GRANDES TRANSFORMAES DO DIREITO CONTEMPORNEO E O PENSAMENTO DE ROBERT ALEXY1 Lus Roberto Barroso2 I.

INTRODUO Eu tenho muito prazer e muita honra de estar aqui e de partilhar algumas ideias e algumas reflexes sobre as grandes transformaes do direito contemporneo. E, naturalmente, sobre a influncia do pensamento do Professor Robert Alexy nessas mudanas filosficas e conceituais. sempre um risco falar da obra de um autor na sua presena. Eu me lembro bem, quando era ainda advogado perante o Supremo Tribunal Federal, de ter vivido o seguinte episdio. Em uma sustentao oral, eu baseei um dos meus argumentos em passagem de um livro do Professor Eros Grau, poca Ministro da Corte. Ele, porm, tinha uma posio ntima diferente da que eu sustentava era o caso da anencefalia, que envolvia a possibilidade legtima de uma mulher interromper a gestao e fez uma interpretao autntica do que havia escrito, dizendo que no era aquilo que ele tinha querido significar. Ou, pior ainda, lembro-me do episdio de um filme de Hollywood baseado em um livro de renomado autor. Indagado sobre o que tinha achado da adaptao, ele respondeu: A adaptao que fizeram do meu livro deu-me inspirao para escrever outro. Para no correr esses riscos, eu pretendo narrar, brevemente, como eu vejo as transformaes do direito contemporneo. E, em seguida, procuro identificar como, a meu ver, o pensamento do Professor Robert Alexy teve influncia

O presente texto foi preparado como apontamentos para uma apresentao oral, seguida de debate com o Professor Alexy. Professor Titular de Direito Constitucional da Universidade do Estado do Rio de Janeiro - UERJ. Mestre pela Yale Law School. Doutor e Livre-Docente pela UERJ. Pesquisador Visitante na Harvard Law School. Ministro do Supremo Tribunal Federal.
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nesse processo. Assim, dou a ele a chance de dizer: Esse doido pode achar o que quiser, mas eu no tenho nenhuma responsabilidade nisso.

II. TRS GRANDES MUDANAS DE PARADIGMA NO DIREITO CONTEMPORNEO O constitucionalismo democrtico foi a ideologia vitoriosa do sculo XX. Nesse arranjo institucional se condensam duas ideias que percorreram trajetrias diferentes: o constitucionalismo, herdeiro da tradio liberal que remonta ao final do sculo XVII, expressa a ideia de poder limitado pelo Direito e respeito aos direitos fundamentais. A democracia traduz a ideia de soberania popular, de governo da maioria, que somente se consolida, verdadeiramente, ao longo do sculo XX. Para arbitrar as tenses que muitas vezes existem entre ambos entre direitos fundamentais e soberania popular , a maior parte das democracias contemporneas instituem tribunais constitucionais ou cortes supremas. Portanto, o pano de fundo no qual se desenvolve a nossa narrativa inclui: (i) uma Constituio que garanta direitos fundamentais, (ii) um regime democrtico e (iii) a existncia de uma jurisdio constitucional. Pois bem: o sculo XX foi cenrio da superao de algumas concepes do pensamento jurdico clssico, que haviam se consolidado no final do sculo XIX. Estas transformaes chegaram ao Brasil no quarto final do sculo, sobretudo aps a redemocratizao. Novos ventos passaram a soprar por aqui, tanto na academia quanto na jurisprudncia dos tribunais, especialmente do Supremo Tribunal Federal. Identifico, a seguir, trs dessas transformaes, que afetaram o modo como se pensa e se pratica o Direito no mundo contemporneo, em geral, e no Brasil das ltimas dcadas, em particular. 1. Superao do formalismo jurdico. O pensamento jurdico clssico alimentava duas fices: a) a de que o Direito, a norma jurdica, era a expresso da razo, de uma justia imanente; e b) que o Direito se concretizava mediante uma
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operao lgica e dedutiva, em que o juiz fazia a subsuno dos fatos norma, meramente pronunciando a consequncia jurdica que nela j se continha. Tais premissas metodolgicas na verdade, ideolgicas no resistiram ao tempo. Ao longo do sculo XX, consolidou-se a convico de que: a) o Direito , frequentemente, no a expresso de uma justia imanente, mas de interesses que se tornam dominantes em um dado momento e lugar; e b) em uma grande quantidade de situaes, a soluo para os problemas jurdicos no se encontrar pr-pronta no ordenamento jurdico. Ela ter de ser construda argumentativamente pelo intrprete. 2. Advento de uma cultura jurdica ps-positivista. Nesse ambiente em que a soluo dos problemas jurdicos no se encontra integralmente na norma jurdica, surge uma cultura jurdica ps-positivista. Se a soluo no est toda na norma, preciso procur-la em outro lugar. E, assim, supera-se a separao profunda que o positivismo jurdico havia imposto entre o Direito e a Moral, entre o Direito e outros domnios do conhecimento. Para construir a soluo que no est pronta na norma, o Direito precisa se aproximar da filosofia moral em busca da justia e de outros valores , da filosofia poltica em busca de legitimidade democrtica e da realizao de fins pblicos que promovam o bem comum e, de certa forma, tambm das cincias sociais aplicadas, como a economia e a psicologia. A doutrina ps-positivista se inspira na revalorizao da razo prtica3, na teoria da justia e na legitimao democrtica. Nesse contexto, busca ir

