, 24.08.2011). Contudo, conforme visto, essa tese no prevaleceu. Assim, muito cuidado e retomando: populao diretamente interessada deve ser entendida como a
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populao de todo o Estado-membro (ou de todo o Municpio, no caso de seu desmembramento), e no apenas a populao da rea a ser desmembrada. Em relao ao resto do Brasil, podemos afirmar que a consulta acabar sendo realizada, conforme anotado no julgamento da ADI 2.650, indiretamente, por meio dos seus representantes eleitos, na medida em que, conforme visto, o Congresso Nacional ter discricionariedade para aprovar ou no o projeto de LC, mesmo diante de plebiscito favorvel. E qual deve ser o procedimento no caso de criao de um novo Estado? Ou, em outras palavras, o que acontecer se o povo autorizar a criao do novo Estado, o projeto de lei complementar for aprovado pelo Congresso Nacional e o Presidente da Repblica sancion-lo, promulgando e determinando a publicao da nova lei, que efetivamente tratar do novo desenho do territrio nacional. Nesse caso, de acordo com o art. 235 da CF/88, nos 10 primeiros anos da referida criao, sero observadas as seguintes regras bsicas: - a Assembleia Legislativa ser composta de 17 Deputados, se a populao do Estado for inferior a 600.000 habitantes, e de 24, se igual ou superior a esse nmero, at 1.500.000; - o Governo ter no mximo 10 Secretarias; - o Tribunal de Contas ter 3 membros, nomeados pelo Governador eleito, dentre brasileiros de comprovada idoneidade e notrio saber; - o Tribunal de Justia ter 7 Desembargadores; - os primeiros Desembargadores sero nomeados pelo Governador eleito, escolhidos na forma do art. 235, V, a e b; - no caso de Estado proveniente de Territrio Federal, os 5 primeiros Desembargadores podero ser escolhidos dentre juzes de direito de qualquer parte do Pas; - em cada Comarca, o primeiro Juiz de Direito, o primeiro Promotor de Justia e o primeiro Defensor Pblico sero nomeados pelo Governador eleito aps concurso pblico de provas e ttulos; - at a promulgao da Constituio Estadual, respondero pela Procuradoria-Geral, pela Advocacia -Geral e pela Defensoria-Geral do Estado advogados de notrio saber, com 35 anos de idade, no mnimo, nomeados pelo Governador eleito e demissveis ad nutum; - se o novo Estado for resultado de transformao de Territrio Federal, a transferncia de encargos financeiros da Unio para pagamento dos servidores optantes que pertenciam Administrao Federal ocorrer de acordo com o art. 235, IX, a e b; - as nomeaes que se seguirem s primeiras, para os cargos mencionados, sero disciplinadas na Constituio Estadual; - as despesas oramentrias com pessoal no podero ultrapassar 50% da receita do Estado. Fuso

O art. 18, 3., estabelece que os Estados podero incorporar-se entre si. Trata-se do instituto da fuso, na medida em que dois ou mais Estados se unem geograficamente, formando um terceiro e novo Estado ou Territrio Federal, distinto dos Estados anteriores, os quais, por sua vez, perdero a personalidade primitiva. Ou seja, os Estados que se incorporarem entre si no mais existiro; o Estado ou Territrio Federal que ser formado considera-se inexistente antes do processo de fuso. Nesse caso, por populao diretamente interessada, a ser consultada mediante plebiscito, deve-se entender a populao de cada um dos Estados que desejam fundir -se.

Estado

Ciso A ciso ocorre quando um Estado que j existe subdivide -se, formando dois ou mais Estadosmembros novos (que no existiam), com personalidades distintas ou Territrios Federais. O Estado originrio que se subdividiu desaparece, deixando de existir politicamente. Como anota Jos Afonso da Silva, subdiviso ... significa separar um todo em vrias partes, formando cada qual uma unidade independente das demais. Por populao diretamente interessada a ser consultada, mediante plebiscito, sobre a subdiviso do Estado deve -se entender a populao do referido Estado que vai partir -se.

Desmembramento Ao estabelecer o art. 18, 3., que os Estados podem desmembrar -se, fixouse a possibilidade de um ou mais Estados cederem parte de seu territrio geogrfico para formar um novo Estado ou Territrio Federal que no existia ou se anexar (a parte desmembrada) a um outro Estado que j existia.
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Matria: APOSTILA COMPLETA

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Como regra, o Estado originrio no desaparece. Foi o que aconteceu com o Estado de Gois em relao a Tocantins (art. 13 do ADCT) e com o do Mato Grosso em relao a Mato Grosso do Sul. Assim, surgem duas modalidades de desmembramento: - desmembramento anexao a parte desmembrada vai anexar -se a um Estado que j existe, ampliando o seu territrio geogrfico. No haver criao de um novo Estado. Tanto o Estado primitivo permanece (s que com rea e populao menores) como o Estado que receber a parte desmembrada continua a existir (s que com rea e populao maiores); Estado A

Municpios ou terceiros; III as ilhas fluviais e lacustres no pertencentes Unio; IV as terras devolutas no compreendidas entre as da Unio. Competncias dos Estados-membros Competncia no legislativa (administrativa ou material) - comum (cumulativa ou paralela): trata-se de competncia no legislativa comum aos quatro entes federativos, quais sejam, a Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios, prevista no art. 23 da CF/88; - residual (remanescente ou reservada): so reservadas aos Estados as competncias administrativas que no lhe sejam vedadas, ou a competncia que sobrar (eventual resduo), aps a enumerao dos outros entes federativos (art. 25, 1.), ou seja, as competncias que no sejam da Unio (art. 21), do Distrito Federal (art. 23), dos Municpios (art. 30, III a IX) e comum (art. 23). Competncia legislativa Como a terminologia indica, trata -se de competncias, constitucionalmente definidas, para elaborar leis. Elas foram assim definidas para os Estados -membros: - expressa: art. 25, caput - qual seja, como se viu, a capacidade de auto-organizao dos Estadosmembros, que se regero pelas Constituies e leis que adotarem, observados os princpios da CF/88; - residual (remanescente ou reservada): art. 25, 1. - toda competncia que no for vedada est reservada aos Estados-membros, ou seja, o resduo que sobrar, o que no for de competncia expressa dos outros entes e no houver vedao, caber aos Estados materializar; - delegada pela Unio: art. 22, pargrafo nico como vimos, a Unio poder autorizar os Estados a legislar sobre questes especficas das matrias de sua competncia privativa prevista no art. 22 e incisos. Tal autorizao dar-se- por meio de lei complementar; - concorrente: art. 24 - a concorrncia para legislar dar-se- entre a Unio, os Estados e o Distrito Federal, cabendo Unio legislar sobre normas gerais e aos Estados, sobre normas especficas; - suplementar: art. 24, 1. ao 4. - no mbito da legislao concorrente, como vimos, a Unio limita-se a estabelecer normas gerais e os Estados, normas especficas. No entanto, em caso de inrcia legislativa da Unio, os Estados podero suplement-la, regulamentando as regras gerais sobre o assunto, sendo que, na supervenincia de lei federal sobre norma geral, a aludida norma estadual geral (suplementar) ter a sua eficcia suspensa, no que for contrria lei federal sobre normas gerais editadas posteriormente. Assim, pode, conforme a doutrina menciona, dividir a competncia suplementar em duas, a saber: a) competncia suplementar complementar na hiptese de j existir lei federal sobre a matria, cabendo aos Estados e ao Distrito Federal (na competncia estadual) simplesmente complet-las; b) competncia suplementar supletiva nessa hiptese inexiste a lei federal,
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- desmembramento formao a parte desmembrada se transformar em um ou mais de um Estado novo ou Territrio Federal, que no existia. Estado A

Reforando, nos dois casos o Estado originrio no desaparecer, no ocorrendo a perda de sua identidade. Apenas perder parte de seu territrio e da populao. No tocante ao plebiscito, por populao diretamente interessada deve ser entendida tanto a do territrio que se pretende desmembrar como a que receber o acrscimo, na hiptese de desmembramento anexao. Na hiptese de desmembramento formao deve ser ouvida a populao do Estado que sofrer o desmembramento. Bens dos Estados-membros De acordo com o art. 26 da CF/88, incluem -se entre os bens dos Estados: I as guas superficiais ou subterrneas, fluentes, emergentes e em depsito, ressalvadas, neste caso, na forma da lei, as decorrentes de obras da Unio; II as reas, nas ilhas ocenicas e costeiras, que estiverem no seu domnio, excludas aquelas sob domnio da Unio, Matria: APOSTILA COMPLETA

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passando os Estados e o Distrito Federal (na competncia estadual), temporariamente, a ter a competncia plena sobre a matria; - tributria expressa: art. 155 Explorao canalizado dos servios locais de gs

Os servios locais de gs canalizado sero explorados diretamente pelos Estados, ou mediante concesso, na forma da lei, vedando-se a regulamentao da referida matria por medida provisria, conforme expressamente previsto no art. 25, 2.(com a redao determinada pela EC n. 5/95), e em decorrncia do art. 246 da CF/88. A Lei n. 9.478, de 06.08.1997 (vide tambm a Lei n. 9.847, de 26.10.1999), veio dispor sobre a poltica energtica nacional e as atividades relativas ao monoplio do petrleo, instituindo o Conselho Nacional de Poltica Energtica e a Agncia Nacional do Petrleo, alm de outras providncias pertinentes matria. Trata-se, de acordo com o art. 6., XXII, da aludida lei, da distribuio de gs canalizado, ou seja, servios locais de comercializao de gs canalizado, junto aos usurios finais, explorados com exclusividade pelos Estados, diretamente ou mediante concesso, nos termos do 2. do art. 25 da CF (Porm, lembrar o contedo do art. 177, que diz: Constituem monoplio da Unio: I a pesquisa e a lavra das jazidas de petrleo e gs natural e outros hidrocarbonetos fluidos; II a refinao do petrleo nacional ou estrangeiro; III a importao e exportao dos produtos e derivados bsicos resultantes das atividades previstas nos incisos anteriores; IV o transporte martimo do petrleo bruto de origem nacional ou de derivados bsicos de petrleo produzidos no Pas, bem assim o transporte, por meio de conduto, de petrleo bruto, seus derivados e gs natural de qualquer origem; V a pesquisa, a lavra, o enriquecimento, o reprocessamento, a industrializao e o comrcio de minrios e minerais nucleares e seus derivados, com exceo dos radioistopos cuja produo, comercializao e utilizao podero ser autorizadas sob regime de permisso, conforme as alneas b e c do inciso XXIII do caput do art. 21 desta Constituio Federal (cf. EC n. 49/2006). 1. A Unio poder contratar com empresas estatais ou privadas a realizao das atividades previstas nos incisos I a IV deste artigo, observadas as condies estabelecidas em lei.). Regies metropolitanas, aglomeraes urbanas e microrregies O 3. do art. 25 da CF/88 estabelece que os Estados Federados podero instituir regies metropolitanas, aglomeraes urbanas e microrregies. Referida instituio dar-se- por meio de lei complementar estadual, pelo agrupamento de Municpios limtrofes, para integrar a organizao, o planejamento e a execuo de funes pblicas de interesse comum. Michel Temer observa que a regio metropolitana (e em seguida diz caber tal observao Matria: APOSTILA COMPLETA

para as aglomeraes urbanas e microrregies) no dotada de personalidade. Com este dizer fica afastada a ideia de governo prprio ou, mesmo, de administrao prpria. No pessoa poltica nem administrativa. No centro personalizado. No organismo. rgo. Na conceituao de Jos Afonso da Silva: Regio metropolitana constituise de um conjunto de Municpios cujas sedes se unem com certa continuidade urbana em torno de um Municpio-polo. Microrregies formam-se de grupos de Municpios limtrofes com certa homogeneidade e problemas administrativos comuns, cujas sedes no sejam unidas por continuidade urbana. Aglomerados urbanos carecem conceituao, mas, de logo, se percebe que se trata de reas urbanas, sem um polo de atrao urbana, quer tais reas sejam das cidades sedes dos Municpios, como na baixada santista (em So Paulo), ou no. Municpios O Municpio pode ser definido como pessoa jurdica de direito pblico interno e autnoma nos termos e de acordo com as regras estabelecidas na CF/88. Muito se questionou a respeito de serem os Municpios parte integrante ou no de nossa Federao, bem como sobre a sua autonomia. A anlise dos arts. 1. e 18, bem como de todo o captulo reservado aos Municpios (apesar de vozes em contrrio), leva-nos ao nico entendimento de que eles so entes federativos, dotados de autonomia prpria, materializada por sua capacidade de autoorganizao, autogoverno, autoadministrao e autolegislao. Ainda mais diante do art. 34, VII, c, que estabelece a interveno federal na hiptese de o Estado no respeitar a autonomia municipal. Como j se alertou, trata-se de autonomia, e no de soberania, uma vez que a soberania um dos fundamentos da Repblica Federativa do Brasil. Internamente, os entes federativos so autnomos, na medida de sua competncia, constitucionalmente definida, delimitada e assegurada. Vejamos: - auto-organizao: art. 29, caput os Municpios organizam-se por meio de Lei Orgnica, votada em dois turnos, com o interstcio mnimo de dez dias, e aprovada por dois teros dos membros da Cmara Municipal, que a promulgar, atendidos os princpios estabelecidos na Constituio Federal, na Constituio do respectivo Estado e os preceitos estabelecidos nos incisos I a XIV do art. 29 da CF/88; - autogoverno: elege, diretamente, o Prefeito, Vice -Prefeito e Vereadores (confira incisos do art. 29); - autoadministrao e autolegislao: art. 30 regras de competncia que sero oportunamente estudadas. Formao dos Municpios O art. 18, 4., da CF/88, com a nova redao dada pela EC n. 15/96, estabelece as regras para a criao, incorporao, fuso e desmembramento de Municpios, nos seguintes termos e obedecendo s seguintes etapas:
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- lei complementar federal: determinar o perodo para a mencionada criao, incorporao, fuso ou desmembramento de Municpios, bem como o procedimento; - estudo de viabilidade municipal: dever ser apresentado, publicado e divulgado, na forma da lei, estudo demonstrando a viabilidade da criao, incorporao, fuso ou desmembramento de Municpios; - plebiscito: desde que positivo o estudo de viabilidade, far-se- consulta s populaes dos Municpios envolvidos (de todos os Municpios envolvidos, e no apenas da rea a ser desmembrada, conforme vimos em relao aos Estados--membros), para aprovarem ou no a criao, incorporao, fuso ou desmembramento. R. plebiscito ser convocado pela Assembleia Legislativa, em conformidade com a legislao federal e estadual (art. 5. da Lei n. 9.709/98); - lei estadual: dentro do perodo que a lei complementar federal definir, desde que j tenha havido um estudo de viabilidade e aprovao plebiscitria, sero criados, incorporados, fundidos ou desmembrados Municpios, atravs de lei esta dual. Portanto, o plebiscito condio de procedibilidade para o processo legislativo da lei estadual. Se favorvel, o legislador estadual ter discricionariedade para aprovar ou rejeitar o projeto de lei de criao do novo Municpio. Em igual sentido, mesmo que aprovada a lei pelo legislador estadual, o Governador de Estado poder vet -la. Competncias dos Municpios Competncias no legislativas (administrativas ou materiais) - comum (cumulativa ou paralela): trata -se de competncia no legislativa comum aos quatro entes federativos, quais sejam, a Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios, prevista no art. 23 da CF/88; - privativa (enumerada): art. 30, III a IX assim definidas: Art. 30. Compete aos Municpios: ... III instituir e arrecadar os tributos de sua competncia, bem como aplicar suas rendas, sem prejuzo da obrigatoriedade de prestar contas e publicar balancetes nos prazos fixados em lei; IV criar, organizar e suprimir distritos, observada a legislao estadual; V organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concesso ou permisso, os servios pblicos de interesse local, includo o de transporte coletivo, que tem carter essencial; VI manter, com a cooperao tcnica e financeira da Unio e do Estado, programas de educao infantil e de ensino fundamental (redao dada pela EC n. 53/2006); VII prestar, com a cooperao tcnica e financeira da Unio e do Estado, servios de atendimento sade da populao; VIII promover, no que couber, adequado ordenamento territorial, mediante planejamento e controle do uso, do parcelamento e da ocupao do solo urbano; IX promover a proteo do patrimnio histrico -cultural local, observada a legislao e a ao fiscalizadora federal e estadual.

Competncias legislativas - expressa: art. 29, caput qual seja, como vimos, a capacidade de auto-organizao dos Municpios, atravs de lei orgnica; - interesse local: art. 30, I o interesse local diz respeito s peculiaridades e necessidades nsitas localidade. Michel Temer observa que a expresso interesse local, doutrinariamente, assume o mesmo significado da expresso peculiar interesse, expressa na Constituio de 1967. E completa: Peculiar interesse significa interesse predominante; - suplementar: art. 30, II estabelece competir aos Municpios suplementar a legislao federal e a estadual no que couber. No que couber norteia a atuao municipal, balizando-a dentro do interesse local. Observar ainda que tal competncia se aplica, tambm, s matrias do art. 24, suplementando as normas gerais e especficas, juntamente com outras que digam respeito ao peculiar interesse daquela localidade; - plano diretor: art. 182, 1. o plano diretor dever ser aprovado pela Cmara Municipal, sendo obrigatrio para cidades com mais de vinte mil habitantes. Serve como instrumento bsico da poltica de desenvolvimento e de expanso urbana;47 - competncia tributria expressa: art. 156 Distrito Federal Histrico O Distrito Federal surge da transformao do antigo Municpio neutro (sede da Corte e capital do Imprio), com a Constituio de 1891, conforme previso do art. 2., continuando a ser a Capital da Unio. Atualmente, na CF/88, o Distrito Federal no mais Capital Federal, pois, conforme j visto, de acordo com o art. 18, 1., a Capital Federal Braslia, que se situa dentro do territrio do Distrito Federal. Alis, nos termos do art. 6. da Lei Orgnica do DF, Braslia, alm de Capital da Repblica Federativa do Brasil, a sede do governo do Distrito Federal. Distrito Federal como unidade federada O Distrito Federal , portanto, uma unidade federada autnoma, visto que possui capacidade de auto-organizao, autogoverno, autoadministrao e autolegislao: - auto-organizao: art. 32, caput estabelece que o Distrito Federal se reger por lei orgnica, votada em dois turnos com interstcio mnimo de dez dias e aprovada por dois teros da Cmara Legislativa, que a promulgar, atendidos os princpios estabelecidos na Constituio Federal; - autogoverno: art. 32, 2. e 3. eleio de Governador e Vice-Governador e dos Deputados Distritais; - autoadministrao e autolegislao: regras de competncia legislativas e no legislativas.
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Outras caractersticas importantes Algumas outras regras devem tambm ser lembradas: - impossibilidade de diviso do Distrito Federal em Municpios: o art. 32, caput, expressamente, veda a diviso do Distrito Federal em Municpios, ao contrrio do que acontece com os Estados e Territrios; - autonomia parcialmente tutelada pela Unio: a) o art. 32, 4., declara inexistir polcias civil, militar e corpo de bombeiros militar, pertencentes ao Distrito Federal. Tais instituies, embora subordinadas ao Governador do Distrito Federal (art. 144, 6.), so organizadas e mantidas diretamente pela Unio, sendo que a referida utilizao pelo Distrito Federal ser regulada por lei federal tambm observar que o Poder Judicirio, o Ministrio Pblico e a Defensoria Pblica do Distrito Federal sero organizados e mantidos pela Unio (arts. 21, XIII e XIV, e 22, XVII). A Lei n. 10.633, de 27.12.2002, instituiu o Fundo Constitucional do Distrito Federal FCDF, de natureza contbil, com a finalidade de prover os recursos necessrios organizao e manuteno da polcia civil, da polcia militar e do corpo de bombeiros militar do DF, bem como assistncia financeira para execuo de servios pblicos de sade e educao, conforme disposto no inciso XIV do art. 21 da Constituio Federal. Entendeu o STF, ainda, que, ao instituir a chamada gratificao por risco de vida dos policiais e bombeiros militares do Distrito Federal, o Poder Legislativo distrital usurpou a competncia material da Unio para organizar e manter a polcia civil, a polcia militar e o corpo de bombeiros militar do Distrito Federal, bem como prestar assistncia financeira ao Distrito Federal para a execuo de servios pblicos, por meio de fundo prprio (inciso XIV do art. 21 da Constituio Federal). Competncias do Distrito Federal Competncias no legislativas (administrativas ou materiais) - comum (cumulativa ou paralela): trata -se de competncia no legislativa comum aos quatro entes federativos, quais sejam, a Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios, prevista no art. 23 da CF/88. Competncias legislativas O art. 32, 1., estabelece que ao Distrito Federal so atribudas as competncias legislativas reservadas aos Estados e Municpios. Assim, tudo o que foi dito a respeito dos Estados aplica-se ao Distrito Federal, bem como o que foi dito sobre os Municpios no tocante competncia para legislar, tambm a ele se aplica. - expressa: art. 32, caput elaborao da prpria lei orgnica; - residual: art. 25, 1. toda competncia que no for vedada, ao Distrito Federal estar reservada; - delegada: art. 22, pargrafo nico como vimos, a Unio poder autorizar o Distrito Federal a Matria: APOSTILA COMPLETA

legislar sobre questes especficas das matrias de sua competncia privativa. Tal autorizao dar -se - mediante lei complementar; - concorrente: art. 24 onde se estabelece concorrncia para legislar entre Unio, Estados e Distrito Federal, cabendo Unio legislar sobre normas gerais e ao Distrito Federal, sobre normas especficas; - suplementar: art. 24, 1. a 4. no mbito da legislao concorrente, como se viu, a Unio limita-se a estabelecer normas gerais e o Distrito Federal, normas especficas. No entanto, em caso de inrcia legislativa da Unio, o Distrito Federal poder suplement-la e regulamentar as regras gerais sobre o assunto, sendo que, na supervenincia de lei federal sobre norma geral, a aludida norma distrital geral (suplementar) ter a sua eficcia suspensa, no que for contrria lei federal sobre normas gerais editadas posteriormente;49 - interesse local: art. 30, I, combinado com o art. 32, 1.; - competncia tributria expressa: art. 155 Territrios Federais Histrico Conforme observou Michel Temer, o primeiro Territrio Federal no Brasil foi o do Acre, criado em 1904 pela Lei n. 1.181, na medida em que no havia previso na Constituio de 1891. Somente na Constituio de 1934 foi que os territrios ganharam status constitucional, permanecendo sua previso nas Constituies seguintes. Natureza jurdica Apesar de ter personalidade, o territrio no dotado de autonomia poltica. Trata-se de mera descentralizao administrativo-territorial da Unio, qual seja, uma autarquia que, conforme expressamente previsto no art. 18, 2., integra a Unio. Ainda existem territrios no Brasil? No existem mais territrios no Brasil. At 1988 existiam trs territrios: Roraima, Amap e Fernando de Noronha. - Roraima: foi transformado em Estado, de acordo com o art. 14, caput, do ADCT; - Amap: tambm foi transformado em Estado, de acordo com o art. 14, caput, do ADCT; - Fernando de Noronha: foi extinto, sendo a sua rea reincorporada ao Estado de Pernambuco. Mas, afinal de contas, o que Fernando de Noronha? Dizer, nos termos do art. 15 do ADCT, que sua rea foi reincorporada ao Estado de Pernambuco no suficiente. Ento, expliquemos melhor a matria. De acordo com o art. 96 da CE/PE, o Arquiplago de Fernando de Noronha constitui regio geoeconmica, social e cultural do Estado de Pernambuco, sob a forma de Distrito Estadual, dotado
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de estatuto prprio, com autonomia administrativa e financeira. Apesar de no existirem, podem vir a ser criados novos territrios? Como se pode ver, o Poder Constituinte de 1988 transformou dois territrios em Estados e extinguiu o terceiro, ainda existentes em 1988. Apesar disso, perfeitamente possvel a criao de novos territrios federais, que, com certeza, continuaro a ser mera autarquia, sem qualquer autonomia capaz de lhes atribuir a caracterstica de entes federados. O processo de criao dar--se- da seguinte forma: - lei complementar: a criao de novos territrios dar-se- mediante lei complementar, conforme o art. 18, 2.; - plebiscito: deve haver plebiscito aprovando a criao do territrio; - modo de criao: o art. 18, 3., estabelece que os Estados podem incorporar-se entre si, subdividir-se ou desmembrar-se para se anexar a outros, ou formar Territrios Federais, mediante aprovao da populao diretamente interessada, atravs de plebiscito, e do Congresso Nacional, por lei complementar. Outras caractersticas importantes Algumas outras regras devem tambm ser lembradas: - lei federal: de acordo com o art. 33, caput, lei federal dispor sobre a organizao administrativa e judiciria dos Territrios; - diviso em Municpios: ao contrrio do que ocorre com o Distrito Federal, o art. 33, 1., estabelece a possibilidade de os Territrios, quando criados, serem divididos em Municpios, aos quais sero aplicadas as regras previstas nos arts. 29 a 31 da CF/88; - Executivo: a direo dos Territrios, se criados, dar-se- por Governador, no meado pelo Presidente da Repblica, aps aprovao pelo Senado Federal (art. 84, XIV); - Legislativo (CN): nos termos do art. 45, 2., cada Territrio eleger o nmero fixo de 4 deputados federais, caracterizando-se, assim, exceo ao princpio proporcional para a eleio de deputados federais, ou seja, no existir variao do nmero de representantes da populao local dos Territrios; - controle das contas: a fiscalizao das contas do governo do Territrio caber ao Congresso Nacional, aps o parecer prvio do Tribunal de Contas da Unio (art. 33, 2.); - Judicirio, Ministrio Pblico e defensores pblicos federais: nos Territrios Federais com mais de 100 mil habitantes, alm do Governador nomeado na forma da Constituio (art. 84, XIV), haver rgos judicirios de primeira e segunda instncias, membros do Ministrio Pblico e defensores pblicos federais, organizados e mantidos pela Unio (art. 33, 3., c/c o art. 21, XIII). Ainda, nos termos do pargrafo nico do art. 110, a jurisdio e as atribuies cometidas aos juzes federais (Justia Federal Comum) cabero aos juzes da justia local, na forma da lei; Matria: APOSTILA COMPLETA

- Polcia civil, polcia militar e o corpo de bombeiros militar dos Territrios federais: muito embora os Territrios sejam uma descentralizao administrativa da Unio, integrando-a, a EC n. 19/98, alterando a redao do art. 21, XIV, da CF/88, no mais estabeleceu para a Unio a atribuio de organizao e manuteno da polcia civil, militar e do corpo de bombeiros dos Territrios, endereando referida regra exclusivamente ao Distrito Federal; - Legislativo: a lei dispor sobre as eleies para a Cmara Territorial e sua competncia deliberativa (art. 33, 3.); - Sistema de ensino: organizado pela Unio, nos termos do art. 211, 1.. Interveno Como j foi comento em alertar, o art. 18, caput, da CF/88 preceitua que a organizao polticoadministrativa da Repblica Federativa do Brasil compreende a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios, todos autnomos, nos termos da Constituio Federal. No entanto, excepcionalmente, a CF prev situaes (de anormalidade) em que haver interveno, suprimindo-se, temporariamente, a aludida autonomia. As hipteses, por trazerem regras de anormalidade e exceo, devem ser interpretadas restritivamente, consubstanciando-se um rol taxativo, numerus clausus. A regra da interveno seguir o seguinte esquema: - Interveno federal: Unio - nos Estados, Distrito Federal (hipteses do art. 34) e nos Municpios localizados em Territrio Federal (hiptese do art. 35); - Interveno estadual: Estados - em seus Municpios (art. 35). Conforme observa Humberto Pea de Moraes, em brilhante estudo, sendo instituto tpico da estrutura do Estado Federal, repousa a interveno no afastamento temporrio da atuao autnoma da entidade federativa sobre a qual a mesma se projeta. Interveno federal Hipteses de interveno federal As hipteses de interveno federal (e quando dizemos interveno federal significa interveno realizada pela Unio) nos Estados e Distrito Federal esto taxativamente previstas no art. 34, sendo cabveis para: - manter a integridade nacional; - repelir invaso estrangeira ou de uma unidade da Federao em outra; - pr termo a grave comprometimento da ordem pblica; - garantir o livre exerccio de qualquer dos Poderes nas unidades da Federao; - reorganizar as finanas da unidade da Federao que: a) suspender o pagamento da dvida fundada59 por mais de dois anos consecutivos, salvo motivo de fora maior; b) deixar de entregar aos Municpios receitas tributrias fixadas na Constituio, dentro dos prazos estabelecidos em lei;
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- prover a execuo de lei federal, ordem ou deciso judicial; - assegurar a observncia dos seguintes princpios constitucionais: a) forma republicana, sistema representativo e regime democrtico; b) direitos da pessoa humana; c) autonomia municipal; d) prestao de contas da Administrao Pblica, direta e indireta; e) aplicao do mnimo exigido da receita resultante de impostos estaduais, compreendida a proveniente de transferncias, na manuteno e desenvolvimento do ensino e nas aes e servios pblicos de sade. Espcies de interveno federal - espontnea: neste caso o Presidente da Repblica age de ofcio art. 34, I, II, III e V; - provocada por solicitao: art. 34, IV, combinado com o art. 36, I, primeira parte - quando coao ou impedimento recarem sobre o Poder Legislativo ou o Poder Executivo, impedindo o livreexerccio dos aludidos Poderes nas unidades da Federao, a decretao da interveno federal, pelo Presidente da Repblica, depender de solicitao do Poder Legislativo ou do Poder Executivo coacto ou impedido; - provocada por requisio: a) art. 34, IV, combinado com o art. 36, I, segunda parte - se a coao for exercida contra o Poder Judicirio, a decretao da interveno federal depender de requisio do Supremo Tribunal Federal; b) art. 34, VI, segunda parte, combinado com o art. 36, II - no caso de desobedincia a ordem ou deciso judicial, a decretao depender de requisio do STF, STJ ou do TSE, de acordo com a matria; - provocada, dependendo de provimento de representao: a) art. 34, VII, combinado com o art. 36, III, primeira parte - no caso de ofensa aos princpios constitucionais sensveis, previstos no art. 34, VII, da CF/88, a interveno federal depender de provimento, pelo STF, de representao do ProcuradorGeral da Repblica; b) art. 34, VI, primeira parte, combinado com o art. 36, III, segunda parte - para prover a execuo de lei federal (pressupondo ter havido recusa execuo de lei federal), a interveno depender de provimento de representao do Procurador-Geral da Repblica pelo STF (EC n. 45/2004) (trata -se, tambm, de representao interventiva, regulamentada pela Lei n. 12.562/2011). Nesta ltima hiptese, Humberto Pea de Moraes observa: insista -se, por oportuno, que a actio vertente no busca a alcanar oportuna declarao de inconstitucionalidade fim a que se prope a ao direta de inconstitucionalidade interventiva com vista a possvel interveno, mas sim a garantir, ocorrendo recusa por parte de Estado ou do Distrito Federal e julgada procedente a pretenso pela Excelsa Corte, a execuo de lei federal, sob pena, bvio, da prtica interventiva. A interveno para execuo de lei federal s deve ser havida por lcita, insta observar, quando no existir outro tipo de ao aparelhada para a soluo da quaestio juris. Na hiptese de solicitao pelo Executivo ou Legislativo, o Presidente da Repblica no estar obrigado a intervir, possuindo discricionariedade Matria: APOSTILA COMPLETA

para convencerse da convenincia e oportunidade. Por outro lado, havendo requisio do Judicirio, no sendo o caso de suspenso da execuo do ato impugnado (art. 36, 3.), o Presidente da Repblica estar vinculado e dever decretar a interveno federal, sob pena de responsabilizao. Decretao e execuo da interveno federal Como se viu, a decretao e execuo da interveno federal de competncia privativa do Presidente da Repblica (art. 84, X), dando-se de forma espontnea ou provocada. Pode se lembrar ainda da previso da oitiva de dois rgos superiores de consulta, quais sejam, o Conselho da Repblica (art. 90, I) e o Conselho de Defesa Nacional (art. 91, 1., II), sem haver qualquer vinculao do Chefe do Executivo aos aludidos pareceres. A decretao materializar-se- por decreto presidencial de interveno, que especificar a amplitude, o prazo e as condies de execuo, e, quando couber, nomear o interventor. Controle exercido pelo Congresso Nacional Nos termos dos 1. e 2. do art. 36, o Congresso Nacional (Legislativo) realizar controle poltico sobre o decreto de interveno expedido pelo Executivo no prazo de 24 horas, devendo ser feita a convocao extraordinria, tambm no prazo de 24 horas, caso a Casa Legislativa esteja em recesso parlamentar. Assim, nos termos do art. 49, IV, o Congresso Nacional ou aprovar a interveno federal ou a rejeitar, sempre por meio de decreto legislativo, suspendendo a execuo do decreto interventivo nesta ltima hiptese. Em caso de rejeio pelo Congresso Nacional do decreto interventivo, o Presidente da Repblica dever cess-lo imediatamente, sob pena de cometer crime de responsabilidade (art. 85, II atentado contra os Poderes constitucionais do Estado), passando o ato a ser inconstitucional. Hipteses em que o controle exercido pelo Congresso Nacional dispensado Como regra geral, o decreto interventivo dever ser apreciado pelo Congresso Nacional (controle poltico). Excepcionalmente, a CF (art. 36, 3.) dispensa a aludida apreciao, sendo que o decreto se limitar a suspender a execuo do ato impugnado, se essa medida bastar ao restabelecimento da normalidade. As hipteses em que o controle poltico dispensado so as seguintes: - art. 34, VI - para prover a execuo de lei federal, ordem ou deciso judicial; - art. 34, VII - quando houver afronta aos princpios sensveis da CF. No entanto, nesses casos, se o decreto que suspendeu a execuo do ato impugnado no foi suficiente para o restabelecimento da normalidade, o Presidente da Repblica decretar a interveno federal, nomeando, se couber, interventor, devendo submeter o seu ato ao exame do
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Congresso Nacional (controle poltico), no prazo de 24 horas, nos termos do art. 36, 1., conforme visto. Afastamento das autoridades envolvidas Por meio do decreto interventivo, que especificar a amplitude, prazo e condies de execuo, o Presidente da Repblica nomear (quando necessrio) interventor, afastando as autoridades envolvidas. Cessados os motivos da interveno, as autoridades afastadas de seus cargos a estes voltaro, salvo impedimento legal (art. 36, 4.). Interveno estadual Hipteses de interveno estadual e interveno federal nos Municpios localizados em Territrios Federais As hipteses de interveno estadual e federal (nos Municpios localizados em Territrios Federais) esto taxativamente previstas no art. 35, sendo cabveis quando: - deixar de ser paga, sem motivo de fora maior, por 2 anos consecutivos, a dvida fundada; - no forem prestadas contas devidas, na forma da lei; - no tiver sido aplicado o mnimo exigido da receita municipal na manuteno e desenvolvimento do ensino e nas aes e servios pblicos de sade; - o Tribunal de Justia der provimento a representao para assegurar a observncia de princpios indicados na Constituio Estadual, ou para prover a execuo de lei, de ordem ou de deciso judicial. Decretao e execuo da interveno estadual A decretao e execuo da interveno estadual de competncia privativa do Governador de Estado, por meio de decreto de interveno, que especificar a amplitude, o prazo e as condies da execuo e, quando couber, nomear o interventor. Controle exercido pelo Legislativo A Constituio estabeleceu a realizao de controle poltico a ser exercido pelo Legislativo, devendo o decreto de interveno ser submetido apreciao da Assembleia Legislativa, no prazo de 24 horas. Na hiptese de no estar funcionando, haver convocao extraordinria, tambm no prazo de 24 horas. Hipteses em que o controle exercido pela Assembleia Legislativa dispensado Como regra geral, o decreto interventivo dever ser apreciado pela Assembleia Legislativa (interveno estadual). Excepcionalmente, porm, a CF (art. 36, 3.) dispensa a aludida apreciao pelo Congresso Nacional (hipteses j referenciadas acerca da interveno federal), ou pela Assembleia Legislativa estadual, sendo que o decreto, nesses casos, limitarse - a suspender a execuo do ato impugnado, se Matria: APOSTILA COMPLETA

essa medida bastar ao restabelecimento da normalidade. A hiptese em que o controle poltico dispensado a seguinte: - art. 35, IV - o Tribunal de Justia der provimento representao para assegurar a observncia de princpios indicados na Constituio Estadual, ou para prover a execuo de lei, de ordem ou de deciso judicial. No entanto, se a suspenso da execuo do ato impugnado no for suficiente para o restabelecimento da normalidade, o Governador de Estado decretar a interveno no Municpio (hiptese de interveno estadual em Municpio), submetendo esse ato (decreto interventivo) Assembleia Legislativa, que, estando em recesso, ser convocada extraordinariamente. Afastamento das autoridades envolvidas No decreto interventivo que especificar a amplitude, prazo e condies de execuo, o Governador de Estado nomear (quando necessrio) interventor, afastando as autoridades envolvidas. Cessados os motivos da interveno, as autoridades afastadas de seus cargos a estes voltaro, salvo impedimento legal (art. 36, 4.). Smula 637 do STF Nos termos da S. 637/STF, no cabe recurso extraordinrio contra acrdo de tribunal de justia que defere pedido de interveno estadual em municpio. TPICO VI SEPARAO DOS PODERES A separao dos Poderes dos Estados modernos nasceu da teoria da tripartio de Poderes, exposta por Montesquieu, s que de maneira mais abrandada por cada Estado devido as suas realidades sociais e histricas, onde passou-se a permitir maior interpenetrao entre os Poderes, atenuando a teoria que pregava a separao pura e absoluta dos mesmos. Dessa forma, alm do exerccio de funes tpicas ( predominantes ), inerentes e nsitas sua natureza, cada rgo exerce tambm, outras duas funes atpicas ( de natureza tpica dos outros dois rgos ). Assim, o Legislativo, por exemplo, alm de exercer uma funo tpica, inerente sua natureza, exerce, tambm, uma funo atpica de natureza executiva e outra funo atpica de natureza jurisdicional (O sistema de separao de poderes, consagrado nas Constituies de quase todo o mundo, foi associado ideia de Estado Democrtico e deu origem a uma engenhosa construo doutrinria, conhecida como sistema de freios e contrapesos. Segundo essa teoria os atos que o Estado pratica podem ser de duas espcies: ou so atos gerais ou so especiais. Os atos gerais, que s podem ser praticados pelo poder legislativo, constituem -se na emisso de regras gerais e abstratas, no se sabendo, no momento de serem emitidas, a quem elas iro atingir. Dessa forma, o poder legislativo, que s pratica atos gerais, no atua concretamente
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na vida social, no tendo meios para cometer abusos de poder nem para beneficiar ou prejudicar a uma pessoa ou a um grupo em particular. S depois de emitida a norma geral que se abre a possibilidade de atuao do poder executivo, por meio de atos especiais. O executivo dispe de meios concretos para agir, mas est igualmente impossibilitado de atuar discricionariamente, porque todos os seus atos esto limitados pelos atos gerais praticados pelo legislativo. E se houver exorbitncia de qualquer dos poderes surge a ao fiscalizadora do poder judicirio, obrigando cada um a permanecer nos limites de sua respectiva esfera de competncia. ). Importante notar que, mesmo no exerccio da funo atpica, o rgo exercer uma funo sua, no havendo a ferimento ao princpio da separao de Poderes, porque tal competncia foi constitucionalmente assegurada pelo poder constituinte originrio. Vejamos o quadro abaixo, trazendo uma viso panormica das funes tpicas de cada rgo, bem como exemplos de algumas funes atpicas:

Como j destacado acima, no quadro de diviso de funes entre os Poderes da Repblica, tocam ao Legislativo as tarefas precpuas de legislar e de fiscalizar. O Poder Legislativo, porm, de modo no tpico, tambm exerce funes de administrar (ao prover cargos da sua estrutura ou atuar o poder de polcia, p. ex.) e de julgar (o Senado processa e julga, por crimes de responsabilidade, o Presidente da Repblica e o Vice-Presidente da Repblica, bem como os Ministros de Estado e os Comandantes das trs Foras Armadas, nos crimes de mesma natureza conexos com os praticados pelo Chefe do Executivo; tambm processa e julga, por crimes de responsabilidade, os Ministros do Supremo Tribunal Federal, os membros dos Conselhos Nacionais da Justia e do Ministrio Pblico, o Procurador-Geral da Repblica e o Advogado-Geral da Unio). Estrutura e funcionamento O Legislativo opera por meio do Congresso Nacional, que bicameral, j que composto por duas Casas: a Cmara dos Deputados e o Senado Federal. A Cmara dos Deputados a Casa dos representantes do povo, eleitos pelo sistema proporcional em cada Estado e no Distrito Federal2. O Senado Federal composto por trs representantes de cada Estado e do Distrito Federal, eleitos pelo sistema majoritrio. O mandato dos senadores de oito anos. Os trabalhos do Congresso Nacional se desenvolvem ao longo da legislatura, que compreende o perodo de quatro anos (art. 44, pargrafo nico, da CF), coincidente com o mandato dos deputados federais. A legislatura perodo relevante; o seu trmino, por exemplo, impede a continuidade das Comisses Parlamentares de Inqurito por acaso em curso. Durante a legislatura ocorrem as sesses legislativas, que podem ser ordinrias, quando correspondem ao perodo normal de trabalho previsto na Constituio, ou extraordinrias, quando ocorrem no perodo de recesso do Congresso. A sesso legislativa ordinria, por sua vez, partida em dois perodos legislativos. O primeiro se estende de 2 de fevereiro a 17 de julho e o segundo, de 1 de agosto a 22 de dezembro. A sesso legislativa no se interrompe sem que se haja aprovado o projeto de lei de diretrizes oramentrias. Esse projeto, de seu turno, deve estar aprovado at o encerramento do primeiro perodo da sesso legislativa. Nos intervalos dos perodos mencionados, ocorrem os recessos. Nestes, o Congresso Nacional pode ser chamado a se reunir por convocao extraordinria. O Presidente do Senado, que preside a Mesa (rgo de direo) do Congresso Nacional, convoca o Congresso Nacional extraordinariamente, em situaes de emergncia constitucional (decretao de estado de defesa, interveno federal ou pedido de autorizao para decretao de estado de stio), ou, ainda, para o compromisso e posse do Presidente e do Vice-Presidente da Repblica.
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A independncia dos indelegabilidade de atribuies

Poderes

Ressalta-se que os Poderes so na verdade rgos, independentes entre si, cada qual atuando dentro de sua parcela de competncia constitucionalmente estabelecida e assegurada quando da manifestao do poder constituinte originrio. Nesse sentido, as atribuies asseguradas no podero ser delegadas de um Poder (rgo) a outro. Trata-se do princpio da indelegabilidade de atribuies. Um rgo s poder exercer atribuies de outro, ou da natureza tpica de outro, quando houver expressa previso (e a surgem as funes atpicas) e, diretamente, quando houver delegao por parte do poder constituinte originrio, como, por exemplo, ocorre com as leis delegadas do art. 68, cuja atribuio delegada pelo Legislativo ao Executivo. Por fim, lembre-se que a CF/88 erigiu categoria de clusula ptrea a separao de Poderes, conforme se observa pelo art. 60, 4., III. Organizao dos Poderes Poder Legislativo Introduo

Matria: APOSTILA COMPLETA

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H outra hiptese de convocao extraordinria. Verificando-se caso de urgncia ou de interesse pblico relevante, tanto o Presidente da Repblica quanto o Presidente da Cmara dos Deputados ou o Presidente do Senado, ou mesmo a maioria dos membros de ambas as Casas, tem competncia para convocar a reunio extraordinria do Congresso Nacional. A verificao da urgncia e do interesse pblico relevante constitui aspecto includo na margem de discricionariedade poltica de quem convoca, mas tal juzo passou a ter, com a EC n. 50/2006, de ser confirmado pela maioria absoluta de cada uma das Casas do Congresso Nacional . A aprovao no necessria para a convocao nos casos de posse da Presidncia da Repblica nem nos casos de emergncia constitucional, de que cuida o inciso I do 6 do art. 57 da Constituio. A sesso legislativa extraordinria difere da ordinria no apenas pelas peculiaridades que marcam a sua instaurao, como, igualmente, pelos assuntos que nela se tratam. O ato de convocao extraordinria deve declinar a matria que motiva a convocao e somente sobre ela e sobre medidas provisrias em vigor na data da convocao elas entram automaticamente na pauta que poder haver deliberao. A partir da Emenda Constitucional n. 50/2006, os congressistas e servidores viram-se proibidos de receber parcela indenizatria em decorrncia da convocao. As decises no Congresso Nacional so tomadas por maioria simples de votos, a no ser que a Constituio disponha diferentemente em hipteses especficas. Como quorum para funcionamento, exige-se a presena da maioria absoluta dos membros. Portanto, h um quorum para a instalao da sesso e outro para a aprovao de uma proposta de deliberao. Maioria simples de votos significa o maior nmero de votos orientados para uma direo decisria. Maioria simples no equivale, necessariamente, metade mais um dos votos dos presentes. Nos casos em que h mais de dois sentidos possveis de voto, ou havendo votos nulos ou em branco, pode-se configurar a maioria de votos sem atingir a marca numrica correspondente maior grandeza numrica superior metade dos votos dos presentes. Veja-se que a Constituio no determina que se alcance a maioria de votos dos presentes, mas, apenas, que se tome a deciso por maioria de votos. A deliberao coincidir com a proposta que reunir maior contagem de votos.

Como j visto anteriormente, a convocao extraordinria ser feita, de acordo com o art. 57, 6., pelo: - Presidente do Senado Federal: nas hipteses de: a.1) decretao de estado de defesa; a.2) decretao de interveno federal; a.3) pedido de autorizao para a decretao de estado de stio; e a.4) para o compromisso e a posse do Presidente e do Vice -Presidente da Repblica; - Presidente da Repblica: em caso de urgncia ou interesse pblico relevante e sempre com a aprovao da maioria absoluta de cada uma das Casas do Congresso Nacional (EC n. 50/2006); - Presidente da Cmara dos Deputados: em caso de urgncia ou interesse pblico relevante e sempre com a aprovao da maioria absoluta de cada uma das Casas do Congresso Nacional (EC n. 50/2006); - Presidente do Senado Federal: em caso de urgncia ou interesse pblico relevante e sempre com a aprovao da maioria absoluta de cada uma das Casas do Congresso Nacional (EC n. 50/2006); - Requerimento da maioria dos membros de ambas as Casas: em caso de urgncia ou interesse pblico relevante e sempre com a aprovao da maioria absoluta de cada uma das Casas do Congresso Nacional (EC n. 50/2006). Importante observar que, na sesso legislativa extraordinria, o Congresso Nacional somente deliberar sobre a matria para a qual foi convocado, ressalvada a hiptese do 8. do art. 57, sendo vedado, ainda, o pagamento de parcela indenizatria, em razo da convocao extraordinria (cf. art. 57, 7.). Como se percebe, a EC n. 50/2006, tambm respondendo s crticas da sociedade que condenava, com rigor, o pagamento de parcela indenizatria em valor no superior ao do subsdio mensal, em ato moralizador, extinguiu o pagamento de qualquer valor extra durante a convocao extraordinria. A vedao contida no art. 57, 7. deve ser entendida como de reproduo obrigatria para os parlamentares dos Estados -membros (art. 27, 2., CF/8811) e do DF (art. 32, 3., CF/8812) e, em nosso entender, tambm de observncia compulsria para os parlamentares municipais, tendo em vista o princpio da moralidade da legislao e, acima de tudo, da simetria. Nessa linha de moralizao, o Congresso Nacional j havia abolido o pagamento da ajuda de custo durante a convocao extraordinria, mediante alterao do caput e revogao do 1. do art. 3. do Decreto Legislativo n. 7/95 pelo Decreto Legislativo n. 1/2006. Mas ateno: nos termos do art. 3. do Decreto Legislativo n. 7/95, continua devida ao parlamentar, no incio e no final previstos para a sesso legislativa Reunio em sesso conjunta Em determinadas hipteses, a Cmara dos Deputados e o Senado Federal reunir--se-o em sesso conjunta. Isso se dar, entre outros casos previstos na Constituio, para, conforme o art. 57, 3.:

Hipteses de convocao extraordinria Matria: APOSTILA COMPLETA

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I inaugurar a sesso legislativa; II elaborar o regimento comum e regular a criao de servios comuns s duas Casas; III receber o compromisso do Presidente e do Vice -Presidente da Repblica; IV conhecer do veto e sobre ele deliberar. Sesso preparatria e mesas diretoras Apesar de j visto que a sesso legislativa ordinria s comea em 2 de fevereiro, cada uma das Casas reunir -se - em sesses preparatrias, a partir de 1. de fevereiro, no primeiro ano da legislatura, para a posse de seus membros e eleio das respectivas Mesas, para mandato de 2 anos, vedada a reconduo para o mesmo cargo na eleio imediatamente subsequente. Nesse sentido, cabe alertar, portanto, que excepcionalmente o recesso parlamentar poder ser de 54, e no 55 dias, j que, pela regra fixada no art. 57, 4., em referidas hipteses, o Congresso Nacional ser reunido, ordinariamente, a partir de 1 de fevereiro. As Mesas diretoras de cada Casa exercem funes administrativas (de polcia, execuo e administrao), devendo, no tocante sua constituio, ser assegurada, tanto quanto possvel, a representao proporcional dos partidos ou dos blocos parlamentares que participam da respectiva Casa (art. 58, 1.). Temos, ento, a Mesa da Cmara dos Deputados, do Senado Federal e a Mesa do Congresso Nacional, sendo a esta ltima, de acordo com o art. 57, 5., estabelecidas algumas regras: - Presidncia da Mesa do Congresso Nacional: Presidente do Senado Federal; - demais cargos da Mesa do Congresso Nacional: sero exercidos, alternadamente, pelos ocupantes de cargos equivalentes na Cmara dos Deputados e no Senado Federal. Dessa forma, se a presidncia ocupada por um membro do Senado Federal (no caso o Presidente do Senado Federal), a 1. Vice presidncia ser ocupada por um membro da Cmara; o 2. Vice -presidente do Senado; o 1. Secretrio por um membro da Cmara; o 2. Secretrio por um do Senado; o 3. Secretrio da Cmara e o 4. Secretrio do Senado. Das Comisses Parlamentares

Comisses so formadas de modo a espelhar o quadro de foras polticas existentes na Casa a que se vinculam. Essas Comisses formam uma interface da Casa Legislativa com entidades da sociedade civil, que podem ali ser ouvidas em audincias pblicas. Esto legitimadas tambm servindo, com isso, a uma funo fiscalizadora dos Poderes Pblicos para receber peties, reclamaes e queixas de qualquer pessoa, contra atos e omisses de autoridades e entidades pblicas, podendo, ainda, tomar depoimentos de qualquer autoridade ou cidado. As Comisses podem discutir e votar projeto de lei que dispense, na forma regimental, a competncia do Plenrio. Trata-se do chamado procedimento legislativo abreviado. Abre-se, porm, a possibilidade de 1/10 dos membros da Casa provocar a atuao do Plenrio, por meio de recurso. possvel, portanto, que um projeto de lei seja aprovado sem jamais haver sido apreciado pelo Plenrio, quer da Cmara, quer do Senado. Das Comisses temporrias ou permanentes Jos Afonso da Silva define as comisses parlamentares como organismos constitudos em cada Cmara, composto de nmero geralmente restrito de membros, encarregados de estudar e examinar as proposies legislativas e apresentar pareceres. De acordo com o art. 58, as comisses podem ser permanentes ou temporrias e sero constitudas na forma e com as atribuies previstas no Regimento Interno do Congresso Nacional e de cada Casa, j que existiro comisses do Congresso Nacional, da Cmara dos Deputados e do Senado Federal. Estabelece o art. 58, 1., que na constituio das Mesas e de cada Comisso assegurada, tanto quanto possvel, a representao proporcional dos partidos ou dos blocos parlamentares que participam da respectiva Casa. Comisso temtica ou em razo da matria (permanentes) As comisses temticas estabelecem-se em razo da matria e so permanentes. De acordo com o art. 58, 2., da CF/88, competelhes: I discutir e votar projeto de lei que dispensar, na forma do regimento, a competncia do Plenrio, salvo se houver recurso de um dcimo dos membros da Casa; II realizar audincias pblicas com entidades da sociedade civil; III convocar Ministros de Estado para prestar informaes sobre assuntos inerentes a suas atribuies, sob pena de cometer crime de responsabilidade (art. 50); IV receber peties, reclamaes, representaes ou queixas de qualquer pessoa contra atos ou omisses das autoridades ou entidades pblicas; V solicitar depoimento de qualquer autoridade ou cidado;
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Junto ao Congresso Nacional e s suas Casas, funcionam Comisses, permanentes ou temporrias, reguladas internamente pelo Legislativo. As Matria: APOSTILA COMPLETA

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VI apreciar programas de obras, planos nacionais, regionais e setoriais de desenvolvimento e sobre eles emitir parecer. Nos termos do art. 72 do Regimento Interno do Senado Federal, para exemplificar, as comisses permanentes, alm da Comisso Diretora, so as seguintes: - Comisso de Assuntos Econmicos CAE; - Comisso de Assuntos Sociais CAS; - Comisso de Constituio, Justia e Cidadania CCJ; - Comisso de Educao CE; - Comisso de Meio Ambiente, Defesa do Consumidor e Fiscalizao e Controle CMA; - Comisso de Direitos Humanos e Legislao Participativa CDH; - Comisso de Relaes Exteriores e Defesa Nacional CRE; - Comisso de Servios de Infraestrutura CI; - Comisso de Desenvolvimento Regional e Turismo CDR; - Comisso de Agricultura e Reforma Agrria CRA. Por sua vez, o art. 32 do Regimento Interno da Cmara dos Deputados define as seguintes comisses permanentes: Comisso de Agricultura, Pecuria, Abastecimento e Desenvolvimento Rural; - Comisso da Amaznia, Integrao Nacional e de Desenvolvimento Regional; - Comisso de Cincia e Tecnologia, Comunicao e Informtica; - Comisso de Constituio e Justia e de Cidadania; - Comisso de Desenvolvimento Econmico, Indstria e Comrcio; - Comisso de Desenvolvimento Urbano; - Comisso de Direitos Humanos e Minorias; - Comisso de Finanas e Tributao; - Comisso de Fiscalizao Financeira e Controle; - Comisso de Legislao Participativa; - Comisso de Meio Ambiente e Desenvolvimento Sustentvel; - Comisso de Minas e Energia; - Comisso de Relaes Exteriores e de Defesa Nacional; - Comisso de Segurana Pblica e Combate ao Crime Organizado; - Comisso de Seguridade Social e Famlia; - Comisso de Trabalho, de Administrao e Servio Pblico; - Comisso de Turismo e Desporto; - Comisso de Viao e Transportes. Essas comisses especiais so criadas para apreciar uma matria especfica, extinguindo -se com o trmino da legislatura ou cumprida a finalidade para a qual foram criadas. Comisso Parlamentar de Inqurito (CPI) Regras gerais Matria: APOSTILA COMPLETA

As regras sobre as CPIs esto disciplinadas no art. 58, 3., da CF/88, na Lei n. 1.579, de 18.03.1952, na Lei n. 10.001, de 04.09.2000, na LC n. 105, de 10.01.2001, e nos Regimentos Internos das Casas. De acordo com as definies regimentais, pode-se afirmar que as CPIs so comisses temporrias, destinadas a investigar fato certo e determinado. Entende-se que esse papel desempenhado de fiscalizao e controle da Administrao verdadeira funo tpica do Poder Legislativo, tanto que o art. 70, caput, CF/88 estabelece que a fiscalizao contbil, financeira, oramentria, operacional e patrimonial da Unio e das entidades da administrao direta e indireta, quanto legalidade, legitimidade, economicidade, aplicao das subvenes e renncia de receitas, ser exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle interno de cada Poder. Ainda, a funo fiscalizadora exercida pelo Poder Legislativo consagra a perspectiva dos freios e contrapesos, muito bem delimitada na Constituio de 1988. Criao De acordo com o art. 58, 3., CF/88, as CPIs sero criadas pela Cmara dos Deputados e pelo Senado Federal, em conjunto ou separadamente, mediante requerimento de 1/3 de seus membros. Vale dizer, as CPIs somente sero criadas por requerimento de, no mnimo, 171 Deputados (1/3 de 513) e de, tambm, no mnimo, 27 Senadores (1/3 de 81), em conjunto ou separadamente. O art. 74 do Regimento Interno do Senado Federal, s para dar um exemplo, estabelece que as comisses temporrias sero: a) internas as previstas no Regimento para finalidade especfica; b) externas destinadas a representar o Senado em congressos, solenidades e outros atos pblicos; c) parlamentares de inqurito criadas nos termos da Constituio, art. 58, 3.. A CPI (Comisso Parlamentar de Inqurito) ser estudada em tpico separado. Para sua criao, portanto, 3 requisitos indispensveis devero ser observados: - requerimento subscrito por, no mnimo, 1/3 de Parlamentares; - indicao, com preciso, de fato determinado a ser apurado na investigao parlamentar; - indicao de prazo certo (temporariedade) para o desenvolvimento dos trabalhos. Direito pblico subjetivo das minorias A discusso sobre a temtica do direito pblico subjetivo das minorias surgiu no bojo da CPI do Apago Areo, instalada para investigar as causas, as conseqncias e os responsveis pela crise ocorrida no setor areo brasileiro, observados os requisitos do art. 58, 3.. Aps ter sido efetivamente instalada, o Plenrio da Cmara dos Deputados desconstituiu o ato de criao da CPI. Contra esse ato da Mesa e do presidente da Cmara dos Deputados, foi impetrado o MS 26.441. O
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STF, seguindo o voto do Min. Celso de Mello, determinou a instaurao da CPI, sob pena de violao do direito pblico subjetivo das minorias, mesmo contra a vontade da maioria da Casa. Nesse sentido: EMENTA: (...). Existe, no sistema poltico -jurdico brasileiro, um verdadeiro estatuto constitucional das minorias parlamentares, cujas prerrogativas notadamente aquelas pertinentes ao direito de investigar devem ser preservadas pelo Poder Judicirio, a quem incumbe proclamar o alto significado que assume, para o regime democrtico, a essencialidade da proteo jurisdicional a ser dispensada ao direito de oposio, analisado na perspectiva da prtica republicana das instituies parlamentares. A norma inscrita no art. 58, 3., da Constituio da Repblica destina -se a ensejar a participao ativa das minorias parlamentares no processo de investigao legislativa, sem que, para tanto, mostre -se necessria a concordncia das agremiaes que compem a maioria parlamentar. O direito de oposio, especialmente aquele reconhecido s minorias legislativas, para que no se transforme numa prerrogativa constitucional inconsequente, h de ser aparelhado com instrumentos de atuao que viabilizem a sua prtica efetiva e concreta no mbito de cada uma das Casas do Congresso Nacional. A maioria legislativa no pode frustrar o exerccio, pelos grupos minoritrios que atuam no Congresso Nacional, do direito pblico subjetivo que lhes assegurado pelo art. 58, 3., da Constituio e que lhes confere a prerrogativa de ver efetivamente instaurada a investigao parlamentar, por perodo certo, sobre fato determinado. Precedentes: MS 24.847/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g. A ofensa ao direito das minorias parlamentares constitui, em essncia, um desrespeito ao direito do prprio povo, que tambm representado pelos grupos minoritrios que atuam nas Casas do Congresso Nacional (...). A rejeio de ato de criao de Comisso Parlamentar de Inqurito, pelo Plenrio da Cmara dos Deputados, ainda que por expressiva votao majoritria, proferida em sede de recurso interposto por lder de partido poltico que compe a maioria congressual, no tem o condo de justificar a frustrao do direito de investigar que a prpria Constituio da Repblica outorga s minorias que atuam nas Casas do Congresso Nacional (MS 26.441, Rel. Min. Celso de Mello, j. 25.04.2007, Plenrio, DJE de 18.12.2009). Objeto A CPI, ao ser instaurada, deve ter por objeto a apurao de fato determinado. De acordo com o art. 35, 1., do RICD, considera -se fato determinado o acontecimento de relevante interesse para a vida pblica e a ordem constitucional, legal, econmica e social do Pas, que estiver devidamente caracterizado no requerimento de constituio da Comisso, no podendo, portanto, a CPI ser instaurada para apurar fato exclusivamente privado ou de carter pessoal. Matria: APOSTILA COMPLETA

Conforme relatado pelo Ministro Paulo Brossard, so amplos os poderes da comisso parlamentar de inqurito, pois so os necessrios e teis para o cabal desempenho de suas atribuies. Contudo, no so ilimitados. Toda autoridade, seja ela qual for, est sujeita Constituio. O Poder Legislativo tambm e com ele as suas comisses. A comisso parlamentar de inqurito encontra na jurisdio constitucional do Congresso seus limites. Por uma necessidade funcional, a comisso parlamentar de inqurito no tem poderes universais, mas limitados a fatos determinados, o que no quer dizer no possa haver tantas comisses quantas as necessrias para realizar as investigaes recomendveis, e que outros fatos, inicialmente imprevistos, no possam ser aditados aos objetivos da comisso de inqurito, j em ao. O poder de investigar no um fim em si mesmo, mas um poder instrumental ou ancilar relacionado com as atribuies do Poder Legislativo (HC 71.039/RJ, DJ de 06.12.1996, p. 48708, Ement. v. 1853 -02, p. 278, j. 07.04.1994, Tribunal Pleno/STF). Nesse sentido, diante de um mesmo fato, pode ser criada CPI na Cmara e tambm no Senado Federal, ou, ainda, a investigao poder ser conduzida pelo Judicirio, por outros rgos ou, at, por CPIs nos outros entes federativos, se houver interesse comum, devendo cada qual atuar nos limites de sua competncia. O art. 146 do RISF estabelece, contudo, que no se admitir comisso parlamentar de inqurito sobre matrias pertinentes: - Cmara dos Deputados; - s atribuies do Poder Judicirio; - aos Estados. Observa-se, tambm, a possibilidade de instaurao de CPIs simultneas dentro de uma mesma Casa, sendo que o Regimento Interno da Cmara dos Deputados, no seu art. 35, 4., determinou o limite de 5, restrio esta declarada constitucional pelo STF por estar em consonncia com os incs. III e IV do art. 51, CF/88, que conferem Cmara a prerrogativa de elaborar o seu regimento interno e dispor sobre sua organizao. Tais competncias so um poder -dever que permite regular o exerccio de suas atividades constitucionais (ADI 1.635, Rel. Min. Maurcio Corra, j. 19.10.2000). Prazo A CPI, por ser uma comisso temporria, deve ser criada por prazo certo. De acordo com o art. 35, 3., do RICD, a CPI na Cmara, que poder atuar tambm durante o recesso parlamentar, ter o prazo de 120 dias, prorrogvel por at metade do prazo, mediante deliberao do Plenrio, para concluso de seus trabalhos. Estabelecendo requisito temporal, o art. 76 do RISF, por sua vez, prescreve que as comisses temporrias, e, no caso, a CPI uma comisso temporria, se extinguem: - pela concluso da sua tarefa; ou - ao trmino do respectivo prazo; e
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- ao trmino da sesso legislativa ordinria. Os 1. e 4. do art. 76 estabelecem, contudo, ser lcito comisso que no tenha concludo a sua tarefa requerer a prorrogao do respectivo prazo, sendo que, no caso da CPI, essa prorrogao no poder ultrapassar o perodo da legislatura em que for criada. Poderes As CPIs tero poderes de investigao, prprios das autoridades judiciais, alm de outros previstos nos regimentos internos das Casas. A comisso parlamentar de inqurito realiza, assim, verdadeira investigao, materializada no inqurito parlamentar, que se qualifica como um ... procedimento jurdico-constitucional revestido de autonomia e dotado de finalidade prpria Em razo dos poderes instrutrios que lhe foram conferidos, semelhana dos juzos de instruo, o art. 2. da Lei n. 1.579/52 estabelece que, no exerccio de suas atribuies, podero as CPIs determinar as diligncias que reportarem necessrias e requerer a convocao de Ministros de Estado, tomar o depoimento de quaisquer autoridades federais, estaduais ou municipais, ouvir os indiciados, inquirir testemunhas sob compromisso, requisitar de reparties pblicas e autrquicas informaes e documentos e transportar -se aos lugares onde se fizer mister a sua presena. Consoante j decidiu o STF, a CPI pode, por autoridade prpria, ou seja, sem a necessidade de qualquer interveno judicial, sempre por deciso fundamentada e motivada, observadas todas as formalidades legais, determinar: - quebra do sigilo fiscal; - quebra do sigilo bancrio; - quebra do sigilo de dados; neste ltimo caso, destaque-se o sigilo dos dados telefnicos. A quebra do sigilo constitui poder inerente competncia investigatria das comisses parlamentares de inqurito O sigilo bancrio, o sigilo fiscal e o sigilo telefnico (sigilo este que incide sobre os dados/registros telefnicos e que no se identifica com a inviolabilidade das comunicaes telefnicas) ainda que representem projees especficas do direito intimidade, fundado no art. 5., X, da Carta Poltica no se revelam oponveis, em nosso sistema jurdico, s CPIs, eis que o ato que lhes decreta a quebra traduz natural derivao dos poderes de investigao que foram conferidos, pela prpria Constituio da Repblica, aos rgos de investigao parlamentar. As Comisses Parlamentares de Inqurito, no entanto, para decretar, legitimamente, por autoridade prpria, a quebra do sigilo bancrio, do sigilo fiscal e/ou do sigilo telefnico (dos dados e registros, acrescente -se), relativamente a pessoas por elas investigadas, devem demonstrar, a partir de meros indcios, a existncia concreta de causa provvel que legitime a medida excepcional (ruptura da esfera de intimidade de quem se acha sob investigao), justificando a necessidade de sua efetivao no procedimento de ampla investigao dos fatos determinados que deram causa Matria: APOSTILA COMPLETA

instaurao do inqurito parlamentar, sem prejuzo de ulterior controle jurisdicional dos atos em referncia (CF, art. 5., XXXV) (MS 23.452/RJ, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 12.05.2000, p. 20, Ement. v. 1990 -01, p. 86). Convm destacar o 1. do art. 4. da LC n. 105/2001,18 ao estabelecer que as CPIs, no exerccio de sua competncia constitucional e legal de ampla investigao, obtero as informaes e os documentos sigilosos de que necessitarem, diretamente elementos informativos a nota de confidencialidade relativa aos registros sigilosos. Constitui conduta altamente censurvel com todas as consequncias jurdicas (inclusive aquelas de ordem penal) que dela possam resultar a transgresso, por qualquer membro de uma Comisso Parlamentar de Inqurito, do dever jurdico de respeitar e de preservar o sigilo concernente aos dados a ela transmitidos. Havendo justa causa e achando -se configurada a necessidade de revelar os dados sigilosos, seja no relatrio final dos trabalhos da Comisso Parlamentar de Inqurito (como razo justificadora da adoo de medidas a serem implementadas pelo Poder Pblico), seja para efeito das comunicaes destinadas ao Ministrio Pblico ou a outros rgos do Poder Pblico, para os fins a que se refere o art. 58, 3., da Constituio, seja, ainda, por razes imperiosas ditadas pelo interesse social a divulgao do segredo, precisamente porque legitimada pelos fins que a motivaram, no configurar situao de ilicitude, muito embora traduza providncia revestida de absoluto grau de excepcionalidade (MS 23.452/RJ, Min. Celso de Mello, DJ de 12.05.2000, p. 20, Ement. v. 1990 -01, p. 86). Vide, ainda, MS 23.880/DF, Min. Celso de Mello, DJU de 07.02.2001). Dentro do conceito de poder investigatrio da CPI, ela ainda tem o direito de: - ouvir testemunhas, sob pena de conduo coercitiva: as testemunhas prestaro compromisso de dizer a verdade, sob pena de falso testemunho. A elas tambm assegurada a prerrogativa contra a autoincriminao, garantindo-se o direito ao silncio, ou quando deva guardar o sigilo, em razo de funo, ministrio, ofcio ou profisso, salvo se, desobrigadas pela parte interessada, quiserem dar o seu testemunho (arts. 207 do CPP e 406, II, do CPC); - ouvir investigados ou indiciados: a CPI, contudo, dever respeitar, retome-se, o direito ao silncio do investigado ou indiciado, que poder deixar de responder s perguntas que possam incrimin -lo (HC 80.584 -PA, Rel. Min. Nri da Silveira, 08.03.2001). Esse limite ganhou relevncia em razo das diversas CPIs para a investigao dos supostos escndalos que envolveram o governo Lula, principalmente durante os meses de julho e agosto de 2005, tendo sido expedidos diversos salvo -condutos no sentido de ser o requerente, no interrogatrio da CPI, tratado como investigado. Para se ter um exemplo, destacamos o voto da Ministra Ellen Gracie, que concedeu habeas corpus preventivo ao publicitrio Marcos Valrio Fernandes de Souza para depor na Comisso Parlamentar Mista
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de Inqurito (CPMI) dos Correios, na Cmara dos Deputados, na condio de investigado. Segundo argumenta, ... s Comisses Parlamentares de Inqurito poder-se-o opor os mesmos limites formais e substanciais oponveis aos juzes, dentre os quais os derivados da garantia constitucional da no autoincriminao, que tem sua manifestao mais eloquente no direito ao silncio dos acusados (HC 79.812, Celso de Mello; HC 79.244, Seplveda Pertence; HC 84.335, Ellen Gracie; HC 83.775, Joaquim Barbosa; HC 85.836, Carlos Velloso). Diante do exposto, defiro a liminar para que o paciente seja dispensado de firmar termo de compromisso legal de testemunha, ficando -lhe assegurado o direito de se calar sempre que a resposta pergunta, a critrio dele, paciente, ou de seu advogado, possa atingir a garantia constitucional de no autoincriminao. Comunique -se com urgncia. Expea -se salvo -conduto. Postulado jurisdio de reserva constitucional de

