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DIREITOS REAIS SOBRE COISAS ALHEIAS. SUPERFCIE


REAL THINGS ON RIGHTS OF OTHERS. SURFACE Slvio de Salvo Venosa1

Sumrio: 1. Propriedade e Direitos Reais Limitados. 2. Direito de Superfcie. Noo histrica. Conceito e Compreenso. 3. Direito de Superfcie no Estatuto da Cidade. Cotejo com o Cdigo Civil. 4. Direitos das Partes. Pagamento. Transmisso do Direito. Preferncia. 5. Extino.

PROPRIEDADE E DIREITOS REAIS LIMITADOS A propriedade o direito real mais amplo. Em seu mbito exercemos, com a

mitigao j examinada, o direito de usar, gozar e dispor da coisa ( ius utendi, fruendi et abutendi). Em nosso sistema, os direitos reais constituem um nmero fechado (numerus clausus). Somente a lei pode constituir direito real, em contrapartida aos direitos obrigacionais ou pessoais os quais dependem exclusivamente da iniciativa ou da vontade das partes. O Cdigo Civil de 1916 estampava no art. 674, ao abrir o ttulo Dos Direitos Reais sobre Coisas Alheias, o elenco legal e restrito dos direitos reais entre ns:
So direitos reais, alm da propriedade: I a enfiteuse; II as servides; III o usufruto; IV o uso; V a habitao;

Juiz no Estado de So Paulo por 25 anos. Aposentou-se como membro do Primeiro Tribunal de Alada Civil. Atualmente consultor e assessor de escritrios de advocacia. Foi professor em vrias faculdades e professor convidado e palestrante em instituies docentes e profissionais em todo o Pas. Membro da Academia Paulista de Magistrados.

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VI as rendas expressamente constitudas sobre imveis; VII o penhor; VIII a anticrese; IX a hipoteca.