O termo ficou indissociavelmente ligado obra de Kant, notadamente Fundamentao da metafsica dos costumes, de 1785 e Crtica da razo prtica, de 1788. De forma sumria e simplificadora, a razo prtica cuida da fundamentao racional mas no matemtica de princpios de moralidade e justia, opondo-se razo cientificista, que enxerga nesse discurso a mera formulao de opinies pessoais insuscetveis de controle. De forma um pouco mais analtica: Trata-se de um uso da razo voltado para o estabelecimento de padres racionais para a ao humana. A razo prtica concebida em contraste com a razo terica. Um uso terico da razo se caracteriza pelo conhecimento de objetos, no pela criao de normas. O positivismo s acreditava na possibilidade da razo terica. Por isso, as teorias positivistas do direito entendiam ser papel da cincia do direito apenas descrever o direito tal qual posto pelo estado, no justificar normas, operao que no seria passvel de racionalizao metodolgica. por isso que, por exemplo, para Kelsen, no caberia cincia do direito dizer qual a melhor interpretao dentre as que so facultadas por determinado texto normativo. Tal atividade exibiria natureza eminentemente poltica, e sempre demandaria uma escolha no passvel de justificao em termos racionais. O pspositivismo, ao reabilitar o uso prtico da razo na metodologia jurdica, prope justamente a

alm da legalidade estrita, mas no despreza o direito posto; procura empreender uma leitura moral da Constituio e das leis, mas sem recorrer a categorias metafsicas. No conjunto de idias ricas e heterogneas que procuram abrigo nesse paradigma em construo, incluem-se a reentronizao dos valores na interpretao jurdica, com o reconhecimento de normatividade aos princpios e de sua diferena qualitativa em relao s regras; a reabilitao da razo prtica e da argumentao jurdica; a formao de uma nova hermenutica; e o desenvolvimento de uma teoria dos direitos fundamentais edificada sobre a dignidade da pessoa humana. Nesse ambiente, promove-se uma reaproximao entre o Direito e a tica4. 3. Ascenso do direito pblico e centralidade da Constituio. Por fim, o sculo XX assiste a ascenso do direito pblico. A teoria jurdica do sculo XIX havia sido construda predominantemente sobre as categorias do direito privado. O Sculo, que comeara com o Cdigo Civil francs, o Cdigo Napoleo, de 1804, termina com a promulgao do Cdigo Civil alemo, de 1900. Os protagonistas do Direito eram o contratante e o proprietrio. Ao longo do sculo XX assiste-se a uma progressiva publicizao do Direito, com a proliferao de normas de ordem pblica. No apenas em matria de direito famlia, como era tradicional, mas em reas tipicamente privadas como o contrato com a proteo do polo mais fraco das relaes jurdicas, como o trabalhador, o locatrio, o consumidor e a propriedade, com a previso da funo social da propriedade. Ao final do sculo XX, essa publicizao do Direito resulta na centralidade da Constituio. Toda interpretao jurdica deve ser feita luz da Constituio, dos seus valores e dos seus princpios. Toda interpretao jurdica , direta ou indiretamente, interpretao constitucional. Interpreta-se a Constituio
possibilidade de se definir racionalmente a norma do caso concreto atravs de artifcios racionais construtivos, que no se limitam mera atividade de conhecer textos normativos. 4 V. Ricardo Lobo Torres, Tratado de direito constitucional, financeiro e tributrio: valores e princpios constitucionais tributrios, 2005, p. 41: De uns trinta anos para c assiste-se ao retorno aos valores como caminho para a superao dos positivismos. A partir do que se convencionou chamar de virada kantiana (kantische Wende), isto , a volta influncia da filosofia de Kant, deu-se a reaproximao entre tica e direito, com a fundamentao moral dos direitos humanos e com a busca da justia fundada no imperativo categrico. O livro A Theory of Justice de John Rawls, publicado em 1971, constitui a certido do renascimento dessas idias.

diretamente quando uma pretenso se baseia no texto constitucional (uma imunidade tributria, a preservao do direito de privacidade); e interpreta-se a Constituio indiretamente quando se aplica o direito ordinrio, porque antes de aplic-lo preciso verificar sua compatibilidade com a Constituio e, ademais, o sentido e o alcance das normas infraconstitucionais devem ser fixados luz da Constituio. II.1. O PENSAMENTO DO PROFESSOR ROBERT ALEXY E AS TRANSFORMAES
DO DIREITO CONTEMPORNEO