Muito embora o constituinte originrio tenha conferido poderes CPI, restritos investigao, referidos poderes no so absolutos, devendo sempre ser respeitado o postulado da reserva constitucional de jurisdio. Conforme definiu o Ministro Celso de Mello, o postulado da reserva constitucional de jurisdio importa em submeter, esfera nica de deciso dos magistrados, a prtica de determinados atos cuja realizao, por efeito de explcita determinao constante do prprio texto da Carta Poltica, somente pode emanar do juiz, e no de terceiros, inclusive daqueles a quem se haja eventualmente atribudo o exerccio de poderes de investigao prprios das autoridades judiciais (MS 23.452). Isso significa que a CPI no poder praticar determinados atos de jurisdio atribudos exclusivamente ao Poder Judicirio, vale dizer, atos propriamente jurisdicionais reservados primeira e ltima palavra dos magistrados, no podendo a CPI neles adentrar, destacando -se a impossibilidade de: - diligncia de busca domiciliar: a busca domiciliar, nos termos do art. 5., XI, da CF, verificar se - com o consentimento do morador, sendo que, na sua falta, ningum poder adentrar na casa, asilo inviolvel, salvo em caso de flagrante delito, desastre ou para prestar socorro, durante o dia ou noite, mas, durante o dia, somente por determinao judicial, no podendo a CPI tomar para si essa competncia, que reservada ao Poder Judicirio; - quebra do sigilo das comunicaes telefnicas (interceptao telefnica): de acordo com o art. 5., XII, a quebra do sigilo telefnico somente poder ser verificada por ordem judicial (e no da CPI ou qualquer outro rgo), para fins de investigao criminal ou instruo processual penal; OBS.: As Comisses Parlamentares de Inqurito no podem determinar a busca e apreenso domiciliar, por se tratar de ato sujeito ao princpio constitucional da reserva de jurisdio, ou seja, ato cuja prtica a CF atribui com exclusividade aos Matria: APOSTILA COMPLETA

membros do Poder Judicirio (CF, art. 5., XI: a casa asilo inviolvel do indivduo, ningum nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinao judicial). Com base nesse entendimento, o Tribunal deferiu mandado de segurana contra ato da CPI do Narcotrfico que ordenara a busca e apreenso de documentos e computadores na residncia e no escritrio de advocacia do impetrante para efeito da garantia do art. 5., XI, da CF, o conceito de casa abrange o local reservado ao exerccio de atividade profissional , para determinar a imediata devoluo dos bens apreendidos, declarando ineficaz a eventual prova decorrente dessa apreenso. Ponderou -se, ainda, que o fato de ter havido autorizao judicial para a percia dos equipamentos apreendidos no afasta a ineficcia de tais provas, devido ilegalidade da prvia apreenso. Precedente citado: MS 23.452 -RJ (DJU 12.05.2000, v. Transcries dos Informativos 151 e 163) (Inf. 212/STF). - ordem de priso, salvo no caso de flagrante delito, por exemplo, por crime de falso testemunho (STF, HC 75.287 -0, DJ de 30.04.1997, p. 16302): isso porque a regra geral sobre a priso prevista no art. 5., LXI, determina que ningum ser preso seno em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciria (e no CPI) competente, ressalvados os casos de transgresso militar ou crime propriamente militar, definidos em lei priso disciplinar (vide RDA 196/195, Rel. Min. Celso de Mello; RDA 199/205, Rel. Min. Paulo Brossard) e a priso por crime contra o Estado, determinada pelo executor da medida durante o estado de defesa e no superior a 10 dias, devendo ser imediatamente comunicada ao juiz competente (art. 136, 3., I a IV). Outra questo, que pode ser indagada nas provas e j resolvida pelo STF, diz respeito s medidas assecuratrias, pertinentes eficcia de eventual sentena condenatria. Em primoroso trabalho sobre as CPIs, Cssio Juvenal Faria assevera que os provimentos dessa natureza, como o sequestro, o arresto e a hipoteca legal, previstos nos arts. 125 e ss. do CPP, bem como a decretao da indisponibilidade de bens de uma pessoa, medida que se insere no poder geral de cautela do juiz, so atos tipicamente jurisdicionais, prprios do exerccio da jurisdio cautelar, quando se destinam a assegurar a eficcia de eventual sentena condenatria, apartando -se, assim, por completo, dos poderes da comisso parlamentar de inqurito, que so apenas de investigao.21 Motivao Toda deliberao da CPI dever ser motivada, sob pena de padecer do vcio de ineficcia, nos termos do art. 93, IX, da CF. Conforme estabeleceu o Ministro Celso de Mello, as deliberaes de qualquer Comisso Parlamentar de Inqurito, semelhana do que tambm ocorre com as decises judiciais (RTJ 140/514), quando destitudas de motivao, mostram-se rritas e
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despojadas de eficcia jurdica, pois nenhuma medida restritiva de direitos pode ser adotada pelo Poder Pblico, sem que o ato que a decreta seja adequadamente fundamentado pela autoridade estatal (MS 23.452/RJ, DJ de 12.05.2000, p. 20). Concluses As CPIs no podem nunca impor penalidades ou condenaes. Os Presidentes da Cmara dos Deputados, do Senado Federal ou do Congresso Nacional encaminharo o relatrio da CPI respectiva e a resoluo que o aprovar aos chefes do Ministrio Pblico da Unio ou dos Estados ou, ainda, s autoridades administrativas ou judiciais com poder de deciso, conforme o caso, para a prtica de atos de sua competncia e, assim, existindo elementos, para que promovam a responsabilizao civil, administrativa ou criminal dos infratores. Dependendo dos limites da atuao ministerial (na medida em que ao Ministrio Pblico est vedada a representao judicial de entidades pblicas art. 129, IX), entendemos que o relatrio deva ser encaminhado, tambm, para a AGU e outros rgos que exercem a representao judicial e consultoria das respectivas unidades federadas, para que promovam eventual responsabilizao civil. Deixando mais claro e disciplinando a matria, o art. 37 do RICD determina, ao termo dos trabalhos, o encaminhamento de relatrio circunstanciado, com as concluses: - Mesa: para as providncias de alada desta ou do Plenrio, oferecendo, conforme o caso, projeto de lei, de decreto legislativo ou de resoluo ou indicao, que ser includa na Ordem do Dia dentro de cinco sesses; - Advocacia -Geral da Unio ou ao Ministrio Pblico: com a cpia da documentao, para que promovam a responsabilidade civil ou criminal por infraes apuradas e adotem outras medidas decorrentes de suas funes institucionais; - ao Poder Executivo, para adotar as providncias saneadoras de carter disciplinar e administrativo decorrentes do art. 37, 2. a 6., da Constituio Federal e demais dispositivos constitucionais e legais aplicveis, assinalando prazo hbil para seu cumprimento; - Comisso Permanente que tenha maior pertinncia com a matria, qual incumbir fiscalizar o atendimento do prescrito no inciso anterior; - Comisso Mista Permanente de que trata o art. 166, 1., da Constituio Federal; - ao Tribunal de Contas da Unio , para as providncias previstas no art. 71 da mesma Carta. O art. 1. da Lei n. 10.001, de 04.09.2000, determinou que os Presidentes da CD, do SF ou do CN encaminharo o relatrio da CPI respectiva, e a resoluo que o aprovar, aos chefes do MP da Unio ou dos Estados, ou ainda s autoridades administrativas ou judiciais com poder de deciso, conforme o caso, para a prtica de atos de sua competncia, na medida em que a CPI, como vimos, s investiga, no julga nem aplica qualquer tipo de penalidade. Matria: APOSTILA COMPLETA

Referida autoridade, a quem for encaminhada a resoluo, que aprovou o relatrio da CPI, informar ao remetente, no prazo de 30 dias, as providncias adotadas ou a justificativa pela omisso, sendo que a autoridade que presidir processo ou procedimento, administrativo ou judicial, instaurado em decorrncia de concluses de CPI, comunicar, semestralmente, a fase em que se encontra, at a sua concluso, garantindo-se ao referido processo ou ao procedimento prioridade sobre qualquer outro, exceto sobre aquele relativo a pedido de habeas corpus, habeas data e mandado de segurana, sujeitando -se a autoridade s sanes administrativas, civis e penais em razo de eventual descumprimento das normas da lei em comento. Estrutura do Poder Legislativo estadual, municipal, distrital e dos Territrios Federais O Poder Legislativo em mbito estadual, municipal, distrital e dos Territrios Federais, estes ltimos, quando criados, ao contrrio da estrutura do legislativo federal, do tipo unicameral, pois composto por uma nica Casa, conforme se observa pela leitura dos arts. 27, 29, 32 e 33, 3., ltima parte, todos da CF/88. Estrutura do Poder Legislativo estadual - unicameralismo: o legislativo estadual composto pela Assembleia Legislativa, composta pelos Deputados Estaduais, tambm representantes do povo do Estado; - nmero de Deputados Estaduais: o nmero de Deputados Assembleia Legislativa corresponder ao triplo da representao do Estado na Cmara dos Deputados e, atingido o nmero de trinta e seis, ser acrescido de tantos quantos forem os Deputados Federais acima de doze (art. 27, caput). Assim, at o nmero de 12 Deputados Federais, o nmero de Deputados Estaduais ser obtido pela multiplicao por 3 (o triplo). Acima de 12, segue a seguinte frmula: y = (x 12) + 36 - em que y corresponde ao nmero de Deputados Estaduais e x ao nmero de Deputados Federais. A frmula, para facilitar, pode ser assim resumida: y = x + 24, em que y corresponde ao nmero de Deputados Estaduais e x ao nmero de Deputados Federais (quando forem acima de 12). MERO DE DEPUTADOS - mandato: o mandato dos Deputados Estaduais ser de 4 anos; - outras regras: as regras da CF sobre sistema eleitoral, inviolabilidade, imunidades, remunerao, perda de mandato, licena, impedimentos e incorporao s Foras Armadas sero aplicadas aos parlamentares estaduais (art. 27, 1.). Desta feita, o regime reservado aos parlamentares federais ser o mesmo a ser observado pelos estaduais; Cuidado: O nmero mnimo de Deputados Estaduais ser 24, j que o nmero mnimo de Deputados Federais 8, nos termos do art. 45, 1., da CF/88. O nmero mximo de Deputados Estaduais ser de 94, j que o nmero mximo de Deputados Federais de 70, nos termos do art. 45, 1., da CF/88.
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- remunerao: conforme estabelece o 2. do art. 27, o subsdio dos Deputados Estaduais ser fixado por lei de iniciativa da Assembleia Legislativa, no podendo ser superior a 75% daquele estabelecido, em espcie, para os Deputados Federais, observado o que dispem os arts. 39, 4., 57, 7., 150, II, 153, III, e 153, 2., I. Trata-se de subteto do funcionalismo a ser observado no mbito do Poder Legislativo Estadual, conforme a regra trazida pela Reforma da Previdncia (art. 37, XI EC n. 41/2003). Entendese que o subteto do funcionalismo a ser observado no mbito do Poder Legislativo Estadual continua sendo o subsdio do Deputado Estadual, apesar da novidade trazida no art. 37, 12, pela EC n. 47/2005. Isso porque a parte final bem clara ao dizer que a flexibilizao da PEC Paralela no se aplica ao subsdio do Deputado Estadual, que continua sendo o parmetro e limite, nos termos do art. 37, XI, que no foi modificado. Estrutura do Poder Legislativo municipal - unicameralismo: o legislativo municipal composto pela Cmara Municipal (Cmara dos Vereadores), composta pelos Vereadores, representantes do povo do Municpio; - nmero de Vereadores: o nmero de Vereadores ser proporcional populao do Municpio, at os limites estabelecidos no art. 29, IV, nos termos da redao conferida pela EC n. 58, de 23.09.2009. Cabe lembrar que, antes da EC n. 58/2009, a Resoluo n. 21.702/2004/TSE, partindo do julgamento do RE 197.917, que definiu a proporcionalidade em relao ao Municpio de Mira Estrela, produziu efeitos para todo o Pas. - mandato: o mandato dos Vereadores ser de 4 anos; - inviolabilidade ou imunidade material: os Vereadores so inviolveis por suas opinies, palavras e votos no exerccio do mandato e na circunscrio do Municpio (art. 29, VIII); - remunerao: as regras sobre a remunerao dos Vereadores, inicialmente, foram fixadas no art. 29, V, da CF/88. Em seguida, a EC n. 1/92 acrescentou o inciso VI ao referido art. 29, que, por sua vez, foi alterado pela reforma administrativa (EC n. 19/98). Tanto na primeira reforma como na segunda, fixou se que o valor da remunerao dos Vereadores corresponderia a, no mximo, 75% do subsdio, em espcie, fixado para os Deputados Estaduais, sendo fixado por lei de iniciativa da Cmara dos Vereadores. Felizmente, de maneira mais transparente, outra reforma sofreu o texto constitucional, por meio da EC n. 25, de 14.02.2000, que alterou o inciso VI do art. 29 e acrescentou o art. 29 A Constituio Federal, estipulando critrios mais claros e objetivos para o controle dos gastos pblicos, no caso em anlise, do Poder Legislativo Municipal. Agora, com as novas regras, a fixao dos percentuais no ficar mais ao puro arbtrio dos Vereadores, atravs de lei de iniciativa da Cmara dos Vereadores, na medida em que os percentuais Matria: APOSTILA COMPLETA

mximos j foram fixados pelo prprio poder constituinte derivado reformador, na EC n. 25/2000. De acordo com as novas regras, art. 29, VI, CF/88, o limite mximo dos subsdios dos Vereadores continua a ser 75% do subsdio dos Deputados Estaduais, porm, varivel de acordo com o nmero de habitantes de cada Municpio, no podendo o total da despesa com a remunerao dos Vereadores ultrapassar o montante de 5% da receita do Municpio.

Dessa forma, de acordo com as novas regras, o subsdio dos Vereadores ser fixado pelas respectivas Cmaras Municipais, em cada legislatura para a subsequente, ou seja, fica vedada a fixao de subsdios numa mesma legislatura vigente. O que se percebe que a fixao continuar a ocorrer na legislatura (perodo de 4 anos = ao mandato) imediatamente anterior subsequente, porm at os limites mximos j previamente fixados pela EC n. 25/2000, de acordo com o nmero de habitantes do Municpio. Isso porque, conforme j decidiu o STF, a fixao de subsdios na mesma legislatura caracteriza ato lesivo no s ao patrimnio material do Poder Pblico, como moralidade administrativa, patrimnio moral da sociedade (STF, RE 172.212 -6/SP, Rel. Min. Maurcio Corra, 2. Turma, DJ 1, de 27.03.1998, p. 19). Na referida fixao devero ser observadas as regras da CF/88, da CE, bem como os critrios estabelecidos na respectiva lei orgnica. Cabe lembrar, ainda, o subteto fixado pela Reforma da Previdncia (art. 37, XI, da EC n. 41/2003), qual seja, no Municpio, nenhum subsdio poder ser superior quele fixado para o Prefeito. Pois bem, alm das regras j mencionadas, a EC n. 25/2000 trouxe outros limites, estes, porm, com carter genrico e que foram reescalonados pela EC n 58/2009. De acordo com o art. 29-A, o total da despesa do Poder Legislativo Municipal, includos os subsdios dos Vereadores e excludos os gastos com inativos, no poder ultrapassar os percentuais indicados na tabela indicada acima, relativos ao somatrio da receita tributria e das transferncias previstas no 5. do art. 153 e nos arts. 158 e 159, efetivamente realizado no exerccio anterior: Alm desses limites, o 1. do art. 29-A, tambm acrescentado, estabelece que a Cmara Municipal no gastar mais de 70% de sua receita com a folha de pagamentos, includo o gasto com o subsdio de seus Vereadores, ou seja, a remunerao de todo o
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pessoal da Cmara dos Vereadores. O desrespeito a essa regra constitui crime de responsabilidade do Presidente da Cmara Municipal. Como j foi visto, convm lembrar que, dentro dessa filosofia e poltica de conteno de gastos do Poder Legislativo Municipal, o art. 29, VII, acrescentado pela EC n. 1/92, j estabelecia que o total da despesa com a remunerao dos Vereadores (parte da folha de pagamentos) no poder ultrapassar o montante de 5% da receita do Municpio. J o Prefeito Municipal, de acordo com as novas regras, alm do crime de responsabilidade fixado no Decreto -lei n. 201/67, que ser estudado em momento oportuno, praticar crime de responsabilidade caso deixe de efetuar o repasse dos valores para o Poder Legislativo, de acordo com as regras fixadas no art. 29 -A, 2., I, II e III, ou seja: a) efetuar repasse que supere os limites fixados no art. 29-A em anlise; b) no enviar o referido repasse at o dia 20 de cada ms; c) enviar o repasse a menor em relao proporo fixada na lei oramentria. Estrutura do Poder Legislativo Distrital - unicameralismo: o legislativo distrital exercido pela Cmara Legislativa (art. 32, caput), composta pelos Deputados Distritais, que representam o povo do Distrito Federal; - aplicao das caractersticas dos Estados: conforme determina o art. 32, 3., aos Deputados Distritais e Cmara Legislativa aplica -se o disposto no art. 27, ou seja, todas as regras estabelecidas para os Estados valem para o Distrito Federal. Estrutura do Poder Legislativo dos Territrios Federais - regra geral: o art. 33, 3., ltima parte, estabelece que a lei dispor sobre as eleies para a Cmara Territorial e sua competncia deliberativa. Como no existem Territrios Federais (apesar de poderem vir a ser criados), ainda no foi regulamentado tal dispositivo constitucional. Apenas cabe observar que, quando criados, de acordo com o art. 45, 2., cada Territrio eleger o nmero fixo de 4 Deputados Federais, para compor a Cmara dos Deputados do Congresso Nacional. Funo de fiscalizao tpico do regime republicano que o povo, titular da soberania, busque saber como os seus mandatrios gerem a riqueza do Pas. Essa fiscalizao se faz tambm pelos seus representantes eleitos, integrantes do parlamento. Cabe ao Congresso Nacional, guisa de controle externo, a fiscalizao contbil, financeira, oramentria, operacional e patrimonial da Unio e das entidades da administrao direta e indireta, quanto legalidade, legitimidade, economicidade, aplicao das subvenes e renncia de receitas (art. 70 da CF). Para essa finalidade, o Congresso conta com o auxlio do Tribunal de Contas da Unio, que integra o Poder Legislativo e que composto por nove Ministros, com o mesmo status e regime jurdico dos Matria: APOSTILA COMPLETA

Ministros do Superior Tribunal de Justia. No TCU funciona tambm um Ministrio Pblico especial, que ligado administrativamente Corte, no integrando o Ministrio Pblico da Unio. Os membros do Ministrio Pblico junto ao TCU ocupam cargo vitalcio, provido por concurso pblico especfico e so titulares dos direitos de que gozam e sujeitos s vedaes a que se submetem os membros do Ministrio Pblico comum. O Tribunal de Contas da Unio, no dizer do art. 71, II, da Constituio, julga as contas dos administradores e demais responsveis por dinheiros, bens e valores pblicos da Administrao direta e indireta, includas as fundaes e sociedades institudas e mantidas pelo Poder Pblico federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuzo ao errio pblico. No se trata, porm, de um julgamento que produza a coisa julgada dos atos decisrios do Poder Judicirio. As decises do TCU no so imunes reviso judicial, mas os seus decisrios, quando imputem dbito ou multa, constituem ttulo executivo extrajudicial. A execuo, nesses casos, faz-se por meio da Advocacia-Geral da Unio. O TCU pode sustar atos ilegais, embora caiba ao Congresso Nacional, diretamente, a sustao de contratos. Quanto s contas do Presidente da Repblica, o Tribunal de Contas da Unio emite parecer, cabendo o julgamento ao Congresso Nacional (CF, arts. 49, IX, e 71, I). No desempenho da sua funo fiscalizadora, o Congresso Nacional pode desejar acompanhar de perto o que acontece no governo do Pas. Para isso, a Cmara dos Deputados, o Senado e qualquer das Comisses dessas Casas esto aptos para convocar Ministros de Estado ou titulares de rgos diretamente subordinados Presidncia da Repblica, para que prestem, pessoalmente, informaes sobre assunto previamente estabelecido, podendo, se o Legislativo o preferir, deles requerer informaes por escrito. Configura crime de responsabilidade o desatendimento a esses chamados. O parlamento, alm disso, deve conhecer a realidade do Pas, a que lhe cabe conferir conformao jurdica. O Congresso Nacional, por isso, tambm investiga fatos, perscruta como as leis que edita esto sendo aplicadas e busca assenhorar-se do que acontece na rea da sua competncia. Faz tudo isso com vistas a desempenhar, com maior preciso, as suas funes deliberativas. As Comisses Parlamentares de Inqurito so concebidas para viabilizar o inqurito necessrio ao exerccio preciso do poder de fiscalizar e de decidir, entregue ao Legislativo. SENADO DEPUTADOS FEDERAL X CMARA DOS

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Esquema do processo legislativo das leis ordinrias e complementares

se o deslocamento de uma parcela da atividade executiva para o Legislativo. Nesse particular fortalece-se a figura do Parlamento que, alm da atribuio de inovar a ordem jurdica em nvel imediatamente infraconstitucional, passa a desempenhar, tambm, funo executiva.1 O exerccio do Poder Executivo no Brasil mbito federal O Poder Executivo no Brasil, conforme estabelece o art. 76, exercido pelo Presidente da Repblica, auxiliado pelos Ministros de Estado. Como visto, percebe-se um acmulo do exerccio das funes de Chefe de Estado e de Governo na figura de uma nica pessoa, no caso, o Presidente da Repblica. As regras sero detalhadas individualmente. Antes, porm, teceremos alguns comentrios sobre o Executivo estadual, distrital, municipal e dos Territrios Federais. mbito estadual Em mbito estadual, o Poder Executivo exercido pelo Governador de Estado, auxiliado pelos Secretrios de Estado, sendo substitudo (no caso de impedimento) ou sucedido (no caso de vaga), pelo Vice-Governador, com ele eleito, observandose algumas outras regras: - eleio do Governador e do Vice-Governador de Estado: ser realizada no primeiro domingo de outubro, em primeiro turno, e no ltimo domingo de outubro, em segundo turno, se houver, do ano anterior ao do trmino do mandato de seus antecessores, e a posse ocorrer em 1. de janeiro do ano subsequente, observado, quanto ao mais, o disposto no art. 77 (art. 28, caput); - mandato: o mandato de 4 anos, permitindo -se a reeleio para um nico perodo subsequente (art. 28, caput, c/c o art. 14, 5.); - perda do mandato: perder o mandato o Governador que assumir outro cargo ou funo na Administrao Pblica direta ou indireta, ressalvada a posse em virtude de concurso pblico e observado o disposto no art. 38, I, IV e V (art. 28, 1.); - subsdios do Governador, Vice -Governador e Secretrios de Estado: o subsdio do Governador, do Vice -Governador e dos Secretrios de Estado ser fixado por lei de iniciativa da Assembleia Legislativa, observado o que dispem os arts. 37, XI; 39, 4.; 150, II; 153, III; e 153, 2., I (art. 28, 2., acrescentado pela EC n. 19/98). mbito distrital - eleio: o art. 32, 2., estabelece que a eleio do Governador e do Vice-Governador do DF, observadas as regras do art. 77, coincidir com a dos Governadores Estaduais; - mandato: 4 anos, permitindo -se a reeleio para um nico perodo subseqente (art. 32, 2., c/c o art. 14, 5.).
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Poder Executivo Exercendo funes tpicas, o rgo executivo, como j visto, pratica atos de chefia de Estado, chefia de governo e atos de administrao. Atipicamente, o Executivo legisla, por exemplo, via medida provisria (art. 62) e julga, no contencioso administrativo, exercido em caso de defesa de multa de trnsito, do IPEM, da SEMAB, TIT etc. O sistema de governo adotado pela CF/88, mantido pelo plebiscito previsto no art. 2. do ADCT, o presidencialista, influenciado, historicamente, pela experincia norte-americana. Trata-se, inclusive, de tradio do direito constitucional ptrio, vivenciada durante toda a Repblica, com exceo do perodo de 1961 a 1963. Como se recorda, a Emenda Constitucional n. 4, de 02.09.1961, Constituio de 1946, instituiu o parlamentarismo, sendo revogada pela Emenda n. 6, de 23.01.1963, restauradora do regime presidencialista, tendo em vista o resultado do referendo realizado em 6 de janeiro de 1963, que decidiu pelo retorno ao presidencialismo. Presidencialismo versus Parlamentarismo No sistema presidencialista, as funes de Chefe de Estado e Chefe de Governo encontram -se nas mos de uma nica pessoa, qual seja, o Presidente da Repblica. J no parlamentarismo, a funo de Chefe de Estado exercida pelo Presidente da Repblica (Repblica parlamentarista) ou Monarca (Monarquia parlamentarista), enquanto a funo de Chefe de Governo, pelo Primeiro-Ministro, chefiando o Gabinete. No presidencialismo fica mais bem caracterizada a separao de funes estatais. Isso porque, conforme anuncia Michel Temer, no parlamentarismo verifica Matria: APOSTILA COMPLETA

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mbito municipal O art. 29, I a III, estabelece as seguintes regras sobre o Poder Executivo municipal: - eleio: do Prefeito, do Vice -Prefeito, para mandato de 4 anos, mediante pleito direto e simultneo realizado em todo o Pas no primeiro domingo de outubro do ano anterior ao trmino do mandato dos que devam suceder, aplicadas as regras do art. 77 no caso de Municpios com mais de 200 mil eleitores, sendo permitida a reeleio para um nico perodo subsequente (art. 14, 5.); - posse: do Prefeito e do Vice -Prefeito em 1. de janeiro do ano subsequente ao da eleio; - perda do mandato: perder o mandato o Prefeito que assumir outro cargo ou funo na Administrao Pblica direta ou indireta, ressalvada a posse em virtude de concurso pblico e observado o disposto no art. 38, I, IV e V (art. 28, 1. primitivo pargrafo nico, transformado em 1. pela EC n. 19/98, c/c o art. 29, XIV, inciso renumerado pela EC n. 1/92). mbito dos Territrios Federais A direo dos Territrios Federais dar -se - por Governador, nomeado pelo Presidente da Repblica, aps aprovao pelo Senado Federal, conforme estabelecem os arts. 33, 3.; 52, III, c; e 84, XIV. Atribuies Repblica conferidas ao Presidente da

Regras gerais do art. 84, CF/88 O art. 84 atribui ao Presidente da Repblica competncias privativas, tanto de natureza de Chefe de Estado (representando a Repblica Federativa do Brasil nas relaes internacionais e, internamente, sua unidade, previstas nos incisos VII, VIII e XIX do art. 84), como de Chefe de Governo (prtica de atos de administrao e de natureza poltica estes ltimos quando participa do processo legislativo conforme se percebe pela leitura das atribuies previstas nos incisos I a VI; IX a XVIII e XX a XXVII). Em razo da incidncia nos concursos, sugerimos uma leitura atenta das atribuies previstas no art. 84, CF/88, que, ao regular a matria, estabelece ser competncia privativa do Presidente da Repblica: I nomear e exonerar os Ministros de Estado; II exercer, com o auxlio dos Ministros de Estado, a direo superior da administrao federal; III iniciar o processo legislativo, na forma e nos casos previstos nesta Constituio (cf. art. 61, 1.); IV sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execuo; V vetar projetos de lei, total ou parcialmente (cf. art. 66); VI dispor, mediante decreto, sobre: a) organizao e funcionamento da administrao federal, quando no implicar aumento de despesa nem criao ou extino de rgos pblicos; b) extino de funes ou cargos pblicos, quando vagos; Matria: APOSTILA COMPLETA

VII manter relaes com Estados estrangeiros e acreditar seus representantes diplomticos; VIII celebrar tratados, convenes e atos internacionais, sujeitos a referendo do Congresso Nacional (cf. art. 49, I); IX decretar o estado de defesa e o estado de stio (cf. arts. 136 a 141); X decretar e executar a interveno federal (cf. art. 34); XI remeter mensagem e plano de governo ao Congresso Nacional por ocasio da abertura da sesso legislativa, expondo a situao do Pas e solicitando as providncias que julgar necessrias; XII conceder indulto e comutar penas, com audincia, se necessrio, dos rgos institudos em lei; XIII exercer o comando supremo das Foras Armadas, nomear os Comandantes da Marinha, do Exrcito e da Aeronutica, promover seus oficiaisgenerais e nome-los para os cargos que lhes so privativos (cf. art. 142); XIV nomear, aps aprovao pelo Senado Federal (sabatina), os Ministros do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais Superiores, os Governadores de Territrios, o Procurador-Geral da Repblica, o presidente e os diretores do Banco Central e outros servidores, quando determinado em lei; XV nomear, observado o disposto no art. 73, os Ministros do Tribunal de Contas da Unio; XVI nomear os magistrados, nos casos previstos nesta Constituio, e o Advogado-Geral da Unio; XVII nomear membros do Conselho da Repblica, nos termos do art. 89, VII; XVIII convocar e presidir o Conselho da Repblica e o Conselho de Defesa Nacional; XIX declarar guerra, no caso de agresso estrangeira, autorizado pelo Congresso Nacional ou referendado por ele, quando ocorrida no intervalo das sesses legislativas, e, nas mesmas condies, decretar, total ou parcialmente, a mobilizao nacional; XX celebrar a paz, autorizado ou com o referendo do Congresso Nacional; XXI conferir condecoraes e distines honorficas; XXII permitir, nos casos previstos em lei complementar, que foras estrangeiras transitem pelo territrio nacional ou nele permaneam temporariamente; XXIII enviar ao Congresso Nacional o plano plurianual, o projeto de lei de diretrizes oramentrias e as propostas de oramento previstos nesta Constituio; XXIV prestar, anualmente, ao Congresso Nacional, dentro de 60 dias aps a abertura da sesso legislativa, as contas referentes ao exerccio anterior; XXV prover e extinguir os cargos pblicos federais, na forma da lei; XXVI editar medidas provisrias com fora de lei, nos termos do art. 62; XXVII exercer outras atribuies previstas nesta Constituio. Regras especficas decorrentes do art. 84, CF/88
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Diante dessas indagaes:

informaes,

surgem

duas

As atribuies conferidas ao Presidente da Repblica esto taxativamente previstas no art. 84? Poderiam elas ser delegadas? Respondendo primeira pergunta, deve se dizer que o rol do art. 84 meramente exemplificativo, pois, conforme o seu inciso XXVII, compete privativamente ao Presidente da Repblica exercer no s as atribuies definidas nos incisos precedentes bem como outras previstas na CF/88. No tocante segunda pergunta, tambm deve-se respond-la de forma afirmativa. No entanto, resta observar que o Presidente da Repblica somente poder delegar as atribuies previstas nos incisos VI, XII e XXV, primeira parte, aos Ministros de Estado, ao Procurador-Geral da Repblica ou ao Advogado-Geral da Unio, devendo todos observar os limites traados nas respectivas delegaes (cf. art. 84, pargrafo nico), quais sejam, as atribuies de: - dispor, mediante decreto, sobre a organizao e o funcionamento da administrao federal, quando no implicar aumento de despesa nem criao ou extino de rgos pblicos; - dispor, mediante decreto, sobre a extino de funes ou de cargos pblicos, quando vagos; - conceder indulto e comutar penas, com audincia, se necessrio, dos rgos institudos em lei; - prover os cargos pblicos federais, na forma da lei. O poder regulamentar e a realidade dos denominados decretos autnomos Passa-se analisar, dada a importncia, o inciso IV, do art. 84, que atribui competncia privativa ao Presidente da Repblica para sancionar, promulgar e fazer publicar leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execuo. Trata-se do poder regulamentar, que se perfaz mediante decretos regulamentares. Como regra geral, o Presidente da Repblica materializa as competncias do art. 84 por meio de decretos. o instrumento atravs do qual se manifesta. No tocante s leis, algumas so autoexecutveis. Outras precisam de regulamento para que seja da do fiel cumprimento aos seus preceitos. Para tanto, so expedidos os decretos regu lamentares. Neste ponto, devemos enfrentar questo tormentosa, a saber: poderiam existir decretos autnomos, independentes de lei preexistente? Sabe-se que o contedo e a amplitude do regulamento devem sempre estar definidos em lei, subordinando-se aos preceitos desta ltima. Quando o regulamento extrapolar a lei padecer de vcio de legalidade, podendo, inclusive, o Congresso Nacional, nos termos do art. 49, V, sustar os atos Matria: APOSTILA COMPLETA

normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar. Isso porque, ao contrrio da lei, fonte primria do direito, o regulamento se caracteriza como fonte secundria. Outro entendimento feriria o princpio da legalidade previsto no art. 5., II, da CF/88, bem como o princpio da separao de Poderes, previsto no art. 2. e elevado categoria de clusula ptrea (art. 60, 4., III), na medida em que a expedio de normas gerais e abstratas funo tpica do Legislativo. Quando o constituinte originrio atribui funo atpica de natureza legislativa ao Executivo, ele o faz de modo expresso, como se percebe, por exemplo, no art. 62 (medidas provisrias). Apesar de grande parte da doutrina manifestar-se pela inexistncia de acolhida constitucional dos regulamentos autnomos, o STF no desconhece essa realidade e admite, inclusive, o controle por ADI genrica, na hiptese de decreto autnomo revestido de indiscutvel contedo normativo. Entendemos que, a partir do advento da EC n. 32/2001, que modificou a redao dada ao art. 84, VI, CF/88, passamos a ter exemplos factveis de decreto autnomo. Condies de elegibilidade As condies de elegibilidade definidas pela Constituio de 1988 para o cargo de Presidente e Vice-Presidente da Repblica6 so: ser brasileiro nato (art. 12, 3., I); estar no pleno exerccio dos direitos polticos (art. 14, 3., II); alistamento eleitoral (art. 14, 3., III); domiclio eleitoral na circunscrio (art. 14, 3., IV); filiao partidria (arts. 14, 3., V, e 77, 2.); idade mnima de 35 anos (art. 14, 3., VI, a); no ser inalistvel nem analfabeto (art. 14, 4.); no ser inelegvel nos termos do art. 14, 7.. Processo eleitoral As regras para a eleio do Presidente e VicePresidente da Repblica esto previstas no art. 77 da CF/88. Como se percebe, a data da eleio j est previamente fixada no art. 77, caput, na redao determinada pela EC n. 16/97, qual seja, no primeiro domingo de outubro, em primeiro turno, e no ltimo domingo de outubro, em segundo turno, se houver, do ano anterior ao do trmino do mandato presidencial vigente. No haver segundo turno se o candidato Presidncia da Repblica (juntamente com o Vice Presidente) for eleito em primeiro turno, na hiptese de ter obtido a maioria absoluta de votos, no computados os em branco e os nulos. Na hiptese de nenhum candidato alcanar maioria absoluta na primeira votao, far-se- nova eleio no ltimo domingo de outubro do ano anterior ao do trmino do mandato presidencial vigente, concorrendo os dois candidatos mais votados e considerando -se eleito, agora em segundo turno, aquele que obtiver a maioria dos votos vlidos.
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Havendo necessidade de segundo turno, se antes de realizado ocorrer morte, desistncia ou impedimento legal de candidato, convocar-se-, dentre os remanescentes, o de maior votao. Nesta ltima hiptese, havendo empate em segundo lugar, ou seja, se dentre os remanescentes houver dois candidatos com a mesma votao, o desempate ser empreendido levando -se em considerao a idade, sendo chamado o mais idoso (cf. art. 77, 3. e 4.). Posse e mandato Eleito o Presidente da Repblica, juntamente com o Vice -Presidente (art. 77, 1.),8 tomaro posse em sesso do Congresso Nacional, prestando o compromisso de art. 77, caput, com a redao atribuda pela EC n. 16/97, determinou que a eleio presidencial se faa no primeiro e ltimo domingos de outubro, em primeiro e segundo turnos (quando houver segundo turno), do ano anterior ao trmino do mandato presidencial vigente. Acontece que os parlamentares se esqueceram de alterar, tambm, o 3. do art. 77, que determina que a eleio em segundo turno seja feita vinte dias aps a proclamao do resultado do primeiro turno, na hiptese de nenhum candidato ter alcanado a maioria absoluta na primeira votao. Pois bem, nesse confronto dever prevalecer a data definida no caput do art. 77, na redao dada pela EC n. 16/97 (segundo turno, quando houver, no ltimo domingo de outubro), mantendo -se o quorum definido no aludido 3., na medida em que se trata de definio posterior, sem ferir qualquer dos limites colocados manifestao do poder constituinte derivado reformador, que alterou o art. 77). O mandato do Presidente da Repblica de 4 anos, tendo incio em 1. de janeiro do ano seguinte ao da sua eleio (art. 82), sendo atualmente, em decorrncia da EC n. 16/97, permitida a reeleio, para um nico perodo subsequente, do Presidente da Repblica, dos Governadores de Estado e do Distrito Federal, dos Prefeitos e de quem os houver sucedido ou substitudo no curso dos mandatos (art. 14, 5., na redao determinada pela EC n. 16/97).

primeira hiptese, at final do mandato e, no caso de impedimento, enquanto este durar. Podemos afirmar, ento, que o Vice-Presidente da Repblica aparece como o sucessor e o substituto natural do Presidente da Repblica e, alm de outras atribuies que lhe forem conferidas por lei complementar, auxiliar o Presidente, sempre que for por ele convocado para misses especiais. Substitutos eventuais ou legais possvel que haja um impedimento temporrio tanto do Presidente como do Vice -Presidente da Repblica, quando, por exemplo, ausentarem -se do pas. Ainda, possvel pensar em vaga dos cargos. Imaginemos, em tese, apenas para fins didticos, uma tragdia, qual seja, a morte do Presidente e do VicePresidente. Nesse caso, os cargos sero declarados vagos. O cargo tambm ser declarado vago, tanto do Presidente como do Vice-Presidente, se deixarem de assumi-lo no prazo de 10 dias contados da data fixada para a posse, qual seja, 1. de janeiro do ano seguinte ao da eleio (art. 82), salvo motivo de fora maior (art. 78, pargrafo nico, c/c o art. 79, caput). J se referenciou que, em caso de impedimento ou vaga do cargo de Presidente da Repblica, assumir o Vice-Presidente, de modo temporrio ou definitivo, neste caso, completando o mandato (sucessor, assumindo a titularidade do cargo). E em caso de impedimento, tanto do Presidente como do Vice-Presidente, ou vacncia dos respectivos cargos? Quem dever assumi-los? Por qual perodo? De acordo com o art. 80, sero sucessivamente chamados ao exerccio da presidncia, nas hipteses de impedimento do Presidente e do Vice ou em caso de vacncia dos respectivos cargos, na seguinte ordem: 1. o Presidente da Cmara dos Deputados; 2. o Presidente do Senado Federal; 3. o Presidente do STF ( significa aquele que preside a mesa poca do impedimento ou vacncia. Trata-se do que poderamos chamar de substitutos eventuais ou legais. Havendo caso de impedimento do Presidente e do Vice-Presidente da Repblica, por exemplo, no caso de viagem de ambos, referidos substitutos eventuais assumem at o motivo de o impedimento cessar. E como fica no mbito estadual? Em caso de impedimento ou de vacncia do cargo de Governador de Estado, e diante da no assuno pelo Vice-Governador, sero chamados para governar, seguindo a simetria com o modelo fixado no art. 80: 1. 2. Presidente da Assembleia Legislativa; Presidente do TJ local.

O Presidente da Repblica ser sucedido pelo Vice -Presidente no caso de vaga, ou substitudo, no caso de impedimento (art. 79). A vacncia nos d uma ideia de impossibilidade definitiva para assuno do cargo (cassao, renncia ou morte), enquanto a substituio tem carter temporrio (por exemplo: doena, frias etc.). Assim, tanto na vacncia como no impedimento, o Vice-Presidente assumir o cargo, na Matria: APOSTILA COMPLETA

E no Distrito Federal?

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Em caso de impedimento do Governador e do Vice -Governador ou de vacncia dos respectivos cargos, sero sucessivamente chamados ao exerccio da chefia do Poder Executivo: 1. Presidente da Cmara Legislativa; 2. Presidente do TJ do Distrito Federal e Territrios. Interessante notar que essa regra est prevista expressamente no art. 93 da Lei Orgnica do DF, com a redao dada pela Emenda n. 57/2010, que aprimorou a regra que a Emenda LODF n. 37/2002 j havia dado ao art. 94. Isso porque a nova regra retira da linha sucessria de substituio o VicePresidente da Cmara Legislativa, seguindo simetricamente a regra do art. 80, CF/88. E como seria na hiptese de Municpios? Em caso de impedimento do Prefeito e do VicePrefeito ou de vacncia dos respectivos cargos, ser chamado para o exerccio da Prefeitura: 1. Presidente da Cmara Municipal; 2. e, em muitos casos, h a previso de incluso, na linha sucessria, do Vice-Presidente da Cmara Municipal (por exemplo, em So Paulo, Rio de Janeiro, Belm, Curitiba etc.). No parece razovel, na hiptese de impedimento do Chefe do Legislativo local ou na situao de no assuno, que o Presidente do TJ assuma, j que no existe Judicirio municipal. E como seria na hiptese de Governador de Territrio impedido ou vacncia do cargo? Como j referenciado a direo dos Territrios, quando criados, dar-se- por Governador nomeado pelo Presidente da Repblica, aps aprovao pelo Senado Federal (art. 84, XIV). Assim, apesar de no existirem leis disciplinando, entendemos que, neste caso particular, o Presidente da Repblica deveria nomear outro e, durante o processo, assumiria o Presidente da Cmara Territorial (art. 33, 3. que estabelece: a lei dispor sobre as eleies para a Cmara Territorial e sua competncia deliberativa). Mandato-tampo: eleio direta e indireta (art. 81) Conforme se viu, os substitutos eventuais ou assumem o cargo no caso de impedimento do Presidente e do Vice, ou no caso de vaga de ambos os cargos. Na primeira hiptese (impedimento), o afastamento foi apenas temporrio. Na segunda, porm, no caso de vaga de ambos os cargos, esta ser definitiva e, para no deixar o cargo vazio, duas situaes surgem: - vacncia de ambos os cargos (de Presidente e de Vice) nos 2 primeiros anos do mandato: de acordo com o art. 81, caput, far-se- eleio 90 dias depois de aberta a ltima vaga. Trata-se de eleio Matria: APOSTILA COMPLETA

direta, pelo sufrgio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos; - vacncia nos ltimos 2 anos do mandato: nessa hiptese, a eleio para ambos os cargos ser feita 30 dias depois da ltima vaga, pelo Congresso Nacional, na forma da lei (art. 81, 1.).12 Ou seja, eleio indireta! Exceo regra do art. 14, caput, s permitida na medida em que introduzida pelo poder constituinte originrio. Durante o processo eleitoral e de transio, conforme visto, o cargo ser exercido, temporariamente, pelos substitutos eventuais (art. 80). Aps a nova eleio, nas duas situaes (eleio quando a vaga se der no primeiro ou no segundo binio do mandato presidencial) os eleitos (novo Presidente e novo Vice-Presidente da Repblica) devero apenas completar o perodo de seus antecessores (art. 81, 2.). Tratase do denominado mandato-tampo. Ministros de Estado Caractersticas gerais investidura no cargo e requisitos de

Como j visto, os Ministros de Estado so meros auxiliares do Presidente da Repblica no exerccio do Poder Executivo e na direo superior da administrao federal (arts. 76, 84, II, e 87). Os Ministros de Estado dirigem Ministrios e so escolhidos pelo Presidente da Repblica, que os nomeia, podendo ser demitidos (exonerados) a qualquer tempo, ad nutum, no tendo qualquer estabilidade (art. 84, I). Os requisitos para assumir o cargo de Ministro de Estado, cargo de provimento em comisso, so, de acordo com o art. 87, caput: - ser brasileiro, nato ou naturalizado (exceto o cargo de Ministro de Estado da Defesa, que, de acordo com a EC n. 23, de 02.09.1999, dever ser preenchido por brasileiro nato, conforme se observa pelo inciso VII do 3. do art. 12, acrescentado pela aludida emenda); - ter mais de 21 anos de idade; - estar no exerccio dos direitos polticos. Atribuies dos Ministros de Estado Compete aos Ministros de Estado, alm de outras atribuies estabelecidas na Constituio e na lei, as elencadas no pargrafo nico do art. 87 da CF/88, quais sejam: - exercer a orientao, coordenao e superviso dos rgos e entidades da administrao federal na rea de sua competncia e referendar os atos e decretos assinados pelo Presidente da Repblica; - expedir instrues para a execuo das leis, decretos e regulamentos; - apresentar ao Presidente da Repblica relatrio anual de sua gesto no Ministrio; - praticar os atos pertinentes s atribuies que lhe forem outorgadas ou delegadas pelo Presidente da Repblica. Disciplinando a organizao da Presidncia da Repblica e dos Ministrios, cumprindo o estabelecido no art. 88 da CF, foi elaborada a Lei n. 9.649, de 27.05.1998, parcialmente revogada pela Lei n.
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10.683/2003, que foi, por sua vez, alterada por diversos outros dispositivos. Comentando referido artigo, Uadi Lammego Bulos afirmava que a lei ordinria prevista no art.88 peculiar, porque adentra na esfera de liberdade do Presidente da Repblica, a quem compete organizar a mquina administrativa sponte propria. E j havia dito: melhor seria deixar a matria em aberto, como no direito anterior, sem as peias da lei para dispor sobre ministrios. Alterando o referido dispositivo, a EC n. 32, de 11.09.2001, deu nova redao ao art. 88 da CF, nos seguintes termos: a lei dispor sobre a criao e extino de Ministrios e rgos da administrao pblica, no mais falando em estruturao e atribuies. Podero os Ministros de Estado receber delegao para exercer matria de competncia privativa do Presidente da Repblica? Como j visto, o art. 84 enumera (trata-se de rol meramente exemplificativo) diversas atribuies do Presidente da Repblica, ora com natureza de funo de Chefe de Estado, ora com natureza de Chefe de Governo. O pargrafo nico do art. 84 estabelece que o Presidente da Repblica poder de legar as atribuies mencionadas nos incisos VI, XII e XXV, primeira parte, aos Ministros de Estado (bem como ao Procurador-Geral da Repblica e ao Advogado-Geral da Unio), que devero observar os limites traados nas respectivas delegaes. Conselho da Repblica O Conselho da Repblica rgo superior de consulta do Presidente da Repblica e suas manifestaes no tero, em hiptese alguma, carter vinculatrio aos atos a serem tomados pelo Presidente da Repblica (art. 89, caput). O Conselho da Repblica se rene quando convocado pelo Presidente da Repblica, sendo por este ltimo presidido (art. 84, XVIII). Dele participam: I o Vice-Presidente da Repblica; II o Presidente da Cmara dos Deputados; III o Presidente do Senado Federal; IV os lderes da maioria e da minoria na Cmara dos Deputados; V os lderes da maioria e da minoria no Senado Federal; VI o Ministro da Justia; VII 6 cidados brasileiros natos, com mais de 35 anos de ida de, sendo 2 nomeados pelo Presidente da Repblica, 2 eleitos pelo Senado Federal e 2 eleitos pela Cmara dos Deputados, todos com mandato de 3 anos, vedada a reconduo. A Lei n. 8.041/90 regula a organizao e o funcionamento do Conselho da Repblica, cujas competncias constitucionais foram definidas no sentido de se pronunciar sobre a interveno federal, o estado de defesa e o estado de stio, bem como sobre questes relevantes para a estabilidade das instituies democrticas. Conselho de Defesa Nacional

O Conselho de Defesa Nacional, tambm convocado e presidido pelo Presidente da Repblica (art. 84, XVIII), rgo de consulta deste ltimo nos assuntos relacionados com a soberania nacional e a defesa do Estado democrtico e dele participam, como membros natos: I o Vice -Presidente da Repblica; II o Presidente da Cmara dos Deputados; III o Presidente do Senado Federal; IV o Ministro da Justia; V o Ministro de Estado da Defesa; VI o Ministro das Relaes Exteriores; VII o Ministro do Planejamento; VIII os Comandantes da Marinha, do Exrcito e da Aeronutica19 (art. 91). A Lei n. 8.183/91 regula a organizao e o funcionamento do Conselho de Defesa Nacional, competindo -lhe, nos termos da Constituio: - opinar nas hipteses de declarao de guerra e de celebrao da paz, bem como sobre a decretao do estado de defesa, do estado de stio e da interveno federal; - propor os critrios e as condies de utilizao de reas indispensveis segurana do territrio nacional e opinar sobre seu efetivo uso, especialmente na faixa de fronteira20 e nas relacionadas com a preservao e a explorao dos recursos naturais de qualquer tipo; estudar, propor e acompanhar o desenvolvimento de iniciativas necessrias a garantir a independncia nacional e a defesa do Estado democrtico. Poder Judicirio Funes do Poder Judicirio Como j se pode observar, o Poder Judicirio tem por funo tpica a jurisdicional, inerente sua natureza. Exerce, ainda, funes atpicas, de natureza executivo -administrativa (organizao de suas secretarias art. 96, I, b; a concesso de licena e frias a seus membros, juzes e servidores imediatamente vinculados art. 96, I, f), bem como funes atpicas de natureza legislativa (elaborao do regimento interno art. 96, I, a). Podemos conceituar a jurisdio como uma das funes do Estado, mediante a qual este se substitui aos titulares dos interesses em conflito para, imparcialmente, buscar a pacificao do conflito que os envolve, com justia. Essa pacificao feita mediante a atuao da vontade do direito objetivo que rege o caso apresentado em concreto para ser solucionado; e o Estado desempenha essa funo sempre por meio do processo, seja expressando imperativamente o preceito (atravs de uma sentena de mrito), seja realizando no mundo das coisas o que o preceito estabelece (atravs da execuo forada). Algumas caractersticas da jurisdio Apenas para ilustrar o tema traz-se pauta trs caractersticas bsicas da jurisdio, quais sejam: lide, inrcia e definitividade. Na jurisdio contenciosa, por regra, existir uma pretenso resistida, insatisfeita.
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A partir do momento que essa pretenso no pacificamente resolvida pelo suposto causador da insatisfao, quem entender -se lesado poder bater s portas do Judicirio, que, substituindo a vontade das partes, dirimir o conflito, afastando a resistncia e pacificando com justia.( Art. 5., XXXV a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito.). No tocante jurisdio voluntria a doutrina costuma observar que o Estado realiza a administrao pblica de interesses privados. A segunda caracterstica transparece na mxima nemo judex sine actore; ne procedat judex ex officio, ou seja, o Judicirio s se manifesta mediante provocao (vide arts. 2. do CPC e 24 do CPP). Contudo, na sociedade moderna, ocorreu o aumento dos poderes instrutrios do juiz na conduo do processo. Muito embora isso no signifique, segundo j referenciado, que o exerccio de ... atividade jurisdicional fora dos limites da lei, tomada em sua acepo ampla. A legalidade dever ser sempre observada, podendo o magistrado avanar at os limites tolerados pelo ordenamento jurdico, desde que mantenha inatingvel a integridade do due process of law. Garantias do Judicirio As garantias atribudas ao Judicirio assumem importantssimo papel no cenrio da tripartio de Poderes, assegurando a independncia desse rgo, que poder decidir livremente, sem se abalar com qualquer tipo de presso que venha dos outros Poderes. Jos Afonso da Silva divide tais garantias em: - institucionais: protegem o Judicirio como um todo, como instituio. Dividem -se em: a) garantias de autonomia orgnico-administrativa e b) garantias de autonomia financeira; - garantias funcionais ou de rgos: ... asseguram a independncia (vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de subsdios) e a imparcialidade dos membros do Poder Judicirio (vedaes), previstas, alis, tanto em razo do prprio titular mas em favor ainda da prpria instituio. Para facilitar o estudo, apresenta-se a classificao de modo esquematizado:

Garantias institucionais do Judicirio Garantias administrativa de autonomia orgnico-

A garantia de autonomia orgnico-administrativa manifesta -se na estruturao e funcionamento dos rgos, na medida em que se atribui aos tribunais a competncia para: a) eleger seus rgos diretivos, sem qualquer participao dos outros Poderes; b) elaborar regimento interno; c) organizar a estrutura administrativa interna de modo geral, como a concesso de frias, licena, dentre outras atribuies. Garantias de autonomia financeira Conforme estatui o art. 99, caput, ao Poder Judicirio assegurada, alm da j comentada autonomia administrativa, tambm a autonomia financeira. Nesse sentido, os tribunais elaboraro suas propostas oramentrias dentro dos limites estipulados conjuntamente com os demais Poderes na lei de diretrizes oramentrias. A Constituio prev regra para o encaminhamento das propostas oramentrias, ouvidos os outros tribunais interessados. Tal procedimento ser de competncia dos Presidentes do STF e dos Tribunais Superiores, com a aprovao dos respectivos tribunais, no mbito da Unio, e dos Presidentes dos Tribunais de Justia, com a aprovao dos respectivos tribunais, no mbito dos Estados, do Distrito Federal e dos Territrios (art. 99, 1. e 2.). A EC n. 45/2004 (art. 99, 3.) estabeleceu que, se esses rgos no encaminharem as respectivas propostas oramentrias dentro do prazo estabelecido na lei de diretrizes oramentrias, o Poder Executivo considerar, para fins de consolidao da proposta oramentria anual, os valores aprovados na lei oramentria vigente, ajustados de acordo com os limites estipulados na forma do 1. do art. 99. Ainda, se as propostas oramentrias forem encaminhadas em desacordo com os limites estipulados na forma do 1. do art. 99 citado, o Poder Executivo proceder aos ajustes necessrios para fins de consolidao da proposta oramentria anual. Dentro dessa poltica, durante a execuo oramentria do exerccio, no poder haver a realizao de despesas ou a assuno de obrigaes que extrapolem os limites estabelecidos na lei de diretrizes oramentrias, exceto se previamente autorizadas, mediante a abertura de crditos suplementares ou especiais. Como garantia assecuratria da autonomia financeira, a CF/88 previu em seu art. 168 que os recursos correspondentes s dotaes oramentrias, compreendidos os crditos suplementares e especiais, destinados aos rgos dos Poderes Legislativo e Judicirio, do Ministrio Pblico e da Defensoria
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Pblica, ser-lhes-o entregues at o dia 20 de cada ms, em duodcimos (EC n. 45/2004), na forma da lei complementar a que se refere o art. 165, 9.. Por fim, dentro dessa ideia de fortalecimento da autonomia financeira do Judicirio, a Reforma do Judicirio fixou que as custas e emolumentos sero destinados exclusivamente ao custeio dos servios afetos s atividades especficas da Justia (art. 98, 2.). Garantias funcionais do Judicirio (ou de rgos) As garantias funcionais, na classificao proposta por Jos Afonso da Silva, conforme sistematizado anteriormente, dividem -se em dois grupos: o primeiro engloba as garantias de independncia dos rgos judicirios (dos membros, dos magistrados), quais sejam: a vitaliciedade, a inamovibilidade e a irredutibilidade de subsdios (art. 95, I, II e III). O segundo grupo abarca as garantias de imparcialidade dos rgos judicirios, conforme vedaes previstas no art. 95, pargrafo nico. Garantias judicirios de independncia dos rgos

Vitaliciedade Prevista no art. 95, I, a vitaliciedade significa dizer que o magistrado (e, como veremos, os membros do Ministrio Pblico e do Tribunal de Contas) s perder o cargo (uma vez vitaliciado) por sentena judicial transitada em julgado, sendolhe asseguradas todas as garantias inerentes ao processo jurisdicional. Ao contrrio dos magistrados, os demais servidores pblicos so estveis, ou seja, podem perder o cargo no s por deciso judicial como tambm por processo administrativo e mediante procedimento de avaliao peridica de desempenho. A vitaliciedade, em primeiro grau de jurisdio, s ser adquirida aps 2 anos de efetivo exerccio do cargo, desde que, naturalmente, o magistrado supere o denominado estgio probatrio. Nos 2 primeiros anos, para o juiz, que ingressou na carreira por meio de concurso de provas e ttulos, ocupando o cargo de juiz substituto (art. 93, I), a perda do cargo depender de deliberao do tribunal a que estiver vinculado (art. 95, I). Todos os membros dos tribunais tm a garantia da vitaliciedade, independentemente da forma de acesso. Mesmo que um advogado ou membro do MP integre a carreira da Magistratura, por exemplo, atravs da regra do quinto constitucional art. 94 (estudaremos adiante), no exato momento da posse adquirir a vitaliciedade, no tendo de passar por qualquer estgio probatrio. Deve-se lembrar, ainda, que a regra da vitaliciedade uma vez vitaliciado, o magistrado s perder o cargo por sentena judicial transitada em julgado apresenta excees: Convm lembrar, ainda, a independncia jurdica dos juzes, no sentido de os magistrados no se subordinarem hierarquicamente a qualquer rgo, no desempenho de suas funes. ... o juiz subordina-se Matria: APOSTILA COMPLETA

somente lei, sendo inteiramente livre na formao de seu convencimento e na observncia dos ditames de sua conscincia. A hierarquia de graus de jurisdio nada mais traduz do que uma competncia de derrogao e nunca uma competncia de mando da instncia superior sobre a inferior. A independncia jurdica, porm, no exclui a atividade censria dos rgos disciplinares da Magistratura sobre certos aspectos da conduta do juiz (A. C. de A. Cintra; A. P. Grinover e C. R. Dinamarco, Teoria geral do processo, p. 162). OBS.: Ministros do STF: na hiptese de crime de responsabilidade sero julgados pelo SF (art. 52, II); - Conselheiros do CNJ: de acordo com o art. 11, 3., do Regimento Interno do CNJ Conselho Nacional de Justia (art. 103 -B, CF/88), os Conselheiros no integrantes das carreiras da magistratura tero os mesmos direitos, prerrogativas, deveres, impedimentos constitucionais e legais, suspeies e incompatibilidades que regem a carreira da magistratura, no que couber, enquanto perdurar o mandato (Anexo da Resoluo n. 67, de 03.03.2009, que aprovou o novo RI/CNJ). Contudo, o art. 52, II, CF/88, estabelece que os membros do CNJ tambm sero julgados pelo SF por crime de responsabilidade. Ainda, interessante discusso surge em relao possibilidade de o CNJ declarar a perda do cargo de magistrados vitalcios. Uma vez vitaliciados, a regra clara: os magistrados s podero perder o cargo por sentena judicial transitada em julgado. Portanto, na medida em que o ato do CNJ for ato administrativo, no nos parece possa o CNJ rever vitaliciamento de magistrado. Inamovibilidade Pela regra da inamovibilidade (art. 95, II), garante -se ao juiz a impossibilidade de remoo, sem seu consentimento, de um local para outro, de uma comarca para outra, ou mesmo sede, cargo, tribunal, cmara, grau de jurisdio. Essa regra no absoluta, pois, como estabelece o art. 93, VIII, o magistrado poder ser removido (alm de colocado em disponibilidade e aposentado), por interesse pblico, fundando-se tal deciso por voto da maioria absoluta do respectivo tribunal ou do Conselho Nacional de Justia, assegurada ampla defesa. Irredutibilidade de subsdios Previsto no art. 95, III, o subsdio dos magistrados (forma de remunerao, consoante determinou a EC n. 19/98) no poder ser reduzido, garantindo -se, assim, o livre exerccio das atribuies jurisdicionais. Cita-se ainda que o STF j se pronunciou no sentido de tratar-se de garantia nominal, e no real, ou seja, os magistrados no esto livres da corroso de seus subsdios pela inflao. Assim como se verifica para os servidores pblicos em geral, o subsdio mensal dos membros do Judicirio, includas as vantagens pessoais ou de qualquer natureza, no podero exceder o subsdio
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mensal, em espcie, dos Ministros do STF. Ho de se observar, outrossim, nos termos da nova regra trazida pela EC n. 41/2003 (Reforma da Previdncia), os denominados subtetos, que, no mbito do Judicirio estadual e distrital, ser o subsdio mximo pago aos Desembargadores do TJ, limitado a 90,25% do subsdio mensal, em espcie, dos Ministros do STF. Buscando amenizar o impacto da Reforma, a EC n. 47/2005 (que tramitou como a PEC Paralela da Previdncia) acrescentou o 11 ao art. 37, nos seguintes termos: no sero computadas, para efeito dos limites remuneratrios de que trata o inciso XI do caput deste artigo, as parcelas de carter indenizatrio previstas em lei. O art. 4. da EC n. 47/2005, por sua vez, estabelece que, enquanto no editada a lei a que se refere o 11 do art. 37 da CF, no ser computada, para efeito dos limites remuneratrios de que trata o inciso XI do caput do mesmo artigo, qualquer parcela de carter indenizatrio, assim definida pela legislao em vigor na data de publicao da EC n. 41/2003. Garantias judicirios de imparcialidade dos rgos

Aos magistrados foram impostas algumas vedaes, delimitadas nos incisos do pargrafo nico do art. 95. Trata -se de rol taxativo, exaustivo, por restringir direitos. Assim, aos juzes vedado: - exercer, ainda que em disponibilidade, outro cargo ou funo, salvo uma de magistrio;30, 31 - receber, a qualquer ttulo ou pretexto, custas ou participao em processo; - dedicar -se atividade poltico- partidria; - receber, a qualquer ttulo ou pretexto, auxlios ou contribuies de pessoas fsicas, entidades pblicas ou privadas, ressalvadas as excees previstas em lei (EC n. 45/2004); - exercer a advocacia no juzo ou tribunal do qual se afastou, antes de decorridos trs anos do afastamento do cargo por aposentadoria ou exonerao (EC n 45/2004 a assim denominada quarentena de sada). OBS.: O subsdio dos Ministros dos Tribunais Superiores corresponder a 95% do subsdio mensal fixado para os Ministros do STF, e os subsdios dos demais magistrados sero fixados em lei e escalonados, em nvel federal e estadual, conforme as respectivas categorias da estrutura judiciria nacional, no podendo a diferena entre uma e outra ser superior a 10% ou inferior a 5%, nem exceder a 95% do subsdio mensal dos Ministros dos Tribunais Superiores, obedecido, em qualquer caso, o disposto nos arts. 37, XI, e 39, 4.. Estrutura do Judicirio rgos de superposio convergncia e rgos de

As regras do Poder Judicirio vem previstas nos arts. 92 a 126 da CF/88. Pode-se afirmar que o STF e os Tribunais Superiores (STJ, TST, TSE e STM) so rgos de convergncia, tm sede na Capital Federal (Braslia) e exercem jurisdio sobre todo o territrio nacional, nos termos do art. 92, 2., da CF/88. Denominam-se rgos ou centros de convergncia visto que, segundo ensina Dinamarco, cada uma das Justias especiais da Unio (Trabalhista, Eleitoral e Militar, acrescente-se), tem por cpula seu prprio Tribunal Superior, que o responsvel pela ltima deciso nas causas de competncia dessa Justia ressalvado o controle de constitucionalidade, que sempre cabe ao Supremo Tribunal Federal. Quanto s causas processadas na Justia Federal ou nas locais, em matria infraconstitucional a convergncia conduz ao Superior Tribunal de Justia, que um dos Tribunais Superiores da Unio embora no integre Justia alguma; em matria constitucional, convergem diretamente ao Supremo Tribunal Federal. Todos os Tribunais Superiores convergem unicamente ao Supremo Tribunal Federal, como rgo mximo da Justia brasileira e responsvel final pelo controle de constitucionalidade de leis, atos normativos e decises judicirias. Cabe ressaltar que os juiz de direito, que pertence ao juzo monocrtico, o que se determina como de 1 instncia; os desembargadores dos Tribunais de Justia, que pertencem s Cmaras respectivas as suas competncias ( Civil, Penal, Trabalhista, ... ), o que se determina como 2 instncia e a ltima instncia em nosso pas o STJ 3 instncia. E quais, ento, seriam os denominados pela doutrina rgos de superposio? Na medida em que no pertencem a qualquer Justia, podemos classificar o STF e o STJ (Tribunais da Unio) no s como rgos de convergncia, conforme j visto, mas, tambm, como rgos de superposio. Isso porque, embora no pertenam a nenhuma Justia, as suas decises se sobrepem s decises proferidas pelos rgos inferiores das Justias comum e especial. As decises do STJ se sobrepem quelas da Justia Federal comum, da Estadual e daquela do Distrito Federal e Territrios, ao passo que as decises do STF se sobrepem a todas as Justias e Tribunais. Justias: comum e especial Alm dos rgos de superposio (STF e STJ), temos as diversas Justias, divididas em comum e especial (ou especializada). Justia comum a) Justia Federal (Tribunais Regionais Federais e Juzes Federais arts. 106 a 110, bem como a criao de juizados especiais nos termos da Lei Federal n.10.259/2001 art. 98, 1., CF/88); b) Justia do Distrito Federal e Territrios (Tribunais e Juzes do Distrito Federal e Territrios,
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organizados e mantidos pela Unio arts. 21, XIII, e 22, XVII, que tambm criar os Juizados Especiais e a Justia de Paz); c) Justia Estadual comum (ordinria) (art. 125 juzos de primeiro grau de jurisdio, includos os Juizados Especiais33 art. 98, I e a Justia de Paz 32 C. R. Dinamarco, Instituies de direito processual civil, v. 1, p. 368. OBS.: Deve se lembrar que os Juizados Especiais, providos por juzes togados, ou togados e leigos, so competentes para a conciliao, o julgamento e a execuo de causas cveis de menor complexidade e infraes penais de menor potencial ofensivo, mediante os procedimentos oral e sumarssimo, permitidos, nas hipteses previstas em lei, a transao e o julgamento de recursos por art. 98, II;34 bem como os de segundo grau de jurisdio, compostos pelos Tribunais de Justia. Lembrar que a possibilidade de criao dos Tribunais de Alada, nos termos do art. 96, II, c, da CF/88, e 108 da LOMN,35 no mais existe em razo do art. 4. da EC n. 45/2004). Justia especial a) Justia do Trabalho: composta pelo Tribunal Superior do Trabalho TST; Tribunais Regionais do Trabalho TRTs e pelos Juzes do Trabalho (Varas do Trabalho) (arts. 111 a 116);36 b) Justia Eleitoral: composta pelo Tribunal Superior Eleitoral TSE; Tribunais Regionais Eleitorais TREs, Juzes Eleitorais e Juntas Eleitorais (arts. 118 a 121); c) Justia Militar da Unio: Superior Tribunal Militar STM e Conselhos de Justia, Especial e Permanente, nas sedes das Auditorias Militares (arts. 122 a 124); d) Justia Militar dos Estados, do Distrito Federal e Territrios:37 Tribunal de Justia TJ, ou Tribunal de Justia Militar TJM, nos Estados em que o efetivo militar for superior a 20.000 integrantes e, em primeiro grau, pelos juzes de direito togados (juzes de direito da Justia Militar Estadual) e pelos Conselhos de Justia, com sede nas auditorias militares art. 125, 3., 4. e 5. EC n. 45/2004). Competncia penal versus competncia civil Dentre todas as Justias acima apontadas, somente a Justia do Trabalho no tem qualquer competncia penal (julga e concilia apenas dissdios individuais e coletivos oriundos das relaes trabalhistas). OBS.: Justia de Paz, criada pela Unio, Distrito Federal, Territrios (quando surgirem) e Estados, ser remunerada, composta de cidados eleitos pelo voto direto, universal e secreto, com mandato de 4 anos e competncia para, na forma da lei, celebrar casamentos, verificar, de ofcio ou em face de impugnao apresentada, o processo de habilitao e exercer atribuies conciliatrias, sem carter jurisdicional, alm de outras previstas na legislao. Conforme observou Uadi Lammego Bulos, para ser juiz de paz no necessrio conhecimento jurdico, nem nvel superior. Trata -se de um juiz leigo, no Matria: APOSTILA COMPLETA

togado, podendo ser qualquer pessoa capaz, dotada de escrpulo, maturidade e bom senso. No gozam das garantias da magistratura (art. 95), sendo eleitos pelo voto direto, universal e secreto, dentre cidados domiciliados na rea de atuao. O mandato de quatro anos (Constituio Federal anotada, p. 858). At o advento da EC n. 45/2004, as Justias Militares (Unio, Estados e a do Distrito Federal e Territrios) s tinham competncia penal, e no civil, vale dizer, julgavam apenas e to somente os crimes militares definidos em lei. Os atos disciplinares eram julgados pela Justia Federal (atos praticados por integrantes das Foras Armadas) ou pelos Juzos da Fazenda Pblica (atos praticados por militares estaduais), ou mesmo Justia comum estadual, quando inexistentes as Varas Especializadas da Fazenda Pblica estadual em razo de sua no instituio. Com o novo 5. introduzido pela Reforma do Judicirio ao art. 125 da CF/88, a Justia Militar Estadual (e veja, somente a estadual, podendo, em nosso entender, ser ampliada para a do DF e Territrios), atravs de seus juzes de direito togados (e no pelos Conselhos, como se ver), passou a ter competncia para julgar as aes judiciais contra atos disciplinares militares, portanto, de natureza civil, e no mais exclusivamente penal, como acontecia antes da Reforma. As demais, Federal, Eleitoral, Estaduais e a do Distrito Federal e Territrios, tem tanto competncia penal como civil.

A regra do quinto constitucional O art. 94 da CF/88 estabelece que 1/5 (20%) dos lugares dos TRFs, dos Tribunais dos Estados e do Distrito Federal e Territrios ser composto de membros do Ministrio Pblico, com mais de 10 anos de carreira, e de advogados de notrio saber jurdico e de reputao ilibada, com mais de 10 anos de efetiva atividade profissional, indicados em lista sxtupla pelos rgos de representao das respectivas classes. Apesar de o art. 94 s se referir explicitamente aos tribunais acima mencionados, a regra do quinto est prevista, tambm, para os tribunais do trabalho45 (arts. 111-A, I; 115, I) e para o STJ (art. 104, pargrafo nico).
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Est errado, portanto, dizer que todos os tribunais brasileiros devam observar a regra do quinto (20% de integrantes vindos da advocacia e do MP), pois, os outros tribunais no listados acima tem um procedimento prprio de composio. - procedimento: os rgos de representao das classes dos advogados46 e Ministrio Pblico elaboram lista sxtupla, ou seja, indicam 6 nomes que preencham os requisitos acima citados. Recebidas as indicaes, o tribunal para o qual foram indicados forma lista trplice (escolhe 3 dos 6). Nos 20 dias subsequentes, o Chefe do Executivo (em se tratando de Tribunal Estadual, o Governador de Estado; na hiptese do TJ do DF e Territrios, o Presidente da Repblica, e para indicao ao TRF, tambm o Presidente da Repblica) escolher 1 dos 3 para nomeao. OBS.: Importante lembrar que a Constituio garante pelo menos 1/5 dos lugares dos Tribunais Regionais Federais, dos Estados, Distrito Federal e Territrios. Assim, se o nmero total dos lugares no for mltiplo de 5, o STF posicionou-se no sentido de arredondar para cima, a fim de ter, de fato, e ao menos, 1/5 dos lugares para os juzes no oriundos da carreira. O procedimento bem simples: a escolha pelo rgo de classe de 6 nomes que preencham os requisitos constitucionais (lista sxtupla); formao de lista trplice pelo tribunal (Judicirio) e, dentre os 3, escolha de 1 pelo Executivo para nomeao, sem que o nome escolhido (pelo Executivo) tenha de passar por qualquer outro procedimento, como a eventual sabatina do Legislativo (que no participa do processo de escolha), no se aplicando, assim, o art. 52, III, da CF, regra do quinto, nem mesmo por analogia. Entregar lista com nome de pessoa que no preenche os requisitos do art. 94 o mesmo que entregar lista incompleta, com menos de 6 nomes. Nesses termos, o STF entendeu que o Tribunal pode recusar a lista sxtupla. Caractersticas gerais dos rgos do Poder Judicirio Supremo Tribunal Federal (STF) Regras gerais - composio: 11 Ministros; - investidura: o Presidente da Repblica escolhe e indica o nome para compor o STF, devendo ser aprovado pelo Senado Federal, pela maioria absoluta (sabatina no Senado Federal). Aprovado, passa-se nomeao, momento em que o Ministro vitaliciado; - requisitos para ocupar o cargo de Ministro do STF: a) ser brasileiro nato (art. 12, 3., IV); b) ter mais de 35 e menos de 65 anos de idade (art. 101); c) ser cidado (art. 101, estando no pleno gozo dos direitos polticos); d) ter notvel saber jurdico e reputao ilibada (art. 101); - tem de ser jurista o Ministro do STF?: o art. 56 da Constituio de 1891 falava somente em notvel saber, sem qualific-lo. A Constituio de 1934 (art. 74) passou a qualificar o notvel saber de jurdico. Matria: APOSTILA COMPLETA

Em razo da permisso da Constituio de 1891, o STF j chegou a ter Ministro que no era jurista, vale lembrar o mdico Candido Barata Ribeiro, nomeado pelo Presidente Floriano Peixoto, nos termos de decreto de 23.10.1893, em razo da vaga ocorrida com o falecimento do Baro de Sobral, tomando posse em 25.11.1893. Atualmente e desde o parecer de Joo Barbalho, de 1894, passou-se a entender que todo Ministro do STF ter de ser, necessariamente, jurista, tendo cursado a faculdade de direito. - competncias do STF: a) originria (art. 102, I, a a r);56 b) recursal ordinria (art. 102, II); e c) recursal extraordinria (art. 102, III). O STF reconheceu o princpio da reserva constitucional de competncia originria e, assim, toda a atribuio do STF est explicitada, taxativamente, no art.102, I, da CF/88. Ainda, na hiptese de o STF no conhecer a sua competncia originria, dever, nos termos do art. 113, 2., do CPC, e do art. 21, 1., do RISTF, na redao dada pela Emenda Regimental n. 21/2007, indicar o rgo que repute competente para o julgamento do feito ajuizado originariamente, atribuio esta autorizada, inclusive, ao Relator monocraticamente (cf. Pet. 3.986 -AgR/TO, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 25.06.2008, Inf. 512/STF). STF destaques s novidades trazidas pela EC n. 45/2004 (Reforma do Judicirio) - homologao de sentenas estrangeiras e a concesso de exequatur s cartas rogatrias: transferncia de competncia do STF para o STJ no tocante homologao de sentenas estrangeiras e concesso de exequatur s cartas rogatrias (art. 102, I, h, revogada; art. 105, I, i, e art. 9. da EC n. 45/2004). - nova hiptese de cabimento do RE: ampliao da competncia do STF para o julgamento de recurso extraordinrio quando julgar vlida lei local contestada em face de lei federal. Muito se questionou sobre essa previso. Observase que ela est correta, uma vez que, no fundo, quando se questiona a aplicao de lei, tem -se, acima de tudo, conflito de constitucionalidade, j que a CF que fixa as regras sobre competncia legislativa federativa. Por outro lado, quando se questiona a validade de ato de governo local em face de lei federal, estamos, acima de tudo, diante de questo de legalidade a ser enfrentada pelo STJ, como mantido na reforma (arts. 102, III, d, e 105, III, b). - CNJ e CNMP: em razo da natureza dos institutos e de seus membros, natural que tenha sido fixada a competncia do STF para processar e julgar, originariamente, as aes contra o Conselho Nacional de Justia e contra o Conselho Nacional do Ministrio Pblico (art. 102, I, r). - Repercusso geral: criao do requisito da repercusso geral das questes constitucionais discutidas no caso para o conhecimento do recurso extraordinrio. Essa importante regra vai evitar que o STF julgue brigas particulares de vizinhos, como algumas discusses sobre assassinato de papagaio ou furto
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de galinha, j examinadas pela mais alta Corte (art. 102, 3.).