O legislador, no curso de nossa histria jurdica, criou outros institutos conversveis em direitos reais. So mencionveis as chamadas obrigaes com eficcia real, que so avenas de natureza eminentemente negocial as quais, para maior proteo de determinada categoria de contratantes, permitem o registro imobilirio e obtm o status de direito real. Exemplos caractersticos so o direito de preferncia do inquilino na aquisio do imvel locado, nos limites e termos do art. 33 da Lei n 8.245/81, bem como o direito do compromissrio comprador de imvel, com contrato registrado, de acordo com o Decreto n 58/37 e Lei n 6.766/79. Pode, portanto, a lei, mas somente ela, ampliar ou restringir o rol de direitos reais. Desse modo, a existncia de direitos reais em diplomas legais fora do rol do art. 674 no infirma o princpio do numerus clausus. O Cdigo de 2002 inicia, a partir do art. 1.225, a disciplinar os direitos reais sobre coisas alheias: propriedade fiduciria, superfcie, servides, usufruto, uso, habitao, direito do promitente comprador, penhor, hipoteca e anticrese. A Lei n 11.481/2007 acrescentou a esse rol a concesso de uso especial para fins de moradia e a concesso de direito real de uso. Nesses direitos reais, menos amplos que a propriedade, o titular fica privado de alguns dos poderes inerentes ao domnio. Basicamente, haver dois titulares sobre a mesma coisa, cada com mbito de atuao prprio e definido pela lei, na extenso de exerccio do domnio. Alguns desses direitos oferecem modernamente grande interesse prtico, tendo em vista a finalidade social atual a que se destinam, como o usufruto, exemplo dinmico de direito de desfrute da coisa, e a hipoteca e penhor, com finalidade precpua de servir de garantia a negcios jurdicos, importantes auxiliares do direito obrigacional e da circulao de riquezas. Outros perderam totalmente a atualidade. O curso da histria e as transformaes sociais tornaram-nos obsoletos, como a enfiteuse, quando no meras velharias jurdicas, como a anticrese, ainda mantida no Cdigo em vigor,
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geralmente trazidas baila somente quando h necessidade de exemplificar e comparar o mecanismo de outros institutos. No entanto, todos eles apresentaram sua utilidade em determinado momento histrico. Nunca demais lembrar que o estudo do direito nunca se desvincula da Histria. Por vezes, um instituto dormente h sculos, em total desuso, tem seus princpios reavivados para estruturar novos institutos, que nada mais fazem do que arejar antigos postulados da tradio romana. Destarte, no se pode afirmar na cincia jurdica que existem institutos do direito positivo, ou do passado, que no possam ser rejuvenescidos por novas necessidades sociais. Lembre-se, a propsito, dos princpios que regem a alienao fiduciria em garantia entre ns, regida pelo Decreto-lei n 911/69, e recepcionada pelo vigente Cdigo, que se utiliza de princpios da antiga fidcia romana. Do ponto de vista utilitarista de que se reveste o clamor da vida moderna, para o profissional e para o estudante, no h sentido aparente no aprofundamento doutrinrio da anticrese ou das rendas constitudas sobre imveis, por exemplo. No entanto, ao menos o conhecimento de noes fundamentais de todos os institutos, qualquer que seja a disciplina jurdica, til tambm para fins meramente imediatistas, porque o profissional ter maior facilidade em resolver problemas prticos na mirade de situaes concretas com que se defronta. Assim, ter melhores instrumentos de raciocnio sobre toda a cincia jurdica, particularizando a compreenso se necessrio e buscando com frequncia analogia em solues preconizadas por institutos aparentemente em desuso. Tal se d tambm, podemos recordar, na Medicina, em que por vezes novas e desconhecidas molstias encontram solues em singelas doenas do passado, que se acreditavam desaparecidas. Tal como nas demais cincias, e as cincias sociais no so exceo, o conhecimento dos meandros da disciplina nunca so inteis. evidente, no entanto, que institutos em desuso no devem merecer o mesmo aprofundamento terico de problemas latentes, do dia a dia das questes do foro. Alis, os repertrios de jurisprudncia, que refletem a repetio mais ou menos intensa das lides levadas aos tribunais, traduzem a nfase que deve ser dada a determinadas disciplinas, em detrimento de outras. Nunca se olvidar que o realce da atualidade poder perder valor axiolgico no futuro, e vice-versa.
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A enfiteuse, por exemplo, cumpriu seu papel de adequao social no passado, no justificando mais sua manuteno como direito positivo, tanto que no foi contemplada pelo vigente Cdigo. Nada, porm, pode assegurar-nos que novas exigncias sociais faam ressurgir sua necessidade no futuro, assim como a anticrese e as rendas constitudas sobre imveis. Velhos e novos problemas nas cincias sociais, e o Direito cincia social e humanista por excelncia, transmitem to-s a noo de tempo e espao ao estudioso. Por isso, requer-se do julgador atualidade no tempo que julga e presena efetiva no espao onde aplica o Direito, ambos aspectos que apresentam situaes fticas mutantes essencialmente dinmicas, em face da evoluo muito rpida dos padres sociais e econmicos atualmente. Deciso desvinculada do tempo e do espao deixa de lado um dos aspectos importantes da aplicao tridimensional do direito. No exame do fato social, levam-se em conta esses aspectos, sob pena de prejudicar os outros dois pontos da trilogia, o valor e a norma. Sob a epgrafe Direitos Reais sobre Coisas Alheias, o Cdigo Civil, do qual no se afasta o mais recente ordenamento, trata de duas categorias de direitos sobre coisa alheia: de gozo ou fruio e de garantia. Os direitos de fruio ou gozo permitem a utilizao da coisa de forma semelhante ao proprietrio pleno, com maior ou menor espectro. So a enfiteuse, as servides prediais, o usufruto, o uso, a habitao e as rendas constitudas sobre imveis. A esses podemos acrescentar o direito do promitente comprador, como menciona o Cdigo. So direitos de garantia aqueles que vinculam a coisa a uma relao obrigacional: o penhor, a anticrese e a hipoteca. A estes acrescentamos a alienao fiduciria em garantia, disciplinada pelo mercado de capitais e admitida pelo Cdigo de 2002. A anticrese tambm permite a fruio da coisa, embora seja essencialmente de garantia. O art. 1.226 reporta-se aos direitos reais sobre coisas mveis, referindo-se ao princpio pelo qual estes somente se adquirem pela tradio, quando constitudos ou transmitidos por ato entre vivos. O princpio da saisine na transmisso causa mortis independe da tradio dada modalidade especial fixada na lei. O artigo reporta-se ao princpio geral em nosso direito que estipula que as coisas mveis no
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se transmitem pelos contratos antes da tradio (art. 1.226), salvo quando ocorrer o constituto possessrio e as hipteses analisadas do art. 1.267, pargrafo nico, do vigente Cdigo. O art. 1.227 reitera o princpio da inscrio imobiliria para constituio ou transmisso de imveis tambm no tocante ao negcio entre vivos. O sistema apresenta, contudo, algumas excees: o usufruto decorrente do direito de famlia, por exemplo, independe de registro (art. 1.391). Os direitos reais limitados conservam-se no imvel independentemente de sua transmisso. Acompanham o domnio, assim como os impostos, salvo aqueles comprovadamente pagos at o ato da transmisso. Nesse sentido o art. 677 do antigo Cdigo:
Os direitos reais passam com o imvel para o domnio do adquirente. Pargrafo nico. O nus dos impostos sobre prdios transmite-se aos adquirentes, salvo constando da escritura as certides do recebimento, pelo fisco, dos impostos devidos e, em caso de venda em praa, at o equivalente do preo da arrematao.