A obra do Professor Robert Alexy influenciou ou refletiu muitas dessas transformaes, em textos memorveis e que se tornaram clssicos em diversas partes do mundo, inclusive no Brasil. Merece destaque, nesse contexto, sua valiosa e decisiva contribuio para a criao de uma cultura jurdica no positivista (como ele a denomina), bem como para a centralidade dos direitos fundamentais e, consequentemente, da Constituio no direito contemporneo. Com efeito, no centro das reflexes do Professor Robert Alexy encontra-se a tese de que o Direito possui natureza dupla, com uma dimenso real (ou ftica) e outra ideal. A dimenso ftica se manifesta na validade formal da norma e na sua eficcia social. A dimenso ideal se manifesta na sua correo moral. Ao se agregar a ideia de correo moral como um terceiro elemento, ao lado da validade e da eficcia social, supera-se o conceito positivista de Direito. De fato, a fronteira mais visvel entre o positivismo e o no positivismo encontra-se, precisamente, nas relaes entre o Direito e a moral: enquanto os positivistas sustentam a separao entre ambos, os no positivistas afirmam que h uma vinculao necessria entre eles. Pois bem: a correo moral, ideia caracterstica do pensamento de Alexy, se manifesta no mundo do Direito sob a forma de justia. Em suas palavras textuais: Quem afirma que algo justo, afirma sempre, ao mesmo tempo, que correto5. Nessa linha, Alexy refuta a ideia de Kelsen de que qualquer contedo pode
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Robert Alexy, La institucionalizacin de la justicia, 2005, p. 58.

ser direito, o que daria lugar possibilidade de uma normatividade sem moralidade. Contra esta viso, contrape-se a clebre frmula de Radbruch, que em verso abreviada assim enunciada: Injustia extrema no direito. Indo adiante, Alexy considera que extremamente injusto tudo aquilo que vulnera os direitos humanos bsicos6. E este mnimo de justia tem validade universal7. Uma vez incorporados Constituio, os direitos humanos se convertem em direitos fundamentais, vinculam todos os Poderes estatais e representam uma abertura do sistema jurdico perante o sistema moral8. Os direitos fundamentais desfrutam de uma posio central no sistema, irradiando-se por todos os domnios do direito infraconstitucional. Esta viso compreensiva ou holstica dos direitos fundamentais foi originariamente desenvolvida pelo Tribunal Constitucional Federal alemo no clebre caso Luth, comentado por Alexy em diversos de seus textos. Em resumo apertado: a correo moral do direito e das decises jurdicas impe uma vinculao entre o Direito e a moral. A correo equivale, no Direito, ideia de justia. A reserva mnima de justia corresponde aos direitos humanos bsicos. E estes, convertidos em direitos fundamentais pela incluso na Constituio, condicionam a compreenso de todo o ordenamento jurdico.

III. AS TRANSFORMAES NA INTERPRETAO CONSTITUCIONAL O direito constitucional, sobretudo aps a 2a Guerra Mundial, passou por mudanas profundas no mundo romano-germnico, tanto de natureza institucional quanto dogmtica. possvel destacar trs delas:

Robert Alexy, La institucionalizacin de la justicia, 2005, p. 76: (...) [A]s normas jurdicas devidamente promulgadas e socialmente eficazes que so incompatveis com o ncleo dos direitos humanos bsicos so extremamente injustas e, portanto, no so direito.
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A propsito, de acordo com Alexy os direitos humanos apresentam cinco propriedades: so universais, fundamentais, abstratos, so direitos morais e estabelecem uma prioridade sobre todos os demais tipos de direitos. V. Robert Alexy, Discourse theory and fundamental rights. In Agustn Jos Menndez e Erik Oddvar Eriksen, Arguing fundamental rights, 2006, p. 18. Robert Alexy, Teoria dos direitos fundamentais, 2008, p. 29.

a) o reconhecimento de fora normativa Constituio, com a superao do modelo europeu tradicional no qual a Constituio era percebida como um documento poltico, uma convocao atuao dos Poderes Pblicos, especialmente do Legislativo. Nesse modelo, a Constituio no era vista como norma jurdica nem tinha aplicabilidade direta e imediata. Como se sabe, o constitucionalismo americano e francs (e, por extenso, europeu), embora contemporneos, deram origem a modelos constitucionais diversos. Nos Estados Unidos, desde a primeira hora, a Constituio foi vista como um documento jurdico, dotado de supremacia e fora normativa, passvel de aplicao direta e imediata pelo Poder Judicirio. Em Marbury v. Madison, julgado em 1803, a judicial review foi aceita com relativa naturalidade e reduzida resistncia. b) a expanso da jurisdio constitucional, com a criao de tribunais constitucionais na maior parte das democracias do mundo, a partir da instalao do Tribunal Constitucional Federal alemo. certo que antes mesmo da guerra j havia sido criado o Tribunal Constitucional austraco, mas em outro contexto e com outra dimenso. De certa forma, prevaleceu na Europa, aps o fim do conflito, o modelo americano de supremacia da Constituio e controle judicial da constitucionalidade das lei (judicial review). Esta frmula significa, na verdade, e em alguma medida, um modelo de supremacia judicial, j que compete a um tribunal constitucional ou a uma corte suprema a interpretao final do sentido e do alcance da Constituio. Supera-se, assim, o modelo europeu tradicional fundado na centralidade da lei no propriamente da Constituio e na supremacia do parlamento. De fato, diante da inexistncia de controle de constitucionalidade, a palavra final sobre o sentido e o alcance da Constituio era dada pelo parlamento, cuja atuao no era passvel de controle judicial. Na verdade, sobretudo na metade final do sculo XX , o que se verificou, no fundo, foi uma expanso do Poder
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Judicirio de uma maneira geral. Juzes e tribunais deixam de integrar o que seria um departamento tcnico-especializado do governo e se transformam em um efetivo poder poltico, que disputa espao com os demais. c) o desenvolvimento da nova hermenutica e de novas categorias para a interpretao constitucional. Nas ltimas dcadas, foi ficando progressivamente desacreditada a crena na interpretao como uma atividade puramente tcnica e mecnica. Desenvolveu-se a ideia dos casos difceis (hard cases), como tal entendidos aqueles cuja soluo no se encontra pr-pronta no ordenamento jurdico, exigindo uma atuao criativa do intrprete. IV. A NOVA INTERPRETAO CONSTITUCIONAL E OS CASOS DIFCEIS