Superior Tribunal de Justia (STJ) - composio: pelo menos 33 Ministros (art. 104); - investidura: os Ministros sero escolhidos e nomeados pelo Presidente da Repblica, aps serem sabatinados pelo Senado Federal e aprovados pelo voto da maioria absoluta (art. 104, pargrafo nico, com a redao determinada pela EC n. 45/2004), igualando-se ao quorum da sabatina para os Ministros do STF; - requisitos para o cargo: a) ser brasileiro nato ou naturalizado; b) ter mais de 35 e menos de 65 anos; c) ter notvel saber jurdico e reputao ilibada (art. 104); - composio dos Ministros: 1/3 de juzes dos Tribunais Regionais Federais; 1/3 de desembargadores dos Tribunais de Justia; 1/6 de advogados e 1/6 de membros do Ministrio Pblico Federal, Estadual, do Distrito Federal e Territrios, alternadamente; - procedimento: no caso dos juzes dos Tribunais Regionais Federais e dos desembargadores dos Tribunais de Justia, o STJ elaborar lista trplice, enviando-a ao Presidente da Repblica, que indicar um e o nomear aps aprovao do Senado Federal. No caso dos advogados e membros do Ministrio Pblico, sero eles indicados na forma das regras para o quinto constitucional, anteriormente apresentadas, segundo o art. 94 da CF/88; - esquematizao (processo de escolha): quadro comparativo STF X STJ

concedido o exequatur pelo STJ, nos termos do art. 109, X, da competncia do Juiz Federal a sua execuo; b) preservao da competncia para o julgamento de recurso especial quando a deciso recorrida julgar vlido ato de governo local contestado em face de lei federal. Perfeita a preservao dessa competncia j que, nessa hiptese, no fundo, estamos diante de questo de legalidade, e no constitucionalidade. Escola Nacional de Formao e Aperfeioamento de Magistrados (ENFAM): a EC n. 45/2004 (art. 105, pargrafo nico, I) prescreveu o funcionamento, junto ao STJ, da Escola Nacional de Formao e Aperfeioamento de Magistrados, cabendo -lhe, dentre outras funes, regulamentar os cursos oficiais para o ingresso e promoo na carreira. A Escola, com autonomia didtica, cientfica, pedaggica, administrativa e financeira, foi instituda, em 30.11.2006, por meio da Resoluo n. 3/STJ, alterada pela Resoluo n. 5/STJ, de 1..07.2008. Nos termos do art. 2. de referida resoluo. - Conselho da Justia Federal: a EC n. 45/2004 previu, tambm, o funcionamento, junto ao STJ, do Conselho da Justia Federal, cabendo -lhe exercer, na forma da lei, a superviso administrativa e oramentria da Justia Federal de primeiro e segundo graus, como rgo central do sistema e com poderes correicionais, cujas decises tero carter vinculante. Tribunais Regionais Federais (TRFs) e Juzes Federais Organizada em dois graus de jurisdio, a Justia Federal composta pelos Tribunais Regionais Federais e pelos Juzes Federais; sua competncia vem estabelecida nos arts. 108 e 109 da CF/88. - composio dos TRFs: no mnimo 7 Juzes,62 recrutados, quando possvel, na respectiva regio e nomeados pelo Presidente da Repblica, devendo ser observada a regra do quinto constitucional do art. 94; - requisitos para o cargo: a) ser brasileiro nato ou naturalizado; b) ter mais de 30 e menos de 65 anos de idade. Em busca da efetividade do processo e do acesso ordem jurdica justa, a Reforma do Judicirio (EC n. 45/2004) previu a instalao da Justia itinerante e descentralizao, nos termos dos 2. e 3. do art. 107: - os TRFs instalaro a Justia itinerante, com a realizao de audincias e demais funes da atividade jurisdicional, nos limites territoriais da respectiva jurisdio, servindo -se de equipamentos pblicos e comunitrios; os TRFs podero funcionar descentralizadamente, constituindo Cmaras regionais, a fim de assegurar o pleno acesso do jurisdicionado Justia em todas as fases do processo. Em relao Justia Federal, destacamos a federalizao de crimes contra direitos humanos, por exemplo, a tortura e homicdio praticados por grupos de extermnio, mediante incidente suscitado pelo PGR no STJ objetivando o deslocamento da competncia
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- competncia do STJ: a) originria (art. 105, I, a at i); b) recursal ordinria (art. 105, II); e c) recursal especial (art. 105, III). Em relao competncia, destacam-se as novidades introduzidas pela EC n 45/2004, quais sejam, conforme visto: a) homologao de sentenas estrangeiras e a concesso de exequatur s cartas rogatrias: a competncia passou a ser do STJ, tendo sido a matria regulamentada na Resoluo n. 9, de 04.05.2005/STJ, at que o Plenrio da Corte aprove disposies regimentais prprias. Feito o pedido pelas vias diplomticas, homologada a sentena ou Matria: APOSTILA COMPLETA

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para a Justia Federal. Busca-se, acima de tudo, adequar o funcionamento do Judicirio brasileiro ao sistema de proteo internacional dos direitos humanos (art. 109, V-A e 5.).63 Tribunais e Juzes do Trabalho de acordo com a EC n. 24/99 Como j visto, os rgos da Justia do Trabalho so o TST, os TRTs e os Juzes do Trabalho,64 sendo sua competncia estabelecida no art. 114, abaixo elencada, lembrando a sua ampla reformulao pela EC n. 45/2004. Tribunal Superior do Trabalho (TST) Vejamos algumas regras relacionadas ao TST: - composio: 27 Ministros togados e vitalcios (art. 111 -A, caput, de acordo com a redao dada pela EC n. 45/2004, restabelecendo -se a antiga composio. Como se sabe, a EC n. 24/99 reduziu de 27 para 17 Ministros, acabando com as 10 vagas de Classistas ento existentes. A Reforma do Judicirio restabelece a composio, deixando de convocar juzes dos TRTs para atuar como substitutos, prtica essa condenvel); - estrutura da composio: dos 27 Ministros togados e vitalcios, 1/5 sero escolhidos dentre advogados com mais de 10 anos de efetiva atividade profissional e membros do Ministrio Pblico do Trabalho com mais de 10 anos de efetivo exerccio, observado o disposto no art. 94; os demais, quais sejam, os 4/5 dos 27 Ministros do TST, sero escolhidos dentre juzes dos Tribunais Regionais do Trabalho, oriundos da Magistratura da carreira, indicados pelo prprio Tribunal Superior. Em relao ao sistema de composio, percebe se a ntida reduo das vagas de Ministros do TST oriundos da advocacia e Ministrio Pblico do Trabalho. E mais, como o restante das vagas preenchido por juzes dos TRTs oriundos da Magistratura da carreira, isso significa que juzes dos TRTs que subiram pelo quinto no podero estar entre esses 4/5 de Ministros do TST, j que, repita -se, o texto fala em juzes dos TRTs oriundos da Magistratura da carreira! - requisitos para o cargo: a) ser brasileiro nato ou naturalizado; b) ter mais de 35 e menos de 65 anos de idade; - sabatina do Senado Federal: igualando-se ao STF e STJ, a sabatina no Senado passa a ser pela maioria absoluta, e no mais maioria simples ou relativa, sendo os Ministros nomeados pelo Presidente da Repblica; - competncia do TST: ser fixada por lei, nos termos do art. 111 -A, 1.. Funcionaro junto ao TST: Escola Nacional de Formao e Aperfeioamento de Magistrados do Trabalho, cabendo -lhe, dentre outras funes, regulamentar os Matria: APOSTILA COMPLETA

cursos oficiais para o ingresso e promoo na carreira; - Conselho Superior da Justia do Trabalho, cabendo -lhe exercer, na forma da lei, a superviso administrativa, oramentria, financeira e patrimonial da Justia do Trabalho de primeiro e segundo graus, como rgo central do sistema. Tribunais Regionais do Trabalho (TRTs) Vejamos algumas regras relacionadas ao Tribunal Regional do Trabalho, nos termos das normas fixadas pela EC n. 45/2004: - composio: os Tribunais Regionais do Trabalho sero compostos de, no mnimo, 7 juzes, recrutados, quando possvel, na respectiva regio, e nomeados pelo Presidente da Repblica dentre brasileiros com mais de 30 e menos de 65 anos; - estrutura da composio: a) 1/5 dentre advogados com mais de 10 anos de efetiva atividade profissional e membros do Ministrio Pblico do Trabalho com mais de 10 anos de efetivo exerccio, observado o disposto no art. 94; b) os demais, vale dizer 4/5, mediante promoo de juzes do trabalho por antiguidade e merecimento, alternadamente. Em busca da efetividade do processo e do acesso ordem jurdica justa, a Reforma do Judicirio estabeleceu que os TRTs instalaro a Justia itinerante, com a realizao de audincias e demais funes de atividade jurisdicional, nos limites territoriais da respectiva jurisdio, servindo-se de equipamentos pblicos e comunitrios, podendo, ainda, funcionar descentralizadamente, constituindo Cmaras regionais, a fim de assegurar o pleno acesso do jurisdicionado Justia em todas as fases do processo (art. 115, 1. e 2.). Juzes do Trabalho Varas do Trabalho Nas Varas do Trabalho, a jurisdio ser exercida por um juiz singular. Por fim, cita-se que as Varas do Trabalho sero institudas por lei, podendo, nas comarcas no abrangidas por sua jurisdio, atribu-la aos juzes de direito, com recurso para o respectivo Tribunal Regional do Trabalho (art. 112 da CF/88, na nova redao determinada pela EC n. 45/2004). Competncias da Justia do Trabalho Nos termos do art. 114 da CF/88, introduzido pela EC n. 45/2004, compete Justia do Trabalho processar e julgar: - as aes oriundas da relao de trabalho, abrangidos os entes de direito pblico externo e da Administrao Pblica direta e indireta da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios; - as aes que envolvam exerccio do direito de greve; - as aes sobre representao sindical, entre sindicatos, entre sindicatos e trabalhadores, e entre sindicatos e empregadores; - os mandados de segurana, habeas corpus e habeas data, quando o ato questionado envolver matria sujeita sua jurisdio;
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- os conflitos de competncia entre rgos com jurisdio trabalhista, ressalvado o disposto no art. 102, I, o; - as aes de indenizao por dano moral ou patrimonial, decorrentes da relao de trabalho; - as aes relativas s penalidades administrativas impostas aos empregadores pelos rgos de fiscalizao das relaes de trabalho; - a execuo, de ofcio, das contribuies sociais previstas no art. 195, I, a, e II, e seus acrscimos legais, decorrentes das sentenas que proferir; - outras controvrsias decorrentes da relao de trabalho, na forma da lei. O STF j interpretou algumas das novidades introduzidas pela Reforma do Judicirio, motivo pelo qual se mostra importante destacar: A) A Justia do Trabalho no competente para apreciar as causas instauradas entre o Poder Pblico e seus servidores, a ele vinculados por tpica relao de ordem estatutria ou de carter jurdico-administrativo. B) Ao de indenizao por danos morais e materiais decorrentes de acidente de trabalho competncia da Justia do Trabalho. A jurisprudncia do STF estabeleceu ser competente a Justia do Trabalho para processar e julgar as aes de indenizao por danos morais e patrimoniais decorrentes de acidente de trabalho propostas por empregado contra empregador.65 Por outro lado, na hiptese de aes acidentrias propostas pelo segurado em face do INSS e havendo interesse da Unio, entidade autrquica ou empresa pblica federal, discutindo controvrsia acerca de benefcio previdencirio, a competncia da Justia comum estadual, tendo em vista o critrio residual de distribuio de competncia (S. 501/STF e art. 109, I, da CF/88). C) Ao de indenizao proposta por viva e filhos de empregado morto em servio Justia do Trabalho. Em um primeiro momento, o STJ firmou o entendimento de que a competncia seria da Justia Comum Estadual ou Federal por ter a ao natureza civil, chegando, inclusive a editar a S n. 366 nesse sentido (Corte Especial, j. 19.11.2008, DJE de 26.11.2008). Contudo, o STF, ao julgar o CC 7.545/SC, em 03.06.2009, determinou que a competncia era da Justia do Trabalho, na medida em que a origem do direito decorreria das relaes de trabalho. Nesse sentido: D) A Justia do Trabalho no tem competncia para julgar aes penais. E) Segundo o STJ, a Justia do Trabalho no tem competncia para julgar ao alusiva a relaes contratuais de carter eminentemente civil, diversa da relao de trabalho. F) Ao possessria decorrente do exerccio do direito de greve: Justia do Trabalho. Matria: APOSTILA COMPLETA

Tribunais e Juzes Eleitorais Como visto, os rgos da Justia Eleitoral so: o Tribunal Superior Eleitoral (TSE); os Tribunais Regionais Eleitorais (TRE); os Juzes Eleitorais; e as Juntas Eleitorais. Cabe lembrar que, nos termos do art. 121, 2., os juzes dos tribunais eleitorais, salvo motivo justificado, serviro por 2 anos, no mnimo, e nunca por mais de dois binios consecutivos, sendo os substitutos escolhidos na mesma ocasio e pelo mesmo processo, em nmero igual para cada categoria. Os membros dos tribunais, os Juzes de Direito e os integrantes das Juntas Eleitorais, no exerccio de suas funes, e no que lhes for aplicvel, gozaro de plenas garantias e sero inamovveis. Tribunal Superior Eleitoral (TSE) - composio: no mnimo, 7 membros (juzes); - estrutura da composio: a) 3 juzes sero eleitos dentre os Ministros do STF, pelo voto secreto, pelos prprios membros da Corte Suprema; b) 2 juzes sero eleitos, tambm pelo voto secreto, dentre os Ministros do STJ, pelos prprios Ministros do STJ; c) 2 outros juzes da seguinte forma: o STF elaborar lista sxtupla escolhendo nomes dentre advogados de notvel saber jurdico e idoneidade moral, encaminhando -a ao Presidente da Repblica. Este escolher 2, nomeando -os, sem haver a necessidade de sabatina pelo Senado Federal; - Presidente e Vice-Presidente do TSE: sero eleitos pelo TSE, dentre Ministros do STF; - Corregedor Eleitoral do TSE: ser eleito pelo TSE, dentre Ministros do STJ. Tribunal Regional Eleitoral (TRE) Conforme dispe o art. 120 da CF/88, na Capital de cada Estado e no Distrito Federal haver um Tribunal Regional Eleitoral. - composio: 7 membros (juzes); - estrutura da composio: a) eleio, pelo voto secreto, de 2 juzes dentre os desembargadores do Tribunal de Justia; b) eleio, pelo voto secreto, de 2 juzes, dentre juzes de direito, escolhidos pelo Tribunal de Justia; c) de 1 juiz do TRF com sede na Capital do Estado ou no Distrito Federal, ou, no havendo, de juiz federal, escolhido, em qualquer caso, pelo TRF respectivo; d) de 2 juzes, por nomeao, pelo Presidente da Repblica, dentre 6 advogados de notvel saber jurdico e idoneidade moral, indicados pelo Tribunal de Justia; - Presidente e Vice-Presidente do TRE: sero eleitos pelo TRE, dentre os desembargadores. Nos termos do art. 121, 4., das decises dos TREs somente caber recurso quando: - forem proferidas contra disposio expressa da Constituio ou de lei; - ocorrer divergncia na interpretao de lei entre dois ou mais tribunais eleitorais; - versarem sobre inelegibilidade ou expedio de diplomas nas eleies federais ou estaduais; anularem diplomas ou decretarem a perda de mandatos eletivos federais ou estaduais;
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- denegarem habeas corpus, mandado segurana, habeas data ou mandado de injuno. Juzes Eleitorais

de

Assim, de maneira coerente, a CF distingue a Justia Militar Federal (da Unio) de um lado (art. 124) e a estadual, tambm especializada, de outro (art. 125, 3., 4. e 5.). Superior Tribunal Militar (STM) Ao Superior Tribunal Militar, alm de competncia originria, foram estabelecidas atribuies para julgar as apelaes e os recursos das decises dos juzes de primeiro grau da Justia Militar da Unio. Deve-se deixar claro que o STM no examina matrias provenientes da Justia Militar Estadual ou Distrital.

Os Juzes Eleitorais, nos termos do art. 32 do Cdigo Eleitoral (Lei n. 4.737/65), so os prprios juzes de direito em efetivo exerccio e, na falta destes, os seus substitutos legais, da prpria organizao judiciria do Estado ou do DF, que gozem das prerrogativas do art. 95 da CF/88, cabendo -lhes a jurisdio de cada uma das zonas eleitorais em que dividida a circunscrio eleitoral e com as competncias expressas no art. 35 do Cdigo Eleitoral (para algumas provas, vale a leitura do referido dispositivo legal. Isso porque certas provas, e a o candidato atento deve ler os editais, exigem alguns conhecimentos muito especficos!). Juntas Eleitorais O art. 121 estatui que lei complementar dispor sobre a organizao e competncia dos tribunais, dos juzes de direito e das Juntas Eleitorais. As regras esto no Cdigo Eleitoral, que, dentre outras particularidades, em seu art. 36 estabelece que as Juntas Eleitorais compor -se -o de 1 juiz de direito, que ser o presidente, e de 2 ou 4 cidados de notria idoneidade. Os membros das Juntas Eleitorais sero nomeados 60 dias antes da eleio, depois de aprovao do Tribunal Regional, pelo presidente deste, a quem cumpre tambm designar-lhes a sede. Outrossim, at 10 dias antes da nomeao, os nomes das pessoas indicadas para compor as Juntas sero publicados no rgo oficial do Estado, podendo qualquer partido, no prazo de 3 dias, em petio fundamentada, impugnar as indicaes. Nos termos do art. 40 do Cdigo Eleitoral, recepcionado como lei complementar e regulador da matria, compete Junta Eleitoral: a) apurar, no prazo de 10 dias, as eleies realizadas nas zonas eleitorais sob a sua jurisdio; b) resolver as impugnaes e demais incidentes verificados durante os trabalhos da contagem e da apurao; c) expedir os boletins de apurao mencionados no art. 178; d) expedir diploma aos eleitos para cargos municipais. Tribunais e Juzes Militares Os rgos da Justia Militar (Justia castrense), como j visto, previstos no art.122, I e II, so: o Superior Tribunal Militar (STM); os Tribunais Militares (TM) e os Juzes Militares institudos por lei. Como se sabe existem tanto servidores militares federais integrantes das Foras Armadas (Marinha, Exrcito e Aeronutica art. 143, 3.) como aqueles militares dos Estados, Distrito Federal e Territrios, que compem as Foras Auxiliares e reserva do Exrcito (polcia militar e corpo de bombeiro militar art. 144, 6.). Matria: APOSTILA COMPLETA

- composio: 15 Ministros vitalcios; - estrutura da composio: a) 3 dentre oficiais generais da Marinha, da ativa e do posto mais elevado da carreira; b) 4 dentre oficiais -generais do Exrcito, da ativa e do posto mais elevado da carreira; c) 3 dentre oficiais -generais da Aeronutica, da ativa e do posto mais elevado da carreira; e d) 5 dentre civis, dos quais 3 sero escolhidos dentre advogados de notrio saber jurdico e conduta ilibada, com mais de 10 anos de efetiva atividade profissional, 1 dentre juzes auditores e 1 membro do Ministrio Pblico da Justia Militar; - forma de nomeao: o Presidente da Repblica aponta a indicao dos 15 Ministros, respeitando -se a proporo acima exposta. A indicao deve ser aprovada pela maioria simples do Senado Federal, onde sero sabatinados. Aprovada a indicao, o Presidente da Repblica os nomear; - requisitos: a CF somente prev, de forma expressa, requisitos para os Ministros civis, quais sejam: a) ser brasileiro, nato ou naturalizado; b) ter mais de 35 anos de idade; c) para os Ministros civis escolhidos dentre os advogados, ter notrio saber jurdico e conduta ilibada, com mais de 10 anos de efetiva atividade profissional; e d) para os oficiais generais a CF prev o requisito de serem brasileiros natos, de acordo com o art. 12, 3., VI.

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Justia Militar da Unio Regras gerais e Circunscries Judicirias Militares Com competncia exclusivamente penal, incumbe -lhe processar e julgar os crimes militares definidos em lei. De acordo com o art. 122, da CF/88, a Justia Militar, em nvel federal, constituda, em primeira instncia, pelos Conselhos de Justia Militar e, como rgo recursal e de jurisdio superior, pelo Superior Tribunal Militar (art. 122 da CF/88). Nos termos do art. 1. da Lei n. 8.457/92, que organiza a Justia Militar da Unio e regula o funcionamento de seus Servios Auxiliares, so rgos da Justia Militar (da Unio): o STM; a Auditoria de Correio; os Conselhos de Justia; os Juzes-Auditores e os Juzes-Auditores Substitutos. Por sua vez, o art. 2., da referida Lei n. 8.457/92, estabelece que, para efeito de administrao da Justia Militar em tempo de paz, o territrio nacional divide-se em 12 Circunscries Judicirias Militares O quadro a seguir ajuda a entender a distino entre os Conselhos:

incumbindo-lhe a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis. Regulamentando a CF/88, foram editados os seguintes diplomas legais: - Lei n. 8.625, de 12.02.1993: Lei Orgnica Nacional do Ministrio Pblico, dispondo sobre normas gerais para a organizao do Ministrio Pblico dos Estados; - Lei Complementar n. 75, de 20.05.1993: Lei Orgnica do Ministrio Pblico da Unio (de carter federal e no nacional, como a Lei Orgnica Nacional do Ministrio Pblico), dispondo sobre a organizao, atribuio e estatuto do Ministrio Pblico da Unio (Ministrio Pblico Federal arts. 37 -82; Ministrio Pblico Militar arts. 116 -148; Ministrio Pblico do Trabalho arts. 83 -115 e Ministrio Pblico do Distrito Federal e Territrios arts. 149 -181, todos independentes entre si);4 - Leis complementares estaduais: cada Estado elabora a sua. Assim, de acordo com o edital do concurso pblico estadual, o candidato atento dever estudar a respectiva lei orgnica. Organizao do Ministrio Pblico na CF/88 art. 128, I e II, e MP Eleitoral Organizao do Ministrio Pblico da Unio e Estadual

TPICO JUSTIA

VII

FUNES

ESSENCIAIS

Noes introdutrias Com o objetivo de dinamizar a atividade jurisdicional, o poder constituinte originrio institucionalizou atividades profissionais (pblicas e privadas), atribuindo-lhes o status de funes essenciais Justia, tendo estabelecido suas regras nos arts. 127 a 135 da CF/88: Ministrio Pblico (arts. 127 a 130), Advocacia Pblica (arts. 131 e 132), Advocacia (art. 133) e Defensoria Pblica (art. 134). MINISTRIO PBLICO Definio De acordo com o art. 127, caput, da CF/88, o Ministrio Pblico instituio permanente, essencial funo jurisdicional do Estado, Matria: APOSTILA COMPLETA

Conforme se observa, o art. 128, I, tratou do MP da Unio, enquanto o art. 128, II, do MP dos Estados. No mesmo sentido em que no organograma do Judicirio se fala em justia comum e justia especializada, tambm aqui se observa um Ministrio Pblico que atua na justia comum, no caso, tanto a Federal (MPF art. 109, nas matrias de competncia da Justia Federal), como a Estadual (MP Estadual), bem como aquele que atua perante os ramos especializados da Justia Federal, quais sejam, o MPT , o MPM e tambm na Justia Eleitoral, com as suas particularidades, como se ver no item seguinte. Cabe observar que, apesar de no mbito federal existir uma carreira prpria do Ministrio Pblico para atuao perante a Justia Militar da Unio, qual seja, o MPM (art. 128, I, c), no mbito estadual, seja em primeiro grau (Auditorias Militares, que correspondem s Varas na Justia Comum), ou mesmo no TJ ou TJM onde houver (SP, MG e RS art. 125, 3., CF/88), a atuao dar -se - por um membro do MP Estadual, no havendo uma carreira prpria e especfica de Ministrio Pblico Militar Estadual. Trata-se de Promotoria de Justia especializada com atuao perante a Auditoria Militar.
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Por sua vez, muito embora haja ampla aproximao entre Estados e o DF, a previso do MP do DF e dos Territrios como ramo do MP da Unio se justifica j que, nos termos do art. 21, XIII, ele ser organizado e mantido pela Unio. MP Eleitoral O MP Eleitoral no tem estrutura prpria, e a sua formao, como se percebe pelo quadro abaixo, mista, sendo composto de membros do Ministrio Pblico Federal (MPF) e do Ministrio Pblico Estadual (MPE).

Observa -se que no h na Constituio a previso da carreira especfica do Ministrio Pblico Eleitoral. Alis, o texto, alm de ser silente no art. 128, no tratou do assunto em qualquer passagem da Carta.5-6 Diante dessa lacuna e da importncia da funo eleitoral do MP, vozes na doutrina sustentam, com razo, a criao, por emenda, de uma carreira prpria do MP Eleitoral que, no caso, pertenceria ao ramo do MPU, modificando, portanto, o art. 128. Luiz Carlos dos Santos Gonalves, com preciso, observa que ... a importncia que as questes eleitorais tm ganhado na sociedade brasileira serve de contnua recomendao para que essa nova instituio seja criada. Seria um novo ramo do Ministrio Pblico da Unio, tendo em vista o carter federal de que se reveste toda a Justia e o Direito Eleitoral.7 Portanto, podemos falar que a funo eleitoral, desempenhada pelo Ministrio Pblico, tem natureza federal. Nesse sentido o art. 78, da LC n. 75/93, estabelece que as funes eleitorais do Ministrio Pblico Federal perante os Juzes e Juntas Eleitorais sero exercidas pelo Promotor Eleitoral, que integrante do MP Estadual. Chefe do Ministrio Pblico Procurador -Geral da Repblica O Ministrio Pblico da Unio tem por chefe o Procurador -Geral da Repblica, nomeado pelo Presidente da Repblica dentre integrantes da carreira, maiores de 35 anos, aps a aprovao de seu nome pela maioria absoluta dos membros do Senado Federal, para mandato de 2 anos, permitida mais de uma reconduo, sem qualquer limite (art. 128, 1.). No entanto, para cada nova reconduo o procedimento e os requisitos devero ser observados, j que a reconduo uma nova nomeao. Matria: APOSTILA COMPLETA

O Procurador-Geral da Repblica poder ser destitudo pelo prprio Presidente da Repblica, dependendo, contudo, de prvia autorizao da maioria absoluta do Senado Federal (art. 128, 2. novidade, j que, anteriormente, a escolha e a exonerao davam-se ad nutum pelo Presidente da Repblica). A regra aqui diferente da dos Estados e do DF e Territrios, j que o Chefe do MPU (PGR) poder ser destitudo pelo prprio Executivo, aps prvia autorizao do Legislativo. Os Chefes dos MPs dos Estados e do DF e Territrios (Procurador -Geral de Justia) so destitudos pelo prprio Legislativo na forma da lei complementar respectiva (art. 128, 4.), e no pelo Executivo. Em relao ao subsdio do Procurador-Geral da Repblica de que tratam os arts. 39, 4.; 127, 2.; e 128, 5., I, c, da CF/88, a Lei n. 10.144/2005, nos mesmos termos e limites da Lei n. 10.143/2005 (que fixou os subsdios dos Ministros do STF teto do funcionalismo), estabeleceu que o subsdio mensal do Procurador-Geral da Repblica seria de R$ 21.500,00 a partir de 01.01.2005, 1..01.2006, de R$ 24.500,00, correndo as despesas resultantes da aplicao da lei conta das dotaes oramentrias consignadas ao Ministrio Pblico da Unio. Tendo em vista o aumento de 5% fixado pela Lei n. 12.042, de 08.10.2009, a partir de 01.09.2009, o subsdio mensal do PGR passou a ser de R$ 25.725,00, estabelecendo -se, na referida lei, um novo aumento de 3,88% a partir de 1..02.2010, quando atingiu o valor de R$ 26.723,13. Apenas para conhecimento, destacamos a tramitao do PL n. 7.749/2010 -CD, encaminhado em 12.08.2010 pelo Ministrio Pblico da Unio, que prope, reajustando em 14,79%, o aumento do subsdio do Procurador -Geral da Repblica para R$ 30.675,48 (matria pendente). Procurador-Geral de Justia dos Estados e do Distrito Federal e Territrios Os Ministrios Pblicos dos Estados e do Distrito Federal e Territrios formaro lista trplice dentre integrantes da carreira, na forma da lei respectiva, para escolha de seus ProcuradoresGerais, que sero nomeados pelo Chefe do Poder Executivo (Governador para os Estados e Presidente da Repblica para o chefe do MP do DF e Territrios) para mandato de 2 anos, permitida uma nica reconduo. O Chefe do Ministrio Pblico, nesta hiptese, designa-se Procurador-Geral de Justia PGJ (art. 128, 3.). Em relao ao Procurador-Geral de Justia dos Estados, o art. 9. da Lei n.8.625/93 estabelece que a lista trplice ser formada pelo prprio MP, na forma da lei respectiva de cada Estado, mediante voto plurinominal de todos os integrantes da carreira.10 A destituio do PGJ dos Estados ser implementada pela Assembleia Legislativa local, por deliberao de sua maioria absoluta, na forma da lei orgnica do respectivo Ministrio Pblico. J em relao ao Procurador-Geral de Justia do DF e Territrios, o art. 2., pargrafo nico, da Lei n. 8.625/93 dispe que a organizao, atribuies e
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estatuto do MP do DF e Territrios sero objeto da Lei Orgnica do MP da Unio, qual seja, da LC n. 75/93. Essa vinculao Unio natural, j que, nos termos dos arts. 21, XIII, e 22, XVII, da CF/88, compete Unio organizar e manter o MP do DF e Territrios. o art. 156, caput, da LC n. 75/93 estatui que o Procurador -Geral de Justia do DF e Territrios ser nomeado pelo Presidente da Repblica (e no Governador do DF ou de Territrios) dentre integrantes de lista trplice elaborada pelo Colgio de Procuradores e Promotores de Justia, para mandato de 2 anos, permitida uma reconduo, precedida de nova lista trplice. Concorrero lista trplice os membros do MP do Distrito Federal com mais de 5 anos de exerccio nas funes da carreira e que no tenham sofrido, nos ltimos 4 anos, qualquer condenao definitiva ou no estejam respondendo a processo penal ou administrativo. Em relao destituio, o art. 128, 4., da CF/88 estabelece que o PGJ do DF e Territrios ser destitudo por deliberao da maioria absoluta do Poder Legislativo, na forma da lei complementar. A LC a de n. 75/93, que, em seu art. 156, 2., dispe: o Procurador -Geral poder ser destitudo, antes do trmino do mandato, por deliberao da maioria absoluta do Senado Federal, mediante representao do Presidente da Repblica. Cuidado: no pela Cmara Legislativa do DF, e sim, enfatizese, pela maioria absoluta do SF! Cabe alertar, contudo, que, para o grande mestre Jos Afonso da Silva, a destituio do PGJ do DF e Territrios ... depende de deliberao do Poder Legislativo que, como rgo da Unio, o Congresso Nacional, no aceitando somente uma das Casas, que, conforme apontado, o Senado Federal. Dessa forma, para as provas, importante saber essa renomada opinio, mas, na medida em que o art. 128, 4., da CF/88 estabelece que o procedimento de destituio implementar-se- nos termos da lei complementar, que, no caso, a de n. 75/93, orientamos adotar a regra de seu art. 156, 2., qual seja, conforme visto, o PGJ do DF e Territrios ser destitudo pela maioria absoluta do Senado Federal. Por fim, uma dvida pode surgir. E em caso de vacncia do cargo, o novo Procurador-Geral assume o tempo que restava para acabar os 2 anos (mandatotampo) ou cumpre um novo mandato de 2 anos completos? O novo Procurador-Geral deve cumprir os 2 anos, vale dizer, um novo perodo completo de 2 anos, j que, conforme apontou Jos Afonso da Silva, no se trata de mandato, mas sim de investidura a tempo certo. Procurador-Geral do Trabalho Nos termos dos arts. 87 e 88 da LC n. 75/93 (que dispe sobre a organizao, as atribuies e o Estatuto do Ministrio Pblico da Unio), o Procurador-Geral do Trabalho ser o Chefe do Ministrio Pblico do Trabalho, nomeado pelo PGR, dentre membros da Instituio, com mais de 35 anos de idade e de 5 anos na carreira, integrante de lista Matria: APOSTILA COMPLETA

trplice escolhida mediante voto plurinominal, facultativo e secreto, pelo Colgio de Procuradores, para um mandato de 2 anos, permitida uma reconduo, observado o mesmo processo. Caso no haja nmero suficiente de candidatos com mais de 5 anos na carreira, poder concorrer lista trplice quem contar mais de 2 anos na carreira. A sua exonerao, antes do trmino do mandato, ser proposta ao PGR pelo Conselho Superior, mediante deliberao obtida com base em voto secreto de 2/3 de seus integrantes. Procurador-Geral da Justia Militar J os arts. 120 e 121 da LC. n. 75/93 estabelecem que o Procurador -Geral da Justia Militar ser o Chefe do Ministrio Pblico Militar, nomeado pelo PGR, dentre integrantes da Instituio, tambm com mais de 35 anos de idade e de 5 anos na carreira, escolhidos em lista trplice mediante voto plurinominal, facultativo e secreto, pelo Colgio de Procuradores, para um mandato de 2 anos, permitida uma reconduo, observado o mesmo processo. Caso no haja nmero suficiente de candidatos com mais de 5 anos na carreira, poder concorrer lista trplice quem contar mais de 2 anos na carreira. Procurador-Geral Eleitoral Conforme j se viu, o art. 73 da LC n. 75/93 estabelece que o Procurador-Geral Eleitoral o prprio PGR que exerce as funes do Ministrio Pblico nas causas de competncia do TSE. Por sua vez, o Vice-Procurador-Geral Eleitoral ser designado pelo Procurador-Geral Eleitoral, que o substituir em seus impedimentos e exercer o cargo em caso de vacncia, at o provimento definitivo. Ainda, alm do Vice-Procurador-Geral Eleitoral, o Procurador-Geral Eleitoral poder designar, por necessidade de servio, membros do Ministrio Pblico Federal para oficiarem, com sua aprovao, perante o TSE. Procurador Regional Eleitoral Incumbe ao Procurador-Geral Eleitoral (que o PGR, conforme visto) designar o Procurador Regional Eleitoral em cada Estado e no Distrito Federal, juntamente com o seu substituto, dentre os Procuradores Regionais da Repblica no Estado e no Distrito Federal, ou, onde no houver, dentre os Procuradores da Repblica vitalcios, para mandato de 2 anos, podendo ser reconduzido uma vez. Na prtica, buscando dar maior legitimidade apesar da inexistncia de previso normativa , vem sendo realizadas eleies no mbito do MPF para a escolha dos 2 nomes (candidatos a Procurador Regional Eleitoral e o seu substituto) e, normalmente, sem ter essa obrigao, o PGR vem escolhendo os integrantes da chapa mais votada. De acordo com o art. 76, 2., da LC n. 75/93, o Procurador Regional Eleitoral poder ser destitudo, antes do trmino do mandato, por iniciativa do Procurador-Geral Eleitoral, anuindo a maioria
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absoluta do Conselho Superior do Ministrio Pblico Federal. Compete ao Procurador Regional Eleitoral exercer as funes do Ministrio Pblico nas causas de competncia do Tribunal Regional Eleitoral respectivo, alm de dirigir, no Estado, as atividades do setor. Novas perspectivas em relao nomeao do PGR A PEC Paralela do Judicirio (PEC n. 358/2005, que voltou CD, j aprovada, como 29-A, no SF), modificando o art. 128, 1., explicita que o PGR deva ser oriundo do MPF (tendo em vista as atribuies especializadas dos MPs do Trabalho e Militar e a atuao limitada a uma unidade da Federao do MP do DF e Territrios) e permite, diferentemente da regra atual, apenas uma reconduo. Essa informao importante para as provas (oral e escrita para demonstrar conhecimento), mas ainda depende de aprovao em 2 turnos da CD. Cuidado, e vamos aguardar... Por fim, o chefe do MP Eleitoral o prprio PGR. Princpios institucionais Regras gerais O art. 127, 1., da CF/88 prev como princpios institucionais do Ministrio Pblico a unidade, a indivisibilidade e a independncia funcional. - unidade: sob a gide de um s Chefe, o Ministrio Pblico deve ser visto como uma instituio nica, sendo a diviso existente meramente funcional. Importante notar, porm, que a unidade se encontra dentro de cada rgo, no se falando em unidade entre o Ministrio Pblico da Unio (qualquer deles) e o dos Estados, nem entre os ramos daquele; - indivisibilidade: corolrio do princpio da unidade, em verdadeira relao de logicidade, possvel que um membro do Ministrio Pblico substitua outro, dentro da mesma funo, sem que, com isso, exista qualquer implicao prtica. Isso porque quem exerce os atos, em essncia, a instituio Ministrio Pblico, e no a pessoa do Promotor de Justia ou Procurador; - independncia funcional: trata-se de autonomia de convico, na medida em que os membros do Ministrio Pblico no se submetem a qualquer poder hierrquico no exerccio de seu mister, podendo agir, no processo, da maneira que melhor entenderem. A hierarquia existente restringe-se s questes de carter administrativo, materializada pelo Chefe da Instituio, mas nunca, como dito, de carter funcional. Tanto que o art. 85, II, da CF/88 considera crime de responsabilidade qualquer ato do Presidente da Repblica que atentar contra o livreexerccio do Ministrio Pblico. Princpio do promotor natural Alm de ser julgado por rgo independente e prconstitudo, o acusado tambm tem o direito e a Matria: APOSTILA COMPLETA

garantia constitucional de somente ser processado por um rgo independente do Estado, vedando -se, por consequncia, a designao arbitrria, inclusive, de promotores ad hoc ou por encomenda (art. 5., LIII e art.129, I, c/c o art. 129, 2.). A CF/1988 assegura que ningum ser processado nem sentenciado seno pela autoridade competente (art. 5., LIII). Buscando sistematizar, a doutrina avana e, conforme ensina Carneiro, a garantia do promotor natural passa, necessariamente, por quatro exigncias bsicas: - pessoa investida no cargo de promotor; - existncia de rgo de execuo; - lotao por titularidade e inamovibilidade do promotor do rgo de execuo, ressalvadas as hipteses legais de substituio e remoo; - definio em lei das atribuies do cargo. Garantias do Ministrio Pblico Garantias institucionais Autonomia funcional A autonomia funcional, inerente Instituio como um todo e abrangendo todos os rgos do Ministrio Pblico, est prevista no art. 127, 2., da CF/88, no sentido de que, ao cumprir os seus deveres institucionais, o membro do Ministrio Pblico no se submeter a nenhum outro poder (Legislativo, Executivo ou Judicirio), rgo, autoridade pblica etc. Deve observar, apenas, a Constituio, as leis e a sua prpria conscincia. Autonomia administrativa Prevista no art. 127, 2., a autonomia administrativa consiste na capacidade de direo de si prprio, autogesto, autoadministrao, um governo de si. Assim, o Ministrio Pblico poder, observado o disposto no art. 169, propor ao Poder Legislativo a criao e extino de seus cargos e servios auxiliares, provendo-os por concurso pblico de provas ou de provas e ttulos, a poltica remuneratria e os planos de carreira, enfim, sua organizao e funcionamento. Autonomia financeira Prevista no art. 127, 3., ao Ministrio Pblico assegurou -se a capacidade de elaborar sua proposta oramentria dentro dos limites estabelecidos na lei de diretrizes oramentrias, podendo, autonomamente, administrar os recursos que lhe forem destinados. Assim como fixado para a Magistratura e j estudado (art. 99, 3., 4. e 5.), a EC n. 45/2004 regulamentou o procedimento de encaminhamento da proposta oramentria do Ministrio Pblico e soluo em caso de inrcia. Proibiu, outrossim, a realizao de despesas ou a assuno de obrigaes que extrapolem os limites fixados na lei de diretrizes oramentrias, exceto se previamente autorizadas,
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mediante a abertura de crditos suplementares ou especiais (art. 127, 4., 5. e 6.). Garantias dos membros do Ministrio Pblico Vitaliciedade Adquire-se a vitaliciedade aps a transcorrncia do perodo probatrio, ou seja, 2 anos de efetivo exerccio do cargo, tendo sido admitido na carreira, mediante aprovao em concurso de provas e ttulos (art. 128, 5., I, a). A garantia da vitaliciedade assegura ao membro do Ministrio Pblico a perda do cargo somente por sentena judicial transitada em julgado. Inamovibilidade O membro do Ministrio Pblico no poder ser removido ou promovido, unilateralmente, sem a sua autorizao ou solicitao. Excepcionalmente, contudo, por motivo de interesse pblico, mediante deciso do rgo colegiado competente do Ministrio Pblico (no caso, o Conselho Superior do Ministrio Pblico), por voto da maioria absoluta de seus membros, desde que lhe seja assegurada ampla defesa, poder vir a ser removido do cargo ou funo (art. 128, 5., I, b, modificado pela EC n. 45/2004). Irredutibilidade de subsdios De acordo com o art. 128, 5., I, c, da CF/88, assegurada ao membro do Ministrio Pblico a garantia da irredutibilidade de subsdio, fixado na forma do art. 39, 4., e ressalvado o disposto nos arts. 37, X e XI; 150, II; 153, III; 153, 2., I. Como j se viu ao comentar a irredutibilidade dos magistrados, o subsdio dos membros do Ministrio Pblico no poder ser reduzido, lembrando que est assegurada a irredutibilidade nominal, no se garantindo a corroso inflacionria. Impedimentos imputados aos membros do Ministrio Pblico (vedaes) De acordo com os arts. 128, 5., II, 6.; e 129, IX, os membros do Ministrio Pblico no podero: - receber, a qualquer ttulo e sob qualquer pretexto, honorrios, percentagens ou custas processuais; - exercer a advocacia; Em relao ao exerccio da advocacia devemos observar que essa proibio no absoluta. O art. 29, 3., ADCT, estabeleceu que o membro do Ministrio Pblico poderia optar pelo regime anterior, no que respeita s garantias e vantagens, admitido antes da promulgao da Constituio, observando -se, quanto s vedaes, a situao jurdica na data desta. Resta investigar, ento, como era o regime anterior, quando da promulgao do texto, em relao referida vedao: Ministrio Pblico Estadual: por expressa previso do art. 24, 2., da LC n.40/81, os membros Matria: APOSTILA COMPLETA

do MP Estadual estavam expressamente proibidos de advogar; Ministrio Pblico do Distrito Federal e dos Territrios: o art. 60 da LC n. 40/81 determinava aplicar -se organizao do Ministrio Pblico do Distrito Federal e dos Territrios, no que coubesse, as normas constantes na referida Lei. Assim, no caso, aplicando -se a vedao constante do art. 24, 2., em relao aos membros do MP Estadual, pode -se concluir que os membros do MP do DF e dos Territrios tambm estavam proibidos de advogar. Ministrio Pblico Federal, da Justia do Trabalho e junto Justia Militar: os dispositivos normativos que disciplinavam a carreira do MPU (Lei n. 1.341/51 Lei Orgnica do Ministrio Pblico da Unio, que veio a ser substituda pela LC n. 75/93 e Lei n. 6.788/80; Decreto n. 40.359/56 MPT e Decreto n. 73.173/73 MPM) no traziam essa expressa vedao, exceto na hiptese de contrariar os interesses da Unio ou da Fazenda Nacional. Ento podemos afirmar que a vedao no era em relao a todo o Ministrio Pblico, mas apenas para o MP Estadual e para o MP do DF e dos Territrios. Portanto, os membros do MPU junto Justia Comum (MPF), Militar (MPM) e do Trabalho (MPT), com a exceo dos integrantes do MP do DF e dos Territrios, podiam advogar, j que no havia expressa vedao. Abrangncia das garantias e impedimentos As garantias e vedaes apresentadas no tm aplicao integral, na medida em que o art. 29, 3., do ADCT prev a possibilidade de opo pelo regime anterior, no tocante s garantias e vantagens, na hiptese de o membro do Ministrio Pblico ter sido admitido antes da promulgao da Constituio, observando -se, quanto s vedaes, a situao jurdica na data da aludida promulgao. Assim, ou o membro do Ministrio Pblico escolhia submeter-se s novas regras traadas pela CF/88 (por ns j apontadas as garantias e vedaes), ou escolhia o regime jurdico anterior, em que existia a regra do concurso pblico, da estabilidade (podendo ser demitidos ou por sentena judiciria, ou em virtude de processo administrativo em que se lhes facultasse a ampla defesa) e da inamovibilidade, a no ser mediante representao do Procurador -Geral, com fundamento em convenincia do servio (art. 138, 1., da Constituio de 1967). Funes institucionais do Ministrio Pblico As funes institucionais do Ministrio Pblico esto previstas no art. 129 da CF/88. Trata -se de rol meramente exemplificativo, uma vez que seu inciso IX estabelece que compete, ainda, ao Ministrio Pblico exercer outras funes que lhe forem conferidas, desde que compatveis com sua finalidade. Assim, suas funes podem ser exemplificadas como segue: - titularidade e monoplio da ao penal pblica, na forma da lei, com a nica exceo prevista no art. 5.,
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LIX, que admite ao privada nos crimes de ao pblica, se esta no for intentada no prazo legal (sem, contudo, observe-se, retirar a titularidade da ao penal pblica do Ministrio Pblico); - zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Pblicos e dos servios de relevncia pblica aos direitos assegurados na Constituio, promovendo as medidas necessrias a sua garantia; - promover o inqurito civil e a ao civil pblica, para a proteo do patrimnio pblico e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos. - promover a ao de inconstitucionalidade ou representao para fins de interveno da Unio e dos Estados, nos casos previstos na Constituio; - defender judicialmente os direitos e interesses das populaes indgenas; - expedir notificaes nos procedimentos administrativos de sua competncia, requisitando informaes e documentos para instru-los, na forma da lei complementar respectiva; - exercer o controle externo da atividade policial, na forma da lei complementar mencionada no art. 128; - requisitar diligncias investigatrias e a instaurao de inqurito policial, indicados os fundamentos jurdicos de suas manifestaes processuais; - exercer outras funes que lhe forem conferidas, desde que compatveis com sua finalidade, sendo -lhe vedada a representao judicial e a consultoria jurdica de entidades pblicas. Cabe lembrar que referidas funes institucionais s podem ser exercidas por integrantes da carreira, que devero residir na comarca da respectiva lotao, salvo autorizao do Chefe da Instituio. A teoria dos poderes implcitos e o poder de investigao criminal pelo MP Poderes implcitos - so quando o texto constitucional outorga competncia explcita a determinado rgo estatal, implicitamente, pode-se interpretar, dentro de um contexto de razoabilidade e proporcionalidade, que a esse mesmo rgo tenham sido dados os meios necessrios para a efetiva e completa realizao dos fins atribudos. A grande questo que se coloca, ento, se o poder de investigao seria exclusivo ou no da polcia. Em importante julgado, a 2. Turma do STF, ao analisar a temtica dos poderes investigatrios do MP, entendeu que a denncia poderia ser fundamentada em peas de informao obtidas pelo prprio Parquet, no havendo necessidade de prvio inqurito policial. Nesse sentido, no se reconheceu violao ao art. 144, 1., I e IV, que, segundo o STF, deve ser harmonizado com as funes atribudas ao MP, nos termos do art.129, I, VI, VIII, IX, CF/88. A atuao do MP, dessa forma, aperfeioaria a persecuo penal.

Conselho Nacional do Ministrio Pblico Regras gerais e composio O art. 130-A, introduzido pela EC n. 45/2004 e regulamentado pela Lei n.11.372/2006, prev a criao do Conselho Nacional do Ministrio Pblico composto de 14 membros nomeados pelo Presidente da Repblica, depois de aprovada a escolha pela maioria absoluta do Senado Federal, para um mandato de 2 anos, admitida uma reconduo, sendo: - o Procurador -Geral da Repblica, que o preside, parecendo razovel, conforme estabelecemos para o Ministro Presidente do STF no tocante ao CNJ, que o PGR deve ser considerado membro nato do CNMP, no havendo sentido a sua sabatina pelo Senado Federal; - quatro membros do Ministrio Pblico da Unio, assegurada a representao de cada uma de suas carreiras; - trs membros do Ministrio Pblico dos Estados; - dois juzes, indicados um pelo Supremo Tribunal Federal e outro pelo Superior Tribunal de Justia; - dois advogados, indicados pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; - dois cidados de notvel saber jurdico e reputao ilibada, indicados um pela Cmara dos Deputados e outro pelo Senado Federal. Os membros do Conselho oriundos do Ministrio Pblico sero indicados pelos respectivos Ministrios Pblicos, na forma da lei. Advocacia O advogado qualificado como indispensvel administrao da Justia e tem a sua liberdade de ao assegurada pela inviolabilidade de seus atos, proclamada no art. 133 da CF. A norma, como observou o Ministro Celso de Mello, firma o princpio da essencialidade da advocacia e institui a garantia da inviolabilidade pessoal do advogado24. Essa inviolabilidade, todavia, leciona o mesmo Ministro, no se reveste de carter absoluto, eis que a clusula assecuratria dessa especial prerrogativa jurdica encontra limites na lei (...) A invocao da imunidade constitucional pressupe, necessariamente, o exerccio regular e legtimo da advocacia. De outro lado, tampouco o carter imprescindvel da advocacia para a atuao em juzo absoluto, podendo ser excepcionado por lei. A representao tcnica dispensada em certas hipteses nos juizados especiais. O habeas corpus e a reviso criminal tambm podem ser pedidos pelo prprio ru. Em processos estranhos ao mbito do Judicirio, a participao do advogado no , de regra, incontornvel, mesmo que se mostre relevante a garantia do contraditrio. O STF j assentou que o processo de tomada de contas no exige a participao do interessado por meio de patrono inscrito na OAB. Esse profissional tampouco indispensvel para que ocorra a defesa vlida de parlamentar em processo de perda de mandato. A Smula Vinculante n 5 do STF cristaliza a inteligncia de que a falta de defesa tcnica por advogado no
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processo administrativo disciplinar no ofende a constituio. A lei pode, todavia, indicar atos da vida civil em que a interveno do advogado seja indispensvel para se garantir o valor da segurana jurdica. A advocacia no pode ser compreendida na sua essncia, sem que se aluda entidade que se ocupa dessa atividade, a Ordem dos Advogados do Brasil. A Ordem dos Advogados instituio com histrico de participao decisiva em movimentos cvicos e democrticos. A sua importncia foi reconhecida pelo constituinte, que, por exemplo, nomeou o Conselho Federal da OAB titular do poder de provocar a fiscalizao abstrata de leis perante o STF. No Supremo Tribunal, foi dito que a OAB no uma entidade da Administrao Indireta da Unio. A Ordem um servio pblico independente, categoria mpar no elenco das personalidades jurdicas existentes no direito brasileiro. Acrescentou-se que a Ordem dos Advogados do Brasil, cujas caractersticas so autonomia e independncia, no pode ser tida como congnere dos demais rgos de fiscalizao profissional. A OAB no est voltada exclusivamente a finalidades corporativas. Possui finalidade institucional. Advocacia Pblica A Advocacia Pblica exerce a defesa jurdica das pessoas polticas e desempenhada por detentores de cargos, organizados em carreira, de Procurador do Estado ou de Advogado da Unio. O ingresso nessas carreiras depende de xito em concurso pblico de provas e ttulos. No resta dvida de que a Advocacia Pblica integra o Poder Executivo. A Unio representada, judicial e extrajudicialmente, pela Advocacia-Geral da Unio, cabendo-lhe o desempenho de atividades de consultoria e assessoramento jurdico do Poder Executivo. Nos Estados-membros e no Distrito Federal, a Advocacia Pblica fica confiada aos Procuradores dos Estados e do Distrito Federal. A Constituio no assegura independncia funcional ao advogado pblico, e o STF j estimou contrria Constituio norma estadual que o estabelecia. No vlida a deliberao do constituinte estadual de conferir autonomia funcional e administrativa Procuradoria-Geral do Estado, como tampouco lhe dado conferir aos membros da carreira a garantia da inamovibilidade. Mesmo institucionalizada a Advocacia Pblica, isso no exclui a possibilidade de o Estado constituir mandatrio ad judicia para causas especficas. O poder de representao do advogado pblico, entretanto, decorre de lei e prescinde de mandato. Questo interessante e de relevo foi posta a deslinde do STF, dizendo respeito possibilidade de o Poder Legislativo estadual e, por identidade de motivos, o federal dispor de um quadro de procuradores prprios. Assentou a Suprema Corte que a defesa dos interesses da pessoa poltica do Estado ou do Distrito Federal est a cargo da Procuradoria-Geral da unidade federada. Reconheceu, todavia, que vlida a criao de Procuradoria Legislativa, para os atos orientados Matria: APOSTILA COMPLETA

defesa de interesses peculiares que assegurem sua autonomia ou independncia frente aos demais Poderes35. Certamente, no admissvel a criao, margem dos dispositivos constitucionais pertinentes, de rgo de defesa judicial do Estado-membro destacado da Procuradoria-Geral36. Tampouco dado subtrair da Procuradoria-Geral do Estado a representao judicial para executar decises de tribunais de contas, que impem condenao patrimonial aos responsveis por irregularidades37. Defensoria Pblica Por deliberao constitucional, os hipossuficientes devem receber assistncia jurdica integral do Estado (art. 5, LXXIV, da CF). O rgo do Estado incumbido dessa tarefa a Defensoria Pblica, que o art. 134 da CF definiu como instituio essencial funo jurisdicional do Estado. A Defensoria no apenas recebeu a misso de defender os necessitados em todos os graus de jurisdio, como tambm lhe foi assinada a tarefa de orientar essa mesma populao nos seus problemas jurdicos, mesmo que no estejam vertidos em uma causa deduzida em juzo38. Os profissionais do Direito que ocupam cargo de Defensor Pblico a ele ascendem por meio de concurso de provas e ttulos. Com vistas eficincia das suas relevantes funes, tm garantida a inamovibilidade e vedada a advocacia fora das atribuies institucionais. Os Defensores Pblicos integram carreira especfica e a ela se integram mediante xito em concurso pblico de provas e ttulos. No dado legislao estender as atribuies da Defensoria Pblica para alcanar sujeitos que no sejam hipossuficientes. O STF j teve ocasio de declarar a inconstitucionalidade de dispositivo de Constituio Estadual, que atribua Defensoria Pblica a defesa de todo o servidor pblico estadual que viesse a ser processado civil ou criminalmente em razo do regular exerccio do cargo. O Tribunal afirmou que isso extrapola o modelo da Constituio Federal (art. 134), o qual restringe as atribuies da Defensoria Pblica assistncia jurdica a que se refere o art. 5, LXXIV. As Defensorias Pblicas estaduais, desde 2004, tm asseguradas a autonomia funcional e administrativa e a iniciativa de proposta oramentria, dentro dos limites aplicveis. Essa autonomia no chega, porm, a gerar poder de iniciativa para criar cargos, como acontece no mbito do Ministrio Pblico. Neste ponto diz o relator da ADI 3.569 segue a Defensoria Pblica vinculada ao Poder Executivo estadual (Constituio, art. 61, 1). Cessa, a, contudo, a vinculao. Nos Estados em que a Defensoria Pblica no foi criada por lei nem organizada materialmente, permanece em vigor o art. 68 do Cdigo de Processo Penal, que legitima o Ministrio Pblico para a ao de ressarcimento do desvalido economicamente, vtima de crime orientao que prevalece mesmo que o Estado venha prestando assistncia judiciria, por meio da Procuradoria-Geral do Estado.

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TPICO VIII DA DEFESA DO ESTADO E DAS INSTITUIES DEMOCRTICAS Dentro do grande tema da defesa do Estado e das instituies democrticas, a CF/88 estabeleceu dois grupos: a) instrumentos (medidas excepcionais) para manter ou restabelecer a ordem nos momentos de anormalidades constitucionais, instituindo o sistema constitucional de crises, composto pelo estado de defesa e pelo estado de stio (legalidade extraordinria); b) defesa do Pas ou sociedade, atravs das Foras Armadas e da segurana pblica. A defesa do Estado pode ser entendida como: a) defesa do territrio nacional contra eventuais invases estrangeiras (arts. 34, II, e 137, II); b) defesa da soberania nacional (art. 91); c) defesa da Ptria (art. 142). A defesa das instituies democrticas caracteriza-se como o equilbrio da ordem constitucional, no havendo preponderncia de um grupo sobre outro, mas, em realidade, o equilbrio entre os grupos de poder. Se a competio entre os grupos sociais extrapola os limites constitucionais, teremos o que a doutrina denomina situao de crise. Assim, ocorrendo qualquer violao da normalidade constitucional, surge o denominado sistema constitucional das crises, definido por Aric Amaral Santos como ... o conjunto ordenado de normas constitucionais que, informadas pelos princpios da necessidade e da temporariedade, tem por objeto as situaes de crises e por finalidade a mantena ou o restabelecimento da normalidade constitucional. Nesse sentido, Jos Afonso da Silva observa que o sistema constitucional das crises fixa ... normas que visam estabilizao e defesa da Constituio contra processos violentos de mudana ou perturbao da ordem constitucional, mas tambm defesa do Estado quando a situao crtica derive de guerra externa. Ento, a legalidade normal substituda por uma legalidade extraordinria, que define e rege o estado de exceo. Diante das crises, portanto, existem mecanismos constitucionais para o restabelecimento da normalidade, quais sejam, a possibilidade de decretao do estado de defesa, do estado de stio e o papel das Foras Armadas e das foras de segurana pblica (Ttulo V da CF/88). Referidos mecanismos devem, contudo, como apontou Aric, respeitar o princpio da necessidade, sob pena de configurar arbtrio e verdadeiro golpe de estado, bem como o princpio da temporariedade, sob pena de configurar verdadeira ditadura.

por exemplo, durante o Estado Novo de Getlio Vargas (Carta de 1937), no governo da ditadura militar de 1964 at o seu fim com a nova Constituio de 1988 e, durante o perodo ditatorial, pela utilizao do AI -5, momentos em que se decretou estado de stio e de guerra sem qualquer observncia aos princpios da necessidade e temporariedade. Estado de defesa Hipteses de decretao do estado de defesa As hipteses em que se poder decretar o estado de defesa esto, de forma taxativa, previstas no art. 136, caput, da CF/88, quais sejam: para preservar ou prontamente restabelecer, em locais restritos e determinados, a ordem pblica ou a paz social ameaadas por grave e iminente instabilidade institucional ou atingidas por calamidades de grandes propores na natureza. Procedimento - Titularidade: o Presidente da Repblica (art. 84, IX, c/c o art. 136), mediante decreto, pode, ouvidos o Conselho da Repblica e o Conselho de Defesa Nacional, decretar estado de defesa. - Conselho da Repblica e Defesa Nacional: como rgos de consulta, so previamente ouvidos, porm suas opinies no possuem carter vinculativo, ou seja, o Presidente da Repblica, mesmo diante de um parecer opinando pela desnecessidade de decretao, poder decretar o estado de defesa. - O decreto que instituir o estado de defesa: dever determinar: a) o tempo de durao; b) a rea a ser abrangida (locais restritos e determinados); c) as medidas coercitivas a vigorar durante a sua vigncia. - Tempo de durao: mximo de 30 dias prorrogado por mais 30 dias, uma nica vez. - Medidas coercitivas: a) restries (no supresso) aos direitos de reunio, sigilo de correspondncia, sigilo de comunicao telegrfica e telefnica e restrio garantia prevista no art. 5., LXI, ou seja, priso somente em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judicial competente; b) ocupao e uso temporrio de bens e servios pblicos, na hiptese de calamidade pblica, respondendo a Unio pelos danos e custos decorrentes. - Priso por crime contra o Estado: como exceo ao art. 5., LXI, a priso poder ser determinada pelo executor da medida (no pela autoridade judicial competente). O juiz competente, imediatamente comunicado, poder relax -la. Tal comunicao dever vir acompanhada do estado fsico e mental do detido no momento de sua autuao. Referida ordem de priso no poder ser superior a 10 dias, facultando -se ao preso requerer o exame de corpo de delito autoridade policial. - Incomunicabilidade do preso: vedada.

Essas situaes de abuso, arbtrio, golpe, ditadura podem ser verificadas no constitucionalismo ptrio, Matria: APOSTILA COMPLETA
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Controle exercido sobre a decretao do estado de defesa ou sua prorrogao - Controle poltico imediato: nos termos do art. 136, 4. -7., ser realizado pelo Congresso Nacional. Decretado o estado de defesa ou sua prorrogao, o Presidente da Repblica, dentro de 24 horas, submeter o ato com a respectiva justificao ao Congresso Nacional, que decidir pela maioria absoluta de seus membros. Se o Congresso Nacional estiver em recesso, ser convocado pelo Presidente do Senado Federal (art. 57, 6., I, CF/88), extraordinariamente, no prazo de 5 dias, e dever apreciar o decreto dentro de 10 dias contados de seu recebimento, devendo continuar funcionando enquanto vigorar o estado de defesa. Se o Congresso rejeitar o decreto, o estado de defesa cessar imediatamente. - Controle poltico concomitante: nos termos do art. 140, a Mesa do Congresso Nacional, ouvidos os lderes partidrios, designar Comisso composta de 5 de seus membros para acompanhar e fiscalizar a execuo das medidas referentes ao estado de defesa. - Controle poltico sucessivo (ou a posteriori): nos termos do art. 141, pargrafo nico, logo que cesse o estado de defesa, as medidas aplicadas em sua vigncia sero relatadas pelo Presidente da Repblica, em mensagem ao Congresso Nacional, com especificao e justificao das providncias adotadas, com relao nominal dos atingidos e indicao das restries aplicadas. Prestadas as informaes e no aceitas pelo Congresso Nacional, Jos Afonso da Silva entende parecer ficar ... caracterizado algum crime de responsabilidade do presidente, especialmente o atentado a direitos individuais pelo que pode ser ele submetido ao respectivo processo, previsto no art. 86 e regulado na Lei 1.079/50. - Controle jurisdicional concomitante: durante a decretao do estado de defesa, nos termos do art. 136, 3., haver controle pelo Judicirio da priso efetivada pelo executor da medida. A priso ou deteno de qualquer pessoa, tambm, no poder ser superior a 10 dias, salvo quando autorizada pelo Poder Judicirio. Entendemos, tambm, que qualquer leso ou ameaa a direito, nos termos do art. 5., XXXV, no poder deixar de ser apreciada pelo Poder Judicirio, claro, observados os limites constitucionais das permitidas restries a direitos (art. 136, 1.). Parece, assim, que o Judicirio poder reprimir abusos e ilegalidades cometidos durante o estado de crise constitucional por meio, por exemplo, do mandado de segurana, do habeas corpus ou de qualquer outra medida jurisdicional cabvel. No entanto, como anota Alexandre de Moraes, lembrando Manoel Gonalves Ferreira Filho, em relao ... anlise do mrito discricionrio do Poder Executivo (no caso do Estado de Defesa) e desse juntamente com o Poder Legislativo (no caso do Estado de Stio), a doutrina dominante entende impossvel, por parte do Poder Judicirio, a anlise da convenincia e oportunidade poltica para a decretao. Matria: APOSTILA COMPLETA

- Controle jurisdicional sucessivo (ou a posteriori): nos termos do art. 141, caput, cessado o estado de defesa, cessaro tambm seus efeitos, sem prejuzo da responsabilidade pelos ilcitos cometidos por seus executores ou agentes. Estado de stio Hipteses de decretao do estado de stio As hipteses em que poder ser decretado o estado de stio esto, de forma taxativa, previstas no art. 137, caput, da CF/88: - comoo grave de repercusso nacional (se fosse de repercusso restrita e em local determinado, seria hiptese, primeiro, de decretao de estado de defesa); - ocorrncia de fatos que comprovem a ineficcia de medida tomada durante o estado de defesa (portanto, pressupe-se situao de maior gravidade); - declarao de estado de guerra ou resposta a agresso armada estrangeira. Procedimento Assim como no estado de defesa, quem decreta o estado de stio o Presidente da Repblica, aps prvia oitiva do Conselho da Repblica e de Defesa Nacional (pareceres no vinculativos). No entanto, para a decretao do estado de stio ou sua prorrogao, ao contrrio do que ocorre com o estado de defesa, dever haver, relatando os motivos determinantes do pedido, prvia solicitao pelo Presidente da Repblica de autorizao do Congresso Nacional, que se manifestar pela maioria absoluta de seus membros. O decreto do estado de stio indicar sua durao, as normas necessrias a sua execuo e as garantias constitucionais que ficaro suspensas, e, depois de publicado, o Presidente da Repblica designar o executor das medidas especficas e as reas abrangidas (art. 138, caput). A durao do estado de stio, no caso de comoo grave de repercusso nacional ou da ineficcia das medidas tomadas durante o estado de defesa (art. 137, I), no poder ser superior a 30 dias, podendo ser prorrogada, sucessivamente (no h limites), enquanto perdurar a situao de anormalidade, sendo que cada prorrogao tambm no poder ser superior a 30 dias. No caso de declarao de estado de guerra ou resposta a agresso armada estrangeira (art. 137, II), enquanto perdurar a guerra ou a agresso armada estrangeira. Medidas coercitivas Nas hipteses do art. 137, I (comoo grave de repercusso nacional ou da ineficcia das medidas tomadas durante o estado de defesa), s podero ser tomadas contra as pessoas as seguintes medidas coercitivas (art. 139, I a VII): - obrigao de permanncia em localidade determinada;
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- deteno em edifcio no destinado a acusados ou condenados por crimes comuns; - restries (no supresses) relativas inviolabilidade da correspondncia, ao sigilo das comunicaes, prestao de informaes e liberdade de imprensa, radiodifuso e televiso, na forma da lei (desde que liberada pela respectiva Mesa, no se inclui a difuso de pronunciamentos de parlamentares efetuados em suas Casas Legislativas); - suspenso da liberdade de reunio; - busca e apreenso em domiclio; - interveno nas empresas de servios pblicos; - requisio de bens. Em relao decretao de estado de stio na hiptese do art. 137, II, qual seja, no caso de declarao de estado de guerra ou resposta a agresso armada estrangeira, em tese, qualquer garantia constitucional poder ser suspensa, desde que: a) tenham sido observados os princpios da necessidade e da temporariedade (enquanto durar a guerra ou resposta a agresso armada estrangeira); b) tenha havido prvia autorizao por parte do Congresso Nacional; c) nos termos do art. 138, caput, tenha sido indicado no decreto do estado de stio a sua durao, as normas necessrias a sua execuo e as garantias constitucionais que ficaro suspensas. Controle exercido sobre a decretao do estado de stio - Controle poltico prvio: tendo em vista a sua maior gravidade, o controle realizado pelo Congresso Nacional ser prvio, ou seja, o Presidente da Repblica, para a sua decretao ou prorrogao, depende de prvia e expressa autorizao do Congresso Nacional. Se o Congresso rejeitar o pedido, o Presidente da Repblica, agora vinculado, no poder decretar o estado de stio. Se o fizer, sem dvida, cometer crime de responsabilidade. Estando o Congresso Nacional em recesso, haver convocao extraordinria, pelo Presidente do Senado Federal (art. 57, 6., I, CF/88). Decretado o estado de stio, nos termos do art. 138, 3., o Congresso Nacional permanecer em funcionamento at o trmino das medidas coercitivas. - Controle poltico concomitante: nos termos do art. 140, a Mesa do Congresso Nacional, ouvidos os lderes partidrios, designar Comisso composta de 5 de seus membros para acompanhar e fiscalizar a execuo das medidas referentes ao estado de stio. - Controle poltico sucessivo (ou a posteriori): nos termos do art. 141, pargrafo nico, logo que cesse o estado de stio, as medidas aplicadas em sua vigncia sero relatadas pelo Presidente da Repblica, em mensagem ao Congresso Nacional, com especificao e justificao das providncias adotadas, com relao nominal dos atingidos e indicao das restries aplicadas. - Conforme visto para o estado de defesa, prestadas as informaes e no aceitas pelo Congresso Nacional, parece ficar caracterizada a prtica do crime de responsabilidade. - Controle jurisdicional concomitante: qualquer leso ou ameaa a direito, abuso ou excesso de poder Matria: APOSTILA COMPLETA

durante a sua execuo no podero deixar de ser apreciados pelo Poder Judicirio, observados, claro, os limites constitucionais da legalidade extraordinria, seja por via do mandado de segurana, do habeas corpus, ou de qualquer outro remdio. - Conforme anotado para o estado de defesa, o juzo de convenincia para a decretao do estado de stio cabe ao Presidente da Repblica. - Controle jurisdicional sucessivo (ou a posteriori): nos termos do art. 141, caput, cessado o estado de stio, cessaro tambm seus efeitos, sem prejuzo da responsabilidade pelos ilcitos cometidos por seus executores ou agentes. Disposies comuns aos estados de defesa e de stio Em se tratando de medidas excepcionais, somente podero ser adotadas dentro dos limites constitucionais, nas hipteses expressamente previstas, enfim, somente durante a chamada crise constitucional. Em outras palavras (concluem Araujo e Nunes Jnior), se medidas de exceo forem aplicadas em tempos de normalidade democrtica, a Constituio estar sendo violada, configurando -se autntico golpe de estado. Por razes bvias, cessado o estado de defesa ou o estado de stio, cessaro tambm os seus efeitos, sem prejuzo da responsabilidade pelos ilcitos cometidos por seus executores ou agentes. Dada a gravidade das medidas (por restringirem direitos constitucionais), logo que cesse o estado de defesa ou o estado de stio, o Presidente da Repblica ter de prestar contas, respondendo por abusos e arbtrios.