A regra decorre da natureza de cada direito real sobre coisa alheia. Verificase, portanto, que, na hiptese de arrematao em praa, o Fisco continuar impondo o mesmo nus ao imvel adquirido, cabendo ao arrematante assumir o encargo de liquidar impostos, que tambm so obrigao propter rem. A alienao de imvel sob hipoteca, pois, em nada prejudica o credor hipotecrio, cuja garantia permanece incidindo sobre o imvel. Os direitos reais, denominados sobre coisas alheias pela doutrina tradicional, no modificam a natureza do domnio. Estabelecem natureza diversa de grau em seu exerccio. Dois ou mais titulares exercem concomitantemente poderes inerentes propriedade em graus jurdicos diversos. Admite-se que os direitos graduados sejam atribudos a mais de dois titulares: o enfiteuta pode hipotecar o imvel aforado, por exemplo. Se o credor hipotecrio adquire o bem enfitutico, substitui o transmitente em seu grau, diversamente das limitaes impostas pela vizinhana, em que inexiste graduao no exerccio sobre a coisa pelo mesmo titular, que pleno, mas h restrio sobre o
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exerccio do direito sobre a coisa, decorrente do fato da vizinhana. Nos direitos reais limitados, existem restries jurdicas no prprio conceito de domnio, no exerccio da propriedade. Nas restries decorrentes da vizinhana, estas so de ordem material, podendo decorrer expressa ou tacitamente do ordenamento. No dizer de Pontes de Miranda (1971, Tratado, v. 18:7), todos os direitos reais limitados tm limites de contedo interiores ao contedo do direito de domnio; por isso so limitados. possvel afirmar nesse contexto que os direitos reais limitados restringem internamente o domnio. Essas restries podem desaparecer num dado momento, fazendo emergir o domnio pleno. Nas restries de vizinhana, existem limites externos ao exerccio da propriedade. No entanto, especificamente nas servides, o aspecto material da restrio imposta ao prdio muito se aproximar da limitao de vizinhana. Nos direitos reais limitados, subtraem-se um ou alguns dos poderes inerentes ao domnio em prol de outro titular, como ocorre entre nu-proprietrio e usufruturio, por exemplo. O domnio, porm, no se reparte. Cada titular o exerce em grau jurdico diverso, diferentemente, pois, do que sucede no condomnio, no qual o exerccio do domnio horizontal, isto , coloca-se no mesmo grau. Os condminos exercem concomitantemente todos os poderes de proprietrio. Nos direitos limitados, os titulares exercem simultaneamente poderes especficos e diversos inerentes propriedade. Em consequncia disso, por mais que os direitos reais limitados subtraiam poderes do domnio de um titular em favor de outro, como ocorre na situao mais ampla que da enfiteuse, o domnio no desaparece e permanece nico. A diferenciao de graus no exerccio do domnio sucede tanto nos imveis como nos mveis. H tambm direitos reais limitados sobre bens incorpreos, como o usufruto de crdito ou caues de ttulos de crdito. Cada direito real limitado pode ter forma especfica de extino. Todos eles permitem a renncia pelo titular, desde que no prejudiquem terceiros. O credor hipotecrio no pode renunciar hipoteca em prejuzo de seus credores. O mtuo consentimento, como regra geral, tambm permite a extino de grau no direito limitado. De forma geral, extinguem-se os direitos reais limitados pelas modalidades de perda da propriedade e extino de direitos em geral.
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DIREITO DE SUPERFCIE. NOO HISTRICA. CONCEITO E COMPREENSO O direito real de superfcie constitui instrumento importante para a proteo