1. A interpretao constitucional tradicional Descrevo, brevemente, a concepo tradicional da interpretao constitucional. A interpretao constitucional uma modalidade de interpretao jurdica e, como tal, socorre-se dos elementos tradicionais de interpretao jurdica, a saber: o gramatical, o histrico, o sistemtico e o teleolgico. As especificidades das normas constitucionais e da interpretao constitucional levaram ao desenvolvimento, ao longo do tempo, de alguns princpios especficos de interpretao constitucional, princpios instrumentais, que figuram como pressupostos metodolgicos da atuao do intrprete: supremacia da Constitucio, presuno de constitucionalidade, interpretao conforme a Constituio, razoabilidade-proporcionalidade e efetividade. No o caso, nas circunstncias, de detalhar cada um desses princpios. Dentro desse universo da interpretao tradicional, era possvel definir com preciso o papel da norma, dos fatos e do intrprete. A norma deveria trazer, no seu relato abstrato, a soluo para os problemas jurdicos. Os fatos l estavam para serem enquadrados na norma, permitindo o silogismo que solucionava os problemas: a lei a premissa maior; os fatos a premissa menor; a sentena a concluso, o produto da subsuno dos fatos norma; e, por fim, o papel do
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intrprete: ele desempenhava uma funo tcnica de conhecimento, identificando a norma aplicvel e pronunciando as consequncias de sua incidncia sobre o caso concreto. A interpretao, portanto, como um ato de conhecimento e no de vontade.

2. A nova interpretao constitucional A nova interpretao constitucional surge para atender as demandas de uma sociedade que se tornou bem mais complexa e plural. Ela no derrota a interpretao tradicional, mas vem para atender necessidades deficientemente supridas pelas frmulas clssicas. Ela surge, entre outras razes para lidar com os casos difceis, que so aqueles para os quais no h solues pr-prontas no ordenamento. Esta uma observao importante: no foi o Direito e a interpretao constitucional que, deliberadamente, se tornaram mais complicados. Foi a vida que ficou mais complexa, exigindo categorias jurdicas mais sofisticadas e sutis. Chega-se aqui noo de casos difceis. Casos fceis so aqueles para os quais existe uma soluo pr-pronta no direito positivo. Por exemplo: a) a Constituio prev que aos 70 anos o servidor pblico deve passar para a inatividade. Se um juiz, ao completar a idade limite, ajuizar uma ao pretendendo permanecer em atividade, a soluo ser dada de maneira relativamente singela: pela mera subsuno do fato relevante implementao da idade na norma expressa, que determina a aposentadoria; b) a Constituio estabelece que o Presidente da Repblica somente pode se candidatar a uma reeleio. Se o Presidente Lula, por exemplo, tivesse pretendido concorrer a um terceiro mandato, a Justia Eleitoral t-la-ia recusado, por simples e singela aplicao de uma norma expressa. Para bem e para mal, a vida nem sempre fcil assim. H muitas situaes em que no existe uma soluo pr-pronta no Direito. A soluo ter de ser construda argumentativamente, luz dos elementos do caso concreto, dos parmetros fixados na norma e de elementos externos ao Direito. So os casos difceis. H trs grandes situaes geradoras de casos difceis:

A. Ambiguidade da lingugagem. O direito se socorre de termos que tm mltiplos significados ou que por serem indeterminados somente podem ser definidos luz do caso concreto. Exs.: a) servidor pblico; b) relvncia e urgncia; c) interesse social; d) repercusso geral; e) impacto ambiental. A linguagem, muitas vezes, d lugar a mais de uma interpretao possvel. B. Desacordos morais razoveis. No mundo contemporneo, nas sociedades plurais e complexas em que ns vivemos, pessoas esclarecidas e bem intencionadas pensam de maneira diferente acerca de temas moralmente controvertidos. Exemplos: a) Eutansia e suicdio assistido, a existncia ou no de um direito morte digna; b) a questo da recusa de transfuso de sangue por pessoas adeptas da religio Testemunhas de Jeov; c) o debate sobre a descriminalizao das drogas leves. Evidentemente, o desacordo tem que ser razovel. Se o indivduo dizer: minha opo existencial a pedofilia... Sinto muito, esta no uma alternativa moralmente aceitvel. Aqui no h desacordo, h um consenso contrrio. C. Tenses de normas constitucionais ou de direitos fundamentais. A Constituio, por ser um documento dialtico, abriga valores contrapostos. Exemplo 1: quando o cantor Roberto Carlos procura impedir a divulgao de uma biografia sua, no autorizada, h uma tenso entre normas constitucionais de direito fundamental, como a que protege a liberdade de expresso e a que protege o direito privacidade. Exemplo 2: na construo de duas usinas hidreltricas na Amaznia, estiveram em concorrncia, por igual, duas normas constitucionais que se contrapunham, de certo modo, naquela situao concreta: a que prev que um dos objetivos da Repblica o desenvolvimento nacional e a que consagra a proteo ao meio ambiente. Note-se que o Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro, ao julgar a possibilidade ou no de uma emissora de televiso fazer um programa sobre crime ocorrido h muitas dcadas, proferiu deciso oposta do Tribunal Constitucional alemo ao julgar o caso dos soldados de Lebach.

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No possvel chegar-se a uma soluo para estas situaes pelos mtodos tradicionais de interpretao. H mais de uma soluo possvel e, em princpio, razovel disputando a escolha do intrprete. Neste admirvel mundo novo da interpretao constitucional foram desenvolvidas ou refinadas diversas categorias jurdicas novas, que incluem: (i) o reconhecimento de normatividade aos princpios e sua distino qualitativa em relao s regras; (ii) o equacionamento do fenmeno das colises de normas constitucionais, tanto as de princpios como as de direitos fundamentais; (iii) a ponderao como tcnica de soluo desses conflitos, superando as limitaes do raciocnio puramente subsuntivo; e (iv) a reabilitao da argumentao jurdica, da razo prtica, como fundamento de legitimao de decises judiciais que no se sustentam na lgica tradicional da separao de Poderes, por envolverem uma parcela de criatividade judicial. IV.1. O PENSAMENTO DO PROFESSOR ROBERT ALEXY E AS TRANSFORMAES
NA INTERPRETAO CONSTITUCIONAL

no domnio da interpretao constitucional e, notadamente, da interpretao dos direitos fundamentais , com suas diferentes categorias particulares que se deu a contribuio mais abrangente e revolucionria do Professor Robert Alexy. A teoria dos princpios um dos pilares da sua teoria dos direitos fundamentais e, segundo ele, seu sistema de constitucionalismo democrtico seria incompleto sem ela9. Uma anotao importante, logo de incio, que os princpios so tratados por ele como uma espcie de norma jurdica. Embora isso possa parecer relativamente bvio, esta foi uma conquista importante entre ns. que, no Brasil e provavelmente em outras partes do mundo romano-germnico os princpios eram tratados como uma fonte meramente subsidiria do Direito, a ser utilizada apenas em caso de lacuna normativa e, ainda assim, depois dos costume e da analogia. Mesmo quem reconhecia aos princpios constitucionais o carter de norma, a ela logo agregava
Robert Alexy, Teoria dos direitos fundamentais, 2008, p. 85; e Robert Alexy, Principais elementos de uma teoria da dupla natureza do direito, Revista de Direito Administrativo, 25.
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o adjetivo programtica, a significar que sua efetividade ficava a depender de uma integrao normativa subsequente, geralmente uma atuao do legislador ordinrio. De modo que o simples reconhecimento do status de norma, que vem da obra de Alexy, j foi importante em si. Porm, mais relevante, foi a formulao de que as normas de direito fundamental tm, com frequncia, a estrutura de princpios. De modo que o termo princpio pode se referir tanto a direitos individuais como a bens coletivos, isto , fins de interesse pblico. E princpios, muitas vezes, entram em rota de coliso. Como consequncia, ocorrem colises entre bens coletivos, entre direitos fundamentais e entre direitos fundamentais e bens coletivos. Pois bem: nesse contexto geral, Alexy formulou a sua clssica distino qualitativa entre regras e princpios. O tema foi explorado exausto, em trabalhos doutrinrios no Brasil e no exterior. Utilizo aqui a conceituao por ele utilizada em um dos ltimos trabalhos publicados no Brasil, traduzido por Fernando Leal: Princpios so mandamentos de otimizao. Eles exigem que algo seja feito na maior medida possvel relativamente s possibilidades fticas e jurdicas. Sua forma de aplicao a ponderao. Regras so, ao contrrio, normas que obrigam, probem ou permitem algo definitivamente. Nesse sentido, elas so mandamentos definitivos. Sua forma de aplicao a subsuno10. Ainda no mbito da teoria dos princpios, Alexy expe a questo das colises entre princpios e dos conflitos de regras, em insights luminosos. Uma coliso de regras somente pode ser solucionada se se introduzir uma clusula de exceo isto , a regra ter sua incidncia excluda em determinada hiptese ou pela declarao de invalidade de uma delas. A coliso de princpios, por sua vez,
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Robert Alexy, Principais elementos de uma teoria da dupla natureza do direito, Revista de Direito Administrativo, 25.