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Das Foras Armadas

A Marinha, o Exrcito e a Aeronutica constituem as Foras Armadas, sendo consideradas instituies nacionais permanentes e regulares, destinadas defesa da Ptria, garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem As Foras Armadas organizam-se com base na hierarquia e na disciplina, sob a autoridade e comando supremos do Presidente da Repblica, que tem por atribuies nomear os comandantes da Marinha, do Exrcito e da Aeronutica, promover seus oficiais-generais e nome-los para os cargos que lhes so privativos (art. 84, XIII, na redao determinada pela EC n. 23, de 02.09.1999). De acordo com o art. 5., caput e 1., da LC n. 97/99, os cargos de Comandante da Marinha, do Exrcito e da Aeronutica so privativos de oficiaisgenerais do ltimo posto da respectiva Fora, sendo assegurada aos referidos Comandantes precedncia hierrquica sobre os demais oficiais-generais das trs Foras Armadas. Assim, os superiores hierrquicos e o Presidente da Repblica, como chefe maior, com base na hierarquia e na disciplina, podero aplicar sanes disciplinares de natureza administrativa. Conforme j se observou, a hierarquia e a disciplina so a base institucional das Foras Armadas, sendo que a autoridade e a responsabilidade crescem com o grau hierrquico. A hierarquia militar a ordenao da autoridade, em nveis diferentes, dentro da estrutura das Foras Armadas. A ordenao se faz por postos ou Matria: APOSTILA COMPLETA
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graduaes e, dentro de um mesmo posto ou graduao, pela antiguidade (no posto ou na graduao): - posto: o grau hierrquico do oficial, conferido por ato do Presidente da Repblica ou do Comandante da Marinha, do Exrcito ou da Aeronutica e confirmado em Carta Patente; - graduao: o grau hierrquico da praa, conferido pela autoridade militar competente. Por sua vez, a disciplina a rigorosa observncia e o acatamento integral das leis, regulamentos, normas e disposies que fundamentam o organismo militar e coordenam seu funcionamento regular e harmnico, traduzindo -se pelo perfeito cumprimento do dever por parte de todos e de cada um dos componentes desse organismo. Os membros das Foras Armadas, conforme estabelece o art. 142, 3., so denominados militares, aplicando -se -lhes, alm das regras que vierem previstas em lei, as diversas disposies dos incisos I a X, dentre as quais a proibio da sindicalizao e da greve etc. Caracterizando-se exceo expressa ao art. 5., LXVIII, com base no princpio da hierarquia, no caber habeas corpus em relao a eventuais punies disciplinares militares (art. 142, 2.), vedao essa permitida, visto que introduzida pelo poder constituinte originrio, que, conforme j estudamos, do ponto de vista jurdico, incondicionado, ilimitado e soberano na tomada de suas decises, podendo, inclusive, trazer excees s regras gerais. Cabe observar, contudo, seguindo a jurisprudncia do STF, a possibilidade de impetrao de habeas corpus para a anlise, pelo Judicirio, dos pressupostos de legalidade (hierarquia, poder disciplinar, ato ligado funo e pena suscetvel de ser aplicada disciplinarmente HC 70.648, Moreira Alves), excludas as questes do mrito da sano administrativa (cf., por exemplo, RE 338.840 -RS, Rel. Min. Ellen Gracie, 19.08.2003). A prestao do servio militar obrigatria, ficando as mulheres e os eclesisticos isentos de tal compulsoriedade em tempos de paz, sujeitando-se, porm, a outros encargos que a lei lhes atribuir. Apesar de obrigatria, alegando-se imperativo de conscincia, decorrente de crena religiosa, convico filosfica ou poltica (direito de escusa de conscincia), s Foras Armadas competir, na forma da lei, atribuir servio alternativo em tempo de paz (art. 5., VIII, c/c o art. 143, 1. e 2.). Havendo recusa da prestao alternativa nos termos da Lei n. 8.239/91, ter-se- por sano a declarao da perda dos direitos polticos (art. 15, IV, da CF/88). Por fim, lembramos que as leis que fixem ou modifiquem os efetivos das Foras Armadas, bem como as que disponham sobre os seus militares, seu regime jurdico, provimento de cargos, promoes, estabilidade, remunerao, reforma e transferncia para reserva, sero de iniciativa privativa (exclusiva) do Presidente da Repblica.

As praas prestadoras de servio militar inicial podem receber abaixo do salrio mnimo? Nos termos do art. 142, 3., VIII, aplica -se aos militares o disposto no art. 7.,incisos VIII, XII, XVII, XVIII, XIX e XXV, e no art. 37, incisos XI, XIII, XIV e XV. No houve a previso explcita da garantia do salrio mnimo, constante do art.7., IV e VII. Diante dessa situao, o STF teve de enfrentar a constitucionalidade ou no do art. 18, 2., da MP n. 2.215 -10, de 31.08.2001 (com vigncia determinada pelo art. 2. da EC n. 32/2001), que exclui da garantia do salrio mnimo as praas prestadoras de servio militar inicial e as praas especiais, exceto o GuardaMarinha e o Aspirante-a-Oficial. Em diversos julgados, o STF apontou as particularidades do regime dos militares: Constitucional. Servio militar obrigatrio. Soldo. Valor inferior ao salrio mnimo. Violao aos arts. 1., III, 5., caput, e 7., IV, da CF. Inocorrncia. RE desprovido. A Constituio Federal no estendeu aos militares a garantia de remunerao no inferior ao salrio mnimo, como o fez para outras categorias de trabalhadores. O regime a que se submetem os militares no se confunde com aquele aplicvel aos servidores civis, visto que tm direitos, garantias, prerrogativas e impedimentos prprios. Os cidados que prestam servio militar obrigatrio exercem um mnus pblico relacionado com a defesa da soberania da ptria. A obrigao do Estado quanto aos conscritos limita -se a fornecer-lhes as condies materiais para a adequada prestao do servio militar obrigatrio nas Foras Armadas (RE 570.177, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 30.04.2008, DJE de 27.06.2008. No mesmo sentido: RE 551.453, RE 551.608, RE 551.713, RE 551.778, RE 555.897, RE 556.233, RE 556.235, RE 557.542, RE 557.606, RE 557.717, RE 558.279). Nesse sentido, o STF editou a Smula Vinculante n. 6/2008, com o seguinte teor: no viola a Constituio o estabelecimento de remunerao inferior ao salrio mnimo para as praas prestadoras de servio militar inicial. Editais de concurso podem estabelecer limite de idade para o ingresso nas Foras Armadas? De acordo com o art. 142, 3., X, CF/88, a lei dispor sobre o ingresso nas Foras Armadas, os limites de idade, a estabilidade e outras condies de transferncia do militar para a inatividade, os direitos, os deveres, a remunerao, as prerrogativas e outras situaes especiais dos militares, consideradas as peculiaridades de suas atividades, inclusive aquelas cumpridas por fora de compromissos internacionais e de guerra. Referido dispositivo no foi regulamentado durante o texto de 1988. Aponta-se que a Lei n. 6.680/80 (Estatuto dos Militares) teria sido recepcionada para tratar da matria. Contudo, alguns dispositivos do referido Estatuto foram questionados perante a CF/88 e, assim,
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discutida a recepo, dentre eles, do art. 10, que tem a seguinte redao: o ingresso nas Foras Armadas facultado, mediante incorporao, matrcula ou nomeao, a todos os brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei e nos regulamentos da Marinha, do Exrcito e da Aeronutica. Tendo em vista a falta de regulamentao especfica por meio de lei, os Editais de concurso (regulamentos) sempre definiram regras para o ingresso nas Foras Armadas, inclusive o limite de idade. O tema foi discutido no STF em razo da interposio do RE 600.885 pela Unio, que contestou deciso do TRF 4 que entendeu como flagrantemente inconstitucional regra de edital de concurso que limitou em 24 anos a idade para ingresso nas Foras Armadas. O STF, na linha do voto da Rel. Min. Crmen Lcia, definiu que a fixao do limite de idade tem que ser por lei, em sentido formal, nos exatos termos da literalidade do art. 142, 3., CF/88, no se admitindo a definio dos preceitos por regulamento, como so os editais de concursos. Contudo, na linha da deciso proferida pelo Min. Gilmar Mendes, como j se passaram mais de 20 anos, buscando-se evitar a insegurana jurdica, especialmente diante de vrios concursos que j foram realizados, admitiram a recepo do art. 10 da Lei n. 6.880/80 (com a sua aluso aos Editais e demais atos administrativos) e a sua manuteno no ordenamento at 31.12.2011, fazendo-se apelo para que o Congresso legisle, modulando-se, assim, pro futuro, os efeitos da no recepo. Dessa forma, a partir de 01.01.2012, a fixao de limite de idade dever ser, necessariamente, por lei em sentido formal, no se admitindo qualquer restrio por meio dos editais de concursos (legalidade especfica): EMENTA: (...). O art. 142, 3., X, da Constituio da Repblica expresso ao atribuir exclusivamente lei a definio dos requisitos para o ingresso nas Foras Armadas. A Constituio brasileira determina, expressamente, os requisitos para o ingresso nas Foras Armadas, previstos em lei: referncia constitucional taxativa ao critrio de idade. Descabimento de regulamentao por outra espcie normativa, ainda que por delegao legal. No foi recepcionada pela Constituio da Repblica de 1988 a expresso nos regulamentos da Marinha, do Exrcito e da Aeronutica do art. 10 da Lei 6.880/80. O princpio da segurana jurdica impe que, mais de vinte e dois anos de vigncia da Constituio, nos quais dezenas de concursos foram realizados se observando aquela regra legal, modulem-se os efeitos da no recepo: manuteno da validade dos limites de idade fixados em editais e regulamentos fundados no art. 10 da Lei 6.880/80 at 31.12.2011 (RE 600.885, Rel. Min. Crmen Lcia, j. 09.02.2011, Plenrio, DJE de 1..07.2011, com repercusso geral).

Segurana Pblica

Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro, adotando um conceito moderno, o poder de polcia a atividade do Estado consistente em limitar o exerccio dos direitos individuais em benefcio do interesse pblico. Assim, podemos distinguir a) polcia administrativa lato sensu; b) polcia de segurana, dividida esta em polcia administrativa (preventiva, que no deve confundir-se com a ideia de poder de polcia lato sensu do Estado) e polcia judiciria. Concentraremos a anlise na polcia de segurana. O objetivo fundamental da segurana pblica, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, a preservao da ordem pblica e da incolumidade das pessoas e do patrimnio (art. 144 da CF/88). A atividade policial divide -se, ento, em duas grandes reas: administrativa e judiciria. A polcia administrativa (polcia preventiva, ou ostensiva) atua preventivamente, evitando que o crime acontea. J a polcia judiciria (polcia de investigao) atua repressivamente, depois de ocorrido o ilcito penal. Cooperao entre a Unio e os Estados membros e o DF e a Fora Nacional de Segurana Pblica Com o objetivo de minimizar os efeitos danosos populao causados, por exemplo, pelas greves (j que inadmitidas) em setores essenciais, como o da polcia militar, o Presidente da Repblica adotou a MP n. 2.205, de 10.08.2001, convertida na Lei n. 10.277, de 10.09.2001, e que, posteriormente, veio a ser revogada, passando a matria a ser disciplinada pela Lei n. 11.473, de 10.05.2007. De acordo com o novo dispositivo legal, a Unio poder firmar convnio com os Estados-membros e o Distrito Federal para executar atividades e servios imprescindveis preservao da ordem pblica e da incolumidade das pessoas e do patrimnio. Referida cooperao federativa compreende operaes conjuntas, transferncias de recursos e desenvolvimento de atividades de capacitao e qualificao de profissionais, no mbito da Fora Nacional de Segurana Pblica, sendo que as atividades tero carter consensual e sero desenvolvidas sob a coordenao conjunta da Unio e do ente federativo que firmar o convnio. Destacamos, nessa linha de medidas, o Decreto n. 5.289, de 29.11.2004, que, disciplinando a organizao e o funcionamento da Administrao
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Pblica federal, desenvolveu um programa de cooperao federativa denominado Fora Nacional de Segurana Pblica, em ateno ao princpio da solidariedade federativa (arts. 144 e 241 da CF/88). O programa prev a possibilidade de adeso voluntria por parte dos Estados, e no a sua obrigatoriedade, somente atuando mediante solicitao expressa do Governador do Estado ou do DF. A Fora Nacional de Segurana Pblica atuar somente em atividades de policiamento ostensivo (preventivo) destinadas preservao da ordem pblica e da incolumidade das pessoas e do patrimnio. O contingente mobilizvel da Fora Nacional de Segurana Pblica ser composto por servidores que tenham recebido do Ministrio da Justia treinamento especial para atuao conjunta, integrantes das polcias federais e dos rgos de segurana pblica dos Estados que tenham aderido ao programa de cooperao federativa. Inspirada nas foras de paz da Organizao das Naes Unidas (ONU), a Fora Nacional de Segurana Pblica foi criada pelo governo federal para apoiar os estados em momentos de crise. UPPs Unidades de Polcia Pacificadora (RJ) Vrios modelos de polticas buscam a reduo da violncia, seja no Brasil, seja no mundo, associados ou no a intervenes sociais. As UPPs, implantadas no final de 2008, no so um novo rgo, mas, basicamente, uma poltica de segurana estabelecida pelo Estado do Rio de Janeiro, buscando a retomada de territrios antes controlados por criminosos e, assim, sob o controle estatal, o restabelecimento da paz e da tranquilidade pblicas ameaadas. Polcias da Unio Os rgos que compem a polcia no mbito federal so: polcia federal, polcia rodoviria federal e polcia ferroviria federal. A polcia federal ser instituda por lei como rgo permanente, organizado e mantido pela Unio. Estruturada em carreira, destina -se a: - apurar infraes penais contra a ordem poltica e social ou em detrimento de bens, servios e interesses da Unio ou de suas entidades autrquicas e empresas pblicas, assim como outras infraes cuja prtica tenha repercusso interestadual ou internacional e exija represso uniforme, segundo se dispuser em lei; - prevenir e reprimir o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, o contrabando e o descaminho, sem prejuzo da ao fazendria e de outros rgos pblicos nas respectivas reas de competncia; - exercer as funes de polcia martima, aeroporturia e de fronteiras; - exercer, com exclusividade, as funes de polcia judiciria da Unio. J a polcia rodoviria federal, rgo permanente, organizado e mantido pela Unio e Matria: APOSTILA COMPLETA

estruturado em carreira, destina -se, na forma da lei, ao patrulhamento ostensivo das rodovias federais. No exerce, portanto, funes de polcia judiciria, visto que exclusividade da polcia federal (art. 144, 1., IV). A polcia ferroviria federal, por seu turno, tambm rgo permanente, organizado e mantido pela Unio e estruturado em carreira, destina -se, na forma da lei, ao patrulhamento ostensivo das ferrovias federais. Polcias dos Estados A segurana pblica em nvel estadual foi atribuda s polcias civis, s polcias militares e ao corpo de bombeiros, organizados e mantidos pelos Estados (ao contrrio da regra fixada para o Distrito Federal, que so organizados e mantidos pela Unio art. 21, XIV). Apesar dessa regra de organizao e manuteno estadual, devero ser observadas as normas gerais federais (da Unio) sobre organizao, efetivos, material blico, garantias, convocao e mobilizao das polcias militares e corpos de bombeiros militares, alm daquelas sobre organizao, garantias, direitos e deveres das polcias civis (arts. 22, XXI, e 24, XVI). Polcia judiciria dos Estados Discusso sobre a escolha do diretor-geral da Polcia Civil. Superao do entendimento firmado na ADI 132. Reconstruo jurisdicional da prpria teoria do federalismo (ADI 3.062) A investigao e a apurao de infraes penais (exceto militares e aquelas de competncia da polcia federal), ou seja, o exerccio da polcia judiciria, em mbito estadual, coube s polcias civis, dirigidas por delegados de polcia de carreira(art. 144, 4.) pblica arrolados no art. 144 da CF/88, em especial das polcias militares e civis dos Estados, proceder investigao, dentre outras, das seguintes infraes penais: sequestro, crcere privado e extorso mediante sequestro (arts. 148 e 159 do CP), se o agente foi impelido por motivao poltica ou quando praticado em razo da funo pblica exercida pela vtima; formao de cartel (incisos I, a, II, III e VII do art. 4. da Lei n. 8.137/90); relativas violao a direitos humanos, que a Repblica Federativa do Brasil se comprometeu a reprimir em decorrncia de tratados internacionais de que seja parte; furto, roubo ou receptao de cargas, inclusive bens e valores, transportadas em operao interestadual ou internacional, quando houver indcios da atuao de quadrilha ou bando em mais de um Estado da Federao. Trata -se de rol exemplificativo previsto no art.1. da lei, j que, segundo o seu pargrafo nico, atendidos os pressupostos do caput, o Departamento de Polcia Federal proceder apurao de outros casos, desde que tal providncia seja autorizada ou determinada pelo Ministro de Estado da Justia. CUIDADO: novo entendimento! O STF, por maioria, vencido o Min. Dias Toffoli, que seguia entendimento ento prevalente, firmado na ADI 132 (j.
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30.04.2003), que declarava inconstitucional dispositivo semelhante constante da Constituio do Estado de Rondnia, evoluiu a jurisprudncia e modificou o seu posicionamento, passando a entender que o Estado, ao disciplinar o assunto, tem competncia legislativa para estabelecer um requisito a mais, ou seja, alm da regra mnima prevista no art. 144, 4., que exige ser o diretor da carreira, que tenha experincia e, assim, o cargo em comisso, de acordo com a referida regra estadual, tenha que ser preenchido por delegado da carreira da classe mais elevada, a ser escolhido pelo Governador do Estado, prestigiando, dessa forma, a autonomia poltico institucional da federao. Assim, mencionou-se que a Constituio no poderia deixar de pressupor que a carreira significaria experincia e profissionalizao do servio pblico. Aduziu-se que o STF vem possibilitando uma verdadeira reconstruo jurisdicional da prpria teoria do federalismo, afastando aquela anterior subordinao dos Estados-membros e dos Municpios ao denominado standard federal to excessivamente centralizador da CF/69, na qual estabelecida uma concentrao espacial do poder poltico na esfera da Unio. Tendo isso em conta, ressaltou-se que a federao brasileira fora uma construo artificial e que caberia a esta Corte auxiliar na arquitetura dessa autonomia estadual (ADI 3.062, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 09.09.2010, Plenrio, DJE de 12.04.2011, Inf. 599/STF). Polcia ostensiva ou preventiva dos Estados PM e Corpo de Bombeiros Militares J a polcia ostensiva e a preservao da ordem pblica (polcia administrativa) ficaram a cargo das polcias militares, foras auxiliares e reserva do Exrcito. Aos corpos de bombeiros militares, tambm considerados foras auxiliares e reserva do Exrcito, alm das atribuies definidas em lei (por exemplo, preveno e extino de incndios, proteo, busca e salvamento de vidas humanas, prestao de socorro em casos de afogamento, inundaes, desabamentos, acidentes em geral, catstrofes e calamidades pblicas etc.), incumbe a execuo de atividades de defesa civil. Tanto as polcias civis como as militares e o corpo de bombeiros subordinamse aos Governadores dos Estados, do Distrito Federal e dos Territrios (art. 144, 6.). Apenas para explicitar, devemos destacar que os militares so no s os integrantes das Foras Armadas (Marinha, Exrcito e Aeronutica art. 142), como tambm os integrantes das Foras Auxiliares e reserva do Exrcito (polcias militares e corpos de bombeiros militares art. 42, caput, c/c o art. 144, 6.). Os primeiros esto organizados em nvel federal (como vimos, as Foras Armadas so instituies nacionais), enquanto os membros das polcias militares e dos corpos de bombeiros militares, instituies organizadas, tambm, com base na hierarquia e disciplina, em nvel estadual, distrital ou dos Territrios. Matria: APOSTILA COMPLETA

Muito embora a EC n. 18/98 tenha procurado tratar separadamente os militares das Foras Armadas dos militares dos Estados, do DF e dos Territrios, o art. 42, 1., estabelece que se aplicam a estes ltimos, alm do que vier a ser fixado em lei, as disposies do art. 14, 8.; do art. 40, 9.; e do art. 142, 2. e 3.,30 cabendo lei estadual especfica dispor sobre as matrias do art. 142, 3., X, sendo as patentes dos oficiais conferidas pelos respectivos governadores. Polcias do DF Conforme j explicitamos, o art. 32, 4., declara inexistirem polcias civil, militar e corpo de bombeiros militar pertencentes ao Distrito Federal, devendo lei federal dispor sobre a sua utilizao pelo Governo do Distrito Federal. Tais instituies, embora subordinadas ao Governador do Distrito Federal (art. 144, 6.), so organizadas e mantidas diretamente pela Unio (regra esta reforada pela redao conferida ao art. 21, XIV, pela EC n. 19/98). Consagra -se, dessa forma, um regime jurdico hbrido, particular aos integrantes da polcia civil, da polcia militar e do corpo de bombeiros militar do DF. Referidos organismos esto sujeitos disciplina fixada em lei federal, editada pelo Congresso Nacional, e no pela Cmara Legislativa do DF, concernente aos vencimentos de seus membros. Esse entendimento est consagrado na Smula 647/STF, que tem a seguinte redao: compete privativamente Unio legislar sobre vencimentos dos membros das polcias civil e militar do Distrito Federal. Em tais casos particulares, por serem organizados e mantidos pela Unio, entendemos que o controle das contas deva ser feito pelo TCU, e no pelo TCE (matria pendente de apreciao pelo STF). Finalmente, questo interessante foi resolvida pelo STF envolvendo o art. 7., I e III, da Lei Distrital n. 3.669/2005,32 que, ao criar a Carreira de Atividades Penitencirias, estabeleceu atribuies de administrao penitenciria, como a de guarda dos estabelecimentos prisionais, para o cargo criado de tcnico penitencirio. Diante da regra contida no art. 21, XIV, discutiu -se se a atividade de carceragem de presdios seria ou no atividade ligada segurana pblica e, nesse caso, de iniciativa reservada ao Congresso Nacional. O art. 144, 4., CF/88, estabelece incumbirem s polcias civis, ressalvada a competncia da Unio, as funes de polcia judiciria e a apurao de infraes penais, exceto as militares, no se referindo a atividades penitencirias, como, para se ter um exemplo, indicado acima, a guarda dos estabelecimentos prisionais. Assim, entendeu o STF, no julgamento da ADI 3.916 (Rel. Min. Eros Grau, j. 03.02.2010), que as atividades criadas pela lei distrital para os Tcnicos Penitencirios poderiam ser disciplinadas no mbito do DF, por se tratarem no de atividades especficas ligadas polcia civil (segurana pblica), mas de direito penitencirio, cuja competncia
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concorrente entre o DF, no caso, e a Unio, nos termos do art. 24, I. Polcias dos Territrios Embora os Territrios sejam uma descentralizao administrativa da Unio, integrando-a, a EC n. 19/98, alterando a redao do art. 21, XIV, da CF/88, no mais estabeleceu para a Unio (pelo menos expressamente) a atribuio de organizao e manuteno das polcias civil e militar, e do corpo de bombeiros dos Territrios, endereando referida regra exclusivamente ao Distrito Federal. Resta aguardar como os tribunais interpretaro a proposital excluso dos Territrios da regra do inciso XIV do art. 21, que conferia Unio o dever de organizar e manter as referidas polcias dos Territrios, o que, dada a natureza dos Territrios, quais sejam, autarquias federais uma longa manus da Unio continuaro, em nossa anlise, sendo organizados e mantidos pela Unio. Por fim, entendendo tratar-se de tema muito especfico, procurando cumprir os objetivos deste trabalho, destacamos o art. 31 da EC n. 19/98, que estabeleceu: os integrantes da carreira policial militar dos ex-Territrios Federais do Amap e de Roraima, que comprovadamente se encontravam no exerccio regular de suas funes prestando servios queles ex-Territrios na data em que foram transformados em Estados (com a CF/88, de acordo com o art. 14 do ADCT) e os policiais militares que tenham sido admitidos por fora de lei federal, custeados pela Unio, constituiro quadro em extino da Administrao Federal, assegurados os direitos e vantagens inerentes aos seus servidores, vedado o pagamento, a qualquer ttulo, de diferenas remuneratrias. Referidos servidores da carreira policial militar continuaro prestando servios aos respectivos Estados, na condio de cedidos, submetidos s disposies legais e regulamentares a que esto sujeitas as corporaes das respectivas polcias militares, observadas as atribuies de funo compatveis com seu grau hierrquico. Como se percebe, a Reforma Administrativa (1998) deixou de beneficiar os integrantes da polcia militar do ex-Territrio de Rondnia, transformado em Estado pela LC n. 41, de 22.12.1981, assim como os policiais militares admitidos por fora de lei federal, custeados pela Unio. Em razo dessa flagrante discriminao, procurando estabelecer as mesmas regras j trazidas pela EC n. 19/98, vedando, ainda, ressarcimentos ou indenizaes de qualquer espcie, anteriores sua promulgao, e prestigiando o princpio da isonomia, a EC n. 38, de 12.06.2002, tambm estabeleceu que os integrantes da polcia militar do ex-Territrio de Rondnia (apenas 553 pessoas!) constituiro quadro em extino da Unio, continuando a prestar os servios na condio de cedidos. Nessa evoluo, houve uma outra modificao, agora trazida pela EC n. 60, de 11.11.2009. Referida emenda procurou definir, com clareza, quem estaria abarcado pela nova sistemtica. Assim, alm dos integrantes da carreira policial militar, deixou claro que constituiro quadro em extino os policiais Matria: APOSTILA COMPLETA

militares alcanados pelo disposto no art. 36 da LC n. 41/81 (ou seja, aqueles que foram custeados pela Unio por 10 anos, qual seja, at o ano de 1991), bem como os admitidos regularmente nos quadros do Estado de Rondnia at a data de posse do primeiro Governador eleito, em 15.03.1987 (segundo a justificativa, pois, at referida data, o Governador era nomeado pelo Presidente da Repblica e, assim, o Estado no tinha uma total e ampla autonomia federativa, estando, de uma certa forma, ainda atrelado Unio). Cabe observar que a EC n. 60/2009 deixou claro que a caracterizao do quadro em extino da administrao federal depender de opo do servidor ou integrante da carreira policial militar, o que no havia estabelecido o art. 31 da EC n. 19/98. Destacamos que a EC n. 60/2009 veio corrigir uma outra distoro, tambm no contemplada pela EC n. 38/2002. Isso porque a reforma em 2002 abarcou apenas os integrantes da carreira policial militar do ex Territrio Federal de Rondnia, que comprovadamente se encontravam no exerccio regular de suas funes prestando servios quele ex Territrio na data em que foi transformado em Estado, bem como os policiais militares admitidos por fora de lei federal, custeados pela Unio. A EC n. 60/2009, alm de definir com clareza quais integrantes da carreira policial militar estariam abarcados, completou, como j havia estabelecido o art. 31 da EC n. 19/98, em relao aos ex-Territrios Federais do Amap e de Roraima, que, podero optar por constituir cargo em extino da administrao federal os servidores municipais os quais, comprovadamente, se encontravam no exerccio regular de suas funes prestando servio quele ex Territrio na data em que foi transformado em Estado, bem como os servidores alcanados pelo disposto no art. 36 da LC n. 41/81 (ingressantes at o ano de 1991), e aqueles admitidos regularmente nos quadros do Estado de Rondnia at a data de posse do primeiro Governador eleito, em 15 de maro de 1987. Em razo dessa ampliao, o art. 89, 2., ADCT, estabeleceu que os servidores a que se refere o caput continuaro prestando servios ao Estado de Rondnia na condio de cedidos, at seu aproveitamento em rgo ou entidade da administrao federal direta, autrquica ou fundacional. Finalmente, nesses casos especficos, de servidores da Unio e cedidos para os Estados, parece-nos que o controle de contas, j que esto vinculados Unio, deva ser feito pelo TCU, e no pelo TCE (matria pendente de apreciao pelo STF). Polcias dos Municpios Na forma da lei, os Municpios podero constituir guardas municipais destinadas proteo de seus bens, servios e instalaes (art. 144, 8.), o que, segundo Bulos, corresponde ao policiamento administrativo da cidade, para a proteo do patrimnio pblico contra a depredao dos demolidores da coisa alheia.
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Muito se discute sobre a ampliao dos poderes das guardas municipais, atualmente destitudas de competncia para realizao do policiamento ostensivo e preventivo. Destaque-se, nessa linha, proposta de emenda Constituio (PEC) permitindo aos Municpios, por meio de convnio com os Estados, executar servios de policiamento ostensivo e preventivo. Portanto, no momento da prova, conferir se referida PEC j foi aprovada. Nos Municpios em que o Departamento de Polcia Civil no contar com servidor de carreira para o desempenho das funes de delegado de polcia de carreira, o atendimento nas delegacias de polcia poder ser realizado por subtenente ou sargento da polcia militar? O STF entendeu que a polcia de investigao s pode ser exercida pela polcia civil, e no pela PM, sob pena de se caracterizar desvio de funo. Policiais civis e militares: direito de greve (?) e anistia (?) Direito de greve? Conforme vimos, nos termos do art. 142, 3., IV, ao militar so proibidas a sindicalizao e a greve. Assim, os membros das Foras Armadas (Marinha, Exrcito e Aeronutica), bem como os militares dos Estados, do DF e dos Territrios (membros das Polcias Militares e Corpos de Bombeiros Militares art. 42, 1., que determina a aplicao do art. 142, 3.) esto proibidos de exercer o direito de greve, confirmando, ento, que referido direito fundamental no absoluto. E os integrantes da polcia civil, poderiam exercer o direito de greve? Em tese, por serem servidores pblicos (e no militares), poderiam, aplicando-se o art. 37, VII, especialmente diante das decises proferidas pelo STF nos MIs 670, 708 e 712 que, adotando a posio concretista geral, assegurou o direito de greve a todos os servidores pblicos, determinando a aplicao da lei do setor privado, qual seja, a Lei n. 7.783/89, at que a matria seja regulamentada por lei. Contudo, entendeu o STF que alguns servios pblicos, em razo de sua essencialidade para a sociedade, devero ser prestados em sua totalidade, como o caso do servio de segurana pblica, determinando, por analogia, a aplicao da vedao para os militares e, assim, proibindo, o seu exerccio pelas polcias civis. Pedimos vnia, ento, para transcrever o importante julgado: Lei poder conceder anistia a policiais civis ou militares (PM e corpo de bombeiros) em relao a eventuais crimes praticados e infraes disciplinares conexas decorrentes de participao em movimentos reivindicatrios? A anistia caracteriza-se como uma espcie de clemncia, de indulgncia, de perdo do Estado que, Matria: APOSTILA COMPLETA

motivado por razes polticas, renuncia ao seu direito de punir em relao a delito cometido no passado. Deve-se deixar claro que a anistia no abole o crime (abolitio criminis), j que s ser aplicada a fatos passados, estando, pois, fixada como uma das causas extintivas de punibilidade (art. 107, II, do CP). De acordo com o art. 5., XLIII, CF/88, a lei considerar crimes inafianveis e insuscetveis de graa ou anistia a prtica da tortura, o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evit-los, se omitirem. O art. 21, XVII, CF/88, por sua vez, define que a competncia para conceder anistia da Unio, cabendo ao Congresso Nacional, por meio de lei e com a sano do Presidente da Repblica, dispor sobre a matria (art. 48, VIII), regra essa completada pelo art. 22, I, que estabelece ser competncia da Unio legislar sobre direito penal. Diante dessas premissas, lembramos determinadas leis federais que concederam anistia aos policiais e bombeiros militares de determinados Estados, por terem participado de movimentos reivindicatrios. Nesse sentido, o art. 2., tanto da Lei Federal n. 12.191, de 13.01.2010, como da Lei Federal n. 12.505, de 11.10.2011, estabeleceram que a anistia abrange no s os crimes definidos no Cdigo Penal Militar, como as infraes disciplinares conexas, no incluindo os crimes definidos no Cdigo Penal e nas leis penais especiais. Fica claro, ento, que a inteno do legislador, por meio de ato normativo federal, foi no s perdoar eventuais crimes militares praticados, como o motim (art. 149, CPM34), a desero (art. 187, do CPM35), a desobedincia (art. 301, CPM36) etc., como, e o texto expresso, supostas infraes administrativas, decorrentes de transgresses disciplinares, impossibilitando, pois, a imposio e a aplicao de punies disciplinares, previstas nos Regulamentos das Foras. A primeira lei est sendo discutida no STF na ADI 4.377, no havendo, ainda, deciso pela Corte (matria pendente). At o fechamento dessa edio, no h registro de propositura de ADI contra a segunda. No h dvida que a anistia estabelecida pela lei federal pode alcanar a infrao penal militar, no havendo, para a hiptese, a fixao de iniciativa reservada ao Presidente da Repblica, j que no consta tal matria no rol do art. 61, 1., I e II, da CF/88.

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TPICO IX DA ORDEM SOCIAL Valores da ordem social: base e objetivo

A ideia de constituio social est materializada no Ttulo VIII da CF/88, que trata da ordem social. Nos termos do art. 193, a ordem social tem como base o primado do trabalho e como objetivo, o bem-estar e a justia sociais, estabelecendo perfeita harmonia com a ordem econmica, que se funda, tambm, nos termos do art. 170, caput, na valorizao do trabalho humano e na livre -iniciativa. A ordem econmica tem por fim (objetivo), em igual medida, assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social. Segundo Jos Afonso da Silva, ter como objetivo o bem-estar e a justia sociais quer dizer que as relaes econmicas e sociais do pas, para gerarem o bem-estar, ho de propiciar trabalho e condio de vida, material, espiritual e intelectual, adequada ao trabalhador e sua famlia, e que a riqueza produzida no pas, para gerar justia social, h de ser equanimemente distribuda. Contedo da ordem social Nos termos do art. 6. da CF/88 (ECs ns. 26/2000 e 64/2010), o ser humano apresenta-se como destinatrio dos direitos sociais, que foram estabelecidos como sendo a educao, a sade, a alimentao, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurana, a previdncia social, a proteo maternidade e infncia e a assistncia aos desamparados. Nesse contexto, com razo, anota Jos Afonso da Silva que, juntamente com o ttulo dos direitos fundamentais, a ordem social forma o ncleo substancial do regime democrtico, apresentando o seguinte contedo, que ser desenvolvido ao longo deste captulo: Princpios da ordem social No tocante a esse captulo da nossa Constituio, acredita-se que, pelo menos, duas observaes preliminares devero ser feitas. A primeira, que qualificaramos de ordem material, para ressaltar a dificuldade em precisarmos o significado e o alcance da expresso social, um indefinvel definiens, como diria, ironicamente, o arguto Ernst ForsthofP; a segunda, de carter formal, mas ainda assim decorrente desse aspecto material, para manifestar estranheza diante da diversidade de matrias que o constituinte reuniu sob esse rtulo ambguo nos captulos do Ttulo VIII da Carta de 1988: Seguridade Social; Educao, Cultura e Desporto; Cincia e Tecnologia; Comunicao Social; Meio Ambiente; Matria: APOSTILA COMPLETA

Famlia, Criana, Adolescente e Idoso; e ndios, o que, tudo somado, gerou uma verdadeira miscelnea temtica, a sugerir que, no querendo atribuir-lhes ttulos especficos nem devendo mistur-los com aqueles assuntos havidos como indiscutivelmente constitucionais, ele, o constituinte, optou por uma sada residual que lhe permitisse agrupar sob um ttulo genrico tudo o que, luz da nossa experincia histrica e do direito comparado, no fosse ou no lhe parecesse matria constitucional. Esses vcios de construo, evidentemente, no passaram despercebidos aos crticos mais atentos do nosso edifcio constitucional, como Uadi Lammgo Bulos, por exemplo, que mesmo procurando "compreender" os autores do projeto, nem por isso deixou de critic-los no que lhe pareceu merecedor de reparos, como ressaltado nestas judiciosas consideraes: "A tcnica utilizada pelo constituinte foi a de colocar dentro do rtulo genrico 'Da Ordem Social' vrias matrias que, a rigor, no deveriam vir prescritas sob tal designao, porque nada tem de sociais. Misturaram assuntos que, rigorosamente, no se encaixam, porque nada tm de sociais. Cincia, tecnologia e meio ambiente, por exemplo, nada tem que ver com ordem social, salvo se tais expresses forem tomadas com bastante abrangncia. O mesmo no se poder fazer com o tema relativo aos ndios, porque, nesse caso, ser difcil empreender qualquer associao lgica com a ordem social". Apesar ou por causa dessa crtica, de resto pertinente, esse respeitado constitucionalista procurou alguma explicao para a excentricidade dessa arquitetura constitucional, afinal julgada positivamente como expresso do carter analtico, compromissado e dirigente da Carta de 1988, conceitos que, logo adiante, ele explica em detalhes como que a reforar o seu propsito de convencimento. Feitas essas ressalvas, de resto necessrias para orientar a nossa busca de alguns princpios que se possam reputar comuns a essa extensa ordem social que tem por base o primado do trabalho, e como objetivo o bem-estai e a justia sociais , vejamos, em cada tpico, sumariamente embora, o que possvel extrairmos com essa configurao. Princpio da solidariedade Iniciando pela seguridade social, como um todo, pode-se dizer que ela tem entre os seus principais fundamentos o princpio da solidariedade, na medida em que abrange um conjunto de aes de iniciativa dos Poderes Pblicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos sade, previdncia e assistncia social, com financiamento a cargo de toda a sociedade, mediante recursos oramentrios e contribuies sociais destinados ao custeio de prestaes que so devidas no apenas aos segurados, mas tambm na vertente da assistncia social a todos os que delas necessitarem, independentemente de contribuio (CFB, arts. 194, 195 e 203 ), o que, afinal, significa concretizar, nesse especfico setor, um dos princpios fundamentais da Repblica Federativa do Brasil "construir uma
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sociedade livre, justa e solidria" enunciado no art. 3 e , I, da Constituio. Princpio da responsabilidade No que diz respeito, especificamente, previdncia social, afora o princpio da solidariedade, que lhe inerente, at porque ela financiada por toda a sociedade, mediante recursos pblicos e privados, destaca-se, igualmente, o princpio da responsabilidade, a impor a todos quantos tm algo a ver com essa rede de proteo social governo, empresrios, sindicatos, segurados e beneficirios, entre outros a obrigao moral de cuidar do dia de hoje mas com os olhos postos no amanh, porque a felicidade das geraes presentes no pode ser obtida com a infelicidade das geraes futuras. Trata-se, em verso adaptada ao nosso tema, da tica de prospectiva e responsabilidade, ou simplesmente do princpio da responsabilidade, tal como formulado pelo filsofo Hans Jonas, que o verbalizou em enunciados distintos, mas de idntico contedo: "Age de tal maneira que os efeitos da tua ao sejam compatveis com a preservao da vida humana genuna"; "Age de tal maneira que os efeitos da tua ao no sejam destruidores da futura possibilidade de vida"; "No comprometas as condies de uma continuao indefinida da humanidade sobre a terra"; ou, de modo mais geral, ainda, "Nas tuas opes presentes, inclui a futura integridade do Homem entre os objetos da tua vontade". Embora concebido com pretenso de universalidade at porque formulado em sede de reflexo filosfica , esse princpio tem plena aplicao em todos os campos da existncia humana onde se tomam decises que afetam a vida dos outros, tanto no presente quanto no futuro, como o caso da previdncia social, um sistema de seguro cuja razo de ser emerge do prprio vocbulo previdncia social que a verbaliza e qualifica como instrumento de satisfao das necessidades do presente e de preveno das dificuldades do porvir. No por acaso, Peter Hberle, por exemplo, um jurista em quem se combinam mltiplos saberes filosfico, artstico e cientfico, entre outros , ao meditar sobre o futuro da seguridade social, volta-se naturalmente para o princpio da responsabilidade, cujo ncleo essencial, tal como formulado por Jonas, impe-nos a todos agir de modo que as conseqncias das nossas decises presentes sejam compatveis com uma futura existncia humanamente digna. Princpio do equilbrio financeiro e atuarial Ligado, direta e imediatamente, ao princpio da responsabilidade, do qual em verdade uma decorrncia, o princpio do equilbrio financeiro e atuarial aponta para a necessria correlao entre os benefcios e servios da previdncia social, como sistema de seguro, e as respectivas fontes de custeio, em ordem a lhe garantir continuidade e certeza de longo alcance. Noutras palavras, luz desse princpio ou equilibramos a relao receitas/despesas do Matria: APOSTILA COMPLETA

sistema previdencirio, para tanto exigindo mais rigor nos clculos atuariais e corrigindo as gritantes distores em matria de benefcios, como a concesso de aposentadorias que, alm de precoces vista da crescente expectativa de vida dos segurados, ainda so pagas, sobretudo no setor pblico, em quantias superiores ao valor das contribuies recolhidas para custe-las , ou inviabilizaremos a nossa mais extensa rede de proteo social, com efeitos que no podem ser antevistos nem postos no amanh, porque a felicidade das geraes presentes no pode ser obtida com a infelicidade das geraes futuras. Trata-se, em verso adaptada ao nosso tema, da tica de prospectiva e responsabilidade, ou simplesmente do princpio da responsabilidade, tal como formulado pelo filsofo Hans Jonas, que o verbalizou em enunciados distintos, mas de idntico contedo: "Age de tal maneira que os efeitos da tua ao sejam compatveis com a preservao da vida humana genuna"; "Age de tal maneira que os efeitos da tua ao no sejam destruidores da futura possibilidade de vida"; "No comprometas as condies de uma continuao indefinida da humanidade sobre a terra"; ou, de modo mais geral, ainda, "Nas tuas opes presentes, inclui a futura integridade do Homem entre os objetos da tua vontade" Embora concebido com pretenso de universalidade at porque formulado em sede de reflexo filosfica , esse princpio tem plena aplicao em todos os campos da existncia humana onde se tomam decises que afetam a vida dos outros, tanto no presente quanto no futuro, como o caso da previdncia social, um sistema de seguro cuja razo de ser emerge do prprio vocbulo previdncia social que a verbaliza e qualifica como instrumento de satisfao das necessidades do presente e de preveno das dificuldades do porvir. No por acaso, Peter Hberle, por exemplo, um jurista em quem se combinam mltiplos saberes filosfico, artstico e cientfico, entre outros , ao meditar sobre o futuro da seguridade social, volta-se naturalmente para o princpio da responsabilidade, cujo ncleo essencial, tal como formulado por Jonas, impe-nos a todos agir de modo que as conseqncias das nossas decises presentes sejam compatveis com uma futura existncia humanamente digna5. Princpio possvel da reserva do financeiramente

Embora operante no universo dos direitos sociais, em geral, como no mbito da previdncia social, em particular, o princpio da reserva do financeiramente possvel tem especial incidncia no terreno da sade e da educao, cujas normas constitucionais nisso particularmente influenciadas pelas idias de constituio dirigente e de Estado provedor , atriburam sobretudo ao Poder Pblico o encargo de custear a satisfao dessas necessidades, consideradas inerentes a uma vida digna. Da a similitude dos arts. 196 e 205 da nossa Constituio, a
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proclamarem que tanto a sade quanto a educao so direitos de todos e deveres do Estado, normastarefas ou meramente programticas cuja concretizao fica a depender das foras do Errio, como diziam os clssicos das finanas pblicas. De mais a mais, e nisso reside um aspecto crucial do problema, a alocao de recursos pblicos para a implementao desses direitos pressupe alm de uma economia forte , a difcil deciso poltica de ratear os poucos recursos disponveis de modo a poder dispensar um mnimo de atendimento aos mais necessitados, situao crtica que nos pases perifricos configura o que muitos denominam crculo vicioso da misria, pois precisamente a, onde faltam recursos para atend-las, que se mostram mais dramticas as carncias sociais. Numa outra vertente, a da instrumentao poltica das necessidades sociais, embora raciocinando no contexto do Estado Social em geral, juristas do porte de Ernst Forsthoff advertem que, se nos dias atuais, o homem vive no apenas no Estado mas tambm do Estado, nas sociedades em que essa dependncia se torna absoluta, onde o indivduo recebe praticamente tudo das mos do Estado, no difcil fazer uso poltico dessa situao de domnio e pavimentar para os necessitados um caminho de servido. Afinal de contas, prossegue esse arguto pensador poltico, grande a tentao totalitria onde os governos ajudam, fomentam e distribuem a riqueza, porque o indivduo que vive em situao de dependncia absoluta em relao ao Estado no est em condies de opor-lhe qualquer resistncia. Em suma, nesses Estados totais, mais sensato viver em harmonia com os donos do poder, at porque essa a realidade , para quem precisa de tudo, o estmago o senhor de todas as decises, se ainda se pode falar de decises com relao queles que no podem nada. Princpio do acesso universal e igualitrio s aes e servios de sade Includo no mbito da seguridade e ostentando o status de direito fundamental, com referncia expressa no caput dos arts. 62 e 196 da Constituio, a sade direito de todos e dever do Estado, garantido mediante polticas sociais e econmicas que visem reduo do risco de doena e de outros agravos e ao acesso universal e igualitrio s aes e servios para sua promoo, proteo e recuperao. Configura de um direito pblico subjetivo, que pode ser exigido do Estado, ao qual imposto o dever de prest-lo, como sustenta Sergio Pinto Martins, que, no particular, no faz referncia alguma reserva do financeiramente possvel, mesmo sabendo que ela representa incontornvel condio de viabilidade dessa e de tantas outras promessas constitucionais de igual natureza. Postura idntica assume Jos Afonso da Silva, ao destacar que o direito sade h de ser informado pelo princpio de que o direito igual vida de todos os setes humanos significa tambm que, nos casos de doenas, cada um deve receber tratamento condigno de acordo com o estado atual da cincia mdica, independentemente de sua situao econmica, sob Matria: APOSTILA COMPLETA

pena de no ter muito valor sua consignao em normas constitucionais. Princpios informadores da educao: universalidade, igualdade, pluralismo, gratuidade do ensino pblico, valorizao dos profissionais, gesto democrtica da escola e padro de qualidade Verdadeiras condies de possibilidade para a consecuo dos objetivos da educao, definidos no art. 205 da Constituio pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exerccio da cidadania e sua qualificao para o trabalho , os princpios aqui enumerados devem ser analisados em conjunto, na medida em que compem a constituio cultural, cujas normas incorporam e resguardam a nossa individualidade histrica, vale dizer, aquilo que somos, que temos sido e que pretendemos continuar a ser, mediante o exerccio de plebiscitos dirios, na feliz expresso de que se utilizou Renan para dizer o que seria uma verdadeira nao10. Pela importncia nuclear de que se reveste nesse plexo axiolgico, destacaremos o princpio do pluralismo, advertindo, desde logo, que o tomamos em sentido amplo, para nele abarcar no apenas o pluralismo poltico em que praticamente todos se concentram , mas tambm as suas outras vertentes, de resto nele compreendidas enquanto pluralismo na polis, isto , no espao em que interagem todos os atores da cena social. Nesse sentido, falar em pluralismo educacional ou em pluralismo na educao significa dizer que, no marco do nosso documento constitucional at porque estruturador de um Estado de Direito que faz questo de se proclamar democrtico , so igualmente legtimas todas as linhas de pensamento e/ou de transmisso do conhecimento, no havendo lugar para fundamentalismos de qualquer natureza, de resto incompatveis com a nossa formao histricosocial, como revela o art. 216 da Lei Maior ao decidir que constituem patrimnio cultural brasileiro os bens de natureza material e imaterial, tomados individualmente ou em conjunto, portadores de referncia identidade, ao e memria dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira. Se alguma restrio de se admitir nesse ou em outros domnios, ela h de residir exclusivamente na intolerncia com a intolerncia, porque se trata de atitude congnita prpria idia de pluralismo como valor fundamental para o surgimento e a preservao das sociedades democrticas. Em poucas palavras, se a sociedade plural, ento a sua Constituio deve ser pluralista. Princpios da comunicao social: liberdade de manifestao do pensamento, de criao, de expresso e de informao Neste tpico, intimamente ligadas ao princpio do pluralismo, ou dele decorrentes nisso podendo ser considerados seus subprincpios , temos algumas especificaes da liberdade como dimenso ontolgica e, portanto, como valor inerente dignidade da pessoa humana, a qual precisa abrir-se
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para o mundo como condio indispensvel ao pleno desenvolvimento da sua personalidade. Como esses princpios, ao se traduzirem em aes concretas, tendem a entrar em disputa com princpios e/ou valores contrapostos e merecedores de idntica proteo constitucional pense-se na hiptese de concorrncia entre a livre expresso da atividade intelectual, artstica, cientfica e de comunicao, de um lado, e, de outro, a inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das pessoas , diante disso, a principal observao a fazermos no sentido de que, integrados na mesma Constituio, esses valores no so absolutos, antes se tornam mutuamente relativos, razo por que a sua interpretao/aplicao, como j salientado, ocorre no mbito de um jogo concertado de restries e complementaes recprocas, luz dos cnones hermenuticos da unidade da Constituio e da concordncia prtica ou da harmonizao. Para acentuar a necessidade desse acertamento, o prprio constituinte, no que toca liberdade de informao jornalstica, embora desde logo a tenha declarado plena e imune a limitaes, at mesmo por via de lei como estatuiu no 2 do art. 220 da Constituio , apesar disso, houve por bem conectla, expressamente, com os incisos IV, V, X, XIII e X IV do art. 5, o que significa dizer que o seu exerccio convoca a incidncia de outros preceitos, para harmoniz-lo com o conjunto da Constituio. O mesmo se h de dizer com relao ao vnculo, que a prpria Constituio estabeleceu, entre o 2a do art. 220 que veda toda e qualquer censura de natureza poltica, ideolgica e artstica e o inciso IV do art. 221, que impe produo e programao das emissoras de rdio e televiso o respeito aos valores ticos e sociais da pessoa e da famlia. Como se trata de enunciados da mais ampla latitude semntica, e a Constituio, como sistema aberto de regras e de princpios, no s permite, como at mesmo exige leituras diversificadas, sempre a compasso das transformaes ocorridas no prisma histrico-social a ser conformado juridicamente, caber aos intrpretes/aplicadores manter operantes essas vinculaes sejam elas expressas ou implcitas , sem perder de vista que, no Estado Democrtico de Direito, as tenses so inerentes ao exerccio dos direitos fundamentais e que esses valores no so passveis de hierarquizao em abstrato, mas tosomente na concretitude de cada situao hermenutica. Princpios relativos ao meio ambiente Comentando os dispositivos da Constituio de Portugal que tratam do ambiente e da qualidade de vida , comentrios que so inteiramente vlidos para os preceitos congneres da nossa Carta Poltica, at porque nela se inspirou para disciplinar essa e outras matrias , Gomes Canotilho e Vital Moreira observam que a Constituio desse pas no define nem distingue intrinsecamente esses dois conceitos. Com relao ao primeiro, dizem que a Constituio aponta para um conceito estrutural, funcional e unitrio de ambiente, o que significa dizer que ela o encara na perspectiva de um todo em que os sistemas Matria: APOSTILA COMPLETA

fsicos, qumicos e biolgicos e os fatores econmicos, sociais e culturais, alm de interagirem entre si, produzem efeitos, direta ou indiretamente, sobre unidades existenciais vivas e sobre a qualidade de vida do homem. Quanto ao segundo com a ressalva de que, embora a dimenso antropocntrica do ambiente aponte pata a qualidade de vida, este conceito no se identifique com o de ambiente , eles afirmam que a qualidade de vida um resultado, uma conseqncia derivada da interao de mltiplos fatores no mecanismo e funcionamento das sociedades humanas e que se traduz primordialmente numa situao de bem-estar fsico, mental, social e cultural, no plano individual, e em relaes de solidariedade e fraternidade no plano coletivo. A referncia a essa duplicidade de planos individual e coletivo em que se reflete a articulao entre ambiente e qualidade de vida, aponta desde logo para a igualmente dplice dimenso do ambiente como direito subjetivo e como tarefa estatal e comunitria, a significar que esses dois elementos, conquanto conceitualmente distintos, constituem uma unidade subjetivo-objetiva, o que no nenhuma novidade se tivermos em conta que, h muito tempo, os doutrinadores j vem chamando a ateno para a existncia de uma "dupla dimenso", de uma "dupla natureza", de um "duplo aspecto" ou de uma "dupla funo" em qualquer caso, subjetiva e objetiva, individual e comunitria dos direitos fundamentais, como registra, entre outros, Jos Carlos Vieira de Andrade". No que se refere aos princpios fundamentais do direito ambiental, apesar de pequenas alteraes de nomenclatura, a maioria dos autores converge na indicao dos seguintes: princpio do ambiente ecologicamente equilibrado como direito fundamental da pessoa humana, princpio da natureza pblica da proteo ambiental, princpio do controle do poluidor pelo Poder Pblico, princpio da considerao da varivel ambiental no processo decisrio de polticas de desenvolvimento; princpio da participao comunitria, princpio do poluidor-pagador, princpio da preveno, princpio da funo scio-ambiental da propriedade, princpio do direito ao desenvolvimento sustentvel e princpio da cooperao entre os povos. Essa longa enumerao, por outro lado, em que pese vir a engrossar a onda de nominalismo e de principiologismo, que tomou conta da teoria jurdica contempornea, serve para evidenciar que, felizmente, o problema ecolgico tornou-se questo de conscincia para a maioria dos habitantes do planeta Terra, muitos dos quais se converteram em apstolos da causa ambientalista, tanto mais necessrios quanto sabemos que ainda so muitos os que, por dolo ou culpa, agridem a Natureza sem se darem conta das conseqncias dessa insensatez. Nesse contexto, vale relembrar porque abrangente de todos os "mandamentos ambientalistas", embora no mencionada, expressamente, pelos seus formuladores a tica de prospectiva e responsabilidade, cujos fundamentos e objetivos, tal como enunciados pelo filsofo Hans Jonas, surgiram precisamente no contexto das suas reflexes sobre uma ecologia profunda e uma heurstica do medo, que, partindo do conhecimento da
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extrema vulnerabilidade da Natureza interveno tecnolgica do homem, obriguem-no a inspirar as suas decises com os olhos postos no porvir, a fim de manter o nosso planeta em condies de abrigar as geraes futuras. Afinal de contas, como assinala o mesmo Jonas, alegar a ignorncia sobre esse poder de destruio j no nos serve de libi, e o futuro indefinido mais do que o contexto contemporneo , que constitui o horizonte relevante da nossa responsabilidade. No Brasil, em que pese a nossa persistente condio de pas perifrico, emergente ou em vias de desenvolvimento, j vem de algum tempo a tomada de conscincia sobre a necessria correlao entre ambiente e qualidade de vida, preocupao de resto refletida na constitucionalizao e na legalizao da ecologia, do que resultou uma nova atitude diante dessa problemtica, tanto no plano das aes individuais quanto no das decises comunitrias e no da adoo de polticas pblicas, inspiradas, todas elas, nos exemplos que nos vm das naes que despertaram mais cedo para a importncia e a gravidade das questes ecolgicas. No mbito constitucional, como assinala a maioria dos juristas, o captulo do meio ambiente um dos mais avanados e modernos do constitucionalismo mundial, contendo normas de notvel amplitude e de reconhecida utilidade; no plano infraconstitucional, como reflexo e derivao dessa matriz superior, so igualmente adequadas e rigorosas as regras de proteo do ambiente e da qualidade de vida, em que pesem as dificuldades para tornar efetivos os seus comandos, em razo da crnica escassez de meios humanos e materiais, agravada pelo acumpliciamento criminoso de agentes pblicos com notrios agressores da natureza. Com relao aos princpios do direito ambiental em sentido estrito, merece destaque at porque, em certa medida, engloba os demais o princpio do ambiente ecologicamente equilibrado como direito fundamental da pessoa humana, que est expresso no caput do art. 205 da Constituio de 1988 "Todos tem direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial sadia qualidade de vida, impondo-se ao poder pblico e coletividade o dever de defend-lo e preserv-lo para as presentes e futuras geraes" e serve de vetor para orientar as aes do Poder Pblico, definidas no 1 desse preceito constitucional. Princpios gerais relativos famlia, criana, ao adolescente e ao idoso: igualdade e proteo Singularmente inovador, para no dizer revolucionrio, o captulo da constitucionalizao da famlia, um terreno que no passado estava entregue, quase por inteiro, livre discrio dos seus integrantes, com destaque para a figura paterna, na condio de chefe e condutor dos que gravitavam a seu redor, no s a esposa e os filhos, mas tambm aqueles que se relacionavam com ele por vnculos de dependncia econmica, o que, tudo somado e guardadas as distncias, fazia lembrar o pater familias do velho Direito Romano, cujos poderes a chamada Matria: APOSTILA COMPLETA

patria potestas compreendiam, alm da apropriao dos bens adquiridos pelos seus filhos, tambm o direito de puni-los como entendesse adequado, inclusive aplicando-lhes a pena de morte. Com a evoluo do tempo e as conseqentes transformaes sociais, aquilo que antes consubstanciava um feixe de prerrogativas unipessoais e autoritrias do chefe da famlia, de resto compreensveis no contexto patriarcal em que estavam inseridas, resultou num conjunto de poderesdeveres o novo poder familiar , cujo exerccio passou a ser dividido com a esposa, como ressaltou Miguel Reale em texto sinttico sobre o projeto que veio converter-se no atual Cdigo Civil brasileiro: "As questes essenciais so decididas em comum, sendo sempre necessria a colaborao da mulher na direo da sociedade conjugal. A mulher, em suma, deixa de ser simples colaboradora e companheira consoante posio que lhe atribui a lei vigente para passar a ter 'poder de deciso', conjuntamente com o esposo". No que respeita ao casamento, foi ainda mais longe a Constituio nisso, em verdade, a reboque dos fatos e de algumas normas infraconstitucionais e de decises judiciais que os legalizaram e/ou legitimaram1 8 , ao estatuir que, para efeito de proteo do Estado, reconhecida a unio estvel entre o homem e a mulher como entidade familiar, assim considerada, tambm, a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes. Quanto pessoa dos filhos, igualmente digna de louvor a determinao constitucional no sentido de que, havidos ou no dentro do casamento, ou por adoo, tero eles os mesmos direitos e qualificaes, proibidas quaisquer designaes discriminatrias relativas filiao. Em sntese, como afirmamos h muito tempo, no que diz respeito s relaes familiares, nada foi mais avanado do que a nossa legislao previdenciria, que j nos seus primrdios foi sincera com as unies de fato, acolhendo como legtimos dependentes do segurado para dispensar-lhes a necessria proteo social , tanto a sua companheira quanto os filhos havidos dessa relao no matrimonial. No que respeita ao idoso, sob inspirao dos princpios da solidariedade e da proteo, disps a Constituio que a famlia, a sociedade e o Estado tm o dever de ampar-lo, assegurando a sua participao na comunidade, defendendo sua dignidade e bem-estar e garantindo-lhe o direito vida. Sob essa perspectiva, o constituinte colocou o Brasil em sintonia com os pases mais avanados, onde o cuidado com os idosos uma questo social da maior importncia, at porque em decorrncia do aumento da sua expectativa de vida e da reduo das taxas de natalidade, os componentes da chamada terceira idade passaram a constituir expressiva parcela da populao, demandando prestaes que se refletem diretamente na relao receita/despesa da seguridade social, para cujo custeio, na condio de inativos, eles pouco ou nada contribuem. Da a necessidade de que as polticas pblicas focadas nesse segmento social procurem conciliar a assistncia devida aos idosos que h de ser efetiva
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para atender s suas carncias bsicas com os recursos disponveis para o seu custeio, uma preocupao de resto traduzida no recente Estatuto do Idoso Lei n 10.741/2003 , em cujo art. 117 se l que o Poder Executivo encaminhar ao Congresso Nacional projeto de lei revendo os critrios de concesso do Benefcio de Prestao Continuada previsto na Lei Orgnica da Assistncia Social, de forma a garantir que o acesso ao direito seja condizente com o estgio de desenvolvimento socioeconmico alcanado pelo Pas. Noutras palavras, em que pesem as generosas promessas desse Estatuto, aqui, como em tudo o que diz respeito efetivao de direitos sociais, reina, impiedosa, a reserva do possvel. Princpios relativos aos ndios Com a advertncia de que so aplicveis aos indgenas os princpios da ordem social em geral, com o acrscimo, apenas, do que chamaramos de princpio da proteo da identidade, de destacar que a maior preocupao do constituinte com esse segmento social concentrou-se na preservao do seu habitat natural, isto , das terras por eles tradicionalmente ocupadas, como condio necessria, embora no suficiente, para o reconhecimento, constitucionalmente assegurado (CFB, art. 231, caput), da sua organizao social, costumes, lnguas, crenas e tradies. Mais ainda, para no dar margem a conflitos e/ou distores de interpretao em torno desse critrio de titulao imobiliria de resto o mais adequado, para no dizer o nico possvel diante da realidade a ser disciplinada , cuidou o prprio constituinte de explicar desde logo o que se haveria de entender como terras tradicionalmente ocupadas pelos indgenas: so aquelas por eles habitadas em carter permanente, as utilizadas para suas atividades produtivas, as imprescindveis preservao dos recursos ambientais necessrios ao seu bem-estar e as necessrias sua reproduo fsica e cultural, segundo seus usos, costumes e tradies. Trata-se, a toda a evidncia, de um enunciado normativo para cuja compreenso e concretizao faz-se indispensvel convocar outros sbios e saberes antroplogos, etnlogos, socilogos, historiadores e indigenistas, assim como os integrantes das prprias comunidades indgenas como destinatrios da proteo constitucional , o que, tudo junto, aponta para o apostolado da abertura da interpretao constitucional, a que vem se devotando Peter Haberle, "o jurista do sculo XXI " . De fato, concordamos com o autor ao reconhecer que nem todos os temas englobados pelo ttulo da ordem social apresentam o referido contedo tpico, por exemplo, cincia e tecnologia, meio ambiente e sobretudo ndios, que sero tratados dentro de um contexto bastante alargado de ordem social, simplesmente pela convenincia didtica da sequncia apresentada pela Constituio. Seguridade social Nos termos do art. 194, caput, a seguridade social compreende um conjunto integrado de aes de iniciativa dos Poderes Pblicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos sade, previdncia e assistncia social, destacando -se os seus princpios orientadores e as formas de seu financiamento. Princpios orientadores da organizao da seguridade social Nos termos do art. 194, pargrafo nico, compete ao Poder Pblico, nos termos da lei, organizar a seguridade social, com base nos seguintes objetivos: - universalidade da cobertura e do atendimento; - uniformidade e equivalncia dos benefcios e servios s populaes urbanas e rurais; - seletividade e distributividade na prestao dos benefcios e servios; - irredutibilidade do valor dos benefcios; - equidade na forma de participao no custeio; - diversidade da base de financiamento; - carter democrtico e descentralizado da administrao. Financiamento da seguridade social Nos termos do art. 195 da CF/88, a seguridade social ser financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos oramentos da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, e das seguintes contribuies sociais: - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: a) a folha de salrios e demais rendimentos do trabalho Matria: APOSTILA COMPLETA
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pagos ou creditados, a qualquer ttulo, pessoa fsica que lhe preste servio, mesmo sem vnculo empregatcio; b) a receita ou o faturamento; c) o lucro; - do trabalhador e dos demais segurados da previdncia social, no incidindo contribuio sobre aposentadoria e penso concedidas pelo regime geral de previdncia social de que trata o art. 201; - sobre a receita de concursos de prognsticos; - do importador de bens ou servios do exterior, ou de quem a lei a ele equiparar. Estamos diante de regras de custeio de toda a seguridade social, incluindo, conforme vimos, sade, previdncia e assistncia social. Competncia discriminada (lei ordinria) e competncia residual (lei complementar) As formas de custeio previstas no art. 195, I -IV, materializam -se por lei ordinria e no exerccio da denominada competncia discriminada da Unio. Isso porque, conforme entendimento do STF, no se aplica a regra do art. 146, III, a (que exige LC para a modalidade imposto de tributo), nem a regra do art. 195, 4., que trata de outras fontes de custeio da seguridade social. Por outro lado, para a instituio de outras fontes de custeio destinadas a garantir a manuteno ou expanso da seguridade social, obedecido o art. 154, I, e nos termos do art. 195, 4., indispensvel ser a lei complementar. Trata-se da denominada competncia residual da Unio. Sade A sade direito de todos e dever do Estado, garantido mediante polticas sociais e econmicas que visem reduo do risco de doena e de outros agravos e ao acesso universal e igualitrio a aes e servios para sua promoo, proteo e recuperao ( art. 196, da CF ), sendo de relevncia pblica as aes e servios de sade, cabendo ao Poder Pblico dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentao, fiscalizao e controle, devendo sua execuo ser feita diretamente ou por meio de terceiros e, tambm, por pessoa fsica ou jurdica de direito privado ( art. 197, da CF. ). Diretrizes e preceitos relacionados sade constitucionais

seguridade social, da Unio, dos Estados, do DF e dos Municpios, alm de outras fontes a lei quem definir as formas de transferncia de recursos Liberdade na assistncia sade para iniciativa privada Possibilidade de as instituies privadas participarem de forma complementar do SUS, segundo diretrizes deste, mediante contrato de direito pblico ou convnio, tendo preferncia as entidades filantrpicas e as sem fins lucrativos. Vedao destinao de recursos pblicos para auxlios ou subvenes s instituies privadas com fins lucrativos Vedao participao direta ou indireta de empresas ou capitais estrangeiros na assistncia sade no pas, salvo nos casos previstos em lei. Atribuies constitucionais do SUS Ao Sistema nico de Sade, alm de outras atribuies, nos termos da lei, compete: Controlar e fiscalizar procedimentos, produtos e substncias de interesse para a sade e participar da produo de medicamentos, equipamentos imunobiolgicos, hemoderivados e outros insumos. Executar as aes de vigilncia sanitria e epidemiolgica, bem como as de sade do trabalhador Ordenar a formao de recursos humanos na rea de sade Participar da formulao da poltica e da execuo das aes de saneamento bsico Incrementar em sua rea de atuao o desenvolvimento cientfico e tecnolgico Fiscalizar e inspecionar alimentos, compreendido o controle do seu teor nutricional, bem como bebidas e guas para o consumo humano. Participar do controle e fiscalizao da produo, transporte, guarda e utilizao de substncias e produtos psicoativos, txicos e radioativos Colaborar na proteo do meio ambiente, nele compreendido o do trabalho. Da Previdncia Social A previdncia social ser organizada sob a forma de regime geral, de carter contributivo e de filiao obrigatria, observados os critrios que preservem o equilbrio financeiro e atuarial, e compreende prestaes de dois tipos: benefcios e servios. Os benefcios previdencirios so prestaes pecunirias aos segurados e a qualquer pessoa que contribua para a previdncia social na forma dos planos previdencirios e so os seguintes: Auxlios por doena, maternidade, recluso e funeral ( art. 201, I e III, da CF. ). Seguro-desemprego ( arts. 7, II, 201, III, 239 ) Salrio-famlia e auxlio recluso para os dependentes dos segurados de baixa renda. Penso por morte do segurado, homem ou mulher, ao cnjuge ou companheiro e dependentes, que no poder ter valor inferior ao salrio mnimo ( art. 201, V, 5 e art. 202 )
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O art. 198 da CF estabelece que as aes e os servios pblicos de sade integram uma rede regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema nico, organizado de acordo com as seguintes diretrizes e preceitos: Descentralizao, com direo nica em cada esfera do governo Atendimento integral, com prioridade para as atividades preventivas, sem prejuzo dos servios assistenciais Participao da comunidade Financiamento do Sistema nico de Sade nos termos do art. 195, com recursos do oramento da Matria: APOSTILA COMPLETA