e o exerccio da funo social da propriedade, conforme nossos princpios constitucionais. Segundo a maioria da doutrina contempornea, o direito de superfcie substitui com vantagem o regime de enfiteuse, com o qual no se confunde. Diferentemente da enfiteuse, a superfcie instituto de origem exclusivamente romana, cuja primeira manifestao obscura. No direito romano clssico, tudo que se agregava ao solo passaria ao domnio do proprietrio ( superfcies solo cedit), o que impediria uma propriedade desvinculada do solo. No ius civile o direito de superfcie desenvolveu-se como um direito pessoal, sob a forma de arrendamento. Sob as vestes mais modernas, esse instituto pode ter decorrido da necessidade prtica de se permitir a construo em solo alheio, principalmente sobre bens pblicos. Os pretores permitiam que comerciantes instalassem tabernas sobre as ruas, permanecendo o solo em poder do Estado. Esse direito fica mais claro quando os pretores passam a conceder ao de proteo a essas situaes, primeiramente o interdictum de superficiebus e, posteriormente, a actio superficie (Frederico Henrique Viegas de Lima, O direito de superfcie como instrumento de planificao urbana. Rio de Janeiro, So Paulo, Recife: Renovar; 2005:4). Entre particulares, o instituto estabelecia-se por contrato. consagrado como direito real em coisa alheia na poca clssica. Permitia-se a plena atribuio do direito de superfcie a quem, sob certas condies, construsse em terreno alheio. Assim, passou-se a permitir que o construtor tivesse obra separada do solo. No entanto, sob o ponto de vista romano, o direito de superfcie somente era atribudo a construes, no se aplicando s plantaes em terreno alheio. O instituto no foi introduzido no Cdigo Civil francs, pois era visto ento como forma de manuteno da propriedade feudal. Originalmente, o revogado Cdigo Civil portugus, assim como o Cdigo francs, tambm no reconheceram o direito de superfcie, que somente foi introduzido na legislao lusitana por uma lei de 1948. No ordenamento portugus atual, uma vez abolida a enfiteuse, o Cdigo Civil lusitano conceitua a superfcie
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como faculdade de construir ou manter, perptua ou temporariamente, uma obra em terreno alheio, ou nele fazer ou manter plantaes (art. 1.542). Trata -se, no dizer de Oliveira Ascenso (Direito civil: reais. 4. ed. Coimbra: Coimbra Editora, 1987:459), do direito de ter a coisa incorporada em terreno alheio. Pode ter como contrapartida uma prestao nica, ou prestao anual, perptua ou temporria. Pouco a pouco, em poca moderna, o direito de superfcie foi ganhando espao em vrias legislaes como instrumento de poltica urbanstica. O objetivo mais amplo do que na enfiteuse, permitindo melhor utilizao da coisa. O proprietrio do solo mantm a substncia da coisa, pertencendo-lhe o solo, no qual pode ter interesse de explorao ou utilizao do que dele for retirado. Tem esse proprietrio, denominado fundeiro, a fruio do solo e do prprio terreno enquanto no iniciada a obra ou plantao pelo direito lusitano. O superficirio tem direito de construir ou plantar. O fundeiro tem tambm a expectativa de receber a coisa com a obra, se o instituto estabelecido na modalidade temporria. Comenta o autor de alm-mar Augusto Penha Gonalves sobre a importncia prtica do instituto,
muito particularmente como instrumento tcnico-jurdico propulsor do fomento da construo, to necessrio, sobretudo, nos grandes centros populacionais, onde a carncia habitacional alimenta, em boa parte dos que neles vivem, uma das angstias do seu quotidiano (.....1993:423).

O superficirio assume a posse direta da coisa, cabendo ao proprietrio a posse indireta. O proprietrio no pode turbar a posse do superficirio. Alguns aspectos marcantes podem ser destacados nesse instituto, que altamente complexo: (a) h um direito de propriedade do solo, que direito que necessariamente pertence ao fundeiro; (b) h o direito de plantar ou edificar, o direito de implante; e (c) h o direito ao cnon, ou pagamento, se a concesso for onerosa. Aps implantada, h que se destacar a propriedade da obra, que cabe ao superficirio; a expectativa de aquisio pelo fundeiro e o direito de preferncia atribudo ao