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solucionada de forma bem diversa. Se dois princpios esto em rota de coliso, um deles ter de ceder. Isso no significa, todavia, que seja invlido. O que ocorre que, sob determinadas circunstncias concretas, um deles ter precedncia. Sob outras condies, a soluo pode ser oposta. necessrio um sopesamento ou ponderao para determinar qual princpio tem maior peso no caso concreto11. Chega-se aqui a uma das questes centrais no debate acerca da interpretao constitucional que o papel da ponderao ou sopesamento. Boa parte das cortes constitucionais do mundo se valem, hoje em dia, dessa tcnica, que tem origem na jurisprudncia do Tribunal Constitucional Federal alemo. Na tradio alem, a ponderao um aspecto de um princpio mais abrangente, que o princpio da proporcionalidade. Como corrente, o princpio da proporcionalidade se divide em trs subprincpios: o da adequao, o da necessidade e o da proporcionalidade em sentido estrito. Interpretar o direito constitucional ou os direitos constitucionais luz do princpio da proporcionalidade implementar o mandado de otimizao prprio concretizao dos princpios. Como assinalado acima, isso significa realizar cada direito constitucional, notadamente quando em tenso com outros direitos e bens jurdicos constitucionais, na maior extenso possvel, luz das circunstncias fticas e jurdicas a serem levadas em conta. Alexy esclarece que os princpios da adequao e da necessidade dizem respeito otimizao dentro dos limites das possibilidades de fato presentes na situao especfica. De outra parte, o subprincpio da proporcionalidade em sentido estrito diz respeito s possibilidades jurdicas de otimizao. A ponderao, em ltima anlise, envolve a busca da soluo tima vista de princpios concorrentes. A proporcionalidade em sentido estrito d lugar ao que Alexy denomina de Lei da Ponderao, que pode ser assim enunciada: Quanto maior o grau de no-satisfao ou de afetao de um princpio, tanto maior ter que ser a importncia de satisfao do outro12.
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Robert Alexy, Teoria dos direitos fundamentais, 2008, p. 92 e 105. Robert Alexy, Teoria dos direitos fundamentais, 2008, p. 167.

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V. JUDICIALIZAO DA VIDA. OS PAPIS CONTRAMAJORITRIO E REPRESENTATIVO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL13 Como disse ao incio, o constitucionalismo democrtico foi a ideologia vitoriosa do sculo XX em boa parte do mundo, derrotando diversos projetos alternativos e autoritrios que com ele concorreram. Tal arranjo institucional produto da fuso de duas ideias que tiveram trajetrias histricas diversas, mas que se conjugaram para produzir o modelo ideal contemporneo. Democracia significa soberania popular, governo do povo, vontade da maioria. Constitucionalismo, por sua vez, traduz a ideia de poder limitado e respeito aos direitos fundamentais, abrigados, como regra geral, em uma Constituio escrita. Na concepo tradicional, a soberania popular encarnada pelos agentes pblicos eleitos, vale dizer: o Presidente da Repblica e os membros do Poder Legislativo. Por outro lado, a proteo da Constituio isto , do Estado de direito e dos direitos fundamentais atribuda ao Poder Judicirio, em cuja cpula, no Brasil, se encontra o Supremo Tribunal Federal STF. Da a dualidade, igualmente tradicional, que estabelecia uma distino rgida entre poltica e Direito, cuja relao vem sendo analisada nesse tpico. Nessa tica, tribunais eram independentes e preservados da poltica por mecanismos diversos (autonomia financeira e garantias da magistratura, dentre outros). Por outro lado, no interferiam em questes polticas. Para bem e para mal, esse tempo ficou para trs. Ao longo dos ltimos anos, verificou-se uma crescente judicializao da vida, rtulo que identifica o fato de que inmeras questes de grande repercusso moral, econmica e social passaram a ter sua instncia final decisria no Poder Judicirio e, com frequncia, no Supremo Tribunal Federal. Em tom crtico, na
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As ideias expostas neste tpico foram apresentadas, originariamente, em Lus Roberto Barroso e Eduardo Mendona, STF entre seus papis contramajoritrio e representativo, 2013. Disponvel em http://www.conjur.com.br/2013-jan-03/retrospectiva-2012-stf-entre-papeis-contramajoritariorepresentativo.