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Sistema especial de incluso previdenciria para atender a trabalhadores de baixa renda e queles sem renda prpria que se dediquem exclusivamente ao trabalho domstico no mbito de sua residncia, desde que pertencentes a famlias de baixa renda, garantindo-lhes acesso a benefcios de valor igual a um salrio-mnimo. Aposentadoria, que o mais importante dos benefcios, e direito de todos os trabalhadores ( art. 7, XXIV, inatividade remunerada com proventos calculados na forma do art. 202, nos seguintes casos: a) Por invalidez; b) Por tempo de contribuio: 35 anos de contribuio, se homem, e 30 anos, se mulher 30 anos de contribuio, se professor, e 25 anos de contribuio, se professora, que comprovem, exclusivamente tempo efetivo exerccios nas funes de magistrio na educao infantil e no ensino mdio e fundamental ( FMI ); por idade, aos 65 anos de idade, se homem, e aos 60, se mulher, reduzidos aqui 5 anos para ambos os sexos, no caso de trabalhadores rurais e para os que exeram suas atividades em regime de economia familiar, includos produtor rural, garimpeiro e o pescador artesanal. Assegura-se, em qualquer caso, a contagem recproca do tempo de contribuio na Administrao Pblica e na atividade privada ( art. 201, 9 ), mas vedada a adoo de requisitos e critrios diferenciados para a concesso de aposentadoria aos beneficirios do regime geral de previdncia social, ressalvados os caos de atividades exercidas sob condies especiais que prejudiquem a sade ou a integridade fsica e quando se tratar de segurados portadores de deficincia, nos termos definidos em lei complementar. Por regra, essas atividades so aquelas a que o art. 7, XXIII, confere direito a um adicional de remunerao: atividades penosas, insalubres e perigosas. A retribuio da aposentadoria, chamada proventos, ser calculada com base no salrio de contribuio. Salrio de contribuio no o mesmo que salrio de retribuio de trabalho. aquele sobre o qual recai a contribuio do empregado e do empregador para previdncia social, cujo mximo depende de fixao legal. Quer dizer, o segurado s se aposenta com retribuio igual ao seu salrio quando este for igual ou inferior ao salrio de contribuio. Quando o salrio for superior a este, se o segurado quiser manter seu padro ter de recorrer ao regime de previdncia complementar, na forma do art. 202, dependente sua instituio e sistemtica de lei complementar, pagando contribuio adicional. Isso, do ponto de vista social, correto, porque a previdncia pblica destina-se satisfazer os menos favorecidos. As pessoas de altos salrios podem complementar sua aposentadoria pagando contribuio adicional. Todos os salrios de contribuio considerados para o clculo de benefcio sero devidamente atualizados, na forma de lei, mas, em compensao, tambm se assegura o reajustamento dos benefcios ( proventos ) para preservar-lhes , em carter Matria: APOSTILA COMPLETA

permanente, o valor real, conforme critrio definido em lei. O benefcio no poder ser inferior ao salrio mnimo vigente, devendo sempre manter o valor real deste, de forma a preserv-lo de maneira permanente. Os servios previdencirios so hoje apenas o servio social e o de reabilitao profissional. O servio social constitui atividade auxiliar do seguro social e visa a prestar ao beneficirio orientao e apoio no que concerne soluo de problemas pessoais e familiares e melhoria da sua inter-relao com a previdncia social, para a soluo de questes referentes a benefcios e obteno de outros recursos sociais da comunidade. O servio de habilitao e de reabilitao tem por objetivo proporcionar ao beneficirio incapacitado parcial ou totalmente para o trabalho, e s pessoas portadoras de deficincia, os meios para educao ou reeducao, de adaptao ou de readaptao profissional e social indicados para sua participao no mercado de trabalho e no contexto em que vivem. Regime de previdncia complementar O art. 202 com redao dada pela EC n20/98, estabelece regras para a instituio do regime de previdncia complementar, a ser organizado de forma autnoma em relao ao regime geral de previdncia social. Este ltimo pblico, porque institudo e mantido pelo Poder Pblico, e obrigatrio, porque a ele tem que se filiar todos os trabalhadores celetistas. O outro privado e facultativo, baseado na contribuio de reservas que garantam o benefcio contratual, regulado por lei complementar ( LC n 109/2001 ). complementar, porque destinado a suplementar os benefcios previdencirios para aqueles que a ele aderirem. Isso no quer dizer que a concesso de benefcio pelo regime geral da previdncia. H dois tipos de entidades de previdncia complementar: as fechadas e as abertas. As fechadas so aquelas acessveis exclusivamente a empregados dos patrocinadores ( empresas ou grupos de empresas ), ou associados ou membros dos instituidores ( pessoas jurdicas de carter profissional, classista ou setorial ), e sero organizadas sob forma de fundao ou sociedade civil de fins no-lucrativos. As abertas, constitudas unicamente sob forma de sociedade annima, tem por objetivo instituir e operar planos de benefcios de carter previdencirio concedidos em forma de renda continuada ou pagamento nico, acessveis a qualquer pessoa fsica. Os filiados ao regime geral de previdncia social so segurados; os aderentes ao regime de previdncia complementar so participantes, sendo-lhes assegurado o acesso s informaes relativas gesto de seus respectivos planos. As reservas tcnicas, provises e fundos das entidades de previdncia complementar sero constitudas por contribuies do empregador ( patrocinador/instituidor ) e dos participantes, mas nem as contribuies daqueles integram o contrato dos segundos, nem os benefcios destes integram sua remunerao. Assistncia Social A assistncia social no tem natureza de seguro social, porque no depende de contribuio. Os
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benefcios e servios sero prestados a quem dele necessitar, caracterizados: Proteo famlia, maternidade, velhice, infncia e adolescncia, compreendidos os carentes Promoo da integrao do trabalho Habilitao e reabilitao das pessoas portadoras de deficincia e a promoo de sua integrao vida comunitria Garantia de um salrio mnimo mensal pessoa portadora de deficincia e a o idoso que comprovem no possuir meios de prover prpria manuteno ou de t-los provida por sua prpria famlia, conforme dispuser a lei. Alm dessas hipteses, ordena-se que a Unio ainda institua programa de renda mnima destinado a assegurar a subsistncia das pessoas e das famlias, priorizando-se inicialmente as de baixa renda, podendo ser financiado e realizado por meio de convnio com os Estados, o DF e os Municpios, na forma da lei complementar. Note-se que a exigncia de lei complementar se refere apenas disciplina desse convnio, no instituio do programa imposto Unio, que pode efetivar-se por qualquer outra forma admitida em direito. financiada com recursos do oramento da seguridade social, alm de outras fontes, e organizada com base nas seguintes diretrizes: descentralizao poltico-administrativa, cabendo a coordenao e as normas gerais esfera federal e a coordenao e execuo dos respectivos programas s esferas estaduais e municipais bem como a entidades beneficientes e de assistncia social; participao da populao, por meio de organizaes representativas, na formulao das polticas e no controle de aes em todos os nveis. Entre as outras fontes de financiamento da assistncia social se encontra a faculdade de Estados e DF vincularem at cinco dcimos por cento de sua receita tributria lquida a programa de apoio incluso e promoo social, vedada a aplicao desses recursos no pagamento de qualquer despesa corrente no vinculada diretamente aos investimentos ou aes apoiadas. Educao A educao como processo de reconstruo da experincia um atributo da pessoa humana e, por isso, tem que ser comum a todos. essa concepo que a Constituio agasalha nos arts. 205 a 214, quando declara que ela um direito de todos e dever do Estado. Tal concepo importa, como j assinalamos, em elevar a educao categoria de servio pblico essencial que ao Poder Pblico impende possibilitar a todos, da a preferncia constitucional pelo ensino pblico, pelo que a iniciativa privada, nesse campo, embora livre, , no entanto, meramente secundria e condicionada ( arts. 209 e 213 ). que, como lembra Ansio Teixeira: Obrigatria, gratuita e universal, a educao s poderia ser ministrada pelo Estado. Impossvel deix-la confiada a particulares, pois estes somente podiam oferec-la aos que tivessem posses (

ou a protegidos ) e da operar antes para perpetuar as desigualdades sociais, que para remov-las. Princpios bsicos do ensino A consecuo prtica os objetivos da educao consoante o art. 205 pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exerccio da cidadania e sua qualificao para o trabalho s se realizar num sistema educacional democrtico, em que a organizao da educao formal ( via escola ) concretize o direito ao ensino, informado por princpios com eles coerentes, que, realmente, foram acolhidos pela Constituio, como so: igualdade de condies para o acesso e permanncia na escola; liberdade de aprender, ensinar, pesquisar e divulgar o pensamento, a arte e o saber; pluralismo de idias e de concepes pedaggicas, e coexistncia de instituies pblicas e privadas de ensino; gratuidade do ensino pblico em estabelecimentos oficiais; valorizao dos profissionais do ensino garantido na forma da lei; planos de carreira para o magistrio pblico, com piso salarial e profissional e ingresso exclusivamente por concurso pblico de provas e ttulos; gesto democrtica; garantia de padro de qualidade ( art. 206 ). Autonomia Universitria A Constituio firmou autonomia didtico-cientfica, administrativa e de gesto financeira das Universidades, que obedecero ao princpio de indissociabilidade entre o ensino, pesquisa e extenso ( art. 207 ). Ensino pblico A preferncia constitucional pelo ensino pblico importa em que o Poder Pblico organize os sistemas de ensino de modo a cumprir o respectivo dever com a educao, mediante prestaes estatais que garantam, no mnimo: ensino fundamental, obrigatrio e gratuito, assegurado, inclusive sua oferta gratuita a todos os que a ele no tiverem acesso na idade prpria; progressiva universalizao do ensino mdio gratuito; atendimento educacional especializado aos portadores de deficincia, preferencialmente na rede regular de ensino; atendimento em creche e prescola s crianas de zero a cinco anos de idade ( EC n53/2006; acesso aos nveis mais elevados do ensino, da pesquisa e da criao artstica, segundo a capacidade de cada um; oferta de ensino noturno regular, adequado s condies do educando; atendimento ao educando, no ensino fundamental, atravs de programas suplementares de material didtico-escolar, transporte, alimentao e assistncia sade; contedo mnimo para o ensino fundamental, de maneira a assegurar formao bsica comum e respeito aos valores culturais e artsticos, nacionais e regionais ( art. 208 e 210 ). O dever estatal coma educao implica a Unio, os Estados, o DF e os Municpios, cada qual com o seu sistema de ensino em regime de colaborao mtua e recproca, destinando, anualmente, a Unio no menos de 18% da receita de impostos, e os
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Estados e Municpios, cada um, no mnimo 25% da receita de impostos, compreendida a proveniente de transferncias, com prioridade de aplicao no ensino obrigatrio. Esses recursos, como qualquer outro recurso pblico, sero destinados escola pblica. Faculta-se, por exceo, dirigir recursos pblicos a escolas comunitrias, confessionais ou filantrpicas, inclusive por meio de bolsas de estudos a quem demonstrar insuficincia de recursos, quando houver falta de vagas e cursos regulares na rede pblica na localidade da residncia do educando. Ensino Pago e gratuito O art. 206, IV, assume o princpio da gratuidade do ensino pblico em estabelecimentos oficiais, devendo o Estado assegur-lo, desde j, ao ensino fundamental e garantir a progressiva universalizao do ensino mdio gratuito ( art. 208, I e II ). O princpio do art. 206, IV, significa que onde o ensino oficial, em qualquer nvel, j gratuito no poder passar a ser pago. Onde pago, se for fundamental, dever passar imediatamente a ser oferecido gratuitamente, e se for mdio, a entidade pblica mantenedora dever tomar providncia no sentido de que, progressivamente, se transforme em gratuito. Cultura Assim como a educao, tambm este importante tema est em processo de anlise e desenvolvimento. Novamente, pedimos escusas ao nosso ilustre leitor, concentrando-nos na novidade trazida pela EC n. 48/2005. O art. 215 da CF/88 consagra como direito fundamental o princpio da cidadania cultural ao estabelecer que o Estado garantir a todos o pleno exerccio dos direitos culturais e o acesso s fontes da cultura nacional, e apoiar e incentivar a valorizao e a difuso das manifestaes culturais. Em seguida, os pargrafos do art. 215 estabelecem que o Estado proteger as manifestaes das culturas populares, indgenas e afro-brasileiras e as de outros grupos participantes do processo civilizatrio nacional, e que a lei dispor sobre a fixao de datas comemorativas de alta significao para os diferentes segmentos tnicos nacionais. O art. 216 da CF/88, por sua vez, define a amplitude do conceito de patrimnio cultural como os bens de natureza material e imaterial, tomados individualmente ou em conjunto, portadores de referncia identidade, ao, memria dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira, nos quais se incluem as formas de expresso; os modos de criar, fazer e viver; as criaes cientficas, artsticas e tecnolgicas; as obras, objetos, documentos, edificaes e demais espaos destinados s manifestaes artstico -culturais; os conjuntos urbanos e stios de valor histrico, paisagstico, artstico, arqueolgico, paleontolgico, ecolgico e cientfico. No entanto, a Constituio deixou de prever expressamente, a exemplo do que se fixou no art. 214 em relao educao, um plano nacional de Matria: APOSTILA COMPLETA

cultura, situao essa agravada pela falta de prioridade dos governantes em relao a to importante direito fundamental. Ao comentar sobre a necessidade de um plano nacional de cultura, o Senador Marcelo Crivella sinalizou que se tratava ... de uma iniciativa do Governo Federal da maior relevncia. Estamos sendo aculturados por potncias estrangeiras hegemnicas, porque no temos ainda, neste Pas, um plano nacional que valorize a nossa cultura, que destine recursos suficientes e que organize desde os nossos sites antropolgicos, onde esto a histria dos nossos ancestrais, at mesmo uma organizao consistente, um arcabouo completo da nossa cultura, das nossas festas, da nossa msica, da nossa poesia, dos nossos quadros, principalmente da nossa histria, para que os brasileiros no cometam os erros do passado. O Plano Nacional de Cultura fundamental tanto no seu conselho gestor como no seu fundo. um momento importante em que o Congresso Nacional e o Senado Federal do uma manifestao concisa, definitiva para que fique valorizada e preservada para as futuras geraes a cultura do nosso povo... (DSF de 02.06.2005, p. 17142). Na justificativa da proposio, estabelece -se, com propriedade, que a Cultura ... um vetor indispensvel do desenvolvimento socioeconmico de qualquer pas. ela, em ltima instncia, o elemento definidor da identidade nacional em um mundo pretensamente sem barreiras, em virtude do processo de globalizao (DSF de 07.08.2003, p. 22449). Nesse contexto, positivamente, o Congresso Nacional aprovou a EC n. 48, de 10.08.2005, prescrevendo que a lei estabelecer o Plano Nacional de Cultura, de durao plurianual, visando ao desenvolvimento cultural do Pas e integrao das aes do Poder Pblico que conduzem : - defesa e valorizao do patrimnio cultural brasileiro; - produo, promoo e difuso de bens culturais; - formao de pessoal qualificado para a gesto da cultura em suas mltiplas dimenses; - democratizao do acesso aos bens de cultura; - valorizao da diversidade tnica e regional. Segundo Jos Afonso da Silva, o direito cultura um direito constitucional que exige ao positiva do Estado, cuja realizao efetiva postula uma poltica cultural oficial. A ao cultural do Estado h de ser ao afirmativa que busque realizar a igualao dos socialmente desiguais, para que todos, igualmente, aufiram os benefcios da cultura Sem dvida, portanto, a EC n. 48/2005 significa avano em prol da efetivao desse importante valor constitucional e direito fundamental chamado cultura. Esperamos, apenas, que o plano nacional de cultura se efetive, encontrando o seu espao e prioridade nos planos de governo, sem prejuzo do andamento das demais polticas pblicas e implementao de outros tantos programas prometidos, como o da educao, o da erradicao da pobreza e, de modo geral, os direitos civis, polticos, sociais e econmicos. Resta, com esperana, aguardar e cobrar atitude positiva de nossos governantes, colocando em prtica
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real e efetivamente o importante e necessrio plano nacional de cultura. Desporto dever do Estado fomentar prticas desportivas formais e no-formais, como direito de cada um, observadas as diretrizes do art. 217. A Constituio valorizou a justia desportiva, quando estabeleceu que o Poder Judicirio s admitir aes relativas disciplina e s competies despeortivas aps esgotarem-se as instncias daquela. Mas imps a ela um prazo mximo para proferir a deciso final, que de 60 dias, aps o qual evidentemente, o Poder Judicirio poder conhecer da controvrsia. Cincia e tecnologia Seguindo tendncia (e necessidade) mundial, o art. 218, caput, estabelece que o Estado promover e incentivar: - o desenvolvimento cientfico; - a pesquisa tecnolgica; - a capacitao tecnolgica. Promover deve ser entendido como o dever do Estado de, por si, realizar as tarefas derivadas da cincia e tecnologia, destacando -se aqui o papel das Universidades e institutos de pesquisa. Incentivar significa que o Estado dever estimular a produo cientfica, a pesquisa, a tecnologia, e, para tanto, dever estabelecer incentivos, inclusive para as instituies privadas. Nessa linha, o art. 213, 2., dispe que as atividades universitrias de pesquisa e extenso podero receber apoio financeiro do Poder Pblico. Modalidades de pesquisa O art. 218, 1. e 2., prev duas espcies de pesquisa: a pesquisa cientfica bsica e a pesquisa tecnolgica. Pesquisa cientfica bsica: receber tratamento prioritrio do Estado, tendo em vista o bem pblico e o progresso das cincias; Pesquisa tecnolgica: voltar -se - preponderantemente para a soluo dos problemas brasileiros e para o desenvolvimento do sistema produtivo nacional e regional. Apoio e incentivo s empresas e capacitao tecnolgica O Estado apoiar a formao de recursos humanos nas reas de cincia, pesquisa e tecnologia, e conceder aos que delas se ocupem meios e condies especiais de trabalho. Como desdobramento dessa poltica de incentivos, estabelece o art. 218, 4., que a lei apoiar e estimular as empresas que invistam em pesquisa, criao de tecnologia adequada ao Pas, formao e aperfeioamento de seus recursos humanos e que Matria: APOSTILA COMPLETA

pratiquem sistemas de remunerao que assegurem ao empregado, desvinculada do salrio, participao nos ganhos econmicos resultantes da produtividade de seu trabalho. Nessa linha de apoio e incentivo e para a capacitao tecnolgica, excepcionando a regra geral do art. 167, IV, o art. 218, 5., faculta aos Estados e ao Distrito Federal (e o constituinte no estendeu essa faculdade aos Municpios e Unio) vincular parcela de sua receita oramentria a entidades pblicas de fomento ao ensino e pesquisa cientfica e tecnolgica. O destaque para a biotecnologia Ligada tecnologia, destacamos a biotecnologia e todo o seu desdobramento, como a pesquisa com clulas -tronco embrionrias, a criao de organismos vivos ou geneticamente modificados, a clonagem (reprodutiva ou teraputica), que dever estar intimamente ligada tica. Na linha do que Norberto Bobbio chamou de direitos fundamentais de 4. gerao (ou dimenso), destacamos o julgamento da ADI 3.510,18 declarando o STF a constitucionalidade do art. 5. da Lei de Biossegurana (Lei n. 11.105/2005) no tocante pesquisa com clulas-tronco embrionrias. Comunicao Social Antes de discorrer acerca do tema, resgata-se a redao dada ao art. 399 do Anteprojeto da Comisso Afonso Arinos, que, embora no aprovado, parece orientar a interpretao do Captulo V do Ttulo VIII da CF/88, colaborando para o conceito de comunicao social: o sistema de comunicao social compreende a imprensa, o rdio e a televiso e ser regulado por lei, atendendo sua funo social e ao respeito verdade, livre circulao e difuso universal da informao, compreenso mtua entre os indivduos e aos fundamentos ticos da sociedade. Considerando a liberdade de comunicao, o pensamento e as informaes podem ser exteriorizados por diferentes meios de comunicao, como, entre outros, o veculo impresso (livros, jornais, peridicos) ou o de radiodifuso sonora e de sons e imagens. Conforme veremos, nos termos do art. 220, 6., a publicao em veculo impresso de comunicao independe de licena de autoridade. Por outro lado, nos termos dos arts. 21, XII, a, e 223, os servios de radiodifuso sonora e de sons e imagens sero explorados diretamente pela Unio, ou mediante autorizao, concesso ou permisso. Focaremos a anlise em relao aos veculos impressos e de radiodifuso sonora e de sons e imagens. Porm, natural que se entenda que a previso constitucional da comunicao social em relao manifestao do pensamento, criao, expresso e informao, sob qualquer forma, processo ou veculo, lembrando que as nicas restries que podero sofrer sero nos termos da Constituio.
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Assim, a liberdade de comunicao social se implementa, como j se disse, por qualquer forma, destacando -se o jornal, a revista, o peridico, o rdio, a TV, o fax, o telefone, a Internet, shows, teatro etc. No se trata de liberdade irresponsvel, visto que, enfatize -se, a comunicao social no sofrer qualquer limitao, exceto, naturalmente, aquelas previstas na prpria Constituio e que sero estudadas neste captulo. Princpios orientadores da comunicao social As diversas formas de comunicao social regem se pelos seguintes princpios: - inexistncia de restrio: a manifestao do pensamento, a criao, a expresso e a informao, sob qualquer forma, processo ou veculo, no sofrero qualquer restrio, observado o disposto na Constituio (liberdade de comunicao social). Isso significa, como j se disse, que s podero ser restringidas nos termos e limites da Constituio; - plena liberdade de informao jornalstica: nenhuma lei conter dispositivo que possa constituir embarao plena liberdade de informao jornalstica em qualquer veculo de comunicao social, observado o disposto no art. 5., IV (liberdade de pensamento, vedado o anonimato); V (direito de resposta proporcional ao agravo e indenizao por dano material, moral ou imagem); IX (proibio da censura); X (inviolabilidade da intimidade, vida privada, honra e imagem, assegurando-se o direito indenizao); XIII (liberdade de exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou profisso); e XIV (liberdade de informar e ser informado). Resta observar que tramita no SF a PEC n. 33/2009 que, com algumas ressalvas, passa a exigir o diploma de jornalista (matria pendente). Assim, no momento da leitura, checar se referida PEC foi aprovada. - Vedao censura: vedada toda e qualquer censura de natureza poltica, ideolgica e artstica (cf., ainda, art. 5., IX). - Regulao estatal sobre as diverses e espetculos: compete lei federal regular as diverses e espetculos pblicos, cabendo ao Poder Pblico informar sobre a natureza destes, as faixas etrias a que no se recomendem, locais e horrios em que sua apresentao se mostre inadequada, estabelecendo -se, ainda, mecanismos de controle de defesa pessoal e familiar (arts. 220, 3., I e II, e 21, XVI). Sobre esse importante assunto, existe matria pendente de julgamento no STF. Trata -se da ADI 2.404, na qual se discute a constitucionalidade do art. 254 do Estatuto da Criana e do Adolescente (ECA) que caracteriza como infrao administrativa a transmisso, por meio de rdio ou televiso, de espetculo em horrio diverso do autorizado ou sem aviso de sua classificao, estabelecendo pena de multa, podendo, ainda, em caso de reincidncia a autoridade judiciria determinar a suspenso da programao da emissora por at dois dias. At o fechamento desta edio, 4 Ministros j tinham se posicionado no sentido de que as emissoras podem definir livremente a programao a Matria: APOSTILA COMPLETA

ser exibida, estando obrigadas, contudo, apenas a divulgar a classificao indicativa realizada pelo Pode Pblico j decidida, unnime. - Regulao estatal em relao ao tabaco, bebidas alcolicas, agrotxicos, medicamentos e terapias: a propaganda comercial sobre esses produtos estar No se compreende, no rol de competncias comuns da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, ut art. 23 da CF, a matria concernente disciplina de diverses e espetculos pblicos, que, a teor do art. 220, 3., I, do Diploma Maior, compete lei federal regular, estipulando -se, na mesma norma, que caber ao poder pblico informar sobre a natureza deles, as faixas etrias a que no se recomendem, locais e horrios em que sua apresentao se mostre inadequada. (...) Ao Municpio fica reservada a competncia, ut art. 30, I, da Lei Maior, para exercer poder de polcia quanto s diverses pblicas, no que concerne localizao e autorizao de funcionamento de estabelecimentos que se destinem a esse fim (RE 169.247, Rel. Min. Nri da Silveira, j. 08.04.2002, DJ de 1..08.2003). - Vedao de monoplio ou oligoplio na comunicao social: os meios de comunicao social no podem, direta ou indiretamente, ser objeto de monoplio ou oligoplio (cf. art. 173, 4.), assegurando -se, assim, a multiplicidade de agentes de informao e, portanto, um acesso mais igualitrio informao. - Publicao de veculo impresso de comunicao: independe de licena de autoridade. - Produo e programao das emissoras de rdio e TV: sofrero controle de qualidade por parte do Estado, devendo respeitar a cultura nacional e regional, bem como os valores ticos e sociais da pessoa e da famlia. - Propriedade de empresa jornalstica e de radiodifuso sonora e de sons e imagens: privativa de brasileiros natos ou naturalizados h mais de dez anos, ou de pessoas jurdicas constitudas sob as leis brasileiras e que tenham sede no Pas, observando se as regras do art. 222. - Servio de radiodifuso sonora e de sons e imagens: compete ao Poder Executivo outorgar e renovar a sua concesso, permisso e autorizao, observado o princpio da complementaridade dos sistemas privado, pblico e estatal e havendo, ainda, controle pelo Congresso Nacional (art. 223, 1. a 5.). Princpios a orientar a produo programao das emissoras de rdio e TV e a

Nos termos do art. 221, a produo e a programao das emissoras de rdio e televiso atendero aos seguintes princpios: - preferncia a finalidades educativas, artsticas, culturais e informativas; - promoo da cultura nacional e regional e estmulo produo independente que objetive sua divulgao; - regionalizao da produo cultural, artstica e jornalstica, conforme percentuais estabelecidos em lei;
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- respeito aos valores ticos e sociais da pessoa e da famlia. Propriedade de empresa jornalstica e de radiodifuso sonora e de sons e imagens Conforme a redao original conferida ao art. 222 da CF/88, antes da reforma trazida pela EC n. 36/2002, a propriedade de empresa jornalstica e de radiodifuso sonora e de sons e imagens era, por regra geral, privativa de pessoas fsicas (brasileiros natos ou naturalizados h mais de 10 anos), vedandose a participao de pessoa jurdica no capital social da empresa. Excepcionalmente, sem qualquer direito a voto e limitada a 30% do capital social, permitia -se a participao de partido poltico e de sociedades cujo capital pertencesse exclusiva e nominalmente a brasileiros. De acordo com a nova redao conferida ao art. 222, caput, da CF/88 pela EC n. 36/2002, a propriedade de empresa jornalstica e de radiodifuso sonora e de sons e imagens privativa: - de brasileiros natos; ou - de brasileiros naturalizados h mais de dez anos; ou - de pessoas jurdicas constitudas sob as leis brasileiras e que tenham sede no Pas. O art. 222, 1., inovando, disps que pelo menos 70% do capital total e do capital votante das empresas jornalsticas e de radiodifuso sonora e de sons e imagens dever pertencer, direta ou indiretamente (nesse caso por intermdio de pessoa jurdica constituda sob as leis brasileiras e que tenha sede no Pas), a brasileiros natos ou naturalizados h mais de dez anos, que exercero obrigatoriamente a gesto das atividades e estabelecero o contedo da programao. Dessa forma, como anotou o ento Senador Romeu Tuma na complementao do Parecer n. 242/2002 da CCJ (anlise da emenda de redao n. 3), pela regra esto ... abrangidos o volume de aes com direito a voto (ordinrias) e o volume de aes sem direito a voto (preferenciais). A participao de capital estrangeiro, de acordo com o art. 222, 4., da CF/88, ser disciplinada por lei. Conferindo eficcia a esse dispositivo constitucional, o art. 2., caput, da Lei n. 10.610, de 20.12.2002 (fruto da converso da MP n. 70/2002 e conhecida como Lei do Capital Estrangeiro), estabeleceu que a participao de estrangeiros ou de brasileiros naturalizados h menos de dez anos no capital social de empresas jornalsticas e de radiodifuso no poder exceder a 30% do capital total e do capital votante dessas empresas, e somente ocorrer de forma indireta, por intermdio de pessoa jurdica constituda sob as leis brasileiras e que tenha sede no Pas. Nesse contexto, ao permitir a participao das pessoas jurdicas no capital social, inclusive de capital estrangeiro, dentro dos limites fixados, a nova regra, rompendo com a estrutura familiar reinante, atende s necessidades de capitalizao das empresas, especialmente no atual momento de crise do setor, que necessita, Matria: APOSTILA COMPLETA

Garantindo a proposta de alterao controlada e a cultura nacional, o art. 222, 2., determina que a responsabilidade editorial e as atividades de seleo e direo da programao veiculada so privativas de brasileiros natos ou naturalizados h mais de dez anos, em qualquer meio de comunicao social, sendo nulo de pleno direito, nos termos do art. 6., 1., da Lei n. 10.610/2002, qualquer acordo, ato, contrato ou outra forma de avena que, direta ou indiretamente, de direito ou de fato, atente contra a regra constitucional. De acordo com o art. 222, 3., os meios de comunicao social eletrnica (radiodifuso sonora e de sons e imagens), independentemente da tecnologia utilizada para a prestao do servio, devero observar os princpios enunciados no art. 221, na forma de lei especfica, que tambm garantir a prioridade de profissionais brasileiros na execuo de produes nacionais. Nessa poltica, toda alterao de controle acionrio das empresas (ver art. 222, 1.) dever ser comunicada ao Congresso Nacional. O pargrafo nico do art. 3. da Lei n. 10.610/2002 estabelece que a comunicao ao Congresso Nacional de alterao de controle societrio de empresas de radiodifuso ser de responsabilidade do rgo competente do Poder Executivo, e a comunicao de alteraes de controle societrio de empresas jornalsticas ser de responsabilidade dessas empresas. Servios de radiodifuso sonora (rdio) e de sons e imagens (TV) Diferenciao entre os servios de telecomunicao e de radiodifuso (EC n. 8/95) No se pode imaginar um pas sem avanos no campo da telecomunicao, que, para evitar o caos, precisa de regramento, seja no plano interno, seja no internacional. Nos termos do art. 4. do Cdigo Brasileiro de Telecomunicaes (CBT), aprovado pela Lei n. 4.117, de 27 de agosto de 1962, constituem servios de telecomunicaes a transmisso, emisso ou recepo de smbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informaes de qualquer natureza, por fio, rdio, eletricidade, meios ticos ou qualquer outro processo eletromagntico. Telegrafia o processo de telecomunicao destinado transmisso de escritos, pelo uso de um cdigo de sinais. Telefonia, por sua vez, o processo de telecomunicao destinado transmisso da palavra falada ou de sons. A redao original da CF/88, em seu art. 21, XI e XII, a, estabelecia tratamento idntico aos servios de telecomunicao e de radiodifuso, sendo estes ltimos considerados espcies do gnero telecomunicao. A EC n. 8/95, objetivando a privatizao dos servios de telefonia e transmisso de dados, ento explorados pela TELEBRS e pela EMBRATEL, alterou a redao dada aos incisos XI e XII, a, do art. 21, diferenciando os servios de telecomunicao dos de radiodifuso.
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Meio ambiente Conceito de meio ambiente Alguns autores chegam a criticar a expresso meio ambiente, alegando suposta redundncia, uma vez que a expresso meio j estaria englobada pela palavra ambiente; portanto, seriam sinnimas. Contudo, conforme observa Jos Afonso da Silva, ... a expresso meio ambiente se manifesta mais rica de sentido (como conexo de valores) do que a simples palavra ambiente. Esta exprime o conjunto de elementos; aquela expressa o resultado da interao desses elementos. O conceito de meio ambiente h de ser, pois, globalizante, abrangente de toda a natureza original e artificial, bem como os bens culturais correlatos, compreendendo, portanto, o solo, a gua, o ar, a flora, as belezas naturais, o patrimnio histrico, artstico, turstico, paisagstico e arqueolgico. E conclui: O meio ambiente , assim, a interao do conjunto de elementos naturais, artificiais e culturais que propiciem o desenvolvimento equilibrado da vida em todas as suas formas. A integrao busca assumir uma concepo unitria do ambiente compreensiva dos recursos naturais e culturais. Cabe salientar, ainda, que o preservacionismo ambiental caracteriza -se como direito humano de terceira dimenso, estando o ser humano inserido na coletividade e, assim, titular dos direitos de solidariedade. Aspectos do meio ambiente Conforme proposto, reconhecendo o carter unitrio do conceito de meio ambiente, do ponto de vista didtico, propomos a identificao de quatro importantes aspectos, focando aspectos especficos: Meio ambiente natural ou fsico: nos termos do art. 3., I, da Lei n. 6.938/81 (que dispe sobre a Poltica Nacional do Meio Ambiente), pode ser definido como o conjunto de condies, leis, influncias e interaes de ordem fsica, qumica e biolgica, que permite, abriga e rege a vida em todas as suas formas. Em outras palavras, o meio ambiente natural ou fsico constitudo pelo solo, gua, ar atmosfrico, energia, flora, fauna, qual seja, a correlao entre os seres vivos e o meio em que vivem (cf. art. 225, caput, e 1., I e VII). Meio ambiente cultural: aponta a histria e a cultura de um povo, as suas razes e identidade, sendo integrado pelo patrimnio histrico, artstico, arqueolgico, paisagstico e turstico (cf. arts. 225, caput, 215 e 216). Meio ambiente artificial ou humano: materializa se no espao urbano construdo, destacando -se as edificaes (espao urbano fechado) e tambm os equipamentos pblicos, como as ruas, espaos livres, parques, reas verdes, praas etc. (espao urbano aberto) (cf., entre outros, os arts. 225, caput, 5., XXIII, 182 e s. etc.). Meio ambiente do trabalho: espcie do meio ambiente artificial, ganha destaque, e, tratado em Matria: APOSTILA COMPLETA

categoria autnoma, caracteriza -se como o local em que o trabalhador exerce a sua atividade. Nos termos do art. 200, VIII, atribuio do Sistema nico de Sade a colaborao com a proteo do meio ambiente, nele compreendido o do trabalho. Assim, a proteo encontra fundamento tambm nos direitos ligados sade, uma vez que indispensvel que se garantam aos trabalhadores condies de salubridade e segurana (cf. arts. 196 e s. e 7. da CF/88). Segundo Guido Fernando Silva Soares,31 a conscincia da necessidade de proteo do meio ambiente decorre: - dos problemas advindos com o crescimento catico das atividades industriais; - do consumismo desenfreado em mbito local e mundial; - de uma filosofia imediatista pelo desenvolvimento a qualquer preo; - da inexistncia de uma preocupao inicial com as repercusses causadas ao meio ambiente pela atividade econmica; - da assuno de que os recursos naturais seriam infinitos, inesgotveis e reciclveis por mecanismos automticos incorporados natureza (meados do sculo XIX) Revoluo Industrial. Surge, ento, a temtica da inter -relao entre o direito ao meio ambiente sadio e ecologicamente equilibrado e o direito ao desenvolvimento. O argumento falacioso e poltico, expressado pelos pases desenvolvidos, sugerindo que os pases em desenvolvimento diminuam as atividades potencialmente degradantes ao meio ambiente para se tornarem santurios da humanidade, deve ser afastado. o que passamos a estudar. Buscaremos estabelecer um equilbrio entre os direitos humanos, o direito ao desenvolvimento e o direito a um meio ambiente sadio e ecologicamente equilibrado para as presentes e futuras geraes. Isso porque, conforme o art. 1. da Declarao sobre o Direito ao Desenvolvimento das Naes Unidas, adotada pela Res. n. 41/128 da Assembleia Geral das Naes Unidas, de 04.12.86, o direito ao desenvolvimento um direito inalienvel de toda pessoa humana e de todos os povos, em virtude do qual esto habilitados a participar do desenvolvimento econmico, social, cultural e poltico, a ele contribuir e dele desfrutar, garantindo-se a plena realizao dos direitos humanos e das liberdades fundamentais. Conclui-se, ento, que o direito ao desenvolvimento deve observar a questo ambiental. A CF/88, nos termos do art. 170, caput, e VI, estabelece que a ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre -iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social, observados, dentre outros princpios, o da defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado de acordo com o impacto ambiental dos produtos e servios e de seus processos de elaborao e prestao. Nesse contexto, o art. 4., I, da Lei n. 6.938/81 j havia estabelecido que a Poltica Nacional do Meio Ambiente visar compatibilizao do desenvolvimento econmico-social com a preservao
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da qualidade do meio ambiente e do equilbrio ecolgico. Sustentabilidade: soluo para a problemtica A sustentabilidade apresenta-se, ento, como a chave mestra para a soluo desse aparente conflito de valores constitucionalizados, seja mediante a garantia do direito ao desenvolvimento, seja prestigiando a preservao do ser humano e seus direitos fundamentais. Nesse sentido, com preciso, observa dis Milar: por isso que hoje se fala com tanta insistncia em desenvolvimento sustentado ou ecodesenvolvimento, cuja caracterstica consiste na possvel conciliao entre o desenvolvimento, a preservao ecolgica e a melhoria da qualidade de vida do homem. falso o dilema ou desenvolvimento ou meio ambiente, na medida em que, sendo uma fonte de recursos para o outro, devem harmonizar -se e complementar -se. Compatibilizar meio ambiente e desenvolvimento significa considerar os problemas ambientais dentro de um processo contnuo de planejamento, atendendo -se adequadamente s exigncias de ambos e observando -se as suas inter -relaes particulares a cada contexto sociocultural, poltico, econmico e ecolgico dentro de uma dimenso tempo/espao. Em outras palavras, isto significa dizer que a poltica ambiental no deve constituir em obstculo ao desenvolvimento.... A proteo ambiental no constitucionalismo brasileiro Constituio de 1988: foi o primeiro texto a trazer, de modo especfico e global, inclusive em captulo prprio, regras sobre o meio ambiente, alm de outras garantias previstas de modo esparso na Constituio, destacando-se os seguintes artigos: 5., LXXIII (instrumento de tutela ambiental); 20, II a XI, e 1. (bens da Unio); 23, I, II, III, IV, VI, VII, IX e XI (competncia administrativa, comum, cumulativa ou paralela, atribuda em relao aos quatro entes federativos: Unio, Estados, DF e Municpios); 24, VI, VII, VIII e XII (competncia legislativa concorrente); 26, I, II e III (bens dos Estados); 30, VIII e IX (competncia privativa enumerada); 91, 1., III (atribuio do Conselho Nacional de Defesa); 129, III (funo institucional do MP para a promoo do inqurito civil e o ajuizamento da ACP); 170, VI (princpio da ordem econmica); 174, 3. (organizao da atividade garimpeira e cooperativas); 176, 1. (recursos minerais e potenciais de energia hidrulica); 186, II (funo social da propriedade rural); 200, VIII (meio ambiente do trabalho); 216, V (patrimnio cultural brasileiro); 220, 3., II (comunicao social e proteo ambiental); 225 (proteo, de modo especfico e global, do meio ambiente), 231, 1. e 3. (ndios) etc.

Natureza jurdica do meio ambiente e a justia distributiva entre as presentes e futuras geraes O art. 225, caput, estabelece que todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial sadia qualidade de vida, impondo -se ao Poder Pblico e coletividade o dever de defend-lo e preservlo para as presentes e futuras geraes. Nesse sentido, o dever de preservao ser por parte do Estado e da coletividade, uma vez que o meio ambiente no um bem privado ou pblico, mas bem de uso comum do povo. Podemos afirmar que o meio ambiente bem de fruio geral da coletividade, de natureza difusa e, assim, caracterizado como res omnium coisa de todos, e no como res nullius, como muito bem advertiu Srgio Ferraz.38 Trata-se de direito que, apesar de pertencer a cada indivduo, de todos ao mesmo tempo e, ainda, das futuras geraes. Nesse sentido, muito bem nota Cristiane Derani39 que o texto de 1988 inova ao estabelecer uma justia distributiva entre as geraes (ou redistribuio entre as geraes), visto que as geraes do presente no podero utilizar o meio ambiente sem pensar no futuro das geraes posteriores, bem como na sua sadia qualidade de vida, intimamente ligada preservao ambiental. Incumbncia do Poder Pblico Para assegurar a efetividade do direito a um meio ambiente ecologicamente equilibrado para as presentes e futuras geraes, incumbem ao Poder Pblico (art.225, 1., I a VII) os seguintes preceitos: - Preservar e restaurar os processos ecolgicos essenciais: processos vitais para a manuteno dos ecossistemas. - Prover o manejo ecolgico das espcies e ecossistemas. - Preservar a diversidade e a integridade do patrimnio gentico do Pas. - Fiscalizar as entidades dedicadas pesquisa e manipulao de material gentico. - Espaos territoriais especialmente protegidos: definir, em todas as unidades da Federao, espaos territoriais e seus componentes a serem especialmente protegidos, sendo a alterao e a supresso permitidas somente atravs de lei, vedada qualquer utilizao que comprometa a integridade dos atributos que justifiquem sua proteo. O art. 225, 4., estabelece alguns espaos territoriais e os qualifica como patrimnio nacional. - Controle estatal: controlar a produo, a comercializao e o emprego de tcnicas, mtodos e substncias que comportem risco para a vida, a qualidade de vida e o meio ambiente. - Educao ambiental: promover a educao ambiental em todos os nveis de ensino e a conscientizao pblica para a preservao do meio ambiente. - Fauna e flora: proteger a fauna e a flora, vedadas, na forma da lei, as prticas que coloquem em risco sua funo ecolgica, provoquem a extino de espcies ou submetam os animais a crueldade.
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Matria: APOSTILA COMPLETA

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Famlia, criana, adolescente, jovem e idoso Famlia: conceito de entidade familiar Nos termos do art. 226, a famlia a base da sociedade e ter especial proteo do Estado. O conceito de famlia foi ampliado pelo texto de 1988, visto que, para efeito de proteo pelo Estado, foi reconhecida como entidade familiar tambm a unio estvel entre o homem e a mulher, devendo a lei facilitar sua converso em casamento. Embora fique clara a preferncia do constituinte pelo casamento entre homem e mulher (uma vez que estabelece que a lei dever facilitar a converso da unio estvel em casamento), destacamos a importncia desse novo preceito constitucional (unio estvel), ampliando o conceito de entidade familiar. Aprimorando o sistema anterior, que s reconhecia a sociedade biparental (filhos de pai e me, tanto que as mes solteiras eram extremamente marginalizadas), fundado em ultrapassado modelo patriarcal e hierarquizado (Cdigo Civil de 1916), a Constituio de 1988 reconheceu a famlia monoparental. Nesse sentido, nos termos do art. 226, 4., entende -se tambm como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes. O Estado, ento, dever assegurar proteo especial para as mes solteiras, os pais solteiros, a comunidade de pai ou me separados ou divorciados e eventuais filhos, as famlias institudas por inseminao artificial, produo independente etc. Prioriza-se, portanto, a famlia socioafetiva luz da dignidade da pessoa humana, com destaque para a funo social da famlia, consagrando a igualdade absoluta entre os cnjuges (art. 226, 5.)58 e os filhos (art. 227, 6.). Unio homossexual ou homoafetiva (unio estvel entre pessoas do mesmo sexo) Carlos Roberto Gonalves observa que vrios so os requisitos para a configurao da unio estvel, sejam eles de ordem subjetiva (a) convivncia more uxorio; b) affectio maritalis: nimo ou objetivo de constituir famlia) ou de ordem objetiva (a) diversidade de sexos; b) notoriedade; c) estabilidade ou durao prolongada; d) continuidade; e) inexistncia de impedimentos matrimoniais; e f) relao monogmica). Nesse contexto, conforme anota o ilustre professor e desembargador do TJ/SP, a doutrina classifica a unio entre pessoas do mesmo sexo (parceria homossexual ou unio homoafetiva) como ato inexistente, estando a matria excluda do direito de famlia, devendo ser analisada como contrato de sociedade (art. 981, caput, do CC) e gerando apenas efeitos de carter obrigacional. Com o mximo respeito e profunda admirao que temos pelo ilustre professor, com a devida vnia, no concordamos com esse posicionamento. Deve ser feita uma interpretao mais ampla do art. 226, 3. (que discorre sobre a unio estvel entre homem e mulher), luz do caput, que prestigia a proteo da Matria: APOSTILA COMPLETA

famlia, e, especialmente, do princpio da dignidade da pessoa humana (art. 1., III, da CF/88). No temos dvida de que o direito tem de evoluir para disciplinar a realidade social das unies homoafetivas, assegurando o direito de herana, previdncia, propriedade, sucesso e, quem sabe, no futuro, de acordo com a evoluo da sociedade, de adoo de crianas e qualquer outro direito assegurado unio estvel como entidade familiar. Parece, ento, que a unio homoafetiva, luz do princpio da dignidade da pessoa humana (art. 1., III regra -matriz dos direitos fundamentais), do direito intimidade (art. 5., X), da no discriminao, enquanto objetivo fundamental do Estado (art. 3., IV), da igualdade em relao ao tratamento dado unio estvel entre um homem e uma mulher (art. 5., caput), deva ser considerada entidade familiar e, assim, ter o tratamento e proteo especial por parte do Estado, exatamente como vem sendo conferido unio estvel entre um homem e uma mulher. Nesse sentido, conforme argumenta Maria Berenice Dias, mostra -se ... impositivo reconhecer a existncia de um gnero de unio estvel que comporta mais de uma espcie: unio estvel heteroafetiva e unio estvel homoafetiva. Ambas merecem ser reconhecidas como entidade familiar. Havendo convivncia duradoura, pblica e contnua entre duas pessoas, estabelecida com o objetivo de constituio de famlia, mister reconhecer a existncia de uma unio estvel. Independente do sexo dos parceiros, fazem jus mesma proteo.... O STF, em deciso histrica, no julgamento da ADI 4.277 e da ADPF 132, em 05.05.2011, reconheceu como constitucional a unio estvel entre pessoas do mesmo sexo, tendo sido dada interpretao conforme Constituio para excluir qualquer significado do art. 1.723 do CC62 que impea o reconhecimento da unio entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar. Reconhecimento do direito preferncia sexual como direta emanao do princpio da dignidade da pessoa humana: direito a autoestima no mais elevado ponto da conscincia do indivduo. Direito busca da felicidade. Salto normativo da proibio do preconceito para a proclamao do direito liberdade sexual. O concreto uso da sexualidade faz parte da autonomia da vontade das pessoas naturais. Emprico uso da sexualidade nos planos da intimidade e da privacidade constitucionalmente tuteladas. Autonomia da vontade. Clusula ptrea. (...). Ante a possibilidade de interpretao em sentido preconceituoso ou discriminatrio do art. 1.723 do CC, no resolvel luz dele prprio, faz -se necessria a utilizao da tcnica de interpretao conforme Constituio. Famlia: assistncia violncia domstica e proteo contra a

O Estado assegurar a assistncia famlia na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violncia no mbito de suas relaes.

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Casamento: regras gerais; gratuidade da celebrao; efeito civil; liberdade de crena (centro esprita, candombl, umbanda etc.) O casamento civil e gratuita a celebrao (art. 226, 1.). Deve -se deixar claro que a gratuidade da celebrao, no alcanando, assim, o procedimento de habilitao para o casamento (arts. 1.525 a 1.532, do Cdigo Civil, e arts. 67 a 69 da Lei dos Registros Pblicos (Lei n. 6.015/73), salvo quando se estiver diante de reconhecidamente pobres. Nesse sentido, o art. 1.512, pargrafo nico, do Cdigo Civil, estabelece que a habilitao para o casamento, o registro e a primeira certido sero isentos de selos, emolumentos e custas, para as pessoas cuja pobreza for declarada, sob as penas da lei. O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei (art. 226, 2.). Divrcio: forma de dissoluo do casamento civil luz da EC n. 66/2010 O casamento civil, na redao original do art. 226, 6., CF/88, podia ser dissolvido pelo divrcio, aps: a) prvia separao judicial por mais de 1 ano nos casos expressos em lei; b) comprovada separao de fato por mais de 2 anos. Durante muito tempo, apenas o casamento com vnculo indissolvel tinha a proteo por parte do Estado. Essa situao foi modificada pela EC n. 9/77 (estabelecia-se como requisito a prvia separao judicial por mais de 3 anos) e depois regulamentada pela Lei n. 6.515/77 (Lei do Divrcio), estando a dissoluo do casamento prevista no art. 226, 6., da CF/88, como direito fundamental da pessoa humana. Perceba-se que a Constituio estabelece o divrcio apenas para o casamento civil, e no para a unio estvel, a qual, reconhecida, por ser unio de fato, ser dissolvida por situao de fato ou acordo entre os conviventes. Agora, de acordo com a nova regra contida no art. 226, 6., o casamento civil pode ser dissolvido pelo divrcio, sem haver a previso de cumprimento de lapso temporal como requisito. O divrcio, portanto, tendo em vista que a emenda entrou em vigor na data de sua publicao, poder ser imediatamente implementado. Lembramos, finalmente, a Lei n. 11.441/2007, que altera o CPC, possibilitando a realizao de inventrio, partilha, separao consensual e divrcio consensual pela via administrativa (simplificao de procedimentos). Criana, adolescente e jovem (EC n. 65/2010) A Constituio de 1988 avana na proteo criana, ao adolescente e ao jovem (EC n. 65/2010), fixando diversos direitos fundamentais. Cabe alertar que o Captulo VII, do Ttulo VIII, da CF/88, em sua redao original tratava da proteo da famlia, da criana, do adolescente e do idoso. Observava-se, assim, um salto da adolescncia para a condio de idoso, havendo, assim, Matria: APOSTILA COMPLETA

preocupante lacuna de proteo estatal (ao menos em termos de previso constitucional e at de polticas pblicas) em relao a representativa parte da populao, que so os jovens. Segundo o Parecer da Comisso especial destinada a proferir parecer PEC n. 138/2003, que dispe sobre a proteo dos direitos econmicos, sociais e culturais da juventude e que veio a ser transformada, com modificaes, na EC n. 65/2010, os jovens representam (dados de 2009) quase 50 milhes de brasileiros, com idade entre 15 e 29 anos, sendo que, nesse universo, cerca de 34 milhes esto entre os 15 e 24 anos. A Constituio fazia alguma previso em relao aos jovens, s que muito tmida, destacando -se: art. 24, XV: compete Unio, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre proteo infncia e juventude; art. 7., XXXIII: so direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que visem melhoria de sua condio social, proibio de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de 18 e de qualquer trabalho a menores de 16 anos, salvo na condio de aprendiz, a partir de quatorze anos; art. 14, 1., II, c: o alistamento eleitoral e o voto so facultativos para os maiores de 16 e menores de 18 anos; art. 60, 4., ADCT: para efeito de distribuio de recursos dos Fundos a que se refere o inciso I do caput deste artigo, levar-se- em conta a totalidade das matrculas no ensino fundamental e considerar -se - para a educao infantil, para o ensino mdio e para a educao de jovens e adultos 1/3 (um tero) das matrculas no primeiro ano, 2/3 (dois teros) no segundo ano e sua totalidade a partir do terceiro ano. Havia, tambm, a existncia de uma Secretaria Nacional de Juventude, vinculada Secretaria Geral da Presidncia da Repblica, e o Conselho Nacional de Juventude, nos termos da Lei n. 11.129/2005, implementado pela Lei n. 11.692/2008, que passou a reger o Programa Nacional de Incluso de Jovens Projovem. Apesar dessas medidas, a previso constitucional era muito tmida em relao proteo especfica dos jovens. Foi nesse contexto que foi promulgada a EC n. 65/2010, buscando, ento, incentivar as atuaes governamentais de apoio ao jovem, nessa fase to difcil de sua vida, de transio entre a adolescncia e a vida adulta, marcada por muitas incertezas e dificuldades. Considera -se: - criana: a pessoa at 12 anos de idade incompletos; - adolescente: a pessoa entre 12 e 18 anos de idade;68 - jovem: segmento social que compreende a faixa etria dos 15 aos 29 anos, lembrando que a matria ainda precisa ser regulamentada nos termos do Estatuto da Juventude, mas j h essa definio etria nos termos do art. 2., da Lei n. 11.692/2008. Nos termos do art. 227, caput, dever da famlia, da sociedade e do Estado, colocando -os a salvo de toda forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso, assegurar criana,
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ao adolescente e ao jovem (EC n.65/2010), com absoluta prioridade, o direito: - vida; - sade; - alimentao; - educao; - ao lazer; - profissionalizao; - cultura; - dignidade; - ao respeito; - liberdade; - convivncia familiar e comunitria. Nesse sentido, o Estado promover programas de assistncia integral sade da criana, do adolescente e do jovem, admitida a participao de entidades no governamentais e obedecendo aos seguintes preceitos: - recursos pblicos: aplicao de percentual dos recursos pblicos destinados sade na assistncia materno -infantil; - portadores de deficincia: criao de programas de preveno e atendimento especializado para os portadores de deficincia fsica, sensorial ou mental, bem como de integrao social do adolescente e do jovem portador de deficincia, mediante o treinamento para o trabalho e a convivncia, e a facilitao do acesso aos bens e servios coletivos, com a eliminao de obstculos arquitetnicos e de todas as formas de discriminao. Criana, especial adolescente e jovem: proteo

Como desdobramento dessa proteo especial por parte do Estado, o art. 227, 4., estabelece que a lei punir severamente o abuso, a violncia e a explorao sexual da criana e do adolescente, e em reforo de garantia de proteo s crianas e adolescentes e atendimento dos direitos, o constituinte determina a observncia do art. 204 garantia de recursos oramentrios. Dever de reciprocidade entre pais e filhos Segundo a proposta elaborada pela Comisso Afonso Arinos, o art. 229 traz importante regra da vida: os pais tm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores tm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carncia ou enfermidade. Idosos Princpios da solidariedade e proteo luz da reserva do possvel Nos termos do art. 230, luz dos princpios da solidariedade e proteo, a famlia, a sociedade e o Estado tm o dever de amparar as pessoas idosas, assegurando sua participao na comunidade, defendendo sua dignidade e bem-estar e garantindolhes o direito vida. O envelhecimento um direito personalssimo e a sua proteo, um direito social, sendo obrigao do Estado garantir pessoa idosa a proteo vida e sade, mediante a efetivao de polticas sociais pblicas que permitam um envelhecimento saudvel e em condies de dignidade. Nesse contexto, os programas de amparo aos idosos sero executados preferencialmente em seus lares. A Lei n. 8.842/94 (Poltica Nacional do Idoso) e a Lei n. 10.741/2003 (Estatuto do Idoso) consideram idoso toda pessoa com idade igual ou superior a 60 anos. A velhice tem proteo como direito previdencirio (art. 201, I) e como direito assistencial (art. 203, I e V). Porm, como anotam Mendes, Coelho e Branco, as polticas pblicas de proteo ao idoso devem conciliar -se com os recursos oramentrios (art. 117 do Estatuto do Idoso). Noutras palavras, em que pesem as generosas promessas desse Estatuto, aqui, como em tudo o que diz respeito efetivao de direitos sociais, reina, impiedosa, a reserva do possvel. Idoso e transporte pblico: constitucionalismo fraternal ou altrustico aes distributivistas e solidrias direito fraternal Destacamos, ainda, a regra do art. 230, 2., que assegura aos maiores de 65 anos a gratuidade dos transportes coletivos urbanos. Em nosso entender, trata-se de norma de eficcia plena, que, portanto, independe de complementao infraconstitucional. Nesse sentido, o art. 39 do Estatuto do Idoso assegura aos maiores de 65 anos de idade a gratuidade dos transportes coletivos pblicos urbanos
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O art. 227, 3., assegura criana, ao adolescente e ao jovem direito proteo especial, que abranger os seguintes aspectos: - proibio de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de 18 anos; - idade mnima de 14 anos para admisso ao trabalho, que dever ser na condio de aprendiz at os 16 anos (art. 7., XXXIII); - garantia de direitos previdencirios e trabalhistas; - garantia de acesso do trabalhador adolescente e jovem escola (EC n. 65/2010); - garantia de pleno e formal conhecimento da atribuio de ato infracional, igualdade na relao processual e defesa tcnica por profissional habilitado, segundo dispuser a legislao tutelar especfica; - obedincia aos princpios de brevidade, excepcionalidade e respeito condio peculiar de pessoa em desenvolvimento quando da aplicao de qualquer medida privativa da liberdade; - estmulo do Poder Pblico, por meio de assistncia jurdica, incentivos fiscais e subsdios, nos termos da lei, ao acolhimento, sob a forma de guarda, de criana ou adolescente rfo ou abandonado (famlia substituta da famlia natural arts. 28 e s. do ECA); - programas de preveno e atendimento especializado criana, ao adolescente e ao jovem (EC n. 65/2010) dependente de entorpecentes e drogas afins. Matria: APOSTILA COMPLETA

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e semiurbanos, exceto nos servios seletivos e especiais, quando prestados paralelamente aos servios regulares ndios Os ndios no constitucionalismo brasileiro Analisando as Constituies brasileiras, percebe se que foi somente na de 1934 que apareceu pela primeira vez a proteo aos ndios, naquele texto denominados silvcolas a expresso silvcola (aquele que nasce ou vive na selvas; selvagem Dicionrio Aurlio) por ndios - ... todo indivduo de origem e ascendncia pr-colombiana que se identifica e identificado como pertencente a um grupo tnico cujas caractersticas culturais o distinguem da sociedade nacional. Por sua vez, nos termos do art. 3., II, comunidade indgena ou grupo tribal caracteriza -se como ... um conjunto de famlias ou comunidades ndias, quer vivendo em estado de completo isolamento em relao aos outros setores da comunho nacional, quer em contatos intermitentes ou permanentes, sem contudo estarem neles integrados. Proteo das minorias importncia da terra nacionais e a

de desamparo e de desorientao, que dificilmente encontram paralelo entre os integrantes da cultura capitalista de massas. Mutatis mutandis, romper os laos de um ndio ou de um quilombola com o seu grupo tnico muito mais do que impor o exlio do seu pas para um tpico ocidental. TPICO X FUNDAMENTAIS DIREITOS E GARANTIAS

A CF/88, em seu Ttulo II, classifica o gnero direitos e garantias fundamentais em importantes grupos, a saber: direitos e deveres individuais e coletivos; direitos sociais; direitos de nacionalidade; direitos polticos; partidos polticos. Iniciamos o estudo pelos direitos e deveres individuais e coletivos, lembrando, desde j, como manifestou o STF, corroborando a doutrina mais atualizada, que os direitos e deveres individuais e coletivos no se restringem ao art. 5. da CF/88, podendo ser encontrados ao longo do texto constitucional, expressos ou decorrentes do regime e dos princpios adotados pela Constituio, ou, ainda, decorrentes dos tratados e convenes internacionais de que o Brasil seja parte. Evoluo dos Direitos Fundamentais

Em relao proteo das minorias, conforme se observa no site da PGR, destacamos o importante papel da 6. Cmara de Coordenao e Reviso do Ministrio Pblico Federal, rgo setorial de coordenao, de integrao e de reviso do exerccio funcional dos Procuradores da Repblica, no tocante aos temas relativos aos povos indgenas e outras minorias tnicas, tendo especial ateno: - os quilombolas; - as comunidades extrativistas; - as comunidades ribeirinhas e os ciganos. Todos esses grupos tm em comum um modo de vida tradicional distinto da sociedade nacional de grande formato. De modo que o grande desafio para a 6. CCR, e para os Procuradores que militam em sua rea temtica, assegurar a pluralidade do Estado brasileiro na perspectiva tnica e cultural, tal como constitucionalmente determinada. Nesse contexto, a terra adquire um particular significado como instrumento de consagrao do direito fundamental da moradia (art. 6. da CF/88) e, assim, da dignidade da pessoa humana, fundamento da Repblica Federativa do Brasil (art. 1., III). A terra, bem anota Daniel Sarmento, nessas comunidades, caracteriza-se como importante mecanismo para manter a unio do grupo, permitindo, dessa forma, a sua continuidade ao longo do tempo, assim como a preservao da cultura, dos valores e de seu modo particular de vida dentro da comunidade. Consequentemente, anota o ilustre professor, privado da terra, o grupo tende a se dispersar e a desaparecer, tragado pela sociedade envolvente.... E completa: por isso, a perda da identidade coletiva para os integrantes destes grupos costuma gerar crises profundas, intenso sofrimento e uma sensao Matria: APOSTILA COMPLETA

A doutrina, dentre vrios critrios, costuma classificar os direitos fundamentais em geraes de direitos, lembrando a preferncia da doutrina mais atual sobre a expresso dimenses dos direitos fundamentais no sentido de que um a nova dimenso no abandonaria as conquistas da dimenso anterior e, assim, a expresso se mostraria mais adequada nesse sentido de proibio de evoluo reacionria. Em um primeiro momento, partindo dos lemas da Revoluo Francesa liberdade, igualdade e fraternidade, anunciavam -se os direitos de 1., 2. e 3. dimenso e que iriam evoluir segundo a doutrina para uma 4. e 5. dimenso. Direitos fundamentais da 1. dimenso Os direitos humanos da 1. dimenso marcam a passagem de um Estado autoritrio para um Estado de Direito e, nesse contexto, o respeito s liberdades individuais, em uma verdadeira perspectiva de absentesmo estatal. O seu reconhecimento surge com maior evidncia nas primeiras constituies escritas, e podem ser
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caracterizados como frutos do pensamento liberalburgus do sculo XVIII. Mencionados direitos dizem respeito s liberdades pblicas e aos direitos polticos, ou seja, direitos civis e polticos a traduzir o valor liberdade. Direitos fundamentais da 2. dimenso O momento histrico que os inspira e impulsiona os direitos humanos de 2. dimenso a Revoluo Industrial europeia, a partir do sculo XIX. Nesse sentido, em decorrncia das pssimas situaes e condies de trabalho, eclodem movimentos como o cartista Inglaterra e a Comuna de Paris (1848), na busca de reivindicaes trabalhistas e normas de assistncia social. O incio do sculo XX marcado pela Primeira Grande Guerra e pela fixao de direitos sociais. Essa perspectiva de evidenciao dos direitos sociais, culturais e econmicos, bem como dos direitos coletivos, ou de coletividade, correspondendo aos direitos de igualdade (substancial, real e material e no meramente formal) mostra-se marcante em alguns documentos. Direitos fundamentais da 3. dimenso Os direitos fundamentais da 3. dimenso so marcados pela alterao da sociedade por profundas mudanas na comunidade internacional (sociedade de massa, crescente desenvolvimento tecnolgico e cientfico), identificando-se profundas alteraes nas relaes econmico-sociais. Novos problemas e preocupaes mundiais surgem, tais como a necessria noo de preservacionismo ambiental e as dificuldades para proteo dos consumidores, s para lembrar aqui dois candentes temas. O ser humano inserido em uma coletividade e passa a ter direitos de solidariedade ou fraternidade. Os direitos da 3. dimenso so direitos transindividuais que transcendem os interesses do indivduo e passam a se preocupar com a proteo do gnero humano, com altssimo teor de humanismo e universalidade. Direitos fundamentais da 4. dimenso Segundo orientao de Norberto Bobbio, referida gerao de direitos decorreria dos avanos no campo da engenharia gentica, ao colocarem em risco a prpria existncia humana, por meio da manipulao do patrimnio gentico. Segundo o mestre italiano: ... j se apresentam novas exigncias que s poderiam chamar-se de direitos de quarta gerao, referentes aos efeitos cada vez mais traumticos da pesquisa biolgica, que permitir manipulaes do patrimnio gentico de cada indivduo. Direitos fundamentais da 5. dimenso Conforme j dissemos, o direito paz foi classificado por Karel Vasak como de 3. dimenso. Contudo, Bonavides entende que o direito paz deva ser tratado em dimenso autnoma, chegando a Matria: APOSTILA COMPLETA

afirmar que a paz axioma da democracia participativa, ou, ainda, supremo direito da humanidade.

Diferenciao fundamentais

entre

direitos

garantias

Como vimos, o art. 5. trata dos direitos e deveres individuais e coletivos, espcie do gnero direitos e garantias fundamentais (Ttulo II). Assim, apesar de referir-se, de modo expresso, apenas a direitos e deveres, tambm consagrou as garantias fundamentais. Resta diferenci -los. Um dos primeiros estudiosos a enfrentar esse tormentoso tema foi o sempre lembrado Rui Barbosa, que, analisando a Constituio de 1891, distinguiu as disposies meramente declaratrias, que so as que imprimem existncia legal aos direitos reconhecidos, e as disposies assecuratrias, que so as que, em defesa dos direitos, limitam o poder. Aquelas instituem os direitos, estas as garantias; ocorrendo no raro juntar -se, na mesma disposio constitucional, ou legal, a fixao da garantia, com a declarao do direito. Assim, os direitos so bens e vantagens prescritos na norma constitucional, enquanto as garantias so os instrumentos atravs dos quais se assegura o exerccio dos aludidos direitos (preventivamente) ou prontamente os repara, caso violados. Por fim, diferenciar as garantias fundamentais dos remdios constitucionais. Estes ltimos so espcie do gnero garantia. Isso porque, uma vez consagrado o direito, a sua garantia nem sempre estar nas regras definidas constitucionalmente como remdios constitucionais (ex.: habeas corpus, habeas data etc.). Em determinadas situaes a garantia poder estar na prpria norma que assegura o direito. Vejamos dois exemplos: - inviolvel a liberdade de conscincia e de crena, sendo assegurado o livre-exerccio dos cultos religiosos art. 5., VI (direito) , garantindo -se na forma da lei a proteo aos locais de culto e suas liturgias (garantia); direito ao juzo natural (direito) o art. 5., XXXVII, veda a instituio de juzo ou tribunal de exceo (garantia). Caractersticas fundamentais dos direitos e garantias

Lembrando breve caracterizao feita por David Araujo e Serrano Nunes Jnior, os direitos fundamentais tm as seguintes caractersticas: historicidade: possuem carter histrico, nascendo com o Cristianismo, passando pelas diversas revolues e chegando aos dias atuais; universalidade: destinam -se, de modo indiscriminado, a todos os seres humanos. Como aponta Manoel Gonalves Ferreira Filho, ... a ideia de se estabelecer por escrito um rol de direitos em favor de indivduos, de direitos que seriam
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superiores ao prprio poder que os concedeu ou reconheceu, no nova. Os forais, as cartas de franquia continham enumerao de direitos com esse carter j na Idade Mdia...; limitabilidade: os direitos fundamentais no so absolutos (relatividade), havendo, muitas vezes, no caso concreto, confronto, conflito de interesses. A soluo ou vem discriminada na prpria Constituio (ex.: direito de propriedade versus desapropriao), ou caber ao intrprete, ou magistrado, no caso concreto, decidir qual direito dever prevalecer, levando em considerao a regra da mxima observncia dos direitos fundamentais envolvidos, conjugando-a com a sua mnima restrio; concorrncia: podem ser exercidos cumulativamente, quando, por exemplo, o jornalista transmite uma notcia (direito de informao) e, juntamente, emite uma opinio (direito de opinio); irrenunciabilidade: o que pode ocorrer o seu no exerccio, mas nunca a sua renunciabilidade. Jos Afonso da Silva ainda aponta as seguintes caractersticas: inalienabilidade: como so conferidos a todos, so indisponveis; no se pode alien-los por no terem contedo econmico -patrimonial; imprescritibilidade: ... prescrio um instituto jurdico que somente atinge, coarctando, a exigibilidade dos direitos de carter patrimonial, no a exigibilidade dos direitos personalssimos, ainda que no individualistas, como o caso. Se so sempre exercveis e exercidos, no h intercorrncia temporal de no exerccio que fundamente a perda da exigibilidade pela prescrio. Abrangncia fundamentais dos direitos e garantias

exemplo, turismo), os aptridas e as pessoas jurdicas. Nada impediria, portanto, que um estrangeiro, de passagem pelo territrio nacional, ilegalmente preso, impetrasse habeas corpus (art. 5., LXVIII) para proteger o seu direito de ir e vir. Deve-se observar, claro, se o direito garantido no possui alguma especificidade, como ao popular, que s pode ser proposta pelo cidado. A aplicabilidade das normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais Nos termos do art. 5., 1., as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tem aplicao imediata. Conforme j estudado, o termo aplicao no se confunde com aplicabilidade, na teoria de Jos Afonso da Silva, que classifica as normas de eficcia plena e contida como tendo aplicabilidade direta e imediata, e as de eficcia limitada possuidoras de aplicabilidade mediata ou indireta. Como anota Jos Afonso da Silva, ter aplicao imediata significa que as normas constitucionais so dotadas de todos os meios e elementos necessrios sua pronta incidncia aos fatos, situaes, condutas ou comportamentos que elas regulam. A regra que as normas definidoras de direitos e garantias individuais (direitos de 1. dimenso, acrescente -se) sejam de aplicabilidade imediata. Mas aquelas definidoras de direitos sociais, culturais e econmicos (direitos de 2. dimenso, acrescente-se) nem sempre o so, porque no raro dependem de providncias ulteriores que lhes completem a eficcia e possibilitem sua aplicao. Assim, por regra, as normas que consubstanciam os direitos fundamentais democrticos e individuais so de aplicabilidade imediata, enquanto as que definem os direitos sociais tendem a s-lo tambm na Constituio vigente, mas algumas, especialmente as que mencionam uma lei integradora, so de eficcia limitada e aplicabilidade indireta. Como exemplo de norma definidora de direito e garantia fundamental que depende de lei, podemos citar o direito de greve dos servidores pblicos, previsto no art. 37, VII, ou o da aposentadoria especial, garantido nos termos do art. 40, 4.. Ento, qual seria o sentido dessa regra inscrita no art. 5., 1.? Jos Afonso da Silva explica: em primeiro lugar, significa que elas so aplicveis at onde possam, at onde as instituies ofeream condies para seu atendimento. Em segundo lugar, significa que o Poder Judicirio, sendo invocado a propsito de uma situao concreta nelas garantida, no pode deixar de apliclas, conferindo ao interessado o direito reclamado, segundo as instituies existentes. Eficcia horizontal dos direitos fundamentais Particular-Particular Aspectos gerais O tema da eficcia horizontal dos direitos fundamentais, tambm denominado pela doutrina
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O art. 5., caput, da CF/88 estabelece que todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo -se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos dos seus 78 incisos e pargrafos. Trata-se de um rol meramente exemplificativo, na medida em que os direitos e garantias expressos na Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte ( 2.). Esse tema ganha bastante relevncia com o art. 5., 3., da CF/88, acrescentado pela EC n. 45/2004 (Art. 5., 3. Os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros, sero equivalentes s emendas constitucionais). O caput do art. 5. faz referncia expressa somente a brasileiros (natos ou naturalizados, j que no os diferencia) e estrangeiros residentes no Pas. Contudo, a estes destinatrios expressos, a doutrina e o STF vem acrescentando, mediante interpretao sistemtica, os estrangeiros no residentes (por Matria: APOSTILA COMPLETA

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eficcia privada ou externa dos direitos fundamentais, surge como importante contraponto ideia de eficcia vertical dos direitos fundamentais. A aplicao dos direitos fundamentais nas relaes entre o particular e o Poder Pblico no se discute. Por exemplo, certamente, em um concurso pblico dever ser obedecido o princpio da isonomia. Agora, por outro lado, ser que nas relaes privadas deve o princpio da isonomia ser obedecido? Damos um exemplo. Ser que, em uma entrevista de emprego (na iniciativa privada), o dono do negcio dever contratar o melhor candidato? Ser que o dono do negcio poder demitir algum simplesmente porque no est gostando de sua aparncia? a que surge o problema. Algumas situaes so fceis de ser resolvidas. Sem dvida, por exemplo, se um empresrio demitir um funcionrio em razo de sua cor, o Judicirio poder (ou at dever) reintegrar o funcionrio, j que o ato motivador da demisso, alm do triste e inaceitvel crime praticado, fere, frontalmente, o princpio da dignidade da pessoa humana, fundamento da Repblica Federativa do Brasil e princpio-matriz de todos os direitos fundamentais (art. 1., III, da CF/88). Teorias da eficcia indireta (mediata) ou direta (imediata) Nesse sentido, cogitando-se da aplicao dos direitos fundamentais s relaes privadas, duas teorias podem ser destacadas: eficcia indireta ou mediata os direitos fundamentais so aplicados de maneira reflexa, tanto em uma dimenso proibitiva e voltada para o legislador, que no poder editar lei que viole direitos fundamentais, como, ainda, positiva, voltada para que o legislador implemente os direitos fundamentais, ponderando quais devam aplicar -se s relaes privadas; eficcia direta ou imediata alguns direitos fundamentais podem ser aplicados s relaes privadas sem que haja a necessidade de intermediao legislativa para a sua concretizao. Eficcia irradiante dos direitos fundamentais Podemos afirmar que importante consequncia da dimenso objetiva dos direitos fundamentais a sua eficcia irradiante (Daniel Sarmento), seja para o Legislativo ao elaborar a lei, seja para a Administrao Pblica ao governar, seja para o Judicirio ao resolver eventuais conflitos. Brevssima concluso Diante do exposto, sem dvida, cresce a teoria da aplicao direta dos direitos fundamentais s relaes privadas (eficcia horizontal), especialmente diante de atividades privadas que tenham um certo carter pblico, por exemplo, em escolas (matrculas), clubes associativos, relaes de trabalho etc. Nessa linha, poder o magistrado deparar -se com inevitvel coliso de direitos fundamentais, quais Matria: APOSTILA COMPLETA

sejam, o princpio da autonomia da vontade privada e da livre-iniciativa de um lado (arts. 1., IV, e 170, caput) e o da dignidade da pessoa humana e da mxima efetividade dos direitos fundamentais (art. 1., III) de outro. Diante dessa coliso, indispensvel ser a ponderao de interesses luz da razoabilidade e da concordncia prtica ou harmonizao. No sendo possvel a harmonizao, o Judicirio ter de avaliar qual dos interesses dever prevalecer. Deveres fundamentais Alm dos direitos fundamentais, desenvolvem -se estudos sobre os deveres fundamentais, chegando alguns a sustentar uma nova Era dos Deveres Fundamentais (no Brasil, dentre outros, Carlos Rtis). Dessa forma, diante da vida em sociedade, devemos pensar, tambm, a necessidade de serem observados os deveres, pois, muitas vezes o direito de um certo indivduo depende do dever do outro em no violar ou impedir a concretizao do referido direito. Dimoulis e Martins tratam do assunto, e procuraremos esquematizar o pensamento dos autores, identificando os seguintes deveres fundamentais: dever de efetivao dos direitos fundamentais: sobretudo os direitos sociais e garantias das instituies pblicas e privadas. Estamos diante da necessidade de atuao positiva do Estado, passando-se a falar em um Estado que tem o dever de realizar os direitos, aquela ideia de Estado prestacionista; deveres especficos do Estado diante dos indivduos: como exemplo, os autores citam o dever de indenizar o condenado por erro judicirio, o que se dar por atuao e dever das autoridades estatais; deveres de criminalizao do Estado: a Constituio determina que o Poder Legislativo edite atos normativos para implementar os comandos, como no caso do art. 5., XLIII, devendo haver a normatizao do crime de tortura; deveres dos cidados e da sociedade: como exemplo os autores citam o dever do servio militar obrigatrio (art. 143, CF) e a educao enquanto dever do Estado e da famlia (art. 205); dever de exerccio do direito de forma solidria e levando em considerao os interesses da sociedade: como exemplo os autores citam o direito de propriedade que deve ser exercido conforme a sua funo social (art. 5., XXIII, da CF); deveres implcitos: segundo Dimoulis, existem tantos deveres implcitos quantos direitos explicitamente declarados, consistindo referidos deveres em ao ou omisso. E conclui no sentido de que o direito de uma pessoa pressupe o dever de todas as demais (quando se aceita a tese do efeito horizontal direto) e, sobretudo, das autoridades do Estado. Direitos individuais e coletivos Direito vida (art. 5., caput)
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Desdobramentos O direito vida, previsto de forma genrica no art. 5., caput, abrange tanto o direito de no ser morto, privado da vida, portanto, o direito de continuar vivo, como tambm o direito de ter uma vida digna. Em decorrncia do seu primeiro desdobramento (direito de no se ver privado da vida de modo artificial), encontramos a proibio da pena de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX. Assim, mesmo por emenda constitucional vedada a instituio da pena de morte no Brasil, sob pena de se ferir a clusula ptrea do art. 60, 4., IV, lembrando, ainda, a doutrina moderna que impede, ainda, a evoluo reacionria ou o retrocesso social, e, nesse sentido, no admitiria a previso da pena de morte, nem mesmo diante da manifestao do poder constituinte originrio. O segundo desdobramento, ou seja, o direito a uma vida digna, garantindo-se as necessidades vitais bsicas do ser humano e proibindo qualquer tratamento indigno, como a tortura, penas de carter perptuo, trabalhos forados, cruis etc. Direito eutansia vida clula -tronco, aborto,