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proprietrio ou ao superficirio, na hiptese de alienao dos respectivos direitos (Asceno, ob.cit., p.466). Esses aspectos sero analisados a seguir. Como mencionamos, o Cdigo Civil de 2002 aboliu novas enfiteuses, introduzindo o direito de superfcie gratuito ou oneroso (arts. 1.369 a 1.377), estabelecendo, no entanto, obrigatoriamente o prazo determinado. vedada no nosso ordenamento a modalidade perptua. No se confunde o prazo indeterminado com a perpetuidade, que entre ns ficou proibida. Cuida-se tambm de direito real limitado sobre coisa alheia, que apresenta inegveis vantagens sobre a enfiteuse, embora com muita analogia com esta. Costuma-se apontar as cadeiras cativas em estdios de futebol e os camarotes dessa natureza em teatros como exemplo desse fenmeno. Permite a lei mais recente, da mesma forma, que o proprietrio atribua a algum a conservao de seu imvel, por determinado prazo, mais ou menos longo, sem que o proprietrio tenha o encargo de explor-lo pessoalmente ou mantenha ali constante vigilncia contra a cupidez de terceiros. Nesse aspecto se aproxima muito da finalidade originria da enfiteuse. Dispe o art. 1.369:
O proprietrio pode conceder a outrem o direito de construir ou de plantar em seu terreno, por tempo determinado, mediante escritura pblica devidamente registrada no Cartrio de Registro de Imveis. Pargrafo nico. O direito de superfcie no autoriza obra no subsolo, salvo se for inerente ao objeto da concesso.

Trata-se, como menciona a lei, de uma concesso que o proprietrio faz a outrem, para que se utilize de sua propriedade, tanto para construir como para plantar. O direito de superfcie depende de escritura pblica para possibilitar o registro imobilirio. O Cdigo Civil de 2002 se refere apenas ao direito de o superficirio construir ou plantar, no mencionando o direito correlato, mencionado pelo Cdigo portugus, qual seja, o de manter no local as plantaes ou construes j existentes. Parece ser inafastvel tambm essa possibilidade em nosso direito, por participar da natureza do instituto, no havendo razo para a restrio, embora essa opinio no seja imune a dvidas. Desempenha importante funo social no s quem constri e planta, mas tambm quem mantm plantaes ou construes j existentes no terreno de outrem. Veja, por exemplo, a situao de um prdio
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inacabado ou abandonado que o superficirio se prope a terminar ou manter. Trata-se do que a doutrina lusitana denomina direito de sobre-elevao, que no contraria nossa legislao. Nesse sentido se coloca tambm o Estatuto da Cidade, que citaremos a seguir. Essa lei dispe que o direito concedido para o superficirio utilizar o solo, subsolo ou espao areo, de forma geral. No direito italiano tambm se admitem as duas modalidades de concesso, para manter uma construo existente ou para a edificao de construo nova. O j esquecido Projeto n 6.960/2002, atendendo a esses aspectos, apresentou redao nova a esse dispositivo que menciona igualmente o direito de o concessionrio executar benfeitorias em edificao, tambm se referindo utilizao do solo, subsolo e ao espao areo, na forma estabelecida em contrato e obedecida a legislao urbanstica. D-se o nome de implante obra ou plantao que decorre do direito de superfcie, como j referimos. O contrato que lhe d origem somente gera efeitos pessoais entre as partes. A eficcia de direito real somente obtida com o registro imobilirio. Nossa lei tambm deveria ter aberto possibilidade de o testamento instituir a concesso, como faz o Cdigo portugus. Como no o fez expressamente, o testamento pode impor ao legatrio ou ao herdeiro a obrigao de constituir o direito de superfcie em favor de algum. Nosso Cdigo tambm no se refere possibilidade de aquisio do direito de superfcie por usucapio, que poderia dar margem a infindveis confuses, pois a disposio nesse sentido criticada no direito portugus. A contratao do direito de superfcie se destina, em princpio, a obras permanentes, no sendo instituto destinado a obras transitrias ou provisrias. Como regra geral, em princpio, o superficirio no pode se utilizar do subsolo em nosso sistema do Cdigo Civil, salvo se essa utilizao for inerente ao prprio negcio, como, por exemplo, a explorao de argila para fabricar tijolos. conveniente que os interessados sejam claros no pacto a esse respeito. Como vimos, a alterao proposta pelo Projeto n 6.960 ao art. 1.369 refere-se expressamente utilizao do subsolo e do espao areo. O art. 1.377 menciona que o direito de superfcie, constitudo por pessoa jurdica de direito pblico interno, rege-se pelo Cdigo, no que no for diversamente
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disciplinado em lei especial. Lembre-se de que, originalmente, em poca mais recente, o direito de superfcie derivado do direito administrativo, tendo sido absorvido pelo direito privado. Como exemplo claro do instituto da superfcie, recorde-se as cadeiras cativas nos estdios, camarotes cativos em teatros, ancoradouros privados (marinas) etc., cuja forma de exerccio de direito real apresenta seus princpios. Para a instituio de direito de superfcie em imvel pertencente a mais de uma pessoa, ser necessria a aquiescncia de todos os condminos, nos termos do art. 1.314, pargrafo nico, do Cdigo Civil. Nada impede, tambm, em princpio, que imvel hipotecado seja dado em superfcie. O credor hipotecrio poder se opor se a situao lhe acarretar prejuzo, como a diminuio de sua garantia. O superficirio pode tambm estabelecer servides para facilitar o uso da construo e do imvel.