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academia ou no Parlamento, muitos atores reeditaram o comentrio de Carl Schmidt, contrrio ideia de criao de tribunais constitucionais, que falava dos riscos de judicializao da poltica e de politizao da justia. Ao contrrio de Hans Kelsen, que os defendia. No o caso de reeditar esse debate, j feito em outros trabalhos doutrinrios do autor14. O que cabe destacar aqui que a Corte desempenha, claramente, dois papis distintos e aparentemente contrapostos. O primeiro papel apelidado, na teoria constitucional, de contramajoritrio: em nome da Constituio, da proteo das regras do jogo democrtico e dos direitos fundamentais, cabe a ela a atribuio de declarar a inconstitucionalidade de leis (i.e., de decises majoritrias tomadas pelo Congresso) e de atos do Poder Executivo (cujo chefe foi eleito pela maioria absoluta dos cidados). Vale dizer: agentes pblicos no eleitos, como juzes e Ministros do STF, podem sobrepor a sua razo dos tradicionais representantes da poltica majoritria. Da o termo contramajoritrio. O segundo papel, menos debatido na teoria constitucional15, pode ser referido como representativo. Trata-se, como o nome sugere, do atendimento, pelo Tribunal, de demandas sociais e de anseios polticos que no foram satisfeitos a tempo e a hora pelo Congresso Nacional. Esse papel representativo do Supremo Tribunal Federal tem despertado grande ateno nos ltimos tempos. E tem imposto uma reflexo acerca das relaes da Corte com a sociedade e com os outros Poderes. A capacidade de uma corte constitucional interpretar e levar em conta o sentimento social positiva e desejvel. Em uma democracia, todo poder representativo, vale dizer, deve ser exercido em nome e no interesse do povo, bem como deve contas sociedade. Por isso, juzes de qualquer grau de jurisdio devem olhar pela janela de seus gabinetes e se esforarem por compreender a realidade sua volta. Mas aqui h cuidados a serem
V. Lus Roberto Barroso, O controle de constitucionalidade no direito brasileiro: exposio sistemtica da doutrina e anlise crtica da jurisprudncia, 2011, p. 74-5. V., no entanto, Corinna Barret Lain, Upside-down judicial review, The Georgetown Law Journal 101:113, 2012; Thamy Pogrebinschi, Judicializao ou representao: poltica, direito e democracia no Brasil, 2011; e Lus Roberto Barroso, O constitucionalismo democrtico no Brasil: crnica de um Sucesso Imprevisto. In: Lus Roberto Barroso, O novo direito constitucional brasileiro, 2012, p. 41.
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tomados: o Judicirio no pode se tornar mais um canal da poltica majoritria, subserviente opinio pblica ou pautado pela mdia. Muitas vezes, a soluo justa no a mais popular. E o populismo judicial to ruim quanto qualquer outro. No tocante s relaes com outros Poderes, tambm se impem cuidados. No Brasil, o Poder Legislativo vive um momento difcil, uma certa crise de representatividade e de funcionalidade. Apesar da clara percepo do fenmeno, as lideranas polticas no conseguiram, ainda, avanar uma agenda de reformas, particularmente de uma reforma poltica. Isso aumenta a presso sobre o Judicirio, muitas vezes provocado pelos prprios agentes polticos a atuar em questes controvertidas. Outras vezes, entidades da sociedade civil ou particulares postulam judicialmente o atendimento de demandas sociais que emperraram no processo poltico majoritrio. Embora seja inevitvel, muitas vezes, uma atuao mais expansiva, preciso evitar a arrogncia judicial ou qualquer pretenso de hegemnonia. Nessa questo, como em tudo na vida, preciso acertar a justa medida. Por ocasio de minha sabatina perante o Senado Federal, realizada em 5 de junho de 2013, expus o meu ponto de vista na matria. No mundo ideal, poltica poltica, direito direito. So domnios diferentes. No mundo real, todavia, as fronteiras nem sempre so demarcadas de maneira ntida. E, assim, surgem tenses inevitveis. Quando isso ocorre, preciso critrios para equacionar a questo. Penso ser prprio aqui distinguir duas situaes: a) quando tenha havido uma atuao do Legislativo ou do Executivo em relao ao tema; e b) quando no tenha havido tal atuao. A primeira situao, portanto, se d quando o Legislativo tenha efetivamente deliberado acerca de determinada matria. Por exemplo: (i) a edio de uma lei permitindo e disciplinando as pesquisas com clulas-tronco embrionrias; ou (ii) a edio de lei disciplinando a ao afirmativa em favor de negros. Nesses dois casos, embora exista controvrsia poltica, o Judicirio deve ser deferente para com as escolhas feitas pelo Legislativo. No cabe ao Judicirio sobrepor a sua prpria
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valorao poltica dos rgos cujos membros tm o batismo da representao popular. Situao diversa a que ocorre quando o Legislativo no atuou, porque no pde, no quis ou no conseguiu formar maioria. A haver uma lacuna no ordenamento. Mas os problemas ocorrero e o Judicirio ter de resolv-los. Por exemplo: a) o Congresso no havia ainda regulado a greve no servio pblico. A despeito disso, as greves ocorriam, surgiam disputas e o STF viu-se na contingncia de estabelecer as regras que deveriam ser aplicadas at que o Congresso viesse a dispor a respeito. Ou b) o caso das relaes homoafetivas. Elas existem. So um fato da vida, independentemente do que cada um pense sobre o ponto. No h lei a respeito. Pois bem: o Estado tem que tomar uma posio sobre a existncia ou no de um direito desses casais a serem reconhecidos como uma entidade familiar, pela importncia moral desse reconhecimento e por uma srie de questes prticas (herana, penso alimentcia, diviso do patrimnio comum). Quando o Congresso Nacional no fornece uma resposta, natural que os afetados traduzam o seu pleito perante o Judicirio, buscando a afirmao jurdica daquilo que a poltica negou-se a discutir. claro que uma corte constitucional poderia tambm, em linha de princpio, rever uma escolha que o legislador tenha feito, mas isso envolve naturalmente um nus argumentativo muito mais elevado. Por tudo isso, o papel do Judicirio, quando no tenha havido deliberao poltica, mais abrangente do que quando ela tenha ocorrido. Se h lei, o STF s deve invalid-la se a afronta Constituio for inequvoca. Se no h lei, o Judicirio no pode deixar de decidir a questo alegando omisso normativa. Nesse caso, seu poder se expande. Portanto, no fundo no fundo, quem tem o poder sobre o maior ou menor grau de judicializao o Congresso: quando ele atua, ela diminui; e vice-versa.