Um dos grandes temas que ainda est em pauta no STF o do aborto, a ser analisado na ADPF n. 54 na qual se discute a anencefalia (matria discutida, votada e qe o STF considera possvel ). Para esta anlise, temos que definir quando comea a vida segundo a interpretao do STF, sem exprimir, nesse momento, juzo de valor pessoal, tico, filosfico, ou religioso, at porque, nesse ltimo caso, o Brasil um pas laico (art. 19, I, CF/88). O direito vida, previsto de forma genrica no art. 5., caput, abrange tanto o direito de no ser morto, privado de vida, portanto, o direito de continuar vivo, como tambm o direito de ter uma vida digna. A proibio da pena de morte, salvo em caso de guerra declarada, conforme visto, est prevista no art. 84, XIX. Assim, vedada a sua instituio, sob pena de se ferir a clusula ptrea do art. 60, 4., IV. Tambm, entendemos que o poder constituinte originrio no poderia ampliar as hipteses de pena de morte (nem mesmo uma nova Constituio) tendo em vista o princpio da continuidade e proibio ao retrocesso. Isso quer dizer que os direitos fundamentais conquistados no podem retroceder. Afastamo-nos, portanto, da ideia de onipotncia do poder constituinte. Canotilho observa que o poder constituinte ... estruturado e obedece a padres e modelos de conduta espirituais, culturais, ticos e sociais radicados na conscincia jurdica geral da comunidade e, nesta medida, considerados como vontade do povo. Fala, ainda, na necessidade de observncia de princpios de Justia (suprapositivos e supralegais) e, tambm, dos princpios de direito internacional (princpio da independncia, princpio da autodeterminao, princpio da observncia de direitos humanos neste ltimo caso de vinculao jurdica, Matria: APOSTILA COMPLETA

chegando a doutrina a propor uma juridicizao e evoluo do poder constituinte). Avanando, como desdobramento da ideia de vida digna, a Constituio garante as necessidades vitais bsicas do ser humano e probe qualquer tratamento indigno, como a tortura, penas de carter perptuo, trabalhos forados, cruis etc. Nesse contexto, o STF teve que enfrentar a definio do conceito de vida, no julgamento da ADI 3.510 que tratava da anlise do art. 5. da Lei n. 11.105/2005 (Lei de Biossegurana). O STF entendeu, por votao bastante apertada, 6 X 5, que as pesquisas com clula-tronco embrionria, nos termos da lei, no violam o direito vida. Os Ministros vencidos propunham a observncia de outras condicionantes alm daquelas do art. 5. da Lei, o que chegou a ser considerado como indevida essa ingerncia, sob pena de se violar o princpio da separao de poderes. O Ministro Relator, Carlos Ayres Britto, entendeu tratar -se de um bem concatenado bloco normativo fixado pela lei, destacando -se o procedimento: a) para fins de pesquisa e terapia; b) somente em relao s clulas -tronco embrionrias; c) apenas aquelas fertilizadas in vitro; d) embries inviveis ou congelados h pelo menos 3 anos; e) consentimento dos genitores; f) controle por comit de tica em pesquisa; g) proibio da comercializao. Alm disso, segundo interpretao do Relator, o texto, ao tratar de dignidade da pessoa humana (art. 1., III), direitos da pessoa humana (art. 34, VII, b), livre exerccio dos direitos... individuais (art. 85, III), direitos e garantias individuais (art. 60, 4., IV), estaria se referindo a direitos do indivduo-pessoa, j nascido (cf. Inf. 508/STF). Segundo o Relator, o zigoto seria o embrio em estgio inicial, pois ainda destitudo de crebro. A vida humana comearia com o surgimento do crebro que, por sua vez, s apareceria depois de introduzido o embrio no tero da mulher. Assim, antes da introduo no tero no se teria crebro e, portanto, sem crebro, no haveria vida. A constatao de que a vida comea com a existncia do crebro (segundo o STF e sem apresentar qualquer anlise axiolgica ou filosfica) estaria estabelecida, tambm, no art. 3. da Lei de Transplantes, que prev a possibilidade de transplante depois da morte desde que se constate a morte enceflica. Logo, para a lei, o fim da vida estaria previsto com a morte cerebral e, novamente, sem crebro, no haveria vida e, portanto, nessa linha, o conceito de vida estaria ligado (segundo o STF) ao surgimento do crebro. O que ter que ser bem-definido a certeza da inexistncia de crebro e, assim, a inexistncia de sobrevida. A deciso caber gestante com o apoio do Estado e de junta mdica e multidisciplinar. Nessa linha, dentro da ideia de vida digna, a eutansia ganha destaque, pois o direito vida quer significar, tambm, o direito de viver com dignidade. A eutansia passiva vem adquirindo vrios defensores (o desligamento das mquinas de doentes em estgio terminal, sem diagnstico de recuperao), assim como o suicdio assistido. Alguns falam que a
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eutansia ativa (o Estado mdico provocando a morte) seria homicdio. A ideia de bom -senso, prudncia e razoabilidade deve ser considerada. A vida deve ser vivida com dignidade. Definido o seu incio (tecnicamente pelo STF), no se pode deixar de considerar o sentimento de cada um. A deciso individual ter que ser respeitada. A f e esperana no podem ser menosprezadas e, portanto, a frieza da definio no conseguir explicar e convencer os milagres da vida. H situaes que no se explicam matematicamente e, dessa forma, a deciso pessoal (dentro da ideia de ponderao) dever ser respeitada. O radicalismo no levar a lugar algum. A Constituio garante, ao menos, apesar de ser o Estado laico, o amparo ao sentimento de esperana e f que, muitas vezes, d sentido a algumas situaes incompreensveis da vida. Princpio da igualdade (art. 5., caput, e I) O art. 5., caput, consagra serem todos iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza. Deve-se, contudo, buscar no somente essa aparente igualdade formal (consagrada no liberalismo clssico), mas, principalmente, a igualdade material, uma vez que a lei dever tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida de suas desigualdades. Isso porque, no Estado Social ativo, efetivador dos direitos humanos, imagina-se uma igualdade mais real perante os bens da vida, diversa daquela apenas formalizada perante a lei. Essa busca por uma igualdade substancial, muitas vezes idealista, reconhea-se, eterniza-se na sempre lembrada, com emoo, Orao aos Moos, de Rui Barbosa, inspirada na lio secular de Aristteles, devendo-se tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais na medida de suas desigualdades. Em diversas hipteses a prpria Constituio se encarrega de aprofundar a regra da isonomia material: a) art. 3., I, III e IV; b) art. 4., VIII; c) art. 5., I, XXXVII, XLI e XLII; d) art. 7., XX, XXX,26 XXXI, XXXII e XXXIV; e) art. 12, 2. e 3.; f) art. 14, caput; g) art. 19, III; h) art. 23, II e X; i) art. 24, XIV; j) art. 37, I e VIII; k) art. 43, caput; l) art. 146, III, d (EC n. 42/2003 Reforma Tributria); m) art. 150, II; n) art. 183, 1., e art. 189, pargrafo nico; o) art. 203, IV e V; p) art. 206, I; q) art. 208, III; r) art. 226, 5.; s) art. 231, 2. etc. Em outras, o prprio constituinte quem estabelece as desigualdades, por exemplo, em relao igualdade entre homens e mulheres em direitos e obrigaes, nos termos da Constituio, destacando-se as seguintes diferenciaes: a) art. 5., L (condies s presidirias para que possam permanecer com os seus filhos durante o perodo de amamentao); b) art. 7., XVIII e XIX ( licena maternidade e licena -paternidade); c) art. 143, 1. e 2. (servio militar obrigatrio); d) arts. 201, 7., I e II; 201, 8.; art.9. da EC n. 20/98; art. 40 da CF/88; art. 8. da EC n. 20/98; arts. 2. e 6. da EC n. 41/2003 Matria: APOSTILA COMPLETA

Reforma da Previdncia dentre outros (regras sobre aposentadoria). Alm dessas e outras hipteses expressamente previstas na CF/88, a grande dificuldade consiste em saber at que ponto a desigualdade no gera inconstitucionalidade. Celso Antnio Bandeira de Mello parece ter encontrado parmetros slidos e coerentes em sua clssica monografia sobre o tema do princpio da igualdade, na qual estabelece trs questes a serem observadas, a fim de se verificar o respeito ou desrespeito ao aludido princpio. O desrespeito a qualquer delas leva inexorvel ofensa isonomia. Resta, ento, enumer-las: a) a primeira diz com o elemento tomado como fator de desigualao; b) a segunda reporta-se correlao lgica abstrata existente entre o fator erigido em critrio de discrmen e a disparidade estabelecida no tratamento jurdico diversificado; c) a terceira atina consonncia desta correlao lgica com os interesses absorvidos no sistema constitucional e destarte juridicizados. Esses critrios podem servir de parmetros para a aplicao das denominadas discriminaes positivas, ou affirmative actions, tendo em vista que, segundo David Araujo e Nunes Jnior, ... o constituinte tratou de proteger certos grupos que, a seu entender, mereceriam tratamento diverso. Enfocando -os a partir de uma realidade histrica de marginalizao social ou de hipossuficincia decorrente de outros fatores, cuidou de estabelecer medidas de compensao, buscando concretizar, ao menos em parte, uma igualdade de oportunidades com os demais indivduos, que no sofreram as mesmas espcies de restries. Destacamos, antes das aes afirmativas, a teoria dos Separate but equal, que vigorou durante muito tempo nos Estados Unidos e consistia na separao (separate) de brancos e negros, porm, assegurando uma prestao de servios idnticos (equal). Assim, por exemplo, existiam escolas para negros e escolas para brancos. Separados, a qualidade de ensino deveria ser igual. O mesmo acontecia em relao ao transporte, ou seja, vages para brancos e vages para negros. Essa teoria, que veio a ser superada pela do Treatment as an equal, precisou, em muitos casos, das aes afirmativas para afastar o sentimento de discriminao que vigorou por muitos anos. Atualmente, as prprias aes afirmativas esto sendo revistas, no sentido de que a igualdade j est assegurada de modo substancial, no havendo mais necessidade de interferncia do Estado. De qualquer forma, no Brasil, dentro da ideia das aes afirmativas, apenas a ttulo de ilustrao, destacamos a ADI 2.858, interposta em 19.03.2003 pela Confederao Nacional dos Estabelecimentos de Ensino (CONFENEN), com o objetivo de declarar inconstitucionais alguns dispositivos das Leis estaduais ns. 3.524/2000, 3.708/2001 e 4.061/2003, que reservaram, do total das vagas em todos os cursos das universidades pblicas fluminenses, no mnimo, 50% para alunos candidatos ao vestibular que cursaram o ensino fundamental e mdio em escolas pblicas municipais ou estaduais e, desse percentual, 40% das vagas, no mnimo, a candidatos que se
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declararem, no ato da inscrio para o vestibular, negros ou pardos e 10% aos vestibulandos portadores de deficincia. De acordo com os argumentos da entidade, com a aplicao das trs leis aos vestibulares de acesso s universidades pblicas do Rio de Janeiro, os candidatos que no se declararem negros ou pardos e que no tenham estudado em escola pblica municipal ou estadual, s podero concorrer a 30% das vagas oferecidas (cf. Notcias STF, 20.03.2003 16h27, in <www.stf.gov.br>). Pelo quadro exposto, contudo, aparentemente, os dispositivos legais estaduais estariam violando o princpio da isonomia, j que, embora legtima a discriminao positiva, destituda de razoabilidade e proporcionalidade. O parecer do PGR (na poca, Geraldo Brindeiro) foi pela inconstitucionalidade das leis ... por invaso de competncia legislativa privativa da Unio sobre diretrizes e bases da educao nacional (artigo 22, inciso XXIV, CF) e, ainda, por se tratar o assunto de competncia concorrente da Unio, devendo esta estabelecer as normas gerais (art. 24, IX). Conforme Brindeiro, a reserva de vagas insere se no mbito de autonomia didtico-cientfica, administrativa e de gesto financeira e patrimonial, que gozam as universidades, por fora do art. 207, caput, da Carta Magna, nos moldes em que definida e delimitada pela lei federal em destaque Lei federal 9.394/96, que estabeleceu as diretrizes e bases da educao nacional enquanto no sobrevier lei federal determinando a obrigatoriedade de instituio no mbito das universidades, de um sistema de cotas como meio de garantir o acesso de minorias ao ensino superior. Infelizmente, o STF no se posicionou sobre o assunto. Isso porque, tendo em vista a revogao das referidas leis pelo art. 7. da Lei estadual (do RJ) n. 4.151, de 05.09.2003, o Ministro relator, Carlos Velloso, julgou prejudicada a ADI, j que ficou sem objeto (23.09.2003). Dentro dessa ideia de poltica de cotas e diante de toda a problemtica gerada por outras iniciativas, o Governo Federal, atravs da MP n. 213, de 10.09.2004, instituiu o PROUNI Programa Universidade para Todos, que foi regulamentado pelo Decreto n. 5.493/2005. A Medida Provisria n. 213 foi objeto das ADIs 3.314 e 3.379, ainda pendentes de julgamento, e, posteriormente, convertida na Lei n.11.096/2005, que, por sua vez, foi alterada pela Lei n. 11.128/2005. O art. 1. da lei, ao instituir o PROUNI, dispe tratar-se de programa destinado concesso de bolsas de estudo integrais e parciais de 50% ou de 25% para estudantes de cursos de graduao e sequenciais de formao especfica, em instituies privadas de ensino superior, com ou sem fins lucrativos. O art. 2. destina a bolsa para: a) estudante que tenha cursado o ensino mdio completo em escola da rede pblica ou em instituies privadas na condio de bolsista integral; b) estudante portador de deficincia, nos termos da lei; c) professor da rede pblica de ensino, para os cursos de licenciatura, normal superior e pedagogia, destinados formao Matria: APOSTILA COMPLETA

do magistrio da educao bsica, independentemente da renda a que se referem os 1. e 2. do art. 1. desta Lei. Destacamos, ainda, 2 exemplos de aes afirmativas, quais sejam, a indicao de uma mulher e de um negro para o STF, isso depois de quase 200 anos, j que o STF tem a sua origem histrica no incio do sculo XVIII (Casa da Suplicao do Brasil ainda na fase colonial, em 10.05.1808, e Supremo Tribunal de Justia, em 09.01.1829. Como se sabe, Ellen Gracie Northfleet foi a primeira mulher a integrar o STF, tendo tomado posse em 14.12.2000. Conforme asseverou o Ministro Celso de Mello, o ato de escolha da Ministra Ellen Gracie para o Supremo Tribunal Federal alm de expressar a celebrao de um novo tempo teve o significado de verdadeiro rito de passagem, pois inaugurou, de modo positivo, na histria judiciria do Brasil, uma clara e irreversvel transio para um modelo social que repudia a discriminao de gnero, ao mesmo tempo em que consagra a prtica afirmativa e republicana da igualdade. Em relao indicao de um Ministro negro, conforme noticiado pelo STF, o presidente da Repblica, Luiz Incio Lula da Silva, pretende indicar um ministro negro para uma das prximas vagas que abriro para o Supremo Tribunal Federal. A informao foi dada na manh de hoje (7/4/03) pela secretria Especial de Polticas e Promoo da Igualdade Racial, Matilde Ribeiro, ao presidente do Supremo Tribunal Federal, ministro Marco Aurlio, com quem esteve em audincia. A secretria disse que conversou com Marco Aurlio sobre aes afirmativas, e declarou, aps o encontro: Estamos vivendo um perodo bastante positivo em que este governo est, de fato, sendo propositivo e indicando pessoas que no tiveram acesso ao poder, considerando que o nosso pas bastante discriminatrio e racista. A secretria afirmou tambm que o debate desse tema deve ser aprofundado. Essa pretenso do Presidente Lula, como todos sabem, foi confirmada pela indicao do Ministro Joaquim Barbosa, que, juntamente com Cezar Peluso e Carlos Britto, tomou posse no STF em 25.06.2003. Outro assunto causou muita polmica, a qual foi vivenciada pelos amigos do DF e discutida por ns em cursos ministrados na Capital Federal. O art. 49 da Lei n. 9.394/96 (que estabelece as diretrizes e bases da educao nacional) prescreve que as instituies de educao superior aceitaro a transferncia de alunos regulares, para cursos afins, na hiptese de existncia de vagas e mediante processo seletivo. O pargrafo nico do aludido dispositivo, por seu turno, prescreve que as transferncias ex officio darse-o na forma da lei. A Lei n. 9.536/97 regulamenta o assunto. O seu art. 1. prev que a transferncia ex officio ser efetivada, entre instituies vinculadas a qualquer sistema de ensino, em qualquer poca do ano e independentemente da existncia de vaga, quando se tratar de servidor pblico federal civil ou militar estudante, ou seu dependente estudante, se requerida em razo de comprovada remoo ou transferncia de ofcio, que acarrete mudana de domiclio para o
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Municpio onde se situe a instituio recebedora, ou para localidade mais prxima desta, no se aplicando essa regra quando o interessado na transferncia se deslocar para assumir cargo efetivo em razo de concurso pblico, cargo comissionado ou funo de confiana. Em razo dessa regra e de Parecer AGU/RA 02/2004, o Conselho Universitrio da Universidade de Braslia (UnB) decidiu suspender o vestibular para o curso de Direito em razo do alto nmero de pedidos de transferncia, sobretudo de filhos de militares. A situao se agrava haja vista ser a Capital Federal, sem dvida, um grande centro de concentrao do oficialato militar e, na mesma medida, salvo engano, a UnB a nica instituio de ensino superior pblica. Em razo de toda essa polmica, foi proposta a ADI 3.324, pelo PGR, questionando a aludida sistemtica, especialmente a transferncia de militares e dependentes estudantes em universidades particulares para pblicas. Em deciso unnime, o Plenrio do STF julgou procedente, em parte, a Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADI 3324)... O Plenrio acompanhou o voto do relator, Ministro Marco Aurlio, que decidiu dar ao artigo 1. da Lei 9.536/1997 interpretao conforme a Constituio Federal, de modo a autorizar a transferncia obrigatria desde que a instituio de destino seja congnere de origem, ou seja, de pblica para pblica ou de privada para privada. O Ministro Gilmar Mendes, que tambm acompanhou o voto do relator, disse que o critrio da congeneridade estritamente proporcional ao caso porque garante o ingresso ex officio, como garante a integridade da autonomia universitria, alm de preservar minimamente o interesse daqueles que no so servidores pblicos civis ou militares ou seus dependentes, ou seja, a grande maioria da populao brasileira Em relao ao servidor pblico federal civil, cabe destacar, no mesmo sentido do julgamento da ADI 3.324, o art. 99 da Lei n. 8.112/90, que garante a matrcula em instituio de ensino congnere. Princpio da legalidade (art. 5., II) O princpio da legalidade surgiu com o Estado de Direito, opondo-se a toda e qualquer forma de poder autoritrio, antidemocrtico. Esse princpio j estava previsto no art. 4. da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado. No direito brasileiro vem contemplado nos arts. 5., II; 37; e 84, IV, da CF/88. O inciso II do art. 5. estabelece que ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei. Mencionado princpio deve ser lido de forma diferente para o particular e para a administrao. Vejamos: No mbito das relaes particulares, pode-se fazer tudo o que a lei no probe, vigorando o princpio da autonomia da vontade, lembrando a possibilidade de ponderao desse valor com o da dignidade da pessoa humana e, assim, a aplicao horizontal dos direitos fundamentais nas relaes entre particulares. Matria: APOSTILA COMPLETA

J em relao administrao, ela s poder fazer o que a lei permitir. Deve andar nos trilhos da lei, corroborando a mxima do direito ingls: rule of law, not of men. Trata-se do princpio da legalidade estrita, que, por seu turno, no absoluto! Existem algumas restries, como as medidas provisrias, o estado de defesa e o estado de stio, j analisados. Proibio da tortura (art. 5., III) Ningum ser submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante, sendo que a lei considerar crime inafianvel a prtica da tortura (art. 5., XLIII). A Lei n. 9.455/97 integrou a referida norma constitucional, definindo os crimes de tortura. Conf orme jurisprudncia do STF, o uso legtimo de algemas no arbitrrio, sendo de natureza excepcional, a ser adotado nos casos e com as finalidades de impedir, prevenir ou dificultar a fuga ou reao indevida do preso, desde que haja fundada suspeita ou justificado receio de que tanto venha a ocorrer, e para evitar agresso do preso contra os prprios policiais, contra terceiros ou contra si mesmo. O emprego dessa medida tem como balizamento jurdico necessrio os princpios da proporcionalidade e da razoabilidade (HC 89.429, Rel. Min. Crmen Lcia, j. 22.08.2006, DJ de 02.02.2007). Nesse sentido, devemos destacar a SV n. 11/2008, com a seguinte redao: s lcito o uso de algemas em casos de resistncia e de fundado receio de fuga ou de perigo integridade fsica prpria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da priso ou do ato processual a que se refere, sem prejuzo da responsabilidade civil do Estado. Liberdade da manifestao de pensamento (art. 5., IV e V) A Constituio assegurou a liberdade de manifestao do pensamento, vedando o anonimato. Caso durante a manifestao do pensamento se cause dano material, moral ou imagem, assegura-se o direito de resposta, proporcional ao agravo, alm da indenizao. Delao annima Em interessante julgado, o Min. Celso de Mello entendeu no ser possvel a utilizao da denncia annima, pura e simples, para a instaurao de procedimento investigatrio, por violar a vedao ao anonimato, prevista no art. 5., IV. Em seu voto ele declara que (...) os escritos annimos no podem justificar, s por si, desde que isoladamente considerados, a imediata instaurao da persecutio criminis, eis que peas apcrifas no podem ser incorporadas, formalmente, ao processo, salvo quando tais documentos forem produzidos pelo acusado, ou, ainda, quando constiturem, eles prprios, o corpo de delito (como sucede com bilhetes de resgate no delito de extorso mediante sequestro,
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ou como ocorre com cartas que evidenciem a prtica de crimes contra a honra, ou que corporifiquem o delito de ameaa ou que materializem o crimen falsi, p. ex.). Nada impede, contudo, que o Poder Pblico (...) provocado por delao annima tal como ressaltado por Nlson Hungria, na lio cuja passagem reproduzi em meu voto adote medidas informais destinadas a apurar, previamente, em averiguao sumria, com prudncia e discrio, a possvel ocorrncia de eventual situao de ilicitude penal, desde que o faa com o objetivo de conferir a verossimilhana dos fatos nela denunciados, em ordem a promover, ento, em caso positivo, a formal instaurao da persecutio criminis, mantendo-se, assim, completa desvinculao desse procedimento estatal em relao s peas apcrifas (Inq. 1.957, Rel. Min. Carlos Velloso, voto do Min. Celso de Mello, j. 11.05.2005 ). Marcha da maconha Destacamos a importante deciso do STF que analisou a constitucionalidade da marcha da maconha, que consistia em eventos nos quais havia a manifestao no sentido da descriminalizao da droga (no caso, a maconha). O STF, em 15.06.2011, por 8 X 0, no julgamento da ADPF 187, entendeu como legtimo o movimento, encontrando respaldo nos direitos fundamentais de livre manifestao do pensamento (art. 5., IV) e de reunio (art. 5., XVI), assegurando -se, inclusive, o direito das minorias, no sentido de se evidenciar a funo contra majoritria da Corte. Ainda, a manifestao evidenciava a interconexo entre as liberdades constitucionais de reunio direito-meio e de manifestao do pensamento direito-fim (Inf. 631/STF). De acordo com o entendimento do STF, a mera proposta de descriminalizao de determinado ilcito penal no se confundiria com ato de incitao prtica do crime, nem com o de apologia de fato criminoso. Concluiu-se que a defesa, em espaos pblicos, da legalizao das drogas ou de proposta abolicionista a outro tipo penal, no significaria ilcito penal, mas, ao contrrio, representaria o exerccio legtimo do direito livre manifestao do pensamento, propiciada pelo exerccio do direito de reunio (Inf. 631/STF). O Min. Luiz Fux, contudo, estabeleceu interessantes parmetros, destacando-se: - a reunio deve ser pacfica, sem armas, previamente noticiada s autoridades pblicas quanto data, ao horrio, ao local e ao objetivo, e sem incitao violncia; - no se pode admitir a incitao, incentivo ou estmulo ao consumo de entorpecentes na sua realizao; - naturalmente, no poder haver consumo de entorpecentes na ocasio da manifestao ou evento pblico; - nas manifestaes, est proibida a participao de crianas e adolescentes. No fundo, o posicionamento do STF encontra fundamento nas garantias dos direitos informao e de liberdade de expresso, viabilizados pelo Matria: APOSTILA COMPLETA

direito de reunio e como emanao dos princpios da dignidade da pessoa humana, da democracia e da cidadania. Liberdade de conscincia, crena e culto (art. 5., VI a VIII) Regras gerais Assegura-se a inviolabilidade da liberdade de conscincia e de crena, sendo assegurado o livreexerccio dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteo aos locais de culto e a suas liturgias. Nesse sentido, ningum ser privado de direitos por motivo de crena religiosa ou de convico filosfica ou poltica, salvo se as invocar para eximirse de obrigao legal a todos imposta (como o servio militar obrigatrio, nos termos do art. 143, 1. e 2.) e recusar-se a cumprir prestao alternativa, fixada em lei. A prestao de assistncia religiosa nas entidades civis e militares de internao coletiva assegurada nos termos da lei. Partindo dessa premissa, achamos interessante apontar alguns de seus desdobramentos: - ensino religioso nos Colgios; - feriados religiosos; - casamento perante autoridades religiosas; - transfuso de sangue nas testemunhas de Jeov; - curandeirismo; - fixao de crucifixos em reparties pblicas, dentre outros tantos; - imunidade religiosa; - guarda sabtica. Na jurisprudncia do STF, o tema passou a ser analisado quando se questionou sobre a obrigatoriedade ou no da expresso sob a proteo de Deus no prembulo das Constituies estaduais. Como se sabe, desde o advento da Repblica (Decreto n. 119-A, de 07.01.1890), existe separao entre Estado e Igreja, sendo o Brasil um pas leigo, laico ou no confessional, no existindo, portanto, qualquer religio oficial da Repblica Federativa do Brasil. Apesar dessa realidade, a CF/88 foi promulgada sob a proteo de Deus, conforme se observa no prembulo do texto de 1988. O STF, definindo a questo, alm de estabelecer e declarar a irrelevncia jurdica do prembulo, assinalou que a invocao da proteo de Deus no norma de reproduo obrigatria na Constituio estadual (ADI 2.076 -AC, Rel. Min. Carlos Velloso). Concluindo, o prembulo no tem relevncia jurdica, no tem fora normativa, no cria direitos ou obrigaes, no tem fora obrigatria, servindo, apenas, como norte interpretativo das normas constitucionais. Por essas caractersticas e, ainda, por ser o Estado brasileiro laico, podemos afirmar que a invocao divindade no de reproduo obrigatria nos prembulos das Constituies Estaduais e leis orgnicas do DF e dos Municpios. Partindo dessa interpretao, o art. 5., VI, CF/88, enaltece o princpio da tolerncia e o respeito diversidade.
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Conforme anota Jos Afonso da Silva, na liberdade de crena entra a liberdade de escolha da religio, a liberdade de aderir qualquer seita religiosa, a liberdade (ou o direito) de mudar de religio, mas tambm compreende a liberdade de no aderir religio alguma, assim como a liberdade de descrena, a liberdade de ser ateu e de exprimir o agnosticismo. Ensino religioso nos colgios O art. 210, 1., estabelece que o ensino religioso, de matrcula facultativa, constituir disciplina dos horrios normais das escolas pblicas de ensino fundamental. Dessa forma, determinada escola no poder reprovar aluno pelo fato de no frequentar a aula de ensino religioso. Conforme visto, o ensino religioso ser de matrcula facultativa e, em nosso entender, muito embora o texto fale apenas em escola pblica, o entendimento, em razo na natureza do ensino, deve ser tambm entre os particulares. Feriados religiosos Avanando, lembramos que, quando da vinda do Papa Bento XVI, no ano de 2007, para o Brasil, buscava-se declarar 11 de maio, dia da canonizao de Frei Galvo, feriado religioso. A matria foi bastante discutida no Congresso Nacional e, ao final, a Lei n. 11.532, de 25.10.2007, sem conotao religiosa, acabou instituindo o dia 11 de maio como o Dia Nacional do Frei SantAnna Galvo, passando referida data a constar oficialmente no calendrio histrico-cultural brasileiro e, assim, no se reconhecendo, em razo da laicidade, o feriado religioso. Casamento perante autoridades religiosas O casamento civil e gratuita a celebrao (art. 226, 1.). O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei (art. 226, 2.). Portanto, se, conforme visto, no existe religio oficial e se a liberdade de crena religiosa est assegurada, podemos afirmar que o casamento em centro esprita ou mesmo em templo, catedral, sinagoga, terreiro, casa religiosa, enfim, o casamento celebrado por lder de qualquer religio ou crena tem o mesmo efeito civil do casamento realizado na religio catlica, aplicando -se, por consequncia, o art.226, 2.. Transfuso de sangue nas testemunhas de Jeov Avanando a anlise, no deve ser reconhecido o crime de constrangimento ilegal (art. 146, 3., I, CP) na hiptese das testemunhas de Jeov se estiver o mdico diante de urgncia ou perigo iminente, ou se o paciente for menor de idade, pois, fazendo uma ponderao de interesses, no pode o direito vida ser suplantado diante da liberdade de crena, at Matria: APOSTILA COMPLETA

porque a Constituio no ampara ou incentiva atos contrrios vida. Curandeirismo O art. 284 do Cdigo Penal tipifica o exerccio do curandeirismo, que crime contra a sade pblica: prescrevendo, ministrando ou aplicando, habitualmente, qualquer substncia; usando gestos, palavras ou qualquer outro meio; f azendo diagnsticos. O tema ainda no chegou ao STF, mas, conforme vem sendo decidido por alguns tribunais estaduais, em casos concretos e especficos, no estar configurado o crime se a promessa de cura decorrer de crena religiosa e dentro de um contexto individual de razoabilidade. Crucifixos em reparties pblicas Outro ponto bastante polmico foi a questo dos crucifixos em reparties pblicas. Como admiti-los diante da regra de ser o Brasil um pas leigo, laico ou no confessional? A nica sada, que vem sendo adotada por algumas decises (cf. Pedidos de Providncias n. 1344, 1345, 1346 e 1362/CNJ, no mbito do Judicirio), a ideia de se tratar de smbolo cultural e no religioso. O entendimento, reconhecemos, no se mostra convincente, tanto assim que uma das determinaes do novo Presidente do TJ/RJ, em sua posse em 03.02.2009, foi a retirada dos crucifixos e a desativao da capela.

Imunidade religiosa Avanando, estabelece o art. 150, VI, b, a denominada imunidade religiosa ao estabelecer, sem prejuzo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, a vedao Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios de instituir impostos sobre templos de qualquer culto (devendo o assunto ser aprofundado no direito tributrio). Essa regra se mostra bastante relevante, pois impede que o Estado utilize, eventualmente, de seu poder de tributar para embaraar o funcionamento dos cultos religiosos ou igrejas (art. 19, I). Conforme estabeleceu o STF, a imunidade prevista no art. 150, VI, b, CF, deve abranger no somente os prdios destinados ao culto, mas, tambm, o patrimnio, a renda e os servios relacionados com as finalidades essenciais das entidades nelas mencionadas. O 4. do dispositivo constitucional serve de vetor interpretativo das alneas b e c do inciso VI do art. 150 da CF... (RE 325.822, Rel. p/ o ac. Min. Gilmar Mendes, j. 15.12.2002, Plenrio, DJ de 14.05.2004). Liberdade de atividade intelectual, artstica, cientfica ou de comunicao. Indenizao em caso de dano (art. 5., IX e X)
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livre a expresso da atividade intelectual, artstica, cientfica e de comunicao, independentemente de censura ou licena. Veda-se a censura de natureza poltica, ideolgica e artstica (art. 220, 2.), porm, apesar da liberdade de expresso acima garantida, lei federal dever regular as diverses e os espetculos pblicos, cabendo ao Poder Pblico informar sobre a natureza deles, as faixas etrias a que no se recomendem, locais e horrios em que sua apresentao se mostre inadequada. Dever, outrossim, estabelecer os meios legais que garantam pessoa e famlia a possibilidade de se defenderem de programas ou programaes de rdio e televiso que contrariem o disposto no art. 221, bem como da propaganda de produtos, prticas e servios que possam ser nocivos sade e ao meio ambiente (art. 220, 3., I e II). Se, durante as manifestaes acima expostas, houver violao da intimidade, vida privada, honra e imagem de pessoas, ser assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral decorrente da violao (art. 5., X). Dois temas importantes foram decididos pelo STF: ADPF 130 Lei de Imprensa j. 30.04.2009: o STF entendeu que a Lei de Imprensa (Lei n. 5.250/67) no foi recepcionada pelo novo ordenamento, eis que marcada por aspectos no democrticos; ADI 4.451 Lei Eleitoral sobre o Humor j. 02.09.2010: o STF entendeu, referendando a liminar do Min. Ayres Britto, que o art. 45, II e III e 4. e 5. da Lei n. 9.504/97 (Lei das Eleies) violam a liberdade de imprensa, j que o humor pode ser considerado imprensa. Referidos dispositivos afrontam, tambm, a plena liberdade de informao jornalstica, nos termos do art.220, 1., CF/88. Ainda, a manifestao, mesmo que seja pelo humor, no pode ser restringida, j que ela instrumentaliza e permite o direito de crtica, de opinio.

Diante dessa notcia, a empresa buscou o Judicirio e, aps vrias medidas, a deciso final veio ao STF que, no caso concreto, estabeleceu a necessidade de autorizao judicial para a quebra de sigilo bancrio, por se tratar de verdadeira clusula de reserva de jurisdio, no tendo, portanto, o Fisco esse poder. E, ao final, conclui o Ministro Celso de Mello: ... entendo que a decretao da quebra do sigilo bancrio, ressalvada a competncia extraordinria das CPIs (CF, art. 58, 3.), pressupe, sempre, a existncia de ordem judicial, sem o que no se impor instituio financeira o dever de fornecer, seja administrao tributria,seja ao Ministrio Pblico, seja, ainda, Polcia Judiciria, as informaes que lhe tenham sido solicitadas. Assim, podemos esquematizar: possibilidade de quebra do sigilo bancrio: o Poder Judicirio e as CPIs, que tm poderes de investigao prprios das autoridades judiciais; no podem quebrar o sigilo bancrio, devendo solicitar autorizao judicial: Inviolabilidade domiciliar (art. 5., XI) A casa asilo inviolvel do indivduo, ningum nela podendo penetrar sem o consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinao judicial; ou seja, sem o consentimento do morador s poder nela penetrar: por determinao judicial: somente durante o dia; em caso de flagrante delito, desastre, ou para prestar socorro: poder penetrar sem o consentimento do morador, durante o dia ou noite, no necessitando de determinao judicial. O que deve ser entendido por dia ou noite? Concordamos com Alexandre de Moraes que o melhor critrio seria conjugar a definio de parte da doutrina (6 s 18h) com a posio de Celso de Mello, que utiliza um critrio fsico-astronmico: a aurora e o crepsculo. E o que devemos entender por casa? Segundo a doutrina e a jurisprudncia, casa abrange no s o domiclio, como tambm o escritrio, oficinas, garagens etc. (RT 467/385), ou, at, os quartos de hotis. Vejamos: Para os fins da proteo jurdica a que se refere o art. 5., XI, da Constituio da Repblica, o conceito normativo de casa revela -se abrangente e, por estender -se a qualquer aposento de habitao coletiva, desde que ocupado (CP, art. 150, 4., II), compreende, observada essa especfica limitao espacial, os quartos de hotel. Doutrina. Precedentes. Sem que ocorra qualquer das situaes excepcionais taxativamente previstas no texto constitucional (art. 5., XI), nenhum agente pblico poder, contra a vontade de quem de direito (invito domino), ingressar, durante o dia, sem mandado judicial, em aposento ocupado de habitao coletiva, sob pena de a prova resultante dessa diligncia de busca e apreenso reputar-se inadmissvel, porque impregnada de ilicitude originria. Doutrina. Precedentes (STF) (RHC
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Intimidade e vida privada e o sigilo bancrio (art. 5., X) De acordo com o art. 5., X, so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao. Passemos a analisar, ento, o importante tema da intimidade e da vida privada e a quebra de sigilo bancrio. O STF entendeu a necessidade de autorizao judicial para a quebra do sigilo bancrio no julgamento do RE 389.808 (Rel. Min. Marco Aurlio, j. 15.12.2010, Plenrio, DJE de 10.05.2011). A discusso surgiu em razo de comunicado feito pelo Banco Santander a determinada empresa, informando que a Delegacia da Receita Federal do Brasil, partindo de mandado de procedimento fiscal e com base na LC n. 105/2001, havia determinado quela instituio financeira a entrega de informaes sobre movimentao bancria da empresa durante o perodo de 1998 a julho de 2001. Matria: APOSTILA COMPLETA

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90.376, Rel. Min. Celso de Mello, j. 03.04.2007, DJ de 18.05.2007). Sigilo de correspondncia e comunicaes (art. 5., XII) inviolvel o sigilo da correspondncia e das comunicaes telegrficas, de dados e das comunicaes telefnicas, salvo, no ltimo caso, por ordem judicial, nas Frise-se: ordem judicial, no cabendo determinao de autoridade administrativa, ou policial. sigilo de correspondncia: como regra, o sigilo de correspondncia inviolvel, salvo nas hipteses de decretao de estado de defesa e de stio, que poder ser restringido (arts. 136, 1., I, b, e 139, III). Podemos observar, tambm, que esse direito no absoluto e poderia, de acordo com a circunstncia do caso concreto, ser afastado, por exemplo, na interceptao de uma carta enviada por sequestradores. A suposta prova ilcita convalida-se em razo do exerccio da legtima defesa; sigilo das comunicaes telegrficas: tambm inviolvel, salvo nas hipteses de decretao de estado de defesa e de stio, que poder ser restringido (arts. 136, 1., I, c, e 139, III); sigilo bancrio (comunicao de dados): no tocante ao sigilo bancrio, o art. 38 (parcialmente recepcionado) da Lei n. 4.595/64, que foi recepcionada pela CF/88, com status de lei complementar (art. 192, caput), permitia a quebra do sigilo bancrio por: autorizao judicial, determinao de CPI (art. 58, 3.), ou requisio do Ministrio Pblico (art. 129, VI), para objeto de investigao criminal. Referido dispositivo legal foi expressamente revogado pela LC n. 105, de 10.01.2001, que passou a disciplinar as regras sobre o sigilo das operaes de instituies financeiras. Alm das regras anteriores, o art. 6. da referida lei, inovando, permitiu s autoridades e agentes fiscais tributrios da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios examinar documentos, livros e registros de instituies financeiras, inclusive os referentes a contas de depsitos e aplicaes financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensveis pela autoridade administrativa competente, devendo o resultado dos exames, as informaes e os documentos ser conservados em sigilo, observada a legislao tributria. Mencionada regra foi regulamentada pelo Decreto n. 3.724, de 10.01.2001, cujo art. 1., 1., estabelece que o procedimento de fiscalizao somente ter incio por fora de ordem especfica denominada Mandado de Procedimento Fiscal (MPF), institudo em ato da Secretaria da Receita Federal, ressalvado o disposto nos 3. e 4. do aludido artigo. O art. 4., 1., do decreto estabelece, ainda, que a requisio ser formalizada mediante documento denominado Requisio de Informaes sobre Movimentao Financeira (RMF) e ser dirigida, conforme o caso, ao: a) Presidente do Banco Central do Brasil, ou a seu preposto; b) Presidente da Comisso de Valores Mobilirios, ou a seu preposto; Matria: APOSTILA COMPLETA

c) presidente de instituio financeira, ou entidade a ela equiparada, ou a seu preposto; d) gerente de agncia. O que se percebe, ento, pela nova regra, a quebra de sigilo bancrio pela prpria Receita Federal, dispensando-se o requerimento ao Poder Judicirio, o que, em nosso entender, fere o art. 5., X e XII, sendo a aludida lei indiscutivelmente inconstitucional, atribuindo um direito no estabelecido pelo constituinte originrio. (CUIDADO: o tema est sendo discutido nas ADIs 2.859 -6, 2.406, 2.389, 2.386, 2.397 e 2.390). Contudo, conforme visto no item 14.10.8, o STF declarou a necessidade de autorizao judicial para a quebra de sigilo bancrio (RE 389.808, Rel. Min. Marco Aurlio, j. 15.12.2010, Plenrio, DJE de 10.05.2011), tratando-se, assim, de clusula de reserva de jurisdio. A CPI, por si, tambm poder quebrar o sigilo bancrio, devendo haver transferncia de sigilo; quebra de sigilo e Ministrio Pblico: na Comisso Parlamentar Mista de Inqurito CPMI dos Correios, entendeu o STF como ilegal o pedido de quebra feito diretamente pelo MP. Assim, estabeleceu que a prova utilizada pelo MP tem de vir de CPI ou de autorizao do juiz (Inq. 2.245, Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 28.08.2007, DJ de 09.11.2007 , dada a sua importncia, recomendamos a leitura). sigilo fiscal (comunicao de dados): no tocante ao sigilo fiscal, faculta-se administrao tributria identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimnio, os rendimentos e as atividades econmicas do contribuinte (art. 145, 1.). Assim, deve haver expressa individualizao do investigado e objeto da investigao e a indispensabilidade dos dados em poder da Receita Federal. De acordo com o art. 198, caput, do CTN, em regra, deve ser precedida de autorizao judicial, sendo, portanto, expedida por solicitao de CPI e Ministrio Pblico. Alm dessas situaes, destacamos a LC n. 104, de 10.01.2001, que, trazendo novidade regra existente e alterando o CTN, agora permite a divulgao pela Fazenda Pblica por simples solicitao de autoridade administrativa no interesse da Administrao Pblica, havendo a necessidade de ser comprovada a instaurao de regular processo administrativo, com o objetivo de investigar o sujeito passivo. Essa nova regra, todavia, pelos mesmos motivos acima expostos, entendemos inconstitucional. Resta aguardar o posicionamento do STF sobre o assunto. Conforme visto, seguindo o entendimento do STF no julgamento do RE 389.808, a tendncia se afirmar tambm a necessidade de autorizao judicial para a quebra ou em razo de ato de CPI; sigilo das comunicaes telefnicas: a quebra ser permitida nas hipteses e na forma que a lei estabelecer e para fins de investigao criminal ou instruo processual penal. Assim, o procedimento dever seguir as regras traadas pela Lei n. 9.296/96, sob pena de constituir prova obtida por meio ilcito (art. 5., LVI). habeas corpus: O habeas corpus medida idnea para impugnar deciso judicial que autoriza a quebra de sigilos fiscal e bancrio em procedimento criminal, haja vista a possibilidade destes resultarem em constrangimento liberdade do investigado (...)
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(AI 573.623, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 31.10.2006, Inf. 447/STF). Liberdade de profisso (art. 5., XIII) A Constituio assegura a liberdade de exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou profisso, atendidas as qualificaes profissionais que a lei estabelecer. Trata -se, portanto, de norma constitucional de eficcia contida, podendo lei infraconstitucional limitar o seu alcance, fixando condies ou requisitos para o pleno exerccio da profisso. o que acontece com o Exame de Ordem (art. 8., IV, da Lei n. 8.906/94), cuja aprovao um dos requisitos essenciais para que o bacharel em direito possa inscrever--se junto OAB como advogado e que, inclusive, foi declarado constitucional pelo STF no julgamento do RE 603.583 (Rel. Min. Marco Aurlio, j. 26.10.2011, Plenrio, Inf. 646/STF e item 12.5.3, desse trabalho). Outro tema interessante est relacionado exigncia do diploma de jornalista para o exerccio da profisso. Em 17.06.2009, por 8 X 1, o STF derrubou esse requisito (cf. RE 511.961, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 17.06.2009, Plenrio, DJE de 13.11.2009 e item 19.7.1). Liberdade de informao (art. 5., XIV e XXXIII) assegurado a todos o acesso informao e resguardado o sigilo da fonte, quando necessrio ao exerccio profissional. Trata -se do direito de informar e de ser informado. Completando tal direito fundamental, o art. 5., XXXIII, estabelece que todos tem direito a receber dos rgos pblicos informaes de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que sero prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindvel segurana da sociedade e do Estado. Regulando o acesso a informaes previsto no art. 5., XXXIII, destacamos a Lei n. 12.527, de 18.11.2011, com vacatio legis de 180 dias. Dentro do tema da liberdade de informao, pedimos vnia para citar interessante deciso do Ministro Gilmar Mendes: ... Trata -se de recurso extraordinrio interposto com fundamento no art. 102, III, a, da Constituio Federal, contra acrdo assim ementado: Administrativo. Constitucional. Concurso pblico. Exame psicotcnico. Sigilo e irrecorribilidade do resultado. 1. A Constituio afasta de pronto o carter sigiloso das decises administrativas, em primeiro lugar porque a todos assegurado o direito de exigir do rgo pblico o esclarecimento de situao de interesse pessoal, alm do que assegurada qualquer informao que seja do exclusivo interesse do cidado, salvo quando o sigilo seja imprescindvel segurana da sociedade e do Estado... A possibilidade de interpretao errnea de dados psicolgicos, eis que a Psicologia no uma cincia absoluta em termos de fixao dos aspectos inerentes personalidade e condies emocionais do indivduo, no permite a ausncia de possibilidade de reapreciao dos atos administrativos. Alega-se Matria: APOSTILA COMPLETA

violao aos artigos 1.; 2.; 5., XXXV, LIV, LV, LXIX; 18; 37, caput e I; e, 93, IX, da Carta Magna. Esta Corte firmou entendimento segundo o qual o exame psicotcnico no pode ter critrio sigiloso, sob pena de infringir o princpio da publicidade. Nesse sentido o RE 342.074, 2. T., Rel. Maurcio Corra, DJ 17.09.2002. Liberdade de locomoo (art. 5., XV e LXI) A locomoo no territrio nacional em tempo de paz livre, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens. Nesse sentido, salvo nos casos de transgresso militar ou crime propriamente militar, definidos em lei, ningum ser preso seno em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciria competente (art. 5., LXI). Esse direito poder ser restringido na vigncia de estado de defesa, quando se cria a possibilidade de priso por crime de Estado determinada pelo executor da medida (art. 136, 3., I), exceo regra acima exposta (flagrante delito ou ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciria competente). No mesmo sentido ocorrer restrio liberdade de locomoo na vigncia do estado de stio, nos termos do art. 139, I, podendo ser tomadas contra as pessoas (nas hipteses do art. 137, I) medidas no sentido de obrig-las a permanecer em localidade determinada, bem como medidas restritivas tambm em caso de guerra declarada ou agresso armada estrangeira (art. 137, II). Direito de reunio (art. 5., XVI) Garante-se o direito de reunio, de forma pacfica, sem armas e em locais abertos ao pblico. Este direito poder ser exercido independentemente de prvia autorizao do Poder Pblico, desde que no frustre outra reunio anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido prvio aviso autoridade competente. Esse prvio aviso fundamental para que a autoridade administrativa tome as providncias necessrias relacionadas ao trnsito, organizao etc. Nesse sentido, podemos destacar a discusso sobre a marcha da maconha, j estudada e que o STF analisou no julgamento da ADPF 187 e da ADI 4.224. Conforme visto, o direito de reunio o direito meio para se viabilizar a manifestao do pensamento no sentido da descriminalizao da droga, claro, dentro dos limites que a Corte fixou e j foram apontados no referido item, remetendo o nosso ilustre leitor para o aprofundamento. Finalmente, cabe lembrar que, ainda que exercido no seio das associaes, o direito de reunio poder ser restringido na vigncia de estado de defesa (art. 136, 1., I, a), podendo ser suspensa a liberdade de reunio durante o estado de stio (art. 139, IV). Direito de associao (art. 5., XVII, XVIII, XIX, XX e XXI) A liberdade de associao para fins lcitos, vedada a de carter paramilitar, plena. Portanto, ningum
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poder ser compelido a associar -se e, uma vez associado, ser livre, tambm, para decidir se permanece associado ou no. A criao de associaes e, na forma da lei, a de cooperativas independem de autorizao, sendo vedada a interferncia estatal em seu funcionamento. Tem elas autonomia para formular os seus estatutos. A nica forma de se dissolver compulsoriamente uma associao j constituda ser mediante deciso judicial transitada em julgado, na hiptese de finalidade ilcita. Tambm a suspenso de suas atividades se dar por deciso judicial, no sendo necessrio aguardar o trnsito em julgado; pode-se implement-la por meio de provimentos antecipatrios ou cautelares. Quando expressamente autorizadas, as entidades associativas tm legitimidade para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente, podendo, como substitutas processuais, defender, em nome prprio, o direito alheio de seus associados. Direito de propriedade (art. 5., XXII, XXIII, XXIV, XXV e XXVI) Como regra geral, assegura-se o direito de propriedade, que dever atender sua funo social, nos exatos termos dos arts. 182, 2., e 186 da CF/88. Esse direito no absoluto, visto que a propriedade poder ser desapropriada por necessidade ou utilidade pblica e, desde que esteja cumprindo a sua funo social, ser paga justa e prvia indenizao em dinheiro (art. 5., XXIV). Por outro lado, caso a propriedade no esteja atendendo a sua funo social, poder haver a chamada desapropriao-sano pelo Municpio com pagamentos em ttulos da dvida pblica (art. 182, 4., III) ou com ttulos da dvida agrria, pela Unio Federal, para fins de reforma agrria (art. 184), no abrangendo, nesta ltima hiptese de desapropriao para fins de reforma agrria, a pequena e mdia propriedade rural, assim definida em lei, e no tendo o seu proprietrio outra, e a propriedade produtiva (art. 185, I e II). O direito de propriedade, ainda, poder ser restringido atravs de requisio, no caso de iminente perigo pblico, podendo a autoridade competente usar da propriedade particular, assegurada ao proprietrio indenizao ulterior, se houver dano. Lembramos, tambm, as limitaes administrativas, as servides e a expropriao, esta ltima, no caso de glebas de qualquer regio do Pas onde forem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrpicas, sendo destinadas ao assentamento de colonos, para o cultivo de produtos alimentcios e medicamentosos, sem qualquer indenizao ao proprietrio e sem prejuzo de outras sanes previstas em lei (art. 243). Por fim, a garantia assegurada pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde que trabalhada pela famlia, no sentido de no ser objeto de penhora para pagamento de dbitos decorrentes de sua atividade produtiva, dispondo a lei sobre os meios de financiar o seu desenvolvimento. Matria: APOSTILA COMPLETA

Para as provas de concursos, especialmente em matria de direito administrativo, sugerimos um estudo mais aprofundado sobre o tema da desapropriao e suas diversas modalidades. Nesse sentido, regulamentando os arts. 182 e 183 da CF/88, foi elaborada a Lei n. 10.257, de 10.07.2001, denominada Estatuto da Cidade, que trouxe profundas inovaes a respeito da matria, refletindo inclusive no campo do direito civil, processual civil, na Lei de Improbidade Administrativa e na Lei da Ao Civil Pblica, para citar alguns exemplos.

Direito de herana e estatuto sucessrio (art. 5., XXX e XXXI) Como corolrio do direito de propriedade, o art. 5., XXX, garante o direito de herana. Conforme observou Maria Helena Diniz, o objeto da sucesso causa mortis a herana, dado que, com a abertura da sucesso, ocorre a mutao subjetiva do patrimnio do de cujus, que se transmite aos seus herdeiros, os quais se sub -rogam nas relaes jurdicas do defunto, tanto no ativo como no passivo at os limites da herana. O Ministro Maurcio Corra destacou que ... a Constituio garante o direito de herana, mas a forma como esse direito se exerce matria regulada por normas de direito privado (ADI 1.715 -MC/DF, DJ de 30.04.2004, p. 27). De fato, sobre esse assunto, remetemos o leitor para os compndios de direito civil. Por fim, a Constituio traz regra especfica no art. 5., XXXI, sobre a sucesso de bens de estrangeiros situados no Pas, que ser regulada pela lei brasileira em benefcio do cnjuge ou dos filhos brasileiros, sempre que no lhes seja mais favorvel a lei pessoal do de cujus. Ou seja, conforme anotou Celso de Mello, a sucesso de estrangeiro domiciliado no Brasil regerse-, como bvio, pela lei brasileira (critrio do jus domicilii). Contudo, se a lei nacional do de cujus estrangeiro, aqui domiciliado, for mais favorvel ao cnjuge suprstite ou aos filhos brasileiros, aplicar-se- aquele ordenamento jurdico (critrio do jus patriae). De outro lado, no sendo, o de cujus, estrangeiro domiciliado no Brasil, nem o seu estatuto pessoal mais favorvel ao cnjuge ou aos filhos brasileiros, reger-se- a sucesso dos bens aqui localizados pelo direito brasileiro (critrio do forum rei sitae)... Isso significa que, em nosso direito, prevalece, como regra geral, o princpio da unidade da sucesso ou do estatuto sucessrio. Os diversos elementos ou circunstncias de conexo, j referidos, de natureza pessoal (jus domicilii e jus patriae) e real (forum rei sitae), tornam possvel solucionar o problema dos conflitos de leis no espao, ensejando, dessa forma, a aplicao do estatuto jurdico pertinente. Propriedade intelectual (art. 5., XXVII, XXVIII e XXIX) Os incisos em referncia garantem o direito de propriedade intelectual, quais sejam, a propriedade
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industrial e os direitos do autor. A Constituio os define da seguinte maneira: aos autores pertence o direito exclusivo de utilizao, publicao ou reproduo de suas obras, transmissvel aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar; so assegurados, nos termos da lei: a) a proteo s participaes individuais em obras coletivas e reproduo da imagem e voz humanas, inclusive nas atividades desportivas; b) o direito de fiscalizao do aproveitamento econmico das obras que criarem ou de que participarem aos criadores, aos intrpretes e s respectivas representaes sindicais e associativas; a lei assegurar aos autores de inventos industriais privilgio temporrio para sua utilizao, bem como proteo s criaes industriais, propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnolgico e econmico do Pas. Defesa do consumidor (art. 5., XXXII) Influenciada pelas Constituies portuguesa e espanhola, a Constituio Federal de 1988 estabeleceu regras protetivas para o consumidor, destacando-se os seguintes dispositivos legais: Art. 5., XXXII: O Estado promover, na forma da lei, a defesa do consumidor. Art. 24: Compete Unio, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: (...) VIII responsabilidade por dano ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico. Art. 129: So funes institucionais do Ministrio Pblico: (...) III promover o inqurito civil e a ao civil pblica, para a proteo do patrimnio pblico e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos. Art. 150, 5.: A lei determinar medidas para que os consumidores sejam esclarecidos acerca dos impostos que incidam sobre mercadorias e servios. Art. 170: A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre-iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social, observados os seguintes princpios: (...) V defesa do consumidor. Art. 48 (ADCT): O Congresso Nacional, dentro de cento e vinte dias da promulgao da Constituio, elaborar cdigo de defesa do consumidor. Em relao previso contida na CF/88, ch de se concordar com Jos Afonso da Silva, que a sua insero entre os direitos fundamentais erigiu os consumidores categoria de titulares de direitos constitucionais fundamentais. Conjugando essa previso do art. 170, V, que eleva a defesa do consumidor condio de princpio da ordem econmica, (...) tem -se o relevante efeito de legitimar todas as medidas de interveno estatal necessrias a assegurar a proteo prevista. Isso naturalmente abre larga brecha na economia de mercado, que se esteia, em boa parte, na liberdade de consumo, que a outra face da liberdade do trfico Matria: APOSTILA COMPLETA

mercantil fundada na pretensa lei da oferta e da procura (...). No tocante ao direito brasileiro, os conceitos gerais de consumidor e fornecedor e a noo de produto e servio, atendendo aos preceitos constitucionais, foram regulados pelo Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor, Lei n. 8.078, de 11.09.1990, inegvel microssistema das relaes de consumo. Excepcionalmente, contudo, desde que no haja conflito, havendo espao, aplicar-se-o as regras do Cdigo Civil e de legislaes extravagantes pertinentes matria. O novo Cdigo Civil, Lei n. 10.406, de 10.01.2002, por seu turno (DOU de 11.01.2002), que entrou em vigor em 12.01.2003 (vacatio legis de 1 ano, de acordo com o seu art. 2.044), reafirmou a sua aplicao subsidiria no tocante s relaes de consumo. Para se ter um exemplo, destacamos o art. 593, que trata dos contratos de prestao de servios em geral: a prestao de servio, que no estiver sujeita s leis trabalhistas ou lei especial (no caso, exemplifique -se, o CDC), reger-se- pelas disposies deste Captulo. Por fim, cabe lembrar que o STF decidiu que as relaes de consumo de natureza bancria ou financeira esto protegidas pelo Cdigo de Defesa do Consumidor. Entendeu-se no haver conflito entre o regramento do sistema financeiro e a disciplina do consumo e da defesa do consumidor, haja vista que, nos termos do disposto no art. 192 da CF, a exigncia de lei complementar refere -se apenas regulamentao da estrutura do sistema financeiro, no abrangendo os encargos e as obrigaes impostos pelo CDC s instituies financeiras, relativos explorao das atividades dos agentes econmicos que a integram operaes bancrias e servios bancrios , que podem ser definidos por lei ordinria (ADI 2.591/DF, Rel. orig. Min. Carlos Velloso, Rel. p/ acrdo Min. Eros Grau, j. 07.06.2006, Inf. 430/STF). Direito de petio e obteno de certides (art. 5., XXXIV) Assegura-se a todos, independentemente do pagamento de taxas: o direito de petio aos Poderes Pblicos em defesa de direito ou contra ilegalidade ou abuso de poder; a obteno de certides em reparties pblicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situaes de interesse pessoal. Segundo Jos Afonso da Silva, o direito de petio define -se como o direito que pertence a uma pessoa de invocar a ateno dos poderes pblicos sobre uma questo ou situao, seja para denunciar uma leso concreta, e pedir a reorientao da situao, seja para solicitar uma modificao do direito em vigor no sentido mais favorvel liberdade... H, nele, uma dimenso coletiva consistente na busca ou defesa de direitos ou interesses gerais da coletividade. Esse direito pode ser exercido por qualquer pessoa, fsica ou jurdica, nacional ou estrangeira e independe do pagamento de taxas.
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Assim, o objetivo do direito de petio nada mais do que, em ntido exerccio das prerrogativas democrticas, levar ao conhecimento do Poder Pblico a informao ou notcia de um ato ou fato ilegal, abusivo ou contra direitos, para que este tome as medidas necessrias. Nesse sentido, diferentemente do direito de ao, no tem o peticionrio de demonstrar leso ou ameaa de leso a interesse, pessoal ou particular. Trata-se de ntida participao poltica por intermdio de um processo. Embora a Constituio no fixe qualquer sano em caso de negativa ou omisso, parece-nos perfeitamente cabvel a utilizao do mandado de segurana para a obteno de algum pronunciamento do Poder Pblico. Por fim, no se pode confundir direito de petio com a necessidade de preenchimento da capacidade postulatria para a obteno de pronunciamento judicial a respeito da pretenso formulada (salvo as excees permitidas pelo ordenamento, como no habeas corpus), conforme muito bem vem destacando a jurisprudncia do STF. Nesse sentido, o Ministro Celso de Mello observa que ... ningum, ordinariamente, pode postular em juzo sem a assistncia de Advogado, a quem compete, nos termos da lei, o exerccio do jus postulandi. A exigncia de capacidade postulatria constitui indeclinvel pressuposto processual de natureza subjetiva, essencial vlida formao da relao jurdico-processual. So nulos de pleno direito os atos processuais, que, privativos de Advogado, venham a ser praticados por quem no dispe de capacidade postulatria. O direito de petio qualifica -se como prerrogativa de extrao constitucional assegurada generalidade das pessoas pela Carta Poltica (art. 5., XXXIV, a). Traduz direito pblico subjetivo de ndole essencialmente democrtica. O direito de petio, contudo, no assegura, por si s, a possibilidade de o interessado que no dispe de capacidade postulatria ingressar em juzo, para, independentemente de Advogado, litigar em nome prprio ou como representante de terceiros... (AR 1.354 AgR/BA, DJ de 06.06.1997, p. 24873). Em relao ao direito de obteno de certides, tambm independentemente do pagamento de taxa, o art. 1. da Lei n. 9.051/95 dispe que as certides para a defesa de direitos e esclarecimentos de situaes, requeridas aos rgos da administrao centralizada ou autrquica, s empresas pblicas, s sociedades de economia mista e s fundaes pblicas da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, devero ser expedidas no prazo improrrogvel de quinze dias, contado do registro do pedido no rgo expedidor. Parece razovel o art. 2. da referida lei ao estabelecer que, nos requerimentos que objetivam a obteno das certides a que se refere esta lei, devero os interessados fazer constar esclarecimentos relativos aos fins e razes do pedido. Assim, condenvel o pedido genrico de certido, devendo o interessado discriminar o objeto de seu interesse. Registrado o pedido de certido, no sendo atendido o pedido de forma ilegal ou por abuso de Matria: APOSTILA COMPLETA

poder, o remdio cabvel ser o mandado de segurana, e no o habeas data. Trata-se de direito lquido e certo de obter certides expedidas pelas reparties pblicas seja para a defesa de direitos, seja para esclarecimentos de situaes de interesse pessoal, prprio ou de terceiros. Como exemplo, o direito de o funcionrio pblico obter certido perante a autoridade administrativa para requerer a sua aposentadoria. Havendo negativa, o remdio cabvel ser o mandado de segurana, e no o habeas data. Princpio da inafastabilidade da jurisdio (art. 5., XXXV) O princpio da inafastabilidade da jurisdio tambm nominado direito de ao, ou princpio do livre acesso ao Judicirio, ou, conforme assinalou Pontes de Miranda, princpio da ubiquidade da Justia. Nesse sentido, o art. 5., XXXV, da CF/88 estabelece que a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito. Criticamos a forma indireta de apresentao da garantia ao direito jurisdio a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito prescrita no art. 5., XXXV, da CF/88. Essa frmula indireta surgiu, provavelmente, como reao a atos arbitrrios que, aproveitando a inexistncia de prescrio constitucional expressa (lembrar que referido direito s adquiriu o status de preceito constitucional com a Constituio de 1946), muitas vezes, por intermdio de lei ou decreto -lei, excluam da apreciao do Poder Judicirio leso a direito. Muito melhor seria se referido princpio fosse prescrito na forma direta, como se verifica, dentre outras, nas Constituies da Itlia, Alemanha, Portugal, Espanha, na Declarao Universal dos Direitos Humanos etc. Conforme j observamos, apesar dessa crtica terminolgica, o art. 5., XXXV, da CF/88 veio sedimentar o entendimento amplo do termo direito, dizendo que a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito, no mais restringindo a sua amplitude, como faziam as Constituies anteriores, ao direito individual (vide arts. 141, 4., da CF/46; 150, 4., da Constituio de 1967; 153, 4., da EC n. 1/69; 153, 4., na redao determinada pela EC n. 7/77). A partir de 1988, passa a se assegurar, de forma expressa e categrica, em nvel constitucional, a proteo de direitos, sejam eles privados, pblicos ou transindividuais (difusos, coletivos ou individuais homogneos). Prefere-se, ainda, seguindo a doutrina mais abalizada, a expresso acesso ordem jurdica justa a acesso Justia ou ao Judicirio. Isso porque, segundo a feliz distino de Watanabe, a problemtica do acesso Justia no pode ser estudada nos acanhados limites do acesso aos rgos judiciais j existentes. No se trata apenas de possibilitar o acesso Justia enquanto instituio estatal, e sim de viabilizar o acesso ordem jurdica justa.
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No se confunde com o direito de petio (j visto no art. 5. XXXIV, a), este um direito de participao poltica, no sendo necessrio demonstrar qualquer interesse processual ou leso a direito pessoal. Enquanto o direito de ao um direito pblico subjetivo, pessoal, portanto, salvo nos casos dos direitos difusos e coletivos, onde os titulares so indeterminveis e indeterminados, respectivamente, o direito de petio, por ser poltico, impessoal, porque dirigido autoridade para noticiar a existncia de ilegalidade ou abuso de poder, solicitando as providncias cabveis. Em decorrncia do princpio em anlise, no mais se admite no sistema constitucional ptrio a chamada jurisdio condicionada ou instncia administrativa de curso forado, conforme se verificava no art. 153, 4., da CF/69, na redao dada pela EC n. 7, de 13.04.1977.56 Para ingressar (bater s portas) no Poder Judicirio no necessrio, portanto, o prvio esgotamento das vias administrativas. Exceo a essa regra, a esse direito e garantia individual (clusula ptrea), s admissvel se introduzida pelo poder constituinte originrio, como acontece com a Justia desportiva (art. 217, 1. e 2.). Limites retroatividade da lei (art. 5., XXXVI) Como regra, conferindo estabilidade s relaes jurdicas, o constituinte originrio disps que a lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada. O art. 6. da LINDB Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro (Decreto -lei n. 4.657/42) assim define os institutos: direito adquirido: direito que o seu titular, ou algum por ele, possa exercer, como aquele cujo comeo do exerccio tenha termo prefixo, ou condio preestabelecida inaltervel, a arbtrio de outrem; ato jurdico perfeito: ato j consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou; coisa julgada: deciso judicial de que no caiba mais recurso. No tocante ao direito adquirido, como j comentamos ao tratar da teoria do poder constituinte, no se poder aleg-lo em face da manifestao do poder constituinte originrio, uma vez que este incondicionado e ilimitado juridicamente. No entanto, em se tratando de manifestao do poder constituinte derivado reformador, em virtude do limite material da clusula ptrea prevista no art. 60, 4., IV, entendemos que os direitos adquiridos devero ser preservados. No se pode confundir direito adquirido com mera expectativa de direito. Celso de Mello fala, de maneira interessante, em ciclos de formao: a questo pertinente ao reconhecimento, ou no, da consolidao de situaes jurdicas definitivas h de ser examinada em face dos ciclos de formao a que esteja eventualmente sujeito o processo de aquisio de determinado direito. Isso significa que a supervenincia de ato legislativo, em tempo oportuno vale dizer, enquanto ainda no concludo o ciclo de formao e constituio do direito vindicado constitui fator capaz de impedir que se complete, Matria: APOSTILA COMPLETA

legitimamente, o prprio processo de aquisio do direito (RTJ 134/1112 RTJ 153/82 RTJ 155/621 RTJ 162/442, v.g.), inviabilizando, desse modo, ante a existncia de mera spes juris, a possibilidade de til invocao da clusula pertinente ao direito adquirido (RE 322.348 -AgR/SC, Rel. Min. Celso de Mello). Nesse sentido, em vrias oportunidades, consolidou-se a jurisprudncia do STF pela inexistncia de direito adquirido a regime jurdico institudo por lei para os funcionrios pblicos (ADI 255/DF, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ de 02.05.2003; RE 368.715/ MS AgRg, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ de 22.08.2003; RE 340.896/SC, Moreira Alves, DJ de 19.12.2002; RE 346.655/PR, Rel. Min. Moreira Alves, DJ de 08.11.2002). O STF entendeu perfeitamente possvel que a lei traga novas regras e preserve a mera expectativa de direito em benefcio de cidados, por exemplo, o pargrafo nico do art. 1. da Lei estadual n. 200/74 (SP), que, ao revogar a legislao que concedia benefcio de complementao de aposentadoria, ressalvou os direitos dos empregados admitidos at a data de sua vigncia. Nesse sentido, a S. 654/STF: a garantia da irretroatividade da lei, prevista no art. 5., XXXVI, da Constituio da Repblica, no invocvel pela entidade estatal que a tenha editado. Lembramos, ainda, no tocante ao direito penal, do princpio da retroatividade da lei mais benfica, previsto no art. 5., XL, da CF. No que tange ao ato jurdico perfeito, destacamos a Smula Vinculante n. 1: ofende a garantia constitucional do ato jurdico perfeito a deciso que, sem ponderar as circunstncias do caso concreto, desconsidera a validez e a eficcia de acordo constante de termo de adeso institudo pela Lei Complementar n. 110/2001 (30.05.2007). Finalmente, conforme j estudado no item 6.7.1.17.4.2, analisando o instituto da coisa julgada, em situao excepcionalssima, o STF afastou a alegao de segurana jurdica (coisa julgada) para fazer valer o direito fundamental de que toda pessoa tem de conhecer a suas origens (princpio da busca da identidade gentica), especialmente se, poca da deciso que se procura rescindir, no se pde fazer o exame de DNA. A deciso foi tomada, em 02.06.2011, por 7 X 2, no julgamento do RE 363.889, concedendo recorrente o direito de, depois de mais de 10 anos, voltar a pleitear, perante o suposto pai, a realizao do exame de DNA, tendo em vista que, na primeira deciso, muito embora beneficiria da assistncia judiciria, a recorrente no podia arcar com as suas custas para a sua realizao. Princpio do promotor natural (art. 5., LIII) Conforme j foi visto, o acusado tem o direito e a garantia constitucional de somente ser processado por um rgo independente do Estado, vedando -se, por consequncia, a designao arbitrria, inclusive, de promotores ad hoc ou por encomenda (art. 5., LIII e art. 129, I, c/c o art. 129, 2.). O STF aceitou a ideia de promotor natural no julgamento do HC 67.759 (leadingcase).
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Princpio do juiz natural ou legal (art. 5., XXXVII e LIII) A Constituio estabelece que no haver juzo ou tribunal de exceo, no podendo ningum ser processado nem sentenciado seno pela autoridade competente. Segundo a doutrina, o contedo jurdico do princpio pode ser resumido na inarredvel necessidade de predeterminao do juzo competente, quer para o processo, quer para o julgamento, proibindo-se qualquer forma de designao de tribunais para casos determinados. Na verdade, o princpio em estudo um desdobramento da regra da igualdade. Nesse sentido Pontes de Miranda aponta que a proibio dos tribunais de exceo representa, no direito constitucional contemporneo, garantia constitucional: direito ao juzo legal comum, indicando vedao discriminao de pessoas ou casos para efeito de submisso a juzo ou tribunal que no o recorrente por todos os indivduos. Nery, em interessante estudo, caracteriza a garantia do juiz natural como tridimensional, no sentido de que: no haver juzo ou tribunal ad hoc, isto , tribunal de exceo; todos tem o direito de submeter -se a julgamento (civil ou penal) por juiz competente, pr-constitudo na forma da lei; o juiz competente tem de ser imparcial. Assim, o que se veda a designao ou criao, por deliberao legislativa ou outra, de tribunal (de exceo) para julgar, atravs de processo (civil, penal ou administrativo), determinado caso, tenha ele j ocorrido ou no, irrelevante a j existncia de tribunal, no abrangendo na aludida proibio a Justia especializada, nem tampouco tribunais de tica, como o da OAB, cujas decises administrativas (disciplinares) podero ser revistas pelo Judicirio. Acrescentamos, ainda, que a prerrogativa de foro no afronta o princpio do juiz natural ou legal (gesetzlicher Richter) (exemplos: arts. 100, I e II, do CPC e 52, I, da CF/88). No mesmo sentido, nas hipteses de competncia relativa, por conveno das partes e dentro dos limites legais, no h nenhuma vedao em relao aos foros de eleio. Conforme vimos, tambm no se caracteriza nenhuma violao ao princpio do juiz natural a instituio do juzo arbitral. Por fim, destacamos a importante novidade introduzida pela EC n. 45/2004 ao estabelecer que o Brasil se submete jurisdio de Tribunal Penal Internacional a cuja criao tenha manifestado adeso (art. 5., 4.). A nova regra, sem dvida, surge em total consonncia e em fortalecimento ao princpio do juiz natural. Consoante assinalou Luiz Flvio Gomes, o TPI ter uma grande vantagem em relao aos atuais Tribunais (ad hoc) criados pelo Conselho de Segurana da ONU, que constitudo de quinze membros (15 pases, dos 189 que a integram). Ter Matria: APOSTILA COMPLETA

legitimidade, fora moral e poder jurdico, o que no ocorre hoje com os Tribunais em funcionamento que esto julgando os crimes ocorridos na antiga Iugoslvia, Ruanda etc. Esses Tribunais satisfazem o senso de justia, sinalizam oposio clara s arbitrariedades e atrocidades cometidas em praticamente todo o planeta, porm, no so Cortes predeterminadas em lei nem constitudas previamente (viola-se, assim, o princpio do juiz natural). A criao do TPI, dessa forma, significa respeito garantia do princpio do juiz natural, que possui duas dimenses: a) juiz previamente previsto em lei ou Constituio (juiz competente); b) proibio de juzos ou tribunais de exceo, isto , ad hoc (cfr. CF, art. 5., XXXVII e LIII). Tribunal Penal Internacional TPI (art. 5., 4. EC n. 45/2004) Como acabamos de assinalar, a Reforma do Judicirio estabeleceu a submisso do Brasil jurisdio do Tribunal Penal Internacional a cuja criao tenha manifestado adeso. O art. 7. do ADCT da CF/88 j dispunha que o Brasil lutaria em defesa da formao de um tribunal internacional dos direitos humanos. O Estatuto de Roma, que cria o Tribunal Penal Internacional, foi aprovado em 17.07.1998. O Brasil assinou o aludido estatuto em 07.02.2000 e o Congresso Nacional o aprovou, por meio do Decreto Legislativo n. 112, em 06.06.2002, tendo sido promulgado, em 26.09.2002, pelo Decreto presidencial n. 4.388. A carta de ratificao fora depositada em 20.06.2002, entrando em vigor em 1..07.2002. Para o Brasil, internacionalmente, nos termos de seu art. 126, passou a vigorar em 1. de setembro de 2002. Nos termos do art. 1. do Estatuto, o TPI ser uma instituio permanente, com jurisdio sobre as pessoas responsveis pelos crimes de maior gravidade com alcance internacional (fixados nos termos do Estatuto), e ser complementar s jurisdies penais nacionais. Consagra-se, dessa forma, o princpio da complementaridade, preservandose o sistema jurdico interno, na medida em que o TPI s exercer jurisdio em caso de incapacidade ou omisso dos Estados. Nesse sentido, em respeito soberania nacional (art. 1., I), h srias dvidas sobre a aplicao, por exemplo, do art. 77, 1, b, do Estatuto, que prev a priso perptua, em contraposio ao art. 5., XLVII, b, da CF/88. Se nem mesmo por emenda constitucional se poderia instituir a pena de carter perptuo (art. 60, 4., IV), o que dizer por tratado sobre direitos humanos que ter, no mximo, nos termos do art. 5., 3., equivalncia s emendas se aprovado, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por 3/5 dos votos dos respectivos membros? Por fim, cabe destacar que a competncia do Tribunal restringir -se - aos crimes mais graves que afetem a comunidade internacional no seu conjunto. O art. 5. estabelece que o Tribunal ter competncia para julgar os seguintes crimes: de genocdio;
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contra a humanidade; de guerra; de agresso.