DIREITO DE SUPERFCIE NO ESTATUTO DA CIDADE. COTEJO COM O CDIGO CIVIL O Estatuto da Cidade, Lei n 10.257/2001, atravessou o Cdigo Civil, pois

so leis da mesma poca, porque tambm disciplina o direito de superfcie, nos arts. 21 a 23. Essa situao de conflito de normas obriga o intrprete a definir a aplicabilidade de ambos diplomas legais sobre a mesma matria. Esse Estatuto entrou em vigor noventa dias aps sua publicao, portanto antes do vigente Cdigo Civil. de se perguntar se, no conflito de normas, o presente Cdigo, como lei posterior, derroga os princpios do Estatuto. Se levarmos em conta a opinio aqui tantas vezes defendida de que o Estatuto da Cidade institui um microssistema, uma lei de natureza especial, tal como o Cdigo de Defesa do Consumidor e a Lei do Inquilinato, portanto, sob essa ptica, o Estatuto vigorar sobranceiro no seu alcance de atuao, em princpio, sobre as demais leis, ainda que posteriores. A matria, no entanto, polmica, e longe est da unanimidade. O desleixado legislador, para dizer o mnimo, poderia ter facilmente dado uma diretriz nica e no o fez. Inconcebvel que temas idnticos como usucapio e superfcie estejam presentes

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em dois diplomas legais paralelos, sem necessidade de tratamento legislativo distinto. De qualquer forma, como sua prpria autodenominao, o Estatuto da Cidade dirige-se exclusivamente aos imveis urbanos com poltica especfica.
Dentro dessa perspectiva, deve-se adequar o direito de superfcie a seu exerccio. A edificao que se pretenda realizar tem que estar ajustada s determinaes dos plenos urbansticos e s demais normas vigentes para sua rea (LIMA, ob. cit., p. 195).

O Cdigo Civil de 2002 se aplicar sem rebuos aos imveis rurais e aos imveis urbanos onde no houver plano urbanstico. O Estatuto da Cidade possibilita o direito de superfcie como um dos instrumentos gerais de poltica urbana, juntamente com a concesso de direito real de uso e a transferncia do direito de construir. No se confunde esse direito de superfcie descrito no Estatuto da Cidade e no Cdigo Civil com a concesso de uso da superfcie, instrumento tambm de direito urbanstico, na seara do direito pblico, embora ambos guardem semelhanas. Inobstante, o instituto da superfcie descrito no estatuto possui, em princpio, a mesma compreenso dada pelo Cdigo Civil, apresentando, porm, algumas poucas nuanas diversas. Assim dispe o art. 21:
O proprietrio poder conceder a outrem o direito de superfcie do seu terreno, por tempo determinado ou indeterminado, mediante escritura pblica registrada no cartrio de registro de imveis. 1 O direito de superfcie abrange o direito de utilizar o solo, o subsolo ou o espao areo relativo ao terreno, na forma estabelecida no contrato respectivo, atendida a legislao urbanstica. 2 A concesso do direito de superfcie poder ser gratuita ou onerosa.