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V. 1. O PENSAMENTO DO PROFESSOR ROBERT ALEXY E A JURSDIO

CONSTITUCIONAL: O

TRIBUNAL
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CONSTITUCIONAL

COMO

REPRESENTAO

ARGUMENTATIVA DA SOCIEDADE

A jurisdio constitucional uma manifestao do poder estatal, do poder poltico. Em uma democracia, como j assinalado, todo poder poltico emana do povo e, naturalmente, em seu nome deve ser exercido. Como consequncia, todo poder poltico legtimo poder representativo. Porm, membros de uma corte constitucional no so eleitos, como so os parlamentares, nem esto sujeitos a controle, na medida em que no h a opo de deixar de reeleg-los. A nica maneira de reconciliar a jurisdio constitucional com a democracia conceb-la, tambm, como uma representao popular. Para tanto, h dois obstculos a superar: preciso (i) desvincular representao de eleio; e (ii) demonstrar porque a representao pelo tribunal constitucional deve ter precedncia sobre a representao baseada em eleies. Na viso de Alexy, a chave para a soluo desses problemas e, consequentemente, para o problema geral da jurisdio constitucional, o conceito de representao argumentativa. Com efeito, possvel desenhar um modelo de democracia que no seja baseado exclusivamente nos conceitos de eleies e de governo da maioria. Um modelo assim seria puramente decisional. Mas um conceito adequado de democracia deve incluir no apenas deciso, mas tambm argumento. Com a incluso da ideia de argumentos, a democracia se converte em democracia deliberativa. Nesse sentido, a representao do povo pelo parlamento deve ser tanto decisional quanto argumentativa ou discursiva. Por outro lado, a representao do povo por uma corte constitucional puramente argumentativa. Veja-se que um

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As ideias expostas nesse tpico foram colhidas em Robert Alexy, Balancing, constitutional review, and representation, International Journal of Constitutional Law 3:572, 2005, p. 578 e s.

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conceito adequado de representao deve estar conectado com alguns valores ideais17. A representao deve ter uma pretenso de correo. A crtica que se faz jurisdio constitucional e ao papel das cortes constitucionais de que isso uma idealizao. E que, no fundo, a simples invocao da representao do povo tornaria qualquer argumento legtimo, sem limite ou controle. Essa objeo pode ser rebatida demonstrando-se dois pontos: a) existem argumentos que podem ser considerados slidos e corretos; e b) pessoas racionais so capazes de aceitar argumentos slidos e corretos. Presentes estas condies, vai se constatar que o constitucionalismo discursivo um projeto de institucionalizao da razo e da correo. Vale dizer: se existem argumentos slidos e corretos, assim como pessoas racionais, a razo e a correo so melhor institucionalizadas com a existncia de uma jurisdio constitucional do que sem ela. V. CONCLUSO Pretenso de correo moral, princpios como mandados de otimizao, lei da ponderao, direitos fundamentais como contedo mnimo da ideia de justia, a corte constitucional como representao argumentativa da sociedade: a gramtica e a semntica do direito constitucional contemporneo, bem como a linguagem de um grande nmero de cortes constitucionais no mundo incluem as categorias e a terminologia do Professor Robert Alexy. Poucos autores tm a projeo e a influncia por ele alcanadas. Tudo isso sem marketing, sem interesses polticos ou econmicos, sem qualquer gota de pretenso ou arrogncia, mas to somente pela virtude da qual ele se tornou um dos smbolos: a racionalidade e a qualidade do argumento. E porque o Professor Robert Alexy foi a pessoa que contribuiu para universalizar a proporcionalidade e a ponderao, eu gostaria de encerrar a minha apresentao com uma passagem do filsofo chins Lao-Ts, colhida no livro clssico

E expresso utilizada por Alexy, que a atribui a Gerhard Leibholz. Robert Alexy, Balancing, constitutional review, and representation, International Journal of Constitutional Law 3:572, 2005, p. 579.

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Tao Te Ching, escrito h dois mil e seiscentos anos, e que faz justia ao nosso homenageado: O excesso de luz cega a vista. O excesso de som ensurdece o ouvido. Condimentos em demasia estragam o gosto. O mpeto das paixes perturbam o corao. A cobia do impossvel destri a tica. Por isto, o sbio em sua alma Determina a medida para cada coisa.

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