Federalizao dos crimes contra direitos humanos (art. 109, V-A e 5. EC n. 45/2004) Incidente de deslocamento de competncia IDC Como sabemos, a dignidade da pessoa humana fundamento da Repblica Federativa do Brasil (art. 1., III), que, em suas relaes internacionais, rege-se, dentre outros, pelos princpios da prevalncia dos direitos humanos, do repdio ao terrorismo e ao racismo e pela cooperao entre os povos para o progresso da humanidade (art. 4., II, VIII e IX). Os direitos da pessoa humana, outrossim, nos termos do art. 34, VII, b, foram erigidos a princpios sensveis, a ensejar at mesmo a interveno federal nos Estados que os estiverem violando. Outrossim, nos termos do art. 21, I, a Unio que se responsabiliza, em nome da Repblica Federativa do Brasil, pelas regras e preceitos fixados nos tratados internacionais. Assim, na hiptese de descumprimento e afronta a direitos humanos no territrio brasileiro, a nica e exclusiva responsvel, no plano internacional, ser a Unio, no podendo invocar a clusula federativa, nem mesmo lavar as mos dizendo ser problema do Estado ou do Municpio. Isso no aceito no mbito internacional. Nesse sentido, adequando o funcionamento do Judicirio brasileiro ao sistema de proteo internacional dos direitos humanos, a EC n. 45/2004 fez a seguinte previso: Art. 109. Aos juzes federais compete processar e julgar: (...) V -A as causas relativas a direitos humanos a que se refere o 5. deste artigo; (...) 5. Nas hipteses de grave violao de direitos humanos, o Procurador -Geral da Repblica, com a finalidade de assegurar o cumprimento de obrigaes decorrentes de tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil seja parte, poder suscitar, perante o Superior Tribunal de Justia, em qualquer fase do inqurito ou processo, incidente de deslocamento de competncia para a Justia Federal Segundo o STJ (na deciso proferida no IDC 2), o deslocamento da competncia do juzo estadual para o federal vai depender do preenchimento dos seguintes pressupostos: existncia de grave violao a direitos humanos; risco de responsabilizao internacional decorrente do descumprimento de obrigaes jurdicas assumidas em tratados internacionais; incapacidade das instncias e autoridades locais em oferecer respostas efetivas. A fixao da competncia da Justia Federal parece-nos muito bem-vinda e acertada. O grande problema est no procedimento de deslocamento de Matria: APOSTILA COMPLETA

competncia da Justia Estadual (ou Distrital) para a Federal. Perceba-se que isso acontecer somente se o PGR, e exclusivamente ele, conseguir demonstrar que no mbito Estadual ou Distrital est havendo descumprimento de obrigaes decorrentes de tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil seja parte e, por consequncia, grave violao de direitos humanos. Mas o que grave violao de direitos humanos? E mais, sabendo que se trata de incidente de deslocamento de competncia, nitidamente ser fixado o Tribunal aps a ocorrncia do fato, em desrespeito ao princpio do juiz natural, j estudado (art. 5., XXXVII e LIII). Apenas para exemplificar, o que poder servir de norte para a interpretao dos estudiosos, foram considerados, pela ANPR crimes contra direitos humanos os seguintes delitos: tortura; homicdio doloso praticado por agente de quaisquer dos entes federados no exerccio de suas funes ou por grupo de extermnio; crimes praticados contra as comunidades indgenas ou seus integrantes; homicdio doloso, quando motivado por preconceito de origem, raa, sexo, opo sexual, cor, religio, opinio poltica, idade ou quaisquer outras formas de discriminao, ou quando decorrente de conflitos fundirios de natureza coletiva; uso, intermediao e explorao de trabalho escravo ou de crianas e adolescentes, em quaisquer das formas previstas em tratados internacionais. Tirando todos esses detalhes e desde que o STF no conteste a constitucionalidade da nova regra, concordamos inteiramente com Piovesan nos seguintes termos: para os Estados, ao revs, cujas instituies mostrarem -se falhas ou omissas, restar configurada a hiptese de deslocamento de competncia para a esfera federal, o que: a) assegurar maior proteo vtima; b) estimular melhor funcionamento das instituies locais em casos futuros; c) gerar a expectativa de resposta efetiva das instituies federais; d) se ambas as instituies estadual/federal mostrarem -se falhas ou omissas, da, sim, ser acionvel a esfera internacional contudo, com a possibilidade de, ao menos, dar-se a chance Unio de responder ao conflito, esgotando-se a responsabilidade primria do Estado (o que ensejaria a responsabilidade subsidiria da comunidade internacional). Isto equacionar, ademais, a posio da Unio no contexto de responsabilidade internacional em matria de direitos humanos. Tribunal do Jri (art. 5., XXXVIII) A CF/88 reconhece a instituio do jri, com a organizao que lhe der a lei, assegurando: a) a plenitude de defesa; b) o sigilo das votaes; c) a soberania dos veredictos; d) a competncia para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida. Essa regra de competncia, contudo, no absoluta. Isso porque, sempre que houver instituio de competncia especial por prerrogativa de funo
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no texto maior (CF/88), haver afastamento da norma geral. o que acontece nos arts. 29, X (Prefeito julgado pelo TJ); 96, III (Juzes e Promotores TJ); 102, I, b e c (o crime comum engloba o crime doloso contra a vida); 105, I, a, e 108, I. Fazemos, ento, amigo, guerreiro que se prepara para os concursos da vida, uma pergunta: ser que a Constituio de um Estado pode retirar competncia do Tribunal do Jri na hiptese de prtica de crime doloso contra a vida fora das excees previstas na prpria CF? Ou seja, ser que a Constituio de um Estado pode atribuir, por exemplo, competncia para o TJ julgar Vereador pela prtica de crime doloso contra a vida (homicdio), sabendo que a CF no traz essa exceo regra geral do art. 5., XXXVIII? A resposta negativa, e o STF j pacificou o entendimento no enunciado da S. 721/03, nos seguintes termos: a competncia constitucional do Tribunal do Jri prevalece sobre o foro por prerrogativa de funo estabelecido exclusivamente pela Constituio estadual. Caso o crime doloso contra a vida tenha sido praticado em coautoria, tendo um dos rus foro por prerrogativa de funo e o outro no, haver separao dos processos; aquele que no tem a prerrogativa, certamente, dever ser julgado pelo Tribunal do Jri. Segurana jurdica em matria criminal (art. 5., XXXIX a LXVII) e a teoria dos mandados expressos de criminalizao luz dos direitos fundamentais Nesta parte do trabalho, limitamo-nos a transcrever os direitos previstos, de maneira sistematizada, na medida em que o questionamento, em maior profundidade, aparece nas provas de direito penal e direito processual penal, remetendo os candidatos para os livros especializados nesses assuntos. Destacamos, no tocante matria criminal, a importante criao, no mbito do STF, de um Ncleo de Acompanhamento de Aes Penais originrias. Segundo Gilmar Mendes, a ideia ... exatamente evitar que exista demora na tramitao dos processos, principalmente nas fases em que so utilizados juzes federais para auxiliar na instruo do processo, ouvindo rus e testemunhas. A ao penal do mensalo foi um exemplo disso, salientou. Houve um acompanhamento rigoroso, e os interrogatrios acabaram acontecendo de forma bastante clere, lembrou Por fim, no poderamos deixar de destacar o importante trabalho de Luiz Carlos dos Santos Gonalves, que procura, em vez de caminhar para uma proposta muitas vezes de abolio penal e que poderamos chamar de direito penal mnimo, ou, no extremo oposto, acolher a ideia de um direito penal mximo, o faz dentro de uma perspectiva moderna e antenado com a ideia de uma Constituio Social, desenvolvendo a tendncia para o direito penal proporcional. Em suas concluses, observa o autor que entre os desafios para a implementao dos direitos fundamentais encontra-se o uso proporcional do Direito Penal: de adversrias daqueles direitos, viram -se as sanes penais aladas a instrumento Matria: APOSTILA COMPLETA

necessrio para sua proteo. Esta transposio no foi retilnea, nem est acabada. A busca por um Direito Penal Proporcional, que no descure das garantias fundamentais das pessoas investigadas, acusadas e sancionadas, nem deixe mngua vtimas de graves ofensas a direitos, incessante. O caminho que se apresenta para este fim o da exegese constitucional, de onde se pode haurir a normativa que h de dirigir a atuao do Estado. Legalidade e anterioridade da lei penal incriminadora. Irretroatividade da lei penal in pejus (art. 5., XXXIX e XL) O art. 5., XXXIX, consagra a regra do nullum crimen nulla poena sine praevia lege. Assim, de uma s vez, assegura tanto o princpio da legalidade (ou reserva legal), na medida em que no h crime sem lei que o defina, nem pena sem cominao legal, como o princpio da anterioridade, visto que no h crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia cominao legal. Por sua vez, a regra do inciso XL do art. 5., consagra, duplamente: irretroatividade da lei penal in pejus; retroatividade da lei penal mais benfica. Para se ter um exemplo importante da regra da irretroatividade da lei penal menos benfica, o STF discutia a constitucionalidade do art. 2. da Lei de Crimes Hediondos que determinava o cumprimento da pena integralmente no regime fechado. Prticas discriminatrias, crimes inafianveis e insuscetveis de graa ou anistia e crimes inafianveis e imprescritveis (art. 5., XLI a XLIV) discriminao atentatria dos direitos e liberdades fundamentais: ser punida pela lei; prtica do racismo: crime inafianvel e imprescritvel, sujeito pena de recluso, nos termos da lei; crimes inafianveis e insuscetveis de graa ou anistia: prtica da tortura, trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evit-los, se omitirem; Em relao aos crimes hediondos, prestigiando o princpio da presuno de inocncia (art. 5., LVII) e a regra contida no art. 5., LXVI, a Lei n. 11.464/2007 deu nova redao ao art. 2., II, da Lei de Crimes Hediondos (Lei n. 8.072/90), permitindo a liberdade provisria, nos termos dos arts. 310, pargrafo nico, e 312 do Cdigo de Processo Penal. Assim, a priso que tenha carter cautelar ter que ser sempre fundamentada, sob pena de se violar o princpio da presuno de inocncia (cf., como exemplo, no site do STJ, HC 134.247 j. 13.08.2009). Isso posto, o problema surge em relao ao trfico de drogas, especialmente diante da regra contida no art. 44 da Nova Lei de Drogas (Lei n. 11.343/2006), que impede a liberdade provisria ao preso em flagrante por trfico.
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Apesar da literalidade da regra, alguns Ministros vm afastando essa proibio. crime inafianvel e imprescritvel: ao de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrtico. Regras constitucionais sobre as penas (art. 5., XLV a XLVIII) a pena personalssima: nenhuma pena passar da pessoa do condenado, podendo a obrigao de reparar o dano e a decretao do perdimento de bens, nos termos da lei, ser estendidas aos sucessores e contra eles executadas, at o limite do valor do patrimnio transferido; tipos de pena: a lei regular a individualizao da pena e adotar, entre outras, as seguintes: a) privao ou restrio da liberdade; b) perda de bens; c) multa; d) prestao social alternativa; e) suspenso ou interdio de direitos; vedao das penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX; b) de carter perptuo; c) de trabalhos forados; d) de banimento; e) cruis; cumprimento da pena: em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado. Direitos assegurados aos presos (art. 5., XLIX, L, LXII, LXIII, LXIV) respeito integridade fsica e moral; asseguram -se s presidirias: condies para que possam permanecer com seus filhos durante o perodo de amamentao; comunicao imediata da priso e o local onde se encontre: ao juiz competente, famlia do preso ou pessoa por ele indicada; informao ao preso de seus direitos: dentre os quais o de permanecer calado, sendo -lhe assegurada a assistncia da famlia e de advogado; identificao dos responsveis por sua priso ou por seu interrogatrio policial. Regras sobre extradio (art. 5., LI e LII) brasileiro nato: nunca ser extraditado; brasileiro naturalizado: ser extraditado: a) em caso de crime comum, praticado antes da naturalizao, ou b) de comprovado envolvimento em trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei, praticado antes ou depois da naturalizao; estrangeiros: podero ser extraditados, exceto em caso de crime poltico ou de opinio. Presuno de inocncia (no culpabilidade) (art. 5., LVII) Ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria. Assim, nada mais natural que a inverso do nus da prova, ou seja, a inocncia presumida, cabendo ao MP ou parte acusadora (na hiptese de ao penal privada) provar a culpa. Caso no o faa, a ao penal dever ser julgada improcedente. Matria: APOSTILA COMPLETA

De maneira precisa anotam Bechara e Campos, melhor denominao seria princpio da no culpabilidade. Isso porque a Constituio Federal no presume a inocncia, mas declara que ningum ser considerado culpado antes de sentena condenatria transitada em julgado. Como reflexo, destacamos a abolio do lanamento do nome do acusado no rol dos culpados quando da pronncia. Lembramos, outrossim, a S. 716/STF, que admite a progresso de regime de cumprimento da pena ou a aplicao imediata de regime menos severo nela determinado, antes do trnsito em julgado da sentena condenatria. Finalmente, cabe alertar que o STF, por 7 X 4, pacificou o entendimento de que a execuo da pena privativa de liberdade, antes do trnsito em julgado da sentena condenatria, contraria o artigo 5., LVII, da Constituio (HC 84.078, Rel. Min. Eros Grau, j. 05.02.2009, Inf. 534/STF). Alerta -se que ficou ressalvada a eventual possibilidade de priso cautelar do ru, nas hipteses do CPP. Regras sobre a priso (art. 5., LXI, LXV, LXVI, LXVII) priso: somente em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciria competente, salvo nos casos de transgresso militar ou crime propriamente militar, definidos em lei (vide tambm art. 136, 3., I, no caso de estado de defesa); priso ilegal: ser imediatamente relaxada pela autoridade judiciria; admisso pela lei de liberdade provisria, com ou sem fiana: ningum ser levado priso ou nela mantido; priso civil: no admitida, salvo a do responsvel pelo inadimplemento voluntrio e inescusvel de obrigao alimentcia e a do depositrio infiel. CUIDADO: em relao priso civil e conforme j estudado, o STF entendeu que no cabe mais a priso do depositrio infiel. Por 5 X 4, em 03.12.2008, no julgamento do RE 466.343, decidiu que os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos, se no incorporados na forma do art. 5., 3. (quando teriam natureza de norma constitucional), tm natureza de normas supralegais, paralisando, assim, a eficcia de todo o ordenamento infraconstitucional em sentido contrrio. Como se sabe, o Brasil signatrio de tratados internacionais que no mais estabelecem priso do depositrio infiel. Nesse sentido, decidiu o Min. Gilmar Mendes, ... a previso constitucional da priso civil do depositrio infiel (art. 5., inciso LXVII, que ainda persiste, acrescente-se) no foi revogada pela ratificao do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos (art. 11) e da Conveno Americana sobre Direitos Humanos Pacto de San Jos da Costa Rica (art. 7., 7), mas deixou de ter aplicabilidade diante do efeito paralisante desses tratados em relao legislao infraconstitucional que
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disciplina a matria, includos o art. 1.287 do Cdigo Civil de 1916 (e agora o Novo CC, acrescente -se) e o Decreto -lei n. 911, de 1. de outubro de 1969. Pondo fim a qualquer discusso, o STF editou a SV n. 25/2009: ilcita a priso civil de depositrio infiel, qualquer que seja a modalidade do depsito. Identificao criminal (art. 5., LVIII) O civilmente identificado no ser submetido a identificao criminal (pelo processo datiloscpico, se possvel, e pela juntada aos autos da folha de antecedentes art. 6., VIII, do CPP), salvo nas hipteses previstas em lei (art. 5., LVIII). Nesse sentido, acompanhamos a posio do Professor Damsio, que entende que a Smula 568 do STF foi cancelada, s se procedendo identificao criminal se no tiver sido realizada a civil, ou em casos excepcionais, como a falta de apresentao do documento, rasuras, indcios de falsificao etc. A Lei n. 12.037, de 1.10.2009, regulamentando a matria, abarcando a regra geral da no identificao criminal (processo datiloscpico e fotogrfico) do civilmente identificado, estabeleceu as hipteses em que, mesmo ao civilmente identificado, se proceder identificao criminal. Isso ocorrer, segundo a lei, de acordo com seu art. 3., quando: o documento apresentar rasura ou tiver indcio de falsificao; o documento apresentado for insuficiente para identificar cabalmente o indiciado; o indiciado portar documentos de identidade distintos, com informaes conflitantes entre si; a identificao criminal for essencial s investigaes policiais, segundo despacho da autoridade judiciria competente, que decidir de ofcio ou mediante representao da autoridade policial, do Ministrio Pblico ou da defesa; constar de registros policiais o uso de outros nomes ou diferentes qualificaes; o estado de conservao ou a distncia temporal ou da localidade da expedio do documento apresentado impossibilite a completa identificao dos caracteres essenciais. Ao penal privada subsidiria da pblica (art. 5., LIX) A ao penal pblica privativa do Ministrio Pblico (art. 129, I). Trata-se de princpio absoluto. No entanto, havendo inrcia do Ministrio Pblico (seja pelo no oferecimento de denncia, seja pelo no requerimento de arquivamento do inqurito policial, ou mesmo pela falta de requisio de novas diligncias no prazo legal), ser admitida ao privada, porm sem retirar o carter de privatividade da ao penal pblica do Ministrio Pblico (vide arts. 5., LIX, e 29 do CPP. Cf., ainda, Inq. 172 -SP RTJ 112/474; HC 67.502 -RJ RTJ 130/1084; HC 74.276 -RS e Inf. 43/STF, 1996). Devido processo legal, contraditrio e ampla defesa e a problemtica da videoconferncia no interrogatrio do ru (art. 5., LIV e LV) Matria: APOSTILA COMPLETA

Aspectos gerais Ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal. Corolrio a esse princpio, asseguram-se aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral o contraditrio e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. Destacamos a SV n. 21/STF, com o seguinte teor: inconstitucional a exigncia de depsito ou arrolamento prvios de dinheiro ou bens para admissibilidade de recurso administrativo. Ainda, destacamos a SV n. 28/STF, que fixa o seguinte entendimento: inconstitucional a exigncia de depsito prvio como requisito de admissibilidade de ao judicial na qual se pretenda discutir a exigibilidade de crdito tributrio. Referido depsito prvio, alm de violar o art. 5., LV, afrontaria, tambm, o art. 5., XXXV, que trata do princpio na inafastabilidade. Outro ponto o entendimento firmado na SV n. 5/STF, ao estabelecer que a falta de defesa tcnica por advogado no processo administrativo disciplinar no ofende a Constituio. E como esses princpios devem ser analisados no inqurito policial? Referido procedimento no caracteriza, ainda, a acusao. Fala-se em indiciado, j que o inqurito policial mero procedimento administrativo que busca colher provas sobre o fato infringente da norma e sua autoria. Conforme anotaram Bechara e Campos, ocorre, todavia, que muito embora no se fale na incidncia do princpio durante o inqurito policial, possvel visualizar alguns atos tpicos de contraditrio, os quais no afetam a natureza inquisitiva do procedimento. Por exemplo, o interrogatrio policial e a nota de culpa durante a lavratura do auto de priso em flagrante. Cabe lembrar que ofende a garantia constitucional do contraditrio fundar-se a condenao exclusivamente em elementos informativos do inqurito policial no ratificados em juzo (Inf. 366/STF, HC 84.517/SP, Rel. Seplveda Pertence, 19.10.2004. Precedentes citados: HC 74.368/MG, DJU de 28.11.1997, e HC 81.171/DF, DJU de 07.03.2003). Destacamos, finalmente, a SV n. 14/STF: direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, j documentados em procedimento investigatrio realizado por rgo com competncia de polcia judiciria, digam respeito ao exerccio do direito de defesa. Interrogatrio por videoconferncia (on-line) A possibilidade de se implementar o interrogatrio por videoconferncia est relacionada aplicao do princpio da proporcionalidade a resolver a coliso entre dois direitos fundamentais, quais sejam, a ampla defesa e o direito de presena, de um lado, e a segurana e ordem pblica, a ensejar a eficincia, de outro. Nesse sentido, o que deve autorizar o uso da tcnica, contudo, o fundado receio de comprometimento da eficincia do processo, seja por razes de segurana ou ordem pblica, seja porque o
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processo guarda certa complexidade, e a participao distncia resulte necessria para evitar o atraso no seu andamento. O STJ havia pacificado o entendimento no sentido de se aceitar o interrogatrio on-line: Recurso ordinrio em habeas corpus. Processual penal. Interrogatrio realizado por meio de sistema de videoconferncia ou teleaudincia em real time. Cerceamento de defesa. Nulidade, para cujo reconhecimento faz-se necessria a ocorrncia de efetivo prejuzo, no demonstrado, no caso (RHC 15.558/SP, 5. Turma, Rel. Min. Jos Arnaldo da Fonseca, DJ de 11.10.2004. Nesse sentido, cf. STJ, RHC 6.272 -SP, RT 742/579, e RHC 8.742 -SP). Devido processo legal substantivo ou material (arts. 5.o, LV, e 3.o, I) Valendo-nos de interessante estudo de Olavo Ferreira, o princpio do devido processo legal tem duas facetas: 1) formal e 2) material. O segundo encontra fundamento nos artigos 5., inciso LV, e 3., inciso I, da Constituio Federal. Do devido processo legal substancial ou material so extrados os princpios da razoabilidade e proporcionalidade. No h repercusso prtica na discusso sobre a origem do princpio da razoabilidade e da proporcionalidade, considerando-se que os mesmos tem status constitucional, e diante de tal situao todos os atos infraconstitucionais devem com eles guardar relao de compatibilidade, sob pena de irremissvel inconstitucionalidade, reconhecida no controle difuso ou concentrado... A razoabilidade e proporcionalidade das leis e atos do Poder Pblico so inafastveis, considerando-se que o Direito tem contedo justo. Como parmetro, podemos destacar a necessidade de preenchimento de trs importantes requisitos: necessidade: por alguns denominada exigibilidade, a adoo da medida que possa restringir direitos s se legitima se indispensvel para o caso concreto e no se puder substitu-la por outra menos gravosa; adequao: tambm denominada pertinncia ou idoneidade, quer significar que o meio escolhido deve atingir o objetivo perquirido; proporcionalidade em sentido estrito: em sendo a medida necessria e adequada, deve -se investigar se o ato praticado, em termos de realizao do objetivo pretendido, supera a restrio a outros valores constitucionalizados. Podemos falar em mxima efetividade e mnima restrio. Provas ilcitas (art. 5., LVI) As provas obtidas por meios ilcitos so inadmissveis no processo. Desse princpio decorre tambm o de que as provas derivadas de provas obtidas por meios ilcitos tambm estaro maculadas pelo vcio da ilicitude, sendo, portanto, inadmissveis (teoria dos frutos da rvore envenenada). Conforme aponta Alexandre de Moraes, citando jurisprudncia do STF, a regra deve ser a inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilcitos, que s excepcionalmente devero ser admitidas em Matria: APOSTILA COMPLETA

juzo, em respeito s liberdades pblicas e ao princpio da dignidade humana na colheita de provas e na prpria persecuo penal do Estado. Essa convalidao da prova ilcita implementa-se em razo da legtima defesa e pode ser pensada na interceptao de uma carta de sequestrador, gravao de uma triste e covarde cena de bab espancando uma criana etc. Publicidade dos atos processuais (e dever de motivao das decises judiciais) (art. 5., LX) Dentre vrios outros instrumentos garantidores da imparcialidade do juiz, mesmo com o aumento de seus poderes instrutrios, est o dever de motivar as decises jurisdicionais. Nesse sentido, o art. 93, IX, da CF/88, na redao determinada pela EC n. 45/2004, determina que todos os julgamentos dos rgos do Poder Judicirio sero pblicos, e fundamentadas todas as decises, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presena, em determinados atos, s prprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservao do direito intimidade do interessado no sigilo no prejudique o interesse pblico informao. Trata-se do denominado segredo de justia, que, pela Reforma do Judicirio, foi limitado. Isso porque o direito subjetivo das partes e advogados intimidade somente estar garantido se no prejudicar o interesse pblico informao. Complementando essa garantia geral do dever de motivao e publicidade das decises, o art. 5., LX, da CF/88 estabelece que a lei s poder restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem. Assim, totalmente aceitveis as regras fixadas, por exemplo, nos arts. 155, 444, 815 e 841 do CPC e 20 do CPP. OBS.: Mirabete divide as provas em: a) provas ilcitas: ... as que contrariam as normas de Direito Material, quer quanto ao meio ou quanto ao modo de obteno; b) provas ilegtimas: ... as que afrontam normas de Direito Processual, tanto na produo quanto na introduo da prova no processo. E conclui pela total inadmissibilidade, tanto no processo penal como no civil, das provas ilcitas e ilegtimas (Processo penal, p. 252). Pelo exposto, o dever de motivar as decises judiciais (o livre convencimento motivado CPC, arts. 131, 165, 458; CPP, art. 381, III etc.) deve ser entendido, numa viso moderna do direito processual, no somente como garantia das partes. Isso porque, em razo da funo poltica da motivao das decises, pode -se afirmar que os seus destinatrios ... no so apenas as partes e o juiz competente para julgar eventual recurso, mas quisquis de populo, com a finalidade de aferir -se em concreto a imparcialidade do juiz e a legalidade de justia das decises. Assistncia jurdica integral e gratuita (art. 5., LXXIV) O art. 5., LXXIV, estabelece que o Estado prestar assistncia jurdica integral e gratuita aos que comprovarem insuficincia de recursos.
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Esse direito e garantia fundamental instrumentaliza-se por meio da Defensoria Pblica, instituio essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientao jurdica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, nos termos do art.134, caput, da CF/88. A instituio fortalecida pela EC n. 45/2004, que assegura s Defensorias Pblicas Estaduais autonomia funcional e administrativa e fixa competncia para proposta oramentria, conforme o 2., inserido o art. 134, nos seguintes termos: s Defensorias Pblicas Estaduais so asseguradas autonomia funcional e administrativa e a iniciativa de sua proposta oramentria dentro dos limites estabelecidos na lei de diretrizes oramentrias e subordinao ao disposto no art. 99, 2.. Erro judicirio (art. 5., LXXV) O Estado indenizar o condenado por erro judicirio, assim como o que ficar preso alm do tempo fixado na sentena. Prepondera o entendimento de que o Estado no civilmente responsvel pelos atos do Poder Judicirio, seno nos casos expressamente declarados em lei (STF, RDA 114/298; RT 150/363; RTJ 64/689), vale dizer, nas hipteses prescritas no art. 49 da Lei Complementar n. 35/79,88 no art. 133 do CPC89 e no art. 630 do CPP, tendo sido o 2. deste ltimo, na opinio deste autor, a despeito de posicionamentos em contrrio, revogado por falta de compatibilizao com o art. 5., LXXV, da CF/88, que tornou incondicional a indenizao por erro judicirio. Nelson Nery Junior observa: Mais especfica do que a garantia de indenizao da CF, art. 37, 6., aqui foi adotada a responsabilidade objetiva fundada na teoria do risco integral, de sorte que no pode invocar -se nenhuma causa de excluso do dever de o Estado indenizar quando ocorrer o erro judicirio ou a priso por tempo alm do determinado na sentena. Gratuidade das certides de nascimento e de bito (art. 5., LXXVI) O art. 5., LXXVI, estabelece serem gratuitos para os reconhecidamente pobres, na forma da lei, o registro civil de nascimento e a certido de bito. O art. 236, por seu turno, fixa que os servios notariais e de registro so exercidos em carter privado, por delegao do Poder Pblico, observando -se a regra especfica do art. 32 do ADCT. Como se sabe, nos termos do art. 236, 3., o ingresso na atividade notarial e de registro depende de concurso pblico de provas e ttulos, no se permitindo que qualquer serventia fique vaga, sem abertura de concurso de provimento ou de remoo, por mais de 6 meses. Essa regra vem motivando vrios candidatos a prestar o difcil concurso pblico para o exerccio da atividade notarial e de registro. Em relao gratuidade das aludidas certides, resta saber se seria somente para os reconhecidamente pobres ou para todos. Os arts. 1., 3. e 5. da Lei n. 9.534/97, alterando o art. 30 da Lei n. 6.015/73 (Registros Pblicos); Matria: APOSTILA COMPLETA

acrescentando um inciso VI ao art. 1. da Lei n. 9.265/96; e alterando o art. 45 da Lei n. 8.935/94, respectivamente, ao considerar como ato necessrio ao exerccio da cidadania, estabeleceu serem gratuitos os assentos do registro civil de nascimento e o de bito, bem como a primeira certido respectiva. Percebe-se que a lei no fez qualquer restrio, abrangendo os reconhecidamente pobres ou no, ou seja, ampliativamente, estende-se a todos, brasileiros e, inclusive, estrangeiros, pobres ou no. Referido dispositivo foi questionado perante o STF: O Tribunal, por maioria, deferiu o pedido de liminar em ao declaratria de constitucionalidade promovida pelo Procurador -Geral para, com eficcia ex nunc e efeito vinculante, suspender, at deciso final da ao, a prolao de qualquer deciso, assim como os efeitos de todas as decises no transitadas em julgado e de todos os atos normativos que digam respeito legitimidade constitucional, eficcia e aplicao dos arts. 1., 3. e 5. da Lei n.9.534/97, que prev a gratuidade do registro civil de nascimento, do assento de bito, bem como da primeira certido respectiva. Considerou -se inexistir conflito da Lei 9.534/97 com os arts. 5., LXXVI, e 236 da CF, dado que o inciso LXXVI do art. 5. da CF, ao assegurar a gratuidade desses atos aos reconhecidamente pobres, determina o mnimo a ser observado pela lei, no impedindo que esta garantia seja ampliada, e, tambm, pelo fato de que os atos relativos ao nascimento e ao bito so a base para o exerccio da cidadania, sendo assegurada pela CF a gratuidade de todos os atos necessrios ao seu exerccio (CF, art. 5., LXXVII). Salientou-se, ainda, que os oficiais exercem um servio pblico, prestado mediante delegao, no havendo direito constitucional a percepo de emolumentos por todos os atos praticados, mas apenas o recebimento, de forma integral, da totalidade dos emolumentos que tenham sido fixados... (Inf. 171/STF). Gratuidade nas aes de habeas corpus e habeas data (art. 5., LXXVII) O art. 5., LXXVII, prev serem gratuitas as aes de habeas corpus e habeas data, e, na forma da lei, os atos necessrios ao exerccio da cidadania. Entendemos que o constituinte deveria, de modo expresso, tambm ter estendido esse benefcio s outras aes constitucionais. Em relao aos atos necessrios ao exerccio da cidadania, o art. 1. da Lei n.9.265/96, que regulamenta o aludido direito fundamental, prescreve como gratuitos os seguintes atos: os que capacitam o cidado ao exerccio da soberania popular, a que se reporta o art. 14 da Constituio; aqueles referentes ao alistamento militar; os pedidos de informaes ao Poder Pblico, em todos os seus mbitos, objetivando a instruo de defesa ou a denncia de irregularidades administrativas na rbita pblica; as aes de impugnao de mandato eletivo por abuso do poder econmico, corrupo ou fraude;
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quaisquer requerimentos ou peties que visem as garantias individuais e a defesa do interesse pblico; o registro civil de nascimento e o assento de bito, bem como a primeira certido respectiva (acrescentado pelo art. 3. da Lei n. 9.534/97 cf. comentrios ao inciso LXXVI do art. 5., supra e o julgamento final da constitucionalidade definitiva deste artigo ADI 1.800 -DF e ADC 5 -DF). Celeridade processual (art. 5., LXXVIII) Aspectos gerais Atualmente, muito se fala na busca da efetividade do processo em prol de sua misso social de eliminar conflitos e fazer justia. Em outro estudo observamos que, em algumas situaes, contudo, a demora, causada pela durao do processo e sistemtica dos procedimentos, pode gerar total inutilidade ou ineficcia do provimento requerido. Conforme constatou Bedaque, o tempo constitui um dos grandes bices efetividade da tutela jurisdicional, em especial no processo de conhecimento, pois para o desenvolvimento da atividade cognitiva do julgador necessria a prtica de vrios atos, de natureza ordinatria e instrutria. Isso impede a imediata concesso do provimento requerido, o que pode gerar risco de inutilidade ou ineficcia, visto que muitas vezes a satisfao necessita ser imediata, sob pena de perecimento mesmo do direito reclamado. Nesse sentido, a EC n. 45/2004, ampliando os direitos e garantias fundamentais, estabeleceu, no art. 5., LXXVIII, que a todos, no mbito judicial e administrativo, so assegurados a razovel durao do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao. Trata-se, sem dvida, de garantia no s restrita a brasileiros natos ou naturalizados e a estrangeiros residentes no Pas, mas que abarca tambm corroborando entendimento do STF e da doutrina, interpretando o caput do art. 5. da CF/88, que proclama a igualdade de todos perante a lei e, aqui tomado por analogia os estrangeiros no residentes (por exemplo, de passagem, a turismo), os aptridas e as pessoas jurdicas. A prestao jurisdicional dentro de um prazo razovel e efetivo j vinha prevista, como direito fundamental do ser humano, dentre outros dispositivos, nos arts. 8., 1.o, e 25, 1.o, da Conveno Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de San Jos da Costa Rica).98 Celeridade do processo e crimes praticados contra os idosos O art. 94 do Estatuto do Idoso (Lei n. 10.741/2003) estabelece que aos crimes previstos na referida Lei, cuja pena mxima privativa de liberdade no ultrapasse anos, aplica-se o procedimento previsto na Lei n. 9.099/95 (Juizados) e, subsidiariamente, no que couber, as disposies do Cdigo Penal e do Cdigo de Processo Penal. Esse dispositivo foi questionado na ADI 3.096, ajuizada pelo PGR, e entendeu o STF que a Matria: APOSTILA COMPLETA

aplicao da Lei n. 9.099/95 apenas em relao aos aspectos processuais, buscando, na ideia de efetividade do processo, que este termine mais rapidamente, at porque a vtima um idoso. Leis infraconstitucionais decorrentes da EC n. 45/2004 (Reforma do Poder Judicirio) no sentido de racionalizao da prestao jurisdicional frutos dos Pactos Republicanos Cumprindo o comando fixado na Reforma do Judicirio (art. 7. da EC n. 45/2004 e art. 5., LXXVIII, da CF/88), destacamos algumas leis que j foram aprovadas pelo Congresso Nacional, buscando maior racionalizao da prestao jurisdicional: Lei n. 12.562, de 23.12.2011 regulamenta o inciso III do art. 36 da Constituio Federal, para dispor sobre o processo e o julgamento da representao interventiva perante o Supremo Tribunal Federal; Lei n. 12.322, de 08.09.2010 transforma o agravo de instrumento interposto contra deciso que no admite recurso extraordinrio ou especial em agravo nos prprios autos, alterando dispositivos do Cdigo de Processo Civil; Lei n. 12.153, de 22.12.2009 dispe sobre os Juizados Especiais da Fazenda Pblica no mbito dos Estados, do Distrito Federal, dos Territrios e dos Municpios; Lei n. 12.106, de 02.12.2009 cria, no mbito do CNJ, o Departamento de Monitoramento e Fiscalizao do Sistema Carcerrio e do Sistema de Execuo de Medidas Socioeducativas e d outras providncias; Lei n. 12.063, de 27.10.2009 acrescenta Lei n. 9.868/99, o Captulo II-A, que estabelece a disciplina processual da ao direta de inconstitucionalidade por omisso ADO; LC n. 132, de 07.10.2009 altera dispositivos da LC n. 80/94, fortalecendo a Defensoria Pblica; Lei n. 12.019, de 21.08.2009 insere inciso III no art. 3. da Lei n. 8.038/90, para prever a possibilidade de o relator de aes penais de competncia originria do STJ e do STF convocar desembargadores de Turmas Criminais dos TJs ou dos TRFs, bem como juzes de varas criminais da Justia dos Estados e da Justia Federal, pelo prazo de 6 meses, prorrogvel por igual perodo, at o mximo de 2 anos, para a realizao do interrogatrio e de outros atos da instruo, na sede do tribunal ou no local onde se deva produzir o ato; Lei n. 12.016, de 07.08.2009 disciplina o mandado de segurana individual e coletivo e d outras providncias; Lei n. 12.012, de 06.08.2009 altera o CP, passando a tipificar como crime o ingresso de pessoa portando aparelho telefnico de comunicao mvel, de rdio ou similar, sem autorizao legal, em estabelecimento prisional; Lei n. 12.011, de 04.08.2009 cria 230 Varas Federais, destinadas, precipuamente, interiorizao da Justia Federal de primeiro grau e implantao dos Juizados Especiais Federais no Pas. De maneira adequada, a localizao das varas ser estabelecida pelo Conselho da Justia Federal, com base em
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critrios tcnicos objetivos que identifiquem a necessidade da presena da Justia Federal na localidade, levando-se em conta, principalmente, a demanda processual, inclusive aquela decorrente da competncia delegada, a densidade populacional, o ndice de crescimento demogrfico, o Produto Interno Bruto, a distncia de localidades onde haja vara federal e as reas de fronteiras consideradas estratgicas; Lei n. 11.969, de 06.07.2009 altera a redao do 2. do art. 40 do CPC, estabelecendo que, sendo comum s partes o prazo, s em conjunto ou mediante prvio ajuste por petio nos autos, podero os seus procuradores retirar os autos, ressalvada a obteno de cpias para a qual cada procurador poder retir-los pelo prazo de 1 hora independentemente de ajuste; Lei n. 11.965, de 03.07.2009 d nova redao aos arts. 982 e 1.124-A do CPC, dispondo sobre a participao do defensor pblico na lavratura da escritura pblica de inventrio e de partilha, de separao consensual e de divrcio consensual; Lei n. 11.925, de 17.04.2009 possibilidade de declarao de autenticidade dos documentos em cpia oferecidos para prova pelo prprio advogado e sob sua responsabilidade, alm de dispor sobre hipteses de cabimento dos recursos ordinrios para instncias superiores; Lei n. 11.900, de 08.01.2009 altera dispositivos do CPP para prever a possibilidade de realizao de interrogatrio e outros atos processuais por sistema de videoconferncia, alm de dar outras providncias; Lei n. 11.694, de 12.06.2008 dispe sobre a responsabilidade civil e a execuo de dvidas de Partidos Polticos; Lei n. 11.672, de 08.05.2008 estabelece o procedimento para o julgamento de recursos repetitivos no mbito do STJ, introduzindo o art. 543-C no CPC; Lei n. 11.448, de 15.01.2007 altera o art. 5. da Lei n. 7.347, de 24 de julho de 1985, que disciplina a ao civil pblica, legitimando para sua propositura a Defensoria Pblica; Lei n. 11.441, de 04.01.2007 altera o CPC, possibilitando a realizao de inventrio, partilha, separao consensual e divrcio consensual pela via administrativa (simplificao de procedimentos); Lei n. 11.419, de 19.12.2006 dispe sobre a informatizao do processo judicial e altera artigos do CPC. A Resoluo n. 417, de 20.10.2009, do STF, regulamenta o meio eletrnico de tramitao de processos judiciais, comunicao de atos e transmisso de peas processuais no STF (e -STF) e d outras providncias; Lei n. 11.418, de 19.12.2006 regulamenta o 3. do art. 102 da Constituio Federal (repercusso geral), acrescentando os arts. 543 -A e 543 -B ao CPC; Lei n. 11.417, de 19.12.2006 regulamenta o art. 103 -A da Constituio Federal e altera a Lei n. 9.784, de 29 de janeiro de 1999, disciplinando a edio, a reviso e o cancelamento de enunciado de smula vinculante pelo STF, e d outras providncias; Matria: APOSTILA COMPLETA

Lei n. 11.382, de 06.12.2006 altera dispositivos do CPC relativos ao processo de execuo e a outros assuntos; Lei n. 11.341, de 07.08.2006 altera o pargrafo nico do art. 541 do CPC para admitir as decises disponveis em mdia eletrnica, inclusive na Internet, entre as suscetveis de prova de divergncia jurisprudencial; Lei n. 11.280, de 16.02.2006 altera os arts. 112, 114, 154, 219, 253, 305, 322, 338, 489 e 555 do CPC concernentes incompetncia relativa, meios eletrnicos, prescrio, distribuio por dependncia, exceo de incompetncia, revelia, carta precatria e rogatria, ao rescisria e vista dos autos; e revoga o art. 194 da Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002 Cdigo Civil; Lei n. 11.277, de 07.02.2006 acresce o art. 285 -A ao CPC, buscando a racionalizao do julgamento de processos repetitivos (cf. ADI 3.695, questionando a constitucionalidade da lei); Lei n. 11.276, de 07.02.2006 altera os arts. 504, 506, 515 e 518 do CPC, relativamente forma de interposio de recursos, ao saneamento de nulidades processuais, ao recebimento de recurso de apelao e a outras questes. Destaque -se nesta lei o incio da discusso sobre a smula impeditiva de recursos, que ser ampliada com a aprovao da PEC Paralela da Reforma do Poder Judicirio; Lei n. 11.232, de 22.12.2005 modifica o CPC para estabelecer a fase de cumprimento das sentenas no processo de conhecimento e revogar dispositivos relativos execuo fundada em ttulo judicial, alm de outras providncias. Dessa forma, as decises judiciais ganham mais efetividade, tendo em vista a atribuio de carga executiva dentro do processo de conhecimento (cf. ADI 3.740, questionando a constitucionalidade do 1. do art. 475 -L e o pargrafo nico do art. 741 do CPC, com a redao alterada pela Lei n. 11.232/2005, bem como do pargrafo nico do art. 741 do CPC, na redao conferida pela MP n. 2.180 -35); Lei n. 11.187, de 19.10.2005 modifica o CPC para, conferindo nova disciplina ao cabimento dos agravos retido e de instrumento, abrir espao para o julgamento dos recursos de apelao (j que o recurso de agravo de instrumento tem prioridade no julgamento), desobstruindo -se a pauta dos Tribunais de Justia. Remdios Constitucionais Habeas corpus (art. 5., LXVIII) Regras gerais Historicamente, foi a primeira garantia de direitos fundamentais, concedida por Joo Sem Terra, monarca ingls, na Magna Carta, em 1215, e formalizada, posteriormente, pelo Habeas Corpus Act, em 1679. No Brasil, a primeira manifestao do instituto deuse em 1821, atravs de um alvar emitido por Dom Pedro I, pelo qual se assegurava a liberdade de locomoo.
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A terminologia habeas corpus s apareceria em 1830, no Cdigo Criminal. Foi garantido constitucionalmente a partir de 1891, permanecendo nas Constituies subsequentes, inclusive na de 1988, que, em seu art. 5., LXVIII, estabelece: conceder-se- habeas corpus sempre que algum sofrer ou se achar ameaado de sofrer violncia ou coao em sua liberdade de locomoo, por ilegalidade ou abuso de poder. O habeas corpus foi inicialmente utilizado como remdio para garantir no s a liberdade fsica, como os demais direitos que tinham por pressuposto bsico a locomoo. Tratava-se da chamada teoria brasileira do habeas corpus, que perdurou at o advento da Reforma Constitucional de 1926, impondo o exerccio da garantia somente para os casos de leso ou ameaa de leso liberdade de ir e vir. O autor da ao constitucional de habeas corpus recebe o nome de impetrante; o indivduo em favor do qual se impetra, paciente (podendo ser o prprio impetrante), e a autoridade que pratica a ilegalidade ou abuso de poder, autoridade coatora ou impetrado. O impetrante, portanto, poder ser qualquer pessoa fsica (nacional ou estrangeira) em sua prpria defesa, em favor de terceiro, podendo ser o Ministrio Pblico ou mesmo pessoa jurdica (mas, claro, em favor de pessoa fsica). J o magistrado, na qualidade de Juiz de Direito, no exerccio da atividade jurisdicional, a Turma Recursal, o Tribunal podero conced-lo de ofcio, em exceo ao princpio da inrcia do rgo jurisdicional. Mas cuidado: o Juiz de Direito, o Desembargador, os Ministros, quando no estiverem exercendo a atividade jurisdicional, impetraro, e no concedero de ofcio, naturalmente, o habeas corpus, j que atuando como pessoa comum. Referida ao pode ser formulada sem advogado, no tendo de obedecer a qualquer formalidade processual ou instrumental, sendo, por fora do art. 5., LXXVII, gratuita. Pode ser interposto para trancar ao penal ou inqurito policial, bem como em face de particular, como no clssico exemplo de hospital psiquitrico que priva o paciente de sua liberdade de ir e vir, ilegalmente, atendendo a pedidos desumanos de filhos ingratos que abandonam os seus pais. Competncia O rgo competente para apreciar a ao de habeas corpus ser determinado de acordo com a autoridade coatora, sendo que a Constituio prev algumas situaes atribuindo previamente a competncia a tribunais, em razo do paciente: art. 102, I, d: competncia originria do STF para processar e julgar habeas corpus, quando o paciente for qualquer das pessoas referidas nas alneas anteriores, quais sejam: a) alnea b Presidente da Repblica, Vice -Presidente da Repblica, membros do Congresso Nacional, Ministros do STF e o Procurador-Geral da Repblica; b) alnea c107 Ministros de Estado, Comandantes da Marinha, Exrcito e Aeronutica, membros dos Matria: APOSTILA COMPLETA

Tribunais Superiores, do TCU e chefes de misso diplomtica de carter permanente; art. 102, I, i: competncia originria do STF para processar e julgar habeas corpus, quando o coator for Tribunal Superior ou quando o coator ou o paciente for autoridade ou funcionrio cujos atos estejam sujeitos diretamente jurisdio do STF, ou se trate de crime sujeito mesma jurisdio em uma nica instncia (STF); art. 102, II, a: compete ao STF julgar, em recurso ordinrio, habeas corpus decidido em nica instncia pelos Tribunais Superiores, se denegatria a deciso; art. 105, I, c:109 competncia originria do STJ para processar e julgar habeas corpus, quando o coator ou paciente for qualquer das pessoas mencionadas na alnea a,110 ou quando o coator for tribunal sujeito jurisdio do STJ, ou quando o coator for Ministro de Estado ou Comandante da Marinha, do Exrcito ou da Aeronutica, ressalvada a competncia da Justia Eleitoral; art. 105, II, a: compete ao STJ julgar, em recurso ordinrio, os habeas corpus decididos em nica ou ltima instncia pelos TRFs ou pelos Tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territrios, quando a deciso for denegatria; art. 108, I, d: compete aos TRFs processar e julgar, originariamente, os habeas corpus, quando a autoridade coatora for juiz federal; art. 108, II: compete aos TRFs julgar, em grau de recurso, as causas decididas pelos juzes federais e pelos juzes estaduais no exerccio da competncia federal da rea de sua jurisdio; art. 109, VII: aos juzes federais compete processar e julgar os habeas corpus, em matria criminal de sua competncia ou quando o constrangimento provier de autoridade cujos atos no estejam diretamente sujeitos a outra jurisdio; art. 121, 3. e 4., V, combinado com o art. 105, I, c: Justia Eleitoral. Espcies O habeas corpus ser preventivo quando algum se achar ameaado de sofrer violncia ou coao em sua liberdade de locomoo, por ilegalidade ou abuso de poder (a restrio locomoo ainda no se consumou). Nessa situao poder obter um salvoconduto, para garantir o livre trnsito de ir e vir. Quando a constrio ao direito de locomoo j se consumou, estaremos diante do habeas corpus liberatrio ou repressivo, para cessar a violncia ou coao. Punies disciplinares militares O art. 142, 2., estabelece no caber habeas corpus em relao a punies disciplinares militares. Trata-se da impossibilidade de se analisar o mrito de referidas punies, no abrangendo, contudo, os pressupostos de legalidade (hierarquia, poder disciplinar, ato ligado funo e pena suscetvel de ser aplicada disciplinarmente HC 70.648, Moreira Alves, e, ainda, RE 338.840 -RS, Rel. Min. Ellen Gracie, 19.08.2003).
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Essa regra tambm se aplica aos militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territrios, por fora do art. 42, 1., na redao dada pela EC n. 18/98. Habeas corpus impetrado em face de ato da Turma Recursal competncia do TJ superada a S. 690/STF Em se tratando de Juizados Especiais, cabe lembrar que o segundo grau de jurisdio exercido pelas Turmas Recursais, compostas por 3 juzes togados, em exerccio no primeiro grau de jurisdio, reunidos na sede do Juizado (Colgio Recursal) (cf. arts. 41, 1., e 82 da Lei n. 9.099/95). Mais tecnicamente, poderamos dizer que as Turmas Recursais funcionam como segunda instncia recursal, podendo ser enquadradas como rgos colegiados de primeiro grau. Assim, o STF entendeu superada a S. 690, definindo a competncia originria do TJ local para o julgamento de habeas corpus contra deciso de turma recursal de juizados especiais criminais (HC 86.834/SP, Rel. Min. Marco Aurlio, j. 23.08.2006, Inf. 437/STF). Mandado de segurana (art. 5., LXIX) Introduo O mandado de segurana, criao brasileira, uma ao constitucional de natureza civil, qualquer que seja a natureza do ato impugnado, seja ele administrativo, seja ele jurisdicional, criminal, eleitoral, trabalhista etc. Constituio de 1988 (art. 5., LXIX) Conceder-se- mandado de segurana para proteger direito lquido e certo, no amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsvel pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pblica ou agente de pessoa jurdica no exerccio de atribuies do Poder Pblico. Abrangncia O constituinte de 1988 assim o definiu: conceder se - mandado de segurana para proteger direito lquido e certo, no amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsvel pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pblica ou agente de pessoa jurdica no exerccio de atribuies do Poder Pblico (art. 5., LXIX). Dessa forma, excluindo-se a proteo de direitos inerentes liberdade de locomoo e ao acesso ou retificao de informaes relativas pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de carter pblico, atravs do mandado de segurana busca-se a invalidao de atos de autoridade ou a supresso dos efeitos da omisso administrativa, geradores de leso a direito lquido e certo, por ilegalidade ou abuso de poder. Direito lquido e certo Matria: APOSTILA COMPLETA

O direito lquido e certo aquele que pode ser demonstrado de plano mediante prova pr-constituda, sem a necessidade de dilao probatria. Trata-se de direito manifesto na sua existncia, delimitado na sua extenso e apto a ser exercitado no momento da impetrao. Importante lembrar a correo feita pela doutrina em relao terminologia empregada pela Constituio, na medida em que todo direito, se existente, j lquido e certo. Os fatos que devero ser lquidos e certos para o cabimento do writ. Ilegalidade ou abuso de poder O cabimento do mandado de segurana d -se quando perpetrada ilegalidade ou abuso de poder por autoridade pblica ou agente de pessoa jurdica no exerccio de atribuies do Poder Pblico. Em relao a esses dois requisitos pondera Michel Temer, com preciso: O mandado de segurana conferido aos indivduos para que eles se defendam de atos ilegais ou praticados com abuso de poder. Portanto, tanto os atos vinculados quanto os atos discricionrios so atacveis por mandado de segurana, porque a Constituio Federal e a lei ordinria, ao aludirem a ilegalidade, esto se referindo ao ato vinculado, e ao se referirem a abuso de poder esto se reportando ao ato discricionrio. Legitimidade ativa e passiva O legitimado ativo, sujeito ativo, impetrante o detentor de direito lquido e certo no amparado por habeas corpus ou habeas data. Assim, dentro do rol detentor de direito lquido e certo incluem -se: pessoas fsicas (brasileiras ou no, residentes ou no, domiciliadas ou no), jurdicas, rgos pblicos despersonalizados, porm com capacidade processual (Chefias dos Executivos, Mesas do Legislativo), universalidades de bens e direitos (esplio, massa falida, condomnio), agentes polticos (governadores, parlamentares), o Ministrio Pblico etc. J o legitimado passivo, sujeito passivo, impetrado a autoridade coatora, responsvel pela ilegalidade ou abuso de poder, autoridade pblica ou agente de pessoa jurdica no exerccio de atribuies do Poder Pblico. De acordo com o art. 6., 3., da Lei n. 12.016/2009, considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prtica. Nos termos do art. 1., 1., do referido ato normativo, equiparam -se s autoridades, os representantes ou rgos de partidos polticos e os administradores de entidades autrquicas, bem como os dirigentes de pessoas jurdicas ou as pessoas naturais no exerccio de atribuies do poder pblico, somente no que disser respeito a essas atribuies. A lei deixa claro, em seu art. 1., 2., que no cabe mandado de segurana contra os atos de gesto comercial praticados pelos administradores de empresas pblicas, de sociedade de economia mista e de concessionrias de servio pblico.
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Competncia Objeto, legitimidade ativa e objetivos A competncia para processar e julgar o mandado de segurana depender da categoria da autoridade coatora e sua sede funcional, sendo definida nas leis infraconstitucionais, bem como na prpria CF. No tocante competncia do mandado de segurana contra atos e omisses de Tribunais, observa Moraes: o Supremo Tribunal Federal carece de competncia constitucional originria para processar e julgar mandado de segurana impetrado contra qualquer ato ou omisso de Tribunal Judicirio, tendo sido o art. 21, VI, da Lei Orgnica da Magistratura Nacional (Loman) inteiramente recepcionado. Por essa razo, a jurisprudncia do Supremo pacfica em reafirmar a competncia dos prprios Tribunais para processarem e julgarem os mandados de segurana impetrados contra seus atos e omisses. Algumas outras observaes O mandado de segurana pode ser repressivo de ilegalidade ou abuso de poder j praticados, ou preventivo, quando estivermos diante de ameaa a violao de direito lquido e certo do impetrante. Muitas vezes, para evitar o perecimento do objeto, o impetrante poder solicitar concesso de liminar. Nos termos do art. 7., III, da Lei n. 12.016/2009, ao despachar a inicial, o juiz ordenar que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficcia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante cauo, fiana ou depsito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento pessoa jurdica. Nos termos do art. 7., 2., da referida lei, no ser concedida medida liminar que tenha por objeto a compensao de crditos tributrios, a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, a reclassificao ou equiparao de servidores pblicos e a concesso de aumento ou a extenso de vantagens ou pagamento de qualquer natureza. O prazo para impetrao do mandado de segurana, de acordo com o art. 23 da lei, de 120 dias, contado da cincia, pelo interessado, do ato a ser impugnado. Mandado de segurana coletivo (art. 5., LXX) Regras gerais A grande diferena entre o mandado de segurana individual e o coletivo (este ltimo criado pela CF/88) reside em seu objeto e na legitimao ativa. As ponderaes sobre direito lquido e certo, ilegalidade e abuso de poder, legitimao passiva, campo residual, j estudadas quando tratamos do mandado de segurana individual, devero ser aqui adotadas no estudo do mandado de segurana coletivo. Passemos, ento, s regras especficas sobre o objeto (coletivo lato sensu) e sobre a legitimao ativa, que, como veremos, operar -se - por substituio processual. Matria: APOSTILA COMPLETA Objeto Com o mandado de segurana coletivo, busca-se a proteo de direito lquido e certo, no amparado por habeas corpus ou habeas data (campo residual), contra atos ou omisses ilegais ou com abuso de poder de autoridade, buscando a preservao (preventivo) ou reparao (repressivo) de interesses transindividuais, sejam os individuais homogneos ou coletivos. O art. 21, pargrafo nico, da Lei n. 12.016/2009, na linha do que j conceituava o CDC, define: - individuais homogneos: assim entendidos, para efeito desta lei, os decorrentes de origem comum e da atividade ou situao especfica da totalidade, ou de parte dos associados ou membros do impetrante; - coletivos: assim entendidos, para efeito desta lei, os transindividuais, de natureza indivisvel, de que seja titular grupo ou categoria de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrria por uma relao jurdica bsica. Legitimidade ativa O mandado de segurana coletivo, de acordo com o art. 5., LXX, pode ser impetrado por: partido poltico com representao no Congresso Nacional; organizao sindical, entidade de classe ou associao, desde que estejam legalmente constitudas e em funcionamento h pelo menos 1 ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados. Partidos polticos No tocante aos partidos polticos, bastar a existncia de um nico parlamentar na Cmara ou Senado, filiado ao partido, para que se configure a representao no Congresso Nacional. A questo discutida : os partidos polticos podero representar somente seus filiados e na defesa de, apenas, direitos polticos? Entendemos que no, podendo defender qualquer direito inerente sociedade, pela prpria natureza do direito de representao previsto no art. 1., pargrafo nico. Organizaes sindicais, entidades de classe e associaes J as organizaes sindicais, entidades de classe e associaes devero preencher os seguintes requisitos constitucionais: estar legalmente constitudas; atuar na defesa dos interesses dos seus membros ou associados. O requisito de estarem em funcionamento h pelo menos 1 ano exclusivo das associaes, no sendo exigida referida pr -constituio nua para os partidos polticos, organizaes sindicais e entidades de classe.
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Nesse sentido, tratando-se de mandado de segurana coletivo impetrado por sindicato, indevida a exigncia de um ano de constituio e funcionamento, porquanto esta restrio destina-se apenas s associaes, nos termos do art. 5., LXX, b, in fine, da CF... (RE 198.919 -DF, Rel. Min. Ilmar Galvo, 15.06.1999, Inf. 154/STF). Acompanhando jurisprudncia do STF, entendemos que no h necessidade de autorizao especfica dos membros ou associados, desde que haja previso expressa no estatuto social. Ao se referir defesa dos interesses dos membros ou associados, a Constituio estabeleceu a necessria existncia de pertinncia temtica do objeto da ao coletiva com os objetivos institucionais do sindicato, entidade de classe ou associao. Trata-se de verdadeira substituio processual (legitimao extraordinria) das entidades representando direitos alheios de seus associados. Objetivos Os dois objetivos buscados com a criao do mandado de segurana coletivo, no entender de Michel Temer, so: f ortalecimento das organizaes classistas; pacificar as relaes sociais pela soluo que o Judicirio dar a situaes controvertidas que poderiam gerar milhares de litgios com a consequente desestabilizao da ordem social. Mandado de injuno (art. 5., LXXI) Aspectos gerais A Constituio estabelece que se conceder mandado de injuno sempre que a falta de norma regulamentadora torne invivel o exerccio dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e cidadania. Trata-se, juntamente com o mandado de segurana coletivo e o habeas data, de remdio constitucional introduzido pelo constituinte originrio de 1988. Os dois requisitos constitucionais para o mandado de injuno so: norma constitucional de eficcia limitada, prescrevendo direitos, liberdades constitucionais e prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e cidadania; f alta de norma regulamentadora, tornando invivel o exerccio dos direitos, liberdades e prerrogativas acima mencionados (omisso do Poder Pblico). Dessa forma, assim como a ADI por omisso (j estudada quando abordamos o tema controle de constitucionalidade das leis), o mandado de injuno surge para curar uma doena denominada sndrome de inefetividade das normas constitucionais, vale dizer, normas constitucionais que, de imediato, no momento em que a Constituio promulgada (ou diante da introduo de novos preceitos por emendas Constituio, ou na hiptese do art. 5., 3.), no tem o condo de produzir todos os seus efeitos, precisando de uma lei integrativa infraconstitucional. So, portanto, de aplicabilidade mediata e reduzida, dividindo -se em dois grandes grupos: a) Matria: APOSTILA COMPLETA

normas de eficcia limitada, declaratrias de princpios institutivos ou organizativos: normalmente criam rgos (arts. 91, 125, 3., 131...); b) normas declaratrias de princpios programticos: veiculam programas a serem implementados pelo Estado (ex.: arts. 196, 215, 218, caput...). O mandado de injuno uma ao constitucional de garantia individual, enquanto a ao direta de inconstitucionalidade por omisso uma ao constitucional de garantia da Constituio. Legitimidade ativa e passiva Qualquer pessoa poder impetrar o mandado de injuno, quando a falta de norma regulamentadora estiver inviabilizando o exerccio de direitos, liberdades e prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e cidadania. O STF, inclusive, admitiu o ajuizamento de mandado de injuno coletivo, sendo legitimadas, por analogia, as mesmas entidades do mandado de segurana coletivo. O requisito ser a falta de norma regulamentadora que torne inviveis os direitos, liberdades ou prerrogativas dos membros ou associados (indistintamente).121 E pessoa jurdica de direito pblico, pode impetrar o MI? Trata-se de situao distinta daquela do MI coletivo, qual seja, nesta hiptese, a pessoa jurdica de direito pblico impetraria o MI em seu nome prprio e tendo por fundamento a falta de norma da Constituio que inviabilize, para a entidade de direito pblico, o exerccio de direitos, liberdades e prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e cidadania. No tocante ao polo passivo da ao, somente a pessoa estatal poder ser demandada e nunca o particular (que no tem o dever de regulamentar a CF). Ou seja, os entes estatais que devem regulamentar as normas constitucionais de eficcia limitada, como o Congresso Nacional. Competncia A competncia vem prevista nos arts.: 102, I, q, 102, II, a, 105, I, h, 121, 4., V, e 125, 1.: 102, I, q: compete ao STF, precipuamente, a guarda da Constituio, cabendo -lhe processar e julgar, originariamente, o mandado de injuno, quando a elaborao da norma regulamentadora for atribuio do Presidente da Repblica, do Congresso Nacional, da Cmara dos Deputados, do Senado Federal, das Mesas de uma dessas Casas Legislativas, do Tribunal de Contas da Unio, de um dos Tribunais Superiores, ou do prprio STF; 102, II, a: compete ao STF processar e julgar em recurso ordinrio o mandado de injuno decidido em nica instncia pelos Tribunais Superiores, se denegatria a deciso; 105, I, h: compete ao STJ processar e julgar, originariamente, o mandado de injuno, quando a elaborao da norma regulamentadora for atribuio de rgo, entidade ou autoridade federal, da administrao direta ou indireta, excetuados os casos de competncia do STF e dos rgos da Justia
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Militar, da Justia Eleitoral, da Justia do Trabalho e da Justia Federal; 121, 4., V: competncia atribuda ao TSE para julgar em grau de recurso mandado de injuno denegado pelo TRE; 125, 1.: estabelece que os Estados organizaro sua Justia, observados os princpios estabelecidos na CF, sendo a competncia dos tribunais definida na Constituio do Estado. No Estado de So Paulo, o mandado de injuno contra autoridades estaduais e municipais da competncia originria do TJ (art. 74, V, da CE/SP vide RJTJSP 176/92). Procedimento e efeitos da deciso O mandado de injuno previsto constitucionalmente, j decidiu o STF, autoaplicvel, sendo adotado, analogicamente e no que couber, o rito do mandado de segurana (pargrafo nico do art. 24 da Lei n. 8.038/90). POSIES posio concretista geral: atravs de normatividade geral, o STF legisla no caso concreto, produzindo a deciso efeitos erga omnes at que sobrevenha norma integrativa pelo Legislativo; posio concretista individual direta: a deciso, implementando o direito, valer somente para o autor do mandado de injuno, diretamente; posio concretista individual intermediria: julgando procedente o mandado de injuno, o Judicirio fixa ao Legislativo prazo para elaborar a norma regulamentadora. Findo o prazo e permanecendo a inrcia do Legislativo, o autor passa a ter assegurado o seu direito; posio no concretista: a deciso apenas decreta a mora do poder omisso, reconhecendo-se formalmente a sua inrcia. A posio no concretista, por muito tempo, foi a dominante no STF (vide MI 107 -DF). Esse posicionamento sofreu as nossas crticas, na medida em que se tornaria invivel o exerccio de direitos fundamentais, na persistncia da inrcia legislativa. A providncia jurisdicional, nesses termos, mostrava-se incua. Avanando, o STF adotou em alguns casos a posio concretista individual intermediria, que corresponde do Ministro Nri da Silveira, qual seja, fixar um prazo e comunicar o Legislativo omisso para que elabore a norma naquele perodo. Decorrido in albis o prazo fixado, o autor passaria a ter o direito pleiteado (efeitos inter partes). (Vide MI 232 -1 -RJ, RDA 188/155). Dependendo da situao, contudo, j alertvamos em edies anteriores que, se passado perodo de tempo desarrazoado para que o Legislativo suprisse o silncio legislativo, o STF j poderia, mesmo sem conceder prazo, de imediato regulamentar o direito violado. No voto do Ministro Marco Aurlio, no MI 721/DF, que pretendia fosse suprida a inrcia em relao ao art. 40, 4., a fim de viabilizar o exerccio do direito aposentadoria especial, ... salientando o carter mandamental e no simplesmente declaratrio do mandado de injuno, asseverou que cabe ao Matria: APOSTILA COMPLETA

Judicirio, por fora do disposto no art. 5., LXXI e seu 1., da CF, no apenas emitir certido de omisso do Poder incumbido de regulamentar o direito a liberdades constitucionais, a prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e cidadania, mas viabilizar, no caso concreto, o exerccio desse direito, afastando as consequncias da inrcia do legislador. Aps, pediu vista dos autos o Min. Eros Grau (MI 721/DF, Rel. Min. Marco Aurlio, j. 27.09.2006, Inf. 445/STF). Em 30.08.2007, por unanimidade, o Pleno do STF acompanhou o voto do Ministro relator, Marco Aurlio, para deferir ao impetrante o direito aposentadoria, nos termos do art. 57 da Lei n. 8.213/91, que dispe sobre planos de benefcios da Previdncia Social. Conforme anotou Gilmar Mendes, o Tribunal adotou, portanto, uma moderada sentena de perfil aditivo, introduzindo modificao substancial na tcnica de deciso da ao direta de inconstitucionalidade por omisso. Perspectivas de um ativismo judicial Por todo o exposto, parece-nos que, diante da inrcia no razovel do legislador, o Judicirio, em uma postura ativista, passa a ter elementos para suprir a omisso, conforme se verificou nos exemplos, fazendo com que o direito fundamental possa ser realizado. No se pode admitir que temas to importantes, como o direito de greve dos servidores pblicos, por exemplo, possam ficar sem regulamentao por mais de 20 anos. O Judicirio, ao agir, realiza direitos fundamentais, e, nesse sentido, as tcnicas de controle das omisses passam a ter efetividade. Naturalmente, saindo da inrcia, a nova lei a ser editada pelo Legislativo dever ser aplicada, podendo, claro, no futuro, vir a ser questionada no Judicirio. Essa a nova perspectiva. No se incentiva um Judicirio a funcionar como legislador positivo no caso da existncia de lei, mas, havendo falta de lei e sendo a inrcia desarrazoada, negligente e desidiosa, dentro dos limites das tcnicas de controle das omisses, busca -se a efetivao dos direitos fundamentais, seja pelo mandado de injuno (MI), seja pela ao direta de inconstitucionalidade por omisso (ADO). Habeas data (art. 5., LXXII) Aspectos gerais Introduzido pela CF/88, conceder -se - habeas data: - para assegurar o conhecimento de informaes relativas pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de carter pblico; - para a retificao de dados, quando no se prefira faz-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo. A garantia constitucional do habeas data, regulamentada pela Lei n. 9.507, de 12.11.1997, destina-se a disciplinar o direito de acesso a
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informaes, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de carter pblico, para o conhecimento ou retificao (tanto informaes erradas como imprecisas, ou, apesar de corretas e verdadeiras, desatualizadas), todas referentes a dados pessoais, concernentes pessoa do impetrante. Essa garantia no se confunde com o direito de obter certides (art. 5., XXXIV, b), ou informaes de interesse particular, coletivo ou geral (art. 5., XXXIII). Havendo recusa no fornecimento de certides (para a defesa de direitos ou esclarecimento de situaes de interesse pessoal, prprio ou de terceiros), ou informaes de terceiros o remdio prprio o mandado de segurana, e no o habeas data. Se o pedido for para assegurar o conhecimento de informaes relativas pessoa do impetrante, como visto, o remdio ser o habeas data. A sutileza da primeira distino foi muito bem apreendida por Michel Temer: O habeas data tambm no pode ser confundido com o direito obteno de certides em reparties pblicas. Ao pleitear certido, o solicitante deve demonstrar que o faz para defesa de direitos e esclarecimentos de situaes de interesse pessoal (art.5., XXXIV, b). No habeas data basta o simples desejo de conhecer as informaes relativas sua pessoa, independentemente da demonstrao de que elas se prestaro defesa de direitos. Legitimidade ativa e passiva Qualquer pessoa, fsica ou jurdica, poder ajuizar a ao constitucional de habeas data para ter acesso s informaes a seu respeito. O polo passivo ser preenchido de acordo com a natureza jurdica do banco de dados. Em se tratando de registro ou banco de dados de entidade governamental, o sujeito passivo ser a pessoa jurdica componente da administrao direta e indireta do Estado. Na hiptese de registro ou banco de dados de entidade de carter pblico, a entidade que no governamental, mas, de fato, privada, figurar no polo passivo da ao. O art. 1., pargrafo nico, da Lei n. 9.507/97 considera de carter pblico todo registro ou banco de dados contendo informaes que sejam ou que possam ser transmitidas a terceiros ou que no sejam de uso privativo do rgo ou entidade produtora ou depositria das informaes. Assim, perfeitamente possvel enquadrarmos as empresas privadas de servio de proteo ao crdito (SPC) no polo passivo na ao de habeas data. Alis, o art. 43, 126 Cf. art. 7., I a III, da Lei n. 9.507/97. Procedimento Acompanhando posio do antigo TFR (HD 7-DF, 16.03.1989, DJU de 15.05.1989), do STJ (materializada em sua Smula 2), bem como do STF (RHD 22-8-DF), o art. 8. da lei regulamentadora estabelece a necessria recusa de informaes pela autoridade, sob pena de, inexistindo pretenso resistida, a parte ser julgada carecedora da ao, por falta de interesse processual. Matria: APOSTILA COMPLETA

O art. 21 da lei do habeas data, em cumprimento ao dispositivo constitucional constante do art. 5., LXXVII, estabeleceu serem gratuitos o procedimento administrativo para acesso a informaes e retificao de dados e para anotaes de justificao, bem como a ao de habeas data. Competncia As regras sobre competncia esto previstas na Constituio e no art. 20 da Lei n. 9.507/97: - art. 102, I, d: competncia originria do STF para processar e julgar o habeas data contra atos do Presidente da Repblica, das Mesas da Cmara dos Deputados e do Senado Federal, do Tribunal de Contas da Unio, do Procurador--Geral da Repblica e do prprio STF; - art. 102, II, a: compete ao STF julgar em recurso ordinrio o habeas data decidido em nica instncia pelos Tribunais Superiores, se denegatria a deciso; - art. 105, I, b:129 compete ao STJ processar e julgar, originariamente, os habeas data, contra ato do Ministro de Estado, dos Comandantes da Marinha, do Exrcito e da Aeronutica, ou do prprio tribunal; - art. 108, I, c: competncia originria dos TRFs para processar e julgar os habeas data contra ato do prprio tribunal ou do juiz federal; - art. 109, VIII: aos juzes federais compete processar e julgar os habeas data contra ato de autoridade federal, excetuados os casos de competncia dos tribunais federais; - art. 121, 4., V: competncia atribuda ao TSE para julgar em grau de recurso habeas data denegado pelo TRE; - art. 125, 1.: em relao aos Estados a competncia ser definida pela Constituio Estadual (art. 74, III, da CE/SP). Ao popular (art. 5., LXXIII) Aspectos gerais Prevista no art. 5., LXXIII, da CF/88, nos seguintes termos: qualquer cidado parte legtima para propor ao popular que vise a anular ato lesivo ao patrimnio pblico ou de entidade de que o Estado participe, moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimnio histrico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada m-f, isento de custas judiciais e do nus da sucum bncia. Assim como o voto, a iniciativa popular, o plebiscito e o referendo, a ao popular, corroborando o preceituado no art. 1., pargrafo nico, da CF/88, constitui importante instrumento de democracia direta e participao poltica. Busca-se a proteo da res publica, ou, utilizando uma nomenclatura mais atualizada, tem por escopo a proteo dos interesses difusos.