Note que nessa lei o direito de superfcie pode ser concedido por prazo determinado ou indeterminado. O Cdigo Civil em vigor expressamente s admite o prazo determinado. A admisso do prazo indeterminado inconveniente, mormente porque o Estatuto no disciplina o prazo razovel de resilio. Assim, nesse aspecto, temos dois tratamentos diversos para o mesmo instituto em nosso ordenamento. De
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qualquer forma, quando o direito de superfcie for concedido por prazo indeterminado, devem as partes se acautelar prevendo um prazo razovel para a denncia vazia. Se no o fizerem, haver querela a ser dirimida pelo Judicirio, que dever levar em conta o art. 473, pargrafo nico do presente Cdigo. Veja o que falamos a esse respeito na obra dedicada teoria geral dos contratos. Aduz Caramuru Afonso Francisco que, nesse caso de denncia imotivada, o superficirio ter direito reteno por benfeitorias e acesses at a satisfao da indenizao, salvo se se tratar de hiptese de descumprimento contratua l (Estatuto da cidade comentado. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2001:178). Conveniente ser, portanto, que no instrumento negocial as partes j acordem sobre o destino das benfeitorias e construes. Perante o silncio da lei, as partes devem estabelecer prazo para o trmino da edificao. No havendo prazo para que definir inadimplemento, o superficirio deve ser constitudo em mora. Outra particularidade na dico legal do Estatuto a meno de que o direito de superfcie abrange o direito de usar o solo, o subsolo e o espao areo. Se no h dvidas a respeito da utilizao do solo e do espao areo no vigente Cdigo, este restringe o uso de obra no subsolo, salvo se for inerente ao objeto da concesso (art. 1.369, pargrafo nico). Em qualquer situao, no entanto, deve ser analisado se a utilizao do subsolo essencial ao direito de superfcie que foi constitudo, mesmo porque, pela prpria denominao do instituto, a utilizao deve ser da superfcie do solo. claro que as fundaes para a edificao devem ser consideradas necessrias para o exerccio do direito. Da mesma forma, se foi contratada a construo de garagens ou pavimentos no subsolo, essa utilizao deve ser admitida. O art. 1.371 do Cdigo afirma que o superficirio responder por encargos e tributos que incidirem sobre a propriedade fiduciria. O Estatuto da Cidade vai mais adiante, pois alm de estipular essa responsabilidade tributria no art. 21, 3, acrescenta que o superficirio arcar, ainda, proporcionalmente sua parcela de ocupao efetiva, com os encargos e tributos sobre a rea objeto da concesso do direito de superfcie, salvo disposio em contrrio do contrato respectivo. Essa

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mesma disposio foi sugerida pelo falecido Projeto n 6.960/2002 para estar presente no Cdigo Civil.

DIREITOS DAS PARTES. PAGAMENTO. TRANSMISSO DO DIREITO. PREFERNCIA O contrato que institui a superfcie pode ser gratuito ou oneroso. Na dvida,

h de se presumir a onerosidade, pois se trata de cesso de parcela importante da propriedade. O pagamento poder ser feito de uma s vez ou parceladamente (art. 1.370). O dispositivo no indica qual a periodicidade do pagamento. Quando o pagamento parcelado, quanto maior a frequncia de periodicidade, mais se aproximar do arrendamento e mais se afastar da enfiteuse. Esse pagamento denominado cnon superficirio. O Cdigo portugus expresso no sentido de o pagamento poder ocorrer em uma nica prestao ou de forma anual. A falta de pagamento pode dar margem ao de cobrana e de extino da concesso, por infrao contratual. O art. 1.372 (Estatuto da Cidade, art. 21, 4 e 5) dispe que o direito de superfcie pode transferir-se a terceiros e, por morte do superficirio, aos seus herdeiros. O contrato no pode obstar a sucesso causa mortis, tendo em vista a natureza do instituto. Para evitar abusos que certamente ocorreriam, na sucesso entre vivos no poder ser estipulado, pelo proprietrio, qualquer pagamento pela transferncia (art. 1.372, pargrafo nico). Essa proibio no mencionada no Estatuto da Cidade e pode dar margem interpretao que no se aplica s concesses de superfcie urbana. A nosso ver, essa restrio deve permanecer em qualquer caso, pois o Cdigo Civil deve ser empregado supletivamente no que for omissa a lei especial.
Caso exista a alienao, tanto da superfcie, como da propriedade do solo, o superficirio e o concedente no tm que pedir autorizao um ao outro, seno que esta deve ser precedida do oferecimento a ambas as partes, que tem direito de preempo de direito civil, conhecida de aquisio preferente, contido no Estatuto da Cidade. Por esta prescrio, as partes devem exercer seu direito de prelao (LIMA, ob. cit., p. 218).

Esse direito de preferncia est expresso no art. 1.373 do Cdigo Civil.