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Constituio de 1988 (art. 5., LXXIII - ampliao de seu objeto) Qualquer cidado parte legtima para propor ao popular que vise a anular ato lesivo ao patrimnio pblico ou de entidade de que o Estado participe, moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimnio histrico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada m-f, isento de custas judiciais e do nus da sucumbncia. (cf. Lei n. 4.717, de 29.06.1965) Requisitos Deve haver lesividade: - ao patrimnio pblico ou de entidade de que o Estado participe (entendase entidades da administrao direta, indireta, incluindo portanto as entidades paraestatais, como as empresas pblicas, sociedades de economia mista..., bem como toda pessoa jurdica subvencionada com dinheiro pblico); - moralidade administrativa; - ao meio ambiente; - ao patrimnio histrico e cultural. Por lesividade deve-se entender, tambm, ilegalidade, pois, como assinalou Temer, embora o texto constitucional no aluda ilegalidade, ela est sempre presente nos casos de lesividade ao patrimnio pblico. Apesar dessa constatao em relao ao patrimnio pblico, resta indagar se o binmio lesividade/ilegalidade deve sempre estar presente como requisito para a propositura da ao popular. Embora reconhea dificuldade, Jos Afonso da Silva observa: na medida em que a Constituio amplia o mbito da ao popular, a tendncia a de erigir a leso, em si, condio de motivo autnomo de nulidade do ato. Essa autonomia do requisito da lesividade fica mais evidente em relao moralidade administrativa, na medida em que no meramente subjetiva nem puramente formal, tendo ... contedo jurdico a partir de regras e princpios da Administrao. Nesse sentido, Mancuso defende que a Constituio erigiu a moralidade administrativa a fundamento autnomo para a propositura da ao popular. Em suas palavras, ... se a causa da ao popular for um ato que o autor reputa ofensivo moralidade administrativa, sem outra conotao de palpvel leso ao errio, cremos que em princpio a ao poder vir a ser acolhida, em restando provada tal pretenso.... Outro requisito, como veremos, diz respeito legitimidade ativa, que pertence apenas ao cidado. Legitimidade ativa e passiva Somente poder ser autor da ao popular o cidado, assim considerado o brasileiro nato ou naturalizado, desde que esteja no pleno gozo de seus direitos polticos, provada tal situao (e como requisito essencial da inicial) atravs do ttulo de eleitor, ou documento que a ele corresponda (art. 1., 3., da Lei n. 4.717/65). Matria: APOSTILA COMPLETA

Assim, excluem-se do polo ativo os estrangeiros, os aptridas, as pessoas jurdicas (vide Smula 365 do STF) e mesmo os brasileiros que estiverem com os seus direitos polticos suspensos ou perdidos (art. 15 da CF/88). Entendemos que aquele entre 16 e 18 anos, que tem ttulo de eleitor, pode ajuizar a ao popular sem a necessidade de assistncia, porm, sempre por advogado (capacidade postulatria). Nesse sentido: A Constituio da Repblica estabeleceu que o acesso justia e o direito de petio so direitos fundamentais (art. 5., XXXIV, a, e XXXV), porm estes no garantem a quem no tenha capacidade postulatria litigar em juzo, ou seja, vedado o exerccio do direito de ao sem a presena de um advogado, considerado indispensvel administrao da justia (art. 133 da Constituio da Repblica e art. 1. da Lei n. 8.906/94), com as ressalvas legais. (...) Incluem -se, ainda, no rol das excees, as aes protocoladas nos juizados especiais cveis, nas causas de valor at vinte salrios mnimos (art. 9. da Lei n. 9.099/95) e as aes trabalhistas (art. 791 da CLT), no fazendo parte dessa situao privilegiada a ao popular (AO 1.531 -AgR, voto da Min. Crmen Lcia, j. 03.06.2009, Plenrio, DJE de 1..07.2009). Teoricamente, se houver reciprocidade (art. 12, 1.), o portugus poder ajuizar a ao popular. Na prtica, contudo, como existe vedao da Constituio de Portugal, no seria possvel, pois no h como estabelecer a reciprocidade. No polo passivo, de acordo com o art. 6. da lei, que extremamente minucioso, figuraro o agente que praticou o ato, a entidade lesada e os beneficirios do ato ou contrato lesivo ao patrimnio pblico. O art. 6., 3., da lei permite que a pessoa jurdica de direito pblico ou de direito privado, cujo ato seja objeto de impugnao, abstenha -se de contestar o pedido ou atue ao lado do autor, desde que isso se afigure til ao interesse pblico, a juzo do respectivo representante legal ou dirigente. O Ministrio Pblico, parte pblica autnoma, funciona como fiscal da lei, mas se o autor popular desistir da ao poder (entendendo presentes os requisitos) promover o seu prosseguimento (art. 9. da lei). Competncia Regra geral juzo de primeiro grau As regras de competncia dependero da origem do ato ou omisso a serem impugnados. Para exemplificar, se o patrimnio lesado for da Unio, competente ser a Justia Federal (vide art. 5. da lei), e assim por diante. Cabe alertar que a competncia para julgar ao popular contra ato de qualquer autoridade, at mesmo do Presidente da Repblica, , em regra, do juzo competente de primeiro grau. Precedentes. Julgado o feito na primeira instncia, se ficar configurado o impedimento de mais da metade dos desembargadores para apreciar o recurso voluntrio ou a remessa obrigatria, ocorrer a competncia do
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Supremo Tribunal Federal, com base na letra n do inciso I, segunda parte, do artigo 102 da Constituio Federal (AO 859 -QO, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ de 1..08.2003). Assim, pode ser que, fugindo regra geral da competncia do juzo de primeiro grau, caracterize-se a competncia originria do STF para o julgamento da ao popular, como nas hipteses das alneas f138 e n139 do art. 102, I, da CF/88, quais sejam, respectivamente: - as causas e os conflitos entre a Unio e os Estados, a Unio e o Distrito Federal, ou entre uns e outros, inclusive as respectivas entidades da administrao indireta; - a ao em que todos os membros da magistratura sejam direta ou indiretamente interessados, e aquela em que mais da metade dos membros do tribunal de origem estejam impedidos ou sejam direta ou indiretamente interessados. Outras regras Desde que presentes os requisitos legais (periculum in mora e fumus boni iuris), perfeitamente possvel a concesso de liminar, podendo a ao popular ser tanto preventiva, visando evitar atos lesivos, como repressiva, buscando o ressarcimento do dano, a anulao do ato, a recomposio do patrimnio pblico lesado, indenizao etc. A coisa julgada se opera secundum eventum litis, ou seja, se a ao for julgada procedente ou improcedente por ser infundada, produzir efeito de coisa julgada oponvel erga omnes. No entanto, se a improcedncia se der por deficincia de provas, haver apenas a coisa julgada formal, podendo qualquer cidado intentar outra ao com idntico fundamento, valendo -se de nova prova (art. 18 da lei), j que no ter sido analisado o mrito. Nacionalidade Conceito Nacionalidade pode ser definida como o vnculo jurdico-poltico que liga um indivduo a determinado Estado, fazendo com que esse indivduo passe a integrar o povo daquele Estado e, por consequncia, desfrute de direitos e submeta-se a obrigaes. Definies correlatas - povo: conjunto de pessoas que fazem parte do Estado o seu elemento humano , unido ao Estado pelo vnculo jurdico-poltico da nacionalidade; - populao: conjunto de residentes no territrio, sejam eles nacionais ou estrangeiros (bem como os aptridas ou heimatlos expresso alem); - nao: conjunto de pessoas nascidas em um territrio, ladeadas pela mesma lngua, cultura, costumes, tradies, adquirindo uma mesma identidade sociocultural. So os nacionais, distintos dos estrangeiros. So os brasileiros natos ou naturalizados; - nacionalidade: como vimos, o vnculo jurdico-poltico que liga um indivduo a determinado Matria: APOSTILA COMPLETA

Estado, fazendo com que esse indivduo passe a integrar o povo desse Estado e, por consequncia, desfrute de direitos e submeta -se a obrigaes. Como diria Pontes de Miranda, a nacionalidade faz da pessoa um dos elementos componentes da dimenso pessoal do Estado; - cidadania: tem por pressuposto a nacionalidade (que mais ampla que a cidadania), caracterizando se como a titularidade de direitos polticos de votar e ser votado. O cidado, portanto, nada mais do que o nacional (brasileiro nato ou naturalizado) que goza de direitos polticos. OBS.: Cidadania... qualifica os participantes da vida do Estado, atributo das pessoas integradas na sociedade estatal, atributo poltico decorrente do direito de participar no governo e direito de ser ouvido pela representao poltica... Nacionalidade conceito mais amplo do que cidadania, e pressuposto desta, uma vez que s o titular da nacionalidade brasileira pode ser cidado (Jos Afonso da Silva, Curso de direito constitucional positivo, p. 305). Espcies de nacionalidade e critrios para a sua aquisio A doutrina costuma distinguir a nacionalidade em duas espcies: a) primria ou originria (involuntria); b) secundria ou adquirida (voluntria). A nacionalidade primria imposta, de maneira unilateral, independentemente da vontade do indivduo, pelo Estado, no momento do nascimento. Falamos em involuntariedade, pois, de maneira soberana, cada pas estabelece as regras ou critrios para a outorga da nacionalidade aos que nascerem sob o seu governo. Alguns adotam o critrio do ius sanguinis, ou seja, o que interessa para a aquisio da nacionalidade o sangue, a filiao, a ascendncia, pouco importando o local onde o indivduo nasceu. (Em geral o critrio do ius sanguinis utilizado por pases de emigrao, a fim de se manter o vnculo com os descendentes, como ocorre com a maior parte dos pases europeus.) Outros adotam o critrio do ius solis, ou critrio da territorialidade, vale dizer, o que importa para a definio e aquisio da nacionalidade o local do nascimento, e no a descendncia. (Este critrio normalmente utilizado pelos pases de imigrao, a fim de que os descendentes dos imigrantes, que venham a nascer no solo do novo pas, sejam nacionais daquele novo pas, e no do de origem, o que ocorreria se o critrio fosse o do sangue.) J a nacionalidade secundria aquela que se adquire por vontade prpria, depois do nascimento, normalmente pela naturalizao, que poder ser requerida tanto pelos estrangeiros como pelos heimatlos (aptridas), ou seja, aqueles indivduos que no tem ptria alguma. O estrangeiro, dependendo das regras de seu pas, poder ser enquadrado na categoria de poliptrida (multinacionalidade ex.: filhos de italiano critrio do sangue nascidos no Brasil critrio da territorialidade). Surge, ento, o chamado conflito de nacionalidade: a) positivo poliptrida
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(multinacionalidade) e b) negativo aptrida, intolervel, especialmente diante do art. XV da Declarao Universal dos Direitos Humanos (1948), que assegura a toda pessoa o direito a uma nacionalidade, proibindo que seja arbitrariamente dela privada, ou impedida de mud -la. Brasileiro nato Como regra geral prevista no art. 12, I, o Brasil, pas de imigrao, adotou o critrio do ius solis. Essa regra, porm, atenuada em diversas situaes, ou temperada por outros critrios, como veremos. Lembrar que o art. 12, I, traz hipteses taxativas de previso de aquisio da nacionalidade brasileira. Assim, sero brasileiros natos:

registro em repartio brasileira competente e, assim, resolvendo um grave problema dos aptridas. - ius sanguinis + opo confirmativa (art. 12, I, c, segunda parte): outra possibilidade de aquisio da nacionalidade brasileira, mantida pela EC n. 54/07, decorre quando o filho de pai brasileiro ou de me brasileira, que no estejam a servio do Brasil, vier a residir no Brasil e optar, em qualquer tempo, depois de atingida a maioridade, pela nacionalidade brasileira. Trata-se da chamada nacionalidade potestativa, uma vez que a aquisio depende da exclusiva vontade do filho. Brasileiro naturalizado Breves noes introdutrias

- ius solis (art. 12, I, a): qualquer pessoa que nascer no territrio brasileiro (Repblica Federativa do Brasil), mesmo que seja filho de pais estrangeiros. Os pais estrangeiros, no entanto, no podem estar a servio de seu pas. Se estiverem, o que podemos afirmar que o indivduo que nasceu em territrio brasileiro no ser brasileiro nato. Se ser nacional de seu pas, no sabemos. Devemos analisar, e sempre, as regras do direito estrangeiro; - ius sanguinis + servio do Brasil (art. 12, I, b): e se o nascimento se der fora do Brasil? Sero considerados brasileiros natos os que, mesmo tendo nascido no estrangeiro, sejam filhos de pai ou me brasileiros e qualquer deles (o pai, a me, ou ambos) esteja a servio da Repblica Federativa do Brasil (administrao direta ou indireta); Segundo anotam Mendes, Coelho e Branco, a expresso a servio do Brasil h de ser entendida no s como a atividade diplomtica afeta ao Poder Executivo, mas tambm como qualquer funo associada s atividades da Unio, dos Estados ou dos Municpios ou de suas autarquias. Rezek observa que configura a servio do Brasil, para os fins da norma constitucional, o servio prestado a organizao internacional de que a Repblica faa parte, independentemente de o agente ter sido designado ou no pelos rgos governamentais brasileiros. - ius sanguinis + registro (art. 12, I, c, primeira parte): e se o nascimento no ocorrer no Brasil, filhos de pai brasileiro ou de me brasileira e os pais no estiverem a servio do pas? Ex.: Maria, em frias no Japo, tem o seu filho em Tquio. Pergunta -se: o filho de Maria ser considerado japons? Depende da regra daquele pas. E brasileiro? Neste caso, corrigindo a imperfeio trazida pela ECR n. 3/94, a EC n. 54/2007, resgatando a regra anterior, estabeleceu a possibilidade de aquisio da nacionalidade brasileira originria pelo simples ato de Matria: APOSTILA COMPLETA

Como forma de aquisio da nacionalidade secundria, a Constituio prev o processo de naturalizao, que depender tanto da manifestao de vontade do interessado como da aquiescncia estatal, que, atravs de ato de soberania, de forma discricionria, poder ou no atender solicitao do estrangeiro ou aptrida. Naturalizao ordinria - estrangeiros no originrios de pases de lngua portuguesa e aptridas (art. 12, II, a, primeira parte): naturalizar-se-o brasileiros de acordo com os critrios definidos em lei, no caso, desde que preenchidas as regras do art. 112 do Estatuto dos Estrangeiros, Lei n. 6.815, de 19.08.1980; - originrios de pases de lngua portuguesa9 (art. 12, II, a, segunda parte): a) residncia por um ano ininterrupto e b) idoneidade moral. Naturalizao extraordinria ou quinzenria Prevista no art. 12, II, b, a naturalizao extraordinria ou quinzenria dar-se- quando os estrangeiros, de qualquer nacionalidade, residentes na Repblica Federativa do Brasil h mais de 15 anos ininterruptos e sem condenao penal, requisitarem a nacionalidade brasileira. A naturalizao extraordinria intransfervel, vale dizer, s a adquire aquele que preencher os requisitos constitucionais. Nesse sentido, como muito bem lembra Jos Afonso da Silva, a naturalizao no importa a aquisio da nacionalidade brasileira pelo cnjuge e filhos do naturalizado, nem autoriza estes a entrar ou radicar-se no Brasil, sem que satisfaam as exigncias legais.
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Quase nacionalidade portugueses art. 12, 1. reciprocidade Os portugueses, como originrios de pas de lngua portuguesa, enquadramse na regra do art. 12, II, a, ou seja, podem naturalizar-se brasileiros bastando que tenham residncia por um ano ininterrupto e idoneidade moral. Outrossim, temos a hiptese dos portugueses com residncia permanente no Brasil que queiram continuar com a nacionalidade portuguesa (estrangeiros) e no faam a opo pela naturalizao brasileira. Havendo reciprocidade em favor de brasileiros, sero atribudos aos portugueses com residncia permanente no Brasil os mesmos direitos inerentes ao brasileiro, salvo os casos em que houver expressa vedao constitucional. Observar que os portugueses no perdem a sua cidadania. Continuam sendo portugueses, estrangeiros, portanto, no Brasil, mas podendo exercer direitos conferidos aos brasileiros, desde que no sejam vedados (ex.: art. 12, 3.) e haja, como visto, a reciprocidade para brasileiros em Portugal. Trata-se da chamada clusula de reciprocidade (do ut des), assegurada pelo Tratado de Amizade, Cooperao e Consulta, entre a Repblica Federativa do Brasil e a Repblica Portuguesa, celebrado em Porto Seguro em 22.04.2000 (Decreto n. 3.927, de 19.09.2001). Perceba que o STF confirma a importncia do referido acordo bilateral entre Brasil e Portugal: A norma inscrita no art. 12, 1., da Constituio da Repblica que contempla, em seu texto, hiptese excepcional de quase nacionalidade no opera de modo imediato, seja quanto ao seu contedo eficacial, seja no que se refere a todas as consequncias jurdicas que dela derivam, pois, para incidir, alm de supor o pronunciamento aquiescente do Estado brasileiro, fundado em sua prpria soberania, depende, ainda, de requerimento do sdito portugus interessado, a quem se impe, para tal efeito, a obrigao de preencher os requisitos estipulados pela Conveno sobre Igualdade de Direitos e Deveres entre brasileiros e portugueses A lei poder estabelecer distines entre brasileiros natos e naturalizados? Regra geral Como regra geral, de maneira coerente com o princpio da igualdade (isonomia), a CF vedou qualquer possibilidade de se estabelecer por lei distino entre brasileiros natos e naturalizados, ressalvados os casos previstos pela prpria Constituio (art. 12, 2.). Assim: - regra geral - no se pode diferenciar o brasileiro nato do naturalizado. A diferenciao poder ser feita somente nas hipteses taxativamente previstas na Constituio, quais sejam: Art. 5., LI; Art. 12, 3.; Art. 12, 4., I ; Art. 89, VII; Art. 222 Matria: APOSTILA COMPLETA

Hipteses taxativas de exceo regra geral Extradio De acordo com o art. 5., LI, o brasileiro nato nunca poder ser extraditado. J o naturalizado poder ser extraditado em duas situaes: crime comum: o naturalizado poder ser extraditado somente se praticou o crime comum antes da naturalizao; trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins: no caso de comprovado envolvimento em trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei, o brasileiro naturalizado poder ser extraditado, no importando o momento da prtica do fato tpico, seja antes, seja depois da naturalizao. Estamos diante do princpio geral de inextraditabilidade do brasileiro que, em relao ao naturalizado, foram estabelecidas duas excees: - a primeira, de eficcia plena e aplicabilidade imediata, se a naturalizao posterior ao crime comum pelo qual procurado; - a segunda (de eficcia limitada, aplicabilidade mediata e reduzida, acrescente-se), no caso de naturalizao anterior ao fato, se se cuida de trfico de entorpecentes: a, porm, admitida, no como a de qualquer estrangeiro, mas, sim, na forma da lei, e por comprovado envolvimento no crime: a essas exigncias de carter excepcional no basta a concorrncia dos requisitos formais de toda extradio, quais sejam, a dplice incriminao do fato imputado e o juzo estrangeiro sobre a seriedade da suspeita. (...); para a extradio do brasileiro naturalizado antes do fato, porm, que s a autoriza no caso de seu comprovado envolvimento no trfico de drogas, a Constituio impe lei ordinria a criao de um procedimento especfico, que comporte a cognio mais ampla da acusao na medida necessria aferio da concorrncia do pressuposto de mrito, a que excepcionalmente subordinou a procedncia do pedido extraditrio: por isso, a norma final do art. 5., LI, CF, no regra de eficcia plena, nem de aplicabilidade imediata (Ext. 541 Rel. p/ o ac. Min. Seplveda Pertence, j. 07.11.91, Plenrio, DJ de 18.12.92 e Ext. 934 -QO, Rel. Min. Eros Grau, j. 09.09.2004, Plenrio, DJ de 12.11.2004). O tema da extradio, portanto, merece algum comentrio, em razo de suas peculiaridades, distinguindo-o da expulso, deportao, banimento, asilo poltico e refgio, devendo ser aprofundado nos livros de Direito Internacional Pblico. Assim, o instituto da extradio est relacionado prtica de crime no estrangeiro, fora do territrio nacional, a requerimento da Justia de outro Estado. Segundo Accioly, Nascimento e Silva e Casella, extradio o ato mediante o qual um estado entrega a outro estado indivduo acusado de haver cometido crime de certa gravidade ou que j se acha condenado por aquele, aps haver-se certificado de que os direitos humanos do extraditando sero garantidos. A instituio da extradio tem por objetivo principal evitar, mediante a cooperao internacional, que um indivduo deixe de pagar pelas consequncias de crime cometido. Atualmente, a extradio procura garantir ao acusado um julgamento justo, de
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conformidade com o art. XII da Declarao Universal dos Direitos do Homem, segundo o qual Todo homem acusado de um ato delituoso tem o direito de ser presumido inocente at que a sua culpabilidade tenha sido provada de acordo com a lei, em julgamento pblico no qual lhe tenham sido asseguradas todas as garantias necessrias a sua defesa. Como vimos, o brasileiro nato nunca poder ser extraditado. Segundo a doutrina especializada, os argumentos decorreriam da ideia de soberania, preservao da jurisdio nacional e at a eventual parcialidade dos tribunais estrangeiros e as condies das instituies penais de inmeros pases. Contudo, afirmam Accioly, Nascimento e Silva e Casella: ... parece -nos inadmissvel que indivduos acusados de crimes hediondos, como sequestro, trfico de entorpecentes, estupro, limpeza tnica, genocdio e crimes contra a humanidade, possam merecer proteo de seu pas. O naturalizado, por sua vez, poder ser extraditado se praticou crime comum antes da naturalizao, ou, no caso de trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, praticado antes ou depois da naturalizao. O estrangeiro s no poder ser extraditado por crime poltico ou de opinio (art. 5., LII). O procedimento de extradio est previsto, basicamente, no Estatuto dos Estrangeiros e no RI/STF, que devero adequar -se ao balizamento dos incisos LI e LII do art. 5. da Constituio Federal. De acordo com o art. 78 da Lei n. 6.815/80, so condies para concesso da extradio: a) ter sido o crime cometido no territrio do Estado requerente ou serem aplicveis ao extraditando as leis penais desse Estado; b) existir sentena final de privao de liberdade, ou estar a priso do extraditando autorizada por juiz, tribunal ou autoridade competente do Estado requerente, salvo o disposto no art. 82 da referida lei. O pedido de extradio dever ser feito pelo Estado estrangeiro, por via diplomtica, ao Presidente da Repblica, que o encaminhar ao STF para se pronunciar sobre a legalidade e procedncia do pedido, zelando por sua regularidade procedimental. O art. 6., I, f, do RI/STF, atribui competncia ao Plenrio do STF para processar e julgar originariamente a extradio requisitada por Estado estrangeiro, no tendo andamento o pedido de extradio sem que o extraditando seja preso e colocado disposio do Tribunal (art. 208 do RI/STF. Cf. tambm, art. 102, I, g, CF/88). Entendendo o STF pela procedncia do pedido de extradio, o Presidente da Repblica ser obrigado a extraditar o requisitado? Tem ele discricionariedade? Conforme vimos, o Estatuto dos Estrangeiros estabeleceu alguns parmetros para a deciso do Presidente da Repblica e, assim, presentes os requisitos legais acima expostos (e que vedam a extradio), ele poderia neg-la, at diante da idia de soberania, fundamento da Repblica Federativa do Brasil (art. 1., I). Outro ponto seria se no presentes os requisitos legais que vedam a extradio. Matria: APOSTILA COMPLETA

Nesse caso, poderia o Presidente ir contra a deciso do STF? A questo foi amplamente examinada na Ext. 1.085, julgada em 18.11.2009 pelo STF, na qual se discutiu o pedido de extradio formulado pelo Governo da Itlia contra nacional italiano, o ex -ativista Cesare Battisti, que havia sido condenado pena de priso perptua pela prtica de quatro homicdios naquele pas, quando era integrante do grupo guerrilheiro Proletrios Armados pelo Comunismo (PAC). Battisti fugiu da Itlia, foi para a Frana, depois veio para o Brasil, onde conseguiu a condio de refugiado. Nos termo do art. 1., da Lei n. 9.474/97, ser reconhecido como refugiado todo indivduo que: - devido a fundados temores de perseguio por motivos de raa, religio, nacionalidade, grupo social ou opinies polticas encontre-se fora de seu pas de nacionalidade e no possa ou no queira acolher -se proteo de tal pas; - no tendo nacionalidade e estando fora do pas onde antes teve sua residncia habitual, no possa ou no queira regressar a ele, em funo das circunstncias descritas no inciso anterior; - devido a grave e generalizada violao de direitos humanos, obrigado a deixar seu pas de nacionalidade para buscar refgio em outro pas. Diante do pedido de extradio, em 2007 foi recolhido preso e a questo passou a ser examinada pela Corte. Resolvendo questo preliminar, o STF analisou ... a concesso do status de refugiado ao extraditando pelo Ministro da Justia, concluindo pela ilegalidade e pela ineficcia desse ato. Asseverou que, no obstante a Corte, em princpio e incidentalmente, houvesse declarado, no julgamento da Ext. 1008/Governo da Colmbia (DJE de 17.8.2007), a constitucionalidade do art. 33 da Lei n. 9.474/97 (o reconhecimento da condio de refugiado obstar o seguimento de qualquer pedido de extradio baseado nos fatos que fundamentaram a concesso de refgio), e independentemente da estima do acerto, ou no, dessa deciso, destacou que ficariam por esclarecer as condies em que a outorga de refgio extinguiria o processo de extradio. No ponto, ressaltou que, apesar de reconhecido, naquele julgado, o carter poltico-administrativo da deciso concessiva de refgio, revendo os termos e o alcance da lei, luz sistmica da ordem jurdica, aduziu que tal afirmao no poderia ser entendida em acepo demasiado estrita, nem que o fato de o poder ou dever de outorga ser atribuio reservada competncia prpria da Unio, por representar o pas nas relaes internacionais, lhe subtrairia, de forma absoluta, os respectivos atos jurdico -administrativos ao ordinrio controle jurisdicional de legalidade (judicial review) (Inf. 558/STF). Segundo decidiram os Ministros, no configura crime poltico, para fim de obstar o acolhimento de pedido de extradio, homicdio praticado por membro de organizao revolucionria clandestina, em plena normalidade institucional de Estado Democrtico de Direito, sem nenhum propsito poltico imediato ou conotao de reao legtima a regime opressivo (item 3 da Ementa).
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Contudo, em 16.12.2009, o Plenrio do STF, apreciando questo de ordem apresentada pelo governo italiano em relao ao voto do Min. Eros Grau, retificou a proclamao do resultado, determinando, agora por votao majoritria, que o Presidente deve decidir a extradio com base no tratado bilateral com a Itlia e a lei. Assim, o Presidente da Repblica no est vinculado deciso do STF. Porm, deve observar os termos do direito convencional, no sendo, assim, nesse ponto, discricionrio o seu ato, porque, repitase, balizado pelas disposies do tratado. Expulso

no se retirar voluntariamente do territrio nacional no prazo fixado, consubstanciando verdadeira sada compulsria do estrangeiro, para o pas de sua nacionalidade ou de procedncia, ou para outro que consinta em receb-lo. Banimento: existe expulso ou banimento de brasileiros? No. Isso porque o envio compulsrio de brasileiros ao estrangeiro, que caracterizaria a pena de banimento, inadmitido pelo ordenamento jurdico ptrio (art. 5., XLVII, d, da Constituio Federal). Asilo e refgio (direito de permanecer no Brasil)

O art. 65 da Lei n. 6.815/80 entende passvel de expulso o estrangeiro que, de qualquer forma, atentar contra a segurana nacional, a ordem poltica ou social, a tranquilidade ou moralidade pblica e a economia popular, ou cujo procedimento o torne nocivo convenincia e aos interesses nacionais. Cabe exclusivamente ao Presidente da Repblica, por decreto, resolver sobre a convenincia e a oportunidade da expulso ou de sua revogao, ficando, contudo, o ato expulsrio sujeito ao controle de constitucionalidade e legalidade pelo Judicirio, por meio de habeas corpus. Diferentemente da extradio, que se funda na prtica de delito fora do territrio nacional, a hiptese de expulso dar-se- quando o delito ou infrao (ato que atentar contra a segurana nacional, a ordem poltica ou social, a tranquilidade ou moralidade pblica e a economia popular, ou cujo procedimento o torne nocivo convenincia e aos interesses nacionais, alm das hipteses do pargrafo nico do art. 65 da Lei n. 6.815/80) for cometido dentro do territrio nacional, caracterizando-se como verdadeiro instrumento coativo de retirada do estrangeiro do territrio ptrio, nas hipteses descritas na lei (art. 22, XV, da Constituio Federal). A expulso, portanto, prescinde (dispensa) de provocao da autoridade estrangeira, ao contrrio do que ocorre com a extradio. Por fim, a lei, em seu art. 75, veda a expulso do estrangeiro nas seguintes hipteses: - se implicar extradio inadmitida pela lei brasileira; - quando o estrangeiro tiver cnjuge brasileiro do qual no esteja divorciado ou separado, de fato ou de direito, e desde que o casamento tenha sido celebrado h mais de 5 anos; - quando o estrangeiro tiver filho brasileiro que, comprovadamente, esteja sob sua guarda e dele dependa economicamente, no constituindo impedimento expulso a adoo ou o reconhecimento de filho brasileiro supervenientes ao fato que o motivar. Deportao Assim como os outros dois institutos estudados, outro modo de devoluo do estrangeiro ao exterior. A diferena baseia-se no fato de no estar a deportao ligada prtica de delito, mas sim aos casos de entrada ou estada irregular de estrangeiro, se este Matria: APOSTILA COMPLETA

Se por um lado vimos os mecanismos de entrega, agora a anlise se d em relao ao direito de permanecer no Brasil, seja pelo visto ou nos termos das regras decorrentes de tratados, seja pelo asilo ou refgio. Nos termos do art. 4., CF/88, a Repblica Federativa do Brasil rege -se nas suas relaes internacionais, dentre outros, pelo princpio de concesso de asilo poltico, regulado em diversos tratados em relao aos quais o Brasil signatrio. Segundo Rezek, asilo poltico ... o acolhimento, pelo Estado, de estrangeiro perseguido alhures geralmente, mas no necessariamente, em seu prprio pas patrial , por causa de dissidncia poltica, de delitos de opinio, ou por crimes que, relacionados com a segurana do Estado, no configuram quebra do direito penal comum. A doutrina identifica tanto o asilo territorial como o asilo diplomtico: - asilo territorial: concedido ao estrangeiro no mbito espacial da soberania estatal; - asilo diplomtico: concedido ao estrangeiro pela autoridade diplomtica brasileira no exterior, ficando protegido, por exemplo, na Embaixada, no Consulado, em navio, aeronave, acampamento militar etc. O asilo no se confunde com o refgio. Enquanto o asilo relaciona-se ao indivduo perseguido, o refgio decorre de um abalo maior das estruturas de determinado pas e que, por esse motivo, possa gerar vtimas em potencial. O refgio solicitado ao Comit Nacional para os Refugiados, que funciona no Ministrio da Justia e est regulamentado na Lei n. 9.474/97. Cargos privativos de brasileiros natos O art. 12, 3., da CF/88 estabelece que alguns cargos sero ocupados somente por brasileiros natos, fazendo expressa diferenciao em relao aos brasileiros naturalizados, fato esse perfeitamente possvel, j que introduzido pelo poder constituinte originrio. Assim, so privativos de brasileiro nato os cargos: - de Presidente e Vice- Presidente da Repblica; - de Presidente da Cmara dos Deputados; - de Presidente do Senado Federal; - de Ministro do STF; - da carreira diplomtica; - de oficial das Foras Armadas; - de Ministro de Estado da Defesa.
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Atividade nociva ao interesse nacional De acordo com o art. 12, 4., I, somente o brasileiro naturalizado poder perder a nacionalidade em virtude de atividade nociva ao interesse nacional. Conselho da Repblica Como j vimos, dentre os componentes do Conselho da Repblica (art. 89), rgo superior de consulta do Presidente da Repblica, alm do Vice Presidente da Repblica, do Presidente da Cmara dos Deputados, do Presidente do Senado Federal, dos lderes da maioria e da minoria na Cmara dos Deputados, dos lderes da maioria e da minoria no Senado Federal, do Ministro da Justia, dele participam: - seis cidados brasileiros natos, com mais de 35 anos de idade, sendo 2 nomeados pelo Presidente da Repblica, 2 eleitos pelo Senado Federal e 2 eleitos pela Cmara dos Deputados, todos com mandato de 3 anos, vedada a reconduo. Propriedade de empresa jornalstica e de radiodifuso sonora e de sons e imagens Pela redao original, antes da reforma trazida pela EC n. 36, de 28 de maio de 2002, a propriedade de empresa jornalstica e de radiodifuso sonora e de sons e imagens era, por regra geral, privativa de pessoas fsicas (brasileiros natos ou naturalizados h mais de 10 anos), vedando-se a participao de pessoa jurdica no capital social da empresa. Excepcionalmente, contudo, sem qualquer direito a voto e limitada a 30% do capital social, permitia -se a participao de partido poltico e de sociedades cujo capital pertencesse exclusiva e nominalmente a brasileiros. De acordo com a nova redao conferida ao art. 222, caput, da CF/88, pela EC n. 36/2002, a propriedade de empresa jornalstica e de radiodifuso sonora e de sons e imagens privativa: - de brasileiros natos ou; - de brasileiros naturalizados h mais de 10 anos ou; - de pessoas jurdicas constitudas sob as leis brasileiras e que tenham sede no Pas. Percebe-se, desta feita, mais uma das hipteses em que h expressa distino constitucional entre brasileiro nato e naturalizado. PERDA DA NACIONALIDADE Hipteses de perda da nacionalidade As hipteses de perda da nacionalidade esto taxativamente previstas na CF/88, nos incisos I e II do 4. do art. 12. Assim, os pressupostos para declarao da perda da nacionalidade so: - cancelamento da naturalizao por sentena judicial, em virtude de atividade nociva ao interesse nacional (art. 12, 4., I); - aquisio de outra nacionalidade (art. 12, 4., II). Matria: APOSTILA COMPLETA

Cancelamento da naturalizao O pressuposto para o cancelamento da naturalizao est previsto na CF/88 (atividade nociva ao interesse nacional); o instrumento tambm (cancelamento atravs de sentena judicial transitada em julgado) e o procedimento, nos arts. 24 a 34 da Lei n. 818, de 18.09.1949 (instaurado o inqurito para apurar se houve prtica de atividade nociva ao interesse nacional, aps tomar vistas, o rgo do Ministrio Pblico Federal poder oferecer denncia, instaurando o processo judicial de cancelamento. A deciso que concluir pelo cancelamento da naturalizao ter efeitos ex nunc, ou seja, o indivduo s perde a naturalizao a partir da sentena). Devemos aclarar que o processo de cancelamento da naturalizao atingir somente o brasileiro naturalizado, e no o nato, que, como veremos, s poder perder a nacionalidade na hiptese de aquisio de outra nacionalidade (salvo os permissivos constitucionais). Aquisio de outra nacionalidade Tambm perder a nacionalidade (e aqui a terminologia utilizada nacionalidade, e no naturalizao) o brasileiro nato ou naturalizado que, voluntariamente, adquirir outra nacionalidade. Ao contrrio do cancelamento da naturalizao em virtude de atividade nociva ao interesse nacional, a perda da nacionalidade em decorrncia da aquisio de outra dar-se- aps procedimento administrativo, em que seja assegurada a ampla defesa, por decreto do Presidente da Repblica (art. 23 da Lei n. 818/49). A ECR n. 3/94, alterando a redao do art. 12, 4., II, estabeleceu duas hipteses em que a aquisio de outra nacionalidade (dupla nacionalidade) no implicar a perda da brasileira. So elas: - reconhecimento de nacionalidade originria pela lei estrangeira: tratase do reconhecimento da nacionalidade originria, ou seja, aquela adquirida com o nascimento (primria). Ex.: o indivduo que nasceu no territrio brasileiro, filho de italianos que estavam em frias no Brasil (obs.: no se encontravam a servio da Itlia), ser brasileiro nato (art. 12, I, a ius solis) e poder adquirir a nacionalidade italiana (ius sanguinis) sem perder a brasileira; - imposio de naturalizao pela norma estrangeira: o brasileiro residente em Estado estrangeiro e, como condio para sua permanncia naquele pas (por motivo de trabalho, exerccio profissional), ou para o exerccio de direitos civis (herana, por exemplo), tiver, por imposio da norma estrangeira, que se naturalizar, no perder a nacionalidade brasileira. Reaquisio da nacionalidade brasileira perdida Cancelada a naturalizao por sentena judicial, em virtude de atividade nociva ao interesse nacional (art. 12, 4., I), ou perdida a nacionalidade (primria ou secundria) em decorrncia da aquisio de outra
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nacionalidade fora dos permissivos constitucionais (art. 12, 4., II), seria possvel readquiri-las? - cancelamento da naturalizao: no poder readquiri-la, a no ser mediante ao rescisria, nunca mediante de um novo processo de naturalizao, sob pena de contrariedade ao texto constitucional; - aquisio de outra nacionalidade: o art. 36 da Lei n. 818/49 prev a possibilidade de reaquisio por decreto presidencial, se o ex-brasileiro estiver domiciliado no Brasil. Entendemos, contudo, que tal dispositivo s ter validade se a reaquisio no contrariar os dispositivos constitucionais e, ainda, se existirem elementos que atribuam nacionalidade ao interessado. Direitos Polticos NOES INTRODUTRIAS Democracia semidireta ou participativa Os direitos polticos nada mais so que instrumentos por meio dos quais a CF garante o exerccio da soberania popular, atribuindo poderes aos cidados para interferirem na conduo da coisa pblica, seja direta, seja indiretamente. De modo geral podemos classificar os regimes democrticos em trs espcies: a) democracia direta, em que o povo exerce por si o poder, sem intermedirios, sem representantes; b) democracia representativa, na qual o povo, soberano, elege representantes, outorgando-lhes poderes, para que, em nome deles e para o povo, governem o pas; e c) democracia semidireta ou participativa, um sistema hbrido, uma democracia representativa, com peculiaridades e atributos da democracia direta, a qual, conforme observao de Mnica de Melo, constitui um mecanismo capaz de propiciar, alm da participao direta, concreta do cidado na democracia representativa, controle popular sobre os atos estatais.

Ao diferenciar os institutos, procuramos buscar os pontos de aproximao (semelhanas) e os pontos de distino (diferenas). A semelhana entre eles reside no fato de ambos serem formas de consulta ao povo para que delibere sobre matria de acentuada relevncia, de natureza constitucional, legislativa ou administrativa. A diferena est no momento da consulta: a) no plebiscito, a consulta prvia, sendo convocado com anterioridade ao ato legislativo ou administrativo, cabendo ao povo, por meio do voto, aprovar ou denegar o que lhe tenha sido submetido apreciao. Ou seja, primeiro consulta-se o povo, para depois, s ento, a deciso poltica ser tomada, ficando o governante condicionado ao que for deliberado pelo povo; b) por outro lado, no referendum, primeiro se tem o ato legislativo ou administrativo, para, s ento, submet-lo apreciao do povo, que o ratifica (confirma) ou o rejeita (afasta). O art. 3. da Lei n. 9.709/98 estabelece que nas questes de relevncia nacional, de competncia do Poder Legislativo ou do Poder Executivo, e no caso do 3. do art. 18 da CF, o plebiscito e o referendo so convocados mediante decreto legislativo, por proposta de 1/3, no mnimo, dos membros que compem qualquer das Casas do Congresso Nacional. Lembrar, por fim, que a competncia de autorizar referendo e convocar plebiscito, de acordo com o art. 49, XV, da CF/88, exclusiva do Congresso Nacional, materializada, como visto, por decreto legislativo. O outro instrumento de participao popular, por intermdio de um processo, de forma direta, no exerccio do poder, d-se por iniciativa popular, que consiste, em mbito federal, na apresentao de projeto de lei Cmara dos Deputados, subscrito por, no mnimo, 1% do eleitorado nacional, distribudo por, pelo menos, cinco Estados, com no menos de 0,3% dos eleitores de cada um deles (ver art. 61, 2., da CF/88). Finalmente, alm das j citadas formas de participao popular, podemos lembrar a ao popular bem como diversas outras previstas, a ttulo de exemplo, nos arts. 10; 11; 31, 3.; 37, 3.; 74, 2.; 194, pargrafo nico, VII; 206, VI; 216, 1.; etc., todos da CF/88. O resultado do plebiscito ou do referendo pode ser modificado por lei ou emenda Constituio? Essa pergunta parece bastante interessante. Em outras palavras, proclamado o resultado do plebiscito ou do referendo, poderia o legislador contrariar a manifestao popular editando lei ou emenda Constituio (EC) em sentido contrrio? Exemplificando: tendo afirmado o povo ser contra a proibio do porte de armas, poderia o legislador editar uma lei em sentido contrrio? Essa lei teria validade? Ou, ainda, tendo o povo manifestado em plebiscito a preferncia pelo presidencialismo, poderia uma emenda Constituio instituir o parlamentarismo no Brasil, como inclusive se vem veiculando na imprensa?
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A democracia participativa ou semidireta assimilada pela CF/88 (arts. 1., pargrafo nico, e 14) caracteriza -se, portanto, como a base para que se possa, na atualidade, falar em participao popular no poder por intermdio de um processo, no caso, o exerccio da soberania que se instrumentaliza por meio do plebiscito, referendo, iniciativa popular, bem como pelo ajuizamento da ao popular. Passemos, ento, a conceituar cada um dos institutos da democracia direta (soberania popular). Comecemos diferenciando plebiscito de referendo. Matria: APOSTILA COMPLETA

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Entendemos que tanto a lei como a EC seriam flagrantemente inconstitucionais. Isto porque, uma vez manifestada a vontade popular, esta passa a ser vinculante, no podendo ser desrespeitada. Referidos dispositivos seriam inconstitucionais por violarem os arts. 14, I ou II, c/c o art. 1., pargrafo nico, qual seja, o princpio da soberania popular. Nesse sentido, parece-nos possvel concluir que a democracia direta prevalece sobre a democracia representativa. A nica maneira de modificar a vontade popular seria mediante uma nova consulta ao povo, a ser convocada ou autorizada por decreto legislativo do Congresso Nacional, nos termos do art. 49, XV. Cabe alertar, contudo, que o referido decreto legislativo dependeria de provocao do legislador, seja por meio de lei (no caso do porte de armas), seja por meio de nova emenda (no caso do sistema de governo). Nesses casos, a lei ou emenda deveria prever a futura convocao pelo Congresso Nacional do novo plebiscito. Quadro comparativo entre referendo e plebiscito

aprovao, e este se refere a qualquer propositura que a populao tenha interesse que passe a integrar o ordenamento jurdico, independentemente de sua tramitao no Congresso Nacional. Soberania popular, nacionalidade, cidadania, sufrgio, voto e escrutnio Vejamos alguns conceitos bsicos antes de analisar a teoria dos direitos polticos: - Soberania popular, de acordo com Uadi Lammgo Bulos, ... a qualidade mxima do poder extrada da soma dos atributos de cada membro da sociedade estatal, encarregado de escolher os seus representantes no governo por meio do sufrgio universal e do voto direto, secreto e igualitrio. - Nacionalidade, como vimos, o vnculo jurdico poltico que liga um indivduo a determinado Estado, fazendo com que esse indivduo passe a integrar o povo desse Estado e, por consequncia, desfrute de direitos e submeta -se a obrigaes. - Cidadania tem por pressuposto a nacionalidade (que mais ampla que a cidadania), caracterizandose como a titularidade de direitos polticos de votar e ser votado. O cidado, portanto, nada mais do que o nacional que goza de direitos polticos. - Sufrgio o direito de votar e ser votado. - Voto o ato por meio do qual se exercita o sufrgio, ou seja, o direito de votar e ser votado. - Escrutnio o modo, a maneira, a forma pela qual se exercita o voto (pblico ou secreto). Direito poltico positivo (direito de sufrgio) Como ncleo dos direitos polticos, surge o direito de sufrgio, que se caracteriza tanto pela capacidade eleitoral ativa (direito de votar, capacidade de ser eleitor, alistabilidade) como pela capacidade eleitoral passiva (direito de ser votado, elegibilidade). Capacidade eleitoral ativa O exerccio do sufrgio ativo d-se pelo voto, que pressupe: a) alistamento eleitoral na forma da lei (ttulo eleitoral); b) nacionalidade brasileira (portanto, no podem alistar-se como eleitores os estrangeiros art. 14, 2.); c) idade mnima de 16 anos (art. 14, 1., II, c); e d) no ser conscrito durante o servio militar obrigatrio. Em relao ao ttulo de eleitor, a Lei n. 12.034/2009 introduziu o art. 91-A Lei n. 9.504/97, estabelecendo que no momento da votao, alm da exibio do respectivo ttulo, o eleitor deveria apresentar documento de identificao com fotografia. A matria foi questionada no STF por meio da ADI 4.467 e, s vsperas das eleies de 2010, a Corte, por maioria, entendeu que a necessidade de dupla identificao violaria os princpios da proporcionalidade e razoabilidade. Dessa forma, bastaria a apresentao de documento oficial com foto para o exerccio da capacidade eleitoral ativa, no sendo o ttulo documento de apresentao obrigatria. Assim, o alistamento eleitoral e o voto so, de acordo com o art. 14, 1., I e II, a, b e c:
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Outros institutos de democracia semidireta ou participativa: recall e veto popular Outros institutos de democracia semidireta poderiam ser destacados, como o recall e o veto popular, no adotados, contudo, pelo constituinte de 1988: - recall: com a sua origem nos EUA, o recall seria um mecanismo de revogao popular do mandato eletivo, como, por exemplo, em razo de no cumprimento de promessas de campanha. Jos Afonso da Silva denomina revocao popular, definindo-a como um instituto de natureza poltica pelo qual os eleitores, pela via eleitoral, podem revocar mandatos populares; - veto popular: instrumento pelo qual o povo poderia vetar projetos de lei, podendo arquiv-los, mesmo contra a vontade do parlamento. Segundo Agra, a diferena entre o veto popular e o plebiscito que, naquele, o seu uso se restringiria a projetos de leis que estivessem tramitando no Congresso Nacional, manifestando-se a populao contra a sua Matria: APOSTILA COMPLETA

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OBRIGATRIO - maiores de 18 e menores de 70 anos de idade. FACULTATIVOS FACULTATIVO - maiores de 16 e menores de 18 anos de idade; analfabetos; maiores de 70 anos de idade. O voto, ento, direto, secreto, universal, peridico, livre, personalssimo e com valor igual para todos, nos seguintes termos: - Direto, no sentido de que o cidado vota diretamente no candidato, sem qualquer intermedirio. Excepcionalmente, porm, existe uma nica hiptese de eleio indireta no Brasil, j estudada no captulo sobre o Poder Executivo (art. 81, 1.), qual seja, quando vagarem os cargos de Presidente e VicePresidente da Repblica nos ltimos 2 anos do mandato. Nessa situao excepcional, a eleio para ambos os cargos ser feita pelo Congresso Nacional, na forma da lei. - Secreto, na medida em que no se d publicidade da opo do eleitor, mantendo-a em sigilo absoluto. Nesse contexto, discutiu-se se essa regra explcita do voto secreto (prevista no art. 14, caput) estenderse-ia, tambm, para a votao no Parlamento. De maneira interessante, decidiu o STF que as deliberaes parlamentares devem pautar-se pelo princpio da publicidade, a traduzir dogma do regime constitucional democrtico. (...) A clusula tutelar inscrita no art. 14, caput, da Constituio tem por destinatrio especfico e exclusivo o eleitor comum, no exerccio das prerrogativas inerentes ao status activae civitatis. Essa norma de garantia no se aplica, contudo, ao membro do Poder Legislativo nos procedimentos de votao parlamentar, em cujo mbito prevalece, como regra, o postulado da deliberao ostensiva ou aberta. (...) A votao pblica e ostensiva nas Casas Legislativas constitui um dos instrumentos mais significativos de controle do poder estatal pela sociedade civil (ADI 1.057 -MC, Rel. Min. Celso de Mello, j. 20.04.94, DJ de 06.04.2001). - Universal, j que o seu exerccio no est ligado a nenhuma condio discriminatria, como aquelas de ordem econmica (ter ou no certa renda), intelectual (ser ou no alfabetizado), as concernentes a nome, famlia, sexo, cor, religio. O voto no Brasil, portanto, no restrito, por no ser censitrio (qualificao econmica) nem capacitrio (capacitaes especiais, notadamente de natureza intelectual). - Peridico, j que a democracia representativa prev e exige mandatos por prazo determinado. - Livre, pois a escolha pode dar -se por um ou outro candidato, ou, se preferir, poder anular o voto ou depositar a cdula em branco na urna. A obrigatoriedade est em comparecer s urnas, depositando a cdula ou, mais comumente, votando na urna eletrnica, e assinando a folha de votao. - Personalssimo, no sentido de se vetar a votao por procurador. O voto exercido pessoalmente pelo cidado, sendo identificado pelo ttulo eleitoral. Matria: APOSTILA COMPLETA

- Igualitrio, decorrente do princpio one man one vote um homem um voto, o voto deve ter valor igual para todos, independentemente da cor, sexo, situao econmica, social, intelectual etc. Convm lembrar que o constituinte originrio, elevando categoria de clusulas ptreas, inadmitiu qualquer proposta de emenda Constituio tendente a abolir o voto direto, secreto, universal e peridico (art. 60, 4., II). Capacidade eleitoral passiva A capacidade eleitoral passiva nada mais que a possibilidade de eleger-se, concorrendo a um mandato eletivo. O direito de ser votado, no entanto, s se torna absoluto se o eventual candidato preencher todas as condies de elegibilidade para o cargo ao qual se candidata e, ainda, no incidir em nenhum dos impedimentos constitucionalmente previstos, quais sejam, os direitos polticos negativos, que veremos mais adiante. Condies de elegibilidade O art. 14, 3., estabelece como condies de elegibilidade, na forma da lei: - nacionalidade brasileira; - pleno exerccio dos direitos polticos; - alistamento eleitoral; - domiclio eleitoral na circunscrio; - filiao partidria; - idade mnima de acordo com o cargo ao qual se candidata. No tocante ao requisito da idade, essa condio de elegibilidade inicia -se aos 18 anos, terminando aos 35 anos, conforme se observa pelas regras abaixo transcritas: 18 anos para Vereador; 21 anos para Deputado Federal, Deputado Estadual ou Distrital, Prefeito, Vice-Prefeito e Juiz de paz; 30 anos para Governador e Vice-Governador de Estado e do Distrito Federal; 35 anos para Presidente, Vice-Presidente da Repblica e Senador. Direitos polticos negativos Ao contrrio dos direitos polticos positivos, os direitos polticos negativos individualizam-se ao definirem formulaes constitucionais restritivas e impeditivas das atividades poltico-partidrias, privando o cidado do exerccio de seus direitos polticos, bem como impedindo-o de eleger um candidato (capacidade eleitoral ativa) ou de ser eleito (capacidade eleitoral passiva). Comecemos pelas inelegibilidades para depois analisarmos as situaes em que os direitos polticos ficam suspensos ou so perdidos (privao dos direitos polticos).

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Inelegibilidades As inelegibilidades so as circunstncias (constitucionais ou previstas em lei complementar) que impedem o cidado do exerccio total ou parcial da capacidade eleitoral passiva, ou seja, da capacidade de eleger-se. Restringem, portanto, a elegibilidade do cidado. Conforme estabelece o art. 14, 9., as inelegibilidades buscam proteger a probidade administrativa, a moralidade para o exerccio do mandato, considerada a vida pregressa do candidato e a normalidade e legitimidade das eleies contra a influncia do poder econmico ou o abuso do exerccio de funo, cargo ou emprego na administrao direta ou indireta. As inelegibilidades esto previstas tanto na CF (art. 14, 4. a 8.), normas estas que independem de regulamentao infraconstitucional, j que de eficcia plena e aplicabilidade imediata, como em lei complementar, que poder estabelecer outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessao. As inelegibilidades podem ser absolutas (impedimento eleitoral para qualquer cargo eletivo, taxativamente previstas na CF/88) ou relativas (impedimento eleitoral para algum cargo eletivo ou mandato, em funo de situaes em que se encontre o cidado candidato, previstas na CF/88 art. 14, 5. a 8. ou em lei complementar art. 14, 9.). Inelegibilidades absolutas De acordo com o art. 14, 4., so absolutamente inelegveis, ou seja, no podem exercer a capacidade eleitoral passiva, em relao a qualquer cargo eletivo, o: inalistvel (quem no pode ser eleitor no pode eleger -se). Os estrangeiros e, durante o servio militar obrigatrio, os conscritos no podem alistar-se como eleitores. Portanto, so considerados inalistveis. Lembramos que o alistamento eleitoral indiscutvel condio de elegibilidade; analfabeto (o analfabeto tem direito alistabilidade e, portanto, direito de votar, mas no pode ser eleito, pois no possui capacidade eleitoral passiva). Inelegibilidades relativas O relativamente inelegvel, em razo de algumas situaes, no pode eleger-se para determinados cargos, podendo, porm, candidatar-se e eleger-se para outros, sob os quais no recaia a inelegibilidade. A inelegibilidade nestes casos d-se, conforme as regras constitucionais, em decorrncia da funo exercida, de parentesco, ou se o candidato for militar, bem como em virtude das situaes previstas em lei complementar (art. 14, 9.).

Inelegibilidade relativa em razo da funo exercida (por motivos funcionais) Inelegibilidade relativa em razo da funo exercida para um terceiro mandato sucessivo O Presidente da Repblica, os Governadores de Estado e do Distrito Federal, os Prefeitos e quem os houver sucedido ou substitudo no curso dos mandatos no podero ser reeleitos para um terceiro mandato sucessivo. A nova regra trazida pela EC n. 16/97, que alterou a redao do art. 14, 5., permite a reeleio dos Chefes dos Executivos Federal, Estadual, Distrital e Municipal (Presidente da Repblica, Governadores de Estado, Governador do Distrito Federal e Prefeitos) e quem os houver sucedido ou substitudo no curso dos mandatos, para um nico perodo subsequente. Isso nos permite concluir que a inelegibilidade surge somente para um terceiro mandato, subsequente e sucessivo. Inelegibilidade relativa em razo da funo para concorrer a outros cargos O art. 14, 6., estabelece que, para concorrer a outros cargos, o Presidente da Repblica, os Governadores de Estado e do Distrito Federal e os Prefeitos devem renunciar aos respectivos mandatos at 6 meses antes do pleito. Trata-se do instrumento da desincompatibilizao, atravs do qual o candidato (cidado) se desvencilha de alguma circunstncia que o impede de exercer a sua capacidade eleitoral passiva, ou seja, de eleger -se para determinado cargo. Resta saber se a expresso outros cargos se aplica somente a cargos diversos (diferentes, outros), ou se engloba, tambm, a reeleio para o mesmo cargo, por exemplo, a reeleio do Presidente da Repblica. Teria ele de renunciar 6 meses antes do pleito para concorrer ao mesmo cargo? Entendemos que sim, pela prpria natureza e finalidades das inelegibilidades, quais sejam, a proteo da probidade administrativa, a moralidade para o exerccio do mandato, contra a influncia do poder econmico ou o abuso do exerccio de funo, cargo ou emprego na administrao (art. 14, 9.).15 CUIDADO: esse no o entendimento do STF, que se manifestou no sentido de que a desincompatibilizao deve dar -se somente para a candidatura a outros cargos, diversos, diferentes. Para a reeleio, os Chefes do Executivo no precisam, portanto, renunciar 6 meses antes do pleito. Finalmente, em relao aos vices, a mencionada regra da desincompatibilizao no incide, na medida em que no so mencionados no art. 14, 6., a no ser que tenham, nos 6 meses anteriores ao pleito, sucedido ou substitudo os titulares. Inelegibilidade relativa em razo do parentesco A ideia da inelegibilidade relativa em razo do parentesco, conforme anotou o STF, deve ser

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interpretada ... de maneira a dar eficcia e efetividade aos postulados republicanos e democrticos da Constituio, evitando -se a perpetuidade ou alongada presena de familiares no poder (RE 543.117 -AgR, Rel. Min. Eros Grau, j. 24.06.2008, DJE de 22.08.2008). Como regra, ento, de acordo com o art. 14, 7., so inelegveis, no territrio da circunscrio do titular, o cnjuge e os parentes consanguneos ou afins, at o segundo grau ou por adoo, do: - Presidente da Repblica; - Governador de Estado, Territrio ou do Distrito Federal; - Prefeito; - ou quem os haja substitudo dentro dos 6 meses anteriores ao pleito, salvo se j titular de mandato eletivo e candidato reeleio. Militares Conforme expressamente prev o art. 14, 8., o militar alistvel elegvel. Para tanto, dever atender s seguintes condies: - menos de 10 anos de servio: dever afastar se da atividade; - mais de 10 anos de servio: ser agregado pela autoridade superior e, se eleito, passar automaticamente, no ato da diplomao, para a inatividade. No caso concreto, determinado militar, com menos de 10 anos de servio, portanto, enquadrado na hiptese do art. 14, 8., I, aps ter o seu registro de candidatura deferido, foi demitido pelo governador do Estado do Rio Grande do Sul. Contra referido ato coator, o militar impetrou mandado de segurana e o TJ/RS anulou a demisso ex officio. O Estado do Rio Grande do Sul, por sua vez, interps recurso extraordinrio e o STF, ao final, por maioria de votos, deu provimento ao recurso, restabelecendo a demisso do militar. De acordo com o STF, os militares devem ser diferenciados de acordo com o tempo de servio. Na hiptese de contar com menos de 10 anos de servio, embora o texto diga apenas que o militar dever se afastar, esse afastamento deve ser entendido como definitivo. Assim, ao se candidatar a cargo eletivo, o militar com menos de 10 anos ser excludo do servio ativo mediante demisso ou licenciamento ex officio e o conseqente desligamento da organizao a que estiver vinculado. No entanto, se o militar contar com mais de 10 anos de servio (art. 14, 8.,II), ser agregado (afastado temporariamente) pela autoridade superior, se eleito, passar automaticamente, no ato da diplomao, para a inatividade. Inelegibilidades previstas em lei complementar O instrumento para o estabelecimento de outros casos de inelegibilidade s poder ser a lei complementar, sob pena de incorrermos em inconstitucionalidade (formal). Matria: APOSTILA COMPLETA

Outrossim, na medida em que se trata de restries a direitos fundamentais, somente novas inelegibilidades relativas podero ser definidas, j que as absolutas s se justificam quando estabelecidas pela CF e, em nosso entender, pelo poder constituinte originrio, sob pena de se ferirem direitos e garantias individuais (art. 60, 4., IV). Assim, podemos distinguir, do ponto de vista formal, o procedimento para a disciplina dos requisitos de elegibilidade e, em outro sentido, as situaes de inelegibilidade, conforme bem anota o STF: O domiclio eleitoral na circunscrio e a fili ao partidria, constituindo condies de elegibilidade (CF, art. 14, 3.), revelam-se passveis de vlida disciplinao mediante simples lei ordinria. Os requisitos de elegibilidade no se confundem, no plano jurdico-conceitual, com as hipteses de inelegibilidade, cuja definio alm das situaes j previstas diretamente pelo prprio texto constitucional (CF, art. 14, 5. a 8.) s pode derivar de norma inscrita em lei complementar (CF, art. 14, 9.) (ADI 1.063 -MC). Privao dos direitos polticos perda e suspenso J vimos as regras que restringem a elegibilidade do cidado, tornando-o inelegvel, absoluta ou relativamente. Agora, verificaremos as situaes que privam o cidado dos direitos polticos de votar e ser votado, tanto definitivamente (perda) como de modo temporrio (suspenso). Em nenhuma hiptese, ressalte-se, ser permitida a cassao de direitos polticos. OBS.: O cidado pode, excepcionalmente, ser privado, definitivamente ou temporariamente, dos direitos polticos, o que importar, como efeito imediato, na perda da cidadania poltica. Deixa, imediatamente, de ser eleitor, se j o era, ou se torna inalistvel como eleitor, com o que, por consequncia, fica privado da elegibilidade e de todos os direitos fundados na qualidade de eleitor (Jos Afonso da Silva, Curso de direito constitucional positivo, p. 335). Perda dos direitos polticos (arts. 15, I e IV, e 12, 4., II, CF/88) Cancelamento da naturalizao por sentena transitada em julgado Em decorrncia do cancelamento da naturalizao, o indivduo voltar condio de estrangeiro, no podendo mais se alistar como eleitor (art. 14, 2.) nem eleger-se, uma vez que deixa de ostentar a nacionalidade brasileira (art. 14, 3., I). Recusa de cumprir obrigao a todos imposta ou prestao alternativa O art. 5., VIII, estabelece, como regra, que ningum ser privado de direitos por motivo de crena religiosa ou de convico filosfica ou poltica. No entanto, se as invocar para eximir-se de obrigao legal a todos imposta (ex.: servio militar obrigatrio
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cf. art. 143) e recusar-se a cumprir a prestao alternativa, fixada em lei, ter, como sano, a declarao da perda de seus direitos polticos. Sobre essa hiptese, alertamos que a maioria dos autores de direito eleitoral vem estabelecendo como situao de suspenso, e no perda de direitos polticos, nos termos da literalidade do art. 4., 2., da Lei n. 8.239/91. Apenas nos alinhamos ao conceito de perda, com Jos Afonso da Silva, j que para readquirir os direitos polticos a pessoa precisar tomar a deciso de prestar o servio alternativo, no sendo o vcio suprimido por decurso de prazo. Perda da nacionalidade brasileira em virtude de aquisio de outra Embora no esteja prevista no art. 15 da CF, mediante interpretao sistemtica pode-se elencar a hiptese descrita no art. 12, 4., II, da CF como mais uma hiptese constitucionalmente prevista de perda dos direitos polticos. Isso porque a nacionalidade brasileira pressuposto para a aquisio de direitos polticos. Perdendo a nacionalidade brasileira e adquirindo outra, o ex-brasileiro passa a ser estrangeiro e, como vimos, os estrangeiros, bem como os conscritos, durante o servio militar obrigatrio so inalistveis (quem no pode ser eleitor no pode eleger -se). O alistamento eleitoral, como vimos, indiscutvel condio de elegibilidade. Assim e por todo o exposto, como o estrangeiro no adquire direitos polticos, exclusivos de brasileiros natos ou naturalizados, a perda da nacionalidade gera a indiscutvel perda dos direitos polticos, outrora existentes. Suspenso dos direitos polticos (arts. 15, II, III e V, e 55, II, e 1., CF/88; art. 17.3 do Dec. n. 3.927/2001, c/c o art. 1., I, b, da LC n. 64/90) incapacidade civil absoluta: como s se pode suspender aquilo que j existia, deve -se partir do pressuposto de que o indivduo tinha direitos polticos e estes foram suspensos. Ento, somente nos casos de interdio que se poderia falar em suspenso de direitos polticos; condenao criminal transitada em julgado: observar que os direitos polticos ficam suspensos enquanto durarem os efeitos da condenao; improbidade administrativa nos termos do art. 37, 4.: os atos de improbidade administrativa, portanto, importaro a suspenso dos direitos polticos, bem como a perda da funo pblica, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao errio, na forma e gradao previstas em lei. Observar que a declarao da improbidade ter de ser via processo judicial, no podendo dar-se atravs de mero processo administrativo. Segundo Jos Afonso da Silva, a improbidade diz respeito prtica de ato que gere prejuzo ao errio pblico em proveito do agente. Cuida-se de uma imoralidade administrativa qualificada pelo dano ao errio e correspondente Matria: APOSTILA COMPLETA

vantagem ao mprobo. O mprobo administrativo o devasso da Administrao pblica; exerccio assegurado pela clusula de reciprocidade (art. 12, 1.): nos termos do art. 17.3 do Decreto n. 3.927/2001 (Promulga o Tratado de Amizade, Cooperao e Consulta, entre a Repblica Federativa do Brasil e a Repblica Portuguesa, celebrado em Porto Seguro em 22 de abril de 2000), o gozo de direitos polticos no Estado de residncia importa na suspenso do exerccio dos mesmos direitos no Estado da nacionalidade. Assim, o gozo dos direitos polticos em Portugal (por brasileiro) importar na suspenso do exerccio dos mesmos direitos no Brasil; art. 55, II, e 1., c/c o art. 1., I, b, da LC n. 64/90: procedimento do Deputado ou Senador declarado incompatvel com o decoro parlamentar inelegibilidade por 8 anos, nos termos do art. 1., I, b, da LC n. 64/90. Reaquisio dos direitos polticos perdidos ou suspensos Perdido o direito poltico, na hiptese de cancelamento da naturalizao por sentena transitada em julgado, a reaquisio s se dar atravs de ao rescisria. Se a hiptese for a perda por recusa de cumprir obrigao a todos imposta ou prestao alternativa, a reaquisio dar -se - quando o indivduo, a qualquer tempo, cumprir a obrigao devida. Por outro lado, se a perda se der em virtude de aquisio de outra nacionalidade, o art. 36 da Lei n. 818/49 prev a possibilidade de reaquisio por decreto presidencial, se o ex-brasileiro estiver domiciliado no Brasil. Entendemos, contudo, que tal dispositivo s ter validade se a reaquisio no contrariar os dispositivos constitucionais e, ainda, se existirem elementos que atribuam nacionalidade ao interessado. Finalmente, no tocante s hipteses de suspenso, a reaquisio dos direitos polticos dar se - quando cessarem os motivos que determinaram a suspenso. Servidor pblico e exerccio do mandato eletivo De acordo com o art. 38 da CF, na redao determinada pela EC n. 19/98, ao servidor pblico da administrao direta, autrquica e fundacional, no exerccio de mandato eletivo, aplicam-se as seguintes disposies: - tratando-se de mandato eletivo federal, estadual ou distrital, ficar afastado de seu cargo, emprego ou funo; - investido no mandato de Prefeito, ser afastado do cargo, emprego ou funo, sendo-lhe facultado optar pela sua remunerao; - investido no mandato de Vereador, havendo compatibilidade de horrios, perceber as vantagens de seu cargo, emprego ou funo, sem prejuzo da remunerao do cargo eletivo, e, no havendo
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compatibilidade, ser aplicada a norma do inciso anterior; - em qualquer caso que exija o afastamento para o exerccio de mandato eletivo, seu tempo de servio ser contado para todos os efeitos legais, exceto para promoo por merecimento; - para efeito de benefcio previdencirio, no caso de afastamento, os valores sero determinados como se no exerccio estivesse.

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