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O ttulo constitutivo pode, contudo, proibir a cesso a terceiros por ato entre vivos, dentro da autonomia de vontade das partes. Ao estatuir a preempo ou preferncia nesse instituto, traduz-se tendncia natural de extino de direito real sobre coisa alheia, tornando propriedade plena. No primeiro caso, ter preferncia o superficirio e, no segundo, o proprietrio, em igualdade de condies com terceiros. A finalidade desse direito de preempo consolidar a propriedade em um nico titular, quando possvel. O Cdigo no disciplina no captulo especfico a forma pela qual deve ser dada a preferncia. O proprietrio ou superficirio deve tomar conhecimento da proposta respectiva para poder exercer sua preferncia tanto por tanto. A preempo regulada, no Cdigo, nos arts. 513 ss. O art. 517 se refere ao prazo de 60 dias para os imveis, para o exerccio da prelao, aps a notificao. Quando no for concedido esse direito de preferncia, responder aquele que deixou de conced-la por perdas e danos, respondendo tambm, solidariamente o adquirente, se tiver agido de m-f (art. 518). No existe a possibilidade de o preterido na preempo depositar o preo e haver para si a coisa, como autoriza a lei do inquilinato. No existe na lei nada que autorize a concluso que o direito de preferncia na superfcie seja de natureza real.

EXTINO Alm das causas comuns de extino, como, por exemplo, o

desaparecimento da coisa, h que se analisar as situaes especficas que afetam a concesso da superfcie. A falta de pagamento do cnon motivo de resciso, levando-se em conta o que estiver estabelecido no contrato. H que se verificar se dado ao superficirio purgar a mora. A resposta, como regra geral, deve ser afirmativa. A discusso se transfere para at que momento pode a mora ser purgada. Estabelecido por prazo determinado, o advento do termo final extingue o direito. Veja o que falamos acima sobre a modalidade de prazo indeterminado possibilitada pelo Estatuto da Cidade. Questo que logo se planta no pacto estabelecido por prazo determinado se o instituto se prorroga por prazo indeterminado se as partes no se manifestam no final e se, tambm, a situao de
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Slvio de Salvo Venosa

superfcie se mantm inalterada. A questo importante mormente no tocante a terceiros adquirentes e ao direito de preferncia. A melhor soluo entender que no silncio das partes o contrato passa a vigorar por prazo indeterminado, assim como o direito real. O carter de permanncia dos direitos reais no permite outra soluo. Assim, haver necessidade de notificao para a extino do negcio, com prazo razovel, segundo as circunstncias, conforme expusemos. Incumbe s partes que sejam cuidadosas na redao das clusulas. Enquanto no cancelado o registro imobilirio, o instituto prossegue gerando efeitos erga omnes. O art. 24, 2, do Estatuto da Cidade, dispe que a extino do direito de superfcie ser averbada no cartrio de registro de imveis. Essa extino tambm pode decorrer de sentena em processo no qual a matria discutida. O direito de superfcie tambm pode ser extinto por infrao s clusulas contratuais. O art. 1.374 menciona que antes do termo final, resolver-se- a concesso se o superficirio der ao terreno destinao diversa daquela que foi concedida. A mesma regra est presente no Estatuto da Cidade (art. 24, 1). No a nica possibilidade, porm, de denncia motivada. A superfcie pode ser rescindida igualmente, por exemplo, se o imvel deixado em estado de abandono, permitindo o superficirio sua deteriorao ou se o superficirio no edifica ou planta o que prometeu. Outras infraes contratuais podem ocorrer, cujo exame da gravidade depender do caso concreto. O Estatuto da Cidade menciona expressamente que o direito de superfcie extingue-se pelo advento do termo e pelo descumprimento das obrigaes contratuais assumidas pelo superficirio. Apesar de ser um direito real, a concesso ser sempre regida pela dico contratual. Levando em conta esse aspecto, o Projeto n 6.960/2002 pretendeu acrescentar no art. 1.374 que a resoluo da superfcie se dar, alm da hiptese de destinao diversa pelo superficirio, tambm pelo descumprimento contratual. Uma vez extinta a concesso superficiria, o proprietrio readquirir a propriedade plena sobre o terreno, construo ou plantao, independentemente de indenizao, salvo se as partes no tiverem estipulado o contrrio (art. 1.375, Estatuto da Cidade, art. 24). A presena do superficirio ou de seus prepostos ou familiares no imvel, aps extinta a concesso, caracteriza posse injusta, que autoriza a reintegrao de posse.
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Direitos reais...

Ocorrendo

desapropriao

do

imvel

concedido

em

superfcie,

indenizao cabe ao proprietrio e ao superficirio, no valor correspondente ao direito real de cada um (art. 1.376). Se as obras e benfeitorias pertencerem integralmente ao superficirio, a ele caber seu respectivo valor.